Francisco Javier Vllez Prez

9 de octubre de 2014
foro Jurdico: La visin JudiciaL de La
defensa deL consumidor
1. Inauguracin:......................................................................................................................... 3
2. Mesa Redonda:...................................................................................................................... 5
2.1. La proteccin de los usuarios de los servicios bancarios ante los problemas actuales:
la clusula suelo, la comercializacin de las participaciones preferentes y otros productos
complejos (permutas, swaps), malas prcticas bancarias y clusulas abusivas ms
comunes (comisiones de demora, vencimiento anticipado): ............................................ 5
3. Coloquio: ............................................................................................................................. 12
1) Pregunta: ....................................................................................................................... 12
2) Pregunta: ....................................................................................................................... 12
3) Pregunta: ....................................................................................................................... 13
4) Pregunta: ....................................................................................................................... 13
4. Conferencia: ........................................................................................................................ 14
4.1. El papel de los Tribunales en la proteccin del consumidor en materia de condiciones
generales de la contratacin: la clusula suelo de las hipotecas y los efectos temporales
de la declaracin de nulidad (STS 9 de mayo de 2013 versus artculo 1303 Cc): ............... 14
5. Conclusin final: .................................................................................................................. 18









Foro Jurdico patrocinado por:
Ausbanc
El presente escrito va destinado a todas esas personas que, queriendo y no
pudiendo acudir o lo hicieren de manera parcial, quieran tener un breve acercamiento a
lo que se discuti en dicho evento.
Qu es AUSBANC?
Asociacin de Usuarios de Servicios Bancarios, es una entidad espaola privada,
sin nimo de lucro, constituida el 15 de noviembre de 1986, al amparo del art. 22 de la
Constitucin e inscrita en el Registro Nacional de Asociaciones del Ministerio del
Interior.
Ms informacin: www.ausbanc.es
1. Inauguracin:
Por Antonio Germn Pontn Prxedes, Presidente de la Audiencia Provincial de Huelva.
De la J urisprudencia:
La defensa o derechos de los consumidores surgi por la excesiva arbitrariedad
que existi a sus inicios, en los cuales, se obtuvo defensa a la misma en una sentencia de
un Juez de Berln.
Dichas leyendas nos hablan de los lmites que, desde los inicios en que tenemos
constancia de ser consumidores, deben oponerse a la arbitrariedad a la que se sometan
quienes no tenan apenas posibilidad de negociar o estaban en una situacin
excesivamente desigualitaria; por ello, nos dan conocimiento respecto de la ingente
necesidad que tenemos los consumidores de conocer resoluciones judiciales que apoyen
dicha defensa y los lmites que deben ponerse a quienes ostentan el poder en estas
circunstancias.
Estos Jueces de Berln, han continuado en la interpretacin de las leyes,
formando una jurisprudencia en la que pueden distinguirse sentencias diferenciadas en
dos grupos:
Las que son conforme a derecho
Las que no lo son.
En este foro, dijo el Sr. Don Antonio Germn, reclamaremos respeto al sentido
de todas las Sentencias que aqu se expongan, ya que un sistema de recursos como el
nuestro, da la oportunidad o posibilidad de reclamar la disconformidad de opiniones.


Las Tasas:
Las Tasas judiciales han supuesto, en sus inicios, una importante recesin
respecto de la voluntad de los ciudadanos a acudir a los mecanismos de defensa judicial
de que disponemos, gracias al art. 24 CE; ya superado. Pero adems, hicieron dao a la
justicia, ya no solo en cuanto al acceso a la misma, pues se gener gran desconfianza
respecto de ciertos colectivos que pensaron qu pasara cuando no hubiera dinero
para pagarlas.
El tribunal de Luxemburgo (www.curia.europa.eu) ha supuesto conforme a sus
sentencias una gran trascendencia social y poltica a este respecto.
Otros aspectos:
Hemos llegado a pasar del diez por ciento de la emisin de deuda pblica a
alcanzar la totalidad del PIB en emisin de la misma, debido a la tan criticable mala
praxis bancaria. Pero no olvidemos que esa deuda de la mala cartera hipotecaria, les
fue permitida por los privilegios que ostentaban.
En la Banca hay muchos abusos ms, como las comisiones de servicios
inexistentes que son corregidos indirectamente por un mercado, por ejemplo el art. 29
del Estatuto de las Cajas Generales de Ahorro Popular de 14 de marzo de 1933, segn el
cual: la administracin de los ahorros en las Cajas ser absolutamente gratuita para
los imponentes.
La costumbre nunca es ni ser fuente de Ley y ahora es un gran momento,
porque el poder omnmodo de la Audiencia Provincial no puede perdonar un Sistema
Bancario que se ha cerrado tanto sobre s mismo. Les dimos mucho ms de lo que
deban conseguir segn su contabilidad, hay que colocarlos donde deben estar; pero
nunca olvidar, que la Ley los une y los avala y la confianza en los Jueces por parte de
AUSBANC es absoluta (Sr. Don Antonio Germn).
Conclusin: Asociarse a los Bancos ayuda a que podamos tener mejores
soluciones.
Tras esta breve intervencin comenz lo que sera la introduccin u opiniones de
distintas personalidades del sistema jurisdiccional que nos despiertan la atencin
hablando y opinando sobre los mismos conceptos pero desde distintas persperctivas.
2. Mesa Redonda:
2.1. La proteccin de los usuarios de los servicios bancarios ante los problemas
actuales: la clusula suelo, la comercializacin de las participaciones preferentes y
otros productos complejos (permutas, swaps), malas prcticas bancarias y
clusulas abusivas ms comunes (comisiones de demora, vencimiento
anticipado):

La jurisprudencia del TJUE es la que ha ido creando doctrina desde la Ley
1/2013 hasta la STJUE de 7 de julio de 2014.

I ntervenciones

Sr. Notario Don Carlos Toledo Romero
Respecto de la intervencin que realizar la Sra. Magistrada al final de este Foro,
sobre las clausulas suelo, hizo una apreciacin comenzando por decir que dichas
clusulas establecen una limitacin en la variabilidad del tipo de inters y que afecta a
los prstamos con garanta hipotecaria firmados sobre la vivienda habitual.
Han sido objeto de impugnacin constante, puesto que el prestatario no podra
beneficiarse de una bajada del inters de referencia con el techo que se impona; dado
que es necesario conocer las fluctuaciones del mercado financiero para saber, segn las
previsiones, que era imposible llegar a un inters tan elevado.
Tales impugnaciones han conseguido:
Cambios en el mercado y en los tipos de inters.
Los consumidores sean conscientes que el inters actual est en el 0.40 %
aproximadamente.
Por ejemplo:
La minuta del prstamo dice que el tipo aplicable no podr ser nunca superior
al 12% ni inferior al 2%, dichas clusulas son nulas por abusivas, en este caso por la
discrepancia entre el suelo y techo; el tipo de partida es desproporcionado.
El tribunal de Sevilla seal que el tipo de inters no es el pactado, sino que en
el propio contrato se pacta uno diferente; esto es, cuando pedimos un inters a plazo
fijo y lo que hacen es establecer una carencia o un periodo de amortizacin diferido en
el tiempo.

Por ejemplo:
Pagas solo intereses en el inicio del prstamo, o tras la renegociacin de la
deuda, para que la letra a pagar sea bastante baja sin ser conscientes de la subida
que puede llegar a tener en el futuro.
El Tribunal Supremo dice que las clusulas suelo son una condicin general de
contratacin por lo que debe ajustarse a la normativa sectorial de la Orden 5 de mayo de
1954, donde se contemplaba la posibilidad de establecer dichas clusulas suelo; sin
embargo, dicho establecimiento no tena limites, entendiendo la STS (Sentencia del
Tribunal Supremo) que la abusividad de la clusula puede no serlo en origen (al
estipularlo ser legal), sino de no cumplir la normativa de los consumidores respecto de
la trasparencia; por tanto distinguimos dos requisitos:
1. Cumplir la Orden de 5 de mayo de 1954: referida a la entrega del folleto
informativo (oferta vinculante).
2. Examinar si superan el control de la transparencia: que las clusulas estn
redactadas clara y comprensivamente; siendo este el ncleo de la controversia,
pues es aqu donde se camuflan como clusulas de inters fijo.
En definitiva las clausulas en origen son lcitas (conforme a Derecho) y no
tienen por qu ser ilcitas (no conforme a Derecho) pero spueden devenir ilegales en
caso de no ser transparentes (STS).
Se establecen, adems, dos efectos de la nulidad:
Principio de conservacin: intenta mantener el contrato dejando sin efecto las
clusulas ilcitas.
No acepta la retroactividad:fomenta la seguridad jurdica del trfico (del
mercado). No permite la retroactividad del dinero en base al art. 1303 CC.
Se solicit del Tribunal la respuesta sobre qu debe entenderse por
transparencia; si subsanado los efectos las clausulas en lo sucesivo serian transparentes,
no abusivas y licitas.El Tribunal vino a decir que podra cumplirse los requisitos y no
ser transparentes, pues no estamos ante un numerus clausus (lista cerrada). Dej
abierta la cuestin sobreuna Sentencia contradictoria, pero realmente entiende
contradictoria la transparencia a la licitud de la clusula.
Por tanto, si la clusula suelo es lcita cundo es transparente? Hay que
mantener el principio del art. 1255 CC respecto de la interpretacin de la transparencia;
es decir, debemos mantener la autonoma de la voluntad de las partes cuando pacten
sus propias obligaciones y derechos.
Como Notario, el Sr. Don Carlos Toledo Romero seala la Orden de mayo de
1994, reformndola para que el proyecto integro de escritura de prstamo con
garanta real, pudiera ser observado por el pretrito (prestatario o comprador) en la
notaria durante tres das; es decir, que se convirtiera en una obligacin, no una
facultad, sobre los prstamos contratados en concepto de vivienda habitual.
Cuando una condicin se define como transparente de esta forma, la sensibilidad
social mejorara, como elemento imprescindible; sin olvidar que as se avanzara
bastante ms respecto de la seguridad del consumidor y, consecuentemente, del
sistemafinanciero.

Sra. Magistrada-Juez Doa Aranzazu Patio Rubio
Para que el sistema funcione hay que respetar a la Justicia, no todos los
supuestos son iguales por lo que hay que atender al caso concreto (casustica).
La visin general respecto del papel de los Tribunales en el control de los
derechos de los consumidores y la proteccin de oficio (Directiva del consumidor de
2013), seala la falta de informacin o capacidad negociadora por parte de los mismos.
Dos sentencias importantes:
A) STJ UE de 7 de junio de 2000: cuesta comprender que cuando un Juez somete a
control las clusulas abusivas, el Juez no puede pronunciarse si el consumidor
no lo pide. Esto es impensable, el art. 6 de la Directiva implica que no afecte al
consumidor el establecimiento de dichas clusulas, por lo que se deduce que dicho
control debe ser de oficio (sin pedirlo el consumidor).
B) STJ UE de 4 de junio de 2009: debe darse el control de oficio si se dan los
fundamentos de hecho y de derecho para entrar a observar dichaabusividad, si
es abusiva debe expulsarla del ordenamiento.
C) SSTJ UE de 14 de marzo y de 30 de mayo de 2013: el juez debe hacer ese control en
el procedimiento de manera mucho ms efectiva. El efecto til de la sentencia
evitara la ejecucin y sobreseerla (archivar) si se considera que la base de la misma
la convierte en nula por abusiva.
Este es el origen de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la
proteccin a los deudores hipotecarios, reestructuracin de deudas y alquiler social,
que establece que en los procedimientos declarativos, independientemente de que lo
pida el consumidor, el juez puede declararlas como abusivas de oficio, en los
procedimientos monitorios, las declarar abusivas antes de la admisin a trmite;
eliminando de la cantidad reclamada lo indebidamente cobrado y en el procedimiento
de ejecucin primero se procede al control judicial de oficio sobre los datos que
tenemos y despus cuando exista oposicin si se alega.
Por tanto, se controlan las clusulas abusivas.


Requisitos de las Clusulas en 2009:
Negociacin de las clusulas: se pactan condiciones generales predispuestas a ser
impuestas y no negociadas; impuestas por el profesional sin que el consumidor
pueda negociarlas. El hecho de que exista opcin de varios contratos no es una
negociacin.
Negociacin implica que el consumidor pueda cambiar las condiciones de las
clusulas; la carga de la prueba en este caso, segn el art. 82.2 de la Ley de
consumidores y usuarios, se impone al profesional (sera probatio diabolica si se
estableciera para el consumidor).
El TJUE sent las bases, el consumidor debe tener toda la informacin con
carcter previo a la firma; porque no se podra comprender el alcance. Las clusulas
contractuales deben estar redactadas claras y comprensibles; es decir que se conozca la
consecuencia patrimonial de lo pactado.
Equilibrio obligacional: que no se cause un desequilibrio en las obligaciones y
deberes; tenemos que examinar todo el contrato y ver el tipo de bienes y servicios
que se contrata.
La STS de abril de 2014; respecto de la Ley de consumidores y usuarios, seala
que se debe acudir primero al catlogo estipulado (por el Banco de Espaa) que son
per se (de por s) abusivas y en caso de no serlo, acudir a la interpretacin general
para ver si renen los requisitos generales de la contratacin (Ley de condiciones
generales de la contratacin).
Consecuencias de la abusividad de la clusula:

En procesos de ejecucin: si es fundamento de la ejecucin, sobreseimiento. Si
solo sirve de base, se modifica la cantidad pedida por la entidad descontando lo
incluido de ms en la reclamacin.
Intereses de demora: las Audiencias optan por la moderacin (demora per se
no convierte en abusivo) la cantidad de demora aplica el articulado del Cdigo
Civil si se cree abusivos los intereses.
No aplicacin y expulsin del ordenamiento.
Una sentencia de 30 abril de 2014, seala que si una clusula es declarada
parcialmente nula y no se evita que el profesional las incluya, el profesional las seguir
incluyendo, pues al moderar ese inters siempre va a ganar (expresin tpica de menos
es nada nos ayuda a comprender este concepto).
Si la clusula es respecto de los elementos esenciales del contrato, el TJUE opta
por moderar ya que eliminar el contrato crea ms perjuicio al consumidor.
Clusulas penales:
Cuando una clusula penal est establecida por un incumplimiento, si dicha
clusula es abusiva, la penal se expulsa, solo se puede moderar si es incumplimiento
parcial.
La clusula penal es simplemente un recargo como el que ponen las compaas
telefnicas por abandonar el servicio antes de un determinado espacio temporal acotado.

Sr. Abogado Don Rafael Carrelln Garca
Sobre las clusulas suelo; observa que hay una visin judicial de defensa al
consumidor equivocada que parte de la STS de 9 de mayo de 2013, puesto que opina
que se le ha dado una interpretacin errnea.
Una sentencia de la Audiencia Provincial de Huelva (APH) de 9 de mayo de
2014, estima que una clusula suelo del 5% sin techo es vlida; por tanto es errnea
conforme a la interpretacin de la anterior STS citada.
El control que se requiere es de incorporacin y luego de transparencia
respecto de la comprensin (judicialmente). Este control del Tribunal Supremo
estableci seis circunstancias; que no las convierten en numerus clausus y que, por
tanto, abre las puertas a otros motivos.
Falta de transparencia: crtica a la STS de 9 mayo de 2013.
No quedan claro los efectos de la inclusin de la misma en el contrato, parte en
reconocer que la clusula cumple tres de esas seis circunstancias, no identifica el
elemento principal del contrato. La clusula est enmascarada pero adems, no consta
que se le haya presentado al prestatario laoferta vinculante.
El punto de partida de la sentencia son la falta de esos tres requisitos, pero seala
que existe transparencia porque:
Respecto de su ubicacin, donde est situada,permite por s misma el conocimiento
de la trascendencia del suelo al consumidor; sin embargo, el Tribunal Supremo dice
que no basta con que est sealada, la comprensin no se consigue con ello. Si
una persona no conoce la tradicin del Euribor desde 1999 no sabe la trascendencia
de establecer un tipo de inters nominal del 5%; es decir, si no se incluyen dichas
estadsticas, por muy clara que est estipulada (formalmente) no es transparente.

Hacer valoracin de las circunstancias personales del prestatario; sin embargo,
dicho requisito no est amparado en la STS de 9 de mayo de 2013; es decir, el
Tribunal Supremo quiere que la clusula sea transparente y que el prestatario pueda
conocer sus efectos,por eso vincula a la entidad bancaria. El foco es la entidad
bancaria, la informacin que debe dar, ntegramente ligada a la trasparencia, sin que
haya prrafo que diga que haya que valorar las circunstancias personales del
prestatario.
El Tribunal Supremo dice: adems del filtro de incorporacin, hay un control
de transparencia como parmetro de interpretacinfuera del error propio o error por
vicio del CC; es decir, no tiene que ver con el vicio en el consentimiento.

Sr. Magistrado Don Santiago Garca Garca
Critica al STAP (Sindicato de Trabajadores de la Administracin Pblica) de
Huelva; discrepa en el presupuesto de que no interpreta bien la STS de 9 de mayo de
2013, que estconsensuado que nadie est de acuerdo con la ponencia, cada cual
interpreta como puede (segn el Magistrado).
El suelo es una clusula lcita no transparente (TS); pero no se debe devolver las
cantidades cobradas; sera una vulneracin del 1303 CC, pues lo que no existe no puede
ser devuelto.
La STS de 9 de mayo de 2013, seala que la falta de transparencia puede no
estar reflejada formalmente pero sen el contenido material, porque la evolucin del
Euribor prevea quese producira una bajada, informacin con la que contaban los
bancos y no los consumidores (vicio en el consentimiento).
Por qu no es esto una estafa?
Si con los swaps (contrato financiero entre dos partes que acuerdan intercambiar
flujos de caja futuros de acuerdo con una frmula preestablecida) o clusula suelo me
beneficio unos meses y luego se produce la prevista bajada por el Banco, ah est la
base; es decir,de la misma manera que un sobre puede contener tres billetes reales y el
resto ser papel.
La lucha judicial por el derecho:
La lucha judicial por el derecho de los consumidores ha pasado de ser un motor
de la economa a ser un obstculo; lo que creamos al decir que el Banco haca de las
suyas, que todo consista en quitar un poco a todos, ahora no son cantidades tan
pequeas.
Las sentencias que estn obteniendo ahora los consumidores van encaminadas a
juicios declarativos para obtener la nulidad en el vicio del consentimiento, sumado al
drama de las ejecuciones hipotecarias, donde hay gente que se suicida, hacen que el
Gobierno haya tomado conciencia para hacer algo.
El primer RDL de medidas urgentes para gente sin recursos fue una reforma
tmida. La Ley 1/2013 lo reforma y ocurrir un hito histrico para el derecho judicial
espaol con la STJUE de 14 de marzo de 2013, un juez de lo mercantil de Barcelona
present cuestin prejudicial al TJUE y supuso una victoria para declarar que los
procesos ejecutivos ni eran juicios ni podan ser nada porque no se respetaba la
defensa del 24 CE.
No era un procedimiento porque la defensa del deudor estaba muy tasada sin
poder controlar las clusulas que daban por vencidas.
Respecto del vencimiento anticipado y la validez de la certificacin unilateral
por parte del banco,el TJUE dijo que deben darse efectivas formas de defensa al
consumidor; surge as una incertidumbre y una prctica judicial que an se est
formando, interesando a los Jueces en relacin a los abusos de la banca como es el
control de las clusulas abusivas.
El TJUE dice:
El Juez debe respetar la Directiva 93/13/CE; vinculante como Derecho Europeo
(efecto directo).
En materia de consumo;las Directivas Europeas son minuciosas y an no se han
transpuesto en su totalidad.
Por tanto, primero cumplir las directivas y segundo, ver si nuestro derecho nos
permite defendernos de ese vencimiento anticipado.
La accin de enervacin es suficiente si se trata de vivienda habitual?
Desgraciadamente no.
Aquel juez que se encuentra con clusula de vencimiento anticipado debe
preguntarse:
1. La cantidad que queda por pagar es proporcional respecto de los medios
empleados?
2. Cunto es el capital restante?
3. Permitir y dar vista a las partes para alegaciones y de oficio controlar ese
vencimiento por muy pactado que est.
El pacto de liquidez:
El banco siempre dice lo que se debe, es interesante saber si la liquidacin est o
no controlada. El control judicial est desde el principio pero ese control notarial no
sabemos si es real y efectivo.La cuestin imperante a este respecto es que no es abusivo
porque puede presentarse una contra-pericial.
Los intereses de demora (ley Azcarate):
La Ley sealaba cundo se debaconsiderar abusiva una clusula y que en el ao
1995, la Ley que marcaba el inters del dinero supona el lmite mximo por lo que de
ah hacia arriba era considerado abusivo.
En 2012 la proteccin del deudor hipotecario seal como abusivo un inters de
demora por encima del inters remuneratorio.
En 2013 se seal como abusiva cuando dicho inters de demora pactado
superaba tres veces por encima del inters legal.
Las comisiones:
Las que no correspondan a un servicio efectivo son nulas. Las comisiones de
apertura no son su trabajo?
Otras consideraciones generales:
La reforma de la LAU (Ley de arrendamientos urbanos), seala que tras la
ejecucin solo prevalecen los arrendamientos que son inscritos en el Registro.
La Audiencia de Valencia hizo una apreciacin sobre el fiador solidario que se
ve obligado a pagar por el deudor hipotecario que no paga. El RD 2012 prev ese
supuesto haciendo que el fiador sea solidario y renuncie al beneficio de excusin; a
pesar de ello, el fiador en riesgo estaba facultado para obtener ese beneficio.
Se han dado casos de absorciones de bancos, que ejecutan hipotecas que antes
eran del otro banco (Cajas de Ahorros), pero comono lo han inscrito en el Registro, no
se cumple el requisito de constitucin de la misma que consiste en su inscripcin en el
Registro de la Propiedad.
--------------- Fin de la Mesa Redonda -------------
3. Coloquio:
En esta seccin del Foro, los asistentes comenzaron a realizar una serie de
cuestiones a las que me refiero a continuacin respecto de los aspectos ms interesantes
de las respuestas ofrecidas por los ponentes:
1) Pregunta:

La capacidad de negociacin puede ser abusiva por razn de ser impuesta al
consumidor sin poder negociarla.
Otra cosa es la capacidad cognitiva; es decir, conocer qu se est firmando.
Deberan dar la informacin, es decir, estamos ante una situacin de inferioridad por
parte del consumidor, que no tiene capacidad de negociacin.Aunque firma no sabe las
consecuencias.
Si la clusula no se impone, debe probarlo el profesional.
2) Pregunta:

Incumplir uno solo de los seis requisitos de la sentencia se traduce en falta de
transparencia.
3) Pregunta:

Qu valor probatorio se le da por parte de los Jueces a la contestacin del
Banco de Espaa sobre la mala praxis bancaria?
Eso es como el servicio de cdigo de tica que no vincula, pero va dependiendo
del Juez que le toque. El cdigo de buenos usos respecto de la dacin en pago es un
valor informativo, no vinculante.
La labor de control respecto de la doctrina, es no jurisdiccional. Nos podemos
encontrar como con las comisiones de devolucin de efectos (cobrar por servicios no
prestados), porque si un Tribunal demuestra que no hay un servicio, se da la razn.
Por tanto, la resolucin del BCE no vincula.
Las circunstancias personales sobre el nivel de cultura del afectado por ejemplo
un arquitecto?
El nivel acadmico o perfil acadmico como contratante puede condicionar si
tendrs ms o menos proteccin con independencia de lo estudiado; pero segn el
parecer de los presentes, se puede ser arquitecto y no tener ni idea, aunque
evidentemente, no tenemos por qu conocer esas circunstancias. En definitiva, nos da
igual esa informacin, siendo ms importante la actuacin financiera o los
conocimientos que se tenga sobre los mismos.
4) Pregunta:

Aceptada la vulneracin de los intereses de demora, qu pasa con lo no pactado
que integra el ejecutante en la demanda? Cul es el criterio de ese ttulo ejecutivo?
Respecto del Ttulo ejecutivo al que se integran los intereses de demora, la ley
1/2013, limita los intereses conforme al 114 LH (modificado por la Ley 2013), el lmite
mximo de intereses de demora para la adquisicin de vivienda habitual es del 12%
independientemente de lo pactado.
La Ley es clara y remite y obliga a aplicar la disposicin transitoria; no es una
moderacin, se aplica una disposicin legal que suple la clusula sin entrar en el fondo
de si es o no abusiva.
Si no es vivienda habitual es cuando entramos a evaluar, se modera conforme
al 1108 CC. Si no es abusiva se da lo pactado.
Hay sentencias TJUE que sealan que si hay nulidad de una clusula no se
puede moderar los intereses. El razonamiento:la casacin de una clusula nula no se
puede moderar, porque ira en contra de los consumidores facilitando que los bancos
pudieran aplicar estas clusulas, porque se moderara a su beneficio; por tanto la
sancin que se debe poner es inters 0% (lo sealado anteriormente)).
4. Conferencia:
4.1. El papel de los Tribunales en la proteccin del consumidor en materia de
condiciones generales de la contratacin: la clusula suelo de las hipotecas y los
efectos temporales de la declaracin de nulidad (STS 9 de mayo de 2013 versus
artculo 1303 Cc):

Por Sr. Magistrada de la Audiencia Provincial de Mlaga Doa Nuria Orellana Cano
Hablaremos de las clausulas abusivas pasa por definir qu se entiende por
clusula abusiva y qu es consumidor; cul es la normativa aplicable.
Esto es el grueso del Foro jurdico, lo que ser ms til al lector que necesite
tanto aclarar conceptos como pedir asesoramiento al respecto.
Hallamos dos niveles proteccin de los consumidores:
Normativa comunitaria: Directiva 93/13/CEE sobre clusulas abusivas. Entre sus
reformas tenemos la Directiva de 25 de octubre de 2011 que la modifica. Al ser
Directiva es necesario la transposicin. Proteccin mnima por tanto.
Espaa: aplicamos el TR de la Ley de defensa de consumidores y usuarios (1/2007) y la
Ley 7/1998 y su Reglamento (sobre condiciones generales de la contratacin).
Clusula abusiva
Definicin: La Directiva del 93/13/CEE en su art. 3 habla de las clusulas no negociadas
individualmente; en contra de las exigencias de la buena fe; por lo que se produce un
desequilibro importante en los derechos y obligaciones que las partes asumen.
El anexo seala clusulas consideradas abusivas no negociadas; cundo ha
sido no negociada? Cuando se trate de clusula que haya sido impuesta y no haya
podido influir en su redaccin o contenido, particularmente los contratos de adhesin.
La Directiva seala tambin, en su art. 4, que no puede ser objeto de control de
abusividad lo que es laadecuacin entre precio y contraprestacin; es decir sobre los
elementos esenciales del contrato.
Su art. 5 exige que sean transparentes, claras y comprensibles; pero adems, el
art.6 estipula que no quedar incorporada.
En Espaa:
TRLCU (Consumo) en el art. 82 las define como estipulacin no negociada o
practica no consentida; es decir, en contra de las exigencias de la buena fe con
desequilibrio respecto de una de las partes.
En 2007 se realiza una clasificacin de dichas clusulas (arts. 85 a 90 TRLCU)
LCGC (Contratacin) qu es una condicin general? Es una clusula redactada
previamente cuya incorporacin al contrato se impone al consumidor. Su intencin es
ser utilizada en una pluralidad de contratos.
El legislador protege a los consumidores porque en una Sentencia de junio de
2012, subyace la posicin de inferioridad cuando contrata con el profesional, ello
justifica la normativa especial que lo proteja.
Algunos de los estudiosos dicen que no bastaba con la LCGC y que se dio un
plus mayor con la ley de consumidores.
Acciones que dispone el consumidor o las asociaciones para intereses colectivos
Consumidor es, segn la Ley de Consumidores y Usuarios (Reforma por la Ley
3/2014 de 27 de marzo, que modific y adapto a la directiva), toda persona fsica que
acta con un propsito ajeno a su actividad profesional, comercial o empresarial pero
tambin las personas jurdicas sin nimo de lucro que acten sin ese nimo lucrativo.
Su art. 4 nos define el concepto de empresarios como toda persona fsica o
jurdica, ya sea privada o pblica, que acte directamente o a travs de otra persona en
su nombre o siguiendo sus instrucciones, con un propsito relacionado con su actividad
comercial, empresarial, oficio o profesin.
No olvidar que la STS de 12 de marzo de 2012 nos deja claro que si es abusiva
no se puede moderar, porque ser nula.
Tipos de acciones segn la LCGC:
A) Individuales:

Accin de no incorporacin al contrato de la clusula abusiva (art. 7); por ser no
conocidas, lo consentidas (sin firmar) u oscuras, ilegibles

Accin de nulidad; la estn ejerciendo los consumidores ahora porque han
sufrido un prstamo con garanta hipotecariapretendiendo declarar la clusula
como nula (art. 8):
* Cuando sea contraria a la LCGC
* Cuando contrate con consumidores y sea abusiva.
El art. 9 habla sobre la accin individual, ejercitada por el adherente respecto de
las condiciones de la nulidad contractual regulada en el CC; sin olvidar que ambas
acciones son declarativas.


B) Colectivas: ejercitadas por asociaciones de consumidores, etc.

Accin colectiva de cesacin; la ms importante, que dio lugar a la STS a
instancia de AUSBANC, por la que se pretende queinste al profesional al cese
en la utilizacin de dicha clusula, en el presente y futuros contratos.
El objeto de la accin consiste en que tienda al cese en la utilizacin de la
clusula; se le podr incorporar (accesoria) una accin de la restitucin de las cantidades
cobradas indebidas (previa declaracin de nulidad) ms los daos y perjuicios.
El art. 53 de la LCU de 2007 (reformado con la de 2014, aadiendo ms posibles
acciones accesorias a la principal (de cesacin).
Accin de retractacin; recomienda la utilizacin de otra, abstenindose de
seguir recomendando la abusiva.

Declarativa de condiciones generales de la contratacin;obligando al profesional
a inscribir la condicin en el Registro de las Condiciones Generales de la
Contratacin, evitando el ejercicio de la prescripcin.

STS de 9 mayo 2013 sobre clausulas suelo:
El pleito comenz en el Juzgado de lo mercantil n 2, con una accin de cesacin
sobre una clusula en que no se incorpor la devolucin de cantidades.
El inters mnimo se convierte en un mnimo fijo con este tipo de clusulas y el
techo en un beneficio inalcanzable para el consumidor, del que sera consciente si
poseyera de la informacin sobre previsiones del mercado financiero.
La sentencia en primera instancia se estim y recurrieron a la Audiencia
Provincial de Sevilla calificndola de no abusiva.
A dicha sentencia se recurre en casacin y se da la STS de 9 de mayo de 2013,
donde se plantea si estamos ante un elemento esencial del contrato. Aqu el TS da un
paso ms respecto del control de abusividad, pues no puede haber control de contenido
(precio y contraprestacin) pero s de transparencia.
El control de transparencia segn el Tribunal supremo:
1. Incorporacin: aplicando los arts. 5 y 7 de la LCGC debe ser clara y sencilla
(lcito en cuanto a la forma).
2. Contratacin con consumidores: abusividad, partiendo de la ineficacia desde dos
aspectos diferentes:

Contractual; referido a la igualdad en la posicin de las partes.
Estructural; referido a la comprensin por parte del consumidor.
Este control pretende un plus; es decir, una comprensin real de lo que se est
firmando:
Que conozca el sacrificio patrimonial que conlleva.
Que conozca su posicin jurdica tanto en el cumplimiento del contrato como
ante casos de incumplimiento; es decir, respecto elementos y presupuestos por
un lado y posicin en la ejecucin por otro.
Visto as, ni se cuestiona la clusula como elemento esencial del contrato ni
otras opciones, simplemente se opta por aceptar la peticin de cesacin.
La retroactividad segn el Tribunal Supremo:
Respecto de los efectos retroactivos de dicha sentencia de 2012 se puso especial
atencin en la posibilidad de causar efectos retroactivos sobre las ya firmes de casos
anteriores; es decir, cosas juzgadas. Sin embargo, se escuda el Tribunal en los arts. 53
de la LCU y el 12 de la LCGC.
Para poder conseguir una devolucin lo mejor es interponer accin individual de
nulidad y pedir como accesoria la restitucin; sin perjuicio de los daos y perjuicios; es
decir, una sola accin.
Respecto de las acciones colectivas deberamos ejercitar dos de ellas; la accin
de cesacin y la accin individual de restitucin por otro lado.
Sin embargo no olvidemos que la STS de 9 de mayo de 2009 nos dice que no
cabe efecto retroactivo sobre una clausula nula que se tiene por no puesta.
Comentario al art. 1303 CC; ST de 9 de julio de 2013:
Respecto de dicha devolucin, en Huelva, ST de 21 de marzo de 2014, se
admiti, por lo que la polmica est servida ya que los Bancos desisten sus acciones y
los ciudadanos arremeten contra las entidades de crdito.
Al Tribunal supremo le ha llegado la accin de nulidad respecto de la devolucin
de cantidades y el futuro se muestra algo difuso; puesto que existen sentencias de
referencia como la de 11 de marzo de 2014 (ascensores), la de 7 de abril de 2014
(prestacin de servicios) y 26 de mayo de 2014 (contratacin con consumidores no
igualdad de negociacin).
El Tribunal supremo ha llegado a admitir que la devolucin del 1303 del CC y la
responsabilidad del 1903 CC son conceptos distintos; pero adems, estn surgiendo
prestar atencin sobre los llamados contratos en masa.
Para terminar, decir que en opinin de la ltima ponente, no se puede permitir
opiniones distintas de distintas Audiencias Provinciales.
--------------- Fin de la Conferencia -------------

5. Conclusin final:
Es obvio que el Foro fue previsto para especialistas, pero a mi modo de ver las
cosas, considero prctico a la vez que relevante la informacin tan contrastada y
resumida de que pude ser testigo; procurando recoger todos los conceptos importantes,
en la medida de lo posible, en el presente documento.
Una vez ms se demuestra que, la casustica (cada caso) debe ser observado
independientemente de los dems, pero no debemos perder de vista el Sistema; quizs
no nos guste la solucin, pero es que a veces, no entendemos el beneficio que
obtenemos y ello nos lleva a calificar despectivamente a organismos que por fortuna
an siguen demostrando algo de lo que el espritu de las leyes pretenda recoger en cada
artculo.
Est claro que se han hecho cosas mal, pero entre todos podremos cambiar
nuestro futuro incierto.
Espero les sea instructivo el presente texto.










Un cordial saludo:
Francisco Javier Vllez Prez