Una Vi sin desde la perspectiva de Claus Roxi n y el Funcionalismo
Sistmico de Gunther Jakobs. Problemtico resulta, responder si es posible la participacin en delitos de comisin por omisin, ya que su respuesta se deriva, no solo del modelo del estado, en que nos encontremos, sino de la forma de ver la configuracin de la sociedad. Una posible solucin, parte de la base, segn la cual para cometer una omisin se necesita un deber especial o posicin de garante, no prevista para los delitos de accin, y por tanto la comprensin del delito se da de forma atomizada, -una comprensin para los delitos de accin y otra para los de omisin- teniendo esto claras repercusiones, en la teora de la participacin, como lo veremos a continuacin. A partir de la concepcin del delito en un Estado Liberal, encaminado a la proteccin directa de bienes jurdicos individuales, solo se pretenda imponer una obligacin negativa de abstencin, de no ocasionar daos a los dems. La fundamentacin de un deber de actuar, resultara completamente descabellada o precaria, de ah que se sometieran los delitos omisivos tal y como lo hizo el criminalista del tiempo de Goehte Feuerbach a posiciones de garante, derivadas de la ley y el contrato, esto con tal que emanara de la disposicin voluntaria e individual del sujeto 1 . Esta sustentacin de la posicin de garante caracterstica de los delitos de omisin impropia se ha visto matizada, por su elaboracin a partir de lo que conocemos como Estado Social de Derecho. En efecto, segn el profesor Gomez Pavajeau, en un estado social de derecho, el poder punitivo, no solo est encaminado a la prohibicin de causar daos a los dems individuos, sino que por el contrario al lado de estas obligaciones, existen deberes derivados de la solidaridad social que impone el estado social 2 . Es decir el elemento social ya no permite que se mire la norma penal desde una perspectiva del no hacer (prohibiciones) sino tambin la necesidad de tener en cuenta el hacer (mandatos) 3 . Vistas as las cosas la dogmatica del delito de omisin estar fundamentada por un deber (deber de solidaridad), ajeno al delito activo, segn el autor citado entre otras razones, por la necesidad de garantizar un derecho penal mnimo. Por tanto La libertad tiene que ser restringida lo menos posible: as el derecho penal debe ser mnimo en materia de prohibiciones que originen
1 J orge Fernando, Perdomo. La problemtica de la posicin de garante en los delitos de comisin por omisin. Universidad Externado de Colombia. Centro de Investigaciones de Derecho Penal y Filosofa del Derecho. Bogot. 2001. Pgina 25 2 Gomez Pavajeau, Carlos Arturo. Garante y Principio de Legalidad En Derecho penal Y Sistema Acusatorio En Iberoamerica. 2003 Pagina 451 3 Gomez Pavajeau, Carlos Arturo Intervencion y omisin En Revista Derecho penal y Criminologa Numero 76 J ulio-Diciembre 2004. Pgina 102 delitos de accin y doblemente mnimo en materia de mandatos que originen delitos de omisin 4 . Esta concepcin de un deber especial, o comnmente llamado posicin de garante, -reitero ajena a los delitos de accin- para poder imputar una omisin de un sujeto como delito, ha llevado a convertir al delito omisivo en un delito de infraccin de deber, haciendo que para algunos autores, sea imposible su estructuracin en forma de participacin, trayendo consigo un concepto unitario de autor con funestas repercusiones. Esta forma de ver el delito omisivo se ve reflejada en el profesor Claus Roxin. Recordemos, que su teora de la Autora y Participacin en la conducta delictiva, la divide segn sean delitos de dominio y delitos de infraccin de deber 5 , concibiendo la posibilidad de autora y participacin para los primeros -delitos de dominio-, y dejando un concepto unitario de autor, para los segundos. En materia del delito omisivo el profesor Roxin, claramente seala que, por no existir una direccin del curso causal, -pues en la omisin, naturalsimamente no se tiene dominio de nada- no se puede abordar la problemtica de la participacin, a partir del aporte que cada autor da al suceso, pues, en estos simplemente se deja que siga el curso causal. La direccin con dominio, del acontecer presupone entre el resultado producido y la persona del autor una relacin basada en conducta rectora activa, lo que justamente falta en aquel que se limita a dejar que los acontecimientos sigan su curso (Subrayado nuestro) 6 . De esto se desprende, que en cualquier intervencin delictiva, si se tiene el deber de impedir el resultado, segn lo planteado, (omisin como delito de infraccin de deber) llevara a que no se pueda distinguir entre autor y participe, ya que se responde por la violacin de un deber y no por la configuracin o dominio del hecho. Se podra decir, que en ciertas ocasiones, el obligado a actuar, tiene el dominio del hecho, reflejado en la posibilidad de actuar o no actuar. En el caso, por ejemplo, de un salvavidas que omite salvar a un persona que se ahoga, se podra decir que l tiene el dominio en sus manos, pues de l depende que el sujeto muera o no; sin embargo seala el profesor de Mnich, que en este caso el autor garante solo tiene un dominio potencial de dominio del hecho, no suficiente para la responsabilidad penal. No tiene un domino real, por tanto responder, solo si tiene el deber
4 Ibidem Pgina 103 5 En relacin a los delitos de infraccin de deber seala el profesor Bacigalupo: El deber que constituye la materia de la lesin jurdica en estos tipos penales no es el deber genrico que surge de toda norma y que alcanza tambin la de los partcipes. Se trata, por el contrario, de un deber extra-penal, que no alcanza a todo partcipe, sino a quienes tienen una determinada posicin respecto de la inviolabilidad del bien jurdico (funcionarios, administradores, garantes en los delitos de omisin). Bacigalupo, Enrique. Derecho Penal Parte General. Edit. Hammurabi. 1999. 6 Roxin, Claus. Autora y Dominio del Hecho en derecho penal Madrid y Barcelona Marcial Pons Pgina 502 de impedirlo 7 . No es la posibilidad de dominio, sino la infraccin al deber derivado de la posicin de garante lo que fundamenta los delitos de omisin 8 . Teniendo hasta aqu su planteamiento, (todo autor omisivo es autor por infringir un deber), donde queda la participacin? Puede concebirse en su planteamiento participacin por omisin?. En efecto el profesor de Mnich, si prev esta posibilidad en su manual, estableciendo, que se podr ser partcipe por defecto, es decir, por no concurrir uno de los dos requisitos que segn su teora requieren para ser autor de un delito de omisin. Estos son: tiene que darse un tipo de omisin, esto es, debe existir la posibilidad de cometer el delito autnomamente por omisin. Y en segundo lugar, al omitente, para ser autor, le ha de incumbir un deber de evitar el resultado 9 . En el primer caso, a mi modo de ver, convierte el problema de la participacin por omisin, en una cuestin de la parte especial del cdigo penal, es decir, de la configuracin de los tipos penales. En efecto, la persona tiene posicin de garante sin embargo responder como participe si no existe la posibilidad de cometer el delito autnomamente 10 , para lo cual se requiere que la omisin equivalga en cuanto a su desvaloracion tico-social al hacer descrito primariamente en la ley 11 . Este planteamiento puede ser demostrado en dos ejemplos concretos, tomados del mismo autor. Los padres (Posicin de Garante para con sus hijos) de dos menores toleran pasivamente la relacin incestuosa de sus hijos. Un Vigilante (Que tiene posicin de garante respecto a los bienes en custodia) deja adrede que se produzca el hurto sobre los bienes en custodia. En estos casos tanto los padres como el vigilante favorecen un hecho principal teniendo una posicin de garante, y por tanto, deberan responder como autores, sin embargo, no es posible pues, no hay una correspondencia cualitativa entre el hacer y omitir, por los requerimientos derivados del tipo penal. En el primer ejemplo esta falta de equivalencia se da en virtud de la estructura de los delitos de propia mano, pues en estos no hay una lesin al bien jurdico, segn Roxin, nico medio posible para hacer equiparable la accin y la omsion. En los delitos de propia mano, la cualidad delictiva est dada en el desvalor moral de un hacer positivo, por tanto no puede ser equiparable a uno omisivo. En el segundo ejemplo, si bien el vigilante tiene un deber de evitar resultados antijurdicos para con los bienes en custodia, frente a apoderamientos de terceros; no podr responder por el delito de hurto, pues este es un delito, calificado por el dominio, es decir esta preconcebido por el legislador su configuracin por medio del dominio del
7 Segn el profesor en comento, esta concepcin potencial del dominio del hecho seria tambin incongruente en materia de delitos de comisin, el cmplice que ayuda activamente, solo puede responder por complicidad debido a que le falta el dominio del hecho, sin embargo, lo tendra no obstante, en tanto que omite impedir el resultado, el dominio. 8 Criticado por Roxin, en el mismo sentido el concepto del dominio del hecho social. 9 Ibdem Pgina 516 10 Segn Roxin la posicin de garante en un delito determinado, convierte en autor al sujeto activo, siempre que el no evitar un delito corresponda con la cualidad de injusto de cometer uno activo. Faltando esta equivalencia la posicin de garante cumple su funcin de fundamentar la pena pero no se da autora por omisin correspondiente a la comisin y por tanto tampoco un tipo prescriptivo autnomo. por tanto la omisin contraria a deber se convierte en participacin. Ibdem Pgina 518 11 Ibdem pgina 517 hecho. Este elemento constitutivo de la cualidad de delito no est al alcance del omitente, porque precisamente le falta este poder de disposicin 12 El segundo supuesto estriba en los casos en que se da la participacin a pesar de que falta, el deber de evitar el resultado; es decir, no hay una posicin de garante! Se considera punible en calidad de participe, cuando la inactividad del tercero aparece como facilitamiento y favorecimiento positivo de un hecho. Cuando el sujeto, en consideracin del delito planeado, omite una accin que estaba dispuesto a llevar a cabo al margen de toda comisin del hecho. Por el contrario queda impune quien omite, aun sabiendo la comisin de un delito, una accin que impedira o dificultara el resultado, accin que de todos modos no habra llevado a cabo. 13 . Esto lo explica con un ejemplo: En una poca de revueltas polticas, una persona tiene conocimiento de que unos vndalos van a asesinar a un estadista, el morador de la casa vecina se entera por circunstancias desconocidas para los delincuentes, y como es enemigo del estadista, deja sin cerras la puertas con llave, frente a lo que acostumbra, para que el plan de los delincuentes tenga xito, como efectivamente ocurre. Segn Roxin se le reprocha como participe, pues si bien no tiene una posicin de garante, su omisin tiene un sentido social de favorecimiento. El sentimiento jurdico apoya este dato, pues si el vecino siempre hubiera mantenido con llave la puerta y nicamente ese da, con vistas al atentado, la hubiera abierto, nadie dudara de que aqu hay que estimar participacin incluso por hacer positivo. Ha diferente conclusin llega si por el contrario no era la costumbre del vecino dejar la puerta cerrada, pues segn el profesor con arreglo al significado social del suceso, no habra favorecido el hecho positivamente sino solo omitido dificultarlo. Esta problemtica deja entrever que no es clara ni definitiva, la estructuracin de la dogmatica de la participacin en el delito omisivo, pues partiendo de que solo son delitos de infraccin de deber, complicada o imposible surge la viabilidad de la participacin en los mismos, hasta llegar al punto de predicar participacin sin tener dicha obligacin jurdica de evitar el resultado o derivndola de bases inconcretas como el significado del suceso en el ejemplo citado. Esto nos lleva a recordar la vieja frase citada por el mismo profesor, en otro de sus ms conocidos trabajos: La teora de la participacin es el captulo ms oscuro y confuso de la ciencia del Derecho penal 14 Sin embargo no todo es oscuro en la dogmatica penal contempornea. Una visin normativista y funcional de la sociedad, ha dado una construccin diferente a todo la teora del delito trayendo grandes repercusiones en materia de participacin en los delitos de omisin impropia. Por supuesto se trata del derecho penal normativista creado por el profesor Gunther J akobs.
12 Ibdem Pgina 521 13 Ibdem Pgina 527 14 Roxin, Claus. Poltica Criminal y Sistema del Derecho Penal Trad. Francisco Muoz Conde. Editorial Hammurabi Pgina 48. Los elementos principales mediante los cuales, estructura la teora del delito, podramos asimilarlos a una pirmide, Persona, Sociedad, Y Norma. Para la estructuracin de estos conceptos no se parte de criterios naturalistas, propios de la ciencia penal del finales del siglo XIX, ni mucho menos de la finalidad que pone el hombre en su actuar (Esquema Welzeliano). Esta teora explica el delito y concretamente el concepto de accin jurdico penal desde la Sociedad 15 . Precisamente el derecho penal es un subsistema que tiene como fin la convivencia social, mantener la vigencia de la norma, ante el quebranto de los particulares 16 . La persona para el funcionalismo, no se mira desde el punto fsico- psicolgico, sino normativo, es decir aquella que porta un rol o funcin dentro de la sociedad. Al individuo, si bien le es permitido el despliegue de determinadas actividades, le son exigidas el desarrollo de otras delimitadas en virtud del rol o funcin que tenga en la sociedad, pues no a todas las personas les son exigidas las mismas conductas. El individuo debe acatar aquellas obligaciones que se encuentran, dentro de su funcin o rol, es decir, funge como un portador de expectativas o funciones frente a la sociedad. En realidad el derecho y la sociedad solo puede comprenderse a partir de la diversificacin de funciones o roles, solo as, puede concebirse el desarrollo de una sociedad tan compleja. No se podr pretender que en una sociedad tan avanzada e industrializada, todos seamos competentes de todas las funciones de la sociedad 17 . Antes de entrar a analizar cmo se delimitan estas funciones y competencias o roles pensemos en un ejemplo trado por el profesor Yesid Reyes Alvarado, no precisamente de la divisin de las funciones en la sociedad sino en un partido de ftbol: sera difcilmente imaginable si los arqueros no se limitaran a cumplir sus funciones sino que pretendieran servir como jueces, mientras los rbitros olvidaran las suyas y pretendieran tomar parte activa en el partido cobrando tiros libres o penaltis, olvidando lo que le corresponde a cada uno en el mundo del ftbol 18 . La base de la responsabilidad penal y concretamente la participacin delictiva, al igual que en el ejemplo futbolstico, radica en los mbitos de competencia de cada individuo pues solo a quien respecto de determinadas
15 La influencia del funcionalismo sistmico de Luhmann, hace que J akobs conciba a la sociedad como un gran sistema integrado por subsistemas (derecho, religin, ciencia, etc) para reducir la complejidad, cada uno con un cdigo binario y conformado por personas en sentido jurdico penal, en la que el derecho penal cumple la funcin, no de proteccin de bienes jurdicos, sino de garantizar la configuracin normativa de la sociedad, es decir propender por que la comunicacin de la sociedad se mantenga, reprochando aquellas conducta que la afecten o sean quebrantadoras de las expectativas normativas. En este sentido vase Acciones a Propio Riesgo. Claudia Lpez Daz Universidad Editorial Externado de Colombia. J akobs, Gunther. Sociedad, norma y persona en una teora de un Derecho penal funcional. Editorial Civitas. Madrid. 2000. Reyes Alvarado, Yesid. Imputacin objetiva. Editorial Temis 2005. 16 Sobre este tpico vase Gnther J akobs La pena no repara bienes, sino confirma la identidad normativa de la sociedad. Por ello, el Derecho penal no puede reaccionar frente a un hecho en cuanto lesin de un bien jurdico, sino slo frente a un hecho en cuanto quebrantamiento de la norma. Un quebrantamiento de la norma, a su vez, no es un suceso natural entre seres humanos, sino un proceso de comunicacin, de expresin de sentido entre personas. J akobs, Gunther. Sociedad, norma y persona en una teora de un Derecho penal funcional. Edit Civitas. Madrid. 2000. 17 Vease Lpez Daz, Claudia. Introduccin a la imputacin objetiva Universidad Externado de Colombia. Bogot. 2004. 18 Reyes Alvarado, Yesid. Imputacin objetiva. Edit Temis. 2005. actuaciones posee una funcin o posicin de garante 19 , originada en la estructuracin de la sociedad, ya sea en virtud de la libertad de organizar (Competencia por organizacin) o procedentes de las instituciones bsicas de la sociedad (Competencia por una institucin), puede serle reprochable un comportamiento desviado. Se reprocha un resultado lesivo solamente por ser competente del mismo, la defraudacin a la competencia, puede realizarse indistintamente, omitiendo o realizando una accin, de ah que como lo veremos, no se estructure la problemtica de la participacin en la omisin como un problema propio de los delitos de deber, sino derivado de la violacin de expectativas derivadas de las competencias, organizacionales o institucionales 20 . Como primera medida es necesario determinar en qu consisten los delitos basados en una competencia por organizacin y sus consecuencia en materia de participacin. En esta clase de competencia no se parte de la base de un deber de solidaridad, por ejemplo como el predicado para los delitos de omisin propia o institucionales, sino mas bien, surgen como contraprestacin a la libertad de configuracin que me da la sociedad, para organizar mi entorno. Como sealan los profesores Perdomo Torres y Montealegre Lynett se derivan de un status general consistente en que el hombre tiene libertad de configurar el mundo y de crear riesgos para los bienes jurdicos 21 . Con base en esta libertad predicada yo puedo configurar mi organizacin, creando riesgos, para la sociedad desde que estos no aumenten el lmite permitido y no se concreten en resultados antijurdicos; podramos decir que con base en mi libertad de organizar, puedo, por ejemplo, comprar un revolver, un carro, una cierra, sin embargo como contrapartida de esta libertad de organizar me surgen unos deberes negativos consistentes en no daar al otro 22 , con los riesgos derivados de mi organizacin. En palabras de J akobs, el status organizacional es el ms mnimo que es posible imaginar: su contenido consiste en tener que respetar al otro en su derecho y en ser respetado por el otro en el propio derecho 23 . De ah que esta competencia se vea materializada en deberes de aseguramiento de los riesgos de mi organizacin, (ya sea internamente, por injerencia o asuncin) y en deberes de salvamento. Si por ejemplo dentro de mi mbito de organizacin he decidido, tener un perro peligroso, de los llamados por nuestro cdigo civil animales fieros es lgico que tengo una posicin de garante respecto al mismo, tengo un deber
19 De igual manera lo afirma nuestra Corte Constitucional en Sentencia SU-1184 de 2001 M.P. Eduardo Montealegre Lynett 20 La posibilidad de participacin, solo se ver limitada en los delitos comprendidos por una posicin de garante en virtud de una institucin como lo veremos adelante. 21 Montealegre Lynnett Eduardo Perdomo torres J orge Fernando. Funcionalismo y normativismo penal 2006 Universidad Externado de Colombia. Pgina 62 22 Tal y como lo seala el profesor J avier Snchez Vera, el principio de neminen ladere no daar a nadie aparece en los sistemas filosficos ms destacados: para Kant se trata de no inmiscuirse en las esferas de libertad ajenas; en la Filosofa del Derecho de Hegel, la mxima se concreta en el conocido respeta a los dems como personas y para Schopenhauer el deber jurdico ante los dems es no daes! J avier Snchez Gmez Trelles. Delito de infraccin de deber. En El Funcionalismo En Derecho Penal Universidad Externado de Colombia 2003. 23 J akobs Gunther La competencia Por organizacin en el delito omisivo Universidad Externado de Colombia 1995 Pagina 11. negativo, de no daar a los dems con el riesgo (perro rabioso) de mi organizacin, por tanto debo emplear deberes de aseguramiento, como ponerle un bozal, u collar etc, si el peligro o riesgo se exterioriza a otros mbitos de organizacin, en nuestro ejemplo fracasan los deberes de seguridad, pues el perro rompe su bozal y muerde a otro sujeto, me surgen deberes de salvamento (llevar a hospital o cualquier medida que revoque el riesgo). En contraposicin a lo afirmado por Roxin ya sea por accin o por omisin se es garante 24 de la evitacin de resultados antijurdicos, por tanto la posicin de garante es predicada en uno y otro caso. En nuestro ejemplo se incumple el deber de garante en virtud de una organizacin ya sea con la accin de abrir la puerta de mi casa para que salga mi perro y con un silbido ordenarle que muerda a otro sujeto, o simplemente, omitiendo deberes de aseguramiento como no amarrarlo o con la omisin, -muy en nuestro pas- de ni colocarle su bozal. Lo importante para el derecho penal, no es la accin o la omisin, es la competencia o posicin de garante que el sujeto tenga en el momento del hecho. Lo mismo puede ejemplarizarse con el caso recurrido por la doctrina segn el cual, si voy en mi vehculo, tengo una competencia organizacional o deber negativo, consistente en no afectar mbitos de organizacin ajenos, si un sujeto se encuentra cruzando la va, tengo deber de no causarle dao; es indiferente si no freno (omisin) y lo atropello, o acelero (accin) y de igual forma lo arroyo en la va. Lo relevante es que viole mis expectativas derivadas del ejercicio de mi mbito de organizacin, es decir que soy competente para la evitacin del resultado. As mismo si voy en mi carro y veo una persona en el suelo y no la auxilio, al no ser competente (organizacin o institucin), no tendr que responder por la posible muerte del peatn, as me fuera cognoscible o evitable su deceso, mximo responder por la omisin de socorro (derivada del principio de solidaridad constitucional) 25 . Esta forma de entender el delito cambia todos los fundamentos de la teora de la participacin criminal, edificndose lejana de cualquier preconcepcion ontolgica, como fue la estructura lgico-objetiva, segn la cual solo con respecto a una conducta final principal puede hablarse de y concebirse la participacin 26 , propia del esquema final del delito. Por el contrario, como veremos la participacin se edifica bajo criterios normativos (Posicin de garante y prohibicin de regreso). Si un sujeto contribuye en calidad de participe por medio de una accin a una conducta delictiva dolosa, la doctrina mayoritaria no ve ningn problema de estructuracin dogmatica, en efecto si:
24 Ver Snchez Vera, J avier. Intervencin omisiva, posicin de garante Y prohibicin de sobrevaloracin del aporte. Universidad Externado De Colombia. 1995. Pagina 57 25 Ver este ejemplo Montealegre Lynett, Eduardo. Estudio Introductorio a la Obra de Gunther J akobs en El Funcionalismo en Derecho Penal. Universidad Externado de Colombia. Pgina 30 26 Vase Villa Guillermo Fundamentos Metodolgicos De la Nueva Teora Del Delito Temis 1991 Pagina 81 A celador violando su competencia organizacional, acuerda con un sicario que contribuir a la muerte del lder sindical que vive en la casa que tiene bajo su custodia, su aporte consistir, en abrir la puerta de la casa (accin dolosa). En efecto lo hace y el sicario le da la muerte al lder sindical. En este caso la doctrina no dudara en decir que el sujeto coopero en calidad de participe, en la muerte del lder sindical, se dira que de manera dolosa y con acuerdo previo, aporto al seor del hecho delictual. Sin acuerdo en la doctrina mayoritaria y desde una concepcin normativa del delito, tampoco habra problema, en estructurar un aporte omisivo como participe, a uno activo ya sea doloso o culposo, sin que dicho aporte se vuelva autoria, por el solo hecho de no ser activo. Si violo mis deberes de aseguramiento, por medio de una omisin(culposa o dolosa), y otro sujeto los deriva hacia actos delictivos mi output riesgoso, sin lugar a dudas tambin se me reprochara. A celador tiene conocimiento por medio de lo que se murmura en las noticias y en diarios, de las amenazas de muerte en contra el lder sindical, que reside en la casa que cuida, sin embargo en una ocasin aprecia que esta la puerta abierta y no la cierra imprudentemente o con la esperanza de que muera, pues est cansado de su trabajo. Omisin que posteriormente aprovecha B sicario y propina la muerte al lder sindical. No cabe duda que existe una participacin de un delito omisivo (culposo o doloso) a uno activo (Doloso). Se viola la expectativa normativa negativa, por medio de una omisin, en forma de participacin, lo que tiene igual significado delictivo si la hubiera realizado mediante una accin. Se reitera lo importante es ser competente para evitar el resultado, indiferente es si lo hago mediante omisin o accin, dolo o culpa. Vale destacar que esta circunstancia cambiara si el sujeto no viola ningn deber dentro del mbito de organizacin, as, si el cartero, que llega a la casa del lder sindical, por x circunstancia tiene conocimiento de este plan criminal y cuando llega aprecia la puerta abierta, y simplemente deja la correspondencia, en el buzn y se va, con la esperanza de que los sicarios lleguen y den muerte al lder, para no tener que volver a entregar cartas a esta casa, no responder, as, cognosciblemente le fuera evitable el hecho delictual. No se le podr imputar el delito de comisin por omisin, sino simplemente, un delito de omisin de socorro, por no ser competente para evitar el resultado, es decir dentro de su mbito de organizacin no ha creado ningn riesgo desaprobado. Que exista participacin entre estos dos comportamientos (el del celador que imprudentemente deja la puerta abierta, con el comportamiento del sicario) est determinado no por la intencin de lo sujetos sino por la violacin de deberes, de la posicin de garante (organizacional), que socialmente configura un mismo hecho delictual. Lo importante no es la interpretacin que cada uno (celador o sicario) haga al suceso, sino el significado comunicativo que tiene el comportamiento exterior. Se reitera el concepto de accesoriedad es meramente normativo. 27 No juega un papel importante, que el aporte sea naturalisticamente en forma de accin u omisin o que el sujeto haya actuado con dolo, o en su lugar por culpa, sino como sealan los profesores citados: entra a jugar un papel central la competencia por las conductas de terceros: es decir si existe alguna razn especial para que a la persona que realiza el primer comportamiento le sea imputable la conducta posterior delictiva La accesoriedad de dos comportamientos puede imponerse normativamente, con independencia del acuerdo de voluntades porque el destinatario de imputacin es un colectivo quien se le aplican las mismas reglas de imputacin del autor nico. Por ende la interpretacin individual que los sujetos dan al suceso a travs de su dolo, no es determinante sino la valoracin de la sociedad al suceso 28 . El profesor de Bonn en este sentido seala: La comunidad en estos casos se genera de manera normativa: con independencia de lo que quiera, quien realiza la prestacin, quien lleva a cabo este tipo de prestaciones, se pone en comn con aquel que desarrolla lo recibido, hacia un comportamiento delictivolo comn viene determinado por la configuracin de la prestacin, que per se es peligrosa: a tales prestaciones le es inherente una utilizacin ulterior delictiva y por ello crean comunidad con quien ejecuta 29 . Por tanto un comportamiento es accesorio, cuando constituye una razn para imputar la ejecucin realizada por el otro 30 ; pues si mi comportamiento facilita una conducta delictiva pero este se encuentra dentro del riesgo permitido o en otras palabras es un comportamiento estereotipado o neutro, se predicara una prohibicin de regreso 31 . Si con mi comportamiento omisivo (dolosa o culposa), violo mis deberes derivados de mi competencia organizacional, y otro la utiliza o desva para actos delictivos, se me debe imputar mi conducta desaprobada como contribucin al injusto realizado, que se comunica a la sociedad como una misma obra. Esta contribucin, se valora con los mismos parmetros, si es activa u omisiva, es decir, la determinacin de la calidad a titulo de participe o autor se rige por las mismas reglas del delito activo o doloso. Si bien no es objeto de este trabajo, la diferencia entre la conducta del participe con la del
27 J akobs, seala que el delito es entendido no como la realizacin de propia mano del delito ya sea con dolo o con culpa sino, solo si se concibe como expresin de sentido de una persona competente, adquiere significado social, pero esta persona , a su vez no debe ser entendida como un ser humano de carne y hueso, es decir de manera naturalista, sino que es el destinatario de la imputacin, y no hay nada que impida que tal destinatario tambin pueda ser un colectivo, la unin de varias personasForman parte de este crculo tanto el ejecutor como el cmplice; en el marco de esta imputacin el ejecutor solo constituye un caso especialmente drstico. J akobs Gunther. La imputacin objetiva en Derecho Penal. Pgina 81 28 Ibdem Funcionalismo y normativismo penal Pgina 66 29 Ibdem Pgina 89 30 La razn de la responsabilidad, no est en los acuerdos, sino en la competencia comn por una configuracin del mundo, que crea un riesgo no permitido Ibdem Pgina 95 31 Segn la prohibicin de regreso quien se comporte de manera permitida o socialmente adecuada, no responder por el desvi hacia fines delictivos de su acontecer; nuestra Corte Suprema de justicia ha tratado este tema y ha dicho: La teora de la prohibicin de regreso, de larga data -hecha en sus inicios para corregir la teora de la equivalencia de las condiciones en materia de causalidad material-, afirma que cuando una persona realiza una conducta culposa, irrelevante o inocua para el derecho penal, y con ella facilita, propicia o estimula la comisin de un delito doloso o culposo por parte de otra, no le es imputable el comportamiento criminoso de esta ltima, excepto si tiene posicin de garante, excede los lmites del riesgo permitido. Sentencia 16636 de 2003 M.P. Alvaro Orlando Perez Pinzon, sin embargo, este tema no ser objeto de este trabajo. autor se determina, de acuerdo con el profesor Heiko Lesh segn la dimensin de la relevancia comunicadora de dicha configuracin en relacin con la vigencia de la norma 32 . Por dems los profesores Motealegre Lynnet y Perdomo Torres, en la obra reseada, sealan, otros criterios tales como el peso del aporte, la teora de los bienes escasos y la realizacin de elementos del tipo. Entendiendo de esta forma la teora de la participacin, tambin se puede planear un caso de participacin por omisin en un delito de comisin por omisin organizacional. Esto como se ha dicho, es posible pues lo relevante no es que se trate de una accin u omisin sino de la violacin a la competencia en este caso organizacional. En este ejemplo existen dos personajes trabajadores de una planta nuclear con fondos privados. El primero de ellos y el ms relevante es un ingeniero aerodinmico, con la nica obligacin de introducir hidrogeno de manera peridica al reactor del motor de la investigacin. El personaje deja de hacerlo por irse a tomar con una mujer voluptuosa. El segundo personaje y no menos importante es un tcnico en aerodinmica que tiene tres funciones no tan especializadas pero sofisticadas para la misin, las cuales son: - revisar que est en orden la planta -revisar los interruptores y por ltimo mirar que el censor que seala que existe hidrogeno de manera total este a mximo nivel. Este ultimo observa que no existe hidrogeno y piensa yo solo lo que tengo que mirar es que est lleno y no llenarlo, esto le compete al ingeniero. Debido a la falta de hidrogeno se produce una explosin en la maquina que deja muertos y heridos. En primer lugar el ingeniero ser autor de la omisin por organizacin al infringir sus deberes en la actividad de alto riesgo desempeada; pues al ser competente (segn lo sealado en ejemplo), del resultado por su funcin de ingeniero a cargo de la provisin de hidrogeno, violo, su competencia organizacional en calidad de autor; el tcnico ser cmplice por omisin, porque la actividad que el ejerca tiene menor relevancia comunicativa delictual en el resultado total. El aporte del tcnico de la empresa comunica un menor significado delictual, a la vigencia de la norma, en razona el nivel de sus funciones es decir, respecto a su rol en dicha planta.
32 El profesor Heiko Lesch seala un importante ejemplo: A quiere perpetuar un atentado con explosivos contra un grupo de polticos. El planea todo, construye la bomba, la instala en la sala de conferencias y alquila una vivienda, en el edificio de enfrente. Para el momento fatdico se deja acompaar en la vivienda alquilada por B, lo cual en realidad no hubiese sido necesario, pero a cuyas instancias cede. A observa con unos prismaticos, la sala de conferencias y grita a B ahora!, cuando todos los polticos han llegado a la casa. B aprieta el botn y la bomba estalla. El mismo profesor seala al respecto Si se quisiese medir el quantum del suceso de aquel, que simplemente apretando el botn pone en marcha una maquinaria delictiva que otro ha planeado y construido, tomando como medida su colaboracin fsico-causal que en realidad es mnima-, seguro que el quantum conducir a una responsabilidad como participe (cmplice) Si se valora el aporte segn su relevancia para la vigencia de la norma, ese quantum es enorme. En efecto, el quebrantamiento de la norma adquiere precisamente con la entrada del resultado una manifestacin objetiva de especial importancia. Intervencin delictiva e imputacin objetiva. Universidad Externado De Colombia. Bogot. 1995. Pgina 74. La delimitacin entre autor y participe, segn el funcionalismo, se rige segn el quantum de la configuracin del hecho, pero no directamente segn el quantum del sudor derramado;antes bien, dicho quantum de configuracin del hecho se rige segn el peso social que tenga la parte configurada, en comparacin con las otras partes 33 . Si este sujeto, no tuviera la labor de tcnico de la empresa, vinculada a la vigilancia del censor, esto es, por ejemplo, fuera el empleado de servicios generales (encargado de la limpieza de la planta), y as este por casualidad tuviera conocimientos especiales sobre ingeniera aerodinmica (pensemos en un estudiante de ingeniera que trabaja en servicios varios esperando graduarse para ascender en la empresa) su omisin no comunicara nada delictivo, no tiene ningn peso social, esto, reflejado en la falta de obligacin de evitar el resultado- no es competente!. (Solo respondera por la responsabilidad derivada de la solidaridad). Por otro lado, si lo relevante para la el derecho penal no es la accin o la omisin en si misma sino la violacin de expectativas, derivadas del rol, la posterior posibilidad de evitar el resultado, no tendr repercusiones jurdicas, en la forma en que originalmente se hizo el aporte. Esta conclusin ha sido expuesta y titulada por el profesor J avier Sanchez Vera, como Prohibicin de Sobrevaloracion del Aporte. Segn la cual, partiendo de la superflua distincin en el funcionalismo, de la accin y omisin, para la violacin expectativas, no se podr sobrevalorar jurdicamente el aporte omisivo u activo, como consecuencia de una posterior oportunidad de evitar el resultado. Esto se entender mejor con los ejemplos citados por el autor en cuestin. E, encargado de una fbrica de material pirotcnico, facilita al terrorista T, quebrantando las normas sobre la venta de explosivos, la carga suficiente de los mismos como para cometer un atentado. T coloca los explosivos en la vivienda del ministro M que pasa unos das de vacaciones fuera de la ciudad. Por ellos la bomba dispone de un temporizador de forma que explotara automticamente en una semana. Durante ese tiempo tanto E como T esperan el desenlace del atentado. E que sabe que la bomba tardara todava una semana en explotar, pudo en todo momento impedir el atentado llamando a la polica, avisando a M o incluso, desactivando el mismo 34 . Segn esta teora la posterior omisin, no puede convertir el aporte (complice) en una autora de delito omisivo, pues el violo una expectativa normativa con su aporte, mediante la facilitacin, del producto blico, aporte que no se puede sobrevalorar, pues no ha se han creados nuevos riesgos para afectar que fundamente una nueva violacin o irrogacin a otro mbito de organizacin. El mismo autor seala: El participe no se convierte en autor por omisin, ni siquiera en participe omitente, por el mero hecho de disponer tras su aporte una opcin de impedir el resultadoPosteriores omisiones no
33 Gunther Jakobs. La Intervencin Delictiva En Derecho Penal y Sociedad Tomo II Universidad Externado de Colombia. 2007. Pgina 29. 34 El ejemplo tomado de Snchez Vera, J avier. Intervencin omisiva, posicin de garante Y prohibicin de sobrevaloracin del aporte. Universidad Externado De Colombia. 1995. Pgina 84 se tienen en cuenta en tanto no fundamenta una nueva defraudacin de expectativas. Tanto en el momento activo de inicio del aporte, como en el posterior pasivo, el interviniente sigue unido al suceso, pero siempre segn ese aporte. La misma repercusin se puede observar cuando el aporte se da de manera omisiva: E, encargado de una fbrica de material pirotcnico, como en el enunciado anterior, quebrantando las normas que prohben el libre acceso de terceros a los explosivos , no impide que el terrorista T tome de la misma cantidad de ellos suficiente, como para cometer un atentado. Hasta la explosin de la bomba, E tuvo la posibilidad de impedir el resultado. 35 Como se ha expuesto que la violacin a los deberes de organizacin, se d en este caso, por omisin no cambia en nada la imputacin a titulo de participe, del sujeto E. El mismo profesor seala al respecto: E es participe, y ello por el peso del aporte por el que E queda ligado como incumbente al delito constituye participacin; en virtud del principio que prohbe sobrevalorar, ese aporte, permanece tambin como participe, aunque en ambos casos E tuviese luna posibilidad de impedir el resultado 36 . Esta repercusin es una consecuencia de que la fundamentacin del delito no se estipula a partir de datos onticos, sino normativos, a partir de arrogacin en competencia ajenas, segn la configuracin normativa de la sociedad. Este autor, adems demuestra adems la posibilidad de la Induccin en Comisin por omisin cuando se ha producido por imprudencia una comunicacin suficiente, vemoslo con el ejemplo que cita. El detective privado, D, Ha sido contratado para esclarecer los robos que se vienen produciendo en una sucursal bancaria. Tras algunas averiguaciones, D est prcticamente convencido de que L, un conocido de la polica, es al que busca. Como ya en otras ocasiones L se ha librado por falta de pruebas, y para facilitar un rpido proceso, D induce a L a cometer un nuevo atraco en la sucursal bancaria. D est seguro de que gracias al nuevo y sofisticado equipo de seguridad instalado en el banco y que el mismo recomend, el atraco no podr en ningn caso consumarse con xito. Poco antes de que L lleve a cabo el atraco, se entera por el director de la sucursal, que el ltimo modelo en medidas de seguridad esta estropeado. Como D, debido al cobro de sus honorarios, se encuentra en malas relaciones con el director, omite impedir el atraco a pesar de que ello le hubiera sido posible sin dificultad. Seala el profesor Sanchez Vera que si bien, existi un acto, doloso, posterior a una provocacin impune, esta situacin no se puede sobrevalrar, pues su aporte fue por induccin, y solo por la circunstancia de impedir el resultado no se podr hablar de un autor por omisin. En este sentido seala: como del ejemplo se desprende se trata de un caso de agente
35 Ibdem pgina 95 36 Ibdem Pgina 97 provocador, puesto que D en un principio no tenia dolo de que el hecho se consumase; no se puede hablar de induccin, sino de provocacin impune. Es seguro que ese actuar precedente fundamenta una posicin de garanteen el supuesto planteado del agente provocador que advierte que el plan que ha provocado no quedara en tentativa sino que se consumara y que de todas formas no lo impide, hay que afirmar con rotundidad una induccin omisiva 37 . D ha extendido su mbito de organizacin mediante una induccin as haya mediado dolo de consumacin, B no se convierte en una autora por omisin, as haya podido evitar el resultado y no lo haya hecho rige una prohibicin de sobrevaloracin del aporte. Como se ha expuesto, se aprecian grandes logros, en materia de la teora de la participacin a partir de una concepcin normativa del derecho penal. En efecto fundndose la responsabilidad en virtud de una organizacin, en la libertad (deber negativo), y no en el deber de solidaridad, hace que se pueda estructurar, la participacin de manera coherente y atendiendo a la proporcionalidad normativa del hecho. Esto con efectos exitosos en la poltica criminal de un estado, pues como se ha demostrado, un concepto unitario de autor en el delito de omisin, no tiene un sustento coherente. Dejando de lado los delitos de competencia por organizacin y pasando a los de competencia institucional, segn la cual se trata de personas a las que se les exige una proteccin especial a determinados bienes jurdicos 38 . En general, stos se basan en que en la sociedad considera determinadas instituciones de tal peso, que al ciudadano se le exige determinada conducta frente a ellas. Por ejemplo: la madre que no alimenta a su hijo de forma que ste muere de inanicin, responde de la muerte en comisin por omisin, segn el deber general que incumbe a los padres frente a sus hijos. Todo lo referido al bien jurdico que protege la institucin es, per se, de su incumbencia y conduce a la autora. Si la madre facilita al asesino de su hijo el cuchillo con el que aquel quiere dar muerte a este, responder como autora; a pesar de su aporte participativo (complicidad). Esta violacin a deberes institucionales bien puede realizarse por medio de una accin u omisin, en el caso de la madre, puede dejar que su hijo muera de hambre (omisin) o simplemente propinndole u disparo. Sin embargo en materia de participacin, cualquiera que sea su aporte responder como autora. Si la madre presta el revlver al homicida de su hijo, o lo mata de propia mano, siempre ser autora. Esto se debe a esta especial relacin de deber que se tiene para con el bien jurdico (hijo). En este sentido sealan los profesores Perdomo Torres y Montealegre Lynett: El garante institucional tiene la obligacin de proteger el bien jurdico contra determinados ataques que se presenten en su contra. Ese deber especial de proteccin se vulnera
37 Ibdem Pagina 113 38 Snchez Vera, J avier. Intervencin omisiva, posicin de garante y prohibicin de sobrevaloracin del aporte. Universidad Externado De Colombia. 1995. siempre que el autor defrauda las expectativas derivadas del rol impuesto institucionalmente 39 . Es necesario recordar la Sentencia de la Corte Constitucional que trato el tema de la competencia institucional de los agentes del estado, ante los hechos de la masacre de mapiripan, donde los militares quebrantaron los deberes de garanta para con la poblacin, permitiendo una horrenda masacre por parte de los grupos paramilitares a la poblacin civil en este sentido dijo nuestra honorable Corte Constitucional: Permitir que ocurran, sea porque activamente intervienen en ellas o porque omiten el deber estatal de proteger a los asociados en sus derechos, constituye una flagrante violacin a la posicin de garante de las condiciones mnimas y bsicas de la organizacin social y, por lo mismo, nunca podrn considerarse como un acto relacionado con el servicio. 40
La existencia de esa posicin de garante significa que el ttulo de imputacin
se hace por el delito de lesa humanidad, o en general por las graves violaciones a los derechos humanos, sin importar la forma de intervencin en el delito (autora o participacin), o el grado de ejecucin del mismo (tentativa o consumacin) o la atribucin subjetiva (dolo o imprudencia). Las estructuras internas de la imputacin no modifican la naturaleza del delito realizado; estas no cambian porque el interviniente (para el caso, quien omite) se limite a facilitar la comisin de un hecho principal, o porque no se alcance la consumacin del hecho. 41
Por otro lado de todas formas habr oportunidad en que el competente institucional responda como participe, cuando la persona no cumple las exigencias tpicas hechas al autor por ejemplo en los delitos de propia mano y de apropiacin. En relacin a la participacin por omisin, debido al carcter institucional, si una persona con posicin de garante institucional, facilita la conducta ya sea con una accin u omisin, deber responder a titulo de autor, sin importar la clase de aporte. En relacin con las personas que participan sin tener ninguna relacin institucional seala: En el mbito de estos delitos, de los delitos de deber, solo cabe la responsabilidad a titulo de participe cuando quien se halla obligado por el deber especial carece de un elemento especial del autor 42 . Como vemos para que se le atribuya un curso lesivo a un individuo, a titulo de autor o participe es necesario que este sea competente para haberlo evitado, llegando a la conclusin que tanto para los delito de accin como para los de omisin es necesaria la posicin de garante, solo que en una de
39 Ibdem Funcionalismo y normativismo penal Pagina 75. 40 Sentencia SU 1184 de 2001 Corte Constitucional 41 Ibidem 42 J akobs, Gnther. La imputacin objetiva en derecho penal. Universidad Externado De Colombia. Bogot. 1994. ellas (accin) se ve ms reflejada naturalisticamente la violacin de los deberes del rol. G. Andrs Aguilera Romero Trabajo presentado al: Dr. Alberto Hernndez Esquivel Seminario Autora Y Participacin