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BANQUE DES MEMOIRES

Master de droit europen des affaires


Dirig par Louis Vogel
2010










Les prix prdateurs

Elsa Thauvin

Sous la direction de Louis Vogel








1




















MEMOIRE SUR LES PRIX
PREDATEURS

















Elsa THAUVIN
M2 Professionnel Droit europen des affaires
Sous la direction de Monsieur le Professeur Louis Vogel
Anne universitaire 2009/2010
2



















































3

Sommaire


Rsum p 4
Introduction p 6

I- Pratique de prix bas : le passage dune approche per se p 9
une approche par les effets

A- Une pratique de prix bas est-elle pro ou anti concurrentielle ? p 10
B- Esquisse dune mthode pour valuer les effets dune pratique p 17
prdatrice

II- Le test de cot retenir et les difficults tenant sa mise en uvre p 23

A- Le test Areeda-Turner et ses volutions p 24
B- La condition de rcupration des pertes p 37

III- La prise en compte des effets dans lanalyse de la prdation p 42

A- Lanalyse des effets dans les tests conomiques p 42
B- Lanalyse des effets en matire jurisprudentielle p 49

IV- Prix prdateur sur un march non domin : la difficile preuve de la p 58
construction dune rputation dagressivit

A- Lanalyse du lien entre les marchs p 60
B- La preuve du comportement prdateur p 63

Conclusion p 67
Annexes p 68
Bibliographie p 77
Table des matires p 83
4

Rsum

Ces dernires annes, les autorits de concurrence ont t amenes sinterroger sur les effets
proconcurrentiels et anticoncurrentiels des pratiques de prix bas en prenant en considration
les effets de la pratique et non plus en retenant une approche qui sanctionne per se certains
comportement comme la prdation.

Lapproche par les effets est donc une approche en deux temps. Les autorits de concurrence
doivent en premier lieu rechercher le dommage caus par la pratique court terme mais
galement moyen et long terme. Dans un second temps, il faut identifier la stratgie de
lentreprise et voir si elle est rationnelle conomiquement et susceptible doffrir aux
consommateurs des gains defficience. La recherche dune stratgie crdible doit donc
permettre de dpartager les politiques de prix bas lies uniquement une volont dexclusion
des concurrents, des tarifs dcoulant des gains defficacit et bnficiant aux consommateurs.

La Commission europenne a prcis quelle serait amene intervenir lorsqu'il existe des
preuves de ce qu'une entreprise dominante adopte un comportement prdateur en supportant
des pertes ou en renonant des bnfices court terme, et ce dlibrment (il sagit donc
dun vritable sacrifice financier), de faon vincer ou pouvoir vincer un ou plusieurs de
ses concurrents rels ou potentiels en vue de renforcer ou de maintenir son pouvoir de
march, portant de ce fait prjudice aux consommateur .

Ainsi, pour dterminer si lentreprise en position dominante adopte un comportement
prdateur, il convient dans un premier temps doprer une comparaison prix/cot. Le test
Areeda Turner est trs largement appliqu par les autorits de concurrence. Le cot pertinent
prendre en compte a volu. Tout dabord il a sagit du cot variable moyen, mais la
Commission europenne fait dsormais rfrence au cot vitable. Enfin, dans certaines
hypothses, lorsque lentreprise dominante assure la fois une activit monopolistique et une
activit de concurrence, le cot pertinent est le cot incrmental.

En matire de prix prdateurs, la jurisprudence Akzo du 3 juillet 1991 fait figure de rfrence.
Deux situations doivent tre envisages. Lorsque les prix pratiqus par lentreprise en position
dominante sont infrieurs ses cots variables, il y a une prsomption de prdation car une
5

telle politique ne peut sexpliquer que par la volont de la firme dvincer ses concurrents. Si
les prix sont suprieurs aux cots variables moyens mais infrieurs au cot total, ils ne seront
considrs comme abusifs que sils sont fixs dans le cadre dun plan ayant pour but
llimination des concurrents.

Les autorits de concurrence se sont galement interroges sur le fait de savoir sil fallait tenir
compte de la possibilit pour lentreprise en cause de rcuprer ses pertes pour qualifier son
comportement de prdateur. La jurisprudence europenne et amricaine diverge sur ce point.
Si aux Etats Unis, la condition de rcupration des pertes est une condition ncessaire car en
labsence de recoupment la stratgie nest pas rationnelle, pour la Cour de justice des
communauts europennes il sagit l dun simple indice de dmonstration de la prdation.

Au-del du test de cot, la Commission europenne retient dsormais une approche par les
effets. Diffrents tests ont t proposs par les conomistes pour apprcier les effets de la
prdation et ses chances de succs. Par ailleurs, une analyse de la stratgie des entreprises
permet didentifier quatre types de prdation : la prdation financire, la prdation par
construction dune rputation dagressivit, la prdation par signal et enfin la prdation par
test de march. Cette approche par les effets a trouv galement une conscration
jurisprudentielle. Ainsi une entreprise dominante bien que pratiquant des prix infrieurs ses
cots fixes pourra justifier son comportement ds lors que ses prix sont suprieurs aux cots
variables. Cette position a t confirme dans une communication de la Commission
europenne, qui exige que soit dmontr que lviction du ou des concurrents est
prjudiciable pour le consommateur et que cette viction est anticoncurrentielle.

Lapproche par les effets des pratiques de prix prdateurs permet dviter que des entreprises
en position dominante soient condamnes alors quelles ne mettent en uvre aucune stratgie
dviction anticoncurrentielle. Toutefois, il est possible de sinterroger sur le fait de savoir si
une telle approche nest pas trop restrictive empchant ainsi toute condamnation. Cette
question mrite dtre pose la lecture de larrt rendu par la Cour de cassation le 17 mars
2009 dans laffaire GlaxoSmithKline. En lespce, la Cour a conclu labsence de prix
prdateurs, la preuve de la construction dune rputation dagressivit alors que lentreprise
ntait pas en position dominante sur le march en cause, nayant pas t rapporte.


6

Introduction

John Rockefeller disait seul un concurrent mort nest pas dangereux
1
. Cette phrase rvle
toute lambigit de la question des prix prdateurs. La concurrence entre entreprises peut
aboutir lviction dun ou plusieurs concurrents par une firme plus efficace. Si cette
affirmation ne suscite pas de problmes premire vue, il convient de sinterroger sur les
politiques de prix bas. Celles-ci sont-elles ncessairement anticoncurrentielles ?

La rponse est ngative et il convient doprer une distinction entre les stratgies purement
anticoncurrentielles et celles qui permettent une entreprise en position dominante de
proposer des produits un prix infrieur celui de ses concurrents au terme dune
concurrence par les mrites.

Il nest pas illgal en soi doccuper une position dominante qui rsulte dune concurrence par
les mrites, seule lexploitation abusive de cette position est illgale. L'article 102 du Trait
sur le fonctionnement de lUnion europenne constitue la base juridique d'une composante
essentielle de la politique de concurrence et son application effective permet un meilleur
fonctionnement des marchs, au bnfice des entreprises et des consommateurs
2
.

La protection des consommateurs guide lapplication de larticle 102 du Trait. Ceux ci tirent
profit de la concurrence par des prix moins levs, une qualit meilleure et un choix plus vaste
de biens et services nouveaux ou plus performants.

Plus gnralement, lobjectif de la Commission est de prserver le jeu de la concurrence dans
le march intrieur afin que les entreprises dtenant une position dominante n'excluent pas
leurs concurrents par d'autres moyens qu'une concurrence par la qualit des produits ou des
services qu'elles fournissent. Dans ses lignes directrices, la Commission souligne que son
action vise assurer lexercice dune concurrence effective qui ne saurait tre limite la
simple protection des concurrents. Il ne sagit donc pas dassurer la prennit des concurrents,

1
Citation reprise dans Stratgie de prix-Prix prdateurs : lenseignement de lanalyse conomique, Problmes
conomiques n2683, 11 octobre 2000, Laurent Benzoni.

2
Communication de la Commission- Orientations sur les priorits retenues par la Commission pour l'application
de l'article 82 du TCE aux pratiques d'viction abusives des entreprises dominantes, Communication 2009/C
45/02, JOUE 24/02/2009, C 45/7.

7

car lexercice dune politique saine de concurrence peut avoir pour effet de faire disparatre
du march les concurrents moins intressants pour les consommateurs du point de vue des
prix, du choix, de la qualit et de l'innovation.

Cest dans ce contexte que doit tre aborde la question des prix prdateurs. La Commission
europenne a prcis quelle serait amene intervenir lorsqu'il existe des preuves de ce
qu'une entreprise dominante adopte un comportement prdateur en supportant des pertes ou
en renonant des bnfices court terme, et ce dlibrment (il sagit donc dun vritable
sacrifice financier), de faon vincer ou pouvoir vincer un ou plusieurs de ses
concurrents rels ou potentiels en vue de renforcer ou de maintenir son pouvoir de march,
portant de ce fait prjudice aux consommateur
3
.

La sanction des pratiques prdatrices repose sur larticle 102 du Trait de Lisbonne et en droit
franais sur le fondement de larticle L 420-2 du Code de commerce qui prohibent les abus de
position dominante. La jurisprudence sest galement saisie de la question. Dans sa
jurisprudence Akzo du 3 juillet 1991, la Cour de justice des communauts europennes a jug
quil fallait distinguer entre deux situations. Si les prix pratiqus par lentreprise en position
dominante sont infrieurs ses cots variables moyens, il y a une prsomption de prdation.
Si lentreprise en cause propose des prix suprieurs ses cots variables moyens mais
infrieurs ses cots totaux alors lautorit de concurrence ou le plaignant devra prouver que
la stratgie sinscrit dans le cadre dun plan visant liminer les concurrents.

Ds lors lapproche en matire de prix prdateurs repose dans un premier temps sur une
analyse des cots. Toutefois, il convient de dterminer le cot pertinent prendre en compte,
ce qui nest pas chose aise et les conomistes ont t amens proposer de nouveaux tests.

Nanmoins, celle-ci ne serait tre suffisante et les autorits de concurrence sous linfluence
des conomistes ont abandonn progressivement lanalyse per se pour lui substituer une
analyse par les effets permettant de distinguer les pratiques proconcurrentielles de celles
anticoncurrentielles. Tenir compte de la stratgie des entreprises semblerait la solution idale.


3
Voir la communication de la Commission point 69 cit supra
8

Ces dernires annes, la Cour de cassation et la Cour de justice de lUnion europenne ont eu
traiter de la question des prix prdateurs que ce soit dans laffaire GlaxoSmithKline en 2009
ou dans laffaire France tlcom contre Commission la mme anne. Toutefois, eu gard aux
solutions retenues, il est possible de sinterroger pour savoir si des entreprises en position
dominante peuvent tre condamnes sur ce fondement.

Dans quelle mesure une pratique de prix bas peut-elle tre qualifie de prdatrice au sens de
larticle L 420-2 du Code de commerce et au sens de larticle 102 du Trait sur le
fonctionnement de lUnion europenne ? Une approche en deux temps, fonde sur lanalyse
des cots puis des effets est-elle efficace ?

Pour rpondre ses interrogations nous verrons dans un premier temps comment les autorits
de concurrence sont passes dune approche per se une approche par les effets (I). Puis nous
concentrerons notre analyse sur les tests de cots retenir en voyant les difficults tenant
leur mise en uvre (II). En outre, nous tudierons la manire dont les autorits apprcient les
effets dune pratique de prix bas (III). Enfin, nous nous pencherons sur larrt
GlaxoSmithKline, qui synthtisera nos dveloppements, en nous demandant sil est toujours
possible quune entreprise en position dominante soit condamne pour prix prdateur (IV).


9

I- Pratique de prix bas : le passage dune approche per se
une approche par les effets


La vente prix bas peut revtir diffrentes formes telles que loctroi de remises consenties
sous certaines conditions ou certaines catgories dacheteurs, des prix simplement
faibles , ou encore des prix infrieurs aux cots de lentreprise. Certains prix bas peuvent
tre prdateurs. Il parait opportun ce stade de lanalyse de replacer le dbat dans un cadre
plus large, savoir celui des pratiques dviction.

A priori, les prix bas sont le reflet dune concurrence effective sur le march, permettant une
entreprise en position dominante dvincer ses concurrents qui ne peuvent plus faire face la
pression concurrentielle. Cependant dans certains cas, une politique de prix bas nest pas la
manifestation dune concurrence par les mrites ds lors que la baisse des prix nest pas
guide par des considrations rationnelles, mais sexplique uniquement par lintention
dliminer les concurrents.

Identifier les deux types de pratiques simpose. Les critres pour apprhender ces pratiques
doivent tre suffisamment fins : une apprciation trop svre risque de se traduire par une
augmentation brutale des prix et ce au prjudice des consommateurs. Par ailleurs, les
entreprises ne seraient plus enclines proposer des innovations commerciales, de peur que
celles-ci soient juges anticoncurrentielles. A linverse une approche trop laxiste des prix bas,
faciliterait la mise en uvre de pratiques dviction et serait nfaste au jeu concurrentiel du
march.

Face ce constat, les autorits de concurrence ont t amenes sinterroger sur les effets
proconcurrentiels et anticoncurrentiels des pratiques de prix bas en prenant en considration
les effets de la pratique et non plus en retenant une approche qui sanctionne per se certains
comportements comme la prdation (A). Cette volution sest ncessairement accompagne
dune nouvelle mthode pour valuer les effets de ces pratiques (B).



10

A- Une pratique de prix bas est-elle pro ou anti concurrentielle ?

Sous linfluence des conomistes notamment, les autorits de concurrence ont cherch un
point dquilibre dans lapproche des prix bas afin de distinguer les pratiques ayant un effet
proconcurrentiel de celles anticoncurrentielles, tout en prservant le libre jeu de la
concurrence. Nous verrons dans un premier temps quels sont les effets possibles dune
pratique abusive mise en uvre par une entreprise en position dominante (1), avant danalyser
de quelle manire les autorits de concurrence sont progressivement passes dune approche
per se la prise en compte des effets de la pratique (2).

1- Les effets possibles dune pratique abusive

A titre liminaire, il convient de rappeler que le fait pour une entreprise dtre en position
dominante
4
sur un march, ne saurait tre sanctionn en soi. Seul labus dune position
dominante est condamn par les articles 102 du Trait sur le fonctionnement de lUnion
europenne (TFUE) et L 420-2 du Code de commerce.

Labus consiste gnralement pour lentreprise chercher prserver cette position
dominante sur son march principal, connexe ou adjacent. De manire schmatique, il est
possible de considrer que les pratiques abusives ont trois principaux effets
5
.

Tout dabord lentreprise en position dominante peut chercher exclure ses concurrents. Elle
protge sa position dominante en excluant par la contrainte ses concurrents actuels. Elle peut

4
La pratique de prix prdateurs est condamne sur le fondement de larticle L 420-2 du Code de commerce et
larticle 102 du Trait sur le fonctionnement de lUnion europenne (TFUE), cest--dire sur le fondement des
abus de position dominante. Dans le cadre de ce mmoire sur les prix nous ne reviendrons pas sur la notion de
position dominante.
La dfinition de la position dominante est celle retenue dans les arrts United Brands (Affaire 27/76, United
Brands Company et United Brands Continentaal/Commission,, Recueil 1978, p. 207, point 65) et Hoffmann La
Roche (Affaire 85/76, Hoffmann-La Roche & Co./Commission, Recueil 1979, p. 461, point 38). Ainsi la
position dominante est dfinie en droit communautaire comme une situation de puissance conomique dtenue
par une entreprise qui lui donne le pouvoir de faire obstacle au maintien d'une concurrence effective sur le
march en cause en lui fournissant la possibilit de comportements indpendants dans une mesure apprciable
vis--vis de ses concurrents, de ses clients et, finalement, des consommateurs (voir en ce sens le point 10 de la
communication de la Commission- Orientations sur les priorits retenues par la Commission pour l'application
de l'article 82 du TCE aux pratiques d'viction abusives des entreprises dominantes, Communication 2009/C
45/02, JOUE 24/02/2009, C 45/7).

5
Abus de position dominante : prdation, ventes lies, remises , Anne Perrot, in Les rapports de la
documentation franaise, Politiques de concurrence (2006) pages 257 269.

11

galement empcher ses concurrents potentiels de pntrer le march, par exemple en
renforant les barrires lentre ou en les dissuadant de simplanter compte tenu de la forte
pression concurrentielle quelle est en mesure dexercer.

En outre, lentreprise peut se servir de la position dominante dtenue sur le march principal
pour acqurir ou consolider son pouvoir de march sur un march connexe, on parle alors
deffet de levier. Enfin, lentreprise peut utiliser sa position dominante sur un march afin
dinterdire une autre entreprise davoir accs un autre tage dune industrie organise
verticalement.

Labus dune position dominante, peu importe le lieu o il est mis en uvre, est
essentiellement constitu par des pratiques qui ont pour objet ou peuvent avoir pour effet
dliminer des concurrents, dempcher laccs dune nouvelle entreprise sur le march ou
encore par des comportements quune entreprise ne pourrait adopter sans compromettre son
propre intrt sur un march concurrentiel ou si elle ne disposait pas dune position
dominante.

Pendant longtemps, ont t opposs les abus de structure et les abus de comportement.
Cependant, aujourdhui, dans le cadre dune application plus conomique du droit de la
concurrence, la Commission retient un classement en deux catgories : dune part les entraves
abusives lentre et dautre part les exploitations abusives qui consistent pour une entreprise
en position dominante exploiter abusivement son pouvoir de march.

Les abus de position dominante semblaient avoir t pargns par les dbats europens en
matire de politique de la concurrence. Toutefois partir les annes 2000, nous avons assist
une remise en question des approches traditionnelles, qui sest traduite par une
communication de la Commission europenne sur les priorits retenues par la Commission
pour l'application de l'article 82 du TCE aux pratiques d'viction abusives des entreprises
dominantes
6
.

6
Communication de la Commission- Orientations sur les priorits retenues par la Commission pour l'application
de l'article 82 du TCE aux pratiques d'viction abusives des entreprises dominantes, Communication 2009/C
45/02, JOUE 24/02/2009, C 45/7.
12

Lapport principal de cette communication rside dans la prise en compte de lanalyse
conomique pour apprcier les abus de position dominante et surtout dans lobligation faite
aux autorits de concurrence de considrer les effets de la pratique.

2- La prise en compte des effets de la pratique pour apprcier labus de position
dominante

Afin de mieux comprendre pourquoi la Commission europenne privilgie une approche par
les effets, plutt quune approche par catgorie qui sanctionne per se des comportements, il
convient de sinterroger sur la raison dtre du droit de la concurrence (i). Dans un second
temps, nous en verrons les consquences pratiques (ii).

i) La raison dtre des rgles de concurrence

Il existe un large consensus sur le fait que lobjectif du droit de la concurrence est de protger
la concurrence en non les concurrents, et partant de faire bnficier les consommateurs des
prix les plus bas possibles
7
. Ainsi, des prix bas apparaissent comme le reflet dune
concurrence dynamique, mme lorsquils sont le fruit dentreprises en position dominante.

Dans laffaire Eurofix-Bauco/Hilti
8
relative un cas dabus de position dominante, la
Commission europenne avait ainsi indiqu quune stratgie agressive en matire de prix
est un instrument essentiel de la concurrence . Neelie Kroes
9
, alors commissaire en charge
de la concurrence, a rappel que lobjectif de larticle 82 du Trait de Rome
10
tait la
protection de la concurrence sur le march en vue de renforcer le bien tre du consommateur
et permettre une meilleure allocation des ressources et que les prix bas et les remises taient
en principe bnfiques aux consommateurs.


7
La baisse des prix : pratique concurrentielle ou anticoncurrentielle ?, in Revue Lamy concurrence n8
juillet/septembre 2006.

8
Dcision de la Commission CE n88/138/CEE, 22 dcembre 1987, Eurofix-Bauco/Hilti, JOCE 11 mars 1988,
nL65, p 19, 81.

9
Discours de Neelie Kroes, Preliminary Thoughts on Policy Review of article 82, speech/05/537, 23 septembre
2005.

10
Devenu article 102 TFUE.

13

Ce constat sest impos tardivement en Europe o le mythe
11
de la prdation a longtemps
prvalu. En effet, ds les annes 1970, les conomistes amricains de lEcole de Chicago
avaient critiqu le concept de prdation par les prix, consistant en lacceptation de raliser des
pertes par une entreprise en position dominante, dans le seul but dvincer des concurrents du
march. Selon eux, cette stratgie nest pas rationnelle conomiquement.

Les auteurs de lEcole de Chicago ont dmontr que le succs dune stratgie prdatrice
suppose que deux conditions soient runies, or en pratique cela nest quasiment jamais le
cas :

- Les pertes subies devront tre limites dans le temps et se traduiront par lexclusion
dfinitive dun concurrent aussi efficace que loprateur dominant (ou un
affaiblissement de son pouvoir de march de sorte que le concurrent ne constituera
plus une menace concurrentielle pour lentreprise dominante),
- Le prdateur devra galement avoir la possibilit daugmenter ses prix et rcuprer ses
pertes sans provoquer lentre de nouvelles entreprises sur le march
12
.

Selon ces auteurs, dans la majorit des cas lorsquune entreprise en position dominante
pratique des prix bas, y compris des ventes perte, il y a des raisons lgitimes et bnfiques
pour le consommateur telles que le lancement dun nouveau produit, le dveloppement dun
nouveau circuit de distribution ou encore ladaptation une demande spcifique.

Ainsi, en adoptant pendant longtemps une politique restrictive en matire de prix bas, les
autorits de concurrence ont davantage utilis la lgislation pour protger les concurrents et ce
au dtriment des consommateurs. En outre, cette approche a trs certainement pnalis les
entreprises les plus efficaces.

Les thories dveloppes par les conomistes de lEcole de Chicago ont fait lobjet de vives
critiques. Dautres auteurs ont prouv que dans certains cas exceptionnels, une politique
prdatrice tait rationnelle. Dans ces hypothses les effets positifs court terme sur la baisse

11
Expression utilise par Koller en 1971.
12
Au fil des dveloppements, nous verrons que la condition de rcupration des pertes, si elle est toujours exige
devant les autorits amricaines, ne lest pas devant les institutions et juges communautaires.
14

des prix seront annuls par la hausse des prix mise en uvre par lentreprise dominante une
fois les concurrents vincs.

La difficult consiste trouver un test conomico-juridique qui permette que seules les
pratiques anticoncurrentielles soient sanctionnes, sans porter atteinte la concurrence
actuelle et potentielle. Il convient donc disoler les effets positifs et ngatifs de ces pratiques
en analysant leur incidence actuelle et future.

Cette approche ncessite que deux paradoxes soient surmonts. Tout dabord il convient de
dterminer le test conomique retenir pour analyser le caractre abusif dun prix bas. Cette
interrogation se trouve pose compte tenu de lindtermination juridique quant la dfinition
et la dmonstration du caractre prdateur dun prix bas. Par ailleurs, la rgle doit tre
clairement dfinie pour viter tout risque darbitraire et offrir aux oprateurs conomiques la
scurit juridique quils sont lgitimement en droit dattendre. En effet, les entreprises doivent
pouvoir identifier de manire suffisamment prcise les risques que leur pratique de prix soit
qualifie danticoncurrentielle.

La seconde question concerne le traitement des diffrentes formes de prix bas. Ainsi, il peut
tre juridiquement ncessaire et logique conomiquement dappliquer le mme test
lensemble des pratiques de prix bas, car celles-ci ont in fine le mme effet, savoir lviction
dun concurrent aussi efficace. Cependant, lheure actuelle, nous sommes encore loin de la
mise en uvre dun test unique applicable lensemble des pratiques de prix bas.

Nous lavons vu selon que lon considre que les rgles de concurrence protgent les
consommateurs ou les concurrents, lanalyse des pratiques de prix bas na pas le mme sens.
Lavance essentielle de la communication sur lapplication de larticle 102 TFUE est de
proposer une approche axe sur les effets conomiques des pratiques en cause, qui ne sont
plus considres comme abusives per se.

ii) La remise en cause de lapproche par catgorie et lavnement dune
approche par les effets

Dans quelles circonstances doit-on considrer quune pratique de prix bas est admissible,
voire pro-concurrentielle et dans quels cas doit-elle au contraire tre considre comme
15

anticoncurrentielle ? Il est primordial danalyser les effets des pratiques prtendument
abusives car de nombreuses saisines sur le fondement des articles L 420-2 du Code de
commerce et 102 du TFUE sont en ralit des tentatives de la part de concurrents moins
efficaces de dstabiliser une entreprise dominante.

Sil est incontestable que les entreprises en position dominante ont une responsabilit toute
particulire, puisque de leur part de telles pratiques sont davantage susceptibles davoir des
consquences dommageables, la recherche de leffet anticoncurrentiel des pratiques permet de
sassurer que cest bien leffet dexclusion qui est poursuivi et que ne sont pas sanctionns des
comportements qui, certes nuisent aux concurrents moins efficaces, mais sont bnfiques aux
consommateurs
13
. Nanmoins, cette position doit tre nuance car dans sa communication, la
Commission europenne prcise que les rgles de concurrence doivent permettre un
meilleur fonctionnement des marchs, au bnfice des entreprises et des consommateurs
14
.

La Commission ne prne pas un abandon de la rgle per se lorsquelle prcise que les effets
des pratiques dviction doivent tre pris en considration dans lanalyse. Il sagit davantage
daffiner les contours dune catgorie, de manire ce quelle ne contienne plus que les
pratiques rellement dommageables pour les consommateurs. Ceci impose aux autorits de
concurrence une dmarche plus exigeante et plus rigoureuse fonde sur la recherche dun
quilibre.

Dun point de vue thorique, cela a conduit adopter une approche par les effets de la
politique de prix et non plus une approche par catgorie qui faisait courir deux risques de
nature oppose.

Dune part, une approche par catgorie qui sanctionne per se des pratiques de prix bas
manant dentreprises en position dominante peut conduire traiter deux pratiques ayant le
mme but, cest--dire lviction dun concurrent (par exemple prdation et remise de
couplage) de faon dissymtriques.


13
La baisse des prix : pratique concurrentielle ou anticoncurrentielle ?, in Revue Lamy concurrence n8
juillet/septembre 2006.

14
Point 1 de la Communication de la Commission- Orientations sur les priorits retenues par la Commission
pour l'application de l'article 82 du TCE aux pratiques d'viction abusives des entreprises dominantes,
Communication 2009/C 45/02, JOCE 24/02/2009, C 45/7.
16

Dautre part, une telle approche conduit trop facilement juger per se illgales des pratiques
mises en uvre par des entreprises en position dominante sans tenir compte des gains
defficience qui peuvent tre lorigine de la pratique ou en tre la consquence. Un mme
comportement peut sexpliquer soit par une volont dviction, soit il permet des gains
defficacit au bnfice des consommateurs.

Lapproche par les effets seffectue en deux temps : elle consiste tout dabord identifier le
dommage concurrentiel puis la stratgie mene par lentreprise. Gnralement il nest pas
rationnel pour une entreprise de pratiquer des prix levs. La fixation du prix par une
entreprise rsulte dun arbitrage. En pratiquant des prix levs, les oprateurs conomiques
sont assurs dobtenir une marge leve, mais ils perdent des parts de march. A linverse, des
prix bas augmentent la demande, mais la marge est moins importante. Cependant, produire est
coteux, tandis que pratiquer des prix levs ne lest pas et les entreprises sont donc
davantage conduites augmenter leurs quantits plutt que les prix.

Par consquent, il est naturel de chercher comprendre la rationalit sous-jacente une offre
assortie de prix bas, et ceci dautant plus que le march est peu concurrentiel et que les
mcanismes de march qui tendraient rapprocher les prix des cots sont absents
15
.

Certaines pratiques de prix bas peuvent avoir une rationalit pour une entreprise qui serait
pourtant en monopole. A titre dexemple, nous pouvons prendre le cas dune entreprise
offrant un bien rseau , cest--dire un bien dont lutilit pour les consommateurs crot
avec le nombre des consommateurs dj prsents dans le rseau (la base installe ).
Comme ces consommateurs seront prts payer demain un prix dautant plus lev que la
base installe est grande, une entreprise offrant un tel bien a intrt pratiquer trs tt des prix
bas, de faon attirer une base installe qui sera ensuite mieux valorise.

Dune faon gnrale, les travaux de lcole de Chicago, en posant systmatiquement la
question des gains defficience attachs tel ou tel type de comportement ont pouss les
conomistes construire de nouveaux modles pour comprendre le caractre anticoncurrentiel
de certaines pratiques. Face ces pratiques de prix bas, le rle des autorits de concurrence

15
La baisse des prix : pratique concurrentielle ou anticoncurrentielle ?, in Revue Lamy concurrence n8
juillet/septembre 2006.

17

est donc difficile jouer puisquil sagit dapprhender les stratgies mises en uvre par les
entreprises et ncessite une apprciation au cas par cas.

La recherche des effets proconcurrentiels ou anticoncurrentiels dune pratique de prix bas
suppose une analyse en deux temps. Il convient tout dabord didentifier le dommage
lconomie et le dommage pour les consommateurs, avant de se pencher sur la stratgie mise
en uvre par lentreprise dominante.

B- Esquisse dune mthode pour valuer les effets dune pratique
prdatrice

Lapproche par les effets est donc une approche en deux temps. Les autorits de concurrence
doivent en premier lieu rechercher le dommage caus par la pratique court terme mais
galement moyen et long terme (1). Dans un second temps, il faut identifier la stratgie de
lentreprise et voir si elle est rationnelle conomiquement et susceptible doffrir aux
consommateurs des gains defficience (2).

1- La recherche dun dommage

A premire vue les consommateurs profitent des politiques de prix bas. Lintrt de ces
derniers est mesur par ce que lon appelle le surplus des consommateurs , cest--dire la
diffrence entre le prix pay effectivement par les clients et le prix quils sont prts payer.
Le rle des autorits de concurrence est justement de protger le surplus quils obtiennent
sur le march donn.

Nous lavons vu, priori les prix bas traduisent une forte intensit concurrentielle, mais sont
nuisibles aux concurrents qui seront vincs du march, sils ne sont pas en mesure de
proposer des prix aussi attractifs que ceux de lentreprise en position dominante. Le droit de la
concurrence na pas pour objectif de protger les concurrents ds lors que ceux-ci sont moins
performants que lentreprise en position mais leur viction si elle nest pas le reflet dune
concurrence par les mrites, nuit aussi la concurrence et partant au consommateur.

18

Concernant les consquences pour les consommateurs dune pratique prdatrice, il faut bien
voir que celle-ci est paradoxale. A court terme, les consommateurs profitent de la baisse des
prix grce lintensit de la concurrence, mais moyen terme les consommateurs seront lss
lorsque lviction des concurrents sexplique uniquement par le fait que certains acteurs sur le
march disposent dun pouvoir de march plus important. En effet la slection des entreprises
sur le march doit rsulter dune concurrence par les produits et non pas dune concurrence
par les possibilits quont certaines entreprises de mettre en uvre des stratgies
anticoncurrentielles.

La premire tape du raisonnement consiste identifier le dommage caus par la pratique de
prix bas, court terme mais galement moyen et long terme en tenant compte de la structure
du march via lentre et la sortie des concurrents. Il est donc ncessaire de dfinir le march
pertinent.

Plusieurs cas de figure peuvent se prsenter, nous nous contenterons brivement de les
voquer. Bien videmment, une stratgie prdatrice produits ses effets sur le march o
lentreprise prdatrice est en position dominante. Toutefois, une entreprise peut vouloir se
forger une rputation dagressivit
16
, pour prvenir lentre de concurrents sur des marchs
futurs ou connexes. Dans ce cas, la pratique de prdation mise en uvre par une entreprise en
position dominante sur un march donn, produit ses effets sur dautres marchs
17
. Ds lors,
les pertes consenties par lentreprise ne peuvent sexpliquer que par la volont de dissuader
lentre sur dautres marchs, encore que cette preuve est difficile rapporter car il convient
de dmontrer la connexit entre les marchs, ainsi quun lien de causalit entre la pratique
mise en uvre sur le march principal et les effets ressentis sur le march connexe.

Une mme pratique peut donc produire des effets dviction sur diffrents marchs. Il est
donc important de dtailler prcisment la nature des dommages anticoncurrentiels prsums
de la pratique, ce qui assure une certaine scurit juridique rclame par les entreprises.


16
Prix prdateur sur un march non domin : la difficile preuve de la construction d'une rputation d'agressivit,
Commentaire par Bertrand Duloum, La Semaine Juridique Entreprise et Affaires n 31, 30 Juillet 2009, 1761.

17
Voir en ce sens les dveloppements consacrs supra sur le march pertinent retenir dans laffaire GSK, Cass.
com., 17 mars 2009, n 08-14.503, FS P+B+R, Min. co. c/ SAS Laboratoire Glaxosmithkline France :
JurisData n 2009-047484.

19

En effet, dans cette approche, le standard de preuve devant tre rapport par le plaignant ou
les autorits de concurrence, est trs lev. Sur quel march et par le biais de quel mcanisme
leffet anticoncurrentiel sexerce-t-il ? Pour rpondre cette question, il convient galement
de comprendre les stratgies mises en uvre par les entreprises.

2- La recherche dune stratgie

La stratgie de prdation est mise en uvre par une entreprise en position dominante sur son
march qui va raliser un sacrifice financier en consentant des pertes ou des moindres profits
dans le but dvincer ses concurrents ou de rendre la pntration du march impossible pour
des concurrents potentiels. On peut identifier trois types de prdations : la prdation par
signal, la prdation financire et la prdation par construction dune rputation dagressivit.

La prdation par signal
18
consiste faire croire aux concurrents que le march nest pas
rentable en manipulant linformation. Dans une telle situation, les entrants potentiels vont
renoncer entrer sur le march. La proie doit pouvoir observer les pertes ralises par le
prdateur et celles-ci doivent tre suffisamment importantes pour que le concurrent potentiel
estime que lactivit nest pas rentable. La russite de la stratgie prdatrice dpend de la
crdibilit du signal. En effet, les pertes doivent tre trs importantes pour que le message soit
crdible et dissuade lentre. Les autorits de concurrence doivent sassurer quil y a bien une
manipulation de linformation par le prdateur et que la proie nobserve pas la ralit du
march. Cette dmarche permet de sassurer que la plainte nest pas le reflet de linefficacit
du plaignant, et que les prix bas ont pour objectif dvincer les concurrents potentiels.

La prdation financire
19
repose sur une double asymtrie : asymtrie de puissance financire
et asymtrie dinformation. La proie dpend pour sa survie du financement par un tiers. Le
financement accord par linvestisseur est conditionn aux performances de la proie. Si le
prdateur pratique des prix bas, la proie qui veut se maintenir sur le march est oblige
dadopter le mme comportement et ralise en consquence des pertes. Linvestisseur observe
ces mauvais rsultats et cesse de financer la proie qui doit alors sortir du march. Pour
dmontrer une stratgie de prdation financire, lAutorit de la concurrence ou le plaignant

18
Les prix prdateurs, Nouveau droit franais de la concurrence, Aurlien Condomines, Jurismanager, avril
2009.

19
Voir supra.
20

doit dmontrer que les marchs financiers sont imparfaits, que la proie est dpendante dun
financement externe, sans lequel il lui est impossible de se maintenir sur le march, il est
galement dterminant que le contrat fasse dpendre le financement des rsultats.

Dans une stratgie de prdation par construction dune rputation dagressivit , le
prdateur cherche faire croire que face toute menace future dentre sur le march o il est
prsent, il ragira par une concurrence trs intense, se traduisant par une baisse des prix trs
importante. Pour btir cette rputation, le prdateur pratique des prix trs bas sur un march
donn, de faon montrer sa dtermination combattre les entrants potentiels sur les autres
marchs o il pourrait tre concurrenc. Lobjectif est de dcourager les concurrents
potentiels rentrer sur le march car ils seraient alors soumis des pressions concurrentielles
auxquelles ils ne pourraient rsister.

Les autorits de concurrence doivent donc identifier le type de stratgie mise en uvre. Il
convient danalyser si la pratique de prix bas traduit uniquement une volont dviction des
concurrents ou si la dmarche de lentreprise suppose prdatrice peut tre rationnelle
20
.
Concernant la charge de la preuve, celle-ci repose sur les entreprises qui doivent dmontrer
que leur comportement sexplique par dautres raisons quune pratique simplement
anticoncurrentielle.

La mis en uvre dune stratgie prdatrice repose comme nous lavons vu prcdemment sur
un sacrifice financier. Comment mesurer ce dernier ? Nous pourrions retenir que lentreprise
consent dlibrment des pertes lorsquelle propose des prix infrieurs au prix optimal, en
labsence de volont dexclusion. Toutefois, il est presque impossible pour les autorits de
concurrence de calculer la valeur du prix optimal. Celles-ci ont alors t contraintes
restreindre le champ de la prdation des prix infrieurs aux cots. Une stratgie prdatrice
engendre donc des pertes pour lentreprise au regard dun certain cot, se trouve donc pose
la question du cot pertinent prendre en considration pour dfinir le seuil de prdation.

La premire tape du raisonnement consiste oprer une comparaison prix/cot. Dans un
deuxime temps, il est ncessaire de rechercher la stratgie mise en uvre afin de comprendre

20
Cette dmarche qui doit tre mene par les autorits de concurrence doit tre distingue de lefficiency
defence . Il ne sagit en aucun cas de racheter une pratique anticoncurrentielle par des gains defficience. Au
contraire, il sagit de dmontrer que la pratique nest pas anticoncurrentielle car lobjectif nest pas dliminer les
concurrents.

21

pourquoi une entreprise subit dlibrment des pertes ou accepte de raliser des profits
moindres. La question de la possibilit de rcupration des pertes pour lentreprise dominante
nest plus une condition ncessaire pour qualifier la pratique de prdatrice
21
, nanmoins la
Cour de justice de lUnion europenne a prcis dans son arrt Wanadoo
22
que la possibilit
de rcupration des pertes peut tre considre comme un lment pertinent dans
lapprciation du caractre abusif de la pratique en question, en ce quelle peut contribuer,
par exemple, exclure, en cas dapplication de prix infrieurs la moyenne des cots
variables, des justifications conomiques autres que llimination dun concurrent ou
tablir, en cas dapplication de prix infrieurs la moyenne des cots totaux mais suprieurs
la moyenne des cots variables, lexistence dun plan ayant pour but dliminer un
concurrent .

De la mme faon, le fait que les consommateurs naient pas subi de pertes de surplus et
quils aient mme bnfici de la stratgie de prdation ne peut non plus tre admis comme
ligne de dfense puisque cest seulement long terme que la sortie des concurrents produira
ses effets sur la concurrence.

La recherche dune stratgie crdible doit donc permettre de dpartager entre une pratique de
prix trs bas lie une volont dexclusion des concurrents ou dune tarification dcoulant des
gains defficacit. En effet, il faut bien voir que la baisse des prix nest pas ncessairement
synonyme de pratique prdatrice, elle peut par exemple rsulter des conomies dchelle
23
ou
dun effet dapprentissage
24
. La baisse des prix rsulte donc dune stratgie rationnelle mme
en labsence de concurrents. Dans ce cas, interdire la mise en uvre dune telle stratgie par
une entreprise, priverait le consommateur du bnfice de lefficacit de la stratgie.

21
Voir en ce sens Cass. com., 17 mars 2009, n 08-14.503, FS P+B+R, Min. co. c/ SAS Laboratoire
Glaxosmithkline France : JurisData n 2009-047484 ; CJCE, 2 avril 2009, Aff. C-202/07 P, France Tlcom SA
c/ Commission, Contrats, conc.consom., 2009, comm.167 obs. G.Decocq ; Europe 2009, comm. 242, obs.
L.Idot ; Lamy affaires, comm. n2309, p 50 et 51 ; Comm.com.lectr.2009, comm.65 ; point 71 de la
Communication de la Commission- Orientations sur les priorits retenues par la Commission pour l'application
de l'article 82 du TCE aux pratiques d'viction abusives des entreprises dominantes, Communication 2009/C
45/02, JOUE 24/02/2009, C 45/7.

22
Voir supra.

23
Lorsquune entreprise produit beaucoup, ses cots fixes diminuent, elle peut donc proposer des prix moins
levs. Cette politique de prix est alors rationnelle et nest pas le reflet dune intention dviction.

24
La production cumule passe permet daccder des niveaux de cots plus faibles. Ainsi accumuler une
production importante dans le temps est favorable la fois lentreprise et aux acheteurs.

22

Nous lavons vu, il convient doprer une distinction entre les pratiques de prix bas pro
concurrentielles et celles anticoncurrentielles. Depuis la jurisprudence Akzo
25
, le
raisonnement repose sur deux tapes : les autorits de concurrence doivent dabord raliser un
test de cot, puis sattacher lanalyse des effets de la pratique.

Quel test de cot retenir ? La question mrite dtre pose mais soulve de nombreuses
difficults la fois thoriques et pratiques. Par ailleurs, elle fait lobjet dun affrontement
entre juristes et conomistes.


25
CJCE affaire C 62/86, Akzo/Commission, Recueil 1991, p. I-3359.
23

II- Le test de cot retenir et les difficults tenant sa mise
en uvre


La Commission europenne
26
a prcis quelle serait amene intervenir lorsqu'il existe des
preuves de ce qu'une entreprise dominante adopte un comportement prdateur en supportant
des pertes ou en renonant des bnfices court terme, et ce dlibrment (il sagit donc
dun vritable sacrifice financier), de faon vincer ou pouvoir vincer un ou plusieurs de
ses concurrents rels ou potentiels en vue de renforcer ou de maintenir son pouvoir de
march, portant de ce fait prjudice aux consommateurs
27
. La question pose est donc de
savoir si le ou les concurrents vincs le sont au prix dune concurrence par les mrites ou la
suite de la pratique mise en uvre par lentreprise en position dominante.

Jusquen 1975, les autorits amricaines de concurrence utilisaient le critre de lintention
pour dterminer si la pratique tait ou non prdatrice. Ce critre suppose pour que la prdation
soit tablie, que le plaignant dmontre que le prtendu prdateur ait manifest lintention de
lui nuire. Les autorits souhaitaient ainsi protger les petites entreprises des grandes et les
plaignants gagnaient quasi systmatiquement.

La dtection et la preuve dune pratique de prdation taient difficiles rapporter, ce qui a
conduit de nombreux auteurs, dont Mc Gee
28
et les membres de lcole de Chicago, douter
de son existence. Selon eux, il est moins coteux pour une entreprise dacqurir son
concurrent que de mettre en uvre une pratique prdatrice (compte tenu du fait que la firme

26
Voir point 63 de la Communication de la Commission- Orientations sur les priorits retenues par la
Commission pour l'application de l'article 82 du TCE aux pratiques d'viction abusives des entreprises
dominantes, Communication 2009/C 45/02, JOUE 24/02/2009, C 45/7.

27
La Commission peut galement poursuivre les pratiques prdatrices d'entreprises dominantes sur des marchs
secondaires o elles n'occupent pas encore de position dominante. De tels abus seront plus probables, en
particulier, dans les secteurs o les activits sont protges par un monopole lgal. S'il n'est pas ncessaire que
l'entreprise dominante adopte un comportement prdateur afin de prserver sa position dominante sur le march
protg par ce monopole lgal, elle peut utiliser les bnfices raliss sur le march monopolistique en vue d'un
subventionnement crois des activits qu'elle mne sur un autre march et, partant, menacer d'liminer toute
concurrence effective sur cet autre march.

28
Mc Gee, J. (1958). Predatory price cutting : the standard oil (N.J) Case . Journal of law and economics 1.
137-169.
24

prdatrice devra consentir un sacrifice financier trs lev en terme de baisse des prix et
daugmentation des ventes).

De nombreux tests ont t dvelopps pour dmontrer le caractre prdateur des prix et parmi
eux, le test dAreeda Turner
29
. Ce test repose sur une comparaison prix/cots et consacre une
approche statique de la prdation dans la mesure o les motivations stratgiques des agents ne
sont pas prises en compte.

Face ces limites, certains auteurs
30
ont propos dautres tests qui prennent en compte
notamment la structure du march, laspect temporel de la prdation ou encore les
caractristiques du produit. Cependant ces critres reposent toujours sur une approche statique
de la prdation.

LHistoire de la prdation aux est marque par quatre grandes priodes : le critre de
lintention jusquen 1975, le test Areeda-Turner de 1975 1982, le test Areeda-Turner
augment de 1982 1993 et enfin le test de recoupment dit galement test de rcupration des
pertes partir de 1993. Nous concentrerons notre approche sur le test Areeda Turner en
voyant de quelle manire celui-ci a volu au fil du temps (A) et sur le test de recoupment en
voyant que les autorits amricaines et communautaires de concurrence ont retenu une
approche sensiblement diffrente (B).

A- Le test Areeda-Turner et ses volutions

Le test Areeda-Turner est bas sur une comparaison prix/cot, lobjectif tant de distinguer
les politiques de prix concurrentielles de celles prdatrices. Cette approche est donc
logiquement systmatique et statique car elle ne prend pas en compte la stratgie des agents
long terme. Selon ces auteurs, une firme qui exclut ses concurrents en vendant des prix

29
Areeda.P et D. Turner (1975) Predatory Pricing and related practices under section 2 of the Sherman Act ,
Harvard law review 88, 697-733.

30
Williamson.O (1977). Predatory pricing : a strategic and welfare analysis , Yale law journal 87, 284-340 ;
Baumol.W. (1979). Quasi Permanence of price reductions : a policy for prevention of predatory pricing .
Yale Law journal 89.1-26 ; Joskow. P et A. Klevorick (1979). A framework for analysing predatory pricing
policy . Yale law journal 89.213-270 ; Ordover J. et R. Willig (1981). An economic definition of predation :
pricing and product innovation . Yale law journal 91.8-53.


25

non rmunrateurs nest pas en situation de concurrence par les mrites mais sengage dans
un comportement que lon peut qualifier de prdateur .

Il y a donc prdation lorsque lentreprise subit dlibrment et temporairement des pertes,
dans lespoir dobtenir plus long terme des gains suprieurs. Une stratgie de prdation na
ainsi de sens que si lentreprise dispose de capacits financires suffisantes et si les gains
futurs esprs aprs llimination des concurrents sont suprieurs aux pertes consenties.

Lexigence de capacits financires suffisantes explique lexclusion de concurrents aussi
efficaces que lentreprise prdatrice. En effet, si lentreprise vince un concurrent moins
efficace, il ne sagit plus dune pratique anticoncurrentielle, mais dune concurrence pro-
concurrentielle par les mrites. Enfin, les gains esprs doivent tre suprieurs aux pertes
consenties, ce qui sous tend quil doit exister des barrires lentre importantes pour viter
lentre (ou la rentre) de concurrents, car dans cette hypothse, la stratgie prdatrice est
voue lchec.

Nous concentrerons notre tude dans un premier temps sur le cot pertinent prendre en
compte pour appliquer le test Areeda Turner en en voyant les volutions (1), puis nous nous
intresserons une application pratique du test dviction travers la jurisprudence Akzo (2).

1- Quel est le cot pertinent prendre en compte ?

A titre liminaire, il convient de prciser que la prdation nest pas synonyme de vente perte
(i). Dans un premier temps, le cot considr comme pertinent pour oprer la comparaison
prix/cot a t le cot marginal moyen dont le cot variable semble tre une bonne
approximation, compte tenu de la difficult de calculer le premier (ii). Dans sa
communication sur les orientations retenues pour lapplication de larticle 102 TFUE, la
Commission fait rfrence au cot vitable (iii). Enfin, nous verrons que dans certains cas, et
notamment lorsquune entreprise a une activit multi-produits et se trouve la fois en
situation de monopole et de concurrence, le cot pertinent sera le cot incrmental (iv).

26

i) La prdation nest pas la vente perte

Tout dabord il convient de rappeler que les cots de lentreprise sont composs de ses cots
fixes (qui ne varient pas en fonction de la quantit produite) et de ses cots variables. La Cour
de justice de lUnion europenne a eu loccasion de prciser que les cots variables sont
ceux qui varient en fonction des quantits produites
31
. Dans la thorie microconomique,
la fonction de cot permet de quantifier ce quil cote une entreprise de produire une
quantit donne dun ou plusieurs biens. La quantit produire est donc dtermine en
fonction du cot engendr par la production dun bien
32
. A cet gard, la notion de cot
marginal est essentielle, puisquelle permet de dterminer le cot de production dune unit
supplmentaire du bien. Lentreprise peut ainsi juger si la production dune unit
supplmentaire du produit lui est profitable ou non. Lentreprise ne sera amene produire
davantage que si son prix de vente est suprieur au cot marginal.

En situation de pleine concurrence, lentreprise maximise son profit (celui-ci tant calcul en
multipliant le prix unitaire par les quantits vendues) lorsque le prix est gal au cot marginal.
Ainsi, une entreprise, mme en situation de monopole ne pourra pas tre sanctionne
lorsquelle vend son cot marginal.

Ds lors on peut isoler quatre situations. Si le prix est suprieur au cot marginal alors il est
excessif. Si le prix est gal au cot marginal alors on est dans une situation dquilibre et le
profit est maximum. Lorsque le prix est gal au cot moyen total
33
, cela permet de trouver la
quantit qui minimise la perte. Dans cette situation le cot moyen total est suprieur au cot
variable moyen, ce qui signifie que le prix est toujours suprieur aux cots moyens variables.
Dans cette hypothse, produire permet de rembourser une petite partie des cots fixes. Si on
stoppe la production, lentreprise continuera de payer les cots fixes mais sans pouvoir les
rembourser. Lentreprise ne devra cesser de produire que lorsque son prix sera infrieur au
cot moyen variable.


31
CJCE, 3 juillet 1991, affaire C-62-86, Akzo c/ Commission, Rec.1991, p I-3359 et TPI, 1
er
avril 1993, affaire
T-65-89, BPB Industries et British Gypsum, Rec.1993, p. II-389.

32
Les cots court terme - Application aux tests de prix prdateurs, Laurent Flochel, Revue des droits de la
concurrence, Pratiques Concurrences n1-2010

33
Le cot moyen total est obtenu [CF + CV(q) ]/q soit CT/q

27

Ce mcanisme qui pousse les entreprises vendre perte rationnellement devient trs
critiquable pour les entreprises qui supportent des cots fixes importants. En effet lcart entre
le cot variable moyen et le cot moyen total (cot fixe moyen), laisse aux entreprises une
grande marge de manuvre dans la fixation des prix. De fait, plus le cot fixe sera important
dans la structure des cots dune entreprise, plus le prix rationnel pourra tre bas.

La jurisprudence est plus nuance. Elle admet quune entreprise puisse rationnellement
vendre perte mais elle distingue les entreprises en position dominante des autres.
Concernant la vente perte mise en uvre par une entreprise en position dominante, celle-ci
sera considre comme suspecte et susceptible de sinscrire dans le cadre dune stratgie de
prdation.

La vente perte est une vente en dessous du cot moyen total et nest pas en elle-mme
interdite. Par ailleurs, elle ne saurait tre confondue avec la prdation, car celle-ci suppose la
renonciation un profit immdiat en vue de la maximisation dun profit futur. Or la
renonciation un profit immdiat ne signifie pas ncessairement que lentreprise subisse une
perte, cela signifie seulement quelle ne maximise pas son profit, quelle accepte court terme
davoir un profit plus faible que celui quelle aurait pu raliser dans un univers concurrentiel
normal. Lentreprise peut pratiquer des prix infrieurs au cot marginal mais suprieurs au
cot moyen, dans cette hypothse elle ne maximise pas son profit mais elle augmente les
quantits vendues
34
.

La tendance assimiler prix prdateurs et vente perte trouve sa source en matire de
contentieux des prix bas. Il sagit de distinguer si la baisse des prix observe sur le march
rsulte du jeu normal de la concurrence, cest--dire si la baisse des prix peut sexpliquer par
une baisse des cots, ou si la politique de prix ne sexplique que par la volont dvincer les
concurrents actuels et dempcher les concurrents potentiels de pntrer le march.

En raison de la difficult tablir cette distinction, il a t propos de sortir du schma de
lanalyse concurrentielle en se focalisant sur la rationalit de la stratgie de lentreprise
suspecte de pratiquer des prix prdateurs.


34
Stratgie de prix-Prix prdateurs : lenseignement de lanalyse conomique, Problmes conomiques n2683,
11 octobre 2000, Laurent Benzoni.

28

Le test dAreeda-Turner, sinscrit parfaitement dans cette logique. Dans cet article
fondamental, les deux auteurs reconnaissent que la dfinition qui consiste dfinir le prix
prdateur par rapport au cot marginal et une stratgie de renonciation au profit est
satisfaisante et cohrente.

ii) Le cot pertinent prendre en compte : le cot marginal et le cot
moyen variable

En situation de concurrence, lentreprise cherche maximiser ses profits. Lentreprise
dtermine son niveau de production optimal de telle manire ce que son prix soit gal son
cot marginal. A court terme, le cot marginal apparait donc comme le cot pertinent
prendre en considration pour distinguer prdation de concurrence.

Areeda et Turner ont montr que la relation prix/cot marginal tait pertinente pour distinguer
entre un comportement prdateur et un comportement anticoncurrentiel. Cependant, on lui
substitue le cot variable moyen en raison des difficults calculer le cot marginal.

Le test dviction est donc fond sur une comparaison prix/cots, le principe tant que le
concurrent doit pouvoir proposer ses clients les mmes prix que lentreprise dominante.
Ainsi, si lentreprise dominante adopte une politique de baisse des prix, son concurrent doit
pouvoir sy adapter dans la mme mesure.

Ce test sapplique normalement un concurrent aussi efficace, ce qui signifie que le
concurrent doit avoir le mme cot que lentreprise dominante. Lobjectif est que lentreprise
dominante puisse raliser elle-mme le test du prix dviction, ce qui lui permet de dterminer
si son comportement peut tre analys comme anti concurrentiel et lui garantit une certaine
scurit juridique.

Le test Areeda-Turner propose donc une comparaison entre le prix pratiqu et le cot moyen
variable. Cependant, la Commission fait dsormais rfrence au cot moyen vitable.

29

iii) Le cot moyen vitable

La Commission considrera qu'un comportement comporte un sacrifice si l'entreprise
dominante, en fixant un prix infrieur pour l'ensemble ou pour une partie spcifique de sa
production, a subit ou subit des pertes qui auraient pu tre vites.

Si elle fixe un prix infrieur au cot moyen vitable pour la totalit ou une partie de sa
production, une entreprise dominante ne rcupre pas les cots qu'elle aurait pu viter sans
cette production : elle subit donc une perte qui aurait pu tre vite
35
.

L'application de prix infrieurs ce cot sera donc gnralement considre par la
Commission comme un indice clair d'un sacrifice
36
. Afin de dmontrer l'existence d'une
stratgie prdatrice, la Commission peut galement examiner si les agissements prdateurs
prsums ont conduit court terme des recettes nettes infrieures celles auxquelles on
aurait pu s'attendre si un autre comportement, raisonnable, avait t adopt, c'est -- dire si
l'entreprise dominante a subi une perte qui aurait pu tre vite
37
.

Elle ne retiendra que les autres comportements conomiquement rationnels et viables qui, eu
gard aux conditions du march et aux ralits commerciales auxquelles se trouve confronte
l'entreprise dominante, auraient t plus rentables.


35
Dans la plupart des cas, le cot variable moyen (CVM) et le CEM seront identiques, tant donn que seuls les
cots variables peuvent gnralement tre vits. Toutefois, lorsque le CVM et le CEM diffrent, ce dernier
reflte mieux un ventuel sacrifice: par exemple, si l'entreprise dominante devait dvelopper ses capacits afin de
pouvoir adopter un comportement prdateur, les cots irrcuprables lis cette capacit supplmentaire
devraient tre pris en considration aux fins de l'examen des pertes supportes par cette entreprise. Ces cots
seraient reflts par le CEM, non par le CVM.

36
Dans l'affaire Akzo Chemie c/ Commission (affaire 62/86, Rec. 1991, p. I-3359), point 71, la Cour a jug, au
sujet de la fixation d'un prix infrieur au cot variable moyen (CVM), que: Une entreprise dominante n'a, en
effet, aucun intrt pratiquer de tels prix, si ce n'est celui d'liminer ses concurrents pour pouvoir, ensuite,
relever ses prix en tirant profit de sa situation monopolistique, puisque chaque vente entrane pour elle une
perte.

37
Toutefois, les entreprises ne devraient pas tre pnalises pour avoir subi ex post des pertes lorsque la dcision
ex ante d'adopter un tel comportement a t prise de bonne foi, c'est--dire si elles peuvent produire des preuves
dterminantes de ce qu'elles pouvaient raisonnablement escompter une activit rentable.

30

Dans certains cas, il sera possible de s'appuyer sur des preuves directes, consistant en des
documents de l'entreprise dominante dmontrant clairement une stratgie prdatrice
38
tels
qu'un plan dtaill prvoyant un sacrifice dans le but d'vincer un concurrent, d'empcher des
concurrents d'entrer sur le march ou de prvenir l'apparition d'un nouveau march ou en des
lments dmontrant l'existence de menaces concrtes d'agissements prdateurs
39
.

Dans une dcision du 23 novembre 2007
40
, le Conseil de la concurrence a retenu comme cot
pertinent le cot vitable moyen pour vrifier si Eurostar avait mis en uvre une politique de
prdation par les capacits.

Saisi dune demande de mesures conservatoires de British Airways, le Conseil de la
concurrence sest prononc sur le caractre prtendument prdateur des prix pratiqus par la
socit Eurostar, dtenue majoritairement par la SNCF, pour le transport ferroviaire sur le
trajet Paris Londres. En labsence dlments suffisamment probants, laffaire a tout dabord
t renvoye au fond en 2005
41
pour une instruction plus approfondie. Dans un second temps,
en 2007, la saisine a t rejete.

Selon la plaignante, Eurostar programmait une frquence de trajets quotidiens qui ntait pas
optimale du point de vue des cots engendrs (le mme nombre de passagers pourrait tre
transport sur un nombre infrieur de trajets) et poursuivait ainsi un plan prdateur au
dtriment du transport par avion. Eurostar et la SNCF ont toutefois montr que, mme si la
totalit des cots ntaient pas couverts par les recettes de la ligne Paris Londres, les recettes
par passager et par train taient suprieures aux cots variables.


38
Voir l'affaire T-83/91, Tetra Pak International/Commission (Tetra Pak II), Recueil 1994, p. II 755, points 151
et 171, ainsi que l'affaire T 340/03, France Tlcom/Commission, Recueil 2007, p. II-107, points 198 215.

39
Dans l'affaire AKZO (affaire 62/86, AKZO Chemie/Commission, Recueil 1991, p. I-3359), la Cour a reconnu
qu'il existait des preuves manifestes qu'AKZO avait, l'occasion de deux runions, menac ECS de vendre au-
dessous de ses prix de revient si elle ne se retirait pas du march des peroxydes organiques. Il existait en outre un
plan dtaill et chiffr dcrivant les mesures qu'AKZO mettrait en uvre si ECS ne se retirait pas de ce march
(voir les points 76 82, 115 et 131 140).

40
Cons. conc., dc. n 07-D-39, 23 nov. 2007 relative des pratiques mises en uvre dans le secteur du
transport ferroviaire de personnes sur la route Paris-Londres.

41
Cons.conc dcision n04-D-10 du 1
er
avril 2004 relative des pratiques mises en uvre dans le secteur du
transport ferroviaire de personnes sur la route Paris-Londres.

31

Le Conseil a considr que, si une stratgie daugmentation volontaire des capacits perte
pouvait tre prdatrice, il ne lui appartenait pas de vrifier, en labsence dune telle
augmentation, si lentreprise dominante serait plus profitable en rduisant ses capacits cette
vrification relevant plus dun jugement sur la gestion optimale de lentreprise que sur le
caractre prdateur de sa stratgie.

Considrant que la stratgie tarifaire dEurostar visait couvrir ses considrables cots fixes
et tirer un maximum de revenus de la demande (yield management), et que de nouvelles
entres rcentes sur le segment du transport arien sur la ligne Paris Londres montraient
quune stratgie de prdation suivie dune phase de rcupration des pertes ne serait pas
profitable, la dcision conclut labsence dabus.

iv) Le cot incrmental : cot pertinent lorsque lentreprise mne la fois
une activit monopolistique et une activit de concurrence

En 1996, Baumol a propos une approche lgrement diffrente du test dAreeda et Turner en
introduisant le concept de cot incrmental. Dans un premier temps, il dmontre que retenir le
cot marginal comme cot pertinent dans la comparaison prix/cot, nest pas toujours optimal
car il ne permet pas de prendre en compte la stratgie des entreprises.

Selon cet conomiste, le cot pertinent prendre en compte est le cot incrmental. Lorsque
deux entreprises sont en concurrence sur le march, la plus efficace est celle pour laquelle le
cot de production dune unit supplmentaire (cot incrmental) est le plus faible.

Lauteur distingue deux cas de figure :

- Si le prix est suprieur au cot incrmental moyen, il ny a pas de prdation vis--vis
de concurrents efficaces,
- Si le prix est infrieur au cot incrmental moyen alors il est possible quil y ait
prdation vis--vis de concurrents aussi efficaces.

Cette approche est particulirement intressante lorsque lentreprise est en situation de
monopole pour loffre dun bien et est en concurrence pour les autres biens. Ainsi, les
32

autorits peuvent oprer une diffrenciation entre les cots sans rentrer dans les calculs, par
ailleurs toujours contests par les parties.

La Commission europenne a utilis ce concept de cot dans laffaire UPS/Deutsche Post
42
,
concernant le transport de colis en Allemagne. Deutsche Post est loprateur historique en
Allemagne pour la distribution de lettres et de colis. Le transport des colis est ouvert la
concurrence mais celui des lettres reste un domaine rserv relevant du secteur public.
Deutsche Post a utilis les recettes issues du secteur o elle se trouvait en monopole pour
financer des ventes pertes dans le secteur concurrentiel. Il y a donc eu prdation sur le
march du transport de colis avec subventions croises.

Compte tenu de lexistence de ces subventions croises, la Commission a retenu le cot
incrmental comme cot pertinent. Lanalyse de la Commission a montr que les recettes tires
de la prestation de transport de colis ntaient pas suffisantes pour couvrir les cots de cette
seule activit et ncessitaient lemploi de subventions croises pour compenser le manque
gagner.

La Commission a plaid pour que les activits de transport de colis et de lettres soient
spares de manire structurelle, et quun prix de transfert soit calcul pour les prestations
offertes par lactivit monopolistique la partie concurrentielle. Cette sparation devait
permettre un meilleur calcul des cots incrmentaux et par consquent une meilleur
valuation dune ventuelle stratgie prdatrice.

LAutorit de la concurrence a galement fait application du concept de cot incrmental dans
une dcision Vedettes vendennes
43
.

La Cour dappel de Paris avait rejet le recours form par la Socit Vedettes inter-les
vendennes (contre la dcision du Conseil de la concurrence
44
. Toutefois le 17 juin 2008
45
, la

42
Dcision de la Commission du 20 mars 2001 relative une procdure d'application de l'article 82 du trait CE
(2001/354/CE), Affaire COMP/35.141 Deutsche Post AG, Journal officiel n L 125 du 05/05/2001 p. 0027
0044.

43
Les entreprises publiques et le prix prdateur, Contrats Concurrence Consommation n 8, Aot 2008, comm.
21, Georges Decocq .

44
Cons. conc., dc. n 04-D-79, 23 dc. 2004 relative des pratiques mises en uvre par la Rgie
dpartementale des passages d'eau de la Vende.
33

Cour de cassation a cass larrt de la Cour dappel, estimant quil ntait pas tabli que la
Rgie dpartementale des passages d'eau de la Vende ait abus de sa position dominante.

La Cour de cassation reprend lanalyse dveloppe par la Commission europenne dans
laffaire Deutsche Post. Le cout pertinent considrer est le cot incrmental, c'est--dire le
cot que l'entreprise ne supporterait pas si elle n'exerait pas l'activit concurrentielle.

En l'espce, la rgie assure, au titre du service public, le transport des vhicules, des
marchandises et des passagers pendant la totalit de l'anne et selon un rythme minimal de
frquence et utilise sa vedette l'Amporelle pour offrir des prestations sur le march du
transport estival des passagers sans bagages lourds.

Il convenait donc de dterminer les dpenses et frais divers lis l'exploitation de l'Amporelle
pendant la priode estivale, c'est--dire ceux qui ne seraient pas supports si l'Amporelle
n'effectuait pas de traverse estivale, dans la mesure o ces cots sont supports en raison de
lactivit concurrentielle de lentreprise.

Le cot incrmental comprend donc les cots variables spcifiques cette activit et le cas
chant une partie des cots fixes. Le Conseil de la concurrence et la cour d'appel ont
considr que le loyer pay par la rgie au dpartement, propritaire du navire, ne constituait
pas un cot incrmental devant tre pris en considration pour apprcier le caractre abusif
des prix de la rgie. Il s'agirait d'un cot fixe commun la mission de service public et
l'activit concurrentielle.

Toutefois, la Cour de cassation critique les deux motifs retenus par la cour d'appel l'appui de
cette solution. En effet, pour exclure la prise en compte des loyers de l'Amporelle, le Conseil
de la concurrence et la cour d'appel s'appuient sur une dcision du Conseil d'tat du 30 juin
2004. Pour ces autorits, le loyer est un cot que la Rgie dpartementale des passages d'eau
de la Vende devrait supporter pour assurer la mission de service public qui lui est confie et
qu'elle serait oblige d'engager mme si elle n'offrait pas la prestation en concurrence.



45
Cass. com., 17 juin 2008, n 05-17.566, FS-P+B, St Vedettes inter-les vendennes (VIIV), JurisData n
2008-044222.

34

La Cour de cassation sanctionne une dnaturation de la dcision du Conseil d'tat. En effet, la
Cour de cassation retient que les autorits de concurrence auraient d contrler en premier
lieu la ncessit d'avoir recours une telle vedette pour assurer la continuit territoriale qui lui
incombe.

Si le recours un tel navire est ncessaire, sa sur dimension est justifie et son loyer est un
cot fixe. En revanche, si un tel navire n'est pas ncessaire la Rgie dpartementale des
passages d'eau de la Vende pour accomplir ses missions de service public, sa sur dimension
trahit alors une volont d'viction et son loyer doit tre entirement pris en compte dans le
calcul du cot incrmental.

La cour d'appel
46
pour affirmer que la Rgie dpartementale des passages d'eau de la Vende
exploite un navire de la capacit de l'Amporelle pour assurer la mission de service public qui
est la sienne, affirme que le nombre de passagers que l'Amporelle peut transporter lui
permet d'assurer en toutes circonstances les traverses rapides notamment de la population
scolaire et tudiante qui rentre sur l'le le mercredi ou les week-ends d'hiver .

Pour la Cour de cassation, la dtermination du caractre incrmental ou non incrmental d'un
cot suppose tout d'abord de partir de l'hypothse o l'entreprise n'exercerait pas une activit
concurrentielle, pour ensuite dterminer les cots que l'entreprise ne supporterait pas (cots
incrmentaux) ou qu'elle serait oblige de supporter (cots non pris en compte).

La Cour d'appel aurait d tablir que la rgie tait oblige de supporter le cot de l'Amporelle
pour assurer ses missions de service public, dans l'hypothse o elle n'aurait pas exerc une
activit concurrentielle. En d'autres termes est-ce que le loyer serait similaire si la rgie
n'affectait pas l'Amporelle en t l'exploitation d'une activit sur un march ouvert la
concurrence ?





46
La cour d'appel de Paris repousse tout abus de service public dans la desserte maritime de l'le d'Yeu,
Commentaire par Loc Grard, Revue de droit des transports n 7, Juillet 2009, comm. 153.

35

2- La jurisprudence Akzo

Le test Areeda Turner a t adapt la pratique et les autorits amricaines ont introduit des
lments de la rule of reason notamment en prenant en compte lintention de lentreprise
prtendue prdatrice ou encore la structure du march. Ds lors les autorits de concurrence
sont passes dune rgle per se une rgle intgrant la rule of reason .

Dans laffaire Akzo, la Commission europenne
47
a fait application du critre de lintention et
a quasiment cart le test dAreeda et Turner, alors que la Cour de justice des communauts
europennes (CJCE)
48
a fond son apprciation uniquement sur la comparaison prix/cot.

La Commission a expressment rejet lapplication dun critre unique pour tablir la
prdation : La Commission rejette largument selon lequel lincidence de larticle 86
dpendrait entirement de lapplication mcanique dun critre, valable en soi, bas sur les
cots marginaux ou variables . Elle carte ce critre car celui-ci bas sur les cots limiterait
lapplication de la notion dabus de position dominante aux diffrentes formes de manuvre
dviction.

Ainsi, la Commission privilgie le critre de lintention : llment qui compte, cest plus
lide que le rival se fait de la dtermination mise par lagresseur la frustrer dans ses
esprances en matire de taux de croissance ou de marge bnficiaire par exemple, que le
point de savoir si lentreprise couvre ou non ses frais . Ainsi, la rduction des prix peut
donc tre anticoncurrentielle par son objet, indpendamment du point de savoir si lagresseur
fixe ses prix au dessus ou en dessous de ses cots .

La Commission ne rejette pas totalement le test Areeda Turner dans sa dmonstration, mais
elle ne fait pas du critre prix/cot un lment ncessaire et suffisant sa dmonstration, dans
la mesure o celui-ci ne permet pas de considrer les lments stratgiques du comportement
de lentreprise.


47
JOCE L374/1 du 31 dcembre 1985.

48
CJCE, 3 juillet 1991, affaire C-62-86, Akzo c/ Commission, Rec.1991, p I-3359.
36

A linverse, la CJCE a estim que le test Areeda-Turner suffisait dans certaines conditions
prouver le caractre prdateur de la politique de prix mise en uvre. La Cour distingue deux
situations :

- Lorsque les prix sont infrieurs la moyenne des cots variables, lentreprise
dominante cherche liminer ses concurrents, et de tels prix doivent tre considrs
comme abusifs. La Cour poursuit en prcisant que lentreprise na aucun intrt
pratiquer de tels prix, si ce nest celui dliminer ses concurrents, pour pouvoir
ensuite relever ses prix, en tirant profit de sa situation monopolistique . Dans cette
hypothse, il y a une prsomption de prdation et lAutorit de la concurrence a
prcis que cette prsomption tait rfragable
49
.

- Lorsque les prix sont suprieurs au cot variable moyen mais infrieur au cot total
moyen, ils doivent tre considrs comme abusifs lorsquils sont fixs dans le cadre
dun plan ayant pour but dliminer un concurrent. Dans cette hypothse, lentreprise
en position dominante peut vincer des concurrents aussi efficaces quelle mais
disposant de ressources financires moindres. Ds lors, la prdation ne sera retenue
que si lautorit de concurrence dmontre lexistence dun plan dlimination du ou
des concurrents.

Nous lavons vu, pour dterminer si lentreprise adopte ou non un comportement prdateur, il
convient doprer une comparaison prix/cot. Toutefois, juristes, conomistes et autorits de
concurrence ont pu sinterroger sur le fait de savoir sil convenait de prendre en compte
galement la possibilit pour lentreprise mise en cause de rcuprer ses pertes pour qualifier
son comportement de prdateur.


49
Autorit de la concurrence, dcision n09-D-33 relative des pratiques mises en uvre par la socit Chep
France dans le secteur de la location-gestion de bacs plastiques et de palettes. Dans cet arrt lAutorit de la
concurrence revient sur sa position antrieure o elle avait retenu que ds lors que la volont ou leffet
dviction nest pas tablie par un faisceau dindices suffisamment probants, la pratique de prix prdateurs
allgue par les saisissants ne peut tre dmontre que dans le cadre de la premire branche de la jurisprudence
Akzo prcite, selon laquelle le constat de prix infrieurs la moyenne des cots variables pratiqus par
loprateur dominant est suffisant pour dmontrer sa volont dliminer les concurrents (Dcision n04-D-10
du 1er avril 2004relative des pratiques de la socit UGC Cin-Cit mises en uvre dans le secteur de
lexploitation des salles de cinma).


37

En effet, certains estiment que si lentreprise nest pas en mesure ultrieurement de remonter
ses prix et ainsi rcuprer ses pertes, la stratgie nest pas rationnelle pour la firme et ne peut
tre analyse comme portant atteinte aux intrts des consommateurs.

B- La condition de rcupration des pertes

Les autorits de concurrence amricaine et europenne nont pas la mme approche quant la
condition de rcupration des pertes. Si la premire fait du test de recoupment une condition
dterminante pour apprcier le comportement prdateur car en labsence de possibilit pour
lentreprise de remonter ses prix, la stratgie nest pas rationnelle (1), les autorits
europennes ont une approche diffrente (2).

1- La jurisprudence Brooke aux Etats Unis
50


Brooke Group Ltd est un producteur de cigarettes amricain. En proie dimportantes
difficults financires, il lance une marque de cigarettes gnrique un prix trs attractif.
Brown et Williamson, dcide son tour de commercialiser une cigarette gnrique
concurrente. Sensuit alors une guerre des prix entre les concurrents de 1984 1985.
Cependant en 1985, Brooke Group remonte le prix de ses cigarettes, perdant ainsi
dimportantes parts de march. A partir de 1986, les prix ont commenc augmenter au
rythme de deux augmentations par an.

En 1984, Brooke Group a dpos une plainte pour comportement prdateur lencontre de
Brown et Williamson, pour sa conduite concernant lintroduction et la commercialisation des
cigarettes lectroniques. Selon le plaignant, Brown et Williamson sappuyant sur une
collusion tacite mise en place avec les autres producteurs, aurait vendu ses cigarettes
gnriques en de de ses cots variables.

La socit est condamne en premire instance avant dtre relaxe en appel. La Cour
suprme amricaine a en effet considr quen dpit de la concentration du march de la
cigarette, de labsence de concurrence entre les entreprises, des preuves que le comportement
de Brown et Williamson tait anticoncurrentiel et que les prix taient effectivement infrieurs

50
Cour suprme des Etats Unis, Brooke Group Ltd v. Brown et Williamson Tobacco Corporation (1993)
38

aux cots moyens variables, la socit ntait pas certaine de pouvoir rcuprer ses pertes par
un prix plus lev sur le march de la cigarette gnrique.

Pour la premire fois, les autorits amricaines, malgr les preuves de lintention prdatrice,
et bien que les prix soient infrieurs aux cots nont pas considr la stratgie mise en place
par Brown et Williamson comme prdatrice, dans la mesure o il ntait pas rapport la
preuve que cette dernire pouvait rcuprer les pertes consenties pendant la priode de
prdation. Cest ce que lon a appel le test de recoupment ou de rcupration des pertes.

Le test de rcupration des pertes suppose que le prix infrieur aux cots exclut ou discipline
les concurrents, mais en outre lentreprise qui se prtend victime de pratique prdatrice ou
lautorit de concurrence doit rapporter la preuve que le prdateur pourra par la suite
augmenter ses prix au-del du niveau concurrentiel, pour compenser les pertes dlibrment
subies.

Cette analyse suppose que deux lments soient runis. Tout dabord, lentreprise suppose
prdatrice doit avoir la capacit daugmenter ses prix au-del du niveau concurrentiel, on a pu
parler de capacit de recoupment. Par ailleurs, lentreprise doit pouvoir compenser ses pertes,
on a pu parler de suffisance du recoupment.

Lobjectif est de vrifier que la pratique mise en uvre par lentreprise dominante lui sera
profitable. La charge de la preuve repose sur le plaignant qui doit dmontrer lorsque
linstruction a eu lieu a posteriori que lentreprise dominante pratique des prix supra
concurrentiels. Si linstruction a lieu pendant la prdation, le plaignant ou lautorit de
concurrence devra prouver que la rcupration des pertes est probable (pouvoir de march
accru, barrires lentre, concentration du march).

La rcupration des pertes est donc une vritable condition pour qualifier la prdation devant
les autorits amricaines. A linverse, la Cour de justice de lUnion europenne a adopt une
position diffrente.




39

2- La condition de rcupration des pertes : une condition non ncessaire devant
les autorits europennes de concurrence

Avec larrt France Tlcom SA c/ Commission, dit aussi affaire Wanadoo, la Cour de justice
de lUnion europenne
51
a jug que la dmonstration dune possibilit de rcupration des
pertes par lentreprise dominante nest pas un pralable ncessaire la constatation dune
pratique de prix prdateurs (i). La solution semble dsormais cristallise avec les orientations
sur les priorits retenues par la Commission pour lapplication de larticle 102 du Trait sur le
fonctionnement de lUnion europenne aux pratiques dviction abusives des entreprises
dominantes (ii).

i) Larrt France Tlcom SA c/ Commission du 2 avril 2009
52


Dans ses dcisions 07-D-09
53
et 07-D-39
54
, le Conseil de la concurrence avait impos la
condition de rcupration des pertes car il a considr que lentreprise navait intrt mettre
en place une telle pratique qui implique des pertes ou une rduction des profits court terme,
que si elle pouvait remonter ultrieurement ses prix et accroitre son pouvoir de march, une
fois les concurrents limins. Toutefois, cette analyse nest pas partage par la Commission
europenne et la Cour de justice de lUnion europenne qui lont affirm dans une affaire
France Tlcom.

La Commission europenne avait condamn en 2003 France Tlcom pour avoir abus de sa
position dominante sur le march franais de laccs Internet haut dbit pour la clientle
rsidentielle en pratiquant des prix qualifis de prdateurs
55
. La Commission considrait en
effet, que ces prix nauraient pas permis France Tlcom de couvrir ses cots variables puis
ses cots complets et que leur montant aurait t fix dans le cadre dun plan visant

51
A lpoque de larrt, la Cour tait la Cour de justice des communauts europennes.

52
CJCE, France Tlcom SA c/ Commission, 2 avr. 2009, aff. C-202/07, Rec. 2009 p. I-2369.

53
Conseil de la concurrence, Dcision du 14 mars 2007 relative des pratiques mises en uvre par le laboratoire
GlaxoSmithKline France (Dcision 07-D-09),

54
Conseil de la concurrence, Dcision du 23 novembre 2007 relative des pratiques mises en uvre dans le
secteur du transport ferroviaire de personnes sur la route Paris-Londres (dcision 07-D-39)

55
Dcision de la Commission du 16 juillet 2003, Affaire COMP/38.233, Wanadoo Interactive.

40

prempter le march de laccs Internet haut Dbit dans une phase importante de son
dveloppement.

La Cour de justice des communauts europennes a rejet le recours en annulation de la
dcision du Tribunal de premire instance des communauts europennes
56
qui avait confirm
cette condamnation en estimant que le Tribunal avait valablement jug que la dmonstration
dune possibilit de rcupration des pertes par lentreprise dominante nest pas un pralable
ncessaire la constatation dune pratique de prix prdateurs.

En effet, la jurisprudence europenne ne pose pas comme pralable ltablissement du
caractre abusif dune politique de prix que soit rapporte la preuve de la possibilit de
rcupration des pertes subies par lentreprise en position dominante la suite de lapplication
de prix infrieurs un certain niveau de cots
57
.

Toutefois, la Commission a considr quune telle possibilit de rcupration des pertes tait
un lment pertinent dans lapprciation du caractre abusif de la pratique, en ce quelle
peut contribuer par exemple, exclure en cas dapplication de prix infrieurs la moyenne
des cots variables, des justifications conomiques autres que llimination dun concurrent,
ou tablir en cas dapplication de prix infrieurs la moyenne des cots totaux mais
suprieurs la moyenne des cots variables, lexistence dun plan ayant pour but dliminer
un concurrent .

Pour la Cour de justice de lUnion europenne la possibilit pour lentreprise dominante de
remonter ultrieurement ses prix pour rcuprer ses pertes ne constitue donc quun indice de
dmonstration de la prdation et ne saurait en tre lune des conditions de qualification. Plus
encore, la preuve de limpossibilit de rcupration des pertes ne saurait tre suffisante
exclure toute qualification de prdation, en tout cas lorsque les prix pratiqus sont infrieurs
la moyenne des cots variables.


56
TPICE, France Tlcom SA c/ Commission, 30 janvier 2007, aff. T 340-03, Rec. p. II-107.

57
CMS Francis Lefebvre Lettre Concurrence/Economie 2 du 3 juillet 2009, http://www.cms-bfl.com/Lettre-
Concurrence--Economie-n2-07-03-2009.

41

ii) La conscration de la jurisprudence de la Cour de justice de lUnion
europenne

La Commission europenne dans sa communication, indique clairement que le critre de la
rcupration des pertes nest pas dterminant pour qualifier le comportement de lentreprise
dominante de prdateur
58
. Ainsi, la Commission sera amene intervenir mme si lentreprise
nest pas en mesure de rcuprer ses pertes en relevant ses prix au-del du niveau de prix qui
existait sur le march avant qu'elle adopte un tel comportement.

Il suffit, par exemple, que ce comportement soit susceptible d'empcher ou de retarder une
baisse des prix qui se serait, autrement, produite. La dtermination du prjudice subi par les
consommateurs n'est pas un calcul mcanique des pertes et profits, et il n'est pas ncessaire
d'apporter la preuve du bnfice total ralis.

Le prjudice probable peut tre dmontr en apprciant les effets d'viction susceptibles de
rsulter du comportement, en liaison avec d'autres facteurs, tels que des barrires l'entre
59
.
Dans ce contexte, la Commission examinera galement les possibilits de retour sur le
march. Il peut tre plus ais pour l'entreprise dominante d'adopter un comportement
prdateur en ciblant slectivement certains clients au moyen de prix peu levs, car cela lui
permettra de limiter ses pertes. Il est moins probable qu'elle adopte un tel comportement en
pratiquant un prix peu lev de faon gnrale sur une longue priode.

Lobjectif du test de cot est donc doprer une distinction entre les pratiques
proconcurrentielles et celles anticoncurrentielles. Ces dernires annes, les conomistes ont
propos une nouvelle approche des pratiques de prdation, qui bien que reposant toujours sur
une comparaison prix/cot, prend en compte les effets dans lanalyse de la prdation.

58
Points 71 et 72 de la Communication de la Commission- Orientations sur les priorits retenues par la
Commission pour l'application de l'article 82 du TCE aux pratiques d'viction abusives des entreprises
dominantes, Communication 2009/C 45/02, JOUE 24/02/2009, C 45/7.

59
Cela a t confirm par l'arrt rendu dans l'affaire T-83/91, Tetra Pak International/Commission (Tetra Pak
II), Recueil 1994, p. II755, confirm sur pourvoi dans l'affaire C-333/94 P, Tetra Pak International/Commission,
Recueil 1996, p. I-5951. Dans le cadre de la premire affaire, le Tribunal de premire instance a tabli qu'il
n'tait pas ncessaire d'apporter la preuve d'une rcupration effective (point 150 in fine). Plus gnralement, la
prdation pouvant s'avrer plus complexe que prvu initialement, les cots totaux rsultant pour l'entreprise
dominante d'un tel comportement pourraient dpasser ses bnfices ultrieurs et, partant, rendre impossible toute
rcupration, mme s'il peut toujours tre rationnel de dcider de poursuivre la stratgie prdatrice entame plus
tt. Voir galement l'affaire COMP/38.233, Wanadoo Interactive, dcision de la Commission du 16 juillet 2003,
points 332 367.
42

III- La prise en compte des effets dans lanalyse de la
prdation

La question des tests permettant dapporter la preuve dune pratique dexclusion est
aujourdhui dbattue. Dans son rapport de discussion, la Commission europenne met en
avant les effets dfavorables de ces pratiques pour les consommateurs et labore une srie de
critres qui diffrent selon les formes de lexclusion. Identifier le meilleur test consiste
dterminer sil vaut mieux se tromper en tant plus svre ou au contraire en ltant moins.
Cela revient dterminer si les consquences conomiques sont plus svres en cas de faux
positif ou de faux ngatif.

Concernant les conditions de succs de la prdation, l aussi lanalyse conomique a volu.
Certains conomistes proposent ainsi de nouveaux tests refltant mieux les avances de la
microconomie. Aujourdhui lapproche des autorits de concurrence en matire de prdation
tient compte des effets de la pratique. Cette analyse des effets se retrouve dans les nouveaux
tests proposs (A) et la jurisprudence en a tir un certain nombre de consquences (B).

A- Lanalyse des effets travers les tests conomiques

Lapproche retenue dans le test Areeda Turner nest pas abandonne, mais les conomistes
ont propos de nouveaux tests qui permettent dapprcier les chances de succs ou dchec
dune stratgie prdatrice (1). Par ailleurs, en prenant en compte la stratgie des entreprises, il
est possible de distinguer quatre types de prdation (2).

1- Les diffrents tests proposs pour apprcier les effets de la prdation

Pour les conomistes, il est possible de traiter de la prdation indpendamment des cots.
Cela consiste juger les effets des prix bas sur la concurrence et les concurrents. Seules, les
baisses de prix stratgiques qui ne reposent pas sur une baisse des cots peuvent tre
qualifies de prdatrices. Plusieurs tests ont ainsi t proposs : le test du bien tre du
consommateur (i), le test du concurrent aussi efficace (ii), le test du sacrifice de profit (iii) et
le test de labsence de sens conomique (iv).

43

i) Le test du bien tre du consommateur

Dun point de vue juridique, lobjectif de larticle 102 du Trait de Lisbonne nest pas
vritablement tranch. Bien entendu, il sagit de protger le consommateur, mais plus
gnralement lobjectif de la Commission europenne est de prserver le jeu de la
concurrence afin que les entreprises en position dominante nexcluent pas leurs concurrents
par dautres moyens quune concurrence par les mrites.

Pour les conomistes, le propre du droit de la concurrence est daccroitre le bien tre du
consommateur
60
. Le dommage au consommateur apparat donc comme le moyen le plus
direct et le moins approximatif pour valuer si une pratique dexclusion est abusive. En
pratique ce test ne revient pas calculer laugmentation ou la baisse du surplus des
consommateurs lie la pratique dexclusion. Il sagit danalyser les effets sur les prix, la
qualit et parfois linnovation en tenant compte la fois des aspects positifs et ngatifs de la
pratique incrimine sur ces variables. Ensuite, il sagit doprer un arbitrage entre les effets
proconcurrentiels et ceux anticoncurrentiels.

Cette approche a t retenue dans laffaire Microsoft propos des restrictions de licence
imposes par la socit aux fabricants dordinateurs. Toutefois, il y a plusieurs limites. Tout
dabord, le bilan ne peut tre quantitatif car il est presque impossible de chiffrer une
probabilit. Ce test est galement approximatif car il porte non pas sur les effets ex-post, mais
sur les effets tels quils pouvaient tre anticips au moment de la pratique abusive.

ii) Le test du concurrent aussi efficace

Ce test repose sur lide que la concurrence est dtriore si les pratiques dexclusion
entrainent la sortie de concurrents au moins aussi efficaces que lentreprise qui cherche les
liminer
61
. A lheure actuelle cette approche na jamais t utilise par les autorits
europenne et amricaine, notamment en raison des difficults tenant sa mise en uvre.


60
Quel test de preuve pour larticle 82 ?, in Revue Lamy de la concurrence n11, avril/mai 2007, p. 111 115,
Franois Lvque.

61
Richard Posner, Antitrust law : an economic perspective, Chicago, University of Chicago Press, 2001.

44

Pour mettre en application ce test, il convient de comparer les cots de production et de
transaction de lentreprise dominante et de lentreprise plaignante. Or, par nature, elles sont
les seules connatre ces donnes et elles ont tout intrt les manipuler. En outre, ce test
requiert de tenir compte de lvolution attendue des conomies dchelle, denvergure et
dapprentissage des rivaux susceptibles dtre exclus.

Par ailleurs, llimination dun concurrent moins efficace peut galement tre prjudiciable
la concurrence et au consommateur. Mme moins efficace, un concurrent peut contraindre
lexercice de pouvoir de march de lentreprise dominante. Les consommateurs bnficieront
dun prix moins lev
62
.

iii) Le test du sacrifice de profit

Le test du sacrifice de profit a t utilis par la Cour suprme des Etats Unis dans laffaire
Aspen Skiing. Cette socit de remonte mcanique avait refus lentreprise du domaine
skiable contigu, Aspen Highlands Skiing, de combiner son forfait avec le sien. Aspen
Highlands Skiing avait pourtant propos de lacheter au prix de dtail.

Pour la Cour Suprme, Aspen Skiing acceptait ainsi un sacrifice de profit immdiat en
contrepartie dun effet ngatif de long terme sur son concurrent.

Pour un conomiste, lentreprise consent un sacrifice ds quelle fixe son prix un niveau
infrieur au prix dquilibre qui maximise son profit. Il convient de retenir le profit de court
terme. Lexistence dun sacrifice nest pas une condition suffisante ni ncessaire dun
comportement abusif. Ainsi, les stratgies de firmes dominantes qui consistent augmenter
les cots des rivaux nentranent pas, par exemple, de sacrifice de profit court terme.

62
Voir lexemple de Steven Salop (2006). Un monopole produit cot marginal de 20 et le prix de monopole
est gal 50. Son seul concurrent potentiel nest capable de produire qu un cot de 40. Pour empcher lentre
du concurrent, le monopoleur a intrt fixer son prix au niveau limite de 39. Dans cette situation, lentre
potentielle a pour effet de baisser le prix et daugmenter le surplus des consommateurs. Le surplus total est lui
aussi plus lev car le rival moins efficace ne produit pas. La perte lie au fait quune partie de la production
serait produite plus cher na pas lieu. Si le monopoleur dcide dliminer la menace dentre en tant capable par
une pratique dexclusion daugmenter le cot de son rival de 12. Le monopole pourra alors fixer son prix 50.
Dans ces circonstances, le test du concurrent moins efficace ne permet pas de condamner la pratique du
monopole. En effet, il nempche pas dentrer un concurrent aussi efficace : celui-ci verrait son cot passer de 20
32, soit un niveau infrieur au prix de march de 50.


45

iv) Labsence de sens conomique

Le test de labsence de sens conomique consiste dmontrer que la pratique en cause nest
pas rationnelle dun point de vue conomique pour lentreprise dominante en dehors de sa
tendance liminer ou rduire la concurrence. Il a t en particulier mis en avant par le
ministre de la Justice amricain dans la dcision American Airlines. Cette socit avait
augment ses capacits sur des lignes concurrences desservant laroport de Dallas par des
compagnies bas cot sans autre perspective de bnfice que son affaiblissement.

Selon Georges Werden le test de labsence de sens conomique rclame une dmonstration
en deux temps. En premier lieu, lautorit de concurrence ou le plaignant doit apporter la
preuve que la pratique incrimine a tendance affaiblir la concurrence. En second lieu,
labsence de sens conomique est analyse en comparant le bnfice pour lentreprise
dominante, hormis celui de laffaiblissement de la concurrence et le cot de la pratique. Si ce
dernier est suprieur au premier, le test est positif et la pratique dexclusion condamne.

Le test de labsence de sens conomique corrige une partie des dfauts du test du sacrifice. Il
oblige se poser la question de la rationalit dune perte de profit de court terme puisque ce
cot de la pratique est mis en regard dun ventuel bnfice hors de laffaiblissement de la
concurrence.

En outre, lorsque la pratique nest pas associe une perte de profit, le test de labsence de
sens conomique oblige se demander pourquoi la pratique est profitable. Une pratique dont
le cot se rduit son cot de mise en uvre mais dont le bnfice autre quanticoncurrentiel
est nul, sera condamne alors quelle ne ltait pas avec le test du sacrifice.

Ces quatre tests permettent donc de tenir compte des effets de la pratique suppose de
prdation. Cependant selon certains auteurs, dont Bolton, Brodley et Riordan
63
, les autorits
de concurrence ngligent les aspects stratgiques qui interviennent dans la prise de dcision
des entreprises. Ces aspects ne constituent pas en eux-mmes des stratgies de prdation, mais
sont susceptibles de renforcer une stratgie de prdation.

63
Bolton.P, Brodley.JF, MH. Riordan (2000). Predatory pricing : theory and legal policy. The Georgetown
Law journal 88.2239-2330.
46

Il convient galement pour apprcier le caractre prdateur ou non de la stratgie denvisager
la stratgie de lentreprise en position dominante.

2- La prise en compte de la stratgie des entreprises : la mise en vidence de
quatre types de prdation

En tenant compte de la stratgie des entreprises, il est possible disoler quatre types de
prdation : la prdation financire (i), la prdation par construction dune rputation
dagressivit (ii), la prdation par signal (iii) et la prdation par le test de march (iv).

i) La prdation financire

La prdation financire consiste exclure une entreprise lorsquelle dispose de moins de
ressources financires que le prdateur. Cependant ce raisonnement repose sur lide que tous
les intervenants sur le march disposent dune information complte sur la stratgie ou les
ressources financires des autres intervenants.

En ralit, les investisseurs ont une information imparfaite sur le comportement de la victime
et les raisons de sa situation financire. La stratgie du prdateur consiste donc dmontrer
aux investisseurs que la victime nest pas une entreprise rentable.

Selon Bolton, Brodley et Riordan, cinq conditions sont ncessaires pour qualifier une stratgie
de prdation financire :

- La victime doit dpendre de financements externes,
- Le financement est li la performance,
- La prdation rduit la performance de la victime suffisamment pour mettre en danger
sa source de financement,
- Le prdateur a conscience de la dpendance de la victime du financement externe et
- Le prdateur a un meilleur accs au crdit ou peut financer la prdation en interne.

47

ii) La prdation par construction dune rputation dagressivit

Dans le cadre de la stratgie de signalement, lobjectif du prdateur est de faire croire la
victime et aux entrants potentiels, que les conditions du march ne sont pas favorables (profit
ngatif ou trop faible). La firme prdatrice essaye dtablir une rputation dextrme duret
lgard de ses concurrents. Lintrt de la rputation est quelle fonctionne comme une
dissuasion, que les entrants connaissent ou non les vritables motivations de lentreprise
dominante.

Pour les auteurs, quatre conditions sont ncessaires pour dterminer si un effet de rputation
intervient dans le cadre dune stratgie de rputation :

- Si le prdateur est une entreprise multi-produits, il fait face une concurrence limite
et localise ou sil est mono-produit il fait face des entres potentielles successives
dans le temps,
- Leffet de rputation permet de renforcer une autre stratgie prdatrice (par exemple
une prdation financire) ou repose sur la conviction de la part des concurrents
potentiels que le prdateur est capable de reproduire cette stratgie dans le futur,
- Le prdateur met en uvre dlibrment une stratgie deffet de rputation. Cela
ncessite que la preuve dun plan existe, le prdateur doit faire de la publicit autour
de lchec des entrants. Les informations relevant de la stratgie ne doivent pas tre
rvles et la prdation doit tre rpte dans le temps ou sur dautres marchs,
- Les entrants potentiels observent la sortie de la victime et les effets de la stratgie sont
connus de tous.

iii) La prdation par signal

Si lentrant potentiel constate une baisse sur le march, il part du postulat que lentreprise en
place a des cots trs faibles. Selon les auteurs, quatre conditions sont ncessaires pour
dterminer sil y a prdation par signalement de cot :

- Un vnement ou une srie dvnements connus par la victime peuvent avoir permis
au prdateur de rduire ses cots variables de manire significative,
48

- Au moment mme ou linformation sur une ventuelle baisse des cots est rvle, le
prdateur rduit ses prix,
- Dans le pass, le prdateur, a rduit ses prix quand ses cots ont baiss,
- Lventuelle rduction des cots est suffisante pour entrainer la sortie des concurrents
ou limiter lextension vers dautres marchs des victimes.

iv) La prdation par le test de march

Dans cette technique de prdation, le prdateur cherche rendre impossible toute apprciation
du potentiel du march en termes de profits ou encore de demande. Lorsquun entrant
potentiel dcide dentrer seulement sur un segment du march, le prdateur rduit fortement
ses prix pour rendre impossible toute valuation du march.

Quatre conditions doivent tre remplies pour dterminer sil y a prdation par le march test :

- La victime essaye dentrer sur un march gographique ou sur un segment spcifique
du march,
- Le prdateur baisse ses prix un niveau infrieur ses cots pour le produit en cause
(avant ou aprs lentre de la victime sur le march),
- La baisse des prix du prdateur dans son march test nest pas le reflet de sa politique
gnrale de prix,
- La baisse des prix empche la victime de mieux connaitre les conditions de
concurrence qui prvalent normalement sur le march.

Les diffrentes thories conomiques modernes permettent de mieux apprhender le
comportement des entreprises. Cependant, elles ne permettent pas elles seules de dmontrer
lexistence dune stratgie prdatrice. Il sagit davantage dlments de preuve qui permettent
de corroborer lexistence de la prdation.

Les autorits de concurrence ont, elles aussi, adopt une autre dmarche en matire de prix
prdateurs afin de tenir compte des effets de la pratique. Ainsi, afin dapprcier si lentreprise
en position dominante dveloppe ou non une stratgie prdatrice, elles sattachent analyser
le comportement de la socit. Plus particulirement lorsque les prix pratiqus sont suprieurs
aux cots variables de lentreprise mais infrieurs aux cots fixes, les autorits de concurrence
49

vrifieront pour qualifier la pratique que la stratgie de la firme sinscrit dans le cadre dune
viction anticoncurrentielle.

B- Lapproche par les effets en matire jurisprudentielle

Depuis quelques annes, les autorits de concurrence ont adopt une dmarche plus complexe, de
nouveaux critres ont t dvelopps. Ainsi une entreprise dominante bien que pratiquant des prix
infrieurs ses cots fixes pourra justifier son comportement ds lors que ses prix sont suprieurs aux
cots variables (1). Cette position a t confirme dans les lignes directrices retenues par la
Commission europenne pour lapplication de larticle 102 du Trait sur le fonctionnement de lUnion
europenne.

1- Les justifications une politique de prix bas

La jurisprudence de lAutorit de la concurrence sous linfluence du droit de lUnion
europenne admet dans certaines hypothses quune entreprise en position dominante puisse
offrir des produits un prix infrieur ses cots fixes (i). Par ailleurs, dautres lments sont
prendre en considration pour apprcier lintention dviction (ii).

i) Lvolution de la position de lAutorit de la concurrence

LAutorit de la concurrence a retenu
64
que le constat dune pratique prdatrice doit se faire
au travers dune srie dlments. Tout dabord dans un premier temps il convient danalyser
les marges. Ainsi si une entreprise vend en dessous de ses cots de production, il est possible
quelle adopte une stratgie prdatrice, toutefois ce critre nest pas suffisant et devra tre
corrobor par dautres indices pour dterminer le plan prdateur .

En outre, la prdation na de sens que si elle permet llimination ou laffaiblissement de
certains concurrents et les autorits de concurrence se penchent sur la possibilit dviction.

64
Cons.conc dcision 04-D-17 du 11 mai 2004 relative la saisine et la demande de mesures conservatoires
prsentes par les socits AOL France SNC et AOL Europe SA.

50

Enfin, les autorits tiennent compte de leffet structurant de la baisse tarifaire sur le march,
ou la prsence ou non de marques
65
.

La jurisprudence communautaire, sur laquelle sappuie largement lAutorit de la
concurrence, impose de dmontrer le plan prdateur de lentreprise dominante, lorsque
celle-ci pratique des prix infrieurs au cot moyen total mais suprieur la moyenne de ses
cots variables.

La volont dliminer les concurrents peut tre dduite de documents, du comportement de
lentreprise, notamment lorsque sa politique tarifaire est diffrencie de sa politique
commerciale sans que lon puisse lexpliquer ou lorsque cette politique a pour objectif
dliminer un concurrent cibl
66
.

Une entreprise peut justifier quelle pratique des prix infrieurs aux cots totaux pour couvrir
des cots fixes importants par exemple
67
.

La prsomption de prix prdateurs tablie par des cots infrieurs aux cots variables peut
tre renverse si lon apporte la preuve de labsence de stratgie prdatrice crdible. Dans une
dcision Franaise des jeux, le Conseil a retenu que la jurisprudence considre
gnralement que la vente au dessous du cot variable moyen suffit caractriser une
stratgie prdatrice, aucune autre justification ne pouvant tre apporte un tel
comportement , pour ajouter ensuite cependant, dune part, ce critre ne peut tre appliqu
lorsquun prix nest infrieur au cot variable moyen que de faon pisodique ; dautre part,
lexistence dune stratgie prdatrice doit tre crdible au regard du contexte
68
.


65
Les prix prdateurs, Nouveau droit franais de la concurrence, Aurlien Condomines, Jurismanager, avril
2009

66
Cons.conc dcision 00-D-70 du 31 janvier 2001 relative la situation de la concurrence dans le secteur de la
distribution du disque Paris.

67
Cons.conc dcision 07-D-44 du 11 dcembre 2007 relative des pratiques mises en uvre par le GIE Cin
Alpes.

68
Cons.conc dcision n 00-D-50 du 5 mars 2001 relative des pratiques mises en uvre par la socit
Franaise des Jeux dans les secteurs de la maintenance informatique et du mobilier de comptoir.

51

En lespce, lentreprise dominante navait quune part de march faible sur le march o
labus tait commis et les barrires lentre ntaient pas significatives, la probabilit quune
stratgie prdatrice ait une chance daboutir tait impossible et donc les prix nont pas t
jugs comme prdateurs.

Cette position a t raffirme par lAutorit de la concurrence dans deux dcisions de 2005 :
les pratiques allgues taient ponctuelles ou de faible dure et donc ne pouvaient sinscrire
dans le cadre dune stratgie prdatrice crdible
69
.

ii) La preuve de lintention dviction

Tout dabord afin dapprcier lintention dviction, il convient de regarder qui a enclench la
dynamique de la baisse des prix : si lentreprise en position dominante rpond une baisse
des prix initie par une petite entreprise, lintention dviction des concurrents est faible. En
revanche, lorsque cest lentreprise en position dominante qui a initi une telle baisse, il y a l
un premier indice de lintention dviction.

Ensuite il convient de regarder la temporalit de la baisse et sinterroger savoir si la baisse
des prix est continue ou temporelle. Ce critre est notamment trs important lorsquil sagit
dune activit saisonnire. Il faut chercher sil existe une correspondance entre la hausse et/ou
la baisse des prix avec la hausse et/ou la baisse de lactivit. Dans laffaire des Vedettes
vendennes, la Cour dappel a dcid que la priode dt ne concidait pas avec la priode de
baisse des prix et qu ce titre, la priode dt constituait un march pertinent
70
.

Enfin, il faut prendre en compte la spatialisation de la baisse des prix : la baisse des prix est-
elle homogne sur lensemble du territoire o lentreprise exerce son activit ? Dans une
affaire relative au bton prt lemploi en Provence Alpes Cte dAzur
71
, le territoire a t
maill. Les cimentiers italiens ont voulu pntrer la rgion PACA et les prix ont commenc

69
Cons.conc dcision 05-D-13 du 18 mars 2005 relative aux pratiques mises en uvre par le groupe Canal Plus
dans le secteur de la tlvision page.

70
Voir infra.

71
Cons.conc dcision 00-D-39 d 24 janvier 2001 relative des pratiques mises en uvre dans les secteurs de la
production et de la distribution des produits en bton prfabriqus sur un territoire recouvrant la valle du Rhne,
du dpartement de lAin jusqu Marseille, ainsi que les dpartements de lIsre et de la Savoie au nord-est et de
lHrault au sud-ouest.
52

baisser. Les cimentiers italiens ont port plainte devant lAutorit de la concurrence pour
prdation, or il ny a pas de vritable position dominante des cimentiers. Ainsi, on a utilis la
notion de pratiques concertes. LAC a retenu que les entreprises franaises taient en
position dominante collective car sur les autres marchs, elles nont pas baiss leurs prix.

Dans sa communication, la Commission est venue prciser les critres permettant dapprcier
la stratgie dviction. Lapproche nest pas nouvelle mais la Commission encadre la
dmarche suivre.

2- Les apports de la communication de la Commission sur les orientations
retenues pour lapplication de larticle 102 du Trait de Lisbonne

Tout dabord, dune manire globale, la Commission europenne rappelle que lviction doit
tre prjudiciable pour les consommateurs (i). Plus particulirement en matire de prix
prdateurs, la Commission prcise que lentreprise accuse de pratiquer une telle stratgie doit
consentir un sacrifice et que lviction doit tre anticoncurrentielle (ii). Reste enfin pose la
question de lalignement sur les prix des concurrents (iii).

i) Une viction prjudiciable pour les consommateurs

L'objectif de larticle 102 du Trait sur le fonctionnement de lUnion europenne est de faire en sorte
que les entreprises dominantes n'entravent pas le libre jeu de la concurrence en vinant leurs
concurrents par des pratiques anticoncurrentielles, en ayant de ce fait un effet dfavorable sur le bien-
tre des consommateurs, que ce soit sous l'effet de prix plus levs que ceux qui auraient autrement t
appliqus ou d'une autre manire, telle que la limitation de la qualit ou la rduction du choix pour les
consommateurs
72
.

Leffet anticoncurrentiel sapprcie lgard de plusieurs critres :

- La position de l'entreprise dominante,

72
Voir points 19 22 de la Communication de la Commission- Orientations sur les priorits retenues par la
Commission pour l'application de l'article 82 du TCE aux pratiques d'viction abusives des entreprises
dominantes, Communication 2009/C 45/02, JOUE 24/02/2009, C 45/7.

53

- Les conditions rgnant sur le march en cause: ce facteur comprend les conditions
d'entre et d'expansion, telles que l'existence d'conomies d'chelle et /ou de gamme,
les effets de rseau ou encore lexistence de barrires lentre,
- La position des concurrents de lentreprise,
- La position des clients ou des fournisseurs
- La porte du comportement abusif prsum : un effet d'viction est d'autant plus
probable que le pourcentage des ventes totales sur le march en cause qui sont
affectes par le comportement est lev, que ce comportement est de longue dure et
qu'il est appliqu avec rgularit,
- Les preuves ventuelles dune viction relle (performances de lentreprise en position
dominante au dtriment de ses concurrents),
- Les preuves directes dune stratgie dviction.

ii) Une viction anticoncurrentielle
73


La Commission interviendra gnralement lorsqu'il existe des preuves de ce qu'une entreprise
dominante adopte un comportement prdateur en supportant des pertes ou en renonant des
bnfices court terme, et ce dlibrment ( ci-aprs sacrifice), de faon vincer ou
pouvoir vincer un ou plusieurs de ses concurrents rels ou potentiels en vue de renforcer ou
de maintenir son pouvoir de march, portant de ce fait prjudice aux consommateurs
74
.

Dans certains cas, il sera possible de s'appuyer sur des preuves directes, consistant en des
documents de l'entreprise dominante dmontrant clairement une stratgie prdatrice
75
tels
qu'un plan dtaill prvoyant un sacrifice dans le but d'vincer un concurrent, d'empcher des

73
Voir points 63 74 de la Communication de la Commission- Orientations sur les priorits retenues par la
Commission pour l'application de l'article 82 du TCE aux pratiques d'viction abusives des entreprises
dominantes, Communication 2009/C 45/02, JOUE 24/02/2009, C 45/7.

74
La Commission peut galement poursuivre les pratiques prdatrices d'entreprises dominantes sur des marchs
secondaires o elles n'occupent pas encore de position dominante. De tels abus seront plus probables, en
particulier, dans les secteurs o les activits sont protges par un monopole lgal. S'il n'est pas ncessaire que
l'entreprise dominante adopte un comportement prdateur afin de prserver sa position dominante sur le march
protg par ce monopole lgal, elle peut utiliser les bnfices raliss sur le march monopolistique en vue d'un
subventionnement crois des activits qu'elle mne sur un autre march et, partant, menacer d'liminer toute
concurrence effective sur cet autre march.

75
Voir l'affaire T-83/91, Tetra Pak International/Commission (Tetra Pak II), Recueil 1994, p. II 755, points 151
et 171, ainsi que l'affaire T340/03, France Tlcom/Commission, Recueil 2007, p. II-107, points 198 215.

54

concurrents d'entrer sur le march ou de prvenir l'apparition d'un nouveau march ou en des
lments dmontrant l'existence de menaces concrtes d'agissements prdateurs
76
.

S'il existe suffisamment de donnes fiables, la Commission procdera l'analyse dite du
concurrent aussi efficace, afin de dterminer si le comportement en question est de nature
porter prjudice aux consommateurs. En principe, seule la fixation de prix infrieurs au cot
moyen marginal long terme est susceptible d'vincer des concurrents aussi efficaces du
march.

Pour dterminer si mme un concurrent hypothtique aussi efficace que l'entreprise
dominante risque de se voir vincer par les pratiques en question, la Commission examinera
les donnes conomiques se rapportant aux cots et aux prix de vente, et vrifiera notamment
si l'entreprise dominante pratique des prix infrieurs aux cots.

Si les donnes font clairement ressortir qu'un concurrent aussi efficace peut concurrencer
efficacement les pratiques de prix de l'entreprise dominante, la Commission en dduira en
principe que ces pratiques ne risquent gure d'avoir un effet prjudiciable sur la concurrence
effective et donc sur les consommateurs; il est alors peu probable qu'elle interviendra.

Si, au contraire, il en ressort que le prix appliqu par l'entreprise dominante risque d'vincer
du march des concurrents aussi efficaces, la Commission intgrera cet lment dans
l'apprciation gnrale de l'viction anticoncurrentielle, en tenant compte des autres preuves
quantitatives et/ou qualitatives pertinentes.

La Commission se base sur une analyse exclusivement fonde sur les effets du comportement.
Le facteur dterminant dans lanalyse de la Commission ne devrait donc pas tre lobjet
ou lintention de lentreprise dominante par rapport une pratique donne, mais seulement
l effet dexclusion que la pratique des prix a ou peut avoir sur le march.


76
Dans l'affaire Akzo (affaire 62/86, Akzo Chemie/Commission, Recueil 1991, p. I-3359), la Cour a reconnu
qu'il existait des preuves manifestes qu'Akzo avait, l'occasion de deux runions, menac ECS de vendre au-
dessous de ses prix de revient si elle ne se retirait pas du march des peroxydes organiques. Il existait en outre un
plan dtaill et chiffr dcrivant les mesures qu'Akzo mettrait en uvre si ECS ne se retirait pas de ce march
(voir les points 76 82, 115 et 131 140).
55

Lintention ne peut donc qutre prise en compte en vue dtablir leffet probable du
comportement, mais ne devrait en aucun cas tre un facteur dterminant lorsquil sagit de
dcider de la lgalit du comportement dune entreprise.

La Commission examinera si, et en quoi, les agissements prsums rduisent la probabilit
que les concurrents exercent une concurrence. Ainsi, par exemple, si l'entreprise dominante
dispose de meilleures informations sur les cots ou d'autres conditions du march ou est
capable de fausser les signaux du march relatifs la rentabilit, elle peut adopter un
comportement prdateur afin d'influencer les prvisions des entrants potentiels et, partant, les
dissuader d'entrer sur le march vis. Si ce comportement et ses effets probables se font sentir
sur de nombreux marchs et/ou chaque nouvelle entre, il pourra tre dmontr que
l'entreprise dominante cherche acqurir une rputation d'entreprise prdatrice.

Lorsque le concurrent cibl est tributaire d'un financement externe, de fortes baisses des prix
ou tout autre comportement prdateur de l'entreprise dominante pourraient influer
ngativement sur ses rsultats, ce qui pourrait srieusement compromettre son accs au
financement l'avenir.

Il nest pas ncessaire que les concurrents aient quitt le march pour dmontrer les effets
dviction anticoncurrentiels. En effet lentreprise dominante peut avoir intrt ce que ses
concurrents restent sur le march en salignant sur ses prix bas, plutt quils vendent leurs
actifs bas prix un nouvel entrant ce qui permettrait ce dernier davoir des cots peu
levs.

En rgle gnrale, le comportement prdateur dune entreprise un effet ngatif sur les
consommateurs, car sa stratgie dviction si elle est couronne de succs augmentera son
pouvoir de march et elle est susceptible de tirer un avantage de ce sacrifice. Il suffit, par
exemple, que ce comportement soit susceptible d'empcher ou de retarder une baisse des prix
qui se serait, autrement, produite. La dtermination du prjudice subi par les consommateurs
n'est pas un calcul mcanique des pertes et profits, et il n'est pas ncessaire d'apporter la
preuve du bnfice total ralis.

56

Le prjudice probable peut tre dmontr en apprciant les effets d'viction susceptibles de
rsulter du comportement, en liaison avec d'autres facteurs, tels que des barrires l'entre
77
.
Dans ce contexte, la Commission examinera galement les possibilits de retour sur le
march.

Il peut tre plus ais pour l'entreprise dominante d'adopter un comportement prdateur en
ciblant slectivement certains clients au moyen de prix peu levs, car cela lui permettra de
limiter ses pertes. Il est moins probable qu'elle adopte un tel comportement en pratiquant un
prix peu lev de faon gnrale sur une longue priode.

En gnral il est peu probable quun comportement prdateur soit lorigine de gains
defficacit, toutefois la Commission sengage entendre les entreprises sur ce point.

iii) Lalignement sur le prix des concurrents

La Commission indique dans ses lignes directrices que si lentreprise suspecte de pratiquer
des prix dominants ne fait que saligner sur les prix de ses concurrents, il ny a pas prdation.
Cependant, les conditions sont trs strictes :

- Les rductions de prix doivent viser rduire au minimum les pertes cour terme,
- Il ne doit pas exister dautres alternatives moins anticoncurrentielles,
- Les intrts de lentreprise dominante doivent tre suprieurs aux intrts de la
concurrence.

Les lignes directrices limitent la porte de la dfense d alignement de prix et accordent en
particulier lautorit de concurrence ou au juge un pouvoir dapprciation trs important afin

77
Cela a t confirm par l'arrt rendu dans l'affaire T-83/91, Tetra Pak International/Commission (Tetra Pak
II), Recueil 1994, p. II755, confirm sur pourvoi dans l'affaire C-333/94 P, Tetra Pak International/Commission,
Recueil 1996, p. I-5951. Dans le cadre de la premire affaire, le Tribunal de premire instance a tabli qu'il
n'tait pas ncessaire d'apporter la preuve d'une rcupration effective (point 150 in fine). Plus gnralement, la
prdation pouvant s'avrer plus complexe que prvu initialement, les cots totaux rsultant pour l'entreprise
dominante d'un tel comportement pourraient dpasser ses bnfices ultrieurs et, partant, rendre impossible toute
rcupration, mme s'il peut toujours tre rationnel de dcider de poursuivre la stratgie prdatrice entame plus
tt. Voir galement l'affaire COMP/38.233, Wanadoo Interactive, dcision de la Commission du 16 juillet 2003,
points 332 367.
57

dvaluer si une telle dfense est proportionnelle. En outre, il ny a aucune dfinition de ce
quest une alternative moins concurrentielle
78
.

La Commission encadre de manire trs restrictive le recours cette dfense, qui semble bien
loigne de celle qui existe dans dautres juridictions et mme diverge de la position de la
pratique administrative europenne actuelle
79
.

Lapproche par les effets des pratiques de prix prdateurs permet dviter que des entreprises
en position dominante soient condamnes alors quelles ne mettent en uvre aucune stratgie
dviction anticoncurrentielle. Toutefois, nous pouvons nous interroger sur le fait de savoir si
une telle approche nest pas trop restrictive et empche ainsi toute condamnation pour
pratique prdatrice.

Cette question mrite dtre pose la lecture de larrt rendu par la Cour de cassation le 17
mars 2009
80
dans laffaire GlaxoSmithKline. En lespce, la Cour a conclu labsence de prix
prdateurs, la preuve de la construction dune rputation dagressivit alors que lentreprise
ntait pas en position dominante sur le march en cause, nayant pas t rapporte.


78
Une nouvelle approche lgard des abus de monopolisation ?, Alexandre Vandencasteele et Denis
Waelbroeck, Revue internationale de droit conomique 2006, p.86 123.

79
Voir pour un rsum de la situation cet gard en Europe et ailleurs par ex. Waelbroeck (D.), Exclusionary
Pricing and Price Discrimination under EC Competition Law , in Current Competition Law, Vol. III, Andenas
(M.), Hutchings (M.), Marsden (Ph.) (eds), BIICL 2005, p. 300.

80
Cass. com., 17 mars 2009, n 08-14.503, FS P+B+R, Min. co. c/ SAS Laboratoire Glaxosmithkline France :
JurisData n 2009-047484.

58

IV- Prix prdateur sur un march non domin : la difficile
preuve de la construction d'une rputation d'agressivit
81



Larrt GlaxoSmithKline (GSK) rendu par la Cour de cassation le 17 mars 2009
82
, permet de
faire une synthse de la jurisprudence en matire de prix prdateur et constitue cet gard une
bonne illustration de nos propos antrieurs.

La dcision Glaxo rendue par le Conseil de la concurrence avait suscit l'intrt plus d'un
titre.
83
Pour la premire fois, le Conseil avait sanctionn une pratique de prix prdateurs sur
le fondement de la prohibition des abus de position dominante. Mais, c'tait surtout
l'argumentation dveloppe pour tablir le scnario de prdation qui avait retenu l'attention
tant elle faisait preuve d'une certaine audace.

En l'espce, le laboratoire pharmaceutique Glaxo dtenait des droits exclusifs sur deux
mdicaments anti-infectieux : le Zinnat et le Zovirax dont les principes actifs sont
respectivement le cfuroxime et l'acyclovir. Au moment o leur brevet arrivait expiration,
des offres de mdicaments gnriques ont commenc se dvelopper. Pour contrer l'entre de
nouveaux concurrents, le laboratoire Glaxo avait pratiqu une politique de prix bas sur le
march non domin du cfuroxime. Cette stratgie tarifaire avait eu un effet sur le march de
l'acyclovir, quant lui domin par Glaxo. Profitant de l'viction de ses concurrents, le
laboratoire avait conserv, puis augment les parts de son mdicament Zovirax.

Le Conseil de la concurrence avait vu dans l'attitude du laboratoire l'laboration d'un scnario
de prdation qui reposait sur la construction d'une rputation d'agressivit destine dissuader
ses concurrents d'entrer sur les marchs domins. Retenant la qualification de prix prdateurs,

81
Prix prdateur sur un march non domin : la difficile preuve de la construction d'une rputation d'agressivit
Commentaire par Bertrand Duloum, La Semaine Juridique Entreprise et Affaires n 31, 30 Juillet 2009, 1761.

82
Cass.com., 17 mars 2009, n 08-14.503, FS P+B+R, Min. co. c/ SAS Laboratoire Glaxosmithkline France :
JurisData n 2009-047484.

83
Cons. conc, 14 mars 2007, dc. n 07-D-09, GlaxoSmithKline France : Contrats, conc. consom. 2007, comm.
133, obs. G. Decocq ; RJDA 2007, n 662, note A. Condomines et Y. Madec ; RDLC 2007, n 2, p. 110, obs. L.
Flochel et A. Wachsmann ; RDC 2007, p. 776, obs. C. Prieto ; A.-L. Sibony, Retour sur la qualification des prix
prdateurs : RLC 2007/12, p. 17.

59

il avait condamn Glaxo une lourde amende de 10 millions d'euros pour avoir fait obstacle
l'arrive des mdicaments gnriques l'hpital
84
.

Au fil d'une longue argumentation base sur des fondements conomiques, le Conseil avait
dgag une nouvelle approche des prix bas btie autour de la qualification de prdation par
construction d'une rputation, dont les dveloppements pouvaient trouver un fondement dans
la fameuse jurisprudence communautaire Akzo
85
.

Cette analyse avait t critique, notamment quant au niveau de preuve de la stratgie
prdatrice
86
. La Cour dappel de Paris avait rform la dcision du Conseil sur ce fondement
en revenant des considrations plus juridiques
87
: les juges ont estim, pour l'essentiel, que
la preuve du lien de causalit entre la stratgie d'agressivit sur le march non domin et
l'attitude des concurrents sur le march domin n'tait pas dmontre
88
.

Saisie d'un pourvoi du ministre de l'conomie, la chambre commerciale de la Cour de
cassation tait ainsi amene se prononcer sur la dlicate question de la preuve de la
prdation par construction d'une rputation dagressivit. La Cour confirme lanalyse de la
Cour dappel qui a fait ressortir l'absence de circonstances particulires de nature tablir
un lien entre le comportement de la socit Glaxo sur le march non domin et la position
dominante dtenue par cette socit sur l'autre march .

Dans un premier temps, la Cour de cassation sest prononce sur lanalyse du lien entre les
marchs (A), puis elle a concentr son analyse sur la preuve du comportement prdateur (B).


84
La notion de prix prdateurs, La Lettre du Droit Economique du cabinet Wilhelm et associs, avril 2007- n 8
sous la direction de Pascal Wilhelm et de Cline Cohen.

85
CJCE, 3 juill. 1991, aff. C-62/86 : Rec. CJCE 1991, I, p. 3359 ; RTD com. 1992, p. 310, obs. Bolze.

86
V. not. L. Flochel et A. Wachsmann, prc..

87
CA Paris, 8 avr. 2008 : JCP G 2008, II, 10209, note B. Duloum ; Contrats, conc. consom. 2008, comm. 116,
obs. D. Bosco ; RJDA 2008, n 714 ; RDLC 2008, n 2, p. 118, obs. C. Prieto.

88
Rejet de labus de position dominante par prix prdateurs lencontre du laboratoire Glaxo, La Semaine
Juridique Edition Gnrale n 51, 17 Dcembre 2008, II 10209, Commentaire par Bertrand Duloum

60

A- Lanalyse du lien entre les marchs

La Cour d'appel avait dfini la pratique du prix prdateur comme une politique de prix par
laquelle une entreprise dominante baisse ses prix, et de ce fait, subit dlibrment des pertes
ou rduit ses profits court terme, pour liminer ou discipliner un ou plusieurs concurrents
ou pour bloquer l'entre sur le march de concurrents potentiels dans le but de protger ou
de renforcer sa position dominante . La dfinition insiste sur les conditions de cette pratique
anticoncurrentielle qui repose sur une position dominante, un sacrifice financier et un lien de
causalit entre les deux (1). Dans un second temps, la Cour de cassation conclut une absence
de connexit entre les marchs (2).

1- La dlimitation du march domin et du sacrifice tarifaire

Larrt apporte quelques confirmations importantes concernant l'exigence de la position
dominante et le calcul du sacrifice financier. La Cour de cassation prcise que lexistence
dune position dominante est une condition pralable toute pratique de prdation. En
raffirmant cette condition pose par la lettre des articles L 420-2 du Code de commerce et
102 du Trait de Lisbonne, elle affirme le rattachement de cette pratique la catgorie
gnrale de l'abus de position dominante.

l'instar des juges du fond, la Cour de cassation rejette lapproche des conomistes selon
lesquels la position dominante nest pas une condition pralable pour apprcier la stratgie
prdatrice mais doit sanalyser comme un effet recherch de la pratique.
89
La position de la
Cour sexplique notamment par le fait que lentreprise met en uvre une pratique de
prdation pour dfendre une position de monopole menace par la concurrence.

En matire de produit pharmaceutique, la dlimitation du march pertinent repose sur la prise
en considration des caractristiques spcifiques de chaque mdicament (mode d'utilisation et
d'administration) et des particularits du type de patient, ce qui amne les juges retenir des
marchs relativement troits.


89
C. Newton, Do predators need to be dominant ? : ECLR 1999, p. 127 ; pour un dveloppement de cette
question, V. A.-L. Sibony, Le juge et le raisonnement conomique en droits franais et communautaire de la
concurrence : LGDJ, 2007, n 239 et s.

61

En l'occurrence, le march retenu est celui de l'acyclovir injectable commercialis auprs des
hpitaux. Sur ce march, GSK dtient des parts importantes et son monopole s'est prolong
aprs l'expiration du brevet de la molcule en raison d'un certificat complmentaire de
protection. Ces lments permettent ainsi de caractriser la position dominante de Glaxo sur
ce march au moyen du mdicament Zovirax.

Afin de caractriser la pratique de prix prdateurs, les juges doivent tablir lexistence dun
sacrifice financier temporaire de l'entreprise dominante destin maintenir et renforcer sa
position par l'viction de ses concurrents ou lempchement (ou le renoncement) pour les
concurrents potentiels de pntrer le march.

Pour dmontrer le sacrifice tarifaire du laboratoire Glaxo, le Conseil de la concurrence s'tait
rfr au test de cot tabli par l'arrt Akzo et rcemment confirm par la CJCE dans l'affaire
Wanadoo
90
. Selon ce test, l'intention prdatrice est prsume lorsque les prix de vente sont
durablement infrieurs la moyenne des cots variables de production du bien.

En l'espce, la pratique de vente bas prix s'effectuait sur le march du cfuroxime. Aprs
comparaison du cot dachat du Zinnat par Glaxo et les prix pratiqus l'occasion des appels
d'offres passs par les hpitaux, les juges ont tabli que ce mdicament tait vendu en dessous
de ses cots moyens variables.

Un tel comportement, irrationnel d'un point de vue conomique du fait des pertes qui
augmentent avec les quantits vendues, laissait ainsi prsumer l'existence de prix de
prdation.

Constatant la position dominante de Glaxo et la pratique de prix infrieurs aux cots
variables, la dmonstration de la prdation aurait pu s'arrter l. Toutefois, ces lments
apparaissent insuffisants pour la qualifier en prsence d'une pratique exerce sur un march
non domin et ncessitent d'tablir le lien entre la position dominante et le comportement
prdateur.


90
CJCE, 2 avr. 2009, aff. C-202/07
62

2- Labsence de connexit entre les marchs

La Cour de cassation prcise que les articles L. 420-2 du Code de commerce et 102 du
Trait de Lisbonne prsupposent l'existence d'un lien entre la position dominante et le
comportement prtendu abusif .

Lorsque la pratique tarifaire est mise en uvre sur le march domin, il est facile dtablir ce
lien : l'entreprise tire partie de sa position monopolistique pour liminer ses concurrents
directs et ensuite relever ses prix (voir condition de rcupration des pertes).

Cependant lorsque la stratgie de prix bas est mise en uvre sur un march non domin, la
corrlation entre position dominante et comportement prtendument abusif est plus difficile
rapporter. Se rfrant la jurisprudence Akzo et Ttra Pak
91
, la Cour de cassation rappelle que
cette pratique peut tre sanctionne lorsqu'il existe un lien de connexit entre les marchs
permettant d'tablir que la stratgie prdatrice effectue sur le march non domin vise
protger ou renforcer la position de l'entreprise sur le march dominant.

Le Conseil de la concurrence s'tait appuy sur deux arguments pour conclure l'existence de
ce lien. Le premier reposait sur une identit des acteurs (les hpitaux et Glaxo) et du
fonctionnement des marchs (procdures d'appel d'offres). Le second faisait rfrence la
pratique de couplage des ventes par laquelle Glaxo proposait un systme de remise liant
l'achat du Zinnat injectable l'achat du Zovirax injectable.

Toutefois, l'analyse n'a pas convaincu les juges et la Cour de cassation approuve la cour
d'appel d'avoir cart toute connexit entre les marchs. Elle considre que les liens entre les
marchs du cfuroxime sodique et de l'acyclovir se limitent des caractristiques gnrales
(marchs hospitaliers non administrs), ne permettant pas d'tablir que l'entreprise Glaxo avait
utilis le march non domin pour dmontrer ses intentions prdatrices sur le march domin.

La Cour rgulatrice confirme l'analyse stricte du lien de connexit qui repose non pas sur des
caractristiques des marchs, mais qui s'tablit principalement en fonction des liens existant
entre les produits en cause.

91
CJCE, 14 nov. 1996, aff. C-333/94
63

Cette conception de la connexit apparat convaincante aux vues des finalits de la pratique.
La prdation vise mettre en uvre une stratgie globale de manipulation de l'information.
Elle repose ainsi sur un signal envoy aux concurrents destin les dcourager de s'tablir ou
de se maintenir sur un march. Or, pour que la rception du signal soit efficace, la menace des
bas prix doit viser des produits aux caractristiques comparables tablissant le lien troit entre
les marchs.

dfaut de lien entre les marchs, la pratique ne peut tre tablie que par la preuve de
circonstances rvlant le comportement prdateur de Glaxo sur le march non domin.

B- La preuve du comportement prdateur

En prsence de marchs distincts, le juge est amen rechercher des circonstances
particulires permettant d'tablir un lien entre le comportement de Glaxo sur le march non
domin et l'attitude de ses concurrents sur le march domin. La Cour de cassation apprcie
cette preuve de manire trs stricte, ce qui l'amne carter toute influence de la pratique de
prix bas sur l'attitude des concurrents (1). Cette solution si elle est juridiquement fonde
conduit douter de la possibilit de sanctionner une entreprise cherchant construire une
rputation dagressivit (2).

1- Un signal prdateur non reu par les concurrents

Le Conseil de la concurrence avait reconnu dans le comportement du laboratoire une pratique
de prdation par construction d'une rputation d'agressivit : limportance de la baisse des prix
sur un march modeste, o Glaxo ntait pas en position dominante avait eu pour effet et pour
objectif denvoyer un signal fort dintimidation, destin dissuader ses concurrents potentiels
d'entrer sur les marchs domins.

Ce scnario tait corrobor par ses effets directs et indirects : un laboratoire concurrent tait
sorti du march du cfuroxime et les autres rivaux qui avaient obtenu une autorisation de mise
sur le march pour les mdicaments gnriques correspondant au Zovirax n'taient finalement
pas entrs sur ce march.

64

Lanalyse du Conseil tait une analyse essentiellement conomique et la qualification de la
pratique reposait sur les effets de la stratgie. Cependant, dun point de vue juridique, cette
analyse tait sujette caution, dans la mesure o le Conseil na pas apport la preuve dun
lien rel de cause effet entre la pratique de prix bas et l'attitude des concurrents.

La Cour de cassation confirme lanalyse de la Cour dappel qui a jug que le Conseil, n'tait
pas parvenu dmontrer le lien ncessaire entre la pratique ralise sur un march non
domin et l'viction des concurrents du march domin. Ni la Cour de cassation, ni la Cour
dappel ne rejettent les fondements conomiques de la dcision, mais les arrts rappellent que
lanalyse conomique doit prendre appui sur une base juridique suffisamment taye.

Ainsi, pour quune pratique de prix bas puisse tre qualifie de prdatrice lorsquune
entreprise la met en uvre sur un march non domin, il est ncessaire dtablir un lien direct
entre le signal de rputation d'agressivit mis par le prdateur et sa rception par ses
concurrents qui se traduit par un refus de pntrer le march.

Or en l'espce, les juges ont relev plusieurs lments permettant de faire douter d'une
rception effective et dissuasive du signal d'agressivit. En effet, peu d'entreprises taient
prsentes sur le march du cfuroxime sodique. Rien ne permettait donc de dmontrer qu'elles
pouvaient disposer immdiatement d'informations prcises et compltes sur les prix pratiqus
et sur les pertes de Glaxo qui leur auraient permis d'interprter le message de dissuasion.

Par ailleurs, un laboratoire concurrent a prcis que son refus de s'tablir sur le march de
l'acyclovir n'tait pas li la pratique de prix bas ralise sur le march non domin. De ce
fait, le comportement des concurrents potentiels ne semblait pas dict par l'attitude de Glaxo.

Les juges de la Cour dappel et de la Cour de cassation se sont loigns de lanalyse du
Conseil qui limitait la preuve de la prdation un double constat du comportement des
entreprises : le Conseil avait dans un premier temps relev la pratique de prix bas mene par
Glaxo, puis avait prcis quaucun concurrent ntait rentr sur le march, sans chercher les
causes de cette absence de concurrents potentiels.

La Cour de cassation confirme l'exigence d'une preuve d'un lien de cause effet entre la
stratgie d'agressivit sur le march non domin et l'attitude des concurrents potentiels sur le
65

march domin. Cette exigence semble indispensable pour caractriser le grief d'abus de
position dominante. En effet, si le comportement de lentreprise sur le march non domin na
aucune incidence sur le march domin, celle ci ne serait tre accuse dabuser de sa position.

Larticle 102 du Trait sur le fonctionnement de lUnion europenne et larticle L 420-2 du
Code de commerce posent comme pralable que latteinte la concurrence (en lespce la
dissuasion des gnriqueurs dentrer sur le march) trouve son origine dans le comportement
abusif de l'entreprise dominante. Par ailleurs, cette analyse est partage par la Commission
europenne, comme le rvle les lignes directrices sur larticle 102
92
.

2- Une condamnation impossible ?

Si dans cette affaire, la Cour de cassation rejette la qualification, elle ne condamne pas par
principe la thse de la prdation par construction d'une rputation d'agressivit auquel le
Conseil de la concurrence a fait rfrence dans d'autres affaires postrieures
93
. Pourtant, le
haut niveau de preuve exig par les juges risque fort de rendre inoprante toute condamnation.

La preuve de la prdation par construction dune rputation dagressivit peut tre plus
facilement apporte en prsence de marchs identiques ou rellement connexes. Toutefois
cette situation risque dtre peu frquente car elle comporte un cot important pour
lentreprise en raison des quantits de produits vendues.

La pratique de bas prix s'effectuera plutt sur un march non domin, afin d'envoyer un signal
fort aux concurrents, tout en limitant les pertes du fait de la plus faible valeur totale du
march. Dans pareille situation, le lien de causalit entre la pratique de prix bas sur le march
non domin et ses effets sur le march domin doit s'appuyer sur une dmonstration objective
difficile tablir, comme le dmontre le prsent arrt.


92
JOUE n C 45, 29 fvr. 2009 : Contrats, conc. consom. 2009, comm. 50, note D. Bosco

93
Cons. conc., 23 nov. 2007, dc. n 07-D-39 : Concurrences 2008, n 1, obs. A. Wachsmann ; Contrats, conc.
consom. 2008, comm. 21 ; Cons. conc., 11 dc. 2007, dc. n 07-D-44 : Concurrences 2008, n 1, obs. C. Prieto

66

De plus, il peut tre reproch une forte part de subjectivit exige par l'identification d'un
signal d'agressivit ou d'un message de dissuasion
94
. En effet la perception dune
rputation dissuasive est une notion qui laisse une large part linterprtation. Il est difficile
de comprendre les raisons qui poussent une entreprise ne pas entrer sur un march et les
arguments dvelopps par une partie peuvent tre facilement contrecarrs par une autre.

Face une lutte commerciale intense provoque par l'essor des mdicaments gnriques, cette
dcision ouvre la voie un champ de raction important pour les laboratoires de princeps
95
.


94
V. en ce sens, RJDA 2008, n 714

95
B. Sabatier, E. Dieny et D. Bgu, Mdicaments princeps/mdicaments gnriques : le pharmacien hospitalier
arbitre du dveloppement de la concurrence au service de la qualit : Lamy Droit des affaires, 2008, n 23, p. 65
67

Conclusion

Lvolution de lapproche en matire de prix prdateurs, en tenant davantage compte des
effets de la pratique et en reposant sur une analyse de la stratgie de lentreprise, permet que
les entreprises qui mettent en uvre une politique de prix bas rsultant dune concurrence par
les mrites ne soient pas inquites. Toutefois, eu gard la politique adopte par les autorits
de concurrence, il est possible de sinterroger sur lefficacit de lapproche retenue.

La question se pose de savoir sil vaut mieux que certaines pratiques anticoncurrentielles
chappent au contrle et par consquent aux sanctions ou sil faut adopter une politique ferme
quitte sanctionner une pratique proconcurrentielle.

Les risques dune politique trop restrictive ne sont pas des moindres. Tout dabord cela peut
entrainer une rduction de la volont dinvestir et dinnover par les entreprises, or la
concurrence est lun des moteurs principaux de linnovation, de la diversification et du bien-
tre gnral, et le but de la politique de concurrence nest pas de dcourager les entreprises de
se concurrencer et dinnover. Par ailleurs, les entreprises non dominantes ne seront pas
encourages baisser leurs prix et innover, ce qui a un impact ngatif sur les
consommateurs et le bien tre gnral.

Enfin, une approche trop restrictive pourrait entraver la comptitivit mondiale des oprateurs
europens face leurs concurrents trangers, dautant plus que les autorits de concurrence
amricaines imposent la condition de rcupration des pertes pour qualifier la pratique de
prdatrice.

Plus globalement, la manire dapprhender la prdation repose sur la finalit que lon
attribue au droit de la concurrence. Selon que lon cherche protger le consommateur, le
concurrent ou la concurrence, lapproche diffre et les objectifs ne sont pas similaires.

A lheure actuelle, la Commission europenne semble avoir arrt sa position en matire de
prix prdateurs, toutefois, celle-ci peut tre amene voluer avec la mise en place de tests de
cots gnraux, permettant dapprhender lensemble des pratiques dviction.

68

Annexes



Cour de cassation 17 juin 2008, Socit Vedettes inter-les vendennes

Cour de cassation 17 mars 2009, Ministre de lconomie c/ SAS Laboratoire
GlaxoSmithKline France.

69

Arrt de la Cour de cassation du 17 juin 2008 Socit Vedettes inter-
les vendennes

COUR DE CASSATION
Audience publique du 17 juin 2008
Cassation partielle
Mme FAVRE, prsident

Arrt n717FS-P+Bsur
le 1er moyen 4e branche
Pourvoi nX 05-17.566

REPUBLIQUE FRANAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANAIS
LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIRE ET
CONOMIQUE, a rendu l'arrt suivant :

Statuant tant sur le pourvoi principal form par la socit Vedettes inter-les vendennes que
sur le pourvoi incident relev par la Rgie dpartementale des passages d'eau de la Vende ;

Attendu, selon l'arrt attaqu, que depuis 1986, la socit Vedettes inter-les vendennes (la
VIIV), qui exploite trois vedettes rapides, assure le transport maritime de passagers entre l'le
d'Yeu et le continent pendant la saison estivale du mois d'avril au mois de septembre
cependant que d'autres compagnies prives assurent galement cette liaison pendant la mme
priode, que la Rgie dpartementale des passages d'eau de la Vende (la Rgie),
tablissement public industriel et commercial dpartemental, qui exploite deux ferries de 750
passagers chacun et une vedette rapide l"'Amporelle" (350 passagers), a pour mission
d'assurer l'exploitation directe du service maritime de passages d'eau entre l'le d'Yeu et le
continent et doit assurer un service quotidien suivant les exigences des mares, effectuant le
transport des voyageurs, des marchandises, des vhicules et divers, fonctionnant selon les
contraintes du trafic ainsi que, chaque fois que possible et selon les besoins du trafic, des
services supplmentaires y compris de voyages, excursions ; que le conseil gnral de
Vende, a mis disposition de la rgie en 1992, la vedette rapide "Amporelle" dont il est
70

propritaire ; que les deux ferries, comme la vedette rapide "Amporelle" ont le gabarit
ncessaire pour assurer le service de transport par tout temps ; que le 28 mars 2001, la VIIV a
saisi le Conseil de la concurrence en reprochant la Rgie dpartementale des passages d'eau
de la Vende d'abuser de la position dominante qu'elle occupe sur le march de transport de
passagers entre l'le d'Yeu et le continent en priode estivale, en dveloppant une offre de
transport des prix infrieurs leur cot de revient et de pratiquer des prix prdateurs sur
lesquels les socits prives concurrentes ne peuvent s'aligner ; qu'aprs avoir ordonn une
expertise, le Conseil de la concurrence a, par dcision du 23 dcembre 2004, dit qu'il n'tait
pas tabli que la rgie ait enfreint les dispositions de l'article L. 420-2 du code de commerce ;

Sur le moyen unique du pourvoi incident qui est pralable ;

Attendu que la Rgie fait grief l'arrt d'avoir rejet l'exception d'incomptence au profit du
tribunal administratif de Nantes, alors, selon le moyen, qu'une activit de service public peut
s'exercer aussi bien dans une situation de monopole que sur un march ouvert la
concurrence ; qu'en l'espce la Rgie est investie parle dpartement de la Vende d'une
mission de service public de continuit territoriale consistant assurer toute l'anne et par tous
temps la desserte de l'le d'Yeu, depuis le continent, par voie maritime ; qu'en nonant que la
liaison maritime ne relevait pas du service public pendant les mois d't - des oprateurs de
droit priv l'assurant pour en dduire que la fixation des tarifs parla Rgie au cours de la
priode d't ne constituait pas un acte administratif et relevait de la comptence du juge
judiciaire, la cour d'appel viol la loi des 16 et 24 aot 1790,ainsi que le principe de la
sparation des pouvoirs ;

Mais attendu que l'arrt retient que la rgie est charge d'une mission de service public
consistant transporter les marchandises et les passagers entre le continent et l'le d'Yeu,
durant la totalit de l'anne, que pendant la priode d'avril septembre, sa vedette rapide
participe cette mission de service public, que le fait que la rgie assure des obligations de
service public confies par le Conseil gnral de la Vende n'implique pas que toutes ses
activits relvent par nature de ce service public, et que s'agissant des transports en vedette
rapide assurs pour la priode pendant laquelle existe une offre concurrente la rgie n'exerce
aucune prrogative de puissance publique en dterminant librement ses prix; qu'en l'tat de
ces constatations, la cour d'appel qui n'a pas nonc que la liaison maritime ne relevait pas du
service public pendant les mois d't, a exactement dduit que les activits concurrentielles
71

que la rgie assure d'avril septembre ne relevaient pas de ce service public et que le litige ne
ressortissait pas la comptence du tribunal administratif; que le moyen n'est pas fond ;

Mais sur le premier moyen du pourvoi principal, pris en sa troisime branche :
Vu l'article 1134 du code civil ;

Attendu que l'arrt retient qu'il ressort d'une dcision du Conseil d'Etat du 30 juin 2004 que la
taille de l'Amporelle rpond des contraintes lies l'tat de la mer l'hiver et qu'elle
correspond aux ncessits de la mission de service public assure par la Rgie qui implique
des traverses rgulires toute l'anne et par tous les temps ;

Attendu qu'en statuant ainsi alors que le Conseil d'Etat ne s'est pas prononc sur la ncessit
pour la rgie d'utiliser l'Amporelle afin d'accomplir sa mission de service public, la cour
d'appel a mconnu les exigences du texte susvis ;

Et sur ce moyen pris en sa quatrime branche :
Vu l'article L. 420-1 du code de commerce ;

Attendu que viole les dispositions de l'article prcit l'entreprise qui, disposant d'une position
dominante assurant une mission de service public, offre des prestations sur un march ouvert
la concurrence un prix infrieur au cot incrmental de ces prestations, c'est--dire au cot
que l'entreprise ne supporterait pas si elle n'exerait pas l'activit concurrentielle ;

Attendu que pour dcider que le cot de la mise en service de l'Amporelle constituait un cot
fixe commun la mission de service public et l'activit concurrentielle de la rgie et que ce
cot ne devait donc pas tre indus dans le cot incrmental de l'activit concurrentielle de la
Rgie, l'arrt retient encore que la Rgie expose que le nombre de passagers que l'Amporelle
peut transporter lui permet d'assurer en toutes circonstances les traverses rapides notamment
de la population scolaire et tudiante qui rentre sur l'le le mercredi ou les week-end d'hiver ;

Attendu qu'en se dterminant ainsi par des motifs impropres tablir que si elle ne consacrait
pas l'Amporelle d'avril fin septembre l'exploitation d'une activit sur un march ouvert la
concurrence, la Rgie, qui disposait par ailleurs de ferries, serait oblige de supporter le cot
72

de l'Amporelle pour assurer ses missions de service public, la cour d'appel n'a pas lgalement
justifi sa dcision ;

PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a rejet le recours form par la socit
VIIV contre la dcision n 04-D-79 du 23 dcembre 2004 du Conseil de la concurrence, l'arrt
rendu le 28 juin 2005, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en consquence,
sur ce point, la cause et les parties dans l'tat o elles se trouvaient avant ledit arrt et, pour
tre fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement compose ;

Condamne la Rgie dpartementale des passages d'eau de la Vende aux dpens ;

Vu l'article 700 du code de procdure civile, la condamne payer M. Pelletier, es qualits,
la somme de 2 000 euros et rejette sa demande ;

Dit que sur les diligences du procureur gnral prs la Cour de cassation, le prsent arrt sera
transmis pour tre transcrit en marge ou la suite de l'arrt partiellement cass ;

Ainsi fait et jug par la Cour de cassation, chambre commerciale, financire et conomique, et
prononc par le prsident en son audience publique du dix-sept juin deux mille huit.

73

Arrt de la Cour de cassation du 17 mars 2009 Ministre de
lconomie c/ SAS Laboratoire GlaxoSmithKline France


COUR DE CASSATION
Audience publique du 17 mars 2009
Rejet
Mme FAVRE, prsident

Arrt n 259 FS-P+B+R
Pourvoi n E 08-14.503

REPUBLIQUE FRANAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANAIS
LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIRE ET
CONOMIOUE, a rendu l'arrt suivant :


Statuant tant sur le pourvoi principal form par le ministre de l'conomie, des finances et de
l'emploi que sur le pourvoi incident ventuel relev par la socit GlaxoSmithKline France ;

Sur le moyen unique du pourvoi principal :

Attendu, selon l'arrt attaqu (Paris, 8 avril 2008), que saisi de pratiques mises en uvre par
le laboratoire Glaxo Wellcome France, devenu laboratoire Glaxosmithkline France (Glaxo)
sur le march de certaines spcialits pharmaceutiques, le Conseil de la concurrence (le
Conseil) a, par dcision n 07-D-09 du 14 mars 2007, retenu que le laboratoire Glaxo a
enfreint les dispositions des articles L. 420-2 du code de commerce et 82 du trait CE, lui a
inflig une sanction pcuniaire et a ordonn des mesures de publication ; qu'aprs avoir dfini
les marchs pertinents comme tant celui des cphalosporines de deuxime gnration
administrables par injection, comprenant le cfuroxime sodique commercialis par la socit
Glaxo, le cfamandole injectable commercialis par la socit Lilly France et des gnriques
de ces deux mdicaments antibiotiques utiliss en milieu hospitalier pour la prophylaxie des
infections pouvant survenir lors d'interventions chirurgicales, march sur lequel le laboratoire
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Glaxo n'tait pas en position dominante et celui de l'aciclovir injectable, anti-infectieux utilis
essentiellement en milieu hospitalier, pour traiter des infections virus varicelle-zona ou
herps et les mningo-encphalites herptiques, march sur lequel le laboratoire Glaxo
dtenait une position dominante en raison d'un certificat complmentaire de protection
expirant en septembre 2002, le Conseil a sanctionn ce laboratoire pour avoir abus de sa
position dominante sur le march de l'aciclovir injectable, en pratiquant, en 1999 et 2000, des
prix prdateurs sur le march non domin des cphalosporines de deuxime gnration
injectables afin de se btir une rputation d'agressivit destine retarder l'arrive de
gnriques sur le march de l'aciclovir injectable ;

Attendu que le ministre charg de l'conomie fait grief l'arrt d'avoir rform la dcision n
07-D-09 du Conseil et dit qu'il n'est pas tabli que le laboratoire Glaxo a enfreint les
dispositions des articles L. 420-2 du code de commerce et 82 du trait CE, alors, selon le
moyen :

1/que l'existence d'un plan de prdation caractrisant un abus de position dominante est
prsume lorsqu'une entreprise vend en dessous de ses cots variables ; que la cour d'appel a
constat que la socit Glaxosmithkline avait vendu le Zinnat en dessous de son prix d'achat,
qui est le premier des cots variables ; qu'en se fondant sur le fait qu'un plan de prdation
n'tait pas dmontr, quand il appartenait la socit Glaxosmithkline d'tablir l'absence de
tout plan de prdation, la cour d'appel a viol les articles L. 420-2 du code de commerce et 82
du trait CE ;

2/qu'un plan de prdation constitue un abus de position dominante mme s'il n'a pas eu
d'effet concret ; qu'en se fondant sur le fait, inoprant, que des concurrents taient entrs sur le
march de l'aciclovir, la cour d'appel a viol les articles L. 420-2 du code de commerce et 82
du trait CE ;

3/que sont constitutives d'abus de position dominante des pratiques de prdation sur un
march non domin pour dissuader des concurrents d'entrer sur un march domin, ds lors
que les deux marchs sont lis; qu'en se bornant relever que les liens entre les marchs de
l'aciclovir et du cfuroxime sodique taient limits des caractristiques gnrales, sans
montrer en quoi ces liens auraient t insuffisants pour que les prix prdateurs pratiqus sur le
march du cfuroxime aient t une barrire l'entre sur celui de l'aciclovir, la cour d'appel a
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priv sa dcision de base lgale au regard des articles L. 420-2 du code de commerce et 82 du
trait CE ;

Mais attendu que les articles L. 420-2 du code de commerce et 82 du trait CE prsupposent
l'existence d'un lien entre la position dominante et le comportement prtendument abusif qui
n'est normalement pas prsent lorsqu'une pratique abusive est mise en uvre sur un march
distinct du march domin ; que ces dispositions peuvent cependant trouver application
notamment lorsque l'autorit de concurrence dmontre l'existence de circonstances
particulires telles celles releves par la Cour de justice des Communauts europennes (arrt
du 3 juillet 1991, Akzo Chemie BV, C-62/86, points 35 45) tablissant que c'est pour
renforcer sa position dominante sur un march qu'une entreprise a mis en uvre une pratique
abusive sur un march distinct qu'elle ne domine pas, ou telles celles releves par la mme
Cour (arrt du 14 novembre 1996, Tetra Pak International, C-333/94, points 21 33)
dmontrant que des marchs prsentent des liens de connexit si troits qu'une entreprise se
trouve dans une situation assimilable la dtention d'une position dominante sur l'ensemble
des marchs en cause ;

Attendu qu'aprs avoir constat que le laboratoire Glaxo a vendu certains hpitaux en 1999
et 2000, sous le nom de Zinnat injectable, du cfuroxime sodique class parmi les
cphalosporines de deuxime gnration, un prix infrieur ses prix d'achat, l'arrt relve
que les liens entre le march des cphalosporines de deuxime gnration injectable,
antibiotiques soignant des infections et le march de l'aciclovir injectable, antiviral ayant un
usage diffrent, sont limits des caractristiques gnrales rsultant du fait qu'il s'agit de
marchs hospitaliers non administrs ; qu'il prcise qu' l'exception des socits Panpharma et
Ggam, les laboratoires susceptibles d'entrer sur le march de l'aciclovir injectable n'taient pas
prsents sur le march du cfuroxime sodique ; qu'il retient qu'aucun lment n'tablit que les
concurrents potentiels du laboratoire Glaxo sur le march de l'aciclovir injectable disposaient
d'informations prcises et compltes sur les prix pratiqus par les diffrents oprateurs sur le
march du cfuroxime sodique et sur les pertes du laboratoire Glaxo et donc de la possibilit
d'interprter la politique de prix mise en uvre par le laboratoire Glaxo sur le march des
cphalosporines de deuxime gnration injectables comme un signal d'agressivit destin
les dissuader d'entrer sur le march de l'aciclovir injectable ; qu'il ajoute que, contrairement
ce qu'a retenu le Conseil, les dclarations du reprsentant de la socit Panpharma expliquant
les raisons ayant conduit ce fabricant de gnriques ne pas entrer sur le march de l'aciclovir
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injectable ne font pas rfrence au comportement du laboratoire Glaxo relativement au
cfuroxime sodique ; qu'en l'tat de ces seules constatations et apprciations, faisant ressortir
l'absence de circonstances particulires de nature tablir un lien entre le comportement de la
socit Glaxo sur le march non domin et la position dominante dtenue par cette socit sur
l'autre march, la cour d'appel a lgalement justifi sa dcision ; que le moyen n'est pas fond;

PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur le pourvoi incident ventuel form
par la socit Glaxosmithkline France :

REJETTE le pourvoi principal ;
Condamne le ministre de l'conomie, de l'industrie et de l'emploi aux dpens ;
Vu l'article 700 du code de procdure civile, rejette sa demande ;
Vu l'article R. 470-2 du code de commerce, dit que sur les diligences du directeur de greffe de
la Cour de cassation, le prsent arrt sera notifi, par lettre recommande avec accus de
rception, la Commission europenne, l'Autorit de la concurrence et au ministre charg
de l'conomie, de l'industrie et de l'emploi ;

Ainsi fait et jug par la Cour de cassation, chambre commerciale, financire et conomique, et
prononc par le prsident en son audience publique du dix-sept mars deux mille neuf.
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Bibliographie

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Jurisprudence franaise

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Cons. conc., 23 nov. 2007, dc. n 07-D-39 : Concurrences 2008, n 1, obs. A.
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Cons.conc. dcision n 07-D-39, 23 nov. 2007 relative des pratiques mises en uvre
dans le secteur du transport ferroviaire de personnes sur la route Paris-Londres.
Cons.conc dcision 07-D-44 du 11 dcembre 2007 relative des pratiques mises en
uvre par le GIE Cin Alpes.
Cons.conc dcision 05-D-13 du 18 mars 2005 relative aux pratiques mises en uvre
par le groupe Canal Plus dans le secteur de la tlvision page.
Cons.conc dcision n04-D-10 du 1
er
avril 2004 relative des pratiques mises en
uvre dans le secteur du transport ferroviaire de personnes sur la route Paris-Londres.
Cons.conc. dcision n 04-D-79, 23 dc. 2004 relative des pratiques mises en uvre
par la Rgie dpartementale des passages d'eau de la Vende.
82

Cons.conc Dcision n04-D-10 du 1er avril 2004 relative des pratiques de la socit
UGC Cin-Cit mises en uvre dans le secteur de lexploitation des salles de cinma).
Cons.conc dcision 04-D-17 du 11 mai 2004 relative la saisine et la demande de
mesures conservatoires prsentes par les socits AOL France SNC et AOL Europe
SA.
Cons.conc dcision 00-D-70 du 31 janvier 2001 relative la situation de la
concurrence dans le secteur de la distribution du disque Paris.
Cons.conc dcision n 00-D-50 du 5 mars 2001 relative des pratiques mises en
uvre par la socit Franaise des Jeux dans les secteurs de la maintenance
informatique et du mobilier de comptoir.
Cons.conc dcision 00-D-39 d 24 janvier 2001 relative des pratiques mises en uvre
dans les secteurs de la production et de la distribution des produits en bton
prfabriqus sur un territoire recouvrant la valle du Rhne, du dpartement de lAin
jusqu Marseille, ainsi que les dpartements de lIsre et de la Savoie au nord-est et
de lHrault au sud-ouest.











83

Table des matires


Rsum p 4

Introduction p 6

I- Pratique de prix bas : le passage dune approche per se p 9
une approche par les effets

A- Une pratique de prix bas est-elle pro ou anti concurrentielle ? p 10
1- Les effets possibles dune pratique abusive p 10

2- La prise en compte des effets de la pratique pour apprcier labus p 12
de position dominante
i) La raison dtre des rgles de concurrence p 12
ii) La remise en cause de lapproche par catgorie et lavnement p 14
dune approche par les effets

B- Esquisse dune mthode pour valuer les effets dune pratique p 17
prdatrice
1- La recherche dun dommage p 17
2- La recherche dune stratgie p 19

II- Le test de cot retenir et les difficults tenant sa mise en uvre p 23

A- Le test Areeda-Turner et ses volutions p 24
1- Quel est le cot pertinent prendre en compte p 25
i) La prdation nest pas la vente perte p 26
ii) Le cot marginal et le cot moyen vitable p 28
iii) Le cot vitable p 29
iv) Le cot incrmental p 31

84

2- La jurisprudence Akzo p 35

B- La condition de rcupration des pertes p 37
1- La jurisprudence Brooke aux Etats Unis p 37

2- La condition de rcupration des pertes : une condition non p 39
ncessaire devant les autorits europennes de concurrence
i) Larrt France Tlcom SA c/ Commission du 2 avril 2009 p 39
ii) La conscration de la jurisprudence de la CJUE p 41

III- La prise en compte des effets dans lanalyse de la prdation p 45

A- Lanalyse des effets dans les tests conomiques p 42
1- Les diffrents tests de cots proposs pour apprcier les effets p 42
de la prdation p 42
i) Le test du bien tre du consommateur p 43
ii) Le test du concurrent aussi efficace p 43
iii) Le test du sacrifice de profit p 44
iv) Labsence de sens conomique p 45

2- La prise en compte de la stratgie des entreprises : la mise en vidence p 46
de quatre types de prdation
i) La prdation financire p 46
ii) La prdation par construction dune rputation dagressivit p 47
iii) La prdation par signal p 47
iv) La prdation par test de march p 48

B- Lanalyse des effets en matire jurisprudentielle p 49
1- Les justifications une politique de prix bas p 49
i) Lvolution de la position de lAutorit de la concurrence p 49
ii) La preuve de lintention dviction p 51

2- Les apports de la communication de la Commission sur les orientations p 52
retenues pour lapplication de larticle 102 du TFUE
85

i) Une viction prjudiciable pour les consommateurs p 52
ii) Une viction anticoncurrentielle p 53
iii) Lalignement sur le prix des concurrents p 56

IV- Prix prdateur sur un march non domin : la difficile preuve de la p 58
construction dune rputation dagressivit

A- Lanalyse du lien entre les marchs p 60
1- La dlimitation du march domin et du sacrifice tarifaire p 60
2- Labsence de connexit entre les marchs p 62

B- La preuve du comportement prdateur p 63
1- Un signal prdateur non reu par les concurrents p 63
2- Une condamnation impossible p 65

Conclusion p 67

Annexes p 68
1- Cass.com 17 juin 2008 Socit Vedettes inter-les vendennes p 69
2- Cassation.com 17 mars 2009 Min. de lco c/ GSK p 73

Bibliographie p 77

Table des matires p 83