Derecho Empresarial I Universidad San Pedro 2013

Abog. Denis A. Aguilar re

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MODULO N 01:
ORIGEN DEL DERECHO EMPRESARIAL

DENIS A. AGUILAR CABRERA
Docente Investigador Consultor
denisac_abogado@hotmail.com



I. EVOLUCCION HISTORICA DE LA ACTIVIDAD EMPRESARIAL.

En los albores de la humanidad, las necesidades bsicas de alimentacin, vestido y vivienda apenas
eran satisfechas por la ausencia de medios para proveerlos. La humanidad se limitaba a recolectar
lo que le brindaba la Naturaleza para atender su alimentacin, vestido o guarecerse en grutas y
cavernas a modo de proteccin de las inclemencias del tiempo.

El hombre primitivo tuvo inicialmente una actitud pasiva frente a la naturaleza, pues todava no ha
desarrollado conocimientos y por ende no produce utensilios, es decir, objetos trabajados,
transformados, que pueda utilizar para generar cambios en los bienes que le brinda la naturaleza,
e iniciar incipientes procesos productivos. Pero en la medida que desarrolla cultura, aplicar su
talento a la transformacin de las cosas; humanizar stas y simultneamente incorporar otras
necesidades de orden diverso enlazando cultura con sus necesidades y actividades productivas.

Como consecuencia de la revolucin industrial las sociedades sustentadas en economas agrcolas
vern desplazarse la mano de obra del campo a la ciudad, para ubicarse en fbricas donde las
mquinas, los instrumentos y las instalaciones funcionarn en conjuntos integrados empresariales.
Gracias a la revolucin industrial, se generar la produccin en masa para atender el consumo
incrementado por aquel desplazamiento que gener un proletariado consumidor, por sus mayores
ingresos derivados del trabajo fabril; que los percibidos por el trabajo en el agro.

Pero esa mayor capacidad de compra, como se tiene afirmado, generar el incremento de la
demanda y consecuentemente el aumento de la produccin con ms fbricas y centros
artesanales que requerirn mayor cantidad de mano de obra, formndose la espiral desarrollista
de la produccin empresarial en base al mercado creciente. Luego vendr la era de la
automatizacin de la industria, eficiente empresarialmente con sus criterios de gerencia y
mercadeo.

Todo lo anterior, se afirma, tiene su explicacin en la interrogacin y comprensin de la relacin
existente entre la evolucin de la racionalidad del ser humano aplicada a su creciente afn por
procurarse bienestar, provocando la generacin y evolucin de la actividad empresarial. La
satisfaccin de necesidades se extender a otras comarcas o latitudes mediante el intercambio o
trueque de bienes, en funcin de especializaciones de la produccin, constituyendo formas
simples de comercio interno e iniciando as la actividad comercial que luego se trasladar a otras
latitudes mediante las compraventas internacionales, iniciando el comercio internacional o
comercio global que, se ampliar con la creacin de la moneda como medida del valor de los otros
bienes, la generacin de entidades financieras, los inventos y descubrimientos que generan la
revolucin industrial
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II. EVOLUCION DEL DERECHO COMERCIAL AL DERECHO EMPRESARIAL.

Tampoco tiene en cuenta los denominados actos post venta tales como: el cumplimiento de
garanta de buen funcionamiento, la prestacin de servicios de mantenimiento, la provisin de
repuestos y accesorios, procesos de cobranza derivados de ventas a plazos u otra modalidad,
proceso de ejecucin de garantas por morosidad en el pago; en fin, una serie de actividades
posibles de realizarse despus de la simple operacin de transferencia de propiedad de los bienes
mediante la compra venta.

Lo cierto es que todos los actos previos y posteriores a la compra venta de bienes, antes descritos,
conforman un proceso continuado que requiere del capital y del trabajo debidamente organizados
en la actividad empresarial; por esto algunos prefieran la denominacin de Derecho Empresarial
frente a la denominacin Derecho Comercial, como rama del Derecho Privado. Es bueno sealar
que el nacimiento y desarrollo de la empresa conllevan estudios de mercados, estudios de pre-
factibilidad, estudios de factibilidad, organizacin de los medios de produccin, contratacin
diversa vinculada a conseguir personal calificado segn el tipo de produccin, financiacin,
distribucin a los centro de consumo etc., superando pero comprendiendo al acto de comercio
bsico que es la compra venta.

Todo lo anterior es propio de la produccin masiva, organizada con sentido de lgica empresarial.
Esto, considerando que la inversin debe protegerse y por lo tanto en todo momento debe
controlarse o minimizarse los riesgos que la afectan, protegiendo de paso la continuidad de la
empresa en el mercado en l est incorporada para satisfacer las necesidades de los
consumidores, siendo fuente de renta para su titular o propietario, sin descuidar otros aspectos
del rol social que le corresponde, a tratar posteriormente.

De este modo el Derecho Empresarial supera al Derecho Comercial ligado al acto aislado de
comercio expreso y habitual, ocupndose aquel de la empresa dentro de la cual adems se
producen relaciones diversas, generando experiencias que corresponder regular al Derecho del
Trabajo y de la Seguridad Social; pero tambin generando relaciones con el entorno empresarial
conformado por los proveedores, consumidores, competidores, Estado, sistema financiero,
ambiente etc., que originarn normatividad legal y administrativa reguladora diversa,
redescubriendo el rol social que debe desarrollar la empresa por estar dentro de comunidades
humanas, aprovechando recursos que le proporciona la Naturaleza a la que debe proteger
cumpliendo las normas de proteccin del ambiente. Sin estas, no tendran razn de ser las
empresas.

III. CONCEPTO DEL DERECHO EMPRESARIAL.

El derecho empresarial es la rama del derecho que regula la actividad empresarial/comercial de las
empresas, siendo una de sus principales ramas el derecho comercial. Motivo por el cual debemos
dejar constancia que al momento de definir estas dos ramas del derecho se asemejan bastante, lo
cual es necesario precisar que en la definicin no se puede encontrar la diferencia sino al
momento de estudiar las ramas que comprende el derecho empresarial y en todo caso primero
aparece el derecho comercial y luego recin aparece el derecho empresarial.
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3.1. Empresa.

En el tema materia de estudio es importante tener en cuenta a la empresa, la cual es estudiada
por el derecho empresarial, derecho de los negocios o derecho de la empresa y por el derecho
corporativo. La empresa es la unin de trabajo, administracin y capital dedicados a satisfacer una
necesidad en el mercado.
Esta no es la nica definicin de empresa, sino que existen muchas otras las cuales pueden servir
para estudiar la empresa a cabalidad, en tal sentido recomendamos un estudio ms profundo de
este tema que importa al derecho empresarial. Las diferentes definiciones de empresa se
clasifican en definiciones jurdicas, econmicas, contables y de administracin. Por lo cual antes de
tomar en cuenta una definicin resulta importante determinar el tipo de definicin a fin de tener
un enfoque ms completo de la empresa que es un agente econmico en el mercado. El mercado
es donde se unen la oferta y la demanda.

IV. IMPORTANCIA DEL DERECHO EMPRESARIAL.

En todo estudio sobre una rama del derecho es necesario estudiar su importancia, a fin de
comprender su razn de ser o su razn de existencia, para poder tener un enfoque global de la
rama del derecho estudiada, sin embargo, desde cierta perspectiva el derecho empresarial no es
una rama del derecho sino un rea del derecho.

El derecho empresarial es muy importante porque est al servicio de los agentes econmicos. En
tal sentido debe legislarse pensando en la ventaja o facilidades que se debe crear para las
empresas. Es decir, el derecho empresarial debe incentivar las inversiones y en caso que el
derecho positivo empresarial no las incentive debe ser modificado o sustituido.

V. AUTONOMIA DEL DERECHO EMPRESARIAL

El principal problema que afronta el Derecho Empresarial es el cuestionamiento de su autonoma.
A efectos de despejar tal duda, analizaremos si cumple con los requisitos necesarios para afirmar
su entero carcter autnomo, es decir: cientfica, legislativa y didcticamente.

5.1. Autonoma cientfica

Se sostiene que una disciplina detenta autonoma cientfica cuando, por un lado, estudia
determinado mbito de la realidad (lo que constituye su objeto de estudio) y, por otro lado,
cuenta con principios rectores propios. Ambos factores son apreciables en la materia sub-
examine.

En lo que respecta al objeto de estudio, el Derecho Empresarial gira en torno a la empresa; como
nos lo da a entender Carlos Torres y Torres Lara, el fenmeno empresarial configura un hito
trascendental en la edificacin de la nueva especialidad jurdica. Y Miguel Mena Ramrez explica
que el campo de actuacin se circunscribe al conjunto de normas jurdicas relativas a los
empresarios y a los actos que surgen en el ejercicio de su actividad econmica.

Al tener como punto de gravitacin a la empresa, el Derecho Empresarial presenta un contenido
multidisciplinario o (como se ha llegado a decir) multiperspectvico, es decir, su enfoque
trasciende los lmites tradicionales de las diferentes vertientes jurdicas para comprender a
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cabalidad una institucin cuya naturaleza es compleja: la empresa. Su radio de accin abarca los
aspectos mercantil, laboral, tributario, concursal, contractual, constitucional y obligacional, entre
otros ms, todos los cuales se imbrican en una suerte de simbiosis armnica. Es la plasmacin del
espritu unificador al que debe aspirar el Derecho.

Consecuentemente, podemos mencionar como temas a tratar por la disciplina que sustentamos
los siguientes: la empresa, el empresario, el fondo empresarial, la transferencia de empresas, la
cogestin empresarial, los contratos empresariales, la concentracin empresarial, las finanzas
corporativas, el financiamiento empresarial, el control corporativo, el comercio electrnico, los
grupos de empresas, los delitos empresariales, las alianzas estratgicas, la responsabilidad social
de las empresas, el posicionamiento en el mercado, la contabilidad de las empresas y el gobierno
corporativo; esta lista solamente es enunciativa, mas no taxativa.

Habiendo observado la novedad orgnica de la materia, pasaremos a dilucidar los principios
rectores propios. Aqu es preciso reiterar que, actualmente, viene elaborndose el Anteproyecto
de la Ley Marco del Empresariado y los legisladores sabiamente vienen recogiendo los principios
que inspiran el Derecho Empresarial, tales como: la libertad empresarial, la libre competencia, la
posicin de dominio, la proteccin al consumidor, la buena fe empresarial, el allanamiento de la
personalidad jurdica y la promocin empresarial.

5.2. Autonoma legislativa

La autonoma legislativa exige la presencia de dispositivos jurdicos que regulen diversas aristas de
la empresa. Los antecedentes ms remotos los encontramos en la copiosa normativa que trataba
la cogestin (esto es, la gestin conjunta de la empresa por propietarios y trabajadores), tales
como la Ley de la Comunidad Industrial, la Ley de la Comunidad Pesquera, la Ley de la Comunidad
Minera e, inclusive, el anterior ordenamiento constitucional (todos ellos actualmente derogados).

Asimismo, la Constitucin Poltica de 1979 sienta las bases legislativas del Derecho Empresarial,
dedicando expresamente un Captulo a la empresa. Por su parte, la vigente Constitucin Poltica
de 1993, si bien no es taxativa como su antecesora en cuanto al epgrafe, regula la empresa dentro
de los denominados principios generales del rgimen econmico.

Destacan, adems, la Ley de la Actividad Empresarial del Estado, la Ley Marco para el Crecimiento
de la Inversin Privada, la Ley de Eliminacin de las Prcticas Monoplicas, Controlistas y
Restrictivas de la Libre Competencia, la Ley de la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada,
la Ley de Proteccin a los Accionistas Minoritarios de las Sociedades Annimas Abiertas, la Ley
General de Sociedades y el Reglamento de Propiedad Indirecta, Vinculacin y Grupo Econmico,
entre otras.
Sin embargo, todas las normas jurdicas aludidas versan sobre la empresa de manera parcial,
puesto que (con algunas excepciones) se encuadran dentro de un tema especfico (como la
inversin privada, la libre competencia o las sociedades). Es por tal razn que ya en 1990, Alonso
Morales Acosta abogaba por la dacin de una Ley de Bases de la Empresa, un Cdigo de la
Empresa o un libro especial dentro del Cdigo de Derecho Privado.

Hoy en da, sta es una posibilidad cada vez ms latente al haberse retomado el trabajo de la
Comisin Especial encargada de elaborar el Proyecto del Cdigo de Comercio con la nueva versin
del Anteproyecto de la Ley Marco del Empresariado. ste, parafraseando su Exposicin de
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Motivos, pretende constituir una norma general que regule el funcionamiento de las personas
naturales y jurdicas que realizan actividad empresarial, adoptando como nuevo eje de la vida
econmica a la empresa y con lo cual se construir un Derecho Empresarial moderno sobre nuevas
concepciones atinentes a la empresa, el empresario, la actividad empresarial y el riesgo en
reemplazo de conceptos ya desfasados como el comerciante, los actos de comercio y el nimo de
lucro.

5.3. Autonoma didctica

Atendiendo al criterio didctico, una disciplina es autnoma cuando se le dicta de modo
independiente y existen publicaciones especializadas; el correlato de ambas situaciones es la
presencia de profesionales expertos en la materia.

En cuanto a lo primero, manifestaremos que la Universidad de Lima es pionera en la investigacin
de la materia que nos ocupa, puesto que en 1994 fund la Maestra en Derecho Empresarial y,
adems de ello, en las posteriormente creadas Maestra en Administracin de Negocios (MBA) y
Maestra en Tributacin y Poltica Fiscal de esta misma Casa de Estudios se dictan cursos de
Derecho Empresarial.

En igual sentido, a partir del 2001, en la Pontificia Universidad Catlica del Per (PUCP) se
imparten estudios de postgrado en la Maestra en Derecho de la Empresa, lo que tambin ha sido
acogido tanto en la Maestra en Derecho de Empresa de la Universidad Peruana de Ciencias
Aplicadas (UPC) como en la Maestra en Derecho de los Negocios de la Universidad de San Martn
de Porres (USMP).

Cabe mencionar el Programa de Derecho Empresarial y Finanzas de la Escuela de Administracin
de Negocios para Graduados (ESAN), as como la incorporacin de las asignaturas Derecho de la
Empresa y Derecho Empresarial dentro de la currcula de la Facultad de Derecho y Ciencia Poltica
de la Universidad de San Martn de Porres (USMP) y de la Maestra en Administracin de Negocios
(MBA) de la Universidad San Ignacio de Loyola, respectivamente.

Respecto a lo segundo, debemos referirnos a la Revista Peruana de Derecho de la Empresa,
instituida hace cerca de 20 aos por Carlos Torres y Torres Lara y que ha servido como medio de
difusin de las ideas propugnadas por ilustres juristas. Sobresalen tambin las diversas
publicaciones de juristas como Pedro Flores Polo, Miguel Mena Ramrez, Pinkas Flint Blanck,
Alonso Morales Acosta y Oswaldo Hundskopf Exebio.

VI. DIFERENCIA CON OTRAS RAMAS DEL DERECHO

Hay quienes errneamente entremezclan al Derecho Empresarial con los Derechos Comercial,
Mercantil, Societario y Econmico, cuando ello no atae porque cada cual se vale de enfoques
diferentes. Despus de haber analizado la completa autonoma del primero, corresponde
distinguir su contenido en relacin con las cuatro disciplinas indicadas.

Ulises Montoya Manfredi, a pesar de ensalzar las ventajas de la teora que propugna al Derecho
Comercial como el Derecho de las Empresas y de aceptar que el primero ha adoptado nuevas
orientaciones, siendo una de ellas la empresa, contina defendiendo la autnoma existencia del
Derecho Comercial. Tngase en cuenta que el propio jurista citado, al inaugurar el Primer
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Congreso Nacional de Derecho de la Empresa, refiere que el Derecho Comercial es insuficiente
para responder ante una masa, ya no de clientes, sino de consumidores que contratan
masivamente, originndose as el Derecho de la Empresa que es el Derecho de la Economa,
prefiriendo no calificar al primero como actual eje del Derecho Mercantil, sino excluirlo de l por
haberlo desbordado, ya que ste ltimo ha quedado circunscrito a la actividad meramente
comercial.

Otros, como Ral Lozano Merino, prefieren hablar de un nuevo Derecho Mercantil, en tanto
dicha disciplina es una de las reas de la ciencia jurdica que ms avances ha experimentado
durante los ltimos aos a consecuencia del proceso de globalizacin de la economa y del proceso
tecnolgico. Por su parte, Manuel de la Puente y Lavalle hace mencin al Derecho Mercantil
moderno o nuevo Derecho Mercantil, sosteniendo que tiene pleno sentido que ste sea
entendido como el Derecho de la Empresa y planteando como tesis que el contenido del Derecho
Mercantil moderno es el tratamiento de la empresa mercantil. Y Dante Cracogna postula que la
actividad del empresario estar regulada por lo que se llama el Derecho Mercantil o,
modernamente, el Derecho Econmico, criticando aquella concepcin segn la cual Derecho
Mercantil y Derecho de Empresa resultan sinnimos, puesto que (de acuerdo a su criterio) el
primero es ms amplio que el segundo y, a la vez, la empresa no slo es sujeto del Derecho
Mercantil, sino tambin de los Derechos Civil, Laboral, Fiscal, etc.

De los criterios esbozados, se puede deducir (como lo expresamos lneas arriba) que hay varios
nomen juris en controversia, los cuales corresponden a los Derechos Comercial, Mercantil,
Econmico y Empresarial; incluimos, adems, al Derecho Societario, ya que su posible confusin
ha sido advertida. Empero, destacamos que no se trata de meras discusiones bizantinas, puesto
que diferenciar las ramas jurdicas permite determinar su objeto y delimitar sus fronteras.

6.1. El derecho comercial

Existe tcito consenso en doctrina respecto a que Derecho Comercial y Derecho Mercantil son
expresiones que evocan el mismo significado.
Sin embargo, Joaqun Garrigues no comparte las anteriores apreciaciones, expresando que existe
un divorcio entre comercio y Derecho Mercantil. En tal orden de ideas, resea que ni todo el
Derecho del Comercio es Derecho Mercantil, ni todo el Derecho Mercantil es un Derecho para el
Comercio, explicando ms adelante que mientras el Derecho de la materia mercantil abarca
todos los hechos que se refieran a cualquier sujeto, objeto o negocio de comercio, queda fuera del
Derecho Mercantil en sentido propio todo el Derecho de carcter pblico relativo al comercio.

6.2. El derecho mercantil

Resulta cada vez ms comn leer acerca de la crisis, agona, disolucin o insatisfaccin del Derecho
Mercantil, expresiones que reflejan la situacin actual por la que atraviesa esta disciplina jurdica.
Y es que, con el correr del tiempo, el progreso ha hecho que su contenido se desmiembre,
surgiendo una gama de especialidades como son los Derechos Aeronutico, Bancario, Burstil,
Cambiario, de la Competencia, de Seguros, de Telecomunicaciones, del Consumidor, Marcario,
Martimo y Societario, entre otras; por ello, no deja de tener razn Joaqun Garrigues cuando dice
que el Derecho Mercantil ya no es un Derecho del Comercio, sino un montn de las ms
heterogneas materias.
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Empero, el asunto no qued ah; la atencin se desplaz del acto de comercio y del comerciante a
la empresa. Alonso Morales Acosta es radical al estipular que ha muerto el Derecho Mercantil
como disciplina especial, agregando que el Derecho Mercantil ha dejado de ser la regulacin del
eje de la organizacin econmica, puesto que la realidad ha sustituido al comerciante por la
empresa.

Con igual criterio se pronuncian Manuel de la Puente y Lavalle cuando manifiesta que tiene pleno
sentido que el nuevo Derecho Mercantil sea entendido como el Derecho de la Empresa, siempre
que la finalidad de sta sea la produccin masiva de bienes y servicios y Joaqun Garrigues al
expresar que el Derecho Mercantil, sin dejar de ser el Derecho que regula los actos jurdicos
realizados en masa, ser, en definitiva, el Derecho que regula las empresas.

Sin embargo, aos atrs, Manuel Broseta Pont haba criticado la identificacin que se pretenda
realizar entre los Derechos Mercantil y Empresarial, por una cuestin muy simple: no todas las
disposiciones que inciden sobre la empresa son mercantiles.

Despus de lo visto, somos de la opinin que no cabe identificar las vertientes mercantil y
empresarial del Derecho porque son distintos enfoques, resultando esta ltima ms amplia y
compleja que la primera, subsumiendo aspectos que no encajan en lo mercantil, como el inters
de los trabajadores dentro de la empresa o los beneficios tributarios en la reorganizacin
empresarial.

6.3. El derecho societario

Respecto al Derecho Societario, resulta evidente su naturaleza fragmentaria: regula un segmento
de las posibilidades referidas a cmo puede efectuarse la actividad empresarial. En efecto,
actualmente, al momento de iniciar una empresa, cabe optar entre las modalidades de
organizacin individual y colectiva; dentro de la primera, se encuentra la empresa unipersonal y la
empresa individual de responsabilidad limitada, mientras que la segunda comprende la
cooperativa y toda la gama de sociedades e, inclusive, la asociacin y el comit.

3.4. El derecho econmico

Para Pedro Flores Polo, el Derecho Empresarial es parte del Derecho Econmico, considerando
que el primero regula las cuestiones empresariales que trascienden al campo jurdico, mientras
que el segundo recoge las relaciones econmicas que igualmente trascienden al campo jurdico.

Por su parte, Carlos Torres y Torres Lara propugna que estamos ante dos disciplinas que aluden al
mismo tiempo a la Economa, pero mientras el Derecho Econmico aborda el tema desde su
perspectiva macro-social, el Derecho Empresarial lo hace desde una visin micro-social. Ms
adelante, subraya el hecho que tengan como denominador comn a la Economa, concluyendo
que ambas disciplinas subsistirn complementndose mutuamente.

En realidad, los argumentos expuestos por ambos estudiosos no son excluyentes, en tanto pueden
fcilmente compatibilizar. El Derecho Econmico se vale de un enfoque macro-social (o, ms
precisamente, macro-econmico), puesto que estudia las implicancias jurdicas de la Economa,
concibiendo a sta como un todo. El Derecho Empresarial adopta un enfoque micro-social (o, ms
puntualmente, micro-econmico), ya que versa sobre las implicancias jurdicas de la empresa,
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entendiendo que sta es un fenmeno econmico individualizado. Por ende, si bien varan los
objetos de estudio de ambas iusdisciplinas, atendiendo a un criterio de extensin debemos colegir
que el Derecho Empresarial (per se amplio) se enmarca dentro del Derecho Econmico, lo cual de
ninguna manera le resta autonoma.