III. Criminologa.

De acuerdo con nuestros objetivos, nos limitaremos a indicar algunos aspectos que justifican relacionar
estrechamente la criminologa con la poltica criminal y el derecho penal. Esta descripcin esquemtica
y, en buena parte arbitraria, slo busca destacar el contexto humano del derecho penal. diferencia de
la dogmtica penal, la criminologa se ocupa del estudio del fenmeno delictuoso, de la reaccin de la
sociedad, investigando sus causas, su significacin en la vida del individuo y de la comunidad y, as
mismo, de la personalidad del delincuente, de sus caractersticas fsicas y psquicas, de su desarrollo y
de sus posibilidades de tratamiento. !ara alcan"ar sus objetivos, recurre a los diversos m#todos que
ofrecen las ciencias naturales y sociales.
Desde sus orgenes y hasta hace unas d#cadas, las investigaciones criminolgicas estaban orientadas,
sobre todo, hacia el estudio de la delincuencia en tanto que fenmeno individual y social. $oy en da, el
objeto principal de estudio son el control social y los rganos que lo ejercen. s, la etiologa de la
delincuencia ha dejado de ser la preocupacin central. Esta se dirige ms bien haca la reaccin social
que condiciona el hecho de que se califique de criminales a las personas y como delitos sus
comportamientos. %rosso modo, es posible distinguir una corriente centrada en el delincuente y su
comportamiento de otra dirigida haca el fenmeno de la criminali"acin.
&eamos, brevemente, las orientaciones y los progresos de las investi gaciones criminolgicas. 'a
reaccin contra la concepcin metafsica de la Escuela (lsica del derecho penal fue provocada por el
desarrollo de las ciencias humanas y sociales y fue encabe"ada por la llamada Escuela !ositiva
1
. )ajo
su amparo surgi la criminologa tradicional, la misma que evolucion en direcciones divergentes de
acuerdo con la ciencia que les serva de base *antropologa, biologa, psicologa o sociologa+.
1. Biologa criminal
'ombroso
2
, m#dico, orient sus trabajos haca la persona del delincuente. (onsider que la delincuencia
era un fenmeno atvico, generado por deformaciones biolgicas y que, en consecuencia, el delincuente
era un ,criminal nato,, miembro de una especie particular del g#nero humano
3
. -i bien mati" sus
concepciones recurriendo a nociones sociolgicas y psicolgicas, no abandon su preocupacin
biolgica y antropolgica centra
4
.
'as investigaciones destinadas a determinar las causas biolgicas del comportamiento delincuente, han
sido continuadas sin gran #xito
5
. -in olvidar los estudios puramente anatmicos
6
y caracterolgicos
7
,
pensamos en particular en tres trabajos que lograron notoriedad. En primer lugar, las investigaciones
reali"adas sobre los comportamientos de gemelos
8
de bagaje hereditario similar. En los a.os /0, se lleg
a la conclusin que, en el caso de los gemelos univitelinos, la coincidencia de comportamientos
criminales era ms frecuente que en el de los gemelos bivitelinos. 1ediante estas investigaciones, se
quiso demostrar la juste"a de una hiptesis exagerada que consideraba la herencia fuente de toda
criminalidad.
El mismo objetivo tambi#n fue perseguido por los estudiosos de las aberraciones cromosmicas
9
, que
pueden resultar de un defecto *ausencia de un cromosoma+ o de un exceso *presencia de un
cromosoma suplementario o supernumerario+. Estas aberraciones se manifiestan por un desequilibrio del
organismo y tienen consecuencias desastrosas en su desarrollo.
Observando las estadsticas de la criminalidad, se afirm que la aberracin por exceso sera la
ms frecuente. As mismo, se crey descubrir en los delincuentes habituales peligrosos un
cromosoma excedente "y", que fue de inmediato calificado de "cromosoma asesino". stas
perturbaciones resultaran de un funcionamiento defectuoso de las c!lulas cerebrales afectadas
por la presencia, en su n"cleo, de este cromosoma sobrante y determinaran que su portador
cometiera actos violentos
10
.
#
GIQJA, T. II, p. 42.
$
NIO, 1980a, p. 65; DEM, 1980b, p. 321. Es! a"#$ a%&$'a ("! )a %"*+&,* p$&*+&pa) -! )a -#.'/&+a !s )a +$!a+&,* -!
-!$!+0# 1 ("! !sa +#*saa+&,* -!b! s!$ #'a-a !* +"!*a p#$ +"a)("&!$ '#-!)# -! &*2!s&.a+&,* 3"$4-&+a ("!
p$#p#*.a, '/s a))/ -! )#s p!$3"&+&#s a+!$+a -! s" p$!s"*# +a$/+!$ +&!*4%&+#.
%
5!$ s"p$a N
#
88 s.
&
Cf. LOMBROSO
'
E) 4")# -! )a p$&*+&pa) #b$a -! 6!sa$! 7OM89O:O '"!s$a +#* +)a$&-a- s" p!*sa'&!*#; 7<"#*= -!)&*("!*! s"-&a#
&* $app#$# a)) <a*$#p#)#.4a, a)&a '!-&+&*a )>.a)! ! a)&! -&s+&p)&*! +a$+!$a$4!.
(
A) $!sp!+#, $!+#$-!'#s ("! !?p)&+a )a -!)&*+"!*+&a !* "*a p!$sp!+&2a s!?&sa. 6%. 7OM89O:O@AE99E9O. 6%. BI77IA:,
1991, NC514ss.
)

/0
(f. %2(34!)'5- DE 15'67, p. /// ss
*
. 6%. p. !3., )#s !s"-&#s -! DE99IE9, -! &*&+&#s -!) s&.)# XX, s#b$! )a a))a, !) b"s#, )#s p&!s # )a +#*!?"$a -! )#s
-!)&*+"!*!sE) ps&("&a$a a)!'/* E$*!s B9ET:6EME9, p. !3., a $a2>s -! a)."*#s asp!+#s +#$p#$a)!s, b"s+aba !2!*"a)!s
+#$$!sp#*-!*+&as ps4("&+as 1 !sab)!+&, "*a &p#)#.4a '#$%#),.&+a 1 +a$a+!$&#),.&+a; +%. s#b$! !s! !'a 8OFGAT@DINATE7,
III, N
a
311; MANNEEIM, I, p. 275 ss
+
El psiquiatra alemn Ernest 82E9-($1E2, p. ej., a trav#s de algunos aspectos corporales, buscaba eventuales
correspondencias psquicas y estableci una tipologa morfolgica y caracteriolgica: cf. sobre este tema
)5;<9=!679E', 666, 7
a
/>>: 177$E61, 6, p. ?@A ss..
#,
7ANGE, 5!$b$!+0!* a&s :+0&+Hsa); :"-&!* a* H$&'&*!))!* G=&))&*.!* I1929J; A. :TFMDA7, D&! F$sp$&&*.! -!s 5!$b$!+0!*s
2. Sociologa criminal
-ontra esta manera de concebir y explicar la criminalidad, se afirm que el delincuente y el
comportamiento criminal no deben ser observados como fenmenos aislados, ya que ambos se
encuentran condicionados por factores externos. A pesar de estas crticas y de la poca
influencia que esta concepcin ha tenido en la poltica criminal y en la legislacin, gener en la
opinin p"blica el pre.uicio consistente en creer que el delincuente es reconocible por su
apariencia externa. -reencia que tiene a"n efectos negativos en la reaccin social contra la
delincuencia.
/erri
%(
, otro promotor del positivismo italiano, se preocup sobre todo por explicar la
delincuencia desde una perspectiva social, sin de.ar del todo de lado las causas biolgicas y
psquicas. n su opinin el delincuente estaba fatalmente determinado a delinquir y era res0
ponsable por el simple hecho de vivir en sociedad. 1or tanto, propuso "substitutos penales" en
lugar de las penas y los defina como medidas de prevencin destinadas a desalentar la
criminalidad.
n la evolucin de la criminologa, la corriente sociolgica han tenido una gran influencia. ntre
las principales investigaciones sociolgicas, debemos mencionar la teora de la "asociacin
diferencial" de 2utherland
11
.
2eg"n este autor, el comportamiento criminal es una conducta aprendida. l aprendi3a.e
comprende dos etapas4 primero, la ense5an3a de las t!cnicas de comisin de la infraccin, y
segundo, la orientacin de los mviles, tendencias impulsivas y diversas inclinaciones. 6as
posibilidades de que una persona se transforme en criminal estaran as en relacin con la
naturale3a, la intensidad y la duracin de sus diversos contactos con quienes cometen delitos y
consideran esta actitud como correcta. 2in embargo, es indispensable subrayar que, para
2utherland, el proceso de sociali3acin o de asimilacin cultural es el mismo en el caso del
delincuente que en el de las dems personas.
l su.eto deviene delincuente porque no tiene ante s un modelo no criminal. 7e manera ms
general, cada individuo asimila invariablemente la cultura del medio en que vive, a menos que
otros modelos no vengan a oponerse a esta cultura. s decir, que la formacin criminal por
asociacin no se adquiere slo por imitacin sino tambi!n mediante los otros mecanismos
presentes en todo proceso de formacin.
n opinin de Alfred 8. -oh!n, el comportamiento delictuoso tiene su origen y se desarrolla,
ms bien, al interior de una "subcultura criminal". 6os grupos delincuentes produce valores y
normas propias contrarios a las normas de la cultura predominante. 6a oposicin no es slo
negativa en la medida en que supone la elaboracin de "modelos paralelos" de
comportamiento. l acto delictuoso sera as una alternativa y no simplemente una desviacin.
9efiri!ndose a la delincuencia .uvenil, afirma que la estructura social genera esa oposicin a la
cultura dominante, sin que los agentes tengan ob.etivos econmicos.
2obre la base de los traba.os de 7ur:heim y 1arsons
12
, 9obert 8. ;erton afirma, seg"n su tesis
de la anomia social, que el comportamiento delictuoso est condicionado por los insuficientes
medios legales ofrecidos por la sociedad a ciertos grupos de personas para alcan3ar el estado
de bienestar material que promete para todos. 7e modo que hay un desacuerdo entre los fines
<la cultura= y los medios <la sociedad=, debido a que todas las personas no disponen de los
mismos recursos. s decir, no tienen las mismas posibilidades de acceso al bienestar social.
ste desequilibrio entre los fines propuestos y los medios legtimos ofrecidos para alcan3ar
dichos fines, constituye la anomia. sta situacin empu.a a ciertas personas a recurrir a medios
ilcitos para lograr tales ob.etivos. 6a sociedad se caracteri3a, en consecuencia, por una ruptura
en su estructura sociocultural. ;erton va a"n ms le.os en sus conclusiones respecto a la
manera como la anomia social influye en el comportamiento del individuo. 6o hace mediante la
descripcin de modelos de adaptacin individual.
l aspecto positivo de las explicaciones sociolgicas consiste en ofrecer un buen n"mero de
medios de anlisis para comprender me.or la criminalidad. 2u orientacin com"n no impide que
fracasen al tratar de explicarla de manera homog!nea. 2u afn de buscar identi ficar el factor
crimingeno decisivo les impide percibir la comple.idad de los factores que se encuentran en
sus orgenes. n todo caso, hay que destacar que todas estas explicaciones no tienen como
ob.etivo suministrar una .ustificacin concreta del comportamiento delictuoso individual. 2u
ob.etivo es aclarar en qu! consiste el fenmeno social de la delincuencia y, as, facilitar la
comprensin de los casos particulares.
3. Psicologa criminal
/rente a las explicaciones sociolgicas, se han desarrollado anlisis psquicos. As, mediante
el anlisis detallado del aspecto psicolgico del comportamiento criminal se ha tratado de
responder a una pregunta capital, que haba sido de.ada de lado por las tesis biolgicas y
I1936J; E. B9ANG, 7!b!*ss+0&+Hsa)! H$&'&*!))!$ G=&)&*.! I1936J; E. GE98INK9LDIN, MG!.!*=/$&.!$ :a*- -!$ G=&))&*.s "*-
A-#p&#*ss"-&!* N"$ B$&'&*a)&/M, !*; E. GEDINGE9@E. OA7DE9 I!-&#$!sJ, B$&'&*#)#.&s+0! G!.!*=a$s%$a.!*, N
&&
16, 1984.
##
Ver G. H. VALENTINE, Die "Chromosomenstorungen", Beriin-Ne !or" 1#$%& '. D. ()*+EN, "Aggressi,it-t .is
/ro01em 2er Geneti"", en3 Amo /LAC+ 4e2itor53 Der (6thos ,om Aggressionstrie0, (7n8hen 1#9:& G*AVEN,
'e.n, 1#$%, N
B
;, <. 299& i2em, 1#$#, N= 1, <. 21.
12
7a #b$a +ap&a) -! AE99I !s 7a s#+&#)#.4a +$&'4*a)!
sociolgicas4 >1or qu! las personas sometidas al mismo condicionamiento biolgico o social no
siempre se convierten en delincuentes? 6os psiclogos tratan de responder a esta pregunta in0
vestigando por qu! la adaptacin social del criminal no es igual a la de las dems personas
1:
.
6a orientacin psicolgica, desarrollada a partir de la teora de /reud <psicoanlisis clsico= y
las doctrinas de @ung y Adier, destaca la importancia de los conflictos afectivos y del desarrollo
sexual en el origen de traumatismos y, por lo tanto, de comple.os <por e.emplo, el comple.o de
dipo=, que pueden conducir a cometer delitos. @unto a esta concepcin, cabe mencionar
tambi!n la corriente fenomenolgica construida sobre la base del anlisis y de la interpretacin
clnica de la relacin interindividual e inspirada en las ideas filosficas de la fenomenologa y
del existencialismo <Ausseri, Aeidegger,@aspers=. As mismo, la orientacin tipolgica, basada
en las doctrinas constitucionalistas que elaboraron las "tipologas criminales". 1or "ltimo,
se5alaremos la tendencia behaviorista que busca, a partir de indagaciones sobre la fisiologa
cerebral, explicar el comportamiento humano. 9ecordemos, por e.emplo, las investigaciones
pluridisciplinarias reali3adas, en los "ltimos a5os, sobre el cerebro y sus funciones.
4. Concepciones mixtas
-omo reaccin contra la explicacin unilateral propuesta sobre una base slo psicolgica, se
presentan las corrientes de orden psico0so0cial y psico0fisiolgico. 1or e.emplo, las teoras de la
inadaptacin social diferencial de dBin 2utherland, de los conflictos de cultura de Chorsten
2ellin, ecolgica de -lifford 2haB y Aenry ;c8ay, la orientacin fenomenolgica de tienne de
Dreeff o Angelo Aesnard. As, la evolucin de la criminologa tradicional est orientada hacia la
sntesis de las corrientes bioantropolgicas, sociolgicas y psicolgicas.
Eo se tiene a"n la suficiente distancia para apreciar los resultados de estos traba.osF pero
constituyen, sin duda, una veta muy rica de elementos necesarios para explicar el
comportamiento humano, en general y, en particular el del delincuente.
Guscar la causa del crimen en la persona del delincuente <concepciones biolgica o
psicolgica= o en las condiciones sociales en que se desenvuelve <concepciones sociolgica y
psico0sociolgica= supone la certe3a de que es posible distinguir las personas delincuentes de
las que no lo son. 7icho de otro modo, es necesario identificar al hombre criminal o al grupo
criminal.
5. Teora de la estigmatizacin
6a factibilidad de dicha distincin ha sido cuestionada por las investigaciones reali3adas sobre
la denominada "cifra negra" de la criminalidad
&#
. stos traba.os han demostrado que
numerosos comportamientos delictuosos permanecen ignorados y que, en consecuencia, un
buen n"mero de delincuentes no son identificados ni castigados. llos cohabitan con las
personas no0criminales, sin que sea posible saber qui!nes son.
7e ser aceptada esta descripcin, sera indispensable reconocer que todas las teoras
destinadas a detectar el o los estigmas del delincuente no tienen ob.eto real de estudio. sta
es, al menos, la opinin de los sustentadores de la teora de la estigmati3acin o del
etiquetamiento <labeling approach=
&
H
$
. 6os criminales en s no existiran. 2e tratara slo de
personas marcadas por un proceso llevado a cabo por las instituciones encargadas de la
reaccin social contra el delito <polica, ;inisterio 1"blico, .ueces, etc.=
&%
. In individuo deviene
criminal mediante un proceso de etiqueta.e llevado a cabo por los rganos encargados de la
represin. 2e trata de un estereotipo resultante del fenmeno de la criminali3acin, el cual es
una creacin de orden social. 2i se desarrollan estas teoras hasta sus "ltimas
&#
. G6AE8EGI9DJ8. 222A9JK. 2C//E, 7ie 2taatsanBaitschaft im 1ro3ess strafrechLicher
2o3ial:ontrolle, Gerln #+)*F @. 8M9NOED9, 1rvate 2trafan3eigen und poli3eiliche 9ea:tion,
Gerln #+)*F cf. Gernd09Ldiger 2OEEE, 8riminalitt und 2trafgeBait. infLhrung in 2trafrecht
und 8riminologie, 2tuttgart #+)*, p. %( ss.F Aans AA/98A;1, 8riminalitt ist normal.
Nugeselischaftiichen 1rodu:tion abBeichenden Aandeins, 2tuttgart #+)$.
&$
/. 2A-, "7efinition von 8riminalitt ais politisches Aandein4 der labeling approach", en4
8riminologisches @ournal, #+)$, p. %F Kolfgang 8-8O2E, 7ie geselischaftiiche 7efinition
abBeichenden Perhaltens. 1erspe:tiven und Dren3en des labeling approach, ;Lnchen #+)&F
;A9-O GO9DAO, 7anno e devian3a. ;ilano #+*,, p. $* ss.
&%
-f. p. e.. AoBard G-89, Outsiders4 studies in the sociology ofdeviance <l
a
ed. EeB0Qor: #+(%=F
dBin 2-AI9, 6abeling 7eviant Gehavior, lis sociological implications <#+)#=.
consecuencias, se concluye admitiendo la abolicin del derecho penal
&&
, preconi3ada sobre
#%
. A. 2ICA96AE7, 1rincipies of -riminology <l
a
ed. 1hiladelphia #+$&=F 1rincipes de
criminologie, 1ars #+((F Khite -ollar -rime, EeBQor: 0 -hicago #+(#. -f. Olof 8OEG9D, 6es
probl!mes fondamentaux de la criminologie. 1ars #+(,.
todo por Auisman, quien propone reempla3ar la idea de infraccin por la de situacin0
problema
&'
.
stas teoras de la reaccin social han aportado un buen n"mero de informaciones y anlisis
positivos, en especial por haber estudiado el crimen o la desviacin en su contexto de
interaccin social. 2in embargo, no .ustifican ni el abandono de las investigaciones reali3adas
seg"n las orientaciones tradicionales de la criminologa, ni la renuncia al sistema punitivo legal.
2i es verdad que no se puede, slo a trav!s de los hechos o de las normas legales, discernir al
delincuente o el acto delictuoso, es tambi!n inaceptable que la identificacin de una persona en
tanto que delincuente sea "nicamente la obra de las instancias del control social. 2i, desde un
punto de vista formal, la desviacin es efectivamente una creacin social, !sta no es arbitraria y
se basa en la ndole per.udicial de los comportamientos, lo que resulta evidente, por e.emplo,
en la incriminacin de actos como el homicidio, el hurto, las lesiones corporales, la violacin.
2i la estigmati3acin fuera el "nico medio para detectar la delincuenciFa, "las cifras negras de la
criminalidad" seran inconcebibles. 6os actos ignorados no podran ser calificados de
"crmenes" y los autores desconocidos no mereceran la de "criminales" mientras no hayan sido
etiquetados por los rganos de control social. 6a teora de la estigmati3acin tiene el efecto no
deseado de neutrali3ar el argumento crtico que ella misma ha formulado contra las teoras
biolgicas, psicolgicas y sociolgicas, consistente en denunciar la ausencia del ob.eto preciso
de anlisis. 6os estudios criminolgicos deben comprender, con la ayuda del m!todo
comparativo, todos los aspectos de la delincuencia y tanto las circunstancias sociales y
personales que condicionan su aparicin, como los medios penales empleados para combatirla
y las consecuencias de la utili3acin de !stos en el sistema punitivo
&(
.
6a delincuencia y el delincuente son fenmenos reales aunque no sea posible delimitar la
primera de manera precisa, ni identificar el segundo con la ayuda de criterios unvocos. Eo
obstante, es cierto
&&
DA22OE, #+**, p. $#+.
&'
-f. por e.. 6. AI62;AEJ@. G. 7 -6O2.
&(
AA/98A;1, p. #)$ s.
que, actualmente, no se puede continuar ignorando ingenuamente el efecto estigmati3ador del
sistema penal. 6a elaboracin de una poltica criminal efica3 y el desarrollo de un derecho
penal conforme a la dignidad de la persona suponen que se tomen en consideracin, de
manera crtica y coherente, los resultados alcan3ados por las diversas investigaciones
criminolgicas. xiste una vinculacin estrecha y una integracin recproca entre el derecho
penal y la criminologa. 2i los aportes de las investigaciones criminolgicas deben inspirar la
elaboracin del derecho penal, las leyes penales proporcionan el punto de partida de las
investigaciones criminolgicas, ya que es a partir de la aplicacin de !stas que la criminologa
puede estudiar los delitos y los delincuentes
&)
. 7erecho penal y criminologa pueden intentar
armoni3arse en el marco de una correcta poltica criminal, teniendo en cuenta los imperativos
de la una y los datos de la otra. Ina lucha efica3 contra la delincuencia es imposible sin un
buen conocimiento de la realidad de la criminalidad. Al respecto, ;arc Ancel dice con ra3n que
"el problema no consiste por tanto, como lo han credo algunos espritus simplistas, en la
supresin del derecho penal o en la subordinacin absoluta del .urista a la criminologa, sino en
la utili3acin racional en el mbito.urdico de los diferentes datos de la ciencia criminolgica"
&*
.
IV. Polca criminal realidad social
6a descripcin que hemos hecho, de manera esquemtica, de como el stado ha reaccionado
legislativamente frente al fenmeno delictivo, no puede ser bien comprendida si no se tiene en
cuenta el contexto socio0poltico en que se produce. ste libro no es donde deba anali3arse en
extenso esa realidad. 1ero, as como lo hacemos ms adelante, al presentar la evolucin
histrica de nuestro derecho penal, creemos conveniente hacer las siguientes reflexiones.
Aunque sea una verdad trivial, no se puede de.ar de decir que el orden .urdico, en general, y el
penal, en particular, estn vincula0
&)
GOINACJ1OEAC6, III! p. ".
&*
AE-6, #+*#, p. #* s.F 8O66OA2, #++#, E
o
#,', afirma que "cada una de las dos disciplinas busca
responder a las preguntas que le son propias4 se complementan y no competidoras"
.
dos, estrechamente, a la realidad social, econmica y cultural del pas. Codo cambio socio
econmico y poltico repercute en la legislacin y en la administracin de .usticia. sta
vinculacin se refle.a, tambi!n, respecto a la labor que reali3an los .uristas. 6a concepcin
doctrinaria que elaboren no puede de.ar de tener en cuenta estas circunstancias. 7e igual
manera, no es posible 0sin un adecuado conocimiento de la realidad0 construir y aplicar una
1oltica criminal coherente y efica3.
1ara anali3ar las relaciones entre los factores sociales y el sistema puni tivo, es indispensable
tener en cuenta la diferencia notoria e inmensa que existe entre los pases desarrollados y los
subdesarrollados. n nuestro caso, sobre todo, porque las explicaciones doctrinarias, for0
muladas con pretensiones de universalidad, son el resultado de la labor de los .uristas de los
pases europeos. 2us explicaciones y conclusiones deben ser constantemente confrontadas
con nuestra realidad.
l cambio es un elemento propio de todo grupo social. 2u naturale3a e intensidad varan en
funcin de la sociedad en la cual se produce. n las sociedades desarrolladas, el progreso de
orden cientfico y t!cnico genera modificaciones sociales profundas, que repercuten de manera
evidente en la legislacin. s el caso, por e.emplo, de la evolucin de la informtica, de los
medios de comunicacin y de la gen!tica. 6a libertad de las personas, la formacin de su
personalidad y su supervivencia son afectadas, directamente, por estos progresos4 as, por
e.emplo, el intento de emplear abusivamente de la informtica en la reali3acin de censos
poblacionales en Alemania /ederal, la invasin de la pornografa gracias a la electrnica y las
experiencias de fecundacin humana en probetas. 6a estabilidad social y poltica reinante en
esos pases permite canali3ar los cambios evitando perturbaciones sociales de carcter radical.
7iferente es la situacin en los pases subdesarrollados, donde el contexto socio0econmico se
caracteri3a por una violencia e inestabilidad subyacentes en todo el sistema. 6as
desigualdades sociales son enormes. 6a desocupacin es crnica y afecta a una gran parte de
la poblacin. 6a organi3acin poltica es insuficiente, no ofreciendo a las personas la posibilidad
de participar en el gobierno del pas. sta descripcin, necesariamente esquemtica, debe ser
apreciada considerando que la estructura social de estos pases no es homog!nea. n su
interior, existen 3onas ms ricas que otras, vinculadas de manera peculiar entre ellas y con los
pases desarrollados. n el 1er", pas
In stado inestable y pobre no dispone de medios suficientes para reali3ar una poltica
criminal efica3. /rente a la delincuencia com"n, una de cuyas causas es el orden econmico, el
stado tiene como medio de lucha ms accesible el poder punitivo en su aspecto puramente
represivo. 6a amena3a penal deviene indispensable. 2e recurre a sanciones severas para
tratar de limitar el avance de la criminalidad. -on el fin de alcan3ar este fin de prevencin
general, el stado multiplica las disposiciones penales. As, por e.emplo, !stas figuran en casi
todas las leyes de orden econmico, laboral o administrativo.
6a hipertrofia de la legislacin penal provoca la intervencin frecuente de los rganos .udiciales
y policiales. 6a consecuencia normal es el retardo en la administracin de .usticia. 6a
maquinaria .udicial no est en condiciones de despachar tan elevado n"mero de procesos,
muchos de naturale3a grave. A pesar de la ausencia de estadsticas oficiales seguras, se
puede estimar que un ), R de los procesados permanecen detenidos sin haber sido .u3gados.
6a severidad de la pena prevista en la ley respecto del acto imputado al detenido determina las
condiciones de su detencin. 6o mismo puede decirse de la pena requerida por el ;inisterio
1"blico 0determinada a su ve3 por la fi.ada legislativamente0 que condiciona el .u3gamiento del
acusado. As se origina un crculo vicioso de consecuencias desastrosas para quien es privado
de su libertad como un simple sospechoso.
l problema se origina no tanto debido a la incapacidad funcional de los rganos de
.u3gamiento o del n"mero de funcionarios, sino, sobre todo, al carcter eminentemente
represivo del sistema penal. Adems, su aplicacin es reali3ada de acuerdo a reglas
procesales deficientes e incompletas que los magistrados interpretan de manera demasiado
legalista. Aunque las leyes procesales y tambi!n la -onstitucin consagran los principios
fundamentales del derecho liberal y a pesar de que !stos son, con frecuencia, invocados por
los .ueces en sus resoluciones, es innegable que muchas veces son desnaturali3ados. As, la
presuncin de inocencia del inculpado pierde casi toda su significacin cuando, antes de
declararlo inocente, se le somete a una larga detencin preventiva y no se le indemni3a. 6o
mismo sucede con el principio in dubio pro reo4 en relacin con el trfico de drogas o de
terrorismo, por e.emplo, los .ueces de primera instancia prefieren 0cuando dudan sobre la
responsabilidad del inculpado0 condenarlo para evitar 0en caso de absolucin0 la suspicacia de
corrupcin y de.ar, de esta manera, la decisin definitiva en manos de la instancia superior.
6a suerte del inculpado, sospechoso de ser responsable de una infraccin, est determinada
0en la mayor parte de los casos0 por la manera como la 1olica ha hecho sus constataciones.
6a investigacin policial reali3ada, casi siempre, luego de haberse producido el delito,
constituye una etapa del proceso penal <no regulada legalmente=. 6a intervencin y la vigilancia
del ;inisterio 1"blico se orienta a darle las garantas mnimas. 6a investigacin .udicial
<constitucional y legalmente prevista= no es sino una tarda e incompleta repeticin de la
investigacin policial.
l papel de la 1olica en el funcionamiento del sistema punitivo es capital. 2u importancia
prctica sobrepasa los lmites legales de su poder, pues es el rgano estatal confrontado
directamente contra la delincuencia y con toda actividad poltica subversiva. ste poder de
polica ya no puede ser comprendido slo en el sentido estrecho en que era concebido en el
7erecho administrativo. 2u carcter multifac!tico constituye su principal peculiaridad.
6a naturale3a particularmente represiva de la legislacin penal, la frecuencia con que se ordena
la detencin de los inculpados, la lentitud -on que se desarrollan las investigaciones y se llevan
a cabo los .u3gamientos, son causas determinantes de la sobrepoblacin de los es0
tablecimientos carcelarios. stos no son sino simples depsitos donde los detenidos
<condenados o no= sobreviven en condiciones inhumanas.
6a incipiente poltica penitenciaria no es reali3ada en funcin de las necesidades del pas. 6a
contenida en el -digo 1enal y en el -digo de .ecucin 1enal constituye 0por e.emplo0 una
utopa, pues, resulta ilgico pretender organi3ara de acuerdo con las exigencias de una ciencia
penitenciaria elaborada conforme a las posibilidades de los pases econmicamente
desarrollados. -omo sucedi en los dems pases latinoamericanos, en el 1er" tambi!n se
hicieron prisiones "modelos". -onstruidos en la capital, tales establecimientos funcionaron poco
tiempo seg"n el sistema de detencin previsto. l n"mero de detenidos aumenta, las
instalaciones se deterioran y la administracin del establecimiento deviene imposible. sto
permite-omprender por qu! las autoridades estn obligadas a reali3ar, peridicamente,
"censos penitenciarios" con la finalidad de saber, cuntos detenidos hay o quedan en la prisin.
6os resultados de los esfuer3os reali3ados por los funcionarios son poco positivos, debido a
que no e.ercen, en la prctica, un control efica3 al interior de las prisiones. 6os detenidos se
organi3an en bandas, dirigidos o sometidos por los ms peligrosos, con el fin de domi nar la
vida de la prisin. s as como el trfico ilcito de drogas y de bebidas alcohlicas se instala,
contando con la complacencia o complicidad de funcionarios o empleados del mismo
establecimiento.
6a realidad penitenciaria influye mucho en la marcha de la administracin de .usticia. 6a
investigacin .udicial y el desarrollo del .u3gamiento son con frecuencia perturbados por la
ausencia del procesado. sto es consecuencia de la desorgani3acin de las prisiones. s
suficiente que para evitar comparecer, por diversos motivos, el procesado no responda al
llamado del empleado que viene a buscarlo. 7e donde surge la necesidad de reali3ar los
.u3gamientos en los establecimientos penales mismos, con las desventa.as que acarrea en de0
trimento del proceso debido.
s evidente que en estas condiciones, personales y materiales, los establecimientos de
reclusin no cumplan con los fines de resociali3acin o de reeducacin. Ei siquiera con el
ob.etivo primario de aislar a los detenidos de su medio. stos son corrompidos moralmente y
tambi!n destruidos fsicamente. >Su! hacer ante tal situacin? 9esponder seriamente supone
la reali3acin de estudios suficientes sobre la realidad delictiva y la capacidad del stado para
actuar efica3mente. 6a falta de dichos anlisis no nos permite evitar ensayar una respuesta
provisional. 2e podra pensar 0en primer lugar0 que sera necesario multiplicar el n"mero de
"prisiones modelos" o desarrollar un programa educativo en favor de los detenidos. 1ero, todas
estas buenas intenciones, adems de inadecuadas a nuestra realidad, estn en desacuerdo
con la capacidad econmica del stado, que no puede alo.ar, alimentar, educar y dar traba.o a
las personas honradas. n segundo lugar, podra pensarse si no sera, por "ltimo, preferible
concebir una poltica penitenciaria y, de manera general, una poltica criminal ms modesta en
sus pretensiones y adaptada a la realidad de los pases subdesarrollados.
n el dominio penitenciario, parecera suficiente, debido a la mala situacin econmica, tratar
de construir una red de establecimientos

0aun rudimentarios0 que permitieran practicar una detencin en condiciones higi!nicas y
morales satisfactorias. 7e esta manera, se lograran respetar, al menos, los derechos
fundamentales de la persona. 7ichos establecimientos deberan dar la seguridad a la persona
que es internada que no ser olvidada y que saldr en buen estado de salud o, al menos, con
el mismo que ingres. Coda promiscuidad debera ser evitada.
sta reflexin no tiene otra pretensin que la de difundir algunas apreciaciones fruto de la
experiencia personal, as como la de incentivar el estudio de nuestra realidad delictiva y de
nuestro sistema punitivo. 2in este estudio, el desarrollo de la doctrina y la elaboracin de las
leyes penales continuarn siendo incompletos e improductivos.
1ara terminar, se5alemos que ante la intensificacin de la delincuencia violenta, organi3ada y,
as mismo, la internacional, se ha propuesto constituir un sistema represivo apropiado, el
mismo que se caracteri3ara, sobre todo, por el abandono en gran parte de las garantas del
derecho penal liberal y por el recurso a penas muy severas. 6os partidarios de esta idea hablan
de "derecho penal del enemigo"
&+
. l enemigo es identificado de manera diversa seg"n los
criterios ideolgicos que se mane.an. -on este ob.eto se hace referencia a personas que,
mediante su actividad delictuosa, se sit"an en una oposicin radical a los valores y normas de
la sociedad. sta caracteri3acin de este sector social permite considerarlos como marginales
o extra5os a la comunidadF es decir, como sus enemigos. n consecuencia, la sociedad
necesita recurrir a medios extremos para neutrali3arlos y, as, mantener el sistema social. l
establecimiento de un sistema seme.ante, sobre todo en relacin con nuestros pases, no ha
necesitado la elaboracin sofisticada de una teora particular. 6a necesidad de combatir los
movimientos de rebelin armada y, en particular, el terrorismo, ha conducido a la promulgacin
de leyes cada ve3 ms severas y a la organi3acin de un sistema procesal expeditivo. -on el
"derecho penal del enemigo" se propugna reempla3ar este "derecho
&,
1ropugna de manera fuerte esta idea @A8OG2, cf. @A8OG2J-AE-OO, p. $# a '(F
T7;, $,,&, p. &, ss. 2igue en parte esta orientacin, 2O6PA 2UE-AN, #+++, p. #(% ss. n contra,
-AE-OO, $,,%, p. )* a #,$F ;ASI7A AG9I, $,,%, p. ##, 7ON 9O1O66V2, $,,&, p. # ss.
de emergencia" por un derecho represivo paralelo y a.eno al derecho penal propio de un stado de
derecho. Aceptar esta poltica constituye un grave retroceso que no es .ustificado por el logro de una
mayor "seguridad ciudadana".