UNIVERSIDAD JOSE CARLOS MARIATEGUI

CARRERA DE DERECHO

SEXTO SEMESTRE


CURSO:

ARGUMENTACION JURIDICA

TEMA:

EL DERECHO COMO ARGUMENTACION

PRESENTADO POR:

MARCO ANTONIO SERRUTO SALCEDO





AREQUIPA, SEPTIEMBRE DEL 2014

EL DERECHO COMO ARGUMENTACION

El derecho es, obviamente, un fenmeno muy complejo y que puede contemplarse
desde muy diversas perspectivas. En el marco de nuestra cultura jurdica, tres de
estos enfoques han tenido, y siguen teniendo, una especial relevancia terica:
a. El primero de ellos se le puede llamar ESTRUCTURAL, y da lugar a las
diversas formas de normativismo jurdico. Lo que se busca es identificar o
encontrar, los componentes del edificio jurdico, con lo que se llega a las
normas, a los diversos tipos de normas y, eventualmente a otros
enunciados, como los que contienen definiciones o juicios de valor.

b. El segundo de los enfoques, EL REALISTA O SOCIOLOGICO, pone el
nfasis en mostrar que el Derecho no es simplemente lenguaje,
normatividad, sino tambin (y sobre todo) comportamiento humano y , en
particular comportamiento judicial. A este enfoque le interesa tambin la
funcionalidad del edificio, esto es, para que sirve cada uno de sus
elementos y como se inserta el mismo en el conjunto del que forma parte.

c. Desde la tercera perspectiva, lo que se destaca es lo que podra llamarse
LA IDEALIDAD DEL DERECHO, lo que importa ahora no es el edificio ya
construido ni el proceso de su construccin , sino los requisitos que tendra
que cumplir lo que cabra calificar como edificio modlico (el Derecho justo).

Cabe destacar la posibilidad de un cuarto enfoque que presupone, utiliza y, en
cierto modo, da sentido a las anteriores perspectivas tericas y que conduce, en
definitiva a ver el derecho como argumentacin. En definitiva, sera la perspectiva
de quien no se limita a contemplar el edificio desde fuera, ni a participar en su
construccin simplemente como un tcnico que opera con una racionalidad de tipo
instrumental, sino como alguien comprometido con la tarea de mejorar una obra
imperfecta y siempre inacabada, pero por ello no carente de sentido.
El derecho, en todas sus instancias; legislativa, jurisdiccional, doctrinal, etc. ,
puedes verse como un entramado muy complejo de decisiones vinculadas con la
resolucin de ciertos problemas prcticos. Pero en el Derecho de las sociedades
democrticas, lo que importa no son solo las decisiones, sino las razones que
pueden darse en favor de las decisiones.
En relacin con las decisiones, como en general con las acciones humanas,
pueden distinguirse, bsicamente, dos tipos de razones: explicativas y
justificativas. Las primeras tratan fundamentalmente de dar cuenta de que por
que se tom una determinada decisin (cul fue la causa que la motivo) y de para
que (que finalidad persegua). La segunda, la razones justificativas, estn
dirigidas a lograr que la decisin resulte aceptable o correcta.
Si consideramos que justificar una decisin significa dar razones que la hagan
aparecer como correcta o aceptable, entonces cabra decir que este resultado
puede lograr desde diversos modos. Bsicamente, una decisin puede entenderse
justificada de tres maneras: apelando a la autoridad, al procedimiento y al
contenido.
Cuanto mayor sea la fuerza de este mecanismo de justificacin, tanto mayor
tambin la necesidad de argumentar, Pero qu significa argumentar? Qu es
argumentar? El punto de partida para contestar a estas preguntas podra ser este:
en una argumentacin como actividad- y en un argumento como resultado de
esta actividad- existen cuando menos, estos elementos:
1. Un lenguaje, es decir, argumentar es una actividad lingstica, y un
argumento es un producto lingstico que se plasma en un conjunto de
enunciados.
2. Una conclusin, esto es, el punto final de la argumentacin o el anunciado
con que se cierra el argumento.
3. Una o varias premisas, esto es, el punto de partida de la argumentacin o
los enunciados con que se abre el argumento.
4. Una relacin entre las premisas y la conclusin.
A pesar de la existencia de estos elementos comunes, no hay nica forma de
entender lo que son las argumentaciones y los argumentos. Bsicamente puede
hablarse de tres concepciones distintas; concepcin formal, material y pragmtica
o dialctica.
a. La concepcin formal es caracterstica de los lgicos, los cuales definen un
argumento, una inferencia, como un encadenamiento de proposiciones: en
un argumento deductivo valido, si las premisas son verdaderas, entonces
tambin lo es necesario la conclusin (en virtud de alguna regla de
derivacin de la lgica).

b. La segunda concepcin de la argumentacin, la concepcin material, es la
que puede encontrase, referida al razonamiento jurdico, de alguna forma,
en la concepcin de la tpica jurdica de Viehweg, en la distincin usual
entre justificacin interna y justificacin externa o en la teora de Raz y
otros autores de las razones para la accin. Viehweg (1964) caracteriza la
tpica como un arsinveniendi, como una tcnica del pensamiento
problemtico en la que el centro lo ocupa la nocion de topos o lugar
comn. Ello significa que, para l, lo que importa en la argumentacin
jurdica no es el arsiudicandi, esto es la tcnica consistente en inferir unas
proposiciones de otras.


c. Finalmente, la tercera concepcin, la concepcin pragmtica o dialctica,
considera la argumentacin como un tipo de accin o de interaccin-
lingstica. La argumentacin es un acto de lenguaje complejo que tiene
lugar en situaciones determinadas; en general podra decirse que en el
contexto de un dialogo (con otr5o o con uno mismo), cuando aparece una
duda o se pone en cuestin un enunciado (de carcter TEORICO,
PRACTICO, ETC) y se acepta que el problema ha de resolverse por medio
lingsticos. la argumentacin es, pues, vista aqu bsicamente como una
actividad, como un proceso, cuyo desarrollo est regido por determinadas
reglas de comportamiento de los sujetos que intervienen en las mismas.
El hecho de que se trate de tres concepciones distintas de la argumentacin no
significa exactamente que sean incompatibles entre s, se debera de tratarlas
como complementarias, en el sentido por ejemplo, de que una teora adecuada de
la argumentacin jurdica no puede dejar de considerar ninguno de estos tres
enfoques. La razn es que el Derecho en cuanto practica racional, y en particular
el Estado de Derecho, el estado constitucional, presupone o implica- no solo
valores de tipo formal (ligados con la idea de previsibilidad), sino tambin de tipo
material (vinculados a las nociones de justicia o de verdad) y de tipo pragmtico o
poltico (conectados a la nocin de aceptacin). Por lo dems me parece que hay
no pocas cuestiones que se plantean en el mbito de la argumentacin jurdica y
de la teora del Derecho, que podran clarificarse teniendo en cuenta esas tres
perspectivas.
Finalmente, la distincin prcticamente desaparece si la argumentacin se
contempla desde la tercera perspectiva: la concepcin pragmtica o dialctica. El
criterio de evaluacin de los argumentos es aqu inseparable del propio
comportamiento de los participantes y/o de los destinatarios. La distincin que
cabe trazar aqu entre lo emprico y normativo tiene lugar en el plano del
comportamiento, entre el comportamiento real y el ideal de los sujetos; de esta
forma, se podr distinguir entre un argumento persuasivo y un argumento
convincente o, dicho de otra manera, entre un argumento que es eficaz, que es
aceptado, de hecho, y un argumento que debera ser eficaz, que debera ser
aceptado (o, si se quiere, que es aceptado por una comunidad ideal de seres).