Reri.ta ]vraica |^CR.^. Dovraao., M | r. 1 | v. | ;vt.,ae. 2002.

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Ciavcarto Cor.i
1
1raavao ae ]vtiava ^evev.cbravaer Magatbae.
O presente artigo analisa a constituiao moderna como uma aquisiao
eolutia do direito. Utilizando os instrumentos da sociologia sistmica,
sao tomados em consideraao particularmente dois aspectos tpicos de
qualquer constituiao: de um lado, os procedimentos nestas preistos para
a produao do direito e, de outro, os chamados direitos undamentais`.
No primeiro caso, um papel central desempenhado pelas organizaoes
ormais do sistema do direito, que criam as condioes para a produao de
decisoes jurdicas. No segundo caso, particularmente interessante
obserar-se o progressio esaziamento semantico dos alores expressos.
Lste artigo aana a hiptese de que a unao dos direitos undamentais
nao se identiica com o seu contedo normatio, mas sim com a
representaao de um uturo, ainda desconhecido, ao qual nao sao colocados
mais limites naturais ou morais. A combinaao da programaao decisria
no plano organizacional e a simbolizaao do uturo mediante os direitos
undamentais` parecem, portanto, estar na base da construao da realidade
temporal do moderno sistema jurdico.
$
A sociologia jurdica raramente ocupou-se da constituiao. Pode ser
que este relatio desinteresse seja deido a maneira na qual a sociologia
concebe seu modo de pesquisar. Se esta inestiga os condicionamentos
sociais do saber` jurdico e as estruturas latentes` do direito, ou se
pretende realizar uma crtica das relaoes de poder existentes e ocultados`
1
Ciavcarto Cor.i ev.iva ociotogia ao Direito e ociotogia aa. Orgaviaoe. va |virer.iaaae ae ecce, tatia.
forvaao ev Civcia. Pottica. eta |virer.iaaae ae otogva e aovtorov.e va |virer.iaaae ae ietefeta,
.tevavba, .ob a orievtaao ae ^i/ta. vbvavv. v 1 vivi.trov, va D|MC, o cvr.o vtroavao a
1eoria ao. i.teva.. Pvbticov, recevtevevte: Ridescriere la Questione Meridionale ;Pev.a, ecce 1),
cov Raffaete De Ciorgi; iv ,vbot fvr eive vvbe/avvte Zv/vvft, iv: 1beoaor aravavv, Dir/ aec/er
;a.), Gibt es eigentlich den Berliner Zoo noch Lrinnerungen an Niklas Luhmann ;|1K Kov.tav,
1); Zri.cbev rritatiov vva vaifferev: ,.tevtbeoreti.cbev .vregvvgev fvr aie Paaagogi/, iv: ev/ De
erg, ]obavve. cbviat ;a.), Rezeption und Relexion. Zur Resonanz der Systemtheorie Niklas
Luhmanns ausserhalb der Soziologie ;vbr/av, 2000).
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por smbolos ideolgicos, ela olta mais imediatamente sua atenao para
problemas claramente sociais: o acesso ao direito pelas classes sociais
mais racas, a certeza do direito, a sua eetia imparcialidade etc.
Conrontos empricos, seguramente, nao altam: para qualquer lado que
se olhe, obserar-se-a com grande acilidade o quao pouco justo o direito
quando procura administrar a justia e, tambm, o quanto seus princpios
undamentais sao pouco respeitados, por mais que sejam reputados uma
das conquistas decisias da modernidade. Se esta a linha de pesquisa
seguida, torna-se compreensel porque a constituiao tema de pouco
interesse por parte da sociologia. Pode-se, no maximo, apontar o
descolamento dos alores da realidade social - a Amrica Latina, desta
perspectia, uma caso bastante estudado ,cr. entre outros Nees 1994,.
As constituioes, hoje, nao oerecem muita abertura para uma analise
crtica: quem tem motios ,ou coragem, para criticar os direitos
undamentais ou a orma democratica do Lstado moderno No entanto,
a contrario do que se pensa, precisamente a partir destes pontos
indiscuteis que origina-se o espao para a crtica do direito que,
normalmente, supoe-se incapaz de realizar seus nobres ins ou
demasiadamente dependente das dierenas sociais existentes para que
tenha ora para ataca-las.
Pode-se, no entanto, presumir que existam tambm outros critrios para
construao de posseis objetos de pesquisa. Um destes critrios proposto
pelas muitas ersoes da teoria dos sistemas: a improbabilidade de certas
estruturas ou de certos eentos. Na ormulaao mais conhecida desta
linha de inestigaao, a improbabilidade deinida como vorvatiaaae qve
reqver vvito. re..vo.to. ,Luhmann, De Giorgi 1992: 169 ss.,. 1rata-se de
uma colocaao que remete, imediatamente, a analises histrico
comparatias, uma ez que a improbabilidade - assim como sua
normalizaao - sempre um produto de eoluao. Lsta , sem dida,
uma antagem em relaao as metodologias de pesquisa empricas`:
procurar a estranheza, naquilo que aparentemente normal, pode lear a
constataoes surpreendentes diante de enomenos que, de outro modo,
poderiam ser considerados irreleantes. L possel, entao, suberter a
plausibilidade das questoes tipicamente sociolgicas, perguntando-se o
que mais surpreendente: o ato de que os princpios undamentais da
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modernidade sejam completamente desrespeitados na realidade social
eetia ou, ainda, o ato de a sociedade atual se identiique, radicalmente,
mediante indeterminaoes semanticas tais como os alores, ao ponto de
inseri-los nas constituioes. Para oerecer um exemplo mais especico: o
que mais estranho, que o ideal da igualdade nao encontre correspondncia
na realidade ou que uma sociedade incrielmente heterognea identiique-
se com tal princpio
L claro que, com uma impostaao deste tipo, nao samos a busca de
dados objetios que atestem injustia ou discriminaao no campo jurdico.
Desde uma tal perspectia, o interessante buscar-se compreender quais
esquemas - quais idias - sao produzidos em uma sociedade estruturada
de orma moderna. Se conduzida nesta direao, a pesquisa sociolgica
apresenta-se como um modo de obseraao da realidade social que poe
em discussao outros modos de obseraao: outros sistemas sociais, outras
estruturas, outros esquemas ou idias - nao para propor uma perspectia
melhor, mas tao somente para produzir contingncia e encorajar
alternatias
2
.
Se estes pressupostos podem ser aceitos, nos parece possel
recortarmos um espao para obserar tambm a constituiao, desde uma
perspectia nao jurdica e nao poltica, mas sim sociolgica. A primeira
questao, neste passo, dee ser relatia a improbabilidade daquilo que
chamamos de constituiao`. Se perguntarmos aos juristas o que a
constituiao`, encontraremos respostas bastante heterogneas, mas que
compartilham a idia de que a constituiao importante, sobretudo,
porque marca a imposiao do direito positio sobre o direito natural,
porque incula de orma completa o poder e, tambm, porque uniersal
3
:
nisto encontra-se sua noidade e sua ruptura com as representaoes
normatias do passado. Se, a isto, somada um perspectia histrica,
de se notar sobretudo a acilidade com que as cartas constitucionais oram
impostas num mundo recm sado das reoluoes americana e rancesa.
2
ctaro qve vva ivo.taao ae.te tio aere .e aar .ev aeter.e va reocvaao .obre a. o..rei. cov.eqvvcia.
;o.itira. ov vegatira.) ov .obre a erevtvat vtitiaaae ae .va. afirvaoe. ara o ob;eto ae .va. e.qvi.a.. 1er,
.obre i.to, a titeratvra tigaaa ao cov.trvtiri.vo raaicat e a ob.erraao ae .egvvaa oraev, covo o cta..ico rov
oer.ter 11.

obre a retervcia ae.ta. caracter.tica., rer Crivv 11.

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Lm poucas dcadas as constituioes tornaram-se um instrumento de
garantia e de undamento`,seja jurdico, seja poltico, quase natural:
parece que este o resultado de um longo processo histrico. Assim,
mesmo quem salienta a noidade histrica para a poca resiste com
diiculdade a tentaao de explicar o surgimento das constituioes como
um ineitael desenolimento do direito
4
. Que a modernidade lee a
necessidade de noos undamentos` para o direito , sem dida,
erdadeiro. O respeito moral que as constituioes adquiriram em nosso
tempo , tambm e precisamente, deido ao ato de que nessas se um
substituto daqueles undamentos desaparecidos: nas constituioes - assim
se pensa - maniestam-se os undamentos de um ordenamento. 1ambm
do ponto de ista poltico considera-se a constituiao como uma garantia
da ciilizaao que celebra as conquistas da democracia e da soberania
popular.
Para a sociologia, no entanto, o problema colocado sob o plano nao
apenas histrico, mas tambm eolutio: a constituiao, tal como oi
construda entre os sculos XVIII e XIX, certamente uma aquisiao
eolutia que responde a condioes scio culturais que, no arco de pouco
mais de um sculo, transormaram-se proundamente. A este propsito,
tambm a sociologia praticamente unanime ao caracterizar a modernidade
como a dissoluao da antiga ordem natural, com todas suas assimetrias,
hierarquias e dogmaticas. A orma moderna de dierenciaao da sociedade
transormou drasticamente a relaao do direito com as dierenas sociais
e com as perspectias temporais, e o direito moderno nao mais o direito
do jusnaturalismo ou dos costumes legitimados porque nobres e antigos.
Consideraoes analogas podem ser eitas em relaao a todos os outros
subsistemas desta sociedade. A dierena deste tipo de analise em relaao
as argumentaoes dos juristas encontra-se no modo no qual
compreendida a relaao entre o direito e seus undamentos. L de se
perguntar, entao, se o undamento do direito representado pelas
constituioes ou mesmo se absolutamente necessario encontrar-se um
nculo normatio ltimo, undante: de qualquer orma que se queira
1
...iv arecev crer vao ovco. teto. ae bi.tria ao aireito ov ae civcia ottica bi.trica. obre i.to,
ioraravti 1.
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compreender a constituiao, certamente nada se tem a azer com a idia
de uma regra de qualidade superior ,moral ou jurdica,.
A nica tentatia de estudar a constituiao do ponto de ista sociolgico
deu-se da perspectia da teoria dos sistemas e caminha numa direao
completamente oposta a noao de undamento ou de nculo ltimo do
direito ,Luhmann 1990,. Resumindo, breemente: trata-se, aqui, de se
considerar a constituiao como o acoplamento estrutural de direito e
poltica`, entendendo-se estes como dois dierentes subsistemas da
sociedade atual. Com esta ormulaao - muito abstrata, como ocorre
sempre quando se trata da teoria dos sistemas - pretende-se descreer a
situaao na qual dois sistemas sao completamente autonomos e, mediante
uma estrutura comum ,no caso, a constituiao,, especiicam de modo
extremamente circunscrito e seletio as possibilidades de se irritarem`
reciprocamente. O termo irritaao` entendido, aqui, como capacidade
de reaao a situaoes ou eentos gerados por atores externos, no nosso
caso, basta pensar na legislaao como constante ator de irritaao do direito
por parte da poltica. Diersamente do que pode parecer a primeira ista,
portanto, a inenao da constituiao , sobretudo, uma reaao a
dierenciaao ,moderna, entre direito e poltica e uma tentatia de resoler
,ou esconder!, os seus problemas: o problema da soberania poltica e o
problema da positiaao ,autodeterminaao, do direito. Lm ambos os
casos, o problema maniesta-se como um paradoxo, o paradoxo do
soberano que incula,desincula a si mesmo atras de suas prprias
decisoes
5
e o paradoxo do direito que se arroga no direito de discriminar
de acordo com o direito, produzindo assim a dierena entre certo e errado,
entre lcito e ilcito, e assim por diante. A constituiao nao elimina,
certamente, estes paradoxos, mas limita-se a transerir o peso de um
sistema ao outro: a soberania transerida, da posiao de rtice na
hierarquia social para o poo, encontrando sua legitimaao no nculo
jurdico constitucional, o direito, por sua ez, remete a legitimaao da
constituiao como texto jurdico ao ato poltico da assemblia
constituinte` e a legislaao. Mediante estas ormas de externalizaao
,poo` e constituinte`, de seus problemas de indecidibilidade paradoxal
:
obre o araaoo aa .oberavia ottica rer ;^evev.cbravaer Magatbae. 1).
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aberta, em ambos os sistemas do direito e da poltica, uma noa
potencialidade dinamica e, com esta, horizontes de possibilidades antes
impensaeis. Desta perspectia, a constituiao , mais que um nculo,
um ator de liberdade: o alor poltico das operaoes jurdicas e o alor
jurdico das operaoes polticas concentram-se, aeva., na reerncia a
constituiao, que estabelece por sua ez os critrios de organizaao poltica
do poder e os critrios de geraao do direito.
6
Como se pode notar, neste modo de se obserar a constituiao nao
colocada a questao do nculo ltimo ou do undamento dos ordenamentos
jurdicos. Pelo contrario: aqui o direito entendido como um sistema
social que se incula e se unda, por si mesmo, de modo contingente ,isto
, sem a necessidade de normas externas ou moralmente superiores. Aquilo
de que nos ocuparemos, aqui, diz respeito ao modo em que o texto
constitucional constri esta sua unao de dar estrutura a autodeterminaao
do direito. Procederemos a esta tarea analisando os contedos e as
respectias construoes das constituioes. Retomando aquilo que aqui ja
oi dito como abertura, nao pretendemos operar uma crtica da constituiao:
interessamo-nos, ao contrario, em assumir uma certa distancia do objeto
e em lear a srio` aquilo que ele signiica.
$$
Com eeito, a primeira coisa que surpreende o obserador externo do
direito ao se aizinhar da constituiao sao, exatamente, os contedos
desta. Salo algumas poucas exceoes,

os textos constitucionais
compreendem, de um lado, aquilo que se pode mais classicamente deinir
como os critrios da separaao dos poderes, a orma do Lstado e as regras
de transormaao da prpria constituiao e, de outro, os chamados direitos
undamentais`
8
. Neste sentido, os juristas m na constituiao sobretudo
uma regulamentaao e uma limitaao, isto , m de ato assimetrias que,
enquanto tais, oerecem garantias e undamento nas relaoes internas ao

obre o robteva ae covo o aireito oae etaborar ivtervavevte .ev rrio fvtvro covtivgevte e portanto aberto
e fecbaao ao ve.vo tevo rer ;De Ciorgi 1).

Pev.avo. .obretvao va. cov.titvioe. ao. a.e. eriferico.. O ca.o vai. e.tvaaae e, tatre, a .verica ativa:
cfr. ;^ere. 12); ;Caravcci, .traaa .gvitar 1).

.qvi, covo ev ovtra. oca.ioe., vtitiavo. e.ta ere..ao tavbev covo .ivvivo ae ratore.. ^o .egvvao
aragrafo e.ecificarevo. vetbor o atcavce ae.ta. refervcia. e ae .va cotocaao va. cov.titvioe..
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ordenamento do Lstado e nas relaoes entre Lstado e cidadaos. A orma
que estas assimetrias assumem , posteriormente, descrita pelos juristas
como hierarquia de ontes` ou construao escalonada` dos
ordenamentos jurdicos. Nao pretendemos, repetimos, colocar em questao
essas representaoes, assim como nao pretendemos estudar a real`
estrutura da constituiao recorrendo a distinoes tais como aquela,
bastante diundida, entre constituiao ormal e constituiao material. O
ponto que gostaramos de salientar diz respeito a localizaao dessas
assimetrias, dado que ao obserador externo torna-se imediatamente
eidente encontrar-se diante de uma orma primariamente circular: a
constituiao sere para regular os procedimentos de produao do direito
e, mediante esta, o direito regula a sua prpria dinamica, para utilizar a
deiniao de lans Kelsen ,1985: em particular pp. 4-5,. No plano do
sistema jurdico, compreendido em sua complexidade, a regulamentaao
possel apenas se aceita sua auto-reerncia: normas que programam
normas - inclusie a si mesmas. 1ambm aquela limitaao, que se exprime
sobretudo no catalogo dos direitos undamentais, ademais consolidado e
uniersalmente reconhecido, que nao por acaso oi deinida como
determinaao negatia` ,Kelsen, 1985: 5, e da qual nos ocuparemos
no prximo paragrao, uma espcie de norma de normas, de norma de
segunda ordem, no sentido de que nao indica situaoes ou comportamentos
imediatamente imaginaeis como atispcie, mas de que se propoe como
um pano de undo normatio sobre o qual se pode projetar aquilo que,
mais concretamente, depois sera considerado como sendo normatiidade
ordinaria.
Podemos abordar este ponto colocando uma questao, mais claramente
sociolgica, que concerne a disponibilidade em termos decisrios deste
tipo de norma. Neste sentido, pode o direito reerir-se a constituiao como
sendo um programa operacional, isto , como um conjunto de regras que
serem para indiiduaao ,ou construao, de casos, bem como para sua
resoluao atras de uma decisao Para responder a esta pergunta deemos
introduzir uma ulterior distinao, implcita na argumentaao dos juristas,
mas que para nossos ins dee ser explicitada: a distinao entre .i.teva
.ociat ao aireito, entendido este como um subsistema da sociedade moderna,
e orgaviaoe. forvai. no interior deste. Por organizaao entendemos, aqui,
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simplesmente aquele tipo de sistema social que produz decisoes e que,
para az-lo, elabora seus prprios critrios, tais como: regras de
pertinncia, procedimentos, hierarquias, programas etc.
9
No caso do
direito, eidente o carater central dos tribunais, o que nao az com que
outras organizaoes, mais periricas, sejam menos releantes
10
.
Certamente o direito nao se exaure em suas organizaoes ormais: qualquer
disputa ou qualquer comportamento extra organizacional que selecionado
tendo em ista a contraposiao entre lcito e ilcito, consentido e proibido,
entre razao e errado, ou entre constitucional e inconstitucional, contribui
para a reproduao do direito. Ocorre, no entanto, que o aparato jurdico
moderno seria inimaginael sem a contribuiao das organizaoes. L neste
passo que as oportunidades e os limites do direito tornam-se determinaeis
e aqui que a rigidez ormal e a delicadeza dos procedimentos podem e
deem se maniestar, encontrando sua expressao.
A importancia das organizaoes ormais tal que, nao apenas o direito,
mas tambm nenhum outro subsistema social, delas pode prescindir. O
caso da economia apenas aquele mais eidente: sem que existissem as
empresas, seria impensael a produao e a moimentaao inanceira que
hoje conhecemos, igualmente, uma educaao sem escolas ou uniersidades,
ou a produao do saber sem que existissem centros de pesquisa. Da mesma
orma, uma poltica sem partidos seria impraticael
11
. Certamente nenhum
destes subsistemas se resume a suas organizaoes, mas graas as mesmas
que esses sistemas tornaram-se capazes de alcanar os neis de
complexidade a que estamos habituados.
No que concerne ao caso que aqui nos interessa, esta dierena entre
sistema social ,do direito, e organizaoes ormais, bastante isel ja nas
constituioes, importante pelo menos por dois motios.
O primeiro diz respeito a programaao operacional do direito. Nao
obstante o que possa parecer a uma primeira ista, sobretudo se partirmos
da idia de justia ou, como menor pretensao, daquela de ordem pblica

. teoria aa. orgaviaoe. fata, a e.te ro.ito, ev revi..a. aeci.ria. . Cfr. ;vbvavv 2000), cov
refervcia a erbert ivov.
10
obre e.te ovto cfr. ;Cavitovgo 1).
11
1avbev a retigiao ov a arte vao .eriav recovbecrei. .ev a. covfi..oe. orgaviaaa. ov .ev gateria.. O vvico
.vb.i.teva qve cov.titvi vva eceao a e.ta rotiferaao ae orgaviaoe. forvai. arece .er a favtia.
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ou elicidade` do poo, o direito um sistema que nao opera com base
em programas inalisticos. O direito nao tem qualquer im. Lle limita-se a
estabelecer as condioes que podem ser atiadas ou nao, no uturo, de
acordo com as circunstancias, e isto sem ater-se as situaoes especicas
que irao produzir-se
12
Lsta programaao do tipo condicional, tal como
oi deinida na teoria dos sistemas ,Luhmann 1993: 195-204,, apresenta
a importantssima antagem de ser ivaiferevte em relaao aquilo que pode
ocorrer no uturo, diersamente do que ocorre nas programaoes orientadas
aos ins, que priilegiam o uturo ,o escopo, em relaao ao passado. A
programaao condicional limita-se a estabelecer critrios para sua prpria
atiaao, sem necessidade de preer circunstancias especicas
13
: a orma
se,entao`, caracterstica dos programas condicionais, permite que
decisoes sejam obtidas atras do estabelecimento de qual passado dee
aler no momento da decisao.
14
Mas, para que se chegue a decisao, nao
suiciente conhecer suas condioes normatias: preciso, tambm, uma
planiicaao dos procedimentos necessarios, e preciso que se construam
episdios e perodos, preciso localizar responsabilidades e competncias,
ixar prazos e reunioes - em suma: necessario poder coniar a decisao as
organizaoes ormais. Somente em um ambiente organizado programas
condicionais e programas orientados a ins podem ser combinados e apenas
a combinaao de ambas essas ormas de programaao consente que seja
alcanado aquilo que, para o direito, undamental: a decisao. Qualquer
que seja o undamento` da sociedade e do direito` apontado, este torna-
se isel e praticael operacionalmente apenas no plano das organizaoes.
A constituiao demostra isto de modo bastante eidente: por mais que
ela seja colorida pelos tons da democracia e da justia, e por mais que se
declare dependente dos princpios`, toda constituiao dee se desincular
destas reerncias ao estabelecer as premissas decisrias para a organizaao
12
.ta e, votoriavevte, a o.iao ae ^i/ta. vbvavv, vvito ai.cvtiaa ao .ev tevo.
1
Qve erevtvatvevte oaev .er tovaaa. ev cov.iaeraao vo. roceaivevto. va., ae fato, aeva. aeoi. qve o
roceaivevto tevba .iao iv.tavraao e aeva. aeoi. qve aeoi. qve, cov i.to, .e;a o..ret tavificar fiv. ;or
eevto: covctvir vv roce..o cov vva aeci.ao).
11
De.te ovto ae ri.ta, a cov.titviao aarece covo vva e.ecie ae rogravaao covaiciovat refteira, aaao qve
e.tabetece o. criterio. ara a geraao ae criterio. aeci.rio., ov .e;a, aita a. covaioe. ara fiaao ae covaioe..
Por i.to, a cov.titviao aere rerer tavbev a .i ve.va, aevtre .ev. rrio. o..rei. ob;eto.: eta aere .e
avtorivcvtar, oi. aeva. a..iv oae .er aberto aqvete evorve e.ao ae tiberaaae qve caracteria o aireito
voaervo.
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estatal. Os seus nculos concretos sao, sobretudo, nculos
organizacionais. 1ambm as normas auto-reeridas da constituiao
estabelecem nculos que nao se originam nos limites das estruturas
organizacionais, ainda que os constituintes tenham tratado do problema
da limitaao das possibilidades de modiicaao da constituiao.
As organizaoes sao releantes para a constituiao tambm por um
segundo motio: estas permitem que ratore. e rivcio. .e;av traaviao. ev
rograva. ae aeci.ao. O problema, aqui, encontra-se na consistncia
semantica e programatica daquelas normas constitucionais que
estabelecem os direitos undamentais. Como ja oi salientado, tais
princpios undamentais ,classicamente pensados como liberdade e
igualdade, oram ormulados de modo a nao terem nenhuma consistncia
semantica: sao azios de contedo ,Podlech 191,. Lsta constataao, no
entanto, nao consiste numa crtica aos direitos undamentais. Pelo
contrario: a unao destes direitos pode ser desenolida aeva. e eatavevte
porque estes nao especiicam de nenhum modo a praticabilidade de seus
preceitos. 1al especiicaao delegada aos diersos subsistemas da
sociedade - a dierena entre rico e pobre, hoje, uma questao economica,
aquela entre quem tem um diploma de estudo superior e aqueles que nao
o tm decidida pelo sistema da educaao, e assim em diante. Lm primeiro
lugar, nao sao as organizaoes que determinam este tipo de desigualdade:
nao sao as empresas que decidem sobre a dierena entre quem possui
capital para inestir e quem, na outra extremidade, encontra-se
desempregado, tambm nao sao diretamente as escolas que decidem quanto
a importancia dos diplomas para a construao de perspectias de ida, ou
como critrio selecionador para o preenchimento de postos de trabalho.
Que o papel das organizaoes seja undamental , no entanto, eidente,
uma ez que a elas as pessoas se coniam para que as dierenas sejam
produzidas ,entre quem tem um emprego e quem nao o tem, ou no acesso
a instruao,, bem como compensadas ,procurando-se aumentar a
empregabilidade, por exemplo, ou desenolendo a escola de massa,. Aqui,
no entanto, interessamo-nos por um outro aspecto, isto , pelo ato de
que os alores tm sentido, apenas. se possel que estes sejam
especiicados num contexto organizado, para sermos precisos, no interior
de procedimentos. A particularidade dos procedimentos encontra-se no
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ato de que, uma ez que estes sao atiados, qualquer orma de eidncia
ou de particularidade torna-se estilizada e reespeciicada` segundo os
critrios que o prprio procedimento estabelece. A extraordinaria
peculiaridade dos procedimentos organizados encontra-se, precisamente,
na artiicialidade com a qual a realidade deconstruda e reconstruda,
permitindo que se chegue a uma decisao. Os procedimentos judiciarios
sao o caso mais eidente - basta pensarmos na construao dos elementos
de proa - mas isto ale para qualquer processo atiado nas administraoes.
Neste passo, torna-se indispensael a acuidade semantica dos alores e
dos princpios: o princpio da igualdade, para tomarmos o exemplo mais
eidente, uniersalmente aceito apenas porque, de ato, nao especiica
os critrios de sua aplicaao, dizendo de outro modo, porque nao oerece
nenhum elemento para o seu reconhecimento. O reconhecimento da
igualdade deixado para o aparato organizacional e apenas atras do
procedimento podem ser construdos argumentos para que se decida se
as dierenas encontradas sao compateis com o princpio da igualdade.
Desta orma origina-se a incerteza sobre a decisao inal que caracteriza e
justiica as modernas burocracias. A certeza do direito, neste sentido, nao
certeza de justia, pelo contrario: quem pensa ter suiciente razao para
promoer um processo experimenta um grande temor ,de todo modo
justiicado, diante daquilo que pode ocorrer quando suas boas razoes sao
reconstrudas pelo procedimento
15
. A certeza, em outro termos, nao
relatia ao contedo da decisao, mas apenas a o.citaao da decisao entre
positio e negatio ,encer ou perder uma causa,, cuja criaao
precisamente a unao do procedimento
16
. De outro modo, nao seria
necessario esperar-se por uma decisao, assim como nao teria sentido algum
o longo processo de abstraao dos direitos undamentais que, dos direitos
dos pares ,isto , daqueles que pertenciam aos estratos eleados, tornaram-
se direitos de todos ,que, por sua ez, nao sao pares`,.
Compreendido desta orma, todo alor ou direito undamental tem o
sentido de abrir um espao de contingncia completamente indeterminado,
no interior dos quais os aparatos organizacionais e os seus procedimentos
internos podem especiicar determinadas ormas. Neste sentido, os direitos
1:
1er ;vbvavv 1: ..). obre a retervcia ao. roceaivevto. rer tavbev ;vbvavv 1).
1
O tervo o.citaao e, aqvi, covreevaiao vo .evtiao ae ;evcer rorv 1).
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undamentais sao o substituto uncional das dierenas naturais` tpicas
da sociedade pr-moderna: enquanto estas, dado que naturais, tambm
eram auto-eidentes, aquelas, artiiciais, requerem uma decisao construda
atras de procedimentos. Se primeiramente as dierenas oram mediadas
pela natureza e pela cosmologia diina, hoje elas encontram-se mediadas
pelas organizaoes, com todas as conseqncias que isto traz, nao por
ltimo: a aersao cada ez mais diundida, na sociedade moderna, em
relaao a esta irreersel dependncia das organizaoes - pensemos nos
protestos contra as multinacionais, na acusaao generalizada de excessia
burocracia e na aloraao positia daquilo que vao goernamental, que
vao tem inalidade lucratia etc. Nenhum jurista, assim como nenhum
poltico, concordaria em sustentar que o Lstado aeva. uma organizaao
ormal e que a constituiao, antes de mais nada, tem neste ato sua
reerncia primaria
1
. Lste , talez, o preo a ser pago por se haer
deslocado para o interior da sociedade a responsabilidade por tudo aquilo
que possel azer.
18
Lm todo caso, aquilo que saudado como uma das
conquistas da modernidade, isto , a liberaao dos nculos da tradiao e
o deslocamento da perspectia do passado para o uturo, tem como
contrapartida a mediaao das organizaoes ormais. L neste plano que os
limites aquilo que possel podem ser colocados, ao mesmo tempo em
que os critrios segundo os quais tais limites sao deslocados podem se
estabelecidos. Na linguagem da ciberntica, poder-se-ia dizer: do ponto
de ista organizacional, a constituiao um instrumento admirael, capaz
de reduzir e, ortavto, tambm de aumentar a complexidade alcanael
pelo sistema jurdico
19
. L graas a esta combinaao entre direito como
sistema social e organizaoes ormais que hoje podemos pensar em termos
de ins e planiicaao, de decisoes e de regras, isto , podemos pensar em
1
O ve.vo rate ara qvatqver ovtro .i.teva ae fvvao: qve eaagogo airia qve a e.cota e vva orgaviaao forvat
e vao o tvgar ae criaao ao fvtvro aa .ocieaaae. Qve tetogo e.taria ae acorao ev .e aier qve a. covfi..oe.
retigio.a. ;eto vevo. aqveta. vai. aifvvaiaa.) tv, avte. ae vai. vaaa, robteva. orgaviaciovai.. Cfr. obre
e.ta retaao covftitavte evtre .vb.i.teva. aa .ocieaaae e a. .va. orgaviaoe. forvai. ;Cor.i 1) e .obre o
rote.to covtra e.ta. ;Cor.i 2000).
1
.eva. atgvv. tivite. ervavecerav etervo., o qve bo;e qver aier, e..evciatvevte: ectvao. ao. roce..o.
aeci.rio..
1
^o .evtiao ae ;ivov 1). 1avbev a covtrao.iao evtre aireito cov.titvciovat e aireito oraivario tev e.ta
fvvao ae criar e.ao. ae covtivgvcia veaiavte a..ivetria..
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diersas possibilidades de se construir o uturo.
De toda sorte, a necessidade de uma maior relexao trazida pela a
acilidade com que nascem aqueles conlitos e aquelas contraposioes,
assim como pela rapidez com que estes se impoem a opiniao pblica.
1ambm neste caso preciso que sejamos claros: nao se coloca, aqui, o
problema relatio a necessidade de balanceamento do agir instrumental
,organizado, com o agir comunicatio ,aquele dos alores,, mas sim
aquela de se compreender como o direito constri a sua prpria capacidade
de operar sobre uma base temporal. As organizaoes e, no interior destas,
os procedimentos, permitem que, de um modo admirael, objetios e
condioes, uturo e passado, sejam combinados. Mas: isto suiciente
para a manutenao de um grau de indeterminaao tal que permita deixar
aberto, constantemente, um horizonte de possibilidades, isto , a
disponibilidade em relaao a um uturo que , ainda, desconhecido e
impreisel Porque uma constituiao que se limitasse a dispor sobre
procedimentos e regras de organizaao nao possel e nao teria, de todo
modo, qualquer possibilidade de autolegitimaao
$$$
Lsta pergunta lea-nos a tomar em consideraao, mais diretamente, o
outro tipo de contedo das constituioes modernas: os direitos
undamentais e os alores. Normalmente acredita-se que, nestes
contedos, seja encontrada a essncia de uma constituiao, o que, pelo
menos de um ponto de ista histrico, trata-se de uma suposiao
compreensel
20
. Qual a particularidade destas normas`, reqentemente
plenas de reerncias simblicas e morais Alguns pontos essenciais
acabamos de, parcialmente, abordar. Lm primeiro lugar, tais normas nao
representam, imediatamente, um instrumento decisrio. Sem dida elas
sao tambm isso, mas eidente que a realidade social impoe condioes
que sao de tal orma distantes do ideal, que os alores mais compartilhados
acabam sendo exatamente aqueles que nao encontram uma adequada
correspondncia nos atos
21
. Alm disso, e num plano de analise mais
complexo, ja ha algum tempo notrio que a unao dos princpios e dos
20
Pev.evo. va ai.cv..ao fravce.a, va. tavbev .evao .obretvao vaqveta avericava, ovae o robteva cevtrat;
era aqvete ae .e aefevaer o ciaaaao face ao aarato e.tatat.
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alores consiste em abrir espao para uma enorme quantidade de nculos
,liberdade, e de dierenas ,igualdade,. As ontes de legitimaao, portanto,
nao podem mais serem buscadas em atores externos ,nas desigualdades
naturais`,, mas sao dadas por procedimentos e por decisoes, o que apenas
torna ainda mais simblico` o alor dos alores.
1udo isto obriga-nos a deslocar a direao de nossas obseraoes e a
aanar outras suposioes: proael que o signiicado dos direitos
undamentais inseridos nas cartas constitucionais dea ser buscado, mais
que na dimensao social em sentido estrito, na relaao que a sociedade
instaura com seus prprios horizontes temporais, ou seja, com o passado
e com o uturo. Como demonstram as tentatias de tornar indeleis,
pelos textos constitucionais, certos alores - tentatias nao desproidas
de riscos e de problemas -
22
a reerncia a estes em uma lei que se reputa
undamental reela a intenao de incular-se o uturo de modo irreersel,
tendo-se em mente, reqentemente, um passado cujo retorno se pretende
eitar
23
. Mas se obserarmos exatamente a eoluao de tais direitos, resta
eidente que sua generalizaao, certamente social, mas tambm temporal,
possel apenas com os custos de seu esaziamento`. Se conrontarmos
aquilo que, ainda no sculo XVII, entendia-se por undamental law` na
Inglaterra, com o sentido dos direitos undamentais ps reolucionarios
,sobretudo americanos, mas tambm ranceses,, podemos perceber de
orma clara uma progressia perda das reerncias reais: desaparecem
,ainda que gradualmente, as designaoes reeman` ou well-born english
man`, que se reeriam exclusiamente aos estratos eleados ,enquanto
proprietarios de terras, e o termo subject` deixa de signiicar sdito` e,
portanto, pertencente ao rtice da hierarquia ,distinto de natio ou de
sero,, mas simplesmente indiduo
24
. Ser lire, gozar da propriedade e
ser julgado de modo igual - todos sao direitos que se deslocam da
estratiicaao a inclusao generalizada na sociedade moderna
25
.
21
Para traer vv eevto recevte: a Carta vroeia ao. aireito. fvvaavevtai.. e ob.errarvo. o artigo riveiro
ae qvatqver catvto, iveaiatavevte a ai.crevcia e ercebiaa: 1oao ivairavo tev aireito a tiberaaae e a
.egvrava .ev qve, vatvratvevte, .e;a e.ecificaaa a attervatira ectvaa.
22
O robteva ;a fora o.to eto. ai. fvvaaaore. va .verica ao ^orte e va rava. 1er ;Zagrebet./, 1).
2
Preocvaao e.ta covreev.iretvevte aifvvaiaa vo. a.e. ae cvta. a..aaa., .obretvao a .tevavba. Ma.
tavbev a tatia aereria .er eticaaa.
21
Cfr. a. recov.trvoe. ae ;tovrb 1).
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Neste processo, pode-se certamente salientar a airmaao dos alores
de uma modernidade iluminada e ranqueada, bem como a dissoluao das
ormas sociais pr-modernas. De modo mais radical, isto , passando da
idia de progresso histrico para uma concepao histrico- eolutia, este
processo pode ser considerado como uma espcie de homogenizaao`
do passado que obriga a sociedade e, portanto, tambm o direito, a se
historicizar a si mesma. Por homogenizaao` nao se dee entender
esquecimento, mas sim perda do carater inculante tanto do passado
quanto das dierenas sociais ,ainda existentes,. Isto se maniesta, de
maneira concreta, com aquela generalidade dos direitos undamentais,
que aqui ja analisamos, assim como mediante soluoes poltico jurdicas
tanto naturais` quanto paradoxais, tais como a idia de soberania popular.
A conseqncia destes desenolimentos nao encontrada tanto nas noas
garantias ,mesmo porque a realidade eetia de das relaoes sociais
clamorosamente inconstitucional!,, quanto sobretudo no deslocamento
da releancia dos horizontes temporais: mediante as constituioes e o
esaziamento semantico dos seus alores, o direito moderno neutraliza o
passado, expondo-se, desta orma, a dependncia de um uturo que -
exatamente enquanto tal - impreisel e ignorado. Nao causa surpresa,
neste sentido, a intenao de se incular o uturo mediante as constituioes,
transormando estas em uma acumulaao preentia de uturo`
,Zagrebelsky 1996: 53,. Na realidade, como ja oi anteriormente
sublinhado ,Luhmann 1990,, a inenao da constituiao orneceu ao
direito um instrumento extremamente reinado para a relegitimaao
daquilo que ja existia como aparato normatio, capaz de reorientar a
dinamica do sistema do direito em relaao ao uturo, e nao mais em direao
ao passado. Isto torna-se possel com a inersao da regra segundo a qual
a lei noa em derrogar a lei elha: para a constituiao, ale o contrario.
Naquela poca, assim como hoje, deste contraste gerou-se uma
indeterminaao que nao encontra outro apoio que nao nela mesma, que
nao se legitima senao que pelo respeito pela constituiao e que incula
enquanto direito positio: isto , pode incular apenas de orma
contingente. A complexidade dessa construao muito reinada: no
2:
obre e.te ovto a e.qvi.a .ociotgica roaviv vvita titeratvra, aivaa qve vev .evre tevba .iao ctara ev
.va. aeci.oe. terica.. 1er, covtvao, o cta..ico ;Par.ov. 1:), qve aravov va e.qvi.a ae.ta vateria.
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re.evte decide-se sobre uma constituiao que deera aler no fvtvro como
um a..aao inculante, mas apenas at que em um re.evte fvtvro nao se
decida por modiica-la. Neste sentido, tudo poderia ser. Mas, se assim ,
porqu os direitos undamentais
Certamente, nao para que estes sejam respeitados, senao em casos muito
particulares. Como acima ja acenamos, os direitos undamentais sao
expressos de acordo com um catalogo classico que se contenta com a sua
suposta uniersalidade, sem especiicar como estes podem, na realidade,
ser reconhecidos. Mas se aceitamos a idia de que todo direito undamental
e todo alor tm sentido, apenas, porque deixam indeterminados os
critrios de sua prpria iolaao ,ainda que lcitas, produzidas por
procedimentos, derrogaoes ou exceoes,, podemos er nestes um modo
decisamente particular de representar-se a indeterminaao daquilo que,
no sistema do direito, possel.
Lm outros termos: mediante a sua constitucionalizaao, os direitos
undamentais tornam-se smbolos de uturas dierenas, sao unidades que
tm sentido apenas como dierenas ainda desconhecidas e sobre as quais
deer-se-a ,eentualmente, decidir.
Podemos considerar esta mesma questao tambm desde um outro ponto
de ista. Retomemos ao pressuposto de que o direito programa a si mesmo
de modo condicional e nao de orma inalstica e, deste modo, pode tornar-
se indierente ao uturo e deixar-se orientar, exclusiamente, pelas
condioes que no momento da decisao sao consideradas alidas. Some-se
a isto o ato de que, com a modernidade, aquelas condioes sao ruto de
decisao e nao o relexo de uma ordem ja dada e moralmente positia.
A questao que nos colocamos relatia a dierente reerncia temporal
da programaao condicional e dos direitos undamentais`: porqu avbo.
sao necessarios nas constituioes Para responder, necessario
considerarmos de uma orma mais abstrata as modalidades nas quais o
direito constri sua prpria realidade temporal.
A homogenizaao do passado e a orientaao em direao ao uturo sao
acompanhadas de enorme ampliaao daquilo que possel no sistema
do direito, tanto no nel estrutural quanto naquele operacional, assim
como de uma internalizaao da responsabilidade quanto aquilo que
concretamente realizado. Basta pensarmos nos muitos problemas ligados
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ao tratamento jurdico da responsabilidade sobre o risco, ou na inlaao
de pretensoes que encontram acolhida na jurisprudncia contemporanea
e que a doutrina tradicional tem grande diiculdade em compreender.
26
.
Na linguagem da teoria dos sistemas, podemos dizer que o direito moderno
gera um veaivv de possibilidades ,Luhmann, De Giorgi 1992: 61 ss., nao
mais externo ,natureza nao decidel, mas interno ,direito positio, ruto
de decisao,, podendo az-lo graas a uma orma, a constituiao, que
contra toda tentatia ainda atual e contra todas as eidncias, tem seu
ponto de ora em nao prejulgar nada: uma orma sem orma
2
. A nossa
suposiao de que esta estabilidade sem undamentos, se assim podemos
nos exprimir, alcanada mediante uma autoprogramaao condicional
desinculada de nculos externos, simboliza o prprio horizonte uturo
mediante aquela indeterminaao positia` caracterstica das ormulaoes
modernas dos alores e dos direitos undamentais.
O carater simblico dos alores e dos princpios, desta orma honrados
nas constituioes, transorma-se em diabolicidade` assim que nos
perguntamos sobre como traduzir estes princpios e alores em termos
operacionais. As constituioes protegem-se de oerecer instruoes nesta
matria ,Luhmann 1993: 96 ss.,: liberdade e igualdade - nao liberdade ov
igualdade. Lsta estratgia oerece a notael antagem de deixar para a
poltica a liberdade de se alinhar num sentido ou noutro, mediante partidos
e programas eleitorais e, ao direito, aquela de decidir segundo suas prprias
estruturas. Mas exatamente neste sentido que o veaivv do direito
mantm-se luido, esta luidez traduzida na capacidade que as
constituioes tm de garantir ao direito margens de liberdade
historicamente sem precedentes, sem ter que, para isto, colocar nculos
especicos, a nao ser aqueles de tipo organizacional e de tipo auto-reerido
que acima analisamos. As conexoes estritas dos nculos organizacionais,
as constituioes combinam as conexoes largas` dos direitos undamentais,
criando deste modo as condioes para construir e desconstruir
2
obre e.te teva ba vvita titeratvra, va. ovca ctarea. 1er, covtvao ;Ogore/, 1:).
2
iveritaret vva refervcia a Ket.ev: tavbev a .va Crvvavorv, cove .e .abe, ei.te aeva. orqve vao
ei.te. .ta reqver vva evavaao, aa qvat aecorre, aeoi., tvao qve e ri.ret covo aireito. eatavevte e.ta
bovogeviaao aa reatiaaae aqvito qve qverevo. cotocar ev eriavcia - covtvao, ara v., e.ta trata.e ae vva
ivtervatiaao ao Crvva.
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continuamente suas prprias ormas
28
.
Aquilo que as constituioes especiicam concretamente como direitos
undamentais dado por contraste em relaao as alternatias que
permanecem indeterminadas e que, talez, sejam eetiamente
indeterminadas. Neste sentido, os direitos undamentais nao undam o
direito, mas o abrem em relaao a um uturo que nenhuma norma
undamental` pode antecipar.
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