Medios Alternativos de Solucin de Conflicto.

- INTRODUCCIN. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 01
1. Medios alternativos de solucin de conflictos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 02
1.1 Discusin sobre lo alternativo y antecedentes histricos. . . . . . . . . . . 12
1.2 Fundamentacin Constitucional. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19
1.3 Definicin y Caractersticas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .23
1.4 Justificacin e importancia. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .24
1.5 Pluralismo y Derecho Alternativo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .27
1.6 Formas de solucin de conflictos en el mbito procesal. . . . . . . . . . . .30
1.6.1 Autotutela y Defensa. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .32
1.6.2 Autocomposicin. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .33
1.6.3 Heterocomposicin. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35
- CONCLUSIN. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37
INTRODUCCIN
Kelsen seala que "El Estado no es mas que un medio para la realizacin de todos los posibles fines sociales, o con otras palabras: que el Derecho no
es mas que la forma de todos los posibles contenidos". Y el Derecho a decir del mismo Kelsen, "es, entre otras cosas, un conjunto de normas que
organiza la violencia y tiene como funcin el control de los dominados por parte de los dominadores que son los polticos y las clases dominantes". Y
Saavedra, citado por Rosell "hablaba del uso alternativo del Derecho como una practica jurdico-poltica especifica que se inscribe en el seno de
formaciones sociales en crisis cuyo sentido estriba en afianzar pasos al nivel de la superestructura jurdica, en la solucin emancipadora de las
tensiones y contradicciones de dichas formaciones sociales".
Al estudiar Los Medios Alternativos de Solucin de Conflicto, podremos realizar la crtica a las instituciones jurdicas tradicionales y la supuesta
neutralidad de los jueces, cmo de forma prctica y terica se puede utilizar y consolidar el derecho y los instrumentos jurdicos en una direccin
emancipadora; o lo que es lo mismo, ampliar los espacios democrticos en el nivel jurdico de una sociedad determinada. Entenderemos que hoy la
llamada Teora Alternativista que nace bajo la concepcin social marxista, est ms vigente que nunca aunque resulte impensable y desconocida para
muchos, se ubica como una salida una solucin frente al Uso Abusivo del Derecho del Estado Burgus, cuyos habitantes se encuentran bajo el
dominio exclusivo de una clase social: la burguesa. Ello no significa que los Medios Alternativos de Solucin de Conflictos slo beneficiarn a los
individuos de una estratificacin social; porque entonces estara actuando en la misma forma que la concepcin liberal del Derecho, lo que busca es
hacer la justicia social ms equitativa para la mayora de los ciudadanos de un pas.
1. Medios Alternativos de Solucin de Conflicto:
Para tener un concepto ms amplio de lo que son los Medios Alternativos de Solucin de Conflicto, es necesario tener la idea clara sobre el
significado de las palabras medio, alternativos, solucin y conflicto.
MEDIO, es un recurso que las personas utilizamos para lograr alcanzar un objetivo que se sustenta en una necesidad que deseamos satisfacer. La
palabra medio, procede de la voz latina medius, que significa algo que puede servir para determinado fin.
ALTERNATIVOS, es la circunstancia por la cual una persona, o grupo, tienen dos o ms posibilidades de actuar para lograr un objetivo. Pueden ser
excluyentes, es decir, slo se puede escoger una de las posibilidades; o ser incluyentes, en cuyo caso podemos escoger ms de una. La palabra
alternativa procede de la voz latina Alternatus que significa opcin entre dos o ms cosas. Accin o derecho que tiene cualquier persona o comunidad
para ejecutar alguna cosa o gozar de ella alternando con otra. Hacer o decir algo por turno.
SOLUCION, es la respuesta a un problema o a una solucin difcil. Su etimologa proviene del Islam: origenus.
CONFLICTO, proceso que se inicia cuando una parte percibe que otra la ha afectado de manera negativa o que est a punto de afectar de manera
negativa, alguno de sus intereses. Procede de la voz latina Conflictus que significa lo ms recio de un combate, antagonismo, pugna, oposicin,
combate, angustia de nimo, apuro, situacin de difcil salida.
Teniendo en cuenta la explicacin dada anteriormente, tenemos ya la idea clara de lo que significan los Medios Alternativos de Solucin de
Conflictos (MASC). Podemos definirlos como los procesos alternativos al proceso judicial, disponibles para la resolucin de conflictos, en los cuales,
ms que imponer una solucin, permite a las partes crear su propia solucin.
.- Principales Medios Alternativos de Solucin de Conflicto:
a. La Negociacin o Transaccin.
b. La Mediacin.
c. La Conciliacin.
d. El Arbitraje.
a. La Negociacin o Transaccin: las partes enfrentan, directamente, sin la intervencin de un tercero la solucin de un problema, es la forma natural
de enfrentar y resolver cualquier discrepancia o conflicto, es por lo general, primero, encarar el problema cara a cara. Por ello es que se dice que la
forma ms antigua de resolucin de conflictos, es la Negociacin o Transaccin; incluso ms que la forma violenta. Sin embargo, es necesario tener
presente que para que podamos negociar (o efectuar transacciones) deben existir por lo menos dos partes que tengan intereses comunes, pero tambin
intereses discrepantes, para que en el proceso de negociacin puedan efectuar transacciones cediendo en algo a cambio de algo.
.- Elementos de una Negociacin o Transaccin:
Para que se de sta deben concurrir algunos elementos bsicos, entre los ms importantes, podemos citar a los siguientes: 1. Existir dos o ms partes,
2. Existir intereses comunes e intereses opuestos, 3. Las partes deben tener alguna dosis de poder (algo que dependa de una de las partes y que
interese a la otra parte) y 4. Las partes deben buscar directamente, sin la intervencin de terceros, una solucin a sus problemas.
.- Formas o Estrategias de Negociacin o Transaccin:
Estas pueden darse en dos extremos de un proceso mediante el cual dos o ms partes, con intereses comunes y opuestos, confrontan sus intereses, a
travs de una comunicacin dinmica, donde intercambian bienes y servicios, tratando de resolver sus diferencias en forma directa y lograr una
satisfaccin de las partes.
b. La Mediacin: es cuando las partes no pueden solucionar directamente una controversia y se interrumpen las conversaciones, pueden recurrir a un
tercero neutral para que promueva nuevas reuniones y el reinicio del dilogo a fin de que las partes desplieguen sus mejores esfuerzos en encontrar
una solucin. El tercero NO plantea alternativas de solucin, nicamente se limita a ser un facilitador del dilogo.
.- Factores que favorecen la Mediacin:
* Deseo de evitar un precedente adverso, * Necesidad de evitar la publicidad, * Necesidad de confidencialidad o privacidad, * Deseo de lograr rpida
solucin o evitar demoras, *Necesidad de preservar la continuidad de una relacin, *Deseo de minimizar el riesgo de un resultado adverso,
*Necesidad de reducir los altos costos del pleito, *Falta del recurso legal adecuado, *Existencia de aspectos colaterales que pueden favorecer la
mediacin, etc.
.- Factores que obstaculizan una Mediacin
*Necesidad de establecer un precedente legal, * Ausencia de una discusin de buena fe, *Necesidad de que pase cierto tiempo para poder acordar, *
La no inclusin de todas las partes del conflicto, * La persona autorizada para decidir no esta disponible, * Un acuerdo anterior que fue incumplido
por una de la partes, *Las partes no quieren llegar a un acuerdo.
.- Por qu la Mediacin da buen resultado:
*Control y Responsabilidad de las partes, *Mayor Eficacia, *Mejor comunicacin, *Flexibilidad, * Privacidad y Confidencialidad, *Disminuye
costos econmicos y emocionales, etc.
c. La Conciliacin: es cuando las partes recurren a un tercero neutral, quien adems de convocar a las partes y facilitar el reinicio del dilogo, puede,
de considerarlo necesario, hacer sugerencias de alternativas de solucin para que sean evaluadas por las partes y de ser el caso, acordadas libremente.
Las propuestas del conciliador, son slo propuestas y por tanto las partes pueden no aceptarlas. Segn R. Caivano Para ser un buen conciliador ser
requisito sine qua non comprender la dinmica propia y caractersticas de la negociacin.
.- Principios ticos que regulan la Conciliacin:
La facultad del conciliador de sugerir alternativas de solucin, es lo que diferencia a la conciliacin del proceso de mediacin, pues el mediador
limita su participacin a promover nicamente el dilogo entre las partes sin poder plantear sugerencias de solucin. Segn R. Caivano la
Conciliacin es una negociacin asistida, pues en el proceso de conciliacin es necesario emplear las tcnicas de la negociacin teniendo como
facilitador a un tercero neutral. Sus principios ticos son los siguientes: 1. Equidad. La Conciliacin debe orientarse a lograr acuerdos justos y que no
afecten derechos de terceros ajenos a las partes, 2. Veracidad. La conciliacin debe orientarse a la bsqueda de los reales intereses de las partes, 3.
Buena Fe. Las partes deben proceder de manera honesta y leal, 4. Confidencialidad. El conciliador y las partes deben guardar absoluta reserva de
todo lo sostenido o propuesto. Nada de lo que se manifieste en una audiencia puede ser revelado, ni puede ser utilizado como prueba en un proceso
judicial o arbitral, salvo hechos delictivos, 5. Neutralidad e imparcialidad. Son garantas de seguridad y justicia. En el proceso el conciliador no podr
parcializarse con los intereses de ninguna de las partes, 6. Legalidad. El acuerdo a que arriben las partes debe respetar el ordenamiento jurdico y 7.
Celeridad y Economa. El proceso conciliatorio debe permitir una solucin pronta y rpida del conflicto, permitiendo a las partes un ahorro de
tiempo, costos y otros que le demandara un proceso judicial.
d. El Arbitraje: en este caso, las partes delegan en un tercero neutral la definicin y la forma de solucin de un conflicto. Las partes pueden nominar a
los rbitros o aceptar los que una institucin arbitral designe. Las partes tienen la facultad de definir los procedimientos. Sus fallos o sentencias
denominados Laudos Arbitrales no pueden ser revisados, en el fondo del asunto, en la va judicial.

.- Materias Arbitrales:
Controversias determinadas o determinables de libre disposicin, asuntos ambientales, cuanta de responsabilidad civil sin resolucin judicial firme,
controversias derivadas de contratos jurdicos de derecho pblico o privado celebrados con nacionales o extranjeros domiciliados en el pas con
personas naturales o jurdicas, controversias derivadas de contratos que celebren las empresas estatales de derecho privado o economa mixta, con
nacionales o extranjeros domiciliados en el pas; inclusive las que se refieren a sus bienes.
.- Excepciones establecidas por la Ley de Arbitraje:
1. Las que versan sobre el estado o capacidad civil de las personas, 2. Las referidas a bienes o derechos de incapaces, sin previa autorizacin judicial,
3. Aquellas en que ha recado resolucin judicial firme, salvo consecuencias patrimoniales que surjan de su ejecucin en cuanto conciernan
exclusivamente a las partes del proceso, 4. Las que interesan al orden pblico o versen sobre delitos y 5. Las directamente concernientes a
atribuciones del Estado o de personas y entidades de derecho pblico.
.- Convenio Arbitral:
Es aquel mediante el cual las partes deciden someter a arbitraje las controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de
determinada relacin jurdica contractual o no contractual, sean o no materia de un proceso judicial. 1. Se celebra por escrito, bajo sancin de
nulidad, 2. Obliga a las partes y a sus sucesores a la realizacin de cuantos actos sean necesarios para que el arbitraje se desarrolle, pueda tener
plenitud de efectos y sea cumplido el Laudo Arbitral, 3. Puede estipular sanciones para la parte que incumpla, 4. Puede establecer garantas para
asegurar el cumplimiento del Laudo Arbitral y 5. Puede otorgar facultades especiales a los rbitros para la ejecucin del Laudo Arbitral en rebelda
de la parte obligada.
.- Institucin Arbitral:
Es aquella institucin que est facultada para organizar y desarrollar procesos arbitrales, para lo cual, como nico requisito, debe constituirse como
persona jurdica. Teniendo como facultades: 1. Nombramiento de rbitros y 2. Establecer procedimientos y reglas del arbitraje, que deben estar
contenidas en su reglamento arbitral.
.- Los rbitros:
Cumplen sus funciones segn las siguientes condiciones: 1. No deben representar los intereses de ninguna de las partes, 2. Ejercer el cargo con
absoluta imparcialidad y absoluta discrecin, 3. Ejercer con independencia, no estn sometidos a orden o autoridad que menoscabe sus atribuciones,
4. Gozan del secreto profesional, 5. Son remunerados, salvo pacto expreso en contrario y 6. Pueden imponer multas al que incumpla sus mandatos
.- Designacin de los rbitros:
1. Son designados por las partes o por un tercero que puede ser una institucin arbitral, 2. Puede ser efectuada por un juez en lo civil, cuando las
partes no lo hacen en el plazo de 10 das, 3. Deben ser en nmero impar: uno (rbitro nico), tres o ms (tribunal arbitral). A falta de acuerdo o en
caso de duda, los rbitros son tres, 4. Pueden ser personas nacionales o extranjeras, 5. El nombramiento de rbitros de derecho, debe recaer en
abogados y 6. Deben ser personas naturales, mayores de edad, en pleno ejercicio de sus derechos civiles.
.- Impedimentos:
Tienen incompatibilidad para actuar como rbitros, bajo sancin de nulidad del nombramiento y del Laudo: 1. Los Magistrados, excepto los Jueces
de Paz, los Fiscales, Procuradores Pblicos y Ejecutores Coactivos, 2. Presidente de la Repblica y los Vice Presidentes, 3. Los Congresistas, 4.
Militares de alto rango, 5. Ex Magistrados en causas que hayan conocido, 6. El Contralor General de la Repblica en los procesos arbitrales en los
que participen las entidades que se encuentran bajo su control.
.- El Laudo Arbitral:
Es el fallo que resuelve la controversia sometida al arbitraje y se emite bajo las siguientes condiciones: 1. Debe constar por escrito, con los votos
particulares de los rbitros, si lo hubiera, 2. Basta que sea firmado por la mayora requerida, 3. El rbitro que no firma ni emite voto particular, se
entiende que se adhiere al de la mayora y tiene valor de Cosa Juzgada.
.- Requisitos que debe contener el Laudo:
El Laudo debe contener los requisitos mnimos siguientes: 1. Lugar y fecha de expedicin, 2. Nombre de las partes y de los rbitros, 3. Cuestin
sometida a arbitraje y una sumaria referencia de las alegaciones y conclusiones de las partes, 4. Valoracin de las pruebas en que se sustente la
decisin, 5. Fundamentos de hecho y de derecho para admitir o rechazar las respectivas pretensiones y defensas y 6. La decisin.
.- Notificacin del Laudo:
El Laudo arbitral debe se notificar a las partes dentro de los cinco das hbiles de haber sido emitido.
.- Costos del Arbitraje:
Los rbitros se pronunciarn en el Laudo sobre los gastos del arbitraje, teniendo presente de ser el caso, lo pactado en el convenio arbitral. Los costos
son comunes y se limitan a: 1. Retribuciones de los rbitro, 2. Retribuciones de los abogados de las partes, 3. Retribuciones del secretario que se
hubiera nombrado, si ste no fuera rbitro, 4. Gastos de protocolizacin del Laudo cuando se haya pactado, 5. Retribucin a la institucin arbitral, de
ser el caso y 6. Multas que hubiesen sido impuestas a cualquiera de las partes. Si el convenio no contiene pacto alguno sobre gastos, los rbitros se
pronunciarn en el Laudo sobre su condena o exoneracin, teniendo en consideracin el resultado o sentido del mismo. Si no hubiera condena, cada
parte cubrir sus gastos y los que sean comunes en iguales proporciones. Finalmente, los rbitros no podrn cobrar honorarios adicionales por la
correccin, integracin o aclaracin del Laudo que hubieran dictado.
.- Solicitudes y Recursos:
Dentro de los cinco das hbiles posteriores a la recepcin de la notificacin, las partes pueden presentar tres tipos de solicitudes: 1. De aclaracin
(cuando algn punto del Laudo no est presentado suficientemente claro y puede prestarse a interpretaciones equivocadas), 2. De Correccin (cuando
se han incurrido en errores materiales, numricos, de clculo, tipogrficos y de naturaleza similar) y 3. De Integracin (cuando se omite resolver
alguno de los puntos materia de la controversia). En el mismo plazo, los rbitros pueden por propia iniciativa, a efectuar correcciones o integrar algn
asunto referente al Laudo. El plazo para resolver cualquiera de las tres solicitudes es de cinco das posteriores a la recepcin de la solicitud. Este
plazo podr ser prorrogado por un trmino no mayor a diez das hbiles, siempre y cuando exista solicitud de algunas de las partes para que se
efecte correcciones, integraciones o aclaraciones. No procede esta prrroga cuando las acciones son de iniciativa de los rbitros.
.- Recursos que pueden presentar las partes:
Slo proceden dos tipos de recursos: 1. Recurso de Apelacin, tiene por objeto la revisin del Laudo en lo referente a la apreciacin de los
fundamentos de las partes, de la prueba y en su caso, aplicacin e interpretacin del derecho. Se resuelve confirmando o revocando total o
parcialmente el laudo. Se interpone en el plazo de 10 das hbiles siguientes a la recepcin del laudo. 2. Recursos de Anulacin, tiene por objeto la
revisin de la validez del Laudo, sin entrar en el fondo de la controversia, se resuelve declarando su validez o su nulidad, esta prohibido, bajo
responsabilidad, la revisin del fondo de la controversia
.- Por qu son necesarios los Medios Alternativos de Solucin de Conflicto?:
Su importancia da respuesta a interrogantes como hasta cundo las divergencias que enfrentamos las seguiremos resolviendo en la forma en que
actualmente la realizamos? En nuestra sociedad, las personas que enfrentan un problema, normalmente recurren al uso de la violencia (amenazas,
insultos, represalias materiales, sicolgicas, agresin fsica, etc.) o al proceso judicial, esperando que un tercero el juez- defina quin tiene la razn y
quin no la tiene. Muy pocos utilizan negociacin, la mediacin, la conciliacin o el arbitraje para buscar soluciones que satisfagan los intereses de
las partes. Esta circunstancia se da bsicamente porque nuestra sociedad es litigiosa, es decir, est acostumbrada a ver a la otra parte como un
adversario y por tanto busca mtodos que resuelvan el conflicto en un esquema de adversidad, como la violencia o el juicio.
Tradicionalmente en nuestra sociedad se ha visto al proceso judicial como la forma natural que deben emplear las personas cuando enfrentan un
conflicto. No est mal, sin embargo esta alternativa con el tiempo, poco a poco ha ido perdiendo eficiencia en su respuesta a las necesidades y lo que
caracteriza el grado de civilizacin de una sociedad, no es la mayor o menor conflictividad de sus integrantes, sino el modo en que los conflictos se
solucionan. Cada da se exige un mayor nivel en la calidad de atencin y esto no es slo con referencia al servicio que presta el Poder Judicial, sino al
que prestan todas las instituciones pblicas y privadas. La sociedad va comprendiendo que las instituciones deben estar al servicio de los ciudadanos,
no obstante, la capacidad de reaccin de las instituciones, por falta de recursos principalmente, no siempre logran este objetivo, generando un dficit
en la calidad del servicio que brindan, como es el caso del Poder Judicial. Esta circunstancia, obliga a ver nuevos modelos que garanticen que el
problema de fondo el acceso a la justicia sea atendido con formas ms eficientes. Respecto de lo anterior, Martha Oyhanarte sostiene:
La Ley limita el poder hegemnico de los gobiernos e impone el estado de derecho, pero como medio para resolver conflictos provee limitadas
opciones. La Ley es coercitiva ms que consensual, jerrquica, ms que democrtica, rgida y predeterminada ms que flexible. Fabrica un perdedor
y fabrica un ganador. Crea una ficcin de objetividad. No hay lugar para los sentimientos heridos. .... Es racional, pero carece de sabidura.
Sin duda la importancia de ellos viene por las ventajas que confieren, se requiere, por lo tanto, la conformacin de una conciencia de solucin
alternativa de los conflictos llevar a una disminucin de las diferencias, a tener una justicia ms eficaz y ms real u objetiva. Nadie ms que las
propias partes pueden determinar la solucin del conflicto que puedan tener.
1. Discusin sobre lo alternativo y antecedentes histricos:
Son diversas las razones por las cuales los Medios Alternativos de Solucin de Conflicto han sido incluidos dentro del conjunto de polticas pblicas
vinculadas con las instituciones directa o indirectamente involucradas en el sistema de justicia. Entre algunas de las razones se encuentran:
A. La necesidad de mejorar el aparato
jurisdiccional: la situacin en la cual se encuentran afectados los aparatos de justicia en el Mundo por la corrupcin, la actuacin de operadores
jurdicos ineficientes, la inseguridad jurdica, la ingerencia poltica, la morosidad en la resolucin de los procesos judiciales y la alarmante
degradacin en la calidad de las sentencias que ponen en peligro la estabilidad del estado moderno que tiene como uno de sus pilares al Poder
Judicial, esto ha propiciado que diversas agencias de cooperacin internacional conjuntamente con los estados promuevan la incorporacin de un
conjunto de medidas que tiendan a fortalecer el sistema de justicia y en especial el aparato judicial. La renovacin de la legislacin en asuntos
procesales, la capacitacin y seleccin de los magistrados y la apertura de ms despachos judiciales, que si bien propenden a la mejora de la calidad
del servicio no resuelven aspectos como la congestin judicial. Como bien lo seala Pea (1997): la utilidad marginal que se obtiene [en Chile] de la
creacin de ms tribunales es decreciente; es decir, dadas las actuales rutinas de gestin de cada nuevo tribunal resulta desde el punto de vista de su
costo alternativo, ms cara, ello por el aumento de la litigiosidad que suele provocar la creacin de tribunales. La razn es que la demanda por justicia
es elstica, de manera que la creacin de ms tribunales provoca en el corto plazo nueva dilacin.
B. La descongestin de los despachos judiciales: ste argumento se convierte probablemente en la finalidad ltima que persigue el Estado a travs de
los Medios Alternativos de Solucin de Conflicto.
C. Ampliar el acceso a la justicia: es un necesidad que tiene el sistema de justicia por vincular directa o indirectamente los Medios Alternativos de
Solucin de Conflictos para que la ciudadana tenga la posibilidad de acceder a un foro o espacio que tiene una racionalidad distinta a la del
proceso judicial donde pueda obtener satisfaccin a sus disputas y proteger sus derechos. Segn Cappelletti y Garth (1996):
Las palabras acceso a la justicia no se definen con facilidad, pero sirven para enfocar dos propsitos bsicos del sistema jurdico por el cual la
gente puede hacer valer sus derechos y/o resolver sus disputas, bajo los auspicios generales del Estado. Primero, el sistema debe ser igualmente
accesible para todos; segundo, debe dar resultados individual y socialmente justos.
Es as que la creacin de instituciones como el arbitraje, la conciliacin, la mediacin, la negociacin, y el surgimiento de nuevos agentes como los
rbitros, los conciliadores, los mediadores comunitarios, los jueces de paz en equidad abren nuevos espacios ciudadanos para que puedan resolver sus
disputas y preservar sus derechos ahorrndose altos costos, no slo econmicos sino temporales y psicolgicos ocasionados por la disputa y el
mecanismo adversarial-judicial.
D. La idoneidad de los Medios Alternativos de Solucin de Conflictos: este argumento se centra en los beneficios que ofrecen per se estos medios
para la solucin de los conflictos. Para romper con una denominacin que inmediatamente vincula a los Medios Alternativos de Solucin de
Conflictos con el proceso judicial ordinario por cuanto su caracterstica alternativa responde a una diferenciacin con la lgica del proceso
judicial, ya que los conflictos no pueden ser adecuadamente tratados por un solo mecanismo como por regla ha sucedido con el proceso judicial. A
la fecha, sin embargo, no existen estudios que puedan confirmar que los Medios Alternativos de Solucin de Conflictos hayan logrado el efecto tutela
o la descongestin judicial, pero esta nueva visin en torno a ellos ha permitido romper con mitos que los estigmatizaban e intentan competir o peor
an, desplazar al proceso judicial, cuando en si cumplen una finalidad semejante a la del proceso judicial y entablan una relacin de
complementariedad entre ste y aquellos, haciendo que todo el sistema de justicia pueda operar ms humana y eficientemente.
E. La transformacin social: este discurso es base para lo alternativo y est vinculado fuertemente a la participacin de la comunidad o
participacin ciudadana en la solucin de los conflictos con el fin de transformar las relaciones existentes entre los antagonistas y la sociedad en
general. Esto implica conceder el poder (empoderar) a los ciudadanos en tanto, primero, se permite la posibilidad de ser reconocidos como actores en
conflicto, segundo, a participar en estos modelos de resolucin de conflictos directamente o como terceros aliados o neutrales llmese mediador,
conciliador, rbitro, evaluador neutral, facilitador, juez de paz, etc. o tercero, ser los protagonistas que gozan del poder de decidir sobre su propio
conflicto tanto en cuanto al mecanismo a utilizar como en la solucin que puedan obtener. Estos procesos de participacin pueden crear a nivel de los
actores colectivos el fortalecimiento de la organizacin local a travs de la participacin e impulso de diversas iniciativas como: discusin de un plan
de desarrollo local, ejecucin de procesos de desarrollo, participacin en las decisiones locales, regionales o nacionales y la gestin de los recursos
locales entre otras posibilidades. Es decir, la organizacin se ver reforzada, se realzar su autoestima y su autoconfianza, lo vivido servir de
enseanza para futuras negociaciones y posibilidades de solucin a los conflictos en forma flexible, creativa, rpida, humana, econmica, no
traumtica, no estatal y ms adecuada a las necesidades de los directamente involucrados y/o de la sociedad en su conjunto.
Resulta sumamente relevante conocer algo de los antecedentes histricos de los Medios Alternativos de Solucin de Conflicto; el anlisis de su
historia nos ayudar a comprender el sentido y la profundidad de estos mtodos pacficos utilizados para resolver las disputas entre personas, grupos
de personas, dentro las instituciones e incluso entre naciones. En primer lugar es importante plantear que el movimiento alternativo para resolver
disputas, aparece con gran fuerza en Occidente en la dcada del 60 y se afirma particularmente en la dcada del 70, ambas del siglo pasado, este
movimiento tiene races muy profundas y antiqusimas, a lo largo muchos siglos atrs y en las ms variadas regiones y culturas del planeta. En los
Estados Unidos es en la dcada del 60 del siglo anterior cuando adquieren gran difusin los Mtodos de Solucin Alternativa de Conflictos que son la
raz de este importante movimiento en esa Nacin.
Los primeros antecedentes en este pas se remontan a ms de tres siglos atrs cuando los puritanos, de una comunidad local de Boston, aprueban un
mecanismo de resolucin de disputas independiente del sistema judicial. Luego en distintos Estados comenzaron a valorar e implementar formas
alternativas de resolver conflictos, en principios impulsados por grupos religiosos o por comunidades de inmigrantes, en general recelosos del
tratamiento que reciban en los estrados judiciales. Tambin hay que tener en cuenta que en numerosos Estados el atestamiento de los Tribunales
haca lento y engorroso el camino judicial y por lo tanto la aplicacin de esta metodologa se convirti en una necesidad para agilizar la aplicacin de
Justicia. Con el transcurso del tiempo fue tomando cuerpo el valor en si mismo de esta modalidad de resolver las disputas, este proceso es muy
similar en cada uno de los pases que incorporaron esta Mtodos, en general primero por necesidad y luego por conviccin. Es importante sealar la
fecunda labor acadmica efectuada en destacadas Universidades que han creado Ctedras, Carreras de Postgrado y Programas, se han publicado
libros y revistas sobre la temtica. Del mismo modo se constituyeron asociaciones y sociedades fundamentalmente de carcter interdisciplinario, que
agrupan a mediadores, rbitros, negociadores e incluso a quienes ejercen la profesin en los distintos mbitos donde se efectan estas prcticas. En
Mxico se destaca el proceso de convivencia entre los mtodos ms modernos incorporados tambin en el mbito profesional y acadmico con las
costumbres de los pueblos originarios, de gran presencia en ese pas, por ejemplo en OAXACA, Mxico, las instituciones que regulan los conflictos
populares combinan procedimientos y cultura indgena ms conceptos de derecho y cultura hispana, llamados por ellos el balance: que es restablecer
el equilibrio entre relaciones interpersonales. En Europa en casi todos los pases y en la propia Unin Europea, estos mtodos estn incorporados en
buena medida a la cultura y la legislacin, si bien hay un desarrollo a partir de la difusin creada en las ltimas dcadas hay antecedentes muy
antiguos como el famoso Tribunal de Aguas de la zona de Valencia, Espaa, que data del siglo XIV que los prcticaba.
Suecia ha realizado el aporte de ser pionera en el instituto del Obusman (Defensor del Pueblo) que intercede en la relacin de los particulares y el
Estado, protegiendo a las personas de cualquier procedimiento arbitrario, pero su funcionamiento es ajeno al Sistema Judicial. En Europa toda en
general tambin participa de este impulso de los Mtodos Alternativos que como estamos viendo es de proyeccin global, aunque tiene
particularidades segn la historia y la cultura de que se trate. Aqu encontramos un importante desarrollo terico, donde se observa que se trabaja con
un sentido interdisciplinario, igualmente como en casi Occidente esta manera pacfica y participativa de resolver las controversias se ha instalado en
la Universidad, recuperando y articulando distintos aspectos disciplinarios. A modo de ejemplo de inclusin sealamos el reciente emprendimiento
de crear la Maestra Europea y Latinoamericana en Mediacin impulsado por varias y prestigiosas Casas de Altos Estudios de ambos
Continentes, esta decisin acadmica de titulaciones de Especializaciones y Master se est llamando los Mtodos Apropiados para Resolver
Conflictos. En frica aunque, an hay mucho para estudiar, hay antecedentes en las asambleas tribales donde se discuta y todava se hace,
colectivamente aspectos que hacen a la convivencia y al cumplimiento de las normas. En Asia de igual modo que en el resto del planeta hay
antecedentes de formas autogestivas de resolver las controversias. Sin dudas China es el ejemplo ms importante de la aplicacin de esta modalidad,
no solo por su pasado, donde estas prcticas tienen races en los principios de la filosofa budista, con el papel privilegiado que le brinda a la armona,
hasta la actualidad donde funcionan cientos de miles de tribunales de mediacin y se desarrollan otros mtodos. En Amrica Latina, ms all de los
antecedentes en los pueblos originarios y distintas experiencias en la poca de las repblicas, como las ya comentadas en la Argentina, no ha sido
ajena a este movimiento en las ltimas dcadas, al igual que en otros continentes ya son varias las Universidades que forman en sus postgrados en
esta nueva prctica interdisciplinaria y se crean Centros de Mediacin y otros Mtodos en Cmaras Empresarias y en Colegios Profesionales y en el
mbito estatal.
En nuestro pas, Venezuela, existe un conjunto de prcticas e institutos que utilizan Mtodos Alternativos de Solucin de Conflictos: ya en Cdigo
Civil est asentada la figura del alegre componedor quien interviene para acercar a las partes en un conflicto. En el mbito laboral es ampliamente
conocida la conciliacin obligatoria que el Ministerio de Trabajo impone a trabajadores y empresarios, consiste en un tiempo para negociar
retrotrayendo la situacin a un punto inmediatamente anterior al desencadenamiento del conflicto. En el mbito penal existen los actos reparatorios,
en el campo Internacional nuestro pas ha participado en numerosos arbitrajes por cuestiones limtrofes. Por supuesto en los ltimos aos es
recordada la Mediacin Papal que evit un conflicto armado con la Repblica de Chile en l978. Ms recientemente, principios de la dcada del 90 da
comienzo un importante proceso de desarrollo de la Mediacin y otros Mtodos Alternativos de Solucin de Conflictos; este movimiento tuvo
incluso su correlato legislativo con la sancin de varias leyes de mediacin tanto en el nivel Nacional como en diversas provincias. Del mismo modo
se crean Centros de Mediacin en Defensoras del Pueblo, en Cmaras Empresarias, en Consejos y Colegios Profesionales, la Mediacin Escolar que
es aplicada en escuelas pblicas y privadas, la mediacin comunitaria se ha extendido de manera significativa. En el rea Acadmica esta temtica se
incorpora en los Planes de Estudios para la formacin de profesionales de distintas disciplinas. Tambin se debe destacar que en varias Universidades
y en distintas Carreras se cursan Postgrados vinculados con algunos o varios de estos Mtodos Alternativos.
En el mbito internacional, nuestro pas es parte de un buen nmero de acuerdos internacionales que promueven la resolucin alternativa de
conflictos, en este sentido Venezuela es parte de los siguientes acuerdos; entre otros: La Convencin sobre el Reconocimiento y Ejecucin de las
Sentencias Arbitrales Extranjeras, celebrada en Nueva York el 10 de junio de 1958 (Convencin de Nueva York), el Convenio sobre Arreglo de
Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados (Convenio de CIADI), tambin forma parte de Convencin
Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional, fumada en Panam el 30 de enero de 1975 (Convencin de Panam); y de la Convencin
Interamericana sobre Eficacia Extraterritorial de las Sentencia y Laudos Extranjeros, suscrita en Montevideo el 8 de mayo de 1979. Aparte especial
merece la Justicia de Paz ideada para resolver conflictos comunitarios, y que poco a poco, ha tomado auge, con muy buenos resultados.
2. Fundamentacin Constitucional:
Las tendencias modernas en materia constitucional siguen la direccin de elevar la Administracin de Justicia a la categora de garanta
constitucional de los derechos ciudadanos; creando mecanismos base con el objetivo de forzar a organizar Sistemas de Administracin de Justicia
efectivos; Sistemas que se aspira lleguen a la totalidad de la poblacin para que tengan acceso real a la justicia los grandes grupos de menores
recursos. La administracin de justicia es una funcin estatal de suma importancia y es establecida en nuestra Constitucin de 1999 como una
garanta individual el acceso a la misma, tal como se refleja en su artculo 26, el cual forma parte del Ttulo III (De los Deberes, Derechos Humanos y
Garantas), que adems de garantizar el libre acceso a la Justicia establece que sta ser "gratuita, accesible, imparcial, idnea, transparente,
autnoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones intiles". Partiendo de la
consagracin del derecho al acceso a la justicia como un derecho humano, se han realizado estudios que han llegado a conclusiones verdaderamente
importantes en cuanto al acceso a la justicia y los medios alternativos de solucin de conflictos para enfrentar los problemas que aquejan a nuestra
sociedad como por ejemplo entre otros los ndices de pobreza y desarrollo que originan la mayora de los conflictos simtricos o asimtricos en la
sociedad y que con una reforma institucional fortalecera la democracia y mejorara la gobernabilidad del pas.
Dentro de esta reforma institucional es donde se insertan los Medios Alternativos de Solucin de Conflictos, como parte de esta Reforma Judicial,
con la cual debe promoverse una sociedad con igualdad de oportunidades de acceso a la justicia y un Poder Judicial que verdaderamente garantice el
Estado de Derecho en la siguiente asociacin de palabras: Administracin de Justicia, Seguridad Jurdica y Paz Social. Para el logro de este objetivo
se proponen el fortalecimiento de la Justicia de paz y otros medios alternativos de solucin de conflictos que coadyuven en mejorar el reducido
acceso a la justicia debido a la condicin de inequidad derivada de la pobreza y el desarrollo. Ahora bien, a diferencia de la corriente que ve a estos
Mecanismos como una estrategia destinada exclusivamente a aliviar la morosidad judicial y ayudar a descongestionar los tribunales, se considera que
lo correcto es abordar el tratamiento de los Medios Alternativos de Solucin de Conflictos desde la perspectiva del Acceso a la Justicia en el
ordenamiento jurdico venezolano, pero no como un tema nuevo en nuestro pas, lo que s constituye una novedad, es su elevacin a disposicin
Constitucional, estableciendo a la par de la garanta constitucional de acceso a la justicia su esencia como pilares fundamentales para que la
Administracin de Justicia sea por lo menos, satisfactoria. Se trata de una normativa que ha estado dispersa y al efecto resulta necesario sealar que
el arbitraje, la conciliacin y la justicia de paz, ya formaban parte del ordenamiento legal de nuestro pas de manera previa a la promulgacin de la
nueva Constitucin.
Su fundamento en la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, promulgada en 1999, promueve el uso de los MASC, en los siguientes
trminos. El artculo 258 de la Constitucin de 1999 establece que:
"La ley organizar la justicia de paz en las comunidades. Los Jueces o juezas de paz sern elegidos o elegidas por votacin universal, directa y
secreta conforme a la ley". La ley promover el arbitraje, la conciliacin, la mediacin y cualesquiera otros medios alternativos para la solucin de
conflictos".
Esta norma toma la generalidad de la doctrina en derecho comparado relativa a los medios alternativos extrajudiciales para la solucin de conflictos,
la cual seala entre los principales medios de esta naturaleza a la negociacin, la mediacin, la conciliacin y el arbitraje. Adems,
constitucionalmente se incorporan al Sistema de Justicia, los medios alternativos para la resolucin de controversias, en el ltimo aparte del artculo
253 de la Constitucin de 1999, cuando establece que:
"El sistema de justicia est constituido por el Tribunal Supremo de Justicia, los dems tribunales que determine la ley, el Ministerio Pblico, la
Defensora Pblica, los rganos de investigacin penal, los auxiliares y funcionarios de justicia, el sistema penitenciario, los medios alternativos de
justicia, 6 los ciudadanos que participen en la administracin de justicia conforme a la ley y los abogados autorizados para el ejercicio"
La Constitucin crea estructuralmente el Sistema de Justicia, que tiene como soporte el principio de que la potestad de administrar justicia descansa
en los derechos de soberana que radica en el pueblo. As lo dice la Exposicin de Motivos de la Constitucin,"que sobre esta base se constituye el
sistema de justicia". Como puede observarse en la conformacin estructural del sistema de justicia, interviene una pluralidad de componentes de
distintos rganos del Poder Pblico y est igualmente presente la participacin ciudadana, con cuyo engranaje se busca alcanzar el concurso, la
colaboracin y la coordinacin de tareas por parte de sus integrantes a efectos de dar coherencia y eficacia para lograr la justicia, que demanda un
colectivo nacional en un Estado de Derecho.
.- Fundamento Legal de los Medios Alternativos de Solucin de Conflictos:
Tal como se acot previamente, los Medios Alternativos de solucin de Conflictos en Venezuela, a pesar de no haber contado con un rango
constitucional sino hasta 1999, estn previstos en diversos textos legislativos, tales como el Cdigo de Procedimiento Civil que prev tanto la
conciliacin como el arbitraje; la Ley Orgnica del Trabajo, que regula la Conciliacin y Arbitraje como mecanismos para solucionar los conflictos
colectivos, la Ley Sobre el Derecho de Autor (1993), que se refiere al arbitraje institucional ante la Direccin Nacional de Derecho de Autor, es un
arbitraje voluntario y se tramita conforme a las previsiones sobre arbitraje del Cdigo de Procedimiento Civil; La Ley de Empresas de Seguros y
Reaseguros (1994), prev el arbitraje como mecanismo de solucin de controversias entre particulares y empresas de seguros; La Ley de Proteccin
al Consumidor y al Usuario (1995), establece la conciliacin y el arbitraje como mecanismos voluntarios para la resolucin de controversias que se
susciten entre consumidores, usuarios y proveedores de servicios, en este caso, corresponde a la parte afectada elegir entre uno u otro mecanismo; la
Ley de Arbitraje Comercial (1.998) conjuntamente con el Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Promocin y Proteccin de Inversiones las cuales
surgen de la necesidad de brindar mayor seguridad jurdica a los inversionistas y la nueva Ley Orgnica Procesal del Trabajo. Adems la conciliacin
est consagrada en otros dispositivos legales tales como en el Cdigo Orgnico Procesal Penal (2001), en el cual sta es usada como medio para
llegar a los acuerdos reparatorios, que sirven como medida compensatoria para el agraviado por parte del agraviante en hechos punibles que afecten
bienes materiales, poniendo fin al procedimiento penal. En ese mismo orden de ideas se encuentra en la Asamblea Nacional un Proyecto aprobado ya
en su primera discusin, de "Ley de Convivencia y Solucin de Conflictos en las Comunidades" en la cual se establecen de igual manera los medios
alternativos de solucin de conflictos a los fines de hacer ms armnica la convivencia en la sociedad.
1.3 Definicin y Caractersticas:
.- Definicin:
Son Procesos Alternativos al Proceso Judicial Ordinario, disponibles para solucionar algn tipo de conflicto sin imponer en algunos casos una
solucin, sino permitir a las partes crear su propia solucin
.- Caractersticas:
En la Negociacin no hay intervencin de un tercero ajeno al conflicto.
En la Mediacin el Tercero es ajeno al conflicto y no plantea soluciones, es un facilitador del dialogo.
En la Conciliacin el Tercero es ajeno al conflicto y puede hacer sugerencia de solucin, para que sean evaluadas y acordadas por las partes
libremente.
En el Arbitraje las partes delegan la definicin y solucin del conflicto en un tercero y su decisin es vinculante para las partes por ser un Laudo.
El xito depende de la voluntad de las partes.
Se logran soluciones razonables.
Son de carcter privado.
La obligacin de participacin es voluntaria y amigable.
Acaba con el monopolio de la Jurisdiccin Judicial.
Permite la participacin popular en la Justicia.
Permite aligerar la carga de litigios que enfrentan los tribunales.
Garantiza el acceso a la justicia.
Abarata el costo de los procesos.
No agota ni elimina en ninguna manera la va jurisdiccional.
Son de carcter complementarios.
Pueden disminuir y agilizar los procesos a iniciarse o los que estn en curso.
Impulsa la Transformacin Social.
1.4 Justificacin e Importancia:
.- Justificacin:
En 1764 Cesare Beccaria Bonesana en su obra De los Delitos y De las Penas nos muestra que El Derecho es un instrumento de dominio fatal de
unos hombres sobre otros y Russell plantea que El Estado no cumple con lo que ofrece a travs de ley. Esto refleja a nivel mundial la crisis de la
Administracin de Justicia que ha llevado a la bsqueda de Medios Alternativos que complemente la va jurisdiccional para solucionar los conflictos
entre los particulares. Nuestro pas no ha escapado a esta situacin, una administracin de justicia que se ha revelado ineficiente e insuficiente, que
necesita cambios de fondo para modernizar su estructura y se vuelva creble, transparente, gratuita, imparcial, expedita, etc., y pueda brindar el
acceso a la justicia social a toda la poblacin. Por ello, en el marco de la modernizacin que necesita el Poder judicial Venezolano, la Universidad
Central de Venezuela (UCV), realiz un estudio de los beneficios que trae los Medios Alternativos de Solucin de Conflictos con rango
constitucional como complemento a la estructura del Sistema de Justicia para garantizar lo que se establece en los artculos 2, 26, 62, 253, 257 y 258
de la Constitucin Bolivariana de 1999.
El estudio concluyo:
Es una alternativa exitosa al litigio.
Tiene menor duracin desde el planteamiento del conflicto hasta su solucin.
Da satisfaccin a los usuarios.
Demuestra que si se puede acceder a la justicia todos los ciudadanos y sobre todo los de escasos recursos.
Por otra parte para la Organizacin de Estados Americanos (OEA) en el 2001 reconoci a los Medios Alternativos de Solucin de Conflictos como
una opcin institucional de acceso y mejoramiento a la justicia y ms si son incluidos en el mbito constitucional o como leyes especificas de un pas.
Estos prevn:
Un aporte estructural relevante.
Marcan una orientacin a la funcin social de la justicia.
Son una garanta de convivencia pacfica.
Otra razn que justifica su rango constitucional es que ya exista el arbitraje en las constituciones de 1830 Art. 190 y en la de 1857, luego fue sacada
desde 1858 hasta 1961 y ratificada por Venezuela en algunos convenios Internacionales como la Convencin de las Naciones Unidas sobre
Reconocimiento y Ejecucin de las Sentencias Arbitrales Extranjeras de 1958, que es ley de nuestro pas desde el 29 de Diciembre de 1994, adems
esta en el ordenamiento jurdico venezolano como por ejemplo: en la Ley Organiza del Trabajo artculo, 490, en el Cdigo Procedimiento Civil en su
artculos 257( la Conciliacin) o en el 608 al 629 ( el Arbitramiento) o en el Cdigo de Comercio, etc.
Por ltimo, el rango constitucional de los Medios Alternativos de Solucin de Conflictos implica una nueva concepcin de la justicia por parte de los
ciudadanos. Ampla la oferta de cmo resolver los diferentes tipos de conflictos asimtricos o simtricos de la manera ms adecuada a la naturaleza y
la creatividad de las partes. No hay necesidad de acudir a un juez ni a un proceso judicial y no suplanta ni privatiza la justicia pblica.
En tal sentido, el Tribunal Supremo de Justicia esta desarrollando polticas pblicas para el sector justicia vinculados a varios procesos, as lo seal
la presidenta de la Sala de Casacin Civil del Tribunal Supremo de Justicia, Magistrada Yris Pea, al advertir sobre la imperiosa necesidad de
modernizar los tribunales del pas y trabajar por un Poder Judicial independiente con unos jueces preparados, dignos y un pueblo educado
jurdicamente ya que, a su juicio, "es una triloga indispensable para obtener una verdadera justicia". Igualmente, hace referencia al problema del
acceso a la justicia, el retardo procesal, la imperiosa necesidad de reformar el Cdigo Procesal Civil, introducir la oralidad en el proceso y en
definitiva, mejorar la eficacia y la efectividad en los servicios de justicia.
As que la resolucin alternativa de conflictos ocupa un lugar relevante en la reforma y modernizacin del sector justicia, incluyendo bajo este
nombre toda forma de resolucin de conflictos que no pase por la sentencia judicial, el uso de la fuerza o el abandono del conflicto. Adems es
obligacin de un Estado democrtico y moderno, preocupado por el bienestar social, proveer a la sociedad de un servicio de justicia heterogneo.
.- Importancia:
Los Medios Alternativos de Solucin de Conflictos como la Negociacin, la Mediacin, la Conciliacin, el Arbitraje, etc., son una variedad de
mecanismos destinados a ayudar sin distincin a todas las personas a resolver de una manera consensual y voluntaria las controversias sin suplantar
la justicia ordinaria. Promueven la solucin de una manera creativa y efectiva, encontrando el mejor procedimiento que se adapta a cada disputa.
Demuestran que la solucin de una controversia no solo se resuelve con la posibilidad real de introducir una demanda en los tribunales, porque a
veces la sentencia emitida cuando declara el vencimiento de una de las partes no constituye la solucin adecuada para ciertos conflictos y sobre todo
en los conflictos familiares o vecinales. En conclusin, luego de hacer un estudio un poco general acerca de lo qu son los mtodos alternativos de
resolucin de conflictos, podemos decir que son sumamente importantes, sobretodo en una sociedad minada de problemas de todo tipo, en la cual el
acceso a la justicia se hace sumamente difcil por razones de comodidad, economa e incluso moralidad, ya que, los mismos se presentan como una
excelente alternativa para resolver de manera pacfica y sencilla cualquier disputa que se presente. Sin embargo, como se pudo ver, estos mtodos
tienen un problema de fondo de difcil solucin: es necesaria la buena voluntad de las partes, es muy difcil conseguir una manera de contrarrestar
esto porque en trminos generales, si las partes no ponen de su parte los conflictos terminaran inevitablemente en tribunales o peor an las partes
tomaran justicia por sus propias manos y comprendan que dichos medios alternativos resultan beneficiosos para todos.
1.5 Pluralismo y Derecho Alternativo:
.- Pluralismo:
El pluralismo jurdico debe entenderse como la coexistencia de normas que reclamen obediencia en un mismo territorio y que pertenecen a sistemas
distintos, para la regulacin de la vida cotidiana de una determinada comunidad, localidad, regin o nacin, cada uno con especficos niveles de
eficacia. La Escuela del Derecho Libre hizo mencin en el siglo XX a la consolidacin del paradigma del pluralismo jurdico, implicaba al lado del
Derecho Estatal otros derechos u otros sistemas jurdicos, los cuales coexisten con aquel, algunas veces de conformidad y otras en contra
abiertamente del Derecho Estatal, pero en cualquier caso con independencia del mismo.
En este sentido el Estado es un grupo social ms de los que crean derecho, con la particularidad de que se ha impuesto en la monopolizacin de su
produccin formal, mediante su fuerza coactiva. La Escuela del Derecho Libre tiene una concepcin dualista del derecho: De un lado el Derecho del
estado y del otro, el Derecho Alternativo denominado social o libre. De igual manera Duguit rechazaba todo tipo de formalismo jurdico, basado en
la idea de solidaridad social de Durkheim, afirmaba que el Derecho es un producto natural del desarrollo social. Duguit se limito a constatar la
existencia del derecho con anterioridad al derecho estatal; el cual reconoce e institucionaliza lo ya existente en la sociedad con el carcter de regla
social. Dentro de esta concepcin la pluralidad jurdica venezolana toma en cuenta el multiculturalismo, la pluridiversidad, la exclusin social y el
acceso a la justicia, los medios alternativos, etc.
.- Derecho Alternativo:
El Uso alternativo del derecho en la poca de los aos 70s se inscribi dentro de las criticas marxistas ms fuertes y consistentemente dirigidas
contra los principios que conformaban el positivismo jurdico, que excluye toda consideracin valorativa en tanto que la existencia de un sistema
objetivo de valores no se puede constatar, lo nico que se puede constatar es el derecho existente. Para positivistas como Kelsen el objeto de la
ciencia del derecho son las normas, o sea el deber ser y no el ser. Por el contrario, el Uso Alternativo del Derecho parte de las contradicciones que
al interior del sistema jurdico evidencian las relaciones antagnicas de los distintos estratos sociales en su correlacin de fuerzas, las conquistas
democrticas y dems beneficios provenientes de las luchas de las clases desfavorecidas de la escala social.
El Derecho Alternativo permite la reflexin sobre cual sera el tipo de norma que se adecue a los intereses de las clases desfavorecidas, para el
fortalecimiento de la sociedad sin alterar la instancia del Estado como agente de regulacin y sancionador. Entonces podra describirse formalmente
al Derecho Alternativo como un proceso de creacin del derecho paralelo y en algunos casos opuesta a la creacin estatal. Significa la existencia de
un fenmeno de pluralidad jurdica, en el que no todo fenmeno de pluralidad jurdica constituye Derecho Alternativo.
El Derecho Alternativo persigue tres objetivos:
1. Se busca una forma de organizacin propia que haga frente a la ineficacia e ineficiencia de la institucionalidad del Estado y que permita dar
solucin a sus necesidades ms apremiantes.
2. Resolver alternativamente los conflictos permitiendo el acceso a la modalidad de administracin de justicia propia, que no resulten tan onerosas y
que hagan comprensible el conflicto en el seno de las relaciones sociales.
3. Visualizar el conflicto como dinamizador y posibilitador del desarrollo de la sociedad, excluyendo en lo posible el recurso a la violencia y en todo
caso la destruccin del contradictor o una de las partes.
Es la ampliacin de los espacios democrticos en el nivel jurdico a una sociedad determinada.
1.6 Formas de Solucin de Conflictos en el mbito Procesal:
El sistema jurdico, especialmente en su perfil judicial, tiene un objetivo abstracto como es el de "descubrir la verdad"; con lo que no siempre se
soluciona el problema, menos an en forma rpida y econmica, como le es necesario al hombre comn, al ciudadano, al hombre de negocios,
quienes desean dejar el conflicto atrs, terminar con el mismo para poder as continuar con su vida normal, con mayor razn si el litigio es con
alguien a quien deben continuar viendo o con quien debe o le convendra seguir manteniendo relacin. Los tribunales necesariamente utilizan un
mtodo adversarial de adjudicacin, de modo tal que una vez que el pleito se ha desarrollado entre las partes, las que han ofrecido o producido
prueba, un tercero neutral -en nuestro pas el Juez- resuelve la controversia. El Juez arriba a su decisin despus de que se han ventilado los hechos
en tal procedimiento contencioso, lo que demanda tiempo, dinero, angustias y nuevas fricciones entre los contendientes. Adems esto puede llevar
aparejada la no deseada publicidad del juicio o de los hechos que en el se ventilan.
El anlisis de los medios alternos de resolucin de conflictos puede enfocarse desde dos puntos de vista, una aproximacin corresponde al mbito de
la dogmtica procesal; en este caso, se debe situar a los medios alternos dentro del complejo mundo de conceptos, categoras e instituciones
procesales que describe y a la vez optimiza, los sistemas estatales de resolucin de disputas. En tal sentido, los medios alternos se equiparan a figuras
procesales como la transaccin o la conciliacin (Artculos 255 al 262 del Cdigo de Procedimiento Civil venezolano -CPC-) y que plantean algunos
problemas relativos a su homologacin con la sentencia a fin de dotarla de coercibilidad, otra perspectiva de los Medios Alternativos de Solucin de
Conflictos la tenemos desde el punto de vista del anlisis social y con miras a la formulacin de una cierta poltica de justicia. Al contraponer ambos
puntos de vista, tenemos que para la dogmtica procesal que enfatiza el mecanismo adversarial (Calamandrei 1961) (Carnelutti, 1944); los
mecanismos alternativos cumplen, desde el punto de vista conceptual, un papel anlogo al que, para un civilista, cumplen fenmenos como el
contrato por adhesin o la estipulacin a favor de un tercero. La conciliacin, por ejemplo, en el mbito del derecho procesal -del mismo modo que la
figura del contrato por adhesin en el mbito civil- constituye un fenmeno que excede, y hasta cierto punto transgrede, el sistema de conceptos
construido en derredor del proceso.
De ah que, los fenmenos alternativos son marginales frente al proceso ordinario, un punto de vista distinto es el que supone el anlisis social, donde
ya no se trata de conceptualizar a los modelos alternativos para formular una cierta poltica de justicia. Si bien para los juristas el trmino "medios
alternos" alude, bsicamente al arbitraje, la mediacin y la conciliacin; en un sentido mas amplio, todos los conflictos (desde la guerra a la discordia
intrafamiliar) acaban por resolverse -sea mediante la violencia, el abandono de la relacin social, la sumisin autoritaria, el mercado o el olvido- de
manera que, en los hechos, toda sociedad presenta una amplia gama de formas alternativas, algunas de las cuales son las que solemos denominar
mecanismos alternativos. Por tanto, la conciliacin, la solucin autoritaria o la solucin adversarial de una misma disputa, son funcionalmente
equivalentes y de lo que se trata, entonces, es de buscar la mejor decisin alternativa, a la luz de un cierto ideal de moralidad poltica o social, entre
esas varias formas posibles. Lo que interesa, entonces, supuesta la amplia oferta social de mecanismos alternativos- es determinar cules de esas
varias formas alternativas socialmente disponibles y funcionalmente equivalentes, debe ser de fomentada, y por qu?. La respuesta a esa pregunta
configura una cierta decisin en materia de poltica de justicia y contribuye a disear la mejor decisin en vista de un estado de cosas definido como
deseable (Sen, 1976).
El anlisis social de las formas alternativas de resolucin de conflictos puede ser emprendido desde un punto de vista externo o bien, desde un punto
de vista interno. En el primer caso, se trata de indagar por la situacin que le corresponde a los sistemas alternativos en una poltica de justicia
definida en base a criterios de bienestar social. Lo relevante, en este caso es el menor costo relativo de estos sistemas o la ampliacin del acceso que
provocan. En el segundo caso, en cambio, ya no se trata de postular a los sistemas alternativos como medios eficientes para el logro de una prctica
social que provoque bienestar, sino que se trata de resaltar a esos mecanismos como formas interpersonalmente adecuadas de tratamiento del
conflicto. As, se destaca la mejor utilizacin que hacen estos sistemas del componente emocional insito a todo conflicto, o el menor grado de
agresividad que suponen. Ahora bien, el estar en una sociedad regida por una cultura del litigio hace que se les resten valor a estos mecanismos
alternativos, bsicamente por considerarlos ineficientes. Pero la idea de promover los medios alternativos de resolucin de conflicto en el mbito de
proceso, supone hacer algunas referencias a la mejor decisin posible deseable de tal forma que, en el caso venezolano, una administracin de justicia
de estar caracterizada por una situacin social eficiente, para mejorar no solo la cantidad y a los tribunales, sino las oportunidades de acceso a la
justicia y a la tutela judicial efectiva como se establece en la Constitucin.
1.6.1 Autotutela y Defensa:
La Autotutela, es denomina tambin autodefensa y en virtud de ella cualquiera de los sujetos en conflicto estn facultados para resolverlos por mano
propia, es una forma primitiva, la mayora de las veces injusta para poner trmino a un conflicto. Couture en un acertado concepto la define como "la
reaccin directa y personal de quien se hace justicia con manos propias". Representa el imperio de la "ley del ms fuerte" en que resulta triunfador no
siempre quienbtiene efectivamente la razn pero s siempre quien cuenta con los medios coercitivos para imponer sus decisiones. La autotutela se
opone al juicio, como medio de solucin de los conflictos y por ello la prohibicin de la autotutela se basa en el principio de que es responsabilidad
del Estado dirimir los conflictos con relevancia jurdica que se susciten en su mbito.
La Defensa e igualdad de las partes, el derecho a la defensa procesal es una derivacin del derecho fundamental de autodefensa de la vida y la
libertad, que son bienes garantizados jurdicamente en el Cdigo Orgnico Procesal Penal Artculo 12: la defensa es un derecho inviolable en todo
estado y grado del proceso. Corresponde a los jueces garantizarlo sin preferencia ni desigualdades. Esta norma devuelve a las partes la condicin de
iguales, an cuando medien posiciones, derechos e intereses diferentes, dicha norma, recalca que el derecho a la defensa es en primer lugar, de
autodefensa de la persona imputada, quien si as lo quiere, podr delegarlo en el abogado de su preferencia, lo cual pone en este una responsabilidad
suprema que deber ejecutar como si fuere aquel a quien defiende.
1.6.2 Autocomposicin:
Se puede definir como aquella forma por medio de la cual se da solucin a los conflictos que pueden generarse entre los individuos de una sociedad y
que consiste en un acuerdo que fijan las partes involucradas. Esta manera de dar solucin a los problemas entre personas se caracteriza por el hecho
que en ella no existe una utilizacin de la fuerza como s ocurre en el caso de la Autotutela, ac en cambio, lo que se busca es llegar a un acuerdo
entre las partes involucradas en el conflicto. A diferencia de lo que ocurre con la autotutela no est prohibida en forma genrica, de hecho el Estado
interviene propiciando o fiscalizando la autocomposicin o acuerdo en caso de conflicto en los casos donde estn involucradas partes que no estn en
igualdad de condiciones (por ejemplo, el acuerdo a que llega un empleador con sus trabajadores) o en que existen intereses superiores que resguardar
(por ejemplo, el derecho de visita que tiene un padre respecto de sus hijos).
Ahora bien, es preciso mencionar que dentro de la denominada Autocomposicin es posible encontrar diversos tipos de manifestacin de la misma,
dentro de ella se encuentran: el Avenimiento, la Conciliacin y la Transaccin. El Avenimiento constituye el acuerdo mutuo que se da en el
transcurso de un proceso judicial y en que la iniciativa del acuerdo se origina entre las partes en conflicto que deciden no seguir el juicio y arreglar el
asunto respectivo, en dicho caso el tribunal se limita a aprobar este acuerdo (por ejemplo, en el juicio de alimentos ya iniciado la madre de los nios
llega a un acuerdo con el padre en cuanto al monto de dinero que va a otorgar mensualmente para sus hijos). En la Conciliacin, si bien el resultado
tambin es un acuerdo entre las partes en conflicto, la iniciativa parte del tribunal (por ejemplo, en el mismo caso de los alimentos, en una audiencia
el tribunal le indica a las partes que las posiciones estn tan cercanas una de otra que sera ms beneficioso ponerse de acuerdo y no seguir el juicio y
les propone por ejemplo un monto a ambas y es aceptado por ellas). En la transaccin tambin se produce un acuerdo pero sin necesidad que exista
un proceso judicial iniciado, el acuerdo es adoptado fuera del tribunal por las partes y slo para darle mayor seguridad en cuanto a su cumplimiento
se somete al tribunal para que le d su aprobacin y as en caso de incumplimiento el tribunal podr obligar por los medios que prev la ley (en el
ejemplo de los alimentos, los padres se ponen de acuerdo sin que la madre haya recurrido antes al tribunal y llevan a ste el documento donde consta
el monto de dinero que el padre entregar mensualmente. En caso que el padre no entregue la suma acordada en un mes, la madre podr recurrir al
tribunal quien llamar al padre para que pague y en caso de no hacerlo dispondr la orden de arresto para obligarlo).
Son modos de autocomposicin:
La negociacin directa entre las partes.
La conciliacin, donde un tercero interviene en la negociacin para coadyuvar a las partes a alcanzar un acuerdo.
La mediacin, donde el tercero interviene en la negociacin y somete a consideracin de las partes, frmulas especficas de arreglo; y
La consulta directa a involucrados en el conflicto, la celebracin de un referndum o cualquier otra modalidad que se estime apropiada.
1.6.3 Heterocomposicin:
Es otro medio de solucin de conflictos previsto en el ordenamiento jurdico Venezolano, esta frmula deriva de una voluntad extraa o ajena a los
referidos sujetos en conflicto, es decir, de un tercero, o sea, los actores conceden a terceros la facultad de hacerlo dentro de determinados parmetros
(arbitraje voluntario) o el Estado asume tal derecho a travs de la intervencin legislativa, gubernamental o judicial. Son modos de
heterocomposicin: a) El arbitraje; y b) La decisin judicial. Su implementacin es sencilla, antes de iniciar la audiencia de juicio se convoc a las
partes a un acto conciliatorio en la cual las parte decidieron poner fin al proceso a travs de los medios de heterocomposicin procesal y apara ello
acordaron esta transaccin
Como dijimos, las dos formas heterocompositivas son el arbitraje y el proceso jurisdiccional. El arbitraje es la solucin del litigio mediante un
procedimiento seguido ante un juez no profesional ni estatal, sino ante un juez de carcter privado que es el rbitro, quin estudia el asunto y da su
opinin, ofrece la solucin del conflicto, que recibe la denominacin de laudo. Las partes en conflicto pactan por anticipado que se sujetarn a la
opinin que dicho tercero emita. El proceso jurisdiccional es el conjunto de actos desenvueltos por el rgano estatal jurisdiccional, por las partes
interesadas y por los terceros ajenos a la relacin sustancia, actos que estn proyectados y que convergen en el acto final de aplicacin estatal de una
ley general al caso concreto controvertido, para dirimido o para solucionado, es decir, el acto por el cual se sentencia. El proceso jurisdiccional es un
instrumento de aplicacin del derecho.
CONCLUSIN
Cuando nos encontramos frente a un conflicto, debemos decidir cmo resolverlo los Conflictos ya que la administracin de justicia en Venezuela, se
caracteriza tanto por su ineficiencia e incapacidad para resolver con la celeridad e idoneidad los conflictos que se presentan entre los ciudadanos que
acuden al sistema judicial en bsqueda de soluciones que estn conformes con el ordenamiento jurdico, como por las graves acusaciones de
corrupcin que son imputadas a muchos de sus operadores. En consecuencia, ante esa realidad, se han consagrado con rango constitucional en el
artculo 253 los medios alternativos de justicia y sus tipos en el artculo 258 ejusdem. Entre estos, se analizan la justicia de paz, la conciliacin, el
arbitraje, la mediacin, la negociacin y otros; buscando por medio de una investigacin documental, con fundamento en el derecho positivo
venezolano, demostrar su presencia y efectividad en la resolucin de disputas en el orden jurdico, en el caso del arbitraje por medio de un tercero
imparcial llamado rbitro, cuyo laudo tiene el carcter de cosa juzgada y en el segundo caso, de la mediacin, gracias a un tercero neutral que trata
que las partes lleguen a una acuerdo propuesto por ellas mismas, que no tiene carcter vinculante para las mismas. Alcanzando as decisiones que
estn de acuerdo con la concepcin colectiva de justicia, es decir, el arbitraje y la mediacin son instrumentos eficaces y cnsonos para superar los
graves inconvenientes de un sistema de heterocomposicin para la administracin de justicia actual.