50 aniversario del Tribunal Europeo

de Derechos Humanos
Centre dEstudis de Drets Humans
Departament de Cincia Poltica i Dret Pblic
EL SISTEMA MULTINIVEL DE LOS
DERECHOS FUNDAMENTALES
EN EUROPA
Juan Carlos Gavara, Jos Carlos Remotti, Eva-Mara Poptcheva,
Merc Sales, Teresa Freixes,Stefano M Cicconnetti, Montserrat Enrich.
Coordinadora: Merc Sales


























Primera edicin: Junio 2011

Diseo de Portada: Natalia Amable Mehaudy

Queda rigurosamente prohibida sin la autorizacin escrita de los titulares del Copyright", bajo las sanciones
establecidas en las leyes, la reproduccin total o parcial de esta obra por cualquier medio o procedimiento,
comprendidas la reproduccin y el tratamiento informtico, y la distribucin de ejemplares de ella, mediante
alquiler o prstamo pblico.


2011 Juan Carlos Gavara, Jos Carlos Remotti, Eva-Mara Poptcheva, Merc Sales, Teresa Freixes,
Stefano M Cicconnetti, Montserrat Enrich.

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1
NDICE

Presentacin.......................................................................... 2

Juan Carlos Gavara
L'intgration de la jurisprudence de la Cour europenne des
droits de lhomme dans la jurisprudence constitutionnelle
espagnole ................................................................................ 4

Jos Carlos Remotti
Nuevas tecnologas, lucha contra la delincuencia y sociedad
democrtica en el marco del constitucionalismo multinivel 32

Eva-Maria Poptcheva
Relationships between the European Court of Human Rights
and the Court of Justice of the European Union: an overview
of the case-law of the ECHR on the compliance of EU Law
with the Convention ............................................................. 92

Merc Sales
La incidencia de los flujos migratorios en el seno de la Unin
Europea: el derecho a la reagrupacin familiar.................. 117

Teresa Freixes
Las consecuencias de la integracin de la jurisprudencia del
Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el constitu-
cionalismo multinivel ......................................................... 141

Anexos................................................................................ 222
Stefano Maria Cicconetti
Lintegrazione della giurisprudenza della Corte Europea dei
Diritti dellUomo nella giurisprudenza constituzionale
italiana ............................................................................. 223
Montserrat Enrich
Ladhsion de lUnion europenne la Convention
europenne des droits de lhomme .................................. 227

Currculums de los autores.............................................. 237


2
PRESENTACIN

Esta publicacin tiene su origen en la celebracin del
Seminario Internacional organizado por el Centro de
Estudios de Derechos Humanos de la Universidad
Autnoma de Barcelona sobre el Sistema multinivel de
los derechos fundamentales en Europa en el 50
aniversario del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos para conmemorar el medio siglo de
funcionamiento de este Tribunal. El Seminario se
celebr los das 8 y 9 de noviembre de 2010, en la
Universidad Autnoma de Barcelona y fue retransmitido
por videoconferencia a la Universidad de Szczecin
(Polonia). Tuvo una gran acogida por parte de los
estudiantes, de diversas nacionalidades, la mayor parte
pertenecientes al Joint European Master in Law and
Policies of the European Integration, que lo siguieron,
desde ambas universidades, destacando la calidad de los
expertos nacionales e internacionales que participaron en
el mismo. Ello nos ha impulsado a publicar el resultado
de este Seminario, para lo cual hemos contado con la
ayuda de la Universidad Autnoma de Barcelona.

Los temas tratados durante el Seminario, versando
sobre el sistema multinivel de los derechos fundamentales
en Europa, se reproducen en parte, porque en gran medida
se han reelaborado a los efectos de su publicacin. En un
mundo globalizado e interrelacionado es necesario
conocer los diversos sistemas de proteccin de los
derechos fundamentales y las relaciones que se producen
entre ellos, para poder tener una visin global y
pertinente de los distintos niveles en que se incardina la
proteccin de tales derechos.



3
Para examinar este sistema de proteccin multinivel,
en esta obra se analizan las relaciones entre los tribunales
europeos (el Tribunal de Justicia de la Unin Europea y
el Tribunal Europeo de Derechos Humanos) y los
tribunales constitucionales, as como las interrelaciones
entre el Tribunal de Justicia de la Unin Europea y el
Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Tambin se
abordan dos ejemplos de proteccin multinivel de los
derechos fundamentales en un marco intercultural, los
derechos relacionados con la vida familiar de los
inmigrantes, en especial la reagrupacin familiar, y como
se deben proteger los derechos fundamentales en la
construccin progresiva de la poltica de seguridad en el
marco de la Unin Europea. Y se incluyen, en este caso
tal como fueron expuestos, los temas relativos a la futura
adhesin de la Unin Europea al Convenio Europeo de
Derechos Humanos, a travs de su jurisprudencia y la
integracin de la jurisprudencia del Tribunal de
Estrasburgo en la jurisprudencia constitucional italiana.
No quisiera finalizar sin mencionar a las entidades que
han colaborado tanto en la realizacin del Seminario
como en su posterior publicacin, la Ctedra Jean
Monnet de Derecho Constitucional Europeo, el Centro de
Estudios de Derechos Humanos y el Departamento de
Ciencia Poltica y Derecho Pblico de la Universidad
Autnoma de Barcelona. Tambin al MICINN, que ha
financiado buena parte de las investigaciones que, sobre
el constitucionalismo multinivel, subyacen en varios de
los trabajos que se contienen en este libro. A todos ellos y
a los autores que han hecho posible esta obra, muchas
gracias.

Dra. Merc Sales
Profesora de Derecho Constitucional
Coordinadora acadmica


4
L'INTGRATION DE LA JURISPRUDENCE
DE LA COUR EUROPENNE DES DROITS
DE LHOMME DANS LA JURISPRUDENCE
CONSTITUTIONNELLE ESPAGNOLE

Juan Carlos Gavara


Abstract

The binding character of the case law of the
European Court of Human Rights for the Constitutional
Courts presents difficulties, as the rulings of the ECHR
only have effect inter partes and this effect is
circumscribed by the concrete case (i.e. the effect is not
general or abstract). Moreover, it should be taken into
account that the binding character is determined by the
judgment and not by the legal grounds or reasoning of
the ECHR and that the binding effect of this content for
the Constitutional Courts does not derive from a
specific obligation different from those applicable to
other State organs, but from a voluntary selfbinding
effect which extends to the legal grounds of the ECHRs
rulings, as it constitutes the complementary and
actualizing development of the ECHR, which is
inseparable from the obligations of the State.
The model for the incorporation of the interpretative
effects of the rulings of the ECHR into the case law of
the Constitutional Court is based on the existence of an
internal rule which establishes the necessity of
interpreting cases in accordance to the ECHR (art. 10.2
of the Spanish Constitution), or is derived from the
recognition of the general obligation resulting from art.
1 of the European Convention of Human Rights which


5
establishes that all jurisdictional activity should be
compatible with the protective standards of the
Convention. In any case a principle of interpretation
arises in accordance with international treaties with
regard to rights, with the result that the interpretation of
ECHR case law by constitutional and ordinary courts
should be done in keeping with the reasonings derived
from the rulings of the ECHR, which fulfills an
interpretative function regarding the precepts of the
Convention with internal effects within the Member
States, especially in those cases where it further
develops or adapts the Convention.
The Spanish Constitutional Court has assumed the
case law of the ECHR related to the concrete
circumstances of each case, especially so in cases
implying the revision of rulings by the ordinary courts
because of the difficulties of adopting a normative
development which might establish the scope of these
decisions in a general way, in cases in which a generous
interpetation of a right was made in conformity with the
concrete doctrine of the ECHR or in cases presenting
clear related to a right laid down both in the Spanish
Constitution and the Convention. However, am express
and generalized use is not made of the ECHR case law
regarding all fundamental rights, but rather a subsidiary
use depending on the specific need to resolve a problem
of application or normative quality of the Constitution
itself through incidental solutions. From a different
perspective, a broad and general application of the
criteria of the ECHR by the Spanish Constitutional
Court, albeit in an implicit and tacit way without any
express recognition, can be observed with regard to any
subject matter relating to rights and liberties.


6

Sommaire

1. La justification ou fondement de lassujettissement
des cours constitutionnelles la jurisprudence de la
Cour europenne des droits de lhomme

2. Lincorporation des effets interprtatifs des arrts de
la Cour europenne des droits de lhomme dans la
jurisprudence des cours constitutionnelles

3. Lassomption de la jurisprudence de la Cour
europenne des droits de lhomme par la Cour
constitutionnelle espagnole




7
L'INTGRATION DE LA JURISPRUDENCE
DE LA COUR EUROPENNE DES DROITS DE
LHOMME DANS LA JURISPRUDENCE
CONSTITUTIONNELLE ESPAGNOLE

Juan Carlos Gavara
1



1. La justification ou fondement de lassuje-
ttissement des cours constitutionnelles la
jurisprudence de la Cour europenne des droits
de lhomme

Les arrts de la Cour europenne des droits de
lhomme (CourEDH) se prononcent sur des affaires
concrets avec leffet de chose juge inter partes
2
, sans
que dans les procs de protection des droits de la
Convention europenne des droits de lhomme (CEDH),
les actes normatifs gnraux des tats membres puissent
tre contrls directement, indpendamment de son
caractre lgal ou rglementaire, et sans produire avec ses
rsolutions des effets erga omnes, de telle faon que, en
principe, les arrts ne peuvent pas contraindre des sujets
diffrents de ceux qui ont t parties dans le procs
principal. Aussi, il ne stablit pas une relation directe
et particulire entre la CourEDH et les cours
constitutionnelles en matire de droits fondamentaux,
sauf que de manire conjoncturelle ces dernires aient agi
comme dernire autorit nationale dans le procs final et,

1
Professeur de Droit constitutionnel, Universit autonome de
Barcelone.
2
Voir STONE SWEET, A.-KELLER, H., The Reception of the ECHR
in National Legal Orders, dans KELLER, H.-STONE SWEET, A.
(eds.), A Europe of Rights. The Impact of the ECHR on National Legal
Systems, Oxford University Press, Oxford, 2008, p. 11.


8
dans cette hypothse, pour se soumettre une rvision de
sa dcision par la CourEDH.

Dans ce cas, les effets des arrts de la CourEDH ne
sont pas assimilables aux effets propres des arrts d'une
juridiction constitutionnelle qui a des comptences et des
possibilits de dcision plus larges, tant donn leurs
consquences dans les actes de tous les pouvoirs publics
de l'tat, et dans les fonctions qu'ils exercent en matire
lgislative, excutive ou judiciaire. Les effets des arrts
de la CourEDH se limitent aux parties au procs, do, on
devra justifier et fonder l'extension des effets de ces arrts
d'autres hypothses comme l'incidence dans la
jurisprudence des Cours constitutionnelles, cest--dire,
sa porte, comme destinataire direct de la contrainte la
jurisprudence de la CourEDH
3
, pour les tats membres de
la CEDH qui nont pas t partie au procs ou larrt
concern.

Dans les arrts de la CourEDH on doit distinguer
entre le jugement et le fondement, puisque la porte
contraignante se trouve essentiellement dans le
jugement de larrt, mais il ne slargit pas la
motivation ou fondement de larrt. Ce fait rend difficile
une porte contraignante des Cours constitutionnelles
la jurisprudence de la CourEDH, tant donn que les
prcdents judiciaires doivent se fonder ncessairement
dans la doctrine jurisprudentielle de la CourEDH qui
sappuie dans les fondements, cest--dire, les

3
Un rsum de la problmatique sur la nature des arrts de la CourEDH
dans : FERNNDEZ SNCHEZ, P. A., Naturaleza jurdica de las
sentencias del CourEDH y del TJCE, dans GARCA ROCA, J.-
FERNNDEZ SNCHEZ, P. A. (coords.), Integracin europea a
travs de derechos fundamentales: de un sistema binario a otro
integrado, CEPC, Madrid, 2009, p. 171 et ss.


9
argumentations et les motivations qui permettent
dduire le jugement laquelle est arrive la CourEDH.
Une porte exclusivement articule dans le jugement
contraint les parties en raison du caractre de larrt de
condamnation, au cas dune rsolution affirmative dune
infraction d'un droit ou libert, susceptible d'tre excute
selon les prescriptions et devoirs dductibles du
jugement. Nanmoins, un assujettissement au jugement
ne permet pas dduire une porte de caractre
interprtatif pour les Cours constitutionnelles et pour les
juridictions ordinaires des tats membres.

En tout cas, il est difficile de sparer un arrt qui
contient une argumentation justificative et une motivation
sur la porte des droits de la CEDH, dun arrt qui
dtermine une infraction d'un droit ou libert et qui fixe
une condamnation de rparation pour l'tat concern
dans le jugement. Bien que les arrts de la CourEDH ne
soient pas directement excutifs, puisqu'on doit recourir
un procs postrieur, on considrera que c'est obligatoire
son accomplissement pour les parties du litige. Ce
caractre obligatoire, tabli dans l'art. 46.1 CEDH, doit se
considrer tendue autant au rsultat quau contenu de
l'interprtation de ses dcisions
4
, puisquil est insparable
pour tablir le contenu de larrt dfinitif. De sorte quau
moins, par rapport la porte interprtative, avec les
possibles consquences quon analysera, on doit y
connecter un effet contraignant au fondement des arrts
de la CourEDH pour les autorits tatiques que doivent

4
Sur l'art. 46 CEDH, QUERALT JIMNEZ, A., La interpretacin de
los derechos: del Tribunal de Estrasburgo al Tribunal Constitucional,
CEPC, Madrid, 2008, p. 7 et ss. Sur le concept de chose interprte dans
les arrts de la CourEDH, voir QUERALT JIMNEZ, A., op. cit., p. 71
et ss. et QUERALT JIMNEZ, A., El alcance del efecto de cosa
interpretada de las sentencias del TEDH, dans GARCA ROCA, J.-
FERNNDEZ SNCHEZ, P. A. (coords.), op. cit., p. 229 et ss.


10
respectent des prceptes similaires, comme les Cours
constitutionnelles et les juridictions ordinaires.

Une autre difficult pour largir les effets des arrts de
la CourEDH provient du fait que la partie infracteur des
procs devant la CourEDH sont les tats dans son
ensemble et non les institutions concrtes ou les organes
constitutionnels dans l'exercice de ses fonctions, de
sorte que la jurisprudence de la CourEDH ne peut pas
contraindre d'une manire concrte aux Cours
constitutionnelles qui, de conformit avec la CEDH,
cest--dire, lobligation expressment drive
directement des traits internationaux, ne sont pas
contraints aux prcdents de la CourEDH, sauf qu'il
existe un auto-engagement dcid par la mme Cour
constitutionnelle ou un assujettissement interne direct
de ltat, tendu tous ses pouvoirs publics, dductible
de son propre systme juridique
5
.

Dune autre perspective, il faut aussi considrer que
les arrts de la CourEDH ne contraignent, en somme,
quaux tats qui sont partie au procs principal, cest--
dire, il nest pas prvu une porte pour tous les tats
membres de la CEDH, qui videmment n'ont pas t
partie dans le procs concret, de sorte quon devra
analyser si les effets interprtatifs de la jurisprudence de
la Cour de Strasbourg sont contraignants pour les tats
qui nont pas t partie dans le procs. La question la plus
spcifique rside en justifier si ces critres interprtatifs
sont contraignants pour les Cours constitutionnelles (ou
les Tribunaux qui exercent des fonctions de contrle de

5
En gnral, sur les effets des arrts de la CourEDH, voir ZANGHI, C.,
Evolucin e innovacin en los efectos de las sentencias del TEDH,
dans GARCA ROCA, J.- FERNNDEZ SNCHEZ, P. A. (coords.),
op. cit., p. 199 et ss.


11
constitutionnalit ou de droits fondamentaux dans le
contexte de la CEDH) dans leur jurisprudence interne,
ainsi, si les prcdents de la CourEDH sont contraignants
internement et en raison de quel fondement est
admissible cette hypothse. Mais au mme temps il faut
dterminer si le juge national est contraint aux critres
volutifs de caractre interprtatif auxquels la CourEDH
peut arriver dans sa propre doctrine
6
.

Cette problmatique de l'ampleur des effets des
arrts de la CourEDH ne peut pas se sparer d'un
contexte o la CEDH implique un systme juridique et
judiciaire autonome, c'est--dire, le cadre de rfrence et
de paramtre des infractions de la CEDH est
exclusivement le texte normatif de la CEDH et ses
Protocoles additionnels. Dans ce sens, il ne sagit pas
d'un systme gnral qui concerne toutes les matires,
sinon une spcifique et concrte, celle des droits et
liberts, avec la circonstance aggravante que dans la
CEDH ne se rglementent pas ni des relations directes
avec les tribunaux internes, ni des mcanismes de
communication ou dialogue travers des relations
fondes dans la possibilit quune instance judiciaire
suprieure modifie les arrts internes. Nanmoins, ce

6
Sur la porte et la justification des effets interprtatifs des arrts de la
CourEDH, voir QUERALT JIMNEZ, A., op. cit., p. 139 et ss. Sur
l'interprtation volutive de la propre CourEDH, voir CANOSA
USERA, R., La interpretacin evolutiva del Convenio Europeo de
Derechos Humanos, dans GARCA ROCA, J.- FERNNDEZ
SNCHEZ, P. A. (coords.), op. cit., p. 79 et ss.; DUBOUT, E.,
Interprtation tlologique et politique jurisprudentielle de la Cour
europenne des droits de lhomme, Revue Trimestrielle des Droits de
lhomme, 2008, n 74, p. 383 et ss.; ANDENAS, M., Juge national et
interprtation volutive de la Convention europenne des droits de
lhomme, Percorsi Costituzionali. Quatrimestrale di diritti e libert,
2010, n 1, p. 199 et ss.


12
fait facilite quun arrt de la CourEDH puisse sutiliser
comme argument et prcdent judiciaire pour la
rsolution d'un cas concret travers d'autres
mcanismes et critres de caractre interne comme une
norme obligeant l'utilisation de ces prcdents la
juridiction ordinaire ou la Cour constitutionnelle, ou
bien que la mme Cour constitutionnelle travers un
critre dauto-contrainte adopte les prcdents de la
CourEDH pour btir ses propres fondements juridiques
dans l'interprtation des droits qu'elle ralise dans ses
propres arrts.

La CourEDH accomplit une fonction de
dveloppement complmentaire de la CEDH, puisque
travers de sa jurisprudence dveloppe la CEDH et
elle est charge de dterminer la porte et le contenu
des prceptes ou des clauses imprcises ou vagues de
la CEDH. En dfinitive, diffrence de ce qui succde
au niveau interne avec la protection des droits
fondamentaux et liberts publiques o le lgislateur
occupe un rle fondamental pour dterminer le
dveloppement de ces droits, dans le contexte de la
CEDH est prcisment la CourEDH qui exerce les
fonctions de dveloppement des droits fixant dans les cas
concrets le sens des prceptes ou protocoles et rsolvant
les incertitudes et lacunes qui peuvent se produire.

Dune autre cot, vu les difficults qui se produisent
pour les rformes, les adaptations, les modifications et les
additions de nouveaux prceptes ou protocoles la
CEDH, la CourEDH est la responsable de ladaptation
des prceptes conventionnels aux nouvelles situations
complmentaires et implicites aux prceptes de la CEDH,
quoiquelle nest pas expressment prvue et quelle se
ralise gnralement travers du fondement de ses arrts.


13
Ces facults de dveloppement et dadaptation de la
CEDH, implicites et ncessaires pour lexercice de la
fonction juridictionnelle de la CourEDH permettent de
dduire le caractre insparable des obligations des tats
qui drivent de la CEDH, non seulement avec la finalit
du respect des rgles et des normes stricto sensu,
sinon quil font aussi partie de ces obligations leur
dveloppement et leur adaptation naturelle, c'est--
dire, la jurisprudence de la CourEDH qui est
l'instrument grce auquel un systme autonome et
singulier de protection des droits peut tre applicable,
notamment en relation aux prceptes moins clairs ou
dtaills.

En consquence, il stablit une insparabilit entre
les normes et linterprtation, de manire que la
jurisprudence sur ces normes doit tre contraignante,
puisque, quoiquil ne soit pas dtermin de manire
expresse et normative par la CEDH, il sagit d'une
dduction implicite et ncessaire pour l'volution de la
CEDH et son effectivit relle, de manire que les tats
membres en sobligeant au respect des prceptes au
mme temps largissent ce devoir leur interprtation.
La CEDH reprsente le contenu minime et commun des
droits et des liberts des tats europens, c'est--dire, un
standard minime qui doit tre dvelopp, actualis et
adapt travers de la jurisprudence de la CourEDH, vu
l'inexistence d'autres mcanismes pour raliser de
manire oprative les besoins de dveloppement et
dadaptation de la CEDH.

En tout cas, lobligation de respect de la
jurisprudence de la CourEDH a t justifie, du point de
vue de la mme CEDH, par le besoin de compatibilit
des systmes juridiques internes avec la CEDH en vertu


14
de lobligation de rsultat tablie dans l'art. 1 CEDH,
cest--dire, les tats reconnaissent les droits dfinis dans
la CEDH tous les individus sous leur juridiction
7
.

Cet article 1 CEDH implique que tous les tats
membres et leurs respectifs pouvoirs publics, la
juridiction ordinaire et la Cour constitutionnelle inclus,
ont un devoir de protection et de garantie de ces droits;
cela ne comporte seulement le caractre obligatoire des
normes tablies de faon explicite, sinon, au surplus, de
son dveloppement jurisprudentiel, en tant que
mcanisme articulateur du sens de ces normes en
tablissant son dveloppement, compltant et intgrant
ses lacunes et ses besoins d'adaptation. En consquence,
les dcisions des juges internes, incluses les Cours
constitutionnelles, sont rvisables par la CourEDH en
vertu des standards de protection de la CEDH, qui
doivent tre fixs non seulement travers des jugements
des arrts de la CourEDH, sinon travers du fondement
juridique tant ce qui inclut les critres interprtatifs, de
dveloppement et d'adaptation de la CEDH.

Cette possibilit de rvision des dcisions d'un
tribunal ou dun juge d'un tat membre comporte que si
un juge interne sloigne des standards tablis par la
CourEDH, il pourra provoquer un nouvel arrt
estimatoire ou induire une modification de la

7
Sur le caractre obligatoire de la CEDH et sa porte, FERNNDEZ
SNCHEZ, P. A., Las obligaciones de los Estados en el marco del
Convenio Europeo de Derechos Humanos, Ministerio de Justicia,
Madrid, 1987. En concret, sur lart. 1 CEDH, voir FERNNDEZ
SNCHEZ, P. A., El alcance de las obligaciones del Convenio
Europeo de Derechos Humanos (art.1), dans GARCA ROCA, J.-
SANTOLAYA, P., La Europa de los derechos. El Convenio Europeo de
Derechos Humanos, CEPC, Madrid, 2009, 2 ed., p. 55 et ss.



15
jurisprudence de la CourEDH si elle dcide de changer
de critre dans le cas concret. Nanmoins, la CourEDH
sera qui dcidera sur une interprtation compatible avec
la CEDH, cest--dire, elle a la comptence et cest le
responsable de l'interprtation suprme en ce qui
concerne les droits et les liberts de la CEDH, ce qui
implicitement provoque un respect des prcdents de la
CourEDH pour les tribunaux internes en base la
possibilit de rvision de ses dcisions. Il n'y a pas donc
dobligation juridique, mais un critre d'autorit qui
conseille de ne pas sloigner consciemment et sans
motivation des prcdents de la CourEDH.

Ces tribunaux internes maintiennent son
indpendance de critre, mais leurs dcisions doivent
impliquer une conformit avec les arrts de la CourEDH
en base des termes de compatibilit ; cest--dire, il y a
une porte ngative, de non contradiction avec cette
jurisprudence ou avec les standards tablis par la
CourEDH intgrant des normes de la CEDH, qui sera
contrl par la mme CourEDH en cas de recours. La
CourEDH accomplit une fonction dharmonisation des
systmes de garantie des droits existants en Europe,
inclus aussi le mme systme de protection des droits et
des liberts fondamentales du systme juridique
communautaire, qui permet par essence la construction
du ius comune constitutionnel europen dans la matire.
Concernant les juridictions internes, elles utilisent les
arrts de la CourEDH comme instrument hermneutique
avec la finalit d'arriver des solutions dans les systmes
internes assimilables un critre de fiabilit en cohrence
et harmonisation avec les standards europens sur


16
lesquels repose la construction du systme commun
europen des droits et des liberts
8
.


2. Lincorporation des effets interprtatifs des
arrts de la Cour europenne des droits de
lhomme dans la jurisprudence des cours
constitutionnelles

En relation avec les effets interprtatifs des arrts de
la CourEDH on ne doit analyser que son contenu et son
oprativit, mais aussi la contrainte qui gnrent dans les
parties signataires du trait, c'est--dire, les effets internes
qui se structurent dans les tats membres de la CEDH.
Nanmoins, malgr quil nest pas libre de critique un
fondement et une justification du caractre obligatoire
des effets interprtatifs des arrts de la CourEDH,
certainement, non toutes les juridictions ordinaires des
tats membres, ou le fondement constitutionnel, l o se
trouve une Cour constitutionnelle, suivront galement
cette jurisprudence. C'est--dire, l'incorporation du
standard de protection de la CourEDH est diffrente
selon le systme juridique o il doit sappliquer, puisque,
par essence, il dpend du mcanisme et des conditions
d'incorporation tant susceptibles de sappliquer dans ce
systme
9
.


8
Sur les manires de relation entre les systmes juridictionnels de l'tat
et le systme europen, voir LASSER, M., Judicial Transformations,
Oxford University Press, Oxford, 2008, p. 11 et ss.
9
Sur la gnralisation de l'incorporation formelle de la CEDH dans les
systmes juridiques internes, SZYMCZAK, D., La Convention
europenne des droits de l'homme et le juge constitutionnel national,
Bruylant, Bruxelles, 2007, p. 53 et ss.; KELLER, H.-STONE SWEET,
A., Assessing the Impact of the ECHR on National Legal System,
dans KELLER, H.-STONE SWEET, A. (eds.), op. cit., p. 683 et ss.


17
Parmi les lments qui favorisent l'incorporation de
la jurisprudence de la CourEDH au niveau interne on
trouve l'utilisation continue des mmes critres
substantiels dans ses dcisions, cest- dire, les affaires
importants, remarquables, et avec une tendance tre
envisags avec les mmes critres dans les diffrents
tats membres, gnrent des prcdents de la
CourEDH qui marqueront les rgles interprtatives de
la rsolution de la problmatique dans les tats
membres. Le suivi ralis par les tribunaux des tats
membres de la CEDH dpendra par essence de
l'importance, la correction et la validit intrinsque des
arguments adopts par la CourEDH et des possibilits
d'tendre cette validit l'interprtation des droits
similaires dans dautres tats.

Les juges internes peuvent raliser un suivi distinct
de l'acquis conventionnel, compris comme l'ensemble
d'lments interprtatifs fixs dans la jurisprudence de
la CourEDH, dont les effets gnraux peuvent se
concrtiser sur l'ide que l'infraction des critres
interprtatifs de la CourEDH sur les droits et les
liberts peut tre cause de l'infraction de la propre
Convention. Un suivi ferme de ses propres critres
interprtatifs par la CourEDH impliquera que les
juridictions constitutionnelles et ordinaires des tats
membres aient une tendance plus profonde la
reconnaissance du lien. En tout cas, on peut articuler
divers modles de relation pour dterminer
l'incorporation de la doctrine de la CourEDH et
lassujettissement de ces juridictions constitutionnel et
ordinaire des tats membres.

Un premier modle de relation rpond au fait que
dans certains tats la CEDH n'a pas t incorpore


18
formellement au systme juridique interne sous aucun
mcanisme
10
, do, en principe, sacceptent les
obligations directes drives du Trait, mais il ne
sutilise pas comme norme interne ou modle
interprtatif, de sorte que les autorits internes,
particulirement les juridictions, n'ont pas de
contrainte spcifique aux fondements interprtatifs,
sinon, exclusivement au jugement et aux effets directs
des arrts de la CourEDH. En tout cas, le
rapprochement compar du suivi ralise par les
juridictions internes des effets interprtatifs des arrts
de la CourEDH met en exergue quil existe une
tendance gnrer des compatibilits des systmes
juridiques et de la pratique juridictionnelle interne
avec le standard de protection driv de la CEDH,
indpendamment quil ait t incorpor formellement
ou quil soit d'application effective par les juridictions
internes.

Un deuxime modle de relation se fonde sur le
suivant, la CEDH fait partie du systme juridique
interne des tats et elle est effectivement appliqu par
les juridictions internes comme une source de droit
interne. Dans ce sens, le degr le plus lev deffectivit
interne de la CEDH se produit dans cette hypothse,
puisque la CEDH doit tre appliqu directement par les
autorits judiciaires nationales. Cette hypothse sest
suscit principalement dans certains affaires d au fait
que l'tat membre ne comptait pas avec un catalogue
crit propre des droits et des liberts (le Royaume Uni

10
En ralit il n'existe pas un mcanisme dobligation d'introduire la
CEDH dans le systme juridique interne des tats, voir SZYMCZAK,
D., op. cit., p. 33 et ss.


19
avant l'entre en vigueur de la Human Rights Act)
11
, ou
dans une autre hypothse, o, ayant un catalogue, il est
incomplet ou un peu ancien (l'Autriche), de manire
qu'il se produisait une application de la norme la plus
avantageuse, (la constitutionnelle ou celle de la CEDH),
par drivation du principe pro libertate
12
. tant donn
que la CEDH est incorpore et effectivement applique,
la juridiction ordinaire doit respecter la jurisprudence de
Strasbourg par linsparabilit du prcepte et de son
interprtation drive des arrts de la CourEDH. Ainsi,
on applique les normes et la jurisprudence suprieure
drive de celles-ci partir des critres d'incorporation
interne avec des effets quivalents inclus normes de
caractre constitutionnel.

Un troisime modle de relation est structur sur la
base que, dans les tats, malgr avoir incorpor la
CEDH, ne lappliquent pas normalement comme source
des droits et des liberts par les juges et les tribunaux
internes, sinon fondamentalement comme un modle

11
Sur l'incorporation volutive de la CEDH et de la doctrine de la
CourEDH au Royaume Uni, voir QUERALT JIMNEZ, A., op. cit., p.
169-173; BESSON, S., The Reception Process in Ireland and the
United Kingdom, dans KELLER, H.-STONE SWEET, A. (eds.), op.
cit., p. 36 et ss. et p. 47 et ss. ; GARDNER, J. P. (ed.), Aspects of
Incorporation of the European Convention of Human Rights into
Domestic Law, The British Institute of International and Comparative
Law and the British Institute of Human Rights, London, 1993;
DICKSON, B. (ed.), Human Rights and the European Convention. The
Effects of the Convention on the United Kingdom and Ireland, Sweet &
Maxwell, London, 1997.
12
Sur le systme autrichien d'incorporation de la CEDH et de la doctrine
de la CourEDH, voir QUERALT JIMNEZ, A., op. cit., p. 163-166;
SZYMCZAK, D., op. cit., p. 120-126; ERMACORA, F.-NOVAK, M.-
TRETTER, H. (Hrsg.), Die Europische Menschenrechtskonvention in
der Rechtsprechung der sterreichischen Hchtsgerichte, W.
Braumller, Wien, 1983



20
interprtatif. En dfinitive, il se produit un phnomne
diffrent lorsque les organes juridictionnels internes,
dans l'application de ses propres catalogues des droits
fondamentaux, accueillent comme rgle interprtative
les critres et les contenus reconnus par la CourEDH
aux droits de la CEDH. Dans ces cas, en face dune
absence de prcdents internes, dune incorrecte ou
incomplte rdaction du prcepte constitutionnel de
reconnaissance du droit, un insuffisant dveloppement
normatif des droits ou une ambigut dans la rdaction
constitutionnelle ou juridique de ce droit, pourraient
occasionner que la juridiction ordinaire pourrait avoir
recours la CEDH et la jurisprudence de la CourEDH
pour rsoudre ces problmes. On peut constater un
exemple de cette situation partir du cas du Royaume
Uni avant de l'entre en vigueur de la Human Rights
Act, o il y avait recours l'utilisation des arrts de la
CourEDH dans les dcisions des tribunaux de cet tat
pour la justification de leurs rsolutions, mais avec la
particularit quil s'employait au mme temps la CEDH
comme norme incorpore au systme juridique interne.

La situation la plus habituelle, o s'inclut le cas
espagnol, est le modle fond sur une juridiction
ordinaire qui utilise la jurisprudence de la CourEDH
comme instrument interprtatif des catalogues internes
des droits fondamentaux. La justification peut avoir
lorigine, l'existence d'une norme interne qui prvoit le
besoin d'interprtation en conformit avec la CEDH,
comme cest le cas de notre Constitution (art. 10.2
CE)
13
, ou bien, une drivation de la reconnaissance de

13
Sur l'art. 10.2 CE, entre dautres, voir SIZ ARNAIZ, A., La apertura
constitucional al derecho internacional y europeo de los derechos
humanos: el artculo 10.2 de la Constitucin espaola, Consejo General
del Poder Judicial, Madrid, 1999; CASTELL I ANDREU, J. M., El


21
lobligation gnrale drive de l'art. 1 CEDH de
compatibilit de l'activit juridictionnelle avec le
standard de protection de la CEDH, comme cest le cas
de l'Allemagne
14
. En tout cas il se produit un principe
d'interprtation conforme aux traits internationaux en
relation avec les droits, avec la consquence que son
interprtation par les juridictions constitutionnelles et
ordinaires devra se raliser en conformit avec les
fondements drivs des arrts de la CourEDH, qui
exerce une fonction interprtative des prceptes de la
CEDH avec des effets internes dans les tats membres,
surtout dans les cas o dveloppe ou adapte la CEDH.


3. Lassomption de la jurisprudence de la Cour
europenne des droits de lhomme par la Cour
constitutionnelle espagnole

L'utilisation des critres interprtatifs de la
CourEDH par la Cour constitutionnelle espagnole n'est

artculo 10 de la Constitucin como canon de interpretacin de los
derechos fundamentales, dans APARICIO PREZ, M. A. (coord.),
Derechos constitucionales y pluralidad de ordenamientos, Cedecs,
Barcelona, 2001, p. 141-164; MARTN-RETORTILLO BAQUER, L.,
La recepcin por el Tribunal Constitucional de la jurisprudencia del
Tribunal Europeo de Derechos Humanos, RAP, N 137, 1995, p. 7-30.
Une tude rcente de continuit de la doctrine du Tribunal
constitutionnel sur l'incorporation des effets interprtatifs de la
jurisprudence de la CourEDH dans QUERALT JIMNEZ, A., op. cit.,
p. 193 et ss.
14
Sur l'incorporation de la doctrine de la CourEDH dans la R. F.
Allemagne, voir QUERALT JIMNEZ, A., op. cit., p. 179-191;
SZYMCZAK, D., op. cit., p. 169-177; GREWE, C.-GUSY, C.,
Menschenrechte in der Bewhrung. Die Rezeption der Europischen
Menschenrechtskonvention in Frankreich und Deutschland im
Vergleich, Nomos V., Baden-Baden, 2005; MCKL, S., Kooperation
oder Konfrontation? Das Verhaltnis zwischen BVerfGE und EGMR,
Der Staat, 2005, p. 403.


22
toujours explicite, cest--dire, on nindique pas de
manire explicite l'utilisation des prcdents de la
CourEDH pour la rsolution, linterprtation ou le
fondement d'un droit fondamental, sinon que le critre
d'analyse ou de pondration prvu dans la CEDH
s'applique directement, sans faire mention du fait que
ces critres sont originaires de, ou dvelopps par la
CourEDH.

En tout cas, une fois intgrs les critres interprtatifs
de la jurisprudence de la CourEDH dans la jurisprudence
de la Cour constitutionnelle, indpendamment quil soit
explicit ou non son origine europen, ils font partie de la
doctrine constitutionnelle interne. L'acceptation d'un
fondement interprtatif d'un prcepte de la CEDH par la
Cour constitutionnelle comporte qu'il devient un
prcdent contraignant pour l'ensemble du pouvoir
judiciaire espagnol, puisque c'est un effet driv de l'art.
5.1 LOPJ (Loi organique du Pouvoir judiciaire) qui
oblige une interprtation judiciaire du systme juridique
que soit ralise en conformit avec les rsolutions de la
Cour constitutionnelle, de sorte que l'incorporation d'un
canon interprtatif de la CourEDH contraint tous les
juges et les tribunaux, bien qu'il soit travers de la voie
dun mcanisme indirect de dveloppement.

Dune autre perspective, il est opportun de remarquer
que dans les changements de critre de la Cour
constitutionnelle, raliss gnralement travers des
dcisions de la sance plnire de lHaute Tribunal,
modifiant des lignes jurisprudentielles antrieures, on
peut y trouver dhabitude des raisonnements motivs et
fonds sur la jurisprudence de la CourEDH, ce qui est le
rsultat de la propre auto-contrainte de la Cour
constitutionnelle, justifie par une reconnaissance des


23
possibilits de rviser les dcisions de la Cour
constitutionnelle ou sa doctrine interne par la CourEDH.

Nanmoins, au surplus du changement de critre ou de
modification de la doctrine de la Cour constitutionnelle,
existent dautres causes pour l'utilisation par la juridiction
constitutionnelle des critres interprtatifs de la
CourEDH. En tout cas, il faut souligner que la mention
expresse de l'art. 10.2 CE n'est pas une cause de
l'utilisation du fondement interprtatif de la CourEDH,
puisque sa mention est peu nombreuse
proportionnellement au numro des affaires o la Cour
constitutionnelle accomplissant ce mme mandat de lart.
10.2 CE, utilise de manire implicite les instruments
hermneutiques qui lui proportionne la jurisprudence de
la CourEDH. En fait, on peut affirmer que le sens et la
relevance de cette clause d'ouverture de la Constitution
en matire d'interprtation des droits, ne se trouve pas
dans la quantification de ses mentions par les agents qui
appliquent le Droit, sinon dans sa propre incorporation et
son utilisation gnralise et relle par la Cour
constitutionnelle dans les cas concrets o peut tre
contraste de manire empirique.

La Cour constitutionnelle peut se pencher pour
lutilisation des critres interprtatifs de la CourEDH
par des raisons diffrentes et complexes. En premier
lieu, elle peut faire face aux cas o il est ncessaire
raliser des pondrations ou rsoudre des conflits entre
les droits, c'est--dire, faire des valorisations ou
dterminer des prfrences entre les droits au cas quils
soient en contradiction entre eux, tant habituellement
des procs avec un grand degr de complexit et de
dcisionisme, de telle sorte que si le cas a t
pralablement rsolu ou considr par la CourEDH ses


24
critres interprtatifs peuvent tre assums par la Cour
constitutionnelle afin de rduire la complexit, ayant un
paramtre utiliser dans ce cas. Dans ce sens, en relation
avec cette hypothse il peut se produire la situation o le
cas rsoudre par la Cour constitutionnelle a un prcdent
dans la jurisprudence de la CourEDH, de sorte que cette
rsolution pralable d'une affaire similaire est utilise
comme prcdent pour la rsolution du procs interne.

En outre, l'acceptation des critres interprtatifs de la
CourEDH peut venir occasionne aussi par l'utilisation
de concepts juridiques indtermins en connexion avec
les droits fondamentaux, avec son domaine de
protection ou les possibilits de leur restriction qui peut
demander une interprtation pour complter son sens
intgral, de telle sorte qu'on utilisera la jurisprudence de
la CourEDH pour doter de sens, par exemple, des
concepts comme la morale publique ou lordre et la
scurit publique, employs pour justifier des
restrictions dans la protection drive des droits. En fait,
une interprtation pralable, une hypothse similaire rduit
le domaine discrtionnaire de la Cour constitutionnelle
dans la dtermination du contenu de ces concepts dans un
cas concret.

Dune autre perspective, il peut apparatre un sujet
nouveau et sans pralable dans le systme juridique
interne, mais, sil existe un critre de la CourEDH ayant
prvu une solution, ou la jurisprudence de la CourEDH
a volu avec plus de profondeur et de vitesse que le
critre de la Cour constitutionnelle sur un mme ou
similaire problme en matire d'interprtation des
droits, surtout d une application plus ample et dans
un plus grand numro des cas par la CourEDH, qui
connat la gamme la plus large des procs en matire de


25
droits avec possibilits de rsoudre les applications et
les critres des tous les tats membres de la CEDH
15
.

Les utilisations de la jurisprudence de la CourEDH
que la Cour constitutionnelle emploie comme
instrument interprtatif comportent son usage comme
argument d'autorit, avec la finalit de renforcer les
critres internes ou lassomption d'un contenu concret
qui nest pas prvu expressment dans la Constitution,
ou dune opinion dominante commune dans la
jurisprudence de la CourEDH
16
. La Cour de Strasbourg
peut essayer de faire voluer sa propre doctrine
jurisprudentielle pour favoriser l'incorporation d'un sens
nouveau au domaine de protection d'un droit ou libert
de la CEDH, pour introduire un nouveau droit non
explicit dans le prcepte de la CEDH qui tablit et
rglemente le droit ou libert mis en rapport,
agrandissant son milieu de protection, aussi, pour
structurer un contenu prescriptif de caractre positif
dans un droit ou libert de la CEDH ou, en dernier cas,
partir de la combinaison de diffrents lments, tablir
un nouveau contenu susceptible de gnrer un droit
implicite dans la CEDH.


15
Une systmatisation sur les critres et les manires utilises par la
CourEDH pour faire voluer l'interprtation de la CEDH en CANOSA
USERA, R., La interpretacin evolutiva del Convenio Europeo de
Derechos Humanos, en GARCA ROCA, J.- FERNNDEZ
SNCHEZ, P. A. (coords.), op. cit., p. 94 et ss. En tout cas, aussi on doit
valuer les aspects qu'ils peuvent compliquer le procs de rception de la
doctrine de la CourEDH au niveau interne, voir KELLER, H.-STONE
SWEET, A., Assessing the Impact of the ECHR on National Legal
System, en KELLER, H.-STONE SWEET, A. (eds.), op. cit., p. 701 et
ss.
16
Voir QUERALT JIMNEZ, A., op. cit., p. 220 et ss.


26
Sans entrer dans les thmatiques en concret, les
secteurs o la jurisprudence de la CourEDH a t plus
utilis par le Tribunal constitutionnel ont t la rsolution
des conflits entre les droits de la vie prive (lhonneur et
lintimit) et les liberts d'expression et dinformation, les
droits et les garanties dans l'ordre pnal comme l'arrt
prventif, l'habeas corpus, l'asile ou la prison provisoire
et, surtout, le droit la tutelle judiciaire effective qui
inclut le dlai raisonnable, l'accomplissement effectif des
dlais du procs, l'impartialit judiciaire, la prsomption
d'innocence, l'activit probatoire lgale ou l'assistance
juridique
17
. Ces secteurs ont en commun que la dcision
finale sur l'exercice du droit fondamental implique une
dcision de la juridiction ordinaire qui est une
consquence de la rserve constitutionnelle de juridiction
dans la plupart des hypothses, c'est--dire, le mme texte
constitutionnel rserve et tablit la comptence faveur
de la juridiction ordinaire pour adopter la dcision qui
cause une restriction ou une affectation au droit
fondamental concret, ou inclus le mme pouvoir
judiciaire est converti en infracteur du droit fondamental.

ce fait on doit ajouter que, dans quelques
hypothses, l'incidence du lgislateur interne est indirecte,
puisque le dveloppement normatif ne peut pas affecter
avec plnitude, tant une libert fondamentale avec
incidence externe de la loi ou des droits avec une capacit
relationnelle avec lactivit jurisprudentielle mme. Ce fait
comporte une variabilit et htrognit des dcisions non
reconductibles prises de dcisions lgislatives qui
limitent la diversit des rsolutions judiciaires dans les
respectifs droits.


17
Voir un rsum de la casuistique en QUERALT JIMNEZ, A., op.
cit., p. 216-319.


27
Certains cas de rvision explicite de la jurisprudence
de la Cour constitutionnelle ont leur cause dans
l'incorporation et lexcution des arrts o existent des
condamnations de l'tat espagnol motives par la
mauvaise qualit technique de la loi applique (cas
Valenzuela Contreras c. Espagne - STC 49/1999 - sur
secret des communications ou le cas Lpez Ostra c.
Espagne - STC 119/2001 - sur pollution acoustique
comme ingrence dans les droits l'intimit)
18
, c'est--
dire, il donne lieu une dclaration d'infraction des droits
tablis dans la CEDH motive parce que la loi prsente
des imperfections qui supposent une manque de
protection du droit, ou il est ncessaire une lecture
expansive et ample d'un droit pour dterminer une
situation juridique subjective digne de protection dans le
cas concret. Dans les deux cas, et dans d'autres similaires
l'incorporation de la doctrine de la CourEDH a suppos
une modification normative ou un point d'inflexion
dans la jurisprudence des juridictions ordinaire et
constitutionnelle.

Dans d'autres occasions, l'inclusion a t occasionne
par non-protections motives par des lacunes explicites
dans la Constitution, qui se trouvent incluses au domaine
de protection normatif de la CEDH comme peut tre la
prohibition du non bis in idem ou l'imposition dune
double instance de juridiction en matire pnale
19
. Dans
ces cas est exige une reconnaissance imparfaite dans la
rdaction constitutionnelle d'un droit en rapport, comme
le principe de lgalit pnale (art. 25 CE, qui n'inclut pas
de forme expresse le principe du non bis in idem), ou le
droit la tutelle judiciaire effective (art. 24 CE qui

18
Voir sur ces affaires QUERALT JIMNEZ, A., op. cit., p. 322-331 et
p. 341-351.
19
Voir QUERALT JIMNEZ, A., op. cit., p. 362 et ss.


28
ninclut pas de reconnaissance expresse du droit la
rvision judiciaire dans les procs de condamnation au
domaine pnal).

En dfinitive, la Cour constitutionnelle espagnole a
assum la jurisprudence de la CourEDH en fonction des
circonstances concrtes du cas, toujours davantage dans
ces hypothses de contrle des dcisions de la juridiction
ordinaire par les difficults pour adopter un
dveloppement normatif pouvant rsoudre avec caractre
gnral la porte de ces dcisions, dans les hypothses o
s'est ralise une lecture tendue dun droit de conformit
avec la doctrine concrte de la CourEDH ou en cas de
lacunes explicites en rapport avec quelque droit tabli au
mme temps dans la Constitution et la CEDH.
Nanmoins, une utilisation expresse et gnralise de la
jurisprudence de la CourEDH dans tous les droits
fondamentaux ne se ralise pas, en outre, c'est plutt la
consquence d'une utilisation subsidiaire et en fonction
d'un besoin concrte de rsoudre, travers dune voie
incidentaire et interprtative, un problme d'application
ou de qualit normative de la Constitution mme. Dune
autre perspective, de faon implicite et tacite, sans tre
expressment indiqu, on peut dduire une application
large et gnrale des critres de la CourEDH dans une
matire quelconque relative aux droits et aux liberts par
la Cour constitutionnelle espagnole.



29
NUEVAS TECNOLOGAS, LUCHA CONTRA LA
DELINCUENCIA Y SOCIEDAD DEMOCRTICA
EN EL MARCO DEL CONSTITUCIONALISMO
MULTINIVEL

Prof. Dr Jos Carlos Remotti


Abstract

In recent years, partly due to scientific and
technological developments, a series of measures have
been introduced to combat and prevent crime, which
however are not merely directed against reasonably
suspicious persons, but indiscriminately affect the general
public. These measures are not based on concrete
suspicions of crimes committed by individual perpetrators,
but on a generalized suspicion against each and every one
of us. We are all possible suspects and thus, to a greater or
lesser degree, affected by these measures.

Taken separately, these measures may appear harmless to
our legal system, even reasonable. Yet when taken
together, the disproportionate character of these measures
can be appreciated, showing that they may constitute a
threat to rights that we consider to be consolidated, such as
the right to intimacy, to privacy, the free development of
ones personality, the right to ones own image, to
anonymity, the confidentiality of correspondence, the
inviolability of ones home, and the protection of our
personal data.

In this article we will analyse only a few of these
measures as instances of the direction in which we are
headed as a society wielding the argument of


30
guaranteeing higher levels of security to protect us from
crime. In doing so, we will focus on the generalized
introduction of video surveillance in public spaces, the
storage of our communication data, and the collection of
personal DNA profiles, which provide only a small
sample of the changes which are taking place and which
might constitute the prelude to a veritable controlled
society.


31

Sumario

1. Introduccin

2. La adopcin de medidas contra la delincuencia pero
que afectan a toda la ciudadana

2.1. La generalizacin de la videovigilancia en la va
pblica

2.2. La retencin de datos de las tele-
comunicaciones

2.3. La creacin de bases de datos en los que se
archive el ADN de los ciudadanos

3. A modo de conclusin


32
NUEVAS TECNOLOGAS, LUCHA
CONTRA LA DELINCUENCIA Y DERECHOS
FUNDAMENTALES EN EL MARCO DEL
CONSTITUCIONALISMO MULTINIVEL

Prof. Dr Jos Carlos Remotti
1



1. Introduccin
2


El uso de los avances cientficos y tecnolgicos en la
lucha contra la delincuencia no es nuevo. Por el
contrario su uso ha sido recurrente, en mayor o menor
medida, en dependencia de las circunstancias de cada
momento histrico. Ahora bien, su utilizacin estaba
destinada a la averiguacin de los delitos y la
identificacin de los responsables. Sin embargo, en los
ltimos aos, y con el objeto de hacer frente a la
delincuencia, y en especial al terrorismo, se estn
adoptando en la sociedad occidental una serie de
medidas aparentemente aisladas (o sin mayor relacin)
pero que vistas en conjunto permiten apreciar que se
est produciendo lenta y progresivamente, de forma
silente y sin mayor debate, un proceso de reconfiguracin
de la sociedad. En este momento es muy difcil saber
cual ser el resultado final de dicho proceso pero
podemos apreciar que derechos que considerbamos

1
Profesor de Derecho Constitucional, Universidad Autnoma de
Barcelona.
2
Este trabajo se enmarca en el estudio del Constitucionalismo multinivel
aplicado a los derechos fundamentales. Referencia del Proyecto de
investigacin MICIN -DER2008-05738-C03-01. Una primera
aproximacin al tema fue presentada como ponencia en el Workshop
Las tensiones entre la libertad y la seguridad en el Estado de Derecho
Contemporneo celebrado en el Instituto de Ciencias Polticas y
Sociales (Barcelona), el 4 de abril de 2008.


33
consolidados como la intimidad, la privacidad, el
secreto de las comunicaciones, la inviolabilidad del
domicilio, la libertad personal, se encuentran en jaque, y
dependiendo de las medidas que se adopten y de la
forma como se apliquen, el resultado de dicha
transformacin nos puede llevar por caminos que
profundicen la sociedad democrtica y la defensa de los
derechos y libertades o, por el contrario, hacia una
sociedad en donde se priorice el control de las personas
en aras de una mayor seguridad, en un modelo que
puede denominarse como una sociedad del control.

Es cierto que la sociedad ha de poder defenderse,
que las personas no pueden vivir atemorizadas y que
uno de los derechos principales que se debe garantizar
es el derecho a la seguridad. Pero la defensa de la
convivencia democrtica y los derechos de los
ciudadanos no puede realizarse de cualquier forma,
utilizando mtodos antidemocrticos. Mtodos que tal
vez, vistos de forma aislada, podran por s mismos ser
compatibles con el sistema democrtico, pero que
sumados a otros tantos, pueden resultar en conjunto
claramente desproporcionados. Es cierto que la libertad
no puede ser considerada como un derecho absoluto,
sino que por el contrario puede ser limitada. Pero los
lmites que se le impongan han de ser compatibles con
el sistema democrtico. En este sentido es necesario
recordar lo establecido por el Tribunal Europeo de
Derechos Humanos respecto de los requisitos que deben
cumplir los lmites a los derechos para ser compatibles
con el sistema democrtico. As, dicho Tribunal ha
considerado que los lmites no solo han de estar previstos
conforme a Derecho (previstos en la ley) de acuerdo con el
ordenamiento jurdico; deben ser necesarios teniendo en
cuenta que la necesidad no solo ha de ser imperiosa sino


34
que ha de ser compatible con, o justificable en,
democracia; deben ser proporcionados teniendo en
cuenta que la proporcin no puede ser entendida respecto
de la causa que la origina sino respecto de la finalidad
legtima que se persigue (la defensa del sistema
democrtico y de los derechos de los ciudadanos); y
deben contar con los mecanismos judiciales de control
que eviten que puedan ser utilizados ilegtimamente
3
.

Por su parte, las fuerzas de seguridad deben contar
con todos los medios necesarios para que puedan actuar
eficazmente en la lucha contra la delincuencia y en
especial el terrorismo, pero cuando hablamos de todos
los medios necesarios nos referimos a todos los medios
necesarios que sean compatibles con la democracia y el
Estado de Derecho. Adems, para solucionar los
posibles conflictos que pudieran derivarse entre la
libertad y la seguridad debemos potenciar el uso de
frmulas como el balancing que dentro de lo posible
permitan garantizar la mxima eficacia policial y a la
vez la mxima eficacia de los derechos. Sin embargo,
uno de los efectos generados por los atentados del 11/S
lo encontramos en el desarrollo de una dinmica de
mbito global destinada a de potenciar la proteccin de
las personas y los bienes frente a atentados terroristas.

3
Ver entre otras las Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos (SsTEDH) a los Casos Handyside contra el Reino Unido, de 7
de diciembre de 1976; Sunday Times contra el Reino Unido, de 26 de
abril de 1979; Young, James y Webster contra el Reino Unido, de 13 de
agosto de 1981; Klass contra Alemania, de 6 de septiembre de 1978; y,
Malone contra el Reino Unido de 2 de agosto de 1984. Para profundizar
sobre los lmites a los derechos ver T. Freixes: La Constitucin y el
sistema de derechos fundamentales y libertades pblicas, en lvarez
Conde, E. Administraciones Pblicas y Constitucin. Reflexiones sobre
el XX aniversario de la Constitucin espaola de 1978. Instituto
Nacional de Administracin Pblica, Madrid, 1998, pg. 158 y ss.


35
Ello ha generado la adopcin de nuevas medidas
policiales de prevencin y de investigacin de tales
delitos que, en determinados casos y como venimos
apuntando, pueden implicar cuestionables restricciones
y/o limitaciones a los derechos de los ciudadanos.

Como ya hemos sealado, el uso de las nuevas
tecnologas aplicndolas a los mecanismos de control no
es nuevo pero lo novedoso es su posible uso
generalizado, es decir el carcter indiscriminado de su
aplicacin, que puede afectar, sin mayores controles, a
todas las personas independientemente de si recaen
sobre ellas sospechas racionales de estar vinculados en
actividades delictivas o no. Nos referimos, pues, a la
aplicacin de determinadas medidas cuya aplicacin no es
individual, ni requieren como presupuesto la existencia de
circunstancias excepcionales y urgentes, ni deben contar
con una autorizacin judicial previa, sino que por el
contrario resultan de aplicacin generalizada, indiscrimina-
da (afectando a todas las personas), no requieren de
autorizacin judicial previa, ni ms motivacin que una
genrica bsqueda de mayores niveles de seguridad.

De esta forma se est desarrollando una dinmica en
pro de potenciar la seguridad, con todo lo que ello puede
significar de detrimento para la libertad. Es cierto que
ambos derechos son igualmente importantes. Por ejemplo
la Constitucin espaola reconoce en el mismo artculo
(17 CE) al derecho a la libertad y seguridad personal.
Pero entre ambos no establece jerarqua alguna, por lo
que se debe buscar frmulas que favorezcan el pleno
disfrute y ejercicio de ambos derechos, buscando un
equilibrio entre las medidas que busquen proteger la
seguridad con las medidas que buscan garantizar la
libertad.


36
2. La adopcin de medidas contra la delincuencia
pero que afectan a toda la ciudadana

Como veremos a continuacin, con el nimo de
mejorar la seguridad, de luchar contra la delincuencia en
general, y especialmente contra el terrorismo, se vienen
implementando una serie de medidas que afectan a
todos los ciudadanos (no son individualizadas), son
permanentes (por lo que no puede hablarse de restricciones
a los derechos sino de verdaderas suspensiones) y no
cuentan con un suficiente control judicial. En este sentido
abordaremos la generalizacin de la videovigilancia en la
va pblica, a la conservacin de los datos de las
comunicaciones, y a la creacin de bases de datos referidos
al ADN.

2.1. La generalizacin de la videovigilancia en la va
pblica

Casi sin darnos cuenta el espacio pblico se ha
convertido en zona de vigilancia y control permanente
en donde nuestra presencia, nuestro itinerario, nuestra
compaa, todos nuestros actos y gestos pueden resultar
grabados y archivados y, tales imgenes, posteriormente
utilizadas. Efectivamente, constatamos de un tiempo a
esta parte el hecho de la masiva proliferacin de
cmaras de videovigilancia que inicialmente, salvo las
utilizadas en lugares de especial riesgo en torno de las
centrales de energa, cuarteles militares, rganos de
gobierno, estaban ubicadas en el interior de los bancos y
algunas grandes superficies comerciales. Luego se
instalaron de forma temporal en algunas zonas urbanas
muy problemticas y en la actualidad estamos en camino
de su instalacin generalizada (miles de cmaras estn
instaladas en calles, carreteras, parques, instituciones


37
pblicas y privadas, puertas de entrada, pasillos de los
edificios, estaciones de tren o autobuses as como dentro
de los mismos trenes y autobuses, campos deportivos,
mquinas de vending, cajeros automticos, servicios
higinicos, lugares de ocio y esparcimiento, etc.), con lo
que ello puede significar de afectacin de los derechos a
la propia imagen, a la intimidad, por cuanto que estemos
en la va pblica no significa que dejemos de tener
intimidad
4
.

En Espaa, la instalacin masiva de Cmaras de
videovigilancia en espacios pblicos se inicia alrededor
de 1990
5
. En un principio (y salvo las instaladas en
entidades bancarias u oficinas pblicas o las de trfico
en las principales carreteras o las instaladas en el Pas
Vasco con relacin al terrorismo), tenan por objeto
permitir la identificacin de aquellas personas que
hubieren realizado comportamientos antisociales como
por ejemplo jvenes que quemaban contenedores,
rompan paradas de autobs, o cabinas telefnicas, el no
pago del ticket de metro, o conductas incvicas como
tirar la basura en la calle (fuera de los contenedores o de
los lugares y horas establecidos), o tambin la identifica-
cin de los responsables de la comisin de delitos
(hurtos, robos, por ejemplo), etc., o de faltas u otras
infracciones (de trfico por ejemplo). Adems de esa

4
La generalizacin de la instalacin de dichas cmaras no se limita al
espacio pblico sino que tambin abarca, cada vez ms, al espacio
privado, como sucede respecto de las instaladas de manera oculta en los
domicilios (por ejemplo para obtener pruebas de maltratos a menores o
parejas, infidelidades, etc.)
5
Ver a este respecto Freixes Sanjun, Teresa; Suay Hernndez, Celia;
Remotti Carbonell, Jos Carlos y otros, Constitucin y sistemas de
vigilancia en vdeo instalados en la va pblica. Centro de Estudios de
Derechos Humanos Universidad Autnoma de Barcelona, n 6, 1995,
pg. 6 y ss.


38
funcin identificadora de los responsables de tales actos
ilcitos, se argumenta que las cmaras asumen tambin
una funcin disuasoria de la comisin de los mismos ya
que las personas saben que pueden ser identificadas.

En la actualidad, y especialmente luego de los
atentados de Nueva York (11/S/2001), Madrid
(11/M/2004) y Londres (7/J/2005), la instalacin de
cmaras de videovigilancia en espacios pblicos se ha
convertido en una herramienta bsica y primordial para
la seguridad ciudadana y la seguridad pblica siendo su
crecimiento exponencial, al extremo que en determinas
ciudades y pases su utilizacin resulta generalizada.
Ahora bien, como hemos sealado se debe recalcar que
en la actualidad la funcin que desarrollan dichos
sistemas de videovigilancia es de carcter identificador
(permite posteriormente identificar a los partcipes en la
comisin de tales actos) y disuasoria (a travs de la
advertencia de que podrn ser identificados). En todo
caso, si bien se obtienen imgenes de determinado lugar
o va pblica, stas slo son utilizadas si se da un hecho
concreto (a posteriori) que requiera identificar a los
responsables. Ello se aprecia, por ejemplo, con lo
sucedido en los atentados antes sealados en donde tales
imgenes sirvieron para identificar a los responsables,
hacer un seguimiento del itinerario seguido, cules
fueron sus pasos o, en los que se pudo, hacerles el
seguimiento en la huida, etc. Dicho ello se debe sealar
que en la actualidad se est trabajando en potenciar su
utilizacin tambin como un medio preventivo (para la
identificacin de sospechosos) o que permita una
inmediata actuacin policial (ante determinados actos
que lo ameriten), con todo lo que ello implica de posible
afectacin a los derechos como veremos posteriormente.



39
La existencia de determinadas circunstancias puede
hacer necesario la adopcin de medidas que impliquen
la limitacin o restriccin de determinados derechos. En
palabras del Tribunal Europeo de Derechos Humanos
esa necesidad ha de ser imperiosa (es decir que se hayan
intentado previamente todos los medios menos
gravosos) y compatible con una sociedad democrtica
6
.
En este sentido dicho Tribunal Europeo ha considerado
que la prevencin del delito y la sancin de los
delincuentes es una causa que puede justificar la
necesidad de proceder a limitar derechos. Ahora bien, la
clara desproporcin de la medida se aprecia en cuanto:
a) las cmaras de videovigilancia se estn instalando a
lo largo y ancho de las ciudades (incluso en zonas de
riesgo o inseguridad muy reducida), b) las cmaras
modernas permiten obtener y tratar imgenes de forma
permanente del lugar o zona sobre el que apunten e
indiscriminada de todas aqullas personas que han
pasado por dicho lugar, y c) no cuentan con garantas
judiciales suficientes para evitar abusos, todo lo cual
hace de la misma una medida que afecta cuando menos
los derechos a la intimidad y a la propia imagen. No se
trata pues de utilizar esta tecnologa ante la existencia de
elementos racionales suficientes que justifiquen la
necesidad temporal de identificar a determinadas personas
que comenten infracciones en determinado lugar
concreto, sino por el contrario es tener conectada las
cmaras en todo lugar y en todo momento a ver qu se
pilla. En este sentido no se puede considerar vlidamente
que su utilizacin equivaldra a la observacin y vigilancia
que pueden efectuar agentes policiales de guardia esttica
o de ronda por la calle. Ello se debe a que los agentes
policiales no graban imgenes ni las puede almacenar

6
Por todos, ver la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos al Caso Young, James y Webster, anteriormente citada.


40
en ficheros
7
y, adems, aquellos desarrollan muchas
otras funciones no solo las correspondientes a la
vigilancia y el control
8
. Al salir a la calle y estar al
alcance de los dems todos vemos reducido el mbito de
nuestra intimidad, pero de ello no puede desprenderse
que nuestra intimidad quede anulada. Una cosa es que
en la calle el grado de intimidad no tenga la misma
intensidad y alcance que dentro de nuestro domicilio y
otra cosa totalmente distinta es que quedemos
totalmente desprotegidos. Por tanto aun cuando estemos
en la va pblica seguimos teniendo intimidad (y es por
ello que sin orden judicial no se puede escuchar nuestras
conversaciones, no se puede leer nuestros apuntes o
datos, etc. Incluso el seguimiento policial requiere que
se lleve en el marco de tareas concretas y especficas de
prevencin o investigacin de hechos delictivos.

En cambio estos sistemas de videovigilancia, como
hemos indicado, afectan en mayor o menor medida y de

7
Ver a este respecto Freixes Sanjun, Teresa; Suay Hernndez, Celia;
Remotti Carbonell, Jos Carlos y otros. Constitucin y sistemas de
vigilancia en vdeo instalados en la va pblica. Ob. Cit., pg. 54.
8
En este sentido cabe destacar que por propio imperativo de las leyes
reguladoras de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, stas no slo se
limitan funciones de vigilancia, de prevencin del delito, de
identificacin de infractores o de recogida de datos de inters para el
orden o la seguridad pblica sino que tambin desempean funciones
de defensa de los derechos de las personas, de asistencia y proteccin
en la va pblica, de dar informaciones, colaborar con los servicios de
proteccin civil en casos de emergencia, riesgo, calamidades pblicas,
mantener y restablecer el orden y la seguridad ciudadana. Muchas de
estas funciones son de imposible realizacin por las cmaras de vdeo,
aunque detrs de los monitores haya un polica, ya que ste no podr
hacer ms que visualizar, grabar, y explicar lo que ha visto o grabado, o
comunicarlo a otros agentes o servicios policiales. Freixes Sanjun,
Teresa, Suay Hernndez, Celia, Remotti Carbonell, Jos Carlos y otros.
Constitucin y sistemas de vigilancia en vdeo instalados en la va
pblica. Ob. Cit. pg. 54.


41
manera indiscriminada a intimidad de las personas que
pasan por dichos lugares ya que podr controlarse no
slo la frecuencia de paso por determinadas zonas y
lugares sino que se puede elaborar una relacin de
contactos o entrevistas personales o profesionales que se
realicen en la calle, se puede realizar un seguimiento
incluso minucioso respecto a quin, en qu das, a qu
horas y con quin se encuentra uno, o quin o con quin
se entra y se sale de las viviendas, oficinas, despachos y
comercios situados dentro del campo visual de las
cmaras, se puede saber quin acompaa a los
ciudadanos que transitan por la zona cubierta por los
controles visuales
9
. Todo ello agravado, adems, con
la posible captacin del sonido a grandes distancias, por
lo que se puede captar las conversaciones, no slo
ntimas o privadas, sino tambin las polticas,
econmicas, religiosas, etc.
10
. Todo ello adems de
afectar a la intimidad tambin lo hace respecto del
derecho a la propia imagen como garanta del poder de
decisin que tiene toda persona sobre su representacin
fsica, su voz o el nombre a fin de que slo puedan ser
captados, grabados, o usados con su previo consentimien-
to. En este sentido el art. 7.5 de la Ley 1/1982, de
Proteccin Civil del Derecho al honor, la intimidad y la
propia imagen establece como una intromisin ilegtima
la captacin, reproduccin, o publicacin por fotografa,
film, o cualquier otro procedimiento de la imagen de

9
Ver a este respecto Freixes Sanjun, Teresa; Suay Hernndez, Celia;
Remotti Carbonell, Jos Carlos y otros. Constitucin y sistemas de
vigilancia en vdeo instalados en la va pblica. Ob. Cit. pg. 17.
10
Con relacin a la instalacin por la polica de cmaras de vigilancia en
la va pblica con las que adems se capta el sonido y con las que, con el
argumento de captar el sonido de disparos, se podra, por ejemplo,
escuchar conversaciones, ver: http://www.tendencias21.net/Un-nuevo-
sistema-de-camaras-detecta-un-disparo-en-cualquier-parte-de-la-
ciudad_a691.html.


42
una persona salvo que se trate de personajes pblicos o
de notoriedad pblica en actos o lugares pblicos
11
, o
que sean captadas por las Fuerzas y Cuerpos de
seguridad en supuestos concretos de inters para el
orden y seguridad pblica (art. 11. de la Ley Orgnica
2/1986, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado).
En ste ltimo supuesto los Cuerpos de Polica resultan
habilitados a captar imgenes en la va pblica pero
respecto de una concreta labor de investigacin o
prevencin (en casos, lugares o circunstancias
individualizadas, selectivas) pero de ello no se puede
desprender una habilitacin genrica de captacin de
imgenes indiscriminadas, por cuanto ello resulta
totalmente desproporcionado, constituyendo, por tanto,
una intromisin ilegtima.

El carcter desproporcionado de esta medida se
incrementa exponencialmente cuando, como sucede en
la actualidad, confluyen en la videovigilancia diversos
factores potenciadores del sistema y, por tanto, de la
afectacin de esos derechos. As, por ejemplo, las
cmaras han evolucionado ya que si se comparan las
primeras en ser utilizadas (en blanco y negro, con poca
definicin de la imagen, sin capacidad de tratamiento de
imagen, sin zoom, etc.) con las que actualmente estn
siendo utilizadas de pequeo tamao, en las que la
imagen es a color de alta definicin (la calidad de las
imgenes resulta excelente) o digitales (permiten el
tratamiento de la imagen), tienen sistema de visin
nocturna, y sistema de aproximacin de la imagen
(zoom), informan de la hora y lugar de la filmacin.
Pueden grabar movimientos extremadamente lentos en

11
Ver al respecto STC 117/1994, as como el art. 8.2 de la Ley 1/1982,
de Proteccin Civil del Derecho al honor, la intimidad y la propia
imagen.


43
circunstancias tales que sea imperceptible para el ojo
humano o ser programadas para seguir a un objeto.
Adems, a las nuevas caractersticas tcnicas de las
cmaras, se suman la potencia de los nuevos
ordenadores, la existencia de nuevos programas
informticos que permiten identificar a distancia a las
personas por el rostro (incluso por el caminar) y alertan
automticamente al operador del sistema, as como la
conexin por medio de internet a bases de datos
personales. Por otra parte los antiguos sistemas se
limitaban slo a grabar en cintas o cassettes que se
archivaban fuera del aparato videoreproductor y el
proceso para encontrar determinadas imgenes y poder
identificar a las personas que salan en ellas era largo y
no tenan sistema de interconexin con otros aparatos.
Por el contrario en la actualidad la potencia de los
nuevos ordenadores/computadores les permite tener la
capacidad de realizar cientos de operaciones en
fracciones de segundos, y archivar cientos de horas de
imgenes, que pueden ser encontradas e indivi-
dualizadas casi de inmediato.

A todo ello se aade los avances existentes en el
desarrollo de distintos softwares o programas informticos
dentro de los que destacaremos dos que tienen incidencia
directa sobre los derechos. Nos referimos a: El
reconocimiento facial a distancia y la alerta sobre
patrones de comportamiento desviado. A partir del
reconocimiento facial a distancia se puede identificar a
una persona entre cientos con un porcentaje de acierto
que ronda en la actualidad el 90%
12
, comparando el

12
En este sentido Francesc Muoz seala como ya antes de los
atentados de 2001 se haba instalado en un Centro comercial de la ciudad
de Tampa, Florida, 36 cmaras de vigilancia que permitan reconocer
los rasgos faciales de los visitantes y enviarlos en tiempo real a un


44
rostro captado (incluso si se lleva bigote, barba gafas u
otros complementos) con bases de datos con rostros. De
esta manera la posibilidad de salir a la calle y pasar
desapercibido, o ser una persona annima dentro de la
multitud, se desvanece. Este tipo de identificacin se
puede hacer tambin a partir de otros rasgos biomtricos
tales como el caminar
13
. Por su parte los programas de
alerta sobre patrones de comportamiento desviado
resultan tambin de especial importancia por cuanto por
diversas circunstancias tales como el cansancio, fatiga,
distraccin, etc., los operadores del sistema no pueden
estar atentos las 24 horas del da de todos los das del ao
a todos los monitores en donde se recogen las imgenes.
Por ello estos nuevos programas informticos estn
siendo desarrollados a fin de identificar pautas de uso o
de comportamiento que puedan justificar alertar al
operador. En este sentido lo que el programa hace es
identificar patrones previamente sealados y avisar al
operador cuando haya algo que no concuerde con dicho

sistema computarizado que, actuando como central de datos,
comprobaba las imgenes recibidas con las fotografas de los
delincuentes existentes en los archivos policiales. A partir de un 85% de
similitud con los rasgos faciales registrados, el individuo en cuestin era
considerado <<sospechoso>>, y los agentes de polica podan ser
enviados al lugar para verificar el parecido y su identidad real. Muoz,
Francesc. Lock living. Paisajes urbanos para la seguridad. Traumes
urbans. La ciutat i els desastres. En Colecciones Urbanas Digitales, ref.
09. Centro de Cultura Contempornea de Barcelona, 2000, pgs. 227 y
ss. (http://www.cccb.org/rcs_gene/francescmunoz.pdf).
13
La biometra permite identificacin de las personas a partir de la
medicin de rasgos o caractersticas fisiolgicas (las huellas dactilares,
el iris, las retinas, los patrones faciales, de venas de la mano o la
geometra de la palma de la mano son algunos ejemplos) o de pautas
de comportamiento de una persona (la firma, el caminar y el tecleo
sobre el ordenador). El desarrollo de estas tcnicas y el de las nuevas
tecnologas permite que en la actualidad se pueda en muy pocos
segundos contrastar de forma masiva la identidad con un grado de
fiabilidad bastante alto.


45
patrn (por ejemplo si se le programa para controlar el
trfico en una avenida que el fluir de coches va de norte a
sur podr alertar si alguno de los coches va contra
direccin o si se produce un atasco o un accidente -los
coches no fluyen-, o si algn coche va a excesiva
velocidad, o con las luces apagadas si es de noche-). De
esta forma el sistema tambin puede ser programado para
identificar a travs de las imgenes captadas determinadas
pautas de comportamiento humano merecedoras de llamar
la atencin del operador, es decir aqullas que se separen
del patrn de comportamiento programado como normal.
El problema est, pues, en delimitar cuales son los actos,
comportamientos, actitudes, gestos que se consideran
socialmente normales a fin de que puedan ser identificados
por el ordenador aquellos que, en sentido contrario,
rompan dicha normalidad a partir de comportamientos
diferentes. Por ejemplo portar en la mano armas u otros
objetos que pudieran ser utilizados como tales, o dejar un
bolso, maletn o mochila en el suelo de una calle, estacin
de tren, autobs, aeropuerto e irse podran ser identificados
como peligrosos. Pero dichos programas pueden ampliar
en mucho sus potencialidades identificando la diferencia a
partir de la vestimenta o sus complementos, el peinado,
determinados hbitos, usos o costumbres, o simplemente
salirse de la fila, protestar, se convertiran en elementos
determinantes del control ya que estos patrones de
comportamiento o de uso diferentes, entre otros, pueden
ser identificados por los ordenadores
14
. Con ello se podra
estigmatizar al diferente y se estara utilizando las cmaras
para asumir (o retornar a) una antidemocrtica poltica
criminal de sancin o control a la peligrosidad o al
comportamiento sospechoso (y por tanto no a los actos).

14
Ver a este respecto M. A. Ali, S. Indupalli and B. Boufama Tracking
Multiple People for Video Surveillance en http://www.computer-
vision.org/4security/pdf/windsor.pdf, 14-01-09


46

Por ltimo apuntamos la posibilidad de conexin en red
con otros muchos ordenadores y bases de datos tanto
pblicas como privadas, (polica, hacienda, trabajo, banca,
medico-sanitaria, seguros, etc.), con lo que se incrementa
la potencialidad del sistema y, por tanto, su agresividad
respecto de los derechos de los ciudadanos.

Debemos recordar que la Ley Orgnica 4/1997, de 4 de
agosto, por la que se regula la utilizacin de videocmaras
por las Fuerzas y Cuerpos de seguridad en lugares
pblicos, les autoriza para instalar y utilizar videocmaras
para grabar imgenes y sonidos en lugares pblicos,
abiertos o cerrados, as como el posterior tratamiento de
las imgenes y sonidos obtenidos, a fin de contribuir a
asegurar la convivencia ciudadana, la erradicacin de la
violencia y la utilizacin pacfica de las vas y espacios
pblicos, as como de prevenir la comisin de delitos,
faltas e infracciones, sin que con ello se pretenda vulnerar
al derecho al honor, intimidad personal o a la propia
imagen
15
. Adems, dicha ley establece que su instalacin

15
La instalacin de videocmaras fijas por las Fuerzas y Cuerpos de
Seguridad del Estado sern autorizadas por el Delegado del Gobierno en
la Comunidad Autnoma de que se trate, previo informe de una
Comisin cuya presidencia corresponder al Presidente del Tribunal
Superior de Justicia de la misma Comunidad.
Por su parte, la propia ley habilita a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad
del Estado para que ante la existencia de un peligro concreto puedan
proceder a utilizar videocmaras mviles siempre que la captacin de la
imagen y el sonido sea conjunta. La autorizacin para el uso de tales
cmaras mviles deber efectuarse por el mximo responsable
provincial de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad quien atender a la
naturaleza de los eventuales hechos susceptibles de filmacin. La
resolucin motivada sobre la base de los criterios antes sealados
autorizando el uso de videocmaras mviles se pondr en conocimiento
de la Comisin en el plazo mximo de setenta y dos horas, la cual podr


47
necesariamente deber responder al principio de
proporcionalidad y tener por objetivo asegurar la
proteccin de los edificios e instalaciones pblicas y de
sus accesos; salvaguardar las instalaciones tiles para la
defensa nacional; constatar infracciones a la seguridad
ciudadana, y prevenir que se causen daos a las
personas y bienes (art. 4). Por su parte la utilizacin de
las videocmaras se adecuar al principio de
proporcionalidad, en su doble versin de idoneidad y de
intervencin mnima (art. 6.1), entendindose por
idoneidad que slo podr emplearse la videocmara
cuando resulte adecuado, en una situacin concreta,
para el mantenimiento de la seguridad ciudadana (art.
6.2). La intervencin mnima exige la ponderacin, en
cada caso, entre la finalidad pretendida y la posible
afectacin por la utilizacin de la videocmara al
derecho al honor, a la propia imagen y a la intimidad de
las personas (art. 6.3). La utilizacin de videocmaras
exigir tambin la existencia de un razonable riesgo
para la seguridad ciudadana, en el caso de las fijas, o de
un peligro concreto, en el caso de las mviles (art. 6.4).
Por otro lado la Ley prohbe el uso de dichas cmaras de
vigilancia para captar imgenes del interior de las
viviendas, ni de sus vestbulos, salvo que se cuente con
el consentimiento del titular o con una correspondiente
autorizacin judicial. Tampoco se podr captar imgenes
de lugares pblicos abiertos o cerrados cuando con ello
se afecte de forma directa y grave a la intimidad de las
personas, como tampoco se podr grabar conversaciones
de naturaleza estrictamente privada. Las imgenes y
sonidos obtenidos accidentalmente en estos casos
debern ser destruidos inmediatamente, por quien tenga
la responsabilidad de su custodia. Como garanta

recabar el soporte fsico de la grabacin a efectos de emitir el
correspondiente informe.


48
adicional la Ley de videovigilancia establece que las
grabaciones sern destruidas en el plazo mximo de un
mes desde su captacin, salvo que estn relacionadas
con infracciones penales o administrativas graves o muy
graves en materia de seguridad pblica, con una
investigacin policial en curso o con un procedimiento
judicial o administrativo abierto. Adems dispone que
los ciudadanos debern ser informados de forma clara y
permanente de que est entrando, o que est dentro, de
una zona videovigilada, sin que se tenga que indicar la
ubicacin de las mismas. Todas las personas que
consideren razonablemente que figuran en alguna de las
imgenes captadas pueden ejercer los derechos de
acceso y cancelacin de las mismas. Sin embargo ello
podr ser denegado por quien custodie las imgenes y
sonidos, en cuanto considere motivada y razonablemente
que las imgenes pudieran ser necesarias para la defensa
del Estado, la seguridad pblica, la proteccin de los
derechos y libertades de terceros o las necesidades de las
investigaciones que se estn realizando.

Como podemos apreciar a partir de todo lo sealado,
en principio, lo establecido en la Ley de
videovigilancia, puede ser considerado como garantista
al disponer que la videovigilancia en espacios pblicos
debe justificarse de manera concreta para constatar la
comisin de infracciones a la seguridad ciudadana, y
prevenir que se causen daos a las personas y bienes
(art. 4), y su uso debe efectuarse de manera razonable,
ante la existencia fundamentada peligro para la
seguridad ciudadana, y proporcionada en el sentido de
utilizarse solo cuando sea adecuada. Ahora bien, como
queda visto, la utilizacin generalizada a lo largo y ancho
de las ciudades, as como la captacin de imgenes de
forma permanente de las zonas vigiladas e indiscriminada


49
de las personas que transitan por ellas, as como la falta
de garantas judiciales suficientes, a lo que se debe aadir
los avances tecnolgicos respecto de las videocmaras,
los programas informticos, o la potencia de los nuevos
ordenadores y el posible cruce de bases de datos remotas
y la conexin a internet, hace que dicha ley haya quedado
cuando menos desfasada, y que los actuales sistemas de
videovigilancia en lugares pblicos, basados en el criterio
de vigilemos todo, controlemos todo a ver que se pilla
son claramente desproporcionados contribuyendo a la
configuracin de una nueva sociedad: La sociedad del
control.

2.2. La retencin de datos de las tele-comunicaciones

Por su parte el artculo 18.3 CE garantiza el derecho al
secreto de las comunicaciones, secreto que abarca no
solo al contenido de las mismas sino tambin el mero
hecho de haberlas realizado. Como lmite general la
propia Constitucin establece que tal secreto podr ser
levantado por autorizacin de los titulares del mismo o,
en su defecto, por una resolucin judicial. Por otro lado
como criterio especial establece que en el mbito de las
investigaciones por terrorismo, si existieren circunstancias
de urgencia que lo amerite, la autoridad gubernativa
puede ordenar el inicio de la intervencin de las
comunicaciones de una persona en concreto, siempre que
lo comunique inmediata y motivadamente al juez.

Frente a esta posicin extremadamente garantista de
la Constitucin encontramos que en la actualidad se
procede a guardar registro de todas las comunicaciones,
de manera general (indiscriminada) de todas las
personas estn o no vinculadas a actividades delictivas
(no se trata de una medida individualizada contra una


50
persona contra la que haya indicios razonables de
vinculacin con el terrorismo), que se realiza de forma
permanente e ilimitada en el tiempo, sin control judicial
(respecto a la obtencin de los datos, archivo,
conservacin), y que adems, no est fundamentada
especficamente en la lucha contra el terrorismo, ni
tampoco otra forma concreta delincuencia, sino de
forma general por si en algn momento fuese necesario
tener acceso a dichos datos. Como se aprecia, al igual
que en el supuesto anterior de la videovigilancia, se
acta sobre la base de todas las personas, algn da, en
algn momento podemos ser responsables de la
comisin de un delito por lo que resulta necesario
conservar los datos de todos para cuando llegue ese
hipottico momento. Todos somos sospechosos, o
presuntos posibles autores de alguna conducta delictiva.
En este sentido se deja de lado la presuncin de
inocencia como criterio bsico de actuacin. No se
acta a partir de indicios racionales que pudieran hacer
prever que una persona pudiera estar vinculada a la
actuacin delictiva, tampoco se acta a partir de la
realizacin de actos concretos que han de ser
investigados y sancionados, sino que se acta a partir de
una genrica actividad preventiva, que considera a todas
las personas posibles sospechosas, lo que lleva a
guardar registro de las que pueden ser pruebas de ese
hipottico acto delictivo. Tampoco se acta de manera
individualizada, sino que se afecta a todas las personas,
ni se requiere justificar racionalmente en cada caso
concreto los motivos de la obtencin de tales datos.
Tampoco requiere de previa autorizacin judicial para la
obtencin de los datos, ni el control judicial, todo lo
cual configura una medida totalmente desproporcionada
que vulnera al secreto de las comunicaciones.



51
En este sentido reiteramos que el derecho al secreto
de las comunicaciones no solo se refiere al contenido de
las mismas, sino que de conformidad con lo sealado
por el Tribunal Constitucional tambin incluye la
identidad de los partcipes de la comunicacin
(identidad subjetiva de los interlocutores), as como la
relacin o listado de llamadas
16
. En el mismo sentido se
ha expresado el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos en la sentencia al Caso Coplan contra el
Reino Unido, ha considerado que la informacin
referente a los nmeros marcados as como la fecha y
duracin de las comunicaciones, es parte integrante de
las comunicaciones telefnicas (integral element of the
communications made by telephone)
17
.

Dicho Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha
sealado tambin que la mera recogida y almacenaje de
datos de informacin personal, efectuada sin contar con
el consentimiento del titular, sobre sus llamadas
telefnicas, y navegacin por Internet (aunque no se
usen) implica una injerencia con su derecho de respetar
para su vida privada y correspondencia dentro del
significado del Artculo 8 del Convenio Europeo de
Derechos Humanos
18
. Ello se corresponde con lo
tambin sealado por el Tribunal Constitucional en
cuanto los datos de carcter personal, no tienen que
estar referidos a la vida privada o ntima de la persona,
sino que son todos aquellos que, aun cuando sean
pblicos, le identifiquen o permitan identificarle

16
Ver Caso Aramis Tarik Rekaina por intervencin de las
comunicaciones sin orden judicial, STC 230/2007, de 5 de noviembre de
2007. FJ. 2
17
Ver STEDH al Caso Copland contra el Reino Unido, de 3 de abril de
2007, FJ. 43
18
Ver STEDH Caso Copland contra el Reino Unido, cit., FJ. 44


52
pudiendo servir para la confeccin de su perfil
ideolgico, racial, sexual, econmico o de cualquier otra
ndole, o que sirvan para cualquier otra utilidad que en
determinadas circunstancias constituya una amenaza
para el individuo
19
.

De todo ello se desprende que la identidad de los
participantes en una comunicacin, el listado de llamadas,
los nmeros marcados, los destinatarios de correo
electrnico, la navegacin por Internet son parte integrante
de las comunicaciones y por tanto estn protegidos por el
secreto. Incluso la mera recogida y almacenaje de dichos
datos (que son de carcter personal), sin el previo
consentimiento del titular, y aunque no sean utilizados y
aunque no desvelen el contenido, implican una injerencia a
dicho secreto. As la exigencia de una previa orden judicial
no se limita a la autorizacin del uso de los datos, o al
desvelamiento del contenido de la comunicacin sino que
se extiende a todos los aspectos relativos a la
comunicacin que le identifiquen o permitan identificarle.
En este sentido para poder recoger y archivar estos datos
(sin contar con el consentimiento de la persona), se
requiere necesariamente la previa autorizacin del juez,
que ha de ser motivada, individualizada, en el marco de
unas investigaciones concretas desarrolladas dentro de un
debido proceso. De esta forma se garantizara el
equilibrio necesario entre la necesidad de proteger a la
sociedad con la eficacia de los derechos puesto que no se
trata de prohibir que se pueda recoger dichos datos, sino
de evitar que se haga de manera desproporcionada
respecto de todas las comunicaciones efectuadas por toda
la poblacin. Por el contrario si hubieren elementos

19
Ver Recurso de Inconstitucionalidad contra la Ley Orgnica 15/1999,
de proteccin de datos de carcter personal STC 292/2000, de 30 de
noviembre de 2000, FJ. 6.


53
racionales que vinculen racionalmente a una persona con
la comisin de un determinado hecho delictivo (en
cualquiera de sus fases de realizacin) consideramos que
de manera limitada, individualizada y controlada
judicialmente se podra proceder con la autorizacin
judicial a recoger tales datos. De otra manera al obtener
los datos de manera generalizada se est vulnerando el
derecho al secreto de las comunicaciones.

Ahora bien, dicho ello tenemos que sealar que la Ley
25/2007 de conservacin de datos de las telecomunicacio-
nes, en consonancia con lo establecido por la Directiva de
la Unin Europea 2006/24/CE, del Parlamento Europeo y
el Consejo, de 15 de marzo, obliga a todos los operadores
de telecomunicaciones a conservar, entre seis meses y 2
aos, todos los datos generados o tratados en el marco de
la prestacin de servicios de comunicaciones electrnicas
o de redes pblicas de comunicacin (art. 1). En este
sentido todas las empresas que brinden servicios de
comunicaciones electrnicas as como de
telecomunicaciones disponibles al pblico, debern
guardar los datos relativos a todas las comunicaciones
que, por personas naturales o jurdicas, se hayan
generado o que hayan tratado en el marco de sus
actividades. Dicha Ley 25/2007 concreta que la
obligacin de las empresas de guardar tales datos es de
12 meses desde que se realice la comunicacin pero
dicho plazo se puede ampliar por 12 meses ms (art. 5).
Ahora bien, qu datos se debern retener?


54

2.2.1. Los datos necesarios para rastrear e
identificar el origen de una comunicacin
(art.3.1.a)

Cuando se trate de llamadas de telfono que sean
hechas desde telefona de red fija o mvil se obliga a las
empresas que han brindado la comunicacin a guardar
los datos relativos al nmero de telfono desde el que se
hace toda llamada as como el nombre y direccin del
abonado o usuario registrado (art. 3.1.a.1). En los casos
que se trate de acceso a Internet, correo electrnico por
Internet y telefona por Internet debern guardar la
identificacin de usuario asignada (Cdigo PIN, user
name - de acceso a internet y de servicios prestados, por
ejemplo correo electrnico, telefona- y las
correspondientes contraseas) y el nmero de telfono
asignado o vinculado a toda comunicacin que acceda a
la red pblica de telefona (ya que en Espaa el acceso al
Internet est vinculado a un nmero de telfono).
Tambin se debe guardar el nombre y direccin del
abonado o del usuario registrado al que se le ha asignado
una direccin de Protocolo de Internet (IP), una
identificacin de usuario o un nmero de telfono (art.
3.1.a.2).

2.2.2. Los datos necesarios para identificar el
destino de una comunicacin (art. 3.1.b)

Cuando se utilice un servicio de telefona, sea mvil o
fijo y se efecte una llamada se deber guardar los datos
de todos los nmeros marcados (telfono de destino) y,
en aquellos casos en los que intervengan otros servicios
como los de transferencia de llamadas, se deber tambin
guardar el nmero o nmeros a los que se transfiere la


55
llamada, as como tambin los nombres y direcciones de
los abonados o usuarios registrados de ese telfono (art.
3.1.b.1). Cuando la comunicacin se realice por medio de
correo electrnico por Internet o la telefona por Internet,
se deber guardar la identificacin de usuario o el
nmero de telfono del destinatario o de los destinatarios
de una llamada telefnica por Internet. En estos casos
tambin se deber guardar los nombres y direcciones de
los abonados o usuarios registrados del servicio, as como
los datos de identificacin de usuario del destinatario de
la comunicacin.

2.2.3. Los datos necesarios para determinar la
fecha, hora y duracin de una comunicacin
(art. 3.1.c)

Las empresas de comunicaciones tambin debern
guardar los datos relativos a la fecha y hora del comienzo
y fin de toda llamada o, en su caso, del servicio de
mensajera o del servicio multimedia utilizado sea desde
la telefona fija o mvil (art. 3.1.c.1). Cuando se trate de
acceso a Internet, al correo electrnico por Internet y a la
telefona por Internet se deber guardar tambin la fecha
y hora de la conexin y desconexin del servicio de
acceso a Internet; la direccin del Protocolo Internet, ya
sea dinmica o esttica, asignada por el proveedor de
acceso a Internet a una comunicacin; la identificacin de
usuario o del abonado o del usuario registrado; as como
tambin, la fecha y hora de la conexin y desconexin
del servicio de correo electrnico por Internet o del
servicio de telefona por Internet (art. 3.1.c.2).






56
2.2.4. Los datos necesarios para identificar el tipo de
comunicacin (art. 3.1.d)

Con relacin a las llamadas telefnicas (tanto desde
telfonos fijos como mviles) se deber conservar los
datos que permitan identificar el tipo de comunicacin
efectuada. En este sentido se debern guardar los datos
del servicio telefnico utilizado; el tipo de llamada
(transmisin de voz, buzn de voz, conferencia, datos o
si es chat, mensajera, SMS, correo electrnico); los
servicios suplementarios utilizados (incluido el reenvo
o transferencia de llamadas) o servicios de mensajera o
multimedia empleados incluidos los servicios de
mensajes cortos, servicios multimedia avanzados y
servicios multimedia (art. 3.1.d.1). Cuando se tratare de
correo electrnico por Internet y a la telefona por
Internet se deber guardar el servicio de Internet
utilizado (art. 3.1.d.2).

2.2.5. Los datos necesarios para identificar el equipo
de comunicacin de los usuarios o lo que se
considera ser el equipo de comunicacin (art.
3.1.e.)

Con respecto a la telefona de red fija y mvil se
debern guardar los nmeros de telfono de origen y de
destino de cada llamada (art. 3.1.e.1).

Respecto a la telefona mvil adems se deber
guardar la identidad internacional denominado nmero
IMSI tanto del abonado que efecta como de quin recibe
la llamada o servicio telefnico. ste nmero es el que
permite identificar al usuario y se corresponde con la


57
tarjeta SIM
20
. En este sentido a cada tarjeta SIM le
corresponde un Cdigo IMSI y ambos estn vinculados a
un usuario. Es mediante l que el servicio de
comunicaciones a travs de las antenas y satlites pueden
ubicar al usuario en cualquier parte del mundo a fin de
transmitirle la comunicacin
21
.

Por otro lado, tambin se deber guardar adems la
identidad internacional de los equipos mvil que
participan en la llamada (de quien la efecta y quien la
recibe). Esto se corresponde con el nmero IMEI que es
el que identifica al aparato telefnico. En este sentido
todo telfono mvil viene con un nmero que lo
identifica e individualiza que es el nmero IMEI (art.
3.1.e.2).

En caso de que se trate de acceso a Internet, correo
electrnico por Internet y telefona por Internet las
empresas que brindan el servicio tambin debern
guardar el nmero de telfono de origen en caso de
acceso mediante marcado de nmeros, as como la lnea
digital de abonado (DSL) u otro punto terminal
identificador del autor de la comunicacin (art. 3.1.e.3).


20
No confundir el nmero SIM de una tarjeta que permite identificar y
ubicar al usuario en cualquier parte del mundo con el nmero PIN que es
la clave de acceso que permite a los usuarios a las prestaciones de sta
ltima.
21
El International Mobile Subscriber Identity, o Identidad Internacional
del Usuario Mvil, es un nico cdigo de 15 dgitos que permite
individualizar cada tarjeta SIM y con ello identificar a un usuario en la
red de telefona. De esta forma el operador de telecomunicaciones emite
la seal a travs de sus antenas la cual identifica al usuario
correspondiente a partir del nmero IMSI de su tarjeta SIM.


58
2.2.6. Los datos necesarios para identificar la
localizacin del equipo de comunicacin mvil
(art. 3.1.f)

Para ello se deber guardar el registro de la etiqueta
de localizacin al inicio de la comunicacin, as como
todos los dems datos que permitan fijar la localizacin
geogrfica de los usuarios, mediante referencia a la
etiqueta de localizacin, durante el la duracin de la
llamada o utilizacin del servicio de comunicacin (art.
3.1.f.1 y 2).

2.2.7. Con relacin a los servicios de telefona
mediante tarjetas de prepago

En el caso de que los operadores de telefona
comercialicen servicios cuya activacin se realice
mediante el prepago, debern contar con un registro a los
efectos de identificar a cada uno de los clientes que
adquieran una tarjeta con dicha modalidad (Disposicin
Adicional nica de la Ley 25/2007)
22
, quedando en estos
casos de prepago, a partir de la primera activacin del
servicio, sometidos a guardar los datos al igual que en los
supuestos anteriores.

La Ley 25/2007, establece que la finalidad del archivo
de todos estos datos referentes a las comunicaciones es el
de dar mayores facilidades para la deteccin,
investigacin y enjuiciamiento de los delitos graves

22
La identificacin se efecta mediante documento acreditativo de la
personalidad, haciendo constar el nombre, apellidos y nacionalidad de
comprador, as como el nmero del documento utilizado para
identificarse y la naturaleza o denominacin del mismo. En caso de
tratarse de empresas la identificacin se realizar aportando la tarjeta de
identificacin fiscal.


59
contemplados en el Cdigo Penal o en las leyes penales
especiales (art. 1.1). De conformidad con lo establecido
por dicha Ley las empresas de telecomunicaciones se
limitaran a guardar todos los datos antes mencionados,
pero el uso de toda esta informacin (incluyendo los
relativos a las llamadas perdidas, es decir no contestadas,
puesto que se considera que en algn supuesto pueden ser
utilizadas por las organizaciones delictivas como
seales), requiere de previa orden judicial en el marco de
actuaciones dirigidas a alcanzar la finalidad acabada de
mencionar, en cuyo caso podr ser entregada a los
miembros de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad cuando
desempeen funciones de polica judicial; o, en su caso,
a los funcionarios de la Direccin Adjunta de Vigilancia
Aduanera en el desarrollo de sus competencias como
polica judicial; o al personal del Centro Nacional de
Inteligencia en el curso de sus investigaciones de
seguridad sobre personas o entidades. A este respecto
hemos de reiterar que independientemente de la
necesaria orden judicial para el uso de dichos datos, el
derecho al secreto de las comunicaciones se extiende no
solo al contenido de las mismas sino que tambin abarca
a la identidad de los participantes en una comunicacin,
el listado de llamadas, los nmeros marcados, los
destinatarios de correo electrnico, la navegacin por
Internet. De esta forma la recogida y almacenaje de
dichos datos (que son de carcter personal), sin el
previo consentimiento del titular, y aunque no sean
utilizados y aunque no desvelen el contenido, implican
una injerencia a dicho secreto. De esta manera
reiteramos que la exigencia de una previa orden judicial
no se limita a la autorizacin del uso de los datos, o al
desvelamiento del contenido de la comunicacin sino
que se extiende a la recogida y archivo de los datos


60
referidos vinculados al uso de las comunicaciones que
identifiquen o permitan identificar al usuario.

Por el contrario, la puesta en marcha del Sistema
Integral de interceptacin de las telecomunicaciones
(SITEL) se ha llevado a cabo sobre la discutible base de
diferenciar lo que se considera como las comunicaciones
en s mismas consideradas, las cuales slo pueden ser
intervenidas bajo orden judicial, y de otro lado, lo que se
consideran otros datos sobre la misma (que no impliquen
el contenido) los cuales s podran ser obtenidos por la
polica sin orden judicial. En este sentido el Real Decreto
424/2005 de 15 de abril, (norma carente de rango legal)
autoriza a que con carcter previo a la ejecucin de la
orden de interceptacin legal, los sujetos obligados
debern facilitar al agente facultado informacin sobre los
servicios y caractersticas del sistema de telecomunicacin
que utilizan los sujetos objeto de la medida de la
interceptacin y, si obran en su poder, los correspondientes
nombres de los abonados con sus nmeros de documento
nacional de identidad, tarjeta de residencia o pasaporte, en
el caso de personas fsicas, o denominacin y cdigo de
identificacin fiscal en el caso de personas jurdicas (art.
89.1)
23
.

23
Adems en ese mismo Real Decreto se seala que una norma de
rango legal puede autorizar a una autoridad (no judicial art. 84.f y
89.1) para que en el desarrollo de una investigacin pueda solicitar,
al menos, uno de los datos siguientes:
La identificacin del abonado o usuario sujeto a la
interceptacin.
La ubicacin donde se encuentre un punto de terminacin de
red al que el operador da servicio.
Un identificador de punto de terminacin de red (direccin), o
de terminal, al que el proveedor de servicios de comunicaciones
electrnicas da servicio.
El cdigo de identificacin en caso de que sea el usuario el que
active el terminal para la comunicacin.


61

Por otro lado, si bien es cierto el art. 3.2 de la sealada
Ley orgnica 25/2007 establece que ningn contenido o
dato que revele el contenido de las comunicaciones podr
ser guardado al amparo de ella, tambin debemos sealar
que los distintos pases pueden acceder al contenido de
las comunicaciones a travs de otros medios, como por
ejemplo la red internacional de interceptacin de las
comunicaciones Echelon a partir de la cual de manera
ilegal en nuestro sistema se capturan y almacenar las
comunicaciones
24
.

2.3. La creacin de bases de datos en los que se
archive el ADN de los ciudadanos

Desde hace relativamente pocos aos los avances
realizados especialmente en la biologa y la qumica
junto con el gran desarrollo de las nuevas tecnologas en
especial la informtica, han potenciado los avances en
biomtrica como tcnica de la identificacin de
personas a partir de la medicin de rasgos o
caractersticas fisiolgicas o de pautas de comportamiento
de una persona. Especial importancia han tenido las
investigaciones sobre los aspectos genticos y el

Cualquier otra identidad -en la acepcin definida en el artculo 84.i- que
corresponda al sujeto especificado en la orden de interceptacin legal.
24
Poco tiempo antes del ataque terrorista contra las Torres Gemelas y el
Pentgono, el Parlamento Europeo aprob una resolucin en la que se
reconoca la existencia la red Echelon y se demanda el establecimiento
de controles internacionales que vigilen sus actividades. Segn el
Parlamento Europeo, este sistema (creado en 1947 por Estados Unidos,
Reino Unido, Canad, Australia y Nueva Zelanda) no siempre responde
a su principio fundacional de defensa de la seguridad de dichos pases.
Ver a este respecto: Resolucin del Parlamento Europeo sobre la
existencia de un sistema mundial de interceptacin de comunicaciones
privadas y comerciales (sistema de interceptacin Echelon)
(2001/2098(INI)). DOCE C 72 E, 21-3-2002 (A5-0264/2001).


62
descubrimiento de que una parte del ADN permite
identificar a las personas con una probabilidad en la
prctica cercana al 100%. Ello ha permitido no solo la
utilizacin del ADN en las investigaciones policiales, sino
que lo han convertido en un medio esencial para el
cumplimiento de la funcin de averiguacin de los delitos,
y en especial, en la identificacin de personas sean estos,
por ejemplo, delincuentes, cadveres o desaparecidos
25
.
La importancia alcanzada en las investigaciones policiales
por esta prueba de ADN no nos puede hacer olvidar que
se trabaja, en reducidas cuentas con datos personales
extremadamente sensibles, cuya obtencin, archivo y
almacenamiento y no slo su utilizacin debe ser
compatible con los derechos de los ciudadanos dentro de
una sociedad democrtica. En este sentido se ha de poder
garantizar la eficacia de la actuacin investigadora
policial y judicial pero ello no debe buscarse a travs de
medios desproporcionados como puede ser llegar a tener
archivado y almacenado en bases de datos el ADN de
gran parte de la poblacin a los efectos de, si alguna vez
cometemos alguna infraccin o si desaparecemos, poder
ser identificados.


25
En los ltimos aos ha habido diversas investigaciones policiales y
procesos judiciales en los que las pruebas de ADN resultaron relevantes
para su resolucin, y a partir de ello y de la actuacin de los medios de
comunicacin se permiti a la opinin pblica conocer la eficacia de sta
tcnica. As por ejemplo podemos mencionar a los casos de Roco
Wanninkof, y de Sonia Carabantes en los que la prueba de ADN
permiti identificar a su asesino; o el de del marroqu Toummouhi que
despus de 15 aos en prisin fue liberado gracias a comprobarse que no
haba participado en los hechos por los que haba sido condenado; o la
identificacin de Mario Ruiz Rivero en un pantano de Crdoba; o del
componente del equipo de remo de la Universidad de Oxford ahogado
en Tarragona.


63
No se trata, pues, de que en el desarrollo de unas
investigaciones cuando haya indicios racionales y
fundados de que una persona es, por ejemplo sospechosa
de la comisin de un delito, o se sospeche que es familiar
de un desaparecido o cadver, se proceda a obtener una
muestra de su ADN para proceder a compararla con el
ADN de los vestigios del delito o del desaparecido o del
cadver, sino que se pretende obtener el ADN de gran
parte de la poblacin, tenerlo archivado, clasificado e
introducido en la correspondiente base de datos
informatizada la cual ser consultada automticamente en
las investigaciones de todos los delitos graves, a ver si se
da alguna coincidencia a fin de obtener una identificacin
positiva. Es decir, tambin en este caso se est ante una
prctica de no realizar una investigacin y actuar sobre
los que racionalmente sean considerados posibles
responsables, sino que se trata de introducir en la base de
datos el ADN de la mayor cantidad de personas a ver qu
se pilla. No se trata, pues, de una medida individualizada
aplicada a una persona contra la que haya indicios
razonables de vinculacin delictiva, sino que se procede
sin autorizacin previa ni control judicial a la obtencin
de los datos, archivo, conservacin de identificadores y
muestras de ADN, a fin de ser utilizados en las
investigaciones policiales y judiciales.

En este contexto la Ley Orgnica 10/2007 de creacin
de una base de datos policial establece que de manera
nica (segn su prembulo) se integren en una base de
datos los ficheros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad
del Estado en los que se posean datos Identificadores
obtenidos a partir del ADN (art. 1)
26
. A travs de dicha

26
Ley Orgnica 10/2007, de 8 de octubre, reguladora de la base de datos
policial sobre identificadores obtenidos a partir del ADN. En ella se
dispone que: a) dicha base de datos depender del Ministerio del


64
Ley Orgnica se dio respuesta a una serie de factores de
ndole interno y externo. Con relacin a los factores
internos se busca dar cobertura legal a la actuacin
policial que desde 1994 vena utilizando bases de datos
con ficheros de ADN bajo el amparo de meras rdenes
Ministeriales
27
, lo que implicaba la nulidad sus
actuaciones por carecer del debido soporte legal. As
tambin la existencia por separado y sin interrelacionarse
de bases de datos de la Guardia Civil y de la Polica
Nacional haca que la eficacia de las mismas se redujera

Interior, a travs de la Secretara de Estado de Seguridad, y b) Se faculta
al Ministerio del Interior a adoptar las medidas pertinentes para que los
diferentes ficheros y bases de datos de las Fuerzas y Cuerpos de
Seguridad del Estado pasen a integrarse en dicha base de datos
(Disposicin Adicional primera.1).
27
Ejemplo de dichas rdenes Ministeriales que regulaban las bases de
datos de ADN sin que tuvieran una Ley que les diera cobertura, son:
Orden Ministerial de 26 de Julio de 1994 para regular la creacin y
gestin de determinados ficheros con datos de carcter personal
gestionados por el ministerio del Interior dentro del cual se regulan los
ficheros de ADN bajo la responsabilidad de la D. General de la Polica.
Orden Ministerial de 18 de Marzo de 1998 por la que se regula el fichero
FENIX de la Guardia Civil. Tiene por objeto la identificacin gentica
de personas desaparecidas.
Orden Ministerial de 7 de marzo de 2000 por la que se regula el fichero
ADNIC de la Guardia Civil. Tiene por objeto la identificacin gentica
de vestigios biolgicos y de muestras de origen conocido en usos de
investigaciones policiales
Orden Ministerial de 21 de septiembre de 2000 por el que se crea el
fichero VERITAS de la Polica Nacional. Tiene por objeto la
identificacin gentica de vestigios biolgicos o muestras para la
identificacin de presuntos responsables de delitos.
Orden Ministerial de 21 de septiembre de 2000 por el que se crea el
fichero HUMANITAS de la Polica Nacional. Tiene por objeto la
identificacin de restos humanos de vctimas de hechos catastrficos o
similares y de cadveres de desaparecidos por ADN extrado a los
mismos.
Orden Ministerial de 20 de junio de 2002 de adaptacin de tales ficheros
a la Ley Orgnica 15/1999 de 13 de diciembre de proteccin de datos de
carcter personal.


65
bastante. Por otro lado se requera dar cumplimiento a las
obligaciones internacionales establecidas en el Tratado de
Prm
28
el cual establece a todos los Estados partcipes la
obligacin de crear de ficheros nacionales de anlisis del
ADN
29
, as como que dichos estados puedan proceder a
la consulta automatizada de los perfiles de ADN
30
, a la

28
El Tratado de Prm de 27 de mayo de 2005, fue celebrado
inicialmente entre Alemania, Austria, Blgica, Espaa, Francia,
Luxemburgo y Holanda, pases a los que posteriormente se les adhiri
Italia, Finlandia, Portugal y Eslovenia. Dicho tratado tiene por objeto el
intensificar la cooperacin para luchar con mayor eficacia contra el
terrorismo, la delincuencia transfronteriza y la migracin ilegal,
mediante un mejor intercambio de informacin.
29
El artculo 2 del Tratado de Prm establece con respecto a la creacin
de ficheros nacionales de anlisis del ADN:
(1) Las Partes Contratantes se comprometen a crear y mantener ficheros
nacionales de anlisis del ADN para los fines de la persecucin de los
delitos. El tratamiento de los datos almacenados en esos ficheros en
virtud del presente Tratado se llevar a cabo con arreglo al derecho
interno vigente para cada tipo de tratamiento, sin perjuicio de las dems
disposiciones del presente Tratado.
(2) A efectos de la ejecucin del presente Tratado, las Partes
Contratantes garantizarn que se disponga de ndices de referencia
relativos a los datos contenidos en los ficheros nacionales de anlisis del
ADN con arreglo a la primera frase del apartado 1. Dichos ndices de
referencia contendrn exclusivamente perfiles de ADN obtenidos a
partir de la parte no codificante del ADN y una referencia. Los ndices
de referencia no podrn contener datos que permitan identificar
directamente a la persona concernida. Los ndices de referencia que no
puedan atribuirse a ninguna persona (huellas abiertas) debern poder
reconocerse como tales.
(3) En el momento del depsito de su instrumento de ratificacin,
aceptacin, aprobacin o adhesin, cada Parte Contratante designar los
ficheros nacionales de anlisis del ADN a los que sean de aplicacin los
artculos 2 a 6 y las condiciones para su consulta automatizada con
arreglo al apartado 1 del artculo 3.
30
El artculo 3 del Tratado de Prm dispone con relacin a la consulta
automatizada de los perfiles de ADN:
(1) Las Partes Contratantes permitirn que los puntos de contacto
nacionales de las dems Partes Contratantes a que se refiere el artculo 6
tengan acceso, para los fines de la persecucin de delitos, a los ndices de


66
comparacin automatizada de los mismos
31
, y proceder a
la transmisin ellos y de otros datos de carcter personal
y de otras informaciones
32
entre otras cosas tales como la

referencia de sus ficheros de anlisis del ADN, lo que incluir el derecho
a consultarlos de manera automatizada mediante una comparacin de
perfiles de ADN. La consulta deber formularse nicamente para casos
concretos y con arreglo al derecho de la Parte Contratante que realice la
consulta.
(2) Si en el curso de una consulta automatizada se comprueba la
coincidencia entre un perfil de ADN transmitido y un perfil de ADN
almacenado en el fichero de la Parte Contratante receptora, el punto de
contacto nacional requirente recibir de forma automatizada informacin
sobre la existencia de una concordancia y su referencia. Si no se
encuentra coincidencia alguna, este hecho se comunicar de forma
automatizada.
31
El artculo 4 del Tratado de Prm establece respecto de la
comparacin automatizada de perfiles de ADN que:
(1) Las Partes Contratantes llevarn a cabo, de mutuo acuerdo y a travs
de sus puntos de contacto nacionales, una comparacin de los perfiles de
ADN de sus huellas abiertas con todos los perfiles de ADN contenidos
en los ndices de referencia de los dems ficheros nacionales de anlisis
del ADN, para los fines de la persecucin de delitos. La transmisin y la
comparacin se efectuarn de forma automatizada. La transmisin para
los fines de la comparacin de los perfiles de ADN de las huellas
abiertas nicamente tendr lugar en los casos en que se prevea dicha
transmisin en el derecho interno de la Parte Contratante requirente.
(2) Si en el curso de la comparacin efectuada con arreglo al apartado 1
una Parte Contratante comprueba que algn perfil de ADN transmitido
coincide con los existentes en sus ficheros de anlisis del ADN,
comunicar sin demora al punto de contacto nacional de la otra Parte
Contratante cules son los ndices de referencia respecto de los cuales se
ha encontrado la concordancia.
32
El artculo 5 del Tratado de Prm dispone respecto de la transmisin
de otros datos de carcter personal y de otras informaciones entre los
distintos pases:
En caso de que se compruebe que existe concordancia entre perfiles de
ADN por los procedimientos previstos en los artculos 3 y 4, la
transmisin de otros datos de carcter personal disponibles relativos a los
ndices de referencia y dems informaciones se efectuar con arreglo al
derecho interno de la Parte Contratante requerida, incluidas las
disposiciones en materia de asistencia judicial.


67
obligacin de los pases de establecer puntos de contacto
a los cuales dirigirse para el cumplimiento de las
obligaciones establecidas por el tratado
33
, o la obligacin
de los estados de obtener el ADN de una persona que est
en su territorio si alguno de los pases signatarios se lo
pidiera
34
.


33
El artculo 6 del Tratado de Prm tambin procede a determinar la
obligacin de establecer un punto de contacto nacional y acuerdo de
ejecucin:
(1) Para la ejecucin de la transmisin de datos con arreglo a los
artculos 3 y 4, cada Parte Contratante designar un punto de contacto
nacional. Las competencias de los puntos de contacto nacionales se
regirn por el derecho interno vigente para cada uno de ellos.
(2) Los pormenores tcnicos de los procedimientos descritos en los
artculos 3 y 4 se regularn en un acuerdo de ejecucin con arreglo al
artculo 44.
34
De otro lado en el artculo 7 del Tratado de Prm se refiere a la
obtencin de material gentico molecular y transmisin de perfiles de
ADN. En este sentido dispone:
Si en el curso de una investigacin o procedimiento penal no se dispone
del perfil de ADN de una persona determinada que se encuentre en el
territorio de una Parte Contratante requerida, esta ltima deber prestar
asistencia judicial mediante la obtencin y el anlisis de material
gentico molecular de dicha persona y la transmisin del perfil de ADN
resultante, siempre que:
(1) La Parte Contratante requirente comunique el fin para el que se
requiere;
(2) La Parte Contratante requirente presente una orden o declaracin
de investigacin de la autoridad competente exigible con arreglo a
su derecho interno, de la que se desprenda que se cumpliran los
requisitos para la obtencin y anlisis de material gentico
molecular si esa persona concreta se encontrara en el territorio de la
Parte Contratante requirente, y
(3) se cumplan los requisitos para la obtencin y anlisis de material
gentico molecular y para la transmisin del perfil de ADN
obtenido con arreglo al derecho de la Parte Contratante requerida.


68
Los datos del ADN no slo son datos personales
35

sino adems tienen la consideracin de datos sensibles
36
.

El ADN (cido desoxirribonucleico) se encuentra en
todas las clulas de las personas, lo que permite poder
obtenerlo de cualquier muestra biolgica por pequea
que sea. En cada muestra de ADN se recogen datos
genticos que contienen, por un lado, toda la
informacin gentica de una persona a partir de lo que
son denominados como datos codificantes y, de otro
lado, tambin contienen unos marcadores que permiten
la identificacin personal denominados como datos no
codificantes.

De esta forma el ADN al incluir informacin sobre
personas identificadas o identificables debe, necesaria-
mente, ser considerado como un dato personal ya que
debemos recordar que tanto la Convencin Europea de

35
Tanto el art. 2.a del Convenio Europeo de Proteccin de Datos (108),
como el art. 3.a) de la Ley Orgnica 15/1999, de 13 de diciembre, de
Proteccin de datos, consideran como datos de carcter personal
cualquier informacin concerniente a personas fsicas identificadas o
identificables
36
El art. 7 de la Ley de Proteccin de Datos de Carcter Personal
(citada) protege especialmente a los datos considerados como
sensibles, entre los que destacan los datos relativos a la: la ideologa,
la afiliacin sindical, la religin, las creencias, el origen racial o
tnico, la salud, o la vida sexual. De esta forma la Ley de Proteccin
de Datos va en consonancia con lo establecido por el artculo 6 del
Convenio 108 del Consejo de Europa, de 28 de enero de 1981, para
la Proteccin de las personas con respecto al tratamiento
automatizado de datos de carcter personal. Los datos de carcter
personal que revelen el origen racial, las opiniones polticas, las
convicciones religiosas u otras convicciones, as como los datos de
carcter personal relativos a la salud o a la vida sexual, no podrn
tratarse automticamente a menos que el derecho interno prevea
garantas apropiadas. La misma norma regir en el caso de datos de
carcter personal referentes a condenas penales.


69
Proteccin de datos, como la Ley Orgnica de Proteccin
de Datos Ley Orgnica 15/1999
37
, as lo prevn. Pero,
adems, los datos genticos han de recibir el tratamiento
de datos sensibles ya que la muestra de ADN contiene
datos que no slo permiten identificar a las personas
como nicas y por tanto diferentes a todas las dems,
sino que tambin incluye informacin de carcter
personal o mdico (enfermedades) sobre la vida presente,
pasada y futura, fsica y mental de la persona y de su
familia biolgica; identifica vnculos familiares o de
parentesco; brinda informacin sobre datos hereditarios
(recibidos de generaciones anteriores y aportados a las
posteriores), as como informacin del origen racial o
tnico
38
. No es suficiente sealar que las bases de datos
de perfiles de ADN slo incorporarn datos no

37
Ley Orgnica 15/1999, de 13 de diciembre, de Proteccin de Datos de
Carcter Personal.
38
Por el contrario Yolanda Gmez Snchez considera que los datos
genticos del ADN no configuran datos de salud, sino que pueden
incorporar datos de salud ya que bsicamente son datos de
identificacin. As seala que En primer lugar, los datos genticos no
siempre estn relacionados con la salud de la persona concernida. Lo
caracterstico del dato gentico es la posibilidad de identificacin de la
persona o de mltiples aspectos de la misma. Resulta evidente que del
anlisis gentico puede obtenerse informacin exhaustiva acerca de las
condiciones presentes o futuras de la salud de un sujeto. Esta
informacin puede tambin incidir significativamente en la familia de la
persona durante varias generaciones y, en algunos casos, en el conjunto
del grupo tnico al que el sujeto pertenezca. Todo ello, sin embargo, no
convierte al dato gentico en un dato de salud. Es desde el principio y
sigue siendo despus un dato de identificacin, de caracterizacin y de
singularizacin de la persona concernida. Que toda o parte de la
informacin derivada de un anlisis gentico pueda utilizarse con fines
sanitarios es una consecuencia aplicativa de la obtencin de una concreta
informacin pero no determina la naturaleza jurdica del dato gentico.
Gmez Snchez, Yolanda. Los Datos Genticos en el Tratado de
Prm. Revista de Derecho Constitucional Europeo. Ao 4, nmero 7,
pg. 150 y 151.


70
codificantes ya que no se puede confundir entre la
muestra biolgica (que contiene los datos identificadores
pero tambin la informacin mdica y gentica
hereditaria
39
) y su archivo, con la tcnica que utilizada
para, sobre ella obtener una identificacin. La tcnica
utilizada puede centrarse en buscar los datos
identificadores no codificantes (y el resultado obtenido
puede ser ste) pero ello no quita que en la muestra sobre
la que se trabaja est presente todo el resto de la
informacin gentica (aunque en ese momento no se
use), y que esa muestra con todos esos datos se archiva y
se almacena (ya que se ha de poder realizar contra-
anlisis y segundas pruebas) y podra ser utilizada en el
futuro desde perspectivas diversas, incluso arbitrarias,
antidemocrticas o totalitarias
40
.

39
As, la Declaracin Internacional sobre los Datos Genticos Humanos
de la UNESCO de 2003 seala como dato gentico a la informacin
sobre las caractersticas hereditarias de las personas, obtenida por
anlisis de cidos nucleicos u otros anlisis cientficos; mientras que la
Recomendacin R (97) 5 del Consejo de Europa seala como tales a
todos los datos, con independencia de su tipo, que se refieren a las
caractersticas hereditarias de una persona o al modelo de herencia de
estas caractersticas de un grupo de personas de la misma familia.
40
En la misma direccin Antonio Alonso viene a sealar que: Sin
embargo existen importantes diferencias entre estas dos tcnicas de
identificacin humana desde el punto de vista de la posible afectacin
del derecho a la intimidad personal. En primer lugar es necesario
considerar una diferencia fundamental y es que mientras que de una
huella dactilar no se pueden obtener ms datos que los puramente
identificativos, de la muestra biolgica obtenida para un anlisis de ADN
con fines forenses tambin se podran estudiar otras regiones
codificantes, es decir se podra estudiar un nmero cada vez ms amplio
de los aproximadamente 30.000 genes que conforman el genoma
humano, lo que podra revelar una informacin gentica de gran
trascendencia para el individuo. Es este aspecto, es decir la posibilidad
de acceder a todo el genoma de un individuo a partir, por ejemplo, de
una simple toma de saliva, uno de los elementos fundamentales que
diferencian la huella dactilar de la huella gentica pero no el nico. Y
recordemos tambin que la molcula de ADN no solo contiene


71
La publicidad sobre las investigaciones sobre el ADN
generalmente resaltan sus aspectos positivos como, por
ejemplo, la posible cura de determinadas enfermedades, o
la identificacin de delincuentes o la determinacin de
paternidades pero hay que sealar que, siendo ello cierto,
tambin lo es que el archivo masivo y generalizado del
ADN de la poblacin puede implicar serios riesgos para
una sociedad democrtica. As, un peligro futuro, pero
real, es el posible uso inadecuado, inescrupuloso y
antidemocrtico de la informacin contenida en el ADN,
ya que contar con la misma puede permitir, por ejemplo,
a futuros gobernantes proyectar si una persona, o un
colectivo de personas, tendr(n) posibles enfermedades
o trastornos graves por lo que dicha informacin le
puede servir para seleccionar individuos a los efectos de
saber si se invierte en ellos mdica, sanitaria,
educativa o socialmente; o, para seleccionar

informacin gentica de una persona sino tambin de sus descendientes
y ascendientes o incluso de todo un linaje (paterno o materno)
compartido por muchos miembros de una misma familia. Otro aspecto
que diferencia la huella gentica de la huella dactilar es que del anlisis
biolgico que acompaa a la obtencin del perfil gentico es posible
tambin determinar el tipo de fluido biolgico o tejido biolgico del que
proviene el ADN, lo cual puede aportar una informacin especialmente
relevante a cerca del grado de implicacin en el delito, dato que
normalmente no aporta el estudio de la huella dactilar. No es lo mismo
determinar la presencia de una huella dactilar del acusado en un objeto
de la escena del delito que identificar restos de semen en el cuerpo de la
vctima mediante ADN. Valgan, pues, todas estas consideraciones para
dejar constancia de las diferencias existentes entre estos mtodos de
identificacin humana con respecto a su grado de intromisin en la
esfera de la intimidad personal.. Alonso Alonso, Antonio.
Conceptos bsicos de ADN forense. Curso de nuevas tcnicas de
investigacin del delito:intervenciones corporales y ADN. Centro de
Estudios Jurdicos - Instituto Nacional de Toxicologa y Ciencias
Forenses. Madrid 2004, pg. 1868.
(www.cej.justicia.es/doc_users/ponencias/2004/20042340_0_7256_
1.pdf).


72
nacimientos con determinados rasgos genticos; o para
adelantar muertes de personas que puedan ocasionar
gastos mdicos no asumibles por la sociedad. Es decir
puede servir para implantar una sociedad totalitaria,
racista, discriminadora, por lo que es necesario dar la
alarma a este respecto
41
.

El gran calado de toda esta informacin sensible para
la vida privada y familiar, que adems puede afectar a
otros muchos derechos, obliga a que, garantizando el
mayor nivel de eficacia de las investigaciones policiales,
se acte con cautela y de forma garantista y por lo tanto
de forma individualizada, dentro de una investigacin
concreta con previa autorizacin y control judicial para
su obtencin, archivo y utilizacin de las muestras as
como de la incorporacin de los resultados y utilizacin
de la base de datos
42
. Se tratara, pues, de comprobar el

41
Por ejemplo en diversos diarios ya se hace referencia a la prxima
utilizacin del ADN por empresas de seguros de vida o de salud para
determinar si se asegura a la persona o el valor de la pliza a partir de las
posibles enfermedades que podra contraer, o tambin para determinar la
contratacin laboral o no de un posible trabajador.
42
Con relacin a la extremada prudencia que se debe mantener en el
tratamiento de datos sensibles Yolanda Gmez Snchez seala que
Por un lado, los datos que pueden obtenerse a travs del anlisis del
ADN convierten a la persona en absolutamente transparente en
mbitos extremadamente sensibles de su vida privada y de su propia
realidad fsica, todo lo cual aconseja tratar con extremada prudencia
y mximas garantas los datos de esta naturaleza y adoptar las
medidas necesarias para tutelar los derechos fundamentales de las
personas que pudieran verse comprometidos con estas prcticas.
Gmez Snchez, Yolanda. Los Datos Genticos en el Tratado de
Prm. Revista de Derecho Constitucional Europeo Ao 4, nmero
7, enero-junio 2007, pg. 142. En el mismo sentido se expresa el
Comit Consultivo de la Convencin para la Proteccin de las
personas respecto al proceso automatizado de los datos de carcter
personal en su Informe de situacin relativo a la aplicacin de los
principios de la Convencin 108 a la recogida y al proceso de los


73
ADN de una persona concreta, racionalmente sospechosa,
con una muestra concreta obtenida en el delito que se est
investigando, a los efectos de comprobar su participacin
en l.

El hecho que la Ley de Proteccin de datos en su
artculo 2.2.c disponga que las garantas establecidas en
la Ley de Proteccin de Datos no resultan aplicables a
los ficheros vinculados a las investigaciones por
terrorismo y otras formas graves de delincuencia
organizada, no permite al legislador plena libertad al
momento de regular las bases de datos sobre
identificadores de ADN, puesto que de ello no se puede
desprender que en tales casos los ciudadanos resulten
desprotegidos. En, primer lugar, se debe recordar que
los derechos a la intimidad, el honor (art. 18.1 CE), o a
la proteccin de los derechos frente a los abusos
informticos (art. 18.4 CE)
43
, como reiteradamente ha

datos biomtricos (traduccin al espaol no oficial realizada por la
Agencia Espaola de Proteccin de Datos), elaborado en su 21
reunin. 2-4 de febrero de 2005, cuando seala que la biometra
est an en su etapa inicial y poco se sabe de sus posibles
inconvenientes. Una vez que esta tcnica se haya adoptado a gran
escala, un desarrollo irreversible, portador de efectos imprevisibles,
podra iniciarse. Por tal motivo, conviene aplicar el principio de
precaucin. El artculo 8 de la Convencin Europea de Derechos
Humanos es especialmente pertinente para el campo de la biometra.
Por una parte, el derecho al respeto de la vida privada implica el
respeto del cuerpo humano. La dignidad humana debe ser plenamente
respetada durante el proceso de recogida y utilizacin de las
caractersticas del cuerpo humano (Fundamento 8). Ver en:
https://www.agpd.es/portalweb/canaldocumentacion/textos_interes/co
mmon/pdfs/informe-principios-convencion-108.pdf.
43
Ver Caso Francisco Javier Olaverri contra el Gobernador Civil de
Guipzcoa y del Ministro del Interior, por la negativa de informar
acerca de sus datos de carcter personal que obraban en ficheros
automatizados de la Administracin del Estado, STC 254/1993, de 20
de julio de 1993, en donde el Tribunal Constitucional seal que


74
sealado el Tribunal Constitucional no son normas
programticas que requieran interpositio legislatoris
para que puedan ser eficaces, sino que son de ejercicio
directo, eficacia inmediata y vinculan a todos los
poderes pblicos
44
. De esta forma, aunque no hubiera

En el presente caso estamos ante un instituto de garanta de otros
derechos, fundamentalmente el honor y la intimidad, pero tambin de
un instituto que es, en s mismo, un derecho o libertad fundamental, el
derecho a la libertad frente a las potenciales agresiones a la dignidad y
a la libertad de la persona provenientes de un uso ilegtimo del
tratamiento mecanizado de datos, lo que la Constitucin llama la
informtica. (FJ. 6).
44
Ver a este respecto las SSTC al Caso Jos Luis Pitarch contra
Decreto del Capitn General de la 1 Regin Militar, STC 21/1981, de
15 de junio, en la que seala que: Frente a la argumentacin anterior
debe sealarse que los preceptos constitucionales alegados vinculan
a todos los poderes pblicos (arts. 9.1 y 53.1 de la Constitucin) y
que son origen inmediato de derechos y de obligaciones y no meros
principios programticos (FJ. 17); y al Caso Juan Segundo Soler
Vizcano por objecin de conciencia al servicio militar obligatorio,
STC 15/1982, de 23 de abril, en la que se seala que: De ello no
se deriva, sin embargo, que el derecho del objetor est por entero
subordinado a la actuacin del legislador. El que la objecin de
conciencia sea un derecho que para su desarrollo y plena eficacia
requiera la interpositio legislatoris no significa que sea exigible tan
slo cuando el legislador lo haya desarrollado, de modo que su
reconocimiento constitucional no tendra otra consecuencia que la de
establecer un mandato dirigido al legislador sin virtualidad para
amparar por s mismo pretensiones individuales. Como ha sealado
reiteradamente este Tribunal, los principios constitucionales y los
derechos y libertades fundamentales vinculan a todos los poderes
pblicos (arts. 9.1 y 53.1 de la Constitucin) y son origen inmediato
de derechos y obligaciones y no meros principios programticos; el
hecho mismo de que nuestra norma fundamental en su art. 53.2
prevea un sistema especial de tutela a travs del recurso de amparo,
que se extiende a la objecin de conciencia, no es sino una
confirmacin del principio de su aplicabilidad inmediata. Este
principio general no tendr ms excepciones que aquellos casos en
que as lo imponga la propia Constitucin o en que la naturaleza
misma de la norma impida considerarla inmediatamente aplicable


75
ley de desarrollo o, como en este caso, aunque la Ley
Orgnica de Proteccin de Datos seale, como es el
caso que nos ocupa, que sus garantas no son aplicables
a los supuestos de ficheros por delitos de terrorismo y
otros delitos graves, la normatividad directa de la
Constitucin hace que la proteccin de los derechos
establecida en el Captulo segundo de su Ttulo I sea
aplicable de manera directa y efectiva, e impide que se
puedan adoptar medidas contrarias a los derechos a la
intimidad personal y familiar, al honor o utilizar los
avances de la informtica para vulnerar derechos
fundamentales (art. 18.4 CE).

En segundo lugar, tambin se debe sealar que la
Constitucin, adems de disponer en el artculo 10.2 que
las normas relativas a los derechos fundamentales
debern ser interpretadas a la luz de los tratados y
convenios en materia de derechos ratificados por

supuestos que no se dan en el derecho a la objecin de conciencia.
(FJ. 8).
As tambin en el antes citado Caso Francisco Javier Olaverri
contra el Gobernador Civil de Guipzcoa y del Ministro del
Interior, por la negativa de informar acerca de sus datos de carcter
personal que obraban en ficheros automatizados de la
Administracin del Estado, el Tribunal Constitucional seal que
Las facultades precisas para conocer la existencia, los fines y los
responsables de los ficheros automatizados dependientes de una
Administracin pblica donde obran datos personales de un
ciudadano son absolutamente necesarias para que los intereses
protegidos por el art. 18 CE, y que dan vida al derecho fundamental
a la intimidad, resulten real y efectivamente protegidos. Por ende,
dichas facultades de informacin forman parte del contenido del
derecho a la intimidad, que vincula directamente a todos los poderes
pblicos, y que ha de ser salvaguardado por este Tribunal, haya sido
o no desarrollado legislativamente (SSTC 11/1981, fundamento
jurdico 8, y 101/1991 fundamento jurdico 2. (FJ. 7).


76
Espaa
45
, establece en su artculo 96.1 que los tratados
internacionales vlidamente celebrados y publicados
oficialmente en Espaa se incorporan al ordenamiento
jurdico sin que las normas internas puedan modificarlos,
ni derogarlos, ni suspenderlos
46
, por lo que en estos casos
de terrorismo y delincuencia grave, adems del
imperativo constitucional se mantiene en vigencia lo
establecido por el Convenio Europeo 108 de Proteccin
de Datos
47
el cual se ha integrado en nuestro sistema con
valor normativo y, como queda dicho, no puede ser ni
derogado ni modificado ni suspendido por ninguna
norma de carcter interno.

En este sentido el artculo 5 del Convenio Europeo
108 de Proteccin de Datos seala que los datos
personales:

Se obtendrn y tratarn de manera leal y
legtimamente.
Se registrarn para finalidades determinadas y
legtimas, y no se utilizarn de una forma
incompatible con dichas finalidades.

45
El art. 10.2 CE establece que: Las normas relativas a los derechos
fundamentales y a las libertades pblicas que la Constitucin reconoce
se interpretarn de conformidad con la Declaracin Universal de
Derechos Humanos y los Tratados y Acuerdos internacionales sobre las
mismas materias ratificados por Espaa.
46
El artculo 96.1 de la Constitucin establece que: Los tratados
internacionales vlidamente celebrados y publicados oficialmente en
Espaa, formarn parte del ordenamiento interno. Sus disposiciones slo
podrn ser derogadas o suspendidas en la forma prevista en los propios
tratados o de acuerdo con las normas generales del Derecho
internacional.
47
El Convenio 108 del Consejo de Europa, de 28 de enero de 1981, para
la Proteccin de las personas con respecto al tratamiento automatizado
de datos de carcter personal. BOE de 15 de noviembre de 1985.


77
Sern adecuados, pertinentes y no excesivos en
relacin con las finalidades para las cuales se
hayan registrado.
Sern exactos y si fuera necesario puestos al da.
Se conservarn bajo una forma que permita la
identificacin de las personas concernidas
durante un perodo de tiempo que no exceda del
necesario para las finalidades para las cuales se
haya registrado.

Adems, en el artculo 6 del Convenio 108 se
establece que los datos de naturaleza sensible solo podrn
tratarse en bases de datos si, adems de cumplir los
requisitos previstos en el antes mencionado art. 5, el
tratamiento viene regulado por el derecho interno y
cuenta con las garantas apropiadas. De esta forma vemos
que la autorizacin que hace el Convenio europeo 108
para que los datos sensibles puedan ser recogidos y
tratados en bases de datos, no viene a significar que sta
sea una carta en blanco para que el legislador pueda
disponer de total libertad. No es suficiente la mera
existencia de una norma sino que, como acabamos de
sealar, sta deber respetar los contenidos establecidos
en los artculos 5 y 6 del Convenio, as como establecer
las garantas adecuadas.

Por su parte el artculo 8de la Carta de Derechos
Fundamentales de la Unin Europea la cual, de
conformidad con lo establecido en el artculo 6.1 del
Tratado de Lisboa, tendr el mismo valor que los tratados
constitutivos de la Unin. En tal sentido dicho artculo 8 de
la Carta dispone que:

Toda persona tiene derecho a la proteccin de los datos
de carcter personal que la conciernan. Estos datos se


78
tratarn de modo leal, para fines determinados y sobre la
base del consentimiento de la persona afectada o en virtud
de otro fundamento legtimo previsto por la ley. Toda
persona tiene derecho a acceder a los datos recogidos que
la conciernan y a su rectificacin. El respeto de estas
normas quedar sujeto al control de una autoridad
independiente.

A partir de ello, la ya citada Ley Orgnica 10/2007 de
creacin de una base de datos policial sobre
identificadores obtenidos a partir del ADN, aun cuando la
Ley de proteccin de datos seale que sus garantas no
son aplicables a los ficheros vinculados a los casos de
terrorismo y delitos graves, debe respetar los contenidos
de la Constitucin y del Convenio Europeo 108 de
Proteccin de Datos, sin que ste se vea afectado por lo
dispuesto en la Ley Orgnica de Proteccin de Datos.

Como hemos visto, la clara y legtima necesidad de la
sociedad democrtica de identificar de manera rpida y
segura a las personas para actuar de manera ms eficaz
contra el terrorismo no habilita a tomar medidas
claramente desproporcionadas. El carcter desproporcio-
nado de estas bases de datos se desprende a partir de tres
consideraciones:

2.3.1. La extrema amplitud del nmero de supuestos
delictivos para los que se utilizaran las bases
de datos policiales de ADN

De conformidad con lo establecido en el art. 7 de la
Ley Orgnica 10/2007 la base de datos podr ser
utilizada adems de para la identificacin de cadveres y
la averiguacin de personas desaparecidas, para permitir


79
la averiguacin de los delitos
48
y el descubrimiento y
aseguramiento de los delincuentes, en las investigaciones
efectuadas respecto de los delitos enumerados en el art.
3.1.a de dicha ley 10/2007. stos son:

Delitos Graves. Segn el art. 13 del Cdigo Penal son
delitos graves los que la Ley castiga con pena grave.
Son penas graves:

o La prisin superior a cinco aos.
o La inhabilitacin absoluta.
o Las inhabilitaciones especiales por tiempo
superior a cinco aos.
o La suspensin de empleo o cargo pblico por
tiempo superior a cinco aos.
o La privacin del derecho a conducir vehculos a
motor y ciclomotores por tiempo superior a ocho
aos.
o La privacin del derecho a la tenencia y porte de
armas por tiempo superior a ocho aos.
o La privacin del derecho a residir en determina-
o dos lugares o acudir a ellos, por tiempo superior
a cinco aos.
o La prohibicin de aproximarse a la vctima o a
aquellos de sus familiares u otras personas que
determine el juez o tribunal, por tiempo superior
a cinco aos.
o La prohibicin de comunicarse con la vctima o
con aquellos de sus familiares u otras personas
que determine el juez o tribunal, por tiempo
superior a cinco aos.

48
Esta limitacin de delitos solo se refiere a la base de datos policiales
de ADN, pero los jueces en el ejercicio de sus funciones desarrolladas en
otros casos como los de paternidad, podrn ordenar otras pruebas de
ADN.


80

En todo caso los delitos que afecten a:

o La libertad,
o La indemnidad o la libertad sexual,
o La integridad de las personas,
o El patrimonio, siempre que fuese realizado
con fuerza sobre las cosas, o violencia o
intimidacin en las personas.

Los supuestos de delincuencia organizada, que
comprender en todo caso a los delitos previstos en el
art. 282. bis 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal,
es decir la asociacin de tres o ms personas para
realizar, de forma permanente o reiterada, conductas
que tengan como fin cometer alguno o algunos de los
delitos siguientes:

o Delito de secuestro de personas previsto en los
artculos 164 a 166 del Cdigo Penal.
o Delitos relativos a la prostitucin previstos en
los artculos 187 a 189 del Cdigo Penal.
o Delitos contra el patrimonio y contra el orden
socioeconmico previstos en los artculos 237,
243, 244, 248 y 301 del Cdigo Penal.
o Delitos relativos a la propiedad intelectual e
industrial previstos en los artculos 270 a 277 del
Cdigo Penal.
o Delitos contra los derechos de los trabajadores
previstos en los artculos 312 y 313 del Cdigo
Penal.
o Delitos de trfico de especies de flora o fauna
amenazada previstos en los artculos 332 y 334
del Cdigo Penal.


81
o Delito de trfico de material nuclear y radiactivo
previsto en el artculo 345 del Cdigo Penal.
o Delitos contra la salud pblica previstos en los
artculos 368 a 373 del Cdigo Penal. Delito de
falsificacin de moneda previsto en el artculo
386 del Cdigo Penal.
o Delito de trfico y depsito de armas, municiones
o explosivos previsto en los artculos 566 a 568
del Cdigo Penal.
o Delitos de terrorismo previstos en los artculos
571 a 578 de Cdigo Penal.
o Delitos contra el Patrimonio Histrico previstos
en el artculo 2.1.e de la Ley Orgnica 12/1995,
de 12 de diciembre, de represin del contrabando.

2.3.2. La extrema amplitud del nmero de
personas cuyos datos pueden ser
introducidos en la base de datos

En segundo lugar el carcter desproporcionado de las
bases de datos configuradas en la Ley Orgnica 10/2007
se desprende del extremadamente amplio nmero de
personas cuyos datos de ADN pueden ser introducidos a
la base de datos policial. As en el art. 3 se indica a las
personas cuyos datos identificativos a partir del ADN se
podrn introducir en las bases de datos policiales. Para
ello dicha Ley seala dos supuestos diferenciados:

Se podr introducir los datos identificativos de ADN
sin necesidad de consentimiento de la persona
afectada, cuando se trate de:

o Las personas cuyos fluidos o muestras o vestigios
sean obtenidas en la escena del delito. Aqu se
ha de sealar que en la escena del delito se


82
puede encontrar el ADN de muchas personas no
solo de los posibles responsables, incluyendo el
de las vctimas. En estos supuestos una vez
hechas las comprobaciones necesarias sobre los
distintos ADNs encontrados en el lugar de los
hechos a fin de determinar la participacin de
determinadas personas en el caso en concreto
que se investiga, no se debera introducir a la
base de datos los correspondientes a las
personas descartadas por no tener relacin con
los hechos. Adems, una vez introducidos los
datos de estas personas en la base de datos
policial se podrn utilizar mientras no se decrete
el sobreseimiento libre momento en el que sern
cancelados, pero teniendo en cuenta que segn la
Ley Orgnica de Proteccin de Datos cancelar no
equivale a eliminarlos, sino simplemente a
bloquearlos pero mantenindolos a disposicin
de las Administraciones pblicas, Jueces y
Tribunales
49
.
o Los sospechosos, detenidos o imputados
50
. Aqu
por ejemplo la desproporcin es tambin clara y

49
El art. 16.3 de la Ley de Proteccin de Datos 15/1999 establece que:
La cancelacin de datos dar lugar al bloqueo de los datos,
conservndose nicamente a disposicin de las Administraciones
pblicas, Jueces y Tribunales, para la atencin de las posibles
responsabilidades nacidas del tratamiento, durante el plazo de
prescripcin de stas. Cumplido el citado plazo deber procederse a la
supresin.
50
La Disposicin Adicional Tercera de la Ley 10/2007 establece
respecto a la obtencin de muestras biolgicas, que para la
investigacin de los delitos enumerados en la letra a del apartado 1
del artculo 3, la polica judicial proceder a la toma de muestras y
fluidos del sospechoso, detenido o imputado, as como del lugar del
delito. La toma de muestras que requieran inspecciones,
reconocimientos o intervenciones corporales, sin consentimiento del
afectado, requerir en todo caso autorizacin judicial mediante auto


83
manifiesta ya que si bien se refiere a la obtencin
del ADN de los sospechosos, detenidos o
imputados respecto de la lista de delitos antes
mencionados, no se seala nada respecto del
grado de la sospecha o imputacin necesaria.
Adems se dispone en el art. 9.1 en el caso de
sospechosos no imputados la cancelacin de
los identificadores inscritos se producir
transcurrido el tiempo sealado en la Ley para
la prescripcin del delito lo que es claramente
desproporcionado. De esta forma el nmero de
personas cuyos datos identificativos son
incorporados resulta amplsimo ya que en las
investigaciones puede haber distintas lneas a
seguir y, por tanto, diversos sospechosos,
imputados o detenidos que al finalizar las
investigaciones puede comprobarse que no
tienen ninguna relacin con los hechos, pero sus
datos de ADN resultan incorporados en dicha
base de datos y se mantienen en ella cuando
menos, sin estar imputados, durante el tiempo de
prescripcin del delito. Adems esos datos no
slo son utilizados en las investigaciones para la
cual han sido obtenidos, sino que tambin podrn
ser utilizadas para ver si hay coincidencia con
cualquier ADN obtenido en cualquier otro caso
pasado o futuro, a ver qu se pilla.

En este sentido puede resultar adecuado y
necesario realizar una comparacin de ADN
entre los fluidos, muestras o vestigios
encontrados en la escena del delito y el de
aquella persona sobre la cual se tenga indicios

motivado, de acuerdo con lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento
Criminal.


84
racionales para considerarlo sospechoso, pero
ello no justifica que si efectuada la comparacin
el resultado no fuera positivo, que se introduzcan
sus datos en la base de datos policial de ADN,
por si existiere otro caso en el que pudiera haber
participado o que en el futuro fueran necesarios
para la investigacin de otros casos. En este
sentido sera necesario limitar la introduccin de
datos de ADN slo a aqullos supuestos en los
que en una investigacin concreta, efectuado el
contraste entre los vestigios, muestras o fluidos
encontrados en la escena del delito y el
correspondiente al racionalmente sospechoso de
ser responsable o haber participado en ese delito
en concreto, el resultado fuera positivo.

Frente a esta situacin de desproporcin producida
respecto del ADN de sospechosos, detenidos o
imputados encontramos que, por el contrario, en
lo que se refiere a los restos cadavricos o
personas desaparecidas, el criterio utilizado es
mucho ms restrictivo y garantista al sealar que
los datos incluidos en dicha base de datos slo
podrn ser utilizados en la investigacin para la
que fueron obtenidos (art. 7.2).

De otro lado, tambin se podr introducir los datos
identificativos de ADN de aqullas personas que
hubieran prestado expresamente su consentimiento:
En este supuesto entraran, por ejemplo, aqullos
casos en los que cometido un delito en una poblacin
determinada se procede a obtener el ADN de los
vecinos que voluntariamente se ofrecen a los efectos
de ser descartados. En tales casos consideramos que
el ADN de dichas personas presentadas


85
voluntariamente, una vez descartada su participacin
en los hechos investigados, no debera introducirse en
la base de datos al objeto de ver si hay alguna
coincidencia con otros hechos pasados o si en el
futuro pudiera producirse algn hecho con el cual
pudiera relacionrselo. En todo caso, si procediese
este tipo identificaciones masivas a partir del ADN, el
uso de tales resultados debera limitarse slo para la
concreta investigacin para la cual se obtiene. A estas
personas no se les debe aplicar el criterio antes
sealado de sospechosos sin imputacin establecido
en el art. 9.1 de la Ley Orgnica 10/2007 a fin de
mantener sus datos en la base de datos hasta la
prescripcin de del delito. Este criterio tambin es
extensible respecto de las vctimas cuando entregan
voluntariamente sus datos identificativos de ADN a
fin de que se investigue un delito en concreto
51
.

2.3.3. La extrema amplitud del tiempo por el cual se
guardarn y utilizarn los datos introducidos
en la base de datos policial de ADN

Si bien los datos de identificacin personal obtenidos
a partir de las pruebas de ADN no se mantendrn en la
base de datos policial de manera indeterminada, tenemos
que sealar que, a nuestro criterio, los plazos establecidos
por la Ley Orgnica 10/2007 resultan claramente
desproporcionados. As se establece su el art. 9 que

51
Se debe recordar que el art. 22.3 de la Ley Orgnica de Proteccin de
Datos 15/1999 permite la recogida y tratamiento de datos sensibles,
incluso de salud, siempre que sea exclusivamente en supuestos
absolutamente necesarios para los fines de una investigacin concreta,
sin perjuicio del control de la legalidad de la actuacin administrativa
realizado por los tribunales.


86
dichos datos se mantendrn en la base de datos policial
durante el tiempo que en principio:

No superar el tiempo sealado en la ley para la
prescripcin del delito.
Tampoco superar el tiempo sealado en la ley para la
cancelacin de los antecedentes penales si se hubiere
dictado sentencia condenatoria firme, o absolutoria
por la concurrencia de causas eximentes por falta de
imputabilidad o culpabilidad, salvo resolucin judicial
en contra.
En todo caso se proceder a su cancelacin cuando se
hubiese dictado auto de sobreseimiento libre o
sentencia absolutoria por causas distintas de las
mencionadas en el prrafo anterior, una vez que sean
firmes dichas resoluciones.
En el caso de sospechosos no imputados la
cancelacin de los identificadores inscritos se
producir transcurrido el tiempo sealado para la
prescripcin del delito.
En los supuestos en que la base de datos existiesen
diversas inscripciones de una misma persona,
correspondientes a diversos delitos, los datos y patrones
identificativos inscritos se mantendrn hasta que
finalice el plazo ms amplio.
Los datos pertenecientes a personas fallecidas se
cancelarn una vez que el encargado de la base de
datos tenga conocimiento del fallecimiento. En los
casos de identificacin de restos cadavricos o de la
averiguacin de desaparecidos, sealados por el art.
3.1.b), los datos no se cancelarn mientras sean
necesarios para la finalizacin de los correspondientes
procedimientos.
Los identificadores obtenidos a partir del ADN
respecto de los que se desconozca la identidad de la


87
persona a la que corresponden, permanecern
inscritos en tanto se mantenga dicho anonimato. Una
vez identificados, se aplicar lo dispuesto en este
artculo a efectos de su cancelacin.

Por ltimo se debe hacer referencia a qu pasa con
las muestras de ADN una vez realizada la prueba. Este
aspecto es verdaderamente crucial. Por un lado estn los
aspectos procesales vinculados a la seguridad jurdica
de garantizar a las partes poder cuestionar, no el
resultado obtenido del anlisis de ADN, sino la fuente o
la muestra sobre la que se ha trabajado y poder exigir
las comprobaciones del caso (alegando que fueron
recogidas sin garantas, o que hubo alguna posible
confusin en la recogida, o que fueron guardadas sin
respetarse los aspectos tcnicos lo que podra desvirtuar
los resultados, etc.). Todo lo cual obliga a guardar las
muestras durante un cierto tiempo. Por otro lado est el
peligro real que apuntbamos en un principio respecto
de tener almacenadas, ordenadas y clasificadas las
muestras de ADN de las personas, sabiendo que stas s
que cuentan con los datos codificantes y toda su
informacin gentica, todo sobre lo cual nos hemos
referido anteriormente. A este respecto la Ley Orgnica
10/2007 se limita a establecer que corresponder a la
autoridad judicial pronunciarse sobre la ulterior
conservacin de las muestras o vestigios sobre los que
se hayan hecho las pruebas de ADN. Aqu nos
encontramos con uno de los problemas ms importantes
por cuanto si bien los anlisis realizados en la actualidad
por los laboratorios forenses estn dirigidos a la
identificacin de la persona y por tanto no analizan
aspectos sobre su salud, u otros datos, el mantener las
muestras debidamente identificadas y ordenadas, puede
en un futuro permitir que se realicen otros anlisis. A


88
este respecto se debe recordar lo establecido en el punto
8 de la Recomendacin 1(1992), del Comit de
Ministros del Consejo de Europa sobre la utilizacin del
anlisis del ADN dentro del marco de la Administracin
de Justicia Penal cuando establece:

Las muestras y otros tejidos corporales tomados de
personas para anlisis del ADN no debern
guardarse una vez dictada resolucin definitiva en el
proceso para el que hayan sido utilizados, a menos
que ello sea necesario con fines directamente
relacionados con aqullos para los que fueron
recogidos.

Debern tomarse medidas que garanticen que los
resultados del anlisis de ADN y la informacin
derivada del mismo se eliminen cuando ya no sea
necesario guardarlos para los fines que fueron
utilizados. No obstante, podrn conservarse los
resultados del anlisis de ADN y la informacin
derivada del mismo cuando la persona interesada
haya sido condenada por delito grave contra la vida,
la integridad, o la seguridad de las personas. En
dichos casos, el Derecho Nacional deber definir
estrictos perodos de almacenamiento. Las muestras y
otros tejidos corporales y la informacin derivada de
los mismos, podrn ser almacenados durante largos
perodos de tiempo:

Cuando la persona interesada lo solicite.
Cuando la muestra no puede atribuirse a una
persona; por ejemplo, cuando se encuentre en el
lugar del delito.
Cuando se vea afectada la Seguridad del Estado,
el Derecho Nacional del Estado miembro podr


89
permitirle la conservacin de las muestras, los
resultados del anlisis del ADN y la informacin
derivada del mismo, incluso aunque la persona no
haya sido procesada o condenada por una
infraccin penal. En dichos casos, el Derecho
Nacional deber definir estrictamente los perodos
de almacenamiento.

De esta manera encontramos que la utilizacin del
ADN en las investigaciones policiales es uno de los
avances ms importantes en materia de identificacin de
personas que si se utiliza de manera limitada,
individualizada y controlada judicialmente puede ser
plenamente compatible con los derechos fundamentales.
Como hemos sealado si en el lugar donde se ha
cometido un delito (escena del crimen) se encuentran
vestigios o muestras de ADN y se comparan con quin
es racionalmente sospechoso de haber participado a los
efectos de comprobar su participacin en ese delito en
concreto no tiene por qu haber problema de
compatibilidad con los derechos. Por el contrario, si de
lo que se trata es de tener preventivamente una base de
datos con el mayor nmero de identificadores de ADN
posible, obtenidos por mltiples causas, para poder
contrastarlos con las muestras recogidas del lugar del
crimen para ver si de casualidad hay un resultado
positivo, parece totalmente desproporcionado, toda vez
los serios riesgos que el tener archivado el ADN de las
personas podra ocasionar para la sociedad democrtica.


3. A modo de conclusin

Hemos visto que en los ltimos aos de forma
silenciosa se han venido adoptando una serie de


90
medidas que tienen por objeto prevenir y luchar contra
la delincuencia, pero que son aplicadas no slo a los
sospechosos de participar en actos de delictivos, sino
que de forma indiscriminada afectan a todas las
personas. No son medidas individuales para personas
concretas, racionalmente sospechosas, sino que son
medidas basadas en la presuncin generalizada de la
sospecha. Se considera que todos somos posibles
sospechosos, por lo que todos somos, en mayor o menor
grado, somos afectados por ellas. Al tratarse de medidas
de las denominadas como de baja intensidad fsica
cuyos efectos no se conocen hasta tiempo despus (ya
que no implican inmediatas y visuales afectaciones a los
derechos como sera en el caso de privaciones de
libertad, torturas, tratos inhumanos) la sociedad no tiene
la sensacin de estar siendo agredida. Esto permite que
un alto nmero de ciudadanos al no ser consciente ni
tener constancia del grado de afectacin a sus derechos
resulte apoyando activa o cuando menos pasivamente la
adopcin y aplicacin de las mismas.

Se debe apuntar que el gran peligro de estas medidas
de baja intensidad no se aprecia en un anlisis
individual de cada una de ellas, puesto que as vistas
pueden resultar aparentemente inocuas, incluso
razonables. Por el contrario, cuando se ponen todas ellas
en conjunto ya que es ah cuando se aprecia el grado
desproporcionado de las medidas a las que estamos
siendo sometidos. De esta forma de manera silenciosa
se est produciendo un cambio en nuestra sociedad pues
estamos pasando de una sociedad de la libertad a una
sociedad del control, en donde derechos que
considerbamos consolidados como la intimidad, la
privacidad, el libre desarrollo de la personalidad, a la
propia imagen, al anonimato, el secreto de las


91
comunicaciones, la inviolabilidad del domicilio, o la
proteccin de nuestros datos personales se encuentran
en jaque.

En este trabajo hemos hecho referencia slo a
algunas de estas medidas como ejemplo de hacia
dnde est caminando la sociedad con el pretexto de
garantizar mayores niveles de seguridad ante la
delincuencia. Nos hemos centrado en la generalizacin
de la videovigilancia en las vas pblicas; la retencin de
datos de nuestras comunicaciones, y el archivo de
perfiles identificativos del ADN, todo lo cual constituye
una pequea muestra de los cambios que se estn
produciendo y estn originando el trnsito hacia una
verdadera sociedad del control.

El uso de estas nuevas tecnologas y nuevos mtodos
de investigacin han incrementado y potenciado la
eficacia policial en la lucha contra la criminalidad, pero
dicha eficacia preventiva o investigadora ha de ser
compatible con el respeto a los derechos fundamentales.
La situacin de riesgo para la democracia y los derechos
se incrementara exponencialmente si sumramos a los
temas tratados la posibilidad de acceder, obtener, tratar
y traspasar de forma masiva datos de nuestros hbitos
de consumo, datos sanitarios, bancarios, de hacienda, de
la seguridad social, datos acadmicos, de trfico, bus,
tren, locales comerciales, restaurantes, aeropuertos,
estaciones, hoteles, aviones, bibliotecas, etc., etc. Lo
que originara una transformacin (cuando no una
mutacin) del sistema democrtico hacia lo que hemos
denominado una sociedad del control.



92
RELATIONSHIPS BETWEEN THE EUROPEAN
COURT OF HUMAN RIGHTS AND THE
COURT OF JUSTICE OF THE EUROPEAN
UNION: AN OVERVIEW OF THE CASE-LAW
OF THE ECHR ON THE COMPLIANCE OF EU
LAW WITH THE CONVENTION

Eva-Maria Poptcheva


Abstract

Within the European legal system, protection of
fundamental and human rights is granted at different
legal levels. Beside the protection offered at national
level, the Court of Justice of the EU and the European
Court of Human Rights watch also over the observance
of fundamental and human rights in Europe on a
supranational level- the Court of Justice shall ensure that
in the interpretation and application of the Treaties the
law is observed (Art. 19 TEU) while the European Court
of Human Rights is in charge of the interpretation and
application of the European Convention on Human
Rights. Although both Courts have different jurisdictions,
there is a two-fold interaction between their jurisdictional
competences. First, the European Convention for the
Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms
constitutes according to Article 6 para. 3 of the Treaty on
European Union a source of fundamental rights as
general principles of the Union's law. Besides, the second
point of inteconnectiveness between both jurisdictional
(and legal) systems is the fact that 27 of the 47 member
states of the Council of Europe are at the same time
members of the EU. Accordingly, the question should
be posed whether those 27 members of the Council of


93
Europe should be responsible for the compliance with
the Convention within the framework of the EU law.
The analysis of the case law of the European Court of
Human Rights shows that whereas until the 90s the
European Human Rights Commission regarded actions
brought against national provisions or measures
implementing or executing EC law inadmissible ratione
personae since the European Community was not a
Contracting Party to the Convention, the latest
development in the case law of the European Court of
Human Rights shows that it heads for an informal
submission of the EU legal order to its jurisdiction by
examining in each individual case whether there are
fundamental rights protection mechanisms under EU
law and whether they have efficiently functioned
establishing by this means a wide liability of the EU
member states under the Convention as well as an
informal hierarchical relationship with the Court of
Justice of the European Union. This development has
led to jurisdictional overlapping between both Courts
and to a legal uncertainty since it has not been
institutionalized so far by means of the adhesion of the
European Union to the Convention envisaged by the
Lisbon Treaty.


94

Summary

1. Introduction

2. Responsibility of the EU Member States for the
compliance with the European Convention on
Human Rights in the field of EU law

2.1. Non-liability due to equivalent protection

2.2. EU Member States liability under the
Convention and the general equal protection-
presumption

3. Latest development in the case-law of the European
Court of Human Rights

3.1. Factual liability of the European Union under
the Convention?

3.2. Co-operation willingness of the European
Court of Human Rights

4. Conclusions

5. Bibliography


95
RELATIONSHIPS BETWEEN THE EUROPEAN
COURT OF HUMAN RIGHTS AND THE COURT
OF JUSTICE OF THE EUROPEAN UNION:
AN OVERVIEW OF THE CASE-LAW OF THE
ECHR ON THE COMPLIANCE OF EU LAW
WITH THE CONVENTION

Eva-Maria Poptcheva
1



1. Introduction
2


Within the European legal system, protection of
fundamental and human rights is granted at different
legal levels. Beside the protection offered at national
level, the Court of Justice of the EU and the European
Court of Human Rights watch also over the observance
of fundamental and human rights in Europe on a
supranational level- the Court of Justice shall ensure that
in the interpretation and application of the Treaties the
law is observed (Art. 19 TEU) while the European Court
of Human Rights is in charge of the interpretation and
application of the European Convention on Human
Rights. Although both Courts have at the first sight
different jurisdictions, there is a two-fold interaction
between their jurisdictional competences. The first point
of jurisdictional overlapping between the Courts is the
European Convention for the Protection of Human Rights
and Fundamental Freedoms (hereinafter: European
Convention on Human Rights or the Convention).

1
Research fellow and lecturer in Constitutional Law at the Autonomous
University of Barcelona. Rechtsassessor (Germany).
2
This article is part of a study on multilevel constitutionalism applied to
fundamental rights. Reference of the Research Project: MICIN -
DER2008-05738-C03-01.


96

The European Convention on Human Rights is a
multilateral international treaty ratified by the members
of the Council of Europe. However, the Convention is
in interaction not only with the Constitutional Law of
those member states but also with the law of the EU
which is most obviously reflected in Article 6 para. 3
TEU establishing that:

Fundamental rights, as guaranteed by the European
Convention for the Protection of Human Rights and
Fundamental Freedoms and as they result from the
constitutional traditions common to the Member States,
shall constitute general principles of the Union's law.

Article 6 confirms by this means the case-law of the
Court of Justice of the European Union that considered
continuously the European Convention on Human
Rights as source of law for the development of general
principles of EU law, among which the EU fundamental
rights are counted
3
.


3
See Judgment of the European Court of Justice in the case 29/69, Erich
Stauder v. Stadt Ulm, of 12.11.1969 where the Court affirmed for the
first time the existence of community fundamental rights as unwritten
general principles of EC law. Judgment of the ECJ in the case 11/70,
Internationale Handelsgesellschaft mbH v. Einfuhr- und Vorratsstelle fr
Getreide und Futtermittel, of 17.12.1970: the Court held that the
community fundamental rights are inspired by the common
constitutional traditions of the Member States and that also international
treaties signed by the Member States should be taken into account (para.
12). See also Judgment of the ECJ in the case 4/73, J. Nold, Kohlen- und
Baustoffgrohandlung v Commission of the European Communities, of
14.05.1974. The ECJ referred for the first time to the European
Convention on Human Rights as a source of community fundamental
rights in the case Hauer (44/79, Liselotte Hauer v. Land Rheinland-Pfalz,
of 13.12.1979 (para. 15).


97
The particular importance of the European
Convention on Human Rights for the development of the
protection of the fundamental rights within the EU
manifests itself also in the Charter of Fundamental Rights
of the European Union that stipulates in Article 52 the
convention as an interpretation basis
4
and in Article 53 as
a minimum standard for the protection of fundamental
rights in the EU
5
.

This complex entwinement of protection of
fundamental rights in Europe granted by two courts that
act autonomously and are, at least formally, in no
hierarchical relationship to each other could lead to
divergent interpretation of the European Convention on
Human Rights and therefore to different levels of
protection of human rights in Europe
6
.


4
Article 52 para. 3 of the Charter of Fundamental Rights of the
European Union: In so far as this Charter contains rights which
correspond to rights guaranteed by the Convention for the Protection of
Human Rights and Fundamental Freedoms, the meaning and scope of
those rights shall be the same as those laid down by the said Convention.
This provision shall not prevent Union law providing more extensive
protection.
5
Article 53 of the Charter of Fundamental Rights of the European
Union: Nothing in this Charter shall be interpreted as restricting or
adversely affecting human rights and fundamental freedoms as
recognised, in their respective fields of application, by Union law and
international law and by international agreements to which the Union or
all the Member States are party, including the European Convention for
the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms, and by the
Member States' constitutions.
6
See to the question on possible jurisprudential conflicts between the
European Court of Human Rights and the Court of Justice
RODRGUEZ IGLESIAS, Gil Carlos / VALLE GLVEZ, Alejandro
El Derecho Comunitario y las relaciones entre el Tribunal de Justicia de
las Comunidades Europeas, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos
in Revista de Derecho Comunitario Europeo 1997, n1, p. 329, 342.


98
Besides, the second point of inteconnectiveness
between both jurisdictional (and legal) systems is the
fact that 27 of the 47 member states of the Council of
Europe are at the same time members of the EU.
Accordingly, the question should be posed whether
those 27 members of the Council of Europe should be
responsible for the compliance with the Convention
within the framework of the EU law. The extent of this
liability of the Member States should be analysed in the
following focusing in particular of its impact on the
relationships between the two European courts.


2. Responsibility of the EU Member States for the
compliance with the European Convention on
Human Rights in the field of EU law

Since the EU is still no contract party to the
European Convention on Human Rights, only an
indirect or factual obligation upon the EU under the
European Convention comes into question. This would
be the case when the European Court of Human Rights
considered itself competent to examine whether the acts
of the Member States transposing or implementing EU
law are in compliance with the European Convention
and of course with the interpretation of the provisions of
the Convention by the Court.

2.1. Non-liability due to equivalent protection

In 1990, the European Commission of Human
Rights, that was then deciding on admissibility
questions, declared inadmissible ratione materiae the
action brought by the Melchers & Co.KG against


99
Germany (hereinafter: M&Co)
7
. The applicants
challenged the enforcement of a judgment of the Court
of Justice of the European Communities by the
German authorities invoking violation of Art. 6 of the
European Convention on Human Rights (in particular
violation of the principle in dubio pro reo and the right
to be heard by the Court of Justice and the European
Commission).

The Human Rights Commission (hereinafter: HR
Commission) accounted for the fact that such national
measures are directly based on European Community
law and held therefore that it is in fact not competent
ratione personae to examine proceedings before or
decisions of organs of the European Communities, the
latter not being a Party to the European Convention on
Human Rights. This had been the opinion of the HR
Commission already in 1978, in its decision in the case
CFDT v. European Communities
8
, and later, in 1989,
in the Dufay v. European Communities case
9
.

In the M&Co case the HR Commission pointed out
that this does not mean, however, that by granting
executory power to a judgment of the European Court
of Justice the competent German authorities acted
quasi as Community organs and are to that extent

7
Decision of the European Human Rights Commission of 9.02.1990 as
to the admissibility of application No. 13258/87, Melchers & CoKG. v.
the Federal Republic of Germany.
8
Decision of the European Human Rights Commission of 10.07.1978 as
to admissibility of application No. 8030/77, Confedration Franaise
Dmocratique Du Travail v. the European Communities, alternatively:
their Member States' a) jointly and b) severally.
9
Decision of the European human Rights Commission of 19.01.1989 as
to the admissibility of application No 13539/88, Dufay v. European
Communities.


100
beyond the scope of control exercised by the
Convention organs. The HR Commission stressed that
under Article 1 of the Convention the Member States
are responsible for all acts and omissions of their
domestic organs allegedly violating the Convention
regardless of whether the act or omission in question is
a consequence of domestic law or regulations or of the
necessity to comply with international obligations.

The HR Commission observed that the Convention
does not deter a Member State from transferring
powers to international organisations, however a
transfer of powers does not necessarily exclude a
State's responsibility under the Convention with regard
to the exercise of the transferred powers. Otherwise the
guarantees of the Convention could be limited or
excluded. The object and purpose of the Convention as
an instrument for the protection of individual human
beings requires that its provisions be interpreted and
applied so as to make its safeguards practical and
effective. Therefore the transfer of powers to an
international organisation is not incompatible with the
Convention provided that within that organisation
fundamental rights will receive an equivalent
protection.

The HR Commission went then to conclude that the
EC Treaties contain indeed no fundamental rights
catalogue but the Court of Justice of the European
Communities has developed a case-law according to
which it is called upon to control Community acts on
the basis of fundamental rights, including those
enshrined in the European Convention on Human
Rights. Therefore, the HR Commission concluded that
the European Communities do grant an equivalent


101
protection to that offered by the Convention and declared
the application inadmissible.


2.2. EU Member States liability under the
Convention and the general equal protection-
presumption

A first turning away from this case-law could be
observed in a judgment of the European Court of
Human Rights in 1996 in the case Cantoni
10
. It was
about a provision from the French Act on Public Health,
transposing and copying the wording of a Directive of
the European Community. Mr Cantoni was the owner of
a supermarket and was sailing amongst others also
pharmacy medicines that according to the French Act
and the Directive could only be sold at registered
pharmacy premises. After Mr Cantoni was sentenced to
the payment of a fine and he exhausted all domestic
remedies, he brought an action before the European
Court of Human Rights. The Grand Chamber of the
Court declared the application admissible and treated
the French legal provision in question as a state act and
therefore as subject to the jurisdiction of the Court
11
.

This case-law was confirmed by the European Court
of Human Rights in its judgment in the case
Matthews
12
from 1999. The case was about a Gibraltar

10
Judgment of the European Court of Human Rights of 15.11.1996 in
the case Cantoni v. France, Application no. 45/1995.
11
The Court held that the fact that the French legal provision in question
is based almost Word for Word on Community Directive 65/65 does not
remove it from the ambit of Article 7 of the Convention (nulla poena
sine lege) (para. 30 of the Judgment).
12
Judgment of the European Court of Human Rights of 18.02.1999 in
the case Matthews v. the United Kingdom, Application no. 24833/94.


102
citizen who, as other British nationals, wonted to be
enrolled in the Electoral Roll for voters in the elections to
the European Parliament in 1994. The competent
authorities rejected her application since there was no
such a List of Voters for citizens of Gibraltar. This was
due to the Act concerning the Elections of the European
Parliament by Direct Universal Suffrage adopted based
on the Council Decision regarding the elections to the
European Parliament to exclude the citizens of Gibraltar
from the participation in the EP elections. This regulation
was aimed at the attempt to avoid conflicts between the
UK and Spain. It should be noted that the Decision of the
Council of 1976 presented an intergovernmental treaty
and belonged therefore to the primary EC law so that Ms
Matthews could not challenge the Decision before the
Court of Justice so that the provision of an equivalent
protection by Community Law as required by the HR
Commission in the M&Co case was an issue in the
Matthews case.

Ms Matthews alleged before the European
Commission of Human Rights a violation of her rights
according to the First Protocol to the European
Convention that obligates the Parties to hold free and
secret elections. The point was whether Great Britain
could be made responsible for the fact that it held no
elections to the EP in Gibraltar.

The Commission declared in contrast to its decision
in the case M&Co the application admissible, dismissed
however the claim since it did not consider the
European Parliament to be legislature in the sense of
the First Protocol
13
.

13
Decision of 16.04.1996 as to the admissibility of application no.
24833/94, Matthews v. the United Kingdom.


103

The European Court of Human Rights held in
contrast that since the powers of the EP are no more
advisory and supervisory, and taking into consideration
the supremacy of the law of the European Community
over national law, the EP must be considered as part of
the legislative power
14
.

The Court affirmed firstly that the Convention does
not exclude the transfer of competences to international
organisations provided that Convention rights continue
to be secured
15
. However, assuming that the rights
guaranteed by the Convention are not theoretical or
illusory, but practical and effective, it affirmed that
Member States responsibility therefore continues even
after such a transfer. It should be noted that the Court
held that the United Kingdom, together with all the
other parties to the Maastricht Treaty, is responsible
ratione materiae under Article 1 of the Convention for
the consequences of that Treaty. By this means the
Court seemed to apply a kind of joint responsibility of
all EU member states which was denied in its judgment
in the case CFDT in 1978. Accordingly, the Court
seemed to affirm its (material) jurisdiction over primary
EC acts, indeed without expressly stating that citizens
do not enjoy equivalent protection as regarding such
acts. However, the Court pointed out that these are not
normal Community acts (secondary EC law) but
international treaties (primary EC law) and thus the
Court is competent to rule over the compliance of such
treaties with Convention
16
.


14
Op. Cit. Footnote 11, para. 50.
15
Op Cit. Footnote 11, para. 32.
16
Op. Cit. Footnote 11, para. 33.


104
The Court even stressed that the fact that the United
Kingdom, or any other Member State, may not have
effective control over the state of affairs and thus may
not be able to avoid the non-compliance of the
obligations under the Convention in the field of EC law,
is of no relevance
17
.

The Court dealt again with secondary EC law in the
Bosphorus case
18
. Bosphorus, a Turkish airline charter
company, had leased two Boeing 737-300 aircraft from
Yugoslav Airlines (JAT), the national airline of the
former Yugoslavia, shortly before the adoption of
sanctions by the UN Security Council. After the UN-
Embargo was implemented by a Regulation of the EEC

17
In fact, following the judgment of the European Court of Human
Rights the United Kingdom tabled an amendment to the Direct Elections
Act 1976 in March 1999 but was unable to achieve a unanimous
agreement of the Council of the European Union. The United Kingdom
then adopted the European Parliament (Representation) Act (entry into
force in 2003) providing for the entirety of UK electoral law, as it
applied to European Parliament elections, to be applied to Gibraltar.
Pursuant to its provisions, Gibraltar was to be combined with an existing
electoral region in England and Wales to form a new combined region
for the purposes of EP elections taking place after 1 April 2004 (See
Final resolution RESDH(2006)57 concerning the judgment of the
European Court of Human Rights of 18 February 1999 in the case
Matthews v. the United Kingdom adopted by the Committee of
Ministers of the Council of Europe on 2 November 2006 at the 97
th

meeting of the Ministers Deputies). It should be however pointed out
that this Act was not in line with EU law since it allowed non-EU
citizens to participate in EP elections. Despite this the European
Commission refrained from initiating a procedure against the United
Kingdom due to incompliance of the Treaties and declared in 2003 that
the United Kingdom had organized the extension of voting rights to
residents in Gibraltar within the framework of the margin of discretion
given to Member States by EU law.
18
Judgment of the European Court of Human Rights of 30.06.2005 in
the case Bosphorus Hava Yollari Turizm Ve Ticaret Anonim !irketi v.
Ireland, Application no. 45036/98.


105
of 1993, the Irish authorities impounded one of the
aircrafts in Dublin. The applicant challenged the
impounding before the Irish courts that referred the
question for preliminary ruling to the Court of Justice on
whether the impounding provided in the Embargo-
Regulation was compatible with the right to property.
The Court of Justice held that the purpose of the UN
resolution and accordingly also of the EEC regulation to
put an end to the state of war in the region and to the
massive violations of human rights and humanitarian
international law in the Republic of Bosnia-Herzegovina
justified the infringement of the right to property
19
. After
the exhaustion of all local judicial remedies, Bosphorus
lodged a complaint with the European Court of Human
Rights.

In its judgment from 2005 the European Court of
Human Rights declared the application admissible and
held that it is indeed for the national courts as well as for
the Court of Justice, to interpret and apply domestic and
Community law. Notwithstanding, the Court held that it
is called to ascertain whether the effects of such
adjudication are compatible with the Convention
20
.

The Court then repeated its case-law that the
Convention does not, on the one hand, prohibit
Contracting Parties from transferring sovereign
power to an international (including a supranational)
organisation in order to pursue cooperation in certain
fields of activity. However, the Court stressed again that
on the other hand, a Contracting Party is responsible

19
Judgment of the Court of Justice of 30.07.1996 in the case C-84/95,
Bosphorus v Minister for Transport, Energy and Communications and
others.
20
Op. Cit. Footnote 17, para. 143.


106
under Article 1 of the Convention for all acts and
omissions of its organs regardless of whether the act or
omission in question was a consequence of domestic law
or of the necessity to comply with international legal
obligations.

The Court went to conclude that State action taken in
compliance with such legal obligations is justified as long
as the relevant organisation is considered to protect
fundamental rights, as regards both the substantive
guarantees offered and the mechanisms controlling their
observance, in a manner which can be considered at least
equivalent to that for which the Convention provides.
The Court stressed that by equivalent it means
comparable; any requirement that the organisation's
protection be identical could run counter to the interest
of international cooperation pursued
21
.

The Court pointed out that if such equivalent protection
is considered to be provided by the organisation, the
presumption will be that a State has not departed from the
requirements of the Convention when it does no more than
implement legal obligations flowing from its membership
of the organisation. However, according to the Court any
such presumption can be rebutted if, in the circumstances
of a particular case, it is considered that the protection of
Convention rights was manifestly deficient
22
.

By this means the Court turned away from the M&Co.
jurisprudence where it assumed not to be competent to
decide on cases related to EC law since the EU provides
an equivalent protection for the rights contained in the
Convention guaranteed by the Court of Justice. Rather, it

21
Ibidem. para. 155.
22
Op. Cit Footnote 17, para. 156.


107
established an informal submission of the Unions law to
the Convention by extending the liability of the EU
member states under the Convention to acts deriving
from EU law by applying new approach of examination
of the effective protection of the Convention rights in
each concrete case turning the general presumption into a
concrete statement in each single case pending before the
Court
23
.


3. Latest development in the case-law of the
European Court of Human Rights

3.1. Factual liability of the European Union
under the Convention?

In its latest decision on this issue in the case
Wadden See
24
the European Court of Human Rights

23
It cannot be agreed with the opinion of HEER-REISSMANN that the
European Court of Human Rights will examine only along general lines
whether the general presumption of an equivalent protection can be
rebutted in the concrete case (See HEER-REISSMANN, Christine
Strassburg oder Luxemburg? - Der EGMR zum Grundrechtsschutz bei
Verordnungen der EG in der Rechtssache Bosphorus in NJW 4/2004,
p. 192, 193). Rather, the Court pointed out that The Court has had
regard to the nature of the interference, to the general interest pursued by
the impoundment and by the sanctions regime and to the ruling of the
ECJ (in the light of the opinion of the Advocate General), a ruling with
which the Supreme Court was obliged to and did comply. It considers it
clear that there was no dysfunction of the mechanisms of control of the
observance of Convention rights. (Op. Cit. Footnote 17, para. 166).
Accordingly, the Court took various aspects of the concrete case in
consideration and the mere fact that its remarks are short does not mean
that the examination of whether the general presumption may be
rebutted was superficial but rather that in that particular case the result
was obvious and no large statement was necessary.
24
Decision of the European Court of Human Rights of 20.01.2009 as
to the admissibility of Application no. 13645/05, Cooperatieve


108
went even further and examined provisions of the
Statute (Art. 18) and the Rules of Procedure (Art. 59) of
the Court of Justice establishing that the opinion of the
Advocate General shall close the oral procedure and the
Parties have no possibility to respond to this opinion.
While the European Court of Human Rights had
declared the application in the similar case Emesa
Sugar
25
inadmissible since it was about a tax law
procedure and the Court held that such claims do not
fall under Art. 6 of the Convention, the Court denied in
the case Wadden Sea the admissibility because it held
that it is manifestly ill-founded. It should be pointed out
that the Statute of the European Court of Justice
regulated by Protocol no. 3 to the Treaties is primary
EU law and as such adopted by the Member States so
that the Matthews- doctrine of the European Court of
Human Rights could be applied.

However, the Rules of Procedure of the Court of
Justice have been enacted by the Court itself according
to the mandate issued by the Treaty on the Functioning
of the European Union
26
and although they were then
approved by the Council of the European Union, the
Rules of Procedure of the Court of Justice is a legal act
enacted by an institution of the European Union
27
and

Producenten Organisatie Van De Nederlandse Kokkelvisserij U.A. v.
the Netherlands.
25
Decision of the European Court of Human Rights of 13.01.2005 as
to the admissibility of application no. 62023/00, Emesa Sugar N.V. v.
the Netherlands.
26
Article 253 para. 6 TFEU: The Court of Justice shall establish its
Rules of Procedure.
27
Article 13 para. 1 TEU:
The Union's institutions shall be:

- the Court of Justice of the European Union,


109
neither by a Member State implementing/transposing
EU law nor by the Member States as an international
treaty (primary EU law).

It should be noted in this context that the European
Court of Human Rights did not dismiss the application
due to its lack of material competence since the case
dealt amongst others with legal provisions enacted by
the Court of Justice itself. Rather, the Court applied the
rules developed so far for the examination of acts of the
Member States implementing EU law establishing
hereby a factual submission of the Court of Justice as a
Unions institution to the Convention
28
.

3.2. Co-operation willingness of the European Court
of Human Rights

Notwithstanding, even if the latest development of
the case-law of the European Court of Human Rights
supposes a turn away from its initial reluctance to rule
on acts of the European Communities, it should be
stressed that the Court time and again attested its
willingness to cooperate with the Court of Justice and
regarded the Court of Justice and itself as two parts

28
See to the gradual acknowledgment of the supremacy of the European
Court of Human Rights by the Court of Justice SCHIMMELFENNIG,
Frank Competition and community: constitutional courts, rhetorical
action, and the institutionalization of human rights in the European
Union in Journal of European Public Policy 13:8 December 2006, p.
1247, 1261. See also CANOR, Iris Primus inter pares. Who is the
ultimate guardian of fundamental rights in Europe? in European Law
Review 25, p. 3; SCHEECK, Laurent Solving Europes Binary Human
Rights Puzzle. The Interaction between Supranational Courts as a
Parameter of European Governance in Questions de recherche /
Research in question n 15 October 2005, Centre d'tudes et de
recherches internationals Sciences Po.


110
integrated into the same jurisdictional order. In this
regard, the European Court of Human Rights had to
decide in the case Senator Lines
29
on the violation of
the Convention by the denial of interim legal protection
against a competition law decision of the European
Commission. The Court awaited the decision of the
Court of First Instance
30
on the annulment of the
decision of the European Commission and dismissed
then the application since the Court of First Instance had
provided redress.


4. Conclusions

By way of conclusion it could be said that the case-
law of the European Court of Human Rights has led not
only to a factual responsibility of the EU member states
under the Convention in the field of EU law but also of
the EU itself. According to the Court, actions brought
against acts of the member states or even of an EU
organ are not per se inadmissible but a presumption for
their ill-foundness is applied since the EU disposes of
an equivalent protection mechanisms. However, this is
not a fully-fledged legal presumption since in any
concrete case the applicant can allege the lack of
efficiency of those protection mechanisms. This would
mean, and can be concluded based on the Matthews
case, that the European Court of Human Rights would
be competent for the revision of primary EU law since

29
Decision of the European Court of Human Rights of 10.03.2004 as to
the admissibility of application no. 56672/00, Senator Lines GmbH v.
Austria, Belgium, Denmark, Finland, France, Germany, Greece, Ireland,
Italy, Luxembourg, the Netherlands, Portugal, Spain, Sweden and the
United Kingdom.
30
After the entry into force of the Lisbon Treaty renamed into General
Court.


111
the Court of Justice is not competent for individual
complaints against primary EU law. But this would also
mean that the Court would be competent, due to the lack
of judicial protection, in the field of Common Foreign
and Security Policy, since after the Treaty of Lisbon the
Court of Justice has indeed become competent but only
for individual complaints against so called targeted
sanctions.

Furthermore, the Court established itself as competent
even in cases brought against a legal act enacted by a
Union institution (rules of procedure) and not only
against such legal provisions adopted by the Member
States in order to implement/transpose a secondary EU
legal norm.

These contradictions leading to a jurisdictional
uncertainty overlapping and thus uncertainty need to be
removed either through the adhesion of the EU to the
European Convention on Human Rights, which has been
already envisaged by the Treaty of Lisbon
31
, or through
an agreement between the European Union and the
Council of Europe in order to eliminate the legal
uncertainty on the jurisdictional relationship between the
Court of Justice and the European Court of Human
Rights.

So far, the adhesion of the European Union to the
Convention seems to pose bigger procedural and political
problems as assumed. Although the Convention was
amended in 2010 by Protocol no. 14 introducing a new
second paragraph into Article 59 of the Convention,

31
Article 6 para. 2 TEU: The Union shall accede to the European
Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental
Freedoms.


112
providing The European Union may accede to this
Convention
32
facilitating by this means at least
formally the adhesion of the EU to the Convention, it
remains to be seen whether the actors can agree on
questions such as the selection of a EU judge within the
European Court of Human Rights as well as on special
procedural requirements of the so called EU cases.

32
Protocol no. 14 entered into force on 1 June 2010.


113
5. Bibliography

CANOR, Iris: Primus inter pares. Who is the
ultimate guardian of fundamental rights in Europe?
in European Law Review 25, p. 3.

COUNCIL OF EUROPE: Final resolution
RESDH(2006)57 concerning the judgment of the
European Court of Human Rights of 18 February
1999 in the case Matthews v. the United Kingdom
adopted by the Committee of Ministers of the Council
of Europe on 2 November 2006 at the 97th meeting of
the Ministers Deputies.

HEER-REISSMANN, Christine: Strassburg oder
Luxemburg?- Der EGMR zum Grundrechtsschutz bei
Verordnungen der EG in der Rechtssache Bosphorus
in Neue Juristische Wochenschrift (NJW) 4/2004, p.
192.

RODRGUEZ IGLESIAS, Gil Carlos / VALLE
GLVEZ, Alejandro: El Derecho Comunitario y las
relaciones entre el Tribunal de Justicia de las
Comunidades Europeas, el Tribunal Europeo de
Derechos Humanos in Revista de Derecho
Comunitario Europeo 1997, n1, p. 329.

SCHEECK, Laurent: Solving Europes Binary
Human Rights Puzzle. The Interaction between
Supranational Courts as a Parameter of European
Governance in Questions de recherche / Research in
question n 15 October 2005, Centre d'tudes et
de recherches internationals Sciences Po.



114
SCHIMMELFENNIG, Frank: Competition and
community: constitutional courts, rhetorical action,
and the institutionalization of human rights in the
European Union in Journal of European Public
Policy 13:8 December 2006, p. 1247.



115
Judgments and decisions of the European Court of
Human Rights and Decisions of the European
Human Rights Commission

Decision of the European Human Rights Commission
of 10.07.1978 as to admissibility of application No.
8030/77, Confedration Franaise Dmocratique Du
Travail v. the European Communities, alternatively:
their Member States' a) jointly and b) severally.

Decision of the European Human Rights Commission
of 19.01.1989 as to the admissibility of application
No 13539/88, Dufay v. European Communities.

Decision of the European Human Rights Commission
of 9.02.1990 as to the admissibility of application No.
13258/87, Melchers & CoKG. v. the Federal Republic
of Germany.

Decision of the European Human Rights Commission
of 16.04.1996 as to the admissibility of application
no. 24833/94, Matthews v. the United Kingdom.
Judgment of the European Court of Human Rights of
15.11.1996 in the case Cantoni v. France, Application
no. 45/1995.

Judgment of the European Court of Human Rights of
18.02.1999 in the case Matthews v. the United
Kingdom, Application no. 24833/94.

Decision of the European Court of Human Rights of
10.03.2004 as to the admissibility of application no.
56672/00, Senator Lines GmbH v. Austria, Belgium,
Denmark, Finland, France, Germany, Greece, Ireland,


116
Italy, Luxembourg, the Netherlands, Portugal, Spain,
Sweden and the United Kingdom.

Decision of the European Court of Human Rights of
13.01.2005 as to the admissibility of application no.
62023/00, Emesa Sugar N.V. v. the Netherlands.

Judgment of the European Court of Human Rights of
30.06.2005 in the case Bosphorus Hava Yollari
Turizm Ve Ticaret Anonim ! irketi v. Ireland,
Application no. 45036/98.

Decision of the European Court of Human Rights of
20.01.2009 as to the admissibility of Application no.
13645/05, Cooperatieve Producenten Organisatie Van
De Nederlandse Kokkelvisserij U.A. v. the
Netherlands.



117
LA INCIDENCIA DE LOS FLUJOS
MIGRATORIOS EN EL SENO DE LA UNIN
EUROPEA: EL DERECHO A LA
REAGRUPACIN FAMILIAR

Dr Merc Sales


Abstract

Due to increasing migrant flows in the European
Union, especially those having their seeds in the
Mediterranean area, the protection of family life within
immigrant families has become a pressing and delicate
question. This article both reflects and analyses existing
EU regulations regarding family reunification and how
they are implemented in the European environment
revealing a need for reaching a balance between the law
to protect family life of immigrant families and
immigration policy of EU members.


118

Sumario

1. Introduccin

2. El nacimiento de un derecho a la reagrupacin
familiar en el ordenamiento de la Unin Europea. La
Directiva 2003/86 sobre el derecho a la reagrupacin
familiar

2.1. Sus condiciones de ejercicio

2.2. El mbito personal del derecho a la
reagrupacin familiar

2.3. Los derechos derivados de la reagrupacin
familiar

3. Los problemas surgidos en la configuracin del
margen de discrecionalidad estatal

3.1. El criterio de la integracin

3.2. Las excepciones al derecho a la reagrupacin
familiar

4. Una primera evaluacin de su transposicin en
los Estados Miembros

5. Conclusin



119
LA INCIDENCIA DE LOS FLUJOS
MIGRATORIOS EN EL SENO DE LA UNIN
EUROPEA: EL DERECHO A LA
REAGRUPACIN FAMILIAR

Dra. Merc Sales
1



1. Introduccin
2


La inmigracin constituye la causa principal del
aumento de la poblacin en la Unin Europea
3
, por ello
el difcil equilibrio entre las polticas de inmigracin de
los Estados miembros y la proteccin de los derechos
fundamentales de los inmigrantes legalmente
establecidos, especialmente la proteccin de su vida
familiar, es en la actualidad una cuestin candente y
delicada, debido al acrecentamiento de los flujos
migratorios en el seno de la Unin.


1
Profesora de Derecho Constitucional en la Universidad Autnoma de
Barcelona.
2
Este trabajo se enmarca en el estudio del Constitucionalismo multinivel
aplicado a los derechos fundamentales. Referencia del Proyecto de
investigacin MICIN -DER2008-05738-C03-01.
3
Segn se desprende del Dictamen del Comit Econmico y Social
Europeo sobre el tema El papel de la inmigracin legal en un contexto
de desafo demogrfico (Dictamen exploratorio), DO C 48 de
15.2.2011, p. 6/13, la inmigracin constituye la causa principal del
aumento de la poblacin de la UE en el perodo 1999 2008 y la
migracin neta suma casi 15 millones a la poblacin de la UE. Adems
las previsiones para 2020 teniendo en cuenta la inmigracin de
nacionales de terceros pases, la proyeccin de poblacin de la UE para
2020 asciende a 514 millones y alcanza los 520 millones en 2030. Esta
proyeccin se basa en la hiptesis de que cada ao haya una migracin
neta de algo menos de 1,5 millones de personas.


120
En este contexto la necesidad de alcanzar un
equilibrio entre el derecho a la proteccin de la vida
familiar de los inmigrantes y las polticas de inmigracin
de los Estados miembros es un ejercicio de conciliacin
complicado debido a los intereses en juego. Para los
Estados, a veces recelosos de integrar nuevos extranjeros
en su territorio, la reagrupacin familiar -entendida como
la entrada y residencia en un Estado de los miembros de
la familia de un nacional de un tercer pas que resida
legalmente en dicho Estado con el fin de mantener la
unidad familiar, con unas condiciones de entrada y
residencia ms favorables que para otros extranjeros -
puede poner en cuestin el desarrollo de sus polticas
nacionales de inmigracin. No obstante, hoy en da nadie
pone en duda la necesidad de regular y armonizar las
consecuencias de los flujos migratorios en los pases de
la Unin Europea y esencialmente en los pases
euromediterrneos que son fronteras naturales de la UE
ni la de permitir que la vida familiar de los inmigrantes
en estos pases se desarrolle plenamente.

En el seno de la Unin Europea no fue hasta
principios del siglo XXI que surgi la necesidad
apremiante de regular de forma uniforme la afluencia de
ciudadanos extracomunitarios en el territorio de los
Estados miembros. Debido a esta acuciante necesidad el
Derecho comunitario emprende la ardua tarea de
normativizar su situacin en aras de su proteccin,
estableciendo una serie de criterios mnimos para que la
acogida de estas personas en su territorio no entorpezca
la seguridad de los Estados miembros y a la vez estos
respeten en materia de inmigracin los derechos de las
personas desplazadas, de las demandantes de asilo, de las


121
refugiadas y de sus familias
4
. En lo relativo a la
proteccin de su vida familiar y en general en toda la
normativa de la Unin Europea en materia de
inmigracin se crea y tiene en cuenta en mayor o menor
medida el derecho a la reagrupacin familiar.


2. El nacimiento de un derecho a la reagrupacin
familiar en el ordenamiento de la Unin Europea.
La Directiva 2003/86 sobre el derecho a la
reagrupacin familiar

El Derecho de la Unin Europea ya haba regulado el
derecho a la reagrupacin familiar en las diversas
regulaciones que afectan a las personas desplazadas
5
, a
las demandantes de asilo
6
, a las refugiadas, a las

4
Vase FREIXES SANJUAN, Teresa: Integracin europea y derecho
de la inmigracin (extranjera y multilevel constitutionalism en la Unin
Europea). En: Inmigracin, Estado y Derecho. Perspectivas desde el
siglo XXI. (M. Balado dir.), Instituto Internacional de Ciencias Polticas
IICP-IISP, Bosch, febrero 2008.
5
Directiva 2001/55/CE del Consejo, de 20 de julio de 2001, relativa a
las normas mnimas para la concesin de proteccin temporal en caso de
afluencia masiva de personas desplazadas y a medidas de fomento de un
esfuerzo equitativo entre los Estados miembros para acoger a dichas
personas y asumir las consecuencias de su acogida (DO n L 212 de 7-8-
2001, p. 12-23).
6
Entre otras, Directiva 2003/9/CE del Consejo, de 27 de enero de 2003,
por la que se aprueban normas mnimas para la acogida de los
solicitantes de asilo en los Estados miembros (DO n L 31 de 6-2-2003,
p. 18-25); Reglamento (CE) n 343/2003 del Consejo, de 18 de febrero
de 2003, por el que se establecen los criterios y mecanismos de
determinacin del Estado miembro responsable del examen de una
solicitud de asilo presentada en uno de los Estados miembros por un
nacional de un tercer pas (DO n L 50 de 25-2-2003, p. 1-10) y
Reglamento (CE) n 1560/2003 de la Comisin, de 2 de septiembre de
2003, por el que se establecen las disposiciones de aplicacin del
Reglamento (CE) n 343/2003 del Consejo por el que se establecen los


122
aptridas
7
, a las vctimas de trata de seres humanos
8
y a
los residentes de larga duracin
9
pero ser la Directiva
2003/86/CE del Consejo, de 22 de septiembre de 2003,
sobre el derecho a la reagrupacin familiar
10
la que
marcar un punto de inflexin en lo relativo a este
aspecto de la vida familiar de los extracomunitarios.
Posteriormente el Tratado de Lisboa establecer que la
Unin Europea desarrollar una poltica comn de asilo,
inmigracin y control de las fronteras exteriores
11
,
adoptando medidas en relacin con el mbito de la
reagrupacin familiar
12
.


criterios y mecanismos de determinacin del Estado miembro
responsable del examen de una solicitud de asilo presentada en uno de
los Estados miembros por un nacional de un tercer pas (DO n L 222 de
5-9-2003, p. 3-23).
7
Directiva 2004/83/CE del Consejo, de 29 de abril de 2004, por la que
se establecen normas mnimas relativas a los requisitos para el
reconocimiento y el estatuto de nacionales de terceros pases o aptridas
como refugiados o personas que necesitan otro tipo de proteccin
internacional y al contenido de la proteccin concedida (DO n L 304 de
30-09-2004, p. 12-23) y la Directiva 2005/85/CE del Consejo, de 1 de
diciembre de 2005, sobre las normas mnimas para los procedimientos
que deben aplicar los Estados miembros para conceder o retirar la
condicin de refugiado (DO n L 326 de 13-12-2005, p. 13-34).
8
Directiva 2004/81/CE del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa a la
expedicin de un permiso de residencia a nacionales de terceros pases
que sean vctimas de la trata de seres humanos o hayan sido objeto de
una accin de ayuda a la inmigracin ilegal, que cooperen con las
autoridades competentes (DO n L 261 de 6-08-2004, p. 19-23).
9
Directiva 2003/109/CE del Consejo, de 25 de noviembre de 2003,
relativa al estatuto de los nacionales de terceros pases residentes de
larga duracin (DO n L 016 de 23-1-2004, p. 44-53).
10
Directiva 2003/86/CE del Consejo, de 22 de septiembre de 2003,
sobre el derecho a la reagrupacin familiar (DO n L 251 de 3-10-2003,
p. 12-18).
11
Art. 67 TFUE.
12
Art. 79.2 TFUE.


123
Hemos de sealar que la Directiva 2003/86/CE es una
expresin constante de la integracin en el derecho de la
Unin Europea del derecho internacional y especialmente
del Convenio Europeo de Derechos Humanos. Segn se
desprende del segundo considerando de esta directiva,
las medidas sobre reagrupacin familiar deben
adoptarse de conformidad con la obligacin de proteger
la familia y respetar la vida familiar que se consagra en
numerosos instrumentos del Derecho Internacional. La
presente Directiva respeta los derechos fundamentales y
observa los principios reconocidos en particular por el
artculo 8 del Convenio Europeo para la Proteccin de los
Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y
por la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unin
Europea (art. 7). Adems, esta reagrupacin familiar es
necesaria para la vida en familia. Contribuye a la
creacin de una estabilidad sociocultural que facilita la
integracin de los nacionales de terceros pases en el
Estado miembro
13
.

2.1. Sus condiciones de ejercicio

Cabe destacar que el objetivo de la Directiva 2003/86
[] es fijar las condiciones en las cuales se ejerce el
derecho a la reagrupacin familiar de que disponen los
nacionales de terceros pases que residen legalmente en el
territorio de los Estados miembros
14
. A tales efectos se
considera reagrupacin familiar la entrada y residencia
en un Estado miembro de los miembros de la familia de

13
Ibid., considerando 4: La reagrupacin familiar es necesaria para la
vida en familia. Contribuye a la creacin de una estabilidad sociocultural
que facilita la integracin de los nacionales de terceros pases en el
Estado miembro, lo que permite, por otra parte, promover la cohesin
econmica y social, objetivo fundamental de la Comunidad, tal como se
declara en el Tratado.
14
Ibid., artculo 1.


124
un nacional de un tercer pas que resida legalmente en
dicho Estado miembro con el fin de mantener la unidad
familiar, con independencia de que los vnculos
familiares sean anteriores o posteriores a la entrada del
reagrupante
15
. A diferencia de las Directivas anteriores
donde slo se regulaba el derecho a la reagrupacin
familiar cuando los vnculos familiares fueren anteriores
a la entrada del reagrupante, esta Directiva permite la
reagrupacin en todas las situaciones.

El reagrupante (persona nacional de un tercer pas que
solicita la reagrupacin
16
) podr pedir la reagrupacin
cuando sea titular de un permiso de residencia expedido
por un Estado miembro por un perodo de validez
superior o igual a un ao, y tenga una perspectiva
fundada de obtener un derecho a la residencia
permanente
17
. As se excluye de la aplicacin de la
Directiva al reagrupante que solicite el reconocimiento
del estatuto de refugiado o resida en un Estado miembro
en virtud de proteccin temporal y est pendiente de
resolucin definitiva
18
.

2.2. El mbito personal del derecho a la reagrupacin
familiar

La reagrupacin familiar se debe aplicar siempre en
relacin con los miembros de la familia nuclear, es decir,
cnyuge e hijos menores de edad naturales o adoptivos,
aunque los Estados miembros pueden decidir si autorizan

15
Ibid., artculo 2.
16
Ibid., artculo 2 c): reagrupante, la persona nacional de un tercer pas
que, residiendo legalmente en un Estado miembro, solicita la
reagrupacin familiar o los miembros de cuya familia la solicitan.
17
Ibid., artculo 3.
18
Ibid., artculo 3.2.


125
la reagrupacin familiar de otros miembros de la familia
(ascendientes en lnea directa, hijos mayores solteros,
miembro de la pareja no casada o registrada, y en el caso
de matrimonio poligmico, los hijos menores de otro
cnyuge y del reagrupante)
19
.

En referencia a la reagrupacin familiar de las
familias poligmicas, el respeto de los valores y
principios reconocidos por los Estados miembros,
especialmente en lo que se refiere a los derechos de las
mujeres y los nios, [] justifica que se opongan
medidas restrictivas a las solicitudes de reagrupacin
familiar de familias poligmicas
20
; adems, en caso de
matrimonio poligmico, si el reagrupante ya tuviera un
cnyuge viviendo con l en el territorio de un Estado
miembro, el Estado miembro en cuestin no autorizar la
reagrupacin familiar de otro cnyuge
21
. Vemos, pues
que en las situaciones de familias poligmicas,
numerosas en los pases del sur del mediterrneo, de
tradicin musulmana, slo los hijos podrn ser
reagrupados y se restringir la reagrupacin a un solo
cnyuge.

Las solicitudes de reagrupacin familiar, que deben
ser examinadas mediante un sistema de normas de
procedimiento, pueden ser denegadas por motivos
debidamente justificados, como seran que no exista una
vida conyugal o familiar efectiva, que el matrimonio o
relacin de pareja sea fraudulento, o entre otros, que
algn miembro de la familia constituya una amenaza para
el orden pblico o la seguridad pblica
22
.

19
Ibid., artculo 4.
20
Ibid., considerando 11.
21
Ibid., artculo 4.4.
22
Ibid., artculo 6. 1 y 2.


126
2.3. Los derechos derivados de la reagrupacin
familiar

En relacin con los miembros de la familia, estos
podrn gozar de un permiso de residencia autnomo, a
ms tardar a los cinco aos de residencia, as como en
caso de fallecimiento del reagrupante, ruptura del
matrimonio o de la relacin de pareja, o cuando
concurran circunstancias especialmente difciles
23
.
Asimismo, tendrn derecho a acceder a la educacin, a la
orientacin, formacin, perfeccionamiento, reciclaje
profesional y al empleo por cuenta ajena o propia en las
mismas condiciones que la persona con la que se han
reagrupado
24
.


3. Los problemas surgidos en la configuracin del
margen de discrecionalidad estatal

Como hemos resaltado, nos encontramos con el
problema subyacente de conjugar el margen de
discrecionalidad estatal de las polticas de inmigracin
nacionales con el derecho a la reagrupacin familiar de
los residentes en los Estados miembros. Ya antes de su
aplicacin, esta Directiva fue puesta en entredicho y el
mismo Parlamento Europeo solicit la anulacin de
algunas de sus disposiciones ante el Tribunal de Justicia
de la Unin Europea por considerar que atentaban contra
los derechos fundamentales.

As, en su Sentencia de 27 de junio de 2006,
Parlamento Europeo contra Consejo de la Unin

23
Ibid., artculo 15.
24
Ibid., artculo 14.


127
Europea
25
, el Tribunal de Justicia examina la solicitud de
anulacin por parte del Parlamento Europeo de algunos
artculos (el artculo 4, apartados 1, ltimo prrafo, y 6, y
del artculo 8 de la Directiva 2003/86
26
) por considerar

25
Sentencia del Tribunal de Justicia (Gran Sala) de 27 de junio de 2006,
Parlamento Europeo contra Consejo de la Unin Europea. Asunto C-
540/03 (Recopilacin de Jurisprudencia 2006, p. I-05769).
26
El artculo 4, apartado 1, de la Directiva establece que los Estados
miembros deben autorizar la entrada y la residencia, de conformidad con
la Directiva, de, entre otros, los hijos menores del reagrupante y de su
cnyuge, incluidos los hijos adoptivos cuando tenga el derecho de
custodia y los tenga a su cargo. Segn el artculo 4, apartado 1,
penltimo prrafo, los hijos menores citados en el dicho artculo debern
tener una edad inferior a la de la mayora legal del Estado miembro en
cuestin y no estar casados. El artculo 4, apartado 1, ltimo prrafo,
establece:
Excepcionalmente, cuando un hijo tenga ms de 12 aos y llegue
independientemente del resto de su familia, el Estado miembro, antes de
autorizar su entrada y su residencia de conformidad con la presente
Directiva, podr verificar si cumple algn criterio de integracin previsto
por su legislacin existente en la fecha de la aplicacin de la presente
Directiva.
El artculo 4, apartado 6, de la Directiva, est redactado en estos
trminos:
Excepcionalmente, los Estados miembros podrn exigir que las
solicitudes relativas a la reagrupacin de los hijos menores se presenten
antes de los 15 aos de edad, si as lo disponen sus legislaciones vigentes
en la fecha de aplicacin de la presente Directiva. Si las solicitudes se
presentaren despus de los 15 aos de edad, los Estados miembros que
decidan aplicar esta excepcin autorizarn la entrada y la residencia de
dichos hijos por motivos distintos de la reagrupacin familiar.
El artculo 8 de la Directiva dispone lo siguiente:
Los Estados miembros podrn requerir que el reagrupante haya
residido legalmente en su territorio durante un perodo de tiempo, que no
podr superar dos aos, antes de reagrupar a los miembros de su familia
con l.
Excepcionalmente, cuando en materia de reagrupacin familiar la
legislacin existente en un Estado miembro en la fecha de adopcin de la
presente Directiva tenga en cuenta su capacidad de acogida, este Estado
miembro podr establecer un perodo de espera de tres aos como


128
que estas disposiciones, que autorizan que los Estados
verifiquen si los menores de ms de 12 aos cumplen
algn criterio de integracin antes de proceder a su
reagrupacin y son excepciones a las obligaciones
impuestas a los Estados miembros por la Directiva,
permiten aplicar normas nacionales incompatibles con
los derechos fundamentales. El Parlamento considera que
si la norma nacional viola los derechos fundamentales, la
propia Directiva al autorizarla tambin lo har
27
. El
Tribunal de Justicia examinar pues el alcance de la
amplitud del margen de apreciacin otorgado por la
Directiva a los Estados miembros, teniendo en cuenta que
este no debe sobrepasar lo regulado y permitido en
materia de reagrupacin familiar por el derecho
internacional. Aunque el Parlamento invoca numerosas
normas internacionales, el Tribunal de Justicia slo se
referir a tres, al Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Polticos, a la Convencin sobre los Derechos de los
Menores y a la Carta de los derechos fundamentales de la
Unin, ya que considera que son los que ms protegen
los derechos del menor. Hemos de destacar que es la
primera vez que el Tribunal de Justicia se refiere a la
Carta de los derechos fundamentales de la Unin.
Aunque reconoce que es una norma jurdica sin carcter
vinculante remarca que cuando la Directiva en su
exposicin de motivos la nombra lo hace porque
claramente el legislador comunitario ha reconocido su
importancia
28
. Adems se refiere a la Carta para
determinar el estndar de proteccin ms elevado

mximo entre la presentacin de la solicitud de reagrupacin familiar y
la expedicin de un permiso de residencia a los miembros de la familia.
27
Ibid., apartado 15.
28
IGLESIAS SNCHEZ, Sara, El valor de la Directiva 2003/86/CE
sobre la reagrupacin familiar a la luz de los derechos fundamentales y
de la sentencia del TJCE en el asunto 540/03. En: Revista de Derecho
Comunitario Europeo, n 26, Madrid, enero/abril 2007, p. 145.


129
otorgado por los instrumentos internacionales de la vida
familiar
29
y se refiere a ella en varias de las disposiciones
de la sentencia. Por este motivo, el Tribunal examina el
nivel de proteccin otorgado por diferentes instrumentos
internacionales de proteccin de los derechos humanos
en relacin con cada una de las disposiciones
impugnadas. No obstante, con carcter preliminar, el
Tribunal recuerda expresamente la vinculacin que a lo
largo de sus construcciones jurisprudenciales ha ejercido
el Convenio Europeo de los Derechos del Hombre
(CEDH) en lo que respecta a la proteccin de los
derechos fundamentales. Para l los derechos
fundamentales forman parte de los principios generales
del Derecho cuyo respeto garantiza el Tribunal de
Justicia. Para ello el Tribunal de Justicia se inspira en las
tradiciones constitucionales comunes de los Estados
miembros as como en las indicaciones proporcionadas
por los instrumentos internacionales relativos a la
proteccin de los derechos humanos con los que los
Estados miembros han cooperado o a los que se han
adherido. A este respecto el CEDH reviste un significado

29
Sentencia del Tribunal de Justicia (Gran Sala) de 27 de junio de 2006,
Parlamento Europeo contra Consejo de la Unin Europea. Asunto C-
540/03 (Recopilacin de Jurisprudencia 2006, p. I-05769), apartado 38:
Respecto a la Carta, fue proclamada solemnemente por el Parlamento,
el Consejo y la Comisin en Niza el 7 de diciembre de 2000. Aunque
esta Carta no constituye un instrumento jurdico vinculante, el legislador
comunitario ha querido reconocer su importancia al afirmar, en el
segundo considerando de la Directiva, que sta observa los principios
reconocidos no slo por el artculo 8 del CEDH, sino tambin por la
Carta. Por otra parte, el objetivo principal de la Carta, como se
desprende de su prembulo, es reafirmar los derechos que emanan en
particular de las tradiciones constitucionales y las obligaciones
internacionales comunes a los Estados miembros, del [CEDH], de las
Cartas Sociales adoptadas por la Unin y por el Consejo de Europa, as
como de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia [...] y del Tribunal
Europeo de Derechos Humanos.


130
particular
30
. Manifiesta pues que el derecho al respeto
de la vida familiar en el sentido del artculo 8 del CEDH
forma parte de los derechos fundamentales que, segn
jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia, estn
protegidos en el ordenamiento jurdico comunitario
31
.

3.1. El criterio de la integracin

Sobre el artculo 4, apartado 1, ltimo prrafo de la
Directiva, el Parlamento considera que es incongruente
exigir que se compruebe la integracin antes de que el
hijo, miembro de la familia del reagrupante, se rena con
l. Ello hara imposible la reagrupacin familiar y
constituira la negacin de ese derecho
32
. Adems alega
que la falta de una definicin del concepto de integracin
en la Directiva permite que los Estados miembros
restrinjan el derecho a la reagrupacin familiar, el criterio
de integracin no puede justificar una injerencia estatal a
la luz de las previstas en el artculo 8, apartado 2 del
CEDH , existe una contradiccin manifiesta en relacin
con el cnyuge reagrupante al que no se exige ninguna
limitacin basada en el criterio de integracin y que la
Directiva incurre en una discriminacin basada en la edad
del menor contraria al artculo 14 del CEDH
33
.

El Tribunal de Justicia en su apreciacin recoge
expresamente las construcciones jurisprudenciales que
del artculo 8 del CEDH efecta el Tribunal Europeo de
Derechos Humanos (TEDH), para determinar si el
margen de apreciacin que la Directiva otorga a los
estados miembros es conforme con la interpretacin del

30
Ibid., apartado 35.
31
Ibid., apartado 52.
32
Ibid., apartado 40.
33
Ibid., apartados 41-44.


131
TEDH respecto a la vida familiar. En primer lugar,
recuerda que el derecho a vivir con sus parientes
prximos que se extrae del artculo 8 del CEDH puede
implicar para los Estados tanto obligaciones negativas
(no expulsar a una persona) como positivas (autorizar a
una persona a entrar y residir en su territorio)
34
.
Seguidamente, el Tribunal de Justicia declara que como
ya haba establecido en sentencias anteriores
35
aunque el
CEDH no garantiza ningn derecho en favor de un
extranjero a entrar o residir en el territorio de un pas
determinado, excluir a una persona de un pas en el que
viven sus parientes prximos puede constituir una
injerencia en el derecho al respeto de la vida familiar
protegido por el artculo 8, apartado 1, del Convenio
36
y
como declara el TEDH en diversas sentencias el artculo
8 puede engendrar obligaciones positivas inherentes a un
respeto efectivo de la vida familiar. Los principios
aplicables a tales obligaciones son comparables a los que
rigen las obligaciones de no hacer. En los dos casos, es
preciso procurar establecer un justo equilibrio entre los
intereses en liza del individuo y de la sociedad en su
conjunto; no obstante, en los dos supuestos el Estado
dispone de cierto margen de apreciacin
37
. Los principios

34
Ibid., apartado 52.
35
Vase en este sentido la sentencia del Tribunal de Justicia de 11 de
julio de 2002, Mary Carpenter contra Secretary of State for the Home
Department. Peticin de decisin prejudicial: Immigration Appeal
Tribunal Reino Unido. Asunto C-60/00 (Recopilacin de
Jurisprudencia 2002, p. I-6279) y la sentencia del Tribunal de Justicia de
23 de septiembre de 2003, Secretary of State for the Home Department
contra Hacene Akrich. Peticin de decisin prejudicial. Asunto C-
109/01 (Recopilacin de Jurisprudencia 2003, p. I-09607), apartado 59.
36
Ibid., apartado 53.
37
Ibid., apartado 54. Vase en este sentido, entre otras, las sentencias del
TEDH, Sen c. Pases Bajos, de 21 de diciembre de 2001, 31; Gl c.
Suiza, de 19 de febrero de 1996, 38, y Ahmut c. Pases Bajos, de 28 de
noviembre de 1996, 63.


132
que establece el TEDH en materia de reagrupacin
familiar y que el Tribunal de Justicia recoge como suyos
son que la obligacin de un Estado de admitir en su
territorio a familiares inmigrantes depende de la situacin
de los interesados y del inters general, que stos estn
facultados para controlar la entrada de no nacionales en su
territorio y que en materia de inmigracin el artculo 8 no
impone a los Estados la obligacin general de respetar la
eleccin del domicilio comn realizada por los
matrimonios y permitir la reagrupacin familiar en su
territorio
38
. Adems, en lo que respecta a los menores de
los que se demanda la reagrupacin familiar, el TEDH
tiene en cuenta su edad, su situacin en el pas de origen y
su grado de dependencia de los padres
39
. Finalmente el
Tribunal tiene en cuenta la Convencin sobre los Derechos
del Nio
40
y la Carta de los Derechos Fundamentales de la
Unin
41
. No obstante, aunque estas normas remarcan la

38
Ibid., apartado 55. Vase respecto a estos criterios sentencia Sen c.
Pases Bajos, Gl c. Suiza, 38, y Ahmut c. Pases Bajos, 67, antes
citadas.
39
Ibid., apartado 56 y sentencia Sen c. Pases Bajos, antes citada, 37;
vase asimismo la sentencia Rodrigues da Silva c. Pases Bajos, de 31 de
enero de 2006, 39.
40
Ibid., apartado 57: La Convencin sobre los Derechos del Nio
reconoce tambin el principio de respeto de la vida familiar. Se basa en
el reconocimiento, expresado en su sexto considerando, de que el nio,
para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, debe crecer en
el seno de la familia. Consiguientemente, el artculo 9, apartado 1, de
esta Convencin, establece que los Estados Partes deben velar por que el
nio no sea separado de sus padres contra la voluntad de stos y, segn
el artculo 10, apartado 1, de esta obligacin se deduce que toda solicitud
hecha por un nio o sus padres para entrar en un Estado Parte o para salir
de l a los efectos de la reunin de la familia debe ser atendida por los
Estados Partes de manera positiva, humanitaria y expeditiva.
41
Ibid., apartado 58: La Carta, en su artculo 7, reconoce el mismo
derecho al respeto de la vida privada o familiar. Esta disposicin debe
ponerse en relacin con la obligacin de tener en cuenta el inters
superior del nio, reconocido en el artculo 24, apartado 2, de dicha


133
importancia que para el nio tiene la vida familiar y los
Estados deben tener en cuenta en la medida de lo posible
el inters del menor no confieren a los miembros de una
familia un derecho subjetivo a ser admitidos en el territorio
de un Estado y no pueden interpretarse en el sentido de
que privan a los Estados miembros de cierto margen de
apreciacin al examinar las solicitudes de reagrupacin
familiar
42
. Al contrario, la Directiva es ms protectora ya
que el artculo 4, apartado 1 de la Directiva impone a los
Estados miembros obligaciones positivas precisas, que se
corresponden con derechos subjetivos claramente
definidos, puesto que, en los supuestos determinados por
la Directiva, les obligan a autorizar la reagrupacin
familiar de algunos miembros de la familia del
reagrupante, sin que puedan ejercer su facultad
discrecional
43
. Slo en determinados casos, que un hijo
mayor de 12 aos llegue independientemente del resto de
su familia, pueden mantener su margen de apreciacin y
antes de autorizar la entrada y residencia al menor
examinar si ste cumple un criterio de integracin previsto
por las disposiciones nacionales
44
. Adems, el examen de
este criterio de integracin debe, a tenor del artculo 5,
apartado 5 y 17 de la Directiva, realizarse teniendo en
cuenta el inters mejor del menor, la naturaleza y solidez
de los vnculos familiares, la duracin de su residencia en
el Estado miembro, la existencia de lazos familiares,
culturales o sociales con su pas de origen, criterios de
integracin que no difieren de los establecidos por el
TEDH
45
. Por lo tanto el Tribunal considera que el artculo

Carta, y tomar en consideracin la necesidad del menor de mantener de
forma peridica relaciones personales y contactos directos con su padre
y con su madre, expresada en el apartado 3 del citado artculo 24.
42
Ibid., apartado 59.
43
Ibid., apartado 60.
44
Ibid., apartado 61.
45
Ibid., apartados 63-67.


134
4, apartado 1, ltimo prrafo, no viola el derecho
fundamental al respeto de la vida familiar.

3.2. Las excepciones al derecho a la reagrupacin
familiar

Sobre el artculo 4, apartado 6 de la Directiva que
permite a los Estados miembros exigir que las solicitudes
relativas a la reagrupacin de los hijos menores se
presenten antes de los 15 aos de edad, el Parlamento
alega que constituye tambin una violacin al derecho al
respeto de la vida familiar y a la prohibicin de
discriminacin por razn de edad. El Tribunal recuerda
que esta permisin es excepcional y no impide que los
Estados miembros tengan en cuenta una solicitud relativa
a un hijo mayor de 15 aos, adems tambin debe tenerse
en cuenta, como anteriormente se ha remarcado, el inters
mejor del menor y sus vnculos familiares
46
, por lo tanto
considera que no viola el derecho al respeto de la vida
familiar contenido en el artculo 8 del CEDH tal como lo
interpreta el Tribunal Europeo de Derechos Humanos
47
.

En relacin con el artculo 8 de la Directiva, que
autoriza que los Estados miembros exijan un perodo de
dos aos de residencia legal de la familia antes de que el
reagrupante se rena con ella y excepcionalmente si su
legislacin tiene en cuenta su capacidad de acogida
establezcan un perodo de espera de tres aos como
mximo entre la solicitud de reagrupacin y la expedicin
del permiso de residencia a los miembros de la familia, el
Parlamento tambin considera que es incompatible con el
respeto al derecho fundamental al respeto de la vida

46
Ibid., apartados 84-90.
47
Ibid., apartado 85.


135
familiar
48
. El Tribunal, siguiendo con su razonamiento
anterior, establece que esta disposicin no impide toda
reagrupacin familiar, sino que mantiene a favor de los
Estados miembros un margen de apreciacin limitado al
permitirles cerciorarse de que la reagrupacin familiar se
producir en buenas condiciones, despus de que el
reagrupante haya residido en el Estado de acogida durante
un perodo suficientemente prolongado para presumir una
instalacin estable y cierto grado de integracin. Por
consiguiente, el hecho de que un Estado miembro tenga en
cuenta estos elementos y la facultad de diferir la
reagrupacin familiar en dos o tres aos, segn el caso, no
menoscaba el derecho al respeto de la vida familiar
contemplado, en particular, en el artculo 8 del CEDH tal
como lo interpreta el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos
49
.


4. Una primera evaluacin de su transposicin en
los Estados Miembros

Con el objeto de hacer un balance de la incorporacin
de la Directiva 2003/86/CE sobre el derecho a la
reagrupacin familiar en los diversos Estados Miembros
50

la Comisin public en 2008 un informe relativo a su
aplicacin
51
donde se realizaba un anlisis de la legislacin
nacional que transpona la Directiva.


48
Ibid., apartado 91.
49
Ibid., apartado 98.
50
Cabe destacar que la Directiva 2003/86 se aplica en todos los Estados
miembros excepto en Irlanda, Dinamarca y Reino Unido.
51
Informe de la Comisin al Consejo y al Parlamento Europeo relativo a
la aplicacin de la Directiva 2003/86/CE sobre el derecho a la
reagrupacin familiar de 8 de octubre de 2008 (COM/2008/0610 final).


136
En l se indicaba que al tratarse de un primer
instrumento legislativo sobre inmigracin legal varios
Estados miembros haban introducido por primera vez en
su legislacin nacional normas detalladas sobre el derecho
a la reagrupacin familiar. Los Estados miembros tenan
que haber concluido su transposicin el 3 de octubre de
2005, en el momento de publicacin del Informe la
Directiva haba sido traspuesta a la legislacin de la
mayora de los Estados miembros implicados y en todos
ellos est reconocido el derecho subjetivo a la
reagrupacin familiar.

No obstante, la manera en la que los Estados miembros
aplicaban las disposiciones de la Directiva variaba
significativamente. En cuanto a los miembros de la familia
que pueden acogerse a la reagrupacin, la mayora de los
Estados miembros aplica la clusula opcional para los
cnyuges, pero en general en el caso de los hijos no se
aplican las restricciones adicionales. Para que una persona
pueda ejercer el derecho a la reagrupacin familiar, en la
mayora de los Estados miembros se exige al reagrupante
que disponga de un alojamiento adecuado, en la mitad se
requiere un seguro de enfermedad y en todos se exige que
disponga de unos recursos estables y regulares. Tan slo
unos pocos Estados miembros requieren el cumplimiento
de las medidas de integracin. En cuanto a las normas
procesales, la mayora de los Estados miembros dispone
de un procedimiento especfico para la reagrupacin
familiar. Existen diferencias en cuanto a quin debe ser el
solicitante, dnde debe presentarse la solicitud y qu
documentos es necesario entregar. Todos los Estados
miembros se han acogido a la posibilidad de realizar
entrevistas y de efectuar cualquier otra investigacin que
sea necesaria. La duracin del procedimiento
administrativo est dentro de los mrgenes especificados;


137
adems, muchos se han acogido a la posibilidad que ofrece
la Directiva de ampliar el plazo en caso necesario. La
clusula obligatoria horizontal de velar por el mejor inters
del menor no se aplica adecuadamente en algunos Estados
miembros. Adems, tambin existen problemas en la
aplicacin de las otras clusulas horizontales, ya que los
Estados miembros no analizan las solicitudes de forma
individualizada.

Los Estados miembros aplican el derecho a recurrir,
pero el alcance material y personal de tales recursos
judiciales vara. Algunos Estados miembros han creado
tribunales especializados para los procedimientos de
recurso. En todo caso, en la mayora de los Estados
miembros se facilita asistencia letrada a los solicitantes.
Algunos Estados miembros no han aplicado la disposicin
sobre expedicin de visados. La duracin de los permisos
de residencia tambin plantea problemas. Adems, la
mayora de los Estados miembros aplica el plazo mximo
para conceder un permiso de residencia autnomo a los
miembros de la familia. Algunos Estados miembros
aplican la opcin de conceder permisos de residencia
autnomos en caso de viudedad, divorcio o separacin. El
acceso al mercado laboral est sometido en algunos casos
a restricciones superiores a las permitidas por la Directiva.
El informe revela la existencia de ciertos problemas
transversales de transposicin o aplicacin incorrectas de
la Directiva que deben resaltarse, como las disposiciones
sobre la expedicin de visados, la concesin de permisos
de residencia autnomos, la toma en consideracin del
mejor inters del menor, los recursos legales, y
disposiciones ms favorables para la reagrupacin familiar
de los refugiados.


138
Por lo tanto la Comisin consider necesario indicar
que para dar seguimiento al informe y garantizar la
correcta aplicacin de la Directiva en los Estados
miembros y, en el mbito poltico, tena previsto abrir
una amplia consulta, en forma de libro verde sobre el
futuro del rgimen de reagrupacin familiar.


5. Conclusin

A modo de conclusin podemos destacar que con la
redaccin de esta Directiva 2003/86 se incorpora
plenamente en el Derecho comunitario el derecho a la
reagrupacin familiar. Por primera vez se otorga un
derecho subjetivo a la reagrupacin familiar a los
nacionales de terceros pases en el seno de la Unin
aunque para algunos la Directiva adolezca de algunas
limitaciones permitiendo un cierto grado de discreciona-
lidad a los Estados miembros
52
. El hecho, de que en una
cuestin tan delicada, el legislador comunitario se haya
atrevido a superar el nivel de proteccin que en materia de
reagrupacin familiar estableca el TEDH, que en este
mbito no reconoce ninguna obligacin positiva y acuerda
una amplia discrecionalidad a los Estados, obligando a los
Estados miembros a crear un derecho de carcter general a
la reagrupacin familiar que slo puede ser denegado bajo
circunstancias excepcionales previstas en la misma
Directiva, rompe una lanza a favor de la integracin plena
de los inmigrantes en su territorio.


52
Vase en este sentido IGLESIAS SNCHEZ, S. El valor de la
Directiva 2003/86/CE sobre la reagrupacin familiar a la luz de los
derechos fundamentales y de la sentencia del TJCE en el asunto
540/03. En: Revista de Derecho Comunitario Europeo, n 26, Madrid,
enero/abril 2007, p. 150.


139
No obstante, el impacto de la Directiva en la
armonizacin en el mbito de la reagrupacin familiar
sigue siendo limitado. El carcter poco vinculante de la
Directiva deja a los Estados miembros un margen de
apreciacin demasiado amplio, y en algunos Estados
miembros su transposicin incluso han rebajado las
normas al aplicar disposiciones opcionales de la
Directiva sobre ciertos requisitos para el ejercicio del
derecho a la reagrupacin familiar de una forma
demasiado amplia o excesiva (en especial respecto al
posible perodo de espera, la edad mnima del reagrupante,
el requisito relativo a los ingresos y las posibles medidas
de integracin).

La Unin Europea es consciente de que este primer
paso en la creacin de un derecho a la reagrupacin
familiar debe ser reforzado. Recientemente, el Comit
Econmico y Social Europeo ha declarado que sera
necesaria la modificacin de la Directiva para ampliar
obligaciones y la Comisin presentar en octubre un libro
verde
53
.

Lo que no deja lugar a dudas es que el establecimiento
del derecho a la reagrupacin familiar que es necesario

53
Dictamen del Comit Econmico y Social Europeo sobre el tema El
papel de la inmigracin legal en un contexto de desafo demogrfico
(Dictamen exploratorio) DO C 48 de 15.2.2011, p. 6/13.
8.3 El carcter de mnimos de la Directiva 2003/86 sobre el derecho a
la reagrupacin familiar permite que en algunas legislaciones nacionales
no se garantice plenamente el derecho a la reagrupacin familiar. La
Directiva debe modificarse para que las personas inmigrantes despus de
un ao de residencia legal puedan solicitar ante las autoridades la
reagrupacin para ejercer el derecho fundamental a la vida en familia. El
Comit considera tambin que los cnyuges o cohabitantes reagrupados
y los hijos, cuando tengan la edad legal, deben poder obtener la
autorizacin para trabajar. La Comisin presentar en octubre un Libro
Verde.


140
para que la recepcin de los flujos migratorios constantes
en el seno de la Unin Europea se lleven a cabo en las
condiciones ms idneas posibles es ya una realidad. No
es posible imaginar que nadie pueda integrarse plenamente
si deja atrs a su familia. Si nuestra Europa receptora de
personas quiere que estas se desarrollen y se integren
plenamente en su seno no puede obviar ni permitir que la
vida familiar preexistente quede al margen, debe apostar
por la cara ms humana de la integracin, la reagrupacin
familiar.



141
LAS CONSECUENCIAS DE LA INTEGRACIN
DE LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL
EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS EN EL
CONSTITUCIONALISMO MULTINIVEL

Dr Teresa Freixes


Abstract

This article seeks to establish, within a context of
multilevel constitutionalism, the degree to which national
courts, in particular the Spanish Constitutional Court, are
bound by the criteria laid down in the case law of the
European Court of Human Rights, in particular with
regard to the effects that rulings involving the Spanish
State as defendant should have on the internal law, as well
as the so-called interpretative effect of the rulings of the
European case law on Spanish Courts. To this end, a
number of paradigmatic cases against Spain are examined
in order to determine the effect on judicial rulings,
legislation and administrative practice. In addition, from
the entire body of the case law of the ECRH general
interpretative rules are distilled which ought to be
observed as minimum standards by the national courts.
After showing the techniques used by national organs to
execute the judgments of the ECHR, the article concludes
by examining the European Convention of Human Rights
(as interpreted by its own judicial body) as an
interpretative rule of compulsory application in the
considerations of national judicial organs.


142

Sumario

1. Introduccin

2. Los efectos de las sentencias del Tribunal Europeo de
Derechos Humanos en los casos contra Espaa

2.1. Algunos ejemplos paradigmticos en las primeras
sentencias del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos siendo Espaa Estado demandado

2.2. Los efectos de las sentencias del Tribunal
Europeo de Derechos Humanos en el sistema
jurdico espaol cuando Espaa es parte
demandada

3. El efecto interpretativo general de la jurisprudencia
del Tribunal Europeo de Derechos Humanos

3.1. Los principales criterios interpretativos generales
del Tribunal Europeo de Derechos Humanos

3.2. La vinculacin de las jurisdicciones internas a los
criterios interpretativos generales del Tribunal
Europeo de Derechos Humanos

4. Conclusiones



143
LAS CONSECUENCIAS DE LA INTEGRACIN
DE LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL
EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS EN EL
CONSTITUCIONALISMO MULTINIVEL

Dra. Teresa Freixes
1



1. Introduccin

Abordar la integracin de la jurisprudencia del
Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el
constitucionalismo multinivel presupone la concepcin
del ordenamiento jurdico como ordenamiento complejo,
integrado por diversos niveles de produccin de normas,
que son aplicables a supuestos de hecho en los que es
necesario determinar tanto la norma aplicable como
delimitar sus efectos. Ello sucede as en sistemas como el
que deriva de la Constitucin espaola de 1978, al
integrar en el Derecho interno normas producidas en el
mbito internacional, siempre que se cumplan
determinados requisitos, como sucede en el caso del
Convenio Europeo de Derechos Humanos, cuyo rgano
de interpretacin y aplicacin, previsto en el propio
Convenio, es el Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Partiendo de estas coordenadas, este trabajo aborda la
determinacin del grado de vinculacin de los tribunales
internos, especialmente del Tribunal Constitucional
espaol, a los criterios jurisprudenciales del Tribunal

1
Teresa Freixes es Catedrtica de Derecho Constitucional en la
Universidad Autnoma de Barcelona y Catedrtica Jean Monnet ad
personam. Ha efectuado este trabajo en el marco del proyecto sobre
constitucionalismo multinivel (Referencia: DER2008-05738-C03-
01/JURI) aplicndolo a los derechos fundamentales.


144
Europeo de Derechos Humanos, tanto respecto del efecto
que en el orden interno han de tener las sentencias en las
cuales el Estado espaol hubiera sido parte demandada,
como en el llamado efecto interpretativo de las sentencias
de la jurisdiccin europea para los tribunales espaoles.

Para ello es necesario, en primer lugar, realizar una
serie de consideraciones introductorias. Por una parte,
respecto de la importancia que tiene el conocimiento de
la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos y de los problemas que plantea en nuestro
sistema jurdico la ejecucin de sus sentencias. Por otra
parte, sobre la constatacin de que la integracin del
Convenio Europeo de Derechos Humanos en el sistema
interno va a originar que el sistema europeo derivado de
ste se integre en el sistema constitucional de derechos,
lo cual va a producir determinadas consecuencias, que
ser necesario estudiar para precisar hasta qu punto la
interpretacin del sistema espaol de derechos est
vinculada a los criterios establecidos por el Tribunal
Europeo de Derechos Humanos en sus sentencias.

La Constitucin espaola de 1978, sistematiza una
declaracin de derechos en su Ttulo I, clasificndolos en
captulos y secciones y atribuyndoles garantas tanto
generales como especficas. La estructura de la
Constitucin, como texto constitucional normativo y
sistemtico, interpretado con base en el principio de
unidad, impone determinadas construcciones y relaciones
jurdicas que constituyen elementos hermenuticos
imprescindibles para la configuracin tanto del sistema
de derechos como de cada uno de los derechos que se
integran en el mismo. Las referencias constitucionales de
los arts. 96.1 y 192 CE a los tratados y convenios
ratificados por Espaa constituyen, en este sentido, la


145
manifestacin concreta de la garanta estructural que, con
carcter general y para todos los derechos, queda
impuesta a partir del valor dispositivo que tienen todos
los artculos del texto constitucional.

De esta manera, la proteccin internacional de los
derechos se constituye en garanta general estructural que
presenta un doble nivel de incidencia en el ordenamiento
espaol: por una parte, la que deriva del hecho de que,
por expresa disposicin del art. 96.1 CE, los tratados
vlidamente celebrados y ratificados se convierten en
normas internas a partir de su publicacin oficial, lo que
los convierte en directamente aplicables frente a todos los
poderes pblicos y, en ciertos casos, tambin frente a
particulares; por otra parte, la que deriva de la
vinculacin de la interpretacin de todas las normas del
ordenamiento jurdico reguladoras de derechos, porque
as lo dispone el art. 10.2 CE, al tratamiento que los
tratados ratificados por Espaa confieran a los derechos.
En este segundo mbito, en el de la interpretacin
conforme a los tratados internacionales, resulta de
especial relevancia el hecho de que los tratados tengan un
rgano de interpretacin autntica, como es el Tribunal
Europeo de Derechos Humanos respecto del Convenio
Europeo de Derechos Humanos.

As, la posicin que la proteccin internacional ocupa
dentro del sistema de garantas previsto en la Constitucin
deriva, pues, de los art. 96 y 10.2 CE, debindose ponderar
las construcciones constitucionales de dichos artculos y
determinar los efectos que, a partir de su normatividad, se
derivan de la integracin del Convenio Europeo en el
ordenamiento jurdico espaol, como norma con valor de
ley y con rgano de interpretacin autntica. Ello es as
porque los art. 96 y 10.2 CE forman parte, por ser artculos


146
constitucionales, de la cspide del ordenamiento jurdico
y, como tales, al regular la produccin del resto de las
normas del ordenamiento, constituyen normas de origen y
de cierre de otras normas inferiores. Estos artculos
establecen una estructura multinivel (europeo e interno) de
reconocimiento de criterios de aplicacin e interpretacin
que confieren elementos de identificacin de los derechos.
La estructura jerarquizada del ordenamiento jurdico
encabezado por la Constitucin determinada por Kelsen
2
y
la estructura de encadenamiento de normas a partir de una
regla de reconocimiento cierto de las mismas prefigurada
por Hart
3
constituye, pues, el punto de partida para
efectuar la interpretacin adecuada de los arts. 96 y 10.2
CE.

En este sentido, el art. 96 CE, como norma superior y
de apertura y cierre del ordenamiento, que regula el
procedimiento para la produccin de otras normas, y como
regla de reconocimiento, constituye una fuente de
integracin de normas en el ordenamiento jurdico. El art.
96 CE abre el ordenamiento interno a los tratados
internacionales, pero no de cualquier manera slo
reconocindoles el carcter de norma interna cuando
cumplen ciertos requisitos:

Ser tratados internacionales: es decir, normas jurdicas
de origen extraestatal que tengan la naturaleza jurdica
de tratado de conformidad con el Convenio de Viena
sobre Derechos de los Tratados
4
.

2
KELSEN, H. Teora pura del Derecho. Revista de Derecho Privado,
Madrid, 1933.
3
HART, H.L.A. El concepto de Derecho. Ed. Abeledo-Perrot S.A.
Buenos Aires, 1977.
4
El Convenio de Viena fue firmado el 23 de mayo de 1969 y entr en
vigor el 27 de enero de 1980. Espaa se adhiri al mismo el 2 de mayo
de 1972. En este Convenio se regulan los requisitos que han de adoptar


147
Vlidamente celebrados: Lo que equivale a que,
adems de haberse producido en forma vlida segn el
Derecho internacional, se hayan seguido tambin los
procedimientos previstos en la Constitucin para
prestar el consentimiento internacional
5
.
Publicados oficialmente: Es decir, publicados en el
Boletn Oficial del Estado, condicin que, en otros
trminos, constituye el presupuesto para la aplicacin
interna del tratado.

De esta regulacin constitucional se derivan dos
consideraciones muy importantes: La primera es que, en
la formacin del tratado existe una fase no regulada por
el Derecho interno, que es la que determinar su validez
conforme al Derecho internacional. La segunda es que el
cumplimiento de los requisitos exigidos por la
Constitucin, en cuanto a la intervencin parlamentaria y
la publicacin oficial, determinarn la aplicabilidad
interna del tratado. Un tratado puede ser, en consecuencia
vlido de acuerdo con el Derecho internacional, pero
inaplicable en Espaa si no cumple con las disposiciones
que la Constitucin ha establecido al respecto. La
integracin de los tratados en el ordenamiento jurdico

los acuerdos, pactos, convenios, cualquiera que sea su denominacin,
para acceder a la categora jurdica de tratados internacionales y, como
consecuencia, producir los efectos jurdicos propios de estas normas.
5
De este modo las normas generales del Derecho internacional sobre la
produccin de los tratados y el anteriormente citado Convenio de Viena
constituyen la normativa reguladora de la formacin vlida de los
tratados con arreglo al Derecho internacional. En la Constitucin
espaola, los arts. 93 y 94 regulan la intervencin de los poderes
pblicos espaoles en la elaboracin de los tratados, exigiendo en ciertos
casos ley orgnica que los autorice, acuerdos de las Cortes Generales
para prestar el consentimiento del Estado en otros y simple
comunicacin a las cmaras cuando los tratados concluidos tengan como
objeto una materia que no afecte a las que precisan ley orgnica o
autorizacin parlamentaria previa.


148
interno, de otra parte, determina la aplicabilidad interna, no
la validez, de estas normas de origen internacional. El art.
96.1 acta, en este sentido, como regla de reconocimiento
para identificar formalmente las normas de origen
internacional que se convierten en normas internas
directamente aplicables.

El art. 10.2 CE, como estructura constitucional con
efecto normativo directo impone, por su parte, criterios
para efectuar la interpretacin de los derechos y libertades
reconocidos en la Constitucin, identificando como fuente
de los criterios a los tratados y acuerdos internacionales
ratificados por Espaa. En este sentido, el art. 10.2 CE
determina criterios formales que han de presidir la
interpretacin de los derechos:

A travs de la estructura jerrquica del ordenamiento:
Los tratados y acuerdos ratificados constituyen, a
partir del mandato constitucional, criterios
hermenuticos aplicables no slo a la interpretacin de
los derechos reconocidos en la Constitucin, sino
tambin a las leyes que los desarrollen y a los
reglamentos que desarrollen a su vez dichas leyes.
A travs de la identificacin de los criterios que han de
presidir la interpretacin: stos han de obtenerse a
travs de lo dispuesto en tratados y acuerdos
ratificados por Espaa. Ntese la diferencia existente
entre esta regla de reconocimiento y la que prescribe el
art. 96.1 CE. En este ltimo se exiga que un tratado
internacional estuviera vlidamente celebrado y
publicado oficialmente, para que el tratado pasara a ser
norma interna directamente aplicable. Sin embargo, la
regla de reconocimiento del art. 10.2 marca como
criterios de identificacin a efectos interpretativos a:


149
o Los tratados y acuerdos internacionales,
concepto mucho ms amplio que el de tratado
internacional regulado en el art. 96.1 CE, puesto
que la disposicin del art. 10.2 CE incluye los
acuerdos y stos no necesariamente han de
adoptar la forma jurdica de tratado.
o Ratificados por Espaa: Concepto que
determina un presupuesto de validez ponderable
de acuerdo con el Derecho internacional, puesto
de otra forma no sera posible la ratificacin de
acuerdo con las normas internacionales, pero
que no incluye el de la publicacin oficial
interna, de tal forma que los tratados ratificados
pero an no publicados constituyen tambin
criterios hermenuticos a efectos de la
interpretacin de los tratados.

El art. 10.2 CE constituye, en este sentido, una
estructura constitucional que permite identificar los
criterios de interpretacin aplicables a los derechos
constitucionalmente reconocidos, los cuales vinculan a la
interpretacin de cualquier norma reguladora de derechos,
ocupe la posicin que ocupe en el ordenamiento jurdico.

La posicin de las sentencias del Tribunal Europeo de
Derechos Humanos en nuestro sistema jurdico deriva del
artculo 10.2 de la Constitucin. El artculo 10.2 CE,
como hemos visto, dispone que las normas relativas a los
derechos constitucionalmente reconocidos se interpretarn
de conformidad con la Declaracin de Derechos Humanos
y los tratados o convenios internacionales sobre tales
materias ratificados por Espaa. En aplicacin de este art.
10.2 CE, el Tribunal Constitucional considera que la
Declaracin Universal de Derechos Humanos y los
tratados internacionales ratificados por Espaa son


150
normas de necesaria utilizacin para obtener el perfil
exacto (Asunto elecciones al Parlamento Europeo)
6
y el
contenido y alcance (Asunto Olaverri contra el
Gobierno Civil de Guipzcoa)
7
de los derechos
constitucionales.

Uno de estos tratados internacionales, el Convenio
Europeo de Derechos Humanos cuenta con un rgano de
garanta, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos,
cuya misin es la de garantizar los derechos del
Convenio al mismo tiempo que proporcionar una
interpretacin adecuada acerca de los mismos. La
jurisprudencia de este Tribunal Europeo es especialmente
relevante a los efectos de nuestro sistema constitucional
de derechos. Por una parte, como consecuencia directa de
los efectos interpretativos previstos por el art. 10.2 CE,
nos va a proporcionar elementos de interpretacin de los

6
Sentencia 28/1991, de 14 de febrero de 1991, al Recurso de
Inconstitucionalidad 825/1987. BOE de 15 de marzo de 1991. El recurso
se plante contra determinados artculos que la Ley Orgnica 1/1987, de
2 de abril, introdujo en la Ley Orgnica 51985 del rgimen electoral
general, en orden a la regulacin de las elecciones al Parlamento
Europeo. Con relacin al valor de los tratados internacionales en nuestro
ordenamiento jurdico, el Tribunal Constitucional afirm en esta
sentencia que stos proporcionaban elementos de interpretacin sobre
los derechos constitucionales en cuanto a los perfiles exactos de su
contenido, en aplicacin del art. 10.2 de la Constitucin.
7
Sentencia 254/1993, de 20 de julio de 1993, al Recurso de Amparo
1827/1990. BOE del 18 de agosto de 1993. En este asunto, el Sr.
Olaverri reclamaba que el Gobierno Civil de Guipzcoa le
proporcionara los datos que sobre su persona existieran en los archivos
automatizados, alegando la ratificacin y publicacin en BOE del
Convenio Europeo para la proteccin de las personas frente a la
utilizacin de datos automatizados. El Tribunal dio efecto interpretativo
al mencionado Convenio argumentando que los textos internacionales
ratificados por Espaa pueden desplegar ciertos efectos en relacin con
los derechos fundamentales, en cuanto pueden servir para configurar el
sentido y alcance de los derechos recogidos en la Constitucin.


151
derechos constitucionalmente reconocidos. Pero, adems
de tener un efecto interpretativo, segn rotunda
manifestacin del propio Tribunal Constitucional, la
violacin de un derecho del Convenio Europeo que
tambin est reconocido en la Constitucin, si se declara
tal violacin por sentencia del Tribunal de Estrasburgo,
produce al mismo tiempo una violacin de la
Constitucin de obligada reparacin por los rganos
internos espaoles (STC 245/1991)
8
.

El propio Tribunal Constitucional espaol, en
consecuencia, otorga a la jurisprudencia del Tribunal
Europeo de Derechos Humanos efectos jurdicos
internos: Criterios de interpretacin por una parte y
obligaciones derivadas del cumplimiento de las
sentencias dictadas en relacin con Espaa por otra. Al
anlisis de estas cuestiones voy a dedicar, pues, mi
exposicin. Pero antes, creo necesario advertir, siquiera
sucintamente, acerca de los problemas que se plantean en
nuestro sistema jurdico, la ejecucin o, mejor dicho, la
ausencia de normativa que regule la ejecucin de las
sentencias del Tribunal Europeo.

En efecto, el Convenio Europeo establece el carcter
declarativo, obligatorio y definitivo de las sentencias del
Tribunal Europeo de Derechos Humanos (arts. 50, 52 y
53 CEDH)
9
, al tiempo que otorga al Comit de Ministros

8
Sentencia 245/1991, de 16 de diciembre, al Recurso de amparo
1005/1990. BOE de 15 de enero de 1992. Se trata de la sentencia por la
que el Tribunal Constitucional otorga el amparo por violacin del
derecho a la tutela judicial efectiva al no haber otorgado los tribunales
ordinarios efectos internos a la sentencia del Tribunal Europeo de
Derechos Humanos al Asunto Barber, Messegu y Jabardo, por la que
se declara que Espaa ha violado el derecho a un juicio justo.
9
Artculo 50 CEDH: Si la decisin del Tribunal declara....
Artculo 52 CEDH: La sentencia del Tribunal ser definitiva.


152
del Consejo de Europa facultades de supervisin con
relacin a la ejecucin de las mismas (art. 54 CEDH)
10
.
Los estados aparecen, en consecuencia, como las
instituciones que debern ejecutar las sentencias y,
subsiguientemente, a ellos corresponde establecer los
procedimientos que consideren adecuados a tal finalidad.
Ello no obstante, hay que destacar en este punto que
nuestro ordenamiento jurdico no contiene regulacin
alguna acerca de la ejecucin de sentencias de tribunales
supranacionales. Esta ausencia de regulacin va a
comportar, como veremos, numerosos problemas en los
casos en que la aplicacin del art. 50 CEDH
(satisfaccin equitativa o indemnizacin)
11
, no pueda
ser considerada como suficiente a los efectos de reponer
el derecho violado.


2. Los efectos de las sentencias del Tribunal Europeo
de Derechos Humanos en los casos contra Espaa

Para abordar el anlisis de los efectos que tienen las
sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos
en los casos en los que Espaa es Estado demandado es
necesario destacar el doble nivel de garanta que supone

Artculo 53 CEDH: Las Altas Partes Contratantes se comprometen a
conformarse a las decisiones del Tribunal en los litigios en que sean
parte.
10
Artculo 54 CEDH: La sentencia del Tribunal ser trasladada al
Comit de Ministros, que vigilar su ejecucin.
11
Artculo 50 CEDH: Si la decisin del Tribunal declara que una
resolucin tomada o una medida ordenada por una autoridad judicial o
cualquier otra autoridad de una Parte Contratante se encuentra total o
parcialmente en oposicin con obligaciones que se derivan del presente
Convenio, y si el derecho interno de dicha Parte slo permite de manera
imperfecta reparar las consecuencias de esta resolucin o medida, la
decisin del Tribunal conceder, si procede, una satisfaccin equitativa a
la parte lesionada.


153
la frmula que la Constitucin ha adoptado para integrar
a nivel interno un Convenio dotado de un rgano
jurisdiccional como instrumentos de garanta efectiva
para los derechos que en el mismo se reconocen. Este
doble nivel de garanta se construye sobre la base del
agotamiento de los recursos internos antes de poder
acceder a la garanta supranacional, como rgano
subsidiario a los internos, que va a ser la ltima
posibilidad para reponer derechos violados. Este doble
nivel de garanta origina que aquellos derechos que
tienen en la Constitucin una proteccin dbil, es decir,
un menor estndar o nivel de proteccin, pueden verse
reforzados si se trata de derechos incluidos en el
Convenio, puesto que aunque no les alcancen
determinados procedimientos de proteccin interna, s
podrn ser alegados por las vctimas ante el Tribunal
Europeo y obtener por esta va la proteccin que no les
fue reconocida a nivel interno. En todo caso, ser
necesario efectuar una ponderada interpretacin, teniendo
en cuenta el carcter de estndar mnimo del Convenio y
que el sistema europeo comprende tanto la letra del
Convenio como la interpretacin que del mismo realiza
el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, al estar ste
configurado por el propio Convenio como rgano de
interpretacin y aplicacin del mismo.

Distinguiendo, pues, entre efecto interpretativo
general y efecto vinculante para el caso concreto,
abordaremos este ltimo supuesto a partir de las primeras
sentencias dictadas por el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos siendo Espaa el Estado demandado
12
. Pero

12
No es posible, en el marco de este trabajo, realizar un estudio sobre
todas las sentencias del TEDH afectando directamente a Espaa.
Adems, ya en los primeros asuntos, se plantearon los principales


154
antes, es necesario realizar algunas consideraciones
generales sobre el efecto directo o vinculante de las
sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos,
porque la doctrina jurdica no es pacfica al respecto.

Para un cierto sector doctrinal, representado al efecto,
entre los clsicos, por Giardina
13
, el art. 50 CEDH, al
establecer que cuando el Derecho interno del Estado
condenado slo permite de manera imperfecta reparar las
consecuencias de la violacin, el TEDH podr conceder,
si procede, una satisfaccin equitativa a la parte
lesionada, confiere a estas sentencias el carcter de
jurdicamente obligatorias aunque jams ejecutorias; esta
posicin se refuerza con el argumento de que con la
consideracin de que si la infraccin del Convenio
obtiene como nica, ltima y mayor respuesta la
concesin de una indemnizacin, ello es muestra de que
el Convenio no ha optado ni por la va de las sanciones,
ni por la de obligar a los estados signatarios a modificar
su ordenamiento cuando ste sea susceptible de originar
violaciones de derechos protegidos a nivel europeo.
Tambin buena parte de la doctrina espaola se sita en
este mbito
14
. Se podra aducir, en contra que, en los
ordenamientos internos, en muchos casos, la nica
respuesta posible del ordenamiento jurdico, en va
judicial, cuando se han violado derechos, tambin queda
reducida a una indemnizacin y, en estos casos, no se
argumenta que las sentencias no son ejecutivas. La

problemas derivados de los efectos que han de tener las sentencias del
TEDH como efecto vinculante.
13
GIARDINA, A. La mise en uvre aux niveaux nationaux des arrts
et des dcisions internationaux. Recueil des cours de lA.D.I., vol. 165,
1979.
14
En este mismo volumen, ver GAVARA, J.C. L'intgration de la
jurisprudence de la Cour europenne des droits de lhomme dans la
jurisprudence constitutionnelle espagnole.


155
ejecucin de la sentencia es, precisamente, el pago de la
indemnizacin, como sucede en el caso de las sentencias
en las que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos
otorga la satisfaccin equitativa.

La doctrina de la no ejecutividad de las sentencias del
TEDH, sin embargo, ya fue contestada por autores como
Eissen
15
en el sentido de que, a travs de la interpretacin
del principio de discrecionalidad de los estados y del
compromiso adquirido por las partes contratantes para
conformarse a las decisiones del Tribunal, el Convenio se
apoya en la idea de una colaboracin de efectividades
16
,
interna e internacional, puesto que mal puede alcanzarse el
objetivo del Convenio si no es con un equilibrio entre
ambos elementos.

Evidentemente, la atribucin de esta condicin de
equilibrio, en cuya base o fundamentacin se encuentra el
margen de apreciacin de los estados, conduce a que en
cada supuesto deba ser examinada la produccin concreta
de efectos atribuibles a las sentencias, teniendo en cuenta
el sistema jurdico procesal de la parte afectada. Si los
estados tienen normas que prevn la modalidad de
ejecucin directa de las sentencias, la ejecutividad de
stas ser inmediata. Si los estados no tienen normas que
dispongan cmo ejecutarlas, es el propio Convenio quien
los sita en el punto de mira del Comit de Ministros
para acordar la modalidad de cumplimiento, lo cual les da
una ejecutividad diferida o indirecta, mediante la

15
EISSEN, M.A. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Civitas,
Madrid, 1985.
16
La expresin es de LIN NOGUERAS en Efectos de las
sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y derecho
espaol. Revista Espaola de Derecho Internacional, Vol. XXXII, n 2,
1985.


156
interposicin de un acto jurdico por parte de alguno de
los poderes pblicos internos (reforma legislativa,
interpretacin jurisprudencial, cambio de prctica
administrativa, segn los casos), y condicionada a lo que
convengan el estado afectado y el Comit de Ministros.
Lo cual origina que el margen de apreciacin se site en
las posibles formas que pueda adoptar el cumplimiento
de tales sentencias, sin que pueda discutirse su
obligatoriedad y, subsiguientemente, ejecucin, la cual,
ser supervisada, como dispone el propio Convenio, por
el Comit de Ministros del Consejo de Europa.

En consecuencia, para determinar cul tiene que ser el
efecto vinculante de las sentencias que el Tribunal
Europeo ha dictado contra Espaa, es importante sealar
que no se ha adoptado todava normativa alguna respecto
de la ejecucin directa de tales sentencias
17
y que, por lo
tanto, la modalidad de ejecucin, diferida o indirecta, que
puede o no comprender la satisfaccin equitativa
prevista en el Convenio, se acuerda en cada caso con el
Comit de Ministros del Consejo de Europa
18
.

17
En diversas ocasiones se ha contemplado la posibilidad de introducir
un nuevo supuesto de recurso de revisin, fundamentado en la aparicin
de hechos nuevos, como puede ser la aparicin de una Sentencia del
TEDH que declare la violacin de un derecho, pero no se ha llegado a
plasmar esta posibilidad en ninguna ley procesal.
18
La web del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ofrece
informacin acerca de los casos sobre Espaa pendientes de ejecucin
(sic.). Ver, al respecto, el listado de los 25 casos pendientes desde 2003
en: http://www.coe.int/t/dghl/monitoring/execution/reports/pending-
cases_ EN.asp?CaseTitleOrNumber=&StateCode=ESP&SectionCode=-


157

2.1. Algunos ejemplos paradigmticos en las primeras
sentencias del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos siendo Espaa Estado demandado

2.1.1. Asunto Barber, Messegu y Jabardo
19


En este caso, el primero en el que el TEDH se
pronunci afectando directamente a Espaa, se plante si
en el juicio que origin la sentencia condenatoria que la
Audiencia Nacional haba emitido contra los recurrentes,
confirmada para dos ellos por el Tribunal Supremo, se
haba o no respetado las garantas procesales exigidas por
el art. 6 CEDH. Los recurrentes Barber y Messegu
haban sido condenados por la Audiencia Nacional a 30
aos de prisin como autores del asesinato del industrial
Bult mientras que Jabardo lo fue a 12 aos y un da por
complicidad con los anteriores; el Tribunal Supremo cas
la sentencia con relacin al Sr. Jabardo estimando que el
delito por l cometido era el de colaboracin con banda
armada, por el que el correspondan 6 aos de crcel.
Frente a esta sentencia se inadmiti a trmite,
argumentando ausencia de objeto constitucional en la
demanda, el recurso de amparo ante el Tribunal
Constitucional. La Comisin Europea de Derechos
Humanos apreci violacin del art. 6.1 del Convenio por
unanimidad. El asunto fue examinado por el pleno del
Tribunal Europeo y el fallo fue condenatorio, existiendo
8 votos disidentes y 3 votos concordantes con el mismo
20
.

19
Asunto Barber, Messegu y Jabardo contra Espaa. STEDH de 6 de
diciembre de 1988.

20
La doctrina del Tribunal Europeo en este caso reitera su
jurisprudencia emitida anteriormente en los siguientes:
Asunto Goddi contra Italia. STEDH de 9 de abril de 1984.
Asunto Colozza contra Italia. STEDH de 12 de febrero de 1985.
Asunto Bnisch contra Austria. STEDH de 6 de mayo de 1985.


158

El ncleo del asunto estuvo constituido por el examen
de si, en el juicio ante la Audiencia Nacional, se
respetaron las garantas procesales exigidas por el art. 6
CEDH. En concreto, si las condiciones de resistencia
fsica y moral de los acusados tras su traslado de
Barcelona a Madrid la noche inmediatamente anterior a
la celebracin de la vista, la sustitucin de magistrados
sin conocimiento de la defensa, la apreciacin de las
pruebas por la Audiencia Nacional, tanto la testifical
como la documental (que se dio por reproducida), las
lagunas que se apreciaban en la instruccin del caso, la
extrema brevedad del juicio oral (dur solamente una
maana), las diligencias policiales realizadas sin
asistencia letrada o la falta de depsito judicial de las
armas y objetos descubiertos en las residencias de los
demandantes y en los depsitos por ellos indicados,
podan constituir infracciones a los derechos del proceso
garantizados por el Convenio. El Tribunal Europeo
consider que teniendo en cuenta el tardo traslado de
los demandantes de Barcelona a Madrid, el cambio
inopinado en la composicin del Tribunal
inmediatamente antes del principio del juicio, la brevedad
de las sesiones de ste y, sobre todo, la circunstancia de
que pruebas muy importantes no se practicaron y
discutieron adecuadamente en el juicio, en presencia de
los acusados y pblicamente, llega a la conclusin de que
el procedimiento controvertido, considerado en su
conjunto, no ha atendido las exigencias de un proceso

Asunto Unterpertinger contra Austria. STEDH de 24 de noviembre
de 1986.
Asunto Bozano contra Francia. STEDH de 18 de diciembre de
1986.
Asunto Milasi contra Italia. STEDH de 25 de junio de 1987.
Asunto Olsson contra Suecia. STEDH de 24 de marzo de 1988.


159
justo y pblico. Hay que hacer notar, en este caso, que el
Tribunal Europeo no considera que se haya violado el
Convenio por el incumplimiento de una u otra garanta
procesal, sino que ha tenido en cuenta el conjunto de las
circunstancias que rodearon la celebracin del juicio oral.

No obstante, es necesario tambin destacar algunas
construcciones interpretativas efectuadas por el Tribunal
Europeo con relacin a derechos procesales concretos,
puesto que de ello podemos derivar importantes
consecuencias para la interpretacin de las garantas que
componen el derecho a la tutela judicial efectiva
reconocido por el art. 24 de nuestra Constitucin. As:

La apreciacin de las pruebas corresponde, en
principio, a los tribunales internos y, especialmente, a
los de primera instancia
21
.
Los abogados de la defensa deben hacer constar en
acta todas las irregularidades que adviertan en el
transcurso de los procesos, puesto que de lo
contrario, su alegacin ante el Tribunal Europeo
queda debilitada y no puede originar que se
considere que se haya violado el Convenio.
La renuncia a un derecho garantizado por el
Convenio, en los casos en que sta sea jurdicamente
admisible, debe probarse inequvocamente.
La naturaleza contradictoria del proceso penal debe
necesariamente extenderse al perodo de instruccin.
Aunque es posible la realizacin de diligencias por
exhorto, el juez del caso debe intervenir
personalmente en el interrogatorio de los procesados.

21
En este asunto el Tribunal Europeo tambin se pronunci acerca de la
naturaleza de la Audiencia Nacional afirmando, con la Comisin
Europea, que se trataba de un tribunal ordinario concordante con la
imparcialidad exigida por el Convenio.


160
Los abogados de la defensa deben tener la ocasin de
interrogar a los testigos de cargo, puesto que el juicio
debe ser contradictorio y respetar el principio e
igualdad de armas.
La prueba debe practicarse ante el acusado y en
audiencia pblica para que exista un debate
contradictorio.
Adems, para el Tribunal Europeo, son los estados
contratantes quienes deben garantizar, mediante
medidas positivas, el cumplimiento de estas garantas
procesales.

Desde otro orden de consideraciones, hay que sealar
que en la vista habida ante el Tribunal Europeo el 6 de
diciembre de 1988, ste consider que no era momento
de pronunciarse acerca de la aplicabilidad del artculo 50
CEDH a los efectos de otorgar una satisfaccin
equitativa. Ser en una sentencia posterior, emitida el 13
de junio de 1994, excepcionalmente con este nico
objeto, que el Tribunal Europeo decidir otorgar una
indemnizacin.

Los votos particulares disidentes inciden en la falta de
agotamiento de los recursos internos frente a las
irregularidades existentes en el juicio ante la Audiencia
Nacional; adems critican el mtodo acumulativo
seguido por la mayora al considerar el proceso en su
conjunto ya que consideran que cada una de las
garantas procesales debe ser examinada sustantiva y
separadamente. Los votos particulares concordantes
ponen de manifiesto la ausencia de argumentos sobre el
fondo del asunto que se advierte en la sentencia de la
Audiencia Nacional, argumentos que los magistrados del
Tribunal Europeo consideran de especial importancia en


161
un sistema judicial en el que la casacin no permite
volver a entrar en los hechos origen del litigio.

2.1.2. Asunto Unin Alimentaria Sanders S.A.
22


El Asunto Sanders result de un asunto jurdicamente
muy sencillo, como es el de una letra impagada, que
aplic a Espaa el escrutinio reiteradamente utilizado por
el Tribunal Europeo para determinar si el plazo de
duracin de un litigio es o no razonable
23
. Tratndose de
un caso sencillo, frente al cual las partes haban utilizado
correctamente los recursos y haban atendido los
requerimientos judiciales con prontitud, solamente la
actitud de las autoridades judiciales explicaba la extrema
duracin del proceso. El Tribunal condena a Espaa por
violar el art. 6.1 del Convenio y concede una
indemnizacin por daos y por los gastos derivados de
los procesos a los demandantes. La sentencia la dicta el
Tribunal en Sala, por unanimidad, sin que existan votos
particulares.

Como doctrina del Tribunal Europeo a destacar en
esta sentencia encontramos:

El test o escrutinio utilizado por el Tribunal en la
determinacin del plazo razonable. Para el Tribunal

22
Asunto Unin Alimentaria Sanders S.A. contra Espaa. STEDH de 7
de julio de 1989. Srie A des publications de la Cour n 157.
23
Vanse, al respecto, las sentencias que precedieron a la que estamos
examinando:
Asunto Zimmerman y Steiner contra Suiza. STEDH de 13 de julio
de 1983.
Asunto Guincho contra Portugal. STEDH de 10 de julio de 1984.
Asunto Milasi contra Italia, ya citada.
Asunto Martins Moreira contra Portugal. STEDH de 26 de octubre
de 1988.


162
Europeo la determinacin de la razonabilidad del
plazo comporta el anlisis de los siguientes
criterios: la complejidad del asunto, el
comportamiento jurdico de las partes y la actitud de
las autoridades internas, tanto con relacin a la
propia organizacin del sistema jurdico y la
provisin de suficientes tribunales como con
relacin al propio juez o tribunal que entiende del
asunto.
La obligacin de las autoridades judiciales para
velar por el respeto a las exigencias del art. 6.1 del
Convenio acerca del plazo razonable, sin que quepa
derivar exclusivamente a las partes las
responsabilidades al respecto.
Cuando las partes en el proceso utilicen las
garantas procesales como mtodo de dilacin, el
cmputo del tiempo a los efectos de determinacin
del plazo razonable debe restar la duracin de los
procedimientos dilatorios.
Las autoridades judiciales, a los efectos de la
responsabilidad por las dilaciones indebidas, son
tanto las administrativas como el juez o tribunal del
caso.
Cuando exista acumulacin de procesos en un
juzgado o en un distrito judicial, las autoridades
administrativas competentes debern organizar las
medidas necesarias para hacer frente a la situacin,
ya sea creando tribunales suplementarios, o
reestructurando la organizacin administrativa de la
justicia.

2.1.3. Asunto Ruiz-Mateos
24



24
Asunto Ruiz-Mateos contra Espaa. STEDH de 23 de junio de 1993.


163
En el Asunto Ruiz-Mateos, derivado de uno de los
mltiples procesos
25
interpuestos por la familia Ruiz-
Mateos a raz de la expropiacin de RUMASA, se
cuestion la compatibilidad del procedimiento regulado
por la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional
26
en la
tramitacin de las cuestiones de inconstitucionalidad con
el principio de igualdad de armas integrante del derecho a
un juicio contradictorio exigido por el art. 6 CEDH. El
Tribunal Europeo consider que los demandantes no
haban tenido las mismas oportunidades que el Abogado
del Estado para exponer sus argumentos ante el Tribunal
Constitucional y que ello violaba el principio de igualdad
de armas. Adems, el Tribunal Europeo consider que la
duracin del proceso, alrededor de unos ocho aos,
exceda del plazo razonable exigido por el Convenio.
Ello no obstante, el mencionado Tribunal no consider
apropiado el otorgamiento de indemnizacin. La
sentencia fue pronunciada en pleno y contiene un voto
disidente, tres votos concordantes, cinco votos
parcialmente disidentes y un voto en parte disidente y en
parte concordante.


25
Se trataba de un interdicto para recobrar, procedimiento en el
transcurso del cual, a peticin de parte, el juez present sucesivamente
dos cuestiones de inconstitucionalidad acerca de la Ley de expropiacin
de RUMASA.
26
El art. 37.2 de la LOTC dispona, con relacin a este problema que,
una vez admitida a trmite: El Tribunal Constitucional dar traslado de
la cuestin al Congreso de los Diputados y al Senado por conducto de
sus presidentes, al Fiscal General del Estado, al gobierno, por conducto
del Ministerio de Justicia, y, en caso de afectar a una Ley o a otra
disposicin normativa con fuerza de Ley dictadas una Comunidad
autnoma, a los rganos legislativo y ejecutivo de la misma, todos los
cuales podrn personarse y formular alegaciones sobre la cuestin
planteada en plazo comn improrrogable de quince das..... Ntese que,
en la redaccin que tena tal artculo en ese momento, no se da traslado
ni al juez que interpuso la cuestin ni a las partes en el litigio a quo.


164
Antes de entrar en la descripcin de la doctrina del
Tribunal Europeo acerca de los derechos en litigio, creo
necesario sealar diversas observaciones preliminares
realizadas por el Tribunal en su sentencia, que son de
extraordinario inters: el Gobierno espaol aleg que,
con relacin a la duracin de los procesos internos, no
poda computarse el procedimiento ante el Tribunal
Constitucional dada la naturaleza poltica y no
judicial de este rgano. Para el Tribunal Europeo,
fundamentndose en una nutrida jurisprudencia
anterior
27
, una instancia ante un Tribunal Constitucional
es perfectamente computable a los efectos de dilucidar la
razonabilidad de la duracin de los litigios, en especial si
revisten un carcter prejudicial (como es el caso de las
cuestiones de inconstitucionalidad). Y el Tribunal
Europeo rechaza que el Tribunal Constitucional sea un
rgano de naturaleza poltica cuya accin no pueda entrar
a ser enjuiciada por los rganos de control derivados del
sistema del Convenio; tambin remitiendo a sentencias
anteriores
28
afirma que su jurisdiccin se proyecta
tambin sobre las instituciones polticas o los rganos o
servicios administrativos ya que, en todos estos casos, es
la responsabilidad del Estado quien se encuentra
cuestionada.


27
Vase al respecto:
Asunto Deumeland contra Alemania. STEDH del 29 de mayo de
1986.
Asunto Poiss contra Austria. STEDH del 23 de abril de 1987.
Asunto Bock contra Alemania. STEDH de 29 de marzo de 1989.
Asunto Giancarlo Lombardo contra Italia. STEDH de 26 de
noviembre de 1992.
28
A estos efectos, ver:
Asunto Foti y otros contra Italia. STEDH de 10 de diciembre de
1982.
Asunto Martins Moreira contra Portugal, ya citado.


165
Todava dentro de estas cuestiones preliminares,
tambin es necesario destacar la presentacin de
observaciones escritas por parte de los gobiernos de
Alemania y Portugal, en virtud del art. 37.2 del
Reglamento del Tribunal, acerca de la aplicacin del art.
6.1 CEDH del Convenio a los Tribunales Constitucionales,
dado que en ambos pases se regula la cuestin de
inconstitucionalidad prcticamente con el mismo
procedimiento previsto por la Ley Orgnica espaola. Pese
a que ambos gobiernos, alemn y portugus, argumentaron
en contra de ello, el Tribunal Europeo declar la
aplicabilidad de las garantas del art. 6.1 CEDH a los
procedimientos ante los Tribunales Constitucionales y ms
en este proceso en el que el fallo del tribunal civil dependa
absolutamente de la resolucin del Tribunal
Constitucional.

Entrando ya en el examen concreto de los derechos
afectados por el litigio, el plazo razonable de la duracin
de los procesos por una parte y, por otra, el derecho a un
juicio contradictorio de acuerdo con el principio de
igualdad de armas, pasar a exponer la principal doctrina
del Tribunal Europeo que se desprende de este caso.
En relacin con el plazo razonable, el Tribunal Europeo
aplica el test o escrutinio que hemos examinado en el
Asunto Unin Alimentaria Sanders SA para concluir que
existieron dilaciones indebidas en los procedimientos
ante el Tribunal Constitucional.

Sobre el juicio contradictorio y la igualdad de armas
exigidas por el art. 6 CEDH, el Tribunal Europeo,
reafirmando jurisprudencia anterior al respecto
29
, realiza
una serie de consideraciones:

29
Vanse los casos siguientes:
Asunto Ringeisen contra Austria. STEDH de 16 de julio de 1971.


166

El principio de igualdad de armas representa un
elemento que se subsume en el ms amplio de
proceso equitativo, el cual comprende tambin el
derecho fundamental al carcter contradictorio del
proceso.
El derecho a un proceso contradictorio implica, para
una de las partes, la facultad de tomar conocimiento
de las observaciones o documentos producidos por la
otra, as como la de poderlas discutir.
Cuando una ley afecta a un reducido nmero de
personas (es el caso de las leyes singulares o las
leyes-medida), es necesario que stas tengan
garantizado el libre acceso a las observaciones de las
otras partes y que tengan una verdadera posibilidad
de formular sus alegaciones, incluso si se trata de
procedimientos ante las jurisdicciones consti-
tucionales.

El voto disidente considera que el Tribunal Europeo no
puede imponer un determinado procedimiento ante los
tribunales constitucionales. De entre los votos
concordantes, dos de ellos, insisten en la naturaleza
jurisdiccional de los tribunales constitucionales y el
tercero en la necesidad de respetar los derechos del art.
6.1 del Convenio en toda clase de procesos. En los votos
parcialmente disidentes aparece la contestacin a aplicar
el art. 6 CEDH a los procedimientos ante el Tribunal
Constitucional aunque se trate de leyes singulares o

Asunto Buchholz contra Alemania. STEDH de 6 de mayo de 1981.
Asunto Capuano contra Italia. STEDH de 25 de junio de 1987.
Asunto Brandstetter contra Austria. STEDH de 28 de agosto de
1991.
Asunto Geouffre de la Pradelle contra Francia. STEDH de 16 de
diciembre de 1992.


167
leyes medida, y tres de ellos cuestionan la naturaleza y
la existencia misma de las leyes singulares por la falta de
seguridad jurdica que comportan.

2.1.4. Asunto Lpez Ostra
30


El Asunto Lpez Ostra contra Espaa contiene una de
las ms importantes innovaciones jurisprudenciales del
Tribunal Europeo. En efecto, se trata de un caso de
agresin medioambiental que repercute en un domicilio
en el que habita una familia originndole graves
trastornos de salud, sin que las autoridades
administrativas o judiciales hayan dado una solucin
admisible para las vctimas. Es la primera vez que, ante la
jurisdiccin de Estrasburgo, el derecho a la proteccin
del medio ambiente se inserta en el mbito del art. 8
CEDH, dando origen a lo que podramos denominar un
derecho de creacin jurisprudencial. En efecto, el
derecho a la proteccin del medio ambiente no se
encuentra reconocido directamente por el Convenio
Europeo de Derechos Humanos y su introduccin en el
acervo jurisprudencial europeo se produce a travs del
derecho al respeto de la vida familiar y del domicilio, los
cuales s estn reconocidos por el Convenio,
concretamente en el art. 8 del mismo.

En esta sentencia, pronunciada por el Tribunal
Europeo en sala, por unanimidad y sin que se pronuncien
votos particulares, se considera violado el art. 8 CEDH
por la falta de actuacin de las autoridades
administrativas ante una agresin medioambiental que
repercute gravemente en la salud y el disfrute del
domicilio de la familia Lpez Ostra, al mismo tiempo

30
Asunto Lpez Ostra contra Espaa. STEDH de 9 de diciembre de
1994.


168
que se les concede una indemnizacin por daos y por
los gastos originados por los litigios.

La sentencia tiene tambin inters en lo que concierne
al agotamiento de los recursos internos, puesto que el
Gobierno haba cuestionado la idoneidad del
procedimiento de la Ley 62/1978 al respecto. Para el
Tribunal Europeo, este recurso especial de proteccin de
derechos fundamentales constituye un medio eficaz,
rpido y pertinente que no obliga a la utilizacin de
intentar igualmente otros recursos menos rpidos
31
.
Tambin hay que sealar que el Tribunal Constitucional
no haba admitido a trmite el recurso de amparo
considerando que no exista fundamento constitucional
para plantear la demanda.

El Tribunal Europeo se pronuncia, tambin con
carcter preliminar, sobre la condicin de vctima de
violacin de derechos a los efectos del Convenio. El
Gobierno haba discutido que la familia Lpez Ostra
pudiera ostentar tal condicin puesto que, tras varios aos
de padecer la insalubridad que la instalacin de una
estacin depuradora al lado de su vivienda haba
originado en su domicilio, las autoridades municipales les
haban alquilado otra vivienda en el centro de la ciudad y,
posteriormente, haban adquirido una nueva vivienda; por
otra parte, el Gobierno tambin alegaba el cierre
provisional de la estacin de depuracin. Para el Tribunal
Europeo estas circunstancias no despojan a la familia
Lpez Ostra de su condicin de vctima puesto las

31
Acerca de la diversidad de opciones en la instrumentacin de los
recursos internos para reponer las violaciones de derechos ver:
Asunto De Wilde, Omms y Versyp contra Blgica. STEDH de 18
de junio de 1971.
Asunto Guzzardi contra Italia. STEDH de 6 de noviembre de 1980.


169
repercusiones de la situacin medioambiental en que se
encontraron les forzaron a abandonar su domicilio y a
comprar otra vivienda; a lo sumo, la posibilidad de volver
a disponer de su antiguo domicilio tendra que tenerse en
cuenta a los efectos de calcular la indemnizacin que en
su caso pudiera corresponderles.

Sobre el fondo del asunto, el Tribunal Europeo
realiza, destacando entre otras, las siguientes
construcciones interpretativas
32
:

Es indiscutible que las agresiones graves al medio
ambiente pueden afectar el bienestar de una persona
y privarla del disfrute de su domicilio de tal forma
que, incluso sin poner en grave peligro la salud, se
perjudique su vida privada y familiar.
Tanto si se analiza la agresin al medio ambiente
desde la perspectiva de las obligaciones positivas del
estado encaminadas a adoptar medidas razonables y

32
Aunque esta sentencia origina, como he sealado, la creacin de un
derecho nuevo en el mbito de proteccin del Convenio y, en
consecuencia, no existen precedentes aplicables al caso, el Tribunal
construye su interpretacin partiendo de sentencias anteriores acerca de
la responsabilidad de las autoridades administrativas en su misin de
proteger los derechos del Convenio y del necesario equilibrio que ha de
lograrse entre la proteccin de los intereses colectivos y el respeto a los
derechos individuales. Ver, al respecto:
Asunto Neumeister contra Austria, ya citado.
Asunto Marckx contra Blgica. STEDH de 13 de junio de 1979.
Asunto X e Y contra los Pases Bajos. STEDH de 26 de marzo de
1985.
Asunto Rees contra el Reino Unido. STEDH de 17 de octubre de
1986.
Asunto Inze contra Austria. STEDH de 28 de octubre de 1987.
Asunto Powel y Rainer contra el Reino Unido. STEDH de 21 de
febrero de 1990.
Asunto Delta contra Francia. STEDH de 19 de diciembre de 1990.
Asunto Casado Coca contra Espaa, ya citado.


170
adecuadas para proteger los derechos de los
individuos, como si se adopta la perspectiva de la
injerencia de una autoridad pblica, es necesario
guardar un cierto equilibrio entre los intereses del
individuo y los de la sociedad en su conjunto.
Aunque los estados gozan de un margen de
apreciacin para salvaguardar el necesario equilibrio
entre los intereses generales y los derechos
individuales, el Tribunal Europeo es competente para
determinar si las autoridades nacionales han tomado
las medidas necesarias para proteger el derecho de la
demandante al respeto de su domicilio y de su vida
privada y familiar garantizados por el art. 8 CEDH.

La condena efectuada por el Tribunal Europeo de
Derechos Humanos se fundamenta en que, precisamente,
las autoridades nacionales no han sabido garantizar el
justo equilibrio entre el inters del bienestar econmico
de la ciudad en la que se instal la depuradora y el goce
efectivo del derecho al respeto del domicilio y la vida
privada y familiar de la familia Lpez Ostra.

En la misma sentencia, el Tribunal Europeo concede
a la demandante una satisfaccin equitativa que
comprende tanto los daos que ha podido originarle la
violacin de sus derechos como los gastos derivados del
procedimiento ante los rganos europeos de garanta.

2.1.5. Asunto Hiro Balani
33


La obligacin de motivacin de las sentencias
judiciales y la apreciacin de incongruencia omisiva al no
contener pronunciamiento sobre determinadas peticiones

33
Asunto Hiro Balani contra Espaa. STEDH del 9 de diciembre de
1994.


171
constituye el ncleo de la sentencia al Asunto Hiro Balani.
En ella el Tribunal Europeo aprecia, en sala y con un voto
disidente, que se ha violado el art. 6 CEDH, al tiempo que
concede una indemnizacin por los gastos originados por
los litigios. En este asunto, la Sra. Hiro Balani acudi a los
tribunales por los conflictos que el origin el registro de
una marca y en la sentencia del Tribunal Supremo que
cas la de la Audiencia Territorial slo se emita un
pronunciamiento sobre una de las peticiones efectuadas
por la recurrente. El Tribunal Constitucional inadmiti a
trmite el recurso de amparo considerando que no exista
objeto constitucional en la demanda y que no era necesario
que existiera pronunciamiento sobre todas las alegaciones
de las partes sino nicamente sobre sus pretensiones.

La necesidad de motivar, y de motivar suficientemente,
las resoluciones judiciales es fundamentada por el Tribunal
Europeo a partir de los siguientes argumentos
34
:

El artculo 6.1 del Convenio obliga a los jueces a
motivar sus decisiones, pero con una extensin que
depende de la naturaleza de la decisin y de las
circunstancias del caso.
Cuando las partes formulan con claridad sus
pretensiones, los tribunales deben pronunciarse sobre
las mismas.
El silencio de una resolucin judicial sobre una
pretensin no puede entenderse como una negativa
implcita ya que es imposible poder derivar de la
misma el significado concreto del fallo acerca de tal
pretensin.


34
Como precedente del propio Tribunal podemos citar el Asunto Van de
Hurk contra los Pases Bajos. STEDH de 19 de abril de 1994.


172
Como consecuencia de estas consideraciones el
Tribunal Europeo considera que la incongruencia omisiva
constituye una falta de motivacin de las sentencias que
origina la violacin del art. 6.1 del Convenio.

El voto disidente que contiene esta sentencia
fundamenta su oposicin a la opinin de la mayora en la
consideracin de que la jurisprudencia precedente del
Tribunal Supremo espaol permite afirmar que el silencio
del fallo ante una pretensin puede ser interpretado como
una negativa implcita.


2.2. Los efectos de las sentencias del Tribunal Europeo
de Derechos Humanos en el sistema jurdico
espaol cuando Espaa es parte demandada

Vistos algunos de los primeros casos afectando a
Espaa ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos,
quisiera exponer cules han sido las repercusiones que,
para nuestro sistema jurdico, han tenido las sentencias
emitidas por este Tribunal, cuando el fallo ha sido
condenatorio y su contenido ha afectado a procesos
judiciales internos o a la legislacin aplicable al caso
35
.
En este sentido, si repasamos las decisiones tomadas por
el Tribunal Europeo, nos encontramos ante diversas
situaciones.

2.2.1. Sentencias en las que la condena se produce
por considerar que son los rganos judiciales

35
Un examen ms completo puede verse en FREIXES, T. Los casos
contra Espaa ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. En A.
Marzal (Coord.) Derechos humanos del nio, de los trabajadores, de las
minoras y complejidad del sujeto. Bosch, Barcelona 1999.


173
quienes, en los procesos internos, han violado
el Convenio

En estos casos, el Tribunal Europeo ha declarado la
violacin del art. 6 CEDH, que reconoce el derecho a un
juicio equitativo y las garantas que deben acompaar a
todo tipo de procesos. Ello ha sucedido, entre los casos
expuestos, en el Asunto Barber, Messegu y Jabardo
(donde se ha apreciado violacin del derecho a un juicio
equitativo en sentido amplio en el proceso habido ante la
Audiencia Nacional), en el Asunto Sanders (prolongacin
indebida de la duracin de un proceso), en el Asunto
Ruiz Mateos (violacin del plazo razonable) y en el
Asunto Hiro Balani (insuficiencia de motivacin en las
resoluciones judiciales). Dejando de lado la sentencia que
ha tenido por objeto el examen del plazo razonable (dado
que ello no afecta al resultado del juicio y, por lo tanto el
efecto interno que puede tener nicamente se va a
circunscribir al otorgamiento o no de indemnizacin), nos
encontramos con que en los otros supuestos (Barber,
Messegu y Jabardo, e Hiro Balani) el fallo del Tribunal
Europeo afecta a sentencias emitidas por tribunales
internos. Es decir que, en estos casos, lo que el Tribunal
Europeo ha constatado es que se ha producido una
violacin de derechos del Convenio que afecta
directamente al contenido de la resolucin judicial, lo que
es lo mismo que decir que la resolucin judicial interna
viola directamente derechos considerados por el
Convenio Europeo de Derechos Humanos como de
obligado respeto en los estados parte del mismo. Y los
estados miembros del Convenio, entre ellos Espaa, se
obligan a respetar la jurisdiccin de este Tribunal y a
ejecutar las sentencias que ste dicte bajo la supervisin
del Comit de Ministros del Consejo de Europa.



174
La primera sentencia que, condenando a Espaa,
afecta a resoluciones judiciales internas es la relativa al
Asunto Barber, Messegu y Jabardo. Ante el fallo
condenatorio del Tribunal Europeo, las vctimas, a travs
de sus abogados intentaron la ejecucin de la sentencia
ante el rgano judicial que haba emitido el fallo
condenatorio, es decir, ante la Audiencia Nacional. sta,
alegando la inexistencia de norma interna que regule la
ejecucin de sentencias dictadas por tribunales
supranacionales y que su sentencia haba sido confirmada
por el Tribunal Supremo se inhibi del asunto. El
Tribunal Supremo, reiter la inexistencia de norma
reguladora de la ejecucin de tales sentencias y consider
que no poda revocar una sentencia suya anterior que
haba adquirido firmeza. Ante tal situacin, los abogados
de las vctimas interpusieron recurso de amparo ante el
Tribunal Constitucional alegando que el incumplimiento
de la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos cuando intentaron su ejecucin por parte de los
tribunales ordinarios constitua una violacin del derecho
a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24 de la
Constitucin. El Tribunal Constitucional, otorgando el
amparo, construy por va jurisprudencial el nico
instrumento procesal de que disponemos hasta el
momento presente para dar cumplimiento y efectos a una
sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos
que condene a Espaa.

En efecto, en la Sentencia 245/1991, ya citada con
anterioridad, el Tribunal Constitucional realiza las
siguientes afirmaciones:

El Convenio no obliga a los Estados miembros a
eliminar las consecuencias del acto contrario a la
obligacin jurdica internacional asumida por el


175
Estado, restableciendo en lo posible la situacin
anterior a este acto, antes bien el artculo 50 permite
sustituir por una satisfaccin equitativa ese
restablecimiento que pone en cuestin el carcter
definitivo y ejecutorio de la decisin judicial interna, si
bien tal satisfaccin equitativa slo entra en juego
cuando el derecho interno no permite la reparacin
perfecta de las consecuencias de la resolucin o
sentencia estatal.
Lo anteriormente expuesto no significa que en el
plano de nuestro sistema constitucional de proteccin
de los derechos fundamentales los poderes pblicos
hayan de permanecer indiferentes ante esa declaracin
de violacin del derecho reconocido en el Convenio,
puesto que ello equivaldra a mantener una situacin
que puede implicar lesin actual de derechos
fundamentales de los recurrentes.
De ello se sigue que, declarada por Sentencia de
dicho Tribunal
36
una violacin de un derecho
reconocido por el Convenio Europeo que constituya
asimismo la violacin actual de un derecho
fundamental consagrado en nuestra Constitucin,
corresponde enjuiciarla a este Tribunal, como Juez
supremo de la Constitucin y de los derechos
fundamentales, respecto de los cuales nada de lo que
a ello afecta puede serle ajeno.
De la sentencia declarativa del TEDH, cuyo carcter
obligatorio es incuestionable, ha de deducirse como
efecto indirecto de la misma, una infraccin del
artculo 24.2 CE. Desde la perspectiva de esta
demanda de amparo el problema no consiste, pues,
en la falta de ejecutoriedad de aquella Sentencia, sino

36
Se refiere a la existencia de sentencia del Tribunal Europeo de
Derechos Humanos en la que se declare que Espaa ha violado uno de
los derechos del Convenio.


176
en la obligacin de este Tribunal Constitucional...de
tutelar y reparar satisfactoriamente una lesin de un
derecho fundamental que sigue siendo actual.

Adems, dado que el Tribunal Constitucional considera
que, en este supuesto, la violacin del derecho a la tutela
judicial efectiva no encuentra reparacin adecuada en el
otorgamiento de una satisfaccin equitativa o
indemnizacin, el Tribunal Constitucional va a entrar en el
fondo del asunto y resolver la nulidad de la sentencia del
Tribunal Supremo por la que ste se declaraba
incompetente para ejecutar la sentencia del Tribunal
Europeo y, en cuanto condenaban a los Sres. Barber,
Messegu y Jabardo, las anteriores sentencias de la
Audiencia Nacional y del Tribunal Supremo confirmando
esta ltima, as como retrotraer las actuaciones al trmite
del inicio de las sesiones del juicio oral ante la Audiencia
Nacional.

La sentencia del Tribunal Constitucional, en
consecuencia, marca la nica salida procesal que tenemos
ante una sentencia condenatoria del Tribunal Europeo de
Derechos Humanos: los rganos internos estn obligados a
reparar satisfactoriamente la lesin. Pero, para ello son
necesarios varios requisitos:

Ha de existir reconocimiento simultneo del derecho
cuya violacin se declara en el Convenio Europeo y en
la Constitucin espaola.
Ha de producirse, de no mediar la intervencin
reparadora de los poderes pblicos, una lesin actual
de un derecho que tenga reconocimiento
constitucional.



177
En los dems supuestos en que pueda obtenerse
sentencia condenatoria del Tribunal Europeo, dada la
inexistencia de norma interna reguladora de la ejecucin
de sentencias dictadas por tribunales supranacionales, no
disponemos de instrumento procesal alguno que permita
dar efectividad a las sentencias del Tribunal Europeo ms
all de la obtencin de una indemnizacin.

No obstante ello, quiero destacar el efecto concreto,
aunque sea por va indirecta mediante la sentencia del
Tribunal Constitucional, que se obtiene a travs de la
aplicacin de los criterios interpretativos de la STC
245/1991: La nulidad de las sentencias pronunciadas por
los tribunales internos y la retroaccin de los procesos al
momento procesal en que el Tribunal Europeo declara
que se ha producido la violacin del derecho al juicio
justo. La sentencia del Tribunal Europeo, aunque sea
indirectamente, tiene efectos que trascienden del caso
concreto, van ms all del mismo y se proyectan sobre
supuestos que puedan regirse por los mismos parmetros.
En este sentido, cada vez que, sobre derechos que estn a
la vez reconocidos en la Constitucin y en el Convenio
Europeo, cuya violacin haya sido declarada por
Tribunal Europeo y que, de mantenerse la situacin de
hecho anterior a la sentencia, se mantenga la violacin
del derecho alegado, los rganos judiciales internos
estarn obligados a reponer el derecho violado, anulando
los procesos internos y retrotrayndolos al momento
procesal en que se haya producido la violacin constatada
por la sentencia del Tribunal de Estrasburgo.

2.2.2. Sentencias en las que el Tribunal Europeo de
Derechos Humanos condena a Espaa por la
existencia de una legislacin que viola los
derechos del Convenio


178

El ejemplo paradigmtico, en estos casos, est
constituido por el Asunto Ruiz Mateos. Como hemos
visto, la violacin del principio de igualdad de armas,
integrado en el derecho a un proceso contradictorio, se
origina por el procedimiento que la Ley Orgnica del
Tribunal Constitucional prev para la tramitacin de las
cuestiones de inconstitucionalidad. En efecto, se trata en
este asunto, como se analiz en su momento, no de una
violacin de derechos originada por la actividad de los
rganos pblicos contraria a la ley, sino precisamente por
la aplicacin de una ley contraria en s misma al
Convenio. El Tribunal Europeo haba declarado en este
caso que era la propia Ley Orgnica quien no respetaba el
principio de igualdad de armas puesto que las partes en el
juicio a quo no tenan acceso al Tribunal Constitucional
mientras s lo tenan diversos rganos pblicos (Congreso,
Senado, Ministerio Fiscal, Abogado del Estado,
Comunidades Autnomas en su caso).

La consecuencia lgica de esta sentencia era la
modificacin del procedimiento establecido en la Ley
Orgnica del Tribunal Constitucional con relacin a las
cuestiones de inconstitucionalidad
37
. Esta reforma se

37
Muchas de las sentencias dictadas por el Tribunal Europeo de
Derechos Humanos han originado modificaciones en la legislacin
interna de los Estados. As, por poner unos ejemplos:
En Blgica: se modificaron las leyes procesales para permitir que
se pudieran recurrir las decisiones de polica administrativa
(Asunto De Wilde, Ooms y Versyp). Fueron modificadas las leyes
que regulaban la sucesin hereditaria (Asunto Marckx). Se
modific la regulacin sobre la detencin preventiva (Asunto
Lmy).
En el Reino Unido: se modificaron los reglamentos de prisiones en
Inglaterra y Pas de Gales (Asunto Golder). Se despenaliz la
homosexualidad entre adultos en Irlanda del Norte (Asunto
Dudgeon) y se abolieron los castigos corporales en las escuelas


179
produjo con la adopcin de la L.O. 6/2007, de 24 de
mayo
38
, mediante la cual se permite que, una vez admitida
a trmite la cuestin de inconstitucionalidad, quienes sean
parte en el procedimiento judicial podrn personarse ante

pblicas (Asunto Campbell y Cosans). Se promulg una ley sobre
la interceptacin de las comunicaciones (Asunto Malone). Se
cambi la legislacin que regulaba la reunificacin familiar de
extranjeros (Asunto Abdulaziz, Cabales y Balkandali).
En los Pases Bajos se modificaron las diversas modalidades de
ejecucin de las sanciones disciplinarias (Asunto Engels y otros).
Se promulg una nueva regulacin sobre la administracin de
justicia militar (Asuntos De Jong, Beljet y Van der Brink; Van der
Sluijs, Zuiderveld y Klappe; Duinhof y Duif). Se ha modificado
profundamente la regulacin de la prueba en los procesos civiles
(Asunto Dombo Beheer B.V.).
En Alemania: se regul la gratuidad del acceso a la justicia y de la
utilizacin de intrpretes (Asunto Luedicke, Belkacem y Ko).
En Suecia: se modific la legislacin urbanstica (Asunto Sporrong
y Lnroth). Se fij un lmite para la detencin gubernativa (Asunto
McGoff). Se reforz el control judicial sobre la administracin
(Asunto Pudas y Boden).
En Italia: se promulg un nuevo cdigo de procedimiento penal
(Asunto Colozza).
En Austria: se introdujeron reformas en el cdigo de procedimiento
penal para limitar el poder discrecional de los jueces sobre los
detenidos (Asunto Can).
En Irlanda: se despenaliz la homosexualidad entre adultos
(Asunto Norris).
En Francia: se introdujeron garantas para la detencin gubernativa
(Asunto Tomasi). Se introdujo por ley un sistema de ayuda jurdica
para los refugiados (Asunto Pham Hoang).
En Portugal: se modificaron las leyes de procedimiento para
acelerar la tramitacin de los procesos (Asunto Silva Pontes).
38
Un proyecto de reforma de la Ley Orgnica del Tribunal
Constitucional decay por concluir la legislatura en 2004. Finalmente, la
previsin del principio de igualdad de armas, permitiendo la
comparecencia de las partes en el litigio a quo, en el sentido auspiciado
por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos pas, en 2007, a integrar
el art. 37.2 de la LOTC. Vase ARAGON, M. La reforma de la Ley
Orgnica del Tribunal Constitucional. Revista de Derecho del Estado n
21, diciembre de 2008.


180
el Tribunal Constitucional dentro de los 15 das siguientes
a su publicacin, para formular alegaciones, en el plazo de
otros 15 das (art. 37.2 LOTC). Desde la sentencia del
Tribunal Europeo, que se dict en 1993, hasta la reforma
de la LOTC, en 2007, pasaron 15 aos.

Evidentemente, el Convenio Europeo no obliga a
realizar de inmediato una modificacin legislativa que
incorpore al ordenamiento jurdico del estado condenado
el contenido material de la sentencia por la que se
declaraba la violacin del Convenio, pero en el caso que
estamos comentando, han sido necesarios 15 aos para
que se diera cabal cumplimiento y efectividad a la
sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

2.2.3. Sentencias en las que se constatan violacin de
derechos en la actuacin de los rganos
administrativos, ya sea por accin o por
omisin

Hay que destacar, primeramente, al respecto que, de
acuerdo con la constante jurisprudencia del Tribunal
Europeo de Derechos Humanos, el Convenio no impone
tan slo la obligacin de los poderes pblicos de no
realizar acciones que puedan constituir violacin de los
derechos del Convenio, sino que les obliga directamente
a tomar medidas positivas que garanticen el ejercicio de
los derechos que el Convenio reconoce
39
. Es cierto que,

39
As sucede, por ejemplo, en el Asunto Plattform Arze fr das Leben
contra Austria (se condena porque la polica no protegi con eficacia a
unos manifestantes), en al Asunto Handyside contra el Reino Unido (la
condena se produce por no garantizar el derecho a la informacin
cuando la salud pblica estaba en juego), Asunto Airey contra Irlanda
(considerando violacin del Convenio que las autoridades no hubieran
previsto asistencia letrada gratuita en un caso de derecho de familia). En
todos estos casos, la violacin estaba originada por la ausencia de


181
para el Tribunal Europeo los estados gozan de un cierto
margen de discrecionalidad en la adopcin de tales
medidas, pero que tengan un margen de discrecionalidad
no les exime de instrumentarlas, ms bien al contrario,
les obliga a configurarlas en la forma que sea ms eficaz,
en dependencia de la situacin concreta en que se
encuentre el sistema jurdico del Estado, para la eficacia
de los derechos que precisen de ellas.

Varias son las sentencias en las que, condenando a
Espaa, el Tribunal Europeo, hace recaer la
responsabilidad de la violacin de los derechos del
Convenio en la accin u omisin de los rganos
administrativos. As en el Asunto Sanders (dilaciones
indebidas originadas por la falta de diligencia de las
autoridades del Ministerio de Justicia para dotar de
suficientes juzgados en los distritos de Barcelona); en el
Asunto Lpez Ostra, en el que la violacin del derecho al
respeto del domicilio y la vida privada y familiar se debi
a la falta de ponderacin de las autoridades municipales
en un conflicto entre la necesidad de dotar a una
poblacin de una depuradora y el derecho de una familia
a vivir sin problemas medioambientales que dejaron
impracticable su vivienda y les originaron problemas de
salud.

En estos casos, la reparacin del derecho violado, por
ser prcticamente imposible desde la perspectiva de la
efectiva reposicin del mismo, tuvo lugar mediante la
concesin de una satisfaccin equitativa o
indemnizacin que, an sin reparar en totalidad el
derecho, poda al menos paliar los perjuicios que la
violacin haba causado.

medidas protectoras que deban haber sido tomadas por los poderes
pblicos.


182

Podramos analizar otros supuestos ms recientes,
como por ejemplo los que se refieren al tratamiento legal
que reciben en Espaa los medios de prueba basados en
las nuevas tecnologas. El Tribunal Europeo de Derechos
Humanos ha condenado reiteradamente a Espaa por la
ausencia de previsin legal completa al respecto
40
, pese a
reconocer que la jurisprudencia del Tribunal Supremo y
del Tribunal Constitucional contienen suficientes
garantas para el caso concreto. Nos encontramos, en
estos supuestos, ante asuntos que, como el examinado
Asunto Ruiz Mateos, precisa de la intervencin del
legislador para dar cumplimiento a los requerimientos del
Tribunal Europeo de Derechos Humanos.


40
Comenzando por el Asunto Valenzuela Contreras contra Espaa
(STEDH de 30 de junio de 1998) o el Asunto Prado Bugallo contra
Espaa (STEDH de 18 de febrero de 2003).


183

3. El efecto interpretativo general de la
jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos

La jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos constituye, tal como ha sido enunciado en el
inicio de este trabajo un instrumento imprescindible para
interpretar el sistema espaol de derechos. Las razones que
avalan esta afirmacin, como hemos visto, son varias y de
distinto orden:

La integracin del Convenio Europeo de Derechos
Humanos a nivel interno a partir de su publicacin
oficial impuesta por el art. 96.1 de la Constitucin (en
adelante CE).
El mandato constitucional del art. 10.2 CE referente a
la necesidad de interpretar los derechos y libertades
conforme a los tratados internacionales sobre estas
materias ratificados por Espaa.
La configuracin del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos (en adelante Tribunal Europeo o TEDH)
como rgano de aplicacin e interpretacin del
Convenio a tenor lo dispuesto en el art. 46 del
Convenio Europeo de Derechos Humanos (en
adelante el Convenio Europeo o bien CEDH).
El reconocimiento explcito del Tribunal Europeo
como rgano de aplicacin e interpretacin del
Convenio Europeo, formulado por Espaa.

Todo ello evidencia la absoluta necesidad de examinar
la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos para efectuar correctamente la interpretacin de
los derechos reconocidos en la Constitucin espaola.



184
En efecto, la integracin del sistema europeo de
derechos en el sistema de derechos de la Constitucin
espaola se realiza desde un doble nivel. Por una parte, el
sistema europeo pasa a ser un subsistema dentro del
sistema espaol que toma un carcter interactivo con
respecto a los derechos constitucionales. Este carcter
interactivo tiene dos vertientes: de un lado, la integracin
del sistema europeo producido caso a caso en cada uno
de los derechos coincidentes en ambos sistemas; de otro,
el sistema europeo configura una serie de
interpretaciones de alcance general para todos los
derechos (por ejemplo, el test de la igualdad o el test de
los lmites, que examinaremos ms adelante y que son
aplicables a todos los derechos). Por otra parte, hay que
tener en cuenta que el sistema europeo comprende tanto
la letra del Convenio como la interpretacin que del
mismo realiza el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos, al estar ste configurado por el mismo
Convenio como rgano de interpretacin y aplicacin del
mismo.

Partiendo de estas coordenadas, es necesario
determinar cmo el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos, al efectuar su labor de control sobre la
aplicacin del Convenio Europeo en relacin con los
derechos concretos reconocidos en el mismo, configura
construcciones generales aplicables al sistema europeo de
derechos en su conjunto. Es decir, se impone el examen
del conjunto de la jurisprudencia emitida por el Tribunal
de Estrasburgo a los efectos de sistematizar los criterios
interpretativos generales que de ella pueden extraerse.

Con este fin, se ha realizado un examen pormenorizado
de las sentencias dictadas por el Tribunal Europeo, desde
sus orgenes hasta 1992, con abstraccin de los criterios de


185
procedimiento derivados del tratamiento procesal exigido
por el art. 6 CEDH
41
. En ellas, se advierten determinadas
constantes interpretativas que constituyen un
extraordinario acervo jurisprudencial el cual, a partir de las
exigencias de la Constitucin y del Convenio Europeo que
acabamos de exponer, deben presidir la interpretacin que
se realice de nuestro sistema constitucional de derechos.

A este respecto, a partir del anlisis que hemos
realizado sobre las sentencias del Tribunal Europeo, se
desprende que ste, adems de pronunciarse sobre los
casos concretos, ha sistematizado desde sus primeras
sentencias y aplicado reiteradamente a lo largo de toda su
labor interpretativa, una serie de construcciones generales
aplicables a todos los derechos del Convenio.

Tales construcciones interpretativas generales se
refieren a cmo ha de entenderse la igualdad y la no
discriminacin, cmo y hasta qu punto pueden
interponerse lmites al ejercicio de los derechos, en qu
forma los estados pueden ejercer el llamado derecho de
derogacin, u otras construcciones relativas, por ejemplo,
a la extensin de los derechos a los extranjeros, la
obligacin de los poderes pblicos de hacer efectivos los
derechos y la exigencia de respeto a la naturaleza o
esencia de cada derecho.

Estas construcciones jurisprudenciales, que hemos
extrado y sistematizado del conjunto de los casos
sentenciados por el Tribunal Europeo, no se configuran

41
Se mantienen, en este trabajo, las conclusiones que se obtuvieron en
esta investigacin, publicada anteriormente en "Las principales
construcciones interpretativas del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos". En Y. Gmez (Coord.). Los derechos en Europa. UNED,
Madrid, 1998.


186
para un derecho en concreto sino que, por el contrario,
presentan un mbito o alcance general que impregna a
todo el sistema de derechos derivado del Convenio y
actan, de este modo, como criterios hermenuticos
aplicables tanto a los derechos reconocidos por el
Convenio Europeo como, a partir de la consideracin del
Convenio Europeo como estndar mnimo general
exigible a los estados europeos, a los sistemas internos de
derechos.

3.1. Los principales criterios interpretativos generales
del Tribunal Europeo de Derechos Humanos

Analizaremos a continuacin los principales criterios
interpretativos que, con alcance general, se desprenden
del anlisis de las sentencias del Tribunal Europeo de
Derechos Humanos.

3.1.1. El test de la igualdad

Desde sus primeras sentencias, el Tribunal Europeo
ha analizado el sentido y alcance del art. 14 del
Convenio, cuando ste declara que el goce de los
derechos y libertades ha de ser asegurado sans distinction
aucune (versin oficial francesa) o without
discrimination (versin oficial inglesa). As, desde el
Asunto del rgimen de la lengua en Blgica
42
, el TEDH
se inclina por la versin inglesa, entendiendo igualdad
como no discriminacin y considerando, como
consecuencia, que el art. 14 CEDH no prohbe toda
diferencia de trato. Admitiendo, pues, que no todo trato
diferente comporta violacin del Convenio, puesto que
nicamente es incompatible con el mismo aquel que

42
Asunto rgimen de la lengua en Blgica. STEDH de 23 de julio de
1968.


187
implique trato discriminatorio, el TEDH considera que es
necesario averiguar, en cada caso concreto, si la
diferencia de trato viola o no el art. 14 CEDH. Para ello,
ya en esta sentencia, sienta los criterios generales que
permiten afirmar si existe o no trato discriminatorio,
afirmando que:

La igualdad de trato queda violada cuando, entre
casos comparables, la distincin carece de
justificacin objetiva.
La existencia de una justificacin semejante debe
apreciarse en relacin con la finalidad de los efectos
de la medida examinada en atencin a los principios
que generalmente prevalecen en las sociedades
democrticas.
El art. 14 del Convenio tambin se ve violado cuando
resulta claramente que no existe una razonable
relacin de proporcionalidad entre los medios
empleados y la finalidad perseguida.

El test queda, pues, configurado a partir del examen
de si el trato diferente entre supuestos comparables est o
no justificado objetivamente, si sus efectos son o no
compatibles con la naturaleza de las sociedades
democrticas, y si existe proporcionalidad razonable entre
los medios empleados y la finalidad perseguida. Desde su
configuracin en el caso que acabamos de examinar, este
test es aplicado por el Tribunal Europeo en todas las
sentencias en las cuales tiene que entrar a examinar el art.
14 del Convenio.

Por otra parte, el Tribunal Europeo sienta una serie de
presupuestos que hay que tener en cuenta para la
aplicacin de este test, entrando a analizar para ello la


188
propia naturaleza del derecho a la igualdad, entendido
como prohibicin del trato diferente discriminatorio:

A partir del Asunto Sindicato Nacional de Polica
Belga
43
(reiterando esta construccin en resto de su
jurisprudencia sobre la igualdad), el TEDH declara
que el artculo 14 CEDH forma parte integrante de
todos y cada uno de los diversos artculos que
garantizan los derechos y libertades, cualquiera que
sea la naturaleza de estos ltimos. Esta construccin
es de suma importancia porque implica que el
Tribunal Europeo reconoce que la posible existencia
de trato discriminatorio puede afectar a cualquier
derecho. La igualdad y la no discriminacin toman,
en este sentido, un alcance transversal que puede
predicarse del ejercicio de todos y cada uno de los
derechos. Adems, la igualdad y la no discriminacin
aparecen en este construccin interpretativa como
derechos conexos al resto de los derechos integrados
en el sistema creado por el Convenio, de tal forma
que, al integrarse en todos y cada uno de los artculos
garantizadores de derechos y libertades, podemos
afirmar que la igualdad y la no discriminacin
carecen de identidad substantiva, para adquirirla
como adjetiva o conexa a los derechos o libertades
respecto de los cuales se pretende la igualdad o se
rechaza la discriminacin.
El Asunto Luedicke, Belkacem y Ko
44
sienta el
criterio, seguido posteriormente en todas las sentencias
del TEDH relativas a problemas de trato
discriminatorio, consistente en que cuando se aprecia

43
Asunto Sindicato Nacional de Polica belga. STEDH de 30 de julio de
1998.
44
Asunto Luedicke, Belkacem y Ko contra Alemania. STEDH de 26
de abril de 1979.


189
violacin substantiva de un derecho no procede aplicar
el artculo 14 CEDH.
Desde el Asunto Rasmussen
45
el TEDH considera que
el art. 14 CEDH completa las dems clusulas
normativas del Convenio y de los Protocolos de tal
forma que no tiene existencia independiente y siempre
debe ser alegado en relacin con alguno o algunos de
los derechos reconocidos. Con ello el TEDH precisa el
alcance complementario del derecho a no ser
discriminado en el goce de los derechos.

En sntesis, el TEDH considera que para alegar
violacin de la igualdad es necesario relacionarla con
cualquier otro derecho del Convenio. De esta manera, el
TEDH examina en primer lugar si se ha producido o no
violacin del derecho substantivamente considerado, y si
aprecia que sta se ha producido no entra a enjuiciar la
existencia de discriminacin.

Bajo estos presupuestos que acabamos de enunciar y
aplicando el test ms arriba descrito, el Tribunal
Europeo ha construido un parmetro interpretativo que, a
partir del art. 10.2 de la Constitucin, debe ser tenido en
cuenta en toda exgesis que se realice sobre la igualdad y
la no discriminacin en relacin con cualquier derecho
reconocido en la Constitucin espaola.

3.1.2. Las condiciones que han de cumplir los lmites
a los derechos

Tambin desde sus primeras sentencias el Tribunal
Europeo ha configurado una teora sobre la aplicacin de
lmites a los derechos. El Tribunal parte del carcter del

45
Asunto Rasmussen contra Dinamarca. STEDH de 28 de diciembre de
1984.


190
Convenio Europeo como estndar mnimo previsto para
los estados signatarios, todos ellos en la lnea de la
tradicin poltica propia de los sistemas democrticos. El
TEDH afirma que el Convenio atribuye una funcin a los
derechos consistente en impedir la injerencia de los
poderes pblicos en una esfera de autonoma determinada
previamente si bien matiza esta concepcin en el sentido
de que, si bien los derechos que se reconocen en el
Convenio Europeo son prcticamente todos ellos
configuradores de una esfera de autonoma frente a los
poderes pblicos, la funcin del Convenio como estndar
mnimo impone, por una parte, ciertas obligaciones a los
estados como garantes de la efectividad de los derechos
y, por otra, que los particulares tengan tambin el deber
de no violar los derechos que el Convenio reconoce. Estos
presupuestos y las previsiones del Convenio Europeo
estableciendo en sus artculos lmites concretos para
determinados derechos, conducen al TEDH a generalizar
una serie de condiciones como aplicables a todo supuesto
de limitacin de cualquier derecho del Convenio.

En esencia, las condiciones impuestas por el Tribunal
Europeo para que las injerencias o lmites sean
compatibles con el Convenio, pueden reconducirse a tres:

1. Que los lmites estn previstos en la ley.
2. Que los lmites sean necesarios en una sociedad
democrtica para conseguir un fin legtimo.
3. Que los lmites sean proporcionales con relacin al fin
legtimo perseguido.

No obstante, es preciso realizar un repaso de la
jurisprudencia progresivamente elaborada al respecto por
el TEDH, ya que hay que precisar qu se entiende por ley
a los efectos del Convenio, cundo se puede considerar


191
que existe necesidad de limitar los derechos en la sociedad
democrtica y cmo hay que apreciar el principio de
proporcionalidad con la finalidad legtima que se persigue
con la imposicin de los lmites.

Ya en el Asunto Handyside
46
, sobre el famoso
pequeo libro rojo del cole, el TEDH trata de averiguar
si la injerencia de la autoridad, prohibiendo la venta del
libro, viene justificada a la luz del art. 10.2 del Convenio,
donde, al mismo tiempo que se reconoce la libertad de
expresin, se establecen ciertos lmites a la misma, los
cuales son sometidos a ciertas condiciones. En este
sentido, el TEDH considera que para que en este caso
concreto las restricciones sean legtimas han de:

Estar previstas en la ley, es decir, que el
ordenamiento jurdico haya previsto el lmite con
anterioridad a su aplicacin efectiva.
Ser necesarias en una sociedad democrtica. Para el
TEDH el trmino necesario no es sinnimo de
indispensable, considerando este Tribunal, adems,
que las autoridades nacionales han de juzgar con
carcter previo la realidad de la necesidad imperiosa,
situndola dentro de este contexto; el TEDH
configura, en este, sentido un cierto margen de
discrecionalidad para los estados signatarios.
Ser necesarias para la proteccin de la moral. A este
respecto el TEDH puntualiza que no se puede
encontrar en el derecho interno de los estados
contratantes una nocin europea uniforme de la
moral y que las autoridades del estado se encuentran
en principio mejor situadas que el juez internacional
para pronunciarse sobre el contenido preciso de estas

46
Asunto Handyside contra el Reino Unido. STEDH de 7 de diciembre
de 1976.


192
exigencias, as como sobre la necesidad de una
restriccin o sancin.

El Tribunal Europeo, pese a determinar en esta
sentencia que la necesidad no es sinnimo de
ineludibilidad, cambia posteriormente el sentido de su
jurisprudencia para afirmar, en el Asunto Gillow
47
, que el
concepto de necesidad implica una exigencia social
imperiosa, cuya aplicacin ha de ser justificada por la
autoridad pertinente.

En el Asunto Klass y otros
48
se reitera la necesidad de
la previsin en la ley al mismo tiempo que se ampla la
casustica de los presupuestos legitimantes de las
restricciones y se sitan lmites a la discrecionalidad de
los estados para el ejercicio de sus potestades limitadoras.
As, el TEDH considera:

Que las medidas han de ser necesarias en una
sociedad democrtica para la seguridad nacional, la
defensa del orden o la prevencin de las infracciones
penales.
Que aunque el legislador estatal goza de cierta
discrecionalidad para imponer restricciones, no tiene
poderes ilimitados, ya que deben existir garantas
suficientes y adecuadas contra los abusos.

El Asunto Sunday Times
49
determina qu debe
entenderse por ley a los efectos del Convenio, puntualiza

47
Asunto Gillow contra el Reino Unido. STEDH de 24 de noviembre de
1968.
48
Asunto Klass y otros contra Alemania. STEDH de 6 de septiembre de
1968.
49
Asunto Sunday Times contra el Reino Unido. STEDH de 26 de abril
de 1979.


193
el margen de discrecionalidad de los estados para
apreciar la justificacin de los lmites y argumenta en
torno a la necesidad de las restricciones en una sociedad
democrtica. As:

Slo se puede considerar como ley una norma
expresada con la precisin suficiente para que el
ciudadano pueda acomodar a ella su conducta; y
pueda ser capaz, en su caso, recabando asesoramientos
autorizados, de prever, en la razonable medida que
permitan las circunstancias, las consecuencias que
pueda producir un acto determinado.
Pese a que el Estado tiene un margen de
discrecionalidad, ste no es ilimitado y,
consiguientemente, no basta la buena fe para justificar
las medidas concretas.
Respecto a la necesidad de las restricciones en una
sociedad democrtica hay que determinar si la
injerencia corresponda a una necesidad social
imperiosa, si era proporcionada al fin legtimo que
persegua y si los motivos alegados por las
autoridades nacionales para justificarla eran
pertinentes y suficientes.

El Asunto Young, James y Webster
50
permite al
Tribunal Europeo puntualizar el concepto de restricciones
necesarias en la sociedad democrtica. Para el TEDH,
que parte de las consideraciones efectuadas en el Asunto
Handyside, necesarias no es igual a tiles u
oportunas, puesto que el concepto de sociedad
democrtica, por otra parte, comprende pluralismo,
tolerancia y espritu de apertura, a la par que exige un

50
Asunto Young, James y Webster contra el Reino Unido. STEDH de
13 de agosto de 1981.


194
equilibrio que asegure a las minoras un justo trato y que
evite todo abuso por parte de una posicin dominante.

Tambin en el Asunto Dudgeon
51
se argumenta en
torno a la necesidad de las restricciones en la sociedad
democrtica, al mismo tiempo que se exige un mayor
rigor para su admisin en relacin con la propia
naturaleza del derecho afectado y se relativiza el lmite de
la moral en funcin de la evolucin de las concepciones
sociales. En este sentido, el TEDH, reiterando
jurisprudencia anterior, afirma que:

La necesidad ha de entenderse como existencia de
una necesidad social importante (Asunto Handyside)
y corresponde a los estados formular la valoracin
inicial de dicha necesidad (Asunto Sunday Times).
El margen de apreciacin de los estados queda
afectado no slo por la naturaleza de la finalidad de
la restriccin, sino tambin por la naturaleza de las
propias actividades implicadas.
Como en este caso se trata de del ms ntimo aspecto
de la vida privada (el caso afectaba a la intimidad
personal), las razones que justifiquen la intromisin
deben ser particularmente importantes y deben ser
proporcionadas al fin perseguido (Asunto Young,
James y Webster).
Se debe investigar si la restriccin fue proporcional
al fin social que la justificaba. Para ello hay que tener
en cuenta los cambios habidos en la mentalidad
social, en especial en el sentido de que no se puede
exigir que la inmoralidad sea siempre considerada
como un ilcito penal, sobre todo cuando los
implicados son adultos que consienten libremente.

51
Asunto Dudgeon contra el Reino Unido. STEDH de 22 de octubre de
1981.


195

Cabe resaltar la importancia que el Tribunal
Europeo concede a la opinin social dominante como
fundamentadora de la existencia de lmites a los
derechos. Esta interpretacin, si bien es comprensible
teniendo en cuenta que el Convenio incide en diferentes
ordenamientos jurdicos que corresponden a sociedades
que pueden presentar rasgos diferenciales importantes en
cuanto a opinin social, presenta el gran inconveniente de
que, a la dificultad de predeterminar un margen de
seguridad jurdica general para los ciudadanos de todos
los estados afectados, ante la amplitud de criterios
generada por la indeterminacin de los conceptos, puede
originar la quiebra del estndar que sobre la efectividad
de los derechos se pretende a efectos del Convenio.

En efecto, hay que tener en cuenta que una aplicacin
automtica y sin ponderar de la opinin social como
fundamento del establecimiento de restricciones a los
derechos, abriendo ilimitadamente el margen de
discrecionalidad de cada uno de los estados, puede originar
interpretaciones tan dispares como contradictorias, que
resultan radicalmente opuestas a la propia fundamentacin
del Convenio como instrumento de garanta colectiva.
Como consecuencia, los lmites que puedan fundamentarse
en la opinin social, han de estar cuidadosamente
seleccionados y justificados para que puedan considerarse
compatibles con el Convenio Europeo.

Resulta, por otra parte, especialmente interesante la
interpretacin que el TEDH realiza en el Asunto Silver y
otros
52
sobre la necesidad de que los lmites deben estar
previstos en la ley. Se trataba en este caso de determinar

52
Asunto Silver y otros contra el Reino Unido. STEDH de 25 de marzo
de 1983.


196
si en Gran Bretaa, determinadas rdenes de la autoridad
penitenciaria que constituan una interferencia en la
correspondencia de presos, podan ser considerados
como ley a los efectos del Convenio. Para el Tribunal
Europeo:

La interferencia debe basarse en el derecho interno y a
estos efectos ley significar para el derecho ingls la
Ley de prisiones y el Reglamento de prisiones pero no
las instrucciones y circulares que no tienen fuerza de
ley.
La interferencia debe poder ser conocida por el
ciudadano: la Ley y el Reglamento de prisiones lo
han podido ser; no as las circulares e instrucciones
porque no se haban publicado. A estos efectos, slo
se puede considerar como ley una norma expresada
con la precisin suficiente para que el ciudadano
pueda acomodar a ella su conducta; y pueda ser
capaz, en su caso, recabando asesoramientos
autorizados, de prever, en la razonable medida que
permitan las circunstancias, las consecuencias que
pueda producir un acto determinado.
Si la ley concede facultades discrecionales para la
interposicin de los lmites, ella misma debe fijar su
alcance, aunque es evidente que no se pueden prever
en la misma todos los supuestos de hecho en que se
pudiera aplicar. En general, en los supuestos no
previstos explcitamente, la prctica suple a la no
regulacin expresa, pero en este caso concreto no ha
habido tal prctica, sino la imposicin de unas
instrucciones y circulares que, al no derivar de
precedentes, tienen que respetar el reglamento de
prisiones.
La ley debe contener garantas contra los abusos
(Asunto Klass) no siendo necesario que tales


197
garantas se incluyan en el mismo texto que autoriza
la imposicin de las restricciones. En este contexto el
TEDH aprecia que existe una relacin estrecha entre
la cuestin de las garantas contra los abusos y la
existencia de recursos efectivos que permitan obtener
una reparacin si los derechos han sido violados.

Esta jurisprudencia, repetida en el Asunto Malone
53
y
en otros posteriores, indica que, en primer lugar, el
concepto de ley ha de apreciarse en relacin con el
sistema de fuentes previsto en el ordenamiento jurdico
de cada estado signatario (lo que implica que hay que
determinar si existe o no reserva de ley y en qu sentido
debe entenderse sta), en segundo trmino, que es
absolutamente necesario el respeto al principio de
publicidad de las normas (por lo que no pueden ser
consideradas aqullas que no han sido publicadas
oficialmente) y, por ltimo, que la tutela efectiva sobre
derechos e intereses legtimos exige el control judicial
eficaz sobre los lmites a los derechos.

Por ltimo, cabe destacar el criterio general sentado
por el Tribunal Europeo en numerosas de sus sentencias,
citando por todas el Asunto Ciulla
54
, relativo a que la
interpretacin de los lmites ha de ser en todo caso
restrictiva, sin que sobre los mismos puedan efectuarse
interpretaciones extensivas.

La progresiva configuracin del test de los lmites
por parte del Tribunal Europeo, resulta de especial inters
en la interpretacin que sobre los lmites a los derechos
cabe realizar en un sistema de derechos, como el espaol,

53
Asunto Malone contra el Reino Unido. STEDH de 2 de agosto de
1984.
54
Asunto Ciulla contra Italia. STEDH de 22 de febrero de 1989.


198
en el cual no existe regulacin concreta sobre el alcance
que pueden tener las limitaciones que se puedan imponer
a los derechos. En efecto, en nuestro sistema jurdico, los
lmites que pueden ser impuestos a los derechos, o bien
son lmites especficos directamente establecidos por la
Constitucin para un derecho en concreto, o bien hay que
deducirlos del propio sistema de derechos y con relacin
al marco general constitucional. Es decir, para que el
lmite pueda ser considerado como compatible con la
Constitucin, o bien lo establece ella misma
directamente, o bien es necesario inferirlo de la misma a
travs del conflicto entre derechos o de la interpretacin
que de los derechos pueda efectuarse a partir del art. 10.2
CE lo cual comportar necesariamente una interpretacin
que tenga en cuenta lo dispuesto acerca de los lmites en
los tratados internacionales) o de la interpretacin que
realice el legislador al regular el ejercicio de los derechos
(interpretacin sometida al respeto del contenido esencial
de los derechos y, tambin, a lo dispuesto en los tratados
internacionales ratificados por Espaa).

En todos estos supuestos, a partir del art. 10.2 CE, la
interpretacin del Tribunal Europeo sobre los lmites,
sienta una construccin de alcance general que se revela
de especial significacin. El test elaborado por el
TEDH constituye una garanta de suma importancia, que
acta como lmite de los lmites, y que deben respetar
tanto el legislador como el aplicador de las normas
reguladoras del ejercicio de los derechos fundamentales,
as como los particulares que al ejercitar sus derechos
puedan originar restricciones sobre los derechos de otras
personas. De ah la gran trascendencia que tiene la
construccin jurisprudencial del Tribunal Europeo en la
interpretacin de nuestro sistema de derechos.



199
3.1.3. Los controles sobre el ejercicio del derecho de
derogacin por parte de los estados
signatarios

El art. 15 CEDH faculta a los estados para que ejerciten
lo que el Convenio denomina derecho de derogacin
(construccin jurdica equivalente a la suspensin de
derechos prevista en la Constitucin) sobre los derechos
reconocidos en el Convenio, exceptuando de tal medida a
determinados derechos explicitados en el mismo artculo.
Para el TEDH esta suspensin de derechos ha de cumplir
con ciertos requisitos, que estn enumerados en el citado
art. 15 del Convenio Europeo:

Presupuesto habilitante: caso de guerra o de otro
peligro pblico que amenace la vida de la nacin.
Contenido de las medidas de derogacin: el
estrictamente necesario y siempre que no est en
contradiccin con las otras obligaciones que dimanan
del derecho internacional.
Lmites absolutos de las medidas: en ningn caso
podrn ser suspendidos el derecho a la vida,
exceptuando las muertes derivadas de actos lcitos de
guerra, la prohibicin de las torturas y los tratos
inhumanos y degradantes, la interdiccin de la
esclavitud y los trabajos forzados y el principio de
legalidad penal.
Informacin al Consejo de Europa: todo Estado que
ejercite el derecho de derogacin deber informar en
todo momento al Secretario General del Consejo de
Europa sobre las medidas tomadas y las medidas que
las han inspirado, as como de la duracin de las
derogaciones.



200
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha
abordado en varias de sus sentencias el ejercicio del
derecho de derogacin:

Fundamento del derecho de derogacin: el TEDH
reitera el necesario presupuesto habilitante como
elemento de legitimacin de las derogaciones en el
Asunto Irlanda contra el Reino Unido
55
. En este
sentido, la finalidad de combatir a una organizacin
terrorista de actividad considerable constituye, para el
TEDH, uno de los supuestos que fundamentan el
ejercicio del derecho de derogacin.
Margen de discrecionalidad de los estados: para el
TEDH, los estados gozan de un cierto margen de
discrecionalidad en la apreciacin de las
circunstancias que aconsejan la derogacin (Asunto
Irlanda contra el Reino Unido), lo cual implica que
puedan decidir, bajo ciertos lmites, sobre el contenido
de dichas derogaciones. Esta apreciacin debe estar
fundamentada (Asuntos Lawless contra Irlanda
56
e
Irlanda contra el Reino Unido) para que pueda
evaluarse objetivamente la existencia real del peligro
para la vida de la nacin, requisito legitimante de la
adopcin de las medidas de suspensin de derechos.
Carcter supletorio del derecho de derogacin: el
TEDH considera que es necesario que las medidas
habitualmente empleadas para solucionar los
problemas hayan resultado insuficientes o que sea
imposible emplearlas en el caso concreto (Asuntos
Lawless contra Irlanda e Irlanda contra el Reino
Unido), justificndose nicamente el derecho de
derogacin como supletorio en caso de imposibilidad

55
Asunto Irlanda contra el Reino Unido. STEDH de 18 de enero de
1978.
56
Asunto Lawless contra Irlanda. STEDH de 1 de julio de 1961.


201
o insuficiencia de aplicacin efectiva de otras medidas
que no supongan suspensin de derechos.
Contenido del derecho de derogacin: los estados, en
ejercicio de su margen de discrecionalidad, son
quienes determinan el alcance del derecho de
derogacin, decidiendo qu obligaciones son las que
quedan suspendidas y el contenido concreto de cada
derogacin. A este respecto, el TEDH, en el Asunto
Irlanda contra el Reino Unido, afirma que el mbito de
la derogacin incluye las garantas que acompaan a
los derechos, si bien, a partir del Asunto Brogan y
otros
57
, determina que tales medidas suspensivas de
derechos no pueden vulnerar la esencia de los
derechos afectados.
Lmites del derecho de derogacin: adems de los
requisitos mencionados expresamente en el art. 15
CEDH, el Tribunal Europeo construye, en el Asunto
Brogan y otros, los siguientes lmites al derecho de
derogacin:
o La necesidad de que la suspensin de derechos
est acompaada de suficientes garantas
procesales y de una rpida fiscalizacin judicial.
o La exigencia, ya mencionada, de que las medidas
que se tomen no vulneren la esencia de los
derechos objeto del derecho de derogacin.

A partir de esta jurisprudencia deben, pues, ser
examinadas todas las suspensiones de derechos en el
espacio territorial de los estados signatarios del Convenio
Europeo.

3.1.4. La extensin de las garantas de los derechos a
los extranjeros

57
Asunto Brogan y otros contra el Reino Unido. STEDH de 29 de
noviembre de 1988.


202

El Convenio Europeo reconoce los derechos a toda
persona o prohbe que nadie padezca determinadas
vejaciones, con lo que se entiende que los derechos
reconocidos en el mismo afectan por igual a toda persona
que se halle bajo la jurisdiccin de cualquiera de los
estados signatarios, tenga o no la nacionalidad del mismo
(art. 1 CEDH). Adems, la nica referencia que en el
texto del Convenio se realiza con respecto de los
extranjeros se encuentra en el art. 16 CEDH cuando ste
autoriza que se puedan imponer restricciones a su
actividad poltica.

El Tribunal Europeo, en varias de sus sentencias
reafirma lo dispuesto por el Convenio e, incluso, va ms
all de lo que ste regula expresamente respecto de la
extensin de los derechos a los extranjeros.

Por una parte, el Tribunal Europeo no ha puesto
ningn tipo de objecin a las demandas que la Comisin
le ha reenviado y que haban sido interpuestas ante sta
por no nacionales del Estado demandado. Por poner unos
ejemplos podemos citar el Asunto McGoff (ciudadano
irlands) contra el Reino de Suecia
58
en reclamacin
relativa al derecho a la libertad personal, Asunto Pakelli
(ciudadano turco) contra la Repblica Federal Alemana
59

alegando violacin del derecho a un juicio equitativo, el
Asunto Sramek (ciudadana estadounidense) contra
Austria
60
en cuestiones relacionadas con el acceso a la
propiedad y el derecho a un tribunal independiente e
imparcial, o el Asunto Abdulaziz, Cabales y
Balkandali (ciudadanas pakistanes) contra el Reino

58
Asunto MacGoff contra Suecia. STEDH de 26 de octubre de 1984.
59
Asunto Pakelli contra Alemania. STEDH de 25 de abril de 1983.
60
Asunto Sramek contra Austria. STEDH de 22 de octubre de 1984.


203
Unido
61
alegando discriminacin en relacin con la
proteccin a la vida familiar.

Por otra parte, en determinadas sentencias, el Tribunal
Europeo ha otorgado proteccin a los extranjeros en
virtud de una interpretacin extensiva del art. 3 CEDH
cuando ste dispone que nadie podr ser sometido a
tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes,
considerando que, cuando en una extradicin o expulsin
existen fundamentos que permiten pensar que el afectado
puede ser sometido a torturas o tratos inhumanos en el
pas de destino puede existir violacin del mencionado
art. 3 CEDH si se ejecutan tales expulsiones o
extradiciones (Asunto Soering
62
), por lo que no
procedera efectuar la extradicin o expulsin. Sensu
contrario, en el Asunto Cruz Varas
63
, el TEDH considera
compatible con el Convenio la concesin de una
extradicin cuando no existen fundamentos que permitan
pensar que el extraditado pueda sufrir torturas o tratos
inhumanos o degradantes.

Del mismo modo el TEDH ha extendido a los
extranjeros la proteccin que se concede a la vida
familiar en el art. 8 CEDH. En el Asunto Abdulaziz,
Cabales y Balkandali, el TEDH considera que el
Convenio puede generar obligaciones positivas de los
estados inherentes a un efectivo respeto a la vida familiar
que no excluyen de por s su adopcin en el campo de la
inmigracin; en esta misma sentencia el TEDH determina

61
Asunto Abdulaziz, Cabales y Balkandali contra el Reino Unido.
STEDH de 28 de mayo de 1985.
62
Asunto Soering contra el Reino Unido. Sentencia de 7 de julio de
1989.
63
Asunto Cruz Varas y otros contra Suecia. STEDH de 20 de marzo de
1991.


204
que el legtimo control de los estados sobre la
inmigracin debe ejercerse de forma compatible con el
Convenio. En el Asunto Berrehab
64
, el TEDH ha
considerado que la negativa a conceder un permiso de
residencia a un extranjero que pretende visitar con
frecuencia a un hijo de corta edad constituye un lmite
desproporcionado al derecho al respeto a la vida familiar
y, por lo tanto, es incompatible con el Convenio.

No podemos considerar, no obstante, que esta
jurisprudencia permita realizar interpretaciones
extensivas en todo caso, de manera que toda diferencia de
trato a que pueda ser sometido un extranjero sea
incompatible con el Convenio. Sin embargo, de su
existencia, como mnimo, se deduce un principio general
(que ya est implcito en el Convenio pero que el
Tribunal Europeo reafirma) favorable a la aplicacin
territorial y no personal del Convenio. En este sentido,
toda persona sometida a la jurisdiccin de los estados
signatarios se ve afectada por la proteccin que el
Convenio Europeo concede a los derechos incluidos en
su texto.

Esta construccin jurisprudencial cobra especial
significacin en la interpretacin que se tenga que
realizar en nuestro sistema de derechos con relacin al
ejercicio que de los mismos realicen los extranjeros. En
efecto, el art. 13 CE , al disponer que los extranjeros
gozarn en Espaa de los derechos que se garantizan en
el Ttulo I de la Constitucin en los trminos que
establezcan los tratados y la ley, realiza una remisin
directa a los tratados internacionales que nos introduce
inmediatamente en el mbito de lo dispuesto en el art. 1

64
Asunto Berrehab contra Francia. STEDH de 21 de junio de 1988.


205
CEDH sobre la aplicacin territorial del Convenio
Europeo y, subsiguientemente, a la regulacin que sobre
los derechos efecta el Convenio y a la interpretacin
realizada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos,
tanto sobre el efecto territorial y no personal del
Convenio Europeo como sobre el alcance de cada uno de
los derechos regulados en el mismo.

Como consecuencia, los extranjeros debern poder
ejercitar sus derechos en Espaa a partir del estndar
mnimo exigido por el Convenio Europeo sin que, sobre
los derechos que integran el sistema del Convenio,
puedan existir ms restricciones que las previstas en el
mismo, y ello teniendo en cuenta que si la regulacin
derivada del sistema espaol de derechos les resulte ms
favorable, ser sta la que, como consecuencia del
carcter de mnima garanta del Convenio, deber serles
aplicada.

3.1.5. La eficacia frente a particulares de los
derechos reconocidos en el Convenio

La pretensin del Convenio de asegurar el goce de los
derechos protegidos, partiendo de que su finalidad
consiste no en proclamar derechos ilusorios sino en
garantizar la efectividad de los mismos, permite que el
Tribunal Europeo, en el Asunto X e Y contra los Pases
Bajos
65
(en el cual se cuestionaba la legislacin
holandesa cuando impeda que el padre de una retrasada
mental violada emprendiera acciones penales contra los
sospechosos de haber realizado un atentado contra la
integridad sexual de su hija), tras recordar que el art. 8
CEDH tiene como objeto proteger a los individuos contra

65
Asunto X e Y contra los Pases Bajos. STEDH de 26 de marzo de
1985.


206
las injerencias ilegtimas de los poderes pblicos,
interpreta dicho artculo en el sentido de considerar que
con este artculo no se pretende nicamente impedir la
injerencia del Estado.

En este sentido, el TEDH afirma que a esta obligacin
negativa de no injerencia pueden aadirse obligaciones
positivas inherentes al respeto a la vida privada y
familiar, entre las cuales pueden encontrarse la adopcin
de medidas tendentes a asegurar el respeto de la vida
privada, incluso en las relaciones entre los individuos.

Este posicionamiento del Tribunal Europeo abre
nuevas vas de interpretacin del Convenio, postulando
no nicamente una accin de proteccin de los derechos
contra los poderes pblicos, sino incluyendo la
proteccin frente a violaciones realizadas por
particulares, lo cual rompe con la funcin clsica de los
tratados internacionales (creacin de obligaciones
interestatales) para dotarlos de una eficacia objetiva, que
comporta la vinculacin de los particulares a las
disposiciones del Convenio.

Es necesario resaltar, en este punto, que esta
interpretacin del Tribunal Europeo refuerza la
dimensin normativa del sistema constitucional de
derechos y el sentido de la aplicacin a otorgar al art. 9.1
CE cuando ste dispone que los ciudadanos y los poderes
pblicos estn sujetos a la Constitucin.

3.1.6. La creacin de obligaciones positivas para los
Estados

El carcter objetivo de la proteccin configurada por
el Convenio Europeo ha llevado al TEDH a considerar,


207
en el Asunto Plattform Arzte fr das Leben
66
, que el
Convenio puede obligar a los estados a la prestacin de
determinadas formas de proteccin de los derechos. En
este caso concreto, el TEDH consider que el art. 11
CEDH obligaba implcitamente a los estados signatarios
a proteger el ejercicio del derecho de manifestacin,
incluso cuando existen sectores sociales contrarios al
contenido de las reivindicaciones expresadas en estas
reuniones pblicas.

Esta misma exigencia subyace en la configuracin
realizada por el TEDH respecto de la libertad de
expresin, cuyo carcter objetivo permite configurarlo
como pilar fundamental en las sociedades democrticas
que tiene por finalidad la libre formacin de la opinin
pblica. En este sentido, en el Asunto Handyside, el
TEDH reafirma la obligacin que tienen los estados
signatarios de garantizar el derecho a la libertad de
expresin y el derecho a la informacin.

Tales construcciones, que citamos aqu con referencia
a dos derechos (el de manifestacin y la libertad de
expresin e informacin), se extienden en la
jurisprudencia del TEDH a mltiples supuestos,
insistiendo el Tribunal Europeo en ellas en prcticamente
todas sus argumentaciones. De esta forma el Tribunal
Europeo reafirma, conjuntamente con la estructura
jurdica de los derechos del Convenio Europeo como
derechos subjetivos, el carcter objetivo de los derechos
reconocidos en el mencionado el Convenio.

Esta doble configuracin, subjetiva y objetiva, de los
derechos fundamentales, origina una interpretacin que

66
Asunto Plattform Arzte fr das Leben contra Austria. STEDH de 21
de junio de 1988.


208
extiende los efectos de los derechos fundamentales
mucho ms all de las pretensiones originarias de sus
titulares. Los poderes pblicos, en este sentido, vienen
obligados a proteger efectivamente el ejercicio de los
derechos y a proporcionar las garantas necesarias para
que stos adquieran toda su plenitud.

3.1.7. La funcin social de los derechos
fundamentales

Desde otro orden de consideraciones, pero
estrechamente derivadas de la doble naturaleza subjetiva
y objetiva de los derechos fundamentales, la funcin
protectora que el Convenio impone a los estados
signatarios, integra tambin una cierta perspectiva social
con respecto a la eficacia de los derechos protegidos. Ya
en el Asunto Airey
67
, el TEDH sostuvo que no existan
compartimientos estancos entre los derechos civiles y
polticos y los derechos econmicos y sociales, ya que,
en muchos supuestos, la eficacia de los primeros
dependa de la de los segundos.

La jurisprudencia establecida en este caso, y seguida
posteriormente en otras sentencias (Asunto Artico
68
,
Asunto X e Y contra los Pases Bajos y Asunto
Abdulaziz, Cabales y Balkandali, entre otros), obliga a
los estados a proteger la eficacia del derecho a un proceso
equitativo en los supuestos en que existe insuficiencia de
medios econmicos incluso en los litigios de carcter
civil, como era en este supuesto (el Asunto Airey) una
cuestin relativa al derecho de familia en la legislacin
irlandesa.


67
Asunto Ayrei contra Irlanda. STEDH de 9 de octubre de 1979.
68
Asunto Artico contra Italia. STEDH de 13 de mayo de 1980.


209
Para el TEDH es evidente que la progresiva
efectividad de los derechos econmicos y sociales debe
interpretarse a la luz de las condiciones de vida de cada
momento y en cada estado concreto, y ello comporta que
los estados estn obligados a realizar una funcin
prestacional que, estando de acorde con sus propias
posibilidades, incida positivamente en la efectividad de
los derechos protegidos por el Convenio.

Es evidente que para el TEDH los estados gozan de
un cierto margen de discrecionalidad en la concrecin de
las medidas tendentes a conseguir la efectividad plena de
los derechos. Sin embargo, la existencia de un margen de
discrecionalidad no exime a los estados de hacer frente a
tales obligaciones positivas, antes al contrario, dejando en
sus manos la eleccin de los medios (tanto formales
como materiales y temporales), pretende asegurar con
mayor fuerza el resultado final querido por el Convenio,
que no es otro que la eficacia de los derechos por l
reconocidos.

Esta construccin interpretativa del Tribunal Europeo
no es tampoco ajena a las exigencias de la Constitucin
espaola. En ella, la funcin social de los derechos
fundamentales queda configurada a partir de la clusula
del Estado social y democrtico de Derecho (art. 1 CE)
en conexin con el mandato del art. 9.2 CE a partir del
cual los poderes pblicos tienen la obligacin de
promover las condiciones y remover los obstculos que
puedan existir para que la libertad y la igualdad de los
individuos y los grupos sean reales y efectivas. Los
poderes pblicos se constituyen as en garantes de la
eficacia de los derechos fundamentales en todas sus
manifestaciones.



210
3.1.8. La exigencia de respetar la propia naturaleza
o esencia de los derechos

La prohibicin del art. 17 CEDH de realizar actos
tendentes a la destruccin de los derechos y libertades
reconocidos en el Convenio, es reiterada por el Tribunal
Europeo de Derechos Humanos en numerosas sentencias
a partir de la exigencia del respeto a la naturaleza o
esencia de derechos concretos.

En este sentido, en el Asunto Brogan y otros, relativo
al ejercicio del derecho de derogacin por parte de los
estados signatarios y a la cual hemos hecho referencia en
otro apartado de este trabajo, el TEDH considera que la
suspensin del derecho a la libertad personal puede
afectar a las garantas del derecho (el plazo mximo de la
detencin gubernativa, por ejemplo) pero no a su propia
esencia.

En otra sentencia, el Asunto Lawless, el TEDH
aborda cmo ha de entenderse esta clusula del art. 17
CEDH. El Tribunal Europeo considera que es propsito
del art. 17 el hacer imposible que grupos o individuos
tomen parte en actos destinados a la destruccin o que, de
cualquier manera, perjudiquen los derechos y libertades
recogidos en el Convenio. Esta interpretacin, que tiene
una componente de negacin o prohibitiva, no puede ser
entendida sensu contrario en el sentido de desposeer a
las personas fsicas, incluso a aqullas que hayan
realizado actos contrarios al Convenio, de los derechos
fundamentales reconocidos en esta norma europea (el
Gobierno irlands pretenda aplicar el art. 17 CEDH
para impedir que la proteccin del Convenio fuera
extensible a los miembros del IRA).



211
Cabra preguntarse si es posible extender esta
argumentacin, que el TEDH circunscribe a particulares
(individuos y grupos), a las actuaciones de los poderes
pblicos, y hemos de concluir en sentido afirmativo
puesto que el Convenio constituye obligaciones tanto
para unos como para otros y, en consecuencia, los
poderes pblicos tampoco pueden realizar actos
encaminados a destruir los derechos reconocidos por el
Convenio.

La proteccin de la esencia de los derechos
fundamentales, lo que en el art. 53.1 CE se denomina
contenido esencial, en una primera interpretacin parece
que opere exclusivamente frente al legislador, ya que la
Constitucin instaura esta garanta con relacin a las
leyes que regulen el ejercicio de los derechos. De ser
correcta esta interpretacin, el respeto a la esencia de los
derechos no sera exigible ni al resto de los poderes
pblicos (Administracin, Poder Judicial) ni a los
particulares. Sin embargo, teniendo en cuenta el mandato
del art. 10.2 CE, la interpretacin de los derechos
fundamentales de conformidad con el Convenio Europeo
de Derechos Humanos, impone que, en aplicacin de los
criterios hermenuticos que se acaban de exponer, todos
los poderes pblicos y todos los particulares, se hallen
vinculados a no destruir los derechos fundamentales, lo
que es lo mismo que afirmar que todos ellos estn
obligados a respetar la esencia de los derechos.

3.2. La vinculacin de las jurisdicciones internas a los
criterios interpretativos generales del Tribunal
Europeo de Derechos Humanos

Todas estas construcciones jurisprudenciales del
Tribunal Europeo de Derechos Humanos, el test de la


212
igualdad, las condiciones que han de cumplir los lmites a
los derechos, el ejercicio del derecho de derogacin por
parte de los estados signatarios, la extensin de los
derechos a los extranjeros, los efectos del Convenio frente
a particulares, la creacin de obligaciones positivas para
los estados signatarios y el respeto a la esencia de los
derechos, constituyen parmetros bsicos para la
interpretacin de los derechos los cuales, a partir de la
integracin del Convenio Europeo en el ordenamiento
jurdico espaol y la interpretacin conforme a los tratados
sobre derechos fundamentales ratificados por Espaa,
debern ser asumidos por los poderes pblicos espaoles.

La integracin de estos criterios interpretativos en el
sistema constitucional de derechos queda reforzada, tal
como ya ha sido expuesto, por el reconocimiento explcito,
y en vigor hoy da, realizado por el Estado espaol sobre el
reconocimiento del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos como rgano de aplicacin e interpretacin del
Convenio. Desde tales perspectivas, resulta sumamente
importante la integracin de estos criterios interpretativos
por parte de los intrpretes espaoles, y en especial por la
judicatura y el Tribunal Constitucional como rganos
jurisdiccionales de garanta de los derechos.

No obstante, hemos de advertir al respecto, que por
integracin de estos criterios no entendemos su
aplicacin automtica por parte del intrprete
jurisdiccional interno ya que, como consecuencia de su
posicin jurdica como estndar o nivel mnimo, hay que
situarlos en el contexto del sistema constitucional de
derechos y en relacin con el caso concreto al que deban
ser aplicados, por lo que su integracin deber ser
siempre ponderada y fundamentada. Pero tambin hay
que destacar que la dificultad, sin duda existente, en la


213
determinacin estricta sobre el sentido y extensin de la
aplicabilidad de las construcciones jurisprudenciales del
Tribunal de Estrasburgo, no exime en modo alguno de
efectuar a nivel interno un examen razonado acerca de su
observancia en cada caso concreto, determinando as en
qu medida tales criterios hermenuticos son aplicables
a la interpretacin de cualquiera de los derechos
comprendidos en el sistema configurado por la
Constitucin de 1978.

Adems, hay que tener en cuenta que esta integracin
se produce a travs de distintas tcnicas:

3.2.1. Recepcin a travs de la cita directa

Como ejemplo de esta clase de recepcin, realizamos
un examen lexicomtrico de la cita de las sentencias del
Tribunal Europeo de Derechos Humanos por parte del
Tribunal Constitucional Espaol
69
a partir de las bases de
datos informatizadas. Se buscaron citas directas de
sentencias del TEDH no slo en los casos en que Espaa
fuera estado demandado, sino de cualquiera de ellas.
Aunque no podemos descartar que algn dato fuera
inexacto, de este anlisis pudimos extraer conclusiones
interesantes.

Por una parte, se observ una importancia creciente
de la cita directa, existiendo un mayor nmero de
referencias concretas a las sentencias del Tribunal
Europeo de Derechos Humanos conforme se avanzaba
en el tiempo. Por otra parte, no se pudo constatar la
existencia de una jurisprudencia europea preferida por

69
Este anlisis fue cerrado en 1993, del mismo modo que el examen de
las sentencias del TEDH de las que extrajimos los criterios
interpretativos generales.


214
el Tribunal Constitucional, puesto que las citas eran
profusas pero no abundantes, por lo que no se puede
afirmar que existan sentencias que puedan considerarse
como suficientemente indicativas al respecto.

El relativamente escaso nmero de citas directas,
pese a que podemos tambin aseverar que en los
ltimos aos se ha incrementado el uso de esta tcnica
por parte del Tribunal Constitucional, no permite
tampoco considerar que el anlisis lexicomtrico sea el
mejor criterio para evaluar la influencia que a nivel
interno han tenido las sentencias del Tribunal Europeo
de Derechos Humanos. Es ms, si este tipo de anlisis
fuera el nico que tuviera que ser tenido en cuenta, se
podra llegar a la conclusin de que el Tribunal
Constitucional ha concedido escasa importancia a la
jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos. Pero no debe ser ste el nico indicador y,
de los que van a ser expuestos a continuacin parece
que la conclusin es bastante diferente.

3.2.2. La recepcin indirecta

Cuando el Tribunal Constitucional, bien sea sin citar
directamente las sentencias del Tribunal Europeo de
Derechos o citando algunas veces el origen de una
construccin que, en la mayor parte de los casos no
vuelve a tener referencia expresa, evidencia
reiteradamente las construcciones jurisprudenciales que
este ltimo ha elaborado tanto con carcter general para
todos los derechos, como para alguno de los derechos
en particular, podemos afirmar que se ha producido una
recepcin indirecta de la jurisprudencia europea en la
jurisprudencia interna.



215
Generalmente, el Tribunal Constitucional inicia esta
recepcin citando expresamente al Tribunal Europeo,
situando as explcitamente el origen de la argumentacin
empleada, para pasar posteriormente a realizar una
remisin a las propias sentencias internas anteriores (es
decir, autocitndose) y repitiendo la argumentacin que
tuvo su origen en la jurisprudencia europea, pero ya sin
remisin directa a su procedencia.

Hemos podido comprobar esta recepcin indirecta
mediante la referencia directa en una primera sentencia y
la autocita en las posteriores en el caso de la
jurisprudencia espaola sobre el art. 14 CE, relativo a la
igualdad y no discriminacin, como derechos subjetivos
alegables en amparo. En efecto, hasta el ao 1988 el
Tribunal Constitucional haba dictado 31 sentencias en
recursos o cuestiones de inconstitucionalidad y 120
sentencias en recursos de amparo, sobre la igualdad y no
discriminacin. Pues bien, en este acervo jurisprudencial
examinado, nicamente en 4 de las 151 sentencias el
Tribunal Constitucional cita directamente las sentencias
del Tribunal Europeo de Derechos Humanos como
fundamento de su argumentacin
70
.


70
Las sentencias de referencia son:
STC de 13 de febrero de 191, al recurso de inconstitucionalidad
189/1980 contra varios preceptos de la Ley Orgnica 5/1980, de 10
de junio, por la que se regula el Estatuto de Centros Escolares. Cita
la STEDH Asunto del rgimen de la lengua en Blgica y la STEH
Asunto Handyside.
STC 62/82, de 15 de octubre en recurso de amparo. Cita la STEDH
Asunto Handyside.
STC 47/87, de 22 de abril en recurso de amparo. Cita la STEDH
Asunto Airey.
STC 194/87, de 9 de diciembre. Cita la STEDH Asunto Airey.


216
Pese a tan parca cita, la construccin jurisprudencial
del Tribunal Europeo sobre el art. 14 del Convenio
Europeo de Derechos Humanos, basada en la aceptacin
de la diferencia de trato cuando sta no fuera
discriminatoria es una constante en todas y cada una de
las sentencias del Tribunal Constitucional. Y no slo
adopta el Tribunal Constitucional este criterio sino que
aplica en todas las sentencias el que hemos denominado
test de la igualdad, creado por el Tribunal Europeo de
Derechos Humanos para evaluar cada caso concreto: los
supuestos de hecho comparables, la justificacin razona
de la diferencia y la proporcionalidad entre la medida
utilizada y la finalidad perseguida.

Es decir, las sentencias del Tribunal Constitucional no
citan expresamente la sentencia del TEDH en la que est
basada la argumentacin, pro los fundamentos jurdicos
de la sentencia evidencian una influencia directa de la
construccin interpretativa del Tribunal Europeo en el
tribunal interno
71
. La recepcin indirecta constituye, en
definitiva, la forma en que realmente se est produciendo
la integracin de la jurisprudencia europea a nivel
interno.

3.2.3. La determinacin del estndar o nivel de
proteccin

Resulta comnmente aceptado que el Convenio
Europeo de Derechos Humanos, interpretado por el
Tribunal Europeo de Derechos Humanos, constituye un

71
Hemos comprobado lo mismo en el caso de la libertad de expresin y
con relacin a la libertad personal. Pueden verse al respecto FREIXES,
T. La libertad de expresin: Estado de la cuestin. La libertad de
expresin. P.P.U., Barcelona, 1992. Tambin FREIXES, T. Y
REMOTTI, J.C. La libertad personal. P.P.U., Barcelona 1993.


217
estndar mnimo que puede ser mejorado, pero no
menoscabado por los rganos internos de proteccin de
derechos. Como consecuencia de este carcter del
Convenio, cuando se trate de garantizar derechos que
estn reconocidos tanto en ste como en la legislacin
interna, es necesario determinar el estndar que el
derecho tiene en cada uno de estos dos niveles del
ordenamiento para asegurar el mejor nivel de proteccin
para el derecho en cuestin. Y ello es as por varias
razones.

Por una parte, por las finalidades especificadas en el
propio Convenio y en la interpretacin que hace del
mismo el Tribunal Europeo. As, en el art. 13 del
Convenio se otorga, a toda persona cuyos derechos y
libertades reconocidos en el Convenio hayan sido
violados, el derecho a un recurso efectivo ante una
instancia nacional, incluso cuando la violacin haya sido
cometida por personas que acten en el ejercicio de sus
funciones oficiales. Adems, en el art. 17 del Convenio
se dispone que ninguna de las disposiciones del mismo
podr ser interpretada en el sentido de que permite
realizar actividades dirigidas a destruir los derechos y
libertades que en l se reconocen o a someterlas a lmites
ms amplios que los previstos en el mismo, impidiendo,
en suma, que en los estados signatarios los derechos
puedan tener un grado de efectividad menor que el
otorgado por el Convenio Europeo. As tambin, en el
art. 60 del Convenio se establece que ninguna de las
disposiciones del mismo ser interpretada en el sentido
de limitar o perjudicar los derechos reconocidos a nivel
interno o incluidos en cualquier otro convenio que cada
estado haya ratificado; lo que equivale a decir que,
cuando un estado signatario haya configurado un sistema
de derechos que otorgue mayor efectividad a cualquiera


218
de los derechos reconocidos por el Convenio, ser el
grado de eficacia superior reconocido por el estado el que
se impondr sobre el inferior conferido por el Convenio.

Por otra parte, complementariamente, el Tribunal
Europeo, como rgano de interpretacin y aplicacin, ha
abordado en varias de sus sentencias el carcter y el
alcance de la proteccin establecidos por el Convenio.
Destacaremos las que consideramos ms importantes,
que ya se consolidaron en la primera jurisprudencia del
Tribunal. En el Asunto del rgimen de la lengua en
Blgica, se declara como propsito principal del
Convenio el fijar determinadas normas internacionales
para que sean observadas por los Estados contratantes en
sus relaciones con las personas bajo su jurisdiccin. En el
Asunto Handyside, el TEDH destaca que el mecanismo
de salvaguarda instaurado por el Convenio reviste un
carcter subsidiario en relacin a los sistemas nacionales
de garanta de los derechos; carcter que adquiere ms
relieve cuando se trata de estados que han incorporado el
Convenio a su orden jurdico y que consideran sus
normas directamente aplicables. En el Asunto Irlanda
contra el Reino Unido, el TEDH declara que el Convenio
no se contenta con obligar a las autoridades de los
Estados contratantes a que respeten los derechos y
libertades que consagra, sino que implica tambin que
dichas autoridades tienen que impedir o sancionar las
violaciones que pudieran producirse en niveles inferiores.
De todo ello se desprende que el Convenio Europeo no
puede tener otra funcin que la de sealar los niveles
materiales mnimos de los derechos y libertades que en el
mismo se reconocen, sin que las normas y actos de origen
interno puedan disminuir los niveles de efectividad
impuestos por el Convenio.



219
Como consecuencia de este razonamiento, los
derechos cobraran su eficacia a partir del estndar
mximo de proteccin que se desprenda de la
comparacin entre las normas internas y el Convenio
(interpretado por el TEDH), por lo que el Convenio (y su
interpretacin), lgicamente, definir tan slo un nivel
mnimo que podr ser mejorado, pero no disminuido, por
la normativa interna.


4. Conclusiones

A partir de lo que ha sido expuesto, sobre la
naturaleza de la jurisprudencia del Tribunal Europeo
de Derechos Humanos en los casos contra Espaa o
respecto de los criterios interpretativos generales
creados por este Tribunal, podemos extraer una serie
de conclusiones relativas a la integracin esta
jurisprudencia en un sistema de derechos multinivel,
constituido por los derechos del Convenio Europeo de
Derechos Humanos, interpretados por el TEDH, y los
derechos constitucionalmente reconocidos, inter-
pretados por el Tribunal Constitucional. Todo ello
teniendo en cuenta la integracin del Convenio
Europeo en nuestro sistema interno, con efectos
normativos e interpretativos, a tenor de los arts. 96 y
10.2 CE, y las variadas formas con que el Tribunal
Constitucional ha venido integrando la jurisprudencia
del Tribunal Europeo en sus sentencias. Partiendo,
pues, de estos presupuestos, podramos concluir:

El Convenio Europeo de Derechos Humanos es una
regla de reconocimiento formal y material respecto
de la interpretacin de los derechos consti-
tucionalmente reconocidos. Ello implica que los


220
derechos regulados por el Convenio impiden la
aplicacin de las normas internas contrarias al mismo
y que, en la ponderacin que deba efectuarse entre el
Convenio y la normativa interna, sea necesario
respetar el estndar mnimo del Convenio y aplicar el
estndar ms elevado que derive de la comparacin
en el Convenio y la norma interna. Este anlisis se
tendr que realizar teniendo tanto en cuenta las
construcciones generales propias de cada uno de los
dos sistemas de derechos, como en relacin con la
regulacin del derecho concreto de que se trate,
teniendo en cuenta su insercin en cada uno de los
sistemas de derechos.
La jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos constituye un parmetro ineludible en la
interpretacin del sistema interno de derechos. En
este mbito, la naturaleza declarativa de las
sentencias del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos no constituye obstculo alguno respecto
tanto del efecto sobre el caso concreto como del
efecto interpretativo general. Es necesario, en tal
sentido, interpretar en su justa medida el carcter
ejecutivo de las sentencias del TEDH, ejecucin que
puede realizarse en forma directa o indirecta, segn
las previsiones jurdicas adoptadas por los Estados
signatarios. En el caso de Espaa, la falta de ley de
ejecucin directa, no impide que, con frmulas
indirectas, las sentencias se ejecuten efectivamente,
bajo el control del Comit de Ministros del Consejo
de Europa, aunque en algunos casos, la necesidad de
efectuar reformas legislativas demore el cum-
plimiento.
A falta de ley de ejecucin directa de las sentencias
del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, el
recurso de revisin podra ser el cauce adecuado para


221
obtener la ejecucin en los casos en que la sentencia
del Tribunal Europeo constate una violacin
efectuada por un rgano jurisdiccional. La no
adopcin de una norma procesal en tal sentido tiene
como consecuencia que el recurso amparo
constitucional, tal como prev la Sentencia del
Tribunal Constitucional dictada para dar una
solucin a la condena que el TEDH dict contra
Espaa en el Asunto Barber, Messegu y Jabardo,
muestra el camino a seguir para impedir que se
consoliden violaciones de derechos declaradas por el
Tribunal Europeo. Con las limitaciones, claro est, de
que se tiene que tratar de un derecho del Convenio
que tambin est reconocido en la Constitucin y que
se trata de una construccin jurisprudencial que, por
evolucin de la propia jurisprudencia, podra ser
objeto de revisin.
El Tribunal Constitucional tiene un cierto margen
de discrecionalidad respecto de la apreciacin de la
jurisprudencia europea como parmetro
interpretativo, que no puede eludir, pero que puede
ponderar. La consideracin del Convenio
(interpretado por el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos) como estndar mnimo que los estados
deben respetar, aplicando el nivel de proteccin
interna si ste es ms favorable, implica que la
jurisprudencia europea no puede ser reconducida
automticamente como argumento general y
definitivo en la interpretacin constitucional. Ello
implica la necesidad de efectuar una justificacin
coherente y consistente en todo razonamiento
judicial, en la elaboracin normativa y en la
aplicacin del Derecho, ponderando los distintos
niveles de proteccin y adoptando el estndar
pertinente en cada caso.


222














ANEXOS


223
L'INTEGRAZIONE DELLA GIURISPRUDENZA
DELLA CORTE EUROPEA DEI DIRITTI
DELL'UOMO NELLA GIURISPRUDENZA
COSTITUZIONALE ITALIANA

Stefano Maria Cicconetti
1



Intervento

Il mio breve intervento riguarder in modo specifico
la questione del contrasto tra una disposizione contenuta
nella CEDU (trattato internazionale ratificato ed eseguito
dallo Stato italiano) ed una legge italiana. Questione che
in passato aveva dato luogo a soluzioni discordanti sia in
ordine allindividuazione del giudice competente a
sindacare tale contrasto (il giudice ordinario mediante lo
strumento della disapplicazione ovvero la Corte
costituzionale mediante il giudizio di legittimit
costituzionale), sia in ordine alle norme costituzionali di
volta in volta richiamate per sostenere soprattutto la
prima soluzione, in particolare gli artt. 10, comma 1, e 11
della Costituzione italiana.

La Corte costituzionale, con la sentenza n. 348 del
2007
2
, sgombra il campo da tali dubbi chiarendo che tali
riferimenti non sono nella fattispecie pertinenti poich da
un lato lart. 10 si riferisce esclusivamente ad una sola
categoria di norme internazionali (le norme internazionali
consuetudinarie generalmente riconosciute) e non anche
alle norme internazionali pattizie e dallaltro lart. 11 si

1
Prof. ordinario di Diritto costituzionale nella Universit degli Studi
Roma Tre.
2
Successivamente confermata dalle sentenze nn. 349 del 2007, 39 del
2008, 311 e 317 del 2009, 93 del 2010.


224
riferisce soltanto alle norme comunitarie, come
unanimemente riconosciuto dalla dottrina e dalla stessa
Corte con una giurisprudenza costante. La Corte conclude
ricorrendo al nuovo testo dellart. 117, comma 1, Cost.
nella parte in cui stabilisce il rispetto dei vincoli derivanti
dagli obblighi internazionali da parte sia della legge
statale, sia delle leggi regionali, per affermare la propria
esclusiva competenza a dichiarare lillegittimit
costituzionale delle eventuali disposizioni legislative
italiane contrastanti con disposizioni della CEDU.

La Corte spiega, infatti, che la struttura dellart, 117,
comma 1, si presenta simile a quella di altre norme
costituzionali, che sviluppano la loro concreta
operativit solo se poste in stretto collegamento con
altre norme, di rango sub-costituzionale, destinate a dare
contenuti ad un parametro che si limita ad enunciare in
via generale una qualit che le leggi in esso richiamate
devono possedere. Le norme necessarie a tale scopo
sono di rango subordinato alla Costituzione, ma
intermedio tra questa e la legge ordinaria Nel caso
specifico sottoposto alla valutazione di questa Corte, il
parametro viene integrato e reso operativo dalle norme
della CEDU, la cui funzione quindi di concretizzare
nella fattispecie la consistenza degli obblighi
internazionali dello Stato.

La Corte qualifica pertanto le norme CEDU come
norme interposte ed al riguardo precisa ulteriormente che
la completa operativit delle norme interposte deve
superare il vaglio della loro compatibilit con
lordinamento costituzionale italiano, che non pu essere
modificato da fonti esterne, specie se queste non derivano
da organizzazioni internazionali rispetto alle quali siano
state accettate limitazioni di sovranit come quelle


225
previste dallart. 11 della Costituzione. Occorre quindi
verificare, prosegue la Corte, se le norme della CEDU
invocate come integrazione del parametro,
nellinterpretazione ad esse data dalla Corte di Strasburgo
siano compatibili con lordinamento costituzionale
italiano.

Non questa la sede per entrare nel merito di due
affermazioni compiute dalla Corte, luna implicitamente
e laltra esplicitamente, nella motivazione della sentenza
n. 348. Vale a dire, il riferimento della qualifica di nome
interposte, come parametro del giudizio di legittimit
costituzionale, direttamente alle norme CEDU e
lattribuzione alla categoria delle norme interposte di un
grado gerarchico intermedio tra le norme costituzionali e
le norme legislative. In altri lavori ho cercato di
dimostrare, da un lato, che il riferimento di cui sopra va
compiuto non alle norme pattizie in quanto tali -poich
norme appartenenti ad un ordinamento, qual
lordinamento internazionale, distinto e separato dagli
ordinamenti statali- ma alle relative norme legislative
interne di esecuzione. Dallaltro, che le norme interposte
non hanno un grado gerarchico diverso dallatto nel quale
sono contenute -di solito una legge- poich il vincolo che
da esse scaturisce nei confronti di norme successive
deriva dal particolare rapporto, esclusivamente di tipo
funzionale, che intercorre tra esse ed una norma
costituzionale
3
.


3
Cfr. S.M. CICCONETTI, Creazione indiretta del diritto e norme
interposte, in Giurisprudenza costituzionale, 2008, 565 ss.; La creazione
indiretta del diritto nellordinamento giuridico italiano, in Diritto e
Societ, 2008, 561 ss.; Lezioni di giustizia costituzionale, Torino 2010,
40ss.



226
E comunque importante sottolineare le conclusioni
alle quali pervenuta la Corte costituzionale,
indipendentemente dal ricordato dissenso su taluni
passaggi del percorso logico seguito:

1. Le norme CEDU sono qualificabili come norme
interposte la cui violazione da parte di leggi italiane
costituisce automaticamente violazione dellart. 117,
comma 1, nella parte in cui prescrive il rispetto dei
vincoli derivanti dagli obblighi internazionali.
2. La competenza a sindacare le suddette leggi
riservata alla Corte costituzionale nellambito del
giudizio di legittimit costituzionale.
3. Le norme CEDU non possono fungere da norme
interposte qualora contrastino con una qualsiasi
norma costituzionale dellordinamento italiano.
Diversamente da quanto deciso dalla Corte
costituzionale per le norme comunitarie, nei
confronti delle quali valgono soltanto i limiti
derivanti dai valori supremi dellordinamento italiano
e dai diritti inviolabili della persona.
4. Le disposizioni CEDU devono essere applicate
nellordinamento italiano secondo linterpretazione
datane dalla Corte europea dei diritti delluomo. Ne
consegue che le suddette interpretazioni sono
vincolanti per tutti i giudici italiani, ivi compresa la
stessa Corte costituzionale.



227
LADHSION DE LUNION EUROPENNE LA
CONVENTION EUROPENNE DES DROITS DE
LHOMME

Mme Montserrat Enrich
1



Intervention

Mesdames, Messieurs,

Je suis trs heureuse de partager avec vous cette
clbration. Il y a 60 annes, le 4 novembre 1950, les
reprsentants des tats membres du Conseil de lEurope
signrent Rome la Convention de sauvegarde des droits
de lhomme et des liberts fondamentales.

Je remercie les organisateurs de cet vnement de
mavoir invite et les flicite pour cette heureuse
initiative. Le sujet quils mont demand de dvelopper
est trs intressant, et plein de promesses pour lavenir de
lEurope. Il sagit de ladhsion de lUnion europenne
la Convention.

Je dirai pour commencer que ladhsion de lUnion
la Convention constitue la fois laboutissement dun
long processus et le dbut dune nouvelle histoire.

Elle sera vraisemblablement laboutissement dun long
processus grce aux efforts de nombreux femmes et
hommes politiques et citoyens europens, qui ont mis leurs
espoirs dans une protection uniforme des droits de
lhomme en Europe. Elle sera aussi le dbut dune

1
Juriste directeur de la Division de Recherche. Cour europenne des
droits de lhomme.


228
nouvelle histoire, que nous souhaitons longue et
fructueuse, fonde sur la coopration entre les deux
organisations internationales europennes plus
reprsentatives: lUnion europenne et le Conseil de
lEurope, et leurs respectives Cours, la Cour de Justice de
lUnion europenne et la Cour europenne des droits de
lhomme, si diffrencis leurs dbuts dans les annes 50
et si proches aujourdhui.

Au dbut de ce processus, dans les annes 70 et 80, on
parlait de la possibilit dune ratification de la
Convention par les Communauts europennes. Cette
ide, mene des deux cts par des europens
convaincus, comme Pierre-Henry Teitgen, le pre de la
Convention, mais aussi parlementaire europen, a t tt
abandonne face au scepticisme des uns et des autres, d
surtout aux comptences conomiques trs cibles des
Communauts.

Dans mon exprience personnelle, je dois admettre
que ds mon arrive la Cour europenne des droits de
lhomme en 1979, ou en tout cas ds les annes 80, jai
entendu de temps autre dans les bancs de lAssemble
parlementaire du Conseil de lEurope ou du Parlement
europen Strasbourg, des politiciens soulevant la
question de la ncessit dune ratification de la
Convention par les Communauts.

La situation a commenc changer ds 1987 avec
lentre en vigueur de lActe unique europen, qui
prvoyait la possibilit dune certaine coopration
politique au sein des Communauts. Ce trait proclamait
dans son Prambule, lalina 4: Dcids promouvoir
ensemble la dmocratie en se fondant sur les droits
fondamentaux reconnus dans les constitutions et lois des


229
tats membres, dans la Convention europenne de
sauvegarde des droits de lhomme et des liberts
fondamentales et la Charte sociale europenne . Pour
la premire fois la Convention tait cite dans un texte
des Communauts, mme sil ne sagissait que du
Prambule. Le premier pas tait donn.

Lentre en vigueur du Trait de Maastricht sur
lUnion europenne en 1993, avec linstitutionnalisation
des trois piliers, constitua un grand pas en avant avec
llargissement des comptences de la Communaut
des questions relatives la politique extrieure et de
scurit, et de la justice, en rgime de coopration
intergouvernementale.

Le Trait de Maastricht contenait en outre la premire
rfrence la Convention dans une disposition normative
de droit primaire de la Communaut. Larticle F par. 2 (6
par. 2) du trait prvoit: LUnion respecte les droits
fondamentaux, tels quils sont garantis par la Convention
de sauvegarde des droits de lhomme et des liberts
fondamentales, signe Rome le 4 novembre 1950, et
tels quils rsultent des traditions constitutionnelles
communes aux tats membres, en tant que principes
gnraux du droit communautaire.

Se fondant sur cette disposition, les institutions
communautaires demandrent en 1994 la Cour de
Justice un avis consultative (n 2/94, Rec. p. 1759) sur la
possibilit dune adhsion de la Communaut la
Convention. La rponse de la Cour fut un peu dcevante
pour ceux qui espraient que le Trait de Maastricht
encouragerait une plus grande coopration et
coordination au niveau europen de la protection des
droits de lhomme. La Cour estimait que, en ltat du


230
droit communautaire de lpoque, la Communaut
navait pas comptence pour adhrer la Convention,
car, dune part aucune disposition du trait ne confrait
aux institutions communautaires, en gnral, le pouvoir
ddicter des rgles en matire de droits de lhomme ou
de conclure des conventions internationales dans ce
domaine. Daprs la Cour, ladite adhsion comporterait
linsertion de la Communaut dans un systme
institutionnel international distinct, ainsi que lintgration
de la Convention dans lordre juridique communautaire;
cela entrainerait une modification du rgime de
protection des droits de lhomme dans la Communaut,
que ne saurait tre ralis que par la voie dune
modification du trait.

Ce nest quen 1999 que le Trait dAmsterdam sur
lUnion cra un espace de libert, scurit et justice
commun. Cela entraina la juridictionnalit des
comptences communautaires relevant du troisime
pilier, qui passaient sous le contrle juridictionnel de la
Cour europenne de Justice. La Cour pouvait donc
examiner des affaires concernant la protection des droits
de lhomme, mais seulement par rapport aux actions des
institutions de la Communaut en application de
larticle 6 par. 2 du Trait de Maastricht (article 46). En
outre le nouvel article 7 du Trait prvoit la possibilit
de sanctions contre ltat qui violerait les droits
fondamentaux dune manire grave et persistante.

La Communaut a alors avanc sur deux fronts
parallles: ladhsion et ladoption dune Charte de droits
fondamentaux propre lUnion. Les vicissitudes du
Trait dAmsterdam vont ralentir le processus. Certes, la
Charte des droits fondamentaux de lUnion europenne


231
fut proclame solennellement le 7 dcembre 2000, mais
elle navait pas de force obligatoire.

Le moment crucial pour la future adhsion de
lUnion la Convention eut lieu le 13 dcembre 2007
avec la signature du Trait de Lisbonne, qui est entr en
vigueur le 1 dcembre 2009. Avec ce trait lUnion se
substitue la Communaut europenne. Avec ce trait,
qui comporte la fusion des trois piliers des comptences
de lUnion, lUnion acquiert la personnalit juridique
pour adhrer lUnion et la Charte des droits
fondamentaux sa force obligatoire. Il est cependant
assorti de certaines prcisions par rapport au Royaume-
Uni, la Pologne et la Rpublique Tchque.

En effet, selon larticle 6 par. 1 du Trait de lUnion,
la Charte des droits fondamentaux du 7 dcembre 2000
(telle quadopte le 12 dcembre 2007 Strasbourg), a
la mme valeur juridique que les traits, mais ntend en
aucune manire les comptences de lUnion, telles que
dfinies dans les traits.

De son ct larticle 6 par. 2 va faire ralit tous les
espoirs jusqualors dus concernant la cohrence de la
protection des droits de lhomme au niveau europen. Il
prvoit:
LUnion adhre la Convention de sauvegarde des
droits de lhomme et des liberts fondamentales. Cette
adhsion ne modifie pas les comptences de lUnion
telles quelles sont dfinies dans les traits.

Enfin, dans son paragraphe 3, larticle 6 affirme que
les droits fondamentaux, tels que garantis par la
Convention et les traditions constitutionnelles
communes aux tats membres, font partie du droit de


232
lUnion en tant que principes gnraux. Il sagit l de la
confirmation dun principe que la Cour de Justice des
Communauts europennes avait adopt depuis fort
longtemps.

En effet, ds 1970, la Cour de Justice a estim que le
respect des droits fondamentaux faisait partie intgrante
des principes gnraux du droit par rfrence dabord
aux traditions constitutionnelles communes aux tats
membres (Internationale Handelsgesellschaft, CJCE,
17.12.1970, aff. 11/70, Rec. P. 1125).

La jurisprudence de la Cour de Luxembourg se rfre
depuis lors non seulement aux traditions constitutionnelles
des tats membres mais aussi trs frquemment la
Convention, et surtout la jurisprudence de la Cour de
Strasbourg, adoptant une interprtation, qui nest pas
toujours cohrente avec celle-ci.

De son ct, la Cour europenne des droits de
lhomme a dans sa jurisprudence (Bosphorus Airways,
GC, n 45036/98, 30.6.2005), compte tenu de la nature
spcifique de la Communaut europenne et des
diffrents types dactes juridiques quelle peut adopter.
Lorsque les tats appliquent des Directives des
institutions europennes, la Cour de Strasbourg tient les
tats par responsables de ces actes dexcution. En
revanche, lorsque les tats appliquent directement des
dcisions ou rglements communautaires, la Cour exige
seulement que la Communaut (comme toute autre
organisation internationale) accorde aux droits
fondamentaux (incluant la fois les garanties
substantielles offertes et les mcanismes censs en
contrler le respect) une protection tout le moins
quivalente (ou comparable) celle assure par la


233
Convention. La Cour se rserve cependant le pouvoir de
rexaminer tout moment cette question la lumire de
tout changement pertinent. En outre, pareille
prsomption peut tre renverse, dans le cadre dune
affaire donne, si la protection des droits garantis par la
Convention tait entache dune insuffisance manifeste.

Enfin, si laffaire tait dirige directement contre des
actes des institutions de la Communaut ou de tous ou
certains tats membres, la Cour sestimait toujours
incomptente ratione personae.

Il est clair donc que les changes et la coopration
entre les deux Cours de Luxembourg et de Strasbourg ont
toujours exist, teints parfois dune certaine comptition
en matire de protection des droits de lhomme. Nos
Cours se sont runies au moins deux fois par an
loccasion de louverture de leurs respectives Annes
judiciaires, mais elles ont aussi organis des sminaires
annuels alternativement Strasbourg et Luxembourg.
Ces changes, trs riches, se sont encore beaucoup
dvelopps ces deux dernires annes, surtout au niveau
du secrtariat et du greffe.

Si nous avons vu que le chemin de la ngociation tait
ouvert ds dcembre 2009 au niveau de lUnion avec
lentre en vigueur du Trait de Lisbonne, et que les deux
Cours intensifiaient leurs relations et changes, tous les
problmes ntaient cependant pas rsolus: le Protocole
n 14 la Convention, qui prvoit, entre autres, la
possibilit pour lUnion europenne dadhrer la
Convention (article 59 par. 2) navait pu pas encore
entrer en vigueur en raison du retard dans la ratification
de celui-ci par la Fdration de Russie.



234
Or, lors dune Confrence de haut niveau tenue par les
47 tats membres du Conseil de lEurope Interlaken
(Suisse), les 18 et 19 fvrier 2010, le Ministre des
Affaires Etrangres de la Russie a dpos linstrument de
ratification du protocole n 14 la Convention. La porte
ladhsion de lUnion tait grande ouverte, car le Trait
de Lisbonne considre ladhsion non comme une option,
mais comme le but, comme indiqua Mme Viviane
Reding, Vice-prsidente de la Commission europenne
en charge de Justice, Droits fondamentaux et citoyennet,
le 7 juillet 2010, devant le Comit de Ministres du
Conseil de lEurope Strasbourg, lors du lancement des
ngociations entre les deux organisations en vue de
ladhsion.

Ladhsion signifiera que lUnion europenne accepte
le rle crucial jou par le systme de la Convention pour
la protection des droits de lhomme en Europe, en plaant
son systme et ses institutions dans le cadre du
mcanisme de Strasbourg.

En outre cette adhsion assurera une cohrence de la
protection des droits de lhomme en Europe, avec la
promesse dune Grande Europe vraiment unie par la
mme loi et valeurs, comme affirmait rcemment Mme
Reding. En outre, la Cour de Strasbourg sera comptente
pour tous les actes et omissions dans le cadre de lUnion,
tant ceux des tats membres en application du droit
communautaire, que de ceux des institutions de lUnion.
Enfin, lUnion pourra tre reprsent et se dfendre
devant la Cour europenne des droits de lhomme.

Le compte rebours est donc lanc:



235
Le 17 mars 2010, la Commission europenne
adressait une Recommandation au Conseil de
lUnion concernant ladhsion de lUnion la
Convention.
Le 4 juin, le Conseil adoptait une dcision autorisant
la Commission ngocier lAccord dadhsion
(article 218 par. 8 du Trait sur le fonctionnement de
lUnion europenne).
Le 7 juillet, commencrent Strasbourg les
ngociations dadhsion

La conclusion de celles-ci est prvue en juin 2011,
date laquelle le projet dAccord serait soumis au
Conseil de lUnion et au Comit de Ministres du Conseil
de lEurope. Il y a un accord implicite dans le sens que
les adaptations ncessaires au texte de la Convention
devraient tre limites au strict minimum pour permettre
une ratification rapide par les tats membres. Cependant
des problmes techniques restent. Mme Reding en a
soulign deux:

la proposition dun mcanisme de coresponsabilit
permettant lUnion de prendre part la procdure
devant la Cour lorsquune affaire contre un tat
membre touche une disposition de droit de lUnion.
Ce problme pourrait mon avis tre rsolu par une
utilisation plus extensive de linstitution du tiers
intervenant, dj prvu au texte du rglement de la
Cour.
La question du non-puisement des voies de recours
internes, y compris la possibilit dun renvoi
prliminaire la Cour de Justice, lorsque le droit de
lUnion est en jeu, sans quun recours prjudiciel ait
eu lieu par les juridictions nationales. Il est cependant
possible quun tel systme engorge tellement la Cour


236
de Justice, quune rforme de son greffe soit
ncessaire.

Enfin, il faudrait aussi rsoudre le problme de la
participation collective de lUnion au systme de la
Convention moyennant llection dun juge permanent
sur une liste de trois candidats prsente par les
institutions de lUnion, qui serait lue par une
Assemble parlementaire du Conseil de lEurope
largie, comprenant un nombre appropri de membres
du Parlement europen. Il faudrait aussi prvoir la
participation dun reprsentant de lUnion au sein du
Comit des Ministres lors de lexamen de lexcution
des arrts de la Cour concernant celle-ci.

Comme vous le voyez, les problmes rsoudre sont
encore importants, mais il semble quen fin la volont
politique est l, et il se pourrait que lEurope soit enfin
unie pour assurer tous ses citoyens une protection
uniforme des droits de lhomme.

Nous lesprons et nous le souhaitons!

Merci beaucoup.


237















CURRCULUMS
DE LOS AUTORES


238
Dr Juan Carlos Gavara

Professor of Constitutional Law at the Autonomous
University of Barcelona, Department of Political Science
and Public Law, Faculty of Law.

Doctor in Law with extraordinary Prize at the
Autonomous University of Barcelona. Post-doctoral
education in Saarbrucken (F.R. of Germany).

Degrees in Law and Political and Administration
Sciences. The main research fields are related to
fundamental rights, sources of law and legal systems,
electoral law and judiciary law.

The more outstanding published books are: Derechos
fundamentales y desarrollo legislativo. La garanta del
contenido esencial de los derechos fundamentales en la
Ley Fundamental de Bonn, Centro de Estudios
Constitucionales, Madrid, 1994; El sistema de
organizacin del ejercicio del derecho de reunin y
manifestacin, McGraw-Hill, Madrid, 1997; Libert di
voto ed exit polls (prospettive comparate), Bonomo
Editrice, Bologna, 2003; Contenido y funcin del trmino
de comparacin en la aplicacin del principio de
igualdad, Aranzadi, Cuadernos Aranzadi del Tribunal
Constitucional nm. 15, Cizur Menor, 2005; Los
regmenes electorales territoriales en los Estados
compuestos. Alemania, Estados Unidos e Italia, (in
collaboration with Francesc VALLS VIVES), Congreso
de los Diputados, Madrid, 2007; La homogeneidad de los
regmenes electorales autonmicos, Centro de Estudios
Polticos y Constitucionales-Fundacin Gimnez Abad,
Madrid, 2007. La dimensin objetiva de los derechos
sociales, J.M. Bosch Editor, Barcelona, 2010. Tambin


239
ha sido editor y autor de los libros: Constitucin.
Desarrollo, rasgos de identidad y valoracin en el XXV
aniversario (1978-2003), J.M. Bosch Editor-Institut de
Cincies Poltiques i Socials (ICPS), Barcelona, 2004 y
Los derechos como principios objetivos en los Estados
compuestos, J.M. Bosch Editor, Barcelona, 2010.

He is author of chapters of books and articles in
specialized national and international reviews, as well as
coordinator and author of several teaching publications
about Constitutional Law.

Winner of the IV Prize Manuel Gimnez Abad for
research works about political and territorial
decentralization (2006).

He has directed and taken part in several research
projects, being the main researcher in those related to the
delimitation of competences in the electoral field of
decentralized estates as well as in fundamental rights as
objective principles.

He has been teaching Constitutional Law in different
degrees (Law, Labour relations, Political Sciences), and
in Doctorates and Masters in Law for 24 years. Since its
creation, he has been a teaching collaborator of
Constitutional Law at the Open University of Catalonia.


240
Dr Jos Carlos Remotti

Dr Jos Carlos Remotti is Professor of Constitutional
Law at the Department of Political Science and Public
Law of the Autonomous University of Barcelona (UAB),
where he acted as head of the area of Constitutional Law.
He is Academic Secretary of the Study Centre on Human
Rights at the UAB; Member of the Editorial Board of
Araucaria, the Iberamerican Review of Philosophy,
Politics and Humanities, the Review of the Institute for
Social Sciences and Administration of the University of
Seville; Member of the Advisory Board of the Review of
European Constitutional Law of the University of
Granada. He has given courses and conferences at
universities in Bosnia, Spain, France, Italy, Costa Rica,
Mexico and Peru, in which country he received various
academic distinctions. Dr Remottis main lines of
research include: constitutional interpretation; European
integration; economic constitutional law; safeguards of
due process; structure, functioning and case law of the
Interamerican Court of Human Rights; civil security and
new technologies; fundamental rights; democracy and
governability in Latin America.

Dr Remotti has published various books and articles.
His books include, among others: Constitucin y medidas
contra el terrorismo. Ed. Colex, Madrid, 1998; La Corte
Interamericana de Derechos Humanos: Estructura,
Procedimiento y Jurisprudencia. Instituto Europeo de
Derecho, Barcelona, 2003; El Estatuto de Autonoma de
Catalua y su interpretacin por el Tribunal
Constitucional. Bosch Editor, Barcelona, 2011; in
collaboration with T. Freixes Sanjun: La libertad
personal. Ed. PPU, Barcelona, 1993 and El futuro de


241
Europa. Constitucin y Derechos Fundamentales. Minim
Ed., Valencia 2002 (IBSN 84-699-7649-4; pp. 1-115).

His articles include, among others: La integracin
social de los extranjeros. In: A. Marzal (Editor),
Migraciones econmicas masivas y derechos del hombre.
ESADE, Facultad de Derecho J. M. Bosch Editor,
Barcelona, 2002; El Comit de las Regiones en el
Proyecto de Constitucin Europea. In: El Estado
Autonmico. Integracin, solidaridad y diversidad. INAP
Colex, Madrid, 2005; Per: La necesidad de una
reforma constitucional. Un punto de partida. In:
Araucaria. Iberamerican Review of Philosophy, Politics
and Humanities. Volume 8, no 15, Seville, 2006. Also
published in Palestra del Tribunal Constitucional,
Volume 2, no 6, Lima, 2007; El sistema de derechos en
el Proyecto de Constitucin Europea. In: Various
authors, Constitucin y Democracia. Centre for Political
and Constitutional Studies, Madrid, 2006; Las medidas
contra el terrorismo en el marco del Tratado de Prm,
Review of European Constitutional Law of the University
of Granada, Granada, 2007; De la sociedad de la
libertad a la sociedad del control. In: Joan Lluis Prez
Francesc (coord.), Libertad, Seguridad y
transformaciones del Estado. Institute of Political and
Social Sciences, Barcelona, 2009; La responsabilidad
del Gobierno por la actuacin de las Fuerzas Armadas en
el control del Orden Interno durante la vigencia de un
Estado de Emergencia. El caso peruano. In: Araucaria.
Iberamerican Review of Philosophy, Politics and
Humanities. Volume 11, no 22 , 2nd Semestre, Seville,
2009; in collaboration with Teresa Freixes: Los valores
y principios en la interpretacin constitucional. Spanish
Review of Constitutional Law, no 35, 1992; La
configuracin constitucional de la seguridad ciudadana.


242
Review of Political Studies, no 87, January-March 1995,
and Los derechos de los extranjeros en la Constitucin
espaola y en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de
Derechos Humanos. Review of Political Law, no 44,
1998.


243
Ms Eva Poptcheva

Ms Eva-Maria Poptcheva is a research fellow and
lecturer in Constitutional Law at the Law Faculty of the
UAB since 2008. She has a Law degree from the Albert-
Ludwig-University of Freiburg (Germany) with
advanced studies in European Union and International
Law and completed a traineeship at the European Court
of Human Rights. Ms Poptcheva teaches European Union
Law, Constitutional Law and Electoral Law. Her research
activities focus on Union citizenship rights, in particular
on freedom of movement of persons, electoral rights and
consular protection, as well as on the jurisdiction of the
Court of Justice of the European Union and its
relationships with the European Court of Human Rights.
She defended her PhD dissertation on The Right to
Consular Protection under the Law of the European
Union.
Ms Poptcheva is a member of the High Level
Consolidated Research Group European Constitutional
Law acknowledged by AGAUR, Government of
Catalonia (Spain) and a researcher of the Coordinated
Project (UAB, UNED, UAM) Multilevel constitute-
onalism and relationships between Parliaments: European
Parliament, National Parliaments, and Regional
Parliaments with legislative competences awarded by
the Spanish Ministry of Science and Innovation.
Furthermore, Ms Poptcheva collaborates with the
Spanish legal experts of the Fundamental Rights Agency
of the EU and has participated in the writing of several
FRA reports on Spain, e.g. Thematic Study on specific
fundamental rights issues in the areas of the multi-annual
framework of the Fundamental Rights Agency (2010),


244
Thematic Legal Study on Mental Health and
Fundamental Rights (2009), Thematic Study on Access
to Justice in Civil Cases in the EU (2009), Thematic
Study on Impact of the Race Equality Directive, (2009),
Thematic Study on Child Trafficking (2008), Legal
Study on Homophobia and Discrimination on Grounds of
Sexual Orientation (2008).
Besides, Ms Poptcheva is a legal expert of the
Instituto Europeo de Derecho having participated in the
drafting of several comparative analysis and national
reports for the European Commission and the European
Parliament, such as Study on possible developments of
Community legislation in the field of electoral matters
including possible modification of Directive 93/109/EC
(2010), Study on Member States' Legislations and
Practices in the Field of Consular Protection (2009) and
Study on EU National Parliaments. Political and
legislative activities and best practices (2008).
Ms Poptcheva has participated in a large number of
international conferences and workshops and has
published several academic articles and chapter of books,
such as Judicial and Non-judicial Guarantees of the
Right to Consular Protection in CARE Project Book:
EU Member States' Practice on Consular Protection,
forthcoming in 2011, Legislation and Civil Society:
Popular Legislative Initiative and Legislative
Transparency jointly with Dr Teresa Freixes, elaborated
within the framework of the joint EU/UNDP programme
to strengthen rule of law and enhance civil society
participation in China Governance for Equitable
Development, 2009 and Iniciativa Legislativa Popular:
estudio comparativo de la situacin legal en los Estados
Miembros de la Unin Europea y previsin de su futuro


245
desarrollo a nivel de la UE, jointly with Dr Teresa
Freixes, in Pliegos de Yuste, Revista de cultura y
pensamiento europeos, N 9-10, 2009.


246
Dr Merc Sales

Lecturer in Constitutional Law at the Department of
Political Science and Public Law, Faculty of Law,
Autonomous University of Barcelona. Ph.D. (European
Doctorate) on The European standard for the protection
of family life in the Autonomous University of
Barcelona, summa cum laude.

Teacher of, among other subjects, social policies,
immigration and family law at the European Masters
Programme Law and Policies of European Integration:
European Constitutional Law and Multilevel
Constitutionalism officially recognized in Spain, France,
Italy and Poland. In charge of local curriculum
development at the Autonomous University of Barcelona.

She has participated in several national and
international rsearch projects. On a national level
mention can be made of the research projects Multilevel
Constitutionalism and the relations between parliaments:
European Parliament, national parliaments and regional
parliaments (Spanish Ministry of Science and
Education) and Gender and Research: Elaboration of
Guidelines for the Incorporation of the Gender
Perspective in Research.

She also participated in the drafting of various reports
for the Catalan government in the field of gender and in
the development and implementation of gender impact
evaluations in Navarra.

On an international level, she has collaborated in
several reports of the EU Network of Independent
Experts on Fundamental Rights (European Commission,


247
DG Justice and Home Affairs), and currently for the
Fundamental Rights Agency of the European Union. She
has also participated as investigator in various European
comparative law research projects for the European
Commission and the European Parliament, such as the
Study on possible developments of Community
legislation in the field of electoral matters including
possible modification of Directive 93/109/EC and the
Study on Member States Legislations and Practices in
the Field of Consular Protection.

She has participated in numerous national and
international conferences and seminars on subjects
related to fundamental rights and their integration into
regional, national, European and international legal
frameworks. Various publications on these same
subjects, such as: Multilevel constitutionalism, equality
and non-discrimination in the European Union and The
protection of the family life of immigrants in the EU
legal order: the right to family reunion.

Member of several associations, among others:
AUDESCO ECSA-World, AMIT (Spanish Association
of Women Researchers) and the Feminist Network of
Constitutional Law. Since 2003, she is responsible for the
coordination and organization of seminars and teaching
activities in the framework of the Jean Monnet Chair of
European Constitutional Law of the Autonomous
University of Barcelona. Active member of the Research
Group on European Constitutional Law (financed by the
Catalan government) and the Study Centre for Human
Rights (UAB).


248
Dr Teresa Freixes

Prof. Dr Teresa Freixes is Professor of Constitutional
Law at the Autonomous University of Barcelona (UAB)
since 1993 and Professor Jean Monnet ad personam
(Distinction Success Stories: World Reference Jean
Monnet Chair). Director of the European Master: Law
and Policies of European Integration: European
Constitutional Law and multilevel constitutionalism
official Graduate title in Spain, France, Italy and Poland,
adapted to the EAHE. President of the Mart lHum
Foundation. Member of the Board of ECONET.
Professional activity at the University and as a legal
expert of the European Commission since 1994
(participation in the elaboration of the Amsterdam
Treaty, the Charter of Fundamental Rights, the European
Constitution and the Lisbon Treaty) and of the Council of
Europe since 1997 (Program of Juridical Assistance for
the East European Countries to form magistrates and
professors and supervise the legislative adaptation
process, 1997-99). Member (representative for Spain) of
the Rseau UE d'experts indpendants en matire de
droits fondamentaux (2002-2006) of the European
Commission. Senior Expert of FRALEX (Fundamental
Rights Agency Legal Experts Group) - Director of the
Spanish team (2007-2011). Main researcher in several
projects of R+D+I, European Programs and High Level
Working Groups. Reports for the European Commission,
the European Parliament, the Government of Spain
(Ministries of Public Administration and Social Affairs),
the Governments of Catalonia, Andalusia, Balearic
Islands and several private organisations (Bar
associations, NGOs). Visiting teacher in different
universities, member of several Scientific Councils and


249
Observatories. Official evaluator in ANECA, EAECA,
ANEP and AGAUR.

Publication of a dozen of books and more than 100
articles or chapters of books. Among them:
BOOK: El legado de Jean Monnet. Joining speech of
Dr Freixes to the Royal Academy of Doctors. Reial
Acadmia de Doctors, Barcelona, 2010.
BOOK CHAPTER: Multilevel constitutionalism as
general framework for the ascertainment of the legal
regulations in the European Union in the field on the
security. In: J.L. Prez Francesch (Coord.). Libertad,
seguridad y transformaciones del Estado. Institut de
Cincies Poltiques i Socials, Barcelona, 2010.
BOOK CHAPTER: Droits fondamentaux et perspective
de genre dans le dialogue interculturel. In: M.G.
Melchioni Le relazioni transmediterranee nel tempo
presente. Rubettino, Rome, 2005.
BOOK: El futuro de Europa: Constitucin y Derechos
Fundamentales (jointly with J. C. Remotti). Ed. Conjunta
de Universidade de Santiago de Compostela, UNED,
Instituto Europeo de Derecho y Universidad de Valencia.
MINIM Ediciones, Valencia, 2002.
BOOK CHAPTER: Le droit un procs quitable en
droit national. Le droit espagnol. In: Le droit un
procs quitable. Commission europenne pour la
dmocratie par le droit (Commission de Venise). Conseil
de lEurope. Strasbourg, 2000.
BOOK CHAPTER: Integracin europea y derecho de la
inmigracin (extranjera y multilevel constitutionalism en
la Unin Europea). In: M. Balado (Dir). Immigracin,
Estado y Derecho. Ed. Bosch. Barcelona, 2008.
BOOK CHAPTER: Multilevel constitucionalism y
principios fundacionales de los ordenamientos
constitucionales: el caso de Espaa. In: Federalismi e


250
integrazioni sopranazionali nellarena della
globalizzazione; Unione Europea e Mercosur (a cura di
P. Bilancia). Giuffr Editore, Miln, 2006.


251
Dr Stefano Maria Cicconetti

Stefano Maria Cicconetti was born in Rome, 1940. He
has been professor at the Universities of Catania, Genoa
and Perugia. Currently he is Professore Ordinario of
Constitutional and Parliamentary Law at the Faculty of
Law of the University of Rome III. He is author of
several publications, being remarkable in particular these
monographies: La revisione della Costituzione (1972),
Regolamenti parlamentari e giudizio di costituzionalit
nel diritto italiano e comparato (1979), Diritto
parlamentare (2005-2010), Lezioni di giustizia
costituzionale (1999-2010), and specially Le fonti del
diritto italiano (2007).

From 1 November 1998 to 31 December 2005 he was
Director of the Department of Law Studies of the
University of Rome III.

He contributes to many legal journals, among them:
Giurisprudenza costituzionale, Giurisprudenza
italiana, Rivista trimestrale di diritto pubblico,
Diritto e societ or Politica del diritto. He completed
several study and research stages in Stockholm, Vienna
and Berlin.

He has hold seminars in the University of Paris VIII
St Denis, at ESADE (University Ramon Llull) and the
Autonomous University of Barcelona, in Barcelona, and
at the UNED (National University of Distance
Education), in Madrid. Recently (from 4 to 15 November
2007), being invited by Brazilian professors, he gave
speeches about social rights and the constitutional reform
in three conferences held in Brasilia, Torres and Rio de
Janeiro, as well as lectures at the Lutheran and Pontifical


252
University of Porto Alegre and at the Superior School of
Magistracy of the State of Rio Grande do Sul.

He was in charge of the Italian partnership of the
Integrated Action Italy-Spain developed between 2003
and 2006, related to the research project La Costituzione
europea. Struttura e formazione dellordinamento
giuridico comunitario e impatti sugli ordinamenti degli
Stati membri, con particolare riguardo allItalia e alla
Spagna.

His scientific interests regard especially the subjects
of general theory, sources of law and constitutional
justice, from the point of view of Italian law as well as
Comparative Law.


253
Ms Montserrat Enrich

Ms Enrich obtained a degree in law at the University
of Barcelona (1972) and subsequently she specialized in
Comparative law (1975), International Protection of
Human Rights (1977) and Law of the European
Communities (1978).

From 1979 till 1993 she worked as a lawyer in charge
of cases at the European Court of Human Rights. After
that she was Head of the Unit of External Relations,
Education and Research (former Court 1993-1998; new
Court 1998-2001) at the European Court of Human
Rights. From 2002 till 2010 she was Head of the Division
of Research and Library of the ECHR. Moreover, she
acted as Executive Secretary of the Committee for the
settlement of conflicts of jurisprudence (2005-2010).

In addition, she is vice-president of the Catalan
Institute of Human Rights and President of the
Association of former students of Comparative Law. She
has written several articles and other contributions about
the case laws of the European Court of Human Rights, as
well as about Comparative Law.



50 aniversario del Tribunal Europeo de Derechos Humanos
EL SISTEMA MULTINIVEL DE LOS DERECHOS
FUNDAMENTALES EN EUROPA
Juan Carlos Gavara, Jos Carlos Remotti, Eva-Mara Poptcheva,
Merc Sales, Teresa Freixes,Stefano M Cicconnetti, Montserrat Enrich.
Coordinadora: Merc Sales