APLICAO DA MULTA PREVISTA NO ARTIGO 475-J EXECUO PROVISRIA
Monografia apresentada como requisito para concluso do curso de bacharelado em Direito no UNICEUB Centro Univer- sitrio de Braslia
Braslia 2012
Wanderson Costa de Medeiros
A APLICAO DA MULTA PREVISTA NO ARTIGO 475-J EXECUO PROVISRIA
Monografia apresentada como requisito para concluso do curso de bacharelado em Direito no UNICEUB Centro Univer- sitrio de Braslia
Orientador: Prof. Cesar Binder
Braslia-DF, de maio de 2012.
Banca Examinadora
__________________________ Csar Augusto Binder Orientador
__________________________ Examinador
__________________________ Examinador
A meu filho, que tanto amo, diante da mi- nha luta, foi sempre afetuoso e acalenta- dor, fazendo de toda dor e dificuldade a- penas um suspiro, pela grandeza de sua inocncia ingenuidade e amor.
A meu orientador, o ilustrssimo professor Cesar Binder, que compreensivo foi obje- tivo e delineou o caminho certo para essa jornada tortuosa e salutar na busca pelo sonho acadmico.
RESUMO
A execuo provisria instituto afeto efetividade e celeridade processual fruto de uma evoluo social do direito para buscar acelerar a resposta judicial ante a de- manda a si proposta. A multa do artigo 475-j instada, por uma leitura inicial a ser aplicada no caso de deciso judicial transitada em julgado, mas que diante da leitura constitucional e descrena na efetividade judicial este instituto corrobora a aplicao da multa execuo provisria para ter celeridade e efetividade caminhando juntos, isso conforme as limitaes postas pela lei para garantir princpios outros, como a garantia da segurana jurdica.
Palavaras-chave: Direito Processual Civil; execuo provisria; multa processual; efetividade e celeridade processual; aplicao da multa do artigo 475-j dita execu- o provisria.
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SUMRIO INTRODUO ........................................................................................................ 8 1. EXECUO PROVISRIA ......................................................................... 10 1.1. Notas introdutrias ...................................................................................... 10 1.2. Princpios da execuo provisria ............................................................ 13 1.2.1. Identidade do meio executrio ................................................................... 13 1.2.2. Pressupostos de satisfao do credor ....................................................... 14 1.3. Hipteses de incidncia .............................................................................. 15 1.4. Procedimento ................................................................................................ 17 1.4.1. Requerimento do credor ............................................................................. 17 1.4.2. Autuao separada ..................................................................................... 19 1.4.3. Cauo ........................................................................................................ 20 1.4.4. Responsabilidade do exequente ................................................................ 26 1.4.5. Converso da execuo ............................................................................. 32 2. MULTA PREVISTA NO ARTIGO 475-J PARA EXECUO DE OBRIGAO DE PAGAR QUANTIA CERTA ............................................. 34 2.1. Natureza jurdica do instituto ..................................................................... 34 2.2. Pagamento parcial da multa ....................................................................... 38 2.3. Dissenso doutrinrio e jurisprudencial na determinao do dies a quo para contagem do prazo de 15 dias .................................................................... 38 2.4. Requerimento do credor frente ao transcurso do prazo in albis .......... 41 2.5. Hipteses de afastamento da multa .......................................................... 41 3. APLICAO DA MULTA DO ARTIGO 475-J DITA EXECUO PROVISRIA ........................................................................................................ 43 3.1. Fundamentos de sua incidncia ................................................................ 43 CONCLUSES ......................................................................................................... 50 REFERNCIAS ......................................................................................................... 52
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INTRODUO A multa prevista no artigo 475-j do Cdigo de Processo Civil Brasileiro CPC, foi inserida com a reforma da execuo realizada por meio da lei 11.232/2005, a qual modificou a execuo autnoma para lhe dar uma estrutura sin- crtica e permitir a persecuo evoluo do direito a partir de uma viso constitu- cional, dando eficcia celeridade processual como direito fundamental e realizar no mais apenas a segurana jurdica, mas tambm a sua efetividade, ou seja, os resultados. Nesse compasso, a execuo provisria instituto que instrumentaliza o princpio da celeridade de forma a permitir alm da segurana jurdica a efetivida- de, de forma que o provimento judicial possa, desde logo, gerar seus regulares efei- tos previstos em lei. Nesse condo, o presente trabalho, que busca analisar a possibilidade de aplicao da multa prevista no artigo 475-j do CPC dita execuo provisria, de suma importncia concretizao da efetividade das decises judiciais, pois tan- to a execuo provisria, quanto a multa em comento, so institutos que buscam dar azo a um direito que venha a responder as demandas da sociedade com celeridade e efetividade. Assim, o tema de atualssima discusso, pois visa a implementar o processo com mais um mecanismo direcionado a dar celeridade s demandas judi- ciais, pois ante a possibilidade de ver o seu dbito onerado com uma multa de 10%, este busca meios para adimplir e no ter essa baixa em seu patrimnio. O objetivo desse trabalho analisar aspectos atinentes execuo provisria e multa de 10% quando houver o descumprimento de deciso judicial, estas determinadas em face de obrigao de pagar quantia, pois com relao s outras obrigaes, de fazer, no fazer e dar, as peculiaridades so distintas. A presente pesquisa pautada em uma coleta bibliografica em abali- zada doutrina para fundamentar e demonstrar a aplicao da multa sob comento dita execuo provisria. No adentrando minuciosamente em cada um dos institu- 9
tos propostos, mas retirando deles o suficiente para realizao do entendimento a respeito do problema aqui proposto. Salienta-se que a busca aqui almejada no exaurir o tema, mas sim levantar aspectos relevantes a respeito da efetividade e celeridade processual que possam despertar o interesse dos operadores do direito. Como mtodo de estudo buscou-se analisar as vrias doutrinas a res- peito do tema e o posicionamento desses quanto s possibilidades de aplicao do instituto em comento, procurando verificar a argumentao que possibilita defender a sua aplicao bem como aqueles que assim so contra, alm da posio jurispru- dencial a respeito do tema, para ao final concluir-se pela aplicao ou no do institu- to. Para isso, o primeiro caminho traado ser analisar aspectos atinentes execuo provisria, como a aluso sua aplicao de forma a atender a viso constitucional do processo como instrumento de celeridade e efetividade processual, os requisitos legais adotados, as hipteses de cabimento e como se desenvolve o procedimento e processamento dessa matria. No captulo seguinte prosseguirar-se- com a anlise da multa proces- sual de 10% prevista no artigo 475-j do Cdigo de Processo Civil - CPC de forma a situar instituto por meio da doutrina, ou seja, desvendando sua natureza jurdica, alm de trazer as relevantes questes doutrinrias e jurisprudenciais que se discute a respeito das hipteses de incidncia e forma de processamento. Ao final, no derradeiro captulo, ser analisada a relao de aplicao da multa processual do art. 475-j dita execuo provisria por meio dos aspectos processuais e principiolgicos que influenciam e influenciaram as mudanas de um processo que buscava eminentemente a segurana jurdica para um processo que busca sopesar essa com a efetividade.
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1. EXECUO PROVISRIA 1.1. Notas introdutrias O artigo 475-I e o artigo 162, 1, ambos do Cdigo de Processo Civil- CPC, aps sua mudana com a Lei 11.232/2005, trouxeram importante disciplina a respeito do cumprimento da sentena, o qual deixou de se constituir em outra de- manda processual para fazer parte de uma das fases do processo de forma a permi- tir a celeridade processual e cumprir com o intuito sentencial, ou seja, a satisfao do credor, conforme ensina Costa Machado, in verbis: [...]correspondem, de fato, coluna vertebral do novo sistema im- plantado: o art. 162, 1, que eliminou do conceito de sentena a ne- cessria eficcia de extino do processo (v. nota); e o presente art. 475-I, caput, que cria a fase de cumprimento de sentena. Nesta nova sistemtica, a efetivao, concretizao ou realizao do co- mando sentencial condenatrio j no dependem mais da instaura- o de um outro processo, o processo de execuo (com citao, embargos e nova sentena), mas apenas da abertura sem entraves e sem solenidades, de uma simples fase do prprio processo de co- nhecimento condenatrio durante a qual se realizar a penhora, permitir-se- ao devedor exercer defesa (por meio de impugnao) e se praticaro os demais atos executivos tendentes satisfao do crdito 1 . Com o fulcro de alcanar princpios constitucionais, tais como o men- cionado supra, que o legislador no deixou o credor, diante das modificaes pro- cessuais, de merecer maior efetividade no provimento direcionado sua satisfao, ps disposio a possibilidade de executar provisoriamente a sentena, mesmo que pendente de recurso, este claro, recebido apenas no efeito devolutivo, permi- tindo evitar o perecimento das coisas frutos da execuo, e garantir a efetividade processual 2 . Dessa forma, o instituto da execuo provisria destinado a permitir que o credor possa executar o devedor diante de um provimento judicial definitivo,
1 MACHADO, Antnio Cludio da Costa. Cdigo de processo civil interpretado. 6. ed. So Paulo: Ma- nole, 2007, p. 514. 2 HERTEL, Daniel Roberto. A execuo provisria e as inovaes das recentes reformas processuais. In Execuo Civil. Estudos em Homenagem ao Professor Humberto Theodoro Junior. So Paulo: RT, 2007. p. 724. 11
em que haja apenas recurso com efeito devolutivo, ou seja, sem existir permisso expressa para que haja qualquer impedimento regular no andamento do processo 3 . Mas, para tanto, o legislador achou por bem resguardar o direito do de- vedor exigindo alguns requisitos ou condies para a realizao da execuo dita provisria, uns de direito material e outros de direito processual, como: Requisitos de direito material 4
a. Os atos executivos so praticados por conta e responsabilidade do exequente: o exeqente obrigado a reparar os danos que a exe- cuo trouxer, caso venha a ser desfeita; b. O executado tem direito restituio dos fatos ao estado anterior, caso seja modificada ou anulada a sentena exeqenda. Requisitos de direito processual 5
a. Os atos executivos de levantamento de dinheiro e de alienao de domnio ou outros dos quais possa decorrer dano ao executado fi- cam subordinados a prvia prestao de cauo idnea; b. A execuo fica sem efeito, total ou parcialmente, se a sentena for reformada ou anulada, no todo ou em parte, quando do julgamento do recurso que a impugnava. Dos artigos 475-O e 587 resultam, respectivamente, a execuo provi- sria de ttulo judicial e a definitiva do ttulo extrajudicial ( definitiva pelas prprias caractersticas dos ttulos cambirios) esta s provisria quando interpostos os embargos, aos quais foram atribudos efeito suspensivo, e estes forem julgados im- procedentes e a parte interpuser apelao 6 , da poder se falar em execuo provi-
3 ASSIS, Araken de. Manual da execuo. 11. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 308/309. 4 ZAVASCKI, Teori Albino. Processo de execuo: parte Geral. 3. ed. So Paulo: Revista dos Tribu- nais, 2004. p. 440. 5 ZAVASCKI, Teori Albino. Processo de execuo: parte Geral. 3. ed. So Paulo: Revista dos Tribu- nais, 2004. p. 440. 6 ASSIS, Araken de. Manual da execuo. 11. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 311. 12
sria de ttulo executivo extrajudicial, conforme se depreende da leitura de Cassio Scarpinella Bueno, como segue, in litteris: Admite o cdigo que a execuo possa ser definitiva ou provisria (arts. 587 e 475-O). Execuo provisria, que em regra, s pode ocorrer em casos de t- tulos executivos judiciais e que tem carter excepcional, a que se passa, nas hipteses previstas em lei, quando a situao do credor passvel de ulteriores modificaes, pela razo de que a sentena que reconheceu seu crdito no se tornou ainda definitiva, dada a i- nexistncia de res judicata. Provisria, em suma, a execuo da sentena impugnada por meio de recurso pendente recebido s no efeito devolutivo (art. 475-I, 1). Em relao aos ttulos extrajudici- ais a execuo forada nasce sempre definitiva. Pode, apenas eventualmente, tornar-se provisria durante seu curso. Essa mutao acontece quando o executado oferece embargos ob- tm do juiz suspenso da execuo (art. 739-A, 1). Se, estando os atos executivos sob eficcia, os embargos forem julgados improce- dentes e o executado apelar, o prosseguimento da execuo, na pendncia do recurso, se requerida pelo credor, assumir o feitio de execuo provisria. 7
A execuo provisria leva esse nome no por ser exatamente provisria, mas que assim denominada pela doutrina e jurisprudncia, pois no tem o condo de se diferenciar da definitiva, eis que segue o mesmo procedimento com algumas ressalvas, dessa forma, provisrio o ttulo, no a execuo 8 . Assim, a nomenclatura correta para o instituto no seria pela provisorie- dade da execuo, mas sim pela garantia de sua efetividade ou a efetivao do pro- vimento judicial na pendncia de recurso sem efeito suspensivo. Nos termos em que preleciona Cassio Scarpinella Bueno, seno veja-se: [...]no obstante as consideraes dos pargrafos anteriores quanto falta de uma real provisoriedade na execuo, e sim no ttulo que fundamenta a execuo, opta pelo emprego do nome pelo qual foi e consagrado pela lei, pela doutrina e pela jurisprudncia. Aqui, dife- rentemente de outros casos analisados ao longo da exposio, o nome no tem o condo de dificultar a compreenso do instituto. At porque, fosse para dar um nome atual este fenmeno jurdico e a prpria palavra execuo precisaria ser substitudo por outra, por exemplo, efetivao, j que, tradicionalmente, execuo fen-
7 BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil: tutela jurisdicional exe- cutiva. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 135. 8 ASSIS, Araken de. Manual da execuo. 11 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 306. 13
meno correlato apenas condenao[...] E, para este fim, a exe- cuo provisria passaria a ser efetivao imediata. 9
Nesse sentido a execuo provisria uma medida antecipada no tempo por expressa determinao da lei execuo ope legis - ou decorrente de autoriza- o especfica do juiz, como no caso da antecipao de tutela, a esta se diz execu- o ope judicis, em que visa a antecipao dos atos jurisdicionais executivos no in- tuito de realizar efetivamente o direito, como bem salienta Cassio Scarpinella Bueno, in verbis: Trata-se, a bem da verdade, de uma execuo antecipada no tempo por fora de expressas disposies de lei (execuo imediata ope legis[...]) ou por fora de especfica autorizao concedida elo juiz levando as peculiaridades de cada caso concreto (execuo imedia- ta ope judicis[...]): a execuo assim obtida uma tcnica de anteci- pao de atos jurisdicionais executivos com vistas realizao con- creta da tutela jurisdicional executiva 10 . Ademais, a provisoriedade decorre da eficcia que certos ttulos possu- em, esta determinada pela lei diante da retirada de efeito suspensivo de alguns re- cursos, o que permite a execuo do ttulo antes que dele deva se esperar a coisa julgada, eis que emanado de juiz competente e ter sido apreciado no teor do devido processo legal, onde o seu provimento possui contedo de segurana tal que permi- te a execuo antes de se ter em mos a to almejada coisa julgada 11 . Feitas estas consideraes, passa-se anlise do instituto de maneira pormenorizada. 1.2. Princpios da execuo provisria 1.2.1. Identidade do meio executrio A identidade do meio executrio, que se traduz no comando previsto no caput do artigo 475-O, o qual dispe que execuo provisria se aplica no que
9 BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil: tutela jurisdicional exe- cutiva. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 135. 10 BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil: tutela jurisdicional executiva. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 135. 11 MACHADO, Antnio Cludio da Costa. Cdigo de processo civil interpretado. 6. ed. So Paulo: Manole, 2007, p. 550. 14
couber o mesmo modo que a definitiva, permitindo o uso dos mesmos meios legais para perquirio do bem da vida objeto de provimento judicial, no condicionando a provisoriedade da ao eficcia do ttulo ou dos meios executivos, mas sim pos- sibilidade de reforma processual 12 . 1.2.2. Pressupostos de satisfao do credor A satisfao do direito do credor est condicionada possibilidade de ocorrncia ou no de dano ao devedor, para suprir essa premissa e permitir que a execuo atinja seu fim, a cauo meio idneo para garantir a efetividade e segu- rana da execuo para ambas as partes do processo. 13
Assim, nos casos de crditos de natureza alimentar esta dispensada, no necessitando, como parece antever o comando do artigo, de prova da necessi- dade, pois a necessidade est aderida a este tipo de crdito, vez que se o magistra- do exigir prova robusta do estado de necessidade estar a inviabilizar a efetividade do instituto. 14
Tambm ser dispensada no caso de divida decorrente de ato ilcito, porm, a lei, no artigo 475-O, 2, I, parece ser incongruente, mas o deslinde se re- solve entendendo o ato ilcito como o ocorrido contra coisa, no pessoa, pois se con- tra esta ocorrer, retirando as despesas com tratamento, morte e funeral, o restante j perfaz crditos de natureza alimentar, da a concluso de que esse ato ilcito se refe- re a danos ocorridos a coisas e no a pessoas. 15
Por ltimo, na pendncia de recurso de agravo previsto no artigo 544 do CPC, ou seja, em tendo o devedor sucumbido nas instncias ordinrias no nutre grandes possibilidades de vitria nesta via, mas se da avaliao do caso o juiz verifi-
12 ASSIS, Araken de. Manual da execuo. 11. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 312. 13 ASSIS, Araken de. Cumprimento de sentena. Rio de Janeiro: Forense, 2007. p. 151. 14 HERTEL, Daniel Roberto. A execuo provisria e as inovaes das recentes reformas processu- ais. In Execuo Civil. Estudos em Homenagem ao Professor Humberto Theodoro Junior. So Pau- lo: RT, 2007. p. 729. 15 ASSIS, Araken de. Cumprimento de sentena. Rio de Janeiro: Forense, 2007. p. 156. 15
car a possibilidade de ocorrncia de dano grave ou de difcil reparao caber ao juiz rejeitar a execuo sem cauo. 16
1.3. Hipteses de incidncia Araken de Assis 17 traz quatro hipteses de cabimento de execuo provisria, estas definidas da seguinte forma: a. Em face de sentenas de fora condenatria, executiva (como no caso da ao de despejo, o art. 64, caput, da Lei n 8245- 91: [...] a execuo provisria do despejo depender[...]) e mandamental na pendncia e apelao recebida to-s no efei- to devolutivo; b. No caso de sentena atacada por apelao no recebida em primeiro grau e na pendncia de agravo de instrumento contra esta ltima deciso; c. Nas decises interlocutrias (por dupla razo: pendncia do re- curso de agravo, desprovido de efeito suspensivo, a teor do art. 558, e porque, na ausncia de impugnao, somente h pre- cluso, concebendo-se que o provimento final altere a deci- so); d. Contra a generalidade dos acrdos unnimes e no embar- gados, mas impugnados atravs de recurso especial e de re- curso extraordinrio (art. 542, 2). No que se refere execuo parcial, onde apenas parte da deciso so- fre impugnao recursal, somente a esta se referir como execuo provisria, pois se quanto outra parte no h discusso do mrito, e este se encontra, portanto resolvido, a esta parte no se fala em execuo provisria, mas sim em definitiva 18 .
16 ASSIS, Araken de. Cumprimento de sentena. Rio de Janeiro: Forense, 2007. p. 157 17 ASSIS, Araken de. Cumprimento de sentena. Rio de Janeiro: Forense, 2007. p. 157 18 ASSIS, Araken de. Cumprimento de sentena. Rio de Janeiro: Forense, 2007. p. 151. 16
Cabe trazer ainda mais uma possibilidade de execuo provisria pre- vista na Lei 11.382/2006, esta se refere execuo de ttulo extrajudicial, em que o ttulo esteja pendente de apelao da sentena de improcedncia dos embargos do executado, desde que tenham sido recebidos tambm no efeito suspensivo 19 . Contudo, no suficiente conhecer as hipteses em que cabvel a execuo provisria sem saber as possibilidades que ensejam a utilizao de tal ins- tituto. Para isso, o legislador trouxe as situaes em que a sentena s recebida no efeito devolutivo e quando a execuo ser dita definitiva ou provisria. Consoan- te se apresenta aqui, o agravo de instrumento s recebido no efeito devolutivo, como forma de regra geral, alm do recurso especial e extraordinrio tambm s serem recebidos no efeito devolutivo, so assim definies trazidas pelo legislador ordinrio nos artigos 542, 2 e 497, ambos do CPC, verbis: 20
Art. 542. Recebida a petio pela secretaria do tribunal, ser intima- do o recorrido, abrindo-se-lhe vista, para apresentar contra-razes. 2 Os recursos extraordinrio e especial sero recebidos no efeito devolutivo. Art. 497. O recurso extraordinrio e o recurso especial no impedem a execuo da sentena; a interposio do agravo de instrumento no obsta o andamento do processo, ressalvado o disposto no art. 558 desta Lei.
Pode-se dizer tambm que se aplica a execuo provisria nos casos em que uma deciso certifica um direito a uma prestao ou que meramente ho- mologatria de um acordo judicial ou extrajudicial. Tambm no se pode falar em execuo provisria de sentena penal condenatria, sentena arbitral ou de sen- tena estrangeira homologada pelo STJ, essas trs hipteses previstas respectiva- mente nos artigos 475-N, II, IV e VI. 21
19 HERTEL, Daniel Roberto. A Execuo Provisria e as Inovaes das Recentes Reformas Proces- suais. In: SANTOS, Ernane Fidlis, et al (coord.). Execuo civil: Estudos em Homenagem ao Pro- fessor Humberto Theodoro Junior. So Paulo, RT, 2007. p. 724. 20 HERTEL, Daniel Roberto. A Execuo Provisria e as Inovaes das Recentes Reformas Proces- suais. In: SANTOS, Ernane Fidlis, et al (coord.). Execuo civil: Estudos em Homenagem ao Pro- fessor Humberto Theodoro Junior. So Paulo, RT, 2007. p. 725. 21 DIDIER JR. Fredie, et al. Curso de Direito Processual Civil: Execuo. 2. ed. Salvador, 2010: Jus- Podium, 437. 17
No caso da sentena arbitral, cabe pequena explanao, eis que as mediaes so formas amplamente difundidas de ter em paralelo ao judicirio uma maneira legitima de resolver as lides e evitar a judicializao das demandas, assim, a sentena arbitral possui fora executiva prevista no CPC, mas possui caractersti- cas de ttulo executivo extrajudicial e sua legitimidade pode ser amplamente discuti- da pela via dos embargos. Nesse nterim, a sentena arbitral est bem mais para merecer execuo de forma definitiva que provisria. Conforme preleciona Teori Al- bino Zavascki, in verbis: O cdigo no disciplinou expressamente a natureza da execuo fundada em sentena arbitral e em decises interlocutrias. A sen- tena arbitral, embora formalmente elencada entre os ttulos executi- vos judiciais, tem, na verdade, caractersticas tpicas de ttulo extra- judicial: formada sem a participao do Judicirio e a legitimidade de seus atos constitutivos pode ser amplamente questionada na via de embargos. Sendo assim, e por se tratar de ttulo no sujeito a re- curso algum ou a trnsito em julgado na esfera judicial, sua execuo tem, como os ttulos extrajudiciais, carter sempre definitivo. 22
Entretanto, apesar do esforo expendido em dar celeridade ao proces- so, a execuo provisria no alcana a Fazenda Pblica, que pelas suas peculiari- dades, tem dificuldade em se defender das demandas. Da a referida proteo, mar- cando a execuo somente aps o trnsito em julgado. Exemplos dessa proteo so: a incluso no oramento das pessoas jurdicas de direito pblico, dos dbitos oriundos de sentena transitada em julgado; e tambm s dvidas de pequeno valor ressalvadas pelo regime de precatrios, estas tambm mencionam sentena transi- tada em julgado, as quais so afetas Fazenda Pblica 23 . 1.4. Procedimento 1.4.1. Requerimento do credor O procedimento da execuo provisria encontra-se inserto no artigo 475-O, onde est prevista a sua dinmica nos mesmos moldes da execuo definiti- va, sendo apenas regra diferente da execuo ordinria a necessidade por parte do
22 ZAVASCKI, Teori Albino. Processo de execuo: Parte Geral. 3. ed. So Paulo: RT, 2004, P. 435. 23 ASSIS, Araken de. Manual da execuo. 11. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. P. 311. 18
credor de iniciativa na execuo provisria 24 . Ocorre por conta do credor, na forma da responsabilidade civil objetiva, 25 o nus sobre os danos que essa vier a causar ao devedor, alm da exigncia de garantia para satisfazer eventuais danos que possam ocorrer no deslinde da execuo provisria, caso haja reforma ou anulao da sen- tena exequenda 26 . A execuo provisria inicia-se pelo requerimento do credor, pois deve o credor avaliar sua real possibilidade, vez que responde objetivamente em face de possveis prejuzos que possam ocorrer ao devedor, alm de haver a possibilidade de reverso do provimento (reforma ou anulao do ttulo) ensejando a volta das partes ao estado anterior, ocorrendo que o credor, sucumbindo demanda, dever restituir o devedor com o que foi recebido em sede de execuo provisria, salvo execuo de alimentos, por serem esses irrepetveis. Assim, feito o requerimento por meio de petio escrita, esta dever ser instruda com documentos e cpias de peas dos autos principais necessrios ao andamento da execuo provisria, tais cpias no precisam ser autenticadas, conforme previso contida no artigo 475-O, 3, in litteris: Art. 475-O. A execuo provisria da sentena far-se-, no que cou- ber, do mesmo modo que a definitiva, observadas as seguintes nor- mas: [...] 3- Ao requerer a execuo provisria, o exequente instruir a peti- o com cpias autenticadas das seguintes peas do processo, po- dendo o advogado declarar a autenticidade, sob sua responsabilida- de pessoal: Ao requerer a execuo provisria, o exequente instruir a petio com cpias autenticadas das seguintes peas do processo, podendo o advogado declarar a autenticidade, sob sua responsabili- dade pessoal: I sentena ou acrdo exeqendo; II certido de interposio do recurso no dotado de efeito suspen- sivo; III procuraes outorgadas pelas partes; IV deciso de habilitao, se for o caso;
24 HERTEL, Daniel Roberto. A Execuo Provisria e as Inovaes das Recentes Reformas Proces- suais. In: SANTOS, Ernane Fidlis, et al (coord.). Execuo civil: Estudos em Homenagem ao Pro- fessor Humberto Theodoro Junior. So Paulo, RT, 2007. p. 726. 25 BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil: tutela jurisdicional executiva. So Paulo: Saraiva, 2008, V. 3. p. 135. 26 ZAVASCKI, Teori Albino. Processo de Execuo: Parte Geral. 3. ed. So Paulo: RT, 2004, p. 440. 19
V facultativamente, outras peas processuais que o exeqente considere necessrias. Este artigo disciplina o que corriqueiramente chamado na prtica foren- se de carta de sentena, pois era prtica disciplinada pelos artigos 589 e 590 do CPC, revogados pela Lei 11.232/2005, e agora, chamada em seu caput de reque- rimento de execuo provisria 27 . 1.4.2. Autuao separada A execuo provisria d-se em autos apartados, pois corre em sepa- rado ao processo de conhecimento, pois pode ocorrer em juzos diversos, uma vez que as atividades de cognio e execuo podem correr em juzos diferentes, salvo alguns casos, como: na antecipao de tutela do artigo 273, 3; quando esbarra em agravo de instrumento interposto contra deciso de inadmisso da apelao contra ela interposta, pois o agravo corre em separado; com a execuo do agravo do arti- go 544 contra deciso de inadmisso de recurso especial ou extraordinrio, confor- me pensamento do professor Fredie Didier Jr., a saber: [...]quando ainda pende agravo de instrumento interposto contra a deciso de inadmisso da apelao contra ela interposta afinal o processamento do agravo dar-se- em separado. Ou com a execu- o do acrdo quando interposto agravo do artigo 544 do CPC con- tra deciso de inadmisso de recurso especial ou extraordinrio 28 . Como corolrio, a execuo definitiva deve correr nos autos principais, mas ocorre que se houver sucumbncia parcial, a parte referente sentena que no pende recurso deve ser executada definitivamente, assim, a execuo provis- ria, neste caso, correr em autos apartados de forma a permitir a discusso que se desenvolver, referente ao restante da demanda que se encontra em discusso. 29
27 BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil: Tutela Jurisdicional Executiva. So Paulo: Saraiva, 2008, V. 3. p. 154. 28 DIDIER JR. Fredie, et al. Curso de Direito Processual Civil: Execuo. 2. ed. Salvador, 2010: Jus- Podium, p. 441. 29 DIDIER JR. Fredie, et al. Curso de Direito Processual Civil: Execuo. 2. ed. Salvador, 2010: Jus- Podium, p. 440. 20
1.4.3. Cauo Precauo adotada em alguns casos que envolvam risco patrimonial evidente para o devedor, pela possibilidade de ocorrncia de grave dano irreparvel ou de difcil reparao, a cauo, conforme salienta Athos Gusmo Carneiro, in verbis: [...]essa cauo tem natureza cautelar[...], constituindo um legtimo instrumento de contrapeso, que tem o escopo de assegurar a res- ponsabilidade patrimonial do causador do dano 30 . Assim, que lanou mo o legislador de alguns instrumentos para permitir que o credor possa exercer seu direito de forma clere e contundente, dado tal possibilidade, a seguir as formas de cauo a serem prestadas e seus fatos ge- radores. Na esteira do artigo 475-O inciso III e 2, que se v as linhas gerais deste instituto, seno veja-se: III o levantamento de depsito em dinheiro e a prtica de atos que importem alienao de propriedade ou dos quais possa resultar gra- ve dano ao executado dependem de cauo suficiente e idnea, arbi- trada de plano pelo juiz e prestada nos prprios autos. 2 A cauo a que se refere o inciso III do caput deste artigo pode- r ser dispensada: I - quando, nos casos de crdito de natureza alimentar ou decor- rente de ato ilcito, at o limite de sessenta vezes o valor do salrio- mnimo, o exeqente demonstrar situao de necessidade; grifou- se. II - nos casos de execuo provisria em que penda agravo perante o Supremo Tribunal Federal ou o Superior Tribunal de Justia (art. 544), salvo quando da dispensa possa manifestamente resultar risco de grave dano, de difcil ou incerta reparao. Grifou-se. Assim, a lei enumerou a necessidade de cauo para garantir o provi- mento bem como dispensou em situaes tais, como na decorrente de crdito de
30 CARNEIRO, Athos Gusmo. Cumprimento de sentena civil. Rio de Janeiro: Forense, 2007. p. 95. 21
natureza alimentar e naquelas decorrentes de ato ilcito, alm da situao de pen- dncia do agravo de instrumento perante o STF ou STJ. 31
Dessa forma, a cauo no exigida para a instaurao da execuo, mas sim para a execuo provisria que exija a prtica de alguns desses atos 32 . Percebe-se que a cauo a ser prestada medida disciplinada nos ar- tigos 826 a 838 do CPC, o qual traz a possibilidade de a cauo ser fidejussria ou real, mas no h elementos que disciplinem o montante a que o juiz dever arbitrar para que o credor garanta a execuo, assim, como diz Araken de Assis, nem toda simplificao resolve por completo os problemas prticos 33 . Tal medida deve ser requerida pelo executado, pois este direito dis- ponvel 34 e a expresso arbitrada de plano pelo juiz no diz respeito prestao de cauo, mas estipulao do valor, pois este deve ser requerido pelo executado em defesa prpria, conforme salientam Cassio Scarpinella Bueno e Araken de Assis, litteris: De outra parte, a expresso arbitrada de plano no pode querer significar que o magistrado possa exigi-la e ofcio, isto , sem que o interessado, aquele que sofre a execuo provisria, requeira a sua prestao. o prprio executado que deve manifestar a necessidade da prestao, contrapondo-se iniciativa do exeqente em promover a execuo provisria, assumindo, para isto, a responsabilidade que deriva do inciso I do artigo 475-O 35
preciso que o executado requeira ao rgo judicirio a prestao de cauo. Trata-se de medida concebida em seu exclusivo benef- cio. E o direito disponvel. Por tais motivos, a clusula arbitrada de plano do juiz refere ao valor, e no necessidade da cauo. 36
31 DIDIER JR. Fredie, Et Al. Curso de Direito Processual Civil: Execuo. 2. ed. Salvador, 2010: Jus- Podium, p.445. 32 DIDIER JR. Fredie, Et Al. Curso de direito processual civil: Execuo. 2. ed. Salvador, 2010: Jus- Podium, p. 444. 33 [...]O juiz no dispor de elementos para fixar o valor da cauo de plano. Percebe-se, ento que nem toda simplificao, promovida com as melhores intenes, e alheamento completo da realida- de do primeiro grau de jurisdio, resolve os problemas prticos. In ASSIS, Araken de. Manual da execuo. 11. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 314. 34 ASSIS, Araken de. Manual da execuo. 11. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 314. 35 BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil: tutela jurisdicional exe- cutiva, 3. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 147. 36 ASSIS, Araken de. Manual da execuo. 11. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 314. 22
No caso de levantamento de depsito, tal preceito se refere tanto aos casos de antecipao de tutela como da prpria execuo provisria, os quais se fazem necessrio em face da falta de provimento judicial irrecorrvel, vez que ainda pendente de avaliao pelas instncias superiores, conforme os ensinamentos de Costa Machado, in verbis: Quanto primeira previso, importante ressaltar que o depsito mencionado tanto pode ocorrer em sede de efetivao de tutela an- tecipada, como em sede de execuo provisria propriamente dita; como nos dois casos as respectivas decises que propiciaram o de- psito no so definitivas, o seu levantamento depende de cauo idnea, isto , cauo que cubra inteiramente o valor a ser levanta- do 37 . Quanto ao que se refere prtica de atos que importem alienao de propriedade, esta est inserida nos moldes do artigo 647, que engloba os atos ex- propriatrios de adjudicao, alienao por iniciativa particular, alienao em hasta pblica e o usufruto de mvel ou imvel, ento veja-se o referido artigo in litteris: 38
Art. 647. A expropriao consiste: I - na adjudicao em favor do exeqente ou das pessoas indicadas no 2
do art. 685-A desta Lei; II - na alienao por iniciativa particular; III - na alienao em hasta pblica; IV - no usufruto de bem mvel ou imvel. Assim, no a execuo provisria que remete prestao de cauo, mas sim a realizao de algum destes atos que deve ser precedida desta 39 . No que se refere aos atos de que possam resultar grave dano ao exe- cutado, esta parte restou como clusula de reserva 40 , abarcando quaisquer atos par-
37 MACHADO, Antnio Cludio da Costa. Cdigo de processo civil interpretado. 6. ed. So Paulo: Manole, 2007. p. 553. 38 MACHADO, Antnio Cludio da Costa. Cdigo de processo civil interpretado. 6. ed. So Paulo: Manole, 2007. p. 553. 39 MACHADO, Antnio Cludio da Costa. Cdigo de processo civil interpretado. 6. ed. So Paulo: Manole, 2007. p. 553. 40 Diante da opo feita pela lei, irrecusvel que podero existir outros diversos casos em que a prestao da cauo para a ultimao dos atos de execuo, mesmo que provisria, pode-se fazer necessria, embora no autorizada pela letra do dispositivo em exame. A questo que se pe, des- tarte, saber se a lei poderia criar uma cumulao e exigncias que, pensadas dentro da sistem- tica da execuo provisria, tornam-na menos efetiva do que ela seria, no fosse a necessidade de cauo.in BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil: tutela ju- risdicional executiva, 3. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 151. 23
ticularizados do procedimento de execuo provisria que possam gerar prejuzo para o executado, como a penhora, o registro, a publicao do edital de praa etc., enfatizando Costa Machado que a justificativa da exigncia de cauo em qualquer caso, sempre a mesma: a executoriedade sem a prvia formao de coisa julga- da 41 . Atendendo mxima de que a toda regra cabem excees o legisla- dor no deixou de abarcar situaes tais que fogem ao regramento exposto, assim que o legislador trouxe duas hipteses de dispensa de cauo no artigo 475-O, 2, I e II. Dessa forma, a cauo no cabe nos casos de crdito de natureza alimentar, nos decorrentes de ato ilcito e na pendncia de agravo de instrumento do artigo 544, ou seja, que denegarem prosseguimento a Resp ou RE, alm de situaes em que a parte vitoriosa no possua condies para prestar cauo em face da sua hi- possuficincia, como no caso de beneficirio da justia gratuita 42 . Dessa forma, a primeira hiptese de dispensa verte-se a respeito do crdito de natureza alimentar, o qual dispensa a cauo para quem vence a deman- da, tal dispensa est limitada ao valor de 60 salrios mnimos, pois no restante do crdito ser cobrado cauo para o levantar 43 . Alm desse requisito, deve o credor, concomitantemente com a nature- za alimentar e o limite pecunirio exposto, demonstrar a situao de estado de ne- cessidade, conforme ensina Cassio Scarpinella Bueno: [...]a frmula redacional empregada pelo inciso I do 2 do art. 475-O bastante restritiva. Seu texto exige[...] que os requisitos se apre- sentem concomitantemente: no suficiente que se trate de crdito de natureza alimentar ou decorrente de ato ilcito. No suficiente
41 BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil: tutela jurisdicional executiva, 3. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 151. 42 DIDIER JR., Fredie et al. Curso de Direito Processual Civil Execuo. V. 5, 2. ed. Bahia: Podium, 2010. P. 446. 43 possvel que a cauo seja dispensada na execuo provisria at sessenta salrios que haja cauo somente para o restante do valor? possvel abater a diferena entre o valor perseguido e os sessenta salrios a ttulo de cauo? A melhor resposta para estas questes a positiva. como se o inciso I do 2 do art. 475-O estivesse criando uma verdadeira alforria para a execu- o provisria sem cauo, limitando-se a dar diretriz de que toda execuo at aquele valor desde que presentes os demais pressupostos referidos no mesmo dispositivo est autorizada sem a prestao da cauo. DIDIER JR. Fredie, et al. Curso de direito processual civil: Execuo. 2. ed. Salvador, 2010: JusPodium. p. 446.. 24
que o exeqente se encontre em situao de necessidade. ne- cessrio, para empregar a letra da lei, que se trate de crdito de na- tureza alimentar ou decorrente de ato ilcito, at o limite de sessenta vezes o valor do salrio mnimo e o exeqente demonstrar situao de necessidade. 44
Tal crdito albergado nas hipteses de alimentos decorrentes do di- reito de famlia, como unio estvel, ato ilcito ou os meramente indenizatrios, fru- tos de prtica de qualquer ato ilcito 45 . O valor de 60 salrios entendido como pequeno valor a teor do art. 3 da Lei 10.259/2001, onde este limite deve ser considerado como sendo o valor do prprio crdito e no o valor da causa ou da liquidao, em que, se houver litiscon- srcio, este limite deve ser levado a efeito, individualmente por cada um dos litiscon- sortes 46 . Um exemplo claro de crdito de natureza alimentar o previsto no artigo 100, 1- A, da CF/88 47 . O estado de necessidade no visa a eximir o exeqente do dever de indenizar. O sentido que o legislador pretendeu dar est conforme a doutrina de A- raken de Assis, in verbis: [...]proteger a situao correspondente necessidade urgente de o credor receber o crdito, que o juiz avaliar no patamar da verossimi- lhana. Equivale, na verdade, clusula situao de necessidade, em que se situa a pessoa necessitada de alimentos (art. 1.694, 2, do CC-02) 48 . Ademais, falta ventilar as possibilidades de pendncia de agravo contra no recebimento de recurso especial REsp ou recurso extraordinrio - RE 49 , alm da situao de impossibilidade de prestao de cauo por parte do exeqente 50 , a
44 BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil: tutela jurisdicional executiva, 3. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 151. 45 BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil: tutela jurisdicional executiva, 3. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 150. 46 BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil: tutela jurisdicional executiva, 3. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 150. 47 ASSIS, Araken de. Manual da execuo. 11. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 314. 48 ASSIS, Araken de. Manual da execuo. 11. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 314. 49 DIDIER JR. Fredie, et al. Curso de direito processual civil: Execuo. 2. ed. Salvador, 2010: JusPo- dium. p. 445. 50 DIDIER JR. Fredie, et al. Curso de direito processual civil: Execuo. 2. ed. Salvador, 2010: JusPo- dium. p. 446. 25
qual questo de relevo, vez que a possvel ocorrncia no disciplinada pela letra da lei. Das duas hipteses mencionadas, a primeira, que fala da pendncia de agravo de instrumento perante o STF ou STJ, este decorre de fato objetivo 51 , no sendo necessrio se falar em valor ou estado de necessidade, pois decorre desse fato, conforme a doutrina de Cassi Scarpinella Bueno, verbis: Pelo que se l da lei, no se aplicam aqui ressalvas do inciso I do mesmo dispositivo. A dispensa da cauo d-se pela existncia do fato objetivo consistente em haver, perante os Tribunais Superiores, os agravos de que trata o art. 544. No h espao para se questionar sobre os valores envolvidos na execuo (se inferiores ou superiores a 60 salrios mnimos) ou se h, ou no h, situao de necessidade do exeqente. Tampouco a origem da condenao, se de natureza alimentar ou se derivada de ato ilcito. 52
Alm do fato objetivo, no deve o executado nutrir grandes esperanas na possibilidade de provimento judicial, vez que no ser a primeira vez que o a ma- tria a ser desvencilhada pelo judicirio denegada, da tambm a dispensa de cauo, porm tal deve ser avaliado se a possibilidade de execuo provisria for causar possveis danos irreparveis ou de difcil reparao ou se a causa tiver gran- des possibilidades de reversibilidade, pela constatao do periculum in mora inver- so 53 , caso em que o juiz dever, aps provocado, arbitrar a cauo, conforme a dou- trina e Araken de Assis, in litteris: Como quer que seja, o legislador sups que, pendendo um simples agravo para o STF ou para o STJ, e encontrando-se sucumbente nas instncias ordinrias, no nutre considerveis expectativas de xito,
51 BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil: tutela jurisdicional executiva, 3. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 153. 52 BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil: tutela jurisdicional executiva, 3. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 153. . 53 Dada a comprovao daquele fato objetivo, a cauo deve ser dispensada. A lei, contudo e cor- retamente -, admite, de forma expressa, que o magistrado deixe de dispensar a cauo quando ve- rificar que o executado pode sofrer, pelos atos executivos, grave dano, de difcil ou incerta repara- o. Para fazer uso de consagrada expresso do dia-a-dia forense, toda vez que o magistrado constatar haver periculum in mora inverso, em relao ao executado, ele poder deixar de dis- pensar a cauo, caso ela j tenha sido exigida, ou, se ainda no exigida, imp-la[...]. in BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil: tutela jurisdicional executiva, 3. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 153. 26
e, em vista disto, dispensa cauo para a execuo se completar e satisfazer o crdito. 54
Nesse diapaso, cabe aduzir uma possibilidade a mais, no caso de si- tuaes em que a parte vitoriosa no tem recursos suficientes para arcar com a cau- o. Nesse, deve o juiz avaliar o caso e verificar no esteio da proporcionalidade, a necessidade e possibilidade de arbitrar cauo, conforme entende Fredie Didier Jr., a saber: Mas no s. Existem situaes em que a parte vitoriosa no tem recursos suficientes para arcar com a cauo. o que pode ocorrer, por exemplo, com o beneficirio da gratuidade da justia. Impedir que esse credor necessitado tenha acesso a uma execuo provisria efetiva, apta a lhe entregar o bem da vida devido, vai de encontro com os ditames constitucionais mais elementares. Assim, cabe ao magistrado, luz do princpio da proporcionalidade, ponderar os interesses em jogo: de um lado, o direito do credor a uma tutela efetiva (considerando suas chances de xito final), ao a- cesso justia e ao devido processo legal; de outro, o direito do de- vedor preservao de seu patrimnio material e segurana jurdi- ca. S ento, poder decidir se dispensa ou no a cauo. Dar, com isso, um interpretao teleolgica ao art. 475-O, III, atentando para sua finalidade real. 55
Por tal juzo, o magistrado no dever conceder o referido benefcio ex officio, mas a depender de requerimento do exequente, contudo, dever esse fazer prova da necessidade de forma a instruir seu pedido, mas se esse no tiver material para instruir seu pedido o rgo judicirio dever fazer um juzo de verossimilhana das alegaes. Mesmo diante de tais possibilidades, assaz difcil o quanto de cr- dito necessrio para ilidir a condio de essencial, mas o legislador tentou dar es- cala mvel por meio do salrio mnimo. 56
1.4.4. Responsabilidade do exequente A responsabilidade do exequente traduz-se em instituto coerente com a natureza do mandamento processual, eis que deve independer de culpa para a pro- va do prejuzo. Nesse jaez, v-se que a execuo provisria, no uma situao
54 ASSIS, Araken de. Cumprimento de Sentena. Rio de Janeiro: Forense, 2007. P. 157. 55 DIDIER JR. Fredie, et al. Curso de Direito Processual Civil: Execuo. 2. ed. Salvador, 2010: Jus- Podium. p. 446. 56 ASSIS, Araken de. Manual da Execuo. 11. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. P. 315. 27
que impende contedo finalstico de natureza subjetiva (dolo), mas apenas do usu- fruto de um direito garantido por lei que depende apenas da disposio voluntria de vontade de quem deseja adiantar o provimento a si concedido, aps um iter proces- sual legalmente e constitucionalmente tutelado. 57
Nesse condo, a principal dificuldade encontra-se com relao ocor- rncia de no provimento do recurso interposto, pois dessa forma, a execuo reali- zada at o julgamento do recurso seria dita injusta, e a ofensa estaria configurada ensejando o dever de indenizar, mas no pela ocorrncia de ato ilcito, mas sim pela modificao na esfera patrimonial do exequente. 58
Ora, se o exequente antecipou o recebimento do bem da vida perque- rido, situao essa autorizada por lei, poderia se dizer que, ante ao desprovimento do recurso e da consequente necessidade de retorno ao status quo ante, aquela execuo era injusta. 59
No parece a melhor exegese do instituto por ser uma medida prevista em lei para garantir princpios outros que no apenas o devido processo legal, mas tambm a celeridade processual. Nesse sentido, a melhor soluo resolver a questo em perdas e danos 60 . Dessa forma, o que se procura demonstrar a extenso do prejuzo no o liame subjetivo do autor da execuo provisria. Ao revs, o ato de execuo propugnado pelo exequente que fulminado pela responsabilidade objetiva, pois no tinha direito de promov-la. 61
Enquanto isso, controvrsia se levanta quanto indenizao prevista no caso do exerccio da execuo provisria pelo exeqente, vez que age por conta
57 BRUSCHI, Gilberto Gomes. A Efetivao da Tutela Antecipada e a Lei 11.232/2005. In Execuo civil. estudos em homenagem ao professor Humberto Theodoro Junior. So Paulo: RT, 2007. p. 805. 58 ASSIS, Araken de. Cumprimento de sentena. Rio de Janeiro: Forense, 2007. p. 151. 59 ASSIS, Araken de. Cumprimento de sentena. Rio de Janeiro: Forense, 2007. p. 151. 60 ASSIS, Araken de. Cumprimento de sentena. Rio de Janeiro: Forense, 2007. p. 151. 61 BRUSCHI, Gilberto Gomes. A Efetivao da Tutela Antecipada e a Lei 11.232/2005. In Execuo civil. Estudos em homenagem ao professor Humberto Theodoro Junior. So Paulo: RT, 2007. p. 805 28
e risco prprio, assim, questiona-se a injustia do mandamento que prev a possibi- lidade de indenizao pelos prejuzos sofridos pelo executado. Alm disso, questio- na-se a respeito dos fundamentos de injustia ou no, vez que a indenizao deve- ria se dar pelo exeqente pelo cometimento de ato ilcito, se no o fez por que inde- nizar? A questo discutida na melhor doutrina de Araken de Assis, ad litteram: incidncia do art. 475-O, I, e, conseguintemente, ao nascimento do dever de indenizar bastar, ante a natureza da responsabilidade, a reforma do provimento (sentena, deciso ou acrdo) em que se fundou a execuo. bem de ver que a execuo se desenvolveu vlida e legitimamente consoante as disposies processuais. Por tal motivo, designar de injusta a execuo que se desfaz supervenien- temente se mostra imprprio. O exeqente exerceu um direito outor- gado pela lei processual. Indenizar, por conseguinte, pela efetiva- o de um ato lcito. Na verdade, injustos se ostentam os efeitos que a atividade executiva produziu no plano material para o executado. E nesta contingncia, parece razovel que o exeqente indenize, con- soante notou Chiovenda, porque o executado nada fez para provocar o dano, nem se encontrava em posio de impedi-lo 62 . V-se que a responsabilidade por ressarcimento de possveis prejuzos no est prevista apenas para os casos de execuo provisria, mas antes mesmo de sua previso na Lei 1.232/2005, o codex processual j trazia a previso de res- ponsabilidade do credor em caso de prejuzos ocorridos durante a execuo, se a- ps o trnsito em julgado, a sentena declarar inexistente, no todo ou em parte, a obrigao, que deu lugar execuo, dessa forma, o que dizer da execuo funda- da em titulo provisrio? 63
A responsabilidade aqui, se assemelha com a do artigo 574, por ser objetiva, e mais uma vez ao se enfatizar a mesma linha de processamento da exe- cuo definitiva 64 . Nesse nterim que se percebe a execuo provisria, pela letra da lei, que esta deve correr por conta do exeqente, em que a responsabilidade objetiva entendimento doutrinrio e jurisprudencial, conforme a lio de Cassio Scarpinella Bueno:
62 ASSIS, Araken de. Cumprimento de Sentena. Rio de Janeiro: Forense, 2007. p. 151. 63 MACHADO, Antonio Claudio da costa. Cdigo de Processo Civil Interpretado: artigo por artigo, pargrafo por pargrafo. 6. ed. So Paulo: Manole, 2007. p.551. 64 ASSIS, Araken de. Cumprimento de sentena. Rio de Janeiro: Forense, 2007. P. 151. 29
A responsabilidade daquele que promove a execuo provisria , is- to absolutamente pacfico em doutrina e em jurisprudncia, objeti- va, isto , independente de culpa, dolo ou m-f do exeqente. su- ficiente para que ele tenha o dever de indenizar o executado que da execuo provisria decorram danos a ele, que haja nexo causal entre danos e os atos da execuo provisria. 65
Tal responsabilidade reflete no somente nos casos de reforma, mas tambm nos casos de anulao de sentena, alm da liquidao dos danos ocorrer nos prprios autos, por arbitramento, tal deve-se fazer conforme os artigos 475 - C e 475-D mediante realizao de percia 66 . O teor da disposio liquidados eventuais prejuzos nos mesmos au- tos diz respeito desnecessidade de o exequente ter que provocar o estado-juiz em um novo processo 67 , ensejando no entendimento de Cassio Scarinella Bueno, em que: A mesma deciso que afeta, total ou parcialmente, o ttulo que legiti- mou, at ento, a execuo provisria, ttulo executivo suficiente para embasar o perseguimento das perdas e danos por quem sofreu com a prtica daqueles. 68
Assim, que os prejuzos aventados pelo devedor devem ser liquida- dos por arbitramento nos mesmos autos em que correu a execuo provisria, mas esta no necessita invariavelmente, para aferio de seu quantum, de liquidao por arbitramento, mas pode ser por artigos, como na situao trazida por Cassio Scarpi- nella, em que a ocorrncia de uma situao nova deva ser demonstrada, da no decorrer a necessidade de percia, mas apenas de demonstrao, como ocorreria com a quebra de um contrato ou o no fechamento de algum outro negcio 69 .
65 BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil: tutela jurisdicional executiva, 3. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 145. 66 BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil: tutela jurisdicional executiva, 3. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 145. 67 De resto, a circunstncia de a lei impor que a liquidao se realize nos mesmos autos quer signi- ficar que a apurao do quantum debeatur no exige daquele que sofreu a execuo que provoque novamente o Estado-juiz exercendo um novo direito de ao, dando ensejo ao nascimento de um outro processo.[...]. in: BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil: tutela jurisdicional executiva, 3. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 145. 68 BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil: tutela jurisdicional executiva, 3. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 145. 69 BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil: tutela jurisdicional executiva, 3. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 146. 30
Nesse sentido, do ressarcimento em face da reforma ou cassao da deciso exeqenda que vale trazer as formas de ressarcimento, vez que estas de- pendero do tipo de prestao efetivada conforme Fredie Didier Jr. salienta: a. Prestao de pagar quantia certa: acarretar a devoluo dos bens (caso tenham sido adjudicados pelo credor), dos valores ex- propriados na execuo e o pagamento de indenizao por preju- zos causados coisa restituda, e, tendo havido a alienao dos bens a terceiros, o exeqente dever restituir os valores alienados alm da indenizao pela perda do bem 70 ; b. Prestao de entregar coisa certa: opera-se com a restituio da coisa e com recompensa por eventuais prejuzos causados coisa. Se tiver ocorrido a transferncia a terceiros (de forma legtima), de- ver o exeqente devolver o valor equivalente coisa mais uma in- denizao pelo perodo em que o credor no pode dela fruir. Paga- mento de multa dever ser tambm devolvido o valor 71 . c. Prestao de fazer: o exeqente deve desfazer a prestao positi- va, retornando ao status quo ante, alm da indenizao pelos even- tuais danos sofridos. Em no havendo possibilidade de retorno ao estado anterior, dever reembolsar o devedor pelo equivalente pe- cunirio. Se tiver sido paga multa, esta dever ser devolvida 72 . d. Prestao de no fazer: a eliminao dos efeitos da conduta ne- gativa do devedor, ressarcindo-o pelos prejuzos experimentados, alm da devoluo dos valores referentes a pagamento de multa, se tiver ocorrido 73 .
70 DIDIER JR. Fredie, et al. Curso de direito processual civil: Execuo. 2. ed. Salvador, 2010: JusPo- dium. p. 444. 71 DIDIER JR. Fredie, et al. Curso de direito processual civil: Execuo. 2. ed. Salvador, 2010: JusPo- dium. p. 444. 72 DIDIER JR. Fredie, et al. Curso de direito processual civil: Execuo. 2. ed. Salvador, 2010: JusPo- dium. p. 444. 73 DIDIER JR. Fredie, et al. Curso de direito processual civil: Execuo. 2. ed. Salvador, 2010: JusPo- dium. p. 444. 31
A possibilidade de levantamento de indenizao por danos morais tambm medida tutelada, vez que pode ocorrer algum dano honra do devedor 74
A responsabilidade objetiva instituto que possui eficcia inter partes, cabendo a quem se envolve em um negcio jurdico em que penda recurso em face de uma execuo procurar tomar conhecimento de qualquer situao que compro- meta a relao negocial desejada. 75
No obstante a ocorrncia de prejuzos que no sejam do conhecimen- to do adquirente/alienante, este deve acionar quem realizou o negcio, pois, em face da relao civil, um dever de boa-f de quem aliena, bem como de diligncia de quem adquire o bem, a informao de situaes que possam causar prejuzos, des- sa forma a restituio das partes ao estado anterior medida que afeta apenas as partes no processo de execuo no atingindo terceiros, mesmo que advertidos da execuo, conforme ensina Athos Gusmo Carneiro: [...]restituem-se as partes situao anterior; cuida-se, no entanto, e isso impende deixar bem claro, de restituio apenas inter partes, a qual no atinge o terceiro que, mesmo advertido da pendncia do re- curso (art. 686, V), haja adquirido o bem levado alienao judici- al[...] 76
Assim, se a execuo fundada em ttulo transitado em julgado pass- vel de causar ao exequente responsabilidade por danos sofridos pelo executado, o que dizer da execuo fundada em ttulo provisrio, que ainda se encontra passvel de reforma pelo 2 instncia, nesse diapaso que se verifica a presena de uma responsabilidade ainda maior que enseja igualmente execuo definitiva o dever do exequente de indenizar o devedor na ocorrncia de dano em face da execuo provisria.
74 DIDIER JR. Fredie, et al. Curso de direito processual civil: Execuo. 2. ed. Salvador, 2010: JusPo- dium. p. 444.. 75 CARNEIRO, Athos Gusmo. Cumprimento de sentena civil. Rio de Janeiro: Forense, 2007. p. 97. 76 CARNEIRO, Athos Gusmo. Cumprimento de sentena civil. Rio de Janeiro: Forense, 2007. p. 97. 32
1.4.5. Converso da execuo Pela pendncia do recurso, a execuo provisria pode sofrer duas si- tuaes prticas ou o recurso ao qual est sendo processado provido a ou o re- curso no provido. Assim, no primeiro caso, a execuo continuar sem modifica- es, pois passou a ser definitiva, automaticamente; no segundo caso a reforma po- der se dar de forma parcial ou total. 77
Na segunda hiptese, de provimento do recurso, podem correr duas hipteses, de provimento parcial ou de provimento total do pleito. Assim, se houver reforma parcial, a execuo continua definitivamente com relao ao crdito rema- nescente, sem vedao liquidao do dano por arbitramento, contudo, reformado totalmente, a execuo extinta e o retorno ao estado anterior devido em proveito do antigo executado 78 . Conforme salienta Araken de Assis 79 , o retorno ao estado anterior sig- nifica o dever de: a. Restituir as quantias recebidas, com correo e juros; b. Liberao dos bens penhorados e no alienados; c. Desconstituio do usufruto forado d. Restituio da coisa levantada e. Libera-se o executado do comportamento devido, desfazendo os atos materiais dele conseqentes. No que tange eficcia perante terceiros, o dever de retorno ao estado anterior no alcanado a estes, pois se o arrematante aliena um bem mvel ou imvel gravado de possvel desate judicial, este no o far pelo preo justo, agre- gando compensao ao valor pelo risco do gravame. Ademais, se o dever de retorno
77 ASSIS, Araken de. Cumprimento de sentena. Rio de Janeiro: Forense, 2007. p. 158. 78 HERTEL, Daniel Roberto. A execuo provisria e as inovaes das recentes reformas processu- ais. In Execuo Civil. Estudos em Homenagem ao Professor Humberto Theodoro Junior. So Paulo: RT, 2007. p. 726. 79 ASSIS, Araken de. Cumprimento de sentena. Rio de Janeiro: Forense, 2007. p. 158. 33
alcanar terceiros, o instituto restar esvaziado de eficcia, pois no haver quem deseje arrematar um bem que saiba ter que desfazer por fora judicial, esse o teor da doutrina de Araken de Assis, litteris: Ora, parece pouco razovel sujeitar o arrematante, conquanto adver- tido da pendncia do recurso (art. 686, V), s reviravoltas da ativida- de jurisdicional. Semelhante possibilidade dissuadir os pretendentes de lanar em hasta pblica. Ningum sensato adquire um bem mvel ou imvel, e pelo preo justo (o art. 692, caput, probe a arrematao por preo vil), ou seja, de acordo com o mercado, sob o risco de ulte- rior devoluo e da difcil recuperao da quantia depositada, teori- camente atendida pela cauo prestada pelo exeqente (art. 475-O, III), perante a qual concorrer com o antigo executado. Na prtica, a- tingindo o dever de restituio ao estado anterior terceiros, esterili- zar-se- a execuo provisria completa por falta de candidatos a arrematar o bem penhorado. 80
Assaz se faz a execuo no intuito de proteger o arrematante dos en- traves decorrentes das demandas judiciais, dessa forma, o retorno ao estado anteri- or dever ocorrer por meio da reparao dos danos ocorridos ao executado, perfa- zendo franca opo poltica do legislador, que prefere fazer a execuo alcanar seu fim a ter ideia do processo civil de certezas, probabilidades e riscos maculada pela insegurana das relaes comerciais tendentes a alcanar os fins do processo, no caso, o pagamento. 81
80 ASSIS, Araken de. Cumprimento de sentena. Rio de Janeiro: Forense, 2007. p. 159. 81 HOFFMANN, Ricardo. Execuo provisria. So Paulo: Saraiva, 2004. P. 136/137. 34
2. MULTA PREVISTA NO ARTIGO 475-J PARA EXECUO DE O- BRIGAO DE PAGAR QUANTIA CERTA 2.1. Natureza jurdica do instituto Pela reforma processual de 2005, o legislador optou por sincretizar o sistema processual e dar azo celeridade processual de forma a unir o processo em uma s corrente, permitindo que o autor, diferentemente da sistemtica do Cdigo Buzaid, possa, em um s processo, discutir o direito, liquidar o valor da pretenso e execut-la, extinguindo o processo autnomo de execuo de ttulos executivos ju- diciais e determinando a possibilidade de realizao da execuo por meio de mero requerimento 82 . O legislador teve como intuito dois motivos para reformar a execuo cominando mais esse tipo de meio coercitivo ou sancionatrio: incentivar prontamen- te o cumprimento das sentenas e desestimular o uso dos recursos. 83
Nesse sentido, a sentena passou de mero ttulo declarativo para pos- suir natureza mandamental, passvel de execuo imediata, perfazendo ttulo execu- tivo, de natureza constitutiva, sendo, portanto, novo instrumento no mundo dos fatos, passvel de obrigar outro sujeito, sucumbente na relao processual, a pagar aquilo que se avenou licitamente em contrato 84 . Isso posto, pela doutrina, por considerar, j tardiamente, que, quando o juiz decide, ele no faculta algo ou pede, mas expede uma ordem, a qual, aps li- quidao e exao sem efeitos suspensivos, passa a produzir seus regulares efeitos
82 CARNEIRO, Athos Gusmo. O princpio sentendia habet paratam executionem e a multa do art. 475-J do CPC. Revista dialtica de direito processual (RDDP), So Paulo, n 67, outubro de 2008, p. 22. 83 FRIAS, Jorge Eustcio da Silva. A multa pelo descumprimento da condenao em quantia certa e o novo conceito de sentena. In Execuo civil: estudos em homenagem ao professor Humberto Theodoro Junior. So Paulo: RT. 2007, p. 155. 84 CARNEIRO, Athos Gusmo. Natureza da Sentena Condenatria e Contagem do Prazo dos 15 dias art. 475-J do CPC. Revista dialtica de direito processual (RDDP), So Paulo, n 83, feverei- ro de 2010, p. 9. 35
e, dessa forma, seguir no seu intento, que no caso fazer o devedor pagar a quantia devida. 85
Vistas estas consideraes, cabe ainda trazer comentrios a respeito da redao do instituto que parece ter sido, data maxima venia, redundante por de- mais, vez que o instituto se refere execuo no caso de pagamento de quantia cer- ta, porm de compreenso lgica que a multa seja devida no caso de liquidao, ao menos parcial, j realizada. Dessa forma, a multa se aplica, quando passvel de surtir seus regulares efeitos, no caso de sentena que condene ao pagamento de quantia, isto , sentena j liquida, com valor do montante perquirido pelo credor, por isso a crtica dos termos. Se a multa s passvel em caso de sentena lquida, essa quantia j ser certa. 86
Nesse jaez, a natureza assumida pela multa de 10% do artigo 475-J , conforme parcela da doutrina 87 , como: Daniel Amorim Assuno Neves, Marcelo Abelha Rodrigues e Luiz Guilherme Marinoni 88 , punitiva, vez que j existente o insti- tuto das astreintes, e este se revestir de contedo inibitrio e coercitivo, aplicvel como medida de execuo indireta, o que no ocorre com a multa do 475-J, pois j possui valor pr-definido ope legis, saindo da linha de discricionariedade do juiz. As- sim uma das linhas de entendimento que considera o instituto das astreintes como suficiente para atender ao intuito coercitivo para promover o desenrolar da execuo por parte do devedor 89 . Contudo, h quem defenda, como o caso de Humberto Theodoro J- nior 90 a natureza coercitiva da multa imposta ao devedor pelo entendimento de que tal destina-se a dar efetividade execuo e evitar o inadimplemento para que no
85 CARNEIRO, Athos Gusmo. Cumprimento de sentena. Rio de Janeiro: Forense, 2007. p. 53. 86 NEVES, Daniel Amorim Assumpo. et al. Reforma do CPC: Leis 11.187/2005, 11.232/2005, 11.276/2006, 11.277/2006 e 11.280/2006. So Paulo: RT, 2006. P. 218. 87 FERNANDES, Gisele Santos. Aspectos Procedimentais dos Arts. 475-J da Lei 11.232/2005 e 740, Pargrafo nico, da Lei 11.382/2006: nfase no Prazo de 15 Dias e a Natureza Jurdica das Mul- tas. In Execuo civil: estudos em homenagem ao professor Humberto Theodoro Junior. So Pau- lo: RT. 2007, p. 811. 88 MARINONI, Luiz Guilherme. Execuo. 4. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2012. p. 363 89 NEVES, Daniel Amorim Assumpo. et al. Reforma do CPC: Leis 11.187/2005, 11.232/2005, 11.276/2006, 11.277/2006 e 11.280/2006. So Paulo: RT, 2006. P. 218. 90 THEODORO JUNIOR, Humberto. As novas reformas do cdigo de processo civil. 2 ed. Rio de Ja- neiro: Forense, 2007. p.149. 36
ocorra a execuo por expropriao e estimular o pagamento da quantia em dinhei- ro. 91
Outro entendimento no sentido de que a multa pode ser aplicada co- mo coercitivo interposio de recurso com fundo meramente protelatrio, mas a multa no possui o carter de repressivo litigncia de m-f, mas sim de mera remunerao moratria 92 , vez que a litigncia de m-f, no caso de recurso mera- mente protelatrio, receber sano prpria, por atentar dignidade da justia, a qual poder chegar a 20% do valor da execuo 93 . Mesmo assim, a corrente majoritria unssona no sentido contrrio, da natureza meramente punitiva, pelo contedo fixo invarivel de seu montante ope legis, que nesse jaez, fica evidente, pois ao juiz no dado, nesta hiptese, o poder de aumentar o valor para fazer valer a coercitividade necessria, restando, apenas ao devedor o pagamento da multa de 10%, isso se no pagar a obrigao at o transcurso do prazo para cumprimento da sentena. 94
Por ser a multa direcionada satisfao de um interesse do credor, a este cabe a disposio dessa, possuindo contedo de direito disponvel e, portanto, carter de acessrio ao crdito a ser executado, podendo ou no, no requerimento da execuo, o credor a incluir, pois pela natureza aqui demonstrada no pode o juiz execut-la ex officio 95 . Dessa forma, a doutrina majoritria entende que a multa possui nature- za coercitiva e sancionatria, alm da disponibilidade de sua cobrana, em havendo acordo que venha dirimir a lide em que haja sido disposta a fixao de multa negoci-
91 ADOLFO, Luiz Gonzaga Silva. CORRA, Josi Waldez. Consideraes sobre o artigo 475-J inserido no Cdigo de Processo Civil pela Lei n. 11.232, de 2005, e a responsabilidade do advogado, com nfase em deciso do Superior Tribunal de Justia. Revista brasileira de direito. Passo Fundo: I- MED, p.113-138, Ano 1, n. 1 (jul/dez. 2005). 92 THEODORO JUNIOR, Humberto. Processo de execuo e cumprimento de sentena. 25. ed. So Paulo: Universitria de Direito, 2008. p. 573. 93 THEODORO JUNIOR, Humberto. Processo de execuo e cumprimento de sentena. 25. ed. So Paulo: Universitria de Direito, 2008. p. 573. 94 ARENHART, Sergio Cruz. Cumprimento de sentena para o qu? Academia. Disponvel em: <http://ufpr.academia.edu/SergioCruzArenhart/Papers/142829/SENTENCA_CONDENATORIA_PA RA_QUE>. Acesso em 09 de novembro de 2011. 95 THEODORO Junior, Humberto. Processo de execuo e cumprimento de sentena. 25. ed. So Paulo: ed. Universitria de Direito, 2008. p. 572. 37
al na hiptese de ocorrncia de inadimplemento da obrigao, a multa do 475-J inaplicvel, sob pena de ocorrncia de bis in idem. 96
Nesse diapaso, em no havendo conveno entre as partes, a natu- reza sancionatria da multa parece prevalecer, conforme entendimento expendido pela melhor doutrina e pela jurisprudncia do Egrgio Superior Tribunal de Justia (STJ, 3 Turma, MC 13.395/SP, relatora Ministra Nancy Andrighi, julgamento em 09.10.2007, DJ 16.10.2007) 97 . Verifica-se uma tendncia em abreviar o processo e procurar dar certe- za s sentenas que possuam cunho de razoabilidade aceitvel, como antes se ti- nha o acesso amplo aos recursos, hoje o que se busca o acesso naquilo que for realmente possvel e evidentemente necessrio. Como forma de corroborar esse ideal, vieram a multa por litigncia de m-f, no caso de interposio de recurso com intuito meramente protelatrio, e a regra do agravo retido, em que s instrumenta- lizado na presena de prejuzo. Assim, tais instrumentos de desestimulo aos entra- ves recursais, buscam a utilizao dos recursos em casos tais que s sejam poss-
96 DIDIER JR., Fredie. Notas Sobre o Procedimento de Cumprimento de Sentena (Execuo de Sen- tena que Imponha Pagamento de Quantia). In: SANTOS, Ernane Fidlis et al. (Coord.). Execuo civil: Estudos em Homenagem ao Professor Humberto Theodoro Junior. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 147. 97 Brasil. Superior Tribunal de Justia. Medida Cautelar. Processo civil. Medida cautelar visando atri- buir efeito suspensivo a recurso especial. Reparao de dano moral fixada em montante reputado exagerado pela requerente. Recurso especial interposto visando sua reduo. Presena do fumus boni iuris, dadas as peculiaridades da espcie. Periculum in mora tambm presente, medida que j se iniciou a fase de cumprimento do julgado e, caso a devedora no queira se sujeitar multa de 10% fixada pelo art. 475-J do CPC, dever depositar o valor imediatamente, com a possibilidade de perd-lo definitivamente caso seja levantado pelos credores. Necessidade, porm, de privilegiar a renovao promovida pelo legislador no processo de execuo. Deferimento da liminar mediante depsito ou cauo. - Nos termos da jurisprudncia do STJ, possvel o controle do montante da reparao por dano moral fixado pelo Tribunal a quo nas hipteses de evidente exagero ou exces- siva moderao. Precedentes. - Reparar o dano moral com indenizao em montante superior a R$ 50.000,00, pela mera ingesto de biscoito estragado da qual decorreu indigesto temporria e mais nenhuma outra conseqncia para a vtima, representa, primeira vista, exagero. - Deferir li- minar que simplesmente suspenda a execuo, todavia, implicaria contrariar todo o esprito da no- va reforma do cdigo de processo civil, que teve por inteno facilitar a realizao dos crditos a- purados em juzo. Assim, medida mais adequada o deferimento parcial da liminar, mediante de- psito do valor controvertido, sem possibilidade de levantamento, ou prestao de fiana bancria, que seja realizvel imediatamente aps o trnsito em julgado da deciso condenatria. Medida li- minar parcialmente deferida. Medida Cautelar N 13.395 - SP (2007/0248087-2). Terceira Turma. Requerente: Pandurata Alimentos Ltda. Requerido Cludio Roberto Gil e outros. Relator: Ministra Nancy Andrighi. Braslia, 04 de maio de 2012. Disponvel em: <https://ww2.stj.jus.br/processo/jsp/revista/abreDocumento.jsp?componente=MON&sequencial=34 43861&formato=PDF>. Acesso em 04/05/2012.
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veis se presentes reais chances de sucesso na interposio do recurso, caso contr- rio, a melhor via a do cumprimento voluntrio da sentena. 98
Alm disso, verifica-se a caracterstica coercitiva e sancionatria da multa com o vis de impelir o devedor a pagar voluntariamente a quantia devida, mas caso no tenha realizado com o intento do credor, esta ter tambm natureza punitiva, assim a coero predominante, estando, portanto, presente as duas figu- ras. 99
2.2. Pagamento parcial da multa O comando legal previsto no 4 do artigo 475-J prev a aplicao da multa do caput sobre o valor do dbito, assim, dever incidir a multa, havendo pa- gamento parcial, sobre o valor restante no pago dentro do prazo de 15 dias, nor- ma que permite antever a igualdade e proporcionalidade na previso do instituto. 100
de se frisar que se o pagamento parcial for realizado aps o prazo de 15 dias isso no diminuir o valor da multa, permitindo a cobrana integral da multa, salvo se o credor, pretendendo estimular o pagamento integral da dvida, anuir tal vantagem ao devedor. 101
2.3. Dissenso doutrinrio e jurisprudencial na determinao do dies a quo para contagem do prazo de 15 dias O prazo previsto no artigo 475-J do CPC para execuo voluntria de obrigao de pagamento de quantia certa de quinze dias, porm, inicialmente hou- ve um dissenso no que tange ao marco inicial de contagem desse prazo, pois a re-
98 FRIAS, Jorge Eustcio da Silva. A multa pelo descumprimento da condenao em quantia certa e o novo conceito de sentena. In Execuo civil: estudos em homenagem ao professor Humberto Theodoro Junior. So Paulo: RT. 2007. p. 155/156. 99 CARDOSO, Oscar Valente. Aspectos polmicos da multa do art. 475-J do CPC: Natureza Jurdica, Termo Inicial e Execuo Provisria. Revista Dialtica de Direito Processual n. 78, So Paulo: Dia- ltica, 2009, p.95. 100 CARNEIRO, Athos Gusmo. Cumprimento de sentena. Rio de Janeiro: ed. Forense, 2007. p. 66. 101 CARNEIRO, Athos Gusmo. Cumprimento de sentena. Rio de Janeiro: ed. Forense, 2007. p. 66. 39
forma de 2005 foi omissa nesse sentido, da gerou quatro correntes, uma delas ado- tada pelo precedente no RESP 954.859 102 . Como supracitado, houve a discusso por meio de quatro correntes que versavam sobre tal polmica. A primeira delas, carreada por Araken de Assis e Athos Gusmo Carneiro, argumentam pela fruio do prazo de forma automtica para considerar, dessa forma, o termo inicial como sendo o da publicao da sen- tena exequenda, independentemente de qualquer intimao, desde que a sentena rena condies de eficcia, ou seja, devidamente liquidada e no haja condio suspensiva. 103
Humberto Theodoro Jnior tambm adepto dessa corrente por consi- derar que: [...]somente em casos especiais expressamente previstos em lei a parte recebe intimao pessoal, como se d, v.g., no caso de aban- dono da causa pelo advogado (art. 267, 1) e de depoimento pes- soal (art. 343, 1). Intimado, portanto, o advogado do devedor acer- ca da sentena publicada, intimado automaticamente estar aquele em cujo nome atua o representante processual. No h, pois, duas intimaes uma do advogado e outra da parte para que o prazo de cumprimento da sentena condenatria transcorra. O prazo do art. 475-J efeito legal da sentena no fruto de assinao particular do juiz, donde inexistir necessidade de outra intimao que no a- quela normal do ato judicial ao advogado da parte condenada a pa- gar quantia certa 104 . A segunda corrente traz pensamento idntico, mas que no admite a execuo provisria a partir desse ato. 105
Uma terceira corrente perfaz o entendimento de que o prazo de 15 dias s comea a fluir da intimao pessoal do advogado do devedor para cumprir a
102 CARNEIRO, Athos Gusmo. Natureza da sentena condenatria e contagem do prazo dos 15 dias art. 475-J do CPC. Revista Dialtica de Direito processual (RDDP), So Paulo, n 83, fevereiro de 2010. p. 11. 103 CARNEIRO, Athos Gusmo. Natureza da sentena condenatria e contagem do prazo dos 15 dias art. 475-J do CPC. Revista dialtica de direito processual (RDDP), So Paulo, n 83, fevereiro de 2010. p. 12 104 THEODORO Junior, Humberto. Processo de execuo e cumprimento de sentena. 25. ed. So Paulo: Universitria de Direito, 2008. p. 572. 105 CARNEIRO, Athos Gusmo. Natureza da Sentena Condenatria e Contagem do Prazo dos 15 dias art. 475-J do CPC. Revista Dialtica de Direito processual (RDDP), So Paulo, n 83, feve- reiro de 2010. p. 14. 40
sentena, pressupondo-se o retorno dos autos ao juzo a quo, se tiver havido recur- so, o qual dever vir com a competente ordem de cumpra-se o v. acrdo. Assim, o STJ, por longa data, decidiu entendendo pela necessidade de intimao do advo- gado do ru como marco inicial para contagem do prazo de 15 dias previsto no arti- go 475-J 106 . A quarta corrente fecha com a posio de necessria intimao pes- soal do devedor para inicio da contagem do prazo sob o argumento de que tal me- dida constitui-se em ato da parte, de ato material de cumprimento da obrigao, de- vendo o ru tomar conhecimento a respeito das conseqncias negativas de no cumprimento da sentena. 107
Mas o STJ, no julgamento do RESP. n 940.274, julgado em abril de 2007, acabou com as controvrsias para determinar o entendimento a ser adotado para a lacuna da reforma processual de 2005, ou seja, que o prazo comea a correr a partir da intimao do advogado pela imprensa oficial, no diapaso do artigo 240 do CPC, que pela ausncia de disposio no artigo 475-J foi aplicado extinguin- do a controvrsia, mas no as crticas. 108
Mas tal no pacifico na doutrina, tendo sido resolvido pelo STJ no acrdo supra, mas que a questo foi novamente revolvida, conforme o acrdo STJ n: 1.262.933 - RJ 109 , que instaurou o procedimento previsto no artigo 543-C do
106 CARNEIRO, Athos Gusmo. Natureza da Sentena Condenatria e Contagem do Prazo dos 15 dias art. 475-J do CPC. Revista Dialtica de Direito processual (RDDP), So Paulo, n 83, feve- reiro de 2010, p.13. 107 CARNEIRO, Athos Gusmo. Natureza da Sentena Condenatria e Contagem do Prazo dos 15 dias art. 475-J do CPC. Revista dialtica de direito processual (RDDP), So Paulo, n 83, feve- reiro de 2010, p.13. 108 SALGADO, Ulysses Maynard. Cumprimento da sentena: o prazo do artigo 475-J do CPC. Jus Navigandi, Teresina, ano 15, n. 2612, 26 ago. 2010. Disponvel em: <http://jus.com.br/revista/ tex- to/17267>. Acesso em: 8 nov. 2011. 109 Brasil. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial. 1. Cuida-se de recurso especial interposto com o objetivo de defender a tese de que necessria a intimao pessoal do devedor em cum- primento de sentena, "antes do que no poder incidir a multa de 10% sobre o valor da execu- o". A recorrente alega, para tanto, contrariedade aos artigos 165, 475-J, 535 e 538, pargrafo nico, do Cdigo de Processo Civil. 2. No juzo de admissibilidade, reconheceu o Tribunal de ori- gem o carter repetitivo da matria, enviando a esta Corte trs recursos especiais relativos mesma controvrsia. Recurso Especial N 1.262.933 - RJ (2011/0150035-8). Quarta Turma. Re- corrente: Carvalho Hosken S/A Engenharia e Construes. Recorrido: Cludia Oliveira Sophia. Relator: Ministro Luis Felipe Salomo. Braslia, 09 de outubro de 2007. Disponvel em: < https://ww2.stj.jus.br/websecstj/decisoesmonocraticas/frame.asp?url=/websecstj/cgi/revista/REJ.cg i/MON?seq=21177038&formato=PDF>. Acesso em 27/04/2012. 41
CPC, qual seja, o recurso repetitivo, portanto a matria encontra-se sub judice. De- ver ser decidida pelos ministros por meio do procedimento previsto no referido arti- go e dirimir a controvrsia posta. 2.4. Requerimento do credor frente ao transcurso do prazo in albis O incio da execuo, aps transcorrido o prazo de oportunidade para adimplemento voluntrio da obrigao, atrela-se ao interesse do exeqente, pois h riscos inerentes execuo, como no caso de pendncia de recurso sem efeito sus- pensivo, o qual a abertura de uma execuo provisria estaria predestinada ao fra- casso e, dessa forma, o retorno ao estado anterior com indenizao por eventuais prejuzos, da a opo dada ao exequente, onde a sua inrcia gera apenas a possi- bilidade de deixar o executado de perder, ao invs de ter esse que agir para resistir pretenso de executar 110 . 2.5. Hipteses de afastamento da multa Nessa seara, busca-se ventilar a possibilidade, como do restante da inteleco e teleologia da norma constante do CPC, a discricionariedade prevista no artigo 460 e seguintes, ou seja, ao juiz dado os meios necessrios para assegurar o resultado prtico equivalente ao pagamento. Assim, perquire-se flexibilizar a nor- ma no sentido de permitir que, agindo diligentemente o devedor, demonstrando os motivos pelos quais encontra-se invivel a execuo, dentro do prazo de 15 dias previsto no artigo 475-J, demonstrando os motivos pelos quais no pode adimplir com a obrigao exarada judicialmente no prazo supra 111 . Nesse jaez, as hipteses versariam sobre o caso de o devedor no possuir patrimnio suficiente para pagar a dvida, como exemplo: quando o devedor,
110 ASSIS, Araken de. Cumprimento de Sentena. Rio de Janeiro: Forense, 2007. P. 241. 111 COSTA, Daniela Balan Camelo da. VAL, Flvia Trindade do. Aspectos Polmicos do art. 475-J do CPC e sua necessria interpretao sistemtica em face dos arts. 461, 461-A e 620 do CPC para garantia de sua efetividade. Revista de Processo, Ano 33, n. 162. So Paulo: Revista dos Tribu- nais, ago/2008. p. 162. 42
mesmo que solvente, no possui recursos pecunirios para adimplir com a dvida, mas possui bens ou patrimnio. 112
No entanto, tal entendimento s possvel se a multa, do artigo em comento for entendida como de natureza coercitiva e no punitiva, como salientado por Athos Gusmo Carneiro, supra, pois da poder o juiz fixar prazo diferente para pagamento diante da demonstrao do devedor em intencionar adimplir com a dvi- da, mas em outro mais dilatado, assinado pelo juiz. 113
Tendo presente nos autos, que o devedor no pretende evitar o cum- primento da sentena, mas que tal invivel no prazo de 15 dias e que demonstra tal possibilidade alm de informar o prazo necessrio, com vistas a aplicar a equida- de e as normas que fixem obrigao de fazer, no fazer e entregar coisa, em analo- gia ao caso, por meio da presena da boa-f do devedor, da inequvoca inteno de pagar, da ausncia de bens disponveis no momento para quitar o dbito, a presen- a de bens mveis ou imveis de difcil alienao e a no ocorrncia de prejuzo ao credor que merece guarida a referida flexibilizao 114 .
112 COSTA, Daniela Balan Camelo da. VAL, Flvia Trindade do. Aspectos Polmicos do art. 475-J do CPC e sua necessria interpretao sistemtica em face dos arts. 461, 461-A e 620 do CPC para garantia de sua efetividade. Revista de Processo, Ano 33, n. 162. So Paulo: Revista dos Tribu- nais, ago/2008. p. 163. 113 COSTA, Daniela Balan Camelo da. VAL, Flvia Trindade do. Aspectos Polmicos do art. 475-J do CPC e sua necessria interpretao sistemtica em face dos arts. 461, 461-A e 620 do CPC para garantia de sua efetividade. Revista de Processo, Ano 33, n. 162. So Paulo: Revista dos Tribu- nais, ago/2008. p. 162. 114 COSTA, Daniela Balan Camelo da. VAL, Flvia Trindade do. Aspectos Polmicos do art. 475-J do CPC e sua necessria interpretao sistemtica em face dos arts. 461, 461-A e 620 do CPC para garantia de sua efetividade. Revista de Processo, Ano 33, n. 162. So Paulo: Revista dos Tribu- nais, ago/2008. p. 164. 43
3. APLICAO DA MULTA DO ARTIGO 475-J DITA EXECUO PROVISRIA 3.1. Fundamentos de sua incidncia O ttulo que resolve uma demanda seja ele pr-constitudo ou fruto de uma resposta judicial, este decorrente de uma anlise judicial prvia e aquele decor- rente de uma certeza a que a lei afasta a necessidade de exame judicial, so docu- mentos que embasam o seu possuidor, quando da inrcia do devedor em pagar a quantia avenada a buscar o poder judicirio para ver atendido o adimplemento da obrigao consubstanciada no ttulo produzido judicialmente. 115
Nesse passo, a execuo possvel graas a um ttulo que a lei imbui certeza tal, que permite ao contende a possibilidade de buscar o Estado e ver seu direito resguardado por meio de um documento, isto frente inrcia ou negligncia do devedor. Assim, a sentena o objeto central da execuo provisria, pois a par- tir dela se extrai a natureza provisria de sua determinao, quando atacada por re- curso sem efeito suspensivo. 116
Contudo, no apenas esse o fim almejado pelo legislador com a re- forma da execuo, vez que a nova sistemtica no busca mais a declarao do direito, mas sim a sua efetivao, da a possibilidade, antes inexistente, de permitir a liquidao da sentena na pendncia de recurso, o que permite ao exequente, ter elementos palpveis para sopesar a possibilidade e viabilidade de uma execuo provisria e seu sucesso mesmo diante do eventual recurso. 117
Conforme trazido alhures, de forma a permitir uma maior efetividade do provimento judicial ante o que foi insculpido no inciso LXXVIII do artigo 5 da Consti-
115 SABINO, Marco Antonio da Costa. Sobre o Cabimento da Multa Prevista no Artigo 475-J do CPC nas Execues Fundadas em Ttulo Provisrio. Revista dialtica de direito processual, N. 78. So Paulo: Dialtica, Set/2009. p. 51. 116 SABINO, Marco Antonio da Costa. Sobre o Cabimento da Multa Prevista no Artigo 475-J do CPC nas Execues Fundadas em Ttulo Provisrio. Revista dialtica de direito processual, N. 78. So Paulo: Dialtica, Set/2009. p. 52. 117 FRIAS, Jorge Eustcio da Silva. A multa pelo descumprimento da condenao em quantia certa e o novo conceito de sentena. In Execuo civil: estudos em homenagem ao professor Humberto Theodoro Junior. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 155. 44
tuio Federal, que o legislador buscou assegurar na execuo provisria de Pa- gar quantia todos os meios inerentes execuo definitiva, impondo ao exequente a obrigao objetiva de retornar o executado ao estado anterior, caso a deciso, fundo da execuo provisria, seja reformada, vez que se prima pela execuo provisria nos moldes, do que couber, execuo definitiva. 118
Ao contrrio das multas coercitivas, essa no teve sua execuo asse- gurada pelos poderes amplos de garantia da tutela especfica do magistrado, previs- tos em lei, no cabendo, portanto, outros meios para assegurar a execuo forada do pagamento de quantia certa, pois j criado um meio sancionatrio/ coercitivo para as obrigaes de pagar. 119
Dessas premissas se extrai, por consequncia, o que vem a ser o bem da vida perseguido por uma sentena que condena o vencido a pagar determinada quantia, a saber: o pagamento, desta feita, a satisfao do credor est em obter o pagamento daquilo que foi declarado no dispositivo da sentena, conforme o que se entende da doutrina de Liebman, a qual se traduz na ideia de que a sentena produz regulares efeitos daquilo que est contido em seu dispositivo, mesmo que ainda pendente do trnsito em julgado. Dessa forma, o ttulo constitudo permite ao exe- quente cobrar o dbito, e para o devedor constitui fundamento suficiente para pagar a quantia contida naquele ttulo judicial. 120
Como a execuo, mesmo que definitiva, depende de requerimento do credor com a memria do clculo, este no tem o condo de dar autonomia parte executiva do processo, pois no necessria a propositura de nova ao por meio de nova petio inicial, porm a execuo no prosseguir sem a apresentao do
118 FRIAS, Jorge Eustcio da Silva. A multa pelo descumprimento da condenao em quantia certa e o novo conceito de sentena. In Execuo civil: estudos em homenagem ao professor Humberto Theodoro Junior. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. pg. 153. 119 PEREIRA, Mateus Costa. A Multa Coercitiva e o Risco de sua Ineficincia. In Revista Dialtica de Direito Processual, N. 99. So Paulo: Dialtica, Jun/2011, p. 80. 120 SABINO, Marco Antonio da Costa. Sobre o Cabimento da Multa Prevista no Artigo 475-J do CPC nas Execues Fundadas em Ttulo Provisrio. Revista dialtica de direito processual, N. 78. So Paulo: Dialtica, Set/2009. p. 56. 45
requerimento impulsionador da execuo, inclusive prevendo o arquivamento do processo se o credor no realizar este no prazo de seis meses. 121
Da a execuo no prosseguir ex officio, e por isso o ato de pagamen- to da quantia prevista no dispositivo da sentena s ser provisoriamente exigido se houver o requerimento do credor, para tanto, devendo assegurar o juzo por meio de cauo nos casos previstos no codex processual. Dessa forma, no h falar em ato incompatvel com o recurso quando o devedor paga a quantia, pois quando paga no est praticando um ato voluntrio, mas sim porque est sendo obrigado. 122
Mesmo com correntes tratando do tema, envidando argumentos no sentido de que o pagamento incompatvel com a execuo provisria, mesmo que pendente de recurso com efeito apenas devolutivo, pois quando da execuo, o de- vedor receber apenas a intimao com a ordem de pagamento 123 , esta no a me- lhor exegese, pois, ao ingressar com a execuo, o exequente poder exigir do ru, aps decorrido os quinze dias, a multa mais o principal, sabendo que, caso o recur- so seja provido, ficar obrigado a restituir as partes ao estado anterior alm de repa- rar os danos ocorridos ao executado, por isso no haver incompatibilidade. 124
Ora, com essa dinmica, ambas as partes assumem riscos, o ru as- sume o risco de pagar a multa mais o principal quando do julgamento do recurso e o exequente de ressarcir o executado por todos os danos e prejuzos sofridos pelo executado, pois a execuo se deu por sua iniciativa, devendo, portanto, assumir os riscos decorrentes de seu ato, da no haver incompatibilidade do pagamento, pois
121 THEODORO Junior, Humberto. Processo de execuo e cumprimento de sentena. 25. ed. So Paulo: Universitria de Direito, 2008. p. 575. 122 BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de Direito Processual Civil. V. 3. So Paulo: Saraiva, 2008. p. 142. 123 PALHARINI JUNIOR, Sidney. Algumas Reflexes Sobre a Multa do Art. 475-J do CPC. In Execu- o Civil: Estudos em Homenagem ao Professor Humberto Theodoro Jnior. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 275. 124 CARNEIRO, Athos Gusmo. O princpio Sentendia Habet Paratam Executionem e a Multa do art. 475-J do CPC. Revista dialtica de direito processual (RDDP), So Paulo, n. 67, outubro de 2008, p. 30. 46
cumprindo com a sentena e, em havendo provimento do recurso, dever o exe- quente restituir o executado ao estado anterior. 125
Mesmo tendo em vista a satisfao do credor se realizar apenas com o pagamento da obrigao, Marco Antonio da Costa defende a possibilidade de satis- fazer o credor na execuo provisria por meio do depsito. 126
Respeitvel doutrina que, por meio de uma interpretao teleolgica e sistemtica com base no modelo constitucional do direito processual 127 , trata o termo posto na norma no como pagamento, mas como depsito 128 . Eis que feito aps compelido pelo requerimento do credor, assim o pagamento efetuado pelo devedor ao credor em sede de execuo de ttulo provisrio faz-se como depsito, inclusive porque este depsito depende de cauo suficiente e idnea a ser prestada pelo exequente 129 . Nesse compasso, ainda cabe trazer cinco argumentos favorveis a- plicao da multa execuo provisria, conforme o entendimento de Ronaldo Cramer 130 e Paulo Henrique Lucon 131 , in litteris: (a) a execuo provisria uma tutela jurisdicional diferenciada, an- tecipatria da eficcia executiva; (b) a celeridade deve, nesse caso, prevalecer sobre a segurana jurdica, efetivando a durao razovel do processo; (c) h exigibilidade legal da obrigao constante do ttu- lo, mesmo na execuo provisria; (d) a execuo provisria tem, da
125 CARNEIRO, Athos Gusmo. O princpio sentendia habet paratam executionem e a multa do art. 475-J do CPC. Revista dialtica de direito processual (RDDP), So Paulo, n. 67, outubro de 2008, p. 30. 126 SABINO, Marco Antonio da Costa. Sobre o Cabimento da Multa Prevista no Artigo 475-J do CPC nas Execues Fundadas em Ttulo Provisrio. Revista dialtica de direito processual, N. 78. So Paulo: Dialtica, Set/2009. p. 57/58. 127 BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual Civil. V. 3. So Paulo: Sa- raiva, 2008. p. 139. 128 BUENO, Cassio Scarpinella. BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito proces- sual civil. V. 3. So Paulo: Saraiva, 2008. p. 142. Bem como MARINONI, Luiz Guilherme. MITIDI- ERO, Daniel. Cdigo de Processo Civil comentado artigo por artigo. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. p. 465. 129 MARINONI, Luiz Guilherme. MITIDIERO, Daniel. Cdigo de processo civil comentado artigo por artigo. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. p. 465. 130 CRAMER, Ronaldo, Apud, CARDOSO, Oscar Valente. Aspectos polmicos da multa do art. 475-J do CPC: Natureza Jurdica, Termo Inicial e Execuo Provisria. Revista dialtica de direito pro- cessual n. 78, So Paulo: Dialtica, 2009, p. 91. 131 CRAMER, Ronaldo, Apud, CARDOSO, Oscar Valente. Aspectos polmicos da multa do art. 475-J do CPC: Natureza Jurdica, Termo Inicial e Execuo Provisria. Revista dialtica de direito pro- cessual n. 78, So Paulo: Dialtica, 2009, p. 91. 47
mesma forma que a definitiva, a finalidade de satisfao do credor; e (e) a execuo provisria corre por conta e risco do exequente , que tem responsabilidade objetiva pelos atos executivos praticados, caso haja modificao ou desconstituio do ttulo. Ademais, o sistema processual permite um sopesamento por parte do devedor de forma a esperar a execuo por expropriao a cumprir com a sentena de imediato. Dessa forma, pode manter-se com o dinheiro e moviment-lo, enquanto o credor busca, por meio da expropriao, a satisfao de seu crdito, que muito mais demorado. Por tudo isso, qualquer meio que sirva para fazer com que o deve- dor cumpra com sua obrigao vlido para a consecuo do fim da execuo, qual seja, como dito alhures, o pagamento. 132
Nesse jaez, a parte sucumbente, ante a condenao em 1 grau, no d maior prestgio a esse ato, pois: a uma, confiante de que o recurso ser recebido com o efeito suspensivo; a duas, a sentena poder ser modificada pelo tribunal e at o julgamento final correr bastante tempo. Isso se traduz em uma descrena no Poder Judicirio, que no deve mais prosperar, da os institutos, principalmente este em exame, dever ser interpre- tado a partir da perspectiva processual constitucional, cujo juzo de ponderao 133
deve pender para a celeridade processual e resposta eficaz do judicirio, no o con- trrio, eis que o ordenamento j possui vrios mecanismos pendentes para esta cor- rente. Diante disso, que se deve imbuir maior crena na sentena, exaurida em juzo singular, aps encerrar cognio e decidir questo relevante, a respeito de determinada pretenso, motivo pelo qual deveria gerar grande impacto na inteno
132 MARINONI, Luiz Guilherme. A efetividade da multa na execuo da sentena que condena a pa- gar dinheiro. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 500, 19 nov. 2004. Disponvel em: <http://jus.com.br/revista/texto/5953>.Acesso em: 20 mar. 2012. 133 FARIAS, Edilson Pereira de. 1996 apud LIMA, George Marmelstein. A hierarquia entre princpios e a coliso de normas constitucionais. Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 54, 1 fev. 2002. Disponvel em: <http://jus.com.br/revista/texto/2625>. Acesso em: 20 mar. 2012. 48
do devedor sucumbente, e gerar resultados prticos desde logo, ou seja, o adim- plemento da obrigao. 134
de asseverar que a multa cabe independente do liame subjetivo do devedor ou de suas possibilidades, vez que presente sempre que houver o descum- primento do pagamento da ordem contida na sentena, devendo ser expurgada a- penas se o executado obtiver xito no recurso ou se procedente a impugnao a- presentado por este. 135
Dito isso, a cominao automtica da multa ante seu descumprimento medida que corrobora os princpios expostos supra devendo constar de imediato na planilha que instruir a execuo, pois o objetivo desta fazer com que o cum- primento voluntrio da sentena seja mais vantajoso que a execuo forada da sentena. 136
Em consonncia com princpios constitucionais de interpretao siste- mtica de um processo civil-constitucional, vislumbra-se a necessidade de aplicao da multa de 10% da execuo provisria, vez que engendrada no intuito de premir celeridade ao processo judicial, pois permite ao credor, antes do trnsito em julgado, requerer a execuo. Nesse sentido, a multa de 10% encontra-se em sintonia com a norma contida no art. 5, LXXVIII da Constituio Federal. 137
Nessa senda, havendo o depsito da quantia, o exequente dever prestar cauo suficiente e idnea para assegurar o juzo, devendo em caso de re- forma da deciso restituir a quantia e reparar os prejuzos experimentados pelo exe- cutado em face da execuo do credor. 138
A mudana de paradigma que se verifica em face da perene necessi- dade de acelerar as demandas judiciais veio aurir condio primeira a efetividade
134 REDONDO, Bruno Garcia. Ainda a Multa, sobre o valor da Condenao, de 10% do Cumprimento de Sentena (Art. 475-J): uma Proposta de Releitura para a Maior Efetividade. Revista dialtica de direito processual. N. 59, So Paulo: Dialtica, 2008, p. 13. 135 CARNEIRO, Athos Gusmo. Cumprimento de sentena. Rio de Janeiro: Forense, 2007. p. 59. 136 ASSIS, Araken de. Cumprimento de sentena. Rio de Janeiro: Forense, 2007. P. 241. 137 HERTEL, Daniel Roberto. Curso de execuo civil. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. 93. 138 MARINONI, Luiz Guilherme. Execuo. 4. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2012.p. 363 49
em face da certeza do provimento, imbuindo de eficcia as sentenas dotadas de eficcia provisria. 139
Por ltimo, adota-se, conforme os argumentos expendidos alhures, o entendimento da ministra Nancy Andrighi, do STJ, que admititu a incidncia da multa de 10% na execuo provisria, na Medida Cautelar n 13.395 (deciso publicada em 16/10/2007), conforme trecho, verbis: No cumprida a determinao judicial neste prazo, a execuo se far acrescida da multa. Essa a postura que, para a peculiar hip- tese dos autos, assegura o processo de execuo como processo de resultado idealizado pelo legislador, acomodando o reconhecimento do fumus boni iuris, por um lado, e o anseio popular de efetividade da deciso judicial, por outro. 140
Assim, prima-se pela aplicao inescusvel, dentro daquilo que limita a norma, da multa prevista no artigo 475-J, vez que, pelos argumentos expendidos no se afigura aceitvel a mitigao dessa, pois a teleologia da norma dar efetivi- dade condenao e afastar o regresso de subordinar o efeito sentencial coisa julgada material.
139 FRANCO, Ferno Borba. A multa na execuo definitiva e provisria. In: CAINCI, Mirna; QUARTI- ERI, Rita (coord.). Temas atuais de execuo civil. So Paulo: Saraiva, 2007. p. 240. 140 Brasil. Superior Tribunal de Justia. Medida Cautelar. Processo civil. Medida cautelar visando atri- buir efeito suspensivo a recurso especial. Reparao de dano moral fixada em montante reputado exagerado pela requerente. Recurso especial interposto visando sua reduo. Presena do fumus boni iuris, dadas as peculiaridades da espcie. Periculum in mora tambm presente, medida que j se iniciou a fase de cumprimento do julgado e, caso a devedora no queira se sujeitar multa de 10% fixada pelo art. 475-J do CPC, dever depositar o valor imediatamente, com a possibilidade de perd-lo definitivamente caso seja levantado pelos credores. Necessidade, porm, de privilegiar a renovao promovida pelo legislador no processo de execuo. Deferimento da liminar mediante depsito ou cauo. - Nos termos da jurisprudncia do STJ, possvel o controle do montante da reparao por dano moral fixado pelo Tribunal a quo nas hipteses de evidente exagero ou excessiva moderao. Precedentes. - Reparar o dano moral com indenizao em montante superior a R$ 50.000,00, pela mera ingesto de biscoito estragado da qual decorreu indigesto temporria e mais nenhuma outra conseqncia para a vtima, representa, primeira vista, exagero. - Deferir liminar que simplesmente suspenda a execuo, todavia, implicaria contrariar todo o esprito da nova refor- ma do cdigo de processo civil, que teve por inteno facilitar a realizao dos crditos apurados em juzo. Assim, medida mais adequada o deferimento parcial da liminar, mediante depsito do valor controvertido, sem possibilidade de levantamento, ou prestao de fiana bancria, que seja realiz- vel imediatamente aps o trnsito em julgado da deciso condenatria. Medida liminar parcialmente deferida. Medida Cautelar N 13.395 - SP (2007/0248087-2). Terceira Turma. Requerente: Pandurata Alimentos Ltda. Requerido Cludio Roberto Gil e outros. Relator: Ministra Nancy Andrighi. Braslia, 04 de maio de 2012. Disponvel em: <https://ww2.stj.jus.br/processo/jsp/revista/abreDocumen to.jsp?componente=MON&sequencial=3443861&formato=PDF>. Acesso em 04/05/2012.
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CONCLUSO O presente trabalho buscou analisar aspectos inerentes aplicao da multa de 10% prevista no artigo 475-j execuo dita provisria das obrigaes de pagar quantia, isso por meio da anlise de qualificada doutrina e verificando o en- tendimento adotado pelo Superior Tribunal de Justia. Aps a pesquisa bibliografia dos autores que tratam do assunto, verifi- cou-se que o assunto j se encontra em discusso h longa data e que ainda no pacifico, inclusive tendo aspectos revolvidos recentemente pela jurisprudncia. Diante da divergncia doutrinria na aplicao da multa execuo provisria a dificuldade cingiu-se a compilar os posicionamentos pesquisados, pois balizados em face de diferentes princpios e casusticas que necessitaram cuidado para no causar o afastamento do foco pesquisado. H uma corrente que entende pela no aplicao da multa em epgrafe execuo dita provisria por fora de uma exegese literal da norma e alguns pon- tos por fora de uma tradio enftica da segurana jurdica. Outra corrente, mais moderna, entende pela aplicao do instituto a partir de uma interpretao que busca entender o direito processual a partir de uma perspectiva constitucional e de uma interpretao sistemtica que entende a evolu- o do direito processual no mais pela garantia da segurana jurdica, mas que en- tende que esta deve se dar nos limites que no impea a efetividade do processo. Dessa forma, a execuo provisria instituto afeto celeridade pro- cessual, que busca dar efetividade ao provimento judicial e permitir que o credor, ao ganhar a demanda, possa ter o direito expresso no ttulo judicial realizado, mesmo que ainda pese sobre este a reanlise por uma instncia superior, isso claro obe- decido certos e determinados requisitos, mas que no impedem de todo o gozo de um direito, mas servem de filtro para balizar a segurana jurdica nas relaes priva- das. 51
Aps, foi analisada a multa processual concluindo-se pela sua natureza coercitiva e sancionatria, apesar de j existirem outras multas previstas com vis exclusivamente coercitivo, parte da doutrina pesquisada entende que esta possui tal caracterstica, pois proporciona um ideal subjetivo de diligncia por parte do devedor para no ver seu patrimnio diminudo ainda mais, pela morosidade desidiosa ou dolosa. Assim, se no cumprir com o mandamento judicial no prazo devido ser sancionado, sabendo disso, o devedor dever sopesar bem o prejuzo a ser porven- tura experimentado caso no cumpra com o devido, perfazendo a caracterstica co- ercitiva. Ao final, ante as concluses supraexpendidas verificou-se que a apli- cao da multa prevista no artigo 475-j do CPC dita execuo provisria medida plenamente cabvel, pois em conformidade com os princpios e contexto constitucio- nais, no ferindo as normas do contencioso processual, vez que a lei trouxe limita- es referida aplicao, no devendo nos demais casos haver restries. Apesar dos esforos expendidos, e do restrito tempo, por fora das ca- ractersticas inerentes academia, limitaes sempre se fazem presentes, mas para quem continuar o estudo proposto, a analise do contexto histrico dos institutos afe- tos efetividade do processo no que concerne execuo de ttulos, bem como a anlise da evoluo jurisprudencial e at mesmo de direito comparado, de forma a verificar os motivos da nfase segurana jurdica em detrimento da efetividade. Seriam hipteses interessantes para propiciar e entender os passos da evoluo do direito processual nesse tema.
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REFERNCIAS ADOLFO, Luiz Gonzaga Silva. Corra, Josi Waldez. Consideraes Sobre o Artigo 475-j Inserido no Cdigo de Processo Civil pela Lei n. 11.232, de 2005, e a Respon- sabilidade do Advogado, com nfase em Deciso do Superior Tribunal de Justia. Revista brasileira de direito. Passo Fundo: Imed, ano 1, n. 1 (jul/dez. 2005).
ARENHART, Sergio Cruz. Cumprimento de sentena para o qu? Disponvel em: <http://ufpr.academia.edu/sergiocruzarenhart/papers/142829/sentenca_condenatoria _para_que>. Acesso em 09 de novembro de 2011.
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