Captulo 2: Fines y Funciones de la Pena Estatal

Derecho Penal
Objetivo o Jus
Penale
Evolucin histrica del derecho penal como
fenmeno social, organizado como un
conjunto de normas jurdicas que asocian a
ciertas conductas, sanciones de gran
trascendencia en la vida del condenado, que
van ms all del pago o la simple
reparacin civil.
Derecho Penal
subjetivo o ius
puniendi
Facultad de una comunidad para asociar esas
graves consecuencias a determinadas
conductas humanas.

Justicia pblica: Momento en que la autoridad toma en sus manos la organizacin
de la represin y la vctima aparece relegada a segundo plano.

TEORAS SOBRE LA FUNCIN DE LA PENA:
1. Teoras absolutas:
Punitur, quia peccatum est: Se castiga porque se ha pecado.
En la poca del fin del Ancien Regime, los filsofos idealistas Kant y Hegel ven
en la imposicin de la pena, una exigencia de justicia en retribucin del mal
causado, que prescindira de cualquier fin utilitario.
Kant seala si la justicia perece, no hay ya valor alguno para la vida de los
hombres en esta tierra. Ley que castigue el pecado, para que se sepa el valor
que merecen sus hechos y para que la culpa del asesinato no recaiga sobre el
pueblo, que sera considerado, de no mediar el castigo, partcipe en esa
violacin de justicia. La imposicin de la pena es un imperativo categrico: se
impone al delincuente porque ha delinquido. Si se impusiera para el efecto de
intimidar a los dems, se estara tratando al hechor como medio para obtener
propsitos ajenos y no como exigencia tica, como mandato de nuestra conciencia.
Para Hegel, la pena es una necesidad dialctica: el Estado, y su orden jurdico,
es la ms alta realizacin de la idea de moral. El Estado es la marcha de Dios
sobre la tierra. Su fundamento es el poder de la razn que se expresa en la
voluntad. El delito es, pues, la negacin del derecho. La pena es, entonces, la
negacin de la negacin y con ello el restablecimiento del derecho. No es la
utilidad de la pena su finalidad, sino la idea misma del derecho, que debe
imponerse. Por otra parte, si se acepta la autonoma de la persona, hay que
aceptar la necesidad de la pena: a travs de ella el delincuente obtiene la
posibilidad de expiacin. Con la pena se honra al delincuente, reconocindosele
tal capacidad.
Para Carrara, la pena tiene un fundamento en s misma y no en fines utilitarios,
ya que su fin no es otro que el restablecimiento del orden externo de la
sociedad.
Andrew Von Hirsch, en su obra Censurar y Castigar, resume las actuales tesis
retribucionistas del siguiente modo: castigar a alguien consiste en imponerle
una privacin un sufrimiento, porque supuestamente ha realizado, en una forma
tal que (ese castigo) exprese desaprobacin (censura) de la persona (castigada)
por su comportamiento. En definitiva, la censura no tiene como objetivo cambiar
las actitudes morales del infractor o de la comunidad, sino que trata a las
personas como individuos capaces de comprensin moral acerca de lo que est bien
o mal para la comunidad.
2. Teoras relativas (teoras de la prevencin):
Punitur, ne peccetur: Se castiga, para que no se incurra de nuevo
en pecado.
- Teoras de la prevencin general: Fundan la pena en el efecto
intimidatorio sobre los dems.
Von Feuerbach, plante una justificacin de carcter preventivo general,
las cuales se sustentaban en su concepcin de la pena como coaccin
psicolgica: lo que mueve al hombre a cometer delitos es su capacidad de
apetecer, la que debe ser contenido mediante otro estmulo. La apetencia
para realizar la accin prohibida es eliminada cuando el ciudadano sabe
con certeza que el resultado de la misma ser un mal mayor que el que
pueda resultar de no satisfacer su deseo de llevarla a cabo. Ese
conocimiento lo obtiene el ciudadano si la pena es determinada con
claridad, junto con el hecho por el que se la conmina, antes de su
eventual perpetracin. La pena apunta a la sociedad y no al hechor mismo.
De ah que las penas impuestas en el caso concreto aparezcan con
frecuencia desproporcionadas.
Hassemer critica la teora de la coaccin sicolgica precisando que no se
deja de delinquir por un artculo de una ley cualquiera, sino porque no
se pueden superar los tabes en los que se basan las normas jurdico-
penales, cuyas races penetran profundamente en los mismos fundamentos de
la vida y de la especie, a los que el derecho penal no llega
directamente.
Pese a las crticas, salvo contadas excepciones, existe un predominio
casi absoluto de la prevencin general como justificacin del sistema
penal, bajo la nueva denominacin de prevencin general positiva o
integradora. As, en las teoras unificadoras de la pena, se asume la
necesidad de la proteccin de los bienes jurdicos a travs de la
prevencin general, mediante la conminacin de penas en la ley y la
motivacin subsecuente a su respeto.
- Teora de la prevencin especial (pena como instrumento de reinsercin
social): Tienen la mira de obrar sobre el hechor mismo, educndolo,
mejorndolo o siquiera desanimndolo de la idea de cometer nuevos
delitos.
Misin del derecho penal que consiste en contener al hechor de la
comisin de nuevos delitos.
El efecto preventivo puede tener lugar, sea impidiendo con fuerza fsica
que el hechor recaiga en el delito, sea persuadindolo o llevndolo a
condiciones tales que se abstenga de ello.
Von Lizst, gran representante de la tendencia, resuma su punto de vista:
Correccin de los delincuentes capaces y deseosos de ser corregidos.
Intimidacin de los delincuentes que no quieren ser corregidos.
Neutralizacin de los delincuentes incapaces de ser corregidos.
Han sido escasos los resultados prcticos que se logra alcanzar a travs
de las penas para la socializacin o resocializacin o reinsercin del
delincuente para su vida ulterior lo que ha conducido al completo
descrdito de esta teora y al desarrollo de alternativas a las penas
privativas y restrictivas de libertad. En Chile por ejemplo, ad hoc
fueron las reformas introducidas por la Ley 18.216 a las condiciones de
la remisin condicional de la pena y la creacin por esa ley de los
regmenes de reclusin nocturna y de libertad vigilada.
Actualmente, a travs de la llamada inocuizacin parecen resurgir
frmulas ms feroces para suprimir la capacidad para delinquir. Tales
ideas de completa ineficacia para garantizar la seguridad de los
ciudadanos, cada vez que se han aplicado, segn lo comprueba la dolorosa
experiencia histrica- son insoportables para el sentimiento de justicia
e incompatibles con los derechos humanos, con la dignidad de la persona y
el Estado de Derecho.

CRITERIOS PARA LA LEGITIMACIN (PROVISIONAL) DEL SISTEMA PENAL
Desde luego, no en todas las circunstancias la descriminalizacin ocurre
de manera regular porque los poderosos no tienen inters en proteger
determinados bienes jurdicos.
La exigencia de justicia respecto del abuso de poder se convierte
entonces en parte de la lucha por la ampliacin de la democracia y por el
desarrollo de un Estado de Derecho formal hacia un Estado de Derecho
efectivo Una tica de la responsabilidad (Max Weber), que tome en
cuenta los resultados previsibles, en contextos diferentes, del empleo de
la violencia formalizada del Estado, se conforma con la legitimacin
provisional del sistema penal que es tambin la legitimacin de sus
garantas- en aquellos casos en que su retrica simblica y su prctica
instrumental puedan servir todava para proteger a los dbiles contra la
violencia privada y favorezcan el aseguramiento de la vigencia y
extensin de los derechos humanos.
Una estrategia reduccionista debe basarse, no slo en la eventual
efectividad del control social, sino sobre todo en la dignidad y los
derechos del ser humano. El sistema penal ir reduciendo progresivamente
su lgubre prestigio secular en la medida en que se descubran o inventen
nuevas vas eficaces de tutela jurdica de la sociedad, que preserven esa
dignidad y derechos.
Entre tanto, puede aceptarse una legitimidad provisional del derecho
penal, en la medida que responda, al menos, a los siguientes principios
limitadores:
1. Principio de legalidad: Toda pena debe esencialmente ser pblica,
pronta, necesaria, la ms pequea de las posibles dadas las
circunstancias actuales, proporcionada a los delitos y dictada por las
leyes. Es una peticin del ideal liberal que se encuentra en la base
del derecho penal del Estado Democrtico.
De este modo, al ser la ley la que determina las penas y los hechos
punibles, del mbito de los hechos ilcitos slo algunos estn
recortados en la forma de figuras delictivas (tipos penales), que
componen as un catlogo de hechos punibles. Esto es lo que le da al
derecho penal un carcter fragmentario y se expresa en la frmula: no
hay delito sin tipicidad. No se trata, pues, slo de la exigencia de
una ley previa que castigue un hecho como delito, sino de una ley que
fije con precisin los contornos de la figura punible, exigencias
ambas que se encuentran recogidas a nivel constitucional (artculo 19
N 3, inciso 8 CPR).
2. Ultima ratio: El recurso al sistema penal debe ser el ltimo medio
(ultima ratio), a la que debe preceder el ensayo de otros recursos
estatales o sociales. Uno de los peligros mayores de la inflacin
penal constituye la paradoja de terminar por no ser obedecido, por la
incapacidad del sistema de perseguir todo lo que se prohbe.
En cuanto al empleo de la violencia por el Estado, el sistema penal
debe restringirse a hechos no abordables de otra manera, un asunto que
debe resolver una razonable poltica criminal.
3. Principio de lesividad y tutela de bienes jurdicos: Tarea de amparar,
a travs de la fuerza coactiva del Estado, determinados bienes
jurdicos, esto es, intereses individuales o colectivos, juzgados
indispensables para la convivencia social.
Luego, ha de ser el dao social el fundamento y medida de la pena
prevista por la ley en un Estado de Derecho, y no consideraciones
sobre la fidelidad o al sentimiento de las personas frente a dicha
organizacin estatal, propias de los regmenes totalitarios.
Es este criterio de la daosidad social el incorporado en nuestro
Cdigo Penal. No es admisible, segn la regulacin dominante, el
castigo de la sola conducta imprudente o negligente, sin atender al
resultado; ni la imposicin de pena igual para el delito consumado que
para la tentativa (idnea o inidnea); ni la graduacin de la amenaza
penal, no por la ndole del bien jurdico afectado, sino segn la
intensidad de la infraccin a los deberes tico-sociales o por el
nimo revelador de deslealtad hacia el derecho. En suma, el delito
es ante todo lesin del bien jurdico y no violacin del deber,
particularmente para un derecho penal que atribuya importancia
primordial a la vctima y a las consecuencias del hecho punible.
4. Principio de proporcionalidad: Prohibicin del exceso. Se justifica
con criterios de lgica y de justicia material. Postula la
proporcionalidad de la amenaza penal a la daosidad social del hecho
(concepto vinculado a la ndole de bien jurdico lesionado o
amenazado) y de la pena infligida en concreto a la medida de la
culpabilidad del hechor.
5. Principio de culpabilidad: La pena no puede imponerse sin reproche
personal al sujeto que estaba en condiciones de obrar diversamente.
Concierne al tema de la posibilidad de una voluntad libre, dada por la
libertad social.
Implica la exclusin de la responsabilidad por el carcter, tipo de
vida, peligrosidad del autor o por la simple causacin de un resultado
que no se ha podido evitar.
En nuestro ordenamiento, se provee de bases legales para no actuar
fuera del principio de culpabilidad: los artculos 456 bis CPP y 340
CPP, exigen la conviccin del juez sobre la culpabilidad del hechor
para poder condenar, y el artculo 1 del Cdigo Penal, que define el
delito como toda accin u omisin voluntaria penada por la ley.