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LA RESPONSABILIDAD CIVIL DE LAS INSTITUCIONES HOSPITALARIAS

POR LA TRANSMISIN DE ENFERMEDADES INTRAHOSPITALARIAS







ALAN ORREGO ALARC

PEDRO JOS CORENA MERCADO








UNIVERSIDAD DE MEDELLN

FACULTAD DE DERECHO

MEDELLN

2007



LA RESPONSABILIDAD CIVIL DE LAS INSTITUCIONES HOSPITALARIAS
POR LA TRANSMISIN DE ENFERMEDADES INTRAHOSPITALARIAS




ALAN ORREGO ALARC

PEDRO JOS CORENA MERCADO


Trabajo de grado presentado como requisito
para optar al ttulo de Abogado


Asesor

DR. EDWIN GARCA CASTAO





UNIVERSIDAD DE MEDELLN

FACULTAD DE DERECHO

MEDELLN

2007




DEDICATORA

Pedro Jos:

A mis padres, porqu con su esfuerzo contribuyeron para el cumplimiento de esta
meta, porque junto a ellos el camino se hizo ms grato, por su preocupacin,
amor y nimo en los das y noches que han transcurrido para poder cristalizar este
objetivo.

A mis amigos y colegas por sus buenos consejos y orientaciones durante el
desarrollo de este trabajo y en los dems aspectos de la vida.

A la Universidad de Medelln por ofrecerme un mar de conocimientos as como a
sus directivos y profesores quienes no solo me ensearon conocimientos tcnicos,
sino principios morales y ticos que enaltecen esta hermosa profesin.







DEDICATORA

Alan:

A mi madre porque con su esfuerzo y dedicacin me infund valores, porque junto
a ella conoc la virtud y la esperanza. Porque con su preocupacin, dedicacin y
esmero como ser incondicional, conoc el camino de la vida. Gracias a ello, veo
como se materializan mis objetivos a pesar de que ella ya no est con migo. Sin
embargo, an la siento presente y acompandome en este arduo camino.

A la Universidad de Medelln por brindarme y contribuir a mi formacin como
profesional. A los directivos y docentes que permanentemente se preocuparon por
el buen desarrollo de mi formacin integral.

A la Doctora Nora Duque porque gracias a su apoyo, constancia y orientacin he
podido transitar caminos difciles, desarrollar el presente estudio y mejorar en
todos los dems aspectos de mi vida.

A todos ellos ofrezco sinceros agradecimientos y enorme gratitud.





AGRADECIMIENTOS

A nuestros familiares por su apoyo incondicional.

En especial, a los Doctores Edwin Garca, Carlos Palacio, Mary Luz Hincapi y
Gustavo Marn; por su acompaamiento y orientacin en el desarrollo del presente
trabajo y,

A todas las personas que de una u otra forma colaboraron para la realizacin del
mismo.






CONTENIDO
Pg.
INTRODUCCIN 11

1. LA RESPONSABILIDAD EN GENERAL 13

1.1 CLASES DE RESPONSABILIDAD 17

1.1.1 La Responsabilidad Penal 19

1.1.2 La Responsabilidad Civil 19

1.1.3 La Responsabilidad Mdica 20

2. PTICAS ACTUALES REFERENTES A LA RESPONSABILIDAD 22

3. ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD JURDICA CIVIL
CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL 26

3.1 GENERALIDADES 26

3.2 EL HECHO 27

3.3 LA CULPA 28

3.4 EL DAO 29

3.5 EL NEXO CAUSAL 38

4. DIFERENCIAS BSICAS ENTRE LA RESPONSABILIDAD
CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL 41

4.1 LA GRADUACIN DE LA CULPA 41

4.2 LA CONSTITUCIN EN MORA 41

4.3 LA EXTENSIN DE LA REPARACIN 42

4.4 LAS FACULTADES DE LOS JUECES PARA FIJAR EL MONTO
DE LA REPARACIN 42


4.5 LA SOLIDARIDAD 42

4.6 EL PESO DE LA PRUEBA 42

5. LAS CLASES DE RESPONSABILIDAD RELACIONADAS
DIRECTAMENTE CON LA TRANSMISIN DE
ENFERMEDADES INTRAHOSPITALARIAS EN LAS
ENTIDADES PRESTADORAS DEL SERVICIO DE SALUD 44

5.1 RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL 44

5.1.1 Responsabilidad Civil Extracontractual por el Hecho Propio 45

5.1.2 Responsabilidad Civil Extracontractual por el Hecho Ajeno 46

5.1.3 Responsabilidad por el Hecho de las Cosas y Actividades
Peligrosas 48

6. RESPONSABILIDAD CIVIL MDICA 51

6.1 EL ACTO MDICO 53

6.2 RESPONSABILIDAD CIVIL MDICA CONTRACTUAL 53

6.3 DEFINICIN Y CARACTERSTICAS DEL CONTRATO MDICO 61

6.3.1 Consensual 62

6.3.2 Intuito Personae 62

6.3.3 Bilateral 64

6.3.4 Oneroso 64

6.3.5 Contino 64

6.3.6 Civil 64

6.4 ELEMENTOS DEL CONTRATO MDICO 65

6.4.1 Sujetos 65

6.4.2 Capacidad 69

6.4.3 Consentimiento 70

6.4.4 Objeto 71

6.4.5 Causa 71

6.5 NATURALEZA DEL CONTRATO MDICO 71

6.6 NATURALEZA DE LA OBLIGACIN MDICA 72

6.7 ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL MDICA 79

6.7.1 Existencia del Contrato de Prestacin de Servicios Mdicos 79

6.7.2 Incumplimiento del Contrato por el Mdico 79

6.7.3 La Falla Mdica 80

6.8 FORMAS DE EXONERACIN DE RESPONSABILIDAD POR
PARTE DEL MDICO 84

6.8.1 Ausencia de Culpa 84

6.8.2 Eventos de Causa Extraa 85

6.8.3 Fuerza Mayor o Caso Fortuito 85

6.8.4 El Hecho de la Vctima 88

6.8.5 El Hecho de un Tercero 88

6.9 RESPONSABILIDAD CIVIL MDICA EXTRACONTRACTUAL 88

6.9.1 Elementos de la Responsabilidad Civil Mdica Extracontractual 89

6.9.2 Formas de Responsabilidad Civil Mdica Extracontractual 89

6.10 LA CULPA EN LA RESPONSABILIDAD CIVIL MDICA 96

6.10.1 Diferencia Entre Causa Extraa y Ausencia de Culpa 103

7. LA RESPONSABILIDAD CIVIL HOSPITALARIA POR LA
TRANSMISIN DE INFECCIONES INTRAHOSPITALARIAS 104

7.1 CONCEPTUALIZACIN DE LAS INFECCIONES
INTRAHOSPITALARIA 104


7.2 ANTECEDENTES HISTRICOS DE LAS INFECCIONES
INTRAHOSPITALARIAS 105

7.3 SITUACIN ACTUAL EN EL MUNDO DE LAS IIH 107

7.3.1 Las Infecciones Intrahospitalarias en Otros Pases,
Estadsticas y Jurisprudencia Ilustrativa 108

7.4 SITUACIN DE LAS IIH EN COLOMBIA 112

7.4.1 Los Comits de Infecciones Intrahospitalarias 114

7.5 FACTORES DE RIESGO EN LA TRANSMISIN DE
INFECCIONES INTRAHOSPITALARIAS 117

7.6 PREVENCIN DE LAS ENFERMEDADES
INTRAHOSPITALARIAS 122

7.7 MARCO LEGAL EN COLOMBIA 125

7.8 RESPONSABILIDAD CIVIL HOSPITALARIA POR INFECCIONES
INTRAHOSPITALARIAS 130

8. CONCLUSIONES 137

BIBLIOGRAFA 140

ANEXOS 143




LISTA DE ANEXOS

Pg.


ANEXO A. MINISTERIO DE LA PROTECCIN SOCIAL
Resolucin 1043 de abril de 2006 144

ANEXO B. MINISTERIO DE LA PROTECCIN SOCIAL
Resolucin Nmero 1445 De 2006
8 de Mayo de 2006 153

ANEXO C. COMPENDIO NORMATIVO.
MARCO LEGAL EN COLOMBIA RELACIONADO CON LA
VIGILANCIA EPIDEMIOLGICA DE LAS INFECCIONES
INTRAHOSPITALARIAS. 156

ANEXO D. SISTEMA OBLIGATORIO DE GARANTA DE LA
CALIDAD Y RESPONSABILIDAD MDICA 159






INTRODUCCIN

A pesar de la notable evolucin de la ciencia mdica, durante los ltimos aos los
daos causados por transmisin de enfermedades intrahospilalarias se hacen
cada vez ms frecuentes en nuestro pas. Las bacterias infecciosas que se
desarrollan en las salas de ciruga y en las unidades de cuidados intensivos de los
hospitales, estn atacando cada vez ms a bebs menores de 1 ao, prematuros
y de bajo peso, y a personas mayores de 60 aos con bajas defensas, las cuales
por su gravedad o alto riesgo han quedado hospitalizados. La Secretara Distrital
de Salud de Bogot (SDS) en su ltimo informe de vigilancia epidemiolgica sobre
60 hospitales pblicos y privados y ms de 10 mil instituciones de salud que
funcionan en la capital, consign que las infecciones intrahospitalarias afectaron
en el 2002 a 10.000 pacientes, y en el 2003 a 12.000; 414 personas murieron en
el 2002 y otras 365 fallecieron en los primeros 11 meses del 2003, por causas
asociadas con las infecciones intrahospitalarias.

Se entiende por infeccin intrahospitalaria toda aquella que el paciente adquiere y
se manifiesta como mnimo setenta y dos (72) horas despus de haber ingresado
como paciente para su internacin en una Clnica, Sanatorio u Hospital que posee
servicios mdicos y quirrgicos, que no estaba incubndose en el momento de su
ingreso, y que hubiese podido ser detectada en ese momento, mediante algn tipo
de estudio previo.

Es entonces un hecho el aumento de las infecciones intrahospitalarias, lo que se
debe en parte al creciente abuso de los antibiticos por parte de las instituciones
de salud, las que a su vez estn bajando la guardia en materia de asepsia y
normas de bioseguridad. Por ello cobra suma relevancia profundizar en el tema de
la responsabilidad civil que le atae a dichas instituciones as como en las

12
causales de exoneracin de responsabilidad de las mismas ante estos eventos;
esto si tenemos en cuenta que en gran parte de los casos de responsabilidad civil
por transmisin de enfermedades intrahospitalarias, las instituciones prestadoras
de servicios de salud son sustradas de toda responsabilidad slo con probar la
ausencia de culpa, demostrando que hubo la mxima diligencia en su actuar, lo
que se traduce en la acreditacin de haber cumplido con las normas de asepsia
que impone la Lex Artis (criterio justo en materia de responsabilidad civil mdica) o
que el suceso es producto de un caso fortuito; situacin que de cierta manera
genera una atmsfera de desequilibrio entre los afectados y las entidades
hospitalarias; para quienes no ser nada complicado exonerar su responsabilidad
en la medida que puedan demostrar su diligencia; la cual se determina bajo
dictamines de peritos en medicina, lo que evidentemente implica un sesgo que en
algunos casos puede conllevar a inclinar la balanza judicial a favor de dichas
instituciones, entratandose de responsabilidad civil por transmisin de
enfermedades intrahospitalaras. De ah que consideramos de estricto
cumplimiento ciertas normas y estndares como la Habilitacin y Acreditacin
dictados por Sociedades Mdicas Cientficas, Normas de Bioseguridad, Decretos y
Resoluciones tanto municipales como nacionales donde se plasman
recomendaciones sobre Asepsia y Esterilizacin de Quirfanos, Antispticos y
Desinfectantes, Higiene Hospitalaria, etc.

As, al trasladarnos al campo de la responsabilidad civil de las Instituciones
Hospitalarias, y teniendo en cuenta la actual deshumanizacin de la medicina,
cuya mercantilizacin acelerada ha afectado principalmente la seguridad, el
cuidado y la confianza en la relacin mdico paciente, surge el interrogante si las
Instituciones Hospitalarias son civilmente responsables de los perjuicios causados
a los pacientes o personas que se encuentren transitoriamente en ellas, en
ocasin de enfermedades transmitidas en su interior.



13


1. LA RESPONSABILIDAD EN GENERAL

Antes de realizar cualquier anlisis sobre la responsabilidad que puedan tener las
Instituciones prestadoras del servicio de salud, es bastante trascendente lograr
una ubicacin inicial y fundamental acerca de la responsabilidad en general, la
cual puede ser entendida como la obligacin de asumir las consecuencias de un
hecho, de un acto o conducta bien sea activa u omisiva o de la violacin de la ley;
es decir, que la responsabilidad es la consecuencia jurdica por la que debe
responder quien siendo imputable o inimputable, en forma activa, omisiva, dolosa
o culposamente, lleva a trmino actos previstos como ilcitos, lesionando o
poniendo en peligro un bien jurdicamente tutelado.

Dentro de los postulados de la escuela clsica, la responsabilidad se basa en la
libertad moral y juega papel importante el libre albedro. Las personas responden
jurdicamente por sus actos porque pudiendo y debiendo obrar conforme al
derecho no lo hacen.

Ahora bien, en cuanto a la relacin entre la responsabilidad y las fuentes de las
obligaciones se debe resaltar su intrnseca relacin, pues la obligacin de carcter
pecuniario que impone la reparacin del dao causado a la vctima de un hecho
daoso puede provenir de cualquiera de las citadas fuentes, bien sea que stas se
miren desde la concepcin clsica o desde la moderna, o en otras palabras, el
perjuicio indemnizable puede provenir de un hecho cualquiera, realizado sin
mediar un contrato entre el responsable y la vctima, o, por el contrario provenir del
incumplimiento de un contrato
1
, tal como analizaremos ms adelante al abordar la
clasificacin y consecuencias de la responsabilidad civil en sus dos modalidades

1
TAMAYO LOMBANA, Javier. Manual de Obligaciones. Ed. Temis, Bogot, 1998. P.3.

14
contractual y extracontractual, incluso la retribucin penal hecha a la sociedad
segn algunas teoras sobre la pena.

Cabe sealar que respecto al tpico de las fuentes de las obligaciones nuestra
legislacin, est permanentemente en un contrapunto entre lo que es
responsabilidad emanada del contrato y responsabilidad emanada de un hecho
ilcito no contractual.

El Cdigo Civil, cuando establece las fuentes de las obligaciones, toma la tradicin
romano francesa, al establecer que las obligaciones nacen ya del concurso real de
voluntades (el contrato), ya de un hecho voluntario de la persona que se obliga
(cuasicontrato), y que cuando ste es ilcito es un delito o cuasidelito; por dems
est sealar que esta enumeracin de las fuentes no conlleva un anlisis
exhaustivo de las mismas, ni obedece a ningn criterio cientfico para su
clasificacin, pues es tomada de las fuentes justinianas donde adems pueden ser
incluidas otras que a su turno tambin pueden ser fuente de responsabilidad civil,
por ejemplo, la declaracin unilateral de la voluntad cuya trasgresin pueda traer
consecuencias daosas.

Ahora bien, la concepcin moderna acerca de la clasificacin de las fuentes de las
obligaciones propone una visin, que sin ser mucho ms cercana al conocimiento
cientfico, distingue con claridad su clasificacin basndose en la voluntad de los
sujetos que incurren en ella, cuando seala que el suceso que genera efectos
jurdicos ocurrido independiente de la voluntad de quien lo realiza se considera
como un hecho jurdico, mientras que en aquellos donde se tiene en cuenta la
manifestacin unilateral o bilateral de voluntades que intervienen en la generacin
de efectos se considera como un acto jurdico, y por ltimo aparece la ley como
fuente principal de obligaciones por ser la concrecin de la voluntad estatal que
adquiere vigencia en virtud a la soberana del Estado donde rige.


15
Sin embargo, y desde el punto de vista de la primaca en materia de voluntad, o de
voluntariedad respecto de los hechos y actos jurdicos que inspira el ordenamiento
sustancial civil, se puede sealar que la clasificacin dicotmica entre
responsabilidad contractual y extracontractual conserva plena vigencia positiva en
nuestra legislacin, cuestin que sin embargo se atena dada la ausencia de
voluntad en algunos tipos de contratos que son celebrados o efectuados, pero no
logra clarificar completamente la ubicacin de una y otra, aunque as lo parezca en
una lectura preliminar y desprevenida, pues al profundizar y comparar los
conceptos con los sealamientos generales de las obligaciones la solucin
buscada asume un matiz ms de fondo y de vital importancia frente a las
diferentes consecuencias que acarrea cada clase de responsabilidad, tal como se
analizar con posterioridad.

A este respecto, siguiendo la clasificacin de las fuentes de las obligaciones del
profesor Hernndez Gil, que hace atendido el juego o relacin entre la voluntad y
la ley, podemos distinguir tres grandes tipos de fuentes:

La voluntad con cooperacin de normas legales, en que la fuente
fundamental emana de la autonoma de la voluntad y que es sancionada
mediante la heteronoma de las normas legales. Es decir, tanto la creacin
del vnculo obligacional como las formas en que ste debe desarrollarse
est determinado por la voluntad, pero los efectos de su cumplimiento o
incumplimiento est regulado por el ordenamiento jurdico.

Las normas legales a partir de un presupuesto de voluntad. Este caso es
distinto del anterior porque no hay cooperacin entre las normas y la
voluntad. Supone, este tipo de fuente, determinadas conductas voluntarias
respecto de las cuales la ley hace nacer una relacin jurdica. As, podemos
poner como ejemplo, donde ya se relativiza la categrica divisin entre
responsabilidad contractual y extracontractual, por una parte los actos

16
ilcitos que caen dentro de esta categora, (hechos voluntarios a los cuales
la ley le atribuye consecuencias jurdicas) y, por la otra, una serie de
contratos, como por ejemplo los contratos forzosos ortodoxos, que son
aquellos que la ley obliga a celebrar sin determinar el contenido de los
mismos. (Ej.: Cuando la ley exige rendir caucin suficiente)

Las normas legales en ausencia de presupuestos de voluntad en la que ya
podemos absolutamente confundir algunos supuestos de responsabilidad
contractual y extracontractual. Todos los casos de responsabilidad objetiva
extracontractual estn dentro de esta fuente de las obligaciones. Todos los
contratos forzosos heterodoxos se encuentran tambin dentro de esta
fuente de las obligaciones, que son aquellos que la ley obliga a celebrar
determinando el contenido de los mismos. (Ej.: El contrato de seguro
automotriz obligatorio)

En consecuencia, las modernas clasificaciones de las fuentes de las obligaciones
llevan a la tendencia unificadora, toda vez que en los supuestos de las mismas se
pueden encontrar hiptesis de responsabilidad tanto contractual como
extracontractual y parece ser que en definitiva para una parte de las corrientes
doctrinales y jurisprudenciales, no es atendible un criterio de separacin rgida
entre los distintos tipos de responsabilidad civil, mientras que para otra parte de
las citadas corrientes los supuestos que originan las obligaciones obran como un
puente entre la obligacin previa de carcter legal y la materializacin de la
sancin indemnizatoria que se aplica para cada caso.

Muestra clara de lo sealado es que para Planiol no hay distincin entre la
responsabilidad contractual y la extracontractual, puesto que ambas crean una
obligacin, cual es la de reparar el dao. Ambas suponen una obligacin previa;
que en la responsabilidad contractual nace del contrato y en la responsabilidad
extracontractual de la ley (obligacin genrica de no causar dao), y en ambas la

17
culpa estara constituida por un mismo hecho, cual es la violacin de esta
obligacin.

Alessandri disiente de esta teora, puesto que para fundamentarla es necesario
sostener la existencia de una obligacin legal preexistente, que consistira en no
causar dao a otro, pero la ley no ha precisado esta obligacin, y antes de que
exista el hecho ilcito no podemos hablar de acreedor y deudor ni de relacin
jurdica entre personas determinadas.

Sin embargo, antes de adentrarnos en los conceptos relacionados con las fuentes
de las obligaciones y sus consecuencias prcticas frente a la ubicacin dentro de
los supuestos de la responsabilidad, especficamente sobre aquellas que orbitan
alrededor de las instituciones prestadoras del servicio de salud en los casos de
transmisin de enfermedades intrahospitalarias, es preciso realizar una ubicacin
temtica en cuanto las diferentes clases de responsabilidad y los elementos que la
constituyen.

1.1 CLASES DE RESPONSABILIDAD

En trminos amplios, la responsabilidad puede ser catalogada como personal
(cuando slo se debe responder ante la propia conciencia de un acto inmoral),
profesional (que consiste en dar cuenta ante organismos especializados,
encargados de vigilar que unas normas de desempeo de una ciencia o arte se
cumplan) y jurdica (que obliga a responder ante la sociedad, en cabeza de sus
jueces, por una trasgresin a la ley), o tal como lo seala el Dr. Martinez Rave la
responsabilidad se ha clasificado segn el conjunto normativo o reglas que
desconocen o violan.
2



2
MARTNEZ RAVE, Gilberto, Responsabilidad Civil Extracontractual.

18
Es as entonces como podemos hablar de la responsabilidad moral o tica que
desconocen reglas de corte espiritual o ciudadano que como sancin acarrean
nicamente el rechazo de la colectividad e incluso el reproche individual, la
responsabilidad profesional para aquellas actividades que exigen un ttulo
universitario para ser ejercidas y que apuntan a mecanismos y procesos que
garanticen la prestacin del servicio profesional y sus sanciones, tambin del
mismo carcter, en caso de incurrir en infracciones previamente sealadas por la
ley y los tribunales competentes, como es el caso de la responsabilidad mdica
que analizaremos con posterioridad a que sean aclarados los elementos de la
responsabilidad jurdica en si misma.

Hablamos tambin de una responsabilidad disciplinaria que se desprende de la
normatividad en la que se debe enmarcar el comportamiento de los servidores
pblicos, regulacin que la actualidad est consagrada a la ley 734 de 2002;
diferente de la responsabilidad fiscal que hace referencia no slo a servidores
pblicos frente a su comportamiento sino que apunta al manejo dado a los bienes
o dineros pblicos.

Encontramos tambin la responsabilidad jurdica como aquella que consagra la ley
frente a aquellas conductas que perturban bienes sociales de carcter colectivo
como la convivencia pacfica de carcter individual como la integridad, vida o
patrimonio.

La responsabilidad jurdica, a su vez, puede ser civil, particularmente cuando se
atenta contra un bien o derecho de tipo privado, lo cual obliga a resarcir en forma
patrimonial o pecuniaria; la responsabilidad penal, cuando se afecta un derecho
catalogado como bien social, el cual incluye la vida e integridad de los individuos
de modo que cuando se viola, se obliga a pagar mediante sancin o pena que la
sociedad impone; frente a las cuales daremos una mirada ms pormenorizada, y
por ltimo la responsabilidad del Estado cuando el responsable es un ente pblico

19
o un servidor oficial; debiendo sealar que en todos estos casos las sanciones
impuestas emanan del Estado con la figura reguladora y soberana.

1.1.1 La Responsabilidad Penal. La responsabilidad penal se origina en una
conducta tipificada como prohibida por la sociedad. Esta responsabilidad es
absolutamente personal y cesa con la muerte del individuo. Nuestro Cdigo Penal
exige, para poder hablar de responsabilidad, que exista: Una conducta humana
que encaje dentro de una norma penal descrita para poder determinar la tipicidad
de la misma; que adems tal conducta lesione o ponga en peligro de lesin el bien
jurdicamente tutelado, sin justa causa para poder considerarla como antijurdica y
que el agente autor de la citada conducta obre dolosa, culposa o
preterintecionalmente.

Acorde lo anterior es importante entender que el dolo es la intencin positiva de
causar dao a alguien abarcando el conocimiento de la ilicitud y la conciencia de
antijuricidad; la culpa es la inobservancia de un deber de cuidado y sus fuentes
son la imprudencia, la negligencia, la impericia y la violacin de reglamentos; esta
ltima, aunada a cualquiera de las anteriores, la culpa puede darse por
representacin o sin representacin; la primera se presenta cuando el sujeto
activo de la conducta se representa o figura el resultado, pero confa en poder
evitarlo, la segunda se da cuando no hay representacin del resultado daoso,
aun cuando ste debe ser previsible; por ltimo se menciona la preterintensin, la
cual es la mal denominada culpa aunada al dolo, es decir, tener una intensin y
sobrepasar por imprudencia o negligencia el resultado querido.

1.1.2 La Responsabilidad Civil. La responsabilidad civil puede ser contractual y
extracontractual. La primera ha sido entendida en trminos generales como
aquella que se origina en el incumplimiento de obligaciones nacidas a travs de un

20
contrato
3
. La segunda se origina en el dao al patrimonio de otra persona con
quien no existe un vnculo contractual y tiene como fuente una conducta que
rompe el deber de diligencia, cuidado y prudencia de las personas en sociedad.

Por dar origen a un crdito, la responsabilidad civil es eminentemente transmisible,
es decir, puede transferirse a los herederos, quienes eventualmente debern
responder con su patrimonio por los hechos ocasionados por su pariente.

Aunque ms adelante nos adentraremos en la diferencia e importancia entre
distinguir con claridad entre la responsabilidad contractual y extracontractual,
dejaremos sentado por el momento que es en ste tpico donde se logra apreciar
con claridad los espectros ocultistas de las Instituciones Prestadoras del Salud al
momento de responder por una enfermedad de transmisin intrahospitalaria, ms
especficamente la responsabilidad mdica y la responsabilidad contractual
referida a las Promotoras de Salud.

1.1.3 La Responsabilidad Mdica. Por otro lado para lo que tiene que ver con la
responsabilidad tica y disciplinaria de los mdicos, la Ley 23 de 1981 cre el
Tribunal Nacional de tica Mdica y previo la creacin de Tribunales Seccionales
en los departamentos, con facultades para investigar las faltas contra el Cdigo de
tica a travs del proceso disciplinario tico-profesional. Dichos Tribunales estn
integrados por mdicos escogidos mediante un mecanismo consagrado en tales
normas, los cuales tienen el carcter de Magistrados y se les ha encomendado el
juzgamiento y la administracin de justicia en el caso tico-disciplinario. La
competencia de los Tribunales cubre nicamente a quienes poseen el ttulo de
mdicos, sin tener facultad legal para sancionar enfermeras, internos,
bacterilogos, ni tampoco a las instituciones prestadoras de servicios de salud
como clnicas y hospitales.

3
TAMAYO LOMBANA Alberto, La responsabilidad extracontractual y contractual, pag. 40.;
MARTINEZ RAVE Gilberto, Responsabilidad Civil Extracontractual, pag. 8

21
La responsabilidad tico-disciplinaria slo surge cuando el Tribunal de tica
Mdica declara al profesional culpable de haber violado uno o varios de los
deberes consagrados por la Ley 23 al final del respectivo proceso disciplinario.
Dicha investigacin puede iniciarse mediante denuncia del paciente o de sus
familiares, por la solicitud de una entidad pblica o privada, de cualquier persona o
de oficio, e incluso por peticin del mismo profesional. La denuncia es analizada
por el Tribunal y puede rechazarse mediante un auto inhibitorio, abstenindose
ste de iniciar la investigacin, ordenarse la prctica de una investigacin previa
para esclarecer ciertas dudas sobre la procedencia de la accin o decretarse la
apertura del proceso mediante la aceptacin de la queja.

Cuando se abre el proceso se designa a un Magistrado Instructor de los que
integran el tribunal, que realice la investigacin mediante el decreto y prctica de
las pruebas conducentes y pertinentes, es decir, aquellas que tiendan a esclarecer
los hechos motivo del debate. Generalmente, se cita al denunciante para que
ratifique su posicin bajo juramento, se solicitan a las instituciones las historias
clnicas y otros documentos, se llaman a declarar testigos, se escucha al
profesional, pueden designarse peritos para que emitan dictmenes y practicarse
las dems pruebas permitidas por el Cdigo de Procedimiento Penal.

Luego de realizar dicha investigacin, el Magistrado presenta un informe de
conclusiones a la Sala en pleno que lo discute y mediante una providencia declara
si existen o no mritos para formular cargos por violacin de la tica mdica,
sealndole al profesional expresamente los actos que se le imputan. Tiene el
profesional la oportunidad de presentar sus explicaciones en una diligencia de
descargos, luego de la cual se emite por el Tribunal el correspondiente
pronunciamiento de fondo, declarando al mdico culpable o no de haber infringido
el Cdigo de tica Mdica. Las sanciones que pueden imponer los Tribunales son
de tipo profesional y van desde amonestaciones privadas, pasando por censuras,
hasta la suspensin en el ejercicio de la profesin por un mximo de cinco aos.

22

2. PTICAS ACTUALES REFERENTES A LA RESPONSABILIDAD

Jurdicamente, al hablar de responsabilidad, encontramos dos clases: La objetiva
y la subjetiva; la responsabilidad objetiva es la que surge por la causacin material
de un resultado lesivo, sin tener en cuenta la esfera volitiva del sujeto activo de la
conducta. Se presenta cuando hay: una accin, un resultado daoso y un nexo
causal entre accin y resultado daoso. Es decir, cuando el resultado es producto
de la accin. Como ejemplos de responsabilidad objetiva se puede citar el ejercicio
de actividades peligrosas, como sera la conduccin de vehculos automotores.

El derecho, en consecuencia, pretende modificar el ngulo en el sentido de que la
tendencia es a dejar de buscar al responsable y preocuparse ms bien del dao a
ser indemnizado. Esto es lo que abre la puerta a los factores objetivos de
atribucin de responsabilidad, olvidndose del viejo aforismo de que no hay
responsabilidad civil sin culpa. Lo que en verdad importa es que no hay
responsabilidad civil sin dao. En consecuencia, nos encontramos ms bien con
un criterio de atribucin, que con un criterio de culpabilidad, en el que el hombre
es responsable por los riesgos que el mismo ha creado. En suma, existe una
marcada tendencia a olvidar esa especie de fatalismo con que las vctimas se
resignaban la cargar por s solas con el dao, cuando este provena de un acto
irreprochable de un tercero. Cabe advertir que esta tendencia de atribuir
responsabilidad por el riesgo creado ha sido mayormente desarrollada en materia
de responsabilidad de las instituciones.

La responsabilidad subjetiva es la que exige, para la atribucin del resultado
daoso a un sujeto activo determinado, que se tenga en cuenta su esfera volitiva
integrada por el mbito congnoscitivo y la capacidad de autorregulacin de su
conducta, al menos en principio, pues tratndose de los imputables tendramos
que aceptar simplemente su culpabilidad natural; la responsabilidad subjetiva

23
presenta los siguientes componentes: accin; resultado daoso; nexo causal
objetivo entre accin y resultado daoso; y nexo causal subjetivo: que el resultado
sea atribuible al autor a ttulo doloso o culposo.

En materia de responsabilidad delictual o cuasidelictual es la vctima que reclama
la reparacin quien debe probar el hecho doloso o culpable que imputa al
demandado, y ello por cuanto conforme a la regla general que establece que
incumbe probar las obligaciones o su extincin al que alega estas o aquellas, la
obligacin de reparar nace precisamente del hecho ilcito que invoca el
demandante. Esta regla general se aplica, salvo que la ley presuma la
culpabilidad.

En cuanto a la tendencia actual en la doctrina se puede decir que ya no interesa
tanto el punto de vista de la mirada del autor del dao. La mirada de las modernas
tendencias en materia de responsabilidad civil se interesan por la vctima a quien
se busca reparar respecto del sufrimiento.

Como consecuencia de lo anterior, esto es, el cambio de la ptica dirigida hacia la
vctima, se ha generado un creciente desplazamiento de la culpa, como la
estructura fundante subjetiva dentro de la responsabilidad civil del derecho clsico,
para pasar a compartir su sitial con atribuciones de tipo objetivo, incluyendo la
teora de la objetivacin de la culpa que viene a invertir la carga de la prueba en
materia de responsabilidad, lo cual ha sido considerado por gran parte de la
doctrina y jurisprudencia como la Teora de la Carga Dinmica de la Prueba,
tpico de innegable importancia frente las clases de responsabilidad mencionadas
que se relacionan con las Instituciones Prestadoras del Servicio de Salud, tal
como se anotar ms adelante del presente.

Respecto de la responsabilidad penal cabe sealar que esta se sita dentro del
campo de la responsabilidad subjetiva, en consecuencia, si se acta y no se

24
consigue el resultado querido, no puede hacrsele responsable penalmente, salvo
que su actuar hubiese sido fruto del dolo, culpa o la preterintencin.

Todo delito genera una accin penal y una accin civil. La primera tiene su origen
en el poder estatal de reprimir los delitos y en los fines de la pena (accin pblica),
mientras que la segunda busca lograr la indemnizacin de perjuicios ocasionados
por el hecho punible (accin privada).

Para tratar la responsabilidad en materia penal, no hay que perder de vista que la
conducta debe ser tpica, antijurdica y culpable. La tipicidad hace referencia a que
la accin desplegada por el sujeto activo de la conducta se encuentra descrita en
la ley como delictiva. La antijuridicidad de la accin se refiere a que la conducta
debe lesionar o poner en peligro de lesin el inters jurdico tutelado, sin justa
causa si al analizar el actuar se encuentra que la conducta no se esta justificada,
se procede a estudiar lo atinente a la culpabilidad, especialmente en delitos
culposos. La culpa se presenta por violacin del cuidado debido que ocasiona un
estado tpico no querido pero previsible y evitable para el autor. En otras palabras,
al sujeto activo de la conducta tpica slo se le podr imputar el resultado cuando
tiene el poder fctico de evitar la produccin del dao mediante la adopcin del
cuidado debido. El resultado que el hombre no se halla en capacidad concreta de
impedir no puede serle imputado.

En cuanto la materia de responsabilidad civil la discusin apenas est entrando en
calor, no solo desde el punto de vista nacional sino tambin internacional, pues es
una aspiracin en la evolucin del derecho moderno, que en general, el hombre
responda de todo dao, incluso el no culpable, que traiga tras de si su acto, esto
es, que responda aunque haya ejecutado un acto con prudencia y sin posibilidad
de prever el resultado daoso. Esto por cierto se opone con la concepcin
tradicional en materia de responsabilidad civil que slo obliga a indemnizar los
daos causados culpablemente, como es recogido en trminos generales por

25
nuestra legislacin. Lo que importa en la actualidad es un criterio normativo de
imputacin.


26


3. ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD JURDICA CIVIL CONTRACTUAL
Y EXTRACONTRACTUAL

3.1 GENERALIDADES

Tal como ya se haba mencionado para la gran mayora de la doctrina y la
jurisprudencia, la responsabilidad civil contractual es aquella que presupone la
existencia de un contrato vlido celebrado entre las partes y el incumplimiento o
cumplimiento imperfecto de alguna de las obligaciones estipuladas en l; por ende
la responsabilidad civil extracontractual se da en ausencia de un contrato y resulta
de un hecho cualquiera; clasificacin sta que a nuestro parecer se encuentra algo
atrasada frente a las condiciones actuales no solo de la coyuntura real sino
tambin del derecho en si mismo, pues asumir tal posicin frente a las teoras
modernas relacionadas con las fuentes de las obligaciones nos conllevaran a
pensar que slo los actos jurdicos bilaterales en su especie contractual acarrean
dicha responsabilidad, dejando entonces por fuera aquellos actos unilaterales y de
especie denominadas como convenciones, tratadas modernamente con tanta
renuencia en la materia de contratacin atpica.

Para el tema que nos ocupa frente a la responsabilidad de las entidades
prestadoras del servicio mdico, querra decir entonces que su responsabilidad se
limita a los contratos que adems de existentes, sean vlidamente celebrados con
las entidades promotoras de salud; mientras que con los usuarios la
responsabilidad sera de corte extracontractual pues no existe ninguna relacin de
acto jurdico, bien sea de forma unilateral o bilateral.

Ahora, vale decir que teniendo en cuenta las ya mencionadas teoras modernas
frente a las fuentes de las obligaciones que apuntan a la clasificacin de stas

27
como hecho jurdico, acto jurdico y ley; la responsabilidad jurdica, acorde lo
anterior, encuentra la fuente de la obligacin en cualquiera de sus clases,
contractual o extracontractual, acorde la voluntad de realizar una accin u omisin
en un hecho u acto; pero tambin en la voluntad de eludir el cumplimiento de
obligaciones previas contradas mediante actos jurdicos bilaterales o impuestas
por la ley misma como fuente principal de las obligaciones.

Es as pues, como al encontrar que tanto para la responsabilidad contractual como
extracontractual las fuentes de las obligaciones parten de un mismo parmetro, se
hace preciso sealar y profundizar los elementos comunes constitutivos de ambas
subclasificaciones de responsabilidad, los cuales son a grosso modo el hecho
perjudicial o generador de responsabilidad; la culpa; (para los subjetivistas) el
dao o perjuicio y la relacin de causa efecto.

3.2 EL HECHO

El hecho perjudicial o generador de responsabilidad, se refiere a una modificacin
objetiva, a un cambio o transformacin, que no requiere ser ilcito; el hecho puede
ser cometido por una persona, quien si al ejecutarlo es jurdicamente responsable,
da lugar a la responsabilidad directa o personal; y si es ejecutado por una persona
diferente a la que debe responder patrimonialmente indemnizando, surge la
responsabilidad indirecta o por el hecho de un tercero; el hecho tambin puede ser
producido por el efecto de un objeto que puede ser animado o inanimado.
4







4
Dentro de la clasificacin de cosas inanimadas, se ha hecho una subclasificacin en: cosas
utilizadas en actividades normales y cosas utilizadas en actividades peligrosas.

28
3.3 LA CULPA

La culpa, factor subjetivo que pretende establecer una relacin entre el hecho y la
voluntad o querer del presunto responsable
5
. En el campo de la responsabilidad
civil, la culpa o responsabilidad subjetiva, como factor generador de
responsabilidad ha ido perdiendo terreno para dar paso a otras concepciones
como la llamada responsabilidad objetiva
6
o por el resultado, donde lo ms
importante es la constatacin del dao. Cuando se habla de la responsabilidad
subjetiva hay que distinguir entre los eventos en que la culpa debe ser probada el
actor debe probar la culpa de su demandado, de aquel a quien ha sealado como
autor del perjuicio que reclama y aquellos en que la culpa se presume, la culpa
del demandado se presume y por lo tanto el demandante est exonerado de
aportar esa prueba; demuestra el perjuicio y la relacin de causalidad entre la
actividad del demandado y el dao sufrido por el demandante
7
.- en estos puede
suceder que baste con la prueba de la ausencia de la culpa o que se requiera
probar una causa extraa exonerativa
8
.

Es importante anotar que si bien en materia de responsabilidad extracontractual
no existe, en principio, graduacin de la culpa; a diferencia de la responsabilidad
contractual, si se discute acerca de si se responde de culpa levsima en este tema.
Algunos piensan que como la ley no distingue se responde de toda clase de culpa,
se exige diligencia mxima, otros creen que extracontractualmente slo se
responde de culpa leve, que culpa o descuido sin otra calificacin significa culpa
leve. En verdad, cuando el juez le toca avaluar la conducta del agente, se
pregunta nicamente si fue prudente, y no si fue extremadamente prudente.

5
Ibd, p. 15
6
El actor prueba el perjuicio y la relacin de causalidad entre este y la actividad del demandado; se
prescinde de la culpa. En este tipo de responsabilidad se fundamentan las teoras del riesgo
creado y el riesgo provecho.
7
TAMAYO LOMBANA. Op. Cit. p.24.
8
Se llaman causas extraas en la doctrina de la responsabilidad civil la fuerza mayo o caso
fortuito, la culpa exclusiva de la vctima y el hecho de un tercero.

29
Se sealan como conductas generadoras de la culpa o causas de la culpa, sea
por accin u omisin, las siguientes:

Negligencia: La falta de cuidado se debe a una omisin. Es la forma pasiva de la
culpa, al omitirse lo que estaba aconsejado para evitar el dao.

Imprudencia: La falta de cuidado se debe a una accin arriesgada. En este caso,
la culpa se origina de forma activa, ya que se ejecuta un acto sin adoptar las
precauciones necesarias.

Impericia: La falta de cuidado y de diligencia se debe a la ausencia de
conocimientos, experiencia o habilidad en el ejercicio de una determinada
actividad.

3.4 EL DAO

El dao, es todo detrimento, menoscabo, dolor o molestia que sufra un individuo
en su persona, bienes, libertad, honor, crdito, afectos, creencias etc.,.
9
Es la
lesin de un bien, un derecho o de un patrimonio, ya sea en su aspecto econmico
o en su aspecto emocional. El dao es una constante en la responsabilidad civil,
debe necesariamente existir para que haya lugar una indemnizacin, es un
elemento esencial y determinante.

Es el lesionamiento o menoscabo que se ocasiona a un inters, est o no
consagrado como un derecho real u objetivo, basta que sea un inters que se
encuentre en el patrimonio del ofendido, el que se erosione o afecte para que
exista el dao; dicho inters no puede ser ilcito o contra derecho. Es importante
destacar que el legislador colombiano no defini el dao aunque lo menciona con

9
ALEXANDRI RODRIGUEZ, Arturo. De la Responsabilidad Extracontractual en el Derecho Civil,
Tomo I, Imprenta Universal, Santiago de Chile. 1987 P.138.

30
frecuencia en la legislacin. Ese menoscabo o lesionamiento a un inters debe ser
referido a algo concreto, un bien que se destruye, deteriora o modifica y debe ser
propio, referido a la persona afectada.

El dao para ser apreciado como elemento indispensable de la responsabilidad
civil, debe ser cierto y subsistente, o sea no haberse pagado; la certeza del dao
se refiere a la existencia de su realizacin, la certidumbre sobre el mismo, su
existencia y no su monto o actualidad. El trmino certeza se refiere a su existencia
y no a la futuridad del mismo, ya que este puede ser pasado, presente o futuro. El
dao incierto no importa que sea pasado, presente o fututo no es indemnizable.
Finalmente el dao debe subsistir, el dao para ser indemnizable no debe haber
sido resarcido en el momento del fallo.

El dao debe ser directo, debe presentarse como una consecuencia inmediata y
directa de la inejecucin de la obligacin; actual, debe existir en el momento de
formular la demanda
10
; cierto, que no haya duda sobre su existencia, que sea
real.
11
El dao indemnizable debe por tanto ser cierto, o presente y/o futuro. Una
especie de dao cierto futuro es el lucro cesante toda vez que hay certeza
respecto de su existencia.

Tradicionalmente los daos se han dividido en dos categoras: daos materiales y
daos morales; el Cdigo Civil se refiere en los artculo 1613 y 1614 a los
perjuicios o daos materiales, aunque no los define, pero si los detalla
dividindolos en dao emergente y lucro cesante; por el contrario no alude a los
perjuicios morales, (El Cdigo Penal y el Cdigo de Comercio si lo hacen) lo que
dio lugar durante mucho tiempo a que los tratadistas y jueces desconocieran su
existencia.

10
Este aspecto es discutido por el llamado perjuicio futuro, que ser indemnizable siempre que sea
cierto.
11
El perjuicio eventual no da derecho a reparacin; diferente a la perdida de una oportunidad o
probabilidad, que esta ligada a la idea de certeza y si es seria, por su valor pecuniario, perderla es
un dao que debe ser reparado.

31
Se ha entendido por los daos materiales, los que afectan el patrimonio
econmico de las personas, modificando la situacin pecuniaria del perjudicado;
en oposicin a los morales que son los que afectan los sentimientos o aspectos
internos de las personas, como el dolor mismo.

Esta clasificacin est siendo desplazada en razn a que muchos daos no
encajan en ella, y algunos tratadistas han propuesto una clasificacin distinta que
los divide en daos patrimoniales que incluye todos los daos que perturban
bienes de contenido econmico; y daos extrapatrimoniales, que por exclusin
son todos los dems y donde quedaran incluidos los denominados hoy morales y
fisiolgicos.

Los daos materiales incluyen el dao emergente y el lucro cesante; el dao
emergente esta legalmente definido por el Cdigo Civil como el perjuicio o la
prdida que proviene de no haberse cumplido la obligacin o de haberse cumplido
imperfectamente, o de haberse retardado su cumplimiento (art. 1604). Pero,
tambin puede definirse como la situacin en la cual un bien econmico, el dinero,
sali o saldr del patrimonio de la vctima; es la disminucin real, especifica y
cierta del patrimonio, lo que sale del patrimonio del perjudicado para atender las
consecuencias o efectos del dao. Cuando el dao emergente recae sobre la
persona, pueden producirse dos consecuencias: fallecimiento o lesiones de la
misma. En el primer caso, el dao emergente comprende todos los gastos
funerarios necesarios, tales como el atad, la sala de velacin, la cremacin, etc; y
en el segundo (lesiones de la persona), involucra todos aquellos gastos mdicos,
hospitalarios o farmacuticos requeridos para el restablecimiento de la salud de la
persona, los cuales cronolgicamente pueden ser pasados a futuros dependiendo
de la poca de su causacin.

En efecto, en relacin con los daos pasados, su acreditacin resulta claramente
demostrable en la medida en que no existe duda respecto de su ocurrencia,

32
mientras que en tratndose de los daos futuros, la situacin probatoria reviste
una mayor dificultad, porque debe aparecer demostrada la certeza de su
existencia (v.gr. necesidad de ciruga plstica reconstructiva que deba realizarse al
cierto tiempo de ocurrido el dao consistente en una infeccin en el pos-operatorio
mediato de la herida, luego de practicada una histerectoma abdominal total).

El Lucro Cesante, el Cdigo Civil, art. 1614, lo define como la ganancia o
provecho que deja de reportarse a consecuencia de no haberse cumplido la
obligacin o cumplida imperfectamente, o retardado su cumplimiento. Es decir,
cuando un bien econmico que deba ingresar en el curso normal de los
acontecimientos, no ingres ni ingresar al patrimonio de la vctima.

En cuando a los Daos Inmateriales, la finalidad de la indemnizacin de este tipo
de daos, no consiste en que la vctima quede materialmente indemne como en
los anteriores daos, sino que el dinero recibido por este concepto permita hacer
ms llevadera la pena y sufrir en las mejores condiciones posibles la alteracin
emocional producida y permitir as que cese o aminore el dao percibido. Es por
ello, que en principio su desarrollo, evolucin y tasacin obedece a
pronunciamientos jurisprudenciales.

El dao moral, se puede definir como el dolor, la congoja, la afliccin, el
sufrimiento que produce el fallecimiento de una persona a sus parientes o el que
sufre la propia vctima como consecuencia de las lesiones percibidas; es el que
incluye la afectacin a los aspectos ntimos, sentimentales, afectivos; esta
relacionado con facetas de la personalidad, como el derecho a la integridad
personal o el buen nombre, es decir bienes no tangibles pero que innegablemente
hacen parte del patrimonio de una persona.

En Colombia hemos aceptado la clasificacin tradicional que, a partir de una
sentencia del Consejo de Estado, los dividi en daos morales objetivados y

33
subjetivos; por los primeros, se entienden aquellos daos resultantes de las
repercusiones econmicas de las angustias o trastornos squicos se sufren a
consecuencia de un hecho daoso, o sea que los impactos sentimentales,
afectivos, emocionales, no slo tienen implicaciones en campo subjetivo o interno
sino que tambin alcanzan el plano externo de la productividad.

Por daos morales subjetivados se han comprendido aqullos que exclusivamente
lesionan aspectos sentimentales, afectivos, emocionales, que originan angustias,
dolores internos, squicos, que lgicamente no son fciles de describir o de definir.

El dao fisiolgico, es el nombre con el cual se han venido conociendo algunos
daos diferentes a los llamados materiales y morales y los cuales se les ha dado
dos significados distintos: La tesis que sostiene que los daos fisiolgicos son los
que resultan de un lesionamiento a la integridad funcional del individuo sin tener
repercusiones econmicas, afecta su actividad fisiolgica. Son los casos comunes
en donde una persona pierde, como consecuencia de un delito o de un hecho
daoso. Y la tesis que sostiene que el dao fisiolgico se da cuando se limita el
goce de los placeres de la vida y su indemnizacin repara la supresin, merma o
limitacin de las actividades vitales. El Consejo de Estado, sentencia de mayo 6
de 1993, expediente 7428, se afilia a esta tesis. En la providencia se hace una
clara distincin entre los perjuicios materiales (que afectan el patrimonio
econmico), y los perjuicios morales (que afectan la estabilidad emocional) y los
perjuicios fisiolgicos (que afectan la integridad funcional y las actividades
placenteras de la vida) para terminar tasando en ocho millones de pesos el
perjuicio fisiolgico sufrido por una persona que, por habrsele amputado sus dos
piernas, debe permanecer de por vida en una silla de ruedas. Los perjuicios
fisiolgicos deben ser indemnizados independientemente de los perjuicios
materiales y de los perjuicios morales. Los perjuicios materiales afectan la esfera
patrimonial, los morales la esfera emocional o afectiva y los fisiolgicos la esfera
funcional o fisiolgica.

34
En materia de indemnizacin de perjuicios, la jurisprudencia ha llegado a la
conclusin que las peticiones de perjuicios elevadas por los perjudicados o sus
familiares en un proceso de responsabilidad deben incluir los perjuicios materiales
e inmateriales, comprendiendo los primeros el lucro cesante y el dao emergente
y los segundos, el perjuicio moral subjetivo y objetivo, y el perjuicio fisiolgico,
para poder hablar de una indemnizacin integral, sin que lo anterior quiera decir
que se est pagando mltiples indemnizaciones, toda vez que cada uno de estos
perjuicios tiene una finalidad resarcitoria diferente.

En este orden de ideas, valga la pena anotar que uno de los principios o reglas
que fundamentan el dao, consiste en que ste debe ser indemnizado
plenamente, es decir, que se debe indemnizar el dao, slo el dao y nada ms
que el dao en palabras del tratadista Juan Carlos Henao, o tal como lo manifest
la H. Corte Constitucional en la Sentencia C-197/93 el resarcimiento del perjuicio,
debe guardar correspondencia directa con la magnitud del dao causado, mas no
puede superar ese lmite.

El perjuicio puede ocasionar lesiones patrimoniales o extrapatrimoniales; a las
lesiones patrimoniales se las conoce como perjuicio material
12
porque se causa un
dao a un inters econmico; y las lesiones a intereses extrapatrimoniales se las
llaman perjuicios morales porque vulneran los derechos de la personalidad.

Cuando se trata de responsabilidad extracontractual es axioma en la doctrina que
el agente del hecho debe indemnizar tanto los perjuicios materiales como los
morales que le haya causado a la vctima; pero en el campo de la responsabilidad
contractual la doctrina en un principio negaba la procedencia de indemnizacin por
perjuicios morales, ahora la doctrina ms reciente ha reaccionado contra esa

12
El perjuicio material comprende el dao emergente, que es la perdida que sufre la vctima bien
sea por el incumplimiento del contrato o por el dao que se le ocasiona a otra persona sin que
medie relacin contractual; y lucro cesante, que es la privacin de la legitima ganancia que haba
reportado el cumplimiento fe la obligacin.

35
tesis
13
y hoy en da los perjuicios morales son indemnizables en ambos campos de
la responsabilidad, dependiendo de la situacin especifica.

Es entonces como a manera de conclusin nos encontramos con que el dao es
todo menoscabo que experimenta una persona, sea en ella misma, sea en su
patrimonio, y que no necesariamente se refiera a un menoscabo por la prdida de
un derecho; en trminos generales podemos definir el dao como la disminucin o
detrimento del patrimonio o los detrimentos morales sufridos por una persona. El
dao no golpea en una sola direccin, causando un solo tipo de consecuencias
econmicas. Si una persona es atropellada, puede necesitar pagar sus gastos de
hospitalizacin, comprar remedios, pagar la ambulancia, tratamiento siquitrico,
quiz deba someterse a una costosa rehabilitacin, puede perder un negocio
importante debido a su hospitalizacin, y adems, no estar en aptitud de trabajar
para mantener a su familia, etc.

El dao se caracteriza por que debe ser cierto y ha de recaer sobre un inters
propio. Cierto: No debe ser eventual, en cuanto necesariamente ha de producirse,
no debe estar sujeto a condicin; perfectamente puede ser un dao futuro (lucro
cesante). Propio: No se refiere a la titularidad del bien que resulta daado, sino al
titular del inters afectado.

Se presentan diversas categoras de dao, estas son:

Dao material o econmico: Se refiere al dao concreto, especfico, sea de
orden fsico, sea relativo a las cosas; pero siempre con consecuencias
patrimoniales directas. As por ejemplo un corte en el rostro de una persona,
donde la patrimonialidad del dao est dado por los gastos mdicos en que
deber incurrir la vctima. Sin embargo, el dao econmico comprende tanto en

13
OSPINA FERNANDEZ, Guillermo. Rgimen General de las Obligaciones, 5 edicin, Temis.
1994. p.122.

36
dao emergente, que pretende restituir la prdida sufrida, como el lucro cesante,
que comprende aquellos que ha sido o ser dejado de ganar a causa del acto
daino.

La indemnizacin del lucro cesante presume que el curso de la vida y de las cosas
del demandante habra sido normal, de no mediar el hecho daino (supone un
juicio de probabilidad). As, por ejemplo, cuando se indemniza al hijo menor cuyo
padre fue muerto en un accidente de auto, se toma en cuenta que ese padre era la
fuente de sustento de tal hijo hasta su mayora de edad. Pero bien podra haber
sucedido que por razones naturales, el padre hubiese fallecido al da siguiente, por
ejemplo, por un infarto cardiaco. Por eso, las distinciones en esta materia son
extremadamente sutiles, y el juez deber obrar con la prudencia que el caso
amerita y atender a las circunstancias normales y previsibles.

Dao moral: Es definido como el dolor o sufrimiento que experimenta una
persona, que debe ser indemnizado. Sin embargo, la pena no es lo que se
indemniza, el dolor en s mismo, aunque emane de un hecho ilcito, no es lo
indemnizable. Lo que se indemniza es el atentado concreto a los derechos de la
personalidad; En efecto, el concepto de dao moral, ha evolucionado desde una
concepcin doctrinaria, que lo haca radicar esencialmente en el efecto psquico
que produca en los sujetos, en la conmocin en este orden, a un concepto de
dao moral que lo ampla a cualquier agresin constituida por la violacin de los
derechos de la personalidad, y que no estn comprendidos en los daos
patrimoniales.

En lo que tiene que ver con los factores de atribucin de responsabilidad, esto es
quin debe soportar los efectos del dao, el Cdigo Civil acoge el principio
subjetivo de responsabilidad, que hace descansar el sistema en la existencia de
dolo o culpa en la persona del agente. Se trata, pues, de un sistema de
responsabilidad por culpa. Pero, como se ha dicho, la tendencia actual es que

37
toda persona responda de los daos que ocasiona, atribuyndosele
responsabilidad en forma objetiva, es decir, con independencia al dolo o la culpa.

Un sistema de responsabilidad por culpa, como cualquier otro, es un sistema de
distribucin de costos. Es decir, es un sistema de reglas con base en las cuales es
posible determinar qu persona o grupo de personas paga el costo de los
accidentes y en qu monto. Frente a esta pregunta, un sistema de responsabilidad
por culpa responde diciendo que el costo ha de recaer sobre quien los causa
culposa o dolosamente y que, en cualquier otro caso, ha de soportarlo la vctima.
Un sistema de responsabilidad por daos, en cambio, basado en un enfoque
desde el prisma del anlisis econmico del derecho, atiende a otro patrn o
conjunto de reglas para la distribucin de los costos, cuyo objetivo es controlar la
asignacin de recursos de forma de conseguir la eficiencia en su asignacin y al
mismo tiempo una ganancia de bienestar para la sociedad en su conjunto (reducir
costos de accidentes y costos de evitarlos).

La relacin de causalidad por su parte es el vnculo que existe entre el hecho
generador de responsabilidad y el dao sufrido por la vctima. El actor en
responsabilidad civil, cualquiera que sea el tipo de responsabilidad en que haya
fundado su accin, deber acreditar el vnculo causal entre el perjuicio que alega y
el hecho generador de responsabilidad. El artculo 1616 del Cdigo Civil, en
materia de responsabilidad civil contractual, establece que si hay dolo del deudor
en su incumplimiento, deber reparar los perjuicios previstos y tambin los
imprevistos, exigiendo siempre una relacin directa e inmediata entre los perjuicios
y el incumplimiento, descartando de esta forma la indemnizacin de perjuicios
indirectos, exigiendo un vnculo causal adecuado.





38
3.5 EL NEXO CAUSAL

La relacin de causalidad o nexo causal entre la culpa o el dolo y el dao
ocasionado busca encontrar una relacin de causa efecto entre el dao y el hecho
de la persona a la cual se atribuye su produccin. (Si estamos en hiptesis de
responsabilidad objetiva, la relacin causal deber existir entre el dao y el riesgo
creado). Es un presupuesto de tipo fsico-objetivo y no subjetivo. Se trata de
establecer una relacin material que responde a las leyes fsicas. Pero se trata de
una causalidad jurdica, es decir, la causa del dao que tiene relevancia jurdica.
Por ejemplo, para un doctor la causa de la muerte de una persona ser un paro
cardio-respiratorio, pero para el jurista ser el suministro de una sustancia txica.

La relacin de causalidad cumple dos funciones que estn ligadas entre s:
Determinar la autora del dao; y determinar la extensin del resarcimiento.

Existen diversas teoras que intentan determinar esta relacin de causalidad:

Teora de la equivalencia de las condiciones: segn la cual Toda condicin es
suficiente para producir el dao, a menos que al ser suprimida la condicin en
trminos hipotticos, el dao no se produzca. Debe efectuarse una supresin
mental hipottica del hecho y si con ello, se elimina o desaparece el resultado
daoso, entonces se establece la relacin de causalidad.

Teora de la causa prxima: Que atiende a la condicin ms prxima en el
tiempo al resultado daoso

Teora de la causa eficiente: La condicin ms eficaz y ms activa para la
produccin del hecho.


39
Teora de la causa adecuada: Que predomina en la actualidad. La cuestin a
resolver consiste en determinar si la concurrencia del dao era de esperar en la
esfera del curso normal de los acontecimientos o si, por el contrario, queda fuera
de este posible clculo. Slo en el primer caso el resultado se corresponde con la
actuacin que lo origin, es adecuado a sta, est en relacin causal con ella. En
consecuencia, la causa del dao es slo aquella condicin que normalmente
resulta apta para producir el resultado. (Hay un juicio de probabilidades sobre la
base de la experiencia de vida)

Igualmente se presentan unas consecuencias en la relacin de causalidad, as:
La culpa de la vctima hace desaparecer total o parcialmente la relacin de
causalidad y exime de responsabilidad o la atena. La exposicin imprudente al
riesgo es el elemento considerado por el legislador. De mismo modo, puede
suceder que en la causacin del dao producido interfieran otros elementos
extraos, de modo que tal dao no pueda atribuirse exclusivamente a la accin del
agente, porque por s sola su accin no es proporcionada a causarlo (Estas son
las llamadas concausas).

Estos elementos que interfieren en la relacin de causalidad pueden ser el caso
fortuito, el hecho de un tercero o, como vimos, la accin de la propia vctima; se
califican como causas ajenas. Cuando la relacin causal se suprime totalmente,
estamos frente al fenmeno de la interrupcin del nexo causal. Cuando slo se
produce una disminucin en la fuerza causal, pues el hecho extrao slo viene a
colaborar en la produccin del dao, nos encontramos frente a una concausa. La
importancia de esta cuestin es que la ausencia total o parcial de la relacin de
causalidad provoca la ausencia total o parcial de responsabilidad. (Si hay
concausas, el juez debe distribuir la responsabilidad)

En cuanto a la extensin del resarcimiento, la relacin de causalidad se interrumpe
respecto a los daos indirectos. De acuerdo a los principios generales si existe

40
pluralidad de causas los sujetos generadores de stas respondern
solidariamente.

A estos elementos genricos podramos agregar como presupuesto de reparacin
la antijuridicidad (formal) como un presupuesto de tipo objetivo que se configura
por la simple contradiccin entre un hecho y un orden jurdico, sin que importe
para nada la voluntariedad o culpabilidad de su autor. Podemos decir, como
principio general, que todo dao irrogado a otro bien sea por voluntad o elusin
resulta antijurdico, como tambin resulta antijurdico el ejercicio abusivo de un
derecho.

Por su parte, una actividad riesgosa, lcita en s misma, en tanto produce un dao
puede ser calificada de antijurdica. De otro lado, en principio, las causales de
justificacin borran la ilicitud de la conducta en relacin a todo el ordenamiento
jurdico. Sin embargo, algunos autores afirman que igualmente, en caso de obrar,
por ejemplo, por un estado de necesidad, si bien el acto necesario est justificado,
el tercero lesionado tendra derecho a reparacin; pues en caso contrario,
estaramos frente a una situacin injusta, y por tanto, contraria a derecho (equidad
como factor de atribucin).


41


4. DIFERENCIAS BSICAS ENTRE LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL
Y EXTRACONTRACTUAL

Las principales diferencias que se pueden encontrar entre la responsabilidad
contractual y extracontractual estn relacionadas en cuanto a:

4.1 LA GRADUACIN DE LA CULPA

En materia contractual la culpa admite graduaciones, distinguindose la culpa lata
o grave, la culpa leve y la culpa levsima y el deudor slo ser responsable de la
culpa lata en los casos en que el contrato slo es til para el acreedor, como el
depsito; de la culpa leve cuando el contrato beneficia recprocamente a ambas
partes, y hasta de la culpa levsima en los contratos en que el deudor es el nico
que reporta beneficio, como en el comodato. Por consiguiente el deudor slo
incurrir en responsabilidad si no ha empleado la diligencia o cuidado a que el
contrato lo obligaba. En materia delictual o cuasidelictual, en cambio la culpa no
admite graduacin, y toda falta de diligencia o cuidado, por levsima que sea,
engendra responsabilidad.

4.2 LA CONSTITUCIN EN MORA

En materia contractual es necesario constituir en mora al deudor para que pueda
demandarse la indemnizacin, a menos que la obligacin sea de no hacer en cuyo
caso el deudor se constituye en mora por la sola contravencin. En materia
delictual o cuasidelictual no es necesaria la constitucin en mora puesto que la
obligacin de reparar el dao resulta de la sola existencia del hecho ilcito.



42
4.3 LA EXTENSIN DE LA REPARACIN

En materia delictual o cuasidelictual la reparacin es completa, esto es,
comprende todo el dao sufrido por la vctima, todo menoscabo que experimenta
un individuo en su persona y bienes, la prdida de un beneficio de ndole material
o moral de orden patrimonial o extrapatrimonial. En materia contractual el deudor
slo es responsable de los perjuicios que se previeron o se pudieron prever al
tiempo del contrato, salvo que pueda imputrsele dolo, en cuyo caso responde
an de los imprevistos, y el dao moral no es, en principio, indemnizable.

4.4 LAS FACULTADES DE LOS JUECES PARA FIJAR EL MONTO DE LA
REPARACIN

En materia delictual o cuasidelictual los jueces tienen facultades soberanas para
apreciar la extensin del dao y determinar el monto de la indemnizacin. En
materia contractual, en cambio, el acreedor debe acreditar la especie y monto de
los perjuicios que cobra, o, por lo menos, establecer las bases que deban servir
para su liquidacin en la etapa de ejecucin del fallo.

4.5 LA SOLIDARIDAD

Si un delito o cuasidelito ha sido cometido por dos o ms personas, stas son
solidariamente responsables del perjuicio causado. En cambio existiendo
codeudores de una obligacin contractual stos no responden solidariamente a
menos que se haya pactado o lo disponga la ley.

4.6 EL PESO DE LA PRUEBA

En primera instancia podemos afirmar que tradicionalmente tratndose de
responsabilidad contractual, el acreedor slo debe probar la existencia de la

43
obligacin. La culpa del deudor se presume por el slo hecho del incumplimiento.
En consecuencia, es el deudor que pretende liberarse de responsabilidad quien
debe probar que el incumplimiento de la obligacin no le es imputable, sea
acreditando el caso fortuito o la fuerza mayor que hizo imposible su ejecucin, sea
acreditando que emple la debida diligencia o cuidado.

Sin embargo cabe anotar que tal como lo veremos a lo largo del presente estudio,
en la actualidad se ha introducido el concepto de la prueba dinmica, el cual
consiste bsicamente, en que debe aportar la prueba al proceso quien tenga ms
fcil acceso a ella y no quien alega el hecho que se pretende probar.


44


5. LAS CLASES DE RESPONSABILIDAD RELACIONADAS DIRECTAMENTE
CON LA TRANSMISIN DE ENFERMEDADES INTRAHOSPITALARIAS EN
LAS ENTIDADES PRESTADORAS DEL SERVICIO DE SALUD

En ste punto se hace necesario profundizar en las clases de responsabilidad que
tal como lo hemos mencionado a lo largo del presente trabajo, orbitan alrededor
de las Entidades Prestadoras del Servicio de Salud y que se han presentado como
una cortina de humo frente a la responsabilidad directa de stas en situaciones tan
especficas como la transmisin de enfermedades intrahospitalarias.

Adems de la evidente responsabilidad contractual que se ha manejado entre las
E.P.S. y las I.P.S., como promotora las primeras y como prestadoras las
segundas, aparece la responsabilidad civil extracontractual y la responsabilidad
mdica como las dos clases a las cuales se enfrentan aquellas personas que
vindose afectadas por la transmisin de enfermedades intrahospitalarias,
adelantan la defensa de sus intereses a travs de los mecanismos judiciales
planteados para tales fines.

5.1 RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

Es importante anotar que la legislacin civil colombiana en los artculos 2341 a
2359 se ocup de tres clases de responsabilidad civil extracontractual: La
responsabilidad personal, directa o por el hecho propio; la responsabilidad por los
daos causados por las personas que estn bajo nuestra vigilancia o
responsabilidad por el hecho ajeno; y la responsabilidad por el hecho de las cosas
y por actividades peligrosas que estn a nuestro servicio.



45
5.1.1 Responsabilidad Civil Extracontractual por el Hecho Propio. Es
aquella segn la cual, quien causa un dao debe indemnizarlo; se le imputa a la
persona que ocasiono el dao. Es un principio establecido en el artculo 2341 del
Cdigo Civil que expresa: El que ha cometido un delito o culpa, que ha inferido
dao a otro, es obligado a la indemnizacin, sin perjuicio de la pena principal que
la Ley le imponga por la culpa o el delito cometido.
14


Existe responsabilidad civil directa para las personas naturales y para las
personas jurdicas, ambas, como sujetos de obligaciones, tienen la de asumir las
consecuencias que surgen de los hechos daosos
15
; la persona jurdica es
responsable cuando uno de sus componentes (personas naturales) lesiona
patrimonios ajenos; atrs ha quedado la tesis que negaba la responsabilidad
directa de las personas jurdicas, hoy en da son responsables directamente, sin
importar la calidad de la persona natural que vinculada a ella, cometi el hecho
daoso.
16


La responsabilidad por el hecho propio se fundamenta en la propia culpa y para
comprobar su existencia, se verifica un error de conducta en que no haba
incurrido una persona prudente y diligente, hallndose en las mismas
circunstancias en que se encontraba el autor del dao. Esta culpa es genrica y
comprende el comportamiento culposo (cuasidelito) y doloso (delito). Este deber
general de prudencia establecido en el artculo 2341 del Cdigo Civil, se
fundamenta unas veces en una responsabilidad objetiva (en cuyos eventos el
hecho se torna ilcito por la simple ocurrencia del dao) mientras que en otros

14
SUAREZ MARTNEZ, Helmut. Cdigo Civil, Ediciones Doctrina y Ley, Bogot, 1994.
15
MARTINEZ RAVE, Op. Cit. p.192.
16
Cuando el hecho daoso es cometido por varias personas, no importa que sean autores,
coautores, colaboradores o cmplices, todos responden directamente y adquieren obligacin de
indemnizar; responden solidariamente y por el todo. Entre los diferentes deudores solidarios, la
obligacin puede dividirse por cuotas pero no ante el perjudicado, ante el se responde por el total
de la obligacin.

46
casos se fundamenta en una culpa probada
17
(es la del 2341 y es la que impone la
obligacin por causar dao a otros en forma culposa)
18


Para establecer la culpa se compara el comportamiento de quien cometi un error
de conducta y ocasion un perjuicio, con la conducta imaginaria de un hombre
prudente y diligente.

5.1.2 Responsabilidad Civil Extracontractual por el Hecho Ajeno. Es aquella
situacin en la cual aunque personalmente no se ejecut el hecho daoso, se
debe responder civilmente, patrimonialmente, por los daos ocasionados por otros
con fundamento en los vnculos que tenan con el causante directo. La legislacin
civil colombiana la establece en el artculo 2347 del Cdigo Civil as: Toda
persona es responsable, no solo de sus propias acciones para el efecto de
indemnizar el dao sino del hecho de aquellos que estuvieron a su cuidado.
19
Y
consagra hasta el artculo 2349, una serie de casos enunciativos al respecto.

La regla general es que se responde tan slo de los hechos propios y que por
excepcin se responde de los hechos de los otros. Se responde de los hechos de
las personas que estn a su cuidado y se habla de responsabilidad por el hecho
ajeno, pero en verdad es responsabilidad por el hecho propio, y el hecho propio
por el cual se responde es la falta de cuidado por las personas que estn a

17
TAMAYO JARAMILLO, Javier. De la Responsabilidad Civil Extracontractual. Tomo II, Ed. Temis,
1999. P. 7.
18
La legislacin civil en material de responsabilidad extracontractual distingue entre delito y
cuasidelito. Ambas expresiones significan hechos ilcitos que causan dao.
Cuasidelito: hecho ilcito causado sin intencin de daar, sino con culpa del agente.
Delito: Hay
La caracterstica fundamental del ilicito civil es que necesita del dao. En el ilicito penal, en cambio,
puede no haber dao e igualmente se configura el tipo delictual (por ejemplo, en los delitos de
peligro). En cambio, no puede haber delito o cuasidelito civil sin la produccin de un dao o
resultado daoso en la persona o propiedad de otro.
De otro lado, para que se genere responsabilidad extracontractual basta con la antijuridicidad del
hecho (hecho ilcito) y que ste produzca dao. En cambio, en materia penal, es necesario que el
hecho ilcito se encuadre en el tipo de alguna figura delictual (tipicidad). Lo normal ser, no
obstante, que de un mismo hecho ilcito nazca accin penal y civil para reparar el dao.
19
SUAREZ MARTNEZ, Op.Cit.,

47
nuestro cargo o cuidado. Esta responsabilidad es de carcter general, esto es de
todas las personas que estn al cuidado de otro.

Los requisitos para que se produzca la responsabilidad por el hecho ajeno son:

Que se den los requisitos exigidos para la responsabilidad extracontractual en
la persona que est bajo la vigilancia y cuidado de otra, es decir, que se d un
hecho, un dao y un nexo de causalidad entre uno y otro.
La obligacin de vigilancia y cuidado del responsable con el causante del
dao.
20

Que exista una relacin de dependencia P/Ej. padre e hijo, el empleador con el
trabajador, etc.
La negligencia del tercero responsable.
Que se pruebe la culpabilidad del dependiente o subordinado.

Como el dependiente es capaz y responsable, en los eventos de este tipo de
responsabilidad se puede accionar contra ambos; es decir, contra el subordinado y
contra aquella persona que teniendo a su cuidado a esta persona no fue lo
suficientemente diligente en su cuidado. Sin embargo, por lo general el
dependiente ser insolvente, de manera que a la vctima le interesar dirigir su
accin en contra del tercero civilmente responsable.

El tercero que por su falta o cuidado se ve en la obligacin de responder por el
hecho culpable de las personas que dependen de l, tiene derecho a cobrar o
repetir contra el que efectivamente caus el dao, siempre que se cumplan dos
requisitos: que el hecho no lo haya realizado por orden de la persona de la cual
depende y siempre que sea incapaz frente al delito o cuasidelito.


20
MARTINEZ RAVE. Op. Cit. P.205.

48
Algunos casos de responsabilidad por el hecho de un tercero son: La
Responsabilidad de los padres, cuando el menor de edad es el victimario y viva en
la misma casa que los padres. Lo importante es tener presente que los padres
deben estar al cuidado personal del menor, cuidado personal que es limitado
dentro los estndares jurdicos y los usos normales; la responsabilidad de tutores
y curadores, quienes tambin son responsables del cuidado y conducta del pupilo
que vive bajo su dependencia; Asimismo, son responsables los directores de
colegio de los discpulos que estn bajo su cuidado, an siendo mayores de edad;
los artesanos y empresarios del hecho de sus aprendices y dependientes mientras
estn bajo su cuidado.

En el evento que se viene analizando es de resear que la culpa del tercero
civilmente responsable se presume, dando lugar a una situacin favorable para la
vctima; correspondindole al presunto responsable el debe de acreditar diligencia
y cuidado en el cumplimiento de sus obligaciones en relacin con el vigilado, para
desvirtuar la presuncin de culpa que recae sobre l.

Existen diversas opiniones en cuanto a los fundamentos de esta responsabilidad;
se dice que es una especie de garanta a favor de la vctima de un perjuicio
ocasionado por una de estas personas, que por lo general son insolventes y no
podran indemnizar; se habla tambin de sancin por no ejercer la autoridad con la
que cuentan estos civilmente responsables; y otros la fundamentan en una culpa
in eligendo y en una culpa in vigilando. (Culpa al elegir y al vigilar al subordinado)

5.1.3 Responsabilidad por el Hecho de las Cosas y Actividades Peligrosas.
Por ella se entiende la que tiene su origen en la accin de una cosa inanimada, o
en la accin de un vegetal o de un animal.
21
Y por cosa debe comprenderse todo
bien mueble o inmueble que tenga alguna entidad o valor; para el caso que nos

21
QUINTERO ARREDONDO, Beatriz. Teora Bsica de la Indemnizacin, Manual de
Responsabilidad Civil. Librera Jurdica Snchez Ltda. Medelln, 1996. P. 43.

49
ocupa se reflexionar sobre la responsabilidad de las cosas utilizadas en
actividades peligrosas y por cosas peligrosas se entienden aquellas que
potencialmente pueden ocasionar daos.
22


Hay responsabilidad por el hecho de las cosas utilizadas en actividades
peligrosas, y ella se presume, no hay necesidad de demostrar la culpa del titular
de las cosas con las cuales se cometen los hechos, ni el nexo causal se debe
probar. La vctima no tiene que establecer la culpa del demandado y este tampoco
se puede exonerar probando ausencia de culpa, diligencia y cuidado, la vctima
nicamente tiene que probar que el dao fue causado en el ejercicio de una
actividad peligrosa y la calidad de propietario que tiene el demandado, y este solo
podr exonerarse demostrando una causa extraa (fuerza mayor, caso fortuito y
culpa exclusiva de la vctima)

El responsable por el hecho de las cosas utilizadas en actividades peligrosas es
quien tiene el poder intelectual de direccin y control, poder que puede estar en
cabeza de varias personas naturales o jurdicas, las cuales pueden tener
diferentes relaciones de hecho frente a la actividad
23
. La jurisprudencia
colombiana ha recurrido a la presuncin de responsabilidad contra el propietario
24

y este tiene la carga de demostrar que la custodia de la actividad estaba en
cabeza de otra persona. Por lo anterior es recomendable demandar
solidariamente al dueo y a quien tiene el poder sobre la cosa al momento del
dao.


22
En Francia la distincin entre cosas peligrosas y no peligrosas ha sido superada porque se
demostr que no haba cosas peligrosas y no peligrosas per se, sino que el concepto de
peligrosidad surga de circunstancias externas de la cosa y por ende todas las cosas podran
originar responsabilidad.
23
TAMAYO JARAMILLO; Op Cit., P. 285.
24
En la jurisprudencia francesa el responsable es el guardin de la cosa, puesto que all la norma
ha determinado la custodia como elemento esencial.

50
El parmetro para calificar una actividad como peligrosa es la potencialidad o
posibilidad de ocasionar un dao; existen algunas actividades que
tradicionalmente se han calificado como peligrosas: el transporte, el manejo de
cables de energa elctrica, la explotacin minera, la produccin o transporte de
gases, o de aguas, entre otras, porque la experiencia ha demostrado que se
causan muchos daos con ellas; otras actividades se deben valorar con ms
prudencia para cada caso concreto, y ejemplos de ellas son: la actividad
farmacutica, la actividad qumica y la ciruga.


51


6. RESPONSABILIDAD CIVIL MDICA

Desde siempre se han dictado normas para regular el ejercicio de la medicina,
entre las que se encuentran el Juramento Hipocrtico, el Cdigo de Hammurabi y
algunas legislaciones del Lejano Oriente, que consagraban principios ticos o
imponan sanciones aflictivas para los profesionales de la salud. A mediados del
siglo veinte, la Asamblea General de la Asociacin Mdica Mundial, promulg un
Cdigo Internacional de tica Mdica y posteriormente cada pas de forma
individual, dict normas internas o los mismos gremios adoptaron principios
deontolgicos a nivel particular.

En el caso concreto de Colombia, se expidi el Decreto 2831 de 1954,
denominado Cdigo de Moral Mdica, que no tuvo mucha aplicacin y
posteriormente se dict la Ley 23 de 1981 que, junto con el Decreto 3380 del
mismo ao, conforman las normas de tica mdica vigentes en nuestro pas.
Existen otras reglamentaciones en el campo de la salud como la Ley 36 de 1993
sobre Bacteriologa y la Ley 35 de 1989, que con su Decreto Reglamentario 491
de 1970, integran el Cdigo de tica odontolgica.

La Ley 23 de 1981, es de obligatorio cumplimiento para los profesionales que
ejercen la medicina en Colombia y su violacin acarrea una responsabilidad de
tipo disciplinario para el profesional que la infrinja, la cual tiene un carcter tico
pero tambin jurdico debido a que sus sanciones conllevan efectos externos.

El Cdigo de tica Mdica contiene dos partes, una sustantiva, que comprende la
declaracin de principios, el juramento, y los deberes del mdico frente al
paciente, los colegas, las instituciones, la sociedad y el estado, y una parte
adjetiva que se refiere a los rganos de control y al procedimiento tico-

52
disciplinario. Define la misma ley los certificados mdicos e indica expresamente
cul es su contenido, calificando como falta grave contra la tica la expedicin de
un certificado falso, lo cual configura tambin un hecho punible castigado por el
Cdigo Penal. Finalmente, existen una serie de disposiciones relativas a la
publicidad orientndola con unos criterios ticos, se mencionan los medios
idneos para la difusin de trabajos mdicos y se protege la propiedad intelectual
sobre algunos escritos y documentos.

En nuestra legislacin, existe una estructura preeminentemente dualista de la
responsabilidad civil, que otorga un tratamiento distinto a la responsabilidad
contractual y a la responsabilidad extracontractual. La responsabilidad del mdico
puede ser contractual o extracontractual, por la primera se entiende el reproche
que la sociedad hace a la conducta del mdico por haber ocasionado un dao en
ejercicio de su actividad profesional, al violar el contrato que libremente estipul, y
que se traduce en la indemnizacin de los perjuicios ocasionados con ocasin de
esa conducta
25
; por la segunda se hace referencia a la originada en la violacin
del deber general de cuidado establecido en la Ley y en los cdigos de tica
mdica, cuando no existe acuerdo de voluntades entre el paciente o sus
interesados con el mdico, para la prestacin del servicio.

De lo anterior se infiere que mientras la responsabilidad contractual supone una
obligacin anterior, es decir, se produce entre personas ligadas por un vnculo
jurdico preexistente, la responsabilidad delictual o cuasidelictual supone la
ausencia de obligacin, es decir, se produce entre personas jurdicamente
extraas, y es por ello que el hecho ilcito es el que crea la obligacin de reparar el
dao.


25
TEJADA RUIZ, Claudia Patricia y SERRANO ESCOBAR, Luis Guillermo. Responsabilidad Civil
del Estado en la Prestacin de Servicios Mdico Asistenciales. Ed, Gustavo Ibaez. 1994. Bogot.
P. 108.

53
Por ello es que la responsabilidad delictual o cuasidelictual es considerada por
algunos tratadistas como una fuente de las obligaciones, puesto que con
anterioridad no exista entre las partes obligacin alguna con la cual se relacione
el hecho que la genera. En cambio en la responsabilidad contractual, la obligacin
de indemnizar es la sancin impuesta por la Ley al incumplimiento de una
obligacin anterior, lo que constituye uno de los efectos de que la Ley atribuye a la
fuerza obligatoria de los contratos.

6.1 EL ACTO MDICO

Es aquel en el que se concreta la relacin mdico paciente, es una forma especial
de relacin entre personas; por lo general una de ellas, el enfermo, acude
motivada por una alteracin en su salud a otra, el mdico, quien est en capacidad
de orientar y sanar, de acuerdo a sus capacidades y al tipo de enfermedad que el
primero presente.
26
A travs del acto mdico se trata de promover la salud, curar
y prevenir la enfermedad y rehabilitar al paciente.

El acto mdico tiene como caractersticas: la profesionalidad, solo el mdico
profesional de la medicina puede realizarlo; la ejecucin tpica, es decir conforme
a la Lex Artis; el tener por objetivo la curacin o rehabilitacin del enfermo y la
licitud.

6.2 RESPONSABILIDAD CIVIL MDICA CONTRACTUAL

Entindase por responsabilidad civil, la necesidad de reparar los daos y
perjuicios causados a otros, por un hecho ilcito o por la creacin de un riesgo
creado. En el caso concreto de la responsabilidad del medico, es la necesidad que
tiene ste de reparar los daos o perjuicios personales (tanto en su salud, como

26
GUZMAN, Fernando. Et.Alt, De la Responsabilidad Civil Mdica. Primera Edicin. Ed.
Rosaristas. Medelln. 1995. P.68.

54
econmicamente), que llegaran a producirse durante el diagnostico o tratamiento
medico en agravio del paciente, derivadas de un hecho ilcito o de la creacin de
un riesgo.

La responsabilidad civil contrae la obligacin de indemnizar los daos y perjuicios
causados por un hecho ilcito o por un riesgo creado. El hecho ilcito es la
conducta antijurdica, culpable y daosa. Para efectos de responsabilidad medica,
el hecho ilcito es cuando el medico contraviene algunos de los elementos de
existencia o de validez del acto jurdico clnico, producindose por su culpa o
negligencia, algn dao econmico, moral o sobre la integridad fsica del paciente.

El riesgo creado, es la conducta lcita pero que por utilizar algn objeto peligroso,
sin culpa alguna de su causante, logra crear un siniestro que produce de igual
forma dao. Para efectos de responsabilidad medica, el riesgo creado es cuando
por la utilizacin de algn instrumento tcnico o de la ingeniera biomedica, o por
algn suceso derivado de las condiciones patolgicas o del estado fsico del
paciente, o de otras circunstancias personales o profesionales relevantes; se
produce de igual forma, dao sobre el paciente, ya sea este econmico, moral o
sobre su integridad fsica.

Las formas que existen de indemnizar son de dos tipos, ya sea efectuar una
reparacin naturalmente o hacerlo por otra equivalente. La primera tiende a borrar
los efectos daosos, restableciendo las cosas a la situacin que tena antes de l.
Coloca de nuevo a la vctima en el pleno disfrute de los derechos o intereses que
le fueron lesionados. Al no ser posible la reparacin del dao en naturaleza, se
indemniza proporcionando a la vctima un equivalente de los derechos o intereses
afectados; el dinero (se le pagan los daos y perjuicios, previa estimacin legal de
su valor)


55
Como se mencion anteriormente, el hecho ilcito es cuando el medico
contraviene algunos de los elementos de existencia o de validez del acto jurdico
clnico, producindose por su culpa o negligencia, algn dao econmico, moral o
sobre la integridad fsica del paciente. Es decir, para efectos doctrinales, hay
ilicitud en la relacin jurdica contractual entre el medico y el paciente, cuando el
medico no cumpla con sus obligaciones, es decir: Preste sus servicios de manera
deficiente o negligente, sin poner tampoco todo su conocimiento cientfico y
tcnico, al servicio del paciente, durante el desempeo del diagnostico y
tratamiento; no informa al paciente sobre el diagnostico y tratamiento de la
enfermedad; o bien, an cuando el paciente se niegue a escuchar dicha
informacin, el medico insista en proporcionrselo; revele secretos ntimos de sus
pacientes sin el consentimiento de ste, o proporcione la informacin contenida en
el expediente clnico a una tercera persona sin inters legitimo; cuando en casos
urgentes, no erogue aquellos gastos necesarios para el diagnostico y tratamiento
de la enfermedad.

Del mismo modo, incurre en hecho ilcito cuando contravenga algunos de los
elementos de existencia o de validez del acto jurdico clnico expuestos con
anterioridad. (Ausencia de vicios de voluntad, capacidad, licitud del objeto, forma).

Por regla general la responsabilidad del mdico es contractual y as lo consider la
Corte Suprema de Justicia en Colombia desde 1940, cuando en sentencia de ese
ao dijo que: La responsabilidad del mdico es contractual, no slo en la
convencin ordinaria, en donde los cuidados se dan mediante una prestacin de
honorarios, sino tambin en los contratos resultantes de relaciones de
confraternidad o cortesa donde los cuidados se dan sin contraprestacin de
dinero.
27


27
Igual lo ha considerado la jurisprudencia francesa desde 1936 cuando Josserand afirm: Entre
el mdico y su cliente se perfecciona un verdadero contrato, que implica para el prctico, la
obligacin si no, tan evidente de curar al enfermo...., al menos de prestarle cuidados....,
concienzudos, solcitos y, haciendo la reserva de circunstancias excepcionales, conforme a los

56
Posteriormente al regular la Ley 23 de 1981 el ejercicio de la actividad mdica en
su ttulo I, artculo 4 seal que: La relacin mdico-paciente, es elemento
primordial en la prctica mdica. Para que dicha relacin tenga pleno xito, debe
fundarse en un compromiso responsable, leal y autntico, el cual impone la ms
estricta reserva profesional y contina en el artculo 5, estableciendo los tipos de
vinculacin as: La relacin mdico-paciente se cumple en los siguientes casos:
por decisin voluntaria y espontnea de ambas partes, por solicitud de terceras
personas, por haber adquirido el compromiso de atender a personas que estn a
cargo de una entidad privada o pblica, (todas estas presuponen vnculos
contractuales) por accin unilateral del mdico, en caso de emergencia (por
excepcin relacin extracontractual).

Esta posicin fue ratificada por la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 26
de noviembre de 1986, cuando establece que la responsabilidad de los mdicos
es contractual, cuando las obligaciones que ellos asumen frente a sus pacientes
se originan en el contrato de servicios profesionales; sindoles aplicables las
normas del ttulo XII del libro 4 del Cdigo Civil, sobre efectos de las obligaciones
y no las relativas a la responsabilidad extracontractual por el delito o la culpa de
quien causa dao a otro.

Actualmente, la complejidad de la ciencia mdica hace imprescindible que las
prestaciones mdicas se realicen en forma colectiva, antes que individualmente.
Ello deriva en la presencia de varios involucrados, lo que a su vez redunda en
caso que se generen daos al paciente- en la necesidad de determinar quin o
quines son responsables. Si bien el primer involucrado resulta ser el propio
mdico, aparecen en el escenario otros actores: especialistas, grupos de mdicos
que trabajan en equipo, establecimientos privados, seguridad social, auxiliares.
Los tipos de responsabilidades que pueden presentarse son los siguientes:

resultados adquiridos por la ciencia; que la violacin incluso involuntaria, de esa obligacin
contractual, esta sancionada con una responsabilidad de igual naturaleza, as mismo contractual.


57
Directa: propia del cirujano y los miembros de su equipo con autonoma
cientfica (ej. anestesista).
Compartida: recae sobre varios miembros del equipo quirrgico.
Colectiva: no puede individualizarse al responsable final.
Solidaria: corresponde al personal colaborador del acto quirrgico (ej.
enfermera)
Concurrente: recae sobre el cirujano y el paciente por no cumplir las normas
que les corresponden para atender la salud.

Cuando se realizan intervenciones quirrgicas hay muchos sujetos involucrados.
As pues estn el cirujano jefe del equipo; mdicos asistentes de ste (por tanto en
relacin de subordinacin); otros mdicos que concurren (no subordinados);
anestesistas u otros profesionales que tienen un trato tan directo con el paciente
que incluso podra pensarse que existe un contrato tcito con ellos, o que en
efecto pueden contratar con los mismos; enfermeras (os) que suelen ser
proporcionados por el centro hospitalario y que por ello no estn en relacin de
subordinacin con el mdico.

En el supuesto que no fuera posible individualizar al responsable cabran dos
alternativas. Si se contrat con el jefe del equipo ste sera el responsable por
hecho propio . En cambio, si se contrat con cada uno de los integrantes, se
presume que la responsabilidad es de todos ellos por regla general, salvo que
alguno se exonere mediante una prueba de descargo.

En el caso que exista un jefe de equipo, se consagra una responsabilidad pasiva,
lo cual implica que este ser responsable por los hechos de sus dependientes.
Responder solidariamente pues debi velar porque ellos acten dentro de los
lmites de su autorizacin (es responsable por no haber controlado en forma
suficiente sus actos) Segn Diez Picazo esta solidaridad descansa en la idea de
garanta. Slo podr eximirse de la responsabilidad si demostrara la interrupcin

58
en el nexo causal o si faltaran requisitos de procedencia de esa responsabilidad.
Estos requisitos seran que exista la relacin de dependencia y que el acto se
haya ejecutado en ejercicio de la relacin de dependencia propia del dependiente.
As existen dos deudas distintas: la del mdico y la del auxiliar, que se fusionan en
la solidaridad legal para beneficio del acreedor (paciente). Aunque, a pesar de lo
expuesto, si el dependiente fuera ms all del encargo y no hubiera sido posible la
supervisin, podra no aplicarse esta solidaridad. Si se dieran relaciones
contractuales separadas con el jefe y cada miembro del equipo, cada profesional
se obligara por separado. Solo respondera el jefe en caso de impartir
instrucciones erradas.

Cuando el paciente es atendido no por un equipo sino por mdicos especialistas
en diferentes ramas pueden ocurrir dos cosas. Que se individualice al
responsable, en cuyo caso ste responder, o que la prueba fuera imposible,
debiendo en principio responder todos en forma mancomunada, pues no debe
asumirse inicialmente que todos son responsables. No debe atribuirse una
responsabilidad objetiva a los integrantes, sino una de tipo subjetivo. As, en la
medida que cada uno demuestre haber obrado en forma diligente se eximira de
responsabilidad. Lo contrario supondra exigir a los profesionales un resultado, lo
que como se ha sealado anteriormente no es concebible.

Cuando el paciente acude a un centro hospitalario se esta frente a dos tipos de
responsabilidades distintas: por un lado la del mdico y su personal y por otro la
del hospital o clnica. Aqu se presentan varias relaciones contractuales, la clnica
ser responsable en la medida en que sea sta quien contrat con el paciente. Si
en cambio se contrat con el mdico, aunque ste utilice las instalaciones de la
clnica, slo l ser el responsable. A pesar de ello, si en este supuesto la clnica
eligi a los auxiliares tambin ser responsable, pues existe un deber de
seguridad de su parte.


59
Resulta interesante traer a colacin lo que seala la jurisprudencia del Consejo de
Estado de Francia acerca de diversas posibilidades de responsabilidad en este
caso. Se distingue entre la:

Falta de servicio no atribuible al profesional, que implica responsabilidad de la
institucin.
Falta personal derivada de la actuacin mdica, que implica responsabilidad
del autor.
Falta personal pero no separada del todo de la responsabilidad de la
administracin, que conlleva a una responsabilidad compartida.

Habra que preguntarse si existe responsabilidad del Estado al omitir poner a
disposicin del paciente, a travs del mdico, los medios necesarios para evitar
los daos. Tal vez esta posibilidad tenga acogida en pases desarrollados en los
que el Estado suele dotar a los hospitales de todo el material necesario para la
prestacin del servicio de salud. En cambio, en naciones pobres como Colombia
ello no ocurre por falta de recursos, por lo que la posibilidad que los tribunales
determinen que el Estado es responsable, resulta bastante remota. Sin embargo,
en estos supuestos resulta del todo vlida la pregunta acerca de si los mdicos
que trabajan bajo estas condiciones son responsables por mala praxis. La
respuesta sera negativa ya que no estaramos frente a un ejercicio errado o una
prctica sin habilidad, siempre que el profesional haya utilizado todas las
herramientas que tuvo a su disposicin para afrontar el caso y lo haya hecho en
forma diligente.

Por otro lado en lo que tiene que ver con la responsabilidad de las EPS y las IPS
en Colombia debemos decir que la Sentencia proferida el 18 de mayo del 2005 por
la sala civil de la Corte Suprema de Justicia, con ponencia del Dr. Jaime Alberto
Arrubla Paucar, reiter la tesis planteada en pronunciamientos anteriores
proferidos por la misma Corte, en el sentido de declarar de manera solidaria la

60
responsabilidad civil tanto a las instituciones prestadoras del servicio de salud
como al profesional de la salud.

En tal sentido, puede citarse el caso de un paciente que es operado de ambos
ojos, quien contrajo una infeccin provocada por una herida que qued abierta en
la intervencin y como consecuencia de la infeccin, el paciente perdi la visin.
En ese caso, la Sala Civil de la Corte Suprema
28
establece que entre la clnica y el
mdico existe responsabilidad solidaria por presentarse unidad del objeto de la
prestacin por identidad entre el compromiso adquirido por la clnica y el mdico,
ya que el profesional de la salud realiz el acto mdico en su condicin de agente
o sustituto de la entidad, por lo tanto, en opinin de la Corte, la culpa del agente es
la culpa de la clnica ya que se est ante una responsabilidad derivada del
incumplimiento de una misma prestacin, que lesiona un mismo inters y que
produce un mismo dao, lo cual conduce a la solidaridad.

Y es que en virtud de la suscripcin de un contrato de atencin hospitalaria, la
Sala Civil de la Corte
29
ha dicho que una I.P.S. asume para con el usuario una
serie de obligaciones, tales como, el suministro de habitacin y alimentos, el
suministro de medicamentos prescritos, el control y atencin de parte del personal
mdico y paramdico de la institucin, la vigilancia y control sobre la seguridad del
enfermo durante su estada en la institucin para evitar que ste sufra accidentes
o cause perjuicios a los ocasionales visitantes de la entidad, el suministro de
servicios adicionales tales como rayos x, exmenes de laboratorio y enfermeras
acompaantes, y el servicio de custodia y vigilancia especial al paciente.

As mismo, tambin la jurisdiccin civil ha establecido una responsabilidad
solidaria entre la entidad promotora de salud y la institucin prestadora de salud,
como es el caso del Tribunal Superior de Medelln, quien a travs de su Sala Civil

28
Sentencia del 11 de Septiembre de 2002, M.P. Jos Fernando Ramrez Gmez, Expediente No
6430.
29
Sentencia del 10 de Septiembre de 1995, con ponencia del Dr. Horacio Montoya Gil.

61
en Sentencia S-035 del 21 de febrero de 2001, las conden solidariamente por la
omisin en la prctica de una ciruga urgente para cambiar la vlvula artica a un
paciente que debi acudir a la accin de tutela para proteger su derecho a la vida,
derecho ste que le fue tutelado al paciente pero que result tardo para salvar su
vida puesto que falleci antes de que el Juzgado ordenara a las instituciones la
realizacin de dicha intervencin quirrgica.

6.3 DEFINICIN Y CARACTERSTICAS DEL CONTRATO MDICO

El contrato mdico es el negocio jurdico mediante el cual el mdico se
compromete a tratar al paciente a cambio de una remuneracin, y el paciente a
seguir las indicaciones prescritas por el profesional de la salud; la atencin puede
ser gratuita por parte del mdico y an as contina la obligacin contractual
surgida.
30


Igualmente la Corte Suprema de Justicia mediante la sentencia ya comentada del
26 de noviembre de 1986, se refiri al contrato mdico definindolo como aquel en
el cual el mdico se compromete con su paciente a tratarlo o intervenirlo
quirrgicamente, a cambio de una remuneracin econmica, en la mayora de los
casos, pues puede darse la gratuidad con el fin de liberarlo en lo posible de sus
dolencias; para este efecto, aquel debe emplear sus conocimientos profesionales
en forma tica, con el cuidado y diligencia que se requieran, sin que, como es
lgico, pueda garantizar al enfermo su curacin ya que sta no siempre depende
de la accin que desarrolla el galeno pues pueden sobrevenir circunstancias
negativas imposibles de prever.

En lo relacionado con las caractersticas del contrato mdico puede decirse que es
consensual, intuito personae, bilateral, oneroso, contino, y civil:


30
SERRANO ESCOBAR, Op. Cit., P. 82.

62
6.3.1 Consensual. Puede ser verbal o escrito y no requiere formalidad especial
para perfeccionarse y existir, basta con la manifestacin de voluntad de las
partes, el mdico de prestar la asistencia mdica y el paciente someterse al
tratamiento y reconocer los honorarios. Por lo tanto todo documento que se
suscriba tiene un carcter ad probationem, que para este contrato especfico es
de gran utilidad, si se presenta cualquier conflicto que en ltimas, genere
responsabilidades para las partes
31
.

En la actualidad el contrato mdico se ha convertido en un contrato de adhesin,
donde el paciente no presta su consentimiento sino que manifiesta su
asentimiento a las condiciones establecidas por la entidad asistencial o el mdico.
En el sistema de seguridad social es donde ms se evidencia la adhesin del
paciente, salvo y es lo nico que se conserva es la libre eleccin del mdico,
excepcin que esta consagrada en la Ley 23 de 1981 artculo 4: La asistencia
mdica se fundamentar en la libre eleccin del mdico, por parte del paciente.
En el trabajo institucional se respetar en lo posible este derecho.

6.3.2 Intuito Personae. De un lado y conforme a la norma citada en el aparte
anterior el paciente tiene libre eleccin del mdico y lo escoge en razn de la
confianza que le inspira; por otro lado, los artculos 6 y 7 de la Ley 23 de 1981 le
dan libertad al mdico en aceptar o rehusar su servicio en determinadas
circunstancias as:

Art. 6. El mdico rehusara la prestacin de sus servicios para actos que sean
contrarios a la moral y cuando existan condiciones que interfieran el libre y
correcto ejercicio de la profesin.
Art. 7. Cuando no se trate de casos de urgencia, el mdico podr excusarse de
asistir a un enfermo o interrumpir la prestacin de sus servicios, en razn de los
siguientes motivos: a) Que el caso no corresponda a su especialidad. b) Que el

31
GUZMAN, Op. Cit., P.73.

63
paciente reciba la atencin de otro profesional que excluya la suya. c) Que el
enfermo rehse cumplir las indicaciones prescritas.

Al comparar la libertad que se brinda a ambas partes en el contrato mdico, puede
observarse que el mdico est ms limitado para romper el contrato, mientras que
el paciente tiene libertad absoluta para hacerlo.

En los casos donde exista subordinacin, instrucciones y control potencial sobre la
actividad del auxiliar, surgir obligacin resarcitoria para ste y el jefe de equipo
en forma solidaria, pero cuando exista autonoma tcnica y funcional slo
responder el dependiente, el cual puede comprometer al centro asistencial
cuando tiene un vnculo directo con ste.

Puede entonces presentarse responsabilidad civil individual o por el hecho de un
tercero, en aquellos casos de intervenciones quirrgicas, actuaciones de docentes
y residentes, o de personal paramdico, debindose en todo caso analizar cada
caso concreto, para establecer algn tipo de responsabilidad personal o en
equipo.

En lo relacionado con los odontlogos, la Ley 10 de 1962 y el Decreto 1002 de
1978, establecen expresamente algunas funciones propias de los auxiliares de
consultorio y de los laboratoristas, las cuales deben tenerse en cuenta al analizar
cualquier tipo de accin daosa. En lo que tiene que ver con los procedimientos
que pueden delegarse en los auxiliares, ser la ciencia y la prctica mdica las
que indiquen cul es el campo de accin del personal mdico, paramdico y de
cualquier integrante del equipo en un momento dado.

Cuando el dao sea imputable a varias personas, estaremos hablando de
responsabilidad solidaria, lo que implica que puede cobrrsele a cualquiera de los

64
agentes el monto total de la indemnizacin, segn las normas generales de
reparacin.

6.3.3 Bilateral. Origina responsabilidad para ambas partes, crea obligaciones
recprocas, el mdico brinda los cuidados necesarios al paciente y este cumple las
indicaciones prescritas y paga los honorarios.
32


6.3.4 Oneroso. As lo especfica por regla general el artculo 7 de la Ley 23 de
1981: El mdico tiene derecho a recibir remuneracin por su trabajo, la cual
constituye su medio normal de subsistencia Y se dice que por regla general, ya
que puede prestar sus servicios gratuitamente, sin que se afecten las obligaciones
contractuales.

6.3.5 Contino. Porque se ejecuta en un lapso de tiempo prolongado, que va
desde el diagnstico hasta la terapia, agotando una serie de etapas sucesivas.

6.3.6 Civil. Por tratarse la medicina de una profesin liberal con funcin
humanitaria, ha sido excluida por el numeral 5 del artculo 23 del Cdigo de
Comercio, quitndole al contrato mdico todo carcter mercantil. Caracterstica
que desafortunadamente se ha venido perdiendo en nuestro medio de manera
evidente, con al introduccin a partir de la Ley 100 de 1993 de la racionalidad
capitalista al sistema de seguridad social en salud, con la participacin de
entidades privadas en la administracin y la prestacin de los servicios de salud,
que han hecho de este servicio un nuevo y lucrativo negocio cuyo mvil no es otro
que la ganancia.
33





32
Ibd, p. 73.
33
SERRANO ESCOBAR, Op. Cit., p. 95.

65
6.4 ELEMENTOS DEL CONTRATO MDICO

6.4.1 Sujetos. Son el mdico y la persona que solicita la prestacin mdica,
paciente o tercera persona natural o jurdica, privada o pblica.

6.4.1.1 Son Obligaciones del Paciente Como Sujeto del Contrato Mdico.
Pagar los honorarios, explicar sus sntomas sin ocultar nada y colaborar con el
tratamiento y cumplir las indicaciones prescritas por el mdico.

6.4.1.2 Son Obligaciones del Mdico. Poner sus conocimientos, preparacin y
experiencia al servicio del paciente, elaborar correctamente la historia clnica,
mantener el secreto profesional, utilizar procedimientos y tratamientos autorizados
por la lex artis
34
.

Cabe tambin identificar que a la institucin hospitalaria le asiste una obligacin de
seguridad segn, la jurisprudencia y la doctrina, que le impone implementar todas
las medidas necesarias para que el paciente no sufra daos durante su estada en
el centro de atencin. La institucin asistencial ser tambin responsable por el
incumplimiento del contrato de servicios hospitalarios que celebra con el paciente,
el cual comprende deberes especficos de hospedaje, alimentacin, suministro de
drogas y prestacin de servicios mdicos y paramdicos.

Con el nuevo Sistema de Seguridad Social, creado a partir de la Ley 100 de 1993,
el contrato privado de servicios mdicos tiende a ser ms espordico, lo que no
quiere decir que los deberes de los profesionales desaparezcan, sino que el
surgimiento de la relacin mdico-paciente tiene otras fuentes. La afiliacin del
paciente a las entidades promotoras de salud, lo hace merecedor de una serie de

34
Es el surgir progresivo de los usos mdicos y su modificacin constante en funcin de
observaciones, de investigaciones, de experimentaciones, de una constante interrogacin y de la
aparicin de medicamentos y de tcnicas nuevas, que hacen que el mtodo teraputico o
diagnstico corrientemente admitido y enseado en una poca determinada, sea cuestionado
posteriormente.

66
planes de salud determinados por la Ley o por dichas entidades, los cuales son
desarrollados a travs de las instituciones prestadoras de salud y los profesionales
adscritos.

Podr el paciente exigir el cumplimiento de sus derechos a travs de varias vas y
solicitar la indemnizacin de los perjuicios que le sean causados, bien sea por
parte de los profesionales o por parte de las instituciones prestadoras de servicios
y de las entidades promotoras de salud, surgiendo incluso responsabilidad
solidaria entre ellas, a partir de los perjuicios ocasionados en el paciente.

As tambin, el mdico tiene unos deberes establecidos en los distintos cdigos y
leyes a los cuales se cie, entre ellos tenemos:

Frente al Diagnstico y a la Terapia. El mdico debe examinar y estudiar
al paciente, interrogndolo sobre su afeccin y dems pormenores; utilizando los
exmenes necesarios, con el fin de diagnosticar la enfermedad, identificando sus
caractersticas individuales y ambientales para adoptar la teraputica
correspondiente.

Frente a la Historia Clnica. Por ser el registro obligatorio de las
condiciones de salud del paciente, es deber del mdico elaborarla clara y
correctamente (artculo 36 de la Ley 23 de 1981)
35


Frente al Deber Profesional. El secreto mdico es todo aquello que no es
tico o licito revelar sin justa causa; y el mdico tiene el deber de conservar como
secreto todo cuanto vea, oiga o descubra, en el ejercicio de la profesin.


35
Definida en la Ley 23 de 1981 artculo 34 como: el registro obligatorio de las condiciones de
salud del paciente. Es un documento privado, sometido a reserva, que nicamente puede ser
conocido por terceros previa autorizacin del paciente o en los casos previstos por la Ley.

67
Frente a la Informacin Mdica. El mdico tiene el deber de dar a
conocer al paciente todo lo relacionado a su estado de salud, la teraputica a
aplicar y los riesgos que esta comporta. Es importante resaltar este deber porque
de l depende la obtencin del consentimiento del paciente
36
. La informacin debe
ser suministrada al enfermo en un lenguaje sencillo de tal manera que la decisin
que tome respecto al tratamiento propuesto por el mdico sea libre e informada.

La legislacin colombiana plantea en el artculo 14 de la Ley 23 de 1981, las
excepciones a la obligacin de informar del mdico, as: El mdico no intervendr
quirrgicamente a menores de edad, a personas en estado de inconsciencia o
mentalmente incapaces, sin la previa autorizacin de sus padres, tutores o
allegados, a menos que la urgencia del caso exija una intervencin inmediata.
El mdico practicante slo se dispensa de informar en razn de una necesidad
evidente o de un peligro inminente para el interesado.

La idea del consentimiento informado se constituye como un ideal de autonoma
en las relaciones mdico-paciente. Su prctica abre la comunicacin entre ellos,
logrando satisfacer el derecho bsico del enfermo de conocer su condicin y tomar
sus propias decisiones y sus propios riesgos. Su aplicacin introduce nuevas y
complejas dificultades, que la legislacin debe de tomar en cuenta, para as
afrontar los casos de malpraxis mdica.

El consentimiento informado se ha definido como la aceptacin racional de un
enfermo sobre las consecuencias de una intervencin mdica o la eleccin entre
diversas alternativas posibles. En otras palabras, el consentimiento informado, es
la aceptacin de una intervencin mdica por un paciente, en forma libre,
voluntaria y consciente, despus que el mdico le haya informado de la naturaleza
de la intervencin y sus riesgos y beneficios, as como la existencia de otras
alternativas posibles. De ah que como principio, el consentimiento informado

36
SERRANO ESCOBAR, Op. Cit., P.101.

68
implica como consecuencia, que quien toma las decisiones se hace responsable
de las mismas, acerca de los riesgos previstos y discutidos con anterioridad a la
intervencin, aunque ello se encuentra sujeto a algunas limitaciones.

Se trata de reconocer al paciente su jerarqua de persona y, en consecuencia,
requerir del mdico tratante una informacin completa, al alcance de la
comprensin del destinatario, oportuna y, desde ya, conducente al mejor servicio
de salud. Se descarta la atencin mdica desinformada, la subestimacin del
enfermo, la realizacin de tratamiento de riesgo no aceptados expresamente,
intervenciones quirrgicas no consentidas y otras situaciones similares. Cuando el
profesional mdico se aparta de este "deber de informacin" podemos edificar
sobre esa conducta su responsabilidad. No es algo caprichoso, sino lgico. En
muchos casos no se informa porque se desconoce, porque no se tiene un
diagnstico, porque no se ha "estudiado" suficientemente al paciente o se informa
mal por falta de pericia o conocimientos cientficos. Esa informacin adems de
explicitarse frente al paciente o frente a sus familiares, se vuelca en la "historia
clnica".

Contra el "deber de informar" se han alcanzado distintas voces, en particular
desde una "visin economicista" de la medicina: el consumidor del servicio de
salud, el paciente, es el "soberano" del "mercado de la salud" -la analoga con el
tema ms genrico de los consumidores y los proveedores, es manifiesta- y, en
consecuencia, no hay menester de una especial tutela informativa. La informacin,
tenida en tan alta consideracin, se crtica como una actitud hija del paternalismo,
de la no admisin de la madurez de los pacientes. Se dice que son ellos los que
deben decidir y no esperar una informacin sugerente, indicativa de la conducta
apetecida por el profesional. Ms all del esfuerzo argumentativo se persiguen dos
objetivos bien claros: liberar a los mdicos de este en ocasiones pesado deber de
informar y poner el acento en la "aceptacin" por el paciente de todo acto mdico

69
cumplido respecto de su persona; conformidad que cierra las puertas del reclamo,
que le impide "volver sobre sus propios actos".

El deber de informar del mdico se encuentra con dificultades, especialmente
relacionadas con el estado psicolgico de los pacientes que no tienen el mismo
equilibrio frente a sus males y que soportan de diferente manera la total
informacin, a la que tendran derecho, y eventualmente si la intervencin
quirrgica implicara riesgos graves, la informacin previa podra comportar
peligros aun mayores. Por ello debe tenerse en cuenta la dignidad de la persona
que debe expresar su consentimiento ilustrado y por parte del mdico, la
consciencia del impacto psicolgico que causa y de las repercusiones favorables o
perniciosas que puedan incidir en su curacin.

El artculo 15 de la Ley 23 de 1981 dice que el mdico no expondr al paciente a
riesgos injustificados, y en los casos en que los tratamientos puedan afectarlo
fsica o squicamente, le explicara al paciente o a sus responsables, de tales
consecuencias anticipadamente; el mdico entonces debe informar sobre los
riesgos que implica el tratamiento y de los que conlleva no realizar el tratamiento;
estos riesgos son los previstos, no los imprevistos, son los de comn ocurrencia,
aquellos que de acuerdo con los datos de la experiencia, de las estadsticas y
dems, son comnmente previsibles que se presenten de acuerdo a la aplicacin
de un determinado tratamiento o procedimiento
37
.

6.4.2 Capacidad. Se le aplican las reglas generales del artculo 1503 y 1504 del
Cdigo Civil, segn las cuales toda persona es legalmente capaz excepto aquellas
que la Ley declara incapaces, esto es, los dementes, los impberes, los
sordomudos, los menores adultos y los disipadores que se hallen bajo interdiccin.


37
CASTAO. Mara Patricia. Conferencia: Consentimiento informado del paciente. En el seminario:
Reflexiones sobre la responsabilidad en los servicios de la salud. Medelln Junio de 1993.

70
6.4.3 Consentimiento. Por regla general se trata de un contrato consensual,
perfeccionndose con el solo consentimiento de las partes, sin necesidad de
formalidad especial alguna y as mismo lo trata la Ley 23 de 1981 en su artculo 5
la relacin mdico paciente se cumple en los siguientes casos: 1. Por decisin
voluntaria y espontnea de las partes.

El Consentimiento tanto del mdico como del paciente. El mdico es libre de
atender o no un paciente, siempre y cuando su decisin se sustente en bases
ticas, cientficas y jurdicas. Mientras que el paciente es libre de aceptar o
rechazar de manera personal e informada, sobre el procedimiento, diagnstico o
terapia que el mdico le ofrezca, as como utilizar medidas extraordinarias de
supervivencia en caso de enfermedades terminales.

El consentimiento no es instantneo, sino es contino, inicia antes del acto mdico
y subsiste a lo largo de todo el tratamiento.

El consentimiento del paciente es el acto de decisin libre y voluntaria realizada
por una persona competente, por la cual acepta las acciones diagnsticas o
teraputicas sugeridas por sus mdicos, fundado en la comprensin de la
informacin revelada respecto de los riesgos y beneficios que pueden ocasionar.
El consentimiento informado se sustenta en el principio de autonoma del paciente,
considerando para su existencia tres requisitos bsicos necesarios para que sea
vlido: libertad de decisin, explicacin suficiente y competencia para decidir.

La informacin juega un papel decisivo previo al consentimiento razonado del
paciente; el mismo se origina a travs de la relacin personal que se da entre el
mdico y el paciente, en el cual el primero de ellos debe dar al paciente bastante
informacin, en trminos comprensibles, logrando capacitar al paciente para tomar
una decisin de manera voluntaria y razonada para la aceptacin del diagnostico y
de su debido tratamiento.

71
6.4.4 Objeto. Entendido como el contenido de la obligacin, para el mdico es la
prestacin de un servicio de asistencia mdica, en virtud del cual debe desplegar
los conocimientos y adelantos de la ciencia mdica, ejercidos en forma diligente y
tcnicamente apropiados, velando por la salud del paciente; para el paciente
reconocerle al mdico los honorarios convenidos y cumplir las indicaciones
prescritas por el mdico, relacionadas con la teraputica a realizarse.

Conforme al artculo 1502 del Cdigo Civil, el contrato debe recaer sobre un objeto
licito, es decir, que la prestacin contratada debe estar autorizada por al Ley,
porque en caso contrario, el contrato carecera de validez por objeto ilcito
38
.

6.4.5 Causa. Igualmente la causa debe ser licita conforme al artculo 1502 del
Cdigo Civil, porque si no carecera de validez el contrato; frente al paciente su
causa es obtener un bienestar fsico y psquico; frente al mdico buscar la salud
integral de sus pacientes y percibir el pago de sus honorarios como
reconocimiento a su labor.

6.5 NATURALEZA DEL CONTRATO MDICO

La jurisprudencia y la doctrina se refieren a este contrato como el de prestacin de
servicios mdicos, pero el Cdigo Civil no consagra un contrato especfico que
regule la prestacin de servicios mdicos como tal, se le aplican eso s, las
normas generales sobre obligaciones y contratos. La doctrina lo ha caracterizado
como:

Un arrendamiento de servicios inmateriales, porque consideran a la medicina
como uno de los servicios en que predomina la inteligencia sobre el trabajo
manual, constituyndose as en objeto de arrendamiento, pero en el momento
actual de las relaciones econmico sociales, no es posible sostener esta teora, ya

38
Ibd, p.87.

72
que hoy en da el contrato de arrendamiento solo se refiere a las cosas y los
dems servicios se ha convertido en figuras autnomas.

Tambin han considerado que se le aplican las reglas del mandato pero que no es
un mandato, basndose en el artculo 2144 del Cdigo Civil, pero esto es absurdo,
porque el mandato conforme a la disposicin mencionada requiere dos requisitos,
de un lado que se trate de profesin con largos estudios y del otro, que no se da
en el contrato mdico, que implique la facultad de representar; adems siendo el
mdico la parte fuerte del contrato, adhirindose el paciente a sus decisiones, se
desdibuja la aplicacin del mandato en su relacin jurdica.

Otros lo encuadran en el contrato de confeccin de obra, pero no encaja en l
porque el objeto material del contrato de obra son las cosas inanimadas, las
cuales son sujetos de confeccin, ejecutndose por partes y perfeccionndose con
la aprobacin del que orden la obra, sucesos que no se operan en medicina
porque el objeto es el ser humano, cuya fisiologa no responde por igual a
parmetros preestablecidos, que hacen aleatoria la posibilidad de obtener un
resultado positivo
39
.

6.6 NATURALEZA DE LA OBLIGACIN MDICA

El tratadista Demogue introdujo esta clasificacin, con base en la consideracin
del objeto de cada contrato. En este sentido, si el objeto existe o se espera que
exista, el deudor puede obligarse a un resultado: dar, hacer o no hacer algo. En
cambio, si el objeto del acto es una simple "alea", si su existencia no depende de
la voluntad y accin directa del deudor, sino que, en todo o en parte est
condicionada por el azar, se est frente a lo que los romanos llamaban la "emptio
spei" (compra de la esperanza), como ocurre cuando el particular acude al
consultorio del mdico, con la esperanza de obtener su curacin. En estos

39
TEJADA RUIZ, Op.Cit., p. 123.

73
eventos, el resultado no se puede garantizar, pero el contrato es valido. Si el
resultado no se logra, pero el mdico-deudor ha puesto de s todo lo que se
esperaba, no hay responsabilidad de parte suya. Si el resultado se malogr por
culpa grave o dolo del mdico-deudor, es claro que debe responder.

Esto es conocido desde hace muchos aos por la jurisprudencia colombiana, en
cabeza de la Corte Suprema de Justicia (Sentencia del 5 de Marzo de 1940):
"...La obligacin profesional del mdico no es, por regla general, de resultado sino
de medio, o sea que el facultativo est obligado a desplegar en pro de su cliente
los conocimientos de su ciencia y pericia, y los dictados de su prudencia, sin que
pueda ser responsable del funesto desenlace de la enfermedad que padece su
cliente o de la no curacin de ste..."

No puede comprometerse por regla general el mdico sino hasta donde las
variables incontrolables que resulten le permitan. Obligacin de hacer, s, pero de
hacer "solamente lo que est a su alcance". Obligacin de asistir mdicamente a
alguien, poniendo de su parte todos los conocimientos y todo el cuidado con miras
a lograr un resultado que, de no alcanzarse, depender entonces de otras
circunstancias ajenas a la voluntad del profesional de la medicina.

Esta manera distinta de ver el asunto, fue introducida en el derecho alemn por
Schlossmann, para quien en toda obligacin debe distinguirse la conducta del
deudor del resultado obtenido con esa conducta. El objeto de la obligacin no
consistira en dar, hacer o no hacer algo; el objeto de la obligacin sera "la
actividad del deudor". El fin de la obligacin s seria el resultado, pero ese fin
puede alcanzarse o no.

Demogue revis tal teora diciendo que existen obligaciones que persiguen no slo
la conducta del deudor, sino un resultado concreto. "En lugar de producir un
resultado, en otros casos el deudor legal o convencionalmente es obligado a tomar

74
ciertas medidas que normalmente son aptas para conducir a un resultado... El
mdico no promete la curacin; slo promete sus cuidados. Se ha pensado
declarar culpable a todo mdico cuyo paciente muere, a menos que pruebe la
fuerza mayor?..."

Para determinar la obligacin del mdico, se ha recurrido a la clasificacin de las
obligaciones que distingue entre las obligaciones de medio y las obligaciones de
resultado; esta clasificacin va dirigida a establecer cuando hay o no inejecucin
de las obligaciones, para valorar la responsabilidad que compete al deudor por la
inejecucin.

Entindase que la obligacin es de medios, cuando el deudor solamente debe
poner estos con la diligencia requerida para el logro de un resultado cuya
realizacin el no garantiza; la obligacin es de resultados, cuando la obtencin de
este queda incluida en el objeto de aquella.
40


La Corte Suprema de Justicia de Colombia, como se mencion, ha decidido exigir
al mdico solo los medios que tiene posibilidad de poner al servicio de la salud del
hombre y no los resultados que ese hombre esperara de un mdico omnipotente.
"...la jurisprudencia considera que la obligacin que el mdico contrae por
acuerdo es de medio y no de resultado, de tal manera que si no logra alcanzar el
objetivo propuesto con el tratamiento o la intervencin realizada, solamente podr
ser declarado civilmente responsable y condenado a pagar perjuicios si se
demuestra que incurri en culpa por haber abandonado o descuidado al enfermo o
por no haber utilizado diligentemente en su atencin sus conocimientos cientficos
o por no haberle aplicado el tratamiento adecuado a su dolencia a pesar de que
sabia que era el indicado..." (Nov. 26 de 1986. Magistrado Ponente: Dr. Hctor
Gmez Uribe)

40
OSPINA FERNANDEZ, Guillermo. Rgimen General de las Obligaciones. Quinta edicin, Temis.
Bogot. 1994. p 26.

75
La posicin actual del Consejo de Estado (Sala de lo Contencioso Administrativo,
Seccin Tercera, Sentencia del 18 de Abril de 1994, expediente 7973,
Magistrado ponente Dr. Julio Cesar Uribe Acosta) es la siguiente:

"...el ad quem desea dejar en claro que la responsabilidad medica sigue
siendo tratada en la Jurisprudencia de la Corporacin como de medios, o sea
de prudencia y diligencia, lo que obliga al profesional de la medicina y a los
centros de atencin, a proporcionar al enfermo todos aquellos cuidados que
conforme a los conocimientos cientficos, y a la practica del arte de curar, son
conducentes para tratar de lograr el fin deseado, siendo igualmente cierto que
no se puede ni debe asegurar la obtencin del mismo. Esta verdad jurdica
impone que, de acuerdo con los principios generales que rigen la carga de la
prueba, le incumbe al actor la demostracin de los hechos en que funda su
pretensin, y al demandado la prueba de los hechos que excusan su conducta.
En esta materia la Sala solo reivindica la precisin jurisprudencial que hizo la
sentencia del 30 de Junio de 1992, con ponencia del Dr. Daniel Surez
Hernndez, cuyo universo conceptual no compromete, en el caso en comento, el
centro de imputacin jurdica demandado, que como en antes se dijo, atendi a la
paciente en forma razonable.

El sentenciador no avala la tesis de quienes predican que la prestacin del
servicio mdico es una actividad riesgosa y que, por lo mismo, su sola ejecucin
defectuosa comporta una suerte de responsabilidad objetiva, extraa a la idea
de culpa. Por ello no se comparte el criterio de quienes en la doctrina
expresan su adhesin a soluciones de lege ferenda y proponen que la sola
presencia de la infraccin daosa genera presuncin de culpa en contra del
medico o del centro hospitalario en que se atendi el enfermo."

Existen en la prctica tres formas de declarar una obligacin como de medio o de
resultado:

76
Por decisin expresa del legislador, al establecer que el deudor sea
condenado solamente cuando se demuestre culpa, y determine un rgimen
probatorio de dicha culpa, bien sea porque la carga de la prueba recaiga en el
demandante (quien tendr que probar que el medico actu incorrectamente) o en
el demandado (quien tendr que probar que acto en forma adecuada).
(Artculos 1730 y 2005 del Cdigo Civil)

Por acuerdo de las partes, quienes libremente pueden convenir en que la
obligacin sea de medio o de resultado, al amparo del articulo 1604 del Cdigo
Civil.

Cuando ni el legislador ni las partes han determinado si la obligacin es
de medio o de resultado, se debe tener en cuenta el nmero de probabilidades
de alcanzar el objetivo pactado entre las partes. En el caso de la medicina,
debido al gran nmero de circunstancias y variables no controlables (Anatoma
humana, reacciones fisiolgicas, enfermedades y lesiones no detectadas a
pesar de un buen estudio previo) y de una serie de innumerables sucesos
impredecibles, todo acto mdico, incluyendo la ciruga esttica, debera
considerarse como una obligacin de medio y no de resultado.

En las obligaciones de resultado la responsabilidad del deudor queda
comprometida desde que aquel no se obtiene, mientras que en las de medio la
sola falta del resultado querido no basta, pues se requiere, adems, una
conducta culpable o dolosa del deudor. Esto acarrea una gran facilidad probatoria
en el primer caso, ya que para comprometer la responsabilidad del deudor
bastar demostrar el contrato y no haberse obtenido el resultado prometido,
arrojando sobre la parte contraria toda prueba eximente, y una mayor dificultad
en el segundo, pues para comprometer las responsabilidad del obligado habr que
demostrar su culpa o dolo.


77
Esta clasificacin ha sido muy criticada, y al respecto se tiene el siguiente aparte
de una sentencia del 24 de octubre de 1990, del Consejo de Estado colombiano
que dice: Desde un principio la distincin entre las obligaciones de medio y
obligaciones de resultado mereci reparos porque, por una parte, el deudor
siempre esta obligado a ser diligente y cuidadoso, sin importar cul sea la clase de
obligacin de que se trate y por la otra, porque en toda obligacin, cualquiera que
sea su objeto, el acreedor espera un resultado: en unas, la entrega o devolucin
de algo, en otras que no se ejecute o realice algo, y en las dems, que realice
ciertos hechos; as, (...) del mdico, que practique los reconocimientos de rigor,
que recete los medicamentos adecuados, que ordene los exmenes que la tcnica
recomienda, etc...

Desde un principio los autores se ha enfrentado por la determinacin de la
naturaleza de la obligacin mdica, algunos aceptando la clasificacin que se
viene analizando y otros rechazndola. Los que aceptan la clasificacin
manifiestan que el mdico esta sujeto a una obligacin de medio, ya que el no
puede garantizar la curacin de su paciente debido a que este resultado no
depende exclusivamente de su accionar individual, intervienen otros factores como
reacciones imprevisible del organismo, irreversibilidad de la enfermedad, o daos
ya existentes en los rganos y sistemas del cuerpo, que pueden impedirlo; es
decir, por ms que el mdico controle la ejecucin del contrato, hay fuerzas fsicas
y biolgicas que influyen en el resultado, existen una serie de factores aleatorios
que le impiden garantizarlo, por ello el mdico no se puede comprometer a
lograrlo, su compromiso slo llega hasta emplear los medios que normalmente
conducen a conseguirlo
41
.


41
YEPES RESTREPO, Sergio. La Responsabilidad Civil Mdica. Ed. Dike, tercera edicin;
Medelln. 1994. p.83.

78
Por excepcin consideran que la actividad mdica genera una obligacin de
resultado, como es el caso de la ciruga esttica, (no en trminos absolutos) ya
que no se trata de curar una enfermedad sino de corregir una imperfeccin fsica.

La Corte Suprema de Justicia en sentencia del 5 de marzo de 1940, se pronunci
sobre la naturaleza de la obligacin del mdico diciendo: La obligacin profesional
del mdico no es, por regla general, de resultado sino de medio, o sea que el
facultativo est obligado a desplegar en pro de su cliente los conocimientos de su
ciencia y pericia y los dictados de su prudencia sin que pueda ser responsable del
funesto desenlace de la enfermedad que padece su cliente o de la no curacin de
ste. (...) Puede haber casos en que el mdico asume una obligacin de
resultado, como la intervencin quirrgica en una operacin con fines estticos.
Algunos expositores sostienen que, salvo estipulacin en contrario, el mdico en
ese caso est vinculado a una obligacin de resultado.

Posteriormente la Corte en sentencia del 12 de septiembre de 1985, reiter su
posicin as: Con relacin a las obligaciones que el mdico asume frente a su
cliente, hoy no se discute que el contrato de servicios profesionales implica para el
galeno el compromiso sino exactamente de curar al enfermo, si al menos de
suministrarle los cuidados concienzudos, solcitos y conformes con los datos
adquiridos por la ciencia, por tanto, el mdico tan slo se obliga a poner en
actividad todos los medios que tenga a su alcance para curar al enfermo; de
suerte que en caso de reclamacin, ste deber probar la culpa del mdico, sin
que sea suficiente demostrar ausencia de curacin.

Otros autores critican esta clasificacin, diciendo que toda obligacin debe
satisfacer resultados mediante el empleo de medios, sin que existan obligaciones
de simples medios o de meros resultados; siendo toda obligacin de medios y de

79
resultados
42
. Otros agregan que la obligacin del mdico es saber la medicina
actualizada. Por lo que la clasificacin de medios y de resultados ya est
superada, porque el hecho de saber la medicina actualizada y cientficamente, ya
es para mi un resultado. Ese es en s mismo un resultado y es un medio respecto
de su aplicacin al paciente. Porque el mdico al paciente no le puede garantizar:
ni salvarle la vida, ni siquiera mitigarle el dolor. Lo que el mdico est obligado es
a aplicar esta tcnica y esperar como derecho de expectativa que el resultado
adecuado sea el que normal y ordinariamente debe producirse
43


6.7 ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL MDICA

La responsabilidad civil mdica contractual requiere para configurarse de: un
contrato de prestacin de servicios mdicos; un incumplimiento del contrato por
parte del mdico, su conducta descuidada y el perjuicio ocasionado a la vctima
como consecuencia del incumplimiento.

6.7.1 Existencia del Contrato de Prestacin de Servicios Mdicos. Debe
existir un contrato entre el mdico y la persona que solicita la prestacin mdica
(paciente o tercera persona natural o jurdica), contrato que puede ser verbal o
solemne. El contrato debe ser celebrado en forma tal que se le puedan atribuir
todos los efectos del artculo 1602 del Cdigo Civil
44
.

6.7.2 Incumplimiento del Contrato por el Mdico. El cual puede manifestarse
de dos formas, no ejecutando el contrato o cumplindolo mal, de manera tarda o
defectuosa. En el primer evento los autores
45
han llegado a la conclusin de que

42
VALENCIA ZEA, Arturo. Derecho Civil. Tomo II, Temis, Bogot. 1990. p.352.
43
GHERSI, Carlos Alberto. Conferencia: Principios Generales de la Responsabilidad Civil Mdica
Individual y en Equipo. En Seminario: Reflexiones sobre la Responsabilidad en los Servicios de la
Salud. Medelln, junio de 1993.
44
SERRANO ESCOBAR, Op. Cit., p.115.
45
Valencia Zea y Javier Tamayo, el primero habla de culpa objetiva, independiente de la valoracin
de la conducta del deudor; y el segundo, dice que no cabe hablar de culpa presunta, ni de culpa
probada, tratndose entonces de una responsabilidad objetiva.

80
se trata de una responsabilidad objetiva, donde se da responsabilidad mdica por
el hecho de la inejecucin, al margen de toda idea de culpa. El segundo evento se
presenta cuando la actuacin del mdico no corresponde al deber al que se
comprometi en el contrato.

6.7.3 La Falla Mdica. Es la conducta contraria a la Ley o al contrato, en que no
incurrira un buen profesional en las mismas circunstancias del autor del dao
46
.
Entendiendo como buen profesional aquel que cumple con sus deberes
profesionales dentro de parmetros ticos, cientficos y legales.

La Corte y el Consejo de Estado se han pronunciado con respecto al grado de
responsabilidad del mdico cuando ocasiona daos a sus pacientes y ambos han
determinado, basndose en la clasificacin de la culpa del Cdigo Civil, que el
mdico responde de la culpa grave, as: En materia de culpa la jurisprudencia y la
doctrina no la admiten cuando el acto que se le imputa al mdico es
cientficamente discutible, y en materia de gravedad de aquella es preciso que la
culpa sea grave dndole a este caso al vocablo el sentido de culpa de cierta
gravedad. La responsabilidad del mdico no puede derivarse sino de su
ignorancia, imprudencia culpable o negligencia grave y el Consejo de Estado en
1986, y en el mismo sentido dijo: En consecuencia, el mdico tiene el deber de
poner todo su cuidado y diligencia siempre que atienda o intervenga a sus
pacientes con el fin de procurar su curacin o mejora, as que cuando por su
negligencia, descuido u omisin causa perjuicios en la salud de aquellos, incurre
en una conducta ilcita, que ser calificada por el juez segn su magnitud, desde la
simple culpa hasta la ms grave, para as mismo imponer al demandado la
respectiva condena a indemnizar a la vctima del dao causado, sin perjuicio de
las sanciones a que hay lugar.


46
SERRANO ESCOBAR, Op. Cit., p.116.

81
Pero nuevas tendencias han propuesto que la falta mdica no requiere ser
valorada a partir de su gravedad, si fue ms o menos grave, basta con constatar si
el profesional de la salud obr o no, conforme se le exiga; por lo anterior no se
recurre al artculo 1604 de graduacin de la culpa que distingue entre culpa grave,
leve, y levisima, dependiendo de la clase de obligacin y el beneficio de la
prestacin.

Se considera no adecuada esta clasificacin, ya que del mdico se espera los
cuidados de un buen profesional de su especialidad, diligencia y prudencia,
existiendo falta mdica cuando asume una conducta contraria al deber
preexistente en el contrato o en la Ley, en que no incurrira un buen profesional de
la medicina colocado en las mismas circunstancias del autor del dao
47
.

El mdico incurre en falta por imprudencia, cuando adopta una actitud profesional
injustificadamente apresurada, carente del juicio previo y necesario que se
requiere para prever los resultados del acto mdico; negligencia, cuando
conociendo sus deberes y sabiendo como realizarlos no lo hace; impericia
48
,
cuando acta sin el conocimiento, la habilidad o la capacidad profesional requerida
para un tratamiento o intervencin adecuada; y por violacin de reglamentos,
cuando por accin o por omisin viola las disposiciones legales que regulan su
profesin y le exigen comportarse de determinada forma
49
.

El Perjuicio Causado al Paciente: para que exista responsabilidad civil mdica es
necesario que se cause un perjuicio, que puede ser por la inejecucin del contrato
o por cumplimiento defectuoso de l. El dao es el lesionamiento que hace el
mdico al paciente en sus bienes jurdicos patrimoniales y extrapatrimoniales.


47
Ibd. p. 119.
48
En razn de los avances de la medicina, el mdico no puede conformarse con sus estudios
universitarios, debe estar en una constante actualizacin, a travs de cursos o seminarios, que son
prueba de su pericia profesional.
49
Ibd. p.122.

82
El dao ocasionado en el paciente ha de ser efectivo y es efectivo el DAO REAL
(no la molestia), CONCRETO, PRESENTE (no el futuro), COMPROBABLE (no
hipottico). Se indemnizan tanto los daos personales (muerte, lesiones fsicas o
psquicas) como los morales (entorno afectivo) ocasionados por el actuar
negligente de los profesionales sanitarios.

Son indemnizables los daos ocasionados por la ORGANIZACIN SANITARIA
(falta de camas, faltas de especialistas en los servicios de urgencias, instrumental
y mal estado, etc.) y los ocasionados por ACTOS MDICOS propiamente dichos.
Es indemnizable no solamente el dao emergente, la valoracin concreta de lo
daado (lesiones determinadas) y la disminucin patrimonial ocasionada sino
tambin el dao compuesto por lucro cesante, es decir, lo que se deja de ganar
como consecuencia del dao irrogado. Se pretende la reparacin integral de los
daos ocasionados.

La valoracin econmica del dao tiene como fin eludir aquellos que no sean
significativos y que consistan en meras molestias. El dao evaluable
econmicamente est conformado por:

Daos personales (muerte, lesiones fsicas o psquicas): Se cuantifican y reparan
atendiendo a los gastos de hospitalizacin y asistencia mdica recibida hasta la
recuperacin y a una cantidad que se determina atendiendo a la edad, ingresos
profesionales, expectativas de trabajo fundadas, ingresos profesionales etc., del
paciente.

Daos morales (lesiones que sufre el entorno socio-familiar del lesionado). Se
cuantifican atendiendo a las lesiones producidas en las relaciones afectivas
familiares del paciente y su valoracin depende del criterio del Tribunal.


83
El dao provocado por un acto mdico es indemnizable si se individualiza, si se
singulariza en un perjudicado en concreto en el patrimonio privativo de la persona
o grupo de personas que soportan el perjuicio.

El Nexo Causal entre el Acto Mdico y el Perjuicio Ocasionado: La Corte
Suprema de Justicia se ha pronunciado al respecto en sentencia del 5 de marzo
de 1940 diciendo que: Enfocado el asunto desde el punto de vista de los
elementos integrantes de la responsabilidad puede sostenerse como regla general
que en los litigios sobre responsabilidad profesional mdica, como en todo
problema de responsabilidad, debe establecerse la relacin de causalidad entre el
acto imputado al mdico y el dao sufrido por el cliente. Por lo tanto el mdico no
ser responsable de la culpa o falta que se le imputa, sino cuando stas hayan
sido las determinantes del perjuicio causado.

De este pronunciamiento de la Corte puede deducirse que el dao debe ser el
efecto o resultado, debe ser la causa eficiente en la produccin del perjuicio y
debe ser una causa prxima y determinante en la produccin del dao, porque si
el mdico comete falta y ocasiona un dao, pero la falta no es la causa eficiente
del dao, no puede comprometerse su responsabilidad.

En el actuar mdico es difcil el manejo del nexo causal, porque los pacientes
tienen una afeccin que implica riesgos en su desarrollo, algunos de los cuales
imprevisiblemente se complican y conllevan a resultados adversos para el
paciente, por eso la Ley 23 de 1981 se ha pronunciado al respecto: La
responsabilidad del mdico por reacciones adversas, inmediatas o tardas,
producidas por efecto del tratamiento, no ir ms all del riesgo previsto. El
mdico advertir al paciente o sus familiares y allegados. Pero tambin debe
tenerse en cuenta que la medicina se apoya en las ciencias, lo que implica que la
mayora de los riesgos son previsibles, conforme a la patologa y condiciones
propias del paciente.

84
Existe responsabilidad mdica tan solo si los daos reclamables son consecuencia
directa del actuar mdico o de la omisin de aquellas acciones propias de los
profesionales sanitarios correspondientes. Ha de existir pues una relacin
indudablemente firme y directa entre el dao ocasionado y la accin u omisin
mdica, es decir, entre el diagnstico y/o tratamiento mdico aplicado y el dao, o
entre el diagnstico y tratamiento mdico omitido y el dao. Se indemnizarn pues
los daos ocasionados por la evolucin de una enfermedad que pudo evitarse
mediante la aplicacin de un tratamiento mdico adecuado y se indemnizarn los
daos ocasionados por la aplicacin de un tratamiento mdico inadecuado.

6.8 FORMAS DE EXONERACIN DE RESPONSABILIDAD POR PARTE DEL
MDICO

La exoneracin de responsabilidad mdica se presenta de dos formas, de un lado
cuestionando el elemento culpa (factor subjetivo), y del otro demostrando una
causa extraa, que rompe el nexo causal entre el acto mdico y el dao (factor
objetivo)
50
; la Corte tambin a tocado este tpico y ha dicho en sentencia del 26 de
noviembre de 1986, que El demandado podr exonerarse de responsabilidad
demostrando ausencia de culpa, por haber puesto todo el cuidado que el caso
requera, caso fortuito, fuerza mayor culpa del paciente por no haber cumplido las
prescripciones respectivas.

6.8.1 Ausencia de Culpa. Por tratarse por regla general de una obligacin de
medio, el mdico puede exonerarse probando que emple la debida diligencia y el
cuidado prudente, es decir, su ausencia de culpa; el mdico puede aducir que el
paciente no se cur a pesar de haberse empleado todos los medios y toda la
diligencia que le era posible prestar.
51



50
Ibd. p.140.
51
YEPES RESTREPO, Sergio. La Responsabilidad Civil Mdica. Ed. Dike, tercera edicin;
Medelln. 1994. p.87.

85
6.8.2 Eventos de Causa Extraa. La causa extraa es aquel efecto imprevisible
e irresistible cuyo origen no es imputable a la esfera del deudor
52
. La causa
extraa tiene como finalidad demostrar que entre el acto mdico y el dao, se
interpuso una causa que es ajena al actuar del mdico. La causa extraa puede
consistir en una fuerza mayor o caso fortuito, en un hecho de un tercero o en un
hecho exclusivo de la vctima.

6.8.3 Fuerza Mayor o Caso Fortuito. Consiste en un hecho imprevisible e
irresistible y no imputable a culpa del deudor o causante del dao
53
. La
imprevisibilidad consiste en que no haya habido razn particular para pensar que
el acontecimiento se producira, acorde con la experiencia comn; y la
irresistibilidad implica un hecho insuperable, la existencia de una imposibilidad que
impida en forma absoluta y total la ejecucin de la obligacin.

El concepto de fuerza mayor o caso fortuito, lo define la Ley 95 de 1890, Artculo
1o., en los siguientes trminos: "Se llama fuerza mayor o caso fortuito el
imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el
apresamiento de enemigos, los autos de autoridad ejercidos por un funcionario
pblico.

La jurisprudencia se ha pronunciado de manera reiterada sobre la misma materia,
de donde se destaca lo siguiente: "Segn el verdadero sentido o inteligencia del
artculo 1 de la ley 95 de 1890, los elementos integrantes del caso fortuito o
fuerza mayor (...), deben ser concurrentes (imprevisibilidad e irresistibilidad) lo cual
se traduce en que si el hecho o suceso ciertamente es imprevisible pero se le
puede resistir, no se da tal fenmeno, como tampoco se configura a pesar de ser
irresistible pudo preverse. De suerte que la ausencia de uno de sus elementos
elimina la estructuracin de la fuerza mayor o caso fortuito (...) Si slo puede

52
TAMAYO JARAMILLO. De la Responsabilidad Civil Extracontractual. Tomo II. Op., Cit., p. 242.
53
Ibd. p. 328.

86
calificarse como caso fortuito o fuerza mayor el hecho que concurrentemente
contemple los caracteres de imprevisible e irresistible, no resulta propio elaborar
un listado de los acontecimientos que constituyen tal fenmeno, ni de los que no lo
constituyen. Por tal virtud, ha sostenido la doctrina nacional y fornea que un
acontecimiento determinado no puede calificarse fatalmente, por s mismo y por
fuerza de su naturaleza especfica, como constitutivo de fuerza mayor o caso
fortuito, puesto que es indispensable, en cada caso o acontecimiento, analizar y
ponderar todas las circunstancias que rodean el hecho Corte Suprema de Justicia
Sala de Casacin Civil Sentencia de fecha noviembre 20 de 1989."

En cuanto al alcance de los elementos constitutivos de fuerza mayor o caso
fortuito, ha sealado la jurisprudencia:

"La doctrina y la jurisprudencia ensean que los elementos constitutivos de la
fuerza mayor como hecho eximente de responsabilidad contractual y
extracontractual son: la inimputabilidad, la imprevisibilidad y la irresistibilidad. El
primero consiste en que el hecho que se invoca como fuerza mayor o caso
fortuito, no se derive en modo alguno de la conducta culpable del obligado, de su
estado de culpa precedente o concomitante del hecho. El segundo se tiene
cuando el suceso escapa a las previsiones normales, esto es, que ante la
conducta prudente adoptada por el que alega el caso fortuito, era imposible de
preverlo. Y la irresistibilidad radica en que ante las medidas tomadas fue imposible
evitar que el hecho se presentara. () Corte Suprema de Justicia, Sala de
Casacin Civil, Sentencia de noviembre 13 de 1962. Estos criterios fueron
reiterados mediante sentencia de la misma Sala de la Corte, en sentencia de
mayo 31 de 1965."

"[la] imprevisibilidad del caso fortuito es una cuestin de hecho que el juzgador
debe apreciar concretamente en cada situacin, tomando como criterio para el
efecto la normalidad o la frecuencia del acontecimiento, o por el contrario, su

87
rareza y perpetuidad; si tal acontecimiento es frecuente, y ms an, si suele
presentarse con cierta periodicidad, no constituye un caso fortuito porque el
obligado razonablemente ha debido preverlo y medir su propia habilidad para
conjurarlo, o bien abstenerse de contraer el riesgo de no creer que podra evitarlo;
por el contrario, si se trata de un evento de rara ocurrencia, que se ha presentado
en forma sbita y sorpresiva, hay caso fortuito, porque nadie est obligado a
prever lo que es excepcional y espordico. Pero, adems, el hecho de que se trata
debe ser irresistible. As como la expresin caso fortuito traduce la requerida
imprevisibilidad de su ocurrencia, la fuerza mayor empleada como sinnimo de
aqulla en la definicin legal, relieva esta otra caracterstica que ha de ofrecer tal
hecho: al ser fatal, irresistible, incontrastable, hasta el punto que el obligado no
pueda evitar su acaecimiento ni superar sus consecuencias. Tampoco hay fuerza
mayor o caso fortuito cuando el obstculo, sin impedir el cumplimiento de la
obligacin, lo hace ms difcil u oneroso que lo previsto inicialmente Corte
Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil, Sentencia de febrero 27 de 1974".

De acuerdo con lo anterior, se concluye, en relacin con la fuerza mayor o caso
fortuito que: En cada caso concreto se debe analizar y ponderar todas las
circunstancias que rodean el hecho, para determinar si ste constituye o no fuerza
mayor o caso fortuito; los hechos constitutivos de fuerza mayor o caso fortuito
deben ser alegados y probados por quien los invoca, es decir, la carga de la
prueba la debe soportar quien invoca tales hechos y no quien debe valorarlos;
debe tratarse de hechos imprevisibles e irresistibles, y por tanto sobrevinientes;
esto es, que su previsin escape en condiciones normales a cualquier sujeto y no
a una persona en particular, y que adems de no haberse podido prever, sea
imposible evitar que el hecho se presente; no constituyen fuerza mayor o caso
fortuito los hechos que acontecen frecuentemente o con cierta periodicidad, ni hay
fuerza mayor o caso fortuito cuando el obstculo dificulta el cumplimiento de una
obligacin, pero no la imposibilita; los hechos no deben ser atribuibles a la culpa,
esto es, negligencia, descuido o impericia, de la persona que los invoca.

88
6.8.4 El Hecho de la Vctima. Cuando el paciente incurre en una conducta
culposa, que es causal determinante en la produccin del dao, por ejemplo por
desacato, resistencias que conducen al mdico a un falso diagnstico, o cuando
imprudentemente incumple el tratamiento o no acata los cuidados o
recomendaciones mdicas pese a la advertencia expresa de los peligros y
complicaciones que le podan sobrevenir, o no cumpli las instrucciones
postoperatorias que se le ordenaron
54
, se puede exonerar al mdico de
responsabilidad, porque se rompe el nexo causal que compromete al profesional,
conforme al artculo 2357 del Cdigo Civil La apreciacin del dao estar
sometida a reduccin si el que lo sufri se expuso a l imprudentemente

6.8.5 El Hecho de un Tercero. Se rompe el nexo causal y se exonera de
responsabilidad al mdico cuando el dao ocasionado en su intervencin es
causado por el hecho de un tercero. El tercero es la persona distinta al paciente y
al mdico, que no tiene ninguna relacin de dependencia con este.

6.9 RESPONSABILIDAD CIVIL MDICA EXTRACONTRACTUAL

Como se dijo con anterioridad y teniendo en cuenta las disposiciones de la Ley 23
de 1981, la responsabilidad mdica es extracontractual por excepcin. A ella se
refiere la Ley comentada en su artculo 5 cuando seala que: La relacin mdico
paciente se cumple en los siguientes casos: (...) 2) Por accin unilateral del
mdico en caso de emergencia. ( ) Por solicitud de terceras personas.

La responsabilidad civil mdica extracontractual es la que nace por la violacin del
deber general de cuidado establecido en la Ley y en los cdigos de tica mdica,
cuando no existiendo acuerdo de voluntades entre el paciente o sus interesados
con el mdico, para la prestacin del servicio
55
. Un ejemplo de ella es la atencin

54
YEPES RESTREPO, Op.Cit., p.88.
55
SERRANO ESCOBAR, Op. Cit.,p.145.

89
en urgencias a personas que llegan en estado de inconsciencia, y el mdico les
ocasiona un dao apartndose de las normas de su profesin.

6.9.1 Elementos de la Responsabilidad Civil Mdica Extracontractual. Para
que se configure la responsabilidad civil mdica extracontractual es necesario que
se presente: el hecho, que puede ser el resultado de una accin del mdico o del
equipo mdico o del centro mdico o de una omisin de los mismos; tambin
puede referirse a hechos cometidos con equipos utilizados para la asistencia
mdica o realizados por el personal auxiliar. La culpa, es decir que el mdico
incurri en negligencia e impericia y por ello ocasiono un perjuicio. El dao,
entendido como la lesin a la integridad fsica o moral del paciente o a la de los
interesados. Y el nexo causal entre el hecho y el dao, es decir el perjuicio debe
ser producto de la accin o la omisin del mdico, al violar su deber legal.

6.9.2 Formas de Responsabilidad Civil Mdica Extracontractual

6.9.2.1 Responsabilidad Civil Extracontractual Mdica por el Hecho Propio.
Es la que recae sobre el mdico cuando en ejercicio de su profesin causa un
dao debido a su impericia o negligencia, sin que medie relacin contractual.
Conforme a la legislacin colombiana la vctima debe probar la culpa (elemento de
difcil prueba) del mdico, para que el dao le sea reparado.

6.9.2.2 Responsabilidad Civil Extracontractual Mdica por el Hecho de
Terceros. Se presenta cuando el personal auxiliar del mdico comete perjuicios
al paciente; en esta situacin el mdico es responsable en virtud del deber de
vigilancia y cuidado que tiene este respecto a su personal auxiliar. Debe existir
como se menciono al inicio de este texto una relacin de dependencia o
subordinacin entre el mdico y el personal auxiliar.


90
6.9.2.3 Responsabilidad Civil Extracontractual Mdica por el Hecho de las
Cosas. Se trata no de cosas utilizadas en la prestacin mdica, si no aquellas
que sin manipulacin externa causan un perjuicio, como la explosin de equipos
mdicos. Esta responsabilidad se fundamenta en la vigilancia que de los bienes
deben hacer sus propietarios, tenindolos en buen estado para que no causen
dao
56
.

Ahora bien en cuanto a la responsabilidad civil del fabricante por los daos
ocasionados por productos defectuosos inici su desarrollo jurisprudencial a
finales del siglo XIX, no obstante que la legislacin y la jurisprudencia eran
bastante incipientes y se mostraban reacias a la adopcin de mecanismos que
comprometieran la responsabilidad del fabricante. Inicialmente, atendiendo la
relatividad de los contratos, y el aforismo de que los mismos slo surten efectos
entre las partes, se aceptaba que solamente el vendedor de un producto
defectuoso responda frente al comprador, pero no por una responsabilidad civil
extracontractual, sino por una responsabilidad contractual.

Posteriormente, la jurisprudencia Norteamericana y tambin la Europea, fueron
ampliando esta concepcin, y aceptaron que no slo deba responder el vendedor
con ocasin del contrato celebrado (responsabilidad contractual), sino tambin el
fabricante o productor del bien o prestador del servicio, siempre y cuando se
demostrar que haba sido negligente o descuidado en la elaboracin o
prestacin, configurndose con ella una responsabilidad con culpa
(responsabilidad extracontractual).

A mediados del siglo XX, con el auge y crecimiento de la fabricacin de productos
en masa o serie, la jurisprudencia modific su concepcin sobre la responsabilidad
con culpa, y aprob la existencia de la responsabilidad objetiva, con algunos
matices. Lo anterior implica que se presume que el fabricante del producto es

56
ALESSANDRI RODRIGUEZ, Op. Cit p.352.

91
responsable del dao sufrido con ocasin del producto defectuoso, y se presume
inocente a quien sufri el dao que bien puede ser el comprador o el consumidor,
por lo tanto corresponde al productor o suministrador probar que existi una
causal exonerativa para no tener que responder.

En Colombia, es preciso advertir que legislativa y jurisprudencialmente se ha
explorado muy poco sobre la responsabilidad extracontractual por daos
ocasionados por productos defectuosos, y solamente ha habido desarrollo en lo
que se refiere a la responsabilidad por vicios redihibitorios u ocultos del bien
(responsabilidad contractual), y a los problemas de calidad y eficiencia del
producto o servicio (Estatuto del Consumidor), donde se han otorgado funciones a
la Superintendencia de Industria y Comercio legislativa y jurisprudencialmente.

Actualmente se sostiene que son potenciales responsables de los daos
ocasionados por los productos o servicios defectuosos a las siguientes personas:
El Fabricante; El Importador; y El Suministrador o vendedor del producto.

El fabricante es considerado como el primer responsable, siendo considerados
como fabricantes: la empresa que ha producido la totalidad del producto que
causa el dao, el que acaba el producto, el fabricante de cualquier elemento
integrado en un producto acabado, el encargado de producir una materia prima: se
refiere a una materia prima que despus es transformada y se convierte en
producto (si es identificable). Ejemplo: el caso de los medicamentos, donde la
materia prima es la causante del dao por tener el defecto; y cualquiera que ponga
su marca o distintivo sobre el producto, aunque no haya tenido nada que ver con
el procedimiento de fabricacin. Esto es importante, porque cada vez funcionan
ms las marcas de distribuidor (en los productos no figura la marca para identificar
al fabricante).


92
En derecho comparado se considera a estas cuatro personas fabricantes, sin que
se haga una divisin de las responsabilidades de cada uno cuando confluyen
frente a un mismo producto o servicio, de all la dificultad para el comprador o
consumidor que deber demostrar quien fue el responsable del dao que se le
ocasion, claro que la misma se ha visto superada determinando que todos son
responsables, y corresponde a ellos desvirtuar su responsabilidad. Ejemplo: en
unos neumticos que fallan y se declara responsable a la Mazda. Si se acredita
que el defecto proceda exclusivamente de los neumticos, Mazda podra repetir la
indemnizacin al fabricante de neumticos.

El importador es aqul que en el ejercicio de su actividad empresarial introduce un
producto en otro pas para su arrendamiento, distribucin, etc., para que llegue a
los consumidores un producto cuyo origen es extranjero.

El suministrador o vendedor es el tercer potencial responsable, pero la
responsabilidad de ste es subsidiaria, en la medida en que slo ser responsable
cuando sea considerado como fabricante, aunque se sabe que no lo es, cuando
no quiera identificar o no pueda identificar al fabricante del producto, a menos que
entregue la identidad del fabricante o de quien le ha suministrado el bien a la
vctima del dao.

El suministrador que contrata con el consumidor es responsable slo en caso de
no poder ser identificado el fabricante o el importador; esto es un incentivo al
suministrador para que en todos aquellos bienes que coloca a disposicin del
consumidor tengan el fabricante o el importador debidamente identificados.
Ahora bien, para que estas personas estn sometidas efectivamente a la
obligacin de indemnizar los daos ocasionados por productos defectuosos deben
presentarse los elementos de la responsabilidad civil por daos causados por
productos defectuosos, es decir, es necesario concretar en primer lugar el factor o

93
fundamento de la atribucin, en segundo lugar la presencia del elemento dao, y
por ltimo el nexo de causalidad entre el primero y el segundo elemento.

Factor de Atribucin o Imputacin. El dao puede provenir de vicios
redhibitorios; falta de calidad o eficiencia del producto; defecto del producto,
tratndose de daos en las personas o las cosas.

El Vicio Redihibitorio: De acuerdo con la normatividad tradicional civil, en el
contrato de compraventa el vendedor es responsable frente al vendedor de los
daos ocasionados por un vicio redihibitorio, quedando obligado, sin importar si
hay culpa o no de su parte, a devolver el precio, bien sea total o parcialmente,
atendiendo al monto del dao. (Responsabilidad Contractual).

Falta de Calidad y Eficiencia del Producto o Servicio: Los daos que
puedan ocasionarse por esta causa, ya no se refieren a un vicio oculto en la
cosa, sino a que el producto no presta la utilidad para la cual ha sido adquirido,
como sucede en el caso de productos que inicialmente funcionan de manera
adecuada y con el uso pierden su funcionalidad o se tornan inservibles.
Frente a este evento se habla de una responsabilidad objetiva, y por lo tanto en
algunos ordenamientos jurdicos se exige al vendedor que no slo informe la
utilidad del bien, sino que adems debe averiguar cual es la motivacin o
funcionalidad que le quiere dar el comprador al producto. En Colombia a raz
de la consagracin del artculo 78 de la Constitucin Nacional se ha
reglamentado la proteccin al consumidor por la calidad y eficiencia del
producto, funcin que es desarrollada por la Superintendencia de Industria y
Comercio.

Defecto del Producto: En Colombia la Ley no especfica que es producto, por
lo tanto se debe acudir a normatividades forneas donde por producto se
entiende todo bien mueble, aunque se encuentre unido o incorporado a otro

94
bien mueble o a un inmueble, y se incluyen el gas y la electricidad, y al mismo
tiempo se excluyen los producto agrcolas que no han sido manipulados ni
transformados, sin embargo esta ltima exclusin ha ido perdiendo su razn de
ser por el problema de las vacas locas, donde no obstante no haber una
transformacin hay un dao ocasionado por un defecto en el producto.

En relacin con lo que se entiende por Defecto, es necesario igualmente
retomar lo consagrado por otras legislaciones. La jurisprudencia
Norteamericana a dicho que se considera el producto "como defectuoso desde
que no presente la seguridad a la cual un consumidor medio tiene derecho a
esperar, sin consideracin al comportamiento del fabricante". La legislacin
francesa consagra que "los productos y servicios deben, en condiciones
normales de utilizacin o en otras condiciones razonablemente previsibles por
el profesional, presentar la seguridad a la cual se puede legtimamente esperar
y no atentar contra la salud de las personas". Y por ltimo la Directiva del 25 de
Julio de 1985 de la Comunidad Europea dispone que es producto defectuoso el
que "no ofrece la seguridad que se puede legtimamente esperar"

A pesar que como directriz la normatividad fornea puede ser enriquecedora,
determinar la seguridad o no del producto tambin genera contratiempos,
debido a que no se puede entender como producto defectuoso aquellos que
por su naturaleza son peligrosos. Ejemplo: utensilios de cocina, medicamentos
etc, pues los mismos son necesarios para la vida, y en muchos casos
minimizar totalmente los riesgos por ejemplo en el caso de los medicamentos
puede encarecer tanto su valor que los mismos se volveran inalcanzables,
perdiendo toda posibilidad de comercializacin. As pues se debe balancear la
relacin entre seguridad, utilidad del producto y el costo del mismo, para
determinar si el bien es razonablemente seguro.

Los defectos en los productos se clasifican en las siguientes clases:

95

Defecto de diseo: Se presenta cuando no obstante que el producto no se
aparta del diseo previsto por el fabricante, el producto ya realizado conforme
el diseo genera riesgo de dao, el cual se hubiera podido evitar o reducir con
un diseo alternativo. En esta clase de defecto es importante mencionar el
denominado por la doctrina riesgo de desarrollo, que consiste en los productos
que se introducen al mercado que con el actual desarrollo de la tecnologa no
son posibles de eliminar algunos riesgos, pero posteriormente con el desarrollo
de una mejor tecnologa se pueden mejorar. En este caso mayoritariamente se
acepta que el perjudicado es quien asume el riesgo, pues no es justo que el
productor responda cuando no existe la tecnologa para evitar los riesgos
iniciales, aceptarlo llevara a la ausencia o disminucin de los avances
tecnolgicos, pues ningn fabricante se arriesgara a mejorar su producto, so
pena de responder por el diseo o modelo anterior
57


Defecto de fabricacin: Es aqul donde el producto concreto cuando es
utilizado o consumido se desva del diseo previsto para aquel producto; hay
una discrepancia entre la realidad de un producto y el diseo previsto para este
producto. Normalmente esta desviacin se produce por un fallo de fabricacin.
Ejemplo: botellas que estallan produciendo daos en muecas y ojos. La
botella no est diseada para que explote, hay una discrepancia entre la
situacin del producto y lo que de acuerdo el diseo tendra que resultar, como
consecuencia de una anomala en el proceso de produccin del bien.

57
Para determinar si existe o no defecto en el diseo o concepcin del producto el derecho
Norteamericano ha fijado una serie de criterios que permiten al fallador esclarecer si se presenta o
no el defecto, a saber: El carcter til o necesario del producto para el consumidor. Los aspectos
de seguridad del producto, la probabilidad de que cause un perjuicio, y el carcter serio del mismo.
La existencia de un producto que ofrezca lo mismo y no sea peligroso. La posibilidad para el
fabricante de eliminar las caractersticas peligrosas, sin que ello conlleve la obstaculizacin de la
utilidad del producto, o torne demasiado oneroso el bien. La posibilidad de evitar el peligro si el
consumidor ejerce determinado cuidado. El conocimiento previo del consumidor de los riesgos o
peligros inherentes al producto y la posibilidad para l de poderlos evitar, sea por que ellos sean
conocidos por el pblico, sea por que las informaciones y las advertencias necesarias los hayan
sealado. La posibilidad para el fabricante de repartir los costos de las prdidas eventuales sobre
el precio del producto, por el seguro.

96
Defecto de informacin o advertencia: Se da frente aquellos productos
cuyos riesgos de dao hubiesen sido reducidos o evitados mediante
instrucciones o advertencias adecuadas suministradas por el fabricante
respecto de sus modalidades de uso.

En relacin con los daos cubiertos por la responsabilidad civil por daos
ocasionados por productos defectuosos, se debe excluir los daos ocasionados
por ineficiencia del producto, los cuales son cubiertos o bien por la responsabilidad
surgida del contrato o por las normas contenidas en los Estatutos de Proteccin al
Consumidor. En principio, como ya se ha anotado la responsabilidad por producto
defectuoso cubre los daos ocasionados a las personas o a las cosas por falta de
seguridad del producto atribuible a una cualquiera de las clases de dao que se
pueden presentar. En cuanto a los lmites del monto indemnizable, en Colombia
no se ha estipulado ningn lmite.

6.10 LA CULPA EN LA RESPONSABILIDAD CIVIL MDICA

En cualquiera de las responsabilidades, contractual o extracontractual que se
aplique por un acto mdico defectuoso, deber suponer una culpa del mdico. La
culpa se puede definir como una infraccin u omisin a una obligacin adquirida;
el nexo causal es la relacin directa entre el hecho daoso y la culpa
58
La Corte
Suprema de Justicia en sentencia del 2 de junio de 1958 dijo al respecto: Hay
culpa cuando el agente no previ los efectos nocivos de su acto habiendo podido
preverlos o cuando a pesar de haberlos previsto, confi imprudentemente en
poder evitarlo(...) De lo expuesto se deduce que la capacidad de prever no se
relaciona con los conocimientos individuales de cada persona, si no con los
conocimientos que son exigidos en el estado actual de la civilizacin para
desempear determinados oficios o profesiones.


58
GUZMAN, Op.Cit., p. 79.

97
Conforme al artculo 63 del Cdigo Civil, la culpa se ha clasificado en tres grupos:

Culpa Grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los
negocios ajenos con aquel cuidado que an las personas negligentes o de poca
prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materia civil
equivale al dolo.

Culpa Leve, descuido leve, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los
hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios.

Culpa levsima, es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso
emplea en la administracin de sus negocios importantes. Esta especie de culpa
se opone a la suma diligencia o cuidado.

Como se menciono con anterioridad la Corte Suprema de Justicia y
posteriormente el Consejo de Estado, ha establecido que el mdico responde, de
acuerdo a la asimilacin que hace el Cdigo Civil, cuando ha actuado casi
intencionalmente, cuando ha obrado con culpa grave, que se asimila al dolo; lo
que ha sido ampliamente criticado, porque esta posicin conllevara a pensar que
casi nunca se responsabilizara al mdico, porque la prueba del dolo es casi
imposible.

En algunos pases como Argentina han hecho uso de la exigencia de una culpa
especial para responsabilizar al mdico, fundamentado en que el mdico debe
gozar de plena libertad para elegir el tratamiento correcto emprendiendo las
iniciativas que estime correctas, el posterior control judicial sobre dicha conducta
para establecer si hubo o no cumplimiento, para comprobar si existi o no culpa,
presenta el riesgo de coartar la libre eleccin e iniciativa del profesional, pues ste
ante el riesgo de la posterior censura o reproche dejar de realizar aquellas
intervenciones o curas ms expuestas, aunque tal vez necesarias, y se vendra a

98
situar en una posicin de extrema cautela e indecisin, lo que redunda en perjuicio
del propio paciente
59
.

La teora de la culpa grave en materia de responsabilidad mdica ha ido cediendo
por nuevas concepciones que plantean que del mdico se esperan todos los
cuidados de un buen profesional de su especialidad, diligencia y prudencia
mxima, y ser responsable cuando ha faltado a sus deberes, hay culpa cuando
asume una conducta contrara al deber preexistente en el contrato o la Ley en que
no incurrira un buen profesional de su disciplina.

Tradicionalmente le ha correspondido al paciente la prueba de la culpa del mdico,
como condicin para establecer la responsabilidad del profesional. Al respecto
Javier Tamayo en su obra sobre la prueba de la culpa mdica argumenta que
existen dos normas que permiten afirmar que la prueba de la culpa en caso de
responsabilidad contractual de los mdicos por servicios defectuosos incumbe al
demandante, y estas son los artculos 2144 y 2184 del Cdigo Civil: Art. 2144.
Los servicios de las profesiones que suponen largos estudios, o a que est unida
la facultad de representar y obligar a otra persona, con respecto de terceros, se
sujetan a las reglas del mandato. Art. 2184. No podr el mandante disculparse
de cumplir estas obligaciones, alegando que el negocio encomendado al
mandatario no ha tenido buen xito o que pudo desempearse a menos costo;
solo que le pruebe culpa. Nos dice que la norma parte de la presuncin de que el
mandatario (que para el caso sera el mdico) obr con diligencia y cuidado,
aunque los resultados no se hayan obtenido y a pesar del fracaso el paciente no
podr alegar el incumplimiento culposo del mdico, a menos que le demuestre su
culpa.
60



59
VASQUEZ FERREYRA, Roberto, Daos y Perjuicios en le Ejercicio de la Medicina. Ed Dike.
Primera edicin. Medelln. 1993. p. 83
60
TAMAYO JARAMILLO. La Prueba de la Culpa Mdica. Op., Cit., p.39.

99
Pero la teora ms extendida acerca de que al paciente le corresponde probar la
culpa del mdico se fundamenta en la aplicacin de la distincin de las
obligaciones en de medio y de resultado. Partiendo de la distincin de las
obligaciones de medio y de resultado, y de que la obligacin del mdico es de
medio, se sigue que para que haya responsabilidad de este, tiene que probarse
que los daos causados por el mdico, se debieron a que no acto con la debida
diligencia y cuidado al realizar el tratamiento o la intervencin quirrgica
61
.

Esta posicin la ha sostenido la Corte Suprema de Justicia, desde 1940 cuando
seal: El facultativo est obligado a desplegar en pro de su cliente los
conocimientos de su ciencia y pericia y los dictados de su prudencia sin que pueda
ser responsable del funesto desenlace de la enfermedad que padece su cliente o
de la no curacin de ste. Igual criterio ha sostenido el Tribunal Superior de
Medelln as: Como se ha manifestado a travs de este estudio, las obligaciones
contradas por el mdico son de medio, en consecuencia, si no obtiene resultados
positivos en su intervencin responder civilmente siempre y cuando se le acredite
el elemento subjetivo de la responsabilidad culpa, que puede configurarse
jurdicamente bien por abandono o descuido al paciente o por no haber utilizado el
tratamiento adecuado a pesar de que conoca que era el recomendado.

Esta carga de la prueba para el paciente o sus familiares resulta muy difcil, ya que
se encuentra limitado para determinar probatoriamente los sucesos, por ser por lo
general lego en esas materias, desconocer el diagnstico y el tratamiento recibido;
y en los casos de intervencin quirrgica esta anestesiado o inconsciente; adems
hay que mencionar que las pruebas en estos procesos, como lo es la historia
clnica, esta en manos del mdico, restndole credibilidad por el manejo que se le
suele dar; y en cuanto a los peritajes son rendidos por los colegas que por lo
general encubre al mdico. As las cosas, el paciente esta en inferioridad frente al
mdico; lo que conlleva a que en razn de la falta de la prueba de la culpa del

61
YEPES: Op.Cit., p.79.

100
mdico por parte del paciente, no prospere la demanda y la correspondiente
indemnizacin
62
.

Recientemente la doctrina y la jurisprudencia han reaccionado contra esta carga
de la prueba tan rigurosa, que genera desequilibrio y han propuesto otros
mecanismos de prueba en el campo de la responsabilidad mdica; estos
mecanismos que buscan mayor equilibrio son: La inversin de la carga de la
prueba de la culpa (culpa virtual o presunta) y la teora de la carga dinmica de
las pruebas.

El Consejo de Estado colombiano desde 1992 ha acogido el principio segn el
cual se presume la falla del mdico, su culpa; pues en virtud de la denominada
carga dinmica de las pruebas, al mdico le queda ms fcil demostrar que obr
con diligencia y cuidado, que al paciente demostrar la culpa del mdico
63
y as lo
estableci en sentencia del 30 de junio de 1992:

Ahora bien, por norma general le corresponde al actor la demostracin de los
hechos y cargos relacionados en la demanda. Sin embargo, con mucha frecuencia
se presentan situaciones que hacen excesivamente difcil, cuando no imposible,
las comprobaciones respectivas, tal el caso de las intervenciones mdicas,
especialmente quirrgicas, que por su propia naturaleza, por su exclusividad, por
la privacidad de las mismas, por encontrarse en juego intereses personales o
institucionales, etc., en un momento dado se constituyen barreras infranqueables,
para el paciente, para el ciudadano comn obligado procesalmente a probar
aspectos cientficos o tcnicos profesionales sobre los cuales se edifican los
cargos que por imprudencia, negligencia o impericia formula en el ejercicio de una
determinada accin judicial, contra una institucin encargada de brindar servicios
mdicos u hospitalarios.

62
SERRANO ESCOBAR, Op. Cit., p. 241.
63
TAMAYO JARAMILLO. Sobre la Prueba de la Culpa Mdica. Op. Cit., p. 82.

101

Sin duda, resultara ms beneficioso para la administracin de justicia en general,
resolver esta clase de conflictos, si en lugar de someter al paciente, normalmente
actor o a sus familiares, a la demostracin de las fallas en los servicios y tcnicas
cientficas prestadas por especialistas, fueran stos, los que por encontrarse en
mejores condiciones de conocimiento tcnico y real por cuanto ejecutaron la
respectiva conducta profesional, quienes satisficieran directamente las inquietudes
y cuestionamientos que contra sus procedimientos se formulan.

Podrn as los mdicos exonerarse de responsabilidad y con ello los centros
oficiales que sirven al paciente, mediante la comprobacin, que para ellos, se
repite, es ms fcil y prctica, de haber actuado con la eficacia, prudencia o
idoneidad requeridas por las circunstancias propias al caso concreto,
permitindole al juzgador un mejor conocimiento de las causas, procedimientos,
tcnicas y motivos que llevaron al profesional a asumir determinada conducta o
tratamiento.

sta, por lo dems, es la orientacin moderna de algunas legislaciones, que
pretenden en los casos de los profesionales liberales atribuir a stos la carga de la
prueba de haber cumplido una conducta carente de culpa.

La carga dinmica de las pruebas es un principio que consiste en que en cada
caso concreto, sern el demandante y el demandado los encargados de aportar la
prueba bien sea de la culpa, bien sea de la ausencia de sta. En Colombia no
tiene consagracin legal, pero est siendo aplicada a partir de la interpretacin del
Consejo de Estado. Segn este principio quien se encuentra en mejores
condiciones de aportar la prueba debe hacerlo; as el mdico en la medida en que
las circunstancias de hecho se lo permitan, debe aportar al proceso la prueba de

102
cmo ocurrieron los daos sufridos por el paciente, y cual fue la diligencia y
cuidado con que l atendi al enfermo
64
.

Segn lo anterior la filosofa de la carga dinmica es la de radicar la carga
probatoria en aquella de las partes que ste en posibilidad de mostrar la real
verdad de las cosas y no como lo ha entendido el Consejo de Estado en que en
todos los casos es al mdico a quien le queda ms fcil demostrar diligencia y
cuidado; porque para el Consejo de Estado la carga de la prueba la tiene quien
tenga la posibilidad de establecer no solo la causa del dao, sino tambin la
diligencia y cuidado; en los daos causados durante las intervenciones mdicas, el
mdico y no el paciente tienen esa posibilidad y por ello el mdico se presume
culpable. Pero este aspecto es criticable porque en muchas ocasiones el mdico
no esta en posibilidad de aportar la prueba de que obr con diligencia y cuidado;
porque no hay indicios, testigos, historia clnica, documentos. Algunos autores
consideran que en este evento los daos sufridos por la vctima deben ser
asumidos por ella, porque de lo contrario se estara presumiendo el nexo causal, y
sera tanto como decir que siempre es el comportamiento del mdico lo que
ocasiono los daos, sin tener en cuenta que existen otros factores como el riesgo
teraputico y la evolucin de la enfermedad.

En sntesis, existe una regla general segn la cual el paciente debe probar la culpa
del mdico, y excepcionalmente se esta abriendo paso la teora de la carga
dinmica de las pruebas, conforme a ella, el Consejo de Estado ha invertido la
carga de la prueba, radicndola en cabeza del mdico, correspondindole a este
probar que obr con diligencia y cuidado en su actuar, prueba igual de difcil que la
del paciente, cuando prueba la culpa del mdico; el Consejo de Estado ha
entendido mal la teora de la carga dinmica de las pruebas, ya que esta lo que
pretende es que quien este en mejores condiciones de aportar la prueba de la real

64
Ibd. p.90.

103
verdad, lo haga, indistintamente sea el paciente o el mdico, todo lo contrario
sera una carga esttica de la prueba.

6.10.1 Diferencia Entre Causa Extraa y Ausencia de Culpa. Doctrinal y
jurisprudencialmente se distingue entre ausencia de culpa y causa extraa; por la
primera se entiende tal y como se ha venido comentando la prueba de un
comportamiento diligente y prudente, aunque no se determine la causa exacta del
dao; por la segunda se entiende un fenmeno exterior al demandado, que se
considera como causa exclusiva del hecho daino
65
. En la ausencia de culpa
entonces, hay que demostrar el comportamiento diligente y prudente y en la causa
extraa, el fenmeno externo que causo el dao.


65
TAMAYO JARAMILLO. Op:Cit., p. 247.

104


7. LA RESPONSABILIDAD CIVIL HOSPITALARIA POR LA TRANSMISIN DE
INFECCIONES INTRAHOSPITALARIAS

7.1 CONCEPTUALIZACIN DE LAS INFECCIONES INTRAHOSPITALARIA

Se entiende por infeccin intrahospitalaria toda aquella que el paciente adquiere y
se manifiesta como mnimo 72 horas despus de haber ingresado como paciente
para su internacin en una Clnica, Sanatorio u Hospital que posea dicho servicio,
que no estaba incubndose en el momento de su ingreso, y que hubiese podido
ser detectada en ese momento, mediante algn tipo de estudio previo.

Tambin puede ser definida la infeccin intrahospitalaria como la contaminacin
localizada o sistmica que resulta como consecuencia de una reaccin adversa a
la presencia de un agente infeccioso o de su toxina, y que no estaba presente o en
el proceso de incubacin en el momento de la internacin del paciente
66
.

Para Pierre Sargos
67
la infeccin es aquella que, ausente en la oportunidad de la
admisin del paciente en el nosocomio, aparece luego de un lapso de 48 horas de
internacin.

En materia de responsabilidad no se diferencia entre las infecciones de origen
endgeno o exgeno. Las infecciones pueden ser endgenas, producidas por la
propia flora bacteriana del paciente; o exgenas, como resultado de la transmisin
de grmenes por parte del personal hospitalario o de las visitas, va area o por el

66
MARIONA, Fernando G. Responsabilidad civil por infecciones intrahospitalarias y gestin del
riesgo.
67
SARGOS, Pierre. La Semaine Juridique, Ed.genrale, Juris- Classeur Periodique, n30-
34,28/7/1999,ps. 1469/1475. Citado por MARIONA, Fernando. Op., Cit.,

105
contacto de las manos o de objetos tocados por las manos del personal
hospitalario o de las visitas.

Las cuatro infecciones hospitalarias mas frecuentes son las urinarias, asociadas
con el uso de sondas vesicales; las bacteriemias, vinculadas con los catteres
venosos y arteriales; las neumonas, derivadas de la utilizacin de los
respiradores, y las infecciones de las heridas quirrgicas.

Las infecciones intrahospitalarias o intranosocomiales son una serie de
enfermedades infecciosas que, si bien existen fuera de los hospitales, clnicas y
sanatorios, dentro de ellos se dan con ciertas caractersticas propias que
raramente se observan en la poblacin general. Un paciente es diagnosticado con
una infeccin intrahospitalaria cuando esa infeccin ha ocurrido luego de por lo
menos 2 das de estar internado en una institucin de salud; esos agentes
infecciosos provienen de pacientes tratados en el hospital con antibiticos, a cuya
accin se han vuelto rebeldes.

La infeccin se considerar intranosocomial an cuando el agente causante
estuviera, al ingresar, en su periodo de incubacin, dando sus sntomas recin a
las 48 horas o ms; o cuando las infecciones son producidas por grmenes
considerados residentes de la institucin, que habitan en ella conformando una
poblacin en general, multiresistente a diversos medicamentos.

7.2 ANTECEDENTES HISTRICOS DE LAS INFECCIONES
INTRAHOSPITALARIAS

A mediados del siglo XIX, el mdico Ignaz Semmelweis se incorpor al Hospital
General de Viena - era hngaro y tena 26 aos - como profesor ayudante, y
encontr que en la Sala Primera de Obstetricia del Hospital, en la que trabajaba,
haba una enorme mortalidad de las madres que acudan para dar a luz, por el

106
contrario, la sala contigua no tena esa mortalidad; se daba la circunstancia de que
en la primera sala, que l atenda como profesor asistente, se formaban los
mdicos, los obstetras; en tanto que en la otra sala, donde no haba tal mortalidad,
se formaban las matronas. Investig, con los conocimientos de aquella poca,
cuanto pudo, hizo cosas que ms o menos pueden ser sorprendentes ahora, como
cambiar la posicin de las camas; que alumbraran las mujeres de medio lado en
vez de dar a luz en decbito supino, etc; pero siempre observando y estudiando lo
que en aquel momento era lo ms avanzado en la investigacin, esto es los
estudios anatmicos, a travs de las autopsias; y haca las autopsias de todas las
enfermas, para encontrar las lesiones y cul era el origen de su fallecimiento.

En esas circunstancias, un compaero suyo que era profesor de Medicina Legal
falleci por la "picadura" del bistur que le hizo en una autopsia un estudiante; al
analizar el protocolo se encontr que las lesiones de las que muri su compaero
eran las mismas lesiones que l tena estudiadas en la sala de autopsias de las
mujeres, deduce que "partculas cadavricas" (Esto es treinta aos antes del
descubrimiento de las bacterias patgenas por Louis Pasteur) haban producido la
muerte del profesor y que esas partculas cadavricas, sin duda, eran las que eran
el origen de la infeccin y muerte; reflexiona y se da cuenta que los alumnos
empiezan su trabajo en la maana con las autopsias, estudiando las causas y las
lesiones de la muerte de las mujeres que haban fallecido el da anterior; y que,
posteriormente, pasaban a la sala de preparacin de partos, inmediatamente
asocia que estn pasando las "partculas cadavricas" desde la sala de autopsias
a la sala clnica de los alumbramientos, durante la exploracin de las parturientas.

Despus de estas observaciones decidi exigir a los mdicos o estudiantes que
salieran de la sala de autopsias y se dirigieran a la de los alumbramientos, lavarse
cuidadosamente las manos en una palangana con agua clorada; esta disposicin
le ocasiono muchas dificultades y su expulsin del centro mdico; pero con el
lavado de manos se redujo la mortalidad de las madres que daban a luz desde el

107
10% en el perodo 1841-1846, al 3% en 1847; tasas equivalentes a las de la sala
dos, la de las matronas, que no reciban clases de autopsia
68
.

Tambin observa que no son slo las partculas de los cadveres, sino que ellos
mismos van llevando de enferma a enferma, en las exploraciones, la infeccin, e
introduce tambin la norma del lavado de manos entre cama y cama; entre
exploracin y exploracin, con lo que consigue en el ao 1848 una tasa de 1,27%
frente al 1,33% en la sala de las comadronas, que tambin introdujeron el lavado
de manos.
69


A principios del siglo XX la hemostasia, la anestesia, y posteriormente, las
transfusiones y los antibiticos, hacen suponer que los riesgos quirrgicos estn
realmente vencidos, pero llega la dcada de los aos 1960 y 1970, y la infeccin
intrahospitalaria no ha desaparecido, de tal manera, que en el momento actual
sigue siendo una de las grandes preocupaciones de los centros sanitarios y, en
conjunto, de la Salud Pblica.

7.3 SITUACIN ACTUAL EN EL MUNDO DE LAS IIH

Las infecciones intrahospitalarias son de distribucin mundial y su frecuencia es
mayor en hospitales de alto ndice ocupacional, con mayor carga docente
asistencial y laboral, deficiencias presupuestales, de recurso humano y locativas, y
en servicios de alto riesgo tales como unidades de cuidados intensivos, salas de
maternidad, partos, prematuros, neonatos y quemados, aunque pueden

68
VIES, Jos Javier. Responsabilidad por contagio al paciente: desde el profesional y desde el
medio. Una visin asistencial Conferencia pronunciada en el VIII Congreso Nacional de la
Asociacin de Juristas de la Salud. Santiago de Compostela, 12 de noviembre de 1999
69
Existen otros que han ayudado a la lucha contra la infeccin intrahospitalaria como: J. Lister, que
a partir de 1865 inicia la antisepsia; E. Von Bergmam en 1886 introduce la esterilizacin de vapor
de agua de las ropas; E. Bassini impone en 1888 la desinfeccin y el afeitado de la piel; W. S.
Halsted en 1890 establece las tcnicas quirrgicas adecuadas con una estricta hemostasia e
introduce guantes finos para las intervenciones; en 1894 S. Mikulicz utiliza mascarilla e
instrumental estril, y en el ao 1895 C. Meck con el traje ritual de las intervenciones quirrgicas,
con un efecto positivo en la reduccin de las infecciones en las intervenciones quirrgicas

108
presentarse en cualquier servicio de hospitalizacin, procedimientos ambulatorios,
o de atencin a pacientes en ausencia de un manejo integral adecuado
70
.

Anualmente a escala mundial aproximadamente 14 millones de personas
hospitalizadas presentan infecciones intrahospitalarias, cifra que en Estados
Unidos asciende a 2 millones y en Europa llega hasta 7 millones de pacientes.

En EEUU se ha establecido que 5% de los pacientes que ingresan a los
hospitales generales presentan infecciones intrahospitalarias, cifra que vara
segn las caractersticas propias de cada servicio, entre 3,5% y 15%. El promedio
de das estancia por esta causa oscila entre 7 y 10 das, lo que dependiendo del
servicio puede llegar a ser de 20 o mas das. Se ha observado que la mortalidad
general puede ir de 0,5% a 2% y se estima como causa directa de muerte en
pacientes hospitalizados entre el 3% y 4% y como causa asociada el 3%.

7.3.1 Las Infecciones Intrahospitalarias en Otros Pases, Estadsticas y
Jurisprudencia Ilustrativa. En un trabajo realizado en Argentina en 1998 por
Vctor Rosenthal, Sandra Guzmn y Pablo Orellano muestra que la cifra de
infectados durante una internacin es superior all no slo respecto de los pases
desarrollados, sino tambin de vecinos como Chile y Brasil; se da cuenta que en
una de cada cinco cirugas se adquiere una infeccin, donde la tasa promedio de
infecciones quirrgicas citadas all es del 19%, mientras que en Chile es del 0,9%
al 3,3% (1997) y del 0,2% al 6,3% en Brasil (1993-1996). En dicho trabajo
realizado sobre 231 pacientes en Argentina, en tres Hospitales, dos privados y uno
pblico, el rango de infeccin hospitalaria fluctu entre el 18% al 54% segn el tipo
de acto mdico brindado a los pacientes. En Turqua, en un estudio sobre 454
pacientes durante seis meses en 2002, el 33% de los pacientes sufrieron
infecciones intrahospitalarias (29% en Unidad de Cuidados Intensivos Quirrgicos,

70
Protocolo de Vigilancia en Salud Pblica. Secretara Distrital de Salud Bogot.

109
42% de pacientes con Neumona y 31% de pacientes con infecciones en heridas
quirrgicas)
71
.

Una evaluacin hecha en Chile en el ao 1993 por el Ministerio de Salud demostr
que se notifican alrededor de 43.000 infecciones intrahospitalarias anuales con un
sistema de vigilancia que tiene una sensibilidad cercana al 45%, por lo que se
estima que se producen alrededor de 100.000 infecciones intrahospitalarias al
ao.

Algunos pronunciamientos con respecto a demandas por transmisin de
enfermedades intrahospitalarias en los pases de las citadas estadsticas son por
ejemplo Chile donde en un juicio sobre indemnizacin de perjuicios en que se
conden al Estado al pago de una indemnizacin de 120 millones de pesos, ms
reajustes e intereses, por concepto de daos morales sufridos por los
demandantes, con ocasin de la muerte de su cnyuge y madre, derivada de la
inoculacin a ella del SIDA, en una transfusin de sangre post parto en 1987; que
concluy el ao 1996 por avenimiento, antes de la vista de la causa en segunda
instancia. El tribunal argumento en el sentido de establecer que "existen
antecedentes, instrumentos y testimonios que prueban que, al 7 de junio de 1987
(da de la transfusin fatal), el SIDA era una enfermedad conocida en Chile, que
su deteccin era posible mediante la prctica del test de Elisa, y que corresponda
al Ministerio de Salud adquirir los implementos y reactivos para detectar la
enfermedad, poner esos elementos a disposicin de los Servicios de Salud
regionales y dar instrucciones para su uso".

Otras sentencias en dicho pas se han pronunciado frente a este tema as: En la
primera de ellas se acoge la demanda argumentndose que "Sin embargo, frente
al hecho cierto de que la vctima falleci a consecuencias de una infeccin
intrahospitalaria, la existencia de la negligencia y falta de cuidado en la

71
ROSENTHAL, Vctor. American Journal Infection Control, 2003, T31, p. 291-295

110
manutencin de las adecuadas o debidas condiciones sanitarias del
establecimiento, a fin de precaver sucesos semejantes, es de toda evidencia,
pues, de no ser as aquella no habra contrado la infeccin que la llev a la
muerte".

En la segunda se rechaza la demanda argumentndose que "Sin embargo, no hay
pruebas suficientes, concretas e indubitadas que revelen alguna falta de atencin,
o negligencia mdica o profesional, ignorancia o impericia inexcusable en el actuar
del Hospital y sus agentes en la atencin diagnstico y tratamiento de la afeccin
por la que concurri la paciente. Por el contrario, de todos los antecedentes
ponderados, emana una total incertidumbre acerca de la real causa u origen de la
infeccin sufrida por la actora".

La Sociedad Espaola de Medicina Preventiva, Salud Pblica e Higiene
Hospitalarias, desde el ao 1990 est controlando las infecciones hospitalarias de
los hospitales espaoles; desde 1990 a 1997 se han reducido las tasas de
infeccin desde el 8,45% hasta el 6,94%; esto es, de cada 100 enfermos que
ingresan en los hospitales espaoles, 7 hacen una infeccin hospitalaria.

La jurisprudencia espaola tambin se ha pronunciado al respecto y es as como
encontramos que 15 de octubre de 2001 el juzgado de lo contencioso
administrativo nmero 2 de Vitoria (Espaa) ha condenado al Servicio Vasco de
Salud a pagar a los familiares de un paciente una indemnizacin de 15 millones de
pesetas como consecuencia de una infeccin nosocomial derivada de un germen
secundario coadyuvante invasor; el fallo ha considerado que este germen
contribuy decisivamente a desarrollar otro que fue el causante del fallecimiento.
El paciente, de 61 aos, fue diagnosticado de neoplasia antral ulcero-vegetante,
por lo que se remiti al servicio de urgencias de un hospital para ingreso
hospitalario y valoracin, all se le confirm el diagnstico y se le intervino
quirrgicamente, en la operacin se practic una gastroyeyunostoma para extirpar

111
el tejido tumoral en su mayor medida, as como extirpacin de tumor en la cabeza
del pncreas; durante el postoperatorio se le vieron imgenes neumnicas que se
extendan a ambos hemitrax, siendo su evolucin a partir de ese momento
trpida; la respiracin del paciente era cada vez ms deficiente, con ndices
gasomtricos muy bajos, se aisl haemophilus influenzae, germen que contrajo en
el servicio hospitalario.

Adems, en das posteriores el paciente acab siendo contagiado por enterococo
faecalis, pseudomonas y cndida provocando todo ello que, adems de la
neumona contrada, el cuadro clnico degenerara en fracaso renal agudo y shock
sptico con fallecimiento. No obstante que el "estafilococo coagulasa negativo" es
un microorganismo habitual de la piel humana, de modo tal que no se trata aqu de
grmenes provenientes del ambiente hospitalario, sino del paciente mismo, lo
cierto es que el desencadenamiento del proceso infeccioso slo puede atribuirse a
una deficiente asepsia al tiempo de procederse a la intervencin quirrgica, labor
que, no se halla a cargo de los cirujanos sino del "staff" que los apoya, es decir del
personal del sanatorio de lo que deriva la responsabilidad institucional Civil.
72


En otra sentencia espaola se dice que: Si la infeccin que padeci la actora
revisti la condicin de intrahospitalaria, es decir proveniente del medio ambiente,
no atribuible a patologa propia del paciente, la responsabilidad por las
consecuencias recae sobre el hospital, an cuando resulte imposible llevar a cero
la posibilidad de una infeccin hospitalaria y cualquiera sea el fundamento de tal
responsabilidad
73
La Entidad de salud deber responder indemnizando al
paciente contagiado y sus secuelas, sin pretender eximirse de responsabilidad ni

72
DI CATALDO, Vanesa. Infecciones intrahospitalarias, sus consecuencias mdico legales,
prevencin y cuidados. 6 de octubre de 2003
http://www.ceselmed.com/shop/detallenot.asp?notid=282
73
Ibidem. Sala E MIRAS. Mayoria. Sentencia Definitiva C. E222043 BARRAGAN, Pablo Daniel c/
POLICLINICA PRIVADA DE MEDICINA Y CIRUGIA S.A. s/ DAOS Y PERJUICIOS ASISTENCIA
MEDICA. RESPONSABILIDAD DEL HOSPITAL.

112
por caso fortuito, ni argumentando que es el propio paciente quien se genera la
infeccin por sus propios grmenes.

7.4 SITUACIN DE LAS IIH EN COLOMBIA

En Colombia y especficamente en Bogot desde el ao 2000 hasta el 2003 se ha
ido incrementando la notificacin de las infecciones intrahospitalarias (IIH); en los
dos ltimos aos fueron notificadas 10484 IIH en el ao 2002 y 12350 en el ao
2003 han sido identificadas por certificados de defuncin en el ao 2002, 414
casos y en el ao 2003 a 395 muertes asociadas (no causa bsica) a IIH, el
porcentaje de la mortalidad asociada fue de 3,94% en el 2002 y de 3,19% en el
2003; el ndice global de IIH de la ciudad oscila entre 2,5 y 2,8 por cada 100
egresos hospitalarios, con algunas diferencias de acuerdo al origen de la
institucin pblica o privada y nivel de atencin
74
.

Al realizar el contraste de los resultados obtenidos con algunos pases
industrializados, el ndice en ellos, resulta entre un 2,5 a 6,5 por cada 100 egresos
hospitalarios, valor que se encuentra por encima de los estimado en nuestro
medio. Por ejemplo, en Inglaterra, en un estudio de tipo transversal se estim que
el ndice era de 5 a 10, en EEUU de 5 y en Mxico de 10 a 15 por cada 100
egresos. En Chile en ndice de infeccin intrahospitalaria se encuentra entre el 5 y
el 10 por cada 100 egresos hospitalarios. Es necesario mencionar que los
programas de prevencin, control y vigilancia epidemiolgica de estos pases
tienen ms de 10 aos funcionando con mayores recursos y polticas
implementadas con respecto al tema.

Aparentemente los ndices de la ciudad sugieren una situacin controlada, ya que
los ndices se encuentran por debajo de los niveles internacionales; sin embargo,

74
Propuesta de Poltica de Prevencin , Control y Vigilancia Epidemiolgica de Infecciones
Intrahospitalarias Para Bogot.

113
se comportamiento a nivel nacional obedece al subregistro y no notificacin del
evento dentro del sistema, situacin que demuestra la necesidad de fortalecer el
sistema de vigilancia epidemiolgica en todos sus componentes.

En las Empresas Sociales del Estado E.S.E- de Primer Nivel se ha realizado
vigilancia epidemiolgica de IIH en los servicios de atencin de parto, donde las
endometritis postparto presentan un ndice de IIH de 0,75 por cada 100 egresos
hospitalarios.

En las E.S.E de Segundo Nivel el ndice de IIH fue de 1,22 por cada 100 egresos
hospitalarios. Sin embargo, es necesario fortalecer la vigilancia epidemiolgica en
estos niveles de atencin a fin de aumentar la sensibilidad del sistema. Los
servicios ms afectados fueron: ginecobstetricia (28%), neonatos (28,5%),
hospitalizacin (16,3%), pediatra (7,7%) estos resultados comparados desde el
aos 2000 a 2003 presentaron caractersticas similares. Las principales
infecciones por localizacin anatmica son endometrtis (32,8%), infeccin de
tejidos blandos (16,5%) y neumona (13%).

En el Tercer Nivel de complejidad tanto pblica como privada se observa que el
mayor porcentaje de IIH se presenta en los servicios de ciruga con un 25,5%,
seguido de las unidades de cuidados intensivos (17,5%), servicios de
ginecobtetricia (12%), servicios de pediatra (10%) y medicina interna (5,5%),
ortopedia (4%) y urgencias (1,75%).

Respecto al diagnostico de IIH, se encuentran algunas diferencias en la red
adscrita y no adscrita. En la primera, los principales diagnsticos son: neumona
nosocmial (23%), seguido de las infecciones de tracto urinario (12,5%),
bacteremias (12,6%) infeccin del sitio operatorio (12,5%) y en menor porcentaje
endomatritis posparto (8%), sepsis (4,5%), enfermedad diarreica (3,1%). En la red
no adscrita, la infeccin del sitio operatorio ocupa el primer lugar con el 21%,

114
seguido de neumona nesocomial (16,2%) e infeccin del tracto urinario (12,6%),
bactaremias (9,3%), endometritis posparto (7,45%), infeccin de tejidos blandos
(4,7%), sepsis (6,7%) y enfermedad diarreica (3%). Segn informacin de los aos
2001 y 2002 respecto a los microorganismos causados por servicios se
encontraron los siguientes resultados. Las E.S.E notificaron 2016 cultivos en
casos de IIH, con identificacin de 82 microorganismos y frecuencias de:
Staphylococcus aureus 454 (21,4%), Ecoli 291 (14%), Klebsiella pneumoniae 166
(8%), Peseudonomias auruginosa 115 (5%) S. epidermis 98 (4,6%), Acinetobacter
baumanni 77 (3,6%)
75


7.4.1 Los Comits de Infecciones Intrahospitalarias. Teniendo en cuenta que
las infecciones intrahospitalarias son un grave problema en salud pblica que
requiere de intervenciones en la gestin de la calidad, la vigilancia epidemiolgica
y el uso prudente de antibiticos es necesario unir esfuerzos locales a fin de
implementar la poltica de prevencin, control y vigilancia epidemiolgica de IIH
que conduzca a la prevencin y control de dichos eventos.

Reconociendo que las infecciones intrahospitalarias son el resultado de mltiples
factores relacionados con el individuo en su entorno y en especial a debilidades en
la calidad de los servicios de salud, se hace necesario posicionar los componentes
de gestin de la calidad y vigilancia epidemiolgica para la prevencin y control de
infecciones en las unidades de vigilancia en salud pblica a nivel local, como un
proceso continuo y efectivo mediante acciones que propicien intervenciones
efectivas sobre la problemtica identificada.

Es as entonces como cabe sealar que el componente de vigilancia
epidemiolgica de infecciones intrahospitalarias local o comit de infecciones
intrahospitalarias, se define como un sistema de diversos componentes de las
estructuras organizativas de los prestadores de servicios de salud, la comunidad

75
Secretara Distrital de Salud, rea de Vigilancia en Salud.

115
de usuarios y la Secretara de Salud y otras entidades de la ciudad, quienes en
mutua interaccin identifican las caractersticas y magnitud de los eventos
infecciosos adquiridos en la prestacin de servicios de salud, a fin de sustentar la
toma de decisiones orientadas al control y prevencin de las mismas y las
responsabilidades de los equipos de salud y de la comunidad en pro de la calidad
de los servicios de salud.

Objetivos Generales: Fortalecer la gestin y operacin de la vigilancia
epidemiolgica de las infecciones intrahospitalarias a travs del empoderamiento
de los comits de infecciones intrahospitalarias de los hospitales de la red adscrita
de primero y segundo nivel, generar espacios de sensibilizacin en profesionales
de salud y comunidad sobre el uso prudente de antibiticos y fortalecer la
intervencin en brotes para promover la toma de decisiones orientadas al control y
prevencin de las infecciones intrahospitalarias (IIH) en pro de la calidad de los
servicios de salud.

Objetivos Especficos:

Conformar y garantizar la operacin efectiva del comit de infecciones
intrahospitalarias en los hospitales de la red adscrita de primero y segundo nivel.

Realizar vigilancia epidemiolgica de las infecciones intrahospitalarias en todos
los puntos de atencin de la E.S.E que tienda al conocimiento real de la frecuencia
y caractersticas de estos eventos para lo cual se requiere garantizar vigilancia
activa.

Implementar la poltica de prevencin, control y vigilancia epidemiolgica de IIH
en su lnea de intervencin gestin de la calidad y uso prudente de antibiticos.


116
Acompaar en la investigacin de brotes de infecciones intrahospitalarias en
IPS de la localidad de influencia y su respectivo seguimiento.

Garantizar la difusin de la informacin de infecciones intrahospitalarias en la
sala situacional y en los boletines del nivel local.

Realizar la investigacin e intervencin oportunas y efectivas sobre los eventos
infecciosos intrahospitalarios individuales y colectivos.

Lo anterior contribuye a:

Mitigar y prevenir el riesgo de infecciones intrahospitalarias.
Promover la identificacin, notificacin y control oportuno de las infecciones
intrahospitalarias.
Promover el control oportuno y efectivo de brotes de infecciones
intrahospitalarias en la localidad y garantizar seguimiento a planes de
mejoramiento.
Conocer el comportamiento de las infecciones intrahospitalarias como insumo
para la toma de decisiones en cada IPS.
Contencin y control de costos de atencin por estancia hospitalaria
prolongada secundaria a las infecciones intrahospitalarias, reintervenciones,
medidas de aislamiento, uso de insumos, infraestructura, recurso humano y
logstico.
Disminuir el riesgo de exposicin laboral a microorganismo intrahospitalarios.
Favorecer las intervenciones de promocin y prevencin de uso prudente de
antibiticos y notificacin de brotes de IIH a nivel local.
Sensibilizar a la comunidad en procesos de autocuidado y en cumplimiento de
las normas de bioseguridad implementadas por los prestadores de servicios de
salud para prevenir IIH.

117
Involucrar la prevencin de infecciones intrahospitalarias en los procesos de
calidad de las IPS.

7.5 FACTORES DE RIESGO EN LA TRANSMISIN DE INFECCIONES
INTRAHOSPITALARIAS

Las enfermedades infecciosas tienen tres factores epidemiolgicos bsicos: la
fuente de infeccin, el mecanismo de transmisin y la receptividad del individuo.

En lo relacionado con la fuente de infeccin, hay una serie de microorganismos
que actan como "causa necesaria" en la infeccin intrahospitalaria pero sta no
slo se produce por agentes patgenos sino por un conjunto de microorganismos
que son saprfitos, que no son patgenos en s mismos para el hombre como la
pseudomona, aspergillus, legionella entre otros, microorganismos "oportunistas",
que en las situaciones de depresin biolgica del enfermo tienen la oportunidad de
producir una infeccin, cuando en condiciones de defensas normales no es un
germen patgeno para el individuo. La fuente de infeccin son los enfermos y el
personal portador (mdicos, enfermeras, personal hospitalario), en cuanto que el
hombre esta colonizado por grmenes habitualmente saprfitos en manos, en piel,
en el intestino, en las mucosas; por microorganismos que van saliendo al exterior
y que van creando un microclima de microorganismos en el hospital, donde por
otro lado, adquieren una resistencia a los antibiticos.

Se aaden ciertos reservorios de grmenes en cualquier aparato o equipo que
tenga humedad, como los humectadores, circuitos de agua, los aires
acondicionados, las columnas de agua de refrigeracin o sistemas de agua
caliente, los respiradores, sondas, redones, etc; todos son lugares donde se
anidan microorganismos que no son patgenos, que son microorganismos del
medio ambiente, pero que pueden encontrar la oportunidad de penetrar en el
enfermo, de colonizarlo, y dar lugar a la infeccin intrahospitalaria.

118
Frente a los mecanismos de transmisin, principalmente las manos, cuyos
microorganismos son los contaminados accidentalmente pueden ser patgenos,
eliminados con el lavado, y flora habitual de grmenes que son saprfitos, que se
necesitan en la piel, hacen una funcin de basureros, limpiando la escamacin;
pero esos microorganismos en ciertas circunstancias pueden convertirse en
oportunistas, produciendo una infeccin. El aire es otro de los elementos de
transmisin; en los hospitales en cualquier choque de lquidos o en cualquier
choque de slidos, se pueden producir distintas aerosolizaciones; el hospital es un
medio cerrado, donde se generan corrientes de conveccin; as mismo esta el aire
acondicionado, que si no est filtrado al 99% para partculas menores de cinco
micras, puede difundirse en las reas de alto riesgo del hospital, como quirfanos,
UCIs, salas de prematuros o inmunodeprimidos.

Por otro lado, la autoinfeccin o receptividad del individuo, es decir, la flora
intestinal del enfermo y de sus mucosas nasales o de la piel puede ir colonizando
y producir una contaminacin de las heridas, de cualquier solucin de continuidad
o de ruptura de la piel intacta que generan las acciones quirrgicas o mdicas
(todo elemento, instrumento o equipos mdicos pueden tener grmenes).

La mayor singularidad, sin embargo, de la infeccin hospitalaria es la
vulnerabilidad del enfermo, sobre la que actan muchos factores: factores propios
o intrnsecos del enfermo, y factores del acto mdico extrnsecos, que aumentan la
receptividad y vulnerabilidad del enfermo a la agresividad de los grmenes; un
paciente puede tener muchas puertas de entrada de grmenes: puede tener una
traqueotoma, varias venoclisis, intubaciones y catteres, por tanto, son muchas
las puertas de entrada abiertas a un microclima hospitalario hostil.

Los factores intrnsecos son entre otros, la edad, la diabetes, las neoplasias, las
cirrosis u otras patologas aadidas; estados del enfermo que disminuyen la
resistencia, por su enfermedad o por tratamientos agresivos e inmunodepresores

119
y, por tanto, que aumentan la vulnerabilidad, por su parte, los factores extrnsecos
son todos aquellos que por intervencin mdica (iatrogenia) est alterando la piel,
o las defensas del individuo: los sondajes, el cateterismo, la respiracin asistida,
las dilisis, las transfusiones; como consecuencia de todo esto se produce una
serie de entrecruzamientos de elementos: del aire, de las manos, de las tcnicas,
de las intervenciones potencialmente contaminadas, intercambios entre los
enfermos, las visitas, el personal sanitario en el microclima contaminado reducido
y cerrado del hospital.

Sin embargo todo esto no es suficiente para que se produzca infeccin
intrahospitalaria, deben intervenir adems una serie de elementos que facilitan o
que impiden este proceso, relacionados con las responsabilidades de los medios
organizativos hospitalarios:

La inadecuada antibioterapia, es decir, la administracin de antibiticos no
controlada hace que los microorganismos de los hospitales se hagan
resistentes a los antibiticos; por tanto, una antibioterapia inadecuada en un
hospital, es un factor que va a condicionar luego la agresividad del germen.

Los inadecuados hbitos higinicos del personal; no todo el mundo es
suficientemente asptico en el medio hospitalario; donde hay 2 3 mil
personas como en el hospital, puede haber la ausencia de adecuados hbitos
higinicos tan elementales como el frecuente lavado de manos, aun cuando la
mayor parte de entidades hospitalarias destinan personal con funciones
administrativas a vigilar el cumplimiento de las mnimas normas de asepsia.

La disponibilidad o no de recursos para la asepsia y antisepsia; los mdicos
presionan hacia las tecnologas y los administradores compran alta tecnologa,
pero invertir en el lavado de manos, pedir equipos de secado de manos con

120
aire, son cosas que no se entiende que sean tcnicas o que sean sanitarias y
suelen faltar recursos de asepsia y antisepsia.

Los diseos arquitectnicos obsoletos de los hospitales, a veces, son un lugar
en que el desenvolvimiento del personal va a acelerar la infeccin cruzada, as
como la insuficiencia de material de equipos y de espacios. Si se quiere
disponer de material estril, se requiere tres veces ms de equipamiento
circulando, ya que la dotacin de una intervencin puede estar en
esterilizacin, puede estar en reserva y puede estar utilizndose en los
quirfanos. Este costo triple no se entiende que sea un costo tcnico, pero es
fundamental para el funcionamiento correcto del proceso de la asepsia.

El exceso de das de estancia preoperatoria, por un retraso en las pruebas
diagnsticas, da ms oportunidad a la colonizacin de microorganismos,
aumentando el riesgo de infeccin.

La ausencia de guas clnicas consensuadas quirrgico o de preparacin de
enfermos.

Otro factor es la gran servidumbre de la medicina moderna a la tecnologa,
creyendo que todo es posible en medicina. Las patologas crnicas en las
personas aumentan en funcin de la edad; a veces existen dos o tres
patologas conjuntamente en la misma persona, y, sin embargo, se piensa en
intervenir sin reparar que con la edad aumenta la vulnerabilidad de las
personas por las tcnicas y los tratamientos agresivos. La inexistencia o
inoperancia de Comit de Infecciones en los hospitales segn sea el caso, ni
poltica de antibiticos, contribuye a la falta de control y a la difusin de las
enfermedades dentro del hospital; tambin la escasa formacin asptica del
personal sanitario; los fallos en la disciplina de quirfanos, el exceso de

121
funciones encargadas a las personas que cumplen la funcin vigilancia en
cuanto los requerimientos mnimos de asepsia.

As pues el resultado final de una infeccin intrahospitalaria es un proceso muy
complejo, donde intervienen muchos elementos, no simplemente el acto ltimo o
causa prxima al introducir una maniobra contaminante que produce una infeccin
hospitalaria, sino que hay concausas alrededor de ellas que son las que adquieren
verdadera causalidad y son responsables del resultado final.

Algunas de dichas concausas son de carcter previo como la normatividad
impuesta para las infraestructuras hospitalarias y personal que atiende en stas en
cuanto asepsia, otras son de carcter concomitante como los procedimientos
invasivos que aumentan el riesgo de contaminacin o la misma disposicin
orgnica de los pacientes; mientras que puede haber causas posteriores como la
falta de planeacin, control y vigilancia con pacientes de distinto diagnstico que
se ubican en sectores que aumentan el riesgo de contagio o su tratamiento
posterior a los procedimientos mdicos necesarios para el tratamiento de su
patologa.

Ahora bien, dentro de las enfermedades transmisibles el Virus de
Inmunodeficiencia Humana exige un especial anlisis por el carcter de Pandemia
que ha adquirido, por los efectos nocivos que causa en sus vctimas y por las
reglamentaciones que existen en el ordenamiento legal.

Inicialmente se plantea el evento de que el profesional de la salud transmita
directamente al paciente enfermedades que este mismo padece, circunstancia que
lo hara responsable cuando tiene conocimiento de su patologa y no toma las
medidas preventivas adecuadas para evitar el contagio; debe entonces el
profesional de la salud emplear medidas de higiene y utilizar los elementos

122
idneos para contar con una barrera frente al paciente que incluso a l mismo lo
proteja de los contagios del segundo.

Si el profesional emplea Instrumentos propios para realizar actos y procedimientos
mdicos, est en la obligacin de efectuar las medidas de higiene y esterilizacin
tendientes a evitar la transmisin de virus y grmenes que depositados
especialmente en el Instrumental quirrgico, debe Igualmente desechar aquellos
elementos que se recomienda no reutilizar por ser potencialmente transmisores de
enfermedades.

Las Instituciones hospitalarias estn obligadas a dotar a los profesionales de la
salud de los elementos idneos y las medidas de bioseguridad tendientes a
protegerlos de los contagios y pudindose comprometer su responsabilidad civil y
laboral por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales; asunto que como
ya hemos tratado a lo largo del presente estudio, muchas veces se ve burlado por
cuestiones de personal o de presupuesto y que a la larga inciden en el factor de
riesgo frente al contagio de las Infecciones Intrahospitalarias.

7.6 PREVENCIN DE LAS ENFERMEDADES INTRAHOSPITALARIAS

La falta de asepsia del lugar de internacin, llmese hospital, clnica o centro de
salud y la incorrecta eliminacin de residuos patognicos es una de las principales
causas de infecciones hospitalarias, es por ello que la esterilizacin de un hospital
se diferencia (o se debera diferenciar) de la que se realiza en otros centros en dos
aspectos fundamentales, las frecuencias de limpieza deben ser mayores y las
tareas deben realizarse con mas minuciosidad, para evitar que los usuarios sufran
contagio de infecciones, erradicando de esta manera cualquier foco de infeccin
creando un ambiente asptico y esttico, agradable para los pacientes, con lo que
se sentirn a gusto y mejorar su estado de salud y bienestar. La limpieza es la
mejor garanta de lucha contra la proliferacin de grmenes y bacterias.

123

Segn el grado de higiene de cada zona del hospital, que va asociado al riesgo de
infeccin, este se divide en tres tipos de zonas: Zonas de Alto Riesgo, que son las
unidades de cuidados intensivos, unidades de vigilancia intensiva, quirfanos,
antesalas a los quirfanos, zonas de hemodilisis, entre otras; estas zonas deben
ser limpiadas y desinfectadas en su totalidad de manera escrupulosa, en ellas la
limpieza y desinfeccin debe ser total, con periodicidad de varias veces al da (o
tras operaciones, curas, etc.). Zonas de Riesgo Medio, cocina, vestuarios, duchas,
piscinas, habitaciones de pacientes, salas de descanso y tratamiento, consultas,
etc., se debe hacer limpieza especialmente cuidadosa con higienizante o
desinfectante. Zonas de Bajo Riesgo, oficinas, pasillos, halls y escaleras,
ascensores; all se requiere Limpieza eficiente y profesional.

La desinfeccin a travs de la esterilizacin de una superficie tiene como finalidad
el combatir las infecciones aerobias y concretamente las que tienen su origen en
el polvo, ya que las superficies con las que los pacientes estn en contacto
pueden convertirse en verdaderos focos de microorganismos patgenos; una
limpieza frecuente (al menos una vez al da) y desinfeccin de las superficies es
esencial para reducir la diseminacin de dichos grmenes; igualmente la
importancia prctica de la descontaminacin de las superficies debe ser
examinada en relacin directa con su proximidad al paciente, es as como las
mesillas, timbres, el cuarto de bao (bid, lavabo, inodoro, etc.), son superficies
que requieren una atencin especial.

La esterilizacin que se realiza en los hospitales con la finalidad de prevenir las
enfermedades intrahospitalarias debe ser metdica, con un plan elaborado de
manera previa y cientfica, con el fin de utilizar los mtodos apropiados segn las
caractersticas del germen a destruir; completa, pero no uniforme, utilizando el
desinfectante adecuado segn la zona a limpiar (alto, medio o bajo riesgo); deben
respetarse las indicaciones de los proveedores de productos de limpieza, con el fin

124
de que no pierdan propiedades desinfectantes, y una vez los grmenes peligrosos
son localizados destruirlos en su totalidad y no diseminarlos por el hospital,
transportndolos de un lugar a otro, as sea en forma inconciente a travs de un
descuido o desatencin a los reglamentos internos de la institucin o frente a la
misma normatividad vista para la materia.

Las infecciones son producidas por microorganismos unicelulares, entre los cuales
estn, las bacterias, siendo las ms peligrosas las Esporuladas, es decir, las
cido-resistentes, que se reproducen cada quince o veinte minutos por sistema
binario, por lo que una sola bacteria es capaz de producir millones de ellas en un
solo da; los virus, que son microorganismos que necesitan introducirse en una
clula viva para reproducirse; y los hongos, microorganismos que se desarrollan
en lugares hmedos.

Todos estos microorganismos son microscpicos y necesitan alimentos de base,
protenas, carbohidratos, fsforo, hierro, etc., que encuentran en la materia
orgnica (suciedad) o en un ser vivo. Una de sus caractersticas ms relevantes
es su extrema rapidez de multiplicacin, incluso aislado, un germen tiene la
posibilidad de emigrar hacia un medio ms favorable, que con el calor, humedad y
nutrientes, prolifera en el lugar donde se encuentra antes de extenderse.

Una infeccin se puede transmitir por contagio directo, contacto entre personas, o
por contacto indirecto, por el aire, ropa, objetos, material de limpieza, etc.; la
esterilizacin limita el crecimiento microbiano y rompe los mecanismos de
transmisin, reduciendo el riesgo de infecciones.

Otras medidas de control que se deben llevar a cabo, relacionadas con las
anteriores son: el chequeo minucioso de las salas de la institucin, estudiando su
poblacin de grmenes predominante, anlisis de los patgenos para saber si han
desarrollado resistencias y definiendo los antibiticos efectivos, y reservndolos

125
slo para esas infecciones y no otras menos complejas, capacitacin y control del
personal mdico y de enfermera en el manejo de las medidas de bioseguridad,
esterilizacin, respeto del tiempo mximo de permanencia de sondas, etc.;
eliminar superficies que puedan retener grmenes, como cortinas, alfombras,
tapizados, entre otros; aislamiento de los pacientes afectados por infecciones
multiresistentes.

7.7 MARCO LEGAL EN COLOMBIA

La Ley 09 de 1979 consider la salud como un bien de inters pblico y estableci
normas de vigilancia y control epidemiolgico para el diagnostico, pronostico,
prevencin y control de las enfermedades transmisibles as como para la
divulgacin de la informacin epidemiolgica. Posteriormente en 1984, el Decreto
reglamentario 1562 establece en el captulos III todo hospital ubicado en los
diferentes niveles de atencin del Sistema Nacional de Salud, conformar su
respectivo comit de infecciones intrahospitalarias (Artculo 23) y adems fija la
obligatoriedad de la informacin y la notificacin epidemiolgica (Artculos 27 y
34). Posterior al referido decreto, el pas ha avanzado en la generacin de
normatividad relacionada o que afecta el mbito de las IIH, la cual se relaciona en
el anexo nmero 3.

En 1971 se dict el Decreto 559 reglamentando la prevencin, control y vigilancia
de las enfermedades transmisibles, especialmente en cuanto a la infeccin por el
Virus de Inmunodeficiencia Humana y el Sndrome de Inmunodeficiencia
Adquirida, con el fin de prevenir y controlar dicha epidemia. Se consagra la
prohibicin de los trabajadores e Instituciones de la salud de negarse a atender a
los infectados de HIV y a los enfermos de SIDA, y al mismo tiempo se obliga a las
Instituciones de salud y aquellas que manipulen material biolgico de origen
humano, como los laboratorios clnicos y de patologa, que provean a sus
trabajadores de medidas de bioseguridad.

126
El Ordenamiento Jurdico Colombiano contiene disposiciones legales que hacen
responsable a los profesionales de la salud de los daos ocasionados en la vida,
Integridad y salud de los pacientes, los cuales pueden provenir de la transmisin
de enfermedades. Cualquier profesional de la salud ya sea Mdico, Odontlogo,
Bacterilogo o Enfermera, puede ser demandado civilmente y condenado al pago
de una Indemnizacin por perjuicios si se demuestra que culposamente transmiti
una enfermedad o caus dicha transmisin, al igual que la Institucin prestadora
de servicios de salud. Puede tambin presentarse un proceso penal por homicidio
o lesiones personales, en contra de los profesionales de la salud como personas
naturales, debindose demostrar los requisitos del hecho punible. Igualmente,
adems de otros procesos disciplinarios, tanto el mdico como el Odontlogo
pueden ser Investigados por los Tribunales de tica profesional, segn los
lineamientos de la Ley 23 de 1981 y la Ley 33 de 1989. Por ltimo, existen otros
procedimientos legales frente a las Instituciones, tales como Bancos de Sangre y
Hospitales, con diversos controles administrativos.

La notificacin de casos de infectados y enfermos a las autoridades
epidemiolgicas es una obligacin a cargo de los profesionales y las Instituciones,
debiendo hacerse en los formatos y trmites que garanticen la confidencialidad.
Cuando el paciente tenga la condicin de infectado asintomtico, si el profesional
tratante considera que hay peligro de contagio puede informar de su patologa a
su pareja sexual, para su estudio diagnstico, previo consentimiento informado de
ambos, e igualmente podr Informar a todas aquellas personas expuestas al
riesgo con el propsito de que asuman los mecanismos preventivos.

El profesional de la medicina puede practicar pruebas de apoyo para el
diagnstico de infeccin por el HIV cuando exista sospecha clnica de tal infeccin,
en presencia de antecedentes epidemiolgicos, para fines preventivos
determinados por el Comit de Lucha contra el SIDA y por peticin del interesado.


127
Fuera de las disposiciones generales contenidas en las leyes civiles, penales y
disciplinarias, existen una serie de normas aplicables a esta materia tales como el
Cdigo Sanitario Nacional y sus reglamentaciones, los regmenes de Vigilancia
epidemiolgica, Bancos de Sangre, SIDA, y Laboratorios clnicos. Por su parte el
individuo que conozca su condicin de infectado o enfermo, est en la obligacin
legal de informarlo al mdico y al equipo de salud donde solicite algn servicio
asistencial, y ser responsable civil y penalmente por todos los contagios que
realice intencional o imprudentemente a otras personas.

Se cre finalmente con dicho decreto el Consejo Nacional de SIDA y se
implementaron procedimientos administrativos para imponer sanciones de multas,
intervencin de la gestin administrativa y tcnica, suspensin o prdida de
personera jurdica y de la autorizacin para prestar servicios de salud. Se
consagra la transfusin sangunea o de sus componentes como un acto propio del
ejercicio de la medicina, a cargo por ende de un mdico, a quien le asiste un deber
de vigilancia constante que le permita atender al paciente ante las reacciones que
se presenten por la transfusin.

Posteriormente en 1993 se promulg el decreto 1571 por el cual se reglament el
Cdigo Sanitario Nacional, en cuanto al funcionamiento de establecimientos
dedicados a la extraccin, procesamiento, conservacin y transporte de sangre
total o de sus derivados. Este decreto establece unos requisitos para los donantes
de sangre en aras de evitar su recepcin de grupos de riesgo, ya que deben
utilizarse Instrumentos desechables y esterilizados para evitar que ellos sean
contagiados en la donacin, estando a cargo de profesionales de la medicina,
enfermera o bacteriologa la seleccin del donante y la vigilancia de la donacin.
La recoleccin de sangre debe hacerse en condiciones que garanticen la
seguridad para donante, receptor y personal responsable, utilizndose elementos
estriles, libres de pirgenos y en un sistema cerrado.


128
Deben practicarse a las unidades de sangre recolectadas, entre otras, la prueba
serolgica para sfilis, la deteccin del antgeno del virus de la Hepatitis C y del de
superficie de la Hepatitis B, y especialmente la deteccin de anticuerpos contra el
VIH, y colocarse los respectivos sellos de calidad en las bolsas. El banco de
sangre es responsable entonces de indemnizar los perjuicios originados a los
donantes y receptores, por la transmisin de enfermedades ocasionadas por la
falta de las medidas dispuestas para la extraccin, procesamiento, conservacin y
transporte de la sangre, de manera directa y an solidariamente con sus
trabajadores cuando stos produzcan culposamente un contagio.

Conviene precisar que cuando un mdico no tiene ninguna relacin o funcin en
un banco de sangre y ordena una transfusin sangunea durante una intervencin
quirrgica, la responsabilidad del equipo mdico radica en constatar que la bolsa
de sangre tiene los respectivos sellos de calidad y por ello se presume libre de
infecciones. Incluso en casos de extrema urgencia cuando se requiera una
transfusin y no se hayan practicado las pruebas, el mdico podr realizarla previa
advertencia al paciente de los riesgos y una vez se haya obtenido el
consentimiento escrito del paciente o sus representantes, recomendndose dejar
una constancia detallada en la respectiva Historia Clnica.

En lo que tiene que ver con los laboratorios clnicos, es decir, aquellos encargados
de la recepcin, toma de muestras, procesamiento, anlisis y reporte de
resultados, deben segn el decreto 1917 de 1994, contar con reas de lavado,
desinfeccin y desecho, adems de mantener un estricto control de calidad que
garantice la bioseguridad en su funcionamiento. La bioseguridad entendida como
el conjunto de normas y procedimientos que garanticen el control de los factores
de riesgo y protejan la vida de los profesionales y pacientes, el consumidor final y

129
el medio ambiente, cobra permanentemente gran importancia en el mbito de la
prestacin de los servicios de la salud por parte de las Instituciones y del Estado
76


Por ltimo, existen otros procedimientos legales frente a las Instituciones, tales
como Bancos de Sangre y Hospitales, con diversos controles administrativos que
se desprenden de lo sealado por el Sistema de Garanta de la Calidad para las
I.P.S. a travs de sus parmetros de auditora y comits permanentes que
propenden por el establecimiento y mejoramiento de calidad en la prestacin del
servicio de salud a los usuarios del mismo
77
.

En la actualidad todas las Entidades Hospitalarias se enfrentan a una nueva
reglamentacin tendiente a la fijacin de los estndares, bsico y avanzado, de
estructura y de procesos que deben cumplir los prestadores de servicios de salud
por cada uno de los servicios que prestan y que se consideran suficientes y
necesarios para reducir los principales riesgos que amenazan la vida o la salud de
los usuarios.

Dichos estndares se presentan en la actualidad como un elemento que supera la
concepcin que se adoptaba hasta el presente ao de certificacin en cuanto al
tpico de calidad se refiere, para dar paso a dos nuevos conceptos en sta
materia que son ms congruentes con las exigencias internacionales, a saber: LA
HABILITACIN y LA ACREDITACIN.

Tanto la habilitacin como la acreditacin son estndares normativos que debe
cumplir toda I.P.S. que aspire prestar los servicios de salud a partir del prximo

76
RESTREPO YEPES, Sergio. La responsabilidad Civil y la transmisin de enfermedades.
Sociedad Colombiana de Anestesiologa y Reanimacin - SCAREFondo Especial para Auxilio
Solidario de Demandas - FEPASDE Archivo Mdico - Legal On-Line Copyright 2005
77
Revista Mdico-Legal, enero abril 2000, ao VI N1 Jorge Ivn Manrique Bacca, M.D. Mdico
Universidad Nacional de Colombia, Master en Administracin de Salud, Universidad Javeriana.


130
ao y que tal como se puede observar dentro de la normatividad misma
78
sus
disposiciones apuntan a un mayor cuidado y exigencia en temas tanto de
infraestructura y/o personal en mltiples aspectos, tales como la asepsia y manejo
de procedimientos en pro del bienestar de los usuarios.

7.8 RESPONSABILIDAD CIVIL HOSPITALARIA POR INFECCIONES
INTRAHOSPITALARIAS

La responsabilidad civil de las entidades de salud que se presenta dada la
situacin que las infecciones hospitalarias ocasiona, como se anoto con
anterioridad, mltiples condiciones de orden temtico y prctico dependiendo de la
ptica o perspectiva que se pretenda indagar; es as como podemos encontrar
visiones contractuales o extracontractuales dependiendo del sujeto contra el que
se dirija la accin que pretende el restablecimiento del dao generado por la
mencionada infeccin, bien fuera porque se presente debido a una incorrecta
asepsia del quirfano, una inadecuada esterilizacin del material quirrgico
79
, una
incorrecta limpieza de los filtros de aire acondicionado, una desaprensiva
preparacin del paciente, etctera.

Hemos insistido a lo largo del presente que al hablar de la responsabilidad que se
puede generar por la transmisin de una enfermedad intrahospitalaria, tal como lo
sealan las condiciones reales que se han venido presentando, orbitan distintas
clases de responsabilidad que se han utilizado a nuestra ptica como un escudo
legal para la proteccin jurdica de las I.P.S.; es as como en primera instancia
aparece la responsabilidad mdica tanto de orden contractual como
extracontractual, como un primer elemento de garanta para los usuarios que
actan como vctimas de la IIH segn la estructura que de una y otra fueron

78
Ver anexos 2 y 3
79
Conjunto de operaciones validadas, destinadas a eliminar o destruir todos los agentes patgenos
y no patgenos causantes de enfermedades e infecciones en sus formas viables o esporuladas,
contenidos en los materiales a procesar asegurando la calidad de los proceso y del producto final.

131
tocados a profundidad en captulos anteriores produciendo los distintos efectos y
consecuencias ya sealadas.

De otra parte para el derecho civil, independientemente de la responsabilidad
directa del mdico (en cuestiones de praxis mdica) existe la obligacin de la
entidad hospitalaria de prestar asistencia mdica, la cual lleva implcita una
obligacin tcita de seguridad de carcter general y accesoria en ciertos contratos
que requieren la preservacin de las personas de los contratantes (pacientes)
contra los daos que pueden originarse en la ejecucin del contrato
80
, lo cual ha
tomado dos visiones contrarias frente a su solucin prctica ya que para la gran
mayora de doctrinantes la responsabilidad contractual que se puede desprender
de la transmisin de una infeccin intrahospitalaria debe dirigirse contra la E.P.S.
como ente asegurador y principal encargado de la vigilancia y calidad de los
servicios prestados por las I.P.S.; mientras que para otros adeptos a corrientes
ms actuales y recientes, la responsabilidad contractual puede ser ejercida
directamente contra la I.P.S. al ser sta la directamente responsable por la Ley de
dar cumplimiento a las obligaciones de calidad que sta misma impone.

En el plano jurisprudencial se plantea otra problemtica pues se presentan dos
tipos de criterios al resolver la situacin de la responsabilidad de los
establecimientos de salud por las infecciones intrahospitalarias, esto es, para un
sector de la doctrina y de la jurisprudencia, se trata de responsabilidad objetiva y
para otros, de responsabilidad subjetiva. Los primeros manifiestan que: La
responsabilidad por seguridad concebida como obligacin de resultado tiene
alcances de responsabilidad objetiva, que el ente asistencial tiene con respecto
al paciente una obligacin principal que consiste en la prestacin de un servicio
mdico adecuado y otra secundaria, pero no por ello menos importante, que es
tcita y por medio de la cual la clnica o el sanatorio asumen un deber destinado a

80
BUSTAMANTE ALCINA, Jorge Teora General de la Responsabilidad Civil 1987 P. 468, en N
1431 quarter; Citado por MARIONA, Fernando G, Op.cit.,

132
evitar que los pacientes sufran daos corporales, ya sea por la produccin de
accidentes o bien por cualquier otra circunstancia, la cual configura una obligacin
de resultado
81


Los segundos en defensa de su argumentacin sostienen que, si el paciente
acude por necesidad a un hospital y las autoridades de ste, an con el empleo de
la mxima diligencia, no pueden excluir de plano algunos tipos de infeccin, y a
ello se agrega que el propio paciente puede ser portador del germen infeccioso,
cabe ubicar el asunto en el sector de la responsabilidad subjetiva, lo cual significa
considerar que la obligacin asumida por el establecimiento mdico y por los
profesionales actuantes en este acto quirrgico, es de medios.

Cuando se considera que la obligacin asumida por el ente asistencial (y por los
propios mdicos) es de medios, stos (hospital y mdicos) puedan alegar como
causal eximente de responsabilidad la prueba de la ausencia de culpa, lo que se
traduce en la acreditacin de haber cumplido con las normas de asepsia que
impone la lex artis
82
. As tambin, en los casos de responsabilidad civil objetiva
(obligacin de seguridad resultado) el hospital para liberarse de su responsabilidad
deber comprobar la existencia de un caso fortuito; es decir, siempre, la institucin
asistencial (o el mdico) debern demostrar su diligencia, las instituciones
mdicas deben analizar, identificar, evaluar y dar tratamiento a los riesgos
conocidos de infeccin por las prcticas mdicas, as como por las polticas y
procedimientos de cada organizacin que, de producirse una falla, puedan
coadyuvar a producir una infeccin intrahospitalaria del paciente que a veces ser
evitable y en otras inevitable, pero que en todos los casos ser necesario
demostrar que se obr con diligencia.


81
MARIONA, Fernando. Op., Cit.
82
VSQUEZ FERREYRA, R. Un criterio justo en materia de responsabilidad civil mdica por
infecciones hospitalarias. Responsabilidad Civil y Seguros, 2002, P. 350. Citado por MARIONA,
Fernando G, Op.cit.,

133
Los jueces al momento de analizar un evento de responsabilidad civil de un
establecimiento de salud por la transmisin de una infeccin intrahospitalaria hace
uso de peritos mdicos, ya que se trata de conocimientos ajenos a la formacin
del juez; a travs de la opinin de los expertos consultados por el juzgador, las
fallas de la organizacin son puestas de resalto, indicando la existencia de la falta
de diligencia que trae aparejado el dao al paciente, fruto de una infeccin
intrahospitalaria, que luego deber ser indemnizado. Por ello es que las
instituciones mdicas deben trabajar en forma proactiva para evitar que estas
fallas ocurran o vuelvan a ocurrir. Cabe anotar en ste punto la actual necesidad
de acudir a peritos en materia de calidad hospitalaria para dar anlisis a los casos
planteados de infecciones, ya que las nuevas exigencias legales propenden por
establecimiento de parmetros mucho ms exigentes frente a ste tpico.

Los factores potenciales de riesgo ms referidos a lo largo del presente estudio
son: fallas en la infraestructura, en los mtodos de asepsia, las conductas del
personal, de la no constatacin de las condiciones del paciente previas al acto
quirrgico, de la falta de control segn las vas de abordaje, de la presencia o no
de tejidos mortificados o cogulos, de la duracin de la intervencin, de la falta de
control de las condiciones del paciente en el postoperatorio, de la esterilizacin del
material, del uso de la antibitico terapia perioperatoria como obligacin del
anestesista o del cirujano que no es asentada en el parte de anestesia, o en las
hojas de evolucin diaria, o en las de control y balance, o en la hoja preoperatoria,
o en el parte quirrgico o en la ficha de anestesia.

Es decir, que si bien no es posible la eliminacin total de las infecciones debido a
que algunas de ellas no provienen de la Institucin Hospitalaria sino del mismo
paciente debido a reacciones corporales propias, si existen unos parmetros
claramente identificados que deben ser empleados por los hospitales para
contribuir a su disminucin y control, y demostrar que el mismo obr con toda la

134
diligencia y cuidado, y poder exonerarse en un evento de responsabilidad civil
como el que se viene estudiando.

Frente a la infeccin intrahospitalaria lo ms importante es poder demostrar la
diligencia tanto en el tratamiento del paciente como en la preparacin de la
infraestructura y cumplimiento de exigencias legales para tal finalidad; para ello es
necesario, independientemente de haber efectuado las prcticas mdicas
correspondientes por las personas obligadas a ello, documentar que han sido
hechas, ya que si se prueba la infeccin, el hospital se liberar si demuestra que
actu con diligencia. En sntesis, con una adecuada y proactiva gestin del riesgo,
y habida cuenta lo exigido en primera medida por la Ley as como tambin lo es
por la jurisprudencia, la doctrina y la opinin de los expertos infectlogos, no ser
demasiado complicado para las instituciones mdicas exonerar su
responsabilidad, en la medida que puedan demostrar su diligencia y cuidado frente
los citados parmetros de conducta legal y de la praxis misma.

Para ello los establecimientos mdicos debern adoptar polticas y procedimientos
de cumplimiento de las Normas y Estndares dictados por los Organismos del
Estado encargados en primera medida por el Ministerio de Proteccin Social y el
mismo Congreso de la Repblica, as como por las Sociedades Mdicas
Cientficas, las Normas de Bioseguridad, los Decretos y Resoluciones donde
figuran recomendaciones acerca de asepsia e higiene hospitalaria, precauciones
universales con sangre y fluidos corporales, curacin de heridas, cuidados de
catteres intravasculares, urinarios y otros, el manejo de secreciones respiratorias,
normas para la limpieza y esterilizacin de quirfanos, responsabilidades de los
Anestesistas y Cirujanos y de todo el equipo de salud; documentarlo en los libros
adecuados, llevados por personal suficientemente idneo o especializado,
controlando su cumplimiento.


135
Por consiguiente, todo el riesgo de las infecciones hospitalarias se encuentra bajo
la responsabilidad de los actores del sistema de salud, tanto pblico como privado,
teniendo en cuenta que, por un lado son los actores los directamente
responsables del cumplimiento de las normas bsicas y universales de asepsia,
higiene y prevencin de las pluricitadas IIH, mientras que por otro lado son las
Instituciones como tales a quienes corresponde la preparacin de una
infraestructura acorde a los parmetros legales referentes al tema as como una
adelantar una correcta capacitacin y vigilancia del personal que obra como
actores directos en la atencin de los usuarios del Sistema General de Salud.

La cuestin de las infecciones hospitalarias resulta una materia de preocupacin
de la medicina mundial, que ha merecido una permanente evaluacin de los
riesgos a los que los pacientes se encuentran expuestos, en alto porcentaje, por el
mero hecho de internarse en un establecimiento mdico; la magnitud del riesgo se
encuentra acreditada universalmente por la misma comunidad mdica, por ello,
otro asunto que debe ser advertido tanto por los mdicos como por las
Instituciones tiene relacin con el tema de la informacin al paciente y la
obligacin de su cumplimiento. Las infecciones intrahospitalarias son
estadsticamente probables, y existen circunstancias que no pueden ser evitadas,
por ello a la documentacin del cumplimiento de las normas, debe adicionarse la
de la informacin brindada al paciente, acerca de los riesgos a los que se halla
expuesto, ya que no solo estn deontolgicamente obligados a hacerlo, sino
tambin legalmente.

Finalmente es importante resaltar que en la actividad hospitalaria existen riesgos,
tanto para los que trabajan en salud como para los pacientes; estos riesgos siendo
previsibles son al mismo tiempo evitables y usualmente aparecen inmediatamente
despus de la operacin y hasta 30 das de ella o mientras dure la hospitalizacin,
razn por la cual, la eventual responsabilidad deber analizarse caso a caso. El
hospital para exonerarse de una eventual responsabilidad por transmisin de

136
infecciones intrahospitalarias debe demostrar que los estndares del
establecimiento se encuentran dentro de los mrgenes legales, que se cuenta con
un comit de infecciones intrahospitalarias, que existen normas que son conocidas
y aplicadas por los funcionarios y que el establecimiento se encuentra acreditado.

137

8. CONCLUSIONES

La infeccin intrahospitalaria es un proceso generado por la prctica mdica,
donde se entiende que el hospital no es un lugar de seguridad, sino de riesgo, que
naturalmente debe intervenir cuando es necesario para la salud del enfermo; el
enfermo quirrgico que va con su patologa a operarse de cualquier proceso
adquiere, adems de su enfermedad un traumatismo quirrgico, una intoxicacin
anestsica, una inmunodepresin, adquiere factores de vulnerabilidad; como
consecuencia de estos riesgos, puede, adems, adquirir una infeccin
intrahospitalaria; sin embargo ste riesgo no puede entenderse como un hecho
que debe asumirse y compartirse nicamente entre el mdico y el enfermo por
medio de un consentimiento informado, sino que debe extenderse tambin la
responsabilidad sobre dicha eventualidad a las entidades e instituciones
encargadas de la promocin y prestacin del servicio de salud.

El mdico y el personal de cuidados que acta directamente, debe observar
normas, protocolos, guas clnicas, que garanticen el menor riesgo asumible de
infecciones intrahospitalarias, pero adems debe incluirse el cumplimiento de los
parmetros legales que impone la normatividad propia del Ordenamiento Jurdico
Nacional frente a la infraestructura de las instituciones prestadoras y la vigilancia o
auditoria en calidad que stas mismas deben asumir en concurso con las
entidades promotoras que adelantan la contratacin.

El Ordenamiento Jurdico Colombiano contiene disposiciones legales que hacen
responsable a los profesionales de la salud de los daos ocasionados en la vida,
Integridad y salud de los pacientes, los cuales pueden provenir de la transmisin
de enfermedades. Cualquier profesional de la salud ya sea Mdico, Odontlogo,
Bacterilogo o Enfermera, puede ser demandado civilmente y condenado al pago
de una Indemnizacin por perjuicios si se demuestra que culposamente transmiti

138
una enfermedad o caus dicha transmisin, al igual que la Institucin prestadoras
de servicios de salud; igualmente, adems de otros procesos disciplinarios y
penales, tanto el mdico como el Odontlogo pueden ser Investigados por los
Tribunales de tica Profesional, segn los lineamientos de la Ley 23 de 1981 y la
Ley 33 de 1989, bien sea por la verificacin de los elementos de responsabilidad
contractual o extracontractual a la que se someten dichos profesionales.

Bajo la misma ptica del Ordenamiento Jurdico Nacional, encontramos que la
actual reglamentacin impone a las Entidades Promotoras de Salud e Instituciones
Prestadoras del Servicio unos parmetros bsicos frente a la infraestructura,
capacitacin del personal, sistematizacin de datos y auditoria constante de la
calidad con que se prestan los servicios y en donde se realizan; lo cual nos
conlleva a la imposicin directa y legal de obligaciones de carcter previo que
ubican a dichas personas jurdicas en la esfera de la responsabilidad contractual
en caso de un incumplimiento de las referidas directrices. En ese orden de ideas,
la responsabilidad contractual puede ser ejercida directamente contra la I.P.S. al
ser sta la directamente responsable por la Ley de dar cumplimiento a las
obligaciones de calidad que sta misma impone.

As pues, es un hecho reconocido mundialmente por la prctica mdica que en la
actividad hospitalaria existen riesgos, tanto para los que trabajan en salud como
para los pacientes. Estos riesgos siendo previsibles bajo el cumplimiento de los
mencionados parmetros de Ley en cuanto a la calidad del servicio, asepsia y
seguridad de los elementos quirrgicos as como de infraestructura, son a su vez
evitables, por ello tanto los profesionales que obran como actores directos as
como los establecimientos de salud, deben para exonerarse de una eventual
responsabilidad por transmisin de infecciones intrahospitalarias demostrar que en
su actuar se obr con toda la diligencia y cuidado necesarios para evitar las
infecciones hospitalarias, esto es, que los estndares del hospital se encuentran
enmarcados dentro de los lineamientos legales, los cueles implican una obligacin

139
tcita de seguridad general y accesoria que requiere la preservacin de las
personas de los contratantes (pacientes) contra los daos que pueden originarse
en la ejecucin del contrato.

140


BIBLIOGRAFA


ALESSANDRI RODRIGUEZ, Arturo. De la Responsabilidad Extracontractual,
Santiago de Chile, imprenta Universal, 1981.

ARANGO GMEZ, Martha Cecilia y BEDOYA DIAZ, Hugo Alexander. La Actividad
Mdica como Causas de la Falla del Servicio en las Instituciones Pblicas de
Salud en Colombia desde 1990 hasta 2000. Medelln. 2001. 180 P.

BUERES, Alberto J. Responsabilidad civil de las clnicas y establecimientos
mdicos, 1981.

CARDONA HERNANDEZ, Alfredo. La Responsabilidad Mdica ante la ley Tomo I.
4 edicin, ED. Copiyepes. Medelln.

CASTAO. Mara Patricia. Conferencia: Consentimiento informado del paciente.
En el seminario: Reflexiones sobre la responsabilidad en los servicios de la salud.
Medelln Junio de 1993.

CONSTITUCIN POLTICA DE COLOMBIA, ED. Legis, Bogot. 1993.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Colombia. Sentencias de 5 de Marzo de 1940,
3 de Noviembre de 1977, Noviembre 26 de 1986 y 30 de Enero de 2001

DI CATALDO, Vanesa. Infecciones intrahospitalarias, sus consecuencias mdico
legales, prevencin y cuidados. 6 de octubre de 2003

DOMINGUEZ DE MORA, Olga Victoria. Responsabilidad medica en la legislacin
y jurisprudencia nacionales, 1983.

GHERSI, Carlos Alberto. Contrato de medicina prepaga: estructura, anlisis
econmico, clusulas abusivas, internacin, publicidad inductiva y deber de
informacin, contratos conexos, enfermedades preexistentes, trasplantes,
responsabilidad por daos al usuario, vas de acceso a la justicia y gerontologa,
1999

GIRALDO, Mara Elena y GONZALEZ, Nubia. Diccionario Jurdico. Medelln, ED.
Dike, 1982.

GUZMAN MORA, Fernando, Et Alt. De la responsabilidad civil mdica. 1995.
HENAO, Juan Carlos. El Dao. Universidad Externado de Colombia, 1998, 1
Edicin.

141

JARAMILLO JARAMILLO, Carlos Ignacio. Responsabilidad civil mdica : la
relacin mdico paciente anlisis doctrinal y jurisprudencial, 2002
JARAMILLO, Lina y PREZ, Hugo Didier. Responsabilidad Civil del Mdico en la
Legislacin Colombiana y Comparada. Aspectos de la tica Mdica. En Revista
Derecho Privado. Volumen IV, N 8.

LLAMBIAS, Jorge Joaqun. Derecho Civil. Obligaciones, Buenos Aires, Editorial
Abeledo Perrot, 1976.

MALDONADO, Jorge Eduardo. La Responsabilidad De La Educacin Medica
Continuada, 1996

MANRIQUE, Ivan. Aspectos Caractersticos de Responsabilidad mdico legal.
Revisin de 100 casos. Revista Medico Legal. Ao VI. No 3. SCARE-FEPASDE.
Bogot. Diciembre 2000.

MARIONA, Fernando G. Responsabilidad Civil por Infecciones Hospitalarias y
Gestin del Riesgo.

MARTINEZ RAVE, Gilberto. Responsabilidad Civil Extracontractual. Temis, 1998,
10 edicin.

MOLINA ARRUBLA, Carlos Mario. La Responsabilidad Penal en el Ejercicio de la
Actividad Mdica. 2 edicin, Dike. Medelln. 1998. 417 P.

MONTEALEGRE LYNETT, Eduardo. La Culpa en la Actividad Mdica. ED.
Universidad Externado de Colombia. Bogot. 1988. 91 P.

ORTEGA TORRES, Jorge. Cdigo Civil, duodcima edicin, ED. Temis, Colombia
1988.

OSPINA FERNANDEZ, Guillermo. Rgimen General de las Obligaciones.
Reimpresin de la cuarta edicin, Temis 1987.

PEIRANO FACIO, Jorge. Responsabilidad Civil Extracontractual, 2 Edicin.
Bogot. Editorial Temis, 1979.

PEREZ VIVES, lvaro. Teora General de las obligaciones, Tomo II, Bogot,
editorial Temis, 1968.

RIVERO SANCHEZ, Juan Marcos. Responsabilidad Civil. Biblioteca Jurdica
DIKE. 2001. 2 edicin.

SERPA FLOREZ, Roberto. Etica medica y responsabilidad legal del medico, 1995

142
SERRANO ESCOBAR, Luis Guillermo. Nuevos Conceptos De Responsabilidad
Mdica. Bogot. ED. Doctrina y Ley Ltda. 2000.

SERRANO Luis Guillermo. Nuevos Conceptos de Responsabilidad Mdica.
Editorial Doctrina. Bogot. Ao 2000.

TAMAYO JARAMILLO, Javier. Et Alt., Responsabilidad Civil Mdica en los
servicios de Salud. 1 edicin, ED. Dike. Medelln. 1993. 403 P.

TAMAYO JARAMILLO, Javier. Sobre la Prueba de la Culpa Mdica. ED. Dike.
Medelln 1998. 266 P.

VALENCIA ZEA, Arturo. Derecho Civil Tomo III De Las Obligaciones. 8 Edicin,
Temis. Bogot. 1990

VSQUEZ FERREYRA, Roberto. Daos y Perjuicios en el Ejercicio de la
Medicina. 1 edicin colombiana. ED. Dike. Medelln. 1993.

VSQUEZ FERREYRA, Roberto. Prueba de la Culpa Mdica. 1 edicin
colombiana. ED. Dike. Medelln. 1995. 316 P.

VELEZ CORREA, Luis Alfonso. tica mdica: interrogantes acerca de la medicina,
la vida y la muerte, 1989.

YEPES RESTREPO, Sergio. La Responsabilidad Civil Mdica. 4 edicin, Dike.
Medelln. 1996. 258 P.

143









ANEXOS


144


ANEXO A
MINISTERIO DE LA PROTECCIN SOCIAL
Resolucin 1043 de abril de 2006

Por la cual se establecen las condiciones que deben cumplir los Prestadores de Servicios
de Salud para habilitar sus servicios e implementar el componente de auditoria para el
mejoramiento de la calidad de la atencin y se dictan otras disposiciones

EL MINISTRO DE LA PROTECCION SOCIAL

En ejercicio de sus atribuciones legales, especialmente las conferidas en el numeral 3 del
artculo 173 de la Ley 100 de 1993, artculo 2 del Decreto 205 de 2003, artculo 56 de la
Ley 715 de 2001 y los Ttulos III y IV del Decreto 1011 de 2006.

RESUELVE

ARTCULO 1.- CONDICIONES QUE DEBEN CUMPLIR LOS PRESTADORES DE
SERVICIOS DE SALUD PARA HABILITAR SUS SERVICIOS. Los Prestadores de
Servicios de Salud y todos aquellos establecimientos que presten servicios de salud, sea
este o no su objeto social, debern cumplir, para su entrada y permanencia en el Sistema
nico de Habilitacin, con lo siguiente:

a) De capacidad tecnolgica y cientfica:

Son los estndares bsicos de estructura y de procesos que deben cumplir los
prestadores de servicios de salud por cada uno de los servicios que prestan y que se
consideran suficientes y necesarios para reducir los principales riesgos que amenazan la
vida o la salud de los usuarios, en el marco de la prestacin del servicio de salud que se
adoptan en la presente Resolucin. Comprenden: Recurso Humano, Infraestructura -
Instalaciones Fsicas-Mantenimiento; Dotacin-mantenimiento; Medicamentos y

145
Dispositivos mdicos para uso humano y su Gestin; Procesos Prioritarios Asistenciales;
Historia Clnica y Registros Asistenciales; Interdependencia de Servicios; Referencia de
Pacientes y Seguimiento a Riesgos en la prestacin de servicios de salud. Los
profesionales independientes solamente estarn obligados al cumplimiento de las
condiciones de capacidad tecnolgica y cientfica en lo que les sea aplicable.

Los estndares para el cumplimiento de las condiciones tecnolgicas y cientficas son los
incluidos en el Anexo Tcnico No. 1 Manual nico de Estndares y de Verificacin, el
cual hace parte integral de la presente Resolucin.

Las disposiciones contenidas en la Resolucin 4445 de 1996 o las normas que la
modifiquen, adicionen o sustituyan, se aplicarn exclusivamente a la infraestructura fsica
creada o modificada, a partir del 1 de noviembre de 2002. En caso de crear o modificar
uno o ms servicios, slo se le aplicar la Resolucin 4445 de 1996, al servicio creado o
modificado.

b) Suficiencia Patrimonial y Financiera:

Es el cumplimiento de las condiciones que posibilitan la estabilidad financiera de las
instituciones prestadoras de servicios de salud en el mediano plazo, su competitividad
dentro del rea de influencia, liquidez y cumplimiento de sus obligaciones en el corto
plazo. Estas son:

1. Que el patrimonio total se encuentre por encima del cincuenta por ciento (50%) del
capital social, capital fiscal o aportes sociales, segn corresponda de acuerdo a la
naturaleza jurdica de la institucin prestadora de servicios de salud y de conformidad
a los lineamientos sealados en el Plan General de Contabilidad Pblica y el Plan de
Cuentas para instituciones prestadoras de servicios de salud privadas.

2. Que en caso de incumplimiento de obligaciones mercantiles de ms de 360 das, su
valor acumulado no supere el 50% del pasivo corriente. Entindase por obligaciones
mercantiles: aquellas acreencias incumplidas a favor de terceros, originadas como
resultado de aquellos hechos econmicos propios del objeto de la institucin.

146

3. Que en caso de incumplimiento de obligaciones laborales de ms de 360 das, su
valor acumulado no supere el 50% del pasivo corriente. Entindase por obligaciones
laborales: aquellas acreencias incumplidas exigibles a favor de los empleados,
exempleados y pensionados, originadas como resultado de la causacin de derechos
laborales.

4. Que para la inscripcin en el registro de prestadores de servicios de salud, se tomarn
como base los estados financieros de la vigencia fiscal del ao inmediatamente
anterior al registro. Sin embargo, se podrn tomar como base estados financieros de
perodos menores al ao, cuando se realicen operaciones financieras dirigidas al
cumplimiento de condiciones de suficiencia patrimonial y financiera. En todo caso, los
estados financieros debern estar dictaminados por el revisor fiscal de la institucin o
el contador segn sea el caso de la entidad a la cual pertenezca.

La institucin que preste servicios de salud, que no cuente con personera jurdica y
dependa directamente de una entidad territorial o sea de propiedad de una entidad
promotora de salud, administradora del rgimen subsidiado, entidad adaptada, caja de
compensacin familiar, empresa de medicina prepagada o de otra entidad, sea ese o no
su objeto social, demostrar la suficiencia patrimonial y financiera con los estados
financieros de la entidad a la cual pertenece.

c) De capacidad tcnico-administrativa:

Son condiciones de capacidad tcnico administrativa para una Institucin Prestadora de
Servicios de Salud, las siguientes:

1. El cumplimiento de los requisitos legales exigidos por las normas vigentes con respecto
a su existencia y representacin legal, de acuerdo con su naturaleza jurdica.
2. El cumplimiento de los requisitos administrativos y financieros que permitan demostrar
que la Institucin Prestadora de Servicios de Salud, cuenta con un sistema contable
para generar estados financieros segn las normas contables vigentes.


147
La institucin prestadora de servicios de salud que no cuente con personera jurdica y
dependa directamente de una entidad territorial o sea propiedad de una entidad
promotora de salud, administradora del rgimen subsidiado, entidad adaptada, caja de
compensacin familiar, empresa de medicina prepagada o de otra entidad, sea este o no
su objeto social, la demostracin de la existencia y representacin legal de la institucin
prestadora de servicios de salud, se har con el certificado de existencia y representacin
legal o acto administrativo de creacin de la entidad a la cual pertenece, expedido por la
autoridad competente

Las instituciones prestadoras de servicios de salud que se hallen en procesos de
reestructuracin de pasivos o en procesos concordatarios, en los trminos establecidos
en la Ley 550 de 1999, o en el Cdigo de Comercio, demostrarn las condiciones de
suficiencia patrimonial y financiera, una vez culmine el proceso de reestructuracin o
concordatario.

ARTCULO 2.- ESTNDARES DE LAS CONDICIONES TECNOLGICAS Y
CIENTFICAS PARA LA HABILITACIN DE PRESTADORES DE SERVICIOS DE
SALUD. La formulacin de estndares de las condiciones de capacidad tecnolgica y
cientfica est orientada por los siguientes principios:

a. Fiabilidad: La aplicacin y verificacin de cada estndar es explcita, clara y permite
una evaluacin objetiva y homognea.

b. Esencialidad: Las condiciones de capacidad tecnolgica y cientfica, son
indispensables, suficientes y necesarias para reducir los principales riesgos que
amenazan la vida o la salud de los usuarios en el marco de la prestacin del servicio
de salud.

c. Sencillez: La formulacin de los estndares de las condiciones de capacidad
tecnolgica y cientfica, as como los procesos para su verificacin, son fciles de
entender, permiten la autoevaluacin de los prestadores de servicios de salud y los
definidos como tales y su verificacin por las autoridades competentes y en general por
cualquier persona que est interesada en conocerlos.

148

ARTCULO 3 . HABILITACIN DE IPS CON CONVENIO DOCENTE ASISTENCIALES.
Las instituciones prestadoras de servicios de salud IPS - que suscriban convenios
docente asistenciales, para habilitarse debern cumplir lo definido en el Acuerdo 003 de
2003 del Consejo Nacional para el Desarrollo de los Recursos Humanos o las normas que
lo adicione, modifique o sustituya.

ARTCULO 4 .-ESTANDARES DE HABILITACIN. Se adoptan como estndares de
habilitacin el Manual nico de Estndares y Verificacin que se anexan a la presente
Resolucin como Anexo Tcnico No.1 y como gua de procedimientos de habilitacin el
Manual nico de Procedimientos de Habilitacin que se anexa a la presente Resolucin
como Anexo Tcnico No.2.

ARTCULO 5. -FORMULARIO DE INSCRIPCIN EN EL REGISTRO ESPECIAL DE
PRESTADORES DE SERVICIOS DE SALUD.

El Ministerio de la Proteccin Social definir mediante circular el formulario de Inscripcin
para los prestadores que inicien la prestacin de servicio de salud a la entrada en vigencia
de la presente Resolucin.

Los prestadores de servicios de salud presentarn el formulario de inscripcin en el
Registro Especial de Prestadores de Servicios de Salud ante las entidades
departamentales y distritales de salud correspondientes para efectos de su inscripcin. A
travs de dicho formulario, se declarar el cumplimiento de las condiciones de habilitacin
y del programa de auditora para el mejoramiento de la calidad en la atencin exigidos en
anexo tcnico No. 2 que hacen parte integral de la presente Resolucin.

Un mismo servicio no puede tener doble habilitacin y solo podr ser habilitado por el
prestador responsable del mismo.

PARGRAFO 1.- Cuando un servicio no est especificado en los formularios de registro,
se aplicarn estndares de carcter genrico en la modalidad de servicio en que se
clasifica.

149

PARGRAFO 2.- Son procedimientos gratuitos los siguientes: Inscripcin en el Registro
Especial de Prestadores, reporte de novedades, visita de verificacin. Por ningn motivo
las entidades departamentales o distritales de Salud, podrn cobrarlo a los prestadores de
servicios de salud.

ARTCULO 6.- ADOPCIN DE DISTINTIVOS PARA SERVICIOS HABILITADOS: Con
el propsito de fortalecer el control ciudadano para verificar que las atenciones en salud
se presten exclusivamente en servicios inscritos en el Registro Especial de Prestadores
de Servicios y a travs de este mecanismo fortalecer la capacidad de control de las
entidades territoriales sobre el estado de habilitacin de los servicios ofrecidos por las
instituciones prestadoras de servicios de salud de su jurisdiccin, el Ministerio de la
Proteccin Social adopta el distintivo de habilitacin, cuyas caractersticas se encuentran
contenidas en el Anexo Tcnico No. 2 Manual nico de Procedimientos de Habilitacin,
que hace parte integral de la presente Resolucin.

ARTCULO 7.- REPORTE DE NOVEDADES. Se consideran novedades del Registro
Especial de Prestadores de Servicios de Salud a que hace referencia el artculo 5 de la
presente Resolucin, las siguientes:
a) Apertura de servicios.
b) Apertura de nueva sede.
c) Cambio de domicilio.
d) Cambio de representante legal.
e) Cambio de razn social.
f) Cierre de servicios temporal o definitivo.
g) Cierre de una sede.
h) Cierre o apertura de camas.
i) Cierre o apertura de salas.
j) Disolucin o Liquidacin de la entidad o estar adelantando alguno de estos
procesos.

PARGRAFO 1.- En cualquiera de los anteriores eventos el prestador estar en la
obligacin de reportarlo a las direcciones de salud competentes en el momento en que

150
este se presente, diligenciando el formulario de reporte de novedades que definir
mediante circular el Ministerio de la Proteccin Social.

PARGRAFO 2.- Cuando un prestador de servicios de salud tenga un determinado
servicio habilitado y presente novedad de cierre del mismo, debe devolver a la entidad
territorial de salud correspondiente el respectivo distintivo de habilitacin que le fue
otorgado. La entidad territorial se encargar de su custodia y podr ser entregado a la
misma entidad en caso de reapertura del servicio en un plazo no mayor a un ao,
posterior a esta fecha o en caso de deterioro podr ser destruido, dejando constancia
escrita de cada situacin.

ARTCULO 8.- VERIFICACIN DEL CUMPLIMIENTO DE LAS CONDICIONES PARA
LA HABILITACIN. Con el fin de verificar las condiciones de habilitacin de los
prestadores de servicios de salud, las entidades departamentales y distritales de salud,
aplicarn el Manual nico de Estndares y Verificacin Anexo Tcnico No. 1 que hace
parte integral de la presente Resolucin. No se podrn exigir estndares diferentes a los
establecidos en dicho Manual.

Las visitas de verificacin de las condiciones de la habilitacin, deben ser notificadas
como mnimo con un (1) da de antelacin a su realizacin y efectuarse de acuerdo con
los lineamientos establecidos en el Manual nico de Procedimientos de Habilitacin
Anexo Tcnico No. 2, que hace parte integral de la presente Resolucin. Una vez
notificada la fecha de visita de verificacin al prestador, ste no podr presentar
novedades de cierre o apertura de servicios, mientras la visita no haya concluido.

ARTCULO 9.- PLAN DE VISITAS. Las entidades departamentales y distritales de
salud debern realizar e informar al Ministerio la programacin anual de visitas de
verificacin del cumplimiento de las condiciones de habilitacin y del programa de
auditora para el mejoramiento de la calidad en la atencin, con base en las prioridades
establecidas en el anexo tcnico N 2 que hace parte de la presente Resolucin, de tal
manera que cada ao se verifique por lo menos el 25% del total de prestadores inscritos
en la respectiva vigencia, garantizando que se realice al menos una visita de

151
verificacin, durante los cuatro (4) aos de vigencia del registro de habilitacin. Los
porcentajes anuales de verificacin sern acumulativos.

Las entidades departamentales y distritales de salud, una vez efectuadas las visitas de
verificacin de prestadores de servicios de salud, reportarn al Ministerio de la
Proteccin Social, la informacin que este defina mediante circular. Esta informacin
deber ser remitida dentro de los cinco (5) primeros das del mes siguiente de haberse
efectuado la visita de verificacin.

Si efectuada la visita de verificacin se genera algn proceso sancionatorio que
ocasione el cierre definitivo del prestador de servicios de salud o de un servicio y en
consecuencia la revocatoria de la habilitacin, la entidad territorial deber diligenciar la
novedad en el formulario de reporte de novedades definido mediante circular por el
Ministerio de la Proteccin Social. Esta informacin deber reportarse al Ministerio de la
Proteccin Social dentro de los cinco (5) primeros das hbiles siguientes al vencimiento
de cada trimestre.

ARTCULO 10.- INSCRIPCIN. Los Prestadores de Servicios de Salud que a la
entrada en vigencia el Decreto 1011 de 2006 cuenten con el certificado de habilitacin
expedido por la entidad territorial correspondiente, previo proceso de verificacin, no
necesitarn realizar una nueva inscripcin y su certificacin continuar vigente hasta
tanto la entidad territorial realice una nueva visita de verificacin conforme a los
estndares establecidos en la presente Resolucin y se pronuncie sobre la confirmacin
o revocatoria de la habilitacin.

Aquellos Prestadores de Servicios de Salud que a la entrada en vigencia del Decreto
1011 de 2006, estuvieran inscritos y verificados sus servicios, la entidad departamental o
distrital de salud correspondiente, deber pronunciarse sobre la certificacin del
cumplimiento de las condiciones de habilitacin en los trminos de la normatividad
vigente para la poca y se adoptar el procedimiento indicado en el inciso anterior. Los
prestadores que no obtengan la certificacin, debern inscribirse nuevamente para su
verificacin, de acuerdo al Decreto 1011 de 2006.


152
Los Prestadores de Servicios de Salud, que efectuaron la inscripcin y no se les practic
la visita de verificacin y, por ende no obtuvieron la certificacin de habilitacin,
independiente de la responsabilidad de las funciones de las entidades territoriales,
debern inscribirse nuevamente para su verificacin conforme al Decreto 1011 de 2006.

Los Prestadores de Servicios de Salud que inicien funcionamiento a la entrada en
vigencia de la presente Resolucin debern realizar la inscripcin por primera vez previo
proceso de autoevaluacin y cumplimiento de los estndares incluidos en el anexo
tcnico N 1 Manual nico de Estndares y Verificacin. El prestador que no realice la
inscripcin, no se considera habilitado y no podr prestar servicios de salud.

Los Prestadores de Servicios de Salud que vayan a prestar nuevos servicios de
urgencias, previo al proceso de inscripcin, debern ser verificados por la entidad
territorial correspondiente dentro de los 90 das siguientes a la solicitud de la habilitacin.
Si durante este plazo la entidad territorial no ha realizado la visita para efectos del
cumplimiento de las condiciones de verificacin, dicho servicio podr realizar el proceso
de inscripcin.

ARTCULO 11.- VIGENCIA Y DEROGATORIA. La presente Resolucin rige a partir de
la fecha de su publicacin y deroga las Resoluciones 9279 de 1993, 1439 de 2002, 486
y 1891 de 2003, 2182 de 2004 y 4750 de 2005 y las dems disposiciones que le sean
contrarias.
PUBLQUESE Y CMPLASE
Dada en Bogot, D. C., a 3 DE ABRIL DE 2006


DIEGO PALACIO BETANCOURT
Ministro de la Proteccin Social





153

ANEXO B
MINISTERIO DE LA PROTECCIN SOCIAL
RESOLUCIN NMERO 1445 DE 2006
8 DE MAYO DE 2006

Por la cual se definen las funciones de la Entidad Acreditadora y se adoptan otras
disposiciones

EL MINISTRO DE LA PROTECCIN SOCIAL

En ejercicio de sus atribuciones legales, especialmente las conferidas por el artculo 43
y 173 de la Ley 100 de 1993, artculo 2 del Decreto 205 de 2003 y Decreto
1011 de 2006

RESUELVE

ARTCULO 1.- FUNCIONES DE LA ENTIDAD ACREDITADORA. La Entidad
Acreditadora que seleccione el Ministerio de la Proteccin Social tendr las siguientes
funciones:

1. Promover el Sistema nico de Acreditacin.
2. Seleccionar y entrenar a los profesionales que cumplirn las funciones de
evaluacin en el Sistema nico de Acreditacin.
3. Estandarizar los procedimientos de evaluacin.
4. Definir el procedimiento operativo que deben efectuar las Empresas Promotoras de
Salud del Rgimen Contributivo y/o Subsidiado e Instituciones Prestadoras de
Servicios de Salud para presentarse al proceso de Acreditacin.
5. Conformar la Junta de Acreditacin y el Comit de Apelaciones
6. Revocar o suspender la acreditacin otorgada, cuando durante el proceso de
seguimiento por parte de la entidad acreditadora se evidencie que la institucin ha
dejado de cumplir las condiciones exigidas para obtener la acreditacin en salud, de

154
acuerdo con los procesos de otorgamiento de la acreditacin a que hace referencia
el artculo 5 de la presente resolucin.
7. Disear, sistematizar y mantener actualizado un banco de datos con la informacin
relativa a las instituciones que participen en el Sistema nico de Acreditacin.
8. Realizar la divulgacin sobre las organizaciones que han obtenido la acreditacin.
9. Presentar al Ministerio de la Proteccin Social sin afectar el principio de
confidencialidad los informes que requiera para efectos de definicin de polticas.
10. Elaborar y enviar un informe ejecutivo semestral al Ministerio de la Proteccin Social
y a la Superintendencia Nacional de Salud.
11. Las dems que se establezcan en las bases del concurso de mritos o del proceso
de escogencia previsto en la Ley 80 de 1993, o en las normas que la modifiquen,
sustituyan o el Estatuto General de Contratacin de la Administracin.

ARTCULO 2.- ESTANDARES DE ACREDITACIN. Para efecto que el ente acreditador
evale el nivel de calidad en la atencin alcanzada por las Instituciones Prestadoras de
Servicios de Salud y Entidades Administradoras de Planes de Beneficios, se adoptan los
manuales de estndares que se sealan a continuacin, los cuales se encuentran
contenidos en el anexo tcnico No. 1 que forma parte integral de la presente resolucin:

1. Manual de Estndares de Acreditacin para las Entidades Administradoras de
Planes de Beneficios.-EAPB.-
2. Manual de Estndares de Acreditacin para las Instituciones Prestadoras de
Servicios de Salud Hospitalarias.
3. Manual de Estndares de Acreditacin para las Instituciones Prestadoras de
Servicios de Salud Ambulatorias.
4. Manual de Estndares de Acreditacin para los Laboratorios Clnicos.
5. Manual de Estndares de Acreditacin para las Instituciones que ofrecen servicios
de Imagenologa.
6. Manual de Estndares de Acreditacin para las Instituciones que ofrecen servicios
de salud de Habilitacin y Rehabilitacin.

ARTCULO 3.- ESCALA DE CALIFICACIN. Para efecto de que el ente acreditador
evalu el cumplimiento de los estndares de acreditacin, se adopta la escala de

155
calificacin contenida en el Anexo Tcnico N 2 que forma parte integral de la presente
resolucin.

ARTCULO 4.- CONFORMACIN DE LA JUNTA DE ACREDITACIN. Para efectos de
conferir o negar la acreditacin de las entidades que se someten a este proceso, la Junta
de Acreditacin estar conformada por un grupo de expertos en temas de gestin,
evaluacin y mejoramiento de la calidad que acrediten experiencia mnima de cinco (5)
aos en el desempeo de cargos directivos en instituciones del sector salud, ajustndose
a los perfiles descritos para tal efecto en el anexo tcnico N. 2.

ARTCULO 5.- OTORGAMIENTO DE LA ACREDITACIN. El otorgamiento de la
acreditacin se efectuar con sujecin a los procedimientos definidos en el Anexo Tcnico
No. 2 que forma parte integral de la presente resolucin, para lo cual, la Junta de
Acreditacin dispondr del grado de discrecionalidad definido en los mencionados
procedimientos, dejando registro explcito de sus deliberaciones, en las actas de las
reuniones.

PARAGRAFO: Con el fin de informar a los usuarios acerca de los niveles superiores de
calidad alcanzados por las Instituciones Acreditadas, el Ente Acreditador podr
entregarles un sello de acreditacin, cuyas caractersticas y condiciones para su uso
sern establecidas por el mismo Ente.

ARTCULO 8.- VIGENCIA Y DEROGATORIAS. La presente resolucin rige a partir de la
fecha de su publicacin y deroga la Resolucin 1474 de 2002 y dems disposiciones que
le sean contrarias.

PUBLQUESE Y CMPLASE
Dada en Bogot, D.C., a los 8 MAYO 2006
DIEGO PALACIO BETANCOURT
Ministro de la Proteccin Social

156


ANEXO C

COMPENDIO NORMATIVO.
MARCO LEGAL EN COLOMBIA RELACIONADO CON LA VIGILANCIA
EPIDEMIOLGICA DE LAS INFECCIONES INTRAHOSPITALARIAS.

NORMA
ENTIDAD QUE LA
PROMULGA
ASUNTO
Ley 9 de 1979.
Decreto 1562 de junio 1984
Ministerio de Salud
Por el cual se reglamentan
parcialmente los ttulos VII y XI
de la Ley 9 de 1979. En cuanto
a la vigilancia y control
epidemiolgicos.
Decreto 1757 de agosto de
1994, reglamentario de la Ley
100 de 1993
Ministerio de Salud
Mediante el cual se organizan
y establecen las modalidades y
formas de de participacin
social en la prestacin de los
servicios de salud. Este
decreto establece los comits
de tica hospitalaria y las
asociaciones de usuarios.
Ley 10 de 1990 Ministerio Salud
Por el cual se reorganiza el
Sistema Nacional de Salud.
Ley 100 de 1993. Ministerio Salud
Por el cual se reglamenta el
Sistema General de Seguridad
Social.
Decreto 1295 de junio de 1994 Ministerio de Salud
Por el cual se determina la
organizacin y administracin
del sistema de riesgos
profesionales.
Decreto 2676 de diciembre de
2000
Ministerio de Medio Ambiente y
Ministerio de Salud
Por el cual se reglamenta la
gestin integral de los residuos
hospitalarios y similares.
Ley 715 de 2001 Ministerio de Salud
Art. 42: Sistema nico de
Habilitacin, el Sistema de
Garanta de Calidad y el
Sistema nico de Acreditacin.
Decreto 917 de 2001 Ministerio de Salud
Evaluacin y estndares de
calidad.
Resolucin 1164 de
Septiembre de 2002
Ministerio de Medio Ambiente y
Ministerio de Salud
Por el cual se adopta el Manual
de Procedimientos para la
Gestin Integral de los
residuos hospitalarios y
similares.

157
NORMA
ENTIDAD QUE LA
PROMULGA
ASUNTO
Decreto 2309 de octubre de
2002
Ministerio de Salud
Por el cual se define el Sistema
de Calidad de la Atencin de
Salud del Sistema General de
Seguridad Social en Salud.
Resolucin 1439 de noviembre
de 2002
Resolucin 486 de marzo de
2003
Ministerio de Salud
Manual de estndares de las
condiciones tecnolgicas y
cientficas del Sistema nico
de Habilitacin de Prestadores
de Servicios de Salud.
Resolucin 1474 de 2002 Ministerio de Salud
Manual estndares de
acreditacin de instituciones
prestadores de servicios de
salud.
Resolucin 486 del 10 de abril
de 2003
Ministerio de la Proteccin
Social
Por la cual se modifica la
resolucin 001439 del 1 de
noviembre de 2002. Establece
que los prestadores, ante el
incumplimiento de estndares
tecnolgicos y cientficos a la
fecha mxima de inscripcin en
el registro especial, podrn
presentar un plan financiero
suscrito por su representante
legal, en el cual se
compromete a destinar y
ejecutar un monto de recursos
para su cumplimiento
Ley 872 del 30 de diciembre de
2003
Presidencia de la Repblica.
Por el cual se crea el sistema
de gestin de calidad a la rama
ejecutiva del poder pblico y en
otras entidades prestadoras de
servicios.
Circular 001504 de abril de
2003
Ministerio de la Proteccin
Social
Circular aclaratoria de la
Resolucin 1439 de 2002 Fue
expedida con el fin de dar
claridad a algunos de los
aspectos relacionados con la
aplicacin del Decreto 2309 de
2002 y de la Resolucin 1439
de 2002.
Resolucin 1891 de julio de
2003
Ministerio de la Proteccin
Social
Por la cual se modifican
parcialmente las Resoluciones
0011439 de 2002 y 486 de
2003 y se ajustan algunos
estndares del Sistema
Obligatorio de Garanta de
Calidad de la Atencin de
Salud del Sistema General de
Seguridad Social en Salud.

158
NORMA
ENTIDAD QUE LA
PROMULGA
ASUNTO
Resolucin 5061 de 1997 Ministerio de Salud
Por el cual se reglamentan los
Comits Tcnico Cientficos de
farmacia y teraputica dentro
de las Entidades Promotoras
de Salud, Administradoras del
Rgimen Subsidiado e
Instituciones Prestadoras de
Servicios de Salud, y se dictan
otras disposiciones.
Circular 22 de noviembre de
2003
Secretara Distrital de Salud de
Bogot
Vigilancia de infecciones
intrahospitalarias
(competencias SDS,
aseguradores y prestadores)
Resolucin 1043 de abril de
2006
Ministerio de la Proteccin
Social
Por la cual se establecen las
condiciones que deben cumplir
los Prestadores de Servicios
de Salud para habilitar sus
servicios e implementar el
componente de auditoria para
el mejoramiento de la calidad
de la atencin
Resolucin 1445 de mayo de
2006
Ministerio de la Proteccin
Social
Por la cual se definen las
funciones de la Entidad
Acreditadora.


159


ANEXO D
SISTEMA OBLIGATORIO DE GARANTA DE LA CALIDAD Y
RESPONSABILIDAD MDICA

Revista Mdico-Legal, enero abril 2000, ao VI N1

Artculo escrito por:
Jorge Ivn Manrique Bacca, M.D.
Mdico Universidad Nacional de Colombia
Master en Administracin de Salud.
Universidad Javeriana

Introduccin

El Sistema de Calidad podra ser la herramienta ms efectiva para prevenir demandas de
responsabilidad mdico legal, teniendo en cuenta que conlleva a cumplir con todos los
componentes de la buena practica mdica (diligencia, pericia, prudencia y cumplimiento
de reglamentos), que de por s exoneran de culpa a los profesionales de la salud.

En nuestro pas, la implementacin normativa de sistemas de garanta de la calidad ya se
ha establecido y es obligatoria, sin embargo la "Cultura de la Calidad" promedio de los
profesionales de la salud todava est muy baja, dificultando su desarrollo.

Nos proponemos en esta sencilla gua dar la informacin bsica para todo profesional de
la salud en lo relacionado con el Sistema de Garanta de la Calidad, que se ir
complementando posteriormente con artculos especficos de diferentes especialistas en
el tema.





160
Importancia de la calidad en salud

Los servicios de salud actualmente ya no son ofrecidos por un mdico particular sino por
un sistema que involucra accin coordinada de muchos individuos, en forma compleja y
tecnificada. Se reconoce que ms del 80% de los errores que se cometen en la atencin
mdica no se originan en un mdico en particular, sino en un defecto del Sistema de
Salud. (5) Sin embargo es el mdico quien habitualmente debe responder ante el
paciente. La mejor herramienta para disminuir estos resultados negativos se basa en
establecer tcnicas de garanta de la calidad que tiene como objetivo fundamental la
proteccin del paciente, pero que en general ofrece ventajas a todos los actores de la
atencin.

Beneficia al paciente - En realidad el sistema de calidad esta dirigido hacia el paciente,
quien es en esencia la razn de ser de la medicina (el producto de la atencin mdica) . El
recibir una atencin con calidad, ofrece al paciente una visin de confianza, seguridad y
trato digno, que conlleva a sentirse siempre satisfecho con los servicios recibidos. El
paciente es quien finalmente juzga la calidad del servicio mdico y cuando lo ha
considerado como bueno generalmente es ms tolerante en casos de resultados no
satisfactorios.

Para el profesional de la salud- Utilizar tcnicas de calidad, nos hace ms segura nuestra
labor profesional dentro de los parmetros de la tica y la Lex Artis, que permite tener la
tranquilidad y satisfaccin de la labor bien realizada, asegurando nuestro prestigio y
protegindonos contra riesgos de procesos mdico legales en nuestra contra. "la
bsqueda de la calidad constituye la dimensin tica de la vida profesional" (2)

Para las Instituciones - Por ser el actor donde se determinan las condiciones de la
atencin, la aplicacin de un Sistema de Calidad, es fundamental para desarrollar sus
actividades. Es as que cuando aplica adecuadamente los procesos de calidad, obtiene
resultados efectivos de acreditacin, disminucin de costos (se ha calculado reduccin
hasta de un 37.8% de los gastos de funcionamiento) (7), pertenencia a la institucin de su
personal y tambin menos incidencias de demanda por fallas del servicio.


161
"Las caractersticas de organizacin de los hospitales (la extensin del control) estn ms
relacionadas con la calidad, que las calificaciones de los mdicos".(Rhee 1977).

Qu es calidad?

Es un concepto que siempre ha sido difcil de definir, cambiante segn la perspectiva de
quien lo utilice. Se acepta que es un atributo que congrega muchas variables de un
producto o un servicio, (efectividad, duracin, apariencia, costo y otros) que logra la plena
satisfaccin de las necesidades del usuario.

Qu es la calidad en servicios de salud?

La prestacin de servicios de salud, necesariamente estn sujeta a ser calificada en
cuanto a su calidad tanto por los clientes externos como internos.

Dentro de los conceptos predominantes actualmente de calidad en salud, est aquel que
refleja la efectiva accin de la atencin en salud y la satisfaccin del usuario, en un
equilibrio de costo efectividad.(6)

En Colombia se han establecido parmetros de calidad en salud, basados en
caractersticas generales como la atencin oportuna, personalizada, humanizada, integral,
continua y de acuerdo con estndares aceptados en procedimientos y prctica
profesional.(Ley 100)

La calidad de los servicios de salud depende de un sistema conformado por 3 elementos
interdependientes entre s que son la Estructura (los recursos humanos, fsicos,
tecnolgicos y financieros que se necesitan para suministrar atencin mdica), el proceso
(las actividades que ocurren entre profesionales de la salud y pacientes, ejemplo: el
examen mdico) y el resultado (cambios en el estado de salud que puedan atribuirse a la
atencin recibida, incluyendo la satisfaccin del paciente) (10)


162
Sobre estos 3 componentes del sistema de servicios de salud, es que se establecen las
pruebas para evaluar la calidad. (Indicadores, trazadores, encuestas de satisfaccin y
otros)

Componentes de la Calidad

Son las acciones de carcter permanente que buscan asegurar a cada paciente recibir la
atencin necesaria diagnstica y teraputica que le permita alcanzar un resultado ptimo
con el menor riesgo posible de lesiones iatrognicas y con mxima satisfaccin del
usuario. Algunos de estos componentes pueden ser :(1)

1- Evaluacin de la calidad de los recursos
2- Acreditacin del servicio en su estructura, proceso y resultado
3- Evaluacin de la calidad
4- Monitora del proceso de atencin
5- Auditora clnica directa
6- Satisfaccin del cliente externo e interno.

Las evaluaciones de la calidad en general se realizan sobre la Estructura, el Proceso o el
Resultado de los servicios de salud. Los indicadores de los resultados de la atencin
mdica son los que predominan hoy en da (infecciones intrahospitalarias, mortalidad
materna, lesiones cerebrales postanestesicas, infeccin de heridas postoperatorias,
lceras de decbito y otros). Cada servicio puede tener su propio sub-sistema de Garanta
de Calidad de acuerdo a sus necesidades. Por ejemplo el del servicio de Medicina,
servicio de Salud Oral, Medicina Especializada ambulatoria, Enfermera y otros. (9)

Evolucin de las Tcnicas de Calidad en Salud

La aplicacin de tcnicas de calidad en los servicios de salud, se remonta a los
comienzos del siglo XX, y se ha venido modificando segn diferentes concepciones.

Las primeras tcnicas correspondieron a la Revisin de mortalidad y morbilidad, (Flexner,
Codman) que permitieron establecer que muchas de estas situaciones dependan de la

163
forma de realizar los procesos de atencin. Las medidas que se tomaron al respecto en
los Estados Unidos fue la de cerrar hospitales y despedir mdicos.

Despus de los aos 20, y a consecuencia de los resultados de las revisiones, se
estableci la Auditora Mdica (George Gray, Thomas Panton), donde se vigilaba que se
cumplieran los estndares, basado en la revisin de las historias clnicas de las
instituciones hospitalarias. (En 1951 se cre la Comisin Conjunta de Acreditacin de los
Hospitales)

En los aos 50, se establecieron las Evaluaciones de calidad de los procesos, ingresando
especficamente al campo de accin del profesional de la salud y sus resultados,
notndose el beneficio adicional de ahorro de recursos, que interes mucho a las
empresas aseguradoras de salud norteamericanas en lo aos 60, preocupadas con los
altos costos de atencin que desencadenaban los nuevos adelantos tecnolgicos de la
medicina. Esto dio gran impulso al desarrollo de las tcnicas de calidad, teniendo como
objetivo principal los beneficios econmicos. Se estableci as el concepto de Control de
calidad, donde se buscaba presionar a los funcionarios para que se cumplieran metas de
estndares establecidos.

Ante el desarrollo del concepto de los derechos humanos y dentro de estos el "derecho
del paciente", los tericos del tema entre ellos Avedis Donabedian, a partir de los aos 80
consolidan el concepto de "Garanta de la Calidad", que cambia el manejo sancionatorio,
por un control permanente de indicadores de calidad, que busca por efecto el
mejoramiento de los servicios centrado en el mejoramiento del proceso, incorporando
procedimientos gerenciales (7). Ya en este concepto se incluyen la efectividad en el
mejoramiento de la enfermedad y la satisfaccin del paciente, ambos dentro de un
equilibrio de costo efectividad. Este es el enfoque que actualmente se maneja en
Colombia.

El desarrollo ms reciente, se refiere al mejoramiento continuo de la calidad ( o calidad
total) donde hay implantacin de un cultura de la calidad, que es la bsqueda permanente
de la atencin ideal mediante acciones de mejoramiento de la calidad, enfocadas hacia
los individuos ms que hacia el proceso. Exige la participacin activa de todos los

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trabajadores y el respaldo decidido de las directivas institucionales. Su implantacin en
pases como los de Amrica Latina es difcil por las deficiencias de recursos y
conocimientos.

En Colombia a partir de 1995 el ISS formaliza la auditora mdica. En 1993 se convierte
en obligatoria con la Ley 100 y en 1996 se reglamenta con el decreto 2174. (Sistema de
Garanta de la Calidad)

SISTEMA OBLIGATORIO DE GARANTA DE CALIDAD DEL SISTEMA GENERAL DE
SEGURIDAD SOCIAL

Es la organizacin de las normas que aseguran la calidad en la prestacin de los servicios
de salud, de obligatorio cumplimiento en Colombia por todos los integrantes del sistema
de seguridad social en salud. reglamentado en el decreto 2174 de 28 de Noviembre 1996
(Reglamentario de la Ley 100 de 1993) que es aplicable a todas las organizaciones que
presten servicios de salud. (EPS, IPS, PREPAGADAS y las que se les asimilen)

Componentes mnimos del Sistema de Garanta de la Calidad para las IPS

1- Declaracin de requisitos esenciales

Las IPS cada dos aos en forma obligatoria, deben presentar ante las Direcciones
Seccionales o Distritales de Salud y las Municipales certificadas y autorizadas, los
requisitos esenciales para la prestacin de cada uno de los servicios de salud que
ofrezcan y se comprometen a cumplirlos por el tiempo que dure la prestacin de estos.

Los requisitos esenciales por servicios comprenden: Descripcin de la Infraestructura
Fsica, Recursos Humanos asignados al servicio, Dotacin, Procedimientos Tcnicos
Administrativos (historias clnicas, disponibilidad de servicios de apoyo, existencias de
Guas de Manejo, medidas de bioseguridad), Registros para el sistema de informacin,
Transporte y Comunicaciones, Auditora de Servicios) (Resolucin 04252 de Noviembre
14 de 1997 y 00238 de 1999 del Ministerio de Salud) Dicho documento servir para
acreditarse ante las entidades de vigilancia, de acuerdo con lo establecido en el numeral 9

165
del art. 153 de la Ley 100 de 1993.Las EPS y entidades que se asimilen solo podrn
prestar directamente o contratar los servicios con IPS que cumplan con los requisitos
esenciales.

2- Diseo y ejecucin de un plan para el mejoramiento de la calidad

Los prestadores de servicios de salud (IPS), ya sea una institucin o un consultorio
particular, deben contar con procesos de calidad de acuerdo a su necesidad o nivel de
complejidad. Mientras que en un consultorio correspondera hacer evaluacin de historias
clnicas, revisar sus condiciones de bioseguridad, tecnologa biomdica que utilice,
sistema de informacin, actualizacin, las instituciones deben establecer otros procesos
como los siguientes:

Comits permanentes de Evaluacin de la Calidad:

Comit Tcnico de Calidad - Tiene como objetivo coordinar todo el sistema de calidad
de la institucin. Conformado por la Direccin, Jefes de departamentos clnicos y de
Administracin e inclusive la asociacin de usuarios. Evala los informes de los dems
comits de calidad, tomando decisiones y normas internas especficas que permitan la
unificacin de criterios para atender los problemas.(7)

Comit tcnico- cientfico - Se establece para estudiar situaciones presentadas con la
atencin de un paciente. Este comit acta para las EPS, cuando la queja se presenta
ante estas. En este caso estar integrado por un representante del paciente, un
representante de la IPS y un representante de la EPS. El Comit Tcnico Cientfico, es un
organismo de asesora y consulta obligatoria, cuyo fin es el de garantizar la oportuna y
adecuada resolucin de las inquietudes y peticiones de los usuarios, con respecto a
hechos de naturaleza asistencial, de suerte que permita retroalimentar el Sistema de
Calidad en la prestacin de los servicios de salud. (Circular externa 009 de 1996.
Superintendencia de Salud) (Art. 121 del Decreto Ley 2150 de 1995 modificatorio del art.
188 de la Ley 100/93)
Auditoria Mdica - Es una actividad de evaluacin del proceso de atencin consistente
en la revisin sistemtica de la Historia Clnica y otros registros bsicos de la atencin

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mdica. (Certificados de incapacidad o defuncin, rdenes de laboratorio, informes de
patologa entre otros), para determinar retrospectivamente la calidad dada por los
profesionales de la salud.. Su objetivo es mejorar la calidad de los servicios. La puede
realizar un auditor mdico interno o externo a la institucin.

Comit Especfico (Ad-Hoc) - Es el comit que generalmente se referencia para
situaciones que pueden tener implicaciones legales y sus informes son tenidos en cuenta
como elemento probatorio ante las autoridades judiciales, disciplinarias o el Tribunal de
Etica Mdica. Se convoca especficamente para tratar casos relacionados con fallas en la
prestacin de los servicios de salud. Para que tenga validez probatoria y no sea objetado
por sesgo, debe en lo posible ser realizado por profesionales externos a la institucin,
especialistas en el tema tratado, coordinado por la oficina de calidad del nivel superior
administrativo. Su objetivo es aclarar las dudas que se tengan y dar un concepto sobre la
atencin brindada en el caso estudiado, emitiendo un informe tcnico- cientfico que
puede servir de fundamento a la decisin de otras autoridades. Tambin, ofrecer
recomendaciones correctivas o la solicitud de iniciar investigaciones administrativas de
carcter disciplinario. (9) (Circular externa 009 de 1996. Superintendencia de Salud)

Comit de Etica Mdica - Se establece para resolver los conflictos ticos que se
plantean en la asistencia hospitalaria. Deben elaborar protocolos asistenciales en lo casos
que sea necesaria una poltica institucional, por la dificultad de problema o por la
frecuencia del mismo (ejemplo: atencin a los Testigos de Jehov). Existen algunas
normas al respecto como la resolucin 13437 de 1991 del Ministerio de Salud. (Comits
de tica Hospitalaria)

Comit de Historias clnicas - Es fundamental para mejorar el acto mdico documental
de los profesionales de la salud. Diligenciar la historia es una obligacin documental del
mdico, y es el principal elemento probatorio legal de su actividad. Este Comit est
definido en la resolucin 1995 del 8 Julio de 1999 del Ministerio de salud. Sus funciones
son: Promover en la institucin la adopcin de las normas nacionales sobre historia
clnica, elaborar, sugerir y vigilar el cumplimiento del manual de normas y procedimientos
de los registros clnicos del prestador, elevar a la direccin y al comit tcnico cientfico,
recomendaciones sobre los formatos de los registros especficos ya anexos y

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mecanismos para mejorar los registros en ella consignados, velar por que se provean los
recursos necesarios para la administracin y funcionamiento del archivo de la historia
clnica.

Comit de Mortalidad - Es un Comit que analiza los casos de mortalidad. Hay muchos
de estos indicadores de mortalidad reconocidos, indicadores a su vez de calidad en
algunos servicios, por ejemplo: Mortalidad materna (habla de los programas de proteccin
a la embarazada). Su objetivo es detectar deficiencias que se deban corregir para
disminuir los ndices respectivos al mnimo.

Junta Mdico - Quirrgica - Rene los especialistas de alguna rea para evaluar un
caso complicado, o solicitado por algn colega con el nimo de precisar el diagnstico y
ofrecer un mejor servicio al paciente. Es un recurso vlido que puede utilizar el mdico en
favor de su paciente cuando sea necesario. (Ley 23/81 Art. 19 y Decreto 3380/81 Art.15
y16)

Comit de Infecciones Hospitalarias - Un comit de primer orden en relacin al
mejoramiento de la calidad en la institucin, para prevenir y controlar las situaciones de
infeccin nosocomial. Las infecciones intrahospitalarias son el indicador ms sensible de
garanta de calidad en los hospitales (7). Implicacin importante en la responsabilidad
mdico legal, ya que muchas demandas se originan por este tipo de complicaciones.

Programas de educacin continuada Fundamental para la actualizacin y unificacin
de criterios, que mantengan a los profesionales de la salud en cada rea, brindando la
atencin de acuerdo a la lex artis vigente. "En un hospital, la formacin diferenciada de los
mdicos y de otros recursos humanos, paralelamente con el nivel de actualizacin de la
infraestructura tecnolgica, es la que corresponde frecuentemente al juicio dominante de
la calidad"(8). "Las cifras ms altas de atencin mdica ptima pertenecieron a hospitales
afiliados a escuelas de medicina, independiente de las calificaciones de los mdicos
(Morehead et al, 1964, p.17). "La calidad guarda relacin positiva con la coordinacin en
el hospital, dentro del departamento de enfermera, las funciones y rendimiento de dicho
departamento y la complementariedad de las expectativas laborales entre mdicos y
enfermeras"(Georgeopoulus et al. 1962). (10)

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3- Desarrollo de un sistema de informacin que incluya componentes de oferta de
servicios, uso por parte de los usuarios, perfl epidemiolgico y situacin de la salud de los
usuarios atendidos. Se convierte en elemento fundamental para tener un monitoreo
continuo del desempeo del Sistema de Garanta de la calidad.

4- Procesos de medicin de la satisfaccin de los usuarios. - Encuestas de
satisfaccin, buzones de quejas, Comits Tcnico Cientficos entre otros, organizacin de
Comits de Usuarios, permiten conocer las percepciones buenas o malas de calidad
respecto a los servicios recibidos. Recordar que el sistema de calidad se establece para el
usuario.

5- Auditora en salud- Es un componente del Sistema de Garanta de la Calidad, que
hace una evaluacin sistemtica de la atencin en salud, con el objetivo fundamental de
mejorar la calidad observada y deseada de acuerdo a las normas tecnico-cientficas y
administrativas previamente estipuladas para la atencin de salud.(decreto 2174). Debe
ser considerada como un servicio ms y con la misma importancia de los servicios
bsicos tradicionales en toda entidad de salud. (3) Est incluida la evaluacin de procesos
como contratacin, calidad de medicamentos, cumplimiento de jornadas de trabajo,
manejo de la informacin, idoneidad profesional y otros.(7)

DIFICULTADES

Desafortunadamente los sistemas de calidad no son fciles de establecer. Solo en pocas
instituciones se establece con el objetivo adecuado. En la mayor parte, en una
equivocada visin, el sistema tiene como nico fin reducir costos. Esta estrategia
generalmente es contraproducente, ya superada en otros pases, hasta ahora es la que
predomina en nuestro medio, seguramente por falta de personal preparado en garanta de
la calidad y la no existencia de una cultura de apoyo de los profesionales de la salud, que
conozcan, acepten y lo consideren necesario para la vida profesional. (4)

Otra dificultad corresponde al no compromiso de las directivas de las instituciones, factor
sin el cual no hay posibilidades de que se logren resultados. Las razones principales es la
falta de conocimiento sobre el tema, que no permite valorar su importancia, o hace tomar

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decisiones equivocadas. Adems, un sistema de calidad implica algunos costos que
aunque son compensados ampliamente con los resultados, inicialmente causan reticencia
en los administradores.

Los sistemas de Calidad Total son an ms difciles de establecer, debido a que es
necesaria la participacin activa de todo el personal, encontrndose primero con la
dificultad en la disponibilidad de tiempo (los profesionales de la salud en general trabajan
tiempos parciales), que dificulta una accin de equipo conjunta, tambin los insuficientes
recursos para la capacitacin en los aspectos de calidad que logre la "cultura de la
calidad" en todos los empleados.

CONCLUSIN

Ejercer la profesin con un estricto cumplimiento de los parmetros de calidad, adems
de ser una exigencia tica, se convierte en el mejor recurso para prevenir acciones de
responsabilidad mdico legales en contra. Por tanto, los profesionales de la salud deben
conocer sus tcnicas bsicas, implantarlas en su actividad diaria adquiriendo una "cultura
de calidad" y exigir su establecimiento en forma adecuada dirigida hacia la "Calidad Total"
en las instituciones de salud donde laboran, para evitar ejercer en un ambiente de riesgo
permanente, tanto para el profesional de la salud como para el paciente.