LA FISCALIA Y EL CUMPLIMIENTO DEL PRINCIPIO DE

MNIMA INTERVENCION PENAL

GRUPO AGUA N.- 2
INTEGRANTES:

LAURA CABRERA
CHRISTIAN RODRIGUEZ
PEDRO TISALEMA
TEMA:
La Fiscala y el cumplimiento del
principio de mnima intervencin
penal
I. Introduccin
Claus Roxin define el principio de
oportunidad, obviamente reglado, como aquel
mediante el cual se autoriza al Fiscal a optar
entre elevar la accin o abstenerse de hacerlo
archivando el proceso cuando las
investigaciones levadas a cabo conduzcan a la
conclusin de que el acusado, con gran
probabilidad, ha cometido un delito
Uno de los problemas endmicos de
la justicia criminal es la sobrecarga de
trabajo. Para evitar dicho problema, los
sistemas reformados han establecido un
conjunto de facultades discrecionales o
criterios de oportunidad para que los
fiscales puedan seleccionar los casos que
reciben y as mantener la carga de trabajo
del sistema dentro de parmetros que le
permitan operar con eficacia y calidad.
No obstante lo anterior, las
estadsticas disponibles dan cuenta que en
nuestro pas, dichas facultades son sub-
utilizadas por los fiscales con lo que el
esperado efecto de racionalizar la carga
de trabajo del sistema no se ha producido.
En buena medida esta sub-utilizacin
surge como consecuencia de problemas
en el diseo y gestin del trabajo al
interior de la Fiscala. Por lo que es de
trascendental importancia la forma en que
se organicen las fiscalas, esto para
desarrollar un sistema eficaz de
persecucin penal y de aplicacin del
principio de oportunidad.



II. Desarrollo

La Constitucin de la Repblica del
Ecuador a travs del Artculo 195, ha
entregado la titularidad de la
investigacin penal, siendo que durante el
proceso la ejercer con sujecin a los
principios de oportunidad y mnima
intervencin penal, esto para llevar los
casos penalmente relevantes a juicio, pues
no es posible que la fiscala lleve todos
los casos que se le pone en su
conocimiento a audiencias, ya que no se
alcanzara el tiempo para coordinar la
presencia de quienes all deban
comparecer, entrevistar personas con
diversos fines, coordinarse con la polica,
etc., todo ello sujeto a las condiciones
propias de la oralidad adversarial, y es as
que al pretender atender todos los casos
empieza aparecer las ineficiencias en los
propios actores, teniendo una fiscala
saturada, los juicios se pierden, los
detenidos quedan libres, los casos son
sobresedos, todo ello en un contexto de
gran exposicin pblica de las
instituciones.

Una Fiscala saturada:

En nuestro pas con frecuencia se escucha
en los medios de comunicacin que
existen fiscalas saturadas de casos, con
muy poca o ninguna capacidad de hacerse
cargo substancialmente de sus causas o de
dirigir realmente a la polica, ocupando
partes substanciales de su tiempo
esperando audiencias, o yendo a
audiencias que finalmente no se realizan,
por ms esfuerzo que realice la Judicatura
para que exista cero audiencias fallidas,
pero el con frecuencia fracaso de las
mismas se deriva en la falta de
comparecencia de su propia prueba
(testigos de cargo), o en trabajo
administrativo que podra perfectamente
ser realizado por una secretaria o un
tcnico. En suma, lo que los reportes
muestran con demasiada frecuencia a lo
largo del pas fiscalas sobrepasadas por
la carga de trabajo, devoradas por el
monstruo del flujo de casos, con baja
capacidad para hacerse cargo
substancialmente de los casos y de la
direccin de la polica y de las
investigaciones, en el contexto de un plan
poltico criminal deliberado.

En este contexto, es comn escuchar a los
fiscales provinciales, o los mismos
fiscales quejarse de falta de recursos
como explicacin a la situacin de
colapso descrita en el prrafo anterior. Es
posible que en muchas fiscalas ste sea
realmente el caso. Sin embargo, cuando
uno observa las prcticas de las fiscalas,
se observan a la par dos factores
adicionales que resultan determinantes
para esta situacin: a) dbil o ninguna
racionalizacin de los recursos de
persecucin; y b) malos mtodos de
organizacin del trabajo. Si la Fiscala
gasta sus recursos persiguiendo delitos
ininvestigables, insignificantes o falsos
delitos, entonces no se puede quejar de no
tener recursos para investigar
apropiadamente los homicidios y las
violaciones; simplemente est gastando
los recursos en otra cosa. Y si los fiscales
gastan la mitad del da sacando fotocopias
o rellenando planillas de escritos,
entonces no es que no haya suficientes
fiscales, es slo que le estamos pagando a
un abogado entrenado, con sueldo de
abogado y mucha formacin universitaria
para que haga el trabajo de una secretaria.

Racionalizacin de los recursos
y selectividad

En primer lugar, cuando uno observa
estas fiscalas colapsadas, una primera
cuestin que llama la atencin es que se
trata de instituciones con muy poca o
ninguna capacidad de discriminar entre
los casos que reciben, en trminos de
distinguir entre aquellos con los que el
sistema puede trabajar y aquellos con los
que no; distinguir entre causas ms
importantes y aquellas que lo son menos,
as como entre las diferentes soluciones
que dicha discriminacin pueda generar.
As, con frecuencia una cantidad
relevante de los recursos invertidos en la
persecucin estn destinados a casos que,
por diversas pero definitivas y conocidas
razones, no tienen destino (no hay
antecedentes para investigar en serio el
caso, son denuncias que no constituyen
realmente delitos, la responsabilidad
penal est extinguida, etc. Todo el
sistema est consciente de que el caso no
tiene destino desde momentos muy
tempranos de la investigacin, en muchas
ocasiones prcticamente desde la
denuncia misma y aun as recursos
substanciales son destinados a dichas
causas. De esta misma manera, en
muchas otras ocasiones recursos
substanciales del sistema que son
requeridos en la investigacin de las
causas ms graves y complejas, son en
cambio distrados en casos de menor
importancia, en cuya persecucin muchas
veces ni siquiera la vctima est
interesada.

Una primera gran rea relativa a la mejor
gestin de la Fiscala, entonces, est
constituida por la posibilidad y capacidad
que tenga ste para racionalizar su carga
de trabajo, en trminos de focalizar sus
recursos inevitablemente escasos en los
casos que ms ameriten dicha inversin.

Esta racionalizacin de los recursos se
traduce, idealmente, en dos tipos de
herramientas normativas: por una parte,
en la identificacin temprana de casos
que, por diversas razones, no requieran de
una investigacin y de un juicio oral
completo y puedan, por lo tanto, ser
juzgados a travs de procedimientos ms
sencillos y menos costosos, el segundo
conjunto de instrumentos normativos se
traducen en un conjunto de facultades
para archivar casos o abandonar los ya
iniciados, tpicamente radicadas en la
Fiscala.

Este esfuerzo de racionalizacin tiene que
ver con la idea de que, simplemente, no
hay recursos para investigar sino una
porcin, siempre bastante menor, de los
delitos que llegan a conocimiento del
sistema.

Selectividad y principio de
legalidad procesal

El principal obstculo a la selectividad
por parte de la Fiscala es el principio de
legalidad procesal, que ms all de la
norma expresa constituye una mxima
cultural ideolgica del procesalismo
penal, la idea de que todos los delitos
deben ser perseguidos hasta las ltimas
consecuencias. Para la cultura procesal
penal, la idea de que una denuncia penal
pueda ser expresa y formalmente
archivada siempre ha resultado
escandalosa. El principio de legalidad
es uno de los principios intocables de la
ideologa y de la dogmtica procesal
penal tradicional en nuestros pases. Y
por lo mismo, probablemente no hay
ejemplo ms extraordinario y elocuente
de hasta qu punto la dogmtica procesal
abandon todo contacto con la realidad a
la que estaba destinada a servir y cuyos
problemas estaba llamada a resolver, hoy
en da la evidencia es abrumadora en
varios puntos que hacen del principio de
legalidad procesal, afirmado as, en
trminos absolutos, una pura insensatez:

A. Ningn Estado del planeta, incluidos
los ms ricos y modernos, pueden
investigar sino una porcin de los delitos
que llegan a su conocimiento.

B. Hay delitos que, bajo ciertas
circunstancias, simplemente no son
investigables.

C. En muchas ocasiones en que el aparato
de persecucin est frente a estas
situaciones, las reconoce de manera muy
temprana, casi coetneamente con la
denuncia misma.

D. El sistema de todos modos, en los
hechos, selecciona. La obligacin legal
impuesta por el principio de legalidad es
incapaz de modificar esta realidad.
Simplemente no se puede renunciar a ella
en los hechos. Si la ley no le permite al
sistema seleccionar, el sistema va a
generar mecanismos de seleccin
informal, que, adicionalmente, van a
presentar los siguientes tres problemas:

D.1. Van a tener lugar fuera de todo
control y en condiciones de baja o
ninguna transparencia; no vamos a saber
quin exactamente toma la decisin, con
arreglo a qu criterios, corrupcin y
negligencia incluidos.

D.2. Los centros de decisin van a estar
dispersos en todos los agentes del sistema
(fiscales, funcionarios administrativos de
la fiscala o los tribunales, policas,
jueces, Cortes, etc.) y, por lo tanto, las
decisiones van a ser tomadas sin arreglo a
ningn plan determinado. En el escenario
de escasez de recursos para la
persecucin, no necesariamente el sistema
los va a estar focalizando en los casos que
ms nos interesa perseguir; tal vez el
hurto de bagatela se lleve adelante hasta
el juicio, mientras una violacin es
olvidada por el sistema; tal vez la
investigacin costosa de una lesin menor
merme los recursos disponibles para
investigar un homicidio; y as suma y
sigue.

D.3. La falta de transparencia en la
decisin va a impactar igualmente en las
posibilidades de medir los indicadores de
gestin y calidad del sistema, pues ste va
a ocultar las cifras especficas sobre estos
casos o su duracin, y, en cambio, estas
desestimaciones van a ser disfrazados
bajo formas legales de trmino o
derechamente ocultadas.

E. A cambio de todo lo anterior y como
consecuencia, dado que el principio de
legalidad obliga al sistema a dar una
apariencia de cumplimiento con la norma,
enormes cantidades de recursos van a ser
derrochados simplemente para generar
esta apariencia de legalidad: los casos van
a ingresar al circuito, van a requerir
tiempo de fiscales, jueces y/o defensores;
rdenes de investigar (sin destino) van a
saturar a las policas, quienes van a
mermar los recursos con que cuenten para
dedicarse a los casos realmente
trabajables; la vctima, los testigos y los
imputados van a ser obligados a perder
cantidades substanciales de tiempo en la
tramitacin de casos que, desde el primer
da, se saban inconducentes; el sistema
les va a decir falsamente que el caso est
siendo investigado y va a generar
expectativas que en definitiva va a
frustrar.

Organizacin del trabajo:
Una segunda cuestin que se observa en
las fiscalas que declaran estar colapsadas
es que la organizacin del trabajo
responde a modelos bastante
tradicionales, en general rgidos y
anticuados desde el punto de vista de los
conocimientos comparados en materia de
organizacin de la persecucin penal. En
realidad, las fiscalas exhiben con
frecuencia muy poca o ninguna
dedicacin real a buscar modelos ms
eficientes de organizacin del trabajo,
evaluarlos, corregirlos y sofisticarlos;
como si el modo de trabajo ms eficiente
de los fiscales pudiera surgir
espontneamente de la simple
distribucin entre ellos de las denuncias,
o el hecho de distribuir los casos por
delitos por cada fiscal en su Unidad.
Por lo general el modo de organizar el
trabajo responde a un modelo bastante
reflejo de la organizacin judicial, en que
una cierta cartera de causas es asignada
a un fiscal y ste debe realizar respecto de
aquellas todas las gestiones que las
mismas demanden. Hay, sin embargo,
otras y mejores maneras de hacerlo, como
hemos hablado en lneas anteriores, debe
existir un filtro de causas penalmente
relevantes que puedan llegar a juicio,
trabajo que puede ser realizado por un
fiscal y equipo tcnico especializado en
identificar de primera mano aquellos
casos, que inclusive no tienen
antecedentes suficientes o que no
constituyen delitos.
Casos sin antecedentes
suficientes
El ncleo del problema que esta hiptesis
plantea es la posibilidad de que la Fiscala
archive causas cuando, en su mejor juicio
profesional, no hay antecedentes que
permitan realizan una investigacin
conducente, y dichos antecedentes
tampoco van a aparecer con mayor
investigacin o con el transcurso de ms
tiempo.

Uno de las ideas ms dainas sobre la que
se ha asentado el principio de legalidad
procesal es el mito de la investigacin
policial; la imagen de Sherlock Holmes
buscando evidencia con una lupa y
descubriendo al culpable en un proceso
deductivo a travs del tiempo.
Hoy en da se sabe mucho ms acerca de
cmo trabaja la polica. Los ltimos 30
aos, especialmente en el mundo
anglosajn, han producido investigacin
emprica a estas alturas bastante vasta
acerca del trabajo policial, sus
posibilidades y limitaciones.
Una conclusin emerge de all con fuerza:
para cierto tipo de delitos, o el ncleo de
la prueba es obtenido en momentos muy
cercanos a la comisin misma del delito,
o dicha prueba no se va a poder obtener
del todo, al menos deliberadamente; en
estos delitos, entonces, lo que
tradicionalmente se conoce como
investigacin policial, la idea de que un
investigador va a encontrar prueba a lo
largo del tiempo a travs de una
investigacin racionalmente orientada, es
un mito. Estos delitos simplemente no son
investigables.

Esta imposibilidad, a su turno, es
estructural. No obedece a negligencia o
incapacidades del aparato de persecucin,
sino a limitaciones inherentes a dichos
delitos y su investigacin.

Pensemos en los casos que representan el
ejemplo mas paradigmtico de esta
situacin: los robos, hurtos, o asaltos en la
va pblica, en los que el hechor no es
detenido en flagrancia y logra fugarse: se
trata de un delincuente desconocido para
la vctima, usualmente con muy bajas
posibilidades de identificacin por parte
de sta u otros testigos, y aun cuando
dicha identificacin se produzca
difcilmente va a ser hallado con las
evidencias.
Costos de legitimidad y vctima:
El primer problema que ofrece esta
institucin es que ella representa y
transparenta las limitaciones del sistema:
se trata precisamente de una institucin
que sincera el hecho de que no puede
investigar efectivamente los casos que
caen bajo su mbito de aplicacin; que
toma la decisin deliberada de, por lo
tanto, no invertir recursos en dichos
casos, y de hacer pblica y formal esta
decisin comunicndosela a la vctima.
En este sentido, trae aparejada costos de
legitimidad ms o menos inevitables, que
pueden ser manejados mejor o peor; mal
manejados, pueden ser muy
problemticos para la legitimidad general
del sistema.
A su turno, la legitimidad del sistema la
percepcin de la gente de que es una
buena cosa la instalacin de un sistema
acusatorio es un factor clave,
especialmente en la primera poca de
implementacin.

Mal manejado este tema, entonces, lo que
genera en el peor escenario es que la
opinin pblica, las vctimas, los medios
de comunicacin y el mundo poltico ven
desfilar casos y casos que ingresan al
sistema y que son archivados algunos das
despus, sin que la Fiscala d ninguna
explicacin; las vctimas sienten que son
desatendidas y que recurrir al sistema de
justicia es intil; y crece en la opinin
pblica la sensacin de impunidad.

El escenario recin descrito, sin embargo,
no debe apurar la conclusin de que
entonces no hay que contemplar esta
institucin!. Como ya dijimos, no
contemplarla genera an ms problemas.
Como suele ocurrir, los problemas que
genera cuando se lo hace mal no se
solucionan con no hacerlo, sino con
hacerlo bien.
En el caso del Archivo provisional esto
pasa por contemplar la cuestin de la
legitimidad como un problema al que la
Fiscala debe estar muy atenta y para el
cual debe disear respuestas, polticas y
procesos de trabajo.
La mejor versin de un sistema
hacindose cargo de este tema debe
combinar tanto cuestiones de rol, como
cuestiones normativas (lmites y controles
a esta facultad). En cuanto a lo primero la
cuestin de rol, la Fiscala deber
desarrollar procedimientos de trabajo para
comunicar y explicar la decisin a las
vctimas; en ocasiones lo har
personalmente el propio fiscal del caso,
otro fiscal, otro profesional entrenado
(asistente judicial), en ocasiones lo har
por escrito de un modo sensible y que la
invite a obtener informacin adicional
que permita continuar la persecucin.
As, por ejemplo, consideremos la
siguiente carta: seor Perico Perez, la
Fiscala le informa que, haciendo uso de
la facultad prevista en el artculo 586 del
Cdigo Orgnico Integral Penal, la
Investigacin Previa 2004-1507 ha sido
archivada. Considrese la presente como
la comunicacin exigida para los efectos
del artculo 587 ibidem. Este se trata de
un texto fro, impersonal, que le habla a la
vctima en un lenguaje que
probablemente est fuera de su
comprensin y que, en definitiva, el nico
mensaje que parece transmitir es que su
caso simplemente no recibi atencin del
Estado.
Por lo tanto la carta correcta sera

Tratemos de concebir una mejor carta:
Seor Perico Perez, hemos recibido con
fecha 13 de agosto de este ao su
denuncia relativa al robo del que fue
vctima en la interseccin de las calles 12
de noviembre y montalvo. Queremos
decirle antes que nada que lamentamos la
violencia de la que fue objeto. La Fiscala
trabaja arduamente para hacer hechos
como ste no queden impunes y que la
ciudadana pueda sentirse tranquila y
segura. Sin embargo, el da que concurri
a nuestras dependencias a presentar su
denuncia, nos dijo que no tena ninguna
informacin acerca de la persona que lo
asalt. Desafortunadamente, sin alguna
informacin que nos permita identificar a
su agresor no podemos seguir adelante
hacia un juicio. Hacerlo sera malgastar
su tiempo y generarle falsas expectativas
acerca de las posibilidades de xito de
esta investigacin. Es por esta razn que
vamos a enviar su caso a un archivo
central de nuestras oficinas, desde el que
podremos comparar su caso con el de
otras personas y tratar, de esta manera, de
detectar al responsable. Es importante que
entienda que su caso NO EST
CERRADO, sino slo suspendido a la
espera de mejores antecedentes y que, si
dichos antecedentes aparecen, vamos a
continuar la persecucin penal del o los
responsables. Es por esto que le pedimos
que no dude en hacernos llegar toda la
informacin o pruebas que tenga respecto
de este delito, caso en el cual, si dicha
informacin o pruebas lo permiten,
reanudaremos la persecucin penal.

Es mi opinin profesional esta carta es la
ms respetuosa y honesta, con la cual la
victima sabr entender el porqu se
archiva su caso y adems se sentir
atendida ante la denuncia realizada, ms
el aparato estatal economiza y ahorra
esfuerzos, los mismos que sern
utilizados en casos que si podrn llegar a
juicio.
Denuncia no delito:
Con mucha frecuencia los sistemas de
persecucin penal reciben casos que, en
estricto rigor, no configuran delitos. Son,
si se quiere, falsos casos: jams debieron
ingresar al sistema. La denuncia es, en el
mejor de los casos, un error. La causa es
en realidad civil, contravencional, o de
cualquier otra jurisdiccin, o tal vez no
configure un caso judicial en absoluto.
Proveer la Fiscala de herramientas
normativas para no invertir esfuerzo en
estas causas parece sensato. Al contrario,
obligarlo a llevar adelante estos casos
parece ser puro derroche de recursos.
Esta facultad es particularmente relevante
a la luz de la prctica habitual de los
litigantes en nuestros sistemas que buscan
disfrazar problemas civiles o de otra
ndole como acciones penales, en la
esperanza de que el rigor del proceso
penal les facilite la negociacin con la
contraparte.
Archivo por priorizacin en la
importancia de los delitos
(principio de oportunidad)

La cuestin a resolver en esta tercera
hiptesis es muy distinta a las dos
anteriores: en ellas, archivamos casos
fundamentalmente porque stos no tenan
destino en el proceso. Sin embargo, si es
cierto todo lo dicho en relacin con la
escasez de los recursos y la necesidad de
racionalizar su utilizacin, no es
igualmente irracional, en ocasiones, al
menos, derrochar recursos persiguiendo el
robo de unas manzanas en un
supermercado cuando estamos cortos de
medios para investigar los homicidios o
las violaciones?

Todos priorizamos el modo en que
gastamos nuestros recursos. Esto es algo
que podemos entender perfectamente en
nuestra vida cotidiana: alimentar a
nuestros hijos es ms importante que
tener un BMW. Quin creera que es una
decisin racional gastar el dinero en pagar
las cuotas de un BMW, cuando nuestros
hijos no tienen qu comer? El sistema de
justicia penal no es diferente. El principio
de legalidad tiene la pretensin de que
tratemos todos los casos del mismo modo,
sin priorizar: darle a todos con todo.
Tanto al robo de las manzanas como al
homicidio. Pero, en un contexto de
recursos escasos, esto no es ms que una
declaracin potica. De vuelta: podemos
priorizar deliberadamente y de acuerdo a
un plan pre-concebido, o podemos dejar
que dicha priorizacin se produzca
espontneamente (por el devenir, la
inercia, la corrupcin, las coincidencias,
las personalidades, etc.); pero, si los
recursos son escasos, entonces por
definicin lo que no puede ocurrir es que
no se priorice. Si el sistema pudiera ir
adelante en todos con una persecucin
completa y acabada, entonces querra
decir que los recursos no son escasos. Si
lo son, y sabemos que lo son, incluso en
los pases ms desarrollados y ricos,
entonces no hay opcin sino priorizar de
alguna manera.

Esta idea se traduce en lo que
comnmente se conoce como principio de
oportunidad (en sentido estricto): la
facultad para el aparato de persecucin de
focalizar sus esfuerzos en los delitos ms
importantes, en perjuicio de otros
considerados menos importantes. Ya
vamos a ver que hay una serie de
cuestiones que resolver en torno a esto
(quin decide qu es importante, con
arreglo a qu criterios, etc.). De momento
establezcamos las premisas de trabajo: no
tenemos recursos para llevar todo
adelante, creemos que hay casos ms
relevantes que otros aunque todava no
sepamos con exactitud cules son esos, y
es una decisin racional focalizar los
recursos de persecucin en ellos.

De todas las facultades discrecionales de
la Fiscala, sta es quizs la ms
problemtica: el sistema reniega de
conocer un caso que constituye
efectivamente un delito y que es
susceptible de ser perseguido desde el
punto de vista de los antecedentes con
que cuenta la persecucin, y lo hace sobre
la base de decirle a la vctima que su caso
no es suficientemente relevante.

Desde luego, el ejercicio de esta facultad
cuenta con las mismas dificultades y
desafos para la legitimidad del sistema
que anuncibamos a propsito del
archivo: puede generar sensacin de
impunidad y de que las vctimas son
desatendidas, en aquellos delitos que
cuentan con una vctima. En este caso
todava ms, pues se trata de denuncias
que la fiscala s podra perseguir, slo
que decide no hacerlo.

Adicionalmente, presenta problemas en
torno a la igualdad: algunos casos son
perseguidos, otros no, incluso casos
similares reciben tratos diversos. Distintas
personas tienen distintas percepciones
acerca de qu es lo que resulta relevante
perseguir y dichas diferencias, mal
manejadas, pueden generar arbitrariedad
y deslegitimacin.

Por ltimo, esta facultad abre todava ms
la puerta a la corrupcin o el desarrollo de
otras prcticas equivalentes a la hora de
decidir qu casos se persiguen y cules
no.

Quieren estos problemas concluir que
no se debe facultar a los fiscales para
archivar causas de esta manera?

Para nada. Desde luego, muchos de los
problemas enunciados se presentan en la
peor versin de las prcticas relativas a
esta institucin. De esta suerte, la
conclusin no es que no debemos
hacerlo, sino que debemos hacerlo
bien. El principio de oportunidad no
quiere decir que los fiscales puedan
decidir cualquier cosa sobre un caso y que
no va a haber controles sobre ellos. Ya
iremos sobre estos aspectos. El punto es
que, en el otro plato de la balanza, los
beneficios siguen pareciendo compensar
los costos y los riesgos. Porque no lo
perdamos de vista fracasar en la
investigacin de los delitos ms
relevantes porque estbamos distrados
persiguiendo ladrones de manzanas
tampoco es gratis para el sistema, tambin
esto lo desprestigia fuertemente.


Costo de legitimidad y vctima

Lo mismo que en el archivo, la Fiscala
debe estar alerta y hacerse cargo de los
costos de legitimidad que la utilizacin
incluso apropiada de esta facultad genera,
especialmente cuando es ejercida
existiendo una vctima concreta. Para
ello, debe estar en condiciones de
defender pblicamente los beneficios y
las razones de la institucin, as como su
aplicacin a los casos concretos. Tambin
aqu, como en el archivo, la Fiscala debe
desarrollar procesos de trabajo que
recojan la necesidad de explicarle a las
vctimas las razones de la decisin. Pero,
mientras en el archivo ste era el corazn
del tratamiento a la vctima, aqu lo es
ms bien la explicacin acerca de que ella
puede forzar la persecucin (si es que esta
opcin se acoge, segn explicaremos
luego). En el archivo se trata de que la
vctima entienda que, dada la falta de
pruebas, la persecucin simplemente no
tiene posibilidades y va a ser una pura
prdida de tiempo y recursos, incluidos
los de la propia vctima; en el principio de
oportunidad, en cambio, la explicacin a
este nivel dice que la Fiscala no
considera su agravio demasiado
importante, de manera que dicha
explicacin no salva demasiado la
legitimidad. En cambio, el hecho de que
la llave final acerca de si el caso sigue
adelante o no pertenezca a la vctima s
introduce un factor relevante: si el caso
no sigui adelante fue, en ltimo trmino,
porque la propia vctima no manifest
inters en ello.

Plan poltico-criminal (y la cuestin de
la igualdad)

Que haya una Fiscala encargada de
racionalizar los recursos de la persecucin
implica que dicha racionalizacin se
ejecute de acuerdo a un plan poltico-
criminal, y no simplemente merced a la
accin espontnea y desarticulada de los
fiscales. Si as fuera, no estaramos
racionalizando nada, simplemente
estaramos sacando casos del sistema.
Racionalizar el uso de recursos significa
elaborar polticas centrales que
discriminen de manera deliberada dnde
y cmo se van a concentrar y distribuir
los esfuerzos del sistema. Estas polticas
deben ser pblicas y las autoridades de la
Fiscala deben responder por ellas y
mantenerlas en permanente evolucin.

La existencia de un plan poltico-
criminal, adems, atena fuertemente los
problemas de igualdad en el uso del
principio de oportunidad. En efecto, el
derecho a la igualdad nunca ha consistido
en una rplica literal de la misma
respuesta del estado frente a distintas
personas o situaciones. La igualdad lo que
exige es que no se establezca diferencias
arbitrarias. En la medida en que las
diferencias tengan justificacin, no son
arbitrarias y, por lo mismo, no infringen
la igualdad.

El plan poltico-criminal, a su turno, fija
polticas de persecucin y razones para
justificar dichas polticas; lo hace de
manera preconcebida, deliberada y
pblica.

Relevancia en abstracto y relevancia en
concreto

La relevancia de un caso, a su turno, es
una cuestin que debe ser apreciada en
concreto. As, no tiene que ver
necesariamente con si un tipo de delito es,
en abstracto, ms grave que otro, ni con si
tiene ms pena. Esta apreciacin en
concreto debe adems considerar las
demandas locales de delincuencia.

As, es perfectamente posible que en una
ciudad en que el hurto de supermercado
se ha convertido en un problema para el
comercio, la Fiscala establezca como
parte de su poltica criminal no aplicar
oportunidad en dichos casos. Esto, aun
cuando en la ciudad vecina tal vez los
hurtos de supermercados sean candidatos
fijos a este instrumento, porque
representan efectivamente casos
socialmente menos relevantes en frente de
otros. No hay arbitrariedad en este caso:
en la primera ciudad este delito es un
problema mayor, en la segunda no.
Distintas situaciones, distintas polticas.
Luego, tal vez en la segunda ciudad, con
el tiempo, los ladrones hayan percibido
que la Fiscala utiliza mucho el principio
de oportunidad en estos casos, de manera
que todos los ladrones de la ciudad ahora
se especialicen en supermercados; tal vez
en este momento la Fiscala reconsidere
su poltica de persecucin y empiece a
llevar dichos delitos a juicio. Tambin
aqu las circunstancias han variado y
tambin, por lo tanto, la poltica. En otra
hiptesis tal vez la Fiscala est dispuesta
a utilizar el principio de oportunidad con
los primerizos, pero no con aquellos que
sospecha estn profesionalizando su
actividad delictual; y as suma y sigue.

La relevancia social de los casos, pues,
atiende a la realidad concreta. En este
sentido, el principio de oportunidad no
puede equivaler a simple despenalizacin
de hecho. No fue diseado para eso. Las
polticas de persecucin que se elaboren
conforme al plan poltico criminal deben
poner al fiscal en condiciones de poder
diferenciar lo ms posible las
particularidades del caso concreto.

IDENTIFICACIN DE
PROBLEMAS
Dada la comn despreocupacin por los
temas de gestin, la organizacin
espontnea de las fiscalas suele llevar a
formas de trabajo que, en definitiva,
resultan bastante ineficientes. Algunos
elementos que determinan este resultado
y que con mucha frecuencia, aunque en
diversos grados y formas se encuentran
en las fiscalas, son los siguientes:

Autonoma: yo soy dueo de mi caso

Casi siempre las Fiscalas se construyen
sobre la base de valores tales como la
autonoma y la independencia. En
ocasiones esta autonoma e independencia
son institucionales, en ocasiones esta
autonoma es slo funcional, en
circunstancias que la institucin misma
est supeditada formalmente a otra
autoridad (tpicamente al poder judicial).
Con mucha frecuencia, esta autonoma
lleva a los fiscales a operar en la lgica de
puesto que soy autnomo, yo soy dueo
de mis casos, y nadie puede entrometerse
en qu hago respecto de ellos o cmo
organizo mi trabajo. En mi opinin sta
no slo es una mala comprensin de lo
que la autonoma y la independencia
significan, sino que adems es peligrosa y
debe ser combatida: impide que la
institucin pueda organizar el trabajo de
los fiscales de maneras ms eficientes,
intervenir los procesos de trabajo y su
organizacin, establecer metas de gestin
para los fiscales y disear y ejecutar
polticas criminales generales que
racionalicen la utilizacin de los recursos,
e impide asimismo poder evaluar su
trabajo.

Los valores de autonoma e
independencia dicen relacin con que
otras autoridades o sectores,
especialmente el mundo poltico y el
gobierno, no puedan influir las decisiones
de los fiscales favoreciendo o
perjudicando a determinadas personas a
su conveniencia. En este sentido, la
autonoma y la independencia constituyen
valores que deben ser protegidos: ni el
gobierno, ni los asamblestas, ni los
partidos polticos, ni los empresarios, ni
el poder judicial, ni ningn otro sector
debe estar en condiciones de influir o
presionar las decisiones de los fiscales en
los casos concretos por intereses propios,
individuales o corporativos. Por otro lado,
si ste es el valor de la autonoma y la
independencia, entonces ellas se acotan a
dicho mbito.

Cuando, en cambio, un fiscal invoca la
autonoma e independencia en forma
personal, respecto de sus propios
superiores jerrquicos, y respecto de
cuestiones que dicen estricta relacin con
la organizacin de la institucin, es difcil
ver qu valor pueda tener eso. En verdad
es valioso y deseable que un fiscal no
tenga que rendir cuentas por su trabajo,
que no sea evaluado, que pueda restarse a
formas de gestin y organizacin del
trabajo ms eficientes, que no deba
coordinarse con el resto de la institucin,
uniformar procesos de trabajo o criterios
de actuacin, o responder a polticas
institucionales? Si de todo eso resulta,
como de hecho resulta en muchos de
nuestros pases, que ese fiscal est
derrochando recursos pblicos preciosos
y escasos financiados con los impuestos
de las personas, en qu sentido es eso
valioso?. No estamos hablando aqu de
que un superior jerrquico intervenga en
el caso de un fiscal para favorecer a un
amigo poltico, ya dijimos que esa
situacin s debe ser protegida; la
cuestin que nos ocupa aqu es, despejado
ese tema, si la institucin detecta mejores
formas de organizacin del trabajo y
gestin de los recursos, si tiene metas
institucionales, si detecta problemas y
disea soluciones para lidiar con ellos,
en verdad alguien est dispuesto a
defender que es valioso que el fiscal
pueda responder yo soy autnomo, as
que no me pueden imponer otros mtodos
de trabajo? Esta versin de la autonoma
no parece en absoluto razonable ni
valiosa: ningn rgano del Estado o
autoridad pblica debe ser considerada
autnoma para derrochar los recursos
pblicos.

Organizacin tipo cartera de causas:

La ms clsica forma de organizar el
trabajo al interior de las Fiscalas es lo
que podra caracterizarse como el
modelo de cartera de causas: a cada
fiscal se le distribuye un cierto nmero de
casos, y dicho fiscal debe realizar todas
las actuaciones, gestiones y decisiones
que sus casos exigen. Si se dan cuenta,
esta forma de organizar el trabajo emula,
en algn sentido, a la organizacin
judicial determinada sobre la base de las
reglas de competencia: todas las causas de
un cierto territorio corresponden a un
determinado juez.

En el caso de los tribunales, sin embargo,
las reglas de competencia tienen un
sentido bastante especfico vinculado al
valor del juez natural. En el caso de la
Fiscala, en cambio, no hay ninguna razn
de principios para instalar este modelo de
organizacin en particular. La pregunta
determinante en torno a la organizacin
de la Fiscala es cun eficiente ella es. Y
el modelo de cartera de causas es ms
bien rstico y poco verstil, para
necesidades crecientemente ms
sofisticadas de la persecucin penal.

Inconvenientes y ganancias:

Esto genera diversos inconvenientes. El
principal de ellos es que no facilita,
generalmente ms bien impide el trabajo
en equipo dentro de la fiscala. En el nivel
en que estamos trabajando eficiencia en la
organizacin del trabajo, el trabajo en
equipo permite generar muy importantes
economas de escala en el uso del tiempo
de los fiscales y la realizacin de las
actuaciones; adems, colabora
substancialmente en la estandarizacin de
los procesos de trabajo y la uniformacin
de criterios; permite reducir casi
completamente tiempos muertos que en el
modelo de cartera de causas resultan
ineludibles, generando masivas prdidas
de tiempo laboral y productividad de los
fiscales; y evita la duplicacin de trabajo
entre distintos fiscales o entre los fiscales
y otros rganos, como la polica y los
tribunales.

Estas ventajas pueden sonar todava algo
abstractas, pero cada una de ellas tiene
manifestaciones tremendamente concretas
en la organizacin del trabajo. La
organizacin del trabajo en torno a las
facultades discrecionales de la Fiscala,
ofrece uno de los mejores ejemplos de los
problemas y ventajas que hemos sealado
en los prrafos precedentes, de manera
que tnganlos en mente cuando veamos,
en unos minutos ms, formas alternativas
de organizacin.

Burocratizacin del expediente:

Una tercera caracterstica la constituye la
organizacin del trabajo todava en torno
a un expediente altamente burocratizado,
lleno de ritos y formalidades cada una de
las cuales consume tambin los recursos
del sistema: si se quiere pedirle al polica
que investigue, hay que mandarle un
oficio (en ocasiones hay que mandrselo
al superior jerrquico) en lugar de
llamarlo por telfono y pedirle la
diligencia especfica; si lo nico que el
polica tiene para decirle al fiscal es que
entrevistamos al testigo y no sabe nada,
tiene que hacerlo a su turno a travs de un
informe con todas las solemnidades del
caso; si queremos una audiencia con el
tribunal, tenemos que pedirla por escrito
al juez en lugar de llamar por telfono a
un administrativo; toda pieza de
informacin es agregada al
expediente del fiscal mediante una
resolucin, y as suma y sigue.

Coordinacin interinstitucional:
Adicionalmente, las Fiscalas suelen
organizar su trabajo como
compartimentos completamente
independientes respecto de las dems
instituciones, sin generar coordinacin
con los tribunales o las defensoras.
POSIBLES SOLUCIONES
Especialmente el trabajo de archivar
casos tempranamente gana enormemente
en eficiencia y productividad cuando un
solo equipo asume la desestimacin para
toda la fiscala, haciendo llegar a los
fiscales slo casos trabajables. Para
efectos de este curso, que se lo podra
llmarla unidad de decisin temprana.

A este respecto, me parece que la
experiencia chilena puede ofrecer un
ejemplo ilustrativo sobre a qu nivel la
modificacin de la organizacin del
trabajo en esta rea impacta la eficiencia
de la institucin: en el nuevo sistema de
justicia penal de Chile estn
contempladas las tres facultades
discrecionales. El primer ao de
implementacin (ao 2000) la Fiscala en
Chile se organiz estrictamente bajo el
modelo tradicional de cartera de causas.
Al finalizar el ao, haba desestimado a
travs de sus facultades discrecionales un
36,1% de los casos ingresados, y en total
haba terminado un 46% de las causas
(incluidos los otros modos de trmino,
vgr. sentencias, sobreseimientos, salidas
alternativas). Esta tasa de trmino para
cualquier sistema es bastante baja: ningn
sistema tolera una tasa de rezago del 54%
anual sin colapsar con el tiempo (como de
hecho parecen colapsados muchos de los
sistemas latinoamericanos). A su turno,
los tiempos que les tomaba a los fiscales
desestimar los casos se extendan hasta
por varios meses. Hacia el tercer ao de
implementacin (ao 2002) haba entrado
fuertemente en la Fiscala la lgica de
organizar la desestimacin de los casos en
torno a unidades de decisin temprana.
En las distintas fiscalas locales a lo largo
de todo el pas se le dio a esto diversos
formatos y diversa intensidad, pero la
lgica organizacional de que un equipo
especializado se preocupara
exclusivamente de desestimar las causas
de toda la fiscala e hiciera llegar a los
fiscales slo los casos trabajables, era
bsicamente compartida. Como resultado
de esto, para cuando termin el tercer ao
de implementacin la Fiscala aument su
tasa de desestimacin hasta
aproximadamente un 70%, cerrando el
ao con tasas generales de trmino de
aproximadamente el 90% de las causas
ingresadas. Asimismo, el tiempo que
toma adoptar la decisin de desestimar y
ejecutarla cay desde algunos meses, a
algunos das (en ms de la mitad de los
casos la decisin es tomada dentro de las
24 horas siguientes al ingreso de la
denuncia). Con el establecimiento de las
unidades de decisin temprana los
fiscales estiman que su carga de trabajo
disminuy entre un 40 y un 60 por ciento
respecto del modelo de cartera de causas
con que partieron.
Los resultados recin expuestos de ambos
modelos muestran que cuando se habla de
gestin no estamos hablando simplemente
de sacarle ms punta al presupuesto.
Las diferencias representan abismos de
distancia en trminos de productividad y
eficiencia.
Hay diversos formatos en los cuales se
puede organizar una instancia de
decisin temprana, dependiendo el
tamao de la fiscala, el flujo de casos,
la existencia de fiscales especializados,
y factores similares.
Veamos las siguientes posibilidades:
A cargo del fiscal jefe
Tal vez el fiscal jefe desee reservarse la
tarea de archivar los casos, especialmente
en las fiscalas de menor tamao. Esto le
permite tener el control sobre la labor de
archivo pero, por otra parte, le consume
tiempo para las labores propias de jefatura
y supervisin del resto de la fiscala.
Desde luego, mientras menor el tamao
de la fiscala, menor lo que demanda el
trabajo de supervisin (de hecho, en todo
nuestros pases hay fiscalas que cuentan
nada ms que con un slo fiscal).
Turnos

Otro formato posible es disear un turno
por el que todos los fiscales deben
transitar cada cierto tiempo. En este
modelo, por ejemplo, cada seis meses,
cada ao o par de aos, cada fiscal estara
de turno un cierto perodo, un mes, tres
meses, seis meses, en la funcin de
archivar. Tambin es posible y tal vez una
mejor variante que este turno sea
establecido slo para una parte de los
fiscales, por ejemplo los fiscales ms
nuevos de manera que los fiscales senior,
probablemente destinados a casos ms
graves, complejos y prolongados, no sean
distrados de ellos. La virtud de este
modelo es que hace rotar la labor de
archivar casos, all donde esta funcin es
generalmente muy rida y poco
estimulante profesionalmente para los
fiscales. Este modelo, sin embargo, debe
ser capaz de asegurar la continuidad de la
gestin eficiente de los archivos a pesar
de la permanente rotacin del equipo.
Ello supone un entrenamiento adecuado,
polticas de archivos claros y dominadas
por todos los fiscales, y, probablemente,
un sistema de renovacin del equipo por
parcialidades (cada perodo se renueva un
tercio de los fiscales, por ejemplo).
Equipo permanente
En este formato se organiza el trabajo de
desestimacin con un equipo permanente
dedicado exclusivamente a esta funcin.
Tiene la evidente ventaja de poder afiatar
un equipo en torno al ejercicio de esta
labor, uniformar criterios de actuacin y
poder localizar mejor incentivos para el
desempeo si es que eso es posible
(bonos, por productividad, por ejemplo);
tiene, por otra parte, la desventaja que
mencionbamos ms arriba, en el sentido
de que se trata de una actividad poco
atractiva, especialmente para los fiscales.
Dedicacin exclusiva
Lo relevante de este equipo es que se
dedica exclusivamente a esta funcin.
Eventualmente pueden radicarse en l
otras cuestiones adyacentes a esta tarea,
por ejemplo comunicar a la vctima la
decisin o recibir la denuncia, pero debe
tratarse de un equipo completamente
dedicado a la tarea de recibir el caso,
evaluarlo y decidir su permanencia o
archivo. Los fiscales y el resto del
personal destinado a este equipo no deben
estar asignados a casos particulares.
Integracin del equipo
La decisin misma de archivar una causa
debe ser tomada por un fiscal. Sin
embargo, no hay ninguna necesidad de
que ese fiscal sea quien redacta la
resolucin, se la comunique a la vctima,
la ponga en conocimiento del Juez, o
realice los dems procesos de trabajo
administrativo que la decisin gatilla.
Algunos de estos trabajos son
estrictamente secretariales, como por
ejemplo rellenar la plantilla de resolucin
con los datos del caso particular, o
mandarle una carta a la vctima
informndole del archivo. Otros de estos
trabajos tal vez quieran ser encomendados
a otros profesionales, como la
comunicacin de la decisin a la vctima
en forma personal y por un profesional
especialmente entrenado en cierto tipo de
casos. As, la labor ms propia del fiscal
es tomar la decisin, marcar de alguna
manera la denuncia con dicha decisin,
desde una marca de color hasta una cruz
en una papeleta- y dejar que la lnea de
ensamblaje termine de hacer el resto del
trabajo.

Es demasiado caro tener a un fiscal
haciendo trabajo secretarial, para eso
estn las secretarias, los asistentes, los
alumnos en prctica, o cualquier otro tipo
de recurso humano de menor calificacin
y costo. Esto lleva a que sea una buena
idea integrar estas unidades con ms
personal de soporte administrativo,
secretarias, tcnicos jurdicos que fiscales.