da Teoria da Discricionariedade Mnima e aplicao no Direito Ambiental Julio Cesar de S da Rocha 1
Ricardo Oliveira Rotondano 2 Resumo: O presente escrito realiza uma reflexo sobre a necessidade de limitao da discriciona- riedade administrativa, visto que no aceitvel a manuteno de ato administrativo. O artigo prega os preceitos da Teoria da Discricionarie- dade Mnima. Traz tambm a mais nova teoria de separao dos poderes, enquadrando a judi- cializao da poltica como processo necessrio consecuo dos direitos fundamentais. Desse modo, o presente trabalho conclui que no sen- do adotada a deciso mais proveitosa restariam feridos os Princpios da Eficincia e da Legali- dade, assim como o Direito Fundamental Boa Administrao Pblica, estando o Judicirio au- torizado a realizar o controle do ato administra- tivo emanado. Por fim, o artigo reflete sobre a discricionariedade mnima no direito ambiental. Palavras-chave: Boa Administrao Pblica. Dis- cricionariedade. Eficincia. Judicirio. Teoria da Discricionariedade Mnima. Direito Ambiental. Abstract: This writing reflects the neces- sity to limit the administrative discretionarity. This article preaches the precepts of the Mini- mum Discretionarity Theory. Also brings the newest theory of separation of powers, fram- ing the politic judicialization as a necessary process to the attainment of fundamental di- rects. So, this script concludes that, not being adopted the more profitable decision, the Effi- ciency and Legality Principles will be injured, even as the Fundamental Rights to Good Ad- ministration, having the Judiciary authoriza- tion to control the emanated administrative act. In conclusion, the article deals with the Theory of the Minimum Discretionarity in en- vironmental law. Keywords: Good Administration. Discretio- nary. Efficiency. Judiciary. Minimum Discre- tionarity Theory. Environmental Law. 1 Mestre e Doutor em Direito (PUC SP). Professor da Faculdade de Direito da Universidade Federal da Bahia, da Universidade do Estado da Bahia, do Centro Universitrio FIB/Estcio e da Faculdade Ruy Barbosa. Coordenador de Grupo de pesquisa de Direito Ambiental da Faculdade Ruy Barbosa. E-mail: rochajulio@hotmail.com. 2 Graduando em Direito pela Faculdade Ruy Barbosa. Professor Monitor de Introduo ao Estudo do Direito na Faculdade Ruy Barbosa. Membro de Grupo de pesquisa de Direito Ambiental da Faculdade Ruy Barbosa. E-mail: oliveirarotondano@uol.com.br. Recebido em: 09/04/2011. Revisado em: 1/07/2011. Aprovado em: 26/08/2011. Doi: 10.5007/2177-7055.2011v32n63p101 Uma Necessria Limitao ao Atual Conceito de Discricionariedade Administrativa: fundamentos da Teoria da Discricionariedade... 102 Seqncia, n. 63, p. 101-132, dez. 2011 Introduo Ao Poder Judicirio, no permitido ingressar na seara do mrito administrativo, sob pena de violao ao princpio de separao dos po- deres artigo 2, Constituio Federal (BRASIL, 1988). Tal vedao, em conjunto com a ampla liberdade que se tem dado ao mrito administrati- vo, tem servido para a manuteno de decises administrativas emanadas sem qualquer qualidade tcnica ou, ainda, com desvio de finalidade aco- bertado pela legalidade formal. Solues claramente mais produtivas no tm sido concretizadas, ferindo desse modo o princpio da eficincia e, por consequncia, o princpio da legalidade em sentido material. Isso porque a exigncia constitucional da eficincia administrativa um dos pilares para a configurao plena do princpio da legalidade. Princpio este que no mais satisfaz se apenas aplicado em seu modelo formal cumprimento literal da norma e que, para alcanar o verdadei- ro objetivo constitucional, deve ser empregado em seu aspecto material cumprimento das garantias individuais e coletivas. Desse modo, constatamos a urgente necessidade de limitao do conceito de mrito administrativo. Havendo uma melhor deciso no caso concreto eleita a partir de uma rigorosa e convincente fundamentao no h que se falar em poder discricionrio, e sim em poder vinculado. O administrador est obrigado a adotar a melhor soluo encontrada, sob pena de reformulao do ato emanado pelo Poder Judicirio. A discricio- nariedade s se configura em casos nos quais existem duas ou mais so- lues com melhor eficcia, podendo o administrador escolher qualquer uma delas, sem interferncia judicial. Essa , pois, a Teoria da Discricio- nariedade Mnima. Por fim, h ainda explanao acerca da reformulao da teoria de separao dos poderes, proveniente das ideias trazidas pelo movimento alcunhado neoconstitucionalismo. A interferncia entre os poderes esta- tais, limitada ao mnimo pela antiga doutrina constitucionalista, atual- mente relativizada caso clssico da judicializao da poltica , tendo a Constituio Federal de 1988 previsto uma maior comunicabilidade entre o Legislativo, o Executivo e o Judicirio, no intuito de tornar efetivos os direitos fundamentais. Julio Cesar de S da Rocha e Ricardo Oliveira Rotondano Seqncia, n. 63, p. 101-132, dez. 2011 103 1 Uma Mudana de Paradigma No mbito do Direito Civil, consagrada est a liberdade de contra- tar, privilegiando-se a manifestao de vontade dos sujeitos. Nesses mol- des, reside a assertiva de que o que no est proibido, est permitido. A legislao civil garante apenas um mnimo de exigncias, para resguar- dar direitos fundamentais inerentes sobrevivncia do Estado Democr- tico de Direito e da ordem jurdica em vigor. Respeitadas tais exigncias, tudo mais vlido, e pode ser objeto de pactuao entre os contratantes. O contrato estabelecido, decorrente da manifestao de vontade das par- tes, tem para essas partes fora de lei. Tal preceito no encontra respaldo no Direito Pblico, visto que neste ltimo prevalece o interesse pblico sobre o particular. O adminis- trador no tem ampla liberdade no exerccio de sua funo; pelo contr- rio, ele deve se limitar aos comandos que a lei estabelece, escusando-se de atuar fora dela. Esse o ncleo, pois, do princpio da legalidade, que [...] consagra a ideia de que a Administrao Pblica somente pode ser exer- cida na conformidade da lei [...] e que, consequentemente, a atividade administrativa atividade sublegal, infralegal (BANDEIRA DE MELLO, 2009, p. 97). Tal princpio tem finalidade mpar no ordenamento jurdico, conforme expe Celso Antnio Bandeira de Mello (2009, p. 97): Para avaliar corretamente o princpio da legalidade e captar-lhe o sentido profundo cumpre atentar para o fato de que ele a tradu- o jurdica de um propsito poltico: o de submeter os exercentes do poder concreto o administrativo a um quadro normativo que embargue favoritismos, perseguies ou desmandos. Pretende-se atravs da norma geral, abstrata e por isso mesmo impessoal, a lei, editada, pois, pelo Poder Legislativo que o colgio representati- vo de todas as tendncias (inclusive minoritrias) do corpo social , garantir que a atuao do Executivo nada mais seja seno a concre- tizao desta vontade geral. Sendo o comando legal expresso e inequvoco, indicando apenas uma soluo possvel para o administrador, este deve acat-la e concreti- zar o ato administrativo, conforme a lei ordena. No resta espao de deci- Uma Necessria Limitao ao Atual Conceito de Discricionariedade Administrativa: fundamentos da Teoria da Discricionariedade... 104 Seqncia, n. 63, p. 101-132, dez. 2011 so para o administrador; nesse caso, o poder da Administrao vincu- lado, visto que a situao se enquadrou em determinados requisitos, aos quais lei impe que seja tomada certa deciso. Qualquer que seja o ato diverso daquele previsto na norma legal, isso implicar em ilegalidade. Ocorre que a lei pode ter deixado, expressamente ou no, certo es- pao para que o administrador atue, com base em um juzo de valor a ser realizado por ele. Quando a lei conferir ao administrador essa margem de liberdade decisria, o poder da Administrao discricionrio. Em ver- dade, uma liberdade mitigada, posto que o administrador tem o poder de deciso apenas nos limites fixados pela lei, em decorrncia do princpio da legalidade. Qualquer soluo enquadrada nessa linha divisria traa- da pelo legislador vlida; no respeitados os limites legais impostos, a deciso administrativa passa a ser viciada, autorizando a interveno do Poder Judicirio. Tal entendimento, no entanto, necessita ser reavaliado. O atual con- ceito de discricionariedade confere ao administrador pblico uma ampls- sima liberdade de deciso, com a qual o ordenamento jurdico ptrio no pode corroborar. Tal liberdade toma como vlidas quaisquer decises ade- quadas fria letra da lei, satisfazendo-se apenas com a legalidade formal do ato. Para o alcance da legalidade material da qual no abrimos mo preciso que o gestor pblico tome a melhor deciso no caso concreto, pois apenas a soluo mais proveitosa se reveste de legitimidade. O presente trabalho objetiva a limitao e no a extino do instituto jurdico da discricionariedade administrativa. Inegavelmente, a anlise de convenincia e a oportunidade da Administrao existem e de- vem ser conservadas. A liberdade decisria, no entanto, no deve ser to ampla quanto prega a atual doutrina majoritria. Cada situao, que exige a interveno do poder pblico, traz consigo uma srie de peculiaridades, que devem ser cuidadosamente avaliadas pelo administrador, culminando em uma satisfativa concluso sobre qual a melhor deciso para o caso concreto. Existindo uma melhor deciso, embasada por uma rigorosa e convincente carga argumentativa, cabe Administrao utiliz-la; a dis- cricionariedade no deve servir de fundamento para a escolha de soluo menos eficaz. Julio Cesar de S da Rocha e Ricardo Oliveira Rotondano Seqncia, n. 63, p. 101-132, dez. 2011 105 2 A Teoria da Discricionariedade Mnima 2.1 Breves Fundamentos Cotidianamente, temos nos deparado com situaes em que o ges- tor pblico edita atos administrativos sem qualquer qualidade tcnica (GALENO, 2011). Existem ainda situaes em que a deciso do admi- nistrador parece se adequar ao interesse em tela; oculto por detrs de sua ao formalmente amparada, no entanto, esto as mais diversas intenes (COSTA, 2011). A segunda hiptese, de forma pacfica na doutrina e na jurisprudncia, merece reforma, tendo em vista que o ato administrativo foi exarado com desvio de finalidade (STJ, RMS 17.081-PE, Segunda Turma, Rel. Min. Humberto Martins, DJU de 09.03.2007, p. 297; STJ, RMS 18.703-BA, Primeira Turma, Rel. Min. Denise Arruda, DJU de 29.03.2007, p. 217.). A primeira hiptese, no entanto, ainda vista como vlida e, encoberta pelo manto da discricionariedade, foge apreciao e reforma judiciais. O desleixo da comunidade jurdica com a qualidade da prestao executiva do Estado contrasta claramente com a insatisfao que, cada vez mais, tem crescido entre as camadas populares. (REVOLTA DO BUZU..., 2011). A funo constitucional atribuda ao administrador a de realizar uma anlise de convenincia e oportunidade entre todas as suas possibili- dades sua disposio, para chegar quela alternativa que melhor atenda ao interesse pblico. Existindo uma melhor deciso, estaria a Administra- o vinculada a ela, devendo obrigatoriamente coloc-la em vigncia. Do contrrio, estaria ferido o princpio da eficincia, infringindo dessa forma tambm o princpio da legalidade em sentido material, alm de configurar leso ao direito fundamental boa administrao pblica, estando autori- zado o Judicirio a realizar o controle jurisdicional do ato administrativo. Seguindo o presente entendimento, o jurista Robertnio Santos Pessoa: Assim, no uso de uma competncia discricionria o gestor pblico no detm a prerrogativa de uma soluo que seja, no ponto de vis- ta tcnico, de eficcia duvidosa, ou comprovadamente menos efi- ciente diante de outras alternativas possveis. Conduta contrria a esta diretriz viola o prprio princpio da legalidade e, por tabela, Uma Necessria Limitao ao Atual Conceito de Discricionariedade Administrativa: fundamentos da Teoria da Discricionariedade... 106 Seqncia, n. 63, p. 101-132, dez. 2011 o novel princpio da eficincia, positivao agora explcita de uma exigncia inerente quele. (PESSOA, 1999, s/p). Esse tambm o entendimento de Diogo de Figueiredo Moreira Neto, explicando que o exerccio de discricionariedade pela Administra- o no se valida apenas por conter-se no mbito de atuao aberto pelo legislador, como at recentemente se admitia. necessrio que as solu- es escolhidas, alm de se conterem nesses lindes legais, se apresentem realistas e razoveis em face de toda a ordem jurdica (MOREIRA NETO, 2005). O autor segue a sua explanao, adentrando ao tema da sindicabi- lidade do mrito administrativo: No que toca, em especial, discricionariedade, o controle sobre ela exercido poder, eventualmente, afastar determinadas escolhas te- oricamente possveis, por ilegais, ilegtimas ou ilcitas, fazendo-o a tal ponto que sua opo possa ficar restrita a, apenas, uma esco- lha vlida, pois apenas uma estaria isenta de vcios. Nesta hiptese, fala-se em reduo ou atrofia da discricionariedade. (MOREIRA NETO, 2005, p. 561). H casos, entretanto, em que os valores envolvidos se equivalem, e no h como distinguir com propriedade qual a melhor deciso a ser tomada. A inexistncia de uma clara soluo que melhor atenda aos prin- cpios constitucionais a exceo; nesse caso, as duas ou mais solues equivalentes encontradas pela Administrao em seu sopesamento sero consideradas vlidas e, plenamente, aceitas no caso concreto. Essa seria, ento, a verdadeira discricionariedade administrativa, em que no caberia a intromisso do Poder Judicirio, sob pena de invaso da competncia administrativa. Sobre a verdadeira discricionariedade administrativa, excluda da apreciao pelo Poder Judicirio, a doutrina do professor Jos Srgio da Silva Cristvam: Em determinadas situaes, nem a Administrao Pblica nem o Poder Judicirio podem seguramente dizer qual a medida mais ade- quada, j que, pelas peculiaridades do fato concreto, pela indeter- minao do mandamento normativo e pela subjetividade da apre- Julio Cesar de S da Rocha e Ricardo Oliveira Rotondano Seqncia, n. 63, p. 101-132, dez. 2011 107 ciao, no h como se pretender uma homogeneidade decisria. Nestes casos, no h como o juiz invalidar a medida escolhida pelo administrador, sob o fundamento de que, ao seu juzo, outra medida seria mais razovel. Neste aspecto reside o mrito administrativo insindicvel pelo Judicirio. (CRISTVAM, 2005, s/p). , pois, o que chamamos de Teoria da Discricionariedade Mnima. A sugestiva nomenclatura inovadora; as ideias que a teoria traz, no en- tanto, h muito so divulgadas no meio jurdico, por diversos autores que escreveram sobre o tema. A Teoria da Discricionariedade Mnima con- siste, pois, em reduzir a liberdade de escolha do administrador quelas situaes em que no possvel distinguir com clareza uma deciso mais proveitosa. Nos casos em que se possa razoavelmente deduzir uma alter- nativa mais eficaz, no h que se falar em discricionariedade; a Adminis- trao no ter escolha seno optar pela melhor soluo. 2.2 O Objetivo Constitucional da Discricionariedade: a melhor solu- o Nos casos em que o poder da Administrao vinculado, restando ao gestor pblico apenas concretizar o comando legal, a lei aplicada situao regulada ainda que cause certa inconvenincia. Entretanto, quan- do outorgada discricionariedade Administrao, a lei no se satisfaz somente com uma deciso aproximada; imperativo que o administra- dor encontre a melhor deciso, a partir de uma anlise ftica, tcnica ou qualquer outro elemento relevante. Sobre o tema, com maestria, Cesar A. Guimares Pereira ensina que: Quando a Constituio (art. 40, 1, II) determina, p. ex., que a aposentadoria compulsria venha aos 70 anos, baseia-se na presun- o de que isso vale para a generalidade dos casos, mas assume o risco de essa soluo ser inconveniente em certos casos especficos de indivduos ainda muito capacitados nessa idade. Esse o sentido da vinculao: prestgio da clareza e segurana, com sacrifcio da exatido e justia. No caso da discricionariedade, ocorre o oposto. Remete-se esti- mao da Administrao a soluo do caso concreto precisamente Uma Necessria Limitao ao Atual Conceito de Discricionariedade Administrativa: fundamentos da Teoria da Discricionariedade... 108 Seqncia, n. 63, p. 101-132, dez. 2011 porque no se admite uma soluo inconveniente. Espera-se da Ad- ministrao que sopese todas as circunstncias do caso para deter- minar qual a soluo tima tomados em conta todas as determi- nantes normativas e todas as peculiaridades dos fatos. (PEREIRA, 2003, p. 246). Dessa forma, fica claro que a discricionariedade no um privilgio ou benefcio da Administrao, mas um meio de realizao do interesse pblico. Quando a lei atribuir discrio ao gestor pblico em determinada situao, ela deve ser obrigatoriamente exercida, sempre almejando ele- ger e concretizar a melhor deciso possvel no caso concreto. Esse , pois, o conceito de mrito do ato administrativo, na doutrina de Celso Antnio Bandeira de Mello: Mrito o campo de liberdade suposto na lei e que, efetivamen- te, venha a remanescer no caso concreto, para que o administrador, segundo critrios de convenincia e oportunidade, se decida entre duas ou mais solues admissveis perante ele, tendo em vista o exato atendimento da finalidade legal, dada a impossibilidade de ser objetivamente reconhecida qual delas seria a nica adequada. (BANDEIRA DE MELLO, 2010, p. 38). O professor Maral Justen Filho aduz lucidamente que a discricio- nariedade uma virtude da disciplina normativa, sendo a soluo jurdica para as limitaes e para os defeitos do processo legislativo de gerao de normas jurdicas (JUSTEN FILHO, 2006). Segundo o autor, [...] da essncia da discricionariedade que a autoridade adminis- trativa formule a melhor soluo possvel, adote a disciplina jur- dica mais satisfatria e conveniente ao interesse pblico. (JUSTEN FILHO, 2006, p. 168). Entende-se por interesse pblico o interesse do todo, do conjunto social sendo ele nada mais do que [...] a dimenso pblica dos interes- ses individuais, ou seja, dos interesses de cada indivduo enquanto part- cipe da Sociedade [...], na lio de Bandeira de Mello (2010, p. 58). O autor conceitua interesse pblico como Julio Cesar de S da Rocha e Ricardo Oliveira Rotondano Seqncia, n. 63, p. 101-132, dez. 2011 109 [...] o interesse resultante do conjunto dos interesses que os indiv- duos pessoalmente tm quando considerados em sua qualidade de membros da Sociedade e pelo simples fato de o serem. (BANDEI- RA DE MELLO, 2010, p. 59). J Maral Justen Filho afirma, em interessante abordagem, que nem todo interesse, por ser pblico, indisponvel (JUSTEN FILHO, 2006, p. 44). Segundo o jurista, um interesse pblico por ser indispo- nvel, e no o inverso. Ou seja: a indisponibilidade no consequncia da natureza pblica do interesse justamente o contrrio. O interesse reconhecido como pblico porque indisponvel; porque no pode ser colocado em risco; porque sua natureza exige que seja realizado. Na viso do autor, o ponto fundamental a questo tica: a configurao de um direito fundamental. Desse modo, [...] o ncleo do direito administrativo no reside no interesse pblico, mas nos direitos fundamentais. (JUS- TEN FILHO, 2006, p. 45). No sopesamento outorgado ao administrador pblico para concre- tizar os direitos fundamentais adotando aqui o entendimento de Justen Filho , avaliando qual seria a melhor soluo, pode-se empregar uma infinidade de caracteres. O critrio frequentemente utilizado para distin- guir a soluo mais eficaz no caso concreto parece ser o tcnico de- finido aqui, de forma sumria, como o procedimento ou o conjunto de procedimentos essenciais execuo perfeita de determinada atividade. Inegvel concluir que, atualmente, [...] a tcnica inseparvel da Administrao em todos os seus seg- mentos, sem admitir discricionarismos ou opes burocrticas que no sejam satisfatrios ao atendimento das necessidades da comu- nidade e de seus membros. (MEIRELLES, 1991, p. 86-87). No h, porm, hierarquia entre os elementos que embasam a esco- lha do gestor pblico. A soluo tima deve estar fundamentada por uma carga argumentativa rigorosa e convincente, para que seja considerada le- gtima. Essa soluo no apenas uma exigncia dos atos administrativos discricionrios, mas tambm dos vinculados, alm das normas jurdicas como um todo. Clmerson Merlin Clve explica o atual paradigma jur- Uma Necessria Limitao ao Atual Conceito de Discricionariedade Administrativa: fundamentos da Teoria da Discricionariedade... 110 Seqncia, n. 63, p. 101-132, dez. 2011 dico, no qual a segurana jurdica decorre do rigor da argumentao e da motivao, e no do estrito cumprimento das normas jurdicas. O simples processo de edio das leis no basta para legitimar o regramento jurdico vigente. Segundo o autor: No houve uma superao de Kelsen, mas uma transposio de sua teoria: se o papel da cincia jurdica era definir uma moldura, e den- tro dessa moldura qualquer soluo seria aceitvel, hoje nenhuma soluo aceitvel sem argumentao. Uma carga argumentativa capaz de convencer, e no somente a autoridade, imprescindvel para justificar a legitimidade do discurso. A segurana jurdica, por- tanto, est no rigor da argumentao e da motivao, e no apenas na esfera do objeto do Direito que, fragmentado, sequer conforma um sistema. No campo da linguagem s se faz sistema por meio da atuao do operador jurdico. (CLVE, 2005, s/p). Na doutrina administrativa, cabe a lio de Celso Antnio Bandeira de Mello, segundo o qual a legitimidade dos atos administrativos somente ser alcanvel por meio de relevante motivao. Nas palavras do autor, a motivao faz parte da essncia do ato, sendo essa motivao requisito in- dispensvel de sua validade. Acrescenta ainda que [...] nenhuma certeza sobre a correo do ato administrativo ser prestante se ele for expedido sem a devida motivao. (BANDEIRA DE MELLO, 2010, p. 104-105). Incumbir o gestor pblico a encontrar sempre a melhor deciso no caso concreto estaria, pois, [...] equiparando sua misso do juiz ideal [...], concebida por Dworkin (PEREIRA, 2003, p. 247). A reflexo tra- zida por Guimares Pereira quanto utilidade da concepo de um ad- ministrador Hrcules conclui ser impossvel saber, em todos os casos, qual seria a melhor soluo para o caso em questo at porque, se desse modo fosse, sempre haveria vinculao, ainda que fosse atribuda discri- o Administrao (PEREIRA, 2003, p. 249). Desse modo, o autor deduz ser possvel se referir a um administra- dor Hrcules, posto que o que se espera do administrador que ele ana- lise todas as determinantes normativas e circunstncias do caso concreto, obtendo da a melhor deciso para a problemtica em questo. O admi- nistrador Hrcules serve justamente como parmetro ao gestor real, para Julio Cesar de S da Rocha e Ricardo Oliveira Rotondano Seqncia, n. 63, p. 101-132, dez. 2011 111 que o gestor real, no exerccio de discrio atribuda pela norma, aplique a lei e o Direito corretamente, sopesando princpios e avaliando de forma exaustiva as peculiaridades do caso concreto (PEREIRA, 2003, p. 249). 2.3 Divergncias Doutrinrias Nos ltimos anos, a idia abordada no presente trabalho ganhou muitos adeptos na doutrina ptria (BANDEIRA DE MELLO, 2010; FREITAS, 2009; JUSTEN FILHO, 2006; MOREIRA NETO, 2005; TOU- RINHO, 2004) ainda que sob a utilizao de outros fundamentos. Parte da doutrina tambm entende que, tratando-se de poder discricionrio, [...] a lei deixa certa margem de liberdade de deciso diante do caso concreto, de tal modo que a autoridade poder optar por uma dentre vrias solues possveis, todas vlidas perante o direito. (DI PIE- TRO, 2009, p. 212; CARVALHO FILHO, 2008, p. 119-121; GAS- PARINI, 2008, p. 97-100). No podemos corroborar com essa tese, visto que o direito deve am- parar apenas a soluo que d melhor proveito ao errio, e no a qualquer soluo possvel, sendo imprescindvel a anlise de cada caso concreto. Para evidenciar a explanao, recorremos lio de Maria Sylvia Zanella Di Pietro. Discorrendo sobre o objeto ou contedo do ato admi- nistrativo, ela prega que este [...] ser discricionrio quando houver v- rios objetos possveis para atingir o mesmo fim, sendo todos vlidos pe- rante o direito. Como exemplo: [...] o que ocorre quando a lei diz que, para a mesma infrao, a Administrao pode punir o funcionrio com as penas de suspenso ou de multa. (DI PIETRO, 2009, p. 216). Ora, com o devido respeito professora Di Pietro, tal entendimen- to deve ser reavaliado. Imagine um setor especfico em determinado r- go pblico, no qual trabalham apenas dois funcionrios, que diariamente recebem extensa carga de produo. Caso um deles cometa determina- da infrao administrativa, passvel de suspenso ou de multa, evidente que deve a Administrao optar pela segunda. A multa servir como justa lio ao infrator, que arcar com a consequncia da ao praticada. A sus- penso, no entanto, alm de gerar efeito punitivo semelhante ao da multa, Uma Necessria Limitao ao Atual Conceito de Discricionariedade Administrativa: fundamentos da Teoria da Discricionariedade... 112 Seqncia, n. 63, p. 101-132, dez. 2011 evidentemente ir sobrecarregar o funcionrio restante, que certamente no dar conta da enorme quantidade de trabalho, gerando infortnio Administrao e, consequentemente, aos administrados que dependem do servio prestado pelo rgo pblico em questo. Est evidente qual a melhor deciso a ser tomada pela Administra- o nesse caso. A suspenso e a multa atingem o mesmo objetivo: servem como punio ao funcionrio infrator. A suspenso, no entanto, ir ferir o princpio da eficincia e violar o interesse pblico, ao contrrio da apli- cao da multa. Nessa hiptese, ainda que a lei faculte ao administrador a livre escolha entre as duas alternativas, no h que se falar em poder discricionrio. O poder da Administrao , na situao em questo, vin- culado, pois h claramente uma melhor soluo, que deve ser posta em vigor pelo poder pblico. Alm da aprovao de vrios doutrinadores consagrados no direito ptrio, a Teoria da Discricionariedade Mnima ganhou nos ltimos anos o valioso apoio do Superior Tribunal de Justia. Em recente deciso profe- rida no REsp 879.188-RS, o STJ conceituou a discricionariedade admi- nistrativa como [...] um dever posto ao administrador para que, na multiplicida- de das situaes fticas, seja encontrada, dentre as diversas solu- es possveis, a que melhor atenda finalidade legal. (STJ, REsp 879.188-RS, Segunda Turma, Rel. Min. Humberto Martins, DJe 02.06.2009). Proclamou ainda que [...] o grau de liberdade inicialmente conferi- do em abstrato pela norma pode afunilar-se diante do caso concreto [...] (STJ, REsp 879.188-RS, Segunda Turma, Rel. Min. Humberto Martins, DJe 02.06.2009), de modo que [...] o ato administrativo, que inicialmente demandaria um juzo discricionrio, pode se reverter em ato cuja atuao cuja atuao do administrador esteja vinculada [...]. (STJ, REsp 879.188-RS, Se- gunda Turma, Rel. Min. Humberto Martins, DJe 02.06.2009). Dessa forma: Julio Cesar de S da Rocha e Ricardo Oliveira Rotondano Seqncia, n. 63, p. 101-132, dez. 2011 113 Para se chegar ao mrito do ato administrativo, no basta a anlise in abstrato da norma jurdica, preciso o confronto desta com as si- tuaes fticas para se aferir se a prtica do ato enseja dvida sobre qual a melhor deciso possvel. na dvida que compete ao admi- nistrador, e somente a ele, escolher a melhor forma de agir. (STJ, REsp 879.188-RS, Segunda Turma, Rel. Min. Humberto Martins, DJe 02.06.2009). O entendimento do Egrgio Superior Tribunal de Justia segue a tese apresentada pelo administrativista brasileiro Celso Antnio Bandeira de Mello, segundo o qual: Com efeito, discricionariedade s existe nas hipteses em que, perante a situao vertente, seja impossvel reconhecer de manei- ra pacfica e incontrovertvel qual a soluo idnea para cumprir excelentemente a finalidade legal. Ou seja: naquelas em que mais de uma opinio for razoavelmente admissvel sobre a medida apro- priada para dar a melhor satisfao ao objetivo da lei. (BANDEIRA DE MELLO, 2009, p. 954). Inevitvel concluir que no sendo adotada a alternativa que cumpra excelentemente o objetivo legal, no sendo dada a melhor satisfao ao contedo da lei como prega Bandeira de Mello , est autorizado o controle judicial do ato administrativo em questo. Explica o autor que a finalidade precpua da lei o atendimento ao interesse pblico. Diante de tal assertiva, e sendo a norma uma imposio, nos casos de discricio- nariedade, o administrador tem o dever jurdico de praticar no qualquer ato dentre os comportados pela regra, mas sim o nico e exclusivo ato que atenda com absoluta perfeio finalidade da lei. (BANDEIRA DE MELLO, 2010, p. 33). Tal assertiva tem fundamento, em primeiro plano, no desrespeito ao princpio da eficincia e, por conseguinte, ao princpio da legalidade em sentido material. Ofender os princpios basilares da administrao pblica gera como consequncia a invalidade do ato administrativo emanado, re- clamando dessa forma a reforma desse ato pelo Poder Judicirio. Uma Necessria Limitao ao Atual Conceito de Discricionariedade Administrativa: fundamentos da Teoria da Discricionariedade... 114 Seqncia, n. 63, p. 101-132, dez. 2011 3 O Princpio da Eficincia na Administrao Pblica Existem casos em que o ato administrativo, apesar de estar enqua- drado nos limites legais, carece de qualidade. A Administrao deixa de adotar uma outra soluo, claramente mais proveitosa ao interesse coleti- vo, dando destinao menos eficiente ao patrimnio pblico. Tal situao respaldada pelo Direito, sob fundamento de que ao Judicirio no cabe a apreciao do mrito administrativo, em respeito ao princpio da separa- o dos poderes. (BRASIL, 1988, art. 2). Porm, tal paradigma no merece a proteo do ordenamento ju- rdico ptrio. Nas ltimas dcadas, houve o crescimento de um processo transformativo, de abandono ao formalismo e burocracia, e a criao de uma Administrao de resultados, engajada na consecuo da justia social e do bem-estar coletivo. A introduo do princpio da eficincia no artigo 37 da Constituio Federal, atravs da Emenda Constitucional n. 19/98, e igualmente no rol de princpios administrativos elencados no artigo 2 da Lei n. 9.784/99, somente veio a positivar uma antiga exign- cia constitucional, segundo a qual o Estado [...] no pode descuidar de agir com eficincia, justificando os recursos que extrai da sociedade com resultados socialmente relevantes. (MODESTO, 2007, p. 2). Segundo o estudioso baiano, Paulo Modesto: Exige-se do Estado celeridade e simplicidade, efetividade e efi- cincia na obteno de utilidades para o cidado, na regulao da conduta pblica e privada, na vigilncia ao abuso de mercado, no manejo dos recursos pblicos. Hoje essas so pautas de comporta- mentos exigveis do administrador para a validade e legitimidade da ao estatal. So imposies normativas, com carter principio- lgico, condensadas sob o rtulo de princpio da eficincia, referido expressamente na cabea do art. 37 da Constituio da Repblica, com a redao dada pela Emenda Constitucional n. 19, de 1998. (MODESTO, 2007, p. 2). o chamado dever de eficincia, ou o dever de boa adminis- trao da doutrina italiana, que [...] se impe a todo agente pblico de realizar suas atribuies com presteza, perfeio e rendimento funcional. Julio Cesar de S da Rocha e Ricardo Oliveira Rotondano Seqncia, n. 63, p. 101-132, dez. 2011 115 (MEIRELLES, 1991, p. 86). No direito portugus, encontra-se a figura do princpio da eficcia, insculpido no n. 2 do artigo 267 da Constituio da Repblica Portuguesa, determinando que [...] a lei estabelecer formas de descentralizao e desconcentrao administrativas, sem prejuzo da necessria eficcia da ao dos r- gos competentes. (NOBRE JNIOR, 2005, p. 214). Apesar de ser uma j consagrada pretenso constitucional, visto que [...] a prpria redao original da lei fundamental de 1988 contemplava de forma expressa a exigncia de eficincia na administrao pblica em diferentes disposies [...] (MODESTO, 2007, p. 4), a eficincia admi- nistrativa encontra-se suprimida pelo simples cumprimento do dever le- gal. Em outras palavras, a Administrao Pblica contenta-se com a con- secuo da legalidade formal, no demonstrando o anseio da busca pela concretizao de atos materialmente relevantes sociedade. A Emenda Constitucional n. 19/98 surge, ento, como meio de re- vigorar o princpio da eficincia administrativa, com o qual no atentou o administrador pblico ptrio. A urgncia em restaurar a vontade cons- titucional de uma Administrao Pblica econmica, eficiente e eficaz latente, e no deve ser desprezada pelos poderes pblicos. Com a renova- o do Princpio da Eficincia: O Direito deixa de ser aquela cincia preocupada apenas com a rea- lizao lgica dos seus preceitos; desce do seu pedestal, para aferir se esta realizao lgica est sendo apta a realizar os seus desgnios na realidade da vida em sociedade. Uma interpretao/aplicao da lei que no esteja sendo capaz de atingir concreta e materialmente os seus objetivos, no pode ser considerada como a interpretao mais correta. (ARAGO, 2006, p. 2). Convincente a argumentao do professor Robertnio Santos Pes- soa, em uma interessante abordagem histrica em torno do tema. Ele ex- pe a mudana de paradigma ocorrida na dcada de 1930, com o exauri- mento do Estado liberal e o advento do Estado intervencionista. Com tal transformao, houve significativo crescimento das funes do Estado, o Uma Necessria Limitao ao Atual Conceito de Discricionariedade Administrativa: fundamentos da Teoria da Discricionariedade... 116 Seqncia, n. 63, p. 101-132, dez. 2011 que exigiu em contrapartida o [...] reforo dos instrumentos jurdicos de controle da atividade administrativa[...], e, consequentemente, do Judici- rio, [...] cuja funo e atividade passou a ser vista cada vez mais como essencial democracia e s exigncias do Estado de Direito. (PESSOA, 1999, s/p). neste contexto que o Poder Judicirio, juntamente com os Tribu- nais de Contas, recebe novas atribuies, no intuito de suprir a crescen- te necessidade de controle externo da Administrao. O Poder Judicirio passa a [...] avaliar no s a legalidade formal dos atos administrativos [...], mas tambm a [...] adentrar noutros aspectos relevantes, tais como eficincia, economicidade e legitimidade de tais atos. (PESSOA, 1999, s/p). Nesta mesma linha evolutiva, conforme j descrito, e em sintonia com as novas exigncias, plasmou-se uma nova concepo de le- galidade, passando de uma legalidade formal para uma legalidade de carter material, diminuindo-se o enorme abismo aberto, por certas correntes jurdicas, entre legalidade e legitimidade. nesta linha evolutiva, nesta aproximao cada vez maior entre legalidade e legitimidade, entre legalidade formal e legalidade material, entre poderes administrativos e satisfao de interesses pblicos, que se coloca o princpio da eficincia. (PESSOA, 1999, s/p). Inegvel concluir que o princpio da eficincia integra o enfatua- do princpio da Legalidade. uma exigncia natural e decorrente da lei que o administrador atue com rapidez, transparncia, eficincia, dando a melhor destinao possvel ao patrimnio pblico, atendendo assim ao in- teresse pblico sempre da melhor forma. A incluso da eficincia entre os princpios da administrao pblica apenas explicitou uma j consagrada exigncia constitucional servindo, claro, para ressaltar a sua importncia. Desse modo, no h que se falar em princpios contraditrios efi- cincia e legalidade. No h eficincia quando desrespeitados os ditames legais; de outro modo, uma deciso no se reveste de legitimidade com o simples cumprimento da lei escrita, de forma ineficiente, alcanando ape- nas a legalidade formal do ato. Nas palavras de Alexandre Santos Arago: Julio Cesar de S da Rocha e Ricardo Oliveira Rotondano Seqncia, n. 63, p. 101-132, dez. 2011 117 O Princpio da Eficincia de forma alguma visa a mitigar ou a pon- derar o Princpio da Legalidade, mas sim a embeber a legalidade de uma nova lgica, determinando a insurgncia de uma legalidade finalstica e material dos resultados prticos alcanados , e no mais de uma legalidade meramente formal e abstrata. (ARAGO, 2006, p. 4). Est claro que para alcanar a consecuo do princpio da legalida- de necessrio o estrito cumprimento da eficincia, em quaisquer aes estatais. Ao Judicirio legtimo adentrar na anlise do ato administrativo emanado pelo poder pblico, quando carecer de qualidade, e for editado em detrimento de outro ato que atinja de melhor forma o interesse pbli- co. Ancora-se na lio de Marcelo Harger, segundo o qual na prtica dos atos discricionrios, o administrador no deve optar de maneira aleatria entre qualquer das solues no caso concreto. No existe margem de es- colha quando a situao em anlise demonstre uma melhor alternativa, dentre as vrias opes possveis. No sendo adotada tal soluo, a in- validade do ato administrativo seria consequncia; desse modo, [...] a eficincia serve como baliza para a atuao discricionria. (HARGER, 1999, p. 808). Ademais, no somente estaria configurada leso ao novel princpio da eficincia. Haveria igualmente leso ao direito fundamental para a boa administrao pblica, sobre a qual discorre com propriedade o professor Juarez Freitas. Cabe, no presente trabalho, uma breve porm esclare- cedora abordagem sobre os estudos realizados pelo referido autor em torno do tema em anlise. 4 Discricionariedade Administrativa e o Direito Fundamental Boa Administrao Pblica Direito fundamental, na lio do constitucionalista brasileiro, Jos Afonso da Silva, [...] expresso que se refere quelas prerrogativas e s instituies que o direito positivo concretiza em garantias de uma con- vivncia digna, livre e igual a todas as pessoas. (SILVA, 2008, p. 178). Trata-se de situaes jurdicas sem as quais a pessoa humana no se reali- Uma Necessria Limitao ao Atual Conceito de Discricionariedade Administrativa: fundamentos da Teoria da Discricionariedade... 118 Seqncia, n. 63, p. 101-132, dez. 2011 za, no convive e, s vezes, nem mesmo sobrevive. A expresso direitos fundamentais do homem no significa esfera privada contraposta ativi- dade pblica, como simples limitao ao Estado ou autolimitao dele, mas limitao imposta pela soberania popular aos poderes constitudos do Estado que dela dependem. (SILVA, 2008). Entre o rol de direitos fundamentais ptrios, encontra-se o Direito Fundamental Boa Administrao Pblica, conforme consagrada obra do professor Juarez Freitas, e que muito nos interessa na tese ora apresen- tada. Nas palavras do autor, o direito fundamental boa administrao norma implcita de direta e imediata eficcia em nosso sistema constitu- cional, a impelir o controlador a fazer as vezes de administrador nega- tivo, isto , a terar armas contra a discricionariedade exercida fora dos limites ou aqum deles. (FREITAS, 2009, p. 9). Em interessante abordagem histrica, ensina Bruno de Oliveira Lira que a boa administrao um direito de origem europeia, sendo poste- riormente sufragado como direito fundamental na Carta de Nice. Aduz, ainda, o citado autor que o direito boa administrao foi justificado como uma decorrncia do prprio Estado Democrtico de Direito; desse modo, todo e qualquer Estado que assuma essa forma, j alberga esse di- reito, ainda que de forma implcita. (LIRA, 2011). Freitas discorre sobre a necessidade de motivao dos atos adminis- trativos, sendo dever do Estado Constitucional oferecer legtimas e boas razes de fato e de direito. A vontade do sistema constitucional requer motivao consistente, coerente e proporcional, posto que a discrio conferida uma competncia, mais do que faculdade. Nessa esteira, o au- tor entende no haver lugar para a [...] discricionariedade emotiva e des- mesurada, nem para a postulao de formalismo axiomatizante. (FREI- TAS, 2009, p. 20). O autor aborda, ento, o conceito de direito fundamental boa ad- ministrao pblica, que pode ser compreendido como [...] o direito administrao pblica eficiente e eficaz, proporcional cumpridora de seus deveres com transparncia, motivao, imparcialidade e respeito mora- lidade, participao social e plena responsabilidade por suas condutas omissivas e comissivas. Ao referido direito fundamental, corresponde Julio Cesar de S da Rocha e Ricardo Oliveira Rotondano Seqncia, n. 63, p. 101-132, dez. 2011 119 o imprescindvel dever de observncia, nas relaes administrativas, da cogncia de todos os princpios constitucionais que a regem. (FREITAS, 2009, p. 22). Somente pode ser consagrado, no entanto, o direito fundamental boa administrao pblica atravs adoo da discricionariedade admi- nistrativa legtima, conforme leciona o j citado Freitas: Em conexo, pode-se conceituar a discricionariedade adminis- trativa legtima como a competncia administrativa (no mera fa- culdade) de avaliar e de escolher, no plano concreto, as melhores solues, mediante justificativas vlidas, coerentes e consistentes de convenincia ou oportunidade (com razes juridicamente aceit- veis), respeitados os requisitos formais e substanciais da efetivida- de do direito fundamental boa administrao pblica. (FREITAS, 2009, p. 24). Juarez Freitas ainda expe que o mrito pode no ser diretamente controlvel, mas o demrito e a antijuridicidade o sero, inescapavelmen- te. No seu entendimento, [...] mais do que nunca, a discricionariedade legtima supe o apro- fundamento da sindicabilidade, voltada afirmao dos direitos fundamentais, notadamente do direito fundamental boa adminis- trao pblica. (FREITAS, 2009, p. 48). Ainda sobre o aprofundamento da sindicabilidade, dispe: Eis que surge contraste interessante: quanto mais se aprofunda a sindicabilidade salutar, mais se desnuda a liberdade do administra- dor, j que esta passa a ser vista tambm nos atos vinculados. Dito de outra maneira, o automatismo e a priso ndole negativa dos direitos cedem passo liberdade responsvel e ao cumprimento dos deveres. A liberdade, negativa ou positivamente considerada, s pode ser aquela que se afina com o sistema constitucional. (FREI- TAS, 2009, p. 37). Uma Necessria Limitao ao Atual Conceito de Discricionariedade Administrativa: fundamentos da Teoria da Discricionariedade... 120 Seqncia, n. 63, p. 101-132, dez. 2011 O princpio da separao dos poderes, por sua vez, no se mostra um bice quanto ao processo do qual se discorre. A evoluo da doutrina nos mostra que a teoria de separao dos poderes no mais um sistema semi-intransponvel, e, que agregou novos conceitos juntamente com os demais institutos jurdicos, no sentido de se adequar realizao dos va- lores constitucionais de mais alto teor. 5 A Nova Teoria da Separao dos Poderes Houve tempo em que o controle judicial dos atos discricionrios era vedado em quaisquer de seus elementos, devendo tal controle restringir- -se anlise dos requisitos formais. O Judicirio no poderia invadir tal espao, porquanto tal avaliao peculiar funo administrativa foi atri- buda por lei ao prprio administrador. Enclausurar cada Poder em sua esfera de atuao, gerando a incomunicabilidade entre eles, parece no ser o melhor caminho para alcanar a efetivao dos direitos individuais e coletivos da Carta Magna. A mxima de que a teoria da separao de poderes se constitua, desde a sua concepo, em um sistema rigidamente fechado, com intrans- ponveis limites entre as funes dos poderes estatais no vlida. Segun- do o ensinamento do doutor Manoel Messias Peixinho, [...] o princpio de separao dos poderes no foi, histrica e origi- nariamente, um modelo binrio a compreender que cada poder tem um escopo terico fechado, delimitado e incomunicvel. (PEIXI- NHO, 2008, p. 3). Apesar de bastante limitada, existia certa comunicao entre o Le- gislativo, o Executivo e o Judicirio. A evoluo do pensamento poltico, a expanso demogrfica e o crescimento da mquina estatal fizeram com que tais funes estivessem cada vez mais prximas. O Legislativo, o Executivo e o Judicirio passa- ram a exercer maior nmero de funes atpicas, alm de agregar s suas competncias originrias outros atributos. O constitucionalista Jos Afon- Julio Cesar de S da Rocha e Ricardo Oliveira Rotondano Seqncia, n. 63, p. 101-132, dez. 2011 121 so da Silva descreve lucidamente o atual patamar da teoria da separao de poderes: Hoje, o princpio no configura mais aquela rigidez de outrora. A ampliao das atividades do Estado contemporneo imps nova vi- so da teoria da separao de poderes e novas formas de relacio- namento entre os rgos legislativo e executivo e destes com o ju- dicirio, tanto que atualmente se prefere falar em colaborao de poderes. (SILVA, 2008, p. 109). As sucessivas revises dos modelos constitucionais de separao de poderes induziram cada vez mais ao exerccio comum entre os mo- delos das funes legislativa, executiva e judiciria. Percebe-se, pois, a atual incorporao pelo Poder Executivo de funes claramente legislati- vas, como a sua competncia para editar medidas provisrias. Alm des- se caso, destaca-se o crescimento do exerccio da funo legislativa por meio de atos normativos infralegais provenientes de autarquias com fun- o regulatria, caso da Agncia Nacional de guas (ANA) e da Agncia Nacional de Telecomunicaes. (ANATEL). Nessa mesma linha, o Judicirio tambm imbudo com novas funes, passando a exercer atribuies de competncia legislativa e ad- ministrativa. Tal processo, identificado como judicializao da poltica, ocorre quando o Estado de Direito [...] abandona a misso de Estado ex- clusivamente legislativo, preocupado em garantir a separao formal dos poderes e os direitos liberais clssicos [...], tendo agora como meta [...] considerar a Constituio instrumento efetivo de concretizao dos direi- tos fundamentais. (PEIXINHO, 2008, p. 5). Em decorrncia da judicializao da poltica, o papel do juiz no Es- tado transformado de forma significativa. H o abandono do papel pas- sivo, em que o magistrado se limitava a proferir somente a vontade do le- gislador. Surge a figura de um juiz com maiores poderes, atuando em prol de transformaes polticas, sociais e econmicas exigidas pela Constitui- o. Inexorvel protetor das garantias constitucionais, o juiz assume tam- bm a funo de derradeiro defensor contra as violaes atentadas pelo Executivo e Legislativo contra os direitos fundamentais. Uma Necessria Limitao ao Atual Conceito de Discricionariedade Administrativa: fundamentos da Teoria da Discricionariedade... 122 Seqncia, n. 63, p. 101-132, dez. 2011 O crescimento das atribuies do Judicirio, em face da ineficincia dos demais poderes, foi tema que no fugiu sensibilidade do estudioso Andras Krell. O jurista defende a judicializao da poltica, tendo em vista a clara necessidade social de implementao de polticas pblicas eficazes e a consecuo de direitos fundamentais. O autor tambm discor- re sobre o princpio da separao de poderes, argumentando ser impres- cindvel a sua reviso, como exposto a seguir: Parece-nos cada vez mais necessria reviso do vetusto dogma da Separao dos poderes em relao ao controle dos gastos pblicos e da prestao dos servios sociais bsicos no Estado Social, visto que os Poderes Legislativo e Executivo no Brasil se mostram inca- pazes de garantir um cumprimento racional dos respectivos precei- tos constitucionais. (KRELL, 2000, p. 29). O modelo constitucional, anterior Segunda Grande Guerra, se mostrou ineficaz e improdutivo, falhando na consecuo dos direitos fun- damentais. Nesse sentido, surgiram novas teorias constitucionais em movimento alcunhado, de forma curiosa, como neoconstitucionalismo (BARCELLOS, 2005) 3 propondo significativas mudanas na teoria do Estado e da Constituio. Uma delas o modelo de judicializao da po- ltica, pregando o rompimento com antigos dogmas e paradigmas jurdi- cos que se atm ao formalismo legislativo, como expe de forma clara e concisa o professor Peixinho: De um modo geral, todos aqueles autores que aderem ao neocons- titucionalismo so, tambm, com algumas discrepncias, adeptos da judicializao da poltica. Explico. O neoconstitucionalismo 3 A expresso neoconstitucionalismo tem sido utilizada por parte da doutrina para designar o estado do constitucionalismo contemporneo. O prefxo neo parece transmitir a idia de que se est diante de um fenmeno novo, como se o constitucionalismo atual fosse substancialmente diverso daquilo que o antecedeu. De fato, possvel visualizar elementos particulares que justifcam a sensao geral compartilhada pela doutrina de que algo diverso se desenvolve diante de nossos olhos e, nesse sentido, no seria incorreto falar de um novo perodo ou momento no direito constitucional. Nada obstante isso, fenmeno humano e histrico que , o constitucionalismo contemporneo est ligado de forma indissocivel a sua prpria histria [...]. (BARCELLOS, 2005, p. 83-84). Julio Cesar de S da Rocha e Ricardo Oliveira Rotondano Seqncia, n. 63, p. 101-132, dez. 2011 123 prope-se a ser uma alternativa metodolgica ao juspositivismo, mediante a construo de uma nova teoria constitucional que no se limita ao reconhecimento da organizao das competncias estatais. Ao contrrio, propugna a assuno de uma constituio invasora que visa efetivao dos direitos fundamentais e as garantias ine- rentes ao estado democrtico. (PEIXINHO, 2008, p. 14). Cabe ainda citar a viso do professor Ingo Wolfgang Sarlet, discor- rendo sobre o papel do Estado como um todo seja por meio do Legis- lativo, Executivo ou Judicirio da busca incessante ao cumprimento do objeto-fim da Constituio Federal, qual sejam, os direitos fundamentais: Assim, como diz Luiz Roberto Barroso, preciso organizar a re- sistncia, pois h at mesmo quem entenda que um erro muito mais grave o Juiz obrigar o Estado a uma prestao social na rea da sade, j que isso implica violao do princpio democrtico, do que o Estado no fornecer, pois se o Estado (no caso, a administra- o pblica) est violando um direito fundamental, no com outro erro que o Judicirio deve corrigi-lo. Como Juzes somos tambm pensadores que acreditam nas possibilidades (ressalvados alguns excessos, que no poderiam afastar a regra) e na prpria necessida- de de participar ativamente neste processo. Assegurar a dignidade e os direitos fundamentais no tarefa exclusiva do Judicirio, mas , sem dvida, a mais nobre tarefa tambm do Judicirio, j que todos os rgos estatais encontram-se vinculados s normas de di- reitos fundamentais. (SARLET, 2006, s/p). O dever-poder conferido na discricionariedade , em inmeros ca- sos, interpretado por quem o exerce como um poder incondicional. Rita Andra R. A. Tourinho afirma que [...] o poder seduz, corrompe e des- provido de autolimitao [...], decorrendo da as [...] escabrosas arbitra- riedades praticadas por aqueles que se dizem no exerccio de competncia discricionria. (TOURINHO, 2004, p. 37). A autora chega concluso de que, para se evitar tal deturpao, no se pode mais renunciar a um controle judicial da discricionariedade, sob pena de se conceder carta branca a favor das decises administrativas (TOURINHO, 2004). Uma Necessria Limitao ao Atual Conceito de Discricionariedade Administrativa: fundamentos da Teoria da Discricionariedade... 124 Seqncia, n. 63, p. 101-132, dez. 2011 O Superior Tribunal de Justia, por sua vez, tem entendido pela aplicao da teoria da judicializao da poltica. Em recentes julgados, deparando-se com o confronto entre a preservao do princpio da separa- o de poderes e a manuteno dos direitos fundamentais estes, in casu, violados por clara negligncia administrativa o colendo Tribunal tem decidido favoravelmente interveno judicial. o que aufere o recente julgado exposto a seguir: ADMINISTRATIVO CONTROLE JUDICIAL DE POLTICAS PBLICAS POSSIBILIDADE EM CASOS EXCEPCIONAIS DIREITO SADE FORNECIMENTO DE MEDICAMEN- TOS MANIFESTA NECESSIDADE OBRIGAO DO PO- DER PBLICO AUSNCIA DE VIOLAO DO PRINCPIO DA SEPARAO DOS PODERES NO OPONIBILIDADE DA RESERVA DO POSSVEL AO MNIMO EXISTENCIAL. 1. No podem os direitos sociais ficar condicionados boa vontade do Administrador, sendo de fundamental importncia que o Judici- rio atue como rgo controlador da atividade administrativa. Seria uma distoro pensar que o princpio da separao dos poderes, ori- ginalmente concebido com o escopo de garantia dos direitos funda- mentais, pudesse ser utilizado justamente como bice realizao dos direitos sociais, igualmente fundamentais. 2. Tratando-se de direito fundamental, incluso no conceito de mni- mo existencial, inexistir empecilho jurdico para que o Judicirio estabelea a incluso de determinada poltica pblica nos planos or- amentrios do ente poltico, mormente quando no houver com- provao objetiva da incapacidade econmico-financeira da pessoa estatal. [...]. Agravo regimental improvido.(AgRg no REsp 1136549/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, jul- gado em 08/06/2010, DJe 21/06/2010). V-se, desse modo, que o princpio da separao dos poderes no mais aquela estrutura fechada e rgida de tempos antigos, permitindo a mnima interveno em competncia alheia. A mais recente corrente constitucionalista prega a sua relativizao, no devendo a organizao das competncias estatais consistir em bice plena realizao dos direi- Julio Cesar de S da Rocha e Ricardo Oliveira Rotondano Seqncia, n. 63, p. 101-132, dez. 2011 125 tos fundamentais almejados pela constituio. Uma relativizao neces- sria, porm moderada: a separao dos poderes ainda um instrumento fundamental para evitar o despotismo e as arbitrariedades do Estado. 6 Direito Administrativo e Meio Ambiente: aplicao da Teoria da Discricionariedade Mnima O Direito Administrativo mantm estreita afinidade com o Direito Ambiental, uma vez que ao cuidar da organizao interna dos rgos da Administrao, de seu pessoal, do funcionamento de seus servios es- tabelece toda uma estrutura de tutela ambiental. Alis, basta registrar o conceito clssico de Direito Administrativo como sistema de normas e princpios jurdicos que [...] regem os rgos, os agentes e as atividades pblicas tendentes a realizar concreta, direta e imediatamente os fins de- sejados pelo Estado. (MEIRELLES, 1991). A prpria estrutura do Sistema Nacional do Meio Ambiente (SIS- NAMA) nada mais do que conjunto de orgos administrativos e centros de competncia, como se observa, do Ministrio do Meio Ambiente, do Conselho Nacional do Meio Ambiente (CONAMA, rgo colegiado), do Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renov- veis (IBAMA, autarquia federal), do Instituto Chico Mendes de Biosiver- sidade (ICMBio, autarquia federal), do Servio Florestal Brasileiro (SFB, autarquia federal). Alm disso, institutos e/ou instrumentos tipicamente administrati- vos so utilizados na proteo do meio ambiente: poder de polcia (pol- cia administrativa), sanes administrativas, licenciamento, zoneamento e anuncia administrativa. Neste sentido, conhecida no direito ambien- tal a regra da discrionariedade tcnica no carter decisrio. Com efeito, a Teoria da Discricionariedade Mnima que consiste em reduzir a liberda- de de escolha do administrador quelas situaes em que no possvel distinguir com clareza uma deciso mais proveitosa, a melhor soluo eficiente na rea ambiental deve ser baseada na fundamentao tcnica do laudo biolgico, hidrolgico, inventrio de fauna e de flora, antropolgi- co, plano de manejo. Uma Necessria Limitao ao Atual Conceito de Discricionariedade Administrativa: fundamentos da Teoria da Discricionariedade... 126 Seqncia, n. 63, p. 101-132, dez. 2011 Assim, quando a Administrao decide na gesto ambiental exis- te limitao da discricionariedade na medida da melhor soluo tcnica que impe conformidade com a Teoria da Discricionariedade Mnima. Neste sentido, quando existe manifestao tcnica contrria, a Adminis- trao deve buscar a melhor soluo no podendo simplesmente deci- dir contrariando a base cientfica indicada sob pena de ampliar o impacto ambiental existente. Claro que existindo situaes de incerteza cientfi- ca deve prevalecer a aplicao do princpio da cautela, da prudncia, que resvala na mxima in dubio pro ambiente (ROCHA, 2009). Outra situao jurdica bastante comum diz respeito ao licencia- mento ambiental como procedimento administrativo. Quando existe pro- vvel impacto ambiental unidade de conservao, a instituio gestora (ICMBio, rgo estadual ou municipal) e seu conselho gestor, de acordo com a Lei n. 9.985/2000, devem ter posicionamento sobre a atividade po- tencialmente impactante atravs de manifestao de carter decisrio de- nominada de anuncia. A instncia licenciadora (Conselhos ambientais, IBAMA, seus con- gneres estaduais e municipais), com fundamento na discricionariedade tcnica, deve respeitar os contornos e limites indicados na anuncia, sob pena de violao do prprio sentido do instrumento administrativo. Com efeito, a Teoria da Discricionariedade Mnima indica referencial terico de entendimento de limitao da discricionariedade da Administrao para que haja proteo do meio ambiente como bem de uso comum, es- sencial sadia qualidade de vida, exigncia constitucional de observncia ao princpio da eficincia e ao direito fundamental boa administrao pblica ambiental (art. 225, CF/88). 7 Concluses Ante todo o exposto, inevitvel a concluso de que a discriciona- riedade administrativa no deve conceder ao gestor pblico tanta liberda- de quanto prega parte da doutrina ptria (DI PIETRO, 2009; CARVALHO FILHO, 2008; GASPARINI, 2008). Encontra-se na Teoria da Discricio- nariedade Mnima e na exigncia constitucional de observncia ao prin- Julio Cesar de S da Rocha e Ricardo Oliveira Rotondano Seqncia, n. 63, p. 101-132, dez. 2011 127 cpio da eficincia e ao direito fundamental boa administrao pblica, alm da relativizao da teoria de separao dos poderes, fundamentos convincentes da urgente necessidade de limitao da discricionariedade administrativa, visto que a existncia de discricionariedade somente passvel de reconhecimento na anlise de cada caso concreto, inclusive na rea ambiental. , pois, a prpria lei que exige do gestor pblico a escolha da solu- o mais eficiente em cada diferente situao. Por meio de uma convin- cente e rigorosa argumentao, possvel distinguir a melhor deciso no caso concreto, estando a ela vinculado o administrador, para o real aten- dimento ao interesse pblico. Encontradas duas ou mais solues com equivalente grau de eficincia na situao analisada, qualquer uma delas plenamente vlida, sendo esta a verdadeira discricionariedade adminis- trativa, na qual vedado o controle judicial. Denomina-se a presente con- cepo como Teoria da Discricionariedade Mnima. No sendo escolhida a melhor soluo, o ato administrativo viola o princpio da eficincia e o direito fundamental boa administrao p- blica, ensejando assim sua reforma judicial. A Constituio de 1988 con- templou em vrios dos seus dispositivos a exigncia constitucional de efi- cincia administrativa; a incluso do princpio da eficincia no caput do artigo 37 da Constituio pode ser classificada, desse modo, como uma tentativa de revigorar tal dever administrativo. O princpio da eficincia se caracteriza como corolrio do princpio da legalidade em sentido am- plo, no intuito de exigir do administrador mais que o simples cumprimen- to formal da norma: incumbe a ele concretizar a legitimidade e legalidade material contidas nas disposies constitucionais. Uma soluo ineficaz fere igualmente o direito fundamental boa administrao pblica. Ainda que esse direito no encontre previso ex- pressa no texto constitucional, entende a doutrina administrativa, de for- ma pacfica, que trata-se de exigncia implcita em qualquer Estado de Direito. Violar o direito fundamental boa administrao pblica incor- rer em uma administrao precria e ineficiente. Sem uma gesto eficien- te dos recursos pblicos, uma grande parte dos direitos fundamentais, es- pecialmente os sociais, est fadada a serem meras letras mortas. (LIRA, 2011). Uma Necessria Limitao ao Atual Conceito de Discricionariedade Administrativa: fundamentos da Teoria da Discricionariedade... 128 Seqncia, n. 63, p. 101-132, dez. 2011 Fundamenta parte da doutrina no ser possvel o controle judicial em tal hiptese, por haver violao ao princpio de separao dos pode- res. Tal apego obliterado ao cumprimento formal das competncias es- tatais se mostra insensvel carncia social de consecuo dos direitos fundamentais, exaltados pela Carta Magna. A nova doutrina constitucio- nalista prefere a adeso de novas teorias, entre elas a de judicializao da poltica, pregando a legitimidade da interveno do Judicirio nas compe- tncias legislativa e executiva, quando necessria para a defesa de direitos e garantias constitucionais violadas por estes poderes. Em carter conclusivo, o presente escrito atesta que o simples cum- primento da norma legal no suficiente para que ela esteja revestida pelo manto da legitimidade. As decises administrativas devem ser guardar respeito ao princpio da legalidade e, tambm, ao princpio da eficincia, sendo este degrau essencial para a consecuo daquele. Devem atender, ainda, ao direito fundamental boa administrao pblica, exigncia im- plcita da Constituio Federal. A discricionariedade administrativa no to ampla como atualmente se entende, estando presente apenas quando o administrador tem a faculdade de escolha entre duas ou mais solues timas. Havendo uma melhor deciso, trata-se de poder vinculado, e no discricionrio. Tendo o administrador pblico optado por soluo diferen- te, o ato editado enseja reforma pelo Poder Judicirio, para a plena satis- fao do interesse pblico no caso concreto. Por fim, ao indicar a rea ambiental como anlise da aplicao da Teoria da Discricionariedade Mnima, observa-se que a prpria anlise cientfica limita a discricionariedade do administrador, atravs da dis- cricionariedade tcnica. A melhor soluo eficiente na rea ambiental deve ser baseada na fundamentao tcnica do laudo biolgico, hidrol- gico, inventrio de fauna e de flora, antropolgico, plano de manejo. O caso da anuncia em licenciamento ambiental uma constatao de limi- te, discricionariedade mnima do rgo licenciador ambiental. O direito ambiental constitui campo de aplicao da discricionariedade mnima. Julio Cesar de S da Rocha e Ricardo Oliveira Rotondano Seqncia, n. 63, p. 101-132, dez. 2011 129 Referncias ARAGO, Alexandre Santos. O princpio da eficincia. Revista Eletrnica de Direito Administrativo Econmico, Salvador, Instituto de Direito Pblico da Bahia, n. 4, nov./dez. 2005, jan 2006. Disponvel em: <http://www.direitodoestado.com.br/>. Acesso em: 7 fev. 2011. BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de direito administrativo. 26. ed. So Paulo: Malheiros, 2009. ______. Discricionariedade e controle jurisdicional. 2. ed. So Paulo: Malheiros, 2010. BARCELLOS, Ana Paula de. 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