2. LA CIENCIA DEL DIPR.

Toda ciencia es de alguna manera, y la ciencia del DIPr no es la excepcin.

Como el DIPr posee una estructura trialista segn W. G. su captacin cientica de!e rele"ar
esa realidad.
Como ciencia capta la realidad y #ace a tra$%s de una norma, el m%todo sistemati&ador de la
ciencia del DIPr. Parte del an'lisis de la norma, de su estructura.
(l an'lisis de las normas nos #ace $er normas indi$iduales por e"emplo, las sentencia )ue
resuel$en contro$ersias so!re pro!lemas de DIPr, normas generales )ue suelen #allarse en los
textos legales, y por ltimo en una norma generalsima, o!ra de la a!straccin cientica y )ue
sistemati&a los pro!lemas )ue sin excepcin pueden surgir tanto en las normas generales
como indi$iduales.
Con miras a estos tres tipos de normas, la ciencia del DIPr se estructura en dos partes* Parte
General, )ue se dedica al estudio de la norma generalsima+ y Parte (special, )ue est'
consagrada a la descripcin de las normas generales e indi$iduales.
- ,--.* Glosa de /cursio* aparecen los casos ius pri$atistas internacionales.
- 0ey de situacin de la cosa para inmue!les.
- 0ey domicilio para las cuestiones personales.
- 0ey local en lo )ue reiere a la cele!racin de los actos.
Lo ltimo que entr en el campo visual de los juristas ue la norma !eneral"sima# que
comprende los !randes temas de esta materia# que aparece poco a poco a partir de
$%&' ( co)ra orma completa en el a*o $'+, -.avi!n( / 0oldsc1midt2.
- ,.12* 3a$igny enuncia por primera $e& el 3RDEN P45LIC3 IN6ERNACI3NAL.
- ,.4.* / tra$%s de dos sentencia se llama la atencin so!re el 7RA8DE A LA LE9.
- ,.24* 5artin se6ala, a tra$%s del Caso 7iuda 8altesa, el pro!lema de las
CALI7ICACI3NE..
- ,29,* a tra$%s del Caso Ponnoucannamalle, se trae el pro!lema de la C8E.6I:N PRE;IA.
- ,29:* Goldsc#midt ela!ora la concepcin normolgica, y su sistema cientico. 3urge la
conciencia terica de la aplicacin del Derec#o (xtran"ero, conundido #asta ese momento
con el pro!lema del tratamiento del derec#o extran"ero en el proceso.
3)jeto del Derec1o Internacional Privado.
0a determinacin del ordenamiento "urdico competente para regir las relaciones
internacionales, o resol$er conlictos de leyes en el espacio.
(n consecuencia de su o!"eto, persigue la inalidad de reali&ar "usticia dentro de la comunidad
nacional. 0a aplicacin del derec#o pri$ado extran"ero constituye una maniestacin de
respecto al elemento extran"ero contenido en el caso contro$ertido.
La autonom"a del Derec1o Internacional.
Disruta de autonoma acad%mica desde ,.:4. ;o se discute su autonoma did'ctica como
tampoco la cientica. ;o existe en cam!i, al menos por a#ora, autonoma legislati$a. 0as
disposiciones reerentes al DIPr se #allan dispersas en el Cdigo Ci$il, el de Comercio, y
tam!i%n en di$ersas leyes, decretos y reglamentos. <n corolario de esta es la alta de
autonoma literaria. Tampoco #ay autonoma "udicial.
El nom)re de la materia.
(l primero )ue emple el nom!re ue 3c#aner en ,.1,+ 3i !ien ya 3tory #a!a #a!lado
utili&ando ese nom!re. 0uego ue un tal =oelix en ,.19. ;inguna norma argentina !auti&a a
nuestra materia con un nom!re especico. <n nom!re m's correcto sera Derec#o Pri$ado
Internacional.
+. 78EN6E. DEL DIPR.
(xisten numerosos criterios con relacin al concepto y a la clasiicacin de las uentes.
Kaller de Orchansky opta por el criterio de agrupacin de las uentes en uentes de inspiracin
o uentes desde un punto de $ista #istrico, y uentes de $igencia o generadoras.
7uentes de inspiracin o 1istricas.
0as primeras son a)uellas donde se encuentra la materia )ue se estudia.
(n ese sentido u!ica a las o!ras de Story, Savigny y Freitas )ue constituyen la uente #istrica
de inspiracin de las normas del DIPr. contenido en el CC/.
7uentes de vi!encia o !eneradoras de DIPr.
0as segundas son a)uellas de donde emanan o deri$an las reglas "urdicas de una disciplina.
(n tal sentido las normas escritas contenidas en el derec#o interno, en los Tratados
Internacionales, y las costum!res locales, constituyen uentes de $igencia.
(l DIPr /rgentino est' contenido principalmente en el CC/, en los artculos > a ,1, 91, ., a .>,
,9., ,92, 9,- a 9,:, 1??, 1?,, 1?2, 1,?, 14:, 1.4, 21. a 2:?, ,,.? a ,,.-, ,-?: a ,-,>, ,--?,
9,-2, 9-.9 a 9-.>, 914?, 9>,,, 9>,-, 9>91 a 9>9., 9.-:.
(n las leyes de matrimonios, en la de 3ociedades, en la de Concursos y @uie!ras, en la 0ey de
Propiedad Intelectual, en la ley so!re 8arcas y Patentes, y en la ley de Patentes de In$encin,
y en Cdigo /eron'utico
(n cuanto a las uentes de $igencia con$encionales de!emos mencionar a los Tratados y
Con$enciones )ue nuestro pas #a adoptado, o tam!i%n llamadas normas de DIPr de uente
con$encional, se destacan*
a) Tratados de Montevideo (con antecedente histrico en los de Lima de 18!), "#e
ela$oraron en 1888%188! ocho convenios y #n &rotocolo adicional' ((os secciones de
c#atro) *ivil + *omercial + ,enal + ,rocesal- la otra) ,ro&iedades es&eciales, marcas,
&atentes, e.ercicio de &ro/esiones li$erales)' (istintos &a0ses se /#eron adhiriendo' LOS
T12T2(OS (3 MO4T356(3O 746F6*24 (6,r- no se oc#&an de la #ni/icacin de
(erecho ,rivado' Son tratados com#nes y no se trata de tratados #niversales' 4#estra
ado&cin de los tratados de Montevideo no hace s#&er/l#a la e8istencia de #n (6,r
interno' *on motivo de s# cinc#entenario se hi9o otro *ongreso entre 1!:! y 1!;!' Se
/irmaron convenios homologatorios de los anteriores'
$) La O32 interviene desde hace alg#nos a<os de manera decisiva en el &rogreso del
(6,r, y ca$e citar a las con/erencias "#e han tenido l#gar a &artir de ,anam= en 1!>
(se s#scri$ieron seis convenios), y sig#ieron en Montevideo en 1!!' Las *6(6,
#ni/icaron (6,r entre los &a0ses rati/icantes'
c) Otros convenios a&ro$ados &or n#estro &a0s con relacin a determinadas materias, &or
e.em&lo las convenciones so$re relaciones e inm#nidades di&lom=ticas y relaciones
cons#lares, tratados $ilarales o m#ltilaterales'
Se puede hablar tambin de fuentes reales y fuentes formales.
Las /#entes se dividen en reales y de conocimiento de las normas' Las /#entes indican
re&artos, y las reales se hallan en los mismos re&artos' Lo "#e &asa es "#e m#chas veces la
descri&cin no est= hecha y de$en com&letarse en la misma o&ort#nidad en "#e las
necesitamos' Se ha$la en este s#&#esto de normas materiales'
Se ha$la de /#entes /ormales c#ando la descri&cin de los re&artos ha sido hecha &or los
&ro&ios re&artidores, de manera &reesta$lecida, y es #tili9a$le &ara "#ien la $#sca'
La $?s"#eda de la /#ente es /#ndamental en la sol#cin de c#al"#ier caso'
Fuentes materiales.
3s di/0cil "#e e8istan norma &ertenecientes al (erecho 6nternacional ,?$lico cons#et#dinario
reg#ladoras de normas del (6,r, ya "#e s# e8istencia no solo s#&one "#e #na determinada
norma sea admitida &or casi todos los derechos civili9ados, sino "#e, adem=s, har0a /alta "#e
s# inadmisin /#ese considerada &or la *om#nidad 6nternacional como #na in/raccin al (6,'
Dimensin dikelgica.
3s la &reg#nta &or la .#sticia del contenido de cada #na de las /#entes en general'
Fuentes de conocimiento de las normas de DIPr.
@oldschmidt hace #na e8tensa clasi/icacin A &#ede cons#ltarse en la &ag' ;1 de s# li$ro'
0a costum!re internacional no constituye uente de $igencia del DIPr. aun)ue puede admitirse
)ue desempe6a el papel de uente de inspiracin , especialemente en materia comercial. 0a
costum!re interna es uente de $igencia conorme al art. ,4 del CC/* A0os usos y costum!res
no pueden crear derec#os sino cuando las leyes se reieran a ellos o en situaciones no
regladas legalmenteB. 3e admite la costu!re preaeter legem.
7uentes interpretativas* 3on la "urisprudencia y la doctrina.
Los 6ratados Internacionales< incorporacin# jerarqu"a# vi!encia e interpretacin.
Incorporacin* depende del sistema y de la pr'ctica constitucional de cada (stado. (xiste una
concepcin dualista, )ue niega la intercomunicacin entre el derec#o interno y el internacional y
le atri!uye a cada uno un contenido propio, una inalidad especica y uentes de produccin
autnomas. (s necesario )ue los Tratados sean recepcionados por una uente de derec#o
interno, y el tr'ico a tra$%s de esa uere implica transormar o no$ar el derec#o internacional en
derec#o interno. 0os tratados son uente de inspiracin pero no de $igencia.
0a concepcin monista sostiene la unidad del orden "urdico y la unidad de uentes de
produccin de normas. /cepta )ue el derec#o internacional se incorpore autom'ticamente al
derec#o interno una $e& cumplido el proceso de apro!acin y ratiicacin internacional. Para
esta postura los tratados constituyen uente de $igencia. Dentro del monismo se distinguen un
monismo internacionalista y un monismo nacionalista
Cerar)ua* una $e& incorporado el tratado se de!e esta!lecer )ue "erar)ua tiene con respecto a
las leyes locales. Day tam!i%n posiciones internacionalistas y nacionalistas* )ue esta!lecen
superior "erar)ua para el tratado o igualdad a las leyes internas, respecti$amente.
7igencia* generalmente se i"a en los mismos tratados la ec#a de su entrada en $igencia,
despu%s del depsito del instrumento de ratiicacin, o del can"e de ratiicaciones eectuado por
los pases signatarios. 0a ratiicacin internacional supone a su $e& la existencia de una ley
apro!atoria, dictada por los organismos constitucionalmente competentes de cada (stado. 3in
em!argo, no todos los tratados $igentes pueden ser in$ocados de inmediato por los
particulares y aplicados por los "ueces E#ay tratados autoe"ecutorios y no autoe"ecutoriosF. 3u
u!icacin dentro de una u otra categora no podra eectuarse a priori, los primeros contienen
normas inmediatamente aplica!les, en tanto )ue los segundos son generalmente
program'ticos.
Interpretacin* corresponde a los organismos "udiciales nacionales el conocimiento y la decisin
de las cuestiones )ue origine su interpretacin.
Los tratados de Derec1o Internacional Privado de =ontevideo.
0a solucin de los conlictos de leyes pueden intentarse a tra$%s de leyes uniormes Enormas
materiales y directasF, o de reglas uniicadas de DIPr. Enormas ormales e indirectasF.
(l empleo de un m%todo u otro depende de la naturale&a de la relacin "urdica contro$ertida.
/s, en materia de letra de cam!io, contrato de transporte internacional, compra$enta
internacional de y en general en materia comercial, la adopcin de leyes uniormes satisace
en mayor grado a las necesidades del tr'ico internacional, y %ste m%todo de regulacin resulta
accesi!le dada la naturale&a de las relaciones contempladas.
(n cam!io, respecto de otras materias, tales como el estado y la capacidad de las personas
sicas, el r%gimen de !ienes, matrimonio e instituciones conexas y materia sucesoria, la
adopcin de reglas uniormes es poco accesi!le y ni si)uiera es desea!le. (n estos temas los
(stados se conorman con reglas resolutorias de conlictos, es decir, normas de Derec#o
Internacional Pri$ado.
Todos los pases
6RA6AD3. DE =3N6E;IDE3 DE $%%'
AR0EN6INA# 53LI;IA# C3L3=5IA# EC8AD3R# PARA08A9# PER8# 8R808A9 ;ENE>8ELA.
3e irmaron . Eoc#oF Tratados y un Protocolo /dicional*
DEREC?3 CI;IL IN6ERNACI3NAL# C3=ERCIAL IN6ERNACI3NAL# PR3CE.AL
IN6ERNACI3NAL# PENAL IN6ERNACI3NAL# PA6EN6E. DE IN;ENCI:N#
PR3PIEDAD LI6ERARIA 9 AR6@.6ICA# =ARCA. DE C3=ERCI3 9 7A5RICA#
EBERCICI3 DE PR37E.I3NE. LI5ERALE..
CINC3 pa"ses ratiicaron todos los 6ratados de $%%'< AR0EN6INA# C?ILE#
EC8AD3R# 8R808A9# PER8 9 ;ENE>8ELA.
Colom)ia ad1iri a los tratados de D. CI;IL# C3=ERCIAL# PR3CE.AL ( el
C3N;ENI3 DE EBERCICI3 ( al C3N;ENI3 DE EBERCICI3 DE PR37E.I3NE.
LI5ERALE..
Ecuador ad1iri al C3N;ENI3 DE EBERCICI3 DE PR37E.I3NE. LI5ERALE..
Pa"ses no amer"canos ad1irieron al 6ratado so)re Propiedad Art"stica ( Literaria
-Alemania# Austria# 5Cl!ica# Espa*a# 7rancia# ?un!r"a e Italia2.
6RA6AD3. DE =3N6E;IDE3 DE $'&D / DECRE63 LE9 EEE$F,G
-Bulio ( A!osto de $'+' ( =arHo de $'&D2.
Cincuenta a6os despu%s de los Tratados de ,..2 se reuni el -G Congreso 3udamericano de
DIPr., en la ciudad de 8onte$ideo. Dio como ruto die& Tratados y un Protocolo /dicional.
/HG(;TI;/, 5I0I7I/, CI0I85I/, (C</DIH, P/H/G</J, P(H<, <H<G</J J
7(;(K<(0/
;uestro pas ratiic mediante decreto ley ;G 4.44,L:> el Tratado de Derec#o Ci$il, los dos
Tratados de Derec#o Comercial Ese #a!a desdo!lado el de ,..2F, el Tratado de Derec#o
Procesal Internacional, y el nue$o Con$enio so!re el e"ercicio de proesiones li!erales.
<ruguay y Paraguay ratiicaron todos los Tratados menos el de Patentes de in$encin, marcas
de comercio y '!rica.
(; CI;C0<3IM;*
0a Hep!lica /HG(;TI;/ est' ligada a 5I0I7I/, P(HN J CI0I85I/ exclusi$amente por los
Tratados de ,..2. (ntre /HG(;TI;/, P/H/G</J y <H<G</J, continan $igentes los
Tratados de ,..2 so!re Derec#o Penal Internacional, propiedad literaria, patentes de
in$encin, marcas de '!rica y el protocolo adicional de ,..2, por no #a!er nuestro pas
ratiicado las reormas introducidas en ,21?. (ntre /HG(;TI;/, P/H/G</J J <H<G</J
est'n $igentes los Tratados de Derec#o Ci$il, Comercial Terrestre, ;a$egacin, Procesal,
("ercicio de Proesiones li!erales y el Protocolo /dicional de ,21?, )ue si #an sido ratiicados
por nuestro pas.
Los principios consagrados en los Tratados de onte!ideo" considerados en general
son#
,. De las personas sicas* 7IG(;CI/ D( 0/ 0(J D(0 DI8ICI0II.
-. De las personas "urdicas de car'cter pri$ado* (OTH/T(HHITIHI/0ID/D P/HCI/0.
9. /ctos "urdicos EContratosF* sometidos a la 0(J D(0 0<G/H D( C<8P0I8I(;TI.
1. 5ienes* independiente de su naturale&a, 0(J D(0 0<G/H DI;D( (OI3T(;.
:. 3ucesiones* rige el PHI;CIPII D( =H/CCII;/8I(;TI Eorma puraF.
>. 8atrimonio* en cuanto a su $alide&, 0(J D(0 0<G/H D( C(0(5H/CIM;, en cuanto a
derec#o y de!eres emergentes, 0(J D(0 DI8ICI0II CI;J<G/0+ en relacin al
r%gimen matrimonial, 0(J D(0 PHI8(H DI8ICI0II CI;J<G/0.
4. Comerciantes y 3ociedades* en cuanto a su existencia, 0(J D(0 DI8ICI0II
CI8(HCI/0, )ue es el del asiento principal de sus negocios.
.. @uie!ras* se reconoce la (OTH/T(HHITIHI/0ID/D D(0 (3T/DI D( =/00IDI,
sistema de unidad mitigado por el de las preerencias nacionales.
2. 0etra de Cam!io y papeles a la orden* orma del acto y o!ligaciones )ue de la emisin
emergen, 0(J D(0 (3T/DI en cuyo territorio se gira, endosa, acepta, a$ala, etc.
,?. se recepta la teora del a$or negotii.
,,. 0os Protocolos adicionales son parte integrante de los Tratados.
,-. (s importante destacar )ue se tratan de tratados comunes, y no uni$ersales.
Convenciones Interamericanas de Derec1o Internacional Privado.
CIDIP I / PanamI $'E,.
La 2rgentina rati/ica)
,. Conlicto de leyes en materia de letras de cam!io, pagar%s y acturas* 0ey --.>2,
-. H%gimen legal de Poderes para ser utili&ados en el extran"ero* 0ey --.::?.
9. Hecepcin de prue!as en el extran"ero* 0ey -9.1.,
1. (x#ortos o cartas rogatorias* 0ey -9.:?9.
:. /r!itra"e comercial internacional* 0ey -1.9--
CIDIP II / 8ru!ua( $'E'
La 2rgentina rati/ica)
,. ;ormas generales de Derec#o Internacional Pri$ado. 0ey --.2-,
-. Conlicto de leyes en materia de 3ociedades Comerciales. 0ey --.2-,
9. Cumplimiento de medidas cautelares. 0ey --.2-,
1. Protocolo adicional a la Con$encin so!re ex#ortos o cartas rogatorias. 0ey -9.:?9
:. Prue!a e inormacin acerca del derec#o extran"ero. 0ey -9.:?>
>. (icacia extraterritorial de las sentencias y laudos extran"eros. --.2-,
CIDIP III / 5olivia $'%&.
0a /rgentina solo ratiica el Protocolo /dicional a la Con$encin Interamericana so!re
recepcin de prue!as en el extran"ero.
CIDIP I; / 8ru!ua( $'%'
0a /rgentina no ratiica.
CIDIP ; / =CJico $''&
0a /rgentina no ratiica.
&. A=5I63 E.PACIAL 9 6E=P3RAL DEL DIPr.
$. DI=EN.I:N E.PACIAL.
La dimensin espacial del Derec1o Internacional Privado.
;os encontramos con dos pro!lemas* a$eriguar )uienes aplican el DIPr. /rgentino+ sa!er
donde de!en reali&arse los casos a los cuales el DIPr. /rgentino se aplica.
Am)ito espacial activo.
3on aplicadas, desde luego, por autoridades argentinas. 0os "ueces, uncionarios
administrati$os, escri!anos, etc., de la Hep!lica aplican el propio DIPr. 0o aplican dentro del
pas, pero en la medida en )ue actan oicialmente uera del pas, como lo #acen los agentes
diplom'ticos, tam!i%n acuden al DIPr. /rgentino en el extran"ero.
3in em!argo, no son las autoridades argentinas las nicas )ue pueden aplicar el DIPr.
/rgentino. 3e de!en tra!a"ar dos #iptesis, la aplicacin por ser con$encional, por los
ratiicantes de los Tratados de 8onte$ideo, all no #a!ra extraterritorialidad.
0a situacin es di$ersa si enocamos el reen$o, cuando declara como derec#o aplica!le el
/rgentino por un tri!unal no argentino.
0as normas reerentes al 'm!ito espacial acti$o del DIPr. no #an sido legisladas, por ello puede
estimarse como parte del Derec#o Consuetudinario.

Am)ito espacial pasivo.
(l DIPr. Interno se aplica a cuantos casos lleguen al conocimiento de competentes autoridades
argentinas, con tal )ue no resulte aplica!le el con"unto de los tratados de 8onte$ideo. (sta
norma so!re el 'm!ito espacial pasi$o del DIPr. /rgentino tiene car'cter de Derec#o
Consuetudinario+ y la aplican nicamente tri!unales y autoridades administrati$as.
Pero esta norma es imprecisa por cuanto no se puede indicar con claridad donde de!en
desarrollarse los casos )ue encuadren en los Tratados de 8onte$ideo. J esta pregunta no
reci!e ninguna contestacin en normas con$encionales o consuetudinarias.
2. DI=EN.I:N 6E=P3RAL.
La dimensin temporal del Derec1o Internacional Privado.
De nue$o enrentamos dos pro!lemas* sa!er cuando empie&a y cuando termina la $igencia de
un grupo de normas de DIPr. + Cuando de!en #a!erse reali&ado los casos para )ue les sea
aplica!le un determinado con"unto de normas de DIPr.
(l articulo - del CC/ trata del 'm!ito temporal acti$o, el articulo 9, concierne al 'm!ito temporal
pasi$o.
Am)ito temporal activo.
0as normas "uspri$atistas internacionales con$encionales entran en $igor y cesan en su
$igencia en $irtud de las reglas generales, so!re este tema. 0a entrada en $igor se da con la
ratiicacin del tratado, en tanto )ue el cese con la denuncia o por el transcurso del tiempo
esta!lecido en el Con$enio.
0as normas "uspri$atistas internacionales legales entran en $igencia despu%s de su pu!licacin,
y desde el da )ue determinen. 3i no designan da, despu%s del octa$o da de su pu!licacin.
0a ley puede indicar su ec#a de cese, en caso contrario, solo lo #ar' si la ley es derogada.
Am)ito temporal pasivo. Dimensin normol!ica.
Ca!en dos #iptesis* puede ser )ue el caso permane&ca, y la norma de DIPr cam!ie+ y puede
ocurrir, a la in$ersa, )ue las normas se mantengan inalteradas, mientras )ue el caso deam!ule
de una a otra. (n este lugar nos ocupamos solo del primer supuesto. (l segundo es conocido
con el e)ui$oco nom!re de PPro!lema del cam!io de estatutosP, y se lo relaciona con los
puntos de conexin.
(l pro!lema no #a sido tratado por la o!ra de 8onte$ideo.
Dentro de nuestro DIPr. /rgentino #ay )ue apoyarse en el art. 9 del CC/ E,44,,F, las leyes se
aplicaran aun a las consecuencias de las relaciones y situaciones "urdicas existentes. ;o
tienen eecto retroacti$o, sean o no de orden pu!lico, sal$o disposicin en contrario.
(stamos a)u rente al pro!lema de la ultra acti$idad. 0a norma nue$a puede ser retroacti$a o
irretroacti$a, siendo la norma derogada ultra acti$a en esta ultima #iptesis. (l CC/ adopta,
por un lado, el principio de irretroacti$idad de la nue$a ley Ey la ultra acti$idad de la derogadaF ,
y acoge, por el otro, la doctrina de aplicacin inmediata de la ley nue$a.
,. LA N3R=A I8. PRI;A6I.6A IN6ERNACI3NAL
C3=3 N3R=A INDIREC6A.
E.6R8C68RA DE LA N3R=A B8R@DICA INDIREC6A# N3R=A DE C3LI.I:N 3 N3R=A
DE DEREC?3 IN6ERNACI3NAL PRI;AD3.
0a norma de Derec#o Internacional Pri$ado posee una estructura similar a las restantes
normas "urdicas y ciertas particularidades )ue la distinguen.
Posee, como cual)uier norma "urdica, comprende un tipo legal y una consecuencia "urdica, y
am!as partes, a su $e&, #an de descomponerse en caractersticas positi$as y negati$as.
(l tipo legal descri!e el sector social a reglamentar, es decir, contiene la descripcin de ciertos
#ec#os o conductas. (l tipo legal de este tipo de normas contiene una Asituacin "urdicaB )ue
re)uiere ser precisada.
0a consecuencia "urdica contiene su reglamentacin+ expresa los eectos "urdicos )ue esos
#ec#os o conductas desencadenan. 0a consecuencia no reglamente directamente la situacin
respecti$a, sino )ue remite a un ordenamiento )ue es el )ue #a!r' de regularla* a la ley del
domicilio+ a la ley del lugar de cumplimiento+ a la ley del ltimo domicilio del causante... (sta
manera de actuar es lo )ue le coniere el car'cter de norma indirecta.

La norma i#s &rivatista internacional &#ede edi/icarse so$re varios art0c#los, &or e.em&lo la
norma de s#cesiones internacionales se haya en los arts' :B8:, :B8C, :C11, :C1B, 1; inc' B
etcDtera' ,or otra &arte #n solo art0c#lo &#ede contener varias normas, como el art0c#lo 11' Las
normas cons#et#dinarias no &lasman, evidentemente, en ning#na dis&osicin legal o
convencional.
Para se6alar el derec#o aplica!le al caso, la norma indirecta emplea un medio t%cnico llamado
punto de conexin. 8ediante los puntos de conexin se procura locali&ar cada relacin "urdico
pri$ada en un territorio donde est' $igente determinado ordenamiento. 0a eleccin de los
punto de conexin depende de la poltica legislati$a nos re$ela cual es el criterio )ue inspira la
solucin de conlictos.
;o se de!e conundir una norma con artculos, as la norma puede estar contenida en $arios
artculos EC, , 8, !;8 **2, so$re ca&acidadF, o de un artculo pueden surgir $arias normas
E1>! **2F.
La uncin de la norma de colisin* sol#cionar los casos i#s &rivatistas con elementos
e8tran.eros. Tiene la misma uncin )ue en el derec#o pri$ado, de a# )ue el pro!lema
planteado en el tipo legal de cada norma de DIPr es igual a cual)uiera de los pro!lemas
suscitados en los tipos legales de las normas del derec#o pri$ado interno. .
Clasiicaciones de las normas indirectas.
Pueden clasiicarse teniendo en cuanto su tipo legal, y teniendo en cuenta su consecuencia
"urdica. 0os tipos legales de las normas indirectas pueden enocar el eecto "urdico de una
institucin eectos personales del matrimonio, por e"emplo o las consideraciones para )ue
se produ&can tales eectos capacidad de derec#o y de #ec#o, o orma, por caso.
(n atencin a la consecuencia "urdica, #ay $arias distinciones* importacin y de exportacin+
normas ciertas y pro!lem'ticas+ de unilaterales, incompletas y omnilaterales.
Pro)lemas de la norma indirecta.
Plante numerosos interrogantes.
$. KDe que ordenamientos jur"dicos de)emos desprender las deiniciones de los
tCrminos que la norma indirecta empleaL
E.6E E. EL PR35LE=A DE LA. CALI7ICACI3NE.. Caliicar es determinar la
naturale&a "urdica de una relacin y su u!icacin dentro del cuadro de categoras
pertenecientes a un ordenamiento "urdico. 0os pro!lemas de caliicaciones se originan por
coexistencia de sistemas nacionales de DIPr.
2. KCuIl es el tipo le!al de la norma indirecta# con precisin# a que sector social 1ace
reerenciaL
/)u aparecer' LA C8E.6I:N PRE;IA+ adem's de las caractersticas positi$as del tipo,
es necesario anali&ar las caractersticas negati$as del tipo legal de la norma indirecta.
La c#estin &revia es llamada tam$iDn c#estin incidental o &reliminar' S#rge c#ando la
sol#cin de #na c#estin &rinci&al de&ende de #na o m=s c#estiones "#e &or ese motivo
se denominan &revias, &reliminares o incidentales' La c#estin &revia se &resenta des&#Ds
de la determinacin del derecho a&lica$le a la c#estin &rinci&al- si $ien la decisin de la
controversia &rinci&al de&ende de ella'
/s llegamos al 7RA8DE A LA LE9 como caracterstica negati$a general del tipo legal. 0a
norma indirecta de Derec#o Internacional Pri$ado remite a un determinado ordenamiento
para )ue %ste regule una situacin "urdica+ para ello la norma utili&a el punto de conexin,
)ue puede ser, personal, real o conductista. (l legislador pre$% la reali&acin AnormalB del
punto de conexin y por lo tanto la competencia AnormalB del derec#o se6alado. Pero
ocurre )ue a $eces los particulares se acogen deli!eradamente a un ordenamiento "urdico
cuya reglamentacin de ciertas situaciones les resulta m's a$ora!le )ue otra, nacional o
extran"era, a la cual est'n normalmente su"etos. Para lograr sus propsitos* e$adir el
derec#o normalmente competente y lograr la aplicacin de otro derec#o m's a$ora!le,
alteran $oluntaria y maliciosamente el punto de conexin utili&ado por la norma indirecta.
8udan su domicilio, ad)uieren una nue$a nacionalidad, cam!ian el lugar de situacin de
sus !ienes, otorgan un testamento uera de su domicilio, etc. 0a intencin )ue anima a los
particulares es raudulenta por)ue los cam!ios operados en los puntos de conexin
carecen de sinceridad, son eectuados con el in exclusi$o de eludir la ley normalmente
competente antes del cam!io, y o!tener la aplicacin del nue$o derec#o )ue resulta
competente despu%s del cam!io.
$L F%&'D$ & L& L$( $S L& &LT$%&)I*+ ,-L'+T&%I& ( &LI)I-S& D$ '+
P'+T- D$ )-+$.I*+ P&%& L-/%&% L& &PLI)&)I*+ D$ '+ D$%$)0- 1S
F&,-%&2L$.
+. .e de)en eJplorar la consecuencias jur"dicas de la norma.
0a explicacin de sus caractersticas positi$as nos o!ligar' a es!o&ar pro!lemas de
conexin P8N63. DE C3NEMI:N y de lo conectado REEN;@3 F APLICACI:N DEL
DEREC?3 EM6RANBER3 + en tanto )ue el an'lisis negati$o de la consecuencia "urdica
nos mete en el estudio del 3RDEN P45LIC3.
Todos los &ro$lemas del (6,r s#&onen la norma indirecta &ro$lem=tica) los &ro$lemas de
reenv0o, a&licacin del derecho e8tran.ero- orden &?$lico, a&arecen como sec#elas de #na
norma de im&ortacin- el &ro$lema de la c#estin &revia s#&one "#e nos encontramos ante
#na norma de im&ortacin- y el /ra#de al &ro&io (erecho ig#almente a&arece solo en la som$ra
de #na norma de im&ortacin.
G. EL PR35LE=A DE LA. CALI7ICACI3NE..
Para comprender el pro!lema de las caliicaciones parece apropiado tener en cuenta )ue ue
deinido como un pro!lema de conlicto entre normas de conlicto, )ue puede aparecer cuando
las norms de conlicto diieren maniiestamente, no en cuanto al punto de conexin, sino en
cuanto a la deinicin de la cuestin.
<n conlicto latente u oculto puede presentarse cuando dos normas de conlicto de sistemas
di$ersos, aun)ue coinciden en la deinicin del punto de conexin, diieren en la deinicin de la
cuestin )ue de!e resol$erse. /s una norma de conlicto puede $er una cuestin como
sucesoria y la otra como una cuestin del r%gimen patrimonial del matrimonio+ una como una
cuestin de orma y otra como una cuestin de ondo.
)alificar es determinar la naturale3a 4ur5dica de una relacin y su ubicacin dentro del
cuadro de categor5as pertenecientes a un ordenamiento 4ur5dico.
(l pro!lema consiste en deinir en ltimo lugar los t%rminos empleados en la norma indirecta.
0os conlictos de caliicaciones se originan por la coexistencia de sistemas nacionales de DIPr.,
y por)ue cada ordenamiento "urdico posee un cuadro de categoras propias.
Toda norma #ace uso de t%rminos, y con respecto a cada norma los t%rminos necesitan una
deinicin. 3i tenemos en cuenta )ue la norma indirecta se relaciona con di$ersos Derec#os
Pri$ados, da lugar a un gran nmero de lagunas.
&un6ue se lograra la uniformidad o la coincidencia de las normas de DIPr." los conflictos
subsistir5an en ra3n de las distintas calificaciones 6ue a una misma relacin 4ur5dica le
atribuye cada legislacin pri!ada nacional.
6oda norma indirecta serI deinida# en primer lu!ar# por el orden normativo del que
orma parte, por Con$encin, o por DIPr ;acional. Pero los ordenamientos normati$os
Econ$encionales o nacionalesF no dan respuesta de antemano, sal$o excepciones, a )ue
ordenamiento normati$o se de!e acudir para )ue !rinde deiniciones de los t%rminos
empleados en la norma indirecta.
La caliicacin es la determinacin de la naturaleHa jur"dica de una pretensin (
constitu(e una operacin previa a la eleccin de la le( aplica)le a dic1a pretensin.
(l pro!lema de las caliicaciones puede darse con respecto a cual)uier parte de la norma
indirecta, a!straccin #ec#a del orden p!lico, el )ue necesariamente se deine conorme al
Derec#o propio.
Ejemplos eJtra"dos de la jurisprudencia comparada<
,. Tres sistemas de DIPr. nacionales coinciden en someter la materia sucesoria al
derec#o del ltimo domicilio del causante, el r%gimen matrimonial a la ley del primer
domicilio conyugal, y los eectos del matrimonio a la ley del domicilio actual. 3i una
$iuda reclama una parte de los !ienes de su diunto marido, esta pretensin puede ser
caliicada como atinente al derec#o sucesorio+ o de naturale&a patrimonial, o ser
considerada un eecto del matrimonio. Cada una de las caliicaciones propuestas se
encuadra en distintas normas indirectas, y los resultados a )ue conduce cada una de
ellas pueden ser muy di$ersos.
-. 0a regla segn la cual el testamento otorgado por un soltero )ueda re$ocado por su
ulterior matrimonio, #a sido caliicada de naturale&a matrimonial por el derec#o ingl%s+
en cam!io pertenece al derec#o sucesorio en el derec#o alem'n y en el nuestro E9.->
CC/F.
9. 0os !ienes pertenecientes a una persona )ue muere sin #erederos y sin #a!er
otorgado testamento, pertenecen al (stado. Pero a $eces este derec#o se considera
como un aut%ntico derec#o #ereditario, en el derec#o alem'n y en el italiano+ otras
como un derec#o casi eudal Eingl%s anterior a ,2->F+ y otras un derec#o a los !ienes
$acantes undado en la so!erana del (stado Eingl%s moderno, 9:.. CC/F.
1. (l consentimiento )ue de!e prestar el padre o tutor para )ue pueda contraer
matrimonio el #i"o o pupilo menor, #a sido considerado perteneciente a las condiciones
constituti$as del matrimonio, )ue aectan su $alide& intrnseca, y aecta a la capacidad
de los contrayentes, su"etas a la ley personal Ecdigo ranc%sF+ en cam!io, el derec#o
ingl%s y el nuestro caliican la necesidad de ese consentimiento como relati$o a las
ormalidades extrnsecas del matrimonio, su"etas a la ley del lugar de cele!racin del
mismo.
:. 0a prescripcin li!eratoria es considerada una institucin de naturale&a procesal en el
derec#o angloamericano+ y una institucin de derec#o sustancial en el alem'n y en el
argentino.
Los 6ratados de =ontevideo.
;os !rindan e"emplos de caliicaciones.
(ncontramos caliicaciones aut'r)uicas de puntos de conexin. 3e dan deiniciones de
domicilio com?n, domicilio comercial, o del l#gar de c#m&limiento de los contratos.
(n otras ocasiones, los tratados caliican puntos de conexin de modo no aut'r)uico, indicando
el Derec#o competente para orecer la deinicin.
(xcepcionalmente se indica igualmente la ley competente para deinir un concepto contenido
en el tipo legal como el de PcomercianteP.
,ara Kaller de Orchansky) ELos con/lictos de cali/icaciones se originan con la coe8istencia de
sistemas nacionales de (6,r, y &or"#e cada ordenamiento .#r0dico &osee #n c#adro de
categor0as &ro&io' 3llo e8&lica &or "#e los con/lictos de cali/icaciones no se &rod#.eron antes
de la codi/icacinF' ,ero, en rigor, a#n"#e se lograra la #ni/ormidad o la coincidencia de las
normas de (6,r, los con/lictos s#$sistir0an en ra9n de las distintas cali/icaciones "#e a #na
misma relacin .#r0dica le atri$#ye cada legislacin &rivada nacional'
El Cdi!o Civil.
Tam!i%n el CC/, con intuicin, tropie&a con el pro!lema de las caliicaciones con nota!le
anterioridad a su descu!rimiento cientico. (n el art. ,?, al someter los inmue!les argentinos al
Derec#o argentino, se somete a este ultimo Derec#o tam!i%n su calidad de tales, o sea, la
deinicin del concepto de inmue!le, a dierencia del mue!le. (l art. ,, contiene un caso de
caliicacin aut'r)uica al distinguir entre mue!les con y sin situacin permanente.
?istoria de su sur!imiento del pro)lema de las Caliicaciones.
.oluciones orecidas< El CA.3 DE LA ;I8DA =AL6E.A ( el CA.3 DEL 6E.6A=EN63
3L:0RA73 DEL ?3LANDN..
(n ,.24, $tienne 2artin pu!lic tres series de artculos titulados 7De la imposibilidad de
llegar a la supresin definiti!a de los conflictos de leyesB. Dice el autor )ue si todos los
(stados uniicaran sus reglas de DIPr, por e"emplo, si dispusieran )ue la sucesin inmo!iliaria
se rigiera por la lex rei sitae y el r%gimen matrimonial por la ley elegida por las partes, los
conlictos de leyes no desapareceran, ya )ue las expresiones Asucesin inmo!iliariaB y
Ar%gimen matrimonialB, no tienen el mismo signiicado en distintos estados. J as, una
pretensin caliicada como sucesoria en un (stado, puede ser caliicada como matrimonial en
otro.
Para demostrar el car'cter esencialmente pr'ctico de este pro!lema, 5artn se reiere a una
sentencia dictada por la CIHT( D( /HG(0I/ EHecordar )ue este pas ue undado en ,.9?
!a"o ocupacin rancesa, )ue dur #asta ,2:1, y )ue es a!solutamente independiente desde
,2>-F
El caso de la ;iuda =altesa.
5artin descu!re el pro!lema de las caliicaciones en ,.24, al anali&ar la "urisprudencia
rancesa, so!re el llamado Caso de la ;iuda =altesa< o Anton cF 5art1olo. (ste caso se
reiere a una sentencia de la C'mara de Casacin de /rgelia.
<na pare"a de malteses
,
, contra"o matrimonio sin #a!er pactado una con$encin matrimonial, y
)ued sometaida a la comunidad legal impuesta por el )digo de %ohan $igente en 8alta,
lugar de cele!racin del matrimonio y del primer domicilio conyugal+ existan por otra parte,
!ienes inmue!les del matrimonio en /rgelia.
1
Malta: Isla del Mediterrneo entre Sicilia y frica. Sup. 316 Km2; Capital a !alleta: Carlos ! la
cedi" en 1#3$ a los ca%alleros de &odas' (ue sostu)ieron en ella un sitio memora%le contra los turcos en
1#6#. *onaparte se apoder" de la isla en 1+,-. os in.leses la ocuparon en 1-$$ y consi.uieron su
posesi"n en 1-1#. /stado del Commont01ealt0 en 1,62 y &ep3%lica en 1,+2. /n la actualidad 36$.$$$
0a%itantes.
0uego de $i$ir #a!erse casado y de #a!er $i$ido un tiempo en 8alta, el matrimonio de malteses
se traslado a /rgelia entonces =rancia donde se radicaron. /ll el marido ad)uiri inmue!les
y ue all donde, en ,..2, alleci.
0uego de allecido el marido, la $iuda, a la )ue la ley rancesa, $igente en esa %poca en /rgelia,
no le reconoca ningn derec#o sucesorio, pretendi se le concediera so!re los inmue!les
situados, adem's de su parte en la comunidad, pidi el usuructo de una cuarta parte de la
propiedad del marido, !as'ndose en los arts. ,4 y ,. del Cdigo Ho#an, )ue en la %poca critica
regan en 8alta, a ttulo de cnyuge sin recursos.
(l pro!lema consista en caliicar el derec#o del cnyuge sup%rstite como igura del r%gimen
matrimonial de !ienes o igura sucesoria.
3egn 5artin, la pretensin de la $iuda maltesa esta!a sometida a una alternati$a* si la cuarta
parte maltesa era un !eneicio emergente del r%gimen matrimonial, la $iuda tena derec#o a
reclamarlo+ si por el contrario era un derec#o sucesorio, no tena derec#o, por)ue los
inmue!les situados en /rgelia esta!an sometidos a la ley sucesoria rancesa.
3i estas disposiciones orman parte del r%gimen de !ienes, la $iuda gana el pleito, ya )ue a
dic#o r%gimen es aplica!le, segn el DIPr. =ranc%s, sea como Derec#o del primer domicilio
conyugal. 3i los mencionados preceptos, en cam!io, pertenecen al Derec#o 3ucesorio, la $iuda
pierde el litigio, puesto )ue el "ue& #a!r' de aplicar Derec#o =ranc%s, sea como Derec#o del
ultimo domicilio del de cu"us Emue!lesF, sea como lex situs Einmue!lesF+ y el derec#o ranc%s
desconoca en a)uel momento el pretendido derec#o de la $iuda, ya )ue el derec#o sucesorio
del cnyuge superstite en concurrencia con #erederos Psucesi!lesP, data en =rancia, desde
,.2,, desde cuya ec#a le corresponde una parte determinada en usuructo.
/#ora !ien, el Cdigo Ho#an incluye las disposiciones en el capitulo so!re el matrimonio,
mientras )ue el Derec#o =ranc%s las considera como parte del Derec#o 3ucesorio.
0a Corte de /pelaciones de /rgelia dio la ra&n a la 7iuda. 3e caliic, pues, segn la ley
aplica!le al r%gimen de !ienes del matrimonio Elex causaeF y no segn el Derec#o del Cue&
=ranc%s Elex oriF.
El caso del testamento ol!rao del 1olandCs.
(l segundo e"emplo utili&ado por 5artin es el del #oland%s )ue otorga en =rancia un testamento
olgrao, discuti%ndose despu%s de su muerte su $alide& ante un tri!unal ranc%s.
3e reiere a la aplicacin del art. 22- del Cdigo Ci$il Doland%s por un tri!unal extran"ero.
3egn el mencionado artculo* 7'n holands 6ue se encuentre en el e8tran4ero no podr9
otorgar testamento sino en la forma autntica y con arreglo a las normas en !igor en los
pa5ses en los 6ue el acto se reali3a:.
3i un #oland%s testa en =rancia en orma olgraa, puede un tri!unal ranc%s reconocer la
$alide& de este testamentoQ. Todo depende de la caliicacin )ue se le atri!uya a la pro#i!icin
del art. 22- del Cdigo Doland%s. 3i los tri!unales ranceses relacionan la pro#i!icin con la
capacidad del testador y le atri!uyen el car'cter de una regla de incapacidad, resol$er'n )ue el
testamento es nulo+ si por el contrario $inculan la pro#i!icin con la regla reerente a la orma
de los actos "urdicos, el testamento ser' $'lido por)ue la ley rancesa admite la orma olgraa.
3i se contempla la olograa desde el punto de $ista de la capacidad o incapacidad del testador
de otorgarlo, resulta aplica!le el Derec#o Doland%s, como derec#o nacional del testador, lo cual
nos conduce a su nulidad, ya )ue los #olandeses no pueden otorgar testamentos olgraos
dentro o uera de Dolanda. 3i la olograa de un testamento es un pro!lema de orma, se aplica
el derec#o ranc%s -locus re!it actum2, y el testamento es $'lido.
,ara Golanda se de$e en/ocar desde el &#nto de vista de la ca&acidad' ,ara Francia la
ologra/0a es #n &ro$lema de /orma'
(n lo reerente a la orma testamentaria, su punto de conexin in$oca el Derec#o del lugar de
otorgamiento del testamento. 0a deinicin de lo )ue #a de entenderse por Alugar del
otorgamiento del testamentoB Epunto de conexinF es misin del Derec#o =ranc%s Elex oriF. <na
$e& esta!lecida =rancia como tal lugar, el Derec#o =ranc%s Ea#ora como lex causa, o sea, ley
aplica!le a la causa )ue es en este supuesto la orma testamentariaF, nos deine el concepto de
AormaB como comprensi$o de la olograa. Por ltimo, el Derec#o ranc%s tam!i%n reglamenta
el pro!lema de la olograa, o sea, nos indica si un testamento olgrao es admisi!le y )u%
condiciones de!e cumplir para ser $'lido. (l testamento del #oland%s resulta $'lido desde el
punto de $ista ormal. (n segundo lugar, nos toca anali&ar la norma reerente a la capacidad
testamentaria. 3u punto de conexin es la nacionalidad del testador. /un)ue, en principio, la
caliicacin del punto de conexin se encomienda a la lex ci$ilis ori, con respecto a la
nacionalidad se estatuye una excepcin* ella se rige siempre conorme al Derec#o P!lico del
pas cuya nacionalidad el interesado ostenta. (n nuestro supuesto, el testado slo ostenta!a la
nacionalidad #olandesa+ y era realmente #oland%s. <na $e& determinado el Derec#o Doland%s
como aplica!le a la capacidad de testar, )ue es la causa de la norma indirecta so!re este tema,
el Derec#o Doland%s no slo nos indicar' )ue es lo )ue de!emos entender por el concepto de
Acapacidad testamentariaB Ela causa de la normaF, sino )ue simult'neamente reglamentar'
toda la extensin del concepto. Conorma a la concepcin #olandesa, en la capacidad
testamentaria encuadra entre otros, el pro!lema de la olograa. 0uego, el mismo Derec#o
Doland%s con respecto a la olograa inyecta a los #olandeses en la incapacidad de otorgar
testamentos olgraos en cual)uier parte del mundo. (l testador #i&o un testamento
ormalmente $'lido, pero sin tener capacidad para otorgarlo+ en otras pala!ras, redact un
testamento nulo. (l caso es similar al de un "o$en ranc%s de )uince a6os )ue #ace en =rancia
un testamento olgrao ormalmente perecto+ el testamento es nulo, por alta de capacidad.
Caso< Letras de Cam)io de 6ennessee.
(stas ueron li!radas en (stados <nidos y contro$ertidas ante los tri!unales alemanes, )ue
de!an aplicar derec#o de Tennessee como derec#o cam!iario material, y derec#o alem'n
lex ori como derec#o aplica!le al procedimiento.
3egn la caliicacin alemana, la prescripcin pertenece al derec#o material cam!iario+ segn
la anglosa"ona, al derec#o procesal.
Caliicando el derec#o cam!iario segn el derec#o de Tennessee, las reglas de prescripcin
son inaplica!les por)ue resultan procesales, y las cuestiones procesales est'n regidas por la
lex ori alemana. Caliicando el derec#o procesal segn el derec#o alem'n, tampoco se puede
aplicar las normas de prescripcin alemanas, por)ue %stas son de derec#o cam!iario. /s,
pese a )ue tanto para el derec#o alem'n como para el de Tennessee, las letras eran
prescripti!les, el Tri!unal 3upremo /lem'n lleg a la conclusin de )ue eran imprescripti!les.
(sta caso, seg?n Hoggiano, de!era #a!erse resuelto por aplicacin del derec#o de Tennessee
como un todo sistem'tico, consideran )ue el "ue& de Tennessee #a!ra aplicado sin #esitacin
la caliicacin de prescripcin como cuestin procesal, segn su caliicacin de DIPr E!asada en
la lex causaeF, concluyendo en la aplicacin del pla&o de prescripcin proporcionado por las
reglas procesales del #ipot%tico "ue&. (l "ue& alem'n de!a, entonces, aplicar la prescripcin
)ue #u!iese aplicado el "ue& de Tennessee, tomando el derec#o de Tennessee como el todo
sistem'tico de este derec#o actuali&ado en la pro!a!le sentencia del "ue& extran"ero Eteora del
uso "urdicoF.
3tros casos<
0a "urisprudencia argentina trat igualmente de manera ocasional y sin darse cuenta de estar
en presencia de las caliicaciones su intrincada pro!lem'tica.
Podemos citar como un e"emplo la sentencia del 9 de ;o$iem!re de ,21. de la C'mara Ci$il -R
de Capital, EC/ ,21.SI7, pag. :1,F decidi si )uera caliicar el car'cter mancomunado de un
testamento como orma Esometido a la ley local o como ondo Ereglamentado por el Derec#o del
ltimo domicilio del causanteF, caliicando el car'cter mancomunado como pro!lema ormal,
llega la sentencia a la $alide& de la ltima $oluntad del causante.
Tam!i%n contiene #uella del pro!lema de las caliicaciones la sentencia en 8aroni, (nri)ue $.
8attos Hodrgue&, Gerardo D EC/ ,21.SIII, pag. ::9F
(l caso m's importante es el )ue comentamos a continuacin*
;itivin"cola .ullim =elman ..A.
Caso resuelto por sentencia del 1 de octu!re de ,2>9, de la C'mara en lo Ci$il y Comercial de
5a#a 5lanca E(D . 219F. De a)u los #ec#os m's destacados* se li!ra una orden de pago en
8onte$ideo so!re un 5anco en ;ue$a JorT. (sta orden se endosa luego en /rgentina por el
(sta!lecimiento ;itivin"cola .ullim =elman ..A. demandada en este proceso, a un segundo
endosante, )uien, a su $e&, tam!i%n en /rgentina, lo endosa al actor, )uien por ltimo, lo
endosa, igualmente en la Hep!lica en procura, al 5anco /rgentino de Comercio, o al menos el
actor, no notiican el protesto a los anteriores endosantes. (l actor, al trope&ar en el e"ercicio de
su accin regresi$a contra la demandada con la negati$a de %sta, pide la apertura de la )uie!ra
por cesacin de pagos.
<rge sa!er si al caso es aplica!le el Tratado de Derec#o Comercial Terrestre de 8onte$ideo de
,21?. 3i la orden de pago constituyese una letra de cam!io, cada declaracin cam!iaria se
regira, conorme al principio de la autonoma, por el Derec#o del pas en el cual la declaracin
#aya sido emitida. Por lo tanto, la $alide& de la emisin de la orden de pago se regira por el
Derec#o <ruguayo, mientras )ue so!re la $alide& y los eectos de los endosos imperara el
Derec#o /rgentino. Como am!os actos #an tenido lugar en pases ratiicantes del Tratado, el
mismo resultara, si duda alguna, aplica!le. Todo cam!iara si crey%ramos )ue la orden de
pago constituyese un c#e)ue. (n este supuesto, parece )ue #a!ramos de acudir a la ley del
(stado en )ue el c#e)ue de pagarse Eart. 99, -G, p'rrao, inc. :F. Como tal ley sera la de ;ue$a
JorT, el Tratado de 8onte$ideo sera inaplica!le.
@ueda entonces por sa!er si la orden de pago li!rada en 8onte$ideo so!re un 5anco en
;ue$a JorT es una letra de cam!io, o si es un c#e)ue. Pero, a in de poder contestar a esta
cuestin, #ay )ue sa!er con anterioridad cual es el Derec#o Comercial )ue nos suministrar' las
deiniciones de los t%rminos Aletra de cam!ioB y Ac#e)ueB empleados en las normas indirectas.
/)u tenemos el c%le!re pro!lema de las caliicaciones. /#ora resulta )ue la ley uruguaya
so!re c#e)ues y cuentas corrientes !ancarias del -1 de mar&o de ,2,2 caliicara la orden
como letra a la $ista. 3egn el Derec#o /rgentino, en cam!io, la orden de pago parece
conigurarse como c#e)ue, )ue si !ien en el momento crtico no se admita como li!rado desde
o so!re la /rgentina Eart. 422 del CCI/F, era an entonces $'lido li!r'ndose desde el <ruguya
so!re ;ue$a JorT.
0a sentencia caliica la orden, segn el Derec#o Comercial <ruguayo, como letra+ llega, as, al
princpio de la autonoma y aplica, en in de cuentas, a los endosos el Derec#o /rgentino.
7. tam!i%n sentencia del -:L?9L,2., de la 3uprema Corte de la Pro$incia de 5uenos /ires, caso A3usana
0agardeB, en (D Diario del -2L?4L,2.,, allo 91.414, con comentario de Goldsc#midt.
.3L8CI3NE. PR3P8E.6A.<
,. LEM 73RI*
Seg?n 2art5n la cali/icacin es Ela determinacin de la nat#rale9a .#r0dica de la &retensinF y
constit#ye #na o&eracin &revia a la eleccin de la ley a&lica$le a dicha &retensin' La sol#cin
"#e &ro&one es cali/icar de ac#erdo a la le8 /ori' La a&licacin de #na ley e8tran.era &ara
resolver el con/licto de cali/icaciones constit#ye #n atentado a la so$eran0a del 3stado "#e la
admite' *orres&onde a cada 3stado limitar la a&licacin de las leyes e8tran.eras so$re s#
territorio, y la cali/icacin, &revia a la designacin de esa ley, de$e ser e/ect#ada con/orme a
las reglas en vigor en el 3stado'
(n ,.2,, un "urista alem'n, Ua#n, se ocup tam!i%n de los conlictos de caliicaciones, sin )ue
sus tra!a"os inluyeran en 5artin. 0os denomin conlictos latentes, o conlictos de leyes
implcitas, y consider )ue se origina!an en las di$ergencias entre los (stados acerca de la
naturale&a de las relaciones "urdicas. /l igual )ue 5artin sostu$o )ue aun)ue los (stados
uniicaran sus normas de colisin y atri!uyeran a los conceptos contenidos en los puntos de
conexin un $alor internacional, su!sistira un tercer tipo de conlictos resultante de la
di$ergencia de los derec#os pri$ados internos.
0os conlictos de caliicaciones de!en ser resueltos mediante la in$estigacin de las
instituciones extran"eras seme"antes a una institucin determinada de la lex ori. (sta similitud
se !asa en la uncin de las reglas consideradas, nocin )ue s se aproxima a la concepcin del
Ain socialB.
0a relacin "urdica pri$ada de!e ser caliicada de acuerdo al cuadro de categoras )ue orece
el sistema "urdico del (stado al cual pertenece el "ue& )ue entiende en la causa. Day
argumentos "urdicos y pr'cticos, el primero en se !asa en la so!erana y en la autolimitacin
de la $oluntad del (stado, teniendo en cuenta )ue el (stado es el )ue consiente la aplicacin
de derec#o extran"ero, es el mismo (stado el )ue de!e esta!lecer los lmites o el alcance. (l
argumento pr'ctico reside en la imposi!ilidad natural de proceder de otro modo, puesto )ue si
se pretendiera caliicar de acuerdo a la le8 ca#sae se caera en un crculo $icioso, como
precisar la ley competente sin i"ar antes la caliicacinQ. 0a caliicacin es una operacin pre$ia
y de ella depende la eleccin de la norma indirecta, )ue a su $e& designa la le8 ca#sae. 0a
relacin de!e ser caliicada en una categora del sistema "urdico nacional, o sea en una
categora perteneciente a la lex ori. (ste sistema admite dos excepciones en )ue de!e
caliicarse segn la le8 ca#sae* cuando se trata de determinar la naturale&a mue!le o inmue!le
de un !ien Ela le8 sit#s es so!eranaF+ la segunda concerniente al dominio de la autonoma de la
$oluntad* la caliicacin de!e ser #ec#a de conormidad a la ley elegida por las partes.

2. LEM CA8.AE*
3e critic a 5artin, por)ue al despo"ar a la ley extran"era de las caliicaciones )ue le son
propias, pri$a de todo eecto la designacin de esa ley. Cuando el legislador determina la ;C de
las relaciones de derec#o )ue le est'n sometidas, e"erce una uncin esencial+ 3ustituir los
caracteres propios de una relacin constituida por una ley extran"era por la naturale&a "urdica
tomada de la lex ori, reduce a la nada la aplicacin eecti$a de la ley extran"era. ACuando un
"ue& se pronuncia por la aplicacin de la ley extran"era a una relacin de derec#o, entiende
aplicar dic#a en tanto ella organi&a y regula esa relacinB. (ste criterio ue muy criticado. 3e le
reproc#a )ue al someter la caliicacin de una relacin a la ley declarada aplica!le, incurre en
un crculo $icioso, ya )ue la eleccin de la ley competente depende de la caliicacin.
Wol y W. Goldsc#midt son partidarios de la caliicacin lex causae en ra&n de )ue cada regla
legal de!e tomar su caliicacin del sistema "urdica al )ue pertenece. Para "ustiicar el rec#a&o
del m%todo de la lex ori )ue sostiene 5artin, y )uienes piensan como %l, caliican las relaciones
nacidas en el extran"ero conorme a las concepciones del sistema "urdico local.
/ la o!"ecin del Acrculo $iciosoB los sostenedores de la lex causae responden )ue el deecto
pro$iene de la particular estructura de la norma indirecta.
+. CALI7ICACI3NE. A86ARO8ICA.*
(rnst Ha!el sostiene )ue la caliicacin tiene por o!"eto )ue los #ec#os designados en el tipo
legal de la norma indirecta, y caliicar consiste en $eriicar si estos #ec#os est'n contenidos en
una categora a!stracta determinada mediante el auxilio del m%todo comparati$o. 3egn este
sistema los conceptos AsucesionesB, Ar%gimen matrimonialB, Aestatuto personalB, etc., no se
reieren a la naturale&a "urdica de las reglas de derec#o, sino )ue designan ciertas
caractersticas )ue podemos discernir en las situaciones 'cticas, de la $ida misma.
Tanto la teora )ue recomienda caliicar segn la lex ori, como la )ue coniere la caliicacin de
la lex causae, tiene el incon$eniente de Anacionali&arB la relacin extranacional, por)ue la
u!ican a %sta en el cuadro de categoras de un derec#o nacional, el propio o uno extran"ero.
(sto signiica or&ar la situacin #asta adoptarla a un molde nacional. (sta adaptacin es
per"udicial, especialmente por)ue un cuadro nacional puede no tener una categora adecuada.
(stas ra&ones indu"eron a $arios autores a intentar un nue$o sistema, el de la caliicacin
autnoma o doctrinas aut'r)uicas. Categoras extra ordinem, categoras tipo, caliicacin de las
situaciones de #ec#o, ueron soluciones propuestas. Itros llegaron a sostener )ue las normas
de DIPr son supranacionales, y de!en tener un cuadro de caliicacin propio.
Las caliicaciones ( los autores.
0os descu!ridores del pro!lema de las Caliicaciones ueron Etienne 5artin en
=rancia en ,.24, y P1an en /lemania en ,.2,, ueron los descu!ridores del pro!lema.
/m!os #an sugerido resol$erlo mediante la lex ori, ya )ue las cuestiones
contempladas en las normas de conlicto de!en deinirse segn la ley del oro y no otra.
5artin, sin em!argo, ya presenta!a una excepcin para caliicar los mue!les o
inmue!les segn la lex situs y no se!n la leJ ori.
7%le& puede considerarse un precursor en este punto al esta!lecer criterios de
caliicacin en los artculos ,? y ,, del Cdigo Ci$il de ,.>2.
Despa!net# Clunet# en ,.2.+ =. Qol y Q. 0oldsc1midt posteriormente #an
sugerido )ue las deiniciones o caliicaciones de!an tomarse del derec#o indicado por
la norma de conlicto* la lex causae+ undamentalmente por)ue toda norma legal toma
sus clasiicaciones del sistema "urdico al )ue pertenece+ rec#a&an a 5artin y a sus
partidarios por)ue dicen )ue se caliican de ese modo las relaciones nacidas en el
extran"ero conorme a las concepciones del sistema "urdico local.
Ra)el# 5ecRett ( C1es1ire E,G (d.F, siguieron un m%todo nue$o de caliicaciones
aut'r)uicas* las deiniciones de!an !uscarse en la ciencia general del derec#o y en los
principios generales de uni$ersal aplicacin. (sta idea de la caliicacin !asada en el
m%todo comparado, es imposi!le en la pr'ctica.
7alcon)rid!e #a propuesto otro camino al )ue llam A$a mediaB. 3egn %l #a!ra )ue
adoptar caliicaciones pro$isionales segn la lex ori, y considerar las leyes aplica!les
en su contexto. 3e tratara de respetar las respecti$as eseras de competencia so!re
las cuestiones caliicadas segn las respecti$as leyes aplica!les.
Conclusin -Paller de 3rc1ansR(2.
Si en #n convenio internacional se ha ado&tado #na cali/icacin #ni/orme, Dsta se im&one a los
3stados + &arte siem&re, a#n c#ando no coincida con la inter&retacin de los tri$#nales
locales a la misma sit#acin .#r0dica' 3n este caso se est= en &resencia de #na cali/icacin
s#&raestatal (doctrinas a#t=r"#icas)'
2 /alta de ac#erdo internacional, el inter&rete, /rente a #na sit#acin de hecho, &roceder= a
cali/icarla en &rimer l#gar, de ac#erdo a los conce&tos o categor0as .#r0dicas de s# &ro&io
ordenamiento (cali/icacin con/orme a la le8 /ori)', "#e es la ?nica &osi$le, ya "#e es la ?nica
"#e domina el .#r9 intDr&rete del caso' 3sta cali/icacin &rimario no &#ede tener otro
/#ndamento "#e el c#adro de categorias .#r0dicas e8istentes en el ordenamiento local'
3/ect#ada la cali/icacin le8 /ori, el intDr&rete seleccionar= #na norma indirecta c#yo ti&o legal
contiene la descri&cin del caso cali/icado' Si la norma indirecta elegida res#lta ser de
im&ortacin, ha$r= "#e ac#dir al derecho e8tran.ero declarado com&etente' La inter&retacin
de los tDrminos em&leados &or la norma indirecta en s# ti&o legal, de$er= hacerse con/orme al
derecho declarado a&lica$le, es decir con/orme a la le8 ca#sae' 3llo e"#ivale a decir "#e slo
se a&licar= derecho e8tran.ero en la medida en "#e dicho derecho /or=neo estime "#e es
a&lica$le al caso'
LA. CALI7ICACI3NE. EN EL DEREC?3 IN6ERNACI3NAL PRI;AD3 AR0EN6IN3.
Cdi!o Civil.
;o se encuentra en el CC/ ninguna disposicin )ue aluda expresamente al pro!lema de
las caliicaciones. 3in em!argo algunos artculos tiene reerencias intesantes* como el ,?,
)ue determina )ue la calidad de inmue!le de un !ien, depende de la ley de situacin , )ue
es la lex causae.
(l 249 deine la orma de los /C y en la nota se descri!en todos los elementos
comprendidos en la orma.
(l ,-,,, exige para los contratos cele!rados en el extran"ero para transerir derec#os reales
so!re inmue!les situados en H/, consten en intrumentos p!licos. Pero la nota dice )ue no
se reiere especicamente a los certiicados por notarios o escri!anos, sino a los )ue en
esas otras naciones se entienda por instrumento p!lico, )ue puede no coincidir con
nuestro concepto.
(l 9>?4 deine al testamento como acto escrito. 0a nota dice )ue la escritura es un car'cter
esencial del testamento.
(l matrimonio cele!rado en el extran"ero se rige por la ley del lugar de cele!racin. 0a
caliicacin de una unin como matrimonio corresponde de la lex causae.
6ratados de =ontevideo.
0os Tratados de ,..2 y ,21? no resuel$en de una manera general los conlictos de
caliicaciones )ue pueden suscitarse entre los pases signatarios. 3in em!argo, la
deinicin de los puntos de conexin domicilio, lugar de cumplimiento de los contratos,
contenida en am!os Tratados, implica uniormar conceptos.
Itros conceptos uniicados corresponden a lugar de residencia, domicilio de padres,
tutores y curadores, domicilio conyugal+ la lex sitae para los !ienes sea donde uere )ue
existiesen.
0a ley del lugar de cele!racin de los contratos de!en cumplirse, decide si es necesario
)ue se #agan por escrito y la calidad del documento correspondiente.
(l punto de conexin lugar de cumplimiento se encuentra caliicado tam!i%n+ el car'cter de
comerciante, y otros puntos.
E. LA C8E.6I:N PRE;IA.
(l caso iuspri$atista internacional puede presentar cuestiones di$ersas pero lgicamente
$inculadas, de modo )ue una resulte condicionante de otra, condicionada. /s, la $alide& de
una adopcin puede ser cuestin condicionante de una pretensin #ereditaria+ como pueden
tam!i%n presentarse $arias cuestiones condicionantes. 3e plantea as el pro!lema de si el
derec#o elegido por la norma de conlicto del "ue& para resol$er la cuestin principal es tam!i%n
competente para resol$er las cuestiones pre$ias o incidentales. V(l derec#o elegido para
solucionar la cuestin principal de!e a!sor!er la solucin de las cuestiones incidentalesQ.
La c#estin &revia es llamada tam$iDn c#estin incidental o &reliminar' S#rge c#ando la
sol#cin de #na c#estin &rinci&al de&ende de #na o m=s c#estiones "#e &or ese motivo se
denominan &revias, &reliminares o incidentales' La c#estin &revia se &resenta des&#Ds de la
determinacin del derecho a&lica$le a la c#estin &rinci&al- si $ien la decisin de la
controversia &rinci&al de&ende de ella'
0a cuestin pre$ia se de!e dierenciar de la cuestin principal.
(l tema undamental es sa!er )ue ley o derec#o de!e aplic'rsele a la cuestin pre$ia, la ley de
la cuestin principal, o !ien, la lex ori, es decir la ley del "ue& )ue entiende en la causa.
3.em&los il#strativos)
,. <n s!dito griego domiciliado en Grecia muere a!intestato de"ando !ienes inmue!les
en la /rgentina. 0a esposa, con residencia en nuestro pas, solicita la posesin de los
!ienes. (l "ue& argentino de!e aplicar derec#o ci$il griego a la sucesin mo!iliaria del
causante. Pero surge un interrogante acerca de la calidad de esposa de la presunta
$iuda* V(s realmente $iuda y #a sido en $ida del causante AesposaB, la pretensoraQ 3e
#a planteado una cuestin pre$ia* la $alide& del matrimonio.
0a respuesta depender' de las reglas de DIPr )ue utilice el "ue& para "u&gar la $alide&
del matrimonio Elas normas indirectas del oro+ o las reglas de conlicto griegasF. 3e
ad$ierte en este caso )ue la $alide& del matrimonio #a surgido incidentalmente dentro
de un "uicio sucesorio, y como el derec#o sucesorio aplica!le es el derec#o griego, el
"ue& puede ignorar su propia norma indirecta y aplicar la norma indirecta griega,
denegando a la mu"er el derec#o #ereditario.
-. 0a legitimidad de un ni6o depende de la $alide& del matrimonio de sus padres. 3i
segn la lex ori, la legitimidad cuestin pre$ia, se rige por el derec#o de otro pas, la
ley del domicilio de los padres al tiempo del nacimiento del #i"o, el la regla de DIPr. de
ese pas Enorma indirecta causaeF, la )ue decidir' )u% ley regula la cuestin pre$ia
relati$a a la $alide& del matrimonio.
(l leading case es el de APonnoucannamalle cL;adimoutoupolleB resuelto en ,29, por la Corte
de Casacin =rancesa. (l citado allo se plante con moti$o de un "uicio sucesorio en el )ue se
plante la cuestin pre$ia de la legitimidad de una adopcin. / los !ienes inmue!les situacin
en la Coc#inc#ina, y )ue integra!an el patrimonio del causante, les era aplica!le la ley
rancesa.
(sta ley la rancesa , por su parte, pro#i!a la adopcin cuando el adoptante tena #i"os
legtimos. (n cam!io el derec#o de la India, conorme al cual se reali& la adopcin, no
contena una pro#i!icin similar. 0os tri!unales ranceses, en todas las instancias, rec#a&aron
la demanda de un descendiente del #i"o adopti$o por aplicacin exclusi$a del derec#o ranc%s.
Con un criterio estricto, el pleito no ue tratado como un pro!lema de Cuestin Pre$ia en el
DIPr, pero constituy el punto de partida de las ela!oraciones tericas reali&adas
especialmente por la doctrina alemana.
P3NN38CANNA=ALLE C.F NADI=38638P38LLE Edescu!ierto por 8elc#ior y Wengler,
,29,F.
(s este caso se plantea la situacin de una amilia de nacionalidad inglesa )ue #a!ita!a en la
India, y tena !ienes en la Coc#inc#ina.
(l "ee de amilia era due6o de una gran ortuna, constituida en parte por inmue!les situados en
o )ue entonces era territorio ranc%s ECoc#inc#ina o Indoc#ina, actal 7ietnamF.
Tena $arios #i"os legtimos, y un #i"o adopti$o conorme a las leyes indias. (ste #i"o adopti$o, a
su $e&, casado con la Dame, allece, antes )ue su padre adoptante, de"ando un #i"o legitimo.
(l adoptante, "ee de amilia allece en ,2-:, #a!iendo redactado, antes de )ue esto ocurriera,
un testamento #ec#o en ,2--, des#eredando a su nieto adopti$o, )ue por derec#o de
representacin ocupa el lugar de su padre premuerto.
0a Dame Ponnoucannamalle inicia un "uicio solicitando la impugnacin del testamento. 3u
peticin se !asa en el art. 9G del apartado -G del Cdigo ;apolenico* ILos $ienes sit#ados en
el territorio /rancDs, se regir=n &or el derecho /rancDsI. (ste determina )ue el nieto adopti$o
representa legtimamente al padre premuerto como #eredero legitimario.
0os otros #erederos del causante plantean como cuestin pre$ia la $alide& de la adopcin.
(n ,2-. el Tri!unal de 3aign rec#a&a el cuestionamiento a la $alide& de la adopcin.
(n ,2-2 la Corte de 3aign conirma, y en ,29, el Tri!unal de Casacin =ranc%s #ace suyos
los argumentos, por cuanto la adopcin es $alida. Pero el mismo tri!unal le desconoce eectos
sucesorios.
Las re!las de transmisin 1ereditaria dice que se ri!en por la le( del lu!ar donde se
u)ican# por consi!uiente# el inmue)le se ri!e por la le( rancesa. Pero la le( rancCs# en
el art. +&& del Code# considerado de 3rden Pu)lico -valla al derec1o eJtranjero2
esta)lece que< no puede adoptar quien tiene 1ijos le!"timos.
Si bien la adopcin es !9lida seg;n la ley de la India" ley personal de adoptante y
adoptado" y 6ue ser5a la ley aplicable" si la !alide3 de la adopcin fuese el ;nico
problema planteado" no es !9lida la adopcin de acuerdo al Derecho francs 6ue rige la
sucesin" prohibiendo el art. <== del )) francs la adopcin reali3ada por un adoptante
con hi4os matrimoniales. Por lo tanto# los eectos de la adopcin son nulos para 7rancia.
Day autores )ue niegan la existencia de la cuestin pre$ia, por di$ersas ra&ones, como ser )ue
la terminologa es errnea o incorrecta, puesto )ue la llamada cuestin pre$ia surge con
posterioridad y no pre$iamente. I !ien, )ue la ley de la cuestin pre$ia y de la principal en el
caso coinciden+ de otro modo la cuestin #a!ra sido la misma.
3olo al margen recordamos )ue el Derec#o ingl%s de a)uella %poca, a dierencia del ranc%s,
no conceda a los descendientes matrimoniales derec#os legitimarios, ra&n por la cual desde
el punto de $ista ingl%s, nada o!sta!a a )ue el padre de #i"os matrimoniales adoptara a un
tercero.
S0RI=ALDI# =I08EL A. ..F .8CE.I:NT / -LL. 6omo ,&# pa!. ,$+ ( ss2.
(ste caso decide, segn la opinin mayoritaria de manera incorrecta e in"usta lo siguiente* E3l
hi.o ado&tado en el e8tran.ero &or &ersona /allecida antes de la sancin de la ley 1:'B>B con
$ienes de.ados en el &a0s, si $ien tiene vocacin hereditaria carece de derecho a reci$ir los
inm#e$lesF' ELa vocacin hereditaria del hi.o ado&tado con/orme a #na ley e8tran.era "#e le
reconoce derechos hereditarios m=s e8tensos "#e la ley 1:'B>B, "#eda limitada a la medida en
"#e Dsta la ace&taF'
(l causante, 8iguel /. Grimaldi, de nacionalidad y domicilio italiano, #a!a adoptado en ,294
en Italia a Concepcin Di Paola Grimaldi, tam!i%n italiana y domiciliada en Italia.
(n ,219 allece Grimaldi, con ltimo domicilio en Italia, siendo conorme al Derec#o Italiano su
nica #eredera su #i"a adopti$a, Concepcin Di Paola Grimaldi Eart. :>4 CCIF.
(l causante de"a en la /rgentina un inmue!le y una cuenta corriente, pro!a!lemente un
su!producto de a)u%l.
/m!os !ienes relictos son reclamados por el Conse"o ;acional de (ducacin.
(l "ue& de ,G Instancia declara nula la adopcin por estimarla contraria al orden p!lico
argentino )ue en a)uella %poca no la admita.
0a C'mara aplica a la adopcin el Derec#o Italiano, la considera $'lida y compati!le con el
orden p!lico argentino. 0uego somete la C'mara la sucesin de los inmue!les argentinos al
Derec#o argentino en $irtud del art. ,? del CC/, )ue se !asa en la so!erana territorial E$er
nota al art. -:?4F+ y niega a la #i"a adopti$a la $ocacin sucesoria. Por ltimo, se regula la
cuenta corriente por el Derec#o Italiano Earts. 9-.9 y 9>,- CC/F+ y por consiguiente, la #i"a
adopti$a tiene derec#o a #eredarla.
0a sentencia del "ue& de ,G Instancia es igual al pensamiento de las sentencias rancesas en el
caso APonnoucannamalleB. (n el ondo, si !ien !a"o el disra& del orden p!lico, los "ueces
aplican a la cuestin pre$ia de la adopcin el mismo Derec#o Pri$ado )ue rige la cuestin
principal, )ue es la sucesin. 0a C'mara, en cuanto a la sucesin en el inmue!le argentino,
distingue entre la $alide& de la adopcin Ecuestin pre$iaF, )ue se rige conorme al Derec#o
Italiano y )ue )ueda garanti&ada, y la $ocacin sucesoria de una #i"a adopti$a, )ue se regula
en $irtud del Derec#o /rgentino, )ue, como en la ec#a crtica desconoca la adopcin, por
supuesto tampoco enumera!a al #i"o adopti$o entre los #erederos a! intestato. ;o o!stante,
aplicar a la $alide& de un negocio "urdico una ley, y a sus eectos otra, es contradictorio, si esta
ltima ley le niega todo eecto por reputarlo nulo* en realidad, as se aplica slo la segunda ley
tam!i%n a la $alide& del negocio. (n otras pala!ras, la C'mara, si !ien parece comulgar con un
criterio m's cosmopolita, sigue las #uellas del caso Ponnoucannamalle y aplica a la $alide& de
la adopcin como ttulo #ereditario del inmue!le argentino, el Derec#o argentino. Doy se #a!ra
admitido el recurso extraordinario a causa de la ar!itrariedad de la sentencia.
En resumen<
Se trata de #n caso similar, en c#anto a los temas, al anterior'
Se reconoce #na ado&cin, &ero se reh#sa reconocer derechos s#cesorios invocando el
art' 1J del *digo *ivil, "#e se considera de Orden ,#$lico (Los $ienes m#e$les sit#ados
en el territorio de la 1e&?$lica son regidos &or las leyes del 3stado e8cl#sivamente''')' +
+ota al art. >?@A# Dominio eminente del $stado y Dominio ci!il.
(l estado tiene el derec#o de reglamentar las condiciones y las cargas p!licas de la propiedad
pri$ada, ya )ue tiene un poder, un derec#o superior de legislacin, de "urisdiccin y de
contri!ucin, )ue aplicado a los inmue!les, no es otra cosa )ue una parte de la so!erana
territorial interior. / este derec#o del (stado, )ue no es no $erdadero derec#o de dominio, le
corresponde a los particulares someter sus derec#os a las restricciones necesarias al inter%s
general.
Para 5oggiano, ante todo, #ay )ue dar la pala!ra al autor de las normas de conlicto. /s, por
e"emplo, un contrato accesorio puede estar sometido al mismo derec#o )ue rige el principal+ tal
las reglas de los Tratados de Derec#o Ci$il Internacional de 8onte$ideo de ,..2 y ,21?. 0a
norma de conlicto puede elegir el derec#o aplica!le a la cuestin incidental.
3i las normas de conlicto callan respecto de las cuestiones incidentales, no se de!e an dar
por agotada la tarea interpretati$a, y pasar a integrar lagunas. /ntes #ay )ue estudiar la
interconexin sistem'tica de las normas de conlicto comprendidas, a in de descu!rir la
$oluntad de su autor. / alta de regulacin especial de las cuestiones conectadas, si no #ay
indicacin legal de cmo resol$erlas, de!en resol$erse independientemente, someti%ndolas a
sus respecti$os derec#os elegidos Elex causaeF en los di$ersos tipos legales )ue #a construido.
(l derec#o elegido de!e ser respetado tal cual es Euso "urdico extran"eroF slo en la materia
para la cual es elegido. /s, por e"emplo, el derec#o del ltimo domicilio del causante es elegido
para regir su #erencia, pero no para regir la $alide& de una adopcin en )ue se unda una
pretensin de #erencia, regida por el derec#o domiciliario del adoptado.
(n realidad, se pregunta* VCmo resol$era el "ue& del ltimo domicilio del causante las
cuestiones sucesorias tomando en cuenta la pro!a!le sentencia del "ue& del domicilio del
adoptado so!re la $alide& de la adopcinQ.
<n delicado pro!lema se plantea, en cam!io, cuando slo la cuestin principal resulta regulada
en un tipo legal, y no la pre$ia so!re la cual existe una laguna de norma de conlicto. (sto es lo
)ue sucedi con el Caso GHI8/0DI.

6eor"a de la jerarquiHacin.
(sta teora propone "erar)ui&ar las cuestiones concatenadas y someter unas al Derec#o
aplica!le a otras. (n cuanto al criterio de "erar)ui&acin se dan dos posi!ilidades* el ideal Eo el
lgicoF, y el real Eo procesalF.
(l criterio ideal estima cuestin principal a)uella )ue constituye la condicin de otra* la
cuestin condicionante pri$a so!re la condicionada. Desde este 'ngulo $isual, la adopcin o
el matrimonio o la iliacin matrimonial pueden ser, por e"emplo, condiciones de la $ocacin
sucesoria+ entonces las leyes aplica!les a a)uellos regiran igualmente %sta.
(l criterio real, al contrario, considera cuestin principal el tema de la peticin en la
demanda, mientras )ue todas sus condiciones no seran sino cuestiones pre$ias. Desde este
punto de $ista, sera cuestin principal en un "uicio sucesorio el pro!lema de la $ocacin
sucesoria+ todas las cuestiones de las cuales a)u%lla dependiese seran, al contrario,
cuestiones pre$ias sometidas, estas ltimas, al Derec#o )ue impera so!re a)u%lla.
Las teor"as de la jerarquiHacin aco!en como justo el criterio real. 0a eleccin del criterio
real est' "ustiicada, puesto )ue la idea directri& de las teoras de la "erar)ui&acin consiste en
)ue se d% al caso igual solucin )ue la )ue le dara el "ue& )ue resuel$e so!re la contro$ersia+ y
esta idea es acertada, aun)ue slo puede ser admitida dentro del m%todo analtico.
0as teoras de la "erar)ui&acin est'n de acuerdo en distinguir, entre pro!lemas concatenados,
pro!lemas principales y pro!lemas pre$ios, someter los ltimos al Derec#o )ue rige los
primeros, y considerar pro!lemas principales los )ue se #acen tem'ticos en la peticin de
demanda. 3in em!argo, al determinar el Derec#o aplica!le a la cuestin pre$ia, las teoras de
la "erar)ui&acin se di$iden.
0a primera corriente aplica al pro!lema pre$io el Derec#o Pri$ado del pas, cuyo Derec#o
impera so!re la cuestin principal. De a)u la doctrina de los APounnoucannamalleB y
AGrimaldiB. (n el primero, el Derec#o ranc%s rige la cuestin principal de sucesin, por ello
regula igualmente la $alide& de la adopcin. (n el segundo caso, el Derec#o argentino rige la
sucesin en el inmue!le argentino, por ende, el Derec#o Ci$il argentino impera tam!i%n so!re
la $alide& de la adopcin. 3e puede, por ello, caracteri&ar la primera corriente como la Steor"a
de la jerarquiHacin con el imperio del Derec1o PrivadoT.
Itros partidarios de la teora de la "erar)ui&acin impugna!an este procedimiento* si se declara
aplica!le a la cuestin principal un Derec#o determinado, el caso de!e resol$erse tal cual sera
resuelto en el pas cuyo Derec#o se declara aplica!le+ a#ora !ien, en a)uel pas no aplicaran a
la cuestin pre$ia el propio Derec#o Interno directamente, sino )ue la someteran a a)uel
Derec#o Pri$ado )ue su DIPr. indicara como aplica!le. 0a cuestin pre$ia )ueda sometida a
a)uel Derec#o Pri$ado )ue el DIPr. de a)uel pas considera competente, cuyo Derec#o rige la
cuestin principal. / la $alide& de la adopcin no se de!era #a!er aplicado el Derec#o Ci$il
ranc%s o argentino, sino a)uel Derec#o Ci$il )ue el Derec#o Internacional Pri$ado =ranc%s o
/rgentino declara aplica!le. (sta segunda corriente puede denominarse como la Steor"a de la
jerarquiHacin con el imperio del Derec1o PrivadoT.
(n realidad, airma Goldsc#midt, las teoras de la "erar)ui&acin son in"ustas. Descuidan el
m%todo analtico, el cual, sin em!argo, es diTelgicamente re)uerido en los casos
a!solutamente internacionales. 3e puede decir )ue conducen a resultados a!surdos. 3i por
e"emplo, la se6ora Ponnoucannamalle antes de allecer el adoptante #u!iese pedido mediante
accin meramente declarati$a una sentencia declarando la $alide& de la adopcin, como en
este caso slo se planteara el pro!lema de la adopcin, %sta #a!ra sido declarada $'lida por
#a!%rsele aplicado el Derec#o Ingl%s. 8as tarde, en el proceso sucesorio la cosa "u&gada
#a!ra o!ligado a aceptar la sentencia. In$olucrando, al contrario, el pro!lema de la $alide& de
la adopcin en el sucesoria, la primera se rige por el Derec#o Ci$il =ranc%s y resulta nula.
(l criterio real de "erar)ui&acin no es reali&a!le si la disposicin adopta el criterio ideal.
Day )ue rec#a&ar la teora de la "erar)ui&acin en sus dos ormas, como $iolatorias del m%todo
analtico analgico, cuyas posi!les allas slo pueden remediarse por el m%todo sint%tico
"udicial, pero no por un m%todo sint%tico legislati$o. 0as allas no se pueden con"urar de
antemano y de modo gen%rico, sino slo en el caso concreto y cuanto se presentan.
6eor"a de la equivalencia.
0as teoras de la "erar)ui&acin de cuestiones conexas de!en sustituirse por la doctrina de la
equivalencia.
0a teora de la e)ui$alencia sostiene )ue cada causa, se presente "udicialmente a solas, o lo
#aga unida a otras causas con las )ue orma un con"unto lgico, se rige in$aria!lemente por su
propio Derec#o )ue es a)uel )ue el DIPr. del "ue& indica.
(sta doctrina es, aortunadamente, tam!i%n la )ue impera en la "urisprudencia y en la literatura
"urdica.
;ota*
,ara el 2d.#nto (29ar), la teor0a de la e"#ivalencia se a&lica en seg#nda instancia en
,onno#cannamalle y @rimaldi'
3n tanto "#e *laria di/erencia am$os casos' 3n ,o#nnocannamalle, &ara el tit#lar, se
a&lica la teor0a de la .erar"#i9acin, y en @rimaldi se a&lican dos &#ntos de cone8in)
le8 rei sitae, y ley del ?ltimo domicilio'
,ara Kaller de Orchansky, si la c#estin &rinci&al est= sometida a #n derecho e8tran.ero, slo ella se rige
&or dicho derecho e8tran.ero, y las c#estiones &revias de$en resolverse &or la a&licacin de las normas
de (6,r del /oro, es decir, la le8 /ori'
%. EL 7RA8DE A LA LE9
-Para 0oldscmidt constitu(e la caracter"stica ne!ativa del tipo le!al de la norma
indirecta# es decir aquella cu(a ineJistencia se requiere para que la norma acte2.
La norma indirecta de DIPr remite a un determinado ordenamiento para 6ue ste
regule una situacin 4ur5dica" para ello la norma utili3a un punto de cone8in#
personal" real o !oluntario. $l legislador pre! la reali3acin 7normal: del punto
de cone8in y por lo tanto la competencia 7normal: del derecho seBalado. Pero
ocurre a !eces 6ue los particulares se acogen deliberadamente a un
ordenamiento 4ur5dico cuya reglamentacin les resulta m9s fa!orable 6ue otra"
nacional o e8tran4era" a la cual normalmente est9n su4etos. Para lograr sus
propsitos# e!adir el derecho normalmente competente" y lograr la aplicacin de
otro derecho m9s fa!orable" alteran !oluntaria y maliciosamente el punto de
cone8in utili3ado por la norma indirecta. udan su domicilio" ad6uieren una
nue!a nacionalidad" cambian el lugar de situacin de un bien" otorgan un
testamento fuera de su domicilio" etc. La intencin 6ue anima a los particulares
es fraudulenta por6ue los cambios operados en los puntos de cone8in carecen
en absoluto de sinceridad" son efectuados con el fin e8clusi!o de eludir la ley
normalmente competentes del cambio" y obtener la aplicacin del nue!o derecho
6ue resulta competente despus del cambio.
Debe tenerse en cuenta 6ue en los casos en 6ue los particulares eligen un punto
de cone8in para obtener resultados 6ue no podr5an alcan3ar de otro modo" el
punto de cone8in se reali3a" es decir" hay un !erdadero cambio" no un cambio
simulado.
La nocin de fraude a la ley en DIPr es el remedio necesario para 6ue la ley
conser!e su car9cter imperati!o y su sancin en los casos en 6ue de4e de ser
aplicable a una relacin 4ur5dica" por haberse los interesados acogido
fraudulentamente a una nue!a ley.
NaturaleHa.
0as caractersticas positi$as del tipo legal de la norma indirecta* la causa y los #ec#os
su!yacentes de los puntos de conexin, desencadenan la reali&acin de la consecuencia
"urdica, siempre )ue no #aya raude a la ley.
(l raude a la ley aplica!le es la caracterstica negati$a del tipo legal, por)ue el
desencadenamiento de la consecuencia "urdica supone, al lado de la existencia de la causa y
de los #ec#os su!yacentes a los puntos de conexin, la inexistencia del raude.
(l raude recae so!re la segunda caracterstica del tipo legal de la norma indirecta* los #ec#os
su!yacentes a los puntos de conexin, y consiste, como puede decirse de manera !urda, en su
manipuleo raudulento. Tam!i%n de un modo aproximati$o es til caracteri&ar el raude a la ley
aplica!le como el intento de los interesados de $i$ir en un pas con la legislacin de otro, la cual
les permite lo )ue a)u%l les pro#!e. Para aclarar la naturale&a "urdica del raude a la ley #ay
)ue partir de una clasiicacin de los puntos de conexin.
Concepto.
$L F%&'D$ )-+SIST$ $+ $L I+T$+T- D$ L&S P&%T$S D$ )-+,$%TI% L& %$L&)I*+
D$ )&'S& ( $F$)T- $+ '+& %$L&)I*+ D$ $DI- ( FI+. S$ P'$D$ S-ST$+$% C'$
$L F%&'D$ & L& L$( &PLI)&2L$ )-+SIST$ $+ C'$ L-S P%-T&/-+IST&S
T%&+SF-%&+ $+ L& +-%& I+DI%$)T& L-S P'+T-S D$ )-+$.I*+ C'$ $L
L$/ISL&D-% +- )-+)I2I* )-- +$/-)I- D'%EDI)-" $+ +$/-)I- D'%EDI)-.
Por ejemplo* el causante )ue esta!lece su domicilio en el pas cuyo derec#o le permite, en
materia de ltima $oluntad, lo )ue el Derec#o del pas en el )ue tena aut%ntico domicilio, le
pro#i!a, no de"a de reali&ar un acto "urdico+ pero dentro de la economa de la norma indirecta,
el esta!lecimiento del ltimo domicilio unciona como un negocio "urdico.
Pero siempre sigue en pie esta dierencia* en el negocio "urdico, el legislador #ace lo )ue los
particulares )uieren, por)ue el as lo )uiere+ en el raude, el legislador #ace lo )ue los
particulares )uieren, por)ue ellos as lo )uieren. (l raude no se identiica con el #ec#o ps)uico
de la intencin raudulenta, sino con la conducta exterior indiciaria de a)uella. J los indicios
m's importantes de la intencin raudulenta son la expansin espacial y contraccin temporal.
0os protagonistas reali&an actos en un pas en donde sinceramente no tienen ninguna ra&n
para actuar. Por otra parte, los protagonistas lle$an a ca!o actos en un lapso muc#o m's corto
)ue el normal.
?istoria.
(n el DIPr. interno el raude a la ley aparece, aun)ue reglamentado de modo atpico, aparece
en el art. ,:2 CC/, y #oy en el art. -G de la derogada ley de 8atrimonio. (stas disposiciones
declara!an aplica!le a la $alide& del matrimonio la ley del pas de su cele!racin, inclusi$e en
el caso en )ue los contrayentes #ayan incurrido en un raude a la ley+ tal raude existe, so!re
todo, si no se #an casado en el pas en )ue uno de ellos tiene su domicilio.
7%le& se inspir en 3tory, )uien a su $e&, descri!e cmo en el Derec#o 8atrimonial dos
principios luc#an por la supremaca* la pro#i!icin del raude a la ley, y el /avor matrimonii,
principio, este ltimo, )ue so!re todo desea sal$aguardar los intereses de los #i"os. (n la
"urisprudencia anglosa"ona triuna el /avor matrimonii. (l art. -G de la 0ey 8atrimonial no
legitima!a el raude a la ley, sino pospona su castigo en #olocausto al principio del /avor
matrimonii. De %l podemos deducir la principal condena al raude a la ley.
Itra alusin a la pro#i!icin del raude a la ley la #allamos en los arts. ,-?4 y ,-?. del CC/.
/m!os disposiciones niegan eectos a contratos #ec#os en pas extran"ero para $iolar las leyes
de la Hep!lica o, $ice$ersa, a contratos #ec#os en esta ltima para $iolar las leyes de un pas
extran"ero. 0os citados preceptos no enocan la $iolacin o!licua de las leyes, esto es, el
raude, sino igualmente la inraccin directa.
(l CCI/ contempla!a tam!i%n en su art. -.> el raude a la ley, rec#a&'ndolo. (sa disposicin
contiene alternati$amente dos pare"as de indicios )ue de modo irreuta!le, una capitalista y otra
administrati$a.
Condiciones para la aplicacin del raude a la le(.
Para )ue exista un raude a la ley de!en darse ciertas condiciones*
,. (n primer lugar alteracin, mediante un procedimiento t%cnicamente regular, del punto
de conexin. ;ada impide )ue una persona cam!ie su domicilio, ad)uiere nue$a
nacionalidad o cele!re un acto "urdico, pero el cam!io de!e ir acompa6ado de la
intencin raudulenta. (s preciso el elemento psicolgico, la malicia, el propsito de
eludir la aplicacin de la ley normalmente competente. (n sntesis* alteracin
raudulenta ( maliciosa del punto de coneJin.
0a prue!a del elemento psicolgico constituye un o!st'culo, pero en un an'lisis
o!"eti$o, existen manio!ras de los particulares )ue contienen signos e$identes de
intencin raudulenta. 3egn Goldsc#midt, en el raude a la ley #ay una Scontraccin
temporal: y una 7e8pansin espacial: por parte de los protagonistas del acto,
circunstancias )ue permitiran al "u&gador compro!ar la existencia de la intencin
raudulenta.
-. 0a segunda condicin se relaciona con el derec#o e$adido para )ue se conigure un
raude a la ley es preciso que el derec1o normalmente competente antes de la
alteracin del punto de coneJin# sea coactivo.
9. Por ltimo, la nocin de raude a la ley solo de)e ser utiliHada en ausencia de
cualquier otro medio idneo para neutraliHar los resultados queridos por las
partes. Cuando inter$iene el Irden P!lico Internacional es innecesario recurrir al
raude a la ley Eaun)ue numerosas sentencias in$ocan las dos excepciones* por
e"emplo, matrimonio cele!rado en el extran"ero por cnyuges domiciliados en la
/rgentina, y respecto de los cuales sus!iste el impedimiento de ligamenF.
Requisitos<
1' La mala /e o intencin dolosa, no &sicolgica, sino a &artir de cond#ctas indiciarias'
B' La e8istencia de normas coactivas'
:' 3l hecho concreto en "#e se &rod#ce el cam$io del &#nto de cone8in, y s# a&licacin &ara
$#scar #na ley m=s /avora$le'
Distincin con nociones aines.
;o es lo mismo raude a la ley )ue simulacin u otros raudes o alsiicaciones )ue entran en el
'm!ito del derec#o penal. (n cuanto a las sanciones, existen distintos tipos.
)on el orden p;blico* la excepcin de orden p!lico impide la aplicacin del derec#o
extran"ero lesi$o, y lo sustituye por derec#o patrio+ en cam!io, la nocin de raude a la ley
asegura el car'cter imperati$o de las leyes, sean nacionales o extran"eras, y se !asa en
circunstancias de #ec#o. /dem's, si se asimilara el raude a la ley con el IP, los (stados
a"enos no lo sancionaran sino en a)uellos casos en )ue coincidiera el IP local con el del pas
cuyo derec#o se #a !urlado.
)on la simulacin* en la simulacin no #ay reali&acin del punto de conexin, y el medio
empleado excluye el in propuesto. (n cam!io en el raude a la ley el punto de conexin se
reali&a, pero por #a!er sido alterado maliciosamente no logra el in propuesto.
)on el abuso de derecho# #ay un cierto parentesco entre am!as nociones pero el raude a la
ley no de"a de ser una nocin autnoma, con condiciones re)ueridas para su aplicacin y
eectos.
Eectos del raude a la le(.
Para el raude a la ley, la sancin es la no aplicacin de la ley )ue corresponde.
;o #ay nulidad completa, en rigor, no #ay nulidad sino in$alide& parcial.
,. Con respecto al pas $ctima del raude* se considera )ue el cam!io del punto de
conexin no se reali& y se niegan todas las consecuencias "urdicas deri$adas de la
eleccin raudulenta. 0a relacin "urdica puede declararse in$'lida si el acto ue
cometido en raude a la ley.
-. Con respecto al pas cuya ley se in$oca* #asta a#ora en los pases cuya ley se #a
in$ocado a consecuencia de un raude, los tri!unales #an sostenido )ue dic#a ley
puede aplicarse $'lidamente.
9. Con relacin a terceros pases* para %stos la sancin del raude a la ley depender'
siempre del undamento y el in )ue se le asigne. 3i la asimilan al orden p!lico,
procurar'n resta!lecer el imperio de la ley $iolada. 3i le reconocen autonoma, de!er'n
sancionar el raude y aplicar la ley imperati$a eludida.
Clasiicacin del 7raude a la le(.
Day tres grupos, segn la relacin temporal entre la manio!ra raudulenta y su propsito.
3l fraude retrospecti!o se comete &ara el#dir la consec#encia de #n acto "#e se reali9
en el &asado con total sinceridad'
3l fraude simult9neo /alsea los hechos ya al llevarlos a ca$o, a /in de es"#ivar
consec#encias inmediatas del acto &er&etrado con sinceridad'
3l fraude a la e8pectati!a, &or ?ltimo, mani&#la los hechos, no &or"#e el acto sincero, &or
el momento &rod#cir0a consec#encias inmediatas "#e desea descartar, sino &or"#e teme
"#e en lo &orvenir &#edan darse tales sec#elas "#e &or ello, &revisora y event#almente,
res#elve a&artar'
CA.3. PARADI0=A6IC3. DE 7RA8DE A LA LE9<
C3NDE.A DE 5EA877RE=3N6 9 7RI6> =ANDL.
CA.3 DE LA D8O8E.A DE 5EA877RE=3N6.
(s un cl'sico de esta materia, e"emplo de raude retrospecti$o, es el de la du)uesa de
5eauremont. .
0a condesa de C#araman C#imay, esta!a casada con un oicial ranc%s, el du)ue de
5eauremont, del cual consigui separarse el ,L?.L,.41, o!teniendo una sentencia de
separacin personal a causa de los #'!itos per$ersos de su marido.
0a du)uesa mud su domicilio y luego se nacionali& alemana en 3a"onia /lten!urgo
E/lemaniaF, y se di$orci all inmediatamente despu%s.
(l -1L,-L,.4: la du)uesa $ol$i a casarse en 5erln con el prncipe 5i!esco, rumano de
nacionalidad, $ol$iendo inmediatamente a =rancia como Princesa 5i!esco.
(l du)ue de 5eauremont pidi ante los tri!unales ranceses la anulacin del segundo
matrimonio, atacando la sentencia de di$orcio alemana, y el ulterior matrimonio cele!rado
tam!i%n en /lemania.
(n ,.4., el Tri!unal de Casacin dict sentencia en la )ue dio la ra&n al actor, in$ocando,
entre otras ra&ones, la pro#i!icin del raude a la ley.
(n el allo sostu$o* S... 6ue la demandada hab5a obtenido la naturali3acin no para e4ercer
los derechos y cumplir los deberes emergentes de ella" sino con el ;nico fin de escapar
a la prohibicin de la ley francesa y contraer un segundo matrimonio sobre la base de su
nue!a nacionalidad tan pronto como sta fue ad6uiridaT+ resol$i, de acuerdo a esas
circunstancias, )ue los actos as #ec#os en raude a la ley rancesa e ignorando el $nculo
contrado en =rancia, no eran oponi!les al Du)ue de 5eauremont.
0a du)uesa de 5eauremont mantu$o su nacionalidad alemana, aun)ue la #a!a ad)uirido con
la exclusi$a inalidad de lograr el di$orcio del nue$o matrimonio.
CA.3 7RI6> =ANDL.
$s una sentencia argentina sobre fraude cometido por un testador 6ue cambia su
domicilio para poder testar a fa!or de su 6uinto cnyuge desheredando sin 4usta causa a
sus descendientes de anteriores matrimonios.
0a C'mara ;acional de /pelaciones en lo Ci$il, all en mar&o del ., el Caso 8andl.
(l testador era al parecer nacionali&ado argentino. /l descu!rir su gra$e enermedad se
traslad a 7iena. I!tu$o la nacionalidad austriaca. (stu$o en /ustria aparentemente entre
mar&o o a!ril, #asta su allecimiento, en septiem!re de ,244. Test instituyendo nica #eredera
a su )uinta esposa. Tena #i"os de matrimonios anteriores domiciliados en la /rgentina. Da!a
!ienes relictos en la /rgentina. 0a C'mara airma la "urisdiccin del "ue& argentino y considera
aplica!le el derec#o argentino. 3e !asa en el art. ,? del CC/, y en la doctrina del raude a la
ley. 0a C3C; desestim un Hecurso de @ue"a por denegacin de un Hecurso (xtraordinario
interpuesto contra el allo de la C'mara.
(l tri!unal considera )ue se encuentra acultado para examinar pre$iamente otras cuestiones
)ue est'n $inculadas con la imperati$idad de las normas de la Hep!lica, )ue podra $erse
aectada si se limitara a decidir la materia relacionada con la unidad o pluralidad de sucesiones
cuando en el patrimonio del causante existen !ienes inmue!les situados en el pas y otros
uera %l.
3e6ala )ue la aplicacin de la teora so!re el raude a la ley extran"era se in$oca en el
expediente. 3o!re el punto ca!e recordar, segn el tri!unal, la deinicin expuesta por ;i!oyet
en el sentido de )ue la nocin de raude a la ley en Derec#o Internacional Pri$ado, es el
remedio necesario para )ue la ley conser$e su car'cter imperati$o y su sancin, en los casos
en )ue de"e de ser aplica!le a una relacin "urdica por #a!erse acogido los interesados
raudulentamente a una nue$a ley.
(ste autor
-
sostiene )ue Aparece preeri!le )ue el raude a la ley tenga un lugar aparte,
independientemente del orden p!lico, es una nocin destinada a sancionar en las relaciones
internacionales a!straccin #ec#a de toda cuestin de orden p!lico el car'cter imperati$o
de las leyesB. /grega )ue Acada $e& )ue los particulares son sometidos al respeto de la ley
imperati$a, el derec#o interno sanciona generalmente las $iolaciones de la misma con la
nulidad de los actos. (s preciso )ue el respeto de la ley imperati$a interna )uede asegurado,
no solamente en derec#o interno, sino tam!i%n en derec#o internacional. En s"ntesis# la
naturaleHa de la nocin de raude a la le( es ser un remedio destinado a sancionar las
le(es imperativas# pues 1a( que evitar que# en las relaciones internacionales# la le(
imperativa se convierta en acultativa.
3e #a considerado )ue cuando se utili&a el tipo legal en orma raudulenta, la respuesta legal
carece de $alide&, pues se intenta o!tener de mala e un resultado )ue no corresponde. 3e
trata de la utili&acin de una disposicin legal opuesta a la inalidad )ue tu$o el legislador al
sancionarla, y la reduccin del 'm!ito de aplicacin de la lex ori.
La manio$ra /ra#d#lenta consiste en "#e #na &ersona &rimeramente se in/orma so$re el
derecho "#e m=s le &lace "#e se a&li"#e a s# s#cesin, y "#e l#ego all0 esta$le9ca s#
domicilio hasta el d0a de s# m#erte' 3n este caso ca$e decir "#e el /ra#d#lento desea morir en
#n &a0s (el "#e a$andona), con la legislacin de otro (del de donde va)' Tam$iDn a/irma "#e el
/ra#de no se identi/ica con el hecho &s0"#ico de la intencin /ra#d#lenta, sino con la cond#cta
indiciaria de a"#ella' Otros a#tores, en cam$io, &onen el acento en el elemento &sicolgico de
la intencin de $#rlar la ley, se<alando "#e nada es m=s leg0timo "#e reconocer al .#e9 la
/ac#ltad de a&reciarlo' Se ha sostenido "#e si $ien la /orma de act#ar de la &ersona se
mani/iesta en los actos e8teriores, ello no im&ide "#e tenga como $ase el re&roche de #na
cond#cta dolosa, agregando "#e los modos de &ro$ar el hecho no modi/ican la esencia
s#$.etiva del /ra#de'
2
Niboyet, Derecho Internacional Privado, pags. 439 y sig.
(n la constancia personal de pasaporte argentino reno$ado con ec#a 9 de diciem!re de ,24>,
igura!a )ue 8andl se domicilia!a en /$. Del 0i!ertador --91, 5uenos /ires, /rgentina, y )ue
se diriga a Aresidencia temporaria en /ustriaB, y )ue es argentino naturali&ado.
(n mar&o de ,244, el causante cay gra$emente enermo y ue internado en el 3anatorio de la
Pe)ue6a Compa6a #a!i%ndose diagnosticado un mieloma mltiple, aun)ue discrepan los
interesados acerca del moti$o )ue origin el traslado del causante a /ustria.
(l testamento EtraducidoF #a!ra sido redactado a m')uina y irmado por el causante en 7iena
el -- de a!ril de ,244.
3e le otorga la ciudadana austraca a partir del ,- de /gosto de ,244.
(l causante tu$o su domicilio en Gra!en ,??, 8unicipalidad de /!astos, 3c#War&au en las
monta6as, desde el -.L.L,244 #asta el >L2L,244, y a partir de esta ltima ec#a #asta su
allecimiento, en 7iena 1, /rgentinierstrasse nG ->.
De la partida de deuncin se desprende )ue alleci el .L2L,244, igurando como causa de la
muerte* ACitoma plasm'ticoB.
0a declaracin de diciem!re de ,24>, la constancia de pasaporte argentino reno$ado, y )ue se
diriga a un residencia temporaria en /ustria, contrastan con la actitud asumida con
posterioridad al momento en )ue cay gra$emente enermo en 5uenos /ires en mar&o de
,244, y se traslad a /ustria, intentando cam!iar de domicilio y de nacionalidad.
/un cuando uera admitido )ue el causante pasa!a largas temporadas en las distintas
residencias )ue posea en distintos pases, lo !ien pro$isto )ue esta!a su departamento en
5uenos /ires, no slo en cuanto al mo!iliario, sino especialmente la cantidad de ropa )ue se
menciona en el in$entario EDic. 44F, permite considerar )ue #asta )ue se enerm, pocos
meses antes de morir, %se era el asiento principal de su residencia, caracterstica )ue deine el
domicilio real de las personas.
0a )uinta esposa de 8andl expresa )ue este tu$o domicilio en 7iena desde el 9? de /!ril de
,244, pero de la certiicacin posteriormente acompa6ada surge )ue %se domicilio en 7iena
E/rgentinierstrasse ->, Wien I7, /ustriaF, ue el AdomicilioB del causante desde dos das antes
de su allecimiento, y )ue el anterior en el mismo lo ue desde pocos das antes.
Por otra parte, ca!e recordar )ue los #i"os del causante al oponerse a la incompetencia
articulada, mencionan a la incidentista como A)uinta cnyugeB. (sos mismos #i"os expresan
)ue su padre, casado en terceras nupcias, instal su #ogar conyugal en la /rgentina en ,21?.
De esa tercera cnyuge, madre de )uienes iniciaron este proceso sucesorio y esposa del
causante, consta )ue se di$orci con culpa de am!os, y )ue la misma se presenta en el
proceso expresando )ue no toma inter$encin en el sucesorio y )ue no de!e igurar en la
declaratoria de #erederos.
0a situacin amiliar del testador y la circunstancia de #a!er instituido como nica #eredera a la
)uinta cnyuge, pudiendo aectar el r%gimen sucesorio $igente en nuestro pas, ante lo
prescrito por los arts. 9-.9 y 9-.1 del CC/, lle$an a la con$iccin de )ue el causante tom en
consideracin cual era la legislacin sucesoria m's con$eniente a sus propsitos y actu en
consecuencia, utili&ando $oluntariamente la regla de conlicto y modiicando los puntos de
conexin )ue a)uella impone., y precedentes "urisprudenciales y doctrinarios citados en el
dictamen.
Por las consideraciones precedentes, de conormidad con lo dictaminado por el iscal y asesor
de menores de C'mara, se resuel$e declarar la compentencia del "ue& de esta "urisdiccin para
conocer en este proceso Ese conirma allo de primera instanciaF, y )ue la sucesin de!e
regirse por nuestro derec#o sucesorio. 0a C3C; rec#a&a el recurso extraordinario.
El ltimo domicilio del causante.
(st' inlueido por la aparente intencin de e$adir el derec#o sucesorio argentino. (n
consecuencia #ay dos cosas a estudiar a)u* si #a!a o no domicilio en /ustria+ en caso
airmati$o, si el domicilio austriaco era raudulento. Para 5oggiano, #a!ra )ue #a!erse
preguntado VCon )u% pas esta!a m's prxima la $ida de 8andlQ (n deiniti$a este autor
termina criticando la sentencia, por auto contradecirse, y por ser localista.
Eectos de su pro1i)icin.
(l raude a la ley no es un enmeno pri$ati$o del DIPr. (s comn a todas las disciplinas
"urdicas, y en todas ellas se estima "usto perseguirlo. 3e trata de perseguirlo, e impedir a los
particulares )ue se !urlen de las disposiciones de la ley.
0o )ue es m's dudoso, es si un pas slo de!e com!atir el raude reali&ado contra sus propias
leyes, o si de!e igualmente oponerse contra el raude )ue los particulares organi&an contra
leyes de otros pases. Teniendo en cuenta la territorialidad del Derec#o P!lico, pareciera )ue
no #a!ra de luc#arse contra el raude de los particulares contra leyes extran"eras del Derec#o
P!lico, como las aduaneras. ;o o!stante, es precisamente en el campo del contra!ando
donde muy pronto se sintieron $oces a a$or de la proteccin de leyes iscales extran"eras.
7%le& esta!lece la extraterritorialidad del Derec#o P!lico extran"ero, con miras a contratos
aleatorios. 3iendo ello as, con mayor ra&n #ay )ue proteger el Derec#o Pri$ado extran"ero
contra su manipuleo raudulento, siempre )ue resulte aplica!le conorme nuestro DIPr. y )ue el
"ue& extran"ero tam!i%n lo a!ro)uele contra tales manio!ras.
0a existencia del raude a la ley produce el eecto de su propia ineicacia. 0a norma indirecta
resulta inaplica!le a los #ec#os artiicialmente creados* el DIPr. se aplica a los #ec#os
es)ui$ados. /s la sociedad realmente constituida en el extran"ero se trata como si se #u!iese
constituido en la /rgentina. (l matrimonio cele!rado en 8%xico, con raude a la expectati$a, se
considera contrado en la Hep!lica. Por lo tanto, slo #ay )ue impedir )ue los raudulentos
o!tengan ganancia especial del raude+ todas las dem's partes del acto siguen siendo $'lidas.
/s, la du)uesa de 5eauremont mantena su nacionalidad alemana, aun)ue la #a!a ad)uirido
con la exclusi$a inalidad de lograr el di$orcio $incular* lo )ue =rancia no toler era reconocer la
$alide& del nue$o matrimonio. (n otros supuestos, puede con$ertirse una sentencia inadmisi!le
de di$orcio $incular en una sentencia respeta!le de separacin del matrimonio.
El raude a la le( en el Derec1o Internacional Privado Ar!entino.
o ;o existe una disposicin )ue recepte la nocin del raude a la ley y sancione su
pr'ctica.
o 3in em!argo algunos artculos del CC/, un artculo del CCI/, y en la ley de
sociedades late la nocin del raude a la ley.
o (l artculo ,:2 del CC/ dice* ELas condiciones de valide9 intr0nsecas y e8tr0nsecas del
matrimonio se rigen &or el derecho del l#gar de s# cele$racin, a#n"#e los contrayentes
hayan de.ado s# domicilio &or no s#.etarse a las normas "#e en Dl rigenB. /)u el raude a la
ley cede ante la teora del Aa$or matrimoniiB. 3e trata de una e$asin lcita o un raude
inocuo, siempre )ue no se comprue!e la existencia de impedimentos pro#i!idos.
o 0os artculos ,-?: #asta el ,-,> contienen normas de DIPr. Interesan so!remanera los
artculos ,-?4 y ,-?..
3l art' 1BJ) ELos contratos hechos en &a0s e8tran.ero &ara violar las leyes de la 1e&?$lica,
son de ning?n valor en el territorio del 3stado, a#n"#e no /#esen &rohi$idos en el l#gar den
"#e se h#$iesen cele$rado'
3l art' 1BJ8) ELos contratos hechos en la 1e&?$lica &ara violar los derechos y las leyes de
#na nacin e8tran.era, no tendr=n e/ecto alg#noF'
(l artculo -.> del CCI/ , reempla&ado por el ,-1 de la 0ey de 3ociedades dispone )ue #na
sociedad constit#ida en el e8tran.ero, con s# &rinci&al o$.eto destinado a c#m&lirse en el
territorio argentino, o s# sede social en la 2rgentina, ser= considerada como local a los e/ctos
de c#m&limiento de las /ormalidades de constit#cin o de s# re/orma y contralor de
/#ncionamiento.
Los Tratados de Montevideo no contienen dis&osicin al res&ecto, omisin "#e no se .#sti/ica
ya "#e en 1!;J e8ist0a conciencia del &ro$lema y antecedentes doctrinarios.
La eJistencia del raude a la le( produce el eecto de su propia ineicacia. La norma
indirecta resulta inaplicale a los 1ec1os artiicialmente creados< el DIPr. se aplica a los
1ec1os esquivados. As"# la sociedad realmente constituida en el eJtranjero se trata como
si se 1u)iese constituido en la Ar!entina. El matrimonio cele)rado en =CJico con raude
a la eJpectativa# se considera contra"do en la Ar!entina. Por lo tanto# solo 1a( que
impedir que los raudulentos o)ten!an la !anancia especial del raudeU todas las demIs
partes del acto si!uen siendo vIlidas.
'. LA C3NEMI:N 9 L3. P8N63. DE C3NEMI:N
-Para 0oldsc1midt# caracter"sticas positivas de la consecuencia jur"dica de la norma
indirecta2.
La coneJin ( los puntos de coneJin.
0a determinacin del Derec#o aplica!le se puede #acer de manera esta!le y nominati$a
mediante la conexin, o de manera $aria!le y determina!le en uncin de las circunstancias
aludidas del caso, mediante puntos de conexin.
(n el primer supuesto, la norma indirecta indica nominati$amente el derec#o aplica!le, en el
segundo, lo descri!e mediante caractersticas generales )ue slo en cada caso dado llegan a
indi$iduali&arse.
0a determinacin concreta procede, si la eleccin se #ace entre pocos Derec#os esta!les o
entre pocas partes esta!les del mismo Derec#o.
0a determinacin a!stracta procede en el caso contrario, )ue es en principio el DIPr., puesto
)ue, en eecto, no slo es considera!le el nmero de pases cuyo Derec#o puede resultar
aplica!le, sino )ue tampoco los dierentes pases poseen existencia "urdica esta!le. (l medio
t%cnico de la descripcin a!stracta del Derec#o aplica!le es el Apunto de conexinB.
La coneJin.
(s lo )ue domina esta!le y nominati$amente el derec#o aplica!le. Contiene la indicacin
nominati$a del Derec#o aplica!le.
(n el DIPr. /parecen en normas indirectas unilaterales. 0os tratados no contienen o!$iamente
normas unilaterales. (n cam!io, si pueden #a!er normas indirectas unilaterales en el DIPr.
Interno.
<n e"emplo de conexin nominati$a es el art. ,? del CC/, )ue indica como Derec#o aplica!le a
los inmue!les sitos en la /rgentina, el Derec#o de la Hep!lica+ otras normas unilaterales las
tenemos en el art. 212 del CC/, y en el art. 9 de la 0ey 8atrimonial. <tili&an conexiones las
normas transitorias.
EL P8N63 DE C3NEMI:N E. EL C3NCEP63 NE86RAL A5.6RAC63 O8E RE=I6E AL
DEREC?3 APLICA5LE EN CADA CA.3 C3NCRE63.
;o indica nominati$amente la ley aplica!le sino de manera a!stracta. Tiene )ue $er con el
elemento de extran"era )ue est' implicado en la norma. Contienen la indicacin del Derec#o
aplica!le mediante una expresin $aria!le, la cual se indi$iduali&a en atencin a las
particularidades del caso dado.
Clasiicacin.
0os puntos de conexin se clasiican de la siguiente manera*
,F .e!n los elementos del caso* 0os puntos de conexin pueden clasiicarse atendiendo al
o!"eto de reerencia, teniendo en cuenta los elementos del caso )ue pueden ser mati&ados
de extran"eras.
Personales. E> CC/F* contempla las cualidades a!stractas del #om!re, por e"emplo, la
nacionalidad, domicilio, residencia, pertenencia a un pas por medio de la prestacin de
ser$icios, etc.
Reales. E,? CC/F* se reieren a o!"etos como inmue!les, su situacin, lugar de
matriculacin, (tc.
Conductista. E,-,- CC/F* enocan sucesos, como por e"emplo, el lugar de la cele!racin o
del cumplimiento de un contrato, puerto de salida o destino, acuerdo de partes reerentes al
derec#o aplica!le.
-F .e!n la estructura del punto o carIcter de la coneJin* desde este punto de $ista
pueden ser no acumulati$os y acumulati$os.
a2 No acumulativos.
.imples Eart. 9-.9F* el punto de conexin simple consiste en )ue se aplica desde el
principio una sola ley a determinado aspecto, por e"emplo, a derec#os reales so!re
mue!les con situacin permanente el Derec#o de su situacin Eart. ,,F.
Condicionales. / su $e& se di$iden en su!sidiarios, y alternati$os. 0os su!sidiarios
consisten en )ue la norma indirecta emplea un solo punto de contacto, pero acude a un
segundo o ulterior, en caso de )ue el primer punto de conexin racasase Eart. 2? inc. : se
declara aplica!le el Derec#o del domicilio, y, no existiendo domicilio, el de la residenciaF. (l
punto de conexin alternati$o consiste en )ue la norma indirecta orece $arios puntos de
contacto, entre los cuales la eleccin de!e lle$arse a ca!o, o segn la $oluntad li!re de las
partes o en $irtud de un #ec#o determinado cual)uiera, por regla general, a a$or de a)uel
Derec#o )ue m's !eneicioso sea en un cierto aspecto Ea$or legisF, por e"emplo el derec#o
m's a$ora!le a la $alide& de un contrato cele!rado entre ausentes E<n e"emplo* art. 9>9.F.
)2 Acumulativos. 0os puntos de conexin acumulati$os pueden ser iguales o desiguales.
I!uales* consisten en )ue la misma cuestin es dometi$a a distintos derec#os )ue la
resuel$en cada uno con independencia del otro* slo el acuerto entre todos los Derec#os
aplica!les permite llegar a una solucin positi$a. /s por e"emplo, resulta la adopcin slo
$'lida, si lo es tanto segn el Derec#o domiciliario del adoptante como del adoptado Eart.
-1 del Tratado de 8onte$ideo de ,21?F.
Desi!uales* el punto de conexin desigual consiste en aplicar a una cuestin un solo
Derec#o, )ue puede resultar completado o disminudo por otro Derec#o, )ue unciona
como lmite mnimo o m'ximo Eart. ,: de la ley ,,.4-9* la proteccin a los autores
extran"eros no se extender' a un perodo mayor )ue el reconocido por las leyes del pas
donde se #u!iere pu!licado la o!raF
Determinacin temporal de los puntos de coneJin -cam)io de estatuto2.
0os pro!lemas suscitados por los puntos de conexin son mltiples.
<no de ellos consiste en encontrar el Derec#o competente para proporcionarnos sus
deiniciones.
0os puntos de conexin re)uieren, para su completa precisin una determinacin temporal. (l
pro!lema de la determinacin temporal es denominado a $eces Spro)lemas del cam)io del
estatutoT. 3e puede sostener )ue cada punto de conexin de!e tener en cuenta el momento
AcrticoB de la contro$ersia+ pero a in de sa!er cual es este momento, #ay )ue examinar los
di$ersos g%neros de supuestos. J an as puede #a!er numerosas dudas.
(l derec#o aplica!le a la sucesin ser' segn los casos o la ley domiciliaria del causante en el
momento de morir, o la ley del lugar de la situacin de los !ienes #ereditarios al tiempo de la
muerte de la persona de cuya sucesin se trate. Pero, trat'ndose de la $alide& intrnseca de un
testamento, no #a!ra de tenerse en cuenta tam!i%n el derec#o del domicilio en el momento de
la coneccin del testamentoQ, 7%le& niega esta posi!ilidad.
0os tratados de DIPr reglamentan expresamente el caso del cam!io de estatuto para la
#iptesis del cam!io de situacin de los !ienes mue!les. (l cam!io de situacin de los !ienes
mue!les no aecta los derec#os ad)uiridos con arreglo del lugar en donde existan al tiempo de
su ad)uisicin. 3in em!argo, los interesados est'n o!ligados a llenar los re)uisitos de ondo y
de orma exigidos por la ley del lugar de la nue$a situacin para la ad)uisicin y conser$acin
de tales derec#os.
Con respecto a un patrimonio, el cam!io de estatuto puede ser o no tenido en consideracin*
en el primer supuesto, se #a!la de su muta!ilidad+ en el segundo, de su inmuta!ilidad.
Nuestra jurisprudencia no se 1a ocupado# al parecer# del pro)lema del cam)io de los
estatutos.
Caso 0ilc1rist -LL# 6omo %G# p. 2D$U BA $',%VI;# p. &D,2.
(n el caso Gilc#rist, Darry 5., el causante #i&o un testamento cuando tena su domicilio en
Inglaterra, con arreglo al Derec#o Ingl%s, instituyendo un ideicomiso a a$or de su madre y con
titularidad orma de su #ermano. Pero al allecer, Gilc#rist tena su domicilio en la /rgentina. 0a
sentencia declara el testamento nulo, aun)ue se ad$ierte su pesar de no poder recurrir al
Derec#o Ingl%s.
$D. LA. CARAC6ER@.6ICA. P3.I6I;A. DE LA
C3N.EC8ENCIA B8R@DICA -C3N6IN8ACI:N2.
Clasiicacin de las normas indirectas.
0as normas indirectas pueden clasiicarse de $arias maneras. <na de ellas es la clasiicacin
entre normas de importacin y normas de exportacin.
Normas de eJportacin.
0as normas de exportacin ordenan la aplicacin del Derec#o propio, export'ndolo al elemento
extran"ero del caso contro$ertido. Podemos llamarlas dependientes, en uncin de a su
dependencia del Derec#o material propio. 0as normas de exportacin encausan la
extraterritorialidad acti$a. 0as normas de exportacin no solo a!arcan casos induda!les de
aplicacin del Derec#o propio, sino )ue tratan en todos los supuestos en los )ue el propio
Derec#o, si !ien uese despu%s de gra$es dudas, entra en "uego.
Normas de importacin.
0as normas de importacin mandan aplicar Derec#o extran"ero+ en atencin a su
independencia del Derec#o propio, pueden ser llamadas independientes. 0as normas de
importacin traducen la extraterritorialidad pasi$a. 0as normas de importacin se reieren slo
a los casos eecti$os de aplicacin de Derec#o extran"ero
Lo conectado.
Conocemos la conexin y los puntos de conexin, pero nos alta an por conocer lo conectado.
(l pro!lema se plantea de muy dierente manera, segn )ue nos enrentamos con normas de
exportacin o de importacin. 3i el punto de conexin de la norma indirecta indica como
aplica!les el propio Derec#o del "ue&, todas las diicultades )ue an pudieran surgir, seran
diicultades del propio Derec#o, normalmente del propio Derec#o 8aterial.
0a situacin es totalmente di$ersa, si el punto de conexin se6ala como aplica!le una
reglamentacin extran"era. (ntonces, y dentro de la dimensin normolgica, se plantean
sucesi$amente los siguientes interrogantes*
F. & 6ue ordenamiento de un pa5s se ha hecho referenciaG
>. Cue parte de este ordenamiento es la aplicableG
<. $n 6ue concepto aplicamos en nuestro pa5s partes de un ordenamiento
e8tran4eroG.
F. & 6ue ordenamiento de un pa5s se ha hecho referenciaG
3i la reerencia de los puntos de conexin se lle$a a ca!o con respecto a un pas con
legislacin nica y esta!le, los pro!lemas mencionados no surgen. Pero en muc#os supuestos
los pases a!arcan $arios ordenamientos normati$os co$igentes+ y en otros muc#os se
suceden en un pas $arias legislaciones durante el tiempo crtico del desen$ol$imiento.
(n el pas cuyo Derec#o resulta aplica!le, puede #a!er una covi!encia de $arios
ordenamientos normati$os E(spa6a, ((<<, etc.F, como el supuesto de di$ersos
Derec#os distinguidos entre s en atencin a los destinatarios Ecomunidades religiosas
di$ersasF. (l primer supuesto el de mayor importancia. 8uc#os puntos de contacto son
punteiormes o localistas* no se relacionan slo con un pas sino con un determinado
lugar en %l+ de esta manera el Derec#o Hegional del pas cuyo Derec#o resulta
aplica!le Ecomo en el caso del domicilio, se de!e tener en cuenta ;ue$a JorT, y no
((<<F. Day puntos de conexin )ue no tienen gran precisin, son moc#os o
nacionales Epor e"emplo la misma nacionalidadF. (n este caso es necesario distinguir,
ante el caso concreto, si existe o no un derec#o interregional dado por el (stado
Central. 3i existe, #ay )ue aplicarlo a in de #allar el Derec#o concreto aplica!le+ en el
supuesto contrario, la doctrina nos aconse"a recurrir a puntos de conexin su!sidiarios,
como por e"emplo, una nacionalidad ederal, el domicilio, etc.
(n otro grupo de supuestos se da una vi!encia sucesiva de $arios Derec#os en el pas cuyo
ordenamiento normati$o resulta aplica!le.
(n este orden de ideas se enrentan dos teor"as< la de la petriicacin ( la de altera)ilidad.
0a teora de la petriicacin sostiene )ue el Derec#o extran"ero declarado aplica!le se
inmo$ili&a en el momento indicado por el punto de conexin. 0os tri!unales occidentales
aplica!an, por e"emplo, Derec#o Karista despu%s del triuno de la He$olucin Husa en ,2,4 a
sucesiones de causantes rusos muertos con anterioridad a ella.
(n rigor, la teora de la petriicacin ue ideada para e$itar la aplicacin de derec#o comunista.
3e tema, inclusi$e, repudiarlo como inractorio del orden p!lico propio, ya )ue la disposicin
a!stracta de aplicarlo podra #a!erse interpretado como un reconocimiento del go!ierno
comunista, )ue, cuando la teora de la petriicacin surge, toda$a no #a!a sido reconocido
por muc#os go!iernos occidentales. /s se aplica!a sin m's el Derec#o Karista como Derec#o
$igente en el momento crtico.
Conorme a la teora de la altera!ilidad #ay )ue aplicar, en el caso antes mencionado, el
Derec#o Comunista, incluyendo su derec#o transitorio, pero la retroacti$idad de %ste ltimo
puede inringir el orden p!lico.
=ultiplicidad de derec1os en el pa"s cu(o ordenamiento jur"dico resulta aplica)le. Caso
0ALLAN DE PNRE>.
Con respecto a este pro!lema, merece mencionarse el caso de SLIDIA 3L0A 0ALLAN DE
PNRE>T# en el cual por ra&ones de la Guerra Ci$il (spa6ola los supuestos de la co$igencia y
de la $igencia sucesi$a se com!inan de extra6o modo.
La nom$rada se caso con K' M' @#erra y 1#i9 de Larrea civilmente en Harcelona en 1!:8 la ley
de la 1e&?$lica, a#n"#e en H#rgos dos meses antes ya ha$ia sido dictada la ley "#e
reintrod#c0a &ara los $a#ti9ados la o$ligatoriedad del matrimonio cannico' 3l matrimonio
emigr hacia Francia donde el marido m#ere en #n accidente de tra$a.o' *#ando la cny#ge
&idi la indemni9acin corres&ondiente, la em&resa em&leadora se neg invocanto la n#lidad
del matrimonio' Los tri$#nales /ranceses dieron la ra9n a la sociedad de em&leadores gala,
haciendo hinca&iD, entre otras ra9ones, en el reconocimiento del @o$ierno de Franco &or
Francia' 3n este s#&#esto e8iste covigencia de la ley re&#$licana, y #na s#cesin normativa de
am$as legalidades'
>. Cue parte de este ordenamiento es la aplicableGH)&+TID&D &PLI)&2L$ D$
D$%$)0- $.T%&+D$%-I
0a cuestin consiste en sa!er si la consecuencia "urdica indica como aplica!le el Derec#o
Pri$ado (xtran"ero, o si declara aplica!le, en primer lugar, el DIPr. (xtran"ero, y slo en
segundo lugar Eo aun en ulterior lugarF, un Derec#o Pri$ado cual)uiera. Este pro)lema se
conoce por el nom)re de Spro)lema de reenv"oT.
EJisten tres teor"as<
La teor"a de la reerencia m"nima* la consecuencia de la norma "urdica indirecta puede
indicar como aplica!le o slo el Derec#o Pri$ado (xtran"ero. (n este caso la reerencia de
la norma indirecta es compara!le a una in$itacin de compromiso )ue el in$itado no puede
rec#a&ar.
$4emplo) 7n ca#sante es&a<ol m#ere con ?ltimo domicilio en Madrid' 3l .#e9 argentino
a&lica (erecho *ivil 3s&a<ol sin cons#ltar &ara nada el (erecho 6nternacional ,rivado
3s&a<ol'
La teor"a de la reerencia media -o del desistimiento2* o tam!i%n puede indicar las
normas directas de exportacin extran"eras en com!inacin con el correspondiente
Derec#o Pri$ado (xtran"ero. (n este la reerencia se aseme"a a una in$itacin normal )ue
se puede aceptar o no.
(l DIPr. del Cue& indica como aplica!le, en primer lugar, DIPr. (xtran"ero, si %ste ltimo
considera aplica!le su propio Derec#o Pri$ado, se aplica este. 3i al contario, el DIPr.
(xtran"ero estima inaplica!le su propio Derec#o Pri$ado, directamente lo a!andonamos, y
!uscamos dentro de nuestro DIPr. /rgentino un punto de conexin )ue resulte adecuado,
acudiendo en ltimo caso, a nuestro propio Derec#o Pri$ado /rgentino. (sta teora se
llama comnmente Teora del Desistimiento.
$4emplo) Tomemos el mismo caso anterior, si el ca#sante /#era de nacionalidad es&a<ola
se a&licar0a (erecho *ivil 3s&a<ol, &or"#e el (erecho 6nternacional ,rivado 3s&a<ol + al
remitirnos al (erecho *ivil 3s&a<ol, coincidir0a con n#estro (erecho 6nternacional ,rivado
2rgentino'
3n cam$io, si el ca#sante (con domicilio en Madrid) /#ese de otra nacionalidad, "#e no
/#era es&a<ola, a$andonar0amos el (erecho 6nternacional ,rivado 3s&a<ol y ac#dir0amos,
&or e.em&lo, a s# derecho nacional, haciendo a$andono del &#nto de cone8in domicilio'
La teor"a de la reerencia mIJima* o por ltimo, puede indicar todo el DIPr. (xtran"ero
m's el Derec#o indicado como aplica!le por %ste. /)u la reerencia se parece a las
in$itaciones )ue los clu!es en$an a los socios para las iesta p!licas+ el in$itado puede
de$ol$er la in$itacin, aceptarla o transerirla a otra persona.
(l DIPr. del "ue& indica como aplica!le el DIPr. (xtran"ero y luego el Derec#o )ue a)u%l
indi)ue y )ue puede ser de nue$o un DIPr Eel terceroF o un Derec#o Pri$ado. Pueden darse
en apariencia cuatro supuestos*
,. Puede ser )ue el DIPr. (xtran"ero declare aplica!le su propio Derec#o Pri$ado
Eaceptacin en sentido estrictoF.
-. Puede ser )ue el DIPr. (xtran"ero declare aplica!le el Derec#o Ci$il del "ue&
argentino. EDe$olucin* reen$o lisa y llanamente+ reen$o en primer grado+
retornoF.
9. Puede ser )ue el DIPr. (xtran"ero declare aplica!le un tercer Derec#o Ci$il de
la ltima nacionalidad del causante Een$o+ reen$o de segundo gradoF.
1. ;o contiene un nue$o g%nero de caso, es igual al segundo, pero con una
solucin* puede ser )ue el DIPr. (xtran"ero declare aplica!le el derec#o del
"ue&, entendi%ndose por tal el DIPr. de %l, indicando %ste, al tocarle el turno por
segunda $e&, el Derec#o Ci$il (xtran"ero al )ue la primera $e& no lleg por)ue
lo !lo)ue el DIPr. (xtran"ero Ereen$o do!leF.
(n realidad, podemos resumir las cuatro #iptesis a dos* la primera se caracteri&a
por el #ec#o de )ue uno de los DIPr declarados aplica!les contiene una norma de
exportacin, lo )ue )uiere decir )ue declara aplica!le su propio derec#o* es la
aceptacin en sentido amplio+ la segunda, se caracteri&a por el #ec#o de )ue
ninguno de los DIPr. in$ocados )uiere )ue se apli)ue su correspondiente Derec#o
Pri$ado, conteniendo todos ellos normas de importacin. (ste supuesto puede
llamarse el de la denegacin E- y 1F.
Para Goldsc#midt las diicultades solo surgen la #iptesis de la denegacin.
0a conocida o!"ecin de la ra)ueta Edel ping pong internacionalF pone de relie$e la
imposi!ilidad de toda solucin.
(ntramos casos de reen$o en los Tratados de la /rgentina con (spa6a e Italia
so!re do!le nacionalidad, )ue someten todos los derec#os ci$iles, sociales y
la!orales a las leyes del pas )ue otorga la nue$a nacionalidad. 0a reerencia se
#ace a las leyes del DIPr del citado pais* si un espa6ol o un italiano )ue se #icieron
argentinos, se domicilian en un tercer pas, se rigen por el de Derec#o de este
ltimo.

La teor"a de la reerencia mIJima sur!e en la jurisprudencia rancesa con el caso
S7or!oT.
Gay "#e aclarar "#e si $ien las teor0as al#den al env0o del caso de #n (erecho a otro, o de
#n .#e9 a otro, n#nca se trata de #n env0o material de #n e8&ediente, sino de la v0a
arg#mental dentro de la mente del .#e9 en c#yas manos los a#tos "#edan inmovili9ados'
+. En que concepto aplicamos en nuestro pa"s partes de un ordenamiento eJtranjeroL.
(n este campo se enrentan las teoras )ue nacionali&an el Derec#o (xtran"ero, con la tesis
)ue lo aplica tal como Derec#o (xtran"ero. Dentro del primer grupo se #allan las teoras de la
nacionali&acin Eo incorporacinF legislati$a Ematerial y ormalF y "udicial.
0as teoras de la nacionali&acin del Derec#o (xtran"ero se !asan en la creencia comn de )ue
en un (stado slo puede ser aplicado Derec#o de este (stado. 0a so!erana no acepta el
Derec#o ormalmente extran"ero, como en la nocin del ordenamiento normati$o uniicado a
tra$%s de una sola norma undamental. 0a teora dominante airma )ue el Derec#o (xtran"ero
se aplica Aproprio $igoreB, o sin muletas. Tam!i%n se trae a colacin una analoga* se dice )ue
lo mismo )ue si unos italianos #a!len en 0ondres italiano, el italiano no se con$ierte en ingl%s,
sino )ue sigue siendo italiano, el Derec#o italiano aplicado en 0ondres contina siendo
Derec#o italiano y no se metamorosea en Derec#o ingl%s.
EL REEN;@3.
CAN6IDAD DE DEREC?3 EM6RANBER3 APLICA5LE.
Tres pro!lemas se deri$an de la aplicacin del Derec#o Pri$ado (xtran"ero declarado
competente para regir una situacin "urdica.
4 3l &rimer &ro$lema) la )&+TID&D D$L D$%$)0- $.T%&+D$%- &PLI)&2L$'
*onstit#ye el tema del reenv0o'
4 3l seg#ndo &ro$lema) la )&LID&D D$L D$%$)0- y s# tratamiento &rocesal'
4 3n tercer l#gar) el ,&L-% D$L D$%$)0- $.T%&+D$%- &PLI)&2L$, ya "#e la
e8ce&cin de O1(34 ,LHL6*O, "#e encierra #n .#icio de valor res&ecto del derecho
e8tran.ero declarado com&etente, y nos en/renta con #na de las c#estiones m=s
ard#as de n#estra disci&lina'
El REEN;@3. La parte o cantidad aplica)le del Derec1o eJtranjero.
Concepto.
Cuando la norma indirecta del DIPr es de importacin, surge el interrogante respecto a )u%
parte del ordenamiento extran"ero de!e aplicarse. 3e puede aludir a este pro!lema diciendo
)ue se trata de la cantidad de derec#o aplica!le, y de la respuesta surge, o no, el enmeno del
reen$o. (l mo$imiento codiicador iniciado a ines del siglo OIO puso de maniiesto la
di$ersidad de sistemas "urdicos, y surgi en la pr'ctica "udicial y en la doctrina a partir de esa
ec#a.
Condiciones para que se produHca el reenv"o.
aF EJistencia de sistemas nacionales de Derec1o Internacional Privado* esta condicin
explica la aparicin #istrica del reen$o reci%n cuando la codiicacin incorpor normas
indirectas a los nue$os cuerpos legales.
!F 6eor"a de la reerencia mIJima* la consecuencia "urdica de la norma indirecta )ue
interviene en &rimer tDrmino remite al ordenamiento e8tran.ero en s# totalidad+ las reglas de
conlicto extran"eras de!en aplicarse antes )ue el derec#o pri$ado extran"ero. no #ay
reen$o sin la inter$encin de las normas de DIPr extran"ero, y dic#as normas no
inter$ienen cuando la reerencia es mnima, es decir cuando slo se tienen en
consideracin las normas materiales extran"eras, su derec#o ci$il y comercial.
cF Los puntos de coneJin empleados por las respectivas normas indirectas Elas del
oro y las extran"erasF de)en ser distintos+ si coincidieran, el reen$o no se producira.
Clases de reenv"o.
(n los casos se6alados #asta a#ora, la regulacin de la relacin "urdico pri$ada internacional
retorna al punto de partida. (stamos en presencia de reen!5os de primer grado )ue conducen
a la aplicacin, por parte del tri!unal )ue lo acepta, de su propio derec#o pri$ado. Pero el
reen!5o puede ser de dos o m9s grados, y si un reen$o de $arios grados conduce por ltimo
a la ley material del "ue& )ue conoce en la causa, se #a operado un reenv"o circular.
Ejemplos de reenv"o*
4 De primer grado) *aso Forgo'
4 De segundo grado) la norma indirecta &erteneciente a la ley del /oro declara a&lica$le
a la ca&acidad la ley del domicilio- la ley del domicilio + incl#0das s#s normas de (6,r'
+ declara a&lica$le la ley de la nacionalidad, y la &ersona c#ya ca&acidad se disc#te,
ostenta la nacionalidad de #n tercer &a0s' 3l .#e9 "#e ace&ta el reenv0o de$er= .#9gar
la ca&acidad &or el derecho &rivado &erteneciente a ese tercer &a0s'
4 %een!5o circular) se trata de decidir en n#estro &a0s la ca&acidad de #n inglDs,
domiciliado en Francia, &ara ad"#irir $ienes ra0ces sit#ados en territorio argentino' La
norma indirecta argentina, el art' M nos env0a al (erecho FrancDs, Dste reenv0a al
(erecho 6nglDs, y a s# ve9, el (6,r' reenv0a al (erecho 2rgentino, &or se el vigente
en el l#gar de sit#acin de los $ienes'
Ar!umentos a avor del reenv"o.
/F 0a indi$isi!ilidad del orden "urdico.
5F (l reen$o acilita la solucin uniorme de los conlictos de leyes.
CF (l desistimiento de la ley extran"era.
DF 0a teora del uso "urdico, o de la sentencia pro!a!le del "ue& extran"ero.
Cr"ticas a la teor"a del reenv"o.
/F (l reen$o pro$oca un ping pong internacional, ya )ue cada ordenamiento de!e ser
consultado en su totalidad, includas sus normas de DIPr. y la determinacin del
derec#o aplica!le permanecer' en suspenso dentro de un crculo $icioso.
5F 0a armoni&acin resulta imposi!le si los puntos de conexin utili&ados por la norma
indirecta no guardan entre s una ra&ona!le correspondencia.
CF 0a aplicacin del derec#o extran"ero se !asa en la cortesa internacional, y si el
derec#o extran"ero declina esa concesin orecida por otro (stado, no #a!ra moti$os
para insistir en su aplicacin.
DF ;o se acepta el undamento de la teora del uso "urdico,
El reenv"o en la le!islacin ( la jurisprudencia eJtranjeras.
(xisten legislaciones )ue admiten expresamente el reen$o, otras lo rec#a&an, y por ltimo
legislaciones, como la nuestra, )ue no se pronuncian al respecto.
(l reen$o no suele ser recuente en los con$enios !ilaterales, es m's comn en los tratados
multilaterales, en los cuales se lo emplea como una solucin transaccional entre puntos de
conexin opuestos.
7ico sostu$o )ue aun)ue nuestro CC/ ignor la cuestin por la inexistencia contempor'nea del
pro!lema, no ca!e duda )ue el artculo 9-.9 del CC/ elimina el reen$o al regir el derec#o de
sucesin por el derec#o local del domicilio )ue el causante tena al tiempo de su allecimiento.
Goldsc#midt, mediante la teora del uso "urdico llega a la aceptacin de la tesis de la reerencia
m'xima, y por lo tanto a la admisin del reen$o.

El reenv"o en la doctrina ar!entina.
3on contrarios a la teora del reen$o y aconse"an incorporar una disposicin legal )ue lo
rec#ace expresamente* Calandrelli, 0a&cano, Homero del Prado.
7ico sostiene )ue aun)ue nuestro CC/ ignor la cuestin por inexistencia contempor'nea del
pro!lema, en el art. 9-.9 elimina el reen$o al regir el derec#o de sucesin por el derec#o local
del domicilio )ue el causante tena al tiempo de su allecimiento.
Goldsc#midt, mediante la teora del uso "urdico, llega a la aceptacin de la tesis de la
reerencia m'xima, y por lo tanto a la admisin del reen$o.
Ualler de Irc#ansTy se muestra a!solutamente en contra, y sostiene la con$eniencia de incluir
en la codiicacin una norma expresa )ue lo rec#ace.
Caso LARAN08EIRA
(n la "urisprudencia argentina contamos como a$ora!le al reen$o con la sentencia de 8ayo
de ,2-?, dictada en el caso de reerencia.
3e trata!a de un "uicio sucesorio a!ierto en la /rgentina con respecto a !ienes argentinos de
un causante allecido con ltimo domicilio, al parecer, en el <ruguay, aun)ue la sentencia
menciona tam!i%n el 5rasil. (l "ue&, !as'ndose en la teora del raccionamiento impuesta por el
Tratado de 8onte$ideo de ,..2 Earts. 11 y 1:F declara aplica!le Derec#o /rgentino como
Derec#o del pas de la situacin de los !ienes relictos+ no o!stante, la sentencia entiende por
Derec#o /rgentino el DIPr. /rgentino+ por consiguiente aplica el art. 9-.9 del CC/, )ue, a su
$e&, somete la sucesin al Derec#o del ltimo domicilio, y por ende, al Derec#o <ruguayo. De
ser ello as, no resultan competentes, airma la sentencia, los "ueces argentinos sino los
uruguayos Eart. :> del TDCI de 8onte$ideo de ,..2F.
0a C'mara, sin entrar en el pro!lema del reen$o, sostiene de todos modos la competencia de
los "ueces argentinos y de$uel$e los autos a otro "ue& de primera instancia. Xste resol$i el
litigio sin segn el Derec#o Ci$il argentino sin mencionar el reen$o. /lgunos Con$enios de
Pr%stamos declaran aplica!le el Derec#o de ;ue$a JorT con exclusin de sus normas de
colisin.
(l reen$o normal es el internacional, )ue se caracteri&a por reerirse al DIPr. de un al DIPr. de
otro. Pero se conoce tam!i%n el reen$o interno, )ue se constituye si una norma indirecta del
propio DIPr. se reiere a otra norma indirecta del mismo DIPr. (n este caso nos encontramos
igualmente con un supuesto de reen$o interno, en ra&n de )ue los arts. 11 y 1: del T8 ,..2,
)ue es DIPr. /rgentino Ede uente con$encionalF remiten al art. 9-.9 del CC/, )ue es
igualmente DIPr. /rgentino.
El Caso S73R03T.
(l pro!lema del reen$o co!r carta de ciudadana con moti$o del c%le!re caso A=orgoB.
=ran& =argo naci como #i"o extramatrimonial en ,.?,, en 5a$iera. (s decir )ue =orgo era un
!'$aro, #i"o natural. Cuando tu$o cinco a6os, su madre, /na 8ara Ditc#l lo lle$ a =rancia,
donde ella se cas con un ranc%s, con$irti%ndose en rancesa.
=orgo se )ued toda su $ida en =rancia, se cas con una rica rancesa, la so!re$i$i, y muri
sin descendencia en ,.>2 en Pau. 3e #a!a esta!lecido en =rancia durante toda su $ida, pero
sin )ue se ley #u!iera admitido por decreto del Cee de (stado, por lo )ue continua!a teniendo
domicilio legal !'$aro, y era !'$aro. Cuando muro de" una importante #erencia de !ienes
mue!les.
(n el Derec#o Internacional Pri$ado =ranc%s la sucesin mo!iliaria se rega por la ley del ltimo
domicilio del causante, por lo tanto #a!a )ue decidir en primer lugar cual era el domicilio de
=orgo al tiempo de su muerte. 3i !ien =orgo #a!a residido casi toda su $ida en =rancia, no
#a!a ad)uirido un domicilio legal en ese pas, y el nico domicilio legal de =orgo era el de
origen, el cual se situa!a en 5a$aria. (l caso se complica!a an m's por #a!er tenido =orgo su
domicilio de #ec#o en =rancia, pero su domicilio legal en 5a$iera.
Como di"imos, =orgo no #i&o testamento. (l litigio se enta!l entre colaterales de la madre y el
isco ranc%s en torno del patrimonio relicto mo!iliario sito en =rancia.
0os colaterales in$oca!an Derec#o !'$aro, segn el cual #ereda!an parientes colaterales,
mientras )ue el isco se !as en el Derec#o ranc%s, con arreglo al cual colaterales de los
padres de #i"os extramatrimoniales no #eredan.
0a aplicacin del derec#o sucesorio !'$aro a$oreca a los parientes colaterales naturales+ la
/dministracin de los Dominios, en representacin del (stado =ranc%s, aleg )ue si !ien
surga la competencia del derec#o !'$aro por imperio de la norma de conlicto rancesa, era
necesario consultar el derec#o !'$aro en su totalidad, es decir incluidas las normas de DIPr.
5'$aro. J el DIPr. 5'$aro decida )ue, trat'ndose de la transmisin #ereditaria, los !ienes
mue!les se rigen por la ley de su situacin com!inada con la de del domicilio de #ec#o o la de
la residencia #a!itual del diunto. De ese modo, el derec#o !'$aro al cual en$a el derec#o
ranc%s, reen$i el caso a este ltimo, por ser la ley de la residencia #a!itual. 0a Corte de
Casacin acept el reen$o en una resolucin de ,.4. )ue se6ala la incorporacin oicial del
reen$o a la "urisprudencia rancesa.
Los tribunales franceses 6ue se ocuparon en profundidad de este caso" aplicaron#
F. Derecho b9!aro como Derecho del domicilio legal de ForgoJ
>. $ntend5an por Derecho b9!aro" no el Derecho )i!il b9!aro" sino el DIPr. 29!aro"
6ue a su !e3" somete la sucesin al Derecho del ;ltimo domicilio de hecho del
causanteJ
<. Los 4ueces franceses se consideraban 7reen!iados: al Derecho francs" 6ue
identificaban con el Derecho )i!il francs.
(l litigio ue ganado, por tanto, por la /dministracin rancesa de Dominios.
3l reenv0o solo se &rod#ce c#ando el .#e9 "#e entiende en la ca#sa cons#lta y a&lica
normas indirectas &ertenecientes al derecho e8tran.ero, declarado a&lica$le &or el
sistema con/lict#al del &a0s del /oro' 3l derecho e8tran.ero declarado a&lica$le se
dilata, antes "#e las normas materiales del derecho &rivado e8tran.ero de$e
cons#ltarse y a&licarse las normas de (erecho 6nternacional ,rivado 38tran.ero'
3tro caso de reenv"o -espa*ol2< =ARIA L8I.A 08ERRA C3R6@NE>.
;atural de /rgentina, con residencia permanente en 3an 3e!asti'n durante treinta a6os, otorg
testamento en 3etiem!re de ,21> ante el ;otario ;a$arro Das, en el )ue leg el 1:Y del
usuructo $italicio de sus !ienes presentes y uturos a don Cuan C. Pradera Irtega,
dispens'ndolo de la o!ligacin de dar ian&a, y acult'ndolo para ena"enarlos, con la o!ligacin
de in$ertir su importe en !ienes de general consideracin+ nom!r al!acea y administrador con
acultades amplias al mismo Pradera Irtega, por cuyo cargo le asign el ,?Y del total de sus
!ienes #ereditarios, pudiendo actuar con total independencia de otra persona argentina
nom!rada con iguales acultades. =allecida la causante, Pradera Irtega, dentro del pla&o,
redact un cuaderno particional y protocoli&ado en escritura p!lica, lo present en el Hegistro,
donde la escritura es rec#a&ada por los siguientes deectos* ,GF De!e ser considerado #eredero
por el 1:Y del usuructo de los !ienes de la causante, y no puede ser por ello, a la $e&,
#eredero y contador+ -GF Por)ue los !ienes )ue se ad"udica a si mismo para el pago de la cuota
legada, pueden considerarse un autocontrato, no autori&ado ni en la ley ni en la "urisprudencia+
9GF Por)ue siendo la causante argentina, si en lo reerente a la orma o mdulo particional #a
de regir su personal estatuto, la particin mediante contador no est' esta!lecida en la ley de su
pas de origen E/rgentinaF.
Interpuesto recurso por el notario autori&ante, el Presidente de la /udiencia Territorial re$oc la
nota del registrador en todas sus partes. Contra esta re$ocacin apel el registrador ante la
Direccin General de los Hegistros y del ;otariado. (l inorme de la 3eccin dirigido al director
rec#a&a el primer y el tercer deecto ad$ertido por el registrador, mientras )ue le da, en cam!io
la ra&n con respecto al segundo.
/l rec#a&ar el tercer deecto puesto de relie$e por el registrador, el inorme ec#a manos de la
doctrina del reen$o. (l inorme dice* A@ue respecto del tercer deecto consignado por el
registrador en su nota, el art. ,? del CC (spa6ol dispone )ue la sucesin en general se regir'
por la ley del causante, y dado )ue los criterios seguidos por el DIPr., para determinar la ley
nacional aplica!le son di$ersos, como)uiera )ue el art. 4 del CC/ otorga preerencia a la ley
del domicilio, )ue la causante tena esta!lecido en el territorio espa6ol, procede aplicar la ley
espa6ola, conorme a la cual ca!ra admitir el nom!ramiento de contador partidorB.
(l DGH; acept el inorme en cuanto rec#a&a la nota del registrador, mientras )ue lo rectiica
en cuanto la aprue!a* el director opina )ue el contador partidor no #a incurrido en ninguna
autocontratacin pro#i!ida. 0a resolucin descarta por completo la nota del registrador y da
toda la ra&n al notario autori&ante. Con respecto del reen$o, la resolucin se contenta con
transcri!ir el argumento del inorme de la 3eccin. 0a reorma del DIPr. espa6ol admite el
reen$o de primer grado, mientras )ue rec#a&a el de segundo grado.
LA 6E3R@A DEL 8.3 B8R@DIC3.
(sta teora determina la manera de ser del Derec#o en uncin de la "usticia.
<na $e& caliicado un caso, o uno de sus elementos, como extran"ero, es preciso tri!utarle
respeto, este respeto de!e ser positi$o y consistir en darle igual tratamiento )ue el )ue le
daran en el pas al )ue #emos ad"udicado espiritualmente el caso. (sto es lo )ue se llama
teora del uso "urdico.
(l contenido de esta teora puede ormularse de la siguiente manera* si se declara aplica!le a
una contro$ersia un Derec#o extran"ero, #ay )ue darle el mismo tratamiento de ondo )ue con
el m'ximo grado ase)ui!le de pro!a!ilidad le dara el "ue& del pas cuyo Derec#o #a sido
declarado aplica!le+ como punto de reerencia, es preciso tomar al "ue& ante )uien la
contro$ersia podra #a!erse redicado si realmente se #u!iese planteado en a)uel pas.
De a# )ue es $italmente distinto aplicar Derec#o propio y AaplicarB Em's !ien imitarF Derec#o
extran"ero.
3i en el Derec#o declarado aplica!le existiere una pluralidad de ordenamientos "urdicos, #ay
)ue aplicar el Derec#o Interregional central o el Derec#o transitorio extran"ero. 3i se diesen
$arios Derec#os interregionales, uno de cada regin Ee". ((<<F, #ay )ue recurrir a a)uel )ue
rige para los tri!unales a los cuales el demandante #a!ra podido lle$ar el pleito.
0a teora de la reerencia mnima no se !asa en el respeto a la particularidad a"ena, sino )ue la
conculca so!reponi%ndole su propia manera de ser. (lla es #ermana de la teora de las
caliicaciones segn la lex ci$ili ori. (sta teoria se comporta como los anitriones espa6oles de
un ingl%s, )ue en lugar de de"arlo ir a unas corridas de toros, lo o!liga a tomar un =i$e o clocT
tea.
0a teora de la reerencia media dispensa mayor respeto al Derec#o extran"ero, pero tampoco
le tri!uta el de!ido. ;o damos al ingl%s el =i$e o clocT tea, pero no lo lle$amos a la corrida, a no
ser )ue ello uera de nuestro propio agrado.
0a teora del uso "urdico constituye una orma correcta del reen$o. 3i las normas indirectas
declaran aplica!le Derec#o extran"ero, el "ue& !uscar' la sentencia pro!a!le del "ue&
extran"ero. Pr'cticamente llegamos con esta doctrina a resultados seme"antes a los )ue nos
conduce la tesis de la reerencia m'xima. Pero mientras )ue esta ltima se enreda en el
amoso "uego del ping pong internacional, nuestra teora escapa a ese reproc#e. Dos
legislaciones pueden reerirse mutuamente la una a la otra ad ininitum. Dos "ueces, al
contrario, no pueden in$ocarse mutuamente #asta la eternidad. 0a pro#i!icin de denegar
"usticia, impide este "uego.
Con respecto a la calidad del Derec#o extran"ero, todas las teoras )ue lo conci!en como
ordenamiento normati$o racasa, tanto las de la nacionali&acin como las de la extran"era.
0a teora de la nacionali&acin legislati$a inmo$ili&a los Derec#os extran"eros nacionali&ados al
momento de su incorporacin al Derec#o ;acional, pero el "ue& de!e aplicar el Derec#o
extran"ero actuali&ado. 0a doctrina de la nacionali&acin "udicial, a su $e&, ad"udica al Derec#o
extran"ero necesariamente car'cter retroacti$o, ya )ue lo nacionali&a en el momento de dictar
sentencia y, por tanto, siempre con posterioridad a los #ec#os litigiosos+ la retroacti$idad, a su
$e&, puede resultar inconstitucional. ;o son "ustas.
0as teoras de la extran"era del Derec#o extran"ero son induda!lemente m's "ustas. Pero ellas
no captan la dierencia entre Derec#o propio y Derec#o extran"ero.
0a teora del uso "urdico, en cam!io, opone a todas las doctrinas )ue conci!en el Derec#o
extran"ero como ordenamiento normati$o Enacionali&ado o extran"eroF la tesis de )ue el
Derec#o extran"ero es un #ec#o. (sta tesis aparece ya en la nota del art. ,9 del CC/ y tiene
car'cter cl'sico. 0o )ue pasa es )ue #ay )ue determinar de )u% #ec#o se trata. (s en este
orden de ideas )ue la teora del uso "urdico, se6ala como #ec#o decisi$io la sentencia de
ondo )ue con el m'ximo grado de pro!a!ilidad dictara el "ue& extran"ero so!re el particular
sometido a su Derec#o en la #iptesis de )ue le #u!iese tocado resol$erlo.
0a pro!a!ilidad admite grados de notoriedad* inmediata, mediata, casual y remota. 3i nuestro
"ue& dispone de la legislacin y "urisprudencia extran"eras, reerentes al punto contro$ertido, su
"uicio alcan&ar' un alto grado de pro!a!ilidad. 3i le alta alguno de estos elementos, la
pro!a!ilidad disminuye.
7 ennde3" $nri6ue D. cK Drago" &le4andro:
2l#de a la teor0a del #so .#r0dico el voto del camarista Miras en la sentencia de 1!!, en el
caso EMenDnde9, 3nri"#e K' c% (rago, 2le.androF, &#$licada en 3(, t' 8;, &' ;>!'
3n el citado /allo, el (r' Miras dice "#e de con/ormidad al art' 1: las &artes no slo tiene la carga
de re"#erir la a&licacin de la ley e8tran.era, c#ando se halla a#tori9ada &or la ley nacional,
sino tam$iDn la de acreditar la e8istencia de a"#Dlla' @oldschmidt critica esta dis&osicin ya
"#e considera al derecho e8tran.ero #n hecho notorio, &or lo "#e de$er0a relevar de esa carga
&rocesal' 7na ve9 invocado el derecho e8tran.ero el .#e9 de$er0a &roc#rar los medios &ara
in/ormarse y veri/icada s# a&lica$ilidad al caso, &roc#rar los medios &ara in/ormarse de s#
contenido, sin &er.#icio de la /ac#ltad concr#rente de las &artes &ara acreditarlo'
Lo cierto es "#e de lege data, en n#estro sistema constit#ye #na carga &ara "#ien lo invoca'
2l res&ecto, el &ro$lema de la a&licacin del derecho e8tran.ero, "#e es com#n con el de la
&arte a&lica$le del mismo (c#estiones so$re reenv0o), e8ige investigar no solamente la
e8istencia de la norma, sino s# tratamiento concreto en el &a0s de orgien, se com&arta o no
"#e sea e8igitivo indagar so$re la sentencia "#e el .#e9 e8tran.ero dar0a con el m=8imo grado
de &ro$a$ilidad al caso controvertido, teor0a llamada del #so .#r0dico, ha$ida c#enta "#e, en el
caso, el derecho a&lica$le &roviene de #n territorio en el "#e go$ierna el ya mencionado
sistema .#r0dico del common laN, "#e .#stamente se integra con los &recedentes .#diciales'
APLICACI:N DE DEREC?3 EM6RANBER3
CALIDAD DE DEREC?3 EM6RANBER3 APLICA5LE.
Tres pro!lemas se deri$an de la aplicacin del Derec#o Pri$ado (xtran"ero declarado
competente para regir una situacin "urdica.
4 3l &rimer &ro$lema) la )&+TID&D D$L D$%$)0- $.T%&+D$%- &PLI)&2L$'
*onstit#ye el tema del reenv0o'
4 3l seg#ndo &ro$lema) la )&LID&D D$L D$%$)0- y s# tratamiento &rocesal'
4 3n tercer l#gar) el ,&L-% D$L D$%$)0- $.T%&+D$%- &PLI)&2L$, ya "#e la
e8ce&cin de O1(34 ,LHL6*O, "#e encierra #n .#icio de valor res&ecto del derecho
e8tran.ero declarado com&etente, y nos en/renta con #na de las c#estiones m=s
ard#as de n#estra disci&lina'
Aplicacin de Derec1o EJtranjero. Calidad de derec1o eJtranjero.
Concepto.
(l rasgo caracterstico del Derec#o Internacional Pri$ado es la aplicacin de una ley extran"era
a una relacin "urdica pri$ada internacional.
(sta aplicacin no se reali&a de manera directa, existe una tendencia a preerir la ley nacional a
la extran"era, )ue se maniiesta en la noSaplicacin de oicio de la ley extran"era, y en la
necesidad e )ue las partes in$o)uen y prue!en su existencia. (sta discriminacin o!edece a
$arias causas*
aF La le( eJtranjera emana de una so)eran"a a la cual no estIn sometidas las
autoridades judiciales locales.
Por consiguiente, este no podra o!edecer el mandato de una so!erana extran"era, ni
aplicar de oicio normas )ue pertenecen a un ordenamiento "urdico extra6o.
Pero la uer&a de este argumento se puede neutrali&ar airmando )ue el magistrado
local, al aplicar derec#o extran"ero, no se somete a ninguna so!erana extran"era, por el
contrario, lo )ue la autoridad "udicial #ace es acatar su propio ordenamiento "urdico, el
cual, a tra$%s de una norma indirecta de DIPr. le ordena "u&gar el caso conorme al
derec#o extran"ero. 0a aplicacin de derec#o extran"ero se unda en una regla de
derec#o )ue orma parte y est' contenida en el sistema "urdico del pas al cual
pertenece el "ue& )ue entiende en la causa.

!F El derec1o eJtranjero es un 1ec1o.
Generalmente el pro!lema de la aplicacin del derec#o extran"ero se $incula
ntimamente con el de la caracteri&acin de a)u%l como un #ec#o o como $erdadero
derec#o. /s, )uienes le atri!uyen al derec#o extran"ero el car'cter de mero A#ec#oB, a
menudo militan a a$or de la necesaria in$ocacin del mismo, en tanto )uienes lo
consideran Aderec#oB, postulan su aplicacin de oicio por el tri!unal.
(ntre la teora "urdica )ue esta!lece )ue el derec#o extran"ero es derec#o, y la teora
del #ec#o, se u!ica la )ue asimila al derec#o extran"ero como un A#ec#o notorioB.
9

(n deiniti$a, desde un punto de $ista lgico de!e rec#a&arse esta ltima postura. Puede
admitirse )ue la asimilacin de la ley extran"era a un #ec#o no es m's )ue una descripcin
t%cnica a a$or de un propsito limitado, el de permitir )ue las partes y el magistrado
in$estiguen y o!tengan la prue!a de la existencia, contenido, $igencia, e interpretacin del
derec#o extran"ero+ pero esta circunstancia no de!e inluir en el concepto )ue se de!e tener
acerca de la calidad del derec#o extran"ero, el cual, por estar inserto en un sistema "urdico, es
siempre un sistema de reglas de conducta y no un #ec#o.
0a "urisprudencia argentina, )ue se aerra al texto del art. ,9 del CC/ y a su nota,
sostiene )ue la ley extran"era es un #ec#o )ue de!e ser alegado y pro!ado por la
parte interesada. 0a misma posicin sustenta la "urisprudencia espa6ola, !rasile6a,
rancesa e inglesa.
/ a$or de la aplicacin de oicio se encuentran los Tratados de 8onte$ideo, el Cdigo
Panamericano de 5ustamante, y di$ersos anteproyectos y proyectos de cdigos.
El art"culo $+ del CCA. Doctrina ( Burisprudencia.
Parte de la doctrina y "urisprudencia argentina se aerra al texto del artculo ,9 del Cdigo Ci$il
1
,
y a su nota
:
. 3ostienen )ue la ley extran"era es un #ec#o )ue de!e ser alegado y pro!ado por
la parte interesada en )ue se tenga en cuenta en un proceso.
0a uente de inspiracin del artculo citado se encuentra en =reitas y en 3tory.
(sta solucin no es satisactoria y #a dado lugar a pol%micas.
7ico se6ala )ue el texto reerido tiene su uente en 3tory, )uien lo expuso como una parte de la
doctrina estatutaria #olandesa del siglo O7II. 3egn este autor la extraterritorialidad de las
leyes se unda en la cortesa internacional, en una !ene$olencia )ue el litigante de!e pedir, y
siendo as de!e proporcionarle al "ue& los medios adecuados para )ue la concesin de ese
3
W. oldsch!idt, propici" esta sol#ci"n, $#e es co!partida por otros, co!o por e%e!plo, &arlos attari'
()a ley e*tran%era co!o hecho notorio+ ,D 3--913.
4
.rt. 13 &&.' ()a aplicaci"n de las leyes e*tran%eras, en los casos en $#e este &"digo la a#tori/a, n#nca
tendr0 l#gar sino a paedido de parte interesada a c#yo cargo ser0 la pr#eba de la e*istencia de dichas
leyes. ,*cept1anse las leyes e*tran%eras $#e se hicieren obligatorias en la 2ep1blica por convenciones
diplo!0ticas o en virt#d de ley especial+.
3
Nota' ()a ley e*tran%era es #n hecho $#e debe probarse. )a ley nacional es #n derecho $#e si!ple!ente
se alega sin depender de la pr#eba+.
!eneicio le sea menos molesta, aportando y pro!ando la ley extran"era. /#ora !ien, dentro del
sistema estatutario, la existencia del art. ,9 constituye una consecuencia lgica, pero si la
extraterritorialidad del derec#o pri$ado extran"ero se unda en ra&ones "urdicas, y en la
existencia de normas de DIPr imperati$as, )ue coniguran un acto de so!erana por parte del
legislador local, el art. ,9 contradice la comunidad "urdica y amena&a las !ases so!re las
cuales se asienta el DIP, el cual corre el riesgo de transormarse en acultati$o.
3i se procura conciliar el art. ,9 con el espritu aut%ntico )ue inspira el Derec#o Internacional
Pri$ado /rgentino, )ue es sa$igniano, se cae en un crculo $icioso.
Para ;ico" 6ue restringe por !5a de interpretacin el alcance del art. F<" y llega a la
aplicacin del derecho e8tran4ero de oficio" el art. F< solo debe interpretarse en los
supuestos de libre 4uego de autonom5a de la !oluntad de las partes.
0oldsc1midt entiende )ue el art. ,9 $i$e de la merced de las pro$incias, ya )ue por tratarse de
una cuestin procesal pro$incial, y de todas maneras, aun cuando las pro$incias no legislen
so!re esta cuestin, la elude mediante la teora del uso "urdico, )ue manda imitar la pro!la!le
sentencia del "ue& extran"ero e impone a nuestras autoridades "udiciales la o!ligacin de
a$eriguar de oicio el derec#o extran"ero, el cual desde el 'ngulo procesal de!e ser tratado
como un #ec#o notorio.
0a doctrina internacionalista ar!entina est' de acuerdo en la necesidad de derogar el art. ,9
del Cdigo, aun)ue se llegue a esa conclusin por di$ersos caminos.
Paller de 3rc1anscR( sinteti&a el tema en los siguientes puntos*
,. (l derec#o extran"ero, cuando proceda, de!er' ser aplicado de oici por el "ue&, y no
es necesario )ue las partes lo in$o)uen.
-. (n caso de contro$ersia entre las partes o desconocimiento por parte del "ue&, %ste
i"ar' los aspectos del derec#o extran"ero )ue ser'n o!"eto de prue!a en una decisin
preliminar.
9. 0as partes pueden utili&ar todos los medios de prue!a idneos.
1. (l Tri!unal, de oicio, puede ordenar medidas conducentes a o!tener inormes respecto
del derec#o extran"ero, utili&ando para ese in la $a diplom'tica.
:. (l Tri!unal tiene la m's amplia li!ertad para en la apreciacin de las prue!as
suministradas por las partes.
>. 0a interpretacin de las leyes extran"eras de!e ser #ec#a conorme al criterio
interpretati$o )ue existe en el pas del cual la ley procede, segn su "urisprudencia y
doctrina dominante.
La sol#cin &ro&#esta recha9a la teor0a del hecho y se enrola en la teor0a .#r0dica "#e
ig#ala en condicin y tratamiento al derecho &ro&io y al derecho e8tran.ero, &ero contem&la
tam$iDn las es&eciales circ#nstancias "#e rodean la a&licacin de este ?ltimo.
0a jurisprudencia ar!entina interpreta literalmente el art. ,9 del CC/, deneg'ndose la
aplicacin de la ley extran"era de oicio si ella no #a sido in$ocada y pro!ada por la parte
interesada. 3in em!argo existen excepciones E("emplo* Caso Testai cLPapa, el "ue& puede
utili&ar sus conocimientos personales de Derec#o ItalianoF.
Los 6ratados de =ontevideo de $%%' ( $'&D.
(n am!os se esta!lece )ue las leyes de los (stados contratantes, en lo )ue respecta a su
aplicacin A...ser= hecha de o/icio &or el .#e9 de la ca#sa sin &er.#icio de "#e las &artes
&#edan alegar y &ro$ar la e8istencia y contenido de la ley invocadaF. /rt. -G.
ETodos los rec#rsos acordados &or la ley de &rocedimientos del l#gar del .#icio &ara los
casos res#eltos seg?n s# &ro&ia legislacin, ser=n ig#almente admitidos &ara los "#e se
decidan a&licando las leyes de c#al"#iera de los 3stadosF' /rt. 9G.
E'..los go$iernos se o$ligan a transmitirse rec0&rocamente dos e.em&lares a#tenticados de
las leyes vigentes, y de las "#e &osteriormente se sancionen en s#s res&ectivos &a0sesF'
/rt. :G.
Los medios de prue)a del derec1o eJtranjero.
;o existe una enunciacin de los medios de prue!a idneos para acreditar la existencia de
derec#o extran"ero, por lo tanto, ante el $aco legal, la "urisprudencia #a admitido*
a) *o&ia a#tenticada de la ley'
$) 6n/ormes de agentes di&lom=ticos y cons#lares'
c) O&inin de .#riscons#ltos'
d) 1e/erencias de o$ras conocidas so$re el derecho del &a0s res&ectivo'
e) 2testacin de #n escri$ano e8tran.ero'
/) ,r#e$a testimonial'
g) ,r#e$a con/esional'
h) 6ntercam$io rec0&roco de in/ormacin entre los &a0ses acerca de s# res&ectiva
legislacin (como lo esta$lecen el ,rotocolo 2dicional a los Tratados de Montevideo)'
$$. 3RDEN P45LIC3.
La e8traterritorialidad del (erecho ,rivado 38tran.ero, "#e signi/ica la a&licacin de (erecho
,rivado de otros &a0ses, est=, en la 2rgentina, condicionada &or la com&ati$ilidad de a"#Dl con
n#estro orden &?$lico'
*on la &#$licacin del octavo vol#men del Sistema del derecho romano act#al de Savigny en
18;!, res#rge la o$ligacin de cada &a0s de a&licar (erecho 38tran.ero a casos e8tran.eros,
conci$iDndola como #n de$er com#nitario, en ra9n de "#e dimana de la com#nidad
internacional' 3s all0 c#ando se re?nen &or &rimera ve9 en la historia de la h#manidad las dos
circ#nstancias $=sicas del orden &?$lico, y a&arece esta instit#cin'
La o$ligacin com#nitaria de a&licar (erecho e8tran.ero cesa si el &a0s e8tran.ero a$#sa de s#
derecho a reglamentar el caso' 3l orden &?$lico internacional es #na instit#cin del (erecho
,rivado &or &ertenecer al (6,r' 4o es &reciso o&onerse al (erecho ,?$lico e8tran.ero
escandaloso &or "#e Dste, &or ser territorial, no se a&lica /#era de s# territorio'
/oldschmidt.
0a extraterritorialidad del Derec#o Pri$ado extran"ero, )ue signiica, a tra$%s de los medios
lgicos del m%todo indirecto y de las normas de importacin, )ue en la /rgentina resulta
aplica!le en su caso Derec#o Pri$ado de otros pases, est' condicionada por la compati!ilidad
de a)u%l con nuestro orden p!lico.
$l concepto de orden p;blico supone dos circunstancias#
F. 'na di!ersidad ideolgica dentro de la comunidad de a6uellos pueblos 6ue
aplican mutuamente sus respecti!os DerechosJ
>. $l reconocimiento de una obligacin 4ur5dica de aplicar Derecho e8tran4ero.
7uncin..
/un)ue #ay acuerdo so!re la uncin del orden p!lico de renar determinadas #iptesis
Derec#o extran"ero en s aplica!le en $irtud del propio DIPr. a causa de su incompati!ilidad
ideolgica con nuestro Derec#o, existe una prounda discrepancia acerca de su estructura, )ue
luego contina con miras al modo de su aplicacin.
Distintas concepcin del 3rden P)lico Internacional.
Day )uienes conci!en al orden p!lico como un con"unto de disposiciones, y #ay )uienes
estiman )ue consiste en un con"unto de principios.
a2 El orden p)lico como conjunto de disposiciones.
Para los deensores del orden p!lico como un con"unto de disposiciones, la totalidad
de las disposiciones nacionales se di$ide en dos grupos* las )ue pueden ser
descartadas por el Derec#o (xtran"ero, llamado, por supuesto, por nuestro DIPr., y
a)uellas otras )ue a su $e& descartan el derec#o extran"ero, a pesar de #a!er sido
in$ocado por nuestro DIPr. 3e apellida el con"unto de disposiciones Ael orden p!lico
internoB, y se le opone, pues, el grupo de disposiciones inaliena!les o principios como
Aorden p!lico internacionalB.
(l t%rmino Aorden p!lico internoB se presta a conusiones por)ue signiica m's o
menos, segn )ue lo enrentemos con el orden p!lico internacional o con la
autonoma de las partes. Comprende en principio, cuantas disposiciones no
pertene&can al orden p!lico internacional, sin )ue nos interesen otras distinciones.
0as disposiciones de orden p!lico internacional pueden caracteri&arse como tales
consider'ndolas en s mismas, sin )ue interese lo m's mnimo lo )ue opinan so!re el
tema en ellas contemplado en otras tierras.
3i, por e"emplo, al re$isar nuestra legislacin nos encontramos con las disposiciones
so!re la legtima or&osa de los descendientes E9:29 CC/F, de!emos preguntarnos si
esta reglamentacin nos parece inaliena!le+ caso airmati$o, #emos resuelto )ue ella
de!e descartar, en su caso, Derec#o (xtran"ero llamado por nuestro DIPr. diga lo )ue
uere. Por esta ra&n, conce!ir el orden p!lico internacional como un con"unto de
disposiciones, signiica proclamar su aplicacin a priori, o sea, con total independencia
del Derec#o (xtran"ero.
4o es /=cil hallar #n criterio o&erativo y e8acto &ara sa$er "#e dis&osiciones /orman &arte del
orden &?$lico internacional) ser=n las m=s im&ortantes, las "#e conciernen a la com#nidad de
manera m=s vital'
)2 El orden p)lico como conjunto de princpios<
Para los deensores del orden p!lico como con"unto de principios, todo gira en torno
del !inomio disposiciones y principios a ellas su!yacentes. (l orden p!lico no est' en
las disposiciones, conorme lo sostiene la anterior teora* #ay )ue calar m's #ondo,
puesto )ue se #alla en los )ue principios en )ue las disposiciones se inspiran. ;o sera
lgico oponer orden p!lico internacional y orden p!lico interno, en ra&n de )ue,
segn esta concepcin, alta el comn denominador de am!as especies, )ue en la
anterior consiste en )ue en am!os supuestos se trata de disposiciones, aun)ue unas
tienen un mayor grado de impermea!ilidad )ue las otras. 5asta )ue en DIPr. se #a!le
de orden p!lico a secas para )ue ya se sepa )ue #ace alusin a los principios
inaliena!les del Derec#o propio. /l contrario, #aciendo reerencia en el Derec#o interno
al orden p!lico, nadie puede ignorar )ue estamos en presencia de la pare"a* Derec#o
coacti$o Derec#o dispositi$o. 3iendo la in$ocacin del orden p!lico un medio para
aplicar Derec#o propio, y permitiendo su interpretacin como un con"unto de
disposiciones inclusi$e omitir el examen del DIPr. propio, y caracteri&'ndose, por
ltimo, la "urisprudencia por el inconteni!le an#elo de aplicar siempre lisa y llanamente
a cual)uier caso el Derec#o propio, no causa asom!ro sa!er )ue el orden p!lico
conce!ido como con"unto de disposiciones constituye la panacea a$orita de los
tri!unales.
0a "urisprudencia, se6ala Goldsc#midt, reputa como de orden p!lico las disposiciones so!re
legtima or&osa de los descendientes, al menos si est'n domiciliados en la /rgentina ECaso
0o"o =a!eiro de 0arino, Hamona, 00 t.,,, pag. .,? de ,2>:+ Caso Jar&a 7idaor, (usta)uio, 00 t.
,-?, p. ,?,F. /dem's agrega, pro!a!lemente se considerara como inractorio del orden p!lico
un testamento recproco.
Tam!i%n #ay "urisprudencia )ue considera pla&os de prescripcin li!eratoria m's largos )ue los
argentinos como inractorios del orden p!lico, aun)ue tam!i%n existe "urisprudencia en
contrario.

La concepcin 4usta del -rden P;blico como con4unto de principios.
De las dos concepciones la justa es la que conci)e al orden p)lico como un conjunto
de principios (# por ello# aplica a posterioriU en otras pala)ras# la que coloca al orden
p)lico como SclIusula de reservaT en el lu!ar de la caracter"stica ne!ativa de la
consecuencia jur"dica. La nocin de orden p)lico implica la previa identiicacin de la
le( eJtranjera llamada a re!ir un caso concreto# ( eJclu(e su aplicacin si tal le(
contradice los principios undamentales del ordenamiento jur"dico nacional. 8n derec1o
eJtranjero declarado aplica)le deja de serlo si la solucin del caso concreto pudiera
inrin!ir los principios undamentales del ordenamiento jur"dico nacional.
Los art"culos & de los Protocolos Adicionales de los 6ratados de =ontevideo de $%%' (
$'&D# as" como el $&# inc. 2 del CCA# paracen i!ualmente comul!ar con la tesis del orden
p)lico como conjunto de principios. .lo esta concepcin permite el desplie!ue de)ido
de la eJtraterritorialidad del Derec1o Privado EJtranjero.
La concepcin del orden p)lico como conjunto de disposiciones permite prIcticamente
desterrar por completo el Derec1o EJtranjero# so)re todo mediante concepciones de
secuestro# como las llama 0oldsc1midt. La tesis del orden p)lico como conjunto de
disposicones elimina el derec1o eJtranjero# le )asta el propio derec1o.
Aunque el orden p)lico es un conjunto de principios ( si )ien la Constitucin Nacional
es la sede de los principios le!islados# no se de)e creer que una le( eJtranjera que ser"a
inconstitucional si uese nacional# 1a)r"a de violar nuestro orden p)licoU por otra parte#
para violarlo# no 1ace alta que uera inconstitucional. 8na le( eJtranjera que concede al
marido la autoridad marital a)soluta# ser"a en la Ar!entina inconstitucional# pero no
1a)r"a inconveniente en aplicarla en un caso aislado con elementos eJtranjeros# en
raHn de que resulta muc1o mIs justo que una mujer anala)eta sea prote!ida por el
marido que ser colocada en un pie ormal de i!ualdad al que no corresponde la i!ualdad
de 1ec1o.
ClIusulas !enerales ( clIusulas especiales de 3rden P)lico.
Day )ue distinguir entre cl'usulas generales y cl'usulas especiales de orden p!lico. 0as
primeras tienen peligrosa amplitud. Por ello, el legislador emplea cl'usulas especiales )ue
pormenori&an la cl'usula general en un aspecto determinado en el cual la excluyen. Pero con
miras a otros impedimentos #ay )ue recurrir a la cl'usula general.
En resumen<
$l orden p;blico internacional tiene por funcin la de defender los !alores del
Derecho propio contra el Derecho e8tran4ero 6ue en si resulta aplicable seg;n
normas de DIPr.
Puede ser considerado como aplicables a priori" o a posteriori seg;n distintas
teor5as. $n ambos casos" el orden p;blico internacional constituye una e8cepcin a
la aplicacin del Derecho $8tran4ero.
Debe ser interpretado restricti!amente.
Los )on!enios firmados dentro del marco de la -$& L )IDIP L e8igen 6ue para 6ue
la e8cepcin del orden p;blico internacional sea alegable" la !iolacin del Derecho
propio debe ser 7manifiesta:.
Codi!o Civil Ar!entino.
/rtculo ,1, inciso ,, -, 9* 0as leyes extran"eras no ser'n aplica!les cuando*
,. 3u aplicacin se oponga a Derec#o P!lico de Hep!lica Eal derec#o criminal, a la
religin del (stado, a la tolerancia de cultos, a la moral y !uenas costum!resF.
-. Cuando su aplicacin uere incompati!le con el espritu del CC/.
9. Cuando uere de mero pri$ilegio.
Day )ue mencionar, adem's del art. art0c#lo 1;, incisos 1, B y :)
2rt0c#lo !) declara las inca&acidades contra las leyes de la nat#rale9a como la
esclavit#d, o la territorialidad de las leyes &enales'
2rt0c#lo !;!) somete a la ley argentina la ca&acidad o inca&acidad de derecho, el
o$.eto del acto y los vicios s#$stanciales "#e &#eda contener'
2rt0c#los 1BJC al 1B!8 y otros'
6ratados de =ontevideo $%%' ( $'&D.
0os 6ratados de =ontevideo mencionan el orden p!lico en sus Protocolos /dicionales Eart. 1
en am!osF. (llos declaran )ue Elas leyes de los dem=s 3stados, .am=s ser=n a&licadas contra
las instit#ciones &ol0ticas, las leyes de orden &?$lico o las $#enas cost#m$res del l#gar del
&rocesoF. Pero, adem's de esta cl'usula general de orden p!lico, encontramos excepciones
especiales.
PALLER DE 3RC?AN.P9
En el Derec1o Internacional Privado el 3RDEN P45LIC3 acta como eJcepcin a la
aplicacin del derec1o eJtranjero declarado competente por una norma indirecta de
importacin.
0a nocin ya se encontra!a en germen en la primera escuela estatutaria italiana del siglo OIII
Ese acepta!an los estatutos a$ora!les extraterritoriales, y los odiosos eran rec#a&adosF.
3tory y los "uristas angloamericanos ormularon la doctrina de la E&#$lic &olicyB, cuyas normas
no pueden ser contradic#as en los supuestos en los )ue el "ue& tenga )ue aplicar una ley
extran"era.
3a$igny, luego de exponer sus ideas so!re la comunidad "urdica de los pue!los, y de airmar
)ue cual)uiera )ue sea el "ue& )ue entienda en la causa, siempre de!er' aplicar a cada
relacin "urdica el derec#o m's conorme a su naturale&a ntima y esencial, se6ala las
restricciones a esos principios. (stas restricciones se originan en un deecto de la comunidad
"urdica )ue en ciertos casos excepcionales "ustiican la noSaplicacin del derec#o extran"ero.
0as excepciones son dos*
aI Leyes de una naturale3a positi!amente obligatoria 6ue e8cluyen la posibilidad de
aplicar una ley e8tran4era competente en !irtud de las reglas de conflictos localesJ
3a$igny #a!a clasiicado anteriormente a las reglas "urdicas en a!solutas y supletorias,
las supletorias no iguraran nunca en los casos en los )ue nos preocupan. Pero sera un
gra$e error creer )ue todas las reglas a!solutas coniguran la excepcin. Para sa!er si una
ley pertenece a los casos excepcionales es necesario in$estigar, en primer lugar, la
intencin del legislador. 3i el legislador #a expresado ormalmente su intencin de
conerirle a la ley esa naturale&a, esa maniestacin !asta+ pero como tales declaraciones
son raras, de!e distinguirse dos clases de leyes a!solutas* ,F existe cuyo nico moti$o y in
es el de garanti&ar por medio de reglas ciertas el e"ercicio de derec#os, y #an sido dictadas
en el exclusi$o inter%s de los titulares+ por e"emplo, las relati$as a la capacidad de o!rar por
ra&n de edad o de sexo, las relati$as a la orma de transmisin de los !ienes, por contrato
o tradicin. -F otra clase de leyes no est'n #ec#as en el exclusi$o inter%s de los titulares,
sino )ue tienen por moti$o y in un principio moral, por e"emplo la ley )ue pro#i!e la
poligamia+ o pueden #a!er sido dictadas por un moti$o de inter%s econmico general, como
la )ue restringe la ad)uisicin de inmue!les por parte de los "udos.
(stas son leyes a!solutas de naturale&a positi$a rigurosamente o!ligatoria, )ue excluyen la
posi!ilidad de aplicar una ley extran"era competente en $irtud de las reglas de conlictos
locales. Cual)uiera )ue uese el contenido de la ley extran"era, ello no podr' aplicarse por la
existencia en el pas de una ley a!soluta de naturale&a o!ligatoria.
bI Instituciones de un $stado e8tran4ero cuya e8istencia no est9 reconocida en el
nuestro.
3i la ley extran"era aplica!le en $irtud de las reglas de conlicto locales, estu$iese inspirada
en principios contrarios al espritu de la legislacin del (stado cuyo "ue& conoce de la causa,
%ste no la aplicar' en ra&n de su contenido. Por e"emplo, si en un (stado no se admite la
escla$itud, ni la muerte ci$il, la incapacidad resultante de alguna de estas instituciones,
decretada en el (stado donde est' domiciliada la persona, no ser' reconocida por el "ue& del
(stado )ue las desconoce, aun)ue la capacidad de!a regirse por la ley del domicilio.
3a$igny considera!a )ue las dos excepciones tenan el car'cter comn de escapar a la
comunidad de derec#o, pero alenta!a la esperan&a )ue como consecuencia del natural
desarrollo del derec#o en los dierentes pue!los, en nmero de leyes excepcionales tendera
constantemente a disminuir.
/ 8ancini de!e reconoc%rsele el m%rito de ormular un concepto unitario del orden p!lico
como lmite a la aplicacin del derec#o extran"ero, pero incurri en el error de incluir en ese
concepto a todas las leyes )ue poseen $igencia territorial en ra&n de otros principios.
Conundi derec#o p!lico con orden p!lico, y le coniri a esta nocin una extensin
exagerada. Para 8ancini el orden p!lico, en su acepcin m's amplia, incluye el respeto a
los principios superiores de la moral #umana y social, tal como son entendidos y proesados
en cada pas, las !uenas costum!res, los derec#os #umanos y las li!ertades, e incluso, las
instituciones incompati!les con el orden econmico.
/ ttulo e"empliicati$o, ,illet discpulo de 8ancini propuso la siguiente clasiicacin de
normas de orden p!lico* ,. 0eyes polticas, como las )ue organi&an los derec#os polticos+
-. 0eyes morales, como las )ue i"en impedimentos para el matrimonio+ 9. 0eyes de
proteccin y seguridad+ 1. Heglas relati$as a la propiedad, su organi&acin y derec#os
reales+ :. 0eyes de cr%dito p!lico, so!re circulacin monetaria, usura, etc.+ >. 0eyes
relati$as a la e"ecucin or&osa y )uie!ras+ 4. 0eyes iscales, impositi$as, etc. .. 0eyes de
orden, como reglamentos de polica, administrati$as, procesales, etc.
(sta clasiicacin, como otras propuestas, pretenden ser taxati$as, pecan por exceso, y
conunden, y este es su mayor deecto.
Conclusin* La evol#cin doctrinaria del conce&to de orden &?$lico nos m#estra "#e e8isten
dos grandes teor0as so$re el conce&to, #na "#e considera las leyes de orden &?$lico #na
categor0a es&ecial de leyes territoriales, s#sce&ti$les de en#meracin a&rior0stica, y otra, "#e
es la tri#n/ante, "#e lo en/oca como #na instit#cin de derecho &rivado "#e de$e a&licarse
e8ce&cionalmente &ara e8cl#ir la ley e8tran.era normalmente com&etente seg?n el (erecho
6nternacional del /oro.
Aplicacin de la eJcepcin de orden p)lico.
0a aplicacin de la excepcin de orden p!lico puede #acerse de acuerdo a dos criterios )ue
o!edecen, respecti$amente, a las dos concepciones mencionadas*
aF El criterio aprior"stico*
3e enla&a con la escuela de 8ancini. ;o #ay examen pre$io de las normas locales de
DIPr, ni de cual)uiera de las normas extran"eras )ue resultaran competentes en $irtud
de las reglas de DIPr. (n todas las situaciones en )ue est% comprometido el IP de!e
aplicarse la ley del "ue& ante el cual el proceso pende, sin examinar para la nada la
aplicacin de otra norma.
!F El criterio a posteriori*
3e enla&a con el sistema de 3a$igny. (l "ue& )ue de!e resol$er un caso con elementos
extran"eros de!e seguir los siguientes pasos*
,. Consultar las reglas de DIPr locales, a in de encuadrar el caso dentro del
supuesto contemplado por la norma indirecta apropiada.
-. 3i la norma indirecta seleccionada es de importacin, de!e examinar
#ipot%ticamente la reglamentacin )ue el derec#o extran"ero declarado
aplica!le da al caso contro$ertido.
9. Compro!ada la incompati!ilidad del derec#o extran"ero con las instituciones
locales undamentales, ec#ar mano del concepto de orden p!lico.
El orden p)lico# se!n este criterio# encierra un juicio de disvalor respecto
del derec1o eJtranjero.
Eectos del orden p)lico.
0a doctrina sostiene )ue la aplicacin de la excepcin de orden p!lico siempre produce un
eecto ne!ativo# la eliminacin del derec1o eJtranjero declarado competente por la
norma indirecta del oro.
Tam!i%n se suele admitir la produccin de un eecto positivo# que consiste en la
aplicacin del derec1o privado del oro en sustitucin del derec1o eJtranjero eJcluido,
aun)ue ese eectos positi$o no se produ&ca siempre.
Para 0oldsc1midt no se de)e 1a)lar de eectos positivos ( ne!ativos del 3rden P)lico#
puesto que produce am)os. 0o )ue existe es un resultado positi$o o negati$o de su
inter$encin. 3i lo per"udicial del derec#o es negar una acultad, por consagrar una
incapacidad, y el derec#o sustituto la concede, se produce un resultado positi$o del orden
p!lico. (n cam!io, si lo per"udicial del derec#o extran"ero es conceder una acultad, y el
derec#o sustituto lo negara, se produce un resultado negati$o.
De"ando de lado las anteriores consideraciones, el $erdadero pro!lema )ue plantea la
aplicacin de la excepcin de orden p!lico es el siguiente* una $e& )ue el "ue& #a $alorado la
ley extran"era y #a llegado a la conclusin de )ue es per"udicial, Mdebe proceder a su total
eliminacin y a su sustitucin por la ley material del foroJ o debe aplicar la ley e8tran4era
eliminando sus elementos per4udicialesG.
(s 'cil deducir )ue la doctrina apriorstica sostiene la aplicacin de la ley del "ue& )ue
inter$iene en la causa+ en cam!io, la doctrina a posteriori procura no descartar totalmente la ley
extran"era competente, sino Aesterili&arlaB, mediante la sustitucin de sus preceptos noci$os,
por otros de la misma ley extran"era, pero inoensi$os Ee"emplo* cr%dito imprescripti!le segn
derec#o extran"ero, solucin contraria a orden p!lico, cr%dito con el m's largo pla&o de
prescripcin segn el mismo derec#o extran"eroF.
3n c#anto al reconocimiento de los derechos ad"#iridos, la intensidad del e/ecto del orden
&?$lico es menor' 2s0 &or e.em&lo, a#n"#e el matrimonio &olig=mico se .#9g#e contrario al
orden &?$lico, se &odr= reconocer derechos hereditarios a los hi.os de esas #niones
cele$radas de con/ormidad con la ley e8tran.era, normalmente com&etente, en relacin a los
$ienes sit#ados en el &a0s al "#e &ertenece el .#e9'
El art"culo $& del Cdi!o Civil Ar!entino.
(l art. ,1 del CC/ reproduce en sus cuatro incisos y en las notas al art. :G del (s!o&o de
=reitas. / su $e&, =reitas se inspir en 3a$igny. (l orden p!lico no es undamento de
competencia normal, sino excepcin a la aplicacin del derec#o extran"ero.
7Las leyes e8tran4eras no ser9n aplicables#
Inciso FN# 7)uando su aplicacin se oponga al Derecho P;blico de la %ep;blica:.
/ntes de aplicar una norma de Derec#o Pri$ado (xtran"ero, el "ue& de!er' examinar si ella no
c#oca con los principios )ue inspiran el derec#o p!lico argentino.
aF 0a nota dice )ue eso ocurrir' si se in$ocasen ante un "ue& argentino las leyes
extran"eras )ue reconociesen capacidad "urdica a los nacionales y no a los
extran"eros, contrariando el principio constitucional del art. -?.
!F ;o lograra el amparo "udicial una ley extran"era )ue dispusiere la consiscacin de
!ienes.
cF Cuando se oponga al derec#o criminal, por e"emplo la nota cita a las leyes de los
pases en )ue la !igamia es permitida, cuando en la Hep!lica es un delito.
dF Cuando se oponga a la religin del (stado Eexpresin criticada y de dudosa $igenciaF.
eF / la tolerancia de cultos, por e"emplo, no se pueden aceptar las leyes )ue ulminan
incapacidades de derec#o a los #ere"es, apostatas, y )ue an las declaran a los )ue no
proesan la religin dominante.
F / la moral y a las !uenas costum!res Eel cumplimiento de los de!eres impuestos al
#om!re por las leyes di$inas y #umanasF. (n general, las leyes extran"eras contrarias a
la moral y a las !uenas costum!res los son tam!i%n al Derec#o P!lico o al espritu de
nuestra legislacin inc. - del art. ,1 S.
Inciso 2W< SCuando su aplicacin uere incompati)le con el esp"ritu de la le!islacin de
este Cdi!oT -Civil Ar!entino2.
aF Por e"emplo nota la institucin de la muerte ci$il, o la prodigalidad, )ue eran
desconocidas como instituciones antes de ls lyes ,9.-:- y ,4.4,,.
!F Con relacin a la prescripcin li!eratoria, algunas decisiones "udiciales consideran )ue
los pla&os extran"eros m's largos )ue los argentinos son contrarios al orden p!lico.
Inciso +W< SCuando ueren de mero privile!ioT.
aF 3a$igny cita como e"emplo los derec#os particulares )ue ciertos pases reconocen a la
no!le&a, relati$os a la ad)uisicin de los inmue!les y las sucesiones+ los concedidos
por ciertas leyes a las iglesias, a los claustros, etc.
!F (sos casos se pueden encuadrar en el inc. ,G del art. ,1, ya )ue la C;/ consagra la
igualdad ante la ley y rec#a&a las prerrogati$as de sangre, de nacimiento, los ueros y
los ttulos de no!le&a.
Inciso =N# 7)uando las leyes de este )digo" en colisin con las leyes e8tran4eras"
fuesen m9s fa!orables a la !alide3 de los actos:.
El CCA dispone que si el derec1o eJtranjero
normalmente competente# considera nulo un
acto jur"dico# ( en cam)io el derec1o lo
declara vIlido# se de)e aplicar este ltimo.
Este inciso pretende prote!er el trIico
nacional.
0a ley no esta!lece re)uisitos condiciones especiales a los )ue #aya de su!ordinarse la
aplicacin del inc. 1G del art. ,1., !asta )ue la ley argentina en colisin con la ley extran"era
sea m's a$ora!le.
0os 6ratados de =ontevideo mencionan el orden p!lico en sus Protocolos /dicionales Eart. 1
en am!osF. (llos declaran )ue Elas leyes de los dem=s 3stados, .am=s ser=n a&licadas contra
las instit#ciones &ol0ticas, las leyes de orden &?$lico o las $#enas cost#m$res del l#gar del
&rocesoF. Pero, adem's de esta cl'usula general de orden p!lico, encontramos excepciones
especiales.
ITH/ 7I3IM;*
El 3rden P)lico es uno de los conceptos de ma(or trascendencia en el mundo jur"dico
por las limitaciones que impone a la li)ertad ( el respeto que le es de)ido.
3in em!argo, a pesar de su importancia, los autores coinciden acerca de la diicultad )ue existe
para deinirlo. Incluso algunos autores #an eludido una deinicin exacta optando por un
standard "urdico, es decir, una directi$a de interpretacin )ue por su lexi!ilidad se adapta
me"or al car'cter eminentemente $aria!le e impreciso del concepto.
(l orden p!lico sera el con"unto de principios inspiradores de la organi&acin del (stado y la
amilia, )ue de acuerdo al orden moral y !uenas costum!res aseguran la reali&acin de los
$alores #umanos undamentales.
De acuerdo a este standard "urdico, el orden p!lico posee los siguientes caracteres*
a) 3s #n conce&to a#tnomo, distinto e inde&endiente de las normas .#r0dicas' 3llas
&#eden ser de orden &?$lico si com&rometen los &rinci&ios al#didos, &ero no de$en
identi/icarse las normas con los &rinci&ios "#e las ins&iran'
$) 3s esencialmente varia$le seg?n los &a0ses y los tiem&os' 3s esencial y
e8cl#sivamente nacional' 5ar0a en el tiem&o de ac#erdo a "#e la evol#cin de las
conce&ciones morales in/l#ye en las orientaciones .#r0dicas'
c) 3n la tarea delimitadora del conce&to de orden &?$lico conviene anali9ar la antinomia
#tili9ada &or m#chos a#tores) orden &?$lico interno y orden &?$lico internacional'
7n .#rista s#i9o, Hrocher, disting#i dos categor0as de reglas a$sol#tamente
im&erativas) las de orden &?$lico internos y las de orden &?$lico internacional'
(esea$a indicar "#e las reglas de la &rimera categor0a im&eran so$re las relaciones
.#r0dicas &rivadas &#ramente internas, y no &#eden ser derogadas &or la a#tonom0a de
la vol#ntad, a di/erencia de las leyes s#&letorias c#ya vigencia se red#ce a s#&lir la
vol#ntad omisa o de/iciente de los &rotagonistas de #n negocio .#r0dico' 3n cam$io el
orden &?$lico internacional constit#ye #na $arrera a la a&licacin de las leyes
e8tran.eras normalmente com&etentes en virt#d del (erecho 6nternacional ,rivado del
/oro'
3n realidad el /#ndamento de am$os conce&tos es el mismo, &ero s# radio de accin
es di/erente, &or"#e si $ien toda norma de O, 6nternacional tam$iDn es de orden
&?$lico interno, no todas las normas de O, interno .#sti/ican la e8ce&cin de orden
&?$lico internacional' ,or e.em&lo, el rDgimen matrimonial argentino es de orden
&?$lico interno, &ero si se ha &actado #n convencin matrimonial en el e8tran.ero,
con/orme a la ley del &rimer domicilio cony#gal, la convencin rige los $ienes, seg?n el
art' 1C: del **2, a#n"#e los cny#ges h#$iesen convenido #n rDgimen totalmente
distinto del rDgimen argentino'
3n concl#sin)
3l orden &?$lico interno es #n con.#nto de dis&osiciones no deroga$les &or la vol#ntad
de los &artic#lares- a Dl al#de el art' B1 del **2) 7Las con!enciones particulares no
pueden de4ar sin efecto las leyes en cuya obser!ancia estn interesados en
orden p;blico y las buenas costumbres:' 3s derecho coactivo'
3l orden &?$lico internacional es #n con.#nto de &rinci&ios "#e e8cl#yen la a&licacin
de derecho e8tran.ero- a Dl se re/iere el art' 1; del **2' S#giere #n con.#nto de
&rinci&ios "#e interesan a toda la com#nidad de los 3stados, es esencial y
e8cl#sivamente nacional'
3rden p)lico internacional ar!entino.
(l orden p!lico interno restringe el campo de la li!re contratacin, es un con"unto de
disposiciones no deroga!les por la $oluntad de los particulares+ a %l alude el art. -, del
CC/. 3e trata de un derec#o coacti$o.
(l orden p!lico internacional es un con"unto de principios )ue excluye la aplicacin de
derec#o extran"ero, y se encuentra determinado por el art. ,1, incs. ,, -, y 9. sugiere un
con"unto de principios )ue interesan a toda la comunidad de (stados+ es, esencial y
exclusi$amente nacional.
3/ecto negativo) eliminacin del (erecho 38tran.ero'
3tras caracter"sticas ne!ativas de la consecuencia jur"dica se!n
0oldsc1midt.
Retorcin ( reciprocidad.
(n otros derec#os se recoge tam!i%n la retorsin o la reciprocidad como caractersticas
negati$as de la consecuencia "urdica, )ue, segn el alcance )ue un Derec#o positi$o les d%,
ser'n generales o especiales. (n el ondo constituyen una sola institucin* en am!os supuestos
un pas suspende la aplicacin del Derec#o extran"ero, por)ue el (stado cuyo Derec#o el pas
se niega a aplicar, repudia a su $e& la aplicacin del Derec#o patrio.
Retorsin.
0a retorsin constituye la e"ecucin concreta de la reciprocidad en un supuesto en el cual el
pas extran"ero se neg a aplicar nuestro Derec#o. Como en este supuesto re)uiere una
constatacin, en la retorsin suele inter$enir la autoridad administrati$a.
(ncontramos un caso de retorsin en el DIPr. en el art. 9, de la 0ey de Introduccin al CC
/lem'n de ,2??, )ue autori&a a la autoridad administrati$a a ordenar la suspensin de la
aplicacin del Derec#o extran"ero como medida de retorsin+ la disposicin "am's se #a
aplicado.
Reciprocidad.
0a reciprocidad se ormula de modo a!stracto.
0a cl'usula de reciprocidad condiciona la aplicacin de una norma indirecta de importacin por
el #ec#o de )ue el pas extran"ero tenga una solucin similar+ no cumpli%ndose esta condicin,
entra en $igor una norma indirecta de exportacin. <n caso nos lo orece la ley sucesoria
yugosla$a de ,2::, )ue aplica a la sucesin la ley nacional del causante, a no ser )ue el pas
al cual #aya pertenecido, aplicare a la sucesin de un causante yugosla$o su proia ley Een lugar
de la ley yugosla$aF* en este supuesto se regula la sucesin del causante extran"ero por la ley
yugosla$a. 0a situacin de un argentino )ue muere con ltimo domicilio en 5elgrado, )uedara
sometida a la legislacin yugosla$a, por la sencilla ra&n de )ue la /rgentina aplicara a la
sucesin de un yugosla$o muerto con ltimo domicilio en 5s. /s., no la ley yugosla$a, sino la
/rgentina.
3l (6,r' argentino en sentido estricto desconoce la retorsin y la reci&rocidad'
=inalmente, el art. ,1 del CC/, )ue excluye la aplicacin del Derec#o extran"ero cuando las
leyes de este Cdigo, en colisin con las leyes extran"eras, uesen m's a$ora!les a la $alide&
de los actos, contiene una caracterstica especial de la consecuencia "urdica de la norma
indirecta, ya )ue se limita al supuesto de los negocios "urdicos, adem's se !asa en otros
principios.
N3R=A DE P3LIC@A.
3e #an propuesto di$ersas terminologas para denominar a una cate!or"a de normas que#
inspiradas en ri!urosas consideraciones de orden p)lico# eJclu(en el uncionamiento
de las normas de conlicto ( de toda otra norma.
0a norma de polica capta en su tipo legal un caso ius pri$atista multinacional y lo somete al
derec#o material propio delimitando expresamente su 'm!ito de aplicacin espacial. /s por
e"emplo, el artculo >?1 de la 0ey de ;a$egacin -?.?21, somete a dic#a ley la responsa!lidad
del transportador con respecto al pasa"ero y a su e)uipa"e, en todo contrato de transporte de
personas por agua cele!rado en la /rgentina o cuyo cumplimiento se inicie o termine en puesto
argentino, sea el !u)ue nacional o extran"ero, o cuando sean competentes para entender en la
causa los tri!unales argentinos
>
. De a)u las conexiones alternati$as argentinas )ue lle$an a la
aplicacin de la ley -?.?21.
(l artculo 4G someta la disolu!ilidad de los matrimonios cele!rados en la /rgentina a la ley
/rgentina.
0a norma de polica presenta la estructura de una norma de conlicto unilateral inderoga!le,
)ue remite al derecho &ro&io e8cl#siva e in/le8i$lemente. ;o #ay lugar para el derec#o
extran"ero ni para la autonoma de las partes.
0as normas de polica son especiales en el sistema normati$o del DIPr.+ despla3an por ello a
las normas de conflicto generales y" por lo tanto" e8cluyen absolutamente la posibilidad"
incluso" de la aplicacin del derecho e8tran4ero en el aspecto en 6ue rigen. Son normas
e8cluyentes de toda otra regulacin.
0a ra&ones )ue las inspiran son la deensa de la organi&acin poltica, social, amiliar o
econmica del pas. 0a medida y alcance de este proteccionismo es cuestin muy delicada de
poltica legislati$a. 0as normas de polica, o!$iamente, de!er'n estar adecuadas a los
principios, garantas y normas constitucionales.
Dic#as inalidades de las normas de polica de!en concretarse en estructuras normati$as de la
mayor precisin posi!le. 0a inalidad de la norma de polica exclusi$a es proteger determinados
intereses mediante la aplicacin de la le8 /ori comn.
0a norma de polica auto limita el 'm!ito de aplicacin del derec#o material del "ue&.
Eseras en que aparecen normas de polic"a.
aF Proteccin de un sistema de li)re concurrencia* suelen aparecer en materias "urdicas
en las cuales se re)uiere #acer cumplir determinados o!"eti$os aun en casos
-
.rt. -44, )ey de Navegaci"n 24.494' ()as disposiciones de esta ley $#e reg#lan la responsabilidad del
transportador con respecto al pasa%ero y a s# e$#ipa%e, se aplica a todo contrato de transporte de personas
por ag#a celebrado en la .rgentina o c#yo c#!pli!iento se inicie o ter!ine en p#esto argentino, sea el
b#$#e nacional o e*tran%ero, o c#ando sean co!petentes para entender en la ca#sa los trib#nales de la
2ep#blica+.
multinacionales. 0a ley --.->-, de deensa de la competencia, sanciona conductas
restricti$as de la li!ertad de concurrencia.
!F Proteccin de la parte t"picamente mIs dC)il de un contrato. (l consumidor es
considerado la parte tpicamente m's d%!il del contrato. De a# )ue se considere como
normas de polica las normas imperati$as del domicilio del consumidor )ue aseguran un
ni$el mnimo de proteccin.
(n el art. >?1 de la ley de na$egacin, se tiende a proteger al pasa"ero, tpicamente d%!il.
cF 3r!aniHacin de las proesiones li)erales -1a)ilitacin del ejercicio de una
proesin2. 0os (stados nacionales suelen intererir dictando normas de policia
exclusi$amente aplica!les para la #a!ilitacin del e"ercicio de una proesin li!eral en el
'm!ito de sus territorios.
dF 3r!aniHacin de la propiedad inmue)le. (s interesante destacar )ue la regla de la ley
del lugar de situacin parece go&ar de cierto reconocimiento uni$ersal. De modo )ue se
puede $er en ella una norma de conlicto perectamente !ilateral. Pero el origen de esta
norma reside en una norma )ue autolimita exclusi$amente el 'm!ito de aplicacin del
derec#o propio imponi%ndolo a los inmue!les )ue est'n situados en territorio nacional. (l
art. ,? del CC/ es, para 5oggiano, prue!a de este primiti$o unilateralismo.
0a orma de transmitir derec#os reales so!re inmue!les argentinos est' su"eta al ,-,, del
CC/ norma de polica para 5oggiano.
Normas de polic"a econmica.
Por otro lado, los (stados nacionales suelen intererir en el comercio internacional mediante
normas de polica econmica destinadas a satisacer intereses locales. /lgunas de estas
normas son indirectas, puesto )ue no aectan directamente las conductas de los agentes
econmicos Earanceles, gra$'menes, tasas de importacin y exportacin, no impiden la
contratacin ni la aectan directamenteF. (n cam!io, ciertas normas de polica econmica
directas repercuten directamente so!re las conductas de los agentes econmicos en sus
negociaciones+ es lo )ue ocurre con las pro#i!iciones para importar o exportar, o con la
pro#i!icin gen%rica deri$ada del esta!lecimiento del control de cam!ios, )ue #ace necesario
un permiso de cam!io como excepcin a la regla pro#i!iti$a. (stas normas, cuando entran en
$igor, no pueden de"ar de ser cumplidas en el comercio internacional+ de a# )ue resulten de
aplicacin exclusi$a rente a toda otra regulacin.
7uncionamiento de las normas de polic"a.
Interpretacin ) 0as normas de polica son excepcionales en el DIPr. De!e
interpret'rselas restricti$amente. (ste es el principio rector de las normas de polica.
0as caliicaciones de los conceptos empleados en estas normas de!en ser "u&gadas
segn la lex loci. 3i existen caliicaciones especiales para los conceptos de las normas
de polica, #a de aplic'rselas pre$iamente. 0as conexiones utili&adas por la norma de
polica son deinidas, o!$iamente, por la lex ori.
Determinacin' ;o se de!e legislar normas de polica indeterminadas. 3i a pesar de
ello se las legislara $oluntariamente para delegar en los "ueces su ulterior precisin, se
#a de tener presente )ue precisin "udicial de!e guiarse siempre por el criterio de
adecuacin a las circunstancias del caso. 0a e)uidad es el criterio de precisin. 0a gran
latitud es peligrosa. (l peligro consiste en una c#au$inista interpretacin extensi$a de
las normas de polica, contaria al in del DIPr. Tal posi!ilidad puede ocurrir si se conci!e
una interpretacin de las normas coacti$as del derec#o pri$ado como normas de polica
de DIPr. Xsta es la posi!le peligrosidad de las normas de polica.
7na norma de &olic0a re"#iere #n ti&o legal "#e ca&te #n caso .#s&rivatista m#ltinacional o
#n as&ecto de Dl' Se re"#iere "#e mediante alg#na re/erencia concreta ca&te #n caso
internacional' 4o $asta #na norma coactiva del derecho &rivado &ro&io a&lica$le a casos
internos' La norma de &olic0a de$er= estar re/erida a #na circ#nstancia o cone8in "#e
.#sti/i"#e la e8tensin del derecho &rivado &ro&io' Lo im&ortante es hallar la cone8in "#e
.#sti/i"#e racionalmente la e8tencin e8ce&cional del derecho &ro&io'
$laboracin) no ca!e la ela!oracin analgica de normas de polica por los "ueces. /
alta de ellas, de naturale&a especial, se de!e aplicar las normas generales de conlicto.

Duplicacin* la eecti$a aplicacin al caso de la norma de polica, como de las normas
de conlicto y las materiales, re)uiere la existencia de las personas o cosas aectadas
por la actuali&acin de dic#as normas'
$2. P8N63. DE C3NEMI:N PER.3NALE..
A2 La nacionalidad.
0a nacionalidad era el punto de conexin con respecto a los pro!lemas personales de las
personas $isi!les antes de la sancin del CC/. 7%le& modiic su punto de $ista doctrinal entre
nacionalidad y domicilio, y opt a a$or del ltimo punto de conexin, de"'ndose con$encer por
los argumentos de 3a$igny, cuya c%le!re o!ra, en traduccin rancesa, #a!a llegado a su
poder.
0a nacionalidad como punto de conexin so!re$i$e slo en los arts. 9>9: a 9>9. del CC/. (l
art. 9>9. dice* A(l testamento del )ue se #allare uera de su pas, slo tendr' eecto en la
Hep!lica, si uese #ec#o en las ormas prescritas por la ley del lugar en )ue reside, o segn
las ormas )ue se o!ser$an en la ;acin a )ue pertene&ca, o segn las )ue este Cdigo
designa como ormas legalesB. 0a nacionalidad igura, por consiguiente, como punto de
conexin en materia de orma testamentaria, o sea, exclusi$amente con miras a personas
$isi!les, siendo, adem's, un punto de conexin condicional alternati$a se coloca la nacional
al lado de la residencia y de la ley argentinaS, correspondiendo la eleccin a la autonoma del
testador. Ca!e se6alar )ue la "urisprudencia #a autori&ado igualmente al testador )ue testa
dentro de su pas a disponer en cual)uiera de las ormas mencionadas.
(n los Tratados de 8onte$ideo la nacionalidad no es nunca punto de conexin. 3i lo ue en los
Tratados de 0ima )ue nunca llegaron a entrar en $igor.
52 El domicilio.
(l principio de la nacionalidad ue proclamado como la panacea del DIPr. por la (scuela Italiana
de 8ancini. Pero el %xito de esta escuela no se impuso en /m%rica.
(n los Tratados de 8onte$ideo el domicilio es el punto de conexin principal. Por el Derec#o
del domicilio se rige, so!re todo, la capacidad de las personas E,..2 y ,21? CC/F. Por la ley
del domicilio conyugal, a su $e&, se go!iernan mtliples pro!lemas matrimoniales, y de iliacin.
0a ley del ltimo domicilio del causante, aun)ue no tiene la importancia )ue le corresponde, no
o!stante es tennida en cuenta ECi$il, ,..2* art. 12+ ,21?* art. 12F.
(l tratado de ,..2 contiene disposiciones so!re la caliicacin del concepto de domicilio. (stas
caliicaciones son en gran parte aut'r)uicas+ en este sentido, se caliica el domicilio de los
padres, tutores y curadores Eart. >F+ el de los incapaces Eart. >4F y el domicilio conyugal Eart. .F.
0a caliicacin del domicilio en general, en cam!io, incum!e a la ley de lugar de residencia Eart.
:F. ;ada se dice so!re el domicilio de las personas "urdicas, por)ue su existencia y capacidad
se rige por las leyes del pas en el cual #an sido reconocidas como tales ECi$il art. 1F ETeora de
la incorporacinF. 3in em!argo, las sociedades comerciales se rigen por las leyes de su
domicilio ECom. /rt. :F+ pero no se orece
(l Tratado de Derec#o Ci$il Internacional de ,21? caliica el domicilio en los arts. : al ,,. Todas
las caliicaciones son aut'r)uicas.
Tam!i%n se da una clasiicacin aut'r)uica del domicilio de la personas "urdica, ya )ue la
existencia y capacidad de las personas "urdicas. (n este Tratado rigen las leyes del pas de su
domicilio.
(n el DIPr interno el domicilio es igualmente el punto de conexin predilecto.

C2 La residencia.
0os Tratados de Derec#o Ci$il Internacional reconocen la residencia como punto de conexin
condicional su!sidiario* en deecto de un domicilio se aplica la ley de residencia. (sta situacin
no cam!ia por la ormulacin )ue am!os Tratados dan a la regla esta!lecida, puesto )ue la
enuncian como continuacin del imperio del domicilio, ingiendo )ue )uien no tenga domicilio,
lo tiene en el lugar de su residencia Een el tratado de ,..2, en el art. 2+ en el de ,21?, en el art.
:, inc. 1F. 0os Tratados de 8onte$ideo, en cam!io, desconocen la residencia como punto de
conexin principal.
(l DIPr. de uente interna usa igualmente la residencia como punto de conexin condicional
su!sidiario* )uien no tenga domicilio, es tratado en $irtud de la ley de su residencia Eart. 2? del
CC/F. (l DIPr. de uente interna coincide con los Tratados al estimar la residencia un domicilio
ingido+ pero tampoco en a)u%l puede la iccin alterar la realidad. (n el DIPr. interno, a
dierencia de los Tratados, aparece la residencia tami!%n como punto de conexin principal. (n
eecto, los derec#os personales entre cnyuges se rigZan por el Derec#o de su residencia
argentina Eart. 9 de la $ie"a 0ey de 8atrimoniosF.
(l concepto de residencia es tan sencillo )ue no #a sido o!"eto de interpretacin
"urisprudencial.
3u car'cter de punto de conexin condicional su!sidiario tiene su "ustiicacin. /l contrario, no
se "ustiica aplicar inmediatamente en alguna contro$ersia la ley de la residencia, sal$o )ue
inter$enga el Irden P!lico. Pero aun entonces no de!er'n aplicarse las disposiciones
nacionales sino slo los principios. /plicar de plano la ley de la residencia constituye una
conexin de secuestro y un empleo del orden p!lico a priori inacepta!les.
D2 Pa"s al que una persona dedica sus servicios -leJ ori2.
0os pro!lemas de tramitacin se rigen por la ley del pas )ue #a constituido la autoridad ante la
cual el asunto se tramita. 3e suele decir )ue en este su puesto se aplica la lex ori Eley del
"ue&F. Pero esta expresin, por un lado, es demasiado estrec#a, por)ue no slo se trata de la
tramitacin "udicial, sino tam!i%n administrati$a Eante el Hegistro Ci$il, el de Comercio, Ca"as de
Cu!ilaciones y Pensiones, etc.F+ por otro lado, es imprecisa, puesto )ue no nos dice )u% #a de
entenderse por Aley del "ue&B. (n realidad, la lex ori, en sentido amplio, no es la ley del pas en
el cual la autoridad acta, sino )ue es la ley del pas al )ue la autoridad consagra sus ser$icios.
(s cierto )ue am!as leyes normalmente coinciden, por)ue se considera atentatorio a la
so!erana de un pas )ue en su territorio acten autoridades de otro+ pero no lo es menos )ue
ello no slo puede ocurrir a $eces contra la $oluntad del pas sede Eas, en los tiempos de
ocupacin !%lica, despu%s de la segunda guerra mundial #u!o en /lemania tri!unales
norteamericanos, ingleses, rusos, y ranceses )ue aplica!an sus respecti$os Derec#os de
origenF, sino inclusi$e conorme a esa $oluntad Eas, por e"emplo, en el caso de la llamada
"urisdiccin consularF.
(n el Tratado de Derec#o Procesal Internacional de ,21? se esta!lece, en el primer artculo,
)ue los "uicios y sus incidentes, cual)uiera sea su naturale&a, se tramitar'n con arreglo a la ley
de procedimientos del (stado en donde se promue$an.
0a "ustiicacin de la lex ori est' en la sustitui!ilidad de las ormas procesales. 0as
disposiciones procesales constituyen determinaciones de los principios procesales. 0os
principios procesales del de!ido proceso como garanta ormal de los #a!itantes de cada pas
pertenecen al orden p!lico. 3u ela!oracin normati$a, )ue determina los principios, puede
#acerse lcitamente de muy $ariada manera. (stos di$ersos modos son intercam!ia!les, y por
ello es )ue cada autoridad aplica las disposiciones propias por resultarle este procedimiento
m's cmodo. / $eces est'n en tela de "uicio $arias legislaciones del A"ue&B. (l artculo ,9 del
Tratado citado de ,21? esta!lece )ue los ex#ortos y las cartas rogatorias ser'n diligenciados
con arreglo a las leyes del pas al cual se pide la e"ecucin, mientras )ue, si se tratara de
em!argos, la procedencia de la medida se regir' y determinar' por las leyes y los "ueces del
lugar del proceso. (sta disposicin no se expone a reparos.
$+. P8N63. DE C3NEMI:N REALE..
A2 Lu!ar de situacin.
Inmue)les ( mue)les.
0a situacin de las cosas inmue!les y mue!les es en los Tratados de 8onte$ideo el punto de
conexin no acumulati$o y simple para encontrar el Derec#o aplica!le a la constitucin,
modiicacin y cancelacin de los derec#os reales E,..2* art. -> y s.s.+ ,21?* art. 9- y s.s.F.
Tam!i%n se rigen los pro!lemas sucesorios de inmue!les y mue!les relictos por el Derec#o de
su situacin Earts. 11 de am!os tratadosF.
Derec1os creditorios.
Por el Derec#o de su situacin se regulan igualmente las contro$ersias sucesorias so!re
derec#os creditorios. 0a situacin de un derec#o creditorio es un concepto icticio. 0os tratados
reputan los derec#os creditorios situados en el lugar en )ue la o!ligacin de!e cumplirse Earts.
-2 y 99 respecti$amenteF.
=ue)les re!istra)les. 5uques ( aeronaves.
0os !u)ues y aerona$es se estiman situados en el pas en cuyo registro #an sido
matriculados .
3)ras literarias o art"sticas.
Con respecto a una o!ra literaria o artstica, su situacin, se #alla en el pas en el )ue se #a
#ec#o su primera pu!licacin o distri!ucin.
Patentes o marcas de comercio o I)rica.
Con miras a patentes o marcas de comercio o '!rica, su situacin est' en el pas )ue concede
estos derec#os.
DIPr. interno ar!entino.
(l DIPr. de uente interna de nuestro pas somete al Derec#o de la situacin la constitucin,
modiicacin y cancelacin de derec#os reales so!re inmue!les argentinos Eart. ,? CC/F y
so!re mue!les de situacin permanente Eart. ,, CC/F.
<n !u)ue se estima situado en el pas en cuya matrcula est' inscripto. (l mismo principio se
aplica a las aerona$es.
La .#ris&r#dencia argentina se ins&ira en materia s#cesoria en la tesis moderada del
/raccionamiento y "#e a&lica a inm#e$les y m#e$les de sit#acin &ermanente el (erecho de s#
sit#acin, y slo a m#e$les sin sit#acin &ermanente el (erecho del ?ltimo domicilio del
ca#sante, se ha visto o$ligada a discriminar entre m#e$les con y sin sit#acin &ermanente'
*on res&ecto a hi&otecas, se &ron#ncia en contra de s# sit#acin &ermanente y tam$iDn a
/avor'
3n c#anto a las acciones de sociedades annimas, niegan s# sit#acin &ermanente, y tam$iDn
a /avor'
Parece "usto someter los derec#os reales so!re inmue!les y mue!les a la ley de su situacin,
en ra&n de )ue ellos tiene una relacin espacial aut%ntica con el pas en el cual se #allan.
Tam!i%n es ra&ona!le asociar derec#os o !ienes registra!les con el pas en cuyos registros se
inscri!en. 0os derec#os no registra!les no tienen situacin alguna.
,1. P8N63. DE C3NEMI:N C3ND8C6I.6A..
A2 La autonom"a de las partes.
(n el derec#o pri$ado interno se conoce la autonoma de las partes. (lla supone )ue el
Derec#o aplica!le sea induda!lemente el Derec#o Pri$ado propio, o sea, )ue se trate de un
contrato a!solutamente nacional. 0uego la autonoma a!arca el derec#o a cele!rar contratos,
as como el derec#o a sustituir normas su!sidiarias o dispositi$as por estipulaciones propias. /l
contrario, las partes #an de respetar las normas nacionales imperati$as o coacti$as. 3i !ien la
autonoma del Derec#o Pri$ado o la autonoma interna no interesa como tal en el DIPr, sera
errneo negar el inter%s de %ste en a)u%lla. (n eecto, el DIPr. pertenece al Derec#o Pri$ado.
Por ello, ciertas instituciones del Derec#o Pri$ado no pueden descartarse del DIPr.
correspondiente sin )ue el DIPr. incurra en inco#erencia, en realidad* sin )ue se #aga culpa!le
de un repudia!le oportunismo.
Dentro del DIPr. #ay )ue distinguir entre la autonoma conlictual y la autonoma material.
La autonom"a conlictual.
0a primera es el derec#o de las partes a elegir por declaracin de $oluntad el Derec#o aplica!le
al contrato. ;o nos encontramos con la autonoma propia, sino con la impropia si las partes
logran la aplicacin de un determinado Derec#o al contrato, o por)ue reali&an el punto de
conexin del DIPr. pertinente de tal orma )ue el Derec#o por %l determinado es el Derec#o )ue
las partes desean )ue se apli)ue, o por)ue prorrogan la "urisdiccin internacional a a$or de los
"ueces de un pas cuyo DIPr. in$oca el Derec#o )ue les con$iene )ue se apli)ue. 0a aplicacin
del Derec#o deseado es un su!producto del los negocios "urdicos, )ue no podran ser
impugnados por error o por dolo por)ue se cele!ra!an a causa de ideas errneas so!re el
Derec#o aplica!le. 0a licitud de la autonoma impropia supone la de la autonoma propia, en
caso contrario sera admitir el raude a la ley.
0a a!rumadora mayora de los pases admiten la autonoma conlictual aut%ntica. 0a autonoma
conlictual se !asa en una norma indirecta legal o consuetudinaria, siendo lo ltimo en caso de
la /rgentina. 0a autonoma tiene undamento positi$o, legal, con$encional o consuetudinario
como cual)uier otra acultad.
0a eleccin del Derec#o aplica!le es a su $e& un contrato. 3i la eleccin se #ace
simult'neamente con el contrato principal, ella no es sino una cl'usula de %ste. 3i la eleccin
se #ace con posterioridad se trata de un contrato entero. 0as $oluntades de las partes pueden
ser expresas o concluyentes+ desde el punto de $ista procesal ellas pueden re)uerir prue!a o
ser presuntas.
0a reerencia al Derec#o elegido #ec#a por las partes puede ser una reerencia glo!al
Ereali&ada al DIPr. del Derec#o elegido y el Derec#o Pri$ado )ue %ste indi)ueF o una reerencia
limitada al Derec#o Pri$ado. Todo depende de la interpretacin de la $oluntad de las partes.
0as partes pueden slo e"ercer su autonoma conlictual dentro de las limitaciones )ue el DIPr.
del "ue& esta!lece. 3e supone )ue las partes se #allen en una situacin de igualdad.
0a eleccin del Derec#o aplica!le no est' limitada por el orden p!lico, pues la eleccin con tal
nunca puede conculcar los principios !'sicos de nuestra con$i$encia+ otra cosa totalmente
distinta es )ue el Derec#o elegido puede $iolar nuestro orden p!lico.
/l someterse a un Derec#o, las partes se someten a las normas coacti$as de %l.
La autonom"a material.
0os contratos internacionales pueden ser igualmente o!"eto de la regulacin por sus partes,
consistiendo esta regulacin en estipulaciones de Derec#o Pri$ado. 3e distingue una
autonoma de primer y de segundo grado.
La autonom"a universal* es la de primer grado. (lla consiste en )ue las partes, sin su"ecin a
ningn Derec#o positi$o determinado contraigan las estipulaciones materiales necesarias,
indicando si as lo desean un Derec#o determinado su!sidiario para el caso de )ue en sus
propias estipulaciones #u!iese lagunas. 0a inalidad del uso de la autonoma uni$ersal es e$itar
las complicaciones de los DIPrs. con su su!siguiente inseguridad "urdicaEA0as partes se
someten exclusi$amente a las estipulaciones esta!lecidas en el mismo contrato, sin su"ecin a
ningn Derec#o positi$o determinadoB. 0as grandes instituciones crediticias E5anco 8undial y
similaresF recurren a la autonoma uni$ersal. 0a autonoma uni$ersal est' limitada por el orden
p!lico internacional del "ue&.
3i las partes )uieren eludir esta !arrera, de!en organi&ar una amiga!le composicin, en cuyo
caso la nica limitacin Epara los componedoresF, sera la "usticia y el Derec#o ;atural.
La autonom"a material de se!undo !rado consiste en )ue las partes ormulan estipulaciones
materiales sin declarar su independencia de cual)uier Derec#o positi$o y sin someterse a algn
derec#o determinado. (n este supuesto se considera )ue las partes se #allan sometidas a la
totalidad de los Derec#os elegi!les EDerec#o coacti$o comn de todas ellasF.
Por lo dem's, )uedan sometidas al orden p!lico internacional del "ue&.
(sta autonoma se !asa en el derec#o de las partes a someter sus contratos a dierentes
ordenes "urdicos, de manera tal )ue una parte )ueda su"eta a un orden "urdico y la otra parte a
otro. esta autonoma es admitida consuetudinariamente.
Los 6ratados de =ontevideo.
(l silencio a la autonoma de la $oluntad en el Tratado de 8onte$ideo de ,..2 se con$irti en
repudio en el de ,21?.
(l art. 1, del Tratado de ,..2 contiene un caso de autonoma impropia Esi las partes, al
esta!lecer el primer domicilio conyugal por acuerdo prematrimonial, tienen ya la intencin de
domiciliarse en realidad en otro pasF.
(l de ,21?, es claro en su artculo :G cuando dice )ue la ley aplica!le segn los respecti$os
Tratados no puede ser modiicada por $oluntad de las partes, sal$o en la medida en )ue lo
autorice la ley. (sta disposicin rec#a&a la autonoma de las partes como punto de conexin+ y
slo admite la autonoma interna de las partes. (sta autonoma grande es la )ue el Protocolo
repudia.
3l (6,r' interno contem&la directamente n#estro &ro$lema'
0a pr'ctica contractual en la /rgentina es a$ora!le a la autonoma de las partes como punto de
conexin. 5asta repasar los contratos estandari&ados de las compa6as de transportes
martimos y a%reos, para encontrar en todos ellos cl'usulas )ue someten a los usuarios a la
legislacin y "urisdiccin del pas en el )ue la compa6a tiene su matri&.
Tampoco altan en nuestra "urisprudencia #uellas de la autonoma uni$ersal, la cual consiste en
el derec#o de las partes a someter su con$enio exclusi$amente a sus propias cl'usulas,
determinando, en caso de lagunas, un Derec#o su!sidiariamente aplica!le.
52 La cele)racin del contrato.
(l lugar de cele!racin del contrato inter$iene en los Tratados de 8onte$ideo a $eces como
punto de conexin principal, siendo utili&ado en otras ocasiones como punto de conexin no
acumulati$o, condicional y su!sidiario.
(n la pro!lem'tica de la orma se dan tres cuestiones di$ersas* la primera pregunta por la ley
)ue nos indi)ue si un acto "urdico re)uiere una orma especial. 0a segunda desea sa!er )u%
ley rige la reali&acin de la orma. 0a tercera, y slo en la #iptesis de la discrepancia de las
dos leyes anteriormente mencionadas, cuestiona por la ley )ue nos aclare si la orma lle$ada a
ca!o por su propia ley corresponde o no a la orma re)uerida por la ley competente a este
eecto.
(l art. 9> del Tratado de 8onte$ideo de ,21? no trata directamente el primer pro!lema, pero lo
soluciona al resol$er el tercero declarando )ue* Ala ley )ue rige los actos "urdicos decide so!re
la calidad del documento correspondienteB.
(l segundo pro!lema se contempla por el art. 9> con miras al lugar de cele!racin. /s se
estatuye )ue las ormas y solemnidades de los actos "urdicos se rigen por la ley del lugar en
donde se cele!ran u otorgan. 0a ley local no rige la orma de los instrumentos p!licos
solamente, sino tam!i%n la de los instrumentos pri$ados.
0os tratados de 8onte$ideo se !asan en la tesis de 3a$igny, )ue somete la $alide& intrnseca
de los contratos y sus eectos al Derec#o del pas de su e"ecucin. (n este sentido, airman los
arts. 99 y 94 respecti$amente, )ue la ley del lugar en donde los contratos de!en cumplirse rige
su existencia, su naturale&a, su $alide&, sus eectos, sus consecuencias, su e"ecucin+ en
suma, todo cuanto concierne a los contratos. (l locus executionis constituye el punto de
conexin no acumulati$o y simple.
3i un contrato no tiene un lugar de e"ecucin )ue le d% unidad, por)ue se trata de un contrato
con $arias prestaciones, o por)ue estamos en presencia de un contrato cuya prestacin
principal se lle$e a ca!o en di$ersos pases, nuestros Tratados a!andonan la teora de la lex
loci executionis y adoptan, por)ue no )ueda otro remedio, condicional y su!sidiariamente la
doctrina opuesta de la lex loci cele!rationis. (l art. 1? declara )ue Ase rigen por la ley del lugar
de cele!racin, los actos y contratos en los cuales no puede determinarse, al tiempo de
cele!rarse, y segn las reglas contenidas en los artculos anteriores, el lugar de cumplimientoB.
Pero esta doctrina solo puede aplicarse en el caso de contratos entre presentes. Para
solucionar esto, el art. 1- dice )ue la pereccin de los contratos entre ausentes se rigen por la
ley del lugar del )ue parti la oerta aceptada. Day )ue tener en cuenta )ue el art. 1- es
complemento del 1?, y )ue am!os no de!en aplicarse si resulta posi!le #acer uncionar la
doctrina de 3a$igny contenida en los arts. 94 y 9..
(l DIPr. interno aplica la ley del pas de la cele!racin de los contratos a su orma Earts. ,- y
,,.?F, y, a $eces, tam!i%n a su $alide& intrnseca y sus eectos Earts. ,-?: y ,--? CC/F. Con
respecto a la orma, si el contrato se cele!ra entre ausentes, la orma ser' "u&gada por las
leyes )ue sean m's a$ora!les a la $alide& del contrato Eart. ,,., CC/F.
C2 La ejecucin del contrato.
(n am!os tratados, se rigen los contratos, en todos sus aspectos, en principio, por la ley del
lugar de su cumplimiento E,..2* art. 9- y ss+ ,21?* 9> y ssF. ;o es siempre acil sa!er en )u%
pas de!e !uscarse dic#o lugar. (n este orden de ideas, am!os Tratados contienen
disposiciones especiales y similares. (llas contienen disposiciones aut'r)uicas del punto de
conexin Alugar de cumplimiento del contratoB. 3e clasiican los contratos segn recaigan so!re
cosas ciertas e indi$iduales, so!re cosas determinadas por su g%nero, so!re cosas ungi!les, y
so!re prestacin de ser$icios. (n todos los supuestos, el lugar de e"ecucin se esta!lece, o en
el pas donde las cosas est'n, o en el pas en donde el deudor se domicilia a la ec#a de
cele!racin del contrato.
3i el contrato se cele!rase entre ausentes, #a!ra )ue #acer una interpretacin analgica del
art. 1- del Tratado de ,21? Eley del lugar donde parti la oerta aceptadaF.
(l DIPr. interno argentino somete a la ley del pas de la e"ecucin la $alide& intrnseca y los
eectos de los contratos con contacto argentino, o sea, de los contratos cele!rados o a e"ecutar
en la /rgentina E,-?2 y ,-,? CC/F. Tenemos una caliicacin aut'r)uica del Alugar de
e"ecucinB en el art. ,-,-, )ue lo determina en el lugar de cele!racin, con tal de )ue coincida
con el domicilio del deudor, disponiendo el art. ,-,9 )ue, si no #u!iese coincidencia, #ay )ue
acudir al domicilio actual+ esta deinicin slo se aplica si el contrato no disignase el lugar de la
e"ecucin o %ste no pudiese desprenderse de la naturale&a de la o!ligacin.
D2 Lu!ar de la perpetracin de un acto il"cito.
0os tratados de 8onte$ideo declaran )ue las o!ligaciones )ue nacen sin con$encin, se rigen
por la ley del lugar en donde se produ"o el #ec#o lcito o ilcito de )ue proceden y, en su caso,
por la ley )ue regula las relaciones "urdicas a )ue responden E,..2* art. 9.+ ,21?* art. 19F.
3i #u!iere dudas so!re la determinacin del lugar de perpetracin del acto ilcito, #a!ra )ue
recurrir al Tratado de Derec#o Penal Enico ratiicado es el de ,..2F )ue dice )ue los #ec#os
de car'cter delictuoso perpetrados en un (stado seran "usticia!les por las autoridades de %ste,
si en %l se produ"esen sus eectos, pero )ue los #ec#os )ue slo da6an derec#os e intereses
garantidos por las leyes de otro (stado, ser'n "u&gados por los tri!unales y las leyes de %ste
ltimo. (l lugar de perpetracin de acto ilcito se #alla en cuantos pases el #ec#o produ&ca sus
eectos, mientras )ue no se encuentra en el lugar en el )ue se desarrolla exclusi$amente esa
acti$idad.
(l art. . del CC/ declara )ue los actos son regidos por las leyes del lugar en )ue se #an
$eriicado. 3i #u!iese dudas so!re la determinacin de ese lugar, es preciso inspirarse en la
legislacin penal argentina.