UNIDAD IV "Teora de la Pena"

Fundamentos y fines. La pena en la ley, las medidas de seguridad y

correccin:
Desde un punto de vista Jurdico:
La pena es una prdida o disminucin de derechos personales que
se le impone al responsable de un delito.

CLASIFICACIN DE LAS PENAS
I.- Clasificacin de las penas segn su naturaleza:
Son aquella que distinguen entendido al bien jurdico que se ve afectado
por la pena impuesta. Estas pueden clasificarse en: Penas corporales,
penas infamantes, privativas de libertad, restrictivas de libertad, privativas
de otros derechos y penas pecuniarias.
1.- Penas corporales :
Son aquellas que recaen sobre la vida, la integridad corporal o la salud del
reo. De ellas solo subsiste la ms grave: la pena de muerte, la cual no est
consagrada como pena en el cdigo penal sino solo en el cdigo de justicia
militar y frente a determinados delitos . Sin embargo en otras pocas y en
otras legislaciones se emplearon la mutilacin, la tortura, la marcacin a
fuego y los azotes. La ltima de ellas se empleo en nuestro pas, siendo
objeto de sucesivas derogaciones y restablecimientos. Quedo suprimida en
definitiva en el ao 1949. Generalmente se aplico a los delitos de hurto y de
robo. Subsiste hasta hoy en algunos pases.
2.-Penas infamantes:
Son aquellas que afectan al honor del condenado. El cdigo penal las ignora, pero
en el Cdigo de Justicia Militar todava subsiste con carcter de pena accesoria la
pena de degradacin contemplada en su articulo 217, cuya naturaleza y forma de
ejecucin se precisan respectivamente en los artculos 228 y 241 y que ponen de
manifiesto el carcter infamante de esta pena.
Art. 217 CJM. Son penas militares accesorias las siguientes:
Degradacin, Destitucin, Separacin del servicio, Suspensin del empleo
militar.
Tambin es pena accesoria la prdida del estado militar en el caso de que,
no imponindola expresamente la ley, declare que otras la llevan consigo
Art. 228 CJM. La pena de degradacin producir la privacin del grado y del
derecho a usar uniforme, insignias, distintivos, condecoraciones o medallas
militares; el retiro absoluto de la Institucin; la incapacidad absoluta y
perpetua para servir en el Ejrcito, Armada, Fuerza Area y Carabineros; la
prdida a perpetuidad de todos los derechos polticos activos y pasivos; y la
incapacidad para desempear, a perpetuidad, cargos, empleos y oficios
pblicos
Art. 241 CJM. El condenado a degradacin ser despojado, a presencia de
las tropas que designe la autoridad militar, de su uniforme, insignias y
condecoraciones, cumplindose las formalidades que determinen los
reglamentos que dicte el Presidente de la Repblica.
Si adems hubiere de ser fusilado, se cumplir inmediatamente despus esta
pena
3.-Penas privativas de libertad:
Son aquellas que producen la perdida de la libertad, especialmente bajo su
aspecto de libertad ambulatoria o de desplazamiento. Las cuales son:
a. Presidio y reclusin: La pena de presidio, puede definirse como aquella
pena privativa de libertad que tiene una duracin superior a sesenta das y
que sujeta al delincuente a la obligacin de participar en los trabajos
prescritos por los reglamentos del establecimiento penal en que cumpliere
su condena (art. 32 CP). La reclusin, por su parte, slo difiere del presidio
en cuanto a que no sujeta al condenado a la obligacin de trabajar.
Tanto la pena de presidio como la de reclusin, tienen como penas accesorias
aquellas que contemplan los artculos 27 a 30 del C. Penal.
b. Prisin: Puede definirse como aquella pena privativa de libertad que no
impone al condenado la obligacin de trabajar y cuya duracin no excede
de sesenta das. Lleva como accesoria la de suspensin de cargo u oficio
pblico durante el lapso que dure la condena (art. 30 CP.).
Todas las penas privativas de libertad se cuentan a partir del da de la
aprehensin del delincuente (art. 26 CP.) y a su duracin se imputa el
trmino que el afectado hubiere permanecido sujeto a prisin preventiva,
durante la sustanciacin del proceso.
4.-Penas restrictivas de libertad:
Son aquellas que tambin afectan la libertad personal, ms sin llegar a su
supresin total. Por lo general consisten en la residencia obligatoria en
determinado lugar o en el alojamiento forzoso de algn punto, pero
permaneciendo en libertad en lo dems. Las cuales son:
a.-La relegacin consiste en el traslado del condenado a un punto habitado
del territorio, con prohibicin de salir de l, pero permaneciendo en libertad
(art. 35 CP.). Lleva consigo las accesorias que sealan los artculos 27 y
siguientes del C. Penal.
b.-El destierro es la expulsin del condenado de algn punto del territorio
de la Repblica, con prohibicin de volver a l, pero conservando la facultad
de escoger el lugar de residencia (art. 36 CP.). Actualmente, el Cdigo
Penal no impone esta pena a delito alguno.
c.-El confinamiento consiste en la expulsin del condenado del territorio de
la Repblica, con la obligacin de residir en un lugar determinado en el
extranjero y con la prohibicin de volver al pas (art. 33 CP.). Lleva consigo
las penas accesorias que sealan los arts. 28 y siguientes del C. Penal.
d.-El extraamiento es la expulsin del condenado del territorio de la
Repblica, al lugar de su eleccin, con prohibicin de volver al pas (art.
34). Lleva consigo las penas accesorias que sealan, los artculos 28 y
siguientes.
e.-La pena de sujecin a la vigilancia de la autoridad otorga al juez la
facultad de determinar ciertos lugares a los cuales le estar prohibido
presentarse el condenado, despus de haber cumplido su condena, y la de
imponer a ste las obligaciones que indica el artculo 45 del C. Penal.
5.-Penas privativas de otros derechos:
Son aquellas que afectan otros derechos personales, distintos de la libertad
personal. Generalmente se refieren a derechos de la ciudadana y polticos, a la
igualdad ante los cargos pblicos, a la libertad de trabajo y algunos derechos
civiles. Dentro de este grupo encontramos:
a.-Penas de inhabilitacin, incapacita al condenado para el ejercicio de
derechos polticos, cargos y oficios pblicos. En el primer supuesto,
comprende la facultad de ser ciudadano con derecho a sufragio y la de
obtener cargos de eleccin popular. En el segundo supuesto, en cambio, la
pena puede ser absoluta o relativa, segn si recae sobre cualquier cargo o
profesin o bien, sobre uno en particular.
b.-Penas de suspensin, slo recae sobre el derecho a ejercer cargos y
oficios pblicos, y para ejercer profesiones titulares, y consiste en la
imposibilidad de ejercerlos por un determinado lapso.
6.-Penas pecuniarias:
Son aquellas que recen sobre el patrimonio o propiedad del condenado. Las
cuales son:
a.-La multa consiste en una suma de dinero que el condenado debe
desembolsar a ttulo de pena.
b.-El comiso, es la prdida de los efectos provenientes del delito y de los
instrumentos con que se ejecut, a menos que pertenezcan a un tercero no
responsable.
Por efectos del delito, se entiende el objeto material sobre el cual recae la
accin delictiva y tambin, aquellos que sean producto de ella. Bajo el
trmino instrumento, en cambio, quedan comprendidos todos los elementos
materiales que ha utilizado el delincuente para la ejecucin del delito.
El comiso es una pena accesoria, de carcter obligatorio, en todos los
crmenes y simples delitos. Respecto de las faltas, en cambio, su aplicacin
es facultativa (arts. 31 y 500 CP.).
c.-La caucin consiste en la obligacin de presentar un fiador quien ha de
responder por que el delincuente no ejecute el mal que se trata de precaver
o que cumpla la condena principal que se le hubiere impuesto. Su cuanta
aparece regulada por el artculo 25 CP.
II.- Clasificacin de las penas segn su gravedad:
Las penas pueden clasificarse en cuatro grupos:
a) penas de crmenes;
b) penas de simples delitos;
c) penas de faltas y
d) penas comunes a las tres categoras delictivas.
Como es sabido, la distincin entre crmenes simples delitos y faltas es artificial,
pues no atiende a la gravedad intrnseca de la infraccin, sino que depende
exclusivamente de la pena que tenga asignada de conformidad con la escala que
contempla el artculo 21 CP.; as se desprende de los artculos 3 y 4 del mismo
Cdigo.
Aquella escala, por su parte, contempla una verdadera mezcla de penas, sin
considerar tampoco su naturaleza.
1.-Son penas de crmenes:
presidio perpetuo calificado
presidio, reclusin y relegacin perpetuos
presidio, reclusin, relegacin, confinamiento y extraamiento mayores
inhabilitacin absoluta perpetua para cargos y oficios Pblicos, derechos
polticos y profesiones titulares
inhabilitacin especial perpetua para algn cargo u oficio pblico o
profesin titular
inhabilitacin absoluta temporal para cargos y oficios pblicos y profesiones
titulares
inhabilitacin especial temporal para algn cargo u oficio pblico o profesin
titular
Las penas mayores tienen una duracin que va de cinco aos y un
da a veinte aos. Admiten divisin en tres grados: mnimo, de cinco aos y
un da a diez aos; medio, de diez aos y un da a quince aos y mximo,
de quince aos y un da a veinte aos.
Las inhabilitaciones, cuando son temporales, tienen una duracin
que va de tres aos y un da a diez aos, y tambin admiten divisin en tres
grados: mnimo, de tres aos y un da a cinco aos; medio, de cinco aos y
un da a siete aos y mximo, de siete aos y un da a diez aos.
2.-Son penas de simples delitos:
1. presidio, reclusin, confinamiento, extraamiento y relegacin menores
2. destierro
3. suspensin de cargos u oficios pblicos o profesiones titulares
4. inhabilitacin perpetua o suspensin para conducir vehculos a traccin
mecnica o animal
Las penas menores tienes una duracin que va de sesenta y un das a
cinco aos, y admiten divisin en tres grados: mnimo, de sesenta y un das
a quinientos cuarenta das; medio, de quinientos cuarenta y un das a tres
aos y mximo, de tres aos y un da a cinco aos.
Las penas de suspensin tienen una duracin que va de sesenta y un das
a tres aos y se dividen, tambin, en tres grados: mnimo, de sesenta y un
das a un ao; medio, de un ao y un da a dos aos y mximo, de dos
aos y un da a tres aos.
El destierro es siempre pena de simple delito, no admite distincin entre
mayor y menor, pero se divide en tres grados con la misma duracin que en
las penas menores.
3.-Son penas de faltas:
a. Prisin
b. inhabilidad perpetua o suspensin para conducir vehculos a traccin
mecnica o animal
La prisin, que es la tpica pena de falta, admite divisin en tres grados:
mnimo, de uno a veinte das; medio, de veintin a cuarenta das y mximo,
de cuarenta y un das a sesenta.
Son penas comunes a las tres categoras delictivas:
1. multa
2. comiso
Como la multa es una pena comn a las tres categoras delictivas, en
aquellos casos en que la ley impone slo esta pena, ser la cuanta de la
multa, regulada en el artculo 25 inciso sexto, la que indicar si se trata de
un crimen, simple delito o falta.
III.- Clasificacin de las penas segn su autonoma:
1.-Penas principales "son aquellas que pueden ser impuestas
independientemente sin necesidad de otra o que, en cada caso, estn
expresa y determinadamente previstas para un tipo delictivo".
2.-Penas accesorias "son las que precisan de una pena principal a la cual
deben ir agregadas o que, no imponindolas especialmente la ley, ordena
que otras las lleven consigo" .
Son penas accesorias, segn el artculo 22 CP. las de suspensin e
inhabilitacin para cargos y oficios pblicos, derechos polticos y
profesiones titulares, en todos aquellos casos en que no imponindolas
especialmente la ley, ordena que otras penas las lleven consigo. As
sucede en los casos previstos por los artculos 27 a 30 del C. Penal.
El comiso, por su parte, es una pena accesoria de todo crimen o simple
delito, segn lo dispone el artculo 31 CP.
Finalmente, la caucin y la sujecin a la vigilancia de la autoridad pueden
ser impuestas como penas accesorias, y como medidas preventivas (art.
23). Aparecen impuestas como penas accesorias, en los arts. 27, 298 y
452. Como medida preventiva, figuran en el art. 295.
IV.-Clasificacin de las penas atendido a la forma en que se ponen a
disposicin del tribunal:
1.-Penas simples: situacin se produce cuando el delito aparece
conminado con una sola pena. pueden consistir en una pena indivisible (por
ejemplo, presidio perpetuo) o bien en un grado de una pena divisible (por
ejemplo, presidio mayor en su grado mximo).
2.-Penas compuestas: se da cuando la penalidad consta de dos o ms
sanciones. Pueden ser dos o ms penas indivisibles (por ejemplo, presidio
perpetuo a muerte); dos o ms grados de una pena divisible (por ejemplo,
presidio mayor en cualquiera de sus grados) o bien, uno o ms grados de
una pena divisible conjuntamente con una o ms indivisibles (por ejemplo,
presidio mayor en cualquiera de sus grados a presidio perpetuo).
Penas compuestas:
Pueden asumir tres formas:
Penas alternativas: Son aquellas que la ley seala con carcter opcional,
pudiendo el juez escoger libremente entre aplicar una u otra. La eleccin,
en todo caso, es personal, de modo que es factible que los jueces escojan
penas diversas para cada uno de los intervinientes en un mismo hecho
delictivo (art. 61, regla 3 CP.) (ejemplo: art. 490 n 2 CP.)
Penas copulativas: Son aquellas que el juez est obligado a imponer
conjuntamente respecto de un mismo delito, aunque sean de distinta
naturaleza. Son copulativas, por regla general, las accesorias, respecto de
las principales; pero tambin puede presentarse esta situacin entre dos o
ms penas principales, como sucede, por ejemplo, en el artculo 248 CP.;
Penas facultativas: Son aquellas que el juez est autorizado para agregar
a su arbitrio, a otra pena cuya aplicacin es obligatoria (por ejemplo, la
reclusin en el artculo 288BIS CP.).
V.- Clasificacin de las penas segn su divisibilidad.
1.-Penas divisibles: tienen una duracin limitada en el tiempo o una
cuanta determinadas (por ejemplo, la prisin, la relegacin, el presidio,
etc.).
2.-Penas indivisibles: son las que no tienen una duracin determinada en
el tiempo, ni una cuanta determinada (por ejemplo, la pena de muerte y las
penas privativas o restrictivas de libertad perpetuas).
VI.- Clasificacin de las penas segn su aflictividad:
Esta clasificacin est establecida en el Art. 37 del Cdigo Penal. Carece
de importancia en el derecho penal.
Art. 37. Para los efectos legales se reputan aflictivas todas las penas de
crmenes y respecto de las de simples delitos, las de presidio, reclusin,
confinamiento, extraamiento y relegacin menores en sus grados
mximos

DETERMINACIN DE LA PENA
-Generalidades, reglas y factores que intervienen en la determinacin de la
pena:
El sistema Chileno de Individualizacin:
Normativa aplicable al proceso de individualizacin de la responsabilidad
criminal, se encuentra contenida, fundamentalmente, en los artculos 50 a
70 del CP, en un prrafo cuyo epgrafe reza: De la aplicacin de las
penas, el cual, a su vez, forma parte del ttulo 3 del libro I denominado,
precisamente: De las penas.
En trminos generales, el CP chileno adopta un sistema reglado, y que, en
trminos generales, se traduce en la fijacin de unas normas muy precisas por el
legislador, quedando el arbitrio judicial confinado a unos mrgenes ms bien
reducidos

Principio rectores del proceso de individualizacin:
El principio non bis in idem (no doble incriminacin): prohibicin que pesa
tanto sobre la autoridad legislativa como sobre la autoridad judicial, de no
considerar -en miras a su sancin- ms que en una sola oportunidad la ilicitud y el
reproche que mereciere cada conducta contraria al ordenamiento jurdico. En lo
que respecta especficamente al proceso de individualizacin de la
responsabilidad penal, se traduce en que un mismo hecho o antecedente fctico
no puede dar lugar ms que a un criterio de medicin de dicha responsabilidad,
y en que ste, a su vez, no puede ser considerado en ms de una oportunidad con
efectos que operen en desmedro de la situacin penal del individuo. Se trata, en
consecuencia, de una limitacin impuesta a la actividad del rgano jurisdiccional.
Consagracin: art. 63.
Principio rectores del proceso de individualizacin:
El principio de individualidad: Una de las manifestaciones del principio de que la
responsabilidad penal es personal es, precisamente, la de que el proceso
destinado a la cuantificacin de dicha consecuencia jurdica reviste un carcter
estrictamente individual. El proceso destinado a fijar la cuanta exacta de la pena,
en efecto, no tiende a determinar cul es la sancin con que debe ser sancionado
el delito, sino cul es el castigo que ha de imponerse a cada una de las personas
que hubieren tenido intervencin en el hecho. Luego, en caso de existir ms de
un sujeto penalmente responsable frente a un mismo hecho delictivo, ser
necesario repetir todo el proceso de individualizacin tantas veces cuantos fueren
los individuos que se encontraren en aquella situacin.
Reglas para la aplicacin del sistema:
El proceso de individualizacin de la responsabilidad penal est guiado por
una serie de reglas, cuya observancia resulta obligatoria para el
sentenciador:
a) La pena prevista para cada tipo se entiende fijada para el autor de
delito consumado: As fluye con toda claridad de lo dispuesto por el artculo 50
del Cdigo Penal.
b) Cuando la ley contempla una pena que se compone de varios grados,
cada uno de ellos se considera como una pena distinta: Esta regla aparece
expresamente contemplada en el artculo 57 CP. De modo que si un delito, por
ejemplo, tiene asignada como pena la de presidio mayor en sus grados mnimo a
medio, debemos entender que aqul aparece sancionados con dos penas: la de
presidio mayor en su grado mnimo y la de presidio mayor en su grado medio.
c) Cuando la ley contempla penas diversas para un mismo delito, cada
una de esas penas se considera como si fuera un grado distinto. As lo
dispone el artculo 58 CP. De suerte que si consideramos, por ejemplo, la
penalidad del delito de parricidio (art. 390 CP.), esto es, presidio mayor en su
grado mximo a presidio perpetuo calificado, debemos entender que dicho marco
penal consta de tres grados: presidio mayor en su grado mximo, presidio
perpetuo y presidio perpetuo calificado porque cada una de esas penas ha de ser
ficticiamente considerada como si fuera un grado.
d) La pena que en definitiva se aplique a una persona puede resultar
mayor o menor que aquella que la ley fija de modo abstracto para el delito
respectivo. Si bien esta regla no aparece expresamente consignada en el texto
de la ley, ella se deduce del conjunto de preceptos que regulan el proceso de
individualizacin de la responsabilidad criminal. La concurrencia de circunstancias
agravantes puede conducir a la imposicin de una pena ms elevada que la
prevista de modo general para el delito, y la influencia de circunstancias
atenuantes -y, tambin, otros factores, como veremos enseguida- pueden conducir
a aplicar una pena inferior a la prevista en la ley.


El aumento o disminucin de las sanciones ha de efectuarse
utilizando las escalas graduales de penas. Para hacer efectivo el
aumento o disminucin de la pena contemplada para cada delito, el Cdigo
Penal ha creado las llamadas escalas graduales de penas (Art. 59). Dentro
de cada escala, se enuncian en orden decreciente de gravedad las penas
que la componen. Luego, para determinar cul es la sancin inferior o
superior que corresponde aplicar, verificamos cul es el lugar que dentro de
la escala respectiva ocupa la pena indicada en el tipo, y enseguida subimos
o bajamos, siguiendo dicha escala, el nmero de grados que fuere
necesario. As, por ejemplo, si la pena asignada al delito fuera relegacin
menor en su grado mnimo y tuviramos que subir dos grados, arribaramos
a relegacin menor en su grado mximo, siguiendo la escala N 2.
Si por aplicacin de este mecanismo llegramos al tope mximo de la
escala y todava fuera necesario seguir subiendo, se aplican las siguientes
reglas, contempladas en el artculo 77 del Cdigo Penal:
- En la escala 1, debe imponerse presidio perpetuo calificado
- En las escalas 2 y 3, debe imponerse presidio perpetuo
- En las escalas 4 y 5, se impone la pena superior de la respectiva escala y
adems reclusin menor en su grado medio.
Si, por el contrario, llegramos al tope mnimo de la escala y todava fuera
necesario seguir bajando, se impone siempre la pena de multa, cuya cuanta ha
de fijarse de acuerdo con el artculo 25 CP., atendiendo a la naturaleza de la
infraccin
III.- La determinacin de la pena en la ley
PRIMERA ETAPA DEL PROCESO: DETERMINACION DEL MARCO PENAL
Para saber cul es el margen de penalidad que tomaremos como
referencia, debemos, en primer trmino, precisar cul es el ttulo de
castigo. Es decir el delito o delitos por el cual vamos a sancionar al
individuo. En principio se trata de una fase que no presenta mayores
problemas.
Tampoco se presentan dificultades cuando el legislador decide reunir en un
mismo tipo (y, en consecuencia, bajo un mismo marco de penalidad) varias
conductas. Es lo que sucede en los delitos de hiptesis copulativas, en los
delitos habituales, en los delitos complejos y en los delitos de
emprendimiento. Conceptos.
Excepcionalmente, en cambio, puede suceder que un mismo sujeto haya
realizado dos o ms conductas que encuadran en tipos diversos o en un
mismo tipo varias veces, o bien que una misma conducta aparezca captada
por dos o ms tipos o por uno mismo varias veces. Este es el problema
que se presenta en el delito continuado y en las figuras denominadas
concurso ideal de delitos, concurso material de delitos y concurso de
leyes penales.


SEGUNDA ETAPA: LA PONDERACIN DEL DELITO Y DE LA
INTERVENCIN DEL SUJETO

SEGUNDA ETAPA: LA PONDERACIN DEL DELITO Y DE LA
INTERVENCIN DEL SUJETO:
En todos estos casos, la rebaja se efecta utilizando las escalas graduales
de penas, y si un delito tiene asignadas varias penas o varios grados de
una pena, la rebaja se efecta a partir de la pena o del grado inferior (art.
60 reglas 1 y 2). Por ejemplo: si la pena es "presidio mayor en cualquiera
de sus grados" y tengo que sancionar al cmplice de delito frustrado,
efecto la rebaja a partir del grado inferior, que es "presidio mayor en su
grado mnimo" y como debo bajar dos grados, me queda "presidio menor
en su grado medio".
Respecto de las faltas hay que tener presente que slo se castigan cuando
han sido consumadas (art. 9); que respecto de ellas no se castiga el
encubrimiento (art. 17) y que los cmplices son castigados con una pena
que no exceda de la mitad de la que corresponde a los autores (art. 498)
Esto es sin perjuicio de las reglas especiales que en ciertos casos
establece la ley (art. 55 CP.) Ejemplo: art. 450 inc. 1 CP.
TERCERA ETAPA: PONDERACIN DE LAS CIRCUNSTANCIAS
MODIFICATORIAS:
Los artculos 65 a 68 CP. le sealan al juez una serie de reglas que
precisan de qu modo debe computar las circunstancias concurrentes en el
hecho. Para ello, distingue el tipo de pena a que se haya llegado en virtud
de las fases anteriores de individualizacin de la responsabilidad, y el
nmero y clase de circunstancias que adjetivan el hecho concreto.
DELITO CONSUMADO DELITO FRUSTRADO TENTATIVA
AUTOR TODA
(ART. 50)
UN GRADO MENOS
(ART. 51)
DOS GRADOS MENOS
(ART. 52)
COMPLICE UN GRADO MENOS
(ART. 51)
DOS GRADOS MENOS
(ART. 52)
TRES GRADOS MENOS
(ART. 53)
ENCUBRIDOR DOS GRADOS MENOS
(ART. 52)
TRES GRADOS MENOS
(ART. 53)
CUATRO GRADOS
MENOS (ART. 54)
Sobre esta base, la ley desarrolla un esquema en el que al juez nicamente
le otorga un cierto margen de arbitrio en lo relativo a tres puntos bien
precisos. As frente a la concurrencia de varias circunstancias de distinto
signo, el juez debe proceder a compensarlas racionalmente, lo cual implica
que ha de atender fundamentalmente a su valor propio (arts. 66, 67 y 68,
incisos finales, CP.).
En el mismo caso indicado, y si an quedaren varias agravantes o varias
atenuantes una vez realizada dicha compensacin, el legislador le entrega
cierta autonoma al juez en lo que atae a la posibilidad de imponer una
pena superior o inferior, de acuerdo a la escala penal correspondiente,
pues, en general, queda a la discrecionalidad de ste decidir si eleva o no
la pena al grado siguiente (arts. 67 inciso quinto, y 68 inciso cuarto, CP.), o
si, en el evento contrario, la rebaja en uno, dos o tres de ellos (arts. 66
inciso tercero, 67 inciso cuarto y 68 inciso tercero, CP.), si procediere.
Reglas legales de determinacin
La ley regula los efectos generales de las circunstancias modificatorias
sobre el marco de la penalidad, atendiendo a su nmero y, principalmente,
a la divisibilidad o indivisibilidad de la pena en cuestin.
Son cuatro los preceptos que abordan las distintas alternativas posibles:
el art. 65, que alude al hecho sancionable con una sola pena
indivisible;
el art. 66, aplicable cuando las penas imponibles al hecho sean dos
indivisibles;
el art. 67, que lo es en el caso que la pena sea slo un grado de una
divisible; y
el art. 68, que se pone en los eventos restantes, a saber, cuando la
penalidad corresponda a la combinacin de una o ms indivisibles
con uno o ms grados de penas divisibles, o bien, cuando slo
consista en diversos grados de una que s admite divisin.
Aplicacin prctica de las reglas de los arts. 65 a 68.
Tabla demostrativa general
Una pena
indivisible
Pena
compuesta
Pena divisible
de un grado
Pena divisible
de 2 o
(art. 65) de dos
indivisibles
(art. 66)
(art. 67) ms grados; o
dos o
mas grados,
bien sea
que los
formen una o
dos penas
indivisibles
(art. 68)
1 atenuante
0 agravantes
Pena prevista. No debe
aplicarse en
su grado
mximo, se
aplica el
mnimo.
No debe
imponerse en
el mximum,
se aplica el
mnimum.
No se aplica el
grado mximo,
se aplican los
grados
restantes.
1 sola
atenuante
muy
calificada(art.
68 bis)
Se puede
imponer la
pena inferior en
un grado al
mnimo de la
sealada.
Se puede
imponer la
pena inferior
en un grado al
mnimo de la
sealada.
Se puede
imponer la
pena inferior
en un grado al
mnimo de la
sealada.
Se puede
imponer la
pena inferior en
un grado al
mnimo de la
sealada.
2 o ms
atenuantes
0 agravante
Se puede
aplicar la pena
inmediatamente
inferior en uno
o dos grados.
Se puede
imponer la
la pena inferior
en uno o dos
grados al
mnimo, segn
sea el nmero
y entidad de
dichas
circunstancias.
Se puede
imponerla
rebajada en
uno o dos
grados segn
sea el nmero
y entidad de
dichas
circunstancias
Se puede
imponer la
pena inferior en
uno, dos o tres
grados al
mnimo, segn
sea el nmero
y entidad de
dichas
circunstancias
0 atenuante
0 agravante
Pena prevista. Se puede
imponer en
cualquiera de
sus grados,
recorriendo
toda su
extensin.
El tribunal
puede recorrer
toda la
extensin del
grado.
Se puede
imponer en
cualquiera de
sus grados,
recorriendo
toda su
extensin.
0 atenuante
1 agravante
Pena prevista. No debe
aplicarse en
su grado
mnimo. Se
aplica el
mximo.
No debe
imponerse en
el mnimum,
se aplica el
mximum.
No debe
aplicarse el
grado mnimo,
se aplican los
grados
restantes.
0 atenuante
2 o ms
agravantes
Pena prevista. Debe aplicarse
en su
grado mximo.
Se puede
aplicar la
pena superior
en
un grado.
Se puede
imponer la
pena
inmediatamente
superior en

CUARTA ETAPA: DETERMINACIN DE LA CUANTA EXACTA DE LA PENA
Fuentes: artculo 69 CP, que resulta aplicable a la determinacin de todas
las penas regidas por el proceso precedente, y el artculo 70 CP, que se
refiere especficamente a la determinacin de la pena de multa.
Art. 69: obliga a considerar dos aspectos: el nmero y entidad de las
circunstancias modificatorias que concurrieren en cada caso concreto y la
mayor o menor entidad del mal causado con el delito.
Art. 70: dispone que se tome en consideracin, por una parte, el mismo
parmetro relativo a las circunstancias modificatorias recin indicado, como
tambin las facultades econmicas del delincuente.
Manifestaciones de libre arbitrio judicial


IV.- Las circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal:
1. Concepto.
2. Clasificacin.
3. Anlisis de las circunstancias atenuantes.
4. Anlisis de las circunstancias agravantes.
5. Anlisis de la circunstancia mixta de parentesco.
1.- Concepto:
Hecho, relacin o dato concreto, que el legislador tiene en cuenta para los
efectos de graduar la responsabilidad penal.
Hechos, situaciones o datos, ajenos a la estructura del tipo, a los cuales la
ley confiere la virtud de servir como instrumento de medicin de la
intensidad que ha de revestir la pena en cada caso concreto.

Principios Generales
Independientemente de los elementos del delito, existen factores del todo
ocasionales en cuanto pueden o no concurrir en un caso dado que
grado al
mximo de los
designados por
la
ley.
Atenuantes
Agravantes
Pena prerista. Compensacin
racional.
Compensacin
racional.
Compensacin
racional.
modifican la culpabilidad del agente (en nuestro Cdigo la
responsabilidad), en el sentido de atenuarla o de agravarla. Pero sin alterar
la naturaleza jurdica del hecho punible.
Cometido un delito respecto del cual el delincuente ha sido declarado
culpable y responsable, surge el problema de la medida de la sancin,
problema que la escuela clsica resuelve mediante la institucin de las
circunstancias atenuantes y agravantes de la responsabilidad criminal.
El legislador, al fijar la penalidad de los delitos, atiende a su objetividad
jurdica; las circunstancias antedichas proveen a que el juez, en los casos
concretos sometidos a su conocimiento, determine la pena aplicable. A fin
de hacer posible el juego de las circunstancias atenuantes y agravantes, las
penas correspondientes a los delitos se fijan dentro de un mnimo y un
mximo.
2.- Clasificacin
De acuerdo con sus efectos: circunstancias atenuantes, agravantes y
mixtas.
Atenuantes: Disminuyen o atenan la intensidad de la pena.
Agravantes: Aumentan la magnitud de la reaccin sancionatoria.
Mixtas: aquellas figuras que producen, alternativamente, uno y otro
efecto, dependiendo de la naturaleza del delito al cual acceden.
Desde el punto de vista de su aplicacin: circunstancias modificatorias
generales y especficas.
Generales: resultan aplicables a todos los delitos
Especficas: aquellas que el legislador contempla respecto de uno o
ms delitos determinados, o slo respecto de un grupo de ellos.
De acuerdo con la intensidad de sus efectos: circunstancias comunes y
especiales.
Comunes: cuyos efectos se rigen por las disposiciones generales
relativas a la determinacin de las penas, contempladas en los
artculos 65 a 68 del Cdigo Penal.
Especiales: aquellas que producen un efecto atenuatorio o
agravatorio ms intenso que el previsto en las disposiciones
generales.
Para los efectos de determinar su comunicabilidad o incomunicabilidad, el
artculo 64 del Cdigo Penal distingue entre circunstancias modificatorias
personales y materiales.
Son personales aquellas circunstancias que consisten en la
disposicin moral del delincuente, en sus relaciones particulares con
el ofendido o en otra causa de la misma ndole.
Son materiales, en cambio, aquellas que consisten en la ejecucin
material del hecho o en los medios utilizados para realizarlo.
Circunstancias modificatorias personales
Incomunicabilidad de circunstancias de carcter estrictamente
personales: en caso de intervenir dos o ms personas en la ejecucin de
un mismo hecho delictivo, las circunstancias de ndole personal que
concurrieren slo pueden ser aplicadas respecto de aquellos autores o
partcipes en quienes se dieren los hechos constitutivos de las mismas.
Aunque la ley no define lo que debemos entender por circunstancia de
orden personal, puede estimarse por tal, cualquier hecho, situacin o dato
que slo afecte a un individuo determinado.
Circunstancias atenuantes
Se entiende por circunstancias atenuantes aquellas disposiciones
peculiares del sujeto, anteriores, inmediatas o coetneas al delito, que
disminuyen su responsabilidad, sea porque denotan menor peligrosidad y
con ello una mayor posibilidad de readaptacin social -, sea porque
manifiestan que no ha obrado con plena advertencia o claridad de juicio.
Son, por lo tanto, de carcter eminentemente subjetivo, lo cual significa
que, ms que al hecho mismo, obedecen en su funcin atenuante a las
condiciones personales del delincuente.
Anlisis de las circunstancias atenuantes
1. Eximentes incompletas: 11n1
"Las expresadas en el artculo anterior (eximentes) cuando no concurran
todos los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad en sus
respectivos casos".
2. Atenuantes emocionales
a) Provocacin o amenaza : Art. 11 N 3: La de haber precedido
inmediatamente de parte del ofendido, provocacin o amenaza
proporcionada al delito.
b) Vindicacin de una ofensa: Art. 11 N 4: La de haberse ejecutado
el hecho en vindicacin prxima de una ofensa grave causada al
autor, su cnyuge, a sus parientes legtimos por consanguinidad o
afinidad en toda la lnea recta y en la colateral hasta el segundo
grado inclusive, a sus padres o hijos naturales o ilegtimos
reconocidos.
c) Arrebato y obcecacin: Art. 11 N 5: La de obrar por estmulos tan
poderosos que naturalmente hayan producido arrebato y obcecacin.
3. Otras atenuantes
Obrar por celo de la justicia (Art. 11 N 10)
Minora de edad (Art. 72, inciso primero)
Conducta anterior irreprochable (Art. 11 n 6)
Reparacin del mal causado (Art. 11 N 7)
Entrega voluntaria a la justicia (Art. 11 N 8)
Colaboracin sustancial(Art. 11 N 9)
Eximentes incompletas (art. 11 N 1)
Poseen ese efecto las circunstancias expresadas en el artculo 10, cuando
no concurren todos los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad
en sus respectivos casos.
Para los efectos de determinar qu eximentes de las enumeradas en el
artculo 10 son susceptibles de transformarse en atenuante, la doctrina
tradicionalmente acude al criterio formulado por Pacheco, quien distingue
tres clases de eximentes:
las que consisten en un solo hecho material (10 Ns 2 y 3: la minora de edad
y, en concepto de un sector de la doctrina, tambin la fuerza fsica
irresistible): no es susceptible de transformarse en atenuante, porque el artculo
11 N 1 presupone que no concurra la totalidad de los requisitos exigidos para que
ellas eximan de responsabilidad, exigencia esta ltima que resulta ser
incompatible con el carcter indivisible de aquella circunstancia
a) las que consisten en un hecho intelectualmente divisible:
ofrecen mayores dificultades en cuanto a su aplicacin.
algunos sostienen que el artculo 11 N 1, en cuanto
alude expresamente a eximentes que constan de
requisitos, se estara refiriendo a aquellas que constan
de requisitos enumerados en la ley, y no a las que son
intelectualmente divisibles. La jurisprudencia chilena en
un principio se inclin por aceptar slo aquellas que
tenan requisitos enumerados en la ley;
actualmente la jurisprudencia acepta y aplica de modo
uniforme el criterio contrario, el cual es compartido por
la generalidad de la doctrina, que hace aplicable la
disposicin del artculo 11 N 1 a las eximentes de
locura o demencia, al trastorno mental transitorio, al
miedo insuperable, a la fuerza moral irresistible, al
ejercicio legtimo de un derecho, al cumplimiento de un
deber, a la omisin por causa insuperable o legtima y a
la obediencia debida. El principal campo de aplicacin
de esta categora de eximentes anmalas es la
enajenacin incompleta o privacin parcial de razn.
Con el avance de la psiquiatra se ha podido demostrar
que existen varios grados intermedios entre la locura y
la salud mental., y
b) las que constan de varios requisitos por disposicin
expresa de la ley: incluye la legtima defensa y el estado de
necesidad justificante, debe concurrir el requisito esencial: en
la legtima defensa la agresin ilegtima; y en el estado de
necesidad, la realidad o peligro del mal que se trata de evitar.
Eximentes incompletas: efectos
Es preciso distinguir, de conformidad con lo que dispone el art. 73, dos
situaciones:
a) Si concurre la mayor parte de los requisitos (dos de tres, tres de
cuatro) el tribunal puede rebajar la pena en uno, dos o tres grados,
respecto del mnimo sealado en la ley. En este caso la doctrina
suele hablar de atenuante privilegiada, porque sus efectos son ms
intensos que los del comn de las atenuantes;
b) Si no se da esa situacin, la eximente incompleta produce los
efectos normales previstos para las atenuantes, y en tal virtud, por
regla general, no implican rebaja de grado de la pena.
Atenuantes emocionales
a) Provocacin o amenaza: Art. 11 N 3. La de haber precedido
inmediatamente de parte del ofendido, provocacin o amenaza
proporcionada al delito.
b) Vindicacin de una ofensa: Art. 11 N 4. La de haberse ejecutado
el hecho en vindicacin prxima de una ofensa grave causada al
autor, su cnyuge, a sus parientes legtimos por consanguinidad o
afinidad en toda la lnea recta y en la colateral hasta el segundo
grado inclusive, a sus padres o hijos naturales o ilegtimos
reconocidos.
c) Arrebato y obcecacin: Art. 11 N 5. La de obrar por estmulos tan
poderosos que naturalmente hayan producido arrebato y obcecacin.
Fundamento comn: el estado anmico del sujeto, provocado por un estmulo
externo, al momento de delinquir, donde se establece que el imputado no obra en
la plenitud de sus facultades psquicas
Otras atenuantes
Conducta anterior irreprochable (Art. 11 N 6)
Jurisprudencia tradicional: conducta tica, moral y penalmente irreprochable.
Actualmente: ausencia de condenas anteriores en su extracto de filiacin.
Reparacin del mal causado (Art. 11 N 7)
Revela la actitud del hechor frente a la vctima y se fundamenta en el
arrepentimiento activo, con manifestacin objetiva, pues la simple intencin carece
de valor
Otras atenuantes
Entrega voluntaria a la justicia (Art. 11 N 8)
Colaboracin sustancial(Art. 11 N 9)
Se fundamentan en razones de poltica-criminal, ya que favorecen la accin de la
justicia
Obrar por celo de la justicia (Art. 11 N 10)
En muchos casos un celo exagerado puede arrastrar a la ejecucin de hechos
delictivos, proponindose, no obstante, el sujeto el mejor servicio de un cargo
pblico.
Procede acoger la atenuante del artculo 11 N10, respecto del cabo de
Carabineros que particip en un delito de abuso de autoridad, si su propsito fue
el de obtener el esclarecimiento completo del hecho delictivo cuya investigacin se
le haba encomendado (Sentencia Corte Marcial)
Circunstancias agravantes
Las circunstancias de agravacin representan estados o situaciones
buscados, aprovechados o producidos por el agente que aumentan su
responsabilidad criminal.
Lo mismo que las atenuantes, no alteran la naturaleza de la infraccin en
que concurren, sino que modifican cuantitativamente su punibilidad.
Hay casos, sin embargo, en que se incorporan al tipo delictivo y dan origen
a una figura de mayor gravedad; se convierten en elementos calificantes de
un delito especfico nuevo, como sucede con las cinco primeras agravantes
del artculo 12, que transforman el homicidio en asesinato u homicidio
calificado.
Siguiendo el modelo espaol, el Cdigo adopt el sistema de la enunciacin
taxativa, del catlogo cerrado.
Si bien todas ellas denotan perversidad o peligrosidad en el hechor, su
propia naturaleza permite clasificarlas en objetivas y subjetivas, si no en
absoluto, al menos atendiendo a su carcter predominante, divisin de
importancia para los efectos de su comunicabilidad a los copartcipes.
Artculo 63, las circunstancias de agravacin no producen en todo caso su
efecto natural de aumentar la pena que corresponde al culpable.
Anlisis de las circunstancias agravantes
1. La alevosa
Art. 12 N 1: Cometer el delito contra las personas con alevosa,
entendindose que la hay cuando se obra a traicin o sobre seguro.
A traicin: ocultar o disimular sus propsitos frente a la persona ofendida;
Sobre seguro, aprovechar determinadas circunstancias materiales que favorecen
el xito de la empresa criminal en desmedro de las posibilidades defensivas de la
vctima
Formas especficas:
Art. 12 N 5, segunda parte: En los delitos contra las personas, ...emplear
astucia, fraude o disfraz.
Art. 12 N6: Abusar el delincuente de la superioridad de su sexo, de sus
fuerzas o de las armas, en trminos que el ofendido no pudiera defenderse
con probabilidades de repeler la ofensa.
Art. 12 N 12: Ejecutarlo de noche o en despoblado.
Art. 12 N11: Ejecutarlo con auxilio de gente armada o de personas que
aseguren o proporcionen la impunidad.
Precio, recompensa o promesa
Art. 12 N 2: Cometerlo mediante precio, recompensa o promesa.
Se funda en el desvalor que representa el empleo de un medio especfico de
comisin. Sin embargo, no considera la incidencia de tales medios en la
indefensin de la vctima, sino en las mayores posibilidades de xito que van
implcitas en el uso de dicho medio.
Considera dinero, cosas apreciables en dinero y tambin cosas no apreciables en
dinero.
3. Ensaamiento
Art. 12 N 4: Aumentar deliberadamente el mal del delito causando otros males
innecesarios para su ejecucin.
De parte del autor del delito debe existir intencin o voluntad de aumentar
deliberadamente los males del delito y
El mal se causa debe ser innecesario para el objeto que se persigue.
4. Premeditacin
Art. 12 N 5, primera parte: En los delitos contra las personas, obrar con
premeditacin conocida...
Generalmente se plantea que correspondera exactamente al dolo directo,
por lo que algunos han llegado a sostener que la agravante carece de
fundamento.
Cundo estamos en presencia de esta agravante?
1. criterio ideolgico, atiende a si ha habido un proceso de reflexin
acerca de la realizacin del hecho delictivo;
2. criterio cronolgico, atiende a la persistencia de la decisin de
delinquir durante un perodo determinado;
3. criterio psicolgico, atiende a la actitud anmica que ha revelado el
sujeto durante el perodo que media entre el momento en que se
adopta la resolucin de delinquir y aquel en que comienza
efectivamente su ejecucin, y que generalmente se identifica con
una actitud de frialdad y tranquilidad; y
4. criterio sintomtico, atiende a la mayor perversidad o peligrosidad
demostrada por quien previamente delibera acerca de la comisin de
un hecho delictivo.
2. Tanto el criterio ideolgico como el sintomtico no sirven para determinar si
efectivamente ha existido premeditacin.
3. Doctrina y jurisprudencia recurren a una combinacin de los criterios
cronolgico y psicolgico, sealando que hay premeditacin cuando el
culpable, despus de haber resuelto cometer un delito, mantiene fra y
tranquilamente dicha resolucin durante cierto tiempo hasta la ejecucin del
hecho punible.
4. Exigencia de que la premeditacin sea conocida:
1. muchos la consideran intil o superflua,
2. para algunos tiene la virtud de excluir la posibilidad de que aqulla se
pruebe exclusivamente sobre la base de presunciones
3. para otros, tiene el efecto de subrayar que la premeditacin no
puede deducirse del simple transcurso de un lapso entre el momento
de la ideacin y el de la comisin efectiva del delito.
Anlisis de las circunstancias agravantes
5. Reincidencia
La doctrina contempornea rechaza su consideracin como agravante,
porque efectivamente no representa una lesin a un bien jurdico
especfico, ni posee relacin alguna con la lesin que va implcita en el
delito al cual est llamada a acceder en su condicin de circunstancia
modificatoria.
Por tal motivo, la supervivencia de esta agravante no importa sino dar
cabida a conceptos propios de un derecho penal de autor y, en definitiva,
implica incrementar el castigo de un individuo en consideracin a calidades
estrictamente personales. Importa asimismo, un atentado en contra del
principio non bis in idem.
Reincidencia
a) Reincidencia impropia:
Art. 12 N 14: Cometer el delito mientras cumple una condena o despus de
haberla quebrantado y dentro del plazo en que puede ser castigado por el
quebrantamiento.
b) Reincidencia genrica
Art. 12 N 15: Haber sido castigado el culpable anteriormente por delitos a que la
ley seale igual o mayor pena.
c) Reincidencia especfica:
Art. 12 N 16: Ser reincidente en delito de la misma especie.
Otras agravantes
6. Cometer el delito por medio de inundacin, incendio, veneno Art. 12 n 3
7. Actuacin con menores Art. 72
8. Abuso de confianza Art. 12 N 7
Faltar a aquellas normas obligadas de lealtad con que el ofensor debiera
corresponder a la confianza depositada en l por el ofendido, prevalecindose
precisamente de la mayor facilidad que ella le proporciona para cometer el delito
9. Prevalerse del carcter pblico del culpable Art. 12 N 8
Es preciso que el funcionario pblico ponga la funcin pblica al servicio de su
actuacin criminal, lo que se traduce en menor riesgo para el delincuente y una
mayor facilidad para el logro de sus propsitos. Siendo esta agravante de carcter
funcional, no concurre al margen del cargo que el culpable desempea
10. Cometer el delito con ocasin Incendio o desgracia Art. 12 N 10
11. Fractura o escalamiento Art. 12 N 19
440 N1
12. Ignominia Art. 12 N 9
Vergenza y deshonor que resulta de algn dicho o hecho.
13. Ofensa de la dignidad Art. 12 N 18
La dignidad del ofendido ha de apreciarse en comparacin con la del ofensor. Esta
cuestin supone generalmente diferencias de jerarqua, por lo que no podr
estimarse la agravante cuando, aun siendo elevada la dignidad de la vctima, el
delincuente goza de idntica situacin.
14. Desprecio de la autoridad pblica Art.12 N 13
Se consideran aqu dos agravantes: ejecutar el delito en desprecio o con ofensa
de la autoridad pblica, y perpetrarlo en el lugar en que sta ejerce sus funciones,
lo que por lo dems, tambin supone ofensa o desprecio a la autoridad pblica.
15. Lugar destinado al culto Art. 12 N 17
Delitos cometidos en templos de cualquiera confesin, en oratorios privados y, en
general, en cualquier sitio o lugar que, en forma permanente o accidental, se
desarrollen ceremonias religiosas de un culto que no contravenga a la prohibicin
constitucional.
Anlisis de las circunstancias agravantes
Inherencia de las circunstancias agravantes
Tambin como expresin de la obligatoriedad en cuanto a la apreciacin de
las circunstancias, el juez en principio debiera conceder efecto a cualquier
hecho contemplado como atenuante o agravante, por mucho que su
verificacin fuera imprescindible para la ejecucin del delito.
De ah que el Cdigo Penal, en el artculo 63, inciso segundo, contemple,
exclusivamente para el caso de las agravantes, que stas no han de ser
consideradas como tales, cuando consistan en un hecho sin cuya concurrencia
aqul no hubiera podido cometerse
Anlisis de la circunstancia mixta de parentesco
Art 13
Se requiere una relacin de parentesco y adems la afectacin de un bien jurdico
individual de algunos de los parientes que seale la ley. Por lo tanto no se aplica si
se afecta a bienes jurdicos sociales.
- Para determinar su efecto atenuatorio o agravatorio: Se debe atender para su
aplicacin a:
a) A la naturaleza del delito: Esto es al bien jurdico afectado, si se trata de bienes
personales se entiende que agrava la conducta y si afecta a bienes jurdicos
patrimoniales atena la conducta.
b) A los accidentes del delito: Es decir a la forma que adopta el ataque al bien
jurdico, si es violento agrava la conducta y por el contrario si es piadoso atena la
conducta.