LETRAS JURIDICAS NM.

12 PRIMAVERA DE 2011 ISSN 1870-2155

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UNA RECAPITULACIN EN TORNO A LA DOGMTICA PENAL,
TEORA DEL DELITO Y TEORA DEL CASO

A WRAP AROUND PENAL DOGMA,THEORY OF CRIME AND THE
THEORY OF THE CASE



Manuel Vidaurri Archiga
*


Sumario: 1.- Introduccin. 2.- La Dogmtica penal: concepto y funciones. 3.- La Teora del delito.
4.- La Teora del Caso. 5.- La Dogmtica penal en el sistema penal acusatorio. Fecha de recepcin:
07 de enero de 2011/ Fecha de Aceptacin 02 de febrero de 2011.



RESUMEN: Se hace una revisin de los principales contenidos tericos de la
dogmtica penal, la teora del delito y la teora del caso y sus aportaciones al
sistema penal acusatorio, argumentando la idea de que no es posible prescindir

* Profesor-Investigador de la Divisin de Derecho, Poltica y Gobierno, Departamento de
Derecho, Universidad de Guanajuato; Investigador Nacional.
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2
del trabajo dogmtico, en especial de la teora del delito, en el referido sistema
penal acusatorio.

ABSTRACT: A review was made of the main theoretical contents of the dogmatic
criminal, crime theory and the theory of the case and their contributions to the
accusatorial criminal system, arguing the idea that it is not possible to do without
the dogmatic working particular of the theory of the crime, in the referred
accusatorial criminal system.

PALABRAS CLAVE: Dogmtica penal, teora del delito, teora del caso, sistema
penal acusatorio.

KEY WORDS: Dogmatic criminal, crime theory, case theory of the case,
accusatorial criminal system


1.- INTRODUCCIN
No parece acertado sostener que, bajo el sistema penal acusatorio los abogados
defensores, los representantes del ministerio pblico y los jueces desarrollarn sus
funciones prescindiendo de la Dogmtica penal
1
. Nada hay ms alejado de la
realidad. La Dogmtica penal, en tanto gramtica de lo jurdico-penal, permite
precisamente no slo establecer ese dilogo entre las partes del proceso sino que,
adems, fundamenta la decisin judicial.
Si torpemente dejramos de lado la dogmtica, habra de preguntarse
entonces cul sera la herramienta comunicacional e interactiva que permitira a
las partes sostener la existencia de un delito o la falta de alguno de los elementos
tpicos que le definen, o afirmar en el hecho concreto la presencia de alguna causa
de exclusin, una atenuante o una calificativa, etc. Por el contrario, creemos que

1 Entre los autores que consideran como innecesaria la dogmtica penal en el sistema penal
acusatorio se encuentra Dond Matute, Javier, Crtica a la teora del delito: bases para su
destruccin, en Revista Defensa Penal, Mayo de 2010. En internet,
http://www.inacipe.gob.mx/htm/investigacin/javierDonde/crticaTeora.html, consultado 21 de
Diciembre de 2010, 12:10, p.m.

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tambin en la aplicacin del sistema penal acusatorio la dogmtica penal tendr,
como hasta ahora, un papel determinante
2
.
Las lneas presentes pretenden, bsicamente, recapitular sobre la
importancia de la Dogmtica penal y de la Teora del delito y su necesaria
consideracin por la llamada Teora del caso, herramienta imprescindible en la
lgica del sistema penal acusatorio y la actuacin del ministerio pblico y la
defensa.

2.- LA DOGMTICA PENAL: CONCEPTO Y FUNCIONES.
Con sobrada razn ha dicho Muoz Conde
3
que el Derecho penal como tal carece
de mtodo. El mtodo es una cualidad propia de los seres humanos; a lo mucho
puede hablarse de mtodo seguido por los individuos en la creacin,
interpretacin, aplicacin y enseanza de un cuerpo normativo determinado. El
mtodo jurdico es el camino que se sigue para alcanzar un saber jurdico
4
. Por
supuesto, este proceder, es decir, este mtodo, ha ido mutando conforme lo han
ido haciendo a su vez las concepciones de coercin penal a lo largo de la historia.
As pues, se sostiene que el mtodo est condicionado por la meta a donde
se quiere llegar o por los fundamentos filosficos e ideolgicos que al derecho

2 Al planteamiento realizado por el profesor Javier Dond Matute, op. Cit., tambin se han
opuesto directamente no pocos colegas, entre otros vanse las aportaciones de Jimnez Martnez,
Javier, La importancia de la teora del delito en el nuevo procedimiento penal mexicano, en
internet: http://concienciajudica.com/files/art_teora_del_delito_dr_j_jmz_.pdf, consultado
27/02/2011, 17:39 p.m.; y tambin de Nava Garcs, Alberto Enrique, El estado actual de la teora
del delito en Mxico, en internet:
http://www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/artculos/a_20100831_02.pdf, consultado el 27/02/2011,
17:43 p.m. Tambin Lpez Saure, Ernesto, Tiene algn sentido la dogmtica jurdico penal ante
el nuevo sistema procesal?, Romn Quiroz, Vernica, Lo medular del manejo de la dogmtica
jurdico-penal en el sistema acusatorio adversarial y Velzquez V., Fernando, Ley procesal penal
y dogmtica jurdica, en Flix Crdenas, Rodolfo, Dogmtica jurdico-penal y ley procesal penal.
Vnculo inescindible, Ubijus Editorial, Mxico, 2010.

3 En este sentido Muoz Conde, Francisco y Mercedes Garca Arn, Derecho penal. Parte
General, Editorial Tiran Lo Blanch, Valencia, 1996, pg. 200.

4 Zaffaroni, Eugenio Ral, Alejandro Alagia y Alejandro Slokar, Derecho Penal. Parte General,
Editorial Porra, Mxico, 2001, pg. 74.

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penal se le hayan asignado. Una clara referencia histrica de lo antes dicho nos la
proporciona Zaffaroni al escribir:
Cuando para Feuerbach la meta era la tutela de los derechos subjetivos, el
mtodo era partir de tales derechos y reconocer como fuente del saber penal la
filosofa, que era la que permita el acceso a los mismos. Es lgico que cuando el
planteo se invierte y se tiende a tutelar el derecho objetivo en lugar del subjetivo,
el mtodo tienda a reducirse a la <<voluntad del legislador>>. As fue como tuvo
lugar el mtodo exegtico, que pretenda reducir a la ciencia jurdica a una mera
tcnica de anlisis de la ley. El enciclopedismo francs del siglo XVIII pretendi
recopilar en ciertas obras el saber humano sobre determinados rdenes del
conocimiento. En lo jurdico, esta tendencia llev a la codificacin, es decir, a
reunir en una ley todo lo que se refera a una determinada materia jurdica
5


Al momento actual, sabemos que el mtodo ms difundido y estudiado por
el saber penal es el llamado mtodo dogmtico, mismo que se debe al genio de
Rudolf von Jhering (1818-1892). Desde entonces a la fecha, los propsitos
perseguidos por este camino (mtodo) no han variado sustancialmente, pues
sigue interesando conocer desentraar- el contenido y sentido de la norma
jurdica, es decir su interpretacin y con ello facilitar, sino es que resulta mejor
decir, orientar las decisiones jurisdiccionales
6
.
As las cosas, los penalistas
7
cuentan con un mtodo de conocimiento del
Derecho penal, siendo esta labor la que mejor permite descubrir qu es lo que
ste establece. Para Claus Roxin, ese gran jurista alemn, la dogmtica penal es
la disciplina que se ocupa de la interpretacin, sistematizacin y elaboracin y

5 Zaffaroni, Eugenio Ral, Manual de Derecho Penal, Crdenas Editor, Mxico, 1988, pg. 129.

6 Silva Snchez en Introduccin: dimensiones de la sistematicidad de la teora del delito, en
Wolter, Jrgen/Georg Freund (eds.), El sistema integral del Derecho penal. Delito,
Determinacin de la pena y proceso penal, Editorial Marcial Pons, Barcelona, 2004, pg. 29,
coincide en afirmar que el mtodo dogmtico constituye la expresin ms clara de la voluntad
de elaborar una dogmtica orientada a la racionalizacin de la aplicacin judicial del Derecho
penal. Hassemer, Winfried, en su libro Fundamentos del Derecho penal, Bosch, Barcelona,
1984, pg. 250, textualmente apunta: La dogmtica juridcopenal, en la que trabajan tanto la
Ciencia del Derecho penal, como la Jurisprudencia penal, formula reglas para la decisin
juridicopenal de un caso a un nivel de abstraccin medio, situado entre la ley y el caso.

7 Utilizamos este concepto de la manera ms amplia, es decir, incluimos en el mismo a fiscales,
jueces, abogados y docentes al estilo de Naucke, Wolfgang, Derecho Penal. Una Introduccin,
Editorial Astrea, Buenos Aires, 2006, pg. 1 y siguientes.

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desarrollo de las disposiciones legales y opiniones de la doctrina cientfica en el
campo del Derecho penal
8
. A travs del trabajo dogmtico es posible entonces
enterarse de qu est prohibido o permitido; tambin permite determinar los
hechos punibles de aquellos que no lo son; de igual manera, nos muestra aquello
que la ley penal quiere castigar y como debe ser tal castigo. A mayor
abundamiento, rescatamos las palabras de Flix Crdenas
9
al respecto, quien con
acierto sostiene que:
Gracias a la dogmtica jurdico-penal, podemos comprender los complejos
problemas de la causalidad y de la imputacin. Podemos comprender, los
alcances del error en materia penal, por ejemplo, cuando se trata de delincuencia
econmica; podemos desentraar el sentido del vocablo injusto; podemos
comprender el alcance de los supuestos de exclusin del delito; nos permite
resolver cuando se puede afirmar la equivalencia entre accin y omisin en delitos
de comisin por omisin; saber si la actuacin del agente provocador es punible o
no y si lo es o no la conducta del provocado; cual es el alcance de los trminos
indebidamente o ilcitamente en los tipos penales que los contemplan, etctera.

Ahora bien, advierte Zaffaroni, cualquier mtodo jurdico requiere un
anlisis exegtico (y tambin, histrico y genealgico) de la ley, tanto como una
posterior construccin explicativa. En definitiva, se trata de la necesidad de
construir un sistema, es decir, de formar un conjunto ordenado enlazando sus
elementos () tal y como se viene haciendo desde el siglo XIX, con la llamada
dogmtica jurdica consistente en la descomposicin del texto en elementos
simples (dogmas), con los que luego se procede a construir una teora
interpretativa
10
, misma que debe ajustarse a tres condiciones o reglas bsicas,
sugeridas por el mismo profesor citado antes
11
, siendo estas las siguientes:


8 Roxin, Claus, Derecho Penal. Parte General, traduccin de la segunda edicin alemana por
Diego Manuel Luzon Pea, Miguel Daz y Garca Conlledo y Javier de Vicente Remesal, Tomo I,
Editorial Civitas, 1997, pg. 192.

9 Vase Flix Crdenas, Rodolfo y otros, Dogmtica jurdico-penal y Ley procesal penal vnculo
inescindible, Ubijus Editorial, Mxico, 2010, pg. 30.

10 Zaffaroni, Alagia y Slokar, op. Cit., pg. 75.

11

Zaffaroni, Alagia y Slokar, ob. Cit., pg. 75.

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a) Completividad lgica. Es decir, que no sea interiormente contradictoria
como sucedera, por ejemplo, con una teora que al mismo tiempo considerara una
misma circunstancia eximente y una atenuante, sin explicarnos cuando exime y
cuando, por el contrario, atena.
b) Compatibilidad legal. O sea que no puede postular decisiones contrarias a
la ley, siendo absolutamente necesario que la propuesta teora interpretativa sea
consecuente con la norma constitucional y el Derecho internacional de los
Derechos Humanos, y
c) Armona jurdica. La que el autor invocado describe como ajustada a la ley
de la esttica jurdica o de la belleza jurdica, de acuerdo con la cual la referida
teora interpretativa debe ser simtrica, no artificiosa ni amanerada () pues
una teora que admite que en un supuesto falta lo que en otro es necesario, y sale
del paso inventando equivalentes eventuales en cada oportunidad, no respeta esta
regla.
Aceptemos entonces que, sin estas tres reglas, la teora interpretativa
construida carecera no slo de la mnima estructura, sino hasta de la conveniente
fundamentacin, de lo que se sigue que no tendra los alcances requeridos a la
hora de proponer alguna solucin para el caso planteado.
Por obvia consecuencia, si la ley cambia, del mismo modo cambian tambin
los dogmas, pero el mtodo de anlisis de la misma puede seguir siendo el
mismo. En coincidencia cona Silva Snchez
12
, quien refiere que la teora del delito
es la teora de una atribucin teleolgica de sentido a un hecho de un sujeto, es
evidente que el hecho, como tal, sucede en un determinado momento (causacin
del resultado, lesin de un inters) y ya no experimenta modificacin. Pero el
delito, como tal, no existe por s solo en la realidad fsico-natural, sino en los
enunciados de quienes, a la vista de determinadas realidades fsico-naturales,
llegan a la conclusin de adscribirles sentido criminal, un preciso sentido criminal,

12 Silva Snchez en Introduccin: dimensiones de la sistematicidad de la teora del delito, ob.
Cit., pg. 20

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y se las atribuyen a alguien como sujeto. Dado que el delito surge, pues, en la
intercomunicacin humana, no se sustrae a la mutabilidad consustancial a sta.
Al hilo de lo hasta aqu comentado, podemos afirmar que la dogmtica
penal tiene estrechos vnculos con la ley penal
13
, o como dice Muoz Conde, la
dogmtica jurdica penal es una de las ms notorias consecuencias del principio
de intervencin legalizada del poder punitivo estatal, amn de una firme conquista
irreversible- del pensamiento democrtico porque, insiste el jurista hispalense, la
mejor ley no deja de ser un desidertum desprovisto de eficacia prctica, si no hay
una actividad que se ocupe de ella, que la conozca la delimite y la aplique
14
.
La Dogmtica jurdico-penal cumple con una finalidad amplia y sumamente
til: sirve para el estudio general, sistemtico y crtico de las normas de Derecho
penal positivo, y ms concretamente, del sistema jurdico de cada pas. Y por eso
cabe puntualizar que, si bien es cierto que en los pases del continente
latinoamericano, es comnmente utilizada la dogmtica jurdico-penal (alemana),
no significa necesariamente que sea porque la utilizada por el Common Law
15

carezca de cientificidad o eficacia, sino que resulta que la de cuo europeo ha
mostrado una mayor confiabilidad a la hora de aplicar la ley penal evitando, como
sealan varios autores, alejarse de lo arbitrario e irracional
16
. Sintetizando, es
posible sealar algunas de las funciones propias de la Dogmtica-penal:

13 Se impone la lectura detenida del texto de Flix Crdenas, Rodolfo y otros, Dogmtica jurdico-
penal y Ley procesal penal vnculo inescindible, Ubijus Editorial, Mxico, 2010, pg. 44.
Conviene, tambin, hacer el sealamiento de que para el caso del sistema jurdico mexicano
debe tenerse en cuenta que cada entidad federativa cuenta con su propia ley penal (sustantiva
y adjetiva), lo que en la prctica nos lleva a asumir que es perfectamente lgico hablar de
dogmticas penales.

14 Muoz Conde y Garca Arn, Op. cit., pg. 201.

15 Una sinttica explicacin respecto de las diferencias entre la dogmtica jurdico-penal alemana
(ms estructurada) y la del Common Law (carente de estructura), puede verse en el texto citado
de Flix Crdenas, pgs. 22 y siguientes.

16 Gimbernat Ordeig, Enrique, en su clsico artculo Tiene un futuro la dogmtica jurdico-
penal?, en Estudios de Derecho penal, Editorial Civitas, Madrid, 1976, pgs. 78 y 79. Tambin,
Flix Crdenas, Op.cit., pg. 32; Fernndez Carrasquilla, Juan, Derecho penal fundamental,
Editorial Temis, Bogot, 1995, pg. 19; Muoz Conde y Garca Arn, Op. cit. pg. 201.

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a) Es el mtodo de conocimiento del contenido del Derecho penal positivo.
b) Propiciar seguridad jurdica, al separar claramente lo injusto de lo justo y lo
punible de lo impunible y haciendo predecibles y racionales las decisiones
judiciales.
c) Garantizar derechos fundamentales del individuo frente al poder arbitrario
del Estado
17
.
d) Mantener la unidad del sistema de justicia penal
18
, y,
e) Construir una ciencia total del Derecho penal de orientacin critica
19
.
Por supuesto, al tratarse de una ciencia neutra
20
, como la califica
Gimbernat, el penalista puede interpretar lo mismo leyes progresistas que
reaccionarias, dilema que puede evitarse de algn modo si se mantiene una
actitud crtica como sugiere Muoz Conde, para quien el saber dogmtico debe
ser considerado siempre como una suerte de saber parcial que tiene que ser
complementado por otros tipo de saberes, y no como un saber absoluto que se
justifica por s mismo, lo que permite asignarle la funcin ya sealada- de
controlar el poder punitivo estatal, evitando ser una mera servidora, cuando no
cmplice, del mismo
21
.
Por lo dems, son tres las dimensiones en las que el trabajo dogmtico
penal, como cualquier otra actividad jurdica, se nos presenta, mismas que son:
interpretacin, sistematizacin y crtica, fases que se interrelacionan entre s,
cooperando para el logro de una finalidad altamente conveniente: conseguir una

17 En este sentido, Muoz Conde y Garca Arn,Op. Cit., pg. 201.

18 Velsquez, Fernando, Ley procesal y dogmtica jurdica, en Flix Crdenas, Rodolfo, Op. Cit.,
pg. 128.

19 Ibidem.

20 Citado por Muoz Conde y Garca Arn, Op. Cit., pg. 202.

21 Muoz Conde y Garca Arn, Op. Cit., pg. 203.

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administracin de justicia penal igualitaria y justa, por encima de la coyunturalidad,
el acaso, la arbitrariedad y la sorpresa
22
.

3.- LA TEORA DEL DELITO.
La ley penal contiene todos aquellos aspectos que hacen concluir que un hecho
debe ser o no considerado como delito. La funcin selectiva propia del Derecho
penal
23
, precisa aquellas conductas que resultan desaprobadas en un tiempo y
lugar determinados, amenazndolas con la aplicacin de una pena o medida de
seguridad, igualmente previstas en la ley. Luego, si la Dogmtica consiste en la
descomposicin del texto de la ley en elementos simples (dogmas), con los que
luego se procede a construir una teora interpretativa es que llegamos a la teora
del delito, la que, dicho sea de paso, slo puede deducirse de la ley
24
. Es, pues, la
Teora del delito una teora de la interpretacin de los hechos, una teora de la
accin humana, por usar una expresin de Silva Snchez
25
.
En trminos generales, sabemos que la teora del delito se ocupa de las
caractersticas que debe tener cualquier hecho para ser considerado delito. Es
verdad que construir el concepto de delito no ha sido tarea de fcil acometida. Sin
embargo, la ciencia del Derecho penal tiene reconocido que el concepto de delito
obedece a una doble perspectiva: de un lado, es efectivamente un juicio de
desvalor que recae sobre el hecho o acto humano (injusto o antijuridicidad) y, por
otra parte, un juicio de desvalor que se hace sobre el autor de ese hecho

22 Ibidem, pg. 203

23 Zaffaroni, Alagia y Slokar, op. Cit. Pg. 8 y ss.

24 Enfticamente lo apunta as Jescheck, H.H., Tratado de Derecho penal. Parte General,
Volumen I, traduccin de Santiago Mir Puig y Francisco Muoz Conde, Bosch, Barcelona, 1981,
pg. 265. Puntualmente, Muoz Conde y Garca Arn, ob. Cit., pg. 212, establecen que todo
intento de definir el delito al margen del Derecho penal vigente es situarse fuera del mbito de lo
jurdico, para hacer filosofa, religin o moral.

25 En palabras de Silva Snchez, Jos Mara, en Introduccin: dimensiones de la sistematicidad
de la teora del delito, en Wolter, Jrgen/Georg Freund (eds.), El sistema integral del Derecho
penal. Delito, Determinacin de la pena y proceso penal, Editorial Marcial Pons, Barcelona,
2004, pg. 19.

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(culpabilidad). El injusto o antijuridicidad, representa la desaprobacin del acto; y
por culpabilidad entendemos la atribucin del acto a su autor con miras a
responsabilizarlo del mismo.
Obviamente, no todo hecho antijurdico realizado por un autor culpable
puede ser considerado como delito, sin ms. Es indispensable que estemos en
presencia de una categora adicional a las anteriores, siendo esta la llamada
tipicidad, que no es otra cosa que la adecuacin de un hecho cometido a la
descripcin que de ese hecho se hace en la ley.
Tanto la tipicidad, como la antijuridicidad y la culpabilidad suelen ser las
caractersticas comunes a todo delito y la constatacin de su existencia permiten
afirmar del mismo modo la existencia del delito y, con ello, plantear el castigo a su
autor conforme a la sancin dispuesta para cada caso por el legislador.
Con todo lo sealado en los tres prrafos anteriores, es posible llegar a una
definicin elemental, segn la cual el delito es la accin u omisin tpica,
antijurdica, culpable y punible. Es verdad que, a lo largo de su dilatada historia
evolutiva, la teora del delito ha experimentado una transformacin profunda, sobre
todo en relacin con el contenido material de cada uno de los conceptos que
conforman el delito. Lo anterior, como es lgico suponer, se ha debido a los
esfuerzos desplegados por la dogmtica jurdico penal, dando como resultado
diversas construcciones tericas que explican el delito
26
.
As pues, sabiendo que no ha sido uniforme el desarrollo y la aceptacin de
los contenidos materiales de cada elemento del delito, queda claro que, como
puntualmente sostiene Muoz Conde
27
, no se puede hacer del sistema de la

26 No nos ocuparemos ahora de describir los distintos esquemas de teora del delito creados en
virtud de lo extenso que ello puede resultar, amn de que no resulta del todo indispensable de
acuerdo a los objetivos de este artculo, no obstante se recomienda referirse a la adecuada
sntesis hecha por, entre otros, Jescheck, Op. Cit., pg. 271 y siguientes; Fernndez
Carrasquilla, Juan, Op. Cit., pg. 204 y siguientes. Igualmente la sntesis de Muoz Conde y
Garca Arn, Op. Cit., pg. 216 y siguientes. Una revisin detallada de corrientes tericas del
delito, puede verse igualmente en Medina, P. Sergio, Teora del Delito, ngel Editor, Mxico,
2001 y en Jimnez Martnez, Javier, Introduccin a la Teora General del Delito, ngel Editor,
Mxico, 2003.

27 Muoz Conde y Garca Arn, Op. Cit., pg. 221, (nfasis aadido).
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teora del delito la aspiracin mxima y casi nica de la Ciencia del Derecho penal,
pero tampoco se puede prescindir completamente de l dejando la
interpretacin y aplicacin del Derecho penal en manos del azar y la
arbitrariedad () puesto que en la medida en que el sistema de la teora del
delito constituye un riqusimo caudal ordenador de criterios y argumentaciones que
se pueden utilizar en la decisin y solucin de los casos jurdico-penales, deviene
para el penalista, en un insoslayable instrumento indispensable para el estudio
del Derecho penal.
Habra que insistir pues que la teora del delito, por el elevado grado de
elaboracin conceptual al que ha llegado hasta nuestros das, se ha convertido en
la parte sustancial de la enseanza del Derecho penal, reconociendo ahora que
cumple una serie de funciones
28
, a saber:
a) Funcin garantizadora. Bsicamente hablamos aqu del respeto al
principio de legalidad, evitando as la arbitrariedad y generando, al mismo tiempo,
seguridad jurdica.
b) Funcin de ndole poltico-criminal. Es decir, que se apela a preceptos
poltico-criminales que hacen frente a formulaciones abstractas que llegan a ser
insatisfactorias respecto de situaciones concretas
29
.
c) Funcin cientfica. Teniendo como cometido principal el de responder en
forma lgica a interrogantes sobre la adecuacin de hechos concretos a lo
establecido por la norma jurdica.
d) Funcin sobre el Estado de derecho. Aportando soporte y confiabilidad a
la prctica judicial de un Estado.
En otro orden de ideas, resulta correcto decir que durante los aos setenta
del siglo pasado, la teora del delito se haba convertido en el principal objeto de
preocupacin de los juristas. Pero en esa misma dcada se inician los debates


28 Tarro, Mario C., Teora finalista del delito y dogmtica penal, Editorial Cathedra, Buenos Aires,
2008, pg. 33 y siguientes.

29 Ms ampliamente, en Roxin, Op. Cit., pg. 212.

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crticos a las orientaciones meramente intrasistemticas en el estudio del Derecho
penal, pasando de una preocupacin exclusiva sobre la teora del delito a un
inters en torno a la poltica criminal.
El Derecho penal comenz a visualizarse como parte de un sistema cuyo fin
era el ejercicio del control social penal, trayendo como consecuencia la ampliacin
del inters hacia otras ramas jurdicas: el Derecho procesal penal, el Derecho
penitenciario y el llamado Derecho penal juvenil y de los menores. Se advierte
simultneamente un renovado inters por la criminologa, y todo lo anterior plantea
nuevos horizontes para los penalistas. Juan Bustos
30
hace notar que en este
momento el Derecho penal deja de ser considerado por los penalistas como una
disciplina meramente intrasistemtica, dando paso a una visin diferente, ms
orientada hacia consideraciones basadas en datos empricos. El jurista chileno
escribe al respecto:
El nuevo penalista, de ahora en adelante, habra de tomar conciencia de que su
papel no es el de pasivo y simple observador de una decisin del legislador al que
simplemente considera como un proveedor de material de estudio y que en
reciprocidad le proveer de teoras que cubrirn con su manto de academicismo
sus decisiones polticas, sino que se transformar en un crtico activo que procura
influir, a veces con ingenua fe, en las instancias polticas

En este ambiente de revisin crtica, como ya se dijo, el Derecho procesal
penal alcanz un nivel de reconocimiento que anteriormente le haba sido
denegado, incluso con la peyorativa denominacin que hasta ahora se le da como
derecho adjetivo respecto del sustantivo (que sera el penal). Como sostienen
acertadamente Bustos Ramrez y Hormazbal
31
, en adelante, al Derecho procesal
penal se le reconocer su carcter de garante de los derechos y libertades
constitucionales de la persona y la teora del delito dej de ser lo ms importante
para el Derecho penal, encontrando su verdadera dimensin: ser una mera
propuesta metodolgica para resolver casos concretos, es decir, para interpretar la

30 Bustos Ramrez, Juan y Hormazbal Malare, Hernn, Nuevo sistema de Derecho penal,
Editorial Trotta, Madrid, 2004, pg. 61-62.

31 Ibidem.

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ley de cara a determinar si un hecho determinado es o no constitutivo de delito y si
es posible exigirle responsabilidad penal al autor por su comisin.
Parecer obvio e innecesario, pero no sale sobrando referirse aunque sea
someramente- a las finalidades de la ley penal (sustantiva) y a la ley procesal
(adjetiva). Por lo que hace a la ley penal sustantiva (generalmente dividida en
parte general y parte especial), sta se encarga de recoger en su parte general
todos aquellos conceptos y categoras propios de la teora del delito, de la pena y
de la medida de seguridad, y en su parte especial se definen aquellas conductas
indeseadas que constituyen delitos. Corresponde a la ley procesal penal aportar
las modalidades probatorias de la existencia del delito. En pocas palabras, la ley
sustantiva consigna una dogmtica de la parte general y una dogmtica de la parte
especial, y la ley adjetiva declara, en efecto, la existencia del delito; no se concibe
un Derecho penal sin un referente de Derecho procesal penal; as, valindonos de
esa enftica frase de Fernando Velsquez
32
, tenemos que el Derecho procesal es
el brazo armado del Derecho penal sustantivo, lo que directamente nos lleva a
sostener, conjuntamente con el autor antes invocado, que pretender elaborar una
teora de la ley penal procesal a espaldas del Derecho penal constituye una
empresa condenada al ms rotundo fracaso.

4.- LA TEORA DEL CASO.
Toca ahora referirnos a la llamada Teora del caso, instrumento conceptual
sumamente interesante y valioso que sirve, ni ms ni menos, para organizar el
desempeo de las partes en el proceso penal. Se trata de la herramienta
metodolgicamente ms adecuada propia de la litigacin en los juicios orales
33
.
Por Teora del caso es posible entender:

32 Velsquez, Fernando, Op.cit., pg. 131.

33 Natarn Nandayapa, Carlos y Ramrez Saavedra, Beatriz Eugenia, Litigacin penal y Teora
del caso en el nuevo sistema acusatorio, en Revista de la Facultad de Derecho de Mxico,
UNAM, nmero 250, Junio-Diciembre, 2008, pg. 51.

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a) La verdad que sostiene cada parte de acuerdo con su conocimiento e
interpretacin de lo sucedido, la cul es necesariamente influida por los intereses
particulares que representa. Al ser la verdad legal diferente de la histrica, debido
a estar limitada por las pruebas que aportan las partes durante el proceso, es
necesariamente parcial; de modo que el juez tomar su decisin a partir de la
seleccin de los hechos relevantes que le presentan las partes y que al mismo le
resultan verosmiles, a fin de tener un nivel de certeza relativo, pero suficiente para
determinar la existencia o no de la responsabilidad penal
34
.
b) El relato de lo sucedido de acuerdo con el punto de vista especfico de cada
una de las partes. Cada uno de los litigantes se firma un punto de vista del caso
que representar, a partir del conocimiento que tiene de lo sucedido y de la
evaluacin jurdica que realiza para determinar las fortalezas y debilidades de la
posicin de su representado
35
.
c) Es la articulacin coherente y ordenada de las proposiciones fcticas que
sustentan la posicin jurdica, del litigante. Una proposicin fctica no es otra cosa
ms que una afirmacin sobre un hecho individual, que debe cumplir dos
condiciones fundamentales. Por un lado, es una afirmacin sobre un hecho que
est, a su vez, considerada en el supuesto de hecho de alguna norma.
Conviene recordar que las normas se estructuran con un supuesto de hecho que
genera consecuencias jurdicas; de modo que la proposicin fctica debe coincidir
con al menos, una parte del supuesto de hecho de las normas, que los litigantes
consideran aplicables al caso, de modo que el conjunto de las proposiciones
fcticas deber cubrir todos los supuestos de hecho de las normas que sern
seleccionadas por el abogado litigante. Por otro lado, una proposicin fctica es
una afirmacin que se considera puede ser probada; en ese sentido, se dice que
podra tener un sustento fctico, de lo cual depende su utilidad en el proceso
36
.

34 Natarn Nandayapa, Op.cit., pg. 51-52.

35 Natarn Nandayapa, Op. Cit., pg. 52.

36 Natarn Nandayapa, Op. Cit., pg. 52.

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Resumidamente, podemos sostener que el desarrollo de una Teora del
caso consiste en subsumir los hechos (teora fctica) dentro de la norma
aplicable (teora jurdica) segn los elementos de la conviccin recopilados
(teora probatoria). De esto extraemos de manera muy clara que la teora del
caso se integra por estos tres elementos o niveles de anlisis, por as llamarlos.
Ahora bien en qu consiste cada uno de estos elementos? Una
explicacin sencilla es la que damos enseguida
37
.
I. Teora fctica. Es la reconstruccin de los hechos que el interesado le ha
narrado al profesional en Derecho, los cules son obtenidos primero por medio de
la notitia criminis y posteriormente por el acopio de entrevistas y documentacin
probatoria. La etapa de investigacin es la que agotar la bsqueda de elementos
probatorios o de descargo, los cuales sustentaran la hiptesis del litigante. Con
esas piezas de la investigacin, el abogado formar una historia, con hechos,
personajes que realizan las acciones, personajes sobre los que realizan los
hechos, circunstancias de tiempo, modo y lugar
38
.
II. Teora jurdica. Considerando que el conjunto de normas penales
aplicables a los hechos son como un molde en el que se vertir la historia, queda
evidenciado que es precisamente en este apartado donde la dogmtica de la
teora del delito especialmente entrar en juego. Justamente es en esta dimensin
(teora jurdica) cuando entra el anlisis de tipos penales, causas legales
absolutorias, causas de exclusin, causas de exculpacin, autora, participacin,
concursos, principios de interpretacin, garantas constitucionales y muchas otras
instituciones de Derecho penal. A este trabajo de adecuacin de la historia a la
norma penal aplicable, la doctrina le ha llamado subsuncin. Brevemente

37 En este apartado seguimos las explicaciones dadas en el Manual Teora del caso y tcnicas de
debate en el proceso penal, segunda edicin, Nicaragua, 2007, preparado por Sal Araya
Matarrita.

38 Manual Teora del Caso y tcnicas de debate en el proceso penal, Op. Cit., pg. 81.

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entonces, digamos que la teora jurdica es la forma como se relacionan diversas
normas penales aplicables a los hechos de un modo coherente
39
.
III. Teora probatoria. Puede definirse diciendo que es el conjunto de
elementos personales, documentales o materiales que demuestran un hecho que
hemos tenido como cierto en la teora fctica adoptada. La prueba arroja un
elemento de conviccin sobre el hecho, y tan importante es que, si no hay prueba,
no tenemos ms que una historia bien contada. Una teora del caso sin prueba, es
solamente una novela
40
.
La relacin entre los elementos de la Teora del caso es de continuidad:
primero encontramos que los hechos (teora fctica), tienen relevancia penal.
Luego, tales hechos son encuadrados dentro de aquellas normas penales que
creemos resultan aplicables (teora jurdica), y posteriormente contrastamos tales
hechos con la prueba (teora probatoria). De esta manera, tenemos que la teora
jurdica mejor estructurada y ms coherente no ser eficiente si no tiene una
buena base fctica que la sostenga o si no tiene una fundamentacin probatoria
que la haga creble.
Vista desde la perspectiva de la acusacin, la teora del caso consiste en
una explicacin jurdica de por qu ciertos hechos ocurridos deben dar lugar a una
sancin penal en contra de su autor. Desde la ptica de la defensa, la teora del
caso es una explicacin -jurdica tambin- del por qu no debe sancionarse a
quien se tiene como autor del hecho. Por su parte, para el juez la teora del caso
ser la que cada parte le presenta para que la asuma como la verdad jurdica,
luego de lo cual, y habiendo elegido slo una teora del caso, dictar su
resolucin.

5.- LA DOGMTICA PENAL EN EL SISTEMA ACUSATORIO PENAL.

39 Manual Teora del Caso y tcnicas de debate en el proceso penal, Op.cit., pg. 88.

40 Manual Teora del Caso y tcnicas de debate en el proceso penal, Op.cit., pg. 89.

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Finalmente, desde nuestra perspectiva, no es correcto sostener que el sistema
penal acusatorio prescindir del trabajo dogmtico. Tanto para la defensa como
para el ministerio pblico, la dogmtica penal constituye una autntica herramienta
conceptual sin la cual difcilmente podrn realizar sus roles dentro del proceso.
Adicionalmente, pensamos que el trabajo dogmtico, especialmente el
desarrollado bajo la Teora del delito, servir para la formulacin o construccin de
la teora del caso, que ambas partes debern presentar, defender y, en su caso,
comprobar ante el juez. Se impone aclarar nuevamente que, la comprobacin de
que se ha cometido un delito es tarea esencialmente procesal (mediante
cualquiera de los medios de prueba que la ley autorice). El delito (concepto
sustantivo), requiere de su comprobacin (asunto adjetivo o meramente
procesal)
41
. Se trata de dos aspectos perfectamente bien diferenciados y, a pesar
de ello, claramente interconectados. Sin embargo, lo anterior no significa que lo
procesal deba privar por encima de lo sustantivo. Dicho con otras palabras, la
teora del delito no ser suplantada o substituida por la teora de las pruebas.
El defensor que ignore la teora del delito (la dogmtica penal en su
conjunto) o el ministerio pblico que incurra en similar actitud, estar seriamente
incapacitado conceptualmente para construir una teora del caso eficaz, por mucho
y que tenga en su cartera un arsenal de pruebas y los medios para valorar las
mismas. De que hablar: solo de los hechos a secas y de la forma de probar
los mismos?, y eso ser lo indispensable para obtener una sentencia absolutoria
o condenatoria? Desde luego que las respuestas solo pueden ser negativas.
Los hechos, por s mismos, son solo un aspecto ciertamente importante-
pero no suficiente para apuntalar una responsabilidad penal, inclusive ni siquiera
los hechos probados, ya que siempre har falta la calificacin tcnica, jurdica, de
qu bien jurdico han lesionado, que causa de exclusin puede alegarse, cules
son las formas de participacin en el mismo de los intervinientes, etc., categoras
stas ltimas que derivan directamente de la teora jurdica del delito la que, dicho

41 En este sentido Jimnez Martnez, Javier, Op. cit., pg. 3.

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con insistencia, adquiere una importancia insoslayable ms que pasar a segundo
plano o desaparecer como algunos imaginan.
El penalista que reclama el sistema acusatorio penal no prescinde de la
teora del derecho (penal y procesal), no se aleja ni evita la dogmtica penal, al
contrario, la domina, la conoce y la utiliza conscientemente, sabedor de que a
travs de sus conceptos, categoras y criterios es perfectamente posible
determinar si esos hechos de que se habla estn en contradiccin o no con la ley,
esa que los considera delito. Ese penalista del que hablamos, entiende a la
dogmtica penal como un excelente mtodo de conocimiento y anlisis del
contenido de la ley positiva vigente; igualmente, reconoce en la teora del delito
uno de los productos ms acabados de la dogmtica penal, que ms que agotarse
tiende constantemente a su perfeccionamiento.
Una simple narracin de los hechos no es suficiente para tener un caso
requerido de legal solucin. Se impone, adems: a) la confrontacin de tales
hechos con la ley (esa que los considera o no constitutivos de un delito), lo que
informa de la relevancia penal de los mismos; y, b) la demostracin (aspecto
probatorio) de que aparte de existir e impactar en el mundo de la realidad resultan
imputables a su autor o autores. Destacamos, finalmente la gran ventaja
metodolgica que extraemos de la teora del caso: una visin integral de los
acontecimientos penalmente relevantes. As, tenemos pues que el sistema penal
acusatorio encuentra en la dogmtica penal un elemento insustituible a travs del
cual es posible sostener muchas de sus decisiones, amn de la herramienta
conceptual de comunicacin entre las partes procesales.













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