TRASTORNOS BIOETICOS DEL DERECHO

Fernando de Trazegnies Granda

Fernando Vidal Ramrez es un acadmico a carta cabal. Abogado en ejercicio,
rbitro y consultor jurdico, siempre ha encontrado el tiempo para no dejarse
absorber por la actividad proesional sino procurarse ms bien espacios
temporales en los cuales cultivar la teora de ese !erecho "ue aplica
diariamente en el ejercicio de la abogaca. !e esta manera, su perspectiva se
encuentra enri"uecida, tanto en el campo proesional como en el acadmico,
en raz#n de esa coe$istencia del !erecho vivo y del !erecho pensado, de la
realidad del ser y de la postulaci#n del deber ser, de la e$periencia y de la
rele$i#n.
%uiero sumarme al merecido homenaje "ue se le hace con la publicaci#n de
este liber amicorum, retomando una in"uietud "ue he e$presado en algunas
oportunidades y "ue me parece "ue se vuelve cada vez ms apremiante& el
tema de la moderna 'iotica y su relaci#n con el !erecho.
ooOoo
. NTRODUCCON
1. La Moral y el Derecho
2. La invencin de nuevas formas de reproduccin humana.
. LAS NUEVAS POSBLDADES BOLGCAS.
1. La inseminacin artificial.
2. El vientre ajeno
3. Fertilizacin in vitro.
4. La clonacin y la manipulacin gentica.
. EL DERECHO FRENTE A LA NUEVA GENETCA
1. El comienzo de la vida.
2. Los enigmas jurdicos de la reproduccin asistida.
3. La fecundacin in vitro
a. Multiplicidad de combinaciones y posibilidad de errores.
b. Derechos sobre los cigotos "sobrantes
4. El uso de vientres ajenos.
5. La manipulacin gentica.
1
V. REFLEXONES FNALES.
ooOoo
I. NTRODUCCON
Los temas que quiero tratar en este trabajo son ciertamente complejos y puede
ser apreciados desde muy distintas perspectivas que, a su vez, se entrelazan
en mltiples combinaciones.
No pretendo dar una solucin a los problemas comentados a continuacin,
porque sera presuntuoso intentarlo. Slo quiero sealar que, para el Derecho,
son indudablemente problemas y que hay que encararlos seriamente como
tales. Estos problemas no pueden ser ignorados por razones ideolgicas ni se
puede darlos por resueltos con juegos de palabras o con afirmaciones
puramente dogmticas. Es preciso abordarlos con toda la seriedad que se
merecen, con la ayuda de la moral y de la ciencia; pero, para el Derecho, son
fn!a"en#al"en#e pro$le"as %r&!'cos (e !e%an en claro c'er#os )ac&os
le*ales, "es#ran (e c'er#os concep#os cl+s'cos ,a no son apl'ca$les o
(e can!o "enos "erecen n a%s#e , na co"ple"en#ac'-n.
Quiz el mensaje fundamental es que no podemos simplemente taparnos los
ojos, aduciendo que el tema en s hiere nuestros conceptos morales. El jurista
no tiene ms remedio que encarar esas dificultades con la orientacin clara de
establecer un orden jurdico dentro de esa maraa de hechos y conceptos
nuevos que conmueven la realidad y que abren grietas en el sistema legal. La
misin del Derecho es que la sociedad funcione ordenadamente y, desde esa
perspectiva, nada puede quedar al margen de la normatividad indispensable
para que se encuentre dentro de ella la solucin a todos los casos antes
imprevisibles para el Derecho tradicional.
1. La Moral y el Derecho
La vida humana se desarrolla dentro de ciertos parmetros de realidad que la
enmarcan y determinan sus posibilidades, que definen el campo de lo posible.
Dentro de este marco de realidad se da el vivir tanto individual como social, las
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vivencias personales como las pautas para la vida en comn. Esta realidad
obliga a una normatividad, particularmente en lo que se refiere a las relaciones
de los seres humanos entre s, a fin de que los apetitos individuales no se
perturben recprocamente hasta crear un caos en nombre de la libertad
irrestricta- en el que todos y cada uno salen perdiendo. Y es as como surgen
disciplinas que no se limitan a comprobar el ser de las cosas (ciencia) sino que
pretenden establecer el "deber ser, como es el caso de la Moral y el Derecho.
Todo lo que excede de ese marco de realidad es un sueo, una fantasa,
carente de toda regulacin por cuanto son irrealizables y, por tanto, no
requieren de normas que indiquen cmo se deben dar. No pertenecen al
mundo de la razn sino al de la pura imaginacin.
Sin embargo, sucede que el ser humano tiene una extraordinaria capacidad
creativa como parte de su ser, como ingrediente de sus posibilidades de
realidad: es capaz de transformar la imaginacin en razn, el sueo en
realidad. Y esta cualidad, fundada en el desarrollo del conocimiento del mundo
gracias a la ciencia, lo lleva a transformar su propia vida y su entorno, a ampliar
el campo de lo posible y lo racional, a incluir como hechos cotidianos lo que
antes no eran sino sueos. Es as como el hombre, terrcola por excelencia,
entra al mar y atraviesa los ocanos gracias a embarcaciones cada vez ms
desarrolladas; se despega de tierra y se echa a volar por los espacios areos;
inventa automviles y se transporta sobre tierra a velocidades que hubieran
sido inconcebibles hace apenas cien aos. Y, recientemente su cerebro
inventa no solamente poderosas extensiones mecnicas de partes de su
cuerpo (brazos, piernas) sino que se ha puesto a inventar cerebros auxiliares,
como es el caso de las computadoras.
Y todo esto sucede a una velocidad acumulativamente acelerada, esto es, no
sigue un ritmo de evolucin y descubrimiento uniforme sino que unos inventos
estimulan la produccin de otros y, de esta manera, cada vez se cambia ms y
ms radicalmente la realidad en menos tiempo, incluido el propio hombre y su
entorno.
Algunos clculos sencillos nos permiten visualizar ms claramente esta
aceleracin desenfrenada.
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El homo sapiens sapiens aparece hace alrededor de 150,000 aos. Es un
tiempo demasiado grande que no permite tomar consciencia de lo que
realmente significa. Por eso, reduzcamos esos 150,000 aos a doce horas: un
da de seis de la maana a seis de la tarde. El homo sapiens sapiens se hace
presente a las seis de la maana. Nosotros vivimos a las seis de la tarde.
Ahora bien, es slo hace 5,000 aos que el hombre produce civilizaciones
culturalmente avanzadas (Egipto, Grecia, Roma algo ms tarde, la China
temprana, etc.). Esto significa que, en el cuadro de tiempo antes definido, esas
civilizaciones recin estaran apareciendo a las 5:36 de la tarde, en los ltimos
24 minutos de esas doce horas. Desde las 6 de la maana hasta las 5:36 de la
tarde la humanidad habra progresado muy lentamente y recin aparece como
ms familiar para nuestros criterios cuando apenas faltan 24 minutos para que
surja nuestra generacin. Si tomamos como referencia los grandes cambios
que produce la ciencia y la tecnologa moderna (nada menos que la
electricidad), tenemos que referirnos a apenas un siglo atrs. Y ello significa
que este nuevo vuelco crucial en la historia de la humanidad aparece en el
ltimo medio minuto. Si todava sealamos un hito ms con relacin al
desarrollo digital, electrnico e informtico que caracteriza nuestro mundo de
hoy y que se inicia hace menos de 30 aos, vemos que las computadoras, los
celulares, el nternet y todo lo que forma parte ordinaria e indispensable de
nuestra vida actual recin existen a partir de los ltimos ocho segundos.
Debe tenerse en cuenta que esta comparacin la sido hecha recin a partir del
homo sapiens sapiens; pero sera bastante ms dramtica y mostrara una
aceleracin mucho ms espectacular si la hacemos desde que aparece el
homo erectus, es decir, desde hace 1.8 millones de aos. Para tener una idea,
las computadoras y la tecnologa de hoy habran aparecido recin en las
ltimas 7 dcimas de segundo.
Frente a esta invencin asombrosamente acelerada de la realidad, las
instituciones que regulan las relaciones humanas la Moral y el Derecho-
colapsan repetidas veces. Sin perjuicio de que algunas de sus regulaciones
bsicas sigan siendo vlidas gracias a su generalidad, aquellas normas
especficas que fueron aplicables dentro de una realidad diferente dejan de ser
4
tiles. Y, por otra parte, las nuevas situaciones, antes impensables y que, por
tanto, existan slo en la imaginacin y quiz ni an as- ahora, exigen alguna
forma de ordenamiento normativo.
Esta situacin va a llegar tan lejos en los ltimos tiempos que obligar a
replantear las relaciones entre la Moral y el Derecho. Mientras que durante
mucho tiempo se pens que el Derecho era una disciplina subordinada a la
Moral, actualmente, frente a situaciones tan particulares, el Derecho se
presenta ya no como el simple brazo armado de la Moral sino como una
institucionalidad independiente que se inspira muchas veces en la Moral pero
que no tiene necesariamente los mismos fines que la Moral y que, por tanto,
muchas veces debe buscar su camino propio.
Para decirlo en trminos muy simplistas: mientras la Moral quiere hacer
"buenos a los hombres, el Derecho pretende simplemente que no
sean malos, es decir, que encuentren una forma de vivir en paz cualquiera
que sea el ideal de vida al que cada hombre quiera adherirse- a fin de que su
dinmica vital no los enfrente a unos contra otros hasta el punto de crear una
situacin de tal inseguridad que todos y cada uno de los hombres veran sus
posibilidades recortadas y permanentemente en peligro. Por ello, el Derecho
persigue crear una normatividad que, sin apagar la competencia entre los
hombres, permita que sta no tenga un desarrollo autodestructivo sino que, por
el contrario, esa competencia obligue al mejoramiento de unos y otros. En esta
forma, el Derecho, a diferencia de la Moral, no busca el bien sino el orden,
dentro del cual cada persona pueda definir y realizar su propio bien.
2. La invencin de nuevas formas de reproduccin humana.
Quiero referirme en este trabajo a un aspecto particular del desarrollo cientfico
que ha colisionado de manera muy sensible con la regulacin jurdica y es el
que se refiere a las nuevas formas de reproduccin humana.
No ha pasado tanto tiempo desde el da en que se hizo pblico el primer
alquiler de vientre para la procreacin de seres humanos. ., s'n e"$ar*o, /s#e
no es s'no n h'#o "+s !e n proceso (e co"en0- a "e!'a!os !el S. 11.
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En las ltimas dcadas se han producido una gran cantidad de cambios en la
ciencia y en la tecnologa biogentica que perturban la serenidad tradicional del
Derecho. Las agitaciones cientficas en el campo de la Biologa que, en
muchos casos, constituyen avances sorprendentes- plantean preguntas al
sistema jurdico, exigen respuestas, descubren vacos dentro de ese mundo del
Derecho tradicional, aparentemente estructurado de una manera relativamente
slida y estable.
Ya en 1970, el Dr. Van Rensselaer Potter plante la necesidad de un
acercamiento entre la ciencia experimental y los valores ticos, creando un
puente al que denomin "Biotica, neologismo que luego pasara a constituir el
aspecto fundamental de su famoso libro "'ioethics, bridge to the uture
1
. Pero
las cuestiones propuestas por la biotica no slo plantean desafos a la ciencia
y a la moral sino que tambin agitan las aguas del Derecho, por lo que surgi
una temtica biojurdica, relacionada con la biotica pero que no
puede confundirse con ella por cuanto el Derecho tiene valores
propios que debe realizar.
II. LAS N2E3AS 4OSIBILIDADES BIOL56ICAS.
Pasar primero revista a algunos de los campos de la biologa reproductiva que
generan las mayores perturbaciones cuando tienen que ser reglamentados por
el Derecho y luego sealar aquellas encrucijadas jurdicas que encontramos
dentro del territorio de la ciencia moderna tan abierto a la creacin y al
descubrimiento pero, al mismo tiempo, tan escarpado y peligroso.
1. La inseminacin artificial.000000000000000000000000000000
Una de las primeras novedades biolgicas que lanz un desafo al Derecho es
la inseminacin artificial.
En realidad, la tcnica de inseminar animales no es una novedad en el sentido
histrico. Al parecer, ya los sumerios, haban descubierto en la Antigedad esta
1
Van Rensselaer Potter: B'oe#h'cs, Br'!*e #o #he 7#re. Prentice-Hall Pub. Englewood
Cliffs. New Jersey, 1971.
6
posibilidad en relacin con la ganadera ovina. Sin embargo, a pesar de
algunos ensayos aislados en el transcurso de los siglos que siguieron, puede
decirse que el desarrollo de este tipo de reproduccin an'"al, con enor"es
efec#os econ-"'cos, s-lo se presen#a can!o a "e!'a!os !el S. 11 se
realiza de una manera sistemtica no slo en ovejas sino tambin en caballos,
vacas lecheras, toros de lidia, etc., con el fin de mejorar la seleccin gentica
obteniendo animales ms adecuados para usos humanos especficos. Un
segundo uso de esta modalidad se basa en la necesidad de programar de
manera ordenada la crianza, con la ventaja econmica de utilizar un mismo
macho para obtener un mayor nmero de cras y, en algunos casos de
animales especialmente destacados, para seguir utilizndolos como
procreadores an despus de muertos.
Pero las cosas se )el)en "+s co"ple%as can!o se !ec'!e pasar a la
'nse"'nac'-n !e los seres h"anos.
Por qu llevar a cabo, entonces, la inseminacin artificial entre
humanos? La respuesta la encontramos en la infertilidad: la
inseminacin artificial no es un mtodo de opresin y degeneracin del ser
humano sino una facilidad para que pueda realizarse en tanto que ser humano
permitindole ser padre o madre cuando dificultades fsicas le hacan imposible
plasmar esta dimensin tan humana.
De esta manera, las parejas que no estn en capacidad de que el hombre
deposite el semen dentro de la vagina de la mujer, sea por impotencia,
anomalas fsicas, enfermedad u otras razones, pueden recurrir a la
inseminacin artificial mediante la cual se toma el semen del marido y,
artificialmente, se lo deposita en la vagina o incluso en el tero de la esposa.
As el anhelo tan profundo en el ser humano de ser padre o madre puede ser
cumplido.
Siempre dentro del mismo punto de vista pero comprometiendo "+s )alores ,
cos#"$res, se encen#ra la 'nse"'nac'-n con se"en !e !onan#e. En este
caso, una pareja en la que el hombre es infrtil decide de todas maneras tener
un hijo, aunque sea con el semen de un tercero. O puede suceder tambin que
una mujer pretenda tener un hijo sin relaciones sexuales. Nuevamente, lo que
7
est en juego aqu es la realizacin plena de la pareja permitindole gozar de la
posibilidad de criar un hijo, a pesar de que ste pudiera no ser hijo fsico del
marido. Pero resulta evidente que esta situacin genera problemas
psicolgicos y legales que deben ser afrontados.
Un paso ms adelante y por #erreno "+s !'f&c'l lo cons#'#,e la fecn!ac'-n
in vitro, (e se conoc'- a par#'r !e 1893. Una vez ms puede ser practicada
sea con semen del marido, sea con el de un donante. Pero la fecundacin no
se realiza en el cuerpo de la mujer sino en un adminculo externo (antes una
probeta, ahora unas placas); y luego, cuando ya ha desarrollado 12 o 16
clulas (luego de aproximadamente cinco das), el vulo fecundado es
implantado en el tero materno. Este mtodo se emplea cuando las dems
formas de la denominada "reproduccin asistida no han dado buen resultado.
La dificultad biojurdica que agrega este mtodo es que la fecn!ac'-n in
vitro no se real'0a con n solo e"$r'-n s'no con )ar'os a la )e0. El mdico
finalmente decide cules embriones parecen tener las mejores posibilidades de
implementacin; el resto son eliminados. S' !e acer!o a nes#ro C-!'*o
C')'l, la )'!a co"'en0a con la concepc'-n, el !escar#e !e es#os -)los
"enos !esarrolla!os represen#a no s-lo n pro$le"a "oral s'no #a"$'/n
%r&!'co.
2. El )'en#re a%eno
En 189: sucedi algo que hasta entonces era inslito: una pareja deseaban
tener un hijo, pero la esposa era estril. Ante el deseo vehemente de crear una
familia, celebraron un contrato con una tercera persona para que sta fuera
inseminada artificialmente con esperma del esposo de la pareja inicial. Y es as
como sucede por primera vez el alquiler de un vientre ajeno, que inclua el
aporte de un vulo por la mujer contratada.
En#re 189; , 18;;, h$o :<< casos !e n'=os en Es#a!os 2n'!os (e
nac'eron !e es#a for"a. . en s-lo c'nco a=os "+s esa c'fra se ele)- a
>,<<<.
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Evidentemente, este tipo de contrato oscilaba peligrosamente entre una
locacin de servicios o alquiler de vientre y una compra venta de seres
humanos, ya que el nio era hijo biolgico de la contratada, quien lo ceda a la
pareja contratante por una suma de dinero. Los esposos Stern deseaban tener
un hijo, pero la esposa era estril. Ante el deseo vehemente de crear una
familia, celebraron un contrato con una tercera persona, la seora Mary Beth
Whitehead, para que sta fuera inseminada artificialmente con esperma del
seor Stern y que, al dar a luz al nio, ste fuera entregado a la pareja Stern
como hijo de ellos. Ello a cambo de un pago de US $ 10,000 por parte de los
Stern a la seora Whitehead, ms todos los gastos mdicos. Debe decirse que
el esposo de la futura madre gestante, el seor Richard Whitehead, consinti
en esta operacin y declin toda pretensin de paternidad..
Sin embargo, producido el nacimiento, la seora Whitehead se neg a cumplir
con el contrato y sostuvo que ella era la madre porque se haba utilizado un
vulo suyo y porque era ella quien lo haba dado a luz. De esta manera, reuna
dos argumentos para conservar la filiacin del nio: era la madre biolgica,
como se poda pro$ar con n an+l's's !el ADN? , a!e"+s se aco*&a a la
#ra!'c'onal presnc'-n iuris et de iure !e la mater certa, es !ec'r, el h'%o es
!e la "%er (e lo al"$ra
2
. Finalmente, la Corte Superior de New Jersey
resolvi la controversia apoyndose en los aspectos biolgicos: el hijo era sin
duda de la seora Whitehead y, por tanto, su maternidad no se transfiere al
esposo de la pareja que requiri sus servicios; pero el padre no es el esposo de
sta mujer que soporta el e"$ara0o s'no el se=or S#ern. 4or cons'*'en#e,
la Cor#e !'c#a"'n- (e es#a operac'-n no '"pl'ca$a na )en#a !e seres
h"anos s'no s-lo n al('ler !e )'en#re.
3. 7er#'l'0ac'-n in vitro.
2n !esc$r'"'en#o !esconcer#an#e, en los a=os se#en#a !el s'*lo pasa!o-
fue la posibilidad de que el vulo pudiera ser fecundado en el laboratorio fuera
del tero materno. Realizada la fecundacin, el cigoto poda implantarse en la
madre biolgica. La primera persona que naci de esta manera conocida
2
@'ll'a" S#ern ). Aar, Be#h , R'char! @h'#ehea! BBa$, A caseC. 217 N.J. Super. 313,
525 A.ed 1128 (1987).
9
como "beb probeta- fue Louise Brown, quien fue alumbrada el 25 de Julio de
1978 y que contrajo matrimonio en el 2003, a los 25 aos de edad.
Ahora bien, en muchos casos no es slo que la fecundacin sea difcil sino
que, adems, la esposa-madre no puede conservar el feto durante todo el
embarazo y, consecuentemente, el embarazo se trunca en razn de prdidas
que pueden ocurrir desde los primeros momentos despus de fecundado el
vulo hasta los ltimos meses de embarazo. En estos casos, la fecundacin in
vitro se combina con el alquiler de vientre, de manera que el futuro nio de esa
pareja que son sus padres biolgicos pueda ser albergado durante la gestacin
por otra mujer que no tenga los problemas de su madre biolgica para llevar
adelante una gestacin exitosa.
Y es as como ello transforma el contrato en un puro alquiler, por cuanto la
funcin de quien alquila su vientre consiste solamente en alojar ese vulo
fecundado que resulta de la unin de los gametos producidos por la pareja que
la contrata. Por tanto, dado que en este caso la "%er (e pres#a s )'en#re
no con#r'$,e *en/#'ca"en#e a la creac'-n !el ne)o ser, no eD's#e na
ser#e !e E#ransferenc'aF !e n -)lo s,o a la pare%a (e la al('la, como
suceda en el caso William Stern v. Mary Beth y Richard Whitehead (Baby M
case), que dio lugar a que la Corde de New Jersey declarara que la madre del
nio era la mujer que alquilaba su vientre puesto que ella haba puesto tambin
el vulo; por lo que si se consideraba que, en virtud del contrato, ese nio se
converta en hijo de la esposa del padre biolgico, que no haba aportado nada.
Por tanto, un contrato de esa naturaleza poda entenderse no simplemente
como una prestacin de servicios de alojamiento temporal para un embrin de
terceros sino como una venta de su maternidad, por parte de quien dio en
alquiler su vientre y adems aport el vulo; lo que indudablemente era
inaceptable porque implicaba una venta de seres humanos.
Pero, con el desarrollo de la fertilizacin in vitro, ese aspecto de venta de seres
humanos quedaba eliminado por cuanto la mujer que da en alquiler su vientre
se limita a prestar un servicio sin agregar n'n*Gn ele"en#o *en/#'coH !es!e
el pn#o !e )'s#a $'ol-*'co los pa!res son 'n!'sc#'$le"en#e ('enes
10
colocaron s esper"a , s -)lo 'n )'#ro para (e /s#e Gl#'"o fera
fecn!a!o, ('0+ s'n conocer aGn la "%er (e se encar*ar&a !e Ecr'arloF
!ran#e la *es#ac'-n. De es#a "anera, se ha pro!c'!o na s$ro*ac'-n
*es#ac'onal (e no '"pl'ca (e el f#ro n'=o rec'$a *en al*no !e la
"a!re s$ro*a!a s'no eDcls')a"en#e !e ss pa!res (e proporc'onaron
el se"en , el -)lo. El vientre de la tercera persona se convierte as
prcticamente en una "casa alquilada por nueve meses.
No debe pensarse que se trata de una prctica extica que ha tenido lugar muy
pocas veces y que, en todo caso, es totalmente ajena a las costumbres
peruanas. Basta con visitar nternet para encontrar pginas que anuncian
"Alquiler de vientre Lima Metropolitana
3
donde se puede encontrar una
enorme lista de ofertas de vientres de mujeres entre 20 y 40 aos, desde
estudiantes hasta madres de familia, que estn dispuestas a llevar un
embarazo ajeno a cambio de una retribucin.
4. La manipulacin gentica.
2n paso "+s a!elan#e !en#ro !e es#a e)olc'-n repro!c#')a cons's#e en
el "ane%o !e los *enes con "'ras al "e%ora"'en#o !e las con!'c'ones
*en/#'cas !e n ne)o ser )')o.
As, la ciencia descubri la forma de cambiar el ADN, de manera que una
planta alimenticia pudiera ser ms resistente a ciertas plagas; o tambin que
infiltrando a un ser humano que adolece de deficiencias genticas con clulas
de otro ser humano, poda provocarse una cadena de clonaciones del fluido o
del tejido comprometido por la enfermedad, de manera de devolver al enfermo
sus posibilidades de vida; este es el caso de las clulas madres y el tratamiento
de la leucemia o de la reconstruccin de hgados.
Este descubrimiento extraordinario produjo reacciones diversas y hasta
discrepantes.
3
http://redeparede.com.pe/lima/comunidad/padres/posts/alquiler-de-vientre-197127
11
Algunos pensaron que el reforzamiento gentico de seres vivos en general
puede permitir un aprovechamiento mucho ms eficiente de la naturaleza por el
hombre. Adems, hace posible restablecer el equilibrio ecolgico cuando ste
se encuentre amenazado, aumentando el nmero de individuos de las especies
en vas de extincin e incluso permitiendo recuperar especies extinguidas. De
alguna manera el descubrimiento poda tambin contribuir a disminuir el
hambre en el mundo ya que, mediante operaciones transgnicas, sera posible
tener cosechas ms resistentes a las plagas o a las inclemencias del clima,
contar con ganado vacuno que produzca regularmente cantidades antes
impensables de leche, etc. etc.
Por otra parte, es#e "ane%o *en/#'co, apl'ca!o al ser h"ano, annc'a la
pos'$'l'!a! !e spr'"'r #aras con*/n'#as , propens'ones a c'er#as
enfer"e!a!es, as& co"o "e%orar 'n#elec#al , f&s'ca"en#e a la espec'e.
Qu extraordinario sera eliminar para siempre el sndrome de Down y la
hemofilia en el ser humano, reducir la tendencia a contraer cncer y hacer que
las prximas generaciones sean ms sanas e inteligentes!
Para otros, en cambio, estas prcticas eran intolerables y sobrepasaban todo
lmite. Esos presuntos lmites eran propuestos desde diversas perspectivas.
Unos, adoptaban una postura religiosa y sostenan que se trataba de una
prctica luciferina porque se pretenda imitar o sustituirse a Dios: "hay que
notar que en el intento de crear un nuevo tipo de hombre se advierte fcilmente
una cuestin ideolgica: el hombre pretende sustituir al Creador
4
. Sin
embargo, no queda claro el lmite como tal porque no se comprende la razn
de que el ser humano pueda intervenir en la naturaleza para colocar un
marcapasos coronario a fin de salvar lo que la naturaleza ya no puede hacer y,
en cambio, no pueda colocar un gen que sustituya a otro que contiene una tara
hereditaria.
H$o #a"$'/n ('enes pro#es#aron !es!e el pn#o !e )'s#a !e los
!erechos h"anos por(e #an#o la !pl'cac'-n co"o la ss#'#c'-n !e
*enes '"pl'ca$a n a#en#a!o con#ra la !'*n'!a! !e la persona (e
con!c'r&a a pro!c'r for"as es#ereo#'pa!as , %er+r('cas !e )'!a
4
nstruccin vaticana Dignitas Personae , punto 27.
12
h"ana 'nco"pa#'$les con los !erechos fn!a"en#ales , la !e"ocrac'a,
co"o crear seres h"anos (e p!'eran pro)eer a ('en lo sol'c'#e n
e%e"plar *en/#'ca"en#e a!ap#a!o al #'po !e #ra$a%o al (e se le !es#'ne.
Otros ms cuestionaron el procedimiento desde el punto de vista de la propia
ciencia, sosteniendo que se estaba ingresando en un campo riesgoso cuyas
consecuencias dainas para la humanidad no podan preverse todava con
exactitud pero deban suponerse, como en el caso de los alimentos
transgnicos.
III. EL DERECHO 7RENTE A LA N2E3A 6ENETICA
1. El comienzo de la vida
Muchos de estos pretendidos argumentos fueron simplemente apasionadas
tomas de posicin en uno u otro sentido, motivadas por entusiasmos cientficos
o por prejuicios dogmticos. A veces incluso se desciende del terreno racional
para pasar a "argumentar en el terreno sentimental, utilizando conceptos y
expresiones que no ayudan a encarar adecuadamente los insoslayables
problemas actuales. Ciertamente, no ayuda al Derecho en la difcil tarea de
encontrar soluciones razonables y eficientes en trminos de coexistencia social
el discutir sobre la base del concepto del "milagro de la vida
5
o de que el nio
en el vientre es "la ms noble porcin de la vida y del cuerpo de la mujer
6
o de
posiciones que, frente a lo que denominan un "idolatrismo cientfico, afirman:
"nosotros lo hacemos ms fcil, diciendo que los hijos son un regalo de Dios,
que la vida es querida y asistida por Dios
7
.
Pero, al lado de las manifestaciones en favor o en contra que son producto de
actitudes pasionales o prejuiciadas, la pro$le"+#'ca $'o*en/#'ca ha !a!o
l*ar #a"$'/n a 'n#eresan#es pol/"'cas rac'onales !e *ran al#ra, en las
(e los ar*"en#os !e peso )an en a"$as !'recc'ones.
Si partimos del principio del respeto a la vida humana, la primera pregunta que
debe ser contestada como cuestin previa para los efectos de adentrarse en
5
Bernardi: Uomo cavia. Quali limitI a la ricerca, en (uropeo, 31.01.92. Cit. p. Juan
Espinoza Espinoza, op. cit. p. 43.
6
Arturo Valencia ZeaH Derecho C')'l. Tomo . 4ar#e *eneral , 4ersonas. 8va. ed. Editorial
Temis. Bogot, 1979, pp. 352-353. Cit. p. Juan Espinoza Espinoza, op. cit. p. 45.
7
Salvatore Martinez: Entrevista por Vito Salinaro. http://www.avvenireonline.it
13
los an+l's's s$secen#es esH Ican!o co"'en0a la )'!a h"anaJ
De la respuesta dependern en gran parte las posiciones morales y las
normativas jurdicas que podrn adoptarse en materia biogentica.
Y, a pesar de que algunos consideraran obvia la respuesta, sorprende que
exista una *ran !')ers'!a! !e cr'#er'os para !e#er"'nar ese "o"en#o !e
creac'-n !e na )'!a ne)a , !'s#'n#a; y, consiguientemente, las respuestas
son tambin numerosas y contradictorias.
No#e"os (e no nos 'n#erro*a"os c+n!o co"'en0a Ela )'!aF s'no
can!o co"'en0a Ela )'!a h"anaF
;
. En real'!a!, la )'!a eD's#e "cho
an#es !e (e e"p'ece n ne)o ser h"ano. Los espermatozoides son
seres vivos con conducta propia; pero no se puede decir que son seres
humanos porque, por s solos, no tienen las caractersticas de la humanidad.
No se les descarta como seres vivos slo por el hecho de que tengan una vida
muy corta, porque eso no quita su condicin de "vivientes. Por el contrario,
mueren debido a que son seres vivientes, ya que la muerte no es sino la
prdida de la vida. Por otra parte, en la naturaleza existen muchos seres vivos
pero de vida efmera, que apenas viven unas horas o unos das, como es el
caso de numerosas especies de insectos.
S' nos pre*n#a"os por el 'n'c'o !e la )'!a Eh"anaF #en!re"os (e
$scarlo en ese "o"en#o en (e sr*e n ser '*al a noso#ros, n ser
(e respon!e a n "o!elo !e lo h"ano. Es esa comprobacin de la no
humanidad de los espermatozoides la que nos lleva a que no nos preocupemos
de que en cada eyaculacin se condene a muerte a 200 millones de estos
seres minsculos que agitan sus pequeas colas para ser los primeros en
llegar al vulo
9
. Pero slo uno lo logra y para todos los dems la prdida de
esta carrera por la vida ser sancionada con la muerte. Por el lado femenino, el
vulo u ovocito es una clula y, por consiguiente, un ser viviente. Pero no se le
considera un ser humano y por ello no sentimos ningn remordimiento ni pena
8
La instruccin vaticana Dignitas Personae , en su punto 1, comienza sealando que el
principio fundamental entraa "un gran s a la vida humana (sic: el nfasis en cursiva est
en la instruccin misma), lo que implica que no se trata de la vida en general sino de la vida
de un ser desde el momento en que se considera humano.
9
La cifra ha sido tomada de Sherman Elias y George J. Annas: Repro!c#')e 6ene#'cs an!
#he LaK. Year Book Median Publisher, inc. Chicago 1987, p. 13
14
alguna por el hecho de que cada mes la mujer libre a la muerte a un vulo,
salvo que decida tener relaciones sexuales para intentar que sea fertilizado.
Ahora $'en, an !en#ro !e ese +"$'#o "+s re!c'!o (e es la )'!a
Eh"anaF, parecer&a (e la !ef'n'c'-n (e $sca"os no se es#a$lece
f+c'l"en#e.
2nos p'ensan (e la concepc'-n es la fecn!ac'-n , (e, por #an#o, #o!o
-)lo fecn!a!o es na persona h"ana. O#ros nos !'cen (e la
fecn!ac'-n no es 'ns#an#+nea s'no (e cons's#e en n proceso con
)ar'as e#apas? , se !an ra0ones !'feren#es para $'car el 'n'c'o !e la )'!a
en !'s#'n#os "o"en#os cons'!era!os "+s s'*n'f'ca#')os !e ese proceso.
En#re ellos, se sos#'ene (e no ha, concepc'-n "'en#ras el -)lo no ha,a
lo*ra!o an'!arse en el G#ero !e la "a!re, lo (e sce!e *eneral"en#e a
los 14 !&as !e la fer#'l'0ac'-n. Ha, #a"$'/n la pos'c'-n !e los (e
sos#'enen (e el -)lo rec'/n fecn!a!o no es #o!a)&a n ser h"ano,
por(e carece !e la for"a, !e la ana#o"&a , !e las fnc'ones !e la
or*an'0ac'-n f's'ol-*'ca !e los seres h"anos, es#o es, no #'ene n'n*na
!e las carac#er&s#'cas !e la h"an'!a!? por cons'*'en#e, s-lo
encon#rar&a"os n ser h"ano can!o esa c/lla fn!a"en#al se
s$!')'!e !e !os en !os en "+s c/llas '*ales has#a (e /s#as
co"'en0an a a*rparse $a%o for"a s*es#')a"en#e h"ana Blo (e rec'/n
sce!e en#re las se"anas #ercera , oc#a)a !el e"$ara0oC. S-lo en#onces,
se !'ce, pe!e ha$larse !e na 'n!')'!al'!a! ,, por #an#o, !e na
persona. Al*nos se pre*n#an #a"$'/n s' no se !e$e #ener los "'s"os
cr'#er'os para !e#er"'nar el co"'en0o , el f'n !e la )'!a h"ana. As&, s' se
acep#a *eneral"en#e (e la )'!a ha !esaparec'!o !e n cerpo h"ano
can!o la fnc'-n cere$ral cesa, por ra0ones !e coherenc'a !e$er&a"os
#a"$'/n acep#ar (e la )'!a h"ana co"'en0a can!o el cere$ro en#ra en
ac#')'!a!, an(e /s#a sea 'n'c'al"en#e ", l'"'#a!a. De es#a "anera,
#en!r&a"os (e cons'!erar (e eD's#e )'!a h"ana s-lo a par#'r !e los 1>
!&as pos#er'ores al encen#ro !el esper"a#o0o'!e con el -)lo.
La glesia Catlica tiene, sin duda, una participacin muy importante en este
debate. Ahora bien, inicialmente, la glesia pens que Dios creaba primero el
15
cuerpo y que slo una vez creado ste le infunda un alma. Esta implantacin
del alma ocurra a los cuarenta das de la concepcin si se trataba de un
hombre y a los ochenta das si se trataba de una mujer
10
. gnoro las razones de
esta diferencia de tiempo entre hombres y mujeres para recibir el alma.
Sin embargo, la glesia cambi despus radicalmente de opinin y sostuvo que
el cuerpo y el alma surgan simultneamente en la concepcin (entendida
aparentemente como fecundacin). En las pocas ms recientes, la glesia ha
sealado rotundamente su posicin sobre este aspecto en dos instrucciones
vaticanas: la "!onum vitae publicada en 1987 y la "!ignitas personae del
2008: en sta ltima pone al da su posicin sobre este tema.
Es as como la primera frase de la "!ignitas vitae resume su planteamiento de
la siguiente manera: "A cada ser humano, desde la concepci#n hasta la muerte
natural, se le debe reconocer la dignidad de persona
11
. Como puede
apreciarse, en esta frase hay dos conceptos que se consideran equivalentes: el
"ser humano y la "persona. Y, respecto de este "ser humano-persona, la
instruccin establece sus lmites temporales: "desde la concepci#n hasta la
muerte natural. Dicho de otra manera, el ser humano o persona comienza con
la concepcin y termina con la muerte. Ms adelante reconoce que la
instruccin !onum vitae no defini el embrin como una persona; pero corrige
este vaco arguyendo que si esa instruccin no lo hizo fue porque prefiri
abstenerse de un pronunciamiento explcito en una cuestin de ndole
filosfica
12
. Pero que, aunque la existencia de un alma espiritual es la que
constituye el elemento definitorio para considerar humana la vida desde la
perspectiva catlica, la presencia de esta alma no puede reconocerse con
ningn experimento cientfico, Pero su presencia en un ser vivo (ser humano)
puede presumirse porque en el embrin humano es posible comprobar hechos
que, tratados racionalmente, nos llevan a pensar en una "presencia personal
desde ese primer surgir de la vida humana
13
.
10
Juan Espinoza Espinoza: Es#!'os !e Derecho !e las 4ersonas. 2. ed. Editorial Huallaga,
1996, p. 37
11
Dignitas personae, numeral 1.
12
Dignitas personae, numeral 5.
13
Loc. cit.
16
Hay tambin cientficos que apoyan la tesis catlica, contribuyendo a definir la
concepcin con argumentos basados en la ciencia.
As, el muy importante cientfico genetista Jerome Lejeune
14
, ha dicho: "(n
cuanto los )* cromosomas del espermatozoide se encuentran con los )*
cromosomas el #vulo, toda la inormaci#n necesaria y suiciente esta all,
reunida en el A!+ ,-cido !eso$iribo +ucleco. para determinar todas las
cualidades de un nuevo ser humano. +o se trata de una opini#n, de un
postulado moral o de una idea ilos#ica, sino de una verdad e$perimental. /a
ecundaci#n in vitro lo ha demostrado& si antes, en la probeta, no es un 0beb0
1para "u, entonces, implantarlo en el 2tero3 4i el ser humano no comienza
con la ecundaci#n, no comienza nunca. +ing2n cientico inormado puede
indicar un solo dato objetivo posterior a la constituci#n de un nuevo A!+ como
hecho del "ue dependa el inicio de una vida humana. (l endometrio no genera
al ser humano5 lo recibe y lo nutre. Airmar "ue la vida humana comienza
despus de la ecundaci#n, no es cientico. (s una airmaci#n arbitraria, ruto
de ideologas o intereses ajenos a la 6iencia. (l cigoto, ruto de la usi#n de las
dos clulas germinales, es un individuo distinto del padre y de la madre, con
una carga gentica "ue tiene el 78 9 de cada uno de los progenitores.
La argumentacin es inteligente, pero no resulta plenamente satisfactoria
desde el punto de vista lgico. El mero hecho de que el cigoto, aunque no
muestre todava la estructura de un ser humano, tenga sin embargo todo lo
necesario para convertirse en un ser humano distinto e individual, no constituye
necesariamente un fundamento para considerarlo como vida humana. La pepa
de la naranja es una semilla y contiene todo lo necesario para convertirse en un
rbol de naranjo nuevo e individualizado. Pero difcilmente consideraramos a
esa pena (que es una semilla ya polinizada) como un rbol: puede llegar a ser
un rbol de naranjo. pero no lo es todava. Quiz podemos considerarla como
tal a partir no de la existencia de la pepa o semilla sino del momento en que
esa semilla, colocada dentro del ambiente adecuado (debajo de tierra y
debidamente regada), comienza a echar races y a producir los primeros
14
Profesor de Gentica de la Universidad de Paris, descubridor del trisoma 21 o sndrome de
Down.
17
brotes: ah tenemos claramente un naranjo en formacin. Si aplic+ra"os es#e
cr'#er'o a la procreac'-n h"ana, el c'*o#o no ser&a #o!a)&a n ser
h"ano s'no (e /s#e aparecer&a s-lo a par#'r !el "o"en#o en (e se
con)'er#e en e"$r'-n , co"'en0a a a!('r'r las carac#er&s#'cas !e n ser
h"ano.
Una distincin importante a este respecto es la planteada por Aristteles en
relacin con la potencia y el acto. La potencia es lo que puede producirse pero
que no est actualmente realizado
15
. En cambio, el acto es lo que existe como
un hecho realizado, una determinacin presente o una caracterstica efectiva
que puede tomarse como un dato
16
. Por eso, algo potencial es lo que existe en
potencia pero no en acto
17
.
Sin embargo, la distincin entre potencia y acto no es tampoco tan clara como
parece, ya que entre lo que es posible que sea y lo que ya es encontramos lo
que est en proceso de hacerse. En otras palabras, habra que distinguir a su
vez la accin (que es un dato referente a lo que se est haciendo) y el acto
(que es el resultado terminado de la accin). Aristteles distingua estos dos
momentos como la "energa (svspysid) y la "entelequia (svs/ssid), siendo
sta ltima el acto realizado por oposicin al acto en proceso de realizarse
18
.
Sin embargo, aun cuando estas distinciones nos ofrecen ms matices, no nos
ayudan a resolver en forma definitiva el tema que nos ocupa, porque nos
encontramos nuevamente con las grandes preguntas: debemos considerar el
proceso de construccin del ser humano como parte del ser humano en acto?
Si es as, en qu momento del proceso podemos decir que ya el ser humano
existe en acto? Parecera razonable pensar que el ser humano es tal en acto al
momento del nacimiento. Pero, en que momento se pasa de la potencia al
proceso? Cundo la pepa empieza a convertirse en rbol y merece que la
tratemos como tal?
15
Andr Lalande: 3oca$la're #echn'(e e# cr'#'(e !e la 4h'losoph'e. Presses
Universitaires de France, 1962, p. 860.
16
Andr Lalande: Op.c'#. p. 17.
17
Andr Lalande: Op.c'#. p. 801.
18
Andr Lalande: Op.c'#. p. 286.
18
AGn s' !e%a"os !e la!o es#as !'scs'ones f'los-f'cas , a!op#a"os el
cr'#er'o !e (e la )'!a !el ser h"ano co"'en0a con la concepc'-n. co"o
lo hace la le, perana, #o!a)&a nos (e!a n lar*o , esp'nosos ca"'no !e
ra0ona"'en#os l-*'cos , c'en#&f'cos por recorrer. 4or(e, I(/ es la
concepc'-nJ
Para dificultar ms las cosas, "concepcin no es una palabra propiamente
cientfica sino ms bien de uso comn. Los cientficos prefieren hablar del
momento de la penetracin del espermatozoide en el vulo; del momento de la
fusin de los ncleos de los gametos masculino y femenino (que sucede doce
horas ms tarde de la penetracin de la cabeza del espermatozoide en la
"cscara del vulo) que transforma el ovocito en cigoto; el de la divisin de la
clula inicial en clulas iguales, lo que tiene lugar durante la primera y segunda
semana, mientras que recorre su camino hacia su nido en el tero; el de la
anidacin, cuando al vencimiento de segunda semana, el cigoto termina su
viaje por las trompas de Falopio y su acomodacin para conectarse con la
madre y terminar su anidacin en el tero, momento a partir del cual se le
conoce como embrin; el de la formacin del corazn y del cerebro hacia el
final de la tercera semana; el del comienzo del latido del corazn que es a los
25 das de la fecundacin; el del fin de la etapa de diferenciacin celular para
comenzar la etapa del desarrollo, denominndose feto a partir de entonces.
Cul de esos momentos es la concepcin de un nuevo ser humano?
La pala$ra concepc'-n )'ene !el la#&n concipio (e, con )ar'as acepc'ones
, "a#'ces, se ref'ere a la '!ea !e crear, !ar 'n'c'o, "arcar el pr'nc'p'o !e
al*o. 4or cons'*'en#e, la concepc'-n es el "o"en#o en (e se 'n'c'a la
)'!a h"ana Lno la )'!a en *eneralM en n ne)o ser.
4ero, Ies ,a )'!a Eh"anaF la (e #'ene el c'*o#o o)oc'#o rec'/n
fecn!a!oJ 4ara la I*les'a Ca#-l'ca, s& lo es? por cons'*'en#e, para ella, la
concepc'-n es s'n-n'"o !e la fecn!ac'-n , /s#a se encen#ra
cons#'#'!a por la fs'-n !e los nGcleos , la consol'!ac'-n !e los 4:
cro"oso"as (e cons#'#,en la $ase !el ne)o ser, an(e no se ha,an
19
'n'c'a!o #o!a)&a los #ra$a%os !e "l#'pl'cac'-n !e c/llas , !e
espec'al'0ac'-n !e fnc'ones !e ca!a na !e /s#as.
De o#ro la!o, al*nos c'en#&f'cos 'ns's#en en (e la )'!a prop'a"en#e
h"ana no co"'en0a con el c'*o#o, (e no #'ene cere$ro n' n'n*na o#ra
es#rc#ra ana#-"'ca n' f's'ol-*'ca (e p!'/ra"os lla"ar h"ana? por
ello, p'ensan (e lo "+s #e"prano a cons'!erar para cal'f'car la )'!a
co"o h"ana es a par#'r !e la an'!ac'-n o !e la apar'c'-n !el cere$ro. .
ha, o#ros (e lle*an a pos#er*ar #al hecho has#a el "o"en#o en (e el
e"$r'-n se #ransfor"a en fe#o , a!('ere na for"a , na es#rc#ra
f's'ol-*'ca ne#a"en#e h"ana.
Como puede apreciarse, la !e#er"'nac'-n !e lo (e !e$e en#en!erse por
Econcepc'-nF , Econce$'!oF a!"'#e na 'n#ensa con#ro)ers'a. El
Derecho $sca apo,arse en la c'enc'a. 4ero )e"os (e a s
)e0 la c'enc'a #'ene op'n'ones !')'!'!as , sos#'ene pos'c'ones
an#a*-n'cas. 4or(e ('0+ la !ef'n'c'-n !e lo h"ano no se
pe!e encon#rar en la sola f'losof&a pero #a"poco en la sola
c'enc'a, re('r'/n!ose na co"$'nac'-n !el'ca!a !e a"$as
para f'%ar el "o"en#o !e 'n'c'o !e la )'!a h"ana.
Pero el Derecho no puede dejar de regular las situaciones que
presenta la vida social, ya sea para aprobarlas o para condenarlas,
permitirlas o prohibirlas; pero, adems, en uno u otro caso, debe
regular racionalmente y en forma prctica, los efectos que generan
estas situaciones queridas o no queridas, aceptadas o no
aceptadas por el orden jurdico. 4or #an#o, no s'en!o clara la
!ef'n'c'-n !e concepc'-n, el Derecho no #'ene "+s re"e!'o (e
as"'r na #area 'n#erpre#a#')a (e per"'#a es#a$lecer nor"as
(e or*an'cen ef'c'en#e"en#e las relac'ones h"anas.
La legislacin comparada no nos ofrece muchas sugerencias sobre el tema.
20
El Cdigo Civil alemn se limita a afirmar en su artculo primero que la
capacidad jurdica del hombre comienza con el nacimiento: "/a capacidad
jurdica del hombre comienza con la terminaci#n del nacimiento
19
. Ennecerus
nos dice que por terminacin del nacimiento se entiende la separacin
definitiva del seno de su madre (aunque no necesariamente el corte del cordn
umbilical). Sin embargo, precisa que, dada la importancia que da la ciencia
mdica al hecho de que el nio respire por su cuenta, debe aadirse la primera
respiracin para entender que ha nacido legalmente
20
. Sin embargo, Ennecerus
comenta que existe una suerte de contradiccin en el Cdigo alemn porque,
habiendo establecido que la capacidad jurdica comienza con el nacimiento, le
otorga sin embargo una proteccin ya durante el periodo de gestacin respecto
de ciertos derechos que slo se harn efectivos si nace vivo: nasciturus pro
iam nato habetur, "uoties de commodis eius "uaeritur. Dada esta condicin del
nasciturus (literalmente, el que est por nacer), es preciso pensar que el
concebido est dotado de una capacidad jurdica limitada para el caso de
nacer
21
. Ennecerus da cuenta de que esta contradiccin ha llevado a algunos
juristas a pensar que el nasciturus es ya una persona jurdica; pero Ennecerus
responde que esta interpretacin no es satisfactoria porque ello significara ir
contra la letra de las normas del Cdigo Civil. Por eso, prefiere asumir que se
trata solamente de una capacidad jurdica limitada y condicionada
22
.
Dentro de la misma lnea, el Cdigo Civil italiano declara que "La capacidad
jurdica se adquiere al momento del nacimiento. Y agrega en el mismo artculo
que "los derechos que la ley reconoce a favor del concebido estn
subordinados al evento el nacimiento
23
, redaccin que va a influir en la mayor
parte de los Cdigos posteriores. El Cdigo Civil portugus establece que "la
personalidad se adquiere en el momento del nacimiento completo y con vida
24
.
Y, en el artculo siguiente dispone que "los derechos que la ley reconoce a los
nasciturus dependen de su nacimiento
25
.
19
Br*erl'ches 6ese#0$ch BB.6.B.CH Seccin 1,Ttulo , 1.
20
Ludwig Ennecerus: Derecho C')'l B4ar#e 6eneralC, T. . Vol- . Bosch Casa Editorial.
Barcelona, 1934, pp. 329-330.
21
Ludwig Ennecerus: Op. cit. pp. 328-329.
22
Ludwig Ennecerus: Op. cit. pp. 328-329, nota 4.
23
C-!'*o C')'l '#al'ano de 1942, art. 1.
24
C-!'*o C')'l por#*/s, art. 66, numeral 1.
25
C-!'*o C')'l por#*/s, art. 66, numeral 2.
21
Bianca
26
reflexiona sobre la contradiccin que preocupaba a Ennecerus
respecto de la naturaleza de los derechos del nasciturus, norma que se repite
en el Cdigo italiano. Y encuentra que tal contradiccin es inexistente porque,
dice, si bien es correcto que el concebido no sea considerado como una
persona, ello no implica que no tenga derechos que se harn efectivos si se
cumple la condicin de que nazca vivo. La respuesta no parece totalmente
satisfactoria, pero cuando menos se acerca a la posibilidad de interpretacin
libre de los extremismos en todo sentido.
Dentro del Derecho norteamericano existe en general una visin ms favorable
a la intervencin de los nuevos descubrimientos cientficos en la reproduccin
gentica. En tanto que es un Derecho basado en precedentes judiciales que
estn en continua re-elaboracin, ese Derecho tiene una capacidad para
aceptar lo nuevo y crear a su vez novedades jurdicas, bastante mayor que la
de los sistemas romano-germnicos basados en el predominio de la ley. Sin
embargo, las decisiones judiciales en esta materia distan mucho de ser
uniformes; y aun cuando algunos Estados han comenzado a dar normas
generales sobre estos temas, todo lo que podemos decir es que, en sus
grandes rasgos, el Derecho norteamericano est orientado a limitar los abusos
en el uso de las tcnicas reproductivas modernas, pero no a prohibirlas.
El Derecho perano re*la es#os #e"as !es!e "cho an#es !e (e
eD's#'era la repro!cc'-n as's#'!a , las o#ras #/cn'cas !e la *en/#'ca
"o!erna. Es as& co"o el C-!'*o C')'l perano !e 1;>2 !'s#'n*e en#re el
nac'!o , el por nacer
29
? , !e#er"'na (e es !es!e el nac'"'en#o (e el
ne)o ser #'ene los !erechos (e le !eclaran las le,es
2;
. 4or o#ra par#e, al
(e es#+ por nacer se le rep#a nac'!o para #o!o lo (e le fa)orece
28
? s'n
e"$ar*o, el nac'!o , el (e es#+ por nacer neces'#an, para conser)ar ,
#rans"'#'r ss !erechos, (e s nac'"'en#o se )er'f'(e pasa!os se's
"eses !e s concepc'-n, (e )')an can!o "enos 24 horas , (e #en*an
f'*ra h"ana
3<
.
26
Massimo C. Bianca: Diritto Civile, T. , Editorial Giuffr. Milano, 1984, cit. p. Juan Espinoza
Espinoza: Op. cit., pp. 38-39.
27
C-!'*o C')'l perano de 1852, art. 1.
28
C-!'*o C')'l perano de 1852, art. 2.
29
C-!'*o C')'l perano de 1852, art. 3.
30
C-!'*o C')'l perano de 1852, art. 4.
22
Encon#ra"os, pes, en ese C-!'*o !el S. 1I1 #o!os los pr'nc'p'os (e se
reco*er+n en los !os C-!'*os C')'les s'*'en#es Ba=os 183: , 18;4C, sal)o
el con!'c'ona"'en#o (e p'er!e s aspec#o folNl-r'co B(e #en*a f'*ra
h"anaC , se re!ce s'"ple"en#e a (e el por nacer na0ca )')o.
El Derecho perano ac#al reco*e esa #ra!'c'-n, pero 'n#ro!ce al*nos
ca"$'os aparen#e"en#e con la '!ea !e refor0ar la con!'c'-n !el
nasciturus. ELa )'!a h"ana co"'en0a con la concepc'-nF, !'ce el C-!'*o
C')'l )'*en#e
31
. . la Cons#'#c'-n 4ol&#'ca !e 1883 !eclara (e EEl
conce$'!o es s%e#o !e !erecho en #o!o can#o le fa)oreceF
32
, lo (e, an
can!o es sscep#'$le !e )ar'as 'n#erpre#ac'ones, nos !e%a )er (e al
conce$'!o !e$e cons'!er+rsele con !erechos co"o s' fera na persona
)')a, can!o "enos en lo (e le fa)orece , con!'c'ona!os a (e na0ca
)')o. De "anera (e el pn#o 'n'c'al !e la )'!a h"ana es#+ !e#er"'na!o
en el Derecho perano por la concepc'-n, con #o!as las !'f'cl#a!es an#es
se=ala!as para !e#er"'nar c+l es el acon#ec'"'en#o c'en#&f'co !en#ro !el
proceso !e procreac'-n, al (e po!a"os cal'f'car co"o concepc'-n
S'n e"$ar*o, #an#o la nor"a cons#'#c'onal co"o el C-!'*o C')'l, al
pre#en!er !arle "+s sol'!e0 a los !erechos !el nasciturus, 'n#ro!cen n
ne)o concep#o (e no es#a$a presen#e en la le*'slac'-n an#er'orH la '!ea
!e (e el nasciturus es s%e#o !e !erecho.
El C-!'*o C')'l !e 183: prescr'$&a (e el hecho !e#er"'nan#e para
es#a$lecer la personal'!a!, )ale !ec'r, la )'!a h"ana con #o!os ss
!erechos, es el nac'"'en#o. S'n e"$ar*o, reconoc&a !erechos
eDpec#a#'c'os en ('en es#+ por nacer, los (e se con)'er#en en !erechos
plenos s' nace )')o. El C-!'*o C')'l !e 18;4 #a"$'/n !eclara #a%an#e"en#e
(e la persona h"ana es s%e#o !e !erecho !es!e s nac'"'en#o. 4ero
en el p+rrafo s'*'en#e !'spone (e E(l concebido es sujeto de derecho para
todo cuanto le avorece, lo que constituye una flagrante contradiccin; porque
la nocin de sujeto de derecho no puede ser entendida a medias: o se es
sujeto de derecho o no se es. Como deca Ennecerus, no se puede interpretar
31
C-!'*o C')'l: artculo 1, segundo prrafo. Em adelante, cuando se menciona el Cdigo
Civil sin fecha de referencia debe entenderse que se trata del Cdigo Civil de 1984,
actualmente vigente).
32
Cons#'#c'-n 4ol&#'ca !el 4erG de 1993 : art. 2, inciso 1, in fine.
23
la ley en forma de crear discordancias antes que concordancias; pero, sin
perjuicio de que la persona sea sujeto de derecho slo despus del nacimiento,
puede atribuirse al por nacer ciertos derechos condicionados, potenciales,
expectaticios, que slo se harn efectivos cuando sea sujeto de derecho, esto
es, despus de su nacimiento.
4or s par#e, la Cons#'#c'-n !e 1883 no aclara es#a s'#ac'-n s'no (e
#er"'na !e en"ara=ar aGn "+s los concep#os can!o re'#era (e EEl
concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le favoreceF
33
,
ol)'!+n!ose 'nclso !e la con!'c'-n !e (e na0ca )')o. Cons'!era!a es#a
nor"a al p'e !e la le#ra, s'*n'f'car&a (e esos !erechos eDpec#a#'c'os !el
nasciturus han s'!o con)er#'!os en !erechos efec#')os al !eclarar (e el
conce$'!o es s%e#o !e !erecho, por lo (e esos !erechos correspon!en
a n s%e#o !e !erecho aGn nona#o. 4o!r&a"os !ec'r (e, "'en#ras (e
los C-!'*os an#er'ores coloca$an al nasciturus $a%o na con!'c'-n
sspens')a B(e na0ca )')oC para con)er#'rse en s%e#o !e !erecho, la
Cons#'#c'-n ha #ransfor"a!o esa con!'c'-n en na resol#')aH el
nasciturus es sujeto de derecho, pero pierde esta calidad si no nace vivo.
De esta forma, dentro del Derecho anterior al Cdigo de 1984 y a la
Constitucin de 1993, el nasciturus no tena sino derechos hipotticos que slo
se haran realidad con la formacin de la persona que se produce, segn la ley,
con el nacimiento, configurando un sujeto de derecho. Este tipo de tratamiento
jurdico es particularmente importante para los casos de sucesiones: si el padre
muere antes de que el hijo nazca, al nasciturus se le reputa heredero aunque
an no tenga personalidad jurdica; pero el derecho a la herencia slo se hace
efectivo con el nacimiento y siempre que nazca vivo.
Tan#o el C-!'*o C')'l !e 18;4 co"o la Cons#'#c'-n !e 1883 han
pre#en!'!o 'r "+s le%os al es#a$lecer (e, aGn an#es !el nac'"'en#o, ,a
ese ser en *es#ac'-n !e$e ser cons'!era!o co"o s%e#o !e !erecho? lo
(e confn!e los planos , !esf'*ra la real'!a! !e los hechos..
Co"o pe!e )erse !e lo (e an#ece!e, "'en#ras (e el C-!'*o C')'l !e
183: no se plan#ea$a la neces'!a! !e !e#er"'nar !es!e c+n!o #en&a esos
33
Constitucin Poltica del Peru de 1993: art. 1, numeral 1, in fine.
24
!erechos eDpec#a#'c'os Lha$la$a s-lo !e El !ue est" por nacerF, ,a (e
la personal'!a! co"en0a$a rec'/n con el nac'"'en#oM el C-!'*o C')'l !e
18;4 hace nas !'s#'nc'ones a!'c'onales (e a!olecen !e con#ra!'cc'ones
, (e ra,an con la 'ncons#'#c'onal'!a!. S' $'en se=ala (e la Evida
humanaF co"'en0a con la concepc'-n, reconoce (e la persona h"ana
es s%e#o !e !erecho s-lo !es!e s nac'"'en#o
34
. 4ero, en el p+rrafo
s'*'en#e a a(el en el (e es#a$lece ca#e*-r'ca"en#e (e la persona
h"ana es s%e#o !e !erecho s-lo !es!e s nac'"'en#o, el C-!'*o C')'l
a!"'#e, pese a ello, (e s& es s%e#o !e !erecho en lo (e lo fa)orece.
4or o#ra par#e, co"o an#es se ha 'n!'ca!o, la Cons#'#c'-n as"e la #es's
!el se*n!o p+rrafo !el ar#&clo pr'"ero !el C-!'*o C')'l, s'n "enc'onar
,a la relac'-n en#re la a!('s'c'-n !e la con!'c'-n !e s%e#o !e !erecho ,
el nac'"'en#o, (e es#a$a en el pr'"er p+rrafo !e la nor"a c')'l c'#a!a. De
es#a "anera, la Cons#'#c'-n parece !e%ar s'n efec#o esa )'nclac'-n en#re
nac'"'en#o , s%e#o !e !erecho.
Aparen#e"en#e, lo (e es#+ sce!'en!o es (e la #ra!'c'-n c')'l's#a
cons'!era$a al nasciturus no co"o n s%e#o !e !erecho s'no co"o na
pos'$'l'!a! !e (e rec'$a !erechos s' nace )')o? en ca"$'o, !a la
'"pres'-n !e (e lo (e ahora es#+ sce!'en!o es (e se #'en!e a
cons'!erar (e el nasciturus es n s%e#o !e !erecho !es!e la
concepc'-n , no !es!e el nac'"'en#o, an can!o s'*e s%e#o a la
con!'c'-n !e (e na0ca )')o, lo (e resl#a con#ra!'c#or'o.
Una confusin de conceptos es trgica en cualquier circunstancia; pero lo es
ms an cuando se refiere a aspectos normativos que forman parte muy
importante del Derecho que regula nuestra sociedad. Al*nos %r's#as han
pre#en!'!o aclararla a$n!an!o aGn "+s en las !'s#'nc'ones , "a#'cesH
as& se ha !'cho (e Esujeto de derechoF , EpersonaF no es lo "'s"o,
an(e a"$os #en*an co"o referen#e a la Evida humanaF. En es#a for"a
nos encon#ra"os con #res concep#os (e es prec'so separar s#'l"en#e,
an can!o se en#rela0an , se en*lo$an "#a"en#eH s%e#o !e !erecho,
persona , )'!a h"ana. Den#ro !e es#e "arco, el s%e#o !e !erecho se
34
C-!'*o C')'l perano !e 18;4, art. 1, primer prrafo.
25
'n'c'ar&a con la concepc'-n, la persona con el nac'"'en#o, s'en!o a"$os
seres h"anos ,, para el Derecho, a"$os s%e#os !e !erecho. De es#a
"anera, la !'ferenc'a en#re el conce$'!o , la prop'a"en#e persona Bel
nac'!oC es#ar&a en (e no , o#ro #en!r&an !'feren#es cal'!a!es co"o
s%e#os !e !erecho. Se ha !'cho (e el conce$'!o ser&a n s%e#o !e
!erecho Epr')'le*'a!oF por(e s-lo #'ene lo (e le sea fa)ora$le?
spone"os (e s-lo pe!en ser !erechos , (e, por #an#o, no #'ene
o$l'*ac'ones. 4ersonal"en#e, p'enso "+s $'en (e el conce$'!o ser&a en
#o!o caso n s%e#o !e !erecho a$sol#a"en#e res#r'n*'!o por(e, co"o
es l-*'co !a!a s con!'c'-n, no pe!e hacer na!a !e lo (e hace n
)er!a!ero s%e#o !e !erecho s'no (e se l'"'#a pas')a"en#e a rec'$'r los
efec#os (e le feran fa)ora$les , aGn /s#os se encen#ran
con!'c'ona!os a (e na0ca )')o.
S'n e"$ar*o, es#a !'s#'nc'-n parece no ser #a"poco sa#'sfac#or'a en los
#/r"'nos !e nes#ras nor"as le*ales )'*en#es. El pr'"er p+rrafo !el
ar#&clo pr'"ero !el C-!'*o C')'l !'ce #eD#al"en#e (e ELa persona
humana es sujeto de derecho desde su nacimientoF? en ca"$'o, a*re*a
(e la Evida humanaF co"'en0a con la concepc'-n. . Es#o pe!e
en#en!erse co"o (e, para el Derecho C')'l perano, la persona h"ana
eD's#e !es!e (e eD's#e )'!a h"ana, es#o es, !es!e la concepc'-n? por
#an#o, es an#er'or al s%e#o !e !erecho, ,a (e /s#e Gl#'"o no eD's#e an#es
!el nac'"'en#o !e acer!o al pr'"er p+rrafo !e la nor"a. 4ero el se*n!o
p+rrafo !e la "'s"a nor"a , !el "'s"o C-!'*o, reconoce (e el s%e#o !e
!erecho eD's#e !es!e la concepc'-n. En es#a for"a, los #res
concep#os L)'!a h"ana, personal'!a! %r&!'ca , s%e#o !e
!erechoM eD's#'r&an !es!e la concepc'-n, con#rar'a"en#e a lo
eDpes#o por el 'n#en#o !e 'n#erpre#ac'-n an#es 'n!'ca!o (e
'n)'er#e el or!en , coloca pr'"ero al s%e#o !e !erecho Bcon la
concepc'-nC , !esp/s a la persona Bcon el nac'"'en#oC. En es#a
for"a, las !'s#'nc'ones , el or!en l-*'co propes#o por al*nos %r's#as
para sal'r !el e"$rollo concep#al #er"'na hn!'/n!onos aGn "+s en es#a
"ara=a le*al.
26
No#e"os #a"$'/n (e la Cons#'#c'-n no con!'c'ona la a!('s'c'-n !e
!erechos (e le sean fa)ora$les al conce$'!o a (e /s#e na0ca )')o,
co"o lo hace el C-!'*o C')'l. IS'*n'f'ca es#o (e a(& #a"$'/n ha$r&a na
"o!'f'cac'-n '"pl&c'#a !el C-!'*o C')'lJ S' fera as&, es#e ca"$'o B(e 'r&a
con#ra la op'n'-n c')'l's#a n')ersalC #en!r&a efec#os ", co"pl'ca!os en
los casos !e sces'-n.
maginemos que el padre, persona de mucho dinero, fallece cuando su nico
hijo an no ha nacido. En tanto que nasciturus con derechos condicionados,
conforme al Cdigo Civil, habr que esperar el nacimiento para determinar a
quien corresponde la herencia del padre, porque si el hijo nace vivo ser el
heredero principal, junto con su madre; pero si el hijo finalmente no nace vivo,
no tiene derecho a la herencia aunque estuvo vivo con la calidad de nasciturus
al momento de la muerte del padre; y, en ese caso, si la pareja no tena otros
hijos, puede corresponderle heredar, conjuntamente con la madre, a los padres
del fallecido. En cambio, si suprimimos la condicin de que nazca vivo, ya
como nasciturus habra sido heredero in utero, conjuntamente con la madre; y
si luego no nace vivo, hay que considerar que se trata de una nueva sucesin,
esta vez del nasciturus. Por tanto en este ltimo caso, la nica heredera de
dicho hijo in utero sera la madre, quien as recibira el ntegro de la fortuna de
su esposo. Como se puede advertir, la neces'!a! !e prec's'-n so$re la
for"a co"o se !e$e en#en!er la concor!anc'a !e la Cons#'#c'-n con el
C-!'*o C')'l es s"a"en#e '"por#an#e, pes el pro$le"a pe!e conlle)ar
consecenc'as ", *ra)es respec#o !e presn#os !erechos !e #erceros.
Ahora $'en, s' a ello a*re*a"os (e, co"o an#es se ha !'cho, las
noc'ones !e Econcepc'-nF , Econce$'!oF no #'enen n sen#'!o a$sol#o ,
e)'!en#e en #/r"'nos !el "o"en#o en (e se crea o conc'$e prop'a"en#e
na persona h"ana, po!e"os aprec'ar (e nes#ra le*'slac'-n so$re el
par#'clar Lcons'!eran!o el n')el cons#'#c'onal , el c')'l's#aM no es lo "+s
afor#na!a !es!e n pn#o !e )'s#a l-*'co.
Rec'en#e"en#e, el Tr'$nal Cons#'#c'onal ha real'0a!o na 'n#erpre#ac'-n
!e la nor"a cons#'#c'onal rela#')a a es#e pn#o, en el caso !e la ON6
EAcc'-n !e Lcha An#'corrpc'-nF con#ra el A'n's#er'o !e Sal!, respec#o
27
!e la lla"a!a Ep&l!ora !el !&a s'*'en#eF. Ah&, al eDpl'c'#ar los
fn!a"en#os !e la resolc'-n (e con!ena la Ep&l!ora !el !&a s'*'en#eF,
!'ce (e Eeste Colegiado se decanta BsicC por considerar !ue la
concepci#n de un nuevo ser humano se produce con la fusi#n de las
c$lulas materna % paterna con lo cual se da origen a una nueva c$lula
!ue& de acuerdo al estado actual de la ciencia& constitu%e el inicio de la
vida de un nuevo ser. Un ser 'nico e irrepetible& con su configuraci#n e
individualidad gen$tica completa % !ue podr"& de no interrumpirse su
proceso vital& seguir su curso hacia su vida independiente. La anidaci#n
o implantaci#n& en consecuencia& forma parte del desarrollo del proceso
vital& mas no constitu%e su inicioF
3>
.
ndependientemente de las consideraciones sobre la razn o la sinrazn de ese
razonamiento, cul es el valor de esta sentencia del Tribunal Constitucional
respecto del problema relativo al momento de inicio de la vida humana?
La Cons#'#c'-n 4ol&#'ca, (e crea el Tr'$nal Cons#'#c'onal , es#a$lece
ss fnc'ones, en n'n*no !e ss ar#&clos ha es#a$lec'!o (e las
resolc'ones !e !'cho Tr'$nal cons#'#,en n Eprece!en#e )'nclan#eF.
4or s par#e, la Le, Or*+n'ca !el Tr'$nal Cons#'#c'onal !'spone (e /s#e
es Eel -r*ano spre"o !e 'n#erpre#ac'-n , con#rol !e la
cons#'#c'onal'!a!F. 4ero #a"poco le o#or*a es#a facl#a! !e eDcepc'-n L
, (e, en #an#o eDcepc'-n, !e$er&a eD'*'r na 'ns#'#c'-n eDpresa a n')el
cons#'#c'onal , no s'"ple"en#e le*alM !en#ro !e n s's#e"a %r&!'co (e
se r'*e por la res iudicata, Bcosa %0*a!a, con )alor l'"'#a!o a las par#esC a
!'ferenc'a !el common la( (e #'ene co"o $ase el pr'nc'p'o stare decisis
et non !uieta movere )es#ar a lo !ec'!'!o , no ca"$'arlo, con )alor
*eneral para #o!os los casos '*alesC. S'n e"$ar*o, el C-!'*o 4rocesal
Cons#'#c'onal, s'n n'n*na coherenc'a pos'#')a con las o#ras nor"as (e
!an nac'"'en#o al Tr'$nal Cons#'#c'onal, es#a$lece en el ar#&clo 3II !e
s T&#lo 4rel'"'nar (e ELas sentencias del *ribunal Constitucional !ue
ad!uieren la autoridad de cosa ju+gada constitu%en precedentes
vinculantes cuando as, lo e-presa la sentencia& precisando el e-tremo de
35
Tr'$nal Cons#'#c'onal !el 4erG: Cf. Exp. No. 02005-2009-PA/TC. 4entencia del caso de
la :+; <Acci#n de /ucha Anticorrupci#n= contra el >inisterio de 4alud. Fundamentos,
numeral 38.
28
su efecto normativoF. Ca$e pre*n#arse so$re la le*al'!a! !e es#a nor"a
(e e(')ale a a#or'0ar al Tr'$nal a crear le,es, facl#a! reser)a!a
cons#'#c'onal"en#e al 4o!er Le*'sla#')o. En pr'nc'p'o, parecer&a (e s-lo
na refor"a cons#'#c'onal po!r&a lle)ar a (e el Con*reso !e$a
co"par#'r l facl#a! le*'sla#')a con el Tr'$nal Cons#'#c'onal.
S'n e"$ar*o, "+s all+ !e la cons#'#c'onal'!a! !el C-!'*o 4rocesal
Cons#'#c'onal en es#e pn#o, la sen#enc'a reca&!a en el caso !e Ela
p&l!ora !el !&a s'*'en#eF no se a#ocal'f'ca !e prece!en#e )'nclan#e, por
lo (e, o$)'a"en#e, #a"poco prec'sa el eD#re"o !e s efec#o nor"a#')o.
En es#as c'rcns#anc'as, no pe!e cons'!erarse (e ss ra0ones
cons#'#,an na 'n#erpre#ac'-n !ef'n'#')a , )'nclan#e so$re el pro$le"a
!e es#a$lecer lo (e es Econcepc'-nF , Econce$'!oF !en#ro !e la le,
perana. La sen#enc'a #'ene el alcance !el caso (e fe pes#o en s
conoc'"'en#o , o$l'*a s-lo a esas par#es en apl'cac'-n !el pr'nc'p'o !e
cosa %0*a!a.
Por consiguiente, queda an mucho que discutir respecto del momento en que
podemos decir que estamos ante una nueva persona humana.
Con relacin al momento de la gestacin que puede ser reconocido
jurdicamente como concepcin (con todas las consecuencias que ello trae),
Juan Espinoza nos ofrece una teora atractiva que, sin embargo, al ser
traducida en normas legales puede tener consecuencias muy preocupantes y
extremas.
As, el Profesor Espinoza entiende la concepcin como la creacin de una
nueva individualidad, con caractersticas propias y nicas. Y esto no sucede, si
interpreto bien la opinin de Espinoza, cuando el ms osado, fuerte o rpido
espermatozoide logra romper la capa exterior del vulo y meter su cabeza
adentro. Ah todava no hay creacin de un nuevo individuo: los dos gametos
(masculino y femenino) se han unido fsicamente pero todava no hay una
unin biolgica. "/a individualizaci#n, dice Espinoza, "no es instantnea
36
.
Recin se produce cuando los ncleos de ambos gametos (algunos mdicos y
cientficos los llaman "pre-ncleos) se fusionan uniendo los 23 cromosomas
36
Juan Espinoza Espinoza: Op. cit., p. 40.
29
masculinos con los 23 cromosomas femeninos para formar una nueva y distinta
clula de 46 cromosomas, la que a su vez comenzar a subdividirse hasta
obtener el nmero suficiente para especializarse y formar los distintos rganos
del ser humano. Esta fusin de ncleos tiene lugar aproximadamente doce
horas despus de que el espermatozoide ha logrado hacerse un sitio dentro del
vulo
37
.
Sin embargo, Espinoza se preocupa de que, si adoptamos el criterio de la
concepcin en el sentido de fusin de los ncleos masculino y femenino, los
cigotos no estaran protegidos contra manipulaciones dentro de las doce
primeras horas transcurridas desde el acceso del espermatozoide al vulo. Por
este motivo, extiende su propuesta como un manto protector utilizando para
ello el concepto de proceso: la concepcin se determina con la fusin de los
ncleos pero no es un acto aislado sino que debe entenderse como un proceso
que se inicia desde el acto conyugal. De esta manera, "el inicio de la
concepcin, vale decir, ese perodo durante el cual el espermatozoide slo se
ha colgado del vulo pero cuando todava no existen transformaciones
biolgicas, queda tambin protegido por la Constitucin y por el Cdigo Civil
38
.
Pero esta "teora del proceso puede ser utilizada para ampliar el marco de no
intervencin ajena al proceso biolgico a tal punto que fundamente la
prohibicin de todas las formas de evitar la fertilizacin incluso durante la
relacin sexual, sea a travs de pastillas, inyecciones peridicas o medios
mecnicos, lo cual podra significar un colapso social tanto porque algunos de
esos medios sirven para evitar peligrosas enfermedades como tambin por la
cantidad de nacimientos no deseados que se produciran, particularmente en el
caso de las relaciones entre menores de edad, lo que a su vez traera
probablemente un incremento de una solucin indeseable e ilegal como es el
aborto.
Hay un argumento que viene desde el lado del Derecho y que se ha utilizado
para justificar la identidad entre inicio de la vida y la fecundacin con
argumentos aparentemente basados en una lgica estricta.
37
Juan Espinoza Espinoza: Op. cit., pp. 40-41.
38
Juan Espinoza Espinoza: Op. cit., p. 41.
30
As se ha dicho que, si existe un consenso en proteger los derechos del
nasciturus, entonces debemos entender que ese nasciturus, cualquiera que
sea el estado de su gestacin, es desde el primer momento sujeto de derecho;
porque los derechos slo pueden ser atribuidos a sujetos del derecho en la
medida de que la definicin de este concepto es precisamente "A"uel "ue goza
de derechos. Por tanto, sera incongruente darle derechos al nasciturus
aunque sean solamente expectaticios- y no aceptar que el nasciturus es sujeto
de derecho, dado que al tener tales derechos automticamente se convierte en
un "sujeto de derecho.
Sin embargo, pienso que esta teora confunde varios planos. Tener lo necesario
para ser algo ms tarde no significa que ese ente (el ser siendo) ya es ese algo
ahora. En este caso, la distincin entre potencia y acto formulada por
Aristteles a la que antes me he referido- tiene un mayor sentido en la medida
de que nos limitemos a determinar el momento de inicio del hombre como
sujeto de derecho y no el inicio de la vida humana.
Den#ro !e es#a l&nea !e ra0ona"'en#o, po!r&a"os !ec'r (e la )'!a
h"ana L,, cons'*'en#e"en#e el respe#o (e ella se "ereceM co"'en0a
con la concepc'-n, cal('era (e sea el sen#'!o (e se le !/ a es#e
O#er"'no Bpene#rac'-n !el esper"a#o0o'!e en el -)lo, fs'-n !e nGcleos,
apar'c'-n !e ras*os f&s'cos h"anos co"o el cere$ro ,Po el cora0-n, la
an'!ac'-n, e#c.C. . !es!e ese "o"en#o "erece la pro#ecc'-n !el Derecho,
'nclso "e!'an#e "e!'!as penales (e proh&$an el !')orc'o , o#ras
s'"'lares. 4ero eso no s'*n'f'ca (e ese ser h"ano sea !es!e el pr'"er
"o"en#o s%e#o !e !erecho Een ac#oF s'no (e s-lo #'ene c'er#os
!erechos Een po#enc'aF (e se con)er#'r+n en !erechos Een ac#oF en el
"o"en#o !el nac'"'en#o. De ah& (e es#os !erechos se encen#ren
con!'c'ona!os al nac'"'en#oH s' el f#ro n'=o no nace )')o es co"o s'
nnca h$'era eD's#'!o , ss !erechos no se #ransf'eren a na!'e s'no
s'"ple"en#e se esf"an por(e no eran s'no !erechos po#enc'ales (e
no lo*raron pasar a !erechos en ac#o por(e el s%e#o !e !erecho nnca
(e!- confor"a!o.

31
De esta forma, no tendramos necesidad de incurrir en entelequias irreales
como la de considerar sujeto de derecho o persona a quien todava no ha
nacido y que, en tanto que cigoto, embrin o feto, no tiene actualizadas
ninguna de las caractersticas de interaccin del ser humano que lo hacen
parte de un todo social regulado por el Derecho. Esto ya haba sido
comprendido de esta manera por esos extraordinarios juristas que fueron los
romanos, como puede apreciarse en la siguiente cita de Paulus: "%uien est en
el 2tero debe ser protegido igual como si ya e$istiera en todo lo "ue pueda
convenirle5 a2n cuando no puede serle de beneicio alguno antes de "ue
nazca
39
.
Esta tesis resuelve la aparente contradiccin del Derecho tradicional que
consista en reconocer la personalidad y la constitucin de un sujeto de
derecho slo a partir del nacimiento, pero otorgarle, por ejemplo, derecho a la
herencia al nasciturus a condicin de que nazca vivo.
La"en#a$le"en#e, la le*'slac'-n perana ha confn!'!o #o!as es#as
s'#ac'ones , ss correspon!'en#es fechas !e 'n'c'o, por lo (e la
'n#erpre#ac'-n %r&!'ca !e las nor"as correspon!'en#es encen#ra "chos
pro$le"as.
Con todo ello, el problema fundamental del Derecho gentico sigue en pie: la
determinacin del momento del proceso de procreacin a partir del cual se
pueden otorgar esos derechos potenciales y la proteccin de la vida del futuro
infante. La referencia a la concepcin no nos ayuda mucho porque, como
hemos visto, este concepto se puede aplicar a diferentes etapas del proceso.
Nuestra intuicin nos lleva a decir que, decididamente, ese momento no es
cuando recin se producen separadamente los espermatozoides y el vulo; y,
de otro lado, tambin nos dice que un feto que tiene cerebro funcionando y
corazn latiendo, as como un aspecto en vas de ser humano, debe estar
necesariamente dentro de la proteccin potencial que otorga el Derecho al
nasciturus. Pero en#re esos !os "o"en#os eD#re"os eD's#en na *ran
39
Paulus: Digestum. 1 parte. L. , tt. V, prr. 7mo. Qui in utero est& perinde ac si in rebus
humanis esset custoditur& !uotiens de commodis ipsius partus !uaeritur. !uam!uam
alii ante!uam nascatur ne!ua!uam prosit.
32
can#'!a! !e s#'les es#a!os 'n#er"e!'os (e recla"an el #&#lo a ser
reconoc'!os co"o el 'n'c'o !e la )'!a prop'a"en#e h"ana.
An can!o esa pre*n#a es cen#ral para los efec#os !e es#a$lecer la
nor"a#')'!a! %r&!'ca correspon!'en#e a #o!os los !esaf&os (e plan#ea la
ne)a 6en/#'ca al Derecho, es o$)'o (e no pe!e ser respon!'!a en n
ensa,o ,a (e re('ere n ", profn!o es#!'o !es!e "chos +n*los.
Sin embargo, es preciso llamar la atencin en el sentido de que, aun cuando la
nueva Gentica ofrezca posibilidades reprobables, el Derecho no puede dejar
de hacer su trabajo fundamental que consiste en organizar racionalmente los
derechos y obligaciones, aun cuando estos surjan de situaciones condenables.
Consecuentemente, el Derecho no puede dejar de dar leyes modernas que
cubran de manera realista todos los aspectos del tema.
2. Los en'*"as %r&!'cos !e la repro!cc'-n as's#'!a.
La cuestin siguiente que debemos abordar en nuestra expedicin jurdica por
tierras poco exploradas desde esta perspectiva se refiere a las nuevas
posibilidades de procreacin asistida, donde las situaciones pueden
complicarse notablemente debido a las distintas variantes que entran en juego
y a sus posibilidades combinatorias
40
.
Comencemos por la fecundacin que se realiza mediante inseminacin artificial
con semen del marido en la vagina o en el tero de la mujer.
En este caso, hay que tener en cuenta que la glesia Catlica considera que,
por razones de dignidad de la persona, deben excluirse todas las tcnicas de
fecundacin artificial no slo heterloga (con donacin de esperma o de vulo
de un tercero ajeno al matrimonio) sino tambin las tcnicas de fecundacin
artificial hmologa (con semen y vulo de los esposos) que sustituyen al acto
conyugal, sealando que el coito puede ser ayudado para facilitar su
40
/id. Marcial Rubio Correa: Las re*las !el a"or en pro$e#as !e la$ora#or'o. Biblioteca de
Derecho Contemporneo. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per.
Lima, 1996.
33
realizacin o para que el acto normalmente realizado consiga su fin; pero no
puede dejar de haber coito
41
.
Sin embargo, dentro de los valores de nuestra poca, el hecho de que el acto
sexual entre los esposos no haya podido tener lugar, no parece constituir una
dificultad moral para aceptar como vlido este procedimiento, que normalmente
ser utilizado en casos de imposibilidad de ereccin del esposo. Y, ciertamente,
este procedimiento no tiene reparo jurdico alguno. Aqu no estamos ante
ninguna conducta que afecte el matrimonio ni la vida del futuro nio, puesto
que, no habiendo intromisin de gametos de terceros, nos encontramos con un
padre y una madre biolgicos que estn casados y que, conforme a la
presuncin pater is est "uem nuptiae demonstrant
42
terminan siendo los padres
legales, como en cualquier caso normal. Por otra parte, si bien la fecundacin
se realiza con un aporte del semen por va no natural, ello no implica una
alteracin significativa del orden natural de las cosas y se justifica por la
excepcionalidad de la situacin de salud de los cnyuges. En esta forma, el
Derecho funciona en estos casos de acuerdo a sus reglas tradicionales y
proporciona los resultados adecuados. No estamos, pues, ante un problema
moral ni ante un problema jurdico.
Distinta es la situacin cuando la impotencia del padre es total y, dada su
decisin de tener un hijo con su esposa de todas maneras, la pareja recurre al
semen de un tercero en principio, un desconocido- para que fecunde el vulo
de la mujer por la va de la inseminacin artificial.
Aqu el problema moral es ms complejo. Pueden legalmente y moralmente
los esposos de comn acuerdo aceptar una participacin sexual de un tercero
41
nstruccin vaticana "Dignitas personae, numeral 12. El texto citado transcribe a su vez
un prrafo de la instruccin "Donum vitae en el mismo sentido.
42
La expresin latina indica que se considera como padre al esposo, i.e.& se presume la
paternidad del esposo con relacin a los hijos que nazcan dentro del matrimonio (con
excepcin de ciertos plazos que no interesa destacar en este caso). Basta el hecho de estar
casado con la madre para que se le presuma que es el padre del hijo de la esposa. La
formulacin de este principio en el Cdigo Civil peruano se encuentra en su artculo 361: "(l
hijo nacido durante el matrimonio o dentro de los trescientos das siguientes a su disoluci#n
tiene por padre al marido; lo que se complementa con el artculo 362: "(l hijo se presume
matrimonial aun"ue la madre declare "ue no es de su marido o sea condenada como
ad2ltera. Como puede observarse, se trata de una presuncin muy radical y categrica.
34
(an cuando sea sin contacto fsico personal) a fin de lograr criar un hijo en
comn? Es compatible esta conducta con el deber de fidelidad recproco que
establece el artculo 288 del Cdigo Civil? Sin pronunciarme desde el punto de
vista moral, me atrevera a decir que aqu tampoco hay un problema legal
porque la participacin sexual del tercero, que no implica contacto fsico y ni
an conocimiento personal entre las partes, ha sido aceptada por ambos
cnyuges por lo que no se ha producido una violacin del deber de fidelidad.
En relacin con el nio que nazca de este procedimiento, la esposa ser madre
biolgica, mientras que el esposo slo ser un padre putativo, i.e., presunto.
Esto significa que el esposo ser el padre en aplicacin de la presuncin pater
is est "uem nuptiae demonstant contenida en el artculo 361 del Cdigo Civil.
Como sabemos, el padre biolgico, en circunstancias normales, es calificado
tambin legalmente como padre legal en virtud de la misma presuncin. Por
consiguiente, desde el punto de vista del Derecho, la situacin de este padre
putativo no es distinta de la del padre normal.
El nico problema jurdico que puede sobrevenir en esta ltima hiptesis es
que la paternidad pudiera ser contestada posteriormente sea por el padre
biolgico que aport el semen (lo que es absolutamente improbable, dada la
forma annima y la confidencialidad como se selecciona al contribuidor), sea
por el padre putativo quien decide posteriormente cortar sus vnculos
parentales con este hijo que no es su hijo biolgico y, por ejemplo, eliminarlo de
su herencia. Para este efecto, el padre putativo podra someterse a una prueba
del ADN y demostrar su falta de vnculo fsico con el presunto hijo. Sin
embargo, el Cdigo Civil peruano conserva una estructura de razonamiento
basada en la casi imposibilidad de ir contra la presuncin pater is, por lo que
establece que el plazo para que el presunto padre pueda interponer una accin
contestatoria de la paternidad es de apenas noventa das contados desde le
da siguiente del parto
43
. Esto significa que el hijo que no ha sido impugnado
dentro de ese plazo, no puede ser jurdicamente desconocido ms tarde por
quien funge de padre.
43
C-!'*o C')'l perano: art. 364.
35
La razn fundamental de esta posibilidad tan restringida de impugnar la
paternidad obedece a la necesidad de fortalecer la familia, incluso si sta no
tiene un fundamento biolgico. Sin embargo, en la actualidad, la evidencia
abrumadora de la prueba de ADN conmueve las bases biolgicas de la
paternidad ms all del plazo previsto por la ley para la accin de contestacin
de paternidad: puede suceder que un presunto padre no haya tenido noticia
alguna de la infidelidad de la mujer y que solo muchos aos despus, a travs
de la prueba de ADNN, se entere de que quien ha credo que era su hijo no es
realmente su hijo.
ndudablemente, estamos as frente a una situacin delicada que no ha sido
prevista por el Cdigo Civil. Pero sera bastante malsano que un padre putativo
que ha aceptado su condicin con plena consciencia al manifestar su acuerdo
para la fecundacin de su mujer con esperma ajeno y que ha asumido
voluntariamente la responsabilidad de criar un hijo de su esposa como propio
aun cuando el semen no fuera suyo, pasados los aos se eche atrs y, quiz
dominado por una nueva relacin afectiva, abandone al hijo que l mismo
contribuy a que naciera aunque no sea su hijo biolgico. Por eso, ste es un
punto a tratar en una futura actualizacin del Cdigo.
La discusin del tema con miras a una mejor formulacin legal puede
enriquecerse mucho con la teora de la paternidad socioafectiva
44
,
presentada en nuestro medio por Enrique Varsi, que consiste en
una paternidad "que se vive y que se siente de ambos lados: que
una persona se sienta y sea tratada como hijo por un padre putativo
que, sabiendo o no que no es su hijo biolgico lo considera como
tal, implica un reconocimiento de una vinculacin afectiva que
justifica una fidelidad a ella ms all de los lazos biolgicos. Hay
una comunin afectiva que se construye entre padres e hijos, ms
all de los vnculos biolgicos; y esta comunin debe ser respetada
tanto por el hijo como por el padre. El profesor Varsi lo presenta
44
Cf. el muy interesante estudio de Enrique Varsi Rospigliosi: El "o!erno #ra#a"'en#o le*al
!e la f'l'ac'-n eD#ra"a#r'"on'al. 2 ed. Jurista Editores E..R.L. Lima, 2010. Cap. X.
36
como una "evolucin de las relaciones paterno-filiales del imperio
del biologismo a la consagracin del afecto
45
.
Dentro del Derecho tradicional, si el esposo no impugna la paternidad y trata al
hijo de su esposa habido dentro del matrimonio como hijo propio sabiendo o no
que no es su padre biolgico, no puede posteriormente impugnar la paternidad.
Estamos ante un reconocimiento de estado que consolida una relacin de
paternidad, aunque biolgicamente pudiera no existir. Cuando aparece la
prueba del ADN y luego sta se introduce dentro del Cdigo Civil, parecera
que la posesin de estado pierde fundamento ante la prueba cientfica de que
ese presunto hijo no es el hijo del esposo. Sin embargo, la teora de la
posesin de estado permanece y adquiere un nuevo fundamento a
travs del reconocimiento de la teora de la relacin socioafectiva
que crea situaciones familiares que no pueden ser posteriormente
destruidas ni an con las pruebas biolgicas. De esta manera, la
prueba del ADN tiene ms importancia como instrumento del hijo
para que se le reconozca su filiacin antes que como un
instrumento del padre para negar su paternidad.
Otra eventualidad que abrira tambin una zona de incertidumbre jurdica en los
casos de inseminacin con esperma donado por tercero annimo estara
constituida por el hecho de que el matrimonio fuera declarado disuelto por
divorcio durante el embarazo; o fuera declarado nulo durante el embarazo, sea
porque el esposo era casado previamente o porque se descubre
posteriormente que los cnyuges eran parientes consanguneos o en lnea
recta o cualquiera de las causales no subsanables del artculo 274 del Cdigo
Civil.
En los casos por as llamarlos "normales -esto es, cuando no hubo donante
extrao a la pareja- si el matrimonio es disuelto por divorcio durante el
embarazo, el hijo es siempre del marido en la medida de que nazca dentro de
45
Ibidem, p. 261.
37
los 300 das posteriores a la fecha del divorcio. Por otra parte, si el matrimonio
es declarado nulo pero hubo buena fe en su celebracin se reputa como si
hubiera sido vlido pero disuelto por divorcio
46
. Por tanto, en ambos casos se
aplica la norma de que la paternidad corresponde al marido si el nacimiento se
produce dentro de los 300 das de la nulidad o del divorcio. En los casos de
nulidad, en que hubo mala f en alguno de los cnyuges, el matrimonio no
produce efectos en favor de ste pero s respecto del otro y de los hijos
47
. Por
consiguiente, en lo que se refiere a la filiacin, en todos estos casos el hijo
nacido durante el matrimonio o en los 300 das siguientes a la declaracin de
nulidad o al divorcio tiene como padre necesariamente al marido.
Ahora bien, qu sucede cuando en cualquiera de estos dos casos nulidad o
divorcio- el embarazo en proceso ha sido resultado de una donacin de
esperma por un tercero y, por consiguiente, el esposo no es el padre biolgico?
Si el marido consinti en la donacin con el objeto de tener un hijo de su mujer
aunque l no fuera su padre biolgico, podramos utilizar esa aceptacin como
un consentimiento que va ms all del divorcio. Si se trata de una nulidad de
buena fe, se aplicara la misma regla del divorcio segn se ha visto; y si la
nulidad es por un acto de mala fe del marido, ese acto tampoco podra
perjudicar a los hijos habidos en el matrimonio de acuerdo a la norma antes
citada del Cdigo Civil.
Para otorgar ese carcter permanente de ese consentimiento no podramos
utilizar el argumento de la posesin de estado de la paternidad-filiacin, por
cuanto el hijo an no ha nacido. Pero, segn nos informa Enrique Varsi, "Estos
casos se han venido resolviendo en base a la teora de los actos propios y
buena fe (venire contra actum proprium non valet): si el marido acept la
donacin de esperma por un tercero para tener un hijo que considerara suyo,
no puede despus desdecirse y actuar en contra de sus decisiones
anteriores
48
.
46
Cdigo Civil peruano, art. 284, primer prrafo.
47
C-!'*o C')'l perano, art. 284, segundo prrafo.
48
Enrique Varsi Rospigliosi: El "o!erno #ra#a"'en#o le*al !e la f'l'ac'-n eD#ra"a#r'"on'al.
2. ed. Jurista Editores. Lima, 2010, Cap. X, numeral 5.2.2, p. 246.
38
Bastante ms complicado es el caso en que el marido no hubiera prestado su
consentimiento. Tambin podemos imaginarnos un matrimonio declarado nulo
por incapacidad mental del marido; en este caso, esa incapacidad mental hara
nulo tambin cualquier consentimiento para que su esposa reciba esperma
ajeno. En estas hiptesis, el hijo se queda sin padre.
Como puede apreciarse, en todas estas situaciones nuevas, la
respuesta jurdica a esta nueva problemtica se basa en forzar las
normas antiguas y los principios del Derecho para encontrar una
respuesta hipottica que la ley peruana nunca contempl. Por ello,
parece ms conveniente llenar este vaco con una norma legal que
defina con ms precisin las diferentes situaciones posibles y
seale de manera indubitable sus consecuencias jurdicas
3. La fecundacin in vitro
El siguiente nivel de dificultades jurdicas vinculadas a la Biogentica lo
encontramos en la fertilizacin in vitro, tecnologa que se desarroll en los
ltimos treinta aos y que origina an mayores diferencias con los supuestos
de hecho tradicionales de la procreacin que han sido tomados en cuenta para
redactarlas normas legales que actualmente nos rigen.
Dado que la inseminacin artificial a la que antes me he referido se realiza in
utero, el vulo es necesariamente de la mujer que recibe el esperma. Sin
embargo, nos encontramos ahora que es posible obtener externamente no slo
el esperma sino tambin el vulo y realizar la fecundacin en el laboratorio. Al
principio se la denomin fertilizacin en probeta pero pronto este tipo de
envase fue desplazado por unas placas de vidrio, teniendo en cuenta que el
espermatozoide y el vulo son corpsculos de dimensiones asombrosamente
pequeas: el ovocito mide aproximadamente 30 micrmetros
49
de dimetro y la
49
Para tener una mejor idea de las dimensiones de estos componentes biolgicos hay que
tener en cuenta que un micrmetro (abreviadamente 1 m) es una unidad que representa la
millonsima parte de un metro. Dicho de otra manera, el micrmetro equivale a una milsima
parte de un milmetro.
39
cabeza del espermatozoide humano mide apenas 5 micrmetros, alcanzando
quiz a 60 micrmetros si contamos con su cola o flagelo.
a. Multiplicidad de combinaciones y posibilidad de errores.
Ahora bien, en la fertilizacin in vitro, ni el esperma ni el vulo requieren ser de
la pareja que conforma el matrimonio. En el caso de la inseminacin directa a
que se refiere el numeral 2, las combinaciones son determinadas por el hecho
de que el semen sea del marido o de un donante. Pero, dado que la
fertilizacin se realiza fuera de la mujer, podemos imaginar una variante ms:
que el vulo tampoco sea de la esposa sino de una donante, el cual, una vez
fecundado por el marido o tambin por un donante, es implantado a la esposa.
De esta manera, nos encontramos con las siguientes cuatro combinaciones
posibles:
SEMEN DE CNYUGE <-> OVULO DE CNYUGE
SEMEN DE DONANTE <-> OVULO DE CNYUGE
SEMEN DE CNYUGE <-> OVULO DE DONANTE
SEMEN DE DONANTE <-> OVULO DE DONANTE
El primer caso no ofrece problemas desde el punto de vista de la filiacin: la
madre es la esposa que pone el vulo y el padre es el esposo que pone el
semen. La filiacin se mantiene dentro del marco del matrimonio y los padres
legales corresponden a los padres biolgicos.
El segundo caso complica la filiacin debido a la intervencin de un tercero que
acta como donante de semen. Pero esta situacin no se diferencia
mayormente, desde el punto de vista de la filiacin, del caso de inseminacin
artificial directa antes referido: la madre ser quien d a luz al nio y el padre
ser su esposo por la presuncin pater is, aunque el semen haya sido dado por
un donante; sin perjuicio de las situaciones especiales que se presentan en los
casos de divorcio o de nulidad del matrimonio, que aqu tambin requieren de
una mejor regulacin jurdica adecuada a los nuevos hechos tecnolgicos.
40
El tercer caso es similar al segundo, pero inverso en la relacin de sexos: aqu
la madre en quien se implanta el vulo de otra mujer, fecundado por el esposo,
podra pretender en el futuro que el hijo no le pertenece, probando con el test
de ADN que no es la madre biolgica. Sin embargo, dada la premisa de la
mater semper certa incontestable dentro del Derecho tradicional, basado en la
aparente evidencia del parto- la esposa sera considerada madre por el slo
hecho de que es ella quien alumbra al hijo. Nuestro Cdigo Civil no contiene
forma alguna de impugnar esta verdad fctica del alumbramiento como prueba
de la filiacin, aunque la ciencia moderna permite ahora distinguir con el ADN
entre la madre biolgica (que coloca el vulo) y la madre que alumbra al nio.
El cuarto caso rene las dificultades e interrogantes jurdicos de los tres
anteriores.
Pero existe un caso ms que no por ser altamente improbable pasa a la
categora de lo imposible o absurdo.
Dado que la fecundacin in vitro no se realiza en el tero sino en un medio
externo (antes en probetas y ahora en lminas de vidrio) y esta operacin tiene
lugar en una institucin mdica que trabaja con muchos pacientes, los errores
de persona en el implante aunque pudieran ser considerados como riesgos
mnimos dados los cuidados de las clnicas modernas- pueden acarrear
complicaciones jurdicas imprevistas. Qu sucede si una clnica se equivoca
de cigoto de manera que implanta un vulo de A fecundado por B en la mujer
C, que a su vez estaba tratando su esterilidad con vulos suyos fecundados
por su esposo? Un tiempo despus, mediante una prueba de ADN, la madre se
entera casualmente de que su aparente hijo no lo es tal porque no tiene el ADN
ni de ella ni de su marido: su vulo fecundado por su marido probablemente fue
implantado en otra mujer no identificable y ella recibi el que corresponda a
esa otra paciente. Si el hijo creci al lado de la madre y sta lo trat
siempre como hijo, podramos acudir al principio de la posesin de
estado y argir que nadie ni la madre ni el hijo- pueden impugnar
esta relacin socioafectiva surgida entre ambos aunque no exista
41
conexin biolgica. Pero qu sucede si son los padres biolgicos
quienes, al enterarse de la situacin gracias al ADN, pretenden
impugnar la paternidad y maternidad de los padres socioafectivos y
piden que se les reconozca como los verdaderos padres?
Esta asignacin de paternidad "por error no tiene ningn remedio
jurdico. En otras circunstancias, un error de esta naturaleza no se hubiera
producido porque el semen y los vulos o incluso los vulos ya fecundados-
no eran materia de clasificacin y etiquetacin, por cuanto permanecan dentro
de la madre biolgica; o hubiera pasado desapercibido debido a que no
existan pruebas tan precisas de filiacin. Pero, actualmente, el ADN es
un censor implacable que nos entrega la verdad aunque no
sepamos qu hacer con ella. Y corresponde al orden jurdico
establecer las reglas que determinen la forma como se van a
asignar los derechos y obligaciones de todos los actores de este
drama gentico.
b. Los cigotos "sobrantes.
Sin embargo, la fecundacin in vitro origina adems otros muy graves
problemas, en relacin con el respeto a la vida humana que exige la
Constitucin y el Cdigo Civil pero cuyos alcances contemporneos de este
principio no han sido determinados legalmente.
Me refiero concretamente a la suerte de los vulos fecundados restantes, que
no son implantados en la mujer y que quedan en una condicin jurdica
indefinida.
Cuando la inseminacin artificial se realiza directamente en el tero de la mujer,
el cigoto puede anidar o puede perderse. Esta ltima eventualidad es un riesgo
que forma parte del proceso natural de reproduccin. Hay vulos fecundados
que se adhieren al tero y siguen todo ese maravilloso proceso de divisin y de
ordenamiento constructivo de las nuevas clulas, que termina despus de
42
nueve meses siendo un nio. Pero hay otros vulos que no logran adherirse y
que, por tanto, son expulsados por el organismo. Si esto sucede ya avanzada
la etapa de divisin y ordenamiento de clulas, lo conocemos como "una
prdida. Sin embargo, hay gran cantidad de vulos fecundados que se pierden
antes de implantarse, incluso sin que la mujer y mucho menos el hombre-
tomen consciencia de ello. Estos vulos naturalmente perdidos no cuentan en
forma alguna para el Derecho, en tanto que son "muertes no queridas e
inevitables.
Pero la fecundacin in vitro ha adoptado una tcnica de manejo masivo de
embriones a fin de aumentar la eficiencia del procedimiento. De esta manera,
suponiendo que el semen es del marido y el vulo es de la esposa que tiene
dificultades para que la fecundacin tenga lugar en su tero, los mdicos
buscarn tener varios vulos de la mujer fecundados por el marido, para
aumentar sus probabilidades de implantacin en el tero. Por consiguiente, la
fertilizacin in vitro no trabaja de uno en uno sino que "colecciona vulos
fecundados por la pareja y los conserva en cmaras especiales en nitrgeno
lquido a 200C debajo de cero, para conservarlos por un perodo indefinido sin
que resulten afectadas sus estructuras biolgicas
50
. Cuando tiene un nmero
suficiente, selecciona los cigotos (vulos fecundados) que le parecen ms
fuertes y los introduce en la esposa y futura madre; en la mayor parte de los
pases no se permite que se implanten ms de dos o tres al mismo tiempo). Si
uno de estos vulos fecundados anida en el tero de la esposa, enhorabuena!,
ha comenzado un embarazo. Los dems vulos colocados en el tero
probablemente se pierden por vas naturales: aunque en ciertos casos logran
tambin implantarse y se tiene el caso de mellizos y trillizos.
50
Este proceso se denomina criogenizacin (del griego, 0r%os, que significa helado) y tiene
diversas aplicaciones. En el Per, el Centro nternacional de la Papa (CP), con sede en
Lima, tiene un banco de germoplasmas de la papa, que rene grmenes congelados de
todas las especies conocidas, para el caso de que alguna desapareciera y fuera necesario
recrearla a partir del germen criogenizado. Estos germoplasmas estn constituidos por
semillas o por brotes del tubrculo (que aparecen cuando la siembra se hace con el
tubrculo mismo) y pueden ser conservados prcticamente sin lmite de tiempo. Por otra
parte, la Universidad Agraria cuenta desde hace ms de cincuenta aos con un Banco de
Semen donde criogeniza el semen de toros.
43
Sin embargo, quedan otros vulos de la misma pareja en la cmara fra,
esperando ser utilizados en el caso de que los anteriores no se implanten en el
tero.
Un aspecto central y reconozco que muy complicado- es el de los "sobrantes
de la fecundacin. maginemos una institucin mdica de apoyo a parejas que
no pueden tener descendencia debido a que la mujer no est en aptitud fsica
de retener un vulo fecundado. Afortunadamente, despus de la primera
seleccin de vulos fecundados e implantados en el tero materno, hay uno
que logra anidarse y abre as las posibilidades de que en el futuro sea un nio.
Otros vulos fecundados e introducidos en el tero materno se pierden; pero
esto es parte del proceso de la vida. Hasta este punto no encuentro objecin
moral ni jurdica a este procedimiento mdico, particularmente cuando se
practica con semen y vulos proporcionados por los esposos.
No se necesita tener un espritu particularmente sutil para imaginar
la cantidad de problemas morales y jurdicos que pueden plantearse
en este campo debido a esa realidad de los "vulos en espera.
Me limito a destacar un tipo de cuestiones que probablemente,
cuando se presenten ante nuestros Tribunales, obligarn a un
mximo de esfuerzo de reflexin racional de nuestros magistrados y
una colaboracin intelectual, estrecha y honesta, de los cientficos y
de los juristas acadmicos del Per.
La nueva ciencia nos ofrece posibilidades que antes no existan
para ayudar a las parejas a superar la infertilidad, que el Derecho
no puede dejar de tener en cuenta. Ahora bien (o mal), esta
temtica da lugar a controversias y dudas muy grandes desde el
punto de vista tico-jurdico, que tienen que ser aireadas y
ventiladas libremente si se quiere encontrar formas de legislar los
hechos tecnolgicos nuevos y sus consecuencias para una vida
social ordenada.
44
maginemos que la primera tanda de vulos implantados en la mujer cumpli su
cometido (lo mismo puede ser dicho de la segunda o de la tercera tanda): uno
de esos vulos est en franco proceso de desarrollo, dentro de poco ser un
feto espiado por un scanner y ms tarde ser un nio que ingresar llorando a
este mundo.
Pero, qu es lo que hay que hacer con los otros vulos fecundados que se
encuentran en la "nevera esperando quiz intilmente- su turno de
convertirse en nios?
Es muy probable que marido y mujer se encuentren muy contentos con el
embarazo en marcha y no tomen mucho inters en los vulos fecundados que
dejan atrs. Pero esos otros vulos estn ah, en los sistemas de refrigeracin
de la clnica o institucin mdica, conservados en nitrgeno lquido a la espera
de que se decida qu hacer con ellos.
Pero, qu hacer con ellos?
Los "padres ya no tienen inters en esos cigotos supletorios y ambos se
consideran satisfechos con el hijo comn que espera la esposa y que
alumbrar en el momento debido. La primera respuesta que surge frente a tan
delicada cuestin es destruirlos. Sin embargo, esta solucin presenta
dificultades morales y jurdicas muy graves.
Limitando el tema al campo jurdico, recordemos que en el Per tanto el Cdigo
Civil de 1994 como la Constitucin de 1993 se refieren a la concepcin como
punto inicial de la proteccin judicial. Y el Cdigo Civil expresamente establece
que la vida humana comienza con la concepcin.
Esto implica que la vida de todo "concebido se considera humana y se
encuentra protegida, de modo que su destruccin constituye un homicidio.
Califica el cigoto como "sujeto concebido?
La respuesta depende de lo que entendamos por concepcin. Este no es un
trmino propiamente mdico sino ms bien de uso popular con connotaciones
filosfico-religiosas. La medicina habla con ms precisin de fecundacin,
constitucin del cigoto por divisin y organizacin de las clulas, anidacin,
45
aparicin del cerebro y de la mdula espinal, inicio de los latidos del corazn,
desarrollo del feto y alumbramiento.
Durante la primera semana
51
despus de la fecundacin, el ovocito fertilizado
organiza sus cromosomas y comienza luego la llamada divisin mittica
mientras realiza un viaje por la trompa de Falopio con destino al tero. Al quinto
da, ese cigoto ya consiste en 180 clulas y alcanza a ingresar en el tero. Es
entonces que el blastocito abandona el cascarn que lo ha protegido durante
su viaje y puede as primero adherirse y luego penetrar en el epitelio
endometral, donde permanecer hasta el trmino del embarazo. Esto es lo que
se conoce como anidacin. Sin embargo, ni an el inicio de este proceso -es
decir, la fecundacin- es un acto nico e inmediato: la fecundacin no consiste
en la mera penetracin del espermatozoide sino que es "un proceso largo y
complejo, que se prolonga desde que la cabeza del espermatozoide entra en el
citoplasma del vulo hasta la fusin de los dos proncleos. [.]. Por tanto, una
primera cuestin a desvirtuar se refiere a que la fecundacin se perfeccione
con la simple penetracin del espermatozoide travs de la zona pelcida. En
realidad, este acontecimiento es tan solo su comienzo [de la ecundaci#n]. La
fecundacin tardar aproximadamente 24 horas y su resultado final, cuando los
prencleos de los gametos se hayan fusionado, es el cigoto
52
.
Esta complejidad da lugar a varias posiciones diferentes. Hay quienes creen
que la concepcin es la simple penetracin de la cabeza des espermatozoide
dentro del vulo. Otros, como antes se ha visto, consideran que la fecundacin
slo se produce con la fusin de los prencleos, 24 hora despus de que haya
ingresado el espermatozoide su cabeza. Todava hay otros que consideran que
el cigoto no est propiamente concebido mientras no haya llegado al tero y se
encuentre anidado, es decir, a los 14 das de la penetracin del
espermatozoide. Y algunos sostienen que comienza propiamente un ser
51
La descripcin de este proceso desde la fecundacin hasta la anidacin ha sido tomada del
Dr. Jorge M. Neira: 7's'olo*&a repro!c#')a. Departamento de Obstetricia y Ginecologa.
Pontificia Universidad Catlica de Chile.
52
Paulina Silva Salcedo: La pro#ecc'-n penal !el e"$r'-n pre'"plan#a#or'o h"ano, cit. p.
Gonzalo Figueroa Yez: El co"'en0o !e la )'!a h"anaH el e"$r'-n co"o persona ,
co"o s%e#o !e !erecho., en Salvador D. Bergel y Nelly Minyerski (coordinadores):
B'o/#'ca , Derecho. Rubinzal-Culzoni Editores. Santa F, 2003, pp. 285-286.
46
humano esto es, queda concebido un nuevo ser con caractersticas humanas-
cuando se inicia la actividad cerebral.
Revisemos las alternativas tan radicales que ofrecen cada una de estas
posiciones.
Si la concepcin se entiende simplemente como la introduccin de la cabeza
del espermatozoide dentro del ovocito, entonces los vulos fecundados
sobrantes de un procedimiento de fecundacin in vitro no pueden ser
destruidos porque ello implicara eliminar vidas humanas. Otras soluciones
propuestas, como la de dedicar esos cigotos a la experimentacin cientfica,
son igualmente reprobables en tanto que implican, de una manera o de otra, la
muerte del "concebido. Donarlos a parejas que no tienen hijos es una
propuesta poco realista. En consecuencia, la institucin que conserva los
cigotos congelados no sabe qu hacer con ellos, dado que los padres
biolgicos tampoco los solicitan ya que no tienen inters ni facilidades tcnicas
para conservar los cigotos. Como resultado de ello, existen actualmente en los
Estados Unidos ms de 500,000 cigotos "abandonados
53
.
La situacin es algo diferente si se usa la nocin de concepcin como el
momento en que los dos prencleos (el procedente del padre y el de la madre)
se fusionan. En ese caso, si la fertilizacin in vitro trabaja con ovocitos que
tienen menos de 24 horas de contacto entre espermatozoide y vulo, los
sobrantes no seran considerados como concebidos y podran ser destruidos.
Sin embargo, para que la fertilizacin in vitro tenga xito se requiere que haya
comenzado la divisin mittica, lo que supone que la seleccin y colocacin en
el tero se realice no antes de los cuatro o cinco das. As, los "vulos
sobrantes sern siempre cigotos en los que la fusin nuclear ya se ha
producido. Por tanto, con el criterio de "concepcin antes mencionado, la
destruccin de los cigotos restantes ser considerada como un atentado contra
la vida humana.
Otra tesis con un alto nivel de aceptacin consiste en considerar que la
concepcin realmente se produce con la anidacin en el tero materno. En tal
53
L'0a An!,H Souls On ce: America's Embryo Glut and the Wasted Promise of Stem Cell
Research. h##pHPP"o#her%ones.co"Ppol'#'csP2<<:P<9PsolsM'ceMa"er'casMe"$r,oM*l#M
an!MKas#e!Mpro"'seMs#e"McellMresearch
47
caso, en la medida en que la congelacin se produce siempre antes de ese
momento, los cigotos congelados sobrantes no constituiran vida humana y
podran ser destruidos o entregados para fines de investigacin.
Finalmente, hay quienes piensan que el cigoto slo puede considerarse un
concebido cuando se transforma en embrin, es decir, cuando las clulas
producidas por el vulo en sus sucesivas divisiones mitticas adquieren una
organizacin humana bsica, con cerebro, corazn, espina dorsal, etc.; esto
puede ser, segn el nivel de organizacin fisiolgica que se tenga en mente,
entre los catorce das desde la fecundacin y los 25 das que es cuando el
corazn late por primera vez.
Notemos que en el Per, la Ley General de Salud parece haber interpretado
este punto en el sentido de que la reproduccin asistida es legal en todas sus
formas, salvo cuando la madre gentica y la madre gestante no coincidan y
siempre que los vulos estn destinados a la procreacin y no a otros fines,
debiendo en todo caso contar con el consentimiento previo y por escrito de los
padres biolgicos
54
. En esta forma, la fertilizacin in vitro estara permitida.
Pero la ley no dice nada sobre los vulos sobrantes, lo que puede interpretarse
de dos maneras: dado que la ley autoriza la reproduccin asistida y no dice
nada de los vulos sobrantes, debemos pensar que permite implcitamente su
destruccin; otra forma de leer la norma sera que cuando la ley permite la
reproduccin asistida, debe entenderse aunque no lo diga expresamente la
ley- que, sin embargo, est prohibida cuando menos la fertilizacin in vitro.
No me atrevo a pronunciarme sobre el sentido tcnico de la palabra
"concepcin por cuanto requiere una profundizacin cientfica y filosfica que
no es posible hacer dentro de los lmites de este trabajo.
Sin embargo, no puedo dejar de sealar una contribucin importante al tema
realizada por el Dr. Javier Arias-Stella con la teora del consenso mundial
55
.
Este reconocido mdico peruano sostiene que "Hoy nadie la discute [la
fertilizacin in vitro] y son centenas de miles las parejas beneficiadas. Cuando
Louise Brown [la primera beb probeta] cumpli 18 aos de edad, ya haban
54
Le, 2:;42, Le, 6eneral !e Sal!, de 15 de Julio de 1997, art. 7.
55
/id. Javier Arias-Stella : D'scs'-n 'nnecesar'a, spera!a por consenso "n!'al, en "(l
6omercio de Lima, 29 de Marzo de 2010, pgina editorial, p. 5.
48
nacido ms de 300,000 nios gracias a este mtodo de fecundacin. Y agrega
muy categricamente: "El hecho es que, en el presente, en todo el mundo se
hace la fertilizacin en el laboratorio por tcnicas cada vez ms perfeccionadas,
obtenindose crecientes xitos. El ningn pas existe oposicin. Es una
prctica mundial consagrada. Y Arias Stella es plenamente consciente de que
en este proceso se necesitan muchos vulos fecundados y que gran parte de
ellos quedarn desechables; seala que en la ndia se desechan, en una sola
clnica de fertilidad, ms de mil embriones al ao. Pero concluye: "Esto significa
que la comunidad mundial acepta que el cigoto puede ser eliminado. El mundo
no considera lesivo a la moral sacrificar un nmero de huevos fecundados para
el objetivo de tratar la infertilidad. Nadie ha hecho alegato alguno [.] cuando el
avance cientfico se convierte en un real beneficio para la humanidad adquiere
el carcter de un nuevo valor moral que, al ser aceptado por la sociedad
determina la rectificacin de posiciones antes sostenidas.
c. Derechos sobre los cigotos sobrantes.
Sin embargo, aun cuando la alternativa de destruccin de los cigotos sobrantes
es el problema central de la fertilizacin in vitro, no es el nico que el Derecho
debe encarar. La posibilidad de conservar los cigotos indefinidamente mediante
la criogenizacin lleva a desajustes complicados en relacin con el tiempo del
nacimiento y sus consecuencias.
Podemos imaginar el caso del esposo que fallece por cualquier causa cuando
el matrimonio estaba intentando un procedimiento reproductivo in vitro; por
tanto, la institucin mdica conserva cigotos congelados, despus de la muerte
del esposo. Puede la cnyuge suprstite pedir que se le implanten tales
cigotos para seguir intentando tener un hijo de su marido fallecido? Quin
dispone la suerte de esos cigotos? A quin "pertenecen? Pueden ser
reputados como hijos del marido? Notemos que algunos de estos problemas
los encontramos tambin en la inseminacin artificial in utero, porque en esos
casos se procede a la criogenizacin del esperma. De modo que la pregunta
que se mantiene es quin puede ordenar a la clnica la destruccin de ese
esperma del marido fallecido? O tambin y ello es complicado por los
problemas a la herencia que desencadena: puede la mujer que le introduzcan
49
esperma del marido muerto con la esperanza de tener al menos un hijo de
recuerdo? Y si ello fuera posible, pueden por su parte los padres del esposo
fallecido impugnar esa inseminacin post mortem aduciendo que con ello se
burla sus derechos de herencia?
Si contestamos a estas preguntas con la ayuda de las herramientas jurdicas
de que disponemos hoy en da tendramos que decir, en primer lugar, que si el
beb probeta nace dentro de los 300 das de la muerte del padre, funciona la
presuncin pater is de acuerdo a lo dispuesto en el artculo 361 del Cdigo
Civil
56
: el marido fallecido es el padre del nio. Pero, sera igualmente
considerado hijo del esposo si el cigoto se mantiene en estado de conservacin
criognica y es implantado mucho despus, con lo que el nio nace ya vencido
el plazo de la presuncin legal, quiz dos o tres aos ms tarde? Y si otros
herederos impugnaran tal paternidad, podra ser defendida sobre la base del
ADN a pesar de haberse vencido el plazo de ley?
En general, qu papel juegan esos cigotos dentro de la sucesin hereditaria
del causante?
Podra decirse que no juegan papel alguno porque la transmisin de la
herencia se produce al momento mismo de la muerte
57
; y sta slo puede
darse con relacin a los herederos vivos. Pero el artculo 1 del Cdigo Civil
peruano establece que al concebido es sujeto de derecho para todo cuanto le
favorece, aunque la atribucin de derechos patrimoniales est condicionada a
que nazca vivo. Por tanto, los cigotos criogenados tienen un derecho a la
herencia, aunque ste se encuentre condicionado al nacimiento. Pero si el
cigoto no es implantado nunca, el derecho expectaticio que le corresponde
seguira presente, por cuando el pedido de reconocimiento del derecho a la
herencia no prescribe nunca. Ciertamente, ello creara una situacin anmala
para la titulacin de los derechos de los herederos "normales durante todo ese
tiempo, dificultando el manejo eficiente de las propiedades heredadas.
56
C-!'*o C')'l perano, art- 361 : (l hijo nacido durante el matrimonio o dentro de los
trescientos das siguientes a su disoluci#n, tiene por padre al marido.
57
C-!'*o C')'l perano, art- 660 : "!esde el momento de la muerte de una persona, los
bienes, derechos y obligaciones "ue constituyen la herencia se trasmiten a sus sucesores.
50
4. El uso de vientres ajenos.
El desarrollo de la tecnologa de la fertilizacin in vitro ha permitido otra
posibilidad adicional, antes impensable: que el vulo fecundado pueda ser
gestado en un vientre ajeno. Esto implica que, una vez producida la
fertilizacin, el vulo no se implanta o anida en el tero del cual fue retirado
sino en el de otra mujer.
Este avance tecnolgico es particularmente til para los casos en los que, si
bien los dos esposos pueden producir lo necesario para crear una nueva vida
(semen y vulo), la esposa no puede tolerar el embarazo por razones fsicas o
psquicas, lo que la lleva a perder siempre el beb dentro del proceso de
gestacin, el cual no culmina nunca en nacimiento. Por consiguiente, la
posibilidad de usar un tero ajeno para que en l se lleve a cabo una gestacin
segura, contribuye a que la pareja pueda finalmente tener un hijo
biolgicamente de ellos y satisfacer el anhelo de consolidar una familia.
Siguiendo el mtodo empleado en el anlisis de los casos antes tratados,
veamos primero las consideraciones de orden moral sobre este procedimiento
de fecundacin asistida para despus analizar los ajustes que tal posibilidad
obliga al Derecho a realizar en su propia normatividad para seguir siendo
eficiente, ms all de que el uso del vientre ajeno sea moral o inmoral as como
legal o ilegal.
La discusin filosfico-religiosa sobre si debe o no admitirse, el llamado
"alquiler de vientre o el status de "madre subrogada ha sido muy intensa.
En Francia, la Profesora de Filosofa de la Escuela de Altos Estudios en
Ciencias Sociales de Francia (EHESS), Sylviane Agacinski-Jospin, esposa de
un exPrimer Ministro de Francia, Lionel Jospin, ha sostenido -en un libro
titulado dramticamente "Cuerpos en pedazos
58
- que el cuerpo humano no
puede ser utilizado como mercanca: "el uso de #rganos de una persona para
abricar y parir al hijo de otra, es algo intrnsecamente inadmisible, por"ue
58
Sylviane Agacinski-Jospin: Corps en "'e##es. Flammarion. Paris, 2009.
51
consiste en tratar a un ser humano como una m"uina o como un animal de
cra. Como se puede apreciar, esta posicin radical condena todas las formas
de la llamada donacin
59
de semen, vulos o del servicio de gestar.
Desde esta posicin, lgicamente sostiene que debe prohibirse el alquiler de
vientres. No se puede afirma apoyndose en una reductio ad e$tremis-
agregar el embarazo, el parto y finalmente el nio a la lista de cosas que se
pueden vender y comprar. Sin embargo, al hacer comparaciones con la
llamada donacin de rganos, el razonamiento se vuelve confuso: admite que
las clulas o la sangre que se extraen, una vez transformadas en producto,
pueden tener un cierto costo, e incluso un precio y dice que esa "es otra
cuesti#n. Pero, agrega, "una persona no debe ser e$puesta a "ue se la mutile
o se sacrii"uen sus #rganos y su vida ntima por un salario, cual"uiera "ue
ste sea. (s una orma de corrupci#n.
La Profesora Agacinski, rechaza moralmente el uso del vientre ajeno sobre la
base de que el cuerpo humano no debe ser considerado mercanca que se
compra o se vende, se alquila y se convierte, en general, en uno ms de los
objetos del mercado. Esto le parece que es un atropello a la dignidad humana
y, en el caso de los vientres ajenos, a la dignidad de la mujer: "(n cuanto al uso
de #rganos de una persona para abricar y parir al hijo de otra, es algo
intrnsecamente inadmisible, por"ue consiste en tratar a un ser humano como
una m"uina o como un animal de cra. (n un reba?o, las hembras sirven para
producir las cras en inters del criador. A"u se pretende "ue las mujeres
sirvan de hembras reproductoras por"ue se les remunera por ello.
!onde"uiera "ue se da esta prctica hay siempre un mercado, nunca es
gratuito
60
.
A partir de ese razonamiento moralista, se llega a la conclusin de que el
Derecho debe prohibir este tipo de prcticas.
59
En general, se habla de "donantes tanto en el campo de la reproduccin asistida como en
el del transplante de rganos, aun cuando en ambos casos suele suceder que la llamada
pdicamente donacin no sea gratuita.
60
Sylviane Agacinski-Jospin. Op. cit.
52
Sin embargo, notemos que el razonamiento no est basado en que el uso del
vientre ajeno sea un mal per se sino por la forma como se dispone de tal
vientre mediante una operacin inserta dentro del marcado y que tiene lugar a
cambio de una retribucin econmica. Pero, si el vientre no fuera dado en
alquiler sino en comodato, si en vez de que la mujer que facilita su vientre lo
haga por dinero sino por amistad o solidaridad, debemos todava considerar
esta prctica como un mal? Si una hermana de la mujer que no puede llevar a
trmino el embarazo se ofrece gratuitamente a gestar al hijo de su hermana y
su cuado, no sera ms bien ste un acto de solidaridad y de amor fraternal?
La condena de este "prstamo de vientre no se deriva de los argumentos
anteriores. Por el contrario, parecera que si el dinero no est de por medio, el
procedimiento de gestacin en vientre ajeno podra ser considerado
perfectamente moral y, por tanto, no tendra por qu ser prohibido. Frente a
tales razones, Sylviane Agacinski sostiene que donde se da esta prctica,
siempre se realiza por dinero. Puede ser. Pero no ello no invalida el
presupuesto de que lo censurable es el dinero y no la prctica en s misma.
Por su parte, el filsofo tambin francs, Ruwen Ogien, Director de
nvestigaciones del Centro Nacional de la nvestigacin Cientfica de Francia
(CNRS), es creador de la "teora del mnimo tico que pretende evitar
intervenciones de una poltica moralista en las decisiones libres de los
individuos. Dentro de esa lnea, Ogien sostiene que es preciso dejar que las
personas vivan de acuerdo a sus propias convicciones morales, en la medida
de que stas no perjudiquen a los dems. Por lo tanto, nadie debe
entrometerse en la vida privada de las mujeres que deciden gestar un hijo
ajeno, por lo que el alquiler de vientres debe ser legalizado. Resultara injusto
dice- penalizar un acuerdo entre personas que, en principio, consienten en l, y
que no tiene visos de causar ningn dao a otros y, sobre todo, al nio por
nacer
61
.
La glesia catlica, basndose en la idea de la dignidad del ser humano,
considera ilcita, por principio, toda forma heterloga de procreacin, lo que
incluye "toda orma de maternidad subrogada
62
por ser "contraria a la unidad
61
Ruwen Ogien: La )'e, la "or#, lOE#a# H Le !/$a# $'o/#h'(e. Grasset. Paris, 2009.
62
nstruccin vaticana "Dignitas personae, numeral 18.
53
del matrimonio y a la dignidad de la procreaci#n de la persona humana. Y
explica esta afirmacin declarando que "/a maternidad sustitutiva representa
una alta objetiva contra las obligaciones del amor materno, de la idelidad
conyugal y de la maternidad responsable, oende la dignidad y el derecho del
hijo a ser concebido, trado al mundo y educado por los propios padres
63
.
Las razones que da la glesia pueden ser discutibles. Es posible pensar que el
hecho de alquilar un vientre ajeno no revela una falta de amor materno sino,
por el contrario, un amor materno de tal intensidad que lleva a la mujer a tener
un hijo aunque personalmente no lo pueda gestar. Tampoco parece que atente
contra la fidelidad conyugal puesto que, dado que la fecundacin se realiza en
el laboratorio y el implante es un asunto exclusivamente mdico, no hay
ninguna posibilidad de contacto sexual entre el esposo y la mujer que presta o
alquila su vientre. Y la ofensa al hijo que se trae al mundo no parece evidente
puesto que, por el contrario, de otra forma ese hijo no hubiera podido venir
nunca al mundo y, por otra parte, ha sido concebido por sus padres naturales y
ser educado tambin por dichos padres, siendo su paso por el vientre ajeno
un mero accidente inevitable si se quiere que efectivamente ese nio nazca.
Ms slidos parecen los argumentos contra los vientres ajenos basados en que
este procedimiento exige una fertilizacin in vitro con todos los problemas antes
mencionados sobre los embriones sobrantes, particularmente si se considera
que la concepcin no es el momento en que se anida el vulo sino el momento
en que los ncleos de los dos gametos se fusionan.
Pero ms all de esta discusin, el hecho es que la glesia concluye que la
legislacin debe prohibir la maternidad "sustitutiva
64
.
Sin embargo, el Derecho se encuentra frente a un problema grave. No hay
inconveniente legal para que, si un pas est de acuerdo con la filosofa antes
expuesta, se prohba en forma total el uso de vientres ajenos (alquiler o
prstamo). En el Per existe una prohibicin -al menos a contrario sensu-
63
Congregacin para la Doctrina de la Fe: nstruccin vaticana Donum vitae, punto , A, 3.
64
Congregacin para la Doctrina de la Fe: nstruccin vaticana Donum vitae, parte .
54
cuando la Ley General de Salud establece en su artculo sptimo que toda
persona tiene derecho al uso de tcnicas de reproduccin asistida "siempre
"ue la condici#n de madre gentica y de madre gestante recaiga sobre la
misma persona. Como se puede apreciar, razonando a contrario debemos
concluir que nadie tiene derecho a utilizar vientres ajenos. Y de ello podramos
deducir que est prohibido recurrir a vientres ajenos; aunque esa conclusin es
menos clara. No tener derecho para hacer algo no significa que se incurra en
culpa si lo hace; podra decirse que simplemente la ley no reconoce o no
protege su derecho a ello. Y, en efecto, no hay una norma que penalice
expresamente el uso de vientres ajenos; por lo que, no existiendo pena sin
delito, lo mximo que podra plantearse es que el contrato de alquiler o de
prstamo del vientre es nulo y, por tanto, no da lugar a ningn derecho.
Pero, existiendo la posibilidad fctica de gestar hijos en vientre ajeno, habr
muchos casos de familias que recurrirn a este mtodo de procreacin, aun
corrindose el riesgo de una sancin penal o de una anulacin del contrato. Y,
entonces, qu normas legales regirn las consecuencias de este hecho,
fundamentalmente, a los derechos y relaciones del hijo que pueda nacer en
estas condiciones?
No se puede negar que, estando prohibida o no la gestacin en vientre ajeno,
sta es un hecho cientficamente posible y que est al alcance de un gran
nmero de personas. Y tampoco se puede negar que, ante la vehemencia
maternal por tener un hijo con su esposo, muchas madres para quienes es
imposible conservar al embrin durante todo el proceso de gestacin no
vacilarn en recurrir a ese mtodo aunque est prohibido. Puede incluso llegar
a penalizarse tanto la prestacin de este servicio como la propuesta para que el
uso del vientre ajeno tenga lugar. As, madre biolgica y madre gestante
podran ir a la crcel.
Pero, qu pasa si la gestacin se lleva a cabo a pesar de todo en vientre
ajeno con relacin al nio que nazca de ello? Ese hijo no puede ser declarado
nulo, aunque el contrato de alquiler de vientre sea declarado nulo. Tiene que
55
tener padres, nacionalidad, alguien que tenga obligacin de alimentarlo, quiz
alguien de quien pueda heredar.
Si aplicamos el Derecho actualmente vigente en el Per -que no tuvo en cuenta
la posibilidad de estos hechos nuevos (buenos o malos, pero hechos posibles)-
slo nos quedara declarar que la madre es aquella que lo gest en su vientre,
aplicando el principio de que mater semper certa basado en que la maternidad
se comprueba con el alumbramiento. Sin embargo, esto esto justo y
conveniente en el caso del vientre alquilado donde hay una diferencia
innegable entre la madre biolgica y la madre obsttrica?
Si nos colocamos en el punto de vista del nio, no cabe duda de que mucho
ms conveniente sera para ste que su madre legal fuera la biolgica por
mltiples razones.
En primer lugar, porque la madre gestante nunca quiso tener ese hijo y, por
consiguiente, deber ocuparse de l a su pesar, sin que ella lo sienta suyo; lo
que puede conllevar una marcada diferencia de trato respecto de sus propios
hijos biolgicos y hasta la posibilidad de un maltrato en tanto que representa
para ella una carga no querda y ajena a su familia. En cambio, los padres
biolgicos tenan tanto deseo de tener un hijo que llegaron incluso a realizar un
acto ilegal para lograrlo.
Por consiguiente, el hijo estara mucho mejor tratado y sera considerado
realmente como parte de la familia biolgica por esos padres biolgicos.
En segundo lugar, porque el propio nio tomar consciencia a medida de que
crezca que sus rasgos anatmicos son totalmente ajenos a los de la familia con
la que vive.
Y si alguien le comenta su diferente origen y ste llega a conocer a su familia
biolgicalo que probablemente suceder en un momento u otro- se crear en
este nio o joven un trauma de consciencia familiar, constituido por un conflicto
de sentimientos y lealtades hacia su madre legal y hacia su madre biolgica,
56
as como una desubicacin psicolgica respecto de sus parientes prximos
(hermanos, primos, etc.) de ambas familias, la legal y la biolgica.
En el fondo, ese nio ha sido colocado en una situacin antinatural, sin que l
mismo haya aceptado este hecho o haya intervenido de cualquier forma en la
toma de decisiones. Por ltimo, en caso del fallecimiento de los padres
biolgicos, el problema de la herencia se torna muy complicado y hasta injusto.
Es fcil suponer que los padres biolgicos tienen una condicin econmica
superior a la de la mujer que decide alquiler su vientre por nueve meses a fin
de obtener una renta que necesita para vivir. Ahora bien, si el padre biolgico
muere y el hijo ha logrado que se le reconozca su filiacin recordemos que el
esperma era del marido de la pareja biolgica- podr recibir la parte de la
herencia que corresponde a todo hijo de ese padre dado que sera considerado
como tal, siendo irrelevante que se trata de un hijo ilegtimo (nacido dentro del
matrimonio) o ilegtimo. Pero si muere la madre biolgica y era ella la titular de
la fortuna de esa familia, el hijo biolgico nacido en vientre ajeno no recibir
nada porque, aun cuando pueda ser fsicamente el retrato de su madre
biolgica y pruebe incontestablemente con el ADN que ha sido engendrado por
ella, el Derecho no lo considera como hijo de ella sino como hijo de la que lo
alumbr, conforme a la presuncin mater certa.
5. La manipulacin gentica.
Por ltimo, es importante mencionar las tcnicas denominadas de
"manipulacin gentica, orientadas a obtener nios ms saludables y controlar
la transmisin de las enfermedades de base gentica.
Hoy en da, los estudios biolgicos avanzan a un ritmo extraordinario y
finalmente se ha logrado establecer el genoma humano, es decir, la
informacin gentica completa de los seres vivos; lo que permite distinguir lo
humano de lo no humano y, a su vez, las caractersticas sanas o normales del
ser humano as como las estructuras defectuosas que producirn deformidades
o enfermedades de origen gentico o las propensiones a ciertas enfermedades.
57
ndudablemente, este descubrimiento constituye un hito en la historia de la
humanidad y abre las puertas para el desarrollo de capacidades impensadas y
antes impensables del hombre. Sin embargo, genera tambin muchas
resistencias y temores debido al mito de que lo "natural es lo moralmente
correcto y lo mejor para el ser humano. Ya el trmino mismo de "manipulacin
gentica conlleva un eco malsano, un cierto sentido despectivo, como si se
estuviera utilizando indebidamente el conocimiento.
El temor mayor es la posibilidad de que el ser humano se dedique a montar
una utopa ignominiosa en la que se "fabriquen hombres "a pedido, de
distintos tipos para realizar diferentes actividades en la forma ms eficiente.
Para ello se crearan "granjas de seres humanos que produciran hombres ad
hoc para los distintas funciones que la sociedad requiere: (a) unos muy
inteligentes, pero con poca contextura fsica, que seran los acadmicos; (b)
otros fornidos pero poco inteligentes, que seran los obreros; (c) tambin los
ms valientes, pero sin pensamiento propio, que seran usados como militares;
(d) unos con grandes cualidades musicales; (e) otros con un profundo sentido
matemtico, que seran los ingenieros; (d) un grupo especialmente
seleccionado sera el de los inteligentes con capacidad de direccin o mando,
que seran utilizados como gerentes y como polticos; etc.
ndudablemente, estamos ante una fantasa, que contiene tanta verdad como la
de una pesadilla. Una organizacin social de esa ndole es imposible; y si algn
loco, en un momento loco de la historia de la humanidad, pretendiera realizarla,
la culpa no sera de la ciencia sino de la forma como esa ciencia estara siendo
utilizada polticamente. Por tanto, la respuesta no sera denigrar la ciencia ni
limitarla sino crear una alternativa poltico-social. Estos temores derivan del
hecho de que todos tenemos presente en la mente el libro "Un mundo feliz de
Aldous Huxley
65
.
Sin embargo, esa extraordinaria creacin literaria no es una profeca sino un
instrumento meditico con todas las exageraciones que este medio conlleva-
para alertar a la humanidad frente a un riesgo poltico; estamos ante las
distorsiones llevadas a propsito hasta sus extremos por un escritor de ficcin
65
Aldous Huxley: 2n "n!o fel'0 ('rave +e@ Aorld). Plaza & Jans. Barcelona 1962.
58
para mostrar que no debemos caer en una poltica u organizacin social-
deshumanizada.
Si dejamos de lado a Huxley o, cuando menos, lo confinamos dentro de las
preocupaciones polticas (no cientficas) del mundo contemporneo- pienso
que debemos distinguir dos direcciones en la aplicacin del conocimiento de
los genes: la teraputica y la eutansica.
La manipulacin gentica por razones teraputicas creo que no tiene no
puede tener- objeciones de ningn tipo.
El hecho de tratar genticamente que las personas sean ms inteligentes o que
vivan ms aos o que sean ms saludables no debera causar preocupacin
alguna. Por el contrario, son las ventajas de calidad de vida que nos ofrece la
ciencia. Esta manipulacin teraputica es particularmente positiva en lo que se
refiere a la prevencin de ciertas enfermedades transmisibles genticamente.
La posibilidad de encontrar en el cigoto que el nio va a estar afectado por el
sndrome de Down y de poder corregir esa anormalidad gentica en el embrin
inyectndole genes sanos, sera uno de los grandes triunfos del ser humano.
Lo mismo podra hacerse con los casos de cncer con fuerte propensin
hereditaria (como el cncer a la mama), Y as podra tratarse muchas
enfermedades y debilidades desde su origen, con gran provecho para la
humanidad. Estamos en estos casos ante una "manipulacin teraputica y no
eutansica.
Esta curacin de enfermedades o esa mejora de la especie mediante la
correccin gentica no es una novedad. El mtodo se ha venido empleando
desde hace varias dcadas en la agricultura. Ya en los aos sesenta del siglo
pasado se utilizaba en las haciendas peruanas un algodn transgnico que
daba resultados mucho mayores y ms seguros que el algodn normal. Luego
se descubrieron genes que, introducidos en ciertos productos alimenticios, no
slo hacan producir ms a la planta sino que tambin la protegan de riesgos
agrcolas como las heladas y otros similares. Como es obvio, estas tcnicas
aumentan la produccin agrcola, generan un mayor movimiento econmico y,
tratndose de alimentos, ayudan a contribuir a reducir el hambre en el mundo.
59
Se ha objetado que estos alimentos transgnicos pueden ser peligrosos para la
salud humana o para los cultivos vecinos. Esto tiene que ser materia de
estudio: y si algunos producen ese tipo de daos, hay que descartarlos. Pero
eso no significa condenar slo por el hecho de apartarse de lo "natural (es
decir, ensayar una modificacin de la naturaleza)- una tcnica que puede dar
una mejor calidad de vida al mundo
66
.
En algunos casos, la glesia catlica manifiesta un profundo recelo contra estos
progresos cientficos y llega a decir que "en el intento de crear un nuevo tipo de
hombre se advierte cilmente una cuesti#n ideol#gica& el hombre pretende
sustituir al 6reador
67
.
Pero, siguiendo un razonamiento dentro de la doctrina catlica, Dios cre al
mundo a su imagen y semejanza, es decir, lo hizo creador tambin; no creador
e$ nihilo, pero si transformador de ese mundo que Dios le haba asignado
-incluyndose a s mismo como parte del mundo- para que lo hiciera ms
adecuado a la vida humana. Y el mismo documento vaticano del cual he
tomado las lneas del prrafo precedente reconoce esta funcin y esta misin
del ser humano cuando nos dice que "el hombre, participando en el poder
creador de !ios, est llamado a transormar la creaci#n, ordenando sus
muchos recursos en avor de la dignidad y el bienestar integral de todos y cada
uno de los hombres, y a ser tambin el custodio de su valor e intrnseca
belleza
68
. Por consiguiente, el pensamiento de la glesia no es no puede ser-
una propuesta de estancamiento del ser humano; de ah que frases como
aquella de "sustituir a Dios deben tomarse matizadamente como una condena
no de todas las transformaciones de la naturaleza incluida la del hombre
mismo- sino slo de aquellas transformaciones que lo degradan y lo hacen un
ser inferior.
Es verdad que el hombre pas muchos milenios durante los cuales ejercit
poco la imaginacin (145,000 aos en los que casi no invent nada; y eso si
66
Obviamente, cuando se trata de medicinas o productos alimenticios, el consumidor tiene
derecho a saber las caractersticas del producto que consume; y, por consiguiente, debe
indicarse el origen transgnico en sus etiquetas.
67
D'*n'#as personae, numeral 27.
68
D'*n'#as personae, numeral 36.
60
contamos slo desde la aparicin del homo sapiens sapiens). Pero despus
comenz a crear y a modificar, cada vez ms aceleradamente; y esa actitud
dinmica, recreando el mundo y recrendose a si mismo, no puede ser
calificada como de degradacin antinatural sino de progreso y desarrollo de la
humanidad. Si todo lo que rodea al hombre los campos de cultivo, los
animales domsticos, las fbricas, etc.- han sido inventados por el hombre,
por qu el hombre, cumpliendo siempre el plan divino, no puede inventarse a
s mismo, mejorando sus capacidades tanto por el ejercicio de las mismas
como por cambios genticos? Y es eso lo que ha venido haciendo el hombre a
lo largo de su historia: el hombre de Cromagnon tiene, sin duda, un cerebro
muy distinto al de Albert Einstein; y ello gracias a que el hombre se ha ido
domesticando y formando a s mismo, fsica e intelectualmente.
El hombre ha cambiado siempre la naturaleza; an ms, ha progresado
modificando la naturaleza, cambindola para hacerla ms eficiente desde el
punto de vista humano. Y, en este empeo, se ha ido modificando a s mismo.
Pero stas son discusiones teolgicas que no tienen lugar en un ensayo
jurdico.
Lo que me preocupa ms, desde la perspectiva del Derecho, es la
conceptualizacin jurdica de estas nuevas tcnicas. Cul ser el status
jurdico de estos descubrimientos biolgicos? Puede haber una patente o una
propiedad privada sobre los genes humanos?
Mi primera reaccin y creo que la segunda tambin- es no. No puede haber
una apropiacin exclusiva de estas tcnicas por parte de ciertas instituciones o
grupos comerciales, porque eso pondra el futuro de la humanidad en manos
de unas cuantas empresas. El argumento de que los conocimientos deben
pertenecer a quienes los inventen no solamente es discutible en s mismo sino
que, adems, en el caso de los genes no estamos stricto sensu ante una
invencin sino frente a un descubrimiento; y los descubrimientos pertenecen a
la humanidad entera.
Conozco las objeciones que se pueden formular contra este planteamiento.
Bsicamente, hay quienes afirman que el progreso y la inventiva moderna son
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el resultante de derechos de "propiedad (que implican un privilegio econmico)
sobre el conocimiento obtenido; porque la gente investiga aquello que le va a
ser rentable y de lo cual podr obtener dinero. La verdad es que tengo una
mejor opinin de los cientficos que la contenida en tal aseveracin de origen
comercial. Por otra parte, el propio mercado moderno ha mostrado que, en
sectores muy creativos, no existe paradjicamente ningn derecho exclusivo a
la creacin. Y, por ltimo, podra construirse un sistema con una suerte de
regala por un tiempo limitado para la empresa cuyos cientficos han
descubierto el gen, pero que no signifique una disposicin exclusiva una
propiedad- que necesariamente terminara en una situacin absolutamente
contraria a la economa liberal como es el monopolio y creara una sociedad
an ms desequilibrada, desigual, donde la libertad y el desarrollo humano se
encontrara en manos de unos pocos.
I3. REFLEXONES FNALES.
En estas lneas, no he intentado aportar soluciones sino crear problemas. Para
decirlo ms propiamente, he querido poner a la luz la existencia de problemas
jurdicos muy serios en el campo de la nueva Gentica, los que usualmente se
ocultan entre las sombras del pudor y del temor.
Es preciso que los juristas nos demos cuenta de que la realidad procreativa del
ser humano ha cambiado y que ya no podemos seguir regulando estas
situaciones con normas anticuadas. Y lo grave es que, en materia de evolucin
cientfica y de sus consecuencias jurdicas, lo anticuado no es el Derecho del
S. XX sino el Derecho de hace veinte o treinta aos, el Derecho de ayer.
Tengo plena consciencia de que muchas de las posibilidades que abre la
gentica reproductiva actual pueden ser reprobables desde ciertas
perspectivas morales y/o religiosas. Pero, desde el punto de vista fctico, las
posibilidades estn ah, delante de nosotros. Podemos reprobarlas
jurdicamente. Pero, en cualquier caso, sus consecuencias deben ser tratadas
por el Derecho.
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No cabe duda de que el Derecho debe tomar una primera posicin frente a
estas cuestiones y definir lo que es permitido y lo que es prohibido,
particularizando y puntualizando las situaciones.
Pero no podemos olvidarnos de que el Derecho no es una lista de cosas
permitidas y otra de cosas no permitidas sino la forma integral de organizar
racionalmente una sociedad tratando de que la libertad de cada uno pueda
desarrollarse en forma que no perturbe la capacidad de desarrollo de la libertad
de todos. Por consiguiente, el Derecho no es simplistamente un instrumento de
penalizacin, que prohbe ciertas cosas y que permite todas las dems.
En otras palabras, el orden jurdico no es el reino del s y de no, sino un tejido
de derechos y de obligaciones alrededor del s y del no que constituyen el
basamento de la sociedad. Pretender que la ley debe simplemente desconocer
el alquiler de vientres porque es inmoral y resolver las controversias que
puedan surgir simplemente declarando que el contrato es nulo porque es
contrario a las buenas costumbres, es meter la cabeza dentro de la arena como
el avestruz. Si bien el contrato de alquiler de vientre puede ser nulo, el hijo que
nazca como efecto de ese contrato no es nulo: necesita un nombre, una
nacionalidad, una familia, alguien que est obligado a sostenerlo, etc. El nacido
en estas penosas circunstancias, de quin es hijo?, quin debe correr con
los gastos de embarazo y parto?, ese hijo alumbrado por una mujer ajena a
los cnyuges que la contrataron, podra heredar a sus padres biolgicos?, etc.
La penalizacin criminal y la administrativa son medios para ordenar las
conductas sociales, pero no son los nicos; el Derecho, adems de prohibir,
tiene otra funcin tanto o ms importante que es la de titular, es decir,
establecer a quin pertenece cada derecho.
Notemos que el establecimiento de las consecuencias de un hecho, sea ste
permitido o ilcito, es la funcin permanente y omnipresente del Derecho.
ndudablemente, el Derecho condena todo acto por el cual la persona es
desposeda arbitrariamente de sus bienes: el ladrn va preso. Pero, qu es lo
que hay hacer con el bien robado? La primera reaccin frente a tal problema
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parece ser que hay que devolverlo a su dueo. Pero, qu debe hacerse si el
ladrn lo vendi a un tercero que adquiri de buena fe y ste a su vez lo
transfiri a una cuarta persona? An cuando se trate de un acto ilcito, como es
el caso de un robo, el Derecho tiene que establecer reglas que regulen todo el
entorno del hecho; y esto puede resultar bastante complicado y comprometido.
Por consiguiente, esto significa que, en primer lugar, el Derecho tiene que
determinar si se acepta como legales los procedimientos genticos que hemos
presentado en este ensayo. Pero tambin es importante que determine
jurdicamente cules son las consecuencias que se derivan de que estos
hechos tengan lugar, an en el caso de que hayan sido expresamente
prohibidos.
El primer aspecto la determinacin de la licitud o ilicitud del acto- corresponde
al papel legitimador o deslegitimador del Derecho; el segundo la
reglamentacin de las consecuencias de los actos legales o ilegales-
corresponde a su papel de ordenador de los hechos, declarando los ttulos y
registrando esas titulaciones.
En resumen, en el presente trabajo no pretendo entrar en la discusin filosfica
y valorativa que lleva establecer la legitimidad o ilegitimidad moral de una
conducta, sino ms bien llamar la atencin sobre los problemas derivados de
estos hechos que, sean legales o ilegales, generan inevitablemente cuestiones
que afectan la vida social y obligan al Derecho a intervenir a fin de establecer el
buen orden de las cosas, con independencia de la respuesta que haya dado el
sistema jurdico a la cuestin valorativa.
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