LA PROTECCION DEL SUJETO DE PREFERENCIAL TUTELA

CONSTITUCIONAL FRENTE A ACTOS DE DISCRIMINACION

Hacia el anhelado sueo del sistema de estabilidad propia?

Por Julio Alfredo Mndez


ABSTRACT I. LA DISCRIMINACION EN EL TRABAJO 1. Concepto 2.
Generalidades. El derecho a la igualdad y a no ser discriminado 3. El acto
discriminatorio a) Elementos b) Trato desigual (diferenciacin legtima), trato
arbitrario (diferenciacin o desigualdad entre iguales) y trato discriminatorio c)
Anlisis legal del acto discriminatorio en las normas que rigen el contrato de
trabajo d) Delimitaciones del acto discriminatorio 4. Aplicabilidad de la ley
23.592 en el mbito laboral 5. Etapas y momentos de configuracin del acto
discriminatorio a) La discriminacin en las diversas etapas de una relacin
laboral b) La discriminacin en la etapa precontractual c) La discriminacin en
la etapa contractual i. Durante la relacin laboral ii. La discriminacin durante el
perodo de prueba d) La discriminacin en el momento de la extincin del
contrato de trabajo II. LA DISCRIMINACION COMO MOTIVO DE LA
EXTINCION DEL CONTRATO DE TRABAJO: EL DESPIDO
DISCRIMINATORIO 1. Configuracin del despido discriminatorio a) La
distincin entre despido arbitrario o sin causa y despido discriminatorio b) El
elemento subjetivo 2. Efectos del despido discriminatorio a) La reparacin de
los daos b) La reparacin integral y las normas de tutela especfica c) La
reinstalacin o reincorporacin del trabajador i. El debate sobre los efectos de
la nulidad del acto discriminatorio ii. El debate sobre la colisin de derechos y la
aparente contradiccin con el sistema de estabilidad impropia iii. La
jurisprudencia de la C.S.J.N iv. Propuestas doctrinarias d) Reflexiones
finales. CONCLUSIONES Y PROPUESTAS


La gente no es buena con los dems.
Supongo que nunca lo sern.
No les pido que lo sean,
pero a veces pienso en eso.
Bukowski, Ruptura


Abstract
Hasta tanto se ratifique el Convenio N158 de la O.I.T y con ello se concrete el
anhelado deseo de muchos de adoptar el sistema de estabilidad propia que
hoy parece utpico , se advierte que algunos sectores doctrinarios y
jurisprudenciales continuarn esforzndose por armonizar el sistema de
estabilidad impropia con el instituto de la reinstalacin del trabajador en su
empleo. De todas maneras, en la actualidad, la corriente doctrinario-
jurisprudencial que goza de mayor consenso destaca la esencial distincin
entre el despido arbitrario y el despido discriminatorio, y sus diferentes
sistemas de proteccin. No obstante ello, deviene necesario un profundo
debate con respecto a la proteccin del trabajador frente a actos de
discriminacin.



I. LA DISCRIMINACION EN EL TRABAJO

1. Concepto
En lneas generales, la discriminacin puede definirse como la distincin o
diferenciacin que se hace en favor de una persona en comparacin con otras.
Se discrimina socialmente cuando se hacen distinciones entre personas por
motivos de clase o categora sin considerar el mrito individual. Algunos
ejemplos de categoras de discriminacin social son la raza, el gnero, la edad,
la nacionalidad, la religin, la incapacidad, la orientacin sexual, la altura y el
peso.
La discriminacin tiene una raigambre histrica producto de un modelo social
que, durante siglos, postul una concepcin de normalidad que ubic a
algunas personas con determinadas caractersticas (varn, blanco, de edad
productiva, instruido, catlico, heterosexual, sin discapacidad, entre otras) en
una relacin de poder subordinante sobre otras que no se correspondan con
ese patrn heteronormativo. [1]
Luego, entiendo que la acepcin correcta en la materia del trmino discriminar,
dentro de los significados consignados por la Real Academia Espaola y que
en una primera acepcin objetiva significa "seleccionar excluyendo", es la de
"dar trato de inferioridad a una persona o colectividad por motivos raciales,
religiosos, polticos, etctera", emitiendo un juicio de valor al significado, es
decir en un marcado sentido peyorativo.
En definitiva, en nuestro mbito laboral entendemos a la discriminacin como
lesin, ataque, perjuicio causado al trabajador como persona humana,
desconociendo sus derechos a la libertad, a la igualdad y a la dignidad: los
derechos fundamentales de toda persona, nacidos de su condicin de tal.
[2] De esta manera, toda discriminacin constituye un hecho violento, adems
de una vulneracin a los derechos humanos. Asimismo, las formas ms graves
y persistentes de discriminacin en el trabajo contribuyen a agudizar la
vulnerabilidad, la pobreza y la exclusin social, condenando a las personas a la
inmovilidad social. [3]

2. Generalidades. El derecho a la igualdad y a no ser discriminado
Como lo ha sealado el maestro Gialdino, "la dignidad humana es causa de los
derechos humanos por cuanto es de ella que se desprenden, derivan o
emanan los derechos humanos". [4] De este modo, del principio de dignidad de
la persona y del derecho a la libertad reconocido por el Prembulo y por los
arts. 15, 18, 19 y 43 de la Constitucin Nacional y por diversos instrumentos
internacionales entre los que cabe mencionar el Pacto de San Jos de Costa
Rica (arts. 5y 7), el Pacto Internacional de Der echos Civiles y Polticos (arts.
8, 9y 10), y la Convencin de los Derechos del N io (arts. 37 y 40) , se
desprende la igualdad, consistente en eliminar discriminaciones arbitrarias
entre las personas. [5] El principio de igualdad consagrado por el art. 16 de la
Constitucin Nacional es un "derecho fundamental" y a su vez una "garanta
constitucional. Como es sabido, la norma consagra una igualdad formal, por
cuanto es doctrina reiterada de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin que
slo puede haber igualdad entre iguales[6] De esta manera, la igualdad
receptada por el artculo 16 de la Constitucin Nacional debe aunarse con el
desarrollo del principio de no discriminacin [7] En este sentido, la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin ha acuado una definicin que abarca tanto
el concepto de igualdad como el de no discriminacin: "La igualdad importa la
obligacin de tratar de un modo igual a los iguales en iguales circunstancias,
pero no impide que la legislacin contemple de manera distinta situaciones que
considera diferentes, con tal que el criterio de distincin no sea arbitrario o
responda a un propsito de hostilidad a personas o grupos de personas
determinados" [8]
En sntesis, el principio fundamental de igualdad de trato obliga a tratar igual a
las personas que estn en igualdad de condiciones, o a justificar que el trato
desigual obedece a razones objetivas y razonables, caso contrario ser
reprochable por arbitrario; a su vez, el trato desigual y arbitrario ser
discriminatorio cuando la distincin o exclusin obedezcan a motivos tales
como la "raza, religin, nacionalidad, ideologa, opinin poltica o gremial, sexo,
posicin econmica, condicin social, o caracteres fsicos" (cfme. Ley 23.592),
del trabajador, o cualquier otra circunstancia que afecte los derechos
fundamentales del trabajador. [9] De este modo, y como lo ha resaltado
Confalonieri (h) [10] no siempre el trato desigual en identidad de situaciones
deriva en un comportamiento discriminatorio, permitiendo distinguir entre el
trato desigual injustificado y el trato desigual discriminatorio. As, si el
empleador no demuestra las razones objetivas que condujeron al trato
desigual, ste ser injustificado y arbitrario, pero si esa exclusin o distincin se
basa en algunas de las causales vedadas por el ordenamiento jurdico, se
estar frente a un trato discriminatorio.

3. El acto discriminatorio
a) Elementos
Seala, en general, la doctrina que el acto discriminatorio contiene dos
elementos: a) un elemento objetivo, consistente en prodigar una desigualdad
en el trato, un acto de distincin que tenga por efecto anular o alterar la
igualdad de oportunidades, de trato o de derechos y b) un elemento subjetivo,
esto es, que la motivacin del empleador se inspire en razones de sexo, raza,
etctera. [11] Es decir, que debe existir un "por motivo de", esto es, algn
atributo o cualidad del discriminado que tenga relacin causal con el trato que
recibe. En este sentido, como sostiene Machado, la cualidad o atributo
concernido debe reconducir hacia la pertenencia del discriminado a algn
"grupo en riesgo", esto es, algn conjunto de personas respecto del cual pueda
predicarse que la sociedad misma, antes que el propio agente discriminador,
ha colocado en situacin vulnerable. [12] Permtaseme disentir en este
aspecto por cuanto considero que este presupuesto no reviste carcter de
requisito para su configuracin o procedencia, conforme lo fundamentar
seguidamente al tratar el despido discriminatorio propiamente dicho. Lo
asentado, concuerda con el Derecho Internacional de los Derechos Humanos,
que no determina tal situacin como elemento constitutivo del acto
discriminatorio. En este sentido, la comunidad internacional amn del
elemento objetivo slo requiere que la diferencia de trato carezca de
justificacin objetiva y razonable, analizada con ajuste al principio de
proporcionalidad: no basta tener razones que justifiquen el trato discriminatorio;
debe existir proporcionalidad entre los medios empleados y el fin que se
pretende lograr, mediante un triple juicio de idoneidad, necesidad y
proporcionalidad propiamente dicho. [13]
De lo expuesto se desprende un tercer presupuesto para la configuracin del
acto discriminatorio; as, como bien lo seala Machado los elementos que
configuran su estructura parecen presuponer una posicin de poder conforme a
la cual alguien, de derecho o de facto, se encuentra en posicin de decidir la
exclusin de otra persona respecto de un mbito o, al menos, de incidir
peyorativamente sobre el trato que recibir dentro del mismo. [14] Dicho de
otra manera: la discriminacin tiene carcter descendente; no existe
discriminacin ascendente ni entre pares: estos casos podrn configurar una
grave injuria laboral, mobbing, o acoso laboral, pero no actos discriminatorios,
lo que no es un dato menor por sus diferentes consecuencias jurdicas.
b) Trato desigual (diferenciacin legtima), trato arbitrario (diferenciacin
o desigualdad entre iguales) y trato discriminatorio
Es evidente que toda discriminacin implica un trato desigual, pero no todo
trato desigual, incluso si fuera dable tenerlo por arbitrario, ser discriminatorio.
[15] Siguiendo a Vzquez Vialard: "De acuerdo con ello, caben legtimas
diferencias de tratamiento, en cuanto las mismas tienen un fundamento lgico.
Como ha tenido oportunidad de establecerlo la doctrina acogida por la C.S.J.N,
hay que dispensar igualdad de trato a los iguales en igualdad de
circunstancias; lo que est vedado es que esa diferencia sea arbitraria, es
decir, que no tenga un fundamento razonable, lgico" [16]
Por un lado entonces, no todo trato desigual es arbitrario. Por otro lado, ser
arbitrario el tratamiento diferenciado o distinto brindado al trabajador
dependiente por parte del empleador cuando no posea un fundamento lgico y
razonable es decir, cuando no existan razones para hacer diferencias entre
los empleados , pero que no responda a una motivacin con tinte
discriminatorio, que no importe un actuar denigrante o peyorativo que en efecto
ocasione daos y perjuicios extracontractuales al dependiente. Cuestin esta
ltima que s ocurre en el trato discriminativo, donde el contenido del actuar
del patrono sobre el trabajador dependiente se encuentra profundamente
cargado de un alto contenido axiolgico negativo, denigrante, y
consecuentemente traer perjuicio a la indemnidad del trabajador en su
integridad patrimonial y extrapatrimonial. [17]
c) Anlisis legal del acto discriminatorio en las normas que rigen el
contrato de trabajo
El art. 14 bis de la Constitucin Nacional dispone que "el trabajo en sus
diversas formas gozar de la proteccin de las leyes, las que asegurarn al
trabajador: condiciones dignas y equitativas de labor". Tal como lo sostiene
Bidart Campos, dicha clusula alude al modo, a la calidad y a la circunstancia
con que deben ser tratados y en que deben ser ubicados el trabajador y su
trabajo; se refieren al ambiente, al lugar, al horario, al descanso, a la
retribucin, al trato respetuoso, a la ndole misma del servicio que se presta,
"pretende asegurar mediante las aludidas condiciones, la existencia digna de la
persona humana" [18]
El derecho a recibir igual retribucin por igual tarea previsto por el art. 14 bis
de la Constitucin Nacional constituye una garanta material de la igualdad
entre los trabajadores; su sentido es prohibir las discriminaciones arbitrarias en
el pago de salarios a personas que realizan trabajos similares. [19]
Coincide la doctrina que el art. 81 de la L.C.T es la norma reglamentaria de la
garanta constitucional de igual remuneracin por tarea de igual valor. Artculo
81 - Igualdad de trato. El empleador debe dispensar a todos los trabajadores
igual trato en identidad de situaciones. Se considerar que existe trato desigual
cuando se produzcan discriminaciones arbitrarias fundadas en razones de
sexo, religin o raza, pero no cuando el diferente tratamiento responda a
principios de bien comn, como el que se sustente en la mayor eficacia,
laboriosidad o contraccin a sus tareas por parte del trabajador. Por su parte, el
art. 17 L.C.T, establece una prohibicin legal: la de hacer discriminaciones: Por
esta ley se prohbe cualquier tipo de discriminacin entre los trabajadores por
motivos de sexo, raza, nacionalidad, religiosos, polticos, gremiales o de
edad. En ambos casos, la enumeracin legal debe interpretarse como una
mera ejemplificacin y, por lo tanto, no estn excluidos otros supuestos no
contemplados expresamente. Por ltimo agrego a esto que, conforme a lo
recin sostenido y a lo que se expone en el punto siguiente, debera eliminarse
por completo la frase fundadas en razones de sexo, religin o raza del art 81
de la L.C.T.
d) Delimitaciones del acto discriminatorio
Resulta oportuno entonces remarcar que los arts. 17 y 81 de la
L.C.T. supra reseados constituyen dos proposiciones de alcance distinto.
El trato igualitario del art. 81 de la L.C.T es un deber contractual del empleador
que, en caso de incumplimiento, habilita las consecuencias propias de esa
configuracin. Es decir, si rene las gravedades requeridas en cada caso,
confiere al trabajador la opcin de ejercer la excepcin de incumplimiento
contractual (art. 1201 del C.C, sin prdida del salario, art. 501 del C.C) o a
considerarse en situacin de despido indirecto (arts. 242 y 246, L.C.T) con el
correspondiente derecho a la indemnizacin tarifada por despido incausado, a
lo que en su caso habr que adicionar las diferencias salariales. Debo
advertir desde ya que en estos casos la norma castiga el trato arbitrario (sin
necesidad de que configure adems trato discriminatorio), por lo que como
expusierasupra la referencia a motivos de raza, sexo o religin no tiene razn
de ser. En cambio y por su parte, el art. 17 de la L.C.T, en cuyo mrito es
posible invocar supletoriamente la ley 23.592 para integrar el vaco en la
asignacin de efectos precisos, establece una prohibicin legal. No hace falta
aguzar demasiado el ingenio jurdico para advertir que su violacin debe
necesariamente constituir una infraccin ms grave que la del mero
incumplimiento contractual del art. 81 de la L.C.T. Es claro que el autor del
R.C.T ha reservado la expresin prohibido respecto de situaciones que
consider especialmente lesivas, si se quiere, no ya al inters contractual sino
al mismo orden social, asignndole consecuencias nulificantes. [20]
En sntesis, por un lado la norma del art. 81 de la L.C.T, como la
reglamentacin especfica del principio protectorio en cuanto a la igualdad de
trato y en el pago de las remuneraciones, establece un supuesto de
desigualdad jurdica que constituye un incumplimiento contractual y un acto
arbitrario, pero no necesariamente un acto discriminatorio. Lo que castiga la
norma es el trato desigualitario injustificado, una diferenciacin o desigualdad
arbitraria, es decir, una desigualdad entre iguales sin fundamento ni razones
objetivas, sea en el pago de las remuneraciones, en la asignacin y dacin de
tareas o sea en el trato dispensado. Conforme a ello, se puede afirmar
entonces que la discriminacin salarial no configura un acto discriminatorio
sino simplemente arbitrario, no afecta los derechos humanos del trabajador, sin
perjuicio de que vulnera otros derechos garantizados constitucionalmente,
como el ya mencionado de igualdad de trato y el de propiedad.
En cambio, el trato discriminatorio, prohibido por el art. 17 de la L.C.T
tambin reglamentario del principio protectorio, en cuanto a la dignidad del
trabajador , en relacin con el art. 1 de la ley 23.592, configura un supuesto de
desigualdad jurdica de mayor gravedad por responder a motivos disvaliosos,
repugnantes a los derechos humanos fundamentales. No se trata ya de un
mero incumplimiento contractual sino de un acto prohibido que trae aparejada
la consecuente sancin de nulidad. Esta norma no castiga el trato arbitrario
sino el discriminatorio, una desigualdad entre iguales motivada en cuestiones
de gnero, raza, religin, salud, o cualquier otra que vulnere los derechos
humanos fundamentales que hacen a la dignidad del trabajador.
Como fuera expuesto, esta importante distincin resulta relevante tanto a los
fines de los efectos jurdicos asignados en cada caso, cuanto a desmitificar la
colisin de la norma del art. 1 de la ley 23.592 con el sistema de estabilidad
impropia, como se desarrollarinfra.

4. Aplicabilidad de la ley 23.592 en el mbito laboral
En la actualidad, existe un consenso generalizado en que el ordenamiento
laboral los reseados arts. 17 y 81 de la L.C.T se integra, asimismo,
recurriendo a la ley 23.592 cuyo art. 1establece: Quien arbitrariamente
impida, obstruya, restrinja o de algn modo menoscabe el pleno ejercicio sobre
bases igualitarias de los derechos y garantas fundamentales reconocidos en la
Constitucin Nacional, ser obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin
efecto el acto discriminatorio o cesar en su realizacin y a reparar el dao
moral y material ocasionados. A los efectos del presente artculo se
considerarn particularmente los actos u omisiones discriminatorios
determinados por motivos tales como raza, religin, nacionalidad, ideologa,
opinin poltica o gremial, sexo, posicin econmica, condicin social o
caracteres fsicos". Siguiendo a Maza [21], la conclusin a la que se arriba es
absoluta, sin ninguna excepcin a la regla. Adems, interacta con las normas
mencionadas en la operatividad de la tutela contra la discriminacin, el
Convenio N111 de la O.I.T, ratificado por nuestro pas mediante el decreto-ley
17.265/68, que en la actualidad, por reforma constitucional del ao 1994, posee
jerarqua superior a las leyes. [22] Al respecto, Ermida Uriarte nos ensea que
"el Derecho de los Derechos Humanos, punto de convergencia del Derecho
Internacional y del Derecho Constitucional, admite la existencia de normas
supranacionales que se imponen a la soberana de los Estados en aquellas
materias que son de orden pblico internacional, por constituir principios
bsicos de la convivencia internacional. stos, que constituyen el
denominado ius cogens, incluyen el respeto de los derechos fundamentales por
encima de intereses y voluntad de los Estados". [23] Cabe aqu recordar que
las normas del ius cogens son normas imperativas del Derecho Internacional
por su universalidad o aceptacin general de la comunidad Internacional de
Estados, que no admite acuerdo en contrario. Dentro de este contexto y como
se analizar infra, la C.S.J.N en el leading case Alvarez c/ Cencosud [24]
seala que el principio de no discriminacin reglamentado por el art. 1 de la ley
23.592 es una norma del ius cogens, y por lo tanto plenamente aplicable al
Derecho del Trabajo.
Por su parte, las normas internacionales que han sido incorporadas con rango
constitucional o jerarqua supralegal son Derecho positivo argentino y por lo
tanto plenamente vigentes y aplicables con preeminencia a cualquier otro
dispositivo legal. Como comenta Carlos Toselli, si acordamos que esto es as
en el contexto general del Derecho, en el aspecto especfico del Derecho
Laboral, ante los conflictos de interpretacin normativa en aquellos casos en
que efectivamente se pueda sealar tal hiptesis por la igualacin de rangos de
las disposiciones normativas involucradas, habr de estarse al principio
protectorio, eje central de esta disciplina, y hacer jugar de manera decisiva y
efectiva la aplicacin de la regla de la norma ms favorable al trabajador como
hiposuficiente de esa relacin desigual. [25]
Por ltimo, hay que destacar que la ley 23.592 adems de resultar acorde a las
declaraciones, tratados y convenios que conforman el Derecho Universal de los
Derechos Humanos ius cogens con prevalencia sobre cualquier dispositivo
del marco interno que as se le oponga, es plenamente aplicable a las
relaciones laborales, por cuanto lo contrario sera establecer una segregacin
normativa hacia el trabajador por el mero hecho de detentar tal condicin. [26]
Contrariamente a lo que sostiene esta calificada doctrina a la que adhiero sin
dudarlo, los partidarios de la tesis restrictiva consideran que la norma
antidiscriminatoria comentada no se aplica a las relaciones laborales, sea por la
autosuficiencia del Derecho del Trabajo, por cuanto la ley especial prima sobre
la general, o sea porque se privilegia el derecho de contratacin y propiedad
del empleador. Me atrevo a decir que en general quienes reaccionan contra la
aplicabilidad de la ley antidiscriminatoria, en definitiva, lo hacen porque
rechazan los efectos legales que se derivan de la sancin de nulidad, es decir,
la reinstalacin del trabajador, conforme se analizar ms adelante. As, dentro
de esta corriente, Rodriguez Mancini seala que la nulidad imputada por la ley
pertinente al acto discriminatorio deviene incongruente con un rgimen que, de
ordinario, no admite la nulidad del despido ni la reincorporacin del trabajador.
Por otro lado, para el autor citado, la violacin de cualquier deber contractual
como son los de los arts. 17 y 81 de la L.C.T conlleva sin ms la calificacin
del despido como arbitrario en el sentido de los arts. 242 y 246 del mismo
cuerpo normativo, con la consecuencia prevista del pago de la indemnizacin
tarifada. Agrega que si bien la discriminacin resulta prohibida, ello no conduce
necesariamente a la aplicacin de la sancin de nulidad del art. 18 del Cdigo
Civil, ya que el mismo refiere que as ser en tanto "la ley no designe otro
efecto para el acto de contravencin. Sin embargo, en un trabajo posterior y en
lo que entiendo una implcita confesin de su oposicin a la reinstalacin y no
precisamente a la reparacin integral que postula la norma, el mismo autor
aclara su posicin, contraria a la aplicacin de la ley 23.592, en cuanto a la
sancin de nulidad del acto discriminatorio confundido con el acto de despido y
agrega que tratndose del despido acompaado de acto discriminatorio, de la
agregacin de un acto ilcito, no es necesario recurrir a la norma del art. 1de
la ley 23.592 para imponer la sancin resarcitoria, que se deduce
automticamente de las reglas del Cdigo Civil al respecto, aplicables sin
objecin. [27] Luego de lo expuesto, sostengo con el mximo respeto que me
merece el citado jurista, que comete un grave error: confundir la "prohibicin"
legal del art. 17 de la L.C.T con el mero incumplimiento contractual del art. 81
de la L.C.T y, en consecuencia, no distinguir entre despido arbitrario y
discriminatorio.Volver sobre este tema al analizar la discriminacin como
motivo de la extincin del contrato de trabajo.

5. Etapas y momentos de configuracin del acto discriminatorio
a) La discriminacin en las diversas etapas de una relacin laboral
La discriminacin puede presentarse en todos los momentos de la vida laboral:
en las bsquedas de empleo, en la seleccin del personal, en el transcurso de
la relacin laboral y/o al momento del retiro o despido. La prohibicin genrica
estipulada por el art. 17 de la L.C.T veda cualquier tipo de discriminacin a los
trabajadores sea antes o al tiempo del acuerdo de voluntades, sea durante o al
momento de la extincin de la relacin laboral.
b) La discriminacin en la etapa precontractual
En primer trmino considero oportuno referenciar que en el mbito pblico
rigen las denominadas leyes de cupo que obligan a la contratacin de un
determinado porcentaje de trabajadores de tal o cual grupo, considerado de
riesgo o segregado. Algunas incluso inslitas y palmariamente
inconstitucionales, como la ley 24.493 conocida como mano de obra nacional,
o la ley 23.551 en cuanto exige una ocupacin del 75% de ciudadanos
argentinos en los cargos directivos y representativos.
Si bien podra considerarse que el fin justifica los medios, estas normas que
han sido calificadas como casos de discriminacin positiva (sic) resultan al
menos cuestionables; por otra parte considero que son los medios los que
deben justificar el fin, lo que es evidente que no ocurre en el caso.
Paralelamente, en el sector privado, y si bien no existen estas imposiciones
normativas, mediante leyes de estmulo se propicia la contratacin de ciertos
trabajadores (vg.: personas con capacidades diferentes) mediante exenciones
o quitas tributarias y/o en los aportes y contribuciones al S.U.S.S.
Por otra parte, si bien se podra presuponer que en el sector privado el
empleador cuenta con un amplio margen de discrecionalidaden el ejercicio de
su libertad de seleccin de personal, esto no es as. El derecho de contratar,
como todo derecho, no es absoluto; los lmites impuestos al empleador,
devienen de lo prescripto por la misma Constitucin Nacional en sus arts. 14
bis y 16, de las normas reglamentarias contenidas en los arts. 17 y 81 de la
L.C.T, y de lo prescripto por el art. 1 de la ley 23.592, de indubitable aplicacin
en el mbito de las relaciones laborales, debindose remarcar en este sentido
la plena operatividad de los Tratados Internacionales sobre Derechos
Humanos. Dentro de estos trminos, la doctrina y la jurisprudencia admiten la
posibilidad de que el potencial trabajador, afectado por un trato discriminatorio,
pueda reclamar la indemnizacin por los daos y perjuicios (dao material, con
especial referencia al lucro cesante futuro, a la prdida de chance, y al dao
moral) padecidos como consecuencia del reprochable actuar del potencial
empleador, en los trminos del art. 1 de la ley 23.592. As ha comenzado a
acogerse, por ejemplo y en un caso paradigmtico sobre discriminacin por
razones de gnero, dada la contratacin de empleados de sexo masculino, en
una proporcin tan considerable que torna irrazonable el margen de
discrecionalidad que cabe concederle al empleador en la seleccin de su
personal." [28]
Tristemente frecuentes son los casos de empleadores que al tomar
conocimiento de los exmenes preocupacionales y en consecuencia de un
estado de embarazo o de una enfermedad, optan por no contratar al trabajador
Primeramente no debemos soslayar que el hecho de padecer una enfermedad
o incapacidad no obsta a la admisin al empleo, salvo que exista alguna
incompatibilidad entre la patologa detectada y la labor a cumplir. Los
Tribunales an con diferentes matices y efectos concuerdan en la
aplicacin de las normas antidiscriminatorias reseadas, an en la etapa
precontractual, puesto que inexorablemente el derecho a la libertad de
contratacin debe ceder frente al derecho del trabajador el sujeto de
preferencial tutela constitucional a no ser discriminado, a no verse privado de
su trabajo por motivos no vinculados con la aptitud e idoneidad requeridos
funcionalmente para ese empleo.
Como se analizar ms adelante, amn de la reparacin integral de los daos
que podr reclamar, un destacado sector doctrinario sostiene que el potencial
trabajador podr en su caso peticionar la efectiva incorporacin al puesto
laboral y no simplemente un resarcimiento de daos, e incluso ejercitar ambas
pretensiones de manera conjunta.
c) La discriminacin en la etapa contractual
i. Durante la relacin laboral
A diferencia de la etapa precontractual, durante la ejecucin del contrato de
trabajo, adems de la prohibicin contenida en el art. 17 L.C.T de realizar
cualquier acto discriminatorio, la norma del art. 81 L.C.T tambin castiga la
arbitrariedad en el pago de remuneraciones o en la asignacin y dacin de
tareas. Para no sobreabundar remito a lo expuesto en cuanto a la delimitacin
del acto discriminatorio. Por otro lado en esta etapa rige asimismo lo prescripto
por el art. 66 de la L.C.T ante un abuso en el ejercicio del derecho de variar,
con la posibilidad de optar por la defensa que la norma reformada estipula. Por
otra parte, si la variacin de condiciones de trabajo responde a cuestiones
discriminatorias, adems podr solicitar la nulidad del acto violatorio y reclamar
los daos y perjuicios que tales variaciones le hubieren irrogado, en los
trminos de la ley 23.592.
ii. La discriminacin durante el perodo de prueba
La particularidad de este primer perodo de la relacin laboral amerita realizar
el siguiente comentario. "Las normas que contemplan el contrato a prueba no
pueden entenderse como consagratorias de un 'bill de indemnidad' a favor del
empresario, ni como favorecedoras de prcticas discriminatorias, socialmente
disvaliosas". [29] Por ello, durante el perodo de prueba, si bien no se castiga el
despido arbitrario, s es de plena aplicacin el art. 17 L.C.T (y luego, el art. 1 de
la ley 23.592) en cuanto a la prohibicin del trato discriminatorio. En este
sentido, sostengo que durante el perodo de prueba al igual que durante toda
la relacin laboral se podr despedir sin causa, pero de ningn modo tal
ausencia de motivacin, o en su caso la invocacin de una causa falsa, puede
convalidar un acto discriminatorio oculto o subyacente. En estos casos, las
opciones que se plantean para el trabajador son las mismas que en la etapa
precontractual; es decir, el reclamo de los daos y perjuicios en los trminos
del art. 1 de la ley 23.592 y la posibilidad de reclamar la nulidad del acto ilcito
(el despido) y la reinstalacin en el puesto de trabajo, cuestin se analizar
detenidamente infra.
d) La discriminacin en el momento de la extincin del contrato de trabajo
Como seala Carlos Toselli, ste es el momento ms crtico de la
discriminacin, ya que el trabajador no slo deja de percibir su salario de
subsistencia, sino que adems en el perodo de tres meses posteriores al
distracto pierde la obra social (art. 10, inc. a de la ley 23.660) y ve ciertamente
afectada su posibilidad de continuar aportando para poder acceder a la
jubilacin. La fundamentacin jurdica de la reparacin est dada por la
naturaleza extracontractual del dao ocasionado, derivado de un accionar con
connotaciones discriminatorias hacia su trabajador. [30]
Por su importancia y atento el profuso desarrollo doctrinario y jurisprudencial en
torno al despido discriminatorio, se analizar en el punto siguiente.


II. LA DISCRIMINACION COMO MOTIVO DE LA EXTINCION DEL CONTRATO
DE TRABAJO: EL DESPIDO DISCRIMINATORIO

1. Configuracin del despido discriminatorio
a) La distincin entre despido arbitrario o sin causa y despido
discriminatorio
En primer trmino, conforme lo expuesto anteriormente en cuanto a la esencial
distincin entre trato arbitrario y trato discriminatorio, la misma diferenciacin se
impone entre el despido arbitrario y el despido discriminatorio. El problema no
consiste en limitar las consecuencias atribuidas por la ley 23.592 (la nulidad del
despido, el resarcimiento integral del dao, la reincorporacin del trabajador),
sino en acotar la configuracin de los supuestos de hecho en que dicho
rgimen resulta aplicable. Es decir, atribuyendo un significado preciso (y, por
ende, limitativo) a lo que debe entenderse por acto o despido discriminatorio,
diferencindolo del despido arbitrario e incluso del mero trato desigual relativo a
un dependiente respecto de uno o varios compaeros. [31]
La distincin entre despido arbitrario o sin causa y despido discriminatorio
resulta fundamental para atribuir los distintos efectos legales al acto en
cuestin. As lo sostiene un importante sector de la doctrina, en el que me
enrolo, con fuerte respaldo de la jurisprudencia. En efecto, la situacin del
despido discriminatorio constituye una hiptesis excepcional que no invade ni
altera el sistema general de despido sin causa. De esta forma, nuestro rgimen
legal admite una llamada zona de permisin, donde el empleador puede
despedir a sus dependientes sin justa causa, sujeto al pago de la
indemnizacin tarifada, y otra zona de prohibicin, referida a despidos de
carcter discriminatorio, cuya consecuencia sera la nulidad del despido (con
ms el resarcimiento de los daos y perjuicios) o, a opcin del interesado, el
pago de una reparacin adicional de daos. Los pronunciamientos de la
Cmara Nacional de Apelaciones del Trabajo y de la C.S.J.N dan sustento a
esta interpretacin. [32]
Una vez delimitado el acto discriminatorio del arbitrario en cuanto a su
configuracin, se advierte su importancia al analizar sus efectos. As, el
despido arbitrario o sin causa es un acto ilcito que por ello debe indemnizarse
mediante la tarifa del art. 245 de la L.C.T. Como supo decir Justo Lpez no
sin ser objeto de numerosas crticas , el despido injustificado es a la vez un
acto ilcito y un acto vlido, en el sentido de que es apto para producir sus
efectos extintivos. Por el contrario, el despido discriminatorio es un acto nulo
por objeto prohibido cuya sancin es la ineficacia para producir sus efectos
propios y la reposicin de las cosas a su estado anterior al acto reprochable, y
que lgicamente tambin obliga a la reparacin del dao que hubiere
causado. En este sentido, debo adelantar que la discusin sobre los efectos se
encuentra estrechamente ligada a lo recin expuesto en cuanto a la
configuracin y diferenciacin del acto discriminatorio, puesto que los autores
que se oponen a la reinstalacin del trabajador en su puesto de trabajo omiten
considerar tan importante cuestin. En efecto, entiendo con todo el respeto
que me merecen que los autores que se resisten a la aplicacin de la norma
discriminatoria a las relaciones laborales no distinguen entre despido arbitrario
y discriminatorio. Y esta omisin resulta trascendental por cuanto el empleador
"puede" despedir y eventualmente abonar una indemnizacin, pero lo que no
se le permite es la antijuridicidad de discriminar con eficacia. La norma que nos
convoca ha privilegiado el derecho a no ser discriminado de una manera
aberrante por sobre la disponibilidad del contrato. [33]
b) El elemento subjetivo
En segundo lugar, no puede acotarse el concepto de acto discriminatorio a la
exigencia de que su vctima pueda ser adscripta a un "grupo en riesgo" o
potencialmente discriminable. Del mismo modo que la pertenencia de un
trabajador a un colectivo segregado o histricamente marginado no puede
presumir discriminacin en un despido, a contrario sensu tampoco se puede
exigir esa pertenencia para configurar un hecho discriminatorio. La
discriminacin subyace en la intencin del discriminador y no en la persona de
la vctima, siendo suficiente que tal intencin se exteriorice de manera tal que
pueda acreditarse en juicio, sin importar la pertenencia del discriminado a un
predeterminado grupo de riesgo.
Por ello se pueden enumerar distintos colectivos pasibles de una proteccin
especial pero nunca en forma taxativa porque dependern de la poca, del
lugar y fundamentalmente del nimo y prejuicios de quien discrimina. Por otro
lado cabe preguntarse: quin est en condiciones de aseverar que tal persona
pertenece a tal grupo de riesgo? O que ste o aqul son grupos de riesgo?
En definitiva, en este aspecto sostengo que el nfasis debe colocarse en la
conducta reprochable del victimario y no en la pertenencia o no de la vctima a
un supuesto grupo de riesgo, o en su portacin de algn factor o elemento
pasible de trato peyorativo, lo que resultara doblemente discriminatorio. Por
otro lado, la creacin de una categora jurdica de grupo en riesgo o colectivo
segregado no solo importa una contradiccin en el tema, sino que adems
podra resultar perjudicial y contraproducente para quienes queden
comprendidos en la misma, al menos en cuanto al acceso al empleo. A partir
de esta lnea de ideas se puede asimilar con mayor facilidad que los casos de
tutela especial del despido de la mujer embarazada o por causa de matrimonio
sean considerados discriminatorios, an cuando es muy difcil sostener que
integren grupos de riesgo, potencial o histricamente segregados.
Por otra parte, coincido en que las leyes 23.592 (en su art. 1) y 20.744 (en sus
arts. 17 y 81) y las normas regulatorias especficas son disposiciones de
textura abierta, ya que tanto la normativa internacional como la local, si bien
hacen referencia a las conductas discriminatorias ms reconocidas, dejan
claramente abierta la posibilidad de inclusin de otras posibilidades que revelen
el encuadre en la conducta punida o cuestionada. As lo ha sealado la
jurisprudencia nacional al establecer que la enumeracin de los motivos de
discriminacin que formula la L.C.T es meramente enunciativa y no taxativa.
[34] En fin, la determinacin de la configuracin del acto discriminatorio no
puede verse limitada normativamente, y debe quedar librada al prudente
arbitrio de los magistrados en cada caso concreto. Siguiendo el ejemplo de
algunos autores, a nadie se le ocurrira tildar de discriminatorio un despido por
cuestiones de diferencias de banderas futbolsticas o de gustos musicales. Sin
embargo, tampoco nadie creera que el despido de una persona heterosexual o
de raza blanca podra configurar un acto discriminatorio salvo en el caso que
se tratara de empresas compuestas en su mayora por personas de orientacin
homosexual o personas de raza negra, y poco tolerantes desde ya.

1. Efectos del despido discriminatorio
a) La reparacin de los daos
En lneas generales, se sostiene que el trabajador discriminado podr optar por
reclamar el cese del acto discriminatorio y/o el resarcimiento de los daos
materiales los gastos incurridos (vg.: por la ausencia de obra social de
cobertura mdica derivada de la privacin del empleo), la prdida de chance
por el deterioro fsico producido por la actitud discriminatoria, el dao
psicolgico derivado de haber padecido un acto discriminatorio y cuando otro
dao se pueda fehacientemente demostrar, teniendo como tarifa mnima la
prevista en la Ley de Contrato de Trabajo por el despido incausado y moral
padecidos. Asimismo, en cuanto a la posibilidad de lograr la incorporacin o
reincorporacin a su puesto laboral, tendr como primera alternativa el instar el
amparo genrico prescripto por el art. 43 de la Constitucin Nacional o bien el
planteamiento de una demanda laboral ordinaria conjuntamente con una
medida cautelar (ya sea de no innovar o innovativa, segn el estado en que se
encuentre la situacin fctica). Lgicamente que juntamente con ello se podra
adosar la reclamacin de los daos y perjuicios padecidos. [35]
b) La reparacin integral y las normas de tutela especfica
Si se trata de grupos promovidos a cuyo respecto se dicte una legislacin
especial menos beneficiosa que la ley 23.592, como fue el caso con motivo de
la derogada ley 25.013 y como sigue siendo respecto de la trabajadora
embarazada (a la que no se le reconoce estabilidad propia, sino "un efecto
distinto" consistente en el pago de una tarifa agravada, la del art. 182 de la
LCT) debe sobreentenderse que la preferente tutela constitucional de la que
es destinatario el trabajador slo habilita la validez del rgimen especfico
cuando venga a otorgarle beneficios de los que carece segn la legislacin
ordinaria, y no para privarlo de ella. [36] Por ello, en dichas discriminaciones
tasadas, conforme al rgimen legal, y la confrontacin con la ley 23.592, la
vctima del acto discriminatorio tendr derecho a reclamar el mayor dao
padecido (no slo el material sino tambin el moral) si esa es su opcin, si no
de lo contrario y si as lo desea, podr requerir el cese de la conducta
discriminatoria y consecuentemente el restablecimiento de la condicin en
forma previa al acto castigado, lo que necesariamente conlleva la
reincorporacin. [37] Por ltimo, no existe fundamento constitucional que
respalde que el despido discriminatorio contra una trabajadora embarazada o
recientemente casada conlleve sanciones diferentes de las del despido
discriminatorio en razn del sexo que ostenta el dependiente, o las creencias
que profesa, o las opiniones que sostiene, por dar algunos ejemplos [38] No
obstante las posiciones transcriptas compartidas, autores como Vzquez
Vialard han expresado que en los casos de despido por motivos de embarazo
(art. 178, L.C.T) y matrimonio (art. 182, L.C.T), la ley especial prima sobre la
general del art. 1 de la ley 23.592 y expresamente dispone un efecto
sancionatorio por medio del pago de una indemnizacin agravada pero
tarifada , no pudiendo en consecuencia el afectado solicitar la nulidad del acto
con fundamento en la ley general antidiscriminatoria. [39]
Definitivamente me enrolo en la corriente doctrinaria que entiende que las
normas de tutela especfica resultan inconstitucionales a tenor del ius cogens y
la reparacin integral de la que gozan los restantes casos de discriminacin.
c) La reinstalacin o reincorporacin del trabajador
i. El debate sobre los efectos de la nulidad del acto discriminatorio
Como lo anticipara anteriormente, en la discusin sobre la aplicabilidad de la
ley 23.592 a las relaciones laborales y los efectos que la misma prescribe, a mi
entender subyace indudablemente la conflictividad del instituto de la
reincorporacin o reinstalacin del trabajador (o a la incorporacin efectiva en
la etapa precontractual del postulante al empleo) y las discusiones que genera
su aplicacin.
Debo comenzar sealando que la disposicin del art. 1 de la ley 23.592 prev
la posibilidad de declarar la ineficacia del acto reprochable que estara
equiparado al acto jurdico de objeto prohibido al que alude el art. 953 del
Cdigo Civil. [40] De esta manera,si el acto jurdico discriminatorio posee un
objeto prohibido, cae bajo la sancin del art. 953 del Cdigo Civil, que es la
ineficacia por nulidad, aunque subsiste como hecho jurdico ilcito cuyas
consecuencias deben ser reparadas (art. 1056 del C.C) [41] Considerando
como acto prohibido al trato discriminatorio arbitrario, el despido discriminatorio
ser nulo e ineficaz para producir efectos extintivos (cfme. arts. 18, 1044 y
1045 del Cdigo Civil) y de nulidad relativa, porque el trabajador afectado
puede convalidar el mismo sin renunciar con ello a su derecho a ser resarcido
por los daos materiales y morales sufridos. [42]
De esta manera, una destacada corriente jurdica sostiene que el despido
discriminatorio es ineficaz para producir efectos extintivos y que la
reincorporacin del trabajador se puede imponer an en contra de la voluntad
del empleador.
Por otro lado, otro sector doctrinario jurisprudencial rechaza la posibilidad de la
reincorporacin coactiva del trabajador, con distintos fundamentos. As, se
hacen prevalecer los derechos constitucionales de propiedad y libre disposicin
del empleador, o se sostiene la preeminencia de la ley especial (nuestra ley
laboral) sobre la ley general (la norma antidiscriminatoria), o que las
obligaciones de hacer no son pasibles de imponerse forzadamente, no
pudindose ejercer violencia sobre la persona del deudor, o se fundamenta
enla interpretacin de que retrotraer las cosas a su estado anterior no es
posible puesto que el despido ya se consum atento nuestro sistema de
estabilidad impropia. De esta manera, concluyen que la obligacin de reinstalar
necesariamente debe traducirse en una indemnizacin. En definitiva, rechazan
la sancin de nulidad del despido discriminatorio y o puesto que niegan
radicalmente la posibilidad de la reincorporacin del trabajador. Dentro de esta
corriente doctrinaria se ha argumentado que la recepcin por parte de la
jurisprudencia del concepto de discriminacin contenido en la norma del
artculo 1de la ley 23.592 aplicada a casos de de spidos declarados nulos
impacta en el sistema de proteccin contra despidos en los casos en que,
contrariando los criterios tradicionales sobre nuestro rgimen de estabilidad
relativa, el trabajador obtiene sentencia declarando la nulidad del acto del
despido, con la consiguiente condena de reinstalacin, pago de salarios cados
y, en ciertos casos, una indemnizacin por dao moral [43] El despido con
causa o sin ella - es una facultad o derecho del empleador, porque se trata de
un acto que es capaz de extinguir la relacin con el efecto propio de los actos
jurdicos y no obsta a que el acto ilcito que le est aadido cuando media una
conducta discriminatoria sea motivo de sancin resarcitoria an si constituye
un acto prohibido, con la consecuencia de tener el acto como nulo (art. 18,
C.C). [44] En cuanto a sus consecuencias, sern las previstas por el art. 1083
del Cdigo Civil: "el resarcimiento de daos consistir en la reposicin de las
cosas a su estado anterior, excepto si fuera imposible, en cuyo caso la
indemnizacin se fijar en dinero. Tambin podr el damnificado optar por la
indemnizacin en dinero". [45] Esta corriente argumenta que frente a las
disposiciones de la ley laboral que no consienten la reposicin del trabajador
despedido resulta inadmisible obligar al empleador a recibir como empleado
suyo a quien no desea. Y concluyen que, dentro del sistema laboral vigente de
estabilidad impropia, resultara que aunque se declarara nulo el acto jurdico
de la denuncia por discriminacin slo procedera la obligacin de
"indemnizacin en dinero", entendido esto como un resarcimiento adicional al
que por la ley especial procede en forma de tarifa. [46]
ii. El debate sobre la colisin de derechos y la aparente contradiccin con
el sistema de estabilidad impropia
El instituto de la reinstalacin en el puesto de trabajo ha generado
un interesantsimo debate, con ardua jurisprudencia y posiciones doctrinales
que avalan la nulidad del acto y consecuente restablecimiento del trabajador
discriminado a su puesto de labores. Esto, por imperio de lo normado en la ley
23.592, que permite la posibilidad de solicitar la nulidad del acto discriminativo
volviendo sus efectos con anterioridad al hecho denigrante (restablecimiento
del dependiente a su trabajo). Por el contrario, autores como Etala y Alimenti
manifiestan que en un rgimen de proteccin contra el despido arbitrario como
el de nuestra legislacin, no obstante la nulidad del acto, no es posible que el
dependiente pueda ser nuevamente reinstalado en su puesto de labores,
otorgndose plena eficacia al ilcito del actuar discriminatorio del patrono, como
cualquier otro despido injustificado. [47]
Como fuera adelantado, la cuestin trasluce una colisin entre el ejercicio del
derecho constitucional de organizacin y direccin como obvia derivacin del
derecho de industria lcita y de propiedad (arts. 14 y 17 de la C.N), por un lado,
y el amparo de derechos fundamentales como los derechos a la igualdad y a la
dignidad del trabajador (arts. 14 bis y 16 de la C.N, por el otro. [48] De todas
maneras, an en la tesis ms favorable al sector patronal, de considerar que
por va indirecta estn confrontndose dos derechos constitucionales
horizontales: la proteccin contra el despido arbitrario del artculo 14 bis de la
Constitucin Nacional y el derecho a descontratar, como derecho derivado de
la libertad de contratacin, conforme al artculo 14 de nuestra Carta Magna, en
tal hiptesis debe privilegiarse en su vigencia y validez a aquella norma que
mejor garantice el resguardo del Derecho Universal de los Derechos Humanos,
es decir, el ius cogens. [49]
iii. La jurisprudencia de la C.S.J.N
El debate parece haber quedado resuelto en el mximo nivel luego del fallo de
la Corte Suprema de Justicia de la Nacin recado en la causa "Alvarez, c/
Cencosud" [50], que resuelve el conflicto entre los derechos constitucionales
del trabajador y los del empleador de manera inobjetable, priorizando los
derechos humanos del trabajador por sobre los derechos patrimoniales del
empleador [51], yen el que sent el criterio de la constitucionalidad del acto que
ordena la reinstalacin de un trabajador despedido en circunstancias
consideradas discriminatorias, revirtiendo la aeja jurisprudencia que rega
desde "De Luca". [52] [53] Luego, en el caso Cejas c/ Fate S.A., sealando
que la reinstalacin que se desprende de la doctrina de lvarez c/ Cencosud
debe ser efectiva y no meramente retrica, dej sentado que las obligaciones
de hacer son susceptibles de ejecucin forzada con la excepcin de que se
trate de una prestacin infungible mediante medidas de coercin indirecta
pudiera ordenar en cada caso el juez (vg.: astreintes), y en su caso medidas de
coercin directa (vg.: disponiendo el auxilio del Sr. Oficial de Justicia y de la
fuerza pblica), sin perjuicio de la accin penal por desobediencia al mandato
judicial. Por ltimo dentro de esta breve resea, en la causa
Pellicori [54] nuestro mximo Tribunal de Justicia determin la inversin de la
carga probatoria en estos casos, bastando que el trabajador aporte indicios
acerca de la existencia del acto discriminatorio para que se traslade al
empleador demandado el imperativo de demostrar la inexistencia de
discriminacin y la existencia de una causa objetiva. [55]
iv. Propuestas doctrinarias
Dentro de quienes rechazan radicalmente la posibilidad de la reincorporacin
del trabajador, algunos autores sostienen la inaplicabilidad de la ley 23.592
y entienden que los casos de despido discriminatorio debieran ser regulados
mediante la tcnica tradicional del Derecho del Trabajo en situaciones anlogas
(maternidad, matrimonio, representantes gremiales), esto es: a) presuncin de
discriminacin bajo ciertas circunstancias; b) perodo de sospecha; c) tarifacin
del plus-perjuicio causado por el despido discriminatorio. Otros, optan por
admitir los efectos resarcitorios plenos de la ley 23.592, especialmente en lo
relativo al dao moral, pero excluyendo la posibilidad de
reinstalacin. [56] Tambin se han esbozado otras soluciones consistentes en
incrementar las indemnizaciones, haciendo jugar la tarifa como un piso mnimo
acumulable a la reparacin por mayores daos que pueda demostrar el
trabajador [57] Por otra parte, la solucin consistente en tipificar las causales
de discriminacin e imponer una indemnizacin tarifada como nica reparacin
se parece demasiado al fracasado sistema de la Ley de Riesgos del Trabajo:
listado cerrado, reparacin tarifada y prohibicin de accionar en virtud del
Derecho comn. [58] Podra decirse que en los hechos, y ms all de la
conceptualizacin del despido como un acto ilcito, la tarifa habilita a despedir.
Tal como funciona para el despido sin causa, en la prctica opera como un
precio a pagar para poder despedir Esta habilitacin permite entonces
discriminar en la medida en que se pague el precio cierto y predeterminado de
la tarifa. As, un empleador racista podra permitirse despedir a trabajadores de
raza negra, abonndoles junto con las indemnizaciones habituales el recargo
correspondiente bajo el ttulo indemnizacin adicional por discriminacin por
causa del color de la piel. [59] Sin dudas, un claro ejemplo de los graves
peligros que conllevan las indemnizaciones tarifadas.
Dentro de quienes no rechazamos la posibilidad de la reincorporacin in
limine, tambin encontramos variantes: dichas propuestas comprenden desde
una modificacin sustancial al sistema, que elimine lisa y llanamente el rgimen
de extincin del contrato con despido sin causa, mediante la ratificacin por
nuestro pas del Convenio 158 de la O.I.T [60], hasta la implementacin de un
sistema de propuesta de despido que sujete la voluntad extintiva a la
aprobacin por una autoridad judicial, administrativa o interprofesional,
pasando por la implementacin de un rgimen de estabilidad propia para
determinadas actividades. [61]
d) Reflexiones finales
Habiendo dejado sentada posicin en cuanto a la validez, aplicacin y alcance
de las normas reseadas, entiendo necesario hacer algunas breves reflexiones
sobre las consecuencias que pueden suscitarse en la prctica a causa de la
reinstalacin forzada de un trabajador indeseado.
El primer interrogante que se me plantea es si no se crea con ello una
desigualdad con el resto de los trabajadores. En este aspecto,Jorge Elas
realiza una interesante advertencia sobre las consecuencias de la aplicacin
sistemtica de este instituto, que por su pragmatismo considero importante
destacar: el trabajador reincorporado por efecto de una sentencia que haga
lugar a la accin fundada en que el despido fue discriminante, adquiere una
estabilidad propia sine die? En caso afirmativo, no se estara incurriendo
paradjicamente en una discriminacin respecto de sus compaeros o puede,
al contrario, ser despedido sin causa en cualquier momento ulterior a la
reincorporacin? [62] O cul sera entonces la duracin de esa inmunidad? El
razonamiento se complica, ya que en ciertos casos las causas de la
discriminacin son permanentes. [63]
La segunda observacin se centra en la cuanta de las indemnizaciones ante la
opcin que tiene el trabajador de reclamar los daos y perjuicios o la nulidad
del despido y la reinstalacin en su empleo. Mientras que en los casos de
despido nulificado al trabajador se le reconoce un resarcimiento pleno de los
daos derivados del despido discriminatorio, esto es, la recuperacin del
empleo perdido (en muchos casos, el desidertum del trabajador) ms los
salarios cados y, en ocasiones, una reparacin adicional por el dao moral
causado aquellos que consintieron la validez extintiva del contrato slo
parecen poder acceder a una indemnizacin, en general, reducida y en la
mayor parte de los casos limitada al dao moral. [64] Coincidiendo con el autor
citado, considero que no deberan permitirse estas ostensibles desigualdades
en los resarcimientos, que en este caso se generan a partir de la opcin que se
le concede al trabajador con respecto a la posibilidad de reclamar la
reinstalacin o directamente las indemnizaciones en virtud del despido
discriminatorio, la que generalmente queda librada al arbitrio de su abogado.
El tercer cuestionamiento que surge y el ms importante a mi criterio: al
reincorporar al trabajador, no se lo estar revictimizando? Es aqu donde se
generan las mayores dudas en cuanto al problemtico y discutido instituto de la
reinstalacin. La mayora de las propuestas doctrinarias reseadas constituyen
esforzados intentos superadores y conciliadores pero se plantean desde un
punto de vista terico en franca disonancia con la realidad laboral o, al menos,
extrao a la prctica cotidiana. La realidad debe ser observada desde el punto
de vista del trabajador, en definitiva el sujeto de preferencial tutela
constitucional. Porque permtaseme el descarrilamiento si se quiere - si los
huevos fueran rectangulares seran mucho ms sencillos de guardar en la
heladera pero, ahora bien, primero habra que conocer la opinin de la gallina
Desde esta ptica, se me plantean varios interrogantes: al trabajador lo
gratificara retomar sus labores? Sera conveniente y saludable para su
persona? No sera pasible de nuevas represalias, pudiendo verse agravada as
su salud psico-fsica? En definitiva, en muchos casos, no lo estaramos
condenando a la revictimizacin? Con esto quiero dejar bien sentado el porqu
de mi posicin contraria a la reincorporacin forzada: no se trata de una
cuestin dogmtica, nilos fundamentos radican en la colisin con el sistema de
estabilidad impropia, ni mucho menos considero que el empleador cuenta con
facultades discrecionales para despedir. Fundamento lo asentado
sencillamente en el hecho de que en la prctica su acogimiento forzado en
contra de la voluntad del empleador , probablemente y en la mayora de los
casos, termine tanto resultando perjudicial para la salud psico-fsica del
trabajador que fuere discriminado incluso agravando an los sufrimientos
padecidos , cuanto creando desigualdades injustas con los restantes
trabajadores.

Conclusiones y propuestas
En cuanto a la reparacin de los daos ya he dejado sentada postura con
respecto a mi desacuerdo con las indemnizaciones tarifadas, como tambin mi
posicin contraria a la tipificacin y delimitacin del acto discriminatorio o a
cualquier enumeracin legal y taxativa de supuestos.
En segundo trmino, y no obstante lo expresado en cuanto a la facultad del
trabajador de reclamar las indemnizaciones por el despido discriminatorio y de
esa manera convalidarlo, entiendo que la opcin que se le concede al
trabajador permite que en la prctica se reparen los daos de manera desigual
en igualdad de circunstancias, como ya fuera observado.
Por todo lo dicho, entiendo que la respuesta del sistema debera ser pronta y
unvoca: el trabajador deber acusar la discriminacin en su respuesta al
despido con o sin causa dispuesto por el empleador, rechazando el mismo.
De acuerdo a esta propuesta que realizo, la primera opcin que se le presenta
al empleador es la de reinstalar al trabajador (abonando los salarios
devengados hasta ese momento y los daos y perjuicios que hubiere
ocasionado con su actuar discriminatorio, conforme al art. 1 de la ley 23.592).
En segundo lugar, podr rechazar la denuncia del trabajador y negar el acto
discriminatorio. En este caso, el trabajador se ver compelido a demandar los
daos y perjuicios en los trminos del art. 1 de la ley 23.592 cuya base debe
lgicamente ser superior a la tarifa del art. 245 L.C.T, mas no es posible su
acumulacin en trminos jurdicos por cuanto se estara castigando dos vez un
mismo hecho, tanto como arbitrario cuanto como discriminatorio , con ms
una indemnizacin adicional por la negativa a la reinstalacin de la que
seguidamente se proponen maneras de estimarla , y con ms los salarios
devengados, cuyas dificultades tambin se tratarn aparte renglones ms
abajo. Por ltimo, y como una tercera opcin que propongo a fin de la pronta
reparacin de los mayores daos causados por el despido discriminatorio , el
empleador podr rechazar la reinstalacin en el empleo pero reconocer el acto
discriminatorio, reparando los daos material y moral mediante una
indemnizacin superior a la indemnizacin tarifada del art. 245 L.C.T. Esto
permitira al trabajador el pronto goce de las indemnizaciones, y al empleador
liberarse de la obligacin de pago de los salarios hasta obtener una sentencia
firme a la que se lo podra condenar, e incluso de la posibilidad de una
sentencia en contra a una reparacin integral mayor, con sus respectivos
intereses. Este sistema de pronto pago, para lograr su fin principal de la
reparacin inmediata de los daos al trabajador, debera habilitar una instancia
administrativa especfica y/o una va judicial sumarsima, para determinarla
administrativa y/o judicialmente, evitando as tambin la ltima instancia de
establecer una indemnizacin tarifada. De esta manera, abonada en un corto
plazo perentorio que fije la autoridad competente, se considerar extinguido el
vnculo. Las pautas para fijar estas indemnizaciones podrn ser las mismas
que se esbozan in fine para determinar las indemnizaciones adicionales por
negar la reinstalacin del trabajador.
Finalmente y como fuera adelantado, concluyo que an con las dudas que
han ido surgiendo mientras se trazaban estas lneas en caso de negativa del
empleador, no debera corresponder la reinstalacin forzada del
trabajador. Considero importante realizar una salvedad aqu, para que no se
advierta una aparente contradiccin con lo antes asentado. En efecto, no debo
soslayar que la C.S.J.N, en Alvarez c/ Cencosud, ordena la reinstalacin en el
puesto de trabajo con el mismo fundamento que considera de plena aplicacin
la ley 23.592: por ser una norma del ius cogens, y como tal inderogable,
desviando el juico lgico de ponderacin por cuanto la reinstalacin del
trabajador no es un imperativo del ius cogens, por el contrario, dista mucho de
ser una costumbre del Derecho Internacional aceptada por la comunidad
internacional de Estados en su conjunto. [65]
Recapitulando entonces, en caso de que el empleador contine en su postura y
se oponga a la reincorporacin o sencillamente niegue tareas al trabajador
confirmando su voluntad de dar por extinguido el vnculo y por cuanto el
principio de no discriminacin es una norma del ius cogens pero no lo es la
reinstalacin aqu podra considerarse que el trabajador no tendr otro
remedio que iniciar una demanda laboral para la reparacin de los daos
irrogados por el despido incausado. En este sentido, por las razones ya
apuntadas, entiendo que el trabajador no debera tener opcin a solicitar la
reinstalacin en este momento, como tampoco ante el despido discriminatorio
optar inmediatamente por solicitar una indemnizacin adicional por la negativa
a la reincorporacin, lo que reconozco que es discutible. Asimismo, a la
indemnizacin referida de los daos material y moral causados por el acto
discriminatorio, deber adicionarse una indemnizacin por el dao causado por
la negativa a la reincorporacin del operario, con ms los salarios devengados.
Con respecto a estos, aqu reaparece el problema que trae aparejada la
sancin de nulidad conminada por el art. 1 de la ley 23.592: cundo se
considera extinguido el vnculo y consumado el despido, y en consecuencia el
cese de la obligacin de abonar las remuneraciones devengadas? Algunos
juristas y magistrados consideran que la obligacin de abonar los salarios
cados perdura hasta el dictado de la sentencia o hasta que la misma se
encuentre firme , otros hasta el pago de las indemnizaciones. Por su parte
entiendo que, considerando que la sancin es la nulidad relativa del desahucio
motivo de un acto discriminatorio, la interposicin de la demanda por el
trabajador discriminado, cuando convalida el despido al reclamar las
indemnizaciones por el despido discriminatorio, debera considerarse el
momento en que ocurre el perfeccionamiento del distracto. Cuestin sta que
requiere una urgente revisin al igual que la determinacin de la reparacin
adicional por la negativa a la reincorporacin del trabajador , puesto que la
decisiones judiciales terminan siendo muy diferentes, con la consecuente
desigualdad en la reparacin de los daos material y moral irrogados por el
acto discriminatorio. En cuanto a la cuanta de la reparacin del dao causado
por rechazar la reinstalacin del trabajador, tambin deber quedar librada al
criterio del magistrado en el caso concreto, y podra comprender desde la
pretensin que correspondera en un sistema de estabilidad propia de obtener
la totalidad de las remuneraciones que corresponderan hasta el momento de
llegar a la edad de jubilarse hasta uno, dos o tres aos de salarios. Una
variante, especialmente en casos de enfermedad o edad avanzada, podra ser
la de establecer una indemnizacin mensual en los parmetros del salario por
ejemplo, entre un 20 % y un 80 % de las remuneraciones, segn cada caso y
la obligacin del pago de la obra social hasta nuevo empleo, cese de la
incapacidad, u obtencin de pensin o jubilacin. De esta manera se podran
reparar de forma equitativamente distinta un despido por matrimonio de una
persona joven y un despido por enfermedad o edad avanzada, donde a
diferencia del primer supuesto, el trabajador discriminado por enfermedad o
edad avanzada cuenta con muy pocas posibilidades de conseguir un nuevo
empleo.

1 I.N.A.D.I, dirigido por Pedro Mouratian, Derecho al trabajo sin discriminacin: hacia
el paradigma de la igualdad de oportunidades, 2013, 1a ed.
2 MOSSET ITURRASPE, Jorge, Derecho a la no discriminacin. Dao por
discriminacin, RDL, Ao 2009 / N1 / Pag. 49.
3 I.N.A.D.I, Ob. cit.
4 GIALDINO, Rolando E., Estudios de investigacin de Derecho Comparado, CSJN,
2002, ts. 2/3, p. 549.
5 FERDMAN, Beatriz E., Desigualdad arbitraria entre iguales. Despido discriminatorio
por razones de enfermedad, RDL, Ed. Rubinzal Culzoni, Ao 2008 / N2 / Pag.
171.
6 FERDMAN, Beatriz E., Desigualdad arbitraria entre iguales Ob. cit.
7 FERDMAN, Beatriz E., Desigualdad arbitraria entre iguales Ob. cit.
8 MOSSET ITURRASPE, Jorge, Derecho a la no discriminacin Ob. cit.
9 FERDMAN, Beatriz E., Desigualdad arbitraria entre iguales Ob. cit.
10 CONFALONIERI, Juan ngel, Prohibicin de hacer discriminaciones, en Ley de
Contrato de Trabajo, dir: Jorge Rodrguez Mancini, La Ley, Buenos Aires, 2007, t.
1, p. 542.
11 ELIAS, Jorge, La onda expansiva del despido discriminatorio, RDL, Ed Rubinzal-
Culzoni, Ao 2008 / N2 / Pag. 71.
12 MACHADO, Jos Daniel, Discriminacin y trato desigual: una diferencia
jurdicamente relevante, RDL, Ao 2008 / N2 / Pag . 35.
13 UGARTE, Jos COPPOLETTA, Sebastin, Discriminacin laboral, ponderacin y
ius cogens, RDL Ao 2014-1, pag. 66.
14 MACHADO, Jos Daniel, Discriminacin y trato desigual Ob. cit.
15 MACHADO, Jos Daniel, Discriminacin y trato desigual Ob. cit..
16 VZQUEZ VIALARD, A. (dir.) y OJEDA, R. H. (coord.), Ley de Contrato de Trabajo
comentada, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2005, t. I, p. 238, comentario art. 17.
17 BRITOS, Alfredo Juan Manuel, Generalidades del trato discriminatorio en el
Derecho del Trabajo, Ao 2009 / N1 / Pag. 131.
18 FERDMAN, Beatriz E., Desigualdad arbitraria entre iguales Ob. cit.
19 FERDMAN, Beatriz E., Desigualdad arbitraria entre iguales Ob. cit.
20 MACHADO, Jos Daniel, Discriminacin y trato desigual Ob. cit.
21 MAZA, Miguel ngel (dir.), Ley de Contrato de Trabajo, comentada, La Ley, Buenos
Aires, 2008, p. 36.
22 FERDMAN, Beatriz E., Desigualdad arbitraria entre iguales Ob. cit.
23 ERMIDA URIARTE, Oscar, La Declaracin Socio-laboral del Mercosur y su eficacia
jurdica, p. 19.
24 CSJN, 7/12/2010, lvarez, Maximiliano y otros c/ Cencosud S.A. s/ accin de
amparo, MJJ60239.
25 TOSELLI, Carlos A., La discriminacin originada en causas o motivos de salud,
RDL, Ao 2008 / N2 / Pag. 143.
26 TOSELLI, Carlos A., El oscuro objeto del deseo, RDL, Ao 2010 / N1 / Pag. 319.
27 RODRIGUEZ MANCINI, Jorge, Discriminacin en el despido o despido
discriminatorio, RDL, Ao 2008 / N2 / Pag. 129.
28 CNCiv., sala H, 16-12-2002, autos "Fundacin Mujeres en Igualdad c/ Freddo S.A -
Amparo". En el mismo sentido: C. Nac. de Apelaciones en lo Civil, Sala E, Sent. de
fecha 30-9-2003, en autos: "R., L. F. c/Trenes de Buenos Aires S.A".
29 CNAT, sala III, 5-3-98, "Guisado de Jakobs, Paula c/KB Servicios SA s/Despido".
WebRubinzal jula 1.259.1.8.r1.
30 TOSELLI, Carlos A., La discriminacin Ob. cit.
31 MACHADO, Jos Daniel, Discriminacin y trato desigual Ob. cit.
32 CONFALONIERI, Juan Angel, Reformas laborales, Ed Astrea, ao 2000, pag.
148.
33 LVAREZ, Eduardo, Reflexiones acerca del despido por discriminacin, RDL, Ao
2008 / N2 / Pag. 27.
34 TOSELLI, Carlos A., La discriminacin Ob. cit.
35 TOSELLI, Carlos A., La discriminacin Ob. cit.
36 MACHADO, Jos Daniel, Discriminacin y trato desigual Ob. cit.
37 TOSELLI, Carlos A., El oscuro objeto del deseo Ob. cit.
38 TOSELLI, Carlos A.; GRASSIS, Pablo M. y FERRER, Juan Ignacio, Violencia en las
relaciones laborales, Ed. Alveroni, Crdoba, 2007, p. 83.
39 FERDMAN, Beatriz E., Desigualdad arbitraria entre iguales Ob. cit.
40 LVAREZ, Eduardo, Reflexiones Ob. cit.
41 MACHADO, Jos Daniel, Discriminacin y trato desigual Ob. cit.
42 FERDMAN, Beatriz E., Desigualdad arbitraria entre iguales Ob. cit.
43 ELIAS, Jorge, La onda expansiva Ob. cit.
44 RODRIGUEZ MANCINI, Jorge, Discriminacin en el despido Ob. cit.
45 RODRIGUEZ MANCINI, Jorge, Discriminacin en el despido Ob. cit.
46 RODRIGUEZ MANCINI, Jorge, Discriminacin en el despido Ob. cit.
47 BRITOS, Alfredo Juan Manuel, Generalidades Ob. cit.
48 ARESE, Mauricio Csar, Discriminacin ideolgica y empresas de tendencia, RDL,
Ao 2008 / N2 / Pag. 253.
49 TOSELLI, Carlos A., El oscuro objeto del deseo Ob. cit.
50 En el mismo sentido: CSJN, 23/6/2011, Arecco c/ Praxair Argentina S.A. ,
MJJ66734; CSJN, 23/8/2011, Parra Vera c/ San Timoteo S.A..
51 ORSINI, Juan I., Nota al fallo Cejas, Adrin Enrique c/ FATE SA s/ juicio
sumarsimo Cejas, Adrin Enrique c/ FATE SA s/ juicio sumarsimo, CSJN,
26/3/2013, Cita: MJ-DOC-6442-AR|MJD6442.
52 CSJN, 25/2/1969, De Luca, Jos E. y otro c/ Banco Francs del Ro de La Plata,
publicado en Fallos; 273:87.
53 ELIAS, Jorge, La crisis del sistema de proteccin contra el despido arbitrario, RDL,
Ao 2011 / N1 / Pag. 11.
54
CSJN, 15/11/2011, Pellicori, Liliana Silvia c/ Colegio Pblico de Abogados de la
Capital Federal s/ amparo, MJJ69244.
55 ORSINI, Juan I., Nota al fallo Ob. cit.
56 MACHADO, Jos Daniel, Discriminacin y trato desigual Ob. cit.
57 ELIAS, Jorge, La crisis del sistema Ob. cit.
58 ELIAS, Jorge, La onda expansiva Ob. cit.
59 ELIAS, Jorge, La onda expansiva Ob. cit.
60 ELIAS, Jorge, La crisis del sistema Ob. cit.
61 ELIAS, Jorge, La onda expansiva Ob. cit.
62 MACHADO, Jos Daniel, Discriminacin y trato desigual Ob. cit.
63 ELIAS, Jorge, La onda expansiva Ob. cit.
64 ELIAS, Jorge, La onda expansiva Ob. cit.
65 UGARTE, Jos COPPOLETTA, Sebastin, Discriminacin laboral Ob. cit.