Derecho Civil IV

Matrimonio y Sucesiones
(Parte Matrimonial)

Livia Rodrguez Fages
Curso 2014/2015




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Livia Rodrguez Fages
CIVIL IV.
Primera parte: DERECHO MATRIMONIAL
TEMA I. El matrimonio.
1. Concepto y naturaleza jurdica. Caracteres.
El matrimonio en nuestra sociedad, hasta el ao 2005 (ley 13/2005, 1 de julio) se ha
considerado como la unin estable entre un hombre y una mujer para compartir su vida y sus
existencia. A partir del ao 2005 se permite que se pueda contraer el matrimonio a personas del
mismo sexo. La introduccin de esta modificacin se sustentaba en los artculos 14 y 32 de la
CE. Art. 44.2 CC.
- Heterosexualidad. Hasta la aprobacin de la ley 13/2005, la unin matrimonial
comporta la unin de un hombre y una mujer, sin que otras posibles relaciones de pareja que no
se encuentren compuestas por dos personas de distinto sexo quepa considerarlas matrimonio.
Resultaba indiferente, a tal efecto, que los dos miembros de la pareja sean homosexuales
varones o mujeres o transexuales.
A juicio de la gran mayora de los autores, tal entendimiento de la cuestin se encuentra de
forma implcita en la CE, art. 32, al referirse que el hombre y la mujer tienen derecho a contraer
matrimonio....
Los transexuales, al realizar el cambio de gnero, se les reconoce que se cambie el registro civil
y por lo tanto a partir de ah, se les tratar como el nuevo gnero adquirido. A partir del ao
2005 tambin se caracteriza el matrimonio civil por la monogamia.
- Comunidad de vida y existencia. La celebracin del matrimonio se encuentra
dirigida a constituir una relacin ntima y estable que comprende cualesquiera aspectos de la
vida, que se afronta comnmente por los cnyuges, aunque ninguno de ellos pierda su propia
individualidad. El matrimonio no cabe concebirlo como la atencin de necesidades afectivas o
carnales pasajeras o absolutamente momentneas, que no comportan ms que la huida de la
soledad propia, pero sin que impliquen el deseo de constituir una verdadera comunidad de vida
y existencia.
- Monogamia. Hasta la instauracin del matrimonio homosexual el matrimonio ha
implicado siempre la unin de un solo hombre con una sola mujer. Por lo tanto el requisito de la
monogamia es que debe celebrarse entre dos personas, slo dos, del mismo sexo o distinto.
- Se caracteriza tambin por la estabilidad. El matrimonio se hace con la intencin
inicial de estabilidad. Antes del 2005, el divorcio se poda producir por el artculo 86, y en sus
plazos. En el 2005 se implanta el divorcio exprs, pues pasa de un ao a tres meses, sin la
necesidad de estar separados.
- Solemnidad: El matrimonio tiene que estar revestido de formalidades que garanticen
que concurren todos los requisitos que exige el ordenamiento jurdico. Si no existe esta
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formalidad, estaramos hablando de parejas de hecho. La ley andaluza de parejas de hecho es de
16 de diciembre de 2002, 5/2002.

En cuanto a la naturaleza jurdica del matrimonio encontramos tres tesis:
1- Es la tesis contractual, que considera que es un contrato porque es necesario el
consentimiento de ambas partes. Tiene el origen en el Derecho Cannico. El principio
Pacta sunt servanda apoya esta tesis, incidiendo especialmente en la estabilidad.
Teniendo en cuenta la influencia cannica, hace referencia a la indisolubilidad. La
autonoma de la voluntad est limitada en esta tesis, pues el margen de libertad de los
cnyuges est muy encorsetada (1255 CC). Asimismo, el mutuo disenso que se da en el
resto de los contratos est permitido en el divorcio de mutuo acuerdo, pero no as en el
caso de que una de las partes quiere acabar con el matrimonio. En cuanto a la
patrimonialidad, presente en las dems relaciones contractuales, no se da en el
matrimonio contractual.
2- Otra que considera que es un negocio jurdico regulado en el Derecho de Familia.
Describe el mbito en el que se desarrolla ese acuerdo de voluntades.
3- Institucin jurdica. Esta tesis est apoyada por muchas sentencias del TS y el TC. Esta
institucin tiene una base convencional (es decir, basada en el acuerdo), que tiene un
conjunto normativo propio.

2. Sistema matrimonial espaol.
Hace referencia a como se organizan el matrimonio civil y el religioso dentro del ordenamiento
jurdico.
Hay varias etapas:
1- Desde la ley de matrimonio civil del ao 1870 hasta la Segunda Repblica, en el ao
1931. En este perodo de tiempo destaca:
- Ley de Matrimonio Civil de 17 de junio, que implanta el matrimonio civil
obligatorio, sin impedirse que se pudiese celebrar el cannico antes o despus.
- Ley de Bases de 1888, en la base tercera, se establecen dos formas de matrimonio,
uno cannico y otro civil. Se dice que el cannico, que lo contraen los catlicos, o
al menos los que profesan la religin catlica, y el civil de acuerdo a las normas del
Cdigo Civil. Son dos formas excluyentes.
2- Ley de 18 de junio de 1932, en la II Repblica, que slo reconoce el matrimonio civil,
ignorando el cannico. Se introduce por primera vez el divorcio, con la Ley de 2 de
marzo de 1932.
3- Ao 1938-1978:
- Se deroga la ley de matrimonio civil y las de la Segunda Repblica.
- Se lleva a cabo un Concordato en el ao 1953, reconocindose plenos efectos
civiles a los matrimonios celebrados por el rito cannico. Se exiga que el acta de
celebracin se llevase al Registro Civil. No se impide el matrimonio civil para
quien no profese la religin catlica. Como consecuencia de este Concordato, se
reforma el Cdigo Civil con la Ley del 24 de mayo de 1958, cambiando la
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terminologa y hablando de clases, y no formas, de matrimonio, queriendo destacar
la heterogeneidad entre el civil y el religioso.
- Ley de libertad religiosa, de 1967, que suaviza el requisito de no profesar, en
trminos de prueba.
4- Constitucin Espaola de 1978:
- Artculo 16, haciendo referencia al principio de libertad religiosa y la
aconfesionalidad del Estado Espaol.
- Artculo 14, que habla del principio de igualdad.
- Artculo 32, que recoge el derecho a contraer matrimonio (Ius connubi). Exige un
mnimo de edad y de capacidad para prestar consentimiento.
- Acuerdos jurdicos del 3 de enero de 1979 con la Santa Sede. Artculo 4. Su
contenido bsico es que, primero, se reconocen efectos civiles al matrimonio
cannico desde su celebracin; segundo, el matrimonio civil es obligatorio, est
sujeto a la ley civil en su integridad, aunque una de las formas de contraerlo es la
religiosa, configurndose un sistema electivo; y tercero, se recuerda a quien celebre
el matrimonio cannico la obligacin que tienen de asumir las normas cannicas, y
especialmente las relativas a las propiedades esenciales al matrimonio (unidad e
indisolubilidad).

3. Requisitos del matrimonio: previos, simultneos y posteriores.
A. Requisitos previos: el expediente matrimonial
Artculo 56 del CC. Antes de casarse es imprescindible la tramitacin de un expediente previo a
fin de hacer constar que renen todos y cada uno de los requisitos y circunstancias exigidos por
la ley para contraer matrimonio.
B. Requisitos simultneos: capacidad matrimonial, consentimiento y forma
de celebracin
Estos requisitos han de concurrir en el instante de la celebracin del matrimonio para que ste
llegue a ser vlido y eficaz.
a) Capacidad matrimonial
- La edad. Los menores emancipados y, en todo caso, los mayores de edad tienen
aptitud fsica suficiente, atendiendo a la edad, para contraer matrimonio. Dada la regla de que la
emancipacin no puede obtenerse antes de haber cumplido 16 aos y la mayora de edad es a los
18, la edad para poder contraer matrimonio es la de 18 aos aunque se puede realizar a los 16 si
se da alguno de los supuestos de la emancipacin.
El requisito de la edad sigue siendo en la relacin del vigente Cdigo susceptible de dispensa
siempre que el menor que pretenda casarse haya cumplido catorce aos, el juez de primera
instancia podr dispensar con justa causa.
- Libertad de estado (libertad de los contrayentes). No pueden contraer matrimonio los
que estn ligados con vnculo matrimonial. Es decir, slo podrn casarse quienes permanezcan
solteros, debido al sistema monogmico: los que nunca se han casado, los que han quedado
viudos por fallecimiento de su anterior cnyuge o aquellos que han obtenido la libertad de
estado tras su anterior matrimonio por haber sido ste disuelto o declarado nulo.
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Una persona puede casarse todas las veces que quiera.
- Sanidad de juicio. Actualmente el Cdigo permite contraer matrimonio a quien, aun
padeciendo alguna enfermedad o deficiencia de naturaleza psquica, pueda acreditarse que
conoce el alcance de sus actos en el momento de su celebracin. Es decir, en el expediente
previo debe constar un informe facultativo acerca de la sanidad de juicio del interesado,
procediendo el matrimonio en el caso de que ste le sea favorable.

b) Prohibiciones legales de contraer matrimonio
Segn el artculo 47 del CC, las personas que no pueden contraer matrimonio entre s son:
1. Parientes en lnea recta por consanguinidad o adopcin. El parentesco en lnea recta,
sea por consanguinidad o por adopcin, determina la prohibicin de contraer matrimonio sin
lmite de grados.
Este mismo grado de prohibicin del parentesco colateral debe entenderse aplicable en relacin
con el parentesco adoptivo, dada la absoluta asimilacin existente en nuestro ordenamiento
entre el parentesco consanguneo y el adoptivo.

2. Los colaterales por consanguinidad hasta tercer grado. No podrn casarse tos con
sobrinas, aunque s primos hermanos (cuarto grado).

3. Los condenados como autores o cmplices de la muerte dolosa del cnyuge de
cualquiera de ellos.

c) Dispensa de incapacidades y prohibiciones

A pesar de que exista alguna circunstancia que impida el matrimonio entre dos personas por
darse alguno de los impedimentos, pueden contraer el matrimonio tras obtener de los
organismos y autoridades competentes la oportuna dispensa. Excepto la del vnculo matrimonial
previo. Artculo 48 del CC.
El Ministerio de Justicia puede dispensar, a instancia de parte, el impedimento de muerte
dolosa del cnyuge anterior.
Corresponde al Juez de Primera instancia otorgar la dispensa cuando se trate de los
impedimentos de emancipacin o parentesco del grado tercero entre colaterales.

d) El consentimiento matrimonial
Ser nulo el matrimonio celebrado sin consentimiento matrimonial. No cabe someterlo a
condicin, trmino o modo.
En cuanto a los vicios del consentimiento, ser tambin nulo el matrimonio celebrado por
1.error en la identidad de la persona de otro contrayente o
2. en aquellas cualidades personales que, por su entidad, hubieren sido determinantes de
la prestacin del consentimiento y
3.el contrado por coaccin o miedo grave.

El primero de ellos es una confusin entre personas. En el segundo, si uno de los contrayentes
una vez celebrado el matrimonio, acreditase haber desconocido alguna circunstancia del otro tan
especial para l que no lo hubiese contrado de haberla conocido antes de la ceremonia.
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En cuanto al ltimo, no podr entenderse libre y espontneo tal consentimiento en caso de que
el interesado lo haya prestado bajo la influencia de una fuerza irresistible o ante el temor
racional y fundado de sufrir un mal inminente y grave en su persona o bienes.

e) Forma. La celebracin del matrimonio.
1. Matrimonio civil en forma ordinaria.
La competencia territorial de la autoridad ante la que ha de celebrarse el matrimonio civil la
determina el art. 57 estableciendo que el matrimonio deber celebrarse ante el Juez, Alcalde o
funcionario correspondiente al domicilio de cualquiera de los contrayentes y dos testigos
mayores de edad, cuya firma constar en la correspondiente acta o inscripcin. La intervencin
preceptiva de los testigos se limita a dos.
No obstante, la prestacin del consentimiento podr tambin realizarse por delegacin del
instructor del expediente, bien a peticin de los contrayentes o bien de oficio, ante Juez, Alcalde
o funcionario de otra poblacin distinta.
La frmula matrimonial la contempla el Cdigo en el art. 58: El Juez, Alcalde o funcionario,
despus de ledos los arts. 66, 67 y 68, preguntar a cada uno de los contrayentes si consienten
en contraer matrimonio con el otro y si efectivamente lo contraen en dicho acto y, respondiendo
ambos afirmativamente, declarar que los mismos quedan unidos en matrimonio y extender la
inscripcin o el acta correspondiente. En trminos jurdicos el matrimonio civil se encuentra
revestido de toda solemnidad.
2. Formas matrimoniales especiales: el matrimonio por poder, el secreto y el
celebrado en peligro de muerte.
- Matrimonio por poder. El matrimonio por poder o por apoderado tiene procedencia
cannica. Se da cuando una persona tiene dificultades para asistir a su propia boda y designa un
apoderado que ocupe su puesto, manifestando su consentimiento matrimonial, en la celebracin
del matrimonio. El apoderado que concurre a la celebracin del matrimonio no es un verdadero
representante, sino un mero nuncio, que se limita a prestar su figura. El apoderado, pues, se
limita a dar forma extrnseca a la voluntad y consentimiento matrimoniales manifestados por el
poderdante en el poder especial en forma autntica.
El art. 55 restringe el matrimonio por poder a que se d la circunstancia de que el contrayente
no resida en el distrito o demarcacin del Juez, Alcalde o funcionario autorizante y solicite la
celebracin del matrimonio por poder en el expediente matrimonial previo.
- Matrimonio secreto. El matrimonio secreto slo puede ser autorizado por el Ministro
de Justicia cuando concurra causa grave suficientemente probada y las notas caractersticas
del su rgimen normativo son las siguientes:
1 Que el expediente se tramitar reservadamente, sin la publicacin de edictos o
proclamas.
2 Que para el reconocimiento del matrimonio secreto basta su inscripcin en el libro
especial del Registro Civil Central.
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Se mantiene el deber de instruir el expediente matrimonial y la necesidad de inscripcin
registral, pero ambos trmites resultan privados de su caracterstica de publicidad.
Dado el carcter secreto inherente a todos los aspectos de la figura matrimonial considerada, el
matrimonio secreto no perjudicar los derechos adquiridos de buena fe por terceras personas,
sino desde su publicacin en el Registro Civil ordinario.
- Matrimonio celebrado en peligro de muerte. Conforme al art. 52 podr autorizar el
matrimonio del que se halle en peligro de muerte:
1 El Juez encargado del Registro Civil, el delegado o el Alcalde aunque los
contrayentes no residan en la circunscripcin respectiva.
2 En defecto del Juez, y respecto de los militares en campaa, el Oficial o Jefe superior
inmediato.
3 Respecto de los matrimonios que se celebren a bordo de nave o aeronave, el Capitn
o Comandante de la misma.
Estos supuestos, en atencin al inminente peligro de muerte que no permiten seguir las reglas
ordinarias, se encuentran beneficiados desde el punto de vista formal en cuanto que, para su
autorizacin, se encuentran exentos de la previa formacin de expediente matrimonial, pero
requieren ser celebrados en presencia de dos testigos mayores de edad.
Ante la imposibilidad de contrastar la idoneidad matrimonial de los contrayentes y dada, en
particular, la eventualidad de que alguno de los mismos se encontrara vinculado por otro
matrimonio, en caso de bigamia, habra que instar la nulidad del matrimonio en peligro de
muerte por cualquiera de las personas legitimadas para ello, los cnyuges, el M.F. y en
cualquier persona que tenga inters directo y legtimo para solicitar la nulidad.
3. Matrimonio religioso.
El matrimonio cannico, como declara con carcter general el art. 49.2 del Cdigo Civil, tiene
tambin efectos civiles.
Reservar la exclusiva del matrimonio en forma religiosa al matrimonio cannico atentara contra
el principio de aconfesionalidad estatal, por lo que la reforma de 1981 plante el tema del
matrimonio celebrado en forma religiosa de modo tal que pudiera hacerse extensivo a otras
confesiones religiosas.
Dispone el art. 59 que el consentimiento matrimonial podr prestarse en la forma prevista por
una confesin religiosa inscrita, en los trminos acordados con el Estado o, en su defecto,
autorizados por la legislacin de ste.
El estado slo tiene acuerdos con la Federacin de Entidades Religiosas Evanglicas de Espaa,
la Federacin de comunidades israelitas de Espaa y con la Comisin Islmica de Espaa.
En relacin con el rito matrimonial gitano y con ocasin de una reclamacin de pensin de
viudedad, el TC ha tenido ocasin de declarar que la unin celebrada conformo a los usos y
costumbres gitanos no ha sido reconocida por el legislador como una de las formas vlidas para
contraer matrimonio, sin que el hecho de que se haya denegado la pensin a la recurrente en el
caso suponga un trato discriminatorio.
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- Los efectos civiles y la inscripcin en el Registro Civil del matrimonio en forma
religiosa. El art. 60 dispone que el matrimonio celebrado segn las normas del Derecho
cannico o en cualquiera de las formas religiosas previstas en el artculo anterior produce
efectos civiles. El pleno reconocimiento de los efectos civiles dimanantes de los matrimonios
religiosos requiere la inscripcin en el Registro Civil del Estado.
Para la inscripcin del matrimonio en forma religiosa bastar con la simple presentacin de la
certificacin de la Iglesia o confesin respectiva que habr de expresar las circunstancias
exigidas por la legislacin del Registro Civil, pudindose denegar la prctica del asiento
cuando de los documentos presentados o de los asientos del Registro conste que el matrimonio
no rene los requisitos que para su validez se exigen en este ttulo.

C. Requisitos posteriores
La inscripcin en el registro civil (artculo 61 del Cdigo Civil). Una vez se ha hecho la
inscripcin a los cnyuges se les entrega el libro de familia. Ah consta la celebracin de ese
matrimonio y ese libro tiene valor de certificado. El valor de la inscripcin es de publicidad de
cara a terceros, medio de prueba, legitimario declarativo porque el matrimonio existe desde que
se celebra. La inscripcin no tiene valor constitutivo, slo declarativo.

4. Efectos del matrimonio
La unin matrimonial es una de las relaciones interpersonales ms intensas en la experiencia del
ser humano y, en consecuencia, genera toda suerte de efectos, deberes y derechos entre los
cnyuges.
El conjunto de reglas dedicadas a la regulacin de las relaciones entre los cnyuges atiende
tanto a los aspectos puramente personales de la convivencia matrimonial, cuanto a aquellas
cuestiones de ndole patrimonial que se plantean en cualquier matrimonio. Se habla as de
efectos personales y de efectos patrimoniales del matrimonio.
- El principio de igualdad conyugal. El art. 66 del Cdigo reformado establece
taxativamente que el marido y la mujer son iguales en derechos y deberes.
Dicha redaccin se ha mantenido hasta la aprobacin de la Ley 13/2005 y la admisin del
matrimonio homosexual, que ha requerido llevar a cabo la adaptacin terminolgica de suprimir
la referencia a marido y mujer y de establecer un nuevo, tener literal: los cnyuges son iguales
en derechos y deberes, no el marido y la mujer como anteriormente. Refleja el principio de
igualdad jurdica que se refleja en el artculo 14 y 32 de la Constitucin.
- Los deberes conyugales. Los deberes conyugales alcanzan escasa relevancia en
situaciones de normalidad matrimonial, sin embargo, en los casos de incumplimiento de tales
deberes (que, recprocamente, representan tambin derechos) es evidente que acarrean
consecuencias jurdicas.
Los deberes conyugales no pueden ser enfocados desde la perspectiva de las obligaciones en
sentido tcnico. Pues el componente puramente patrimonial de stas se encuentra ausente del
matrimonio. Por otra parte, la estructura y caracterstica de la relacin obligatoria en sentido
restrictivo, es inadecuada para afrontar la problemtica propia de los deberes conyugales, pues
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los derechos-deberes dimanantes de la relacin matrimonial se caracterizan por ser recprocos y
mutuos entre los cnyuges.
1. La atencin del inters familiar. Segn el art. 67, los cnyuges deben actuar en inters
de la familia. No resulta claro determinar en sentido positivo que ha de entenderse por inters
de la familia. La introduccin de semejante parmetro normativo sirve de soporte para aquellos
supuestos en que el Juez, en su caracterstica funcin mediadora en caso de conflicto entre los
cnyuges, ha de pronunciarse sobre algn aspecto concreto, acabar por identificar el inters de
la familia con las expectativas de exigencia de los miembros de ella que se encuentren ms
desamparados o ms necesitados de proteccin.
Los cnyuges estn obligados a vivir juntos, guardarse fidelidad y socorrerse mutuamente.
Debern compartir las responsabilidades domsticas y el cuidado y atencin de ascendientes y
descendientes y otras personas dependientes a su cargo (alimentos).
2. Respeto debido, ayuda y socorro mutuos, deber de convivencia y fidelidad. El
artculo 68 dice que los cnyuges tienen que vivir juntos, tienen que guardarse fidelidad y
socorrerse mutuamente. Desde el ao 2005 con la Ley 13/2005 se introduce la idea de la
corresponsabilidad domstica. El artculo 70 hace referencia al domicilio conyugal (los
cnyuges fijarn el domicilio conyugal) y en caso de discrepancia el juez decidir. Adems esto
es importante a efectos procesales porque en los procesos matrimoniales el domicilio es lo que
determina la competencia territorial.
3. Celebracin de contratos. La contratacin entre los cnyuges est plenamente
admitida. Esto quiere decir que el marido y la mujer pueden celebrar contratos. Lo que quieran.
Antes estaba prohibido porque se poda ver la idea del fraude de ley. Hoy en da dado que
partimos del concepto de igualdad se pueden celebrar. Hacemos referencia a los regmenes
matrimoniales que son separacin de bienes, sociedades gananciales y rgimen de participacin.

Tradicionalmente la promesa de matrimonio se ha conocido como esponsales.
- Concepto (Sentencia de la Audiencia Provincial de Teruel de 21 de diciembre de
2000): es un negocio jurdico preparatorio del derecho de familia por el que dos personas con
capacidad matrimonial se obligan a celebrar matrimonio en el futuro.
Es posible que aun existiendo esos esponsales realmente obligan a celebrarlos? No obliga, el
elemento bsico es la libertad a la hora de prestar el consentimiento. La promesa de matrimonio
no obliga porque la libertad de los contrayentes va por delante. El ordenamiento jurdico
mantiene la libertad de decisin hasta el ltimo momento por eso el artculo 42 del Cdigo Civil
dice que no se admitir a trmite la demanda en la que se pida su cumplimiento (artculo 42
prrafo 2). Por ello ni siquiera se va admitir a trmite la demanda. Esa promesa carece de
alcance contractual. Es un uso social que se practica pero que jurdicamente no produce un
efecto que produce el matrimonio.
El artculo 43 dice que El incumplimiento sin causa de la promesa cierta de matrimonio hecha
por persona mayor de edad o por menor emancipado slo producir la obligacin de resarcir a la
otra parte de los gastos hechos y las obligaciones contradas en consideracin al matrimonio
prometido.
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Los gastos han de estar relacionados con la promesa de matrimonio. Estos gastos han de ser
objeto de prueba y de valoracin y tenemos un plazo de caducidad de 1 ao contado desde la
negativa a la celebracin del matrimonio.


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Tema II. Las situaciones de crisis matrimonial.

Se denomina crisis matrimoniales al conjunto de supuestos en los que el matrimonio deviene
ineficaz, por una u otra causa, quebrando la unidad de vida y convivencia que en principio
supone.
Entre las figuras de ineficacia matrimonial (nulidad, separacin y divorcio) existen profundas
diferencias. Veamos a continuacin el rgimen jurdico de cada uno de los supuestos de
ineficacia del matrimonio.
1. La nulidad del matrimonio
La nulidad matrimonial es el supuesto de mxima ineficacia de la relacin matrimonial, ya que
la declaracin de nulidad comporta la necesidad de identificar una causa coetnea a la
celebracin del matrimonio que invalida el vnculo entre los cnyuges desde el mismo momento
de su celebracin. La declaracin de nulidad tiene eficacia retroactiva y genera efectos ex tunc,
de forma similar a cuanto ocurre en relacin con la nulidad de los contratos.
Los presupuestos de la nulidad matrimonial (causa existente en el momento de la celebracin) y
efectos retroactivos de la nulidad, pueden considerarse de carcter general, en cuanto aplicables
a la generalidad de los supuestos en los que el Cdigo declara nulo un matrimonio. Sin
embargo, existen tambin algunos supuestos en los que la legislacin civil declara que el
matrimonio nulo puede ser susceptible de convalidacin, por lo que ese establece un resultado
anlogo al que se produce, en relacin con los contratos anulables, a travs de la confirmacin o
convalidacin.
La legitimacin activa respecto de las acciones de nulidad y anulabilidad en el matrimonio se
encuentra planteada legalmente en trminos parejos a la de los contratos, restringiendo el
ejercicio de la accin de impugnacin en algunos casos a las personas perjudicadas, y sentando
como regla la imprescriptibilidad y el ejercicio por cualquier persona interesada respecto de la
accin de nulidad.
La transposicin de los esquemas nulidad/ anulabilidad a la relacin matrimonial ha sido
tradicionalmente negada, dada, de una parte, la especial naturaleza del matrimonio y de otra,
teniendo en cuenta la existencia del especialsimo supuesto que plantea el matrimonio putativo.
Algunos autores destacan la diferencia esencial que supone la necesaria intervencin judicial en
la declaracin de nulidad matrimonial respecto de cualesquiera supuestos, mientras que en el
mbito contractual cabe la autorregulacin de los conflictos e intereses dimanantes de un
contrato nulo o anulable, mediante el mutuo consenso o disenso de las partes contratantes.
A. Las causas de nulidad.
El art. 73 del Cdigo establece que el matrimonio es nulo, cualquiera que sea la forma de su
celebracin:
1 El matrimonio celebrado sin consentimiento matrimonial.
2 El matrimonio celebrado entre las personas a que se refieren los arts. 46 y 47, salvo
los casos de dispensa conforme al art. 48 (menores de edad, parientes en lnea recta por
consanguinidad o adopcin).
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3 El que se contraiga sin la intervencin del Juez, Alcalde o funcionario ante quien
deba celebrarse, o sin la de los testigos.
4 El celebrado por error en la identidad de la persona del otro contrayente o en aquellas
cualidades personales que, por su entidad, hubieren sido determinantes de la prestacin del
consentimiento.
5 El contrado por coaccin o miedo grave.
Podramos sistematizar que la nulidad puede ser debido a defecto de forma, ausencia de
consentimiento o vicio de consentimiento y de la preexistencia de impedimentos, por no haber
sido dispensado o por no ser dispensables.
1. El defecto de forma. El carcter esencialmente formal del matrimonio conlleva que la
inexistencia de la forma legalmente determinada acarree la nulidad matrimonial. El art. 73.3
establece que es nulo el matrimonio contrado sin la preceptiva intervencin del juez, Alcalde o
funcionario competente, o sin la de los testigos.
La validez del matrimonio no quedar afectada por la incompetencia o falta de nombramiento
legtimo del Juez, Alcalde o funcionario que lo autorice, siempre que al menos uno de los
cnyuges hubiera procedido de buena fe. De otra parte, el juez no acordar la nulidad de un
matrimonio por defecto de forma, si al menos uno de los cnyuges lo contrajo de buena fe.
2. La ausencia de consentimiento. La ausencia del consentimiento matrimonial puede
ser absoluta (en cuyo caso el consentimiento es inexistente) o derivarse de la existencia de
vicios del consentimiento.
Ocurre esto ltimo en los casos de existencia de error, coaccin o miedo grave. El error en las
cualidades de la persona puede desempear un rol fundamental en los supuestos de impotencia
coeundi o de homosexualidad del otro cnyuge, salvo que estemos ante un matrimonio
homosexual, claro es.
La inexistencia de consentimiento se dar en aquellos casos en los que el consentimiento
matrimonial prestado carece de seriedad o consciencia por parte del cnyuge que lo emite.
Tanto la falta de consentimiento como el consentimiento viciado provocan la nulidad del
matrimonio, pero cabe la convalidacin del matrimonio celebrado.
3. La existencia de impedimento. La celebracin del matrimonio en caso de existencia
de impedimento (minora de edad, no emancipacin, los que estn ya ligados por vnculo
matrimonial, los parientes...) conlleva la nulidad del mismo, salvo que siendo dispensables
hayan sido objeto de dispensa efectiva.
4. La convalidacin. No obstante la regla general del carcter radical de la nulidad
matrimonial, el Cdigo permite que en algunos casos los matrimonios con tacha de nulidad sean
susceptibles de convalidacin.

Los casos de convalidacin son los siguientes (arts. 75 y 76):
1 Resultan convalidados los matrimonios celebrados bajo impedimentos dispensables
(muerte dolosa del cnyuge, tercer grado de parentesco colateral y menores de ms de 14 aos)
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aunque la dispensa se obtengan con posterioridad a la celebracin del matrimonio, siempre que
se obtenga antes de que la nulidad haya sido instada judicialmente por las partes. La dispensa
convalida, desde su celebracin, el matrimonio. Tanto la dispensa cuanto la convalidacin del
matrimonio tienen efecto retroactivo a la misma fecha de celebracin del matrimonio.
2 Al llegar a la mayora de edad slo podr ejercitar la accin de nulidad el contrayente
menor, salvo que los cnyuges hubieren vivido juntos durante un ao despus de alcanzada
aqulla. Caduca pues el ejercicio de la accin por la convivencia continuada de ms de un ao
tras haber llegado a la mayora de edad del cnyuge que contrajo matrimonio siendo menor y no
estando incapacitado; ha de entenderse que el matrimonio es vlido desde el momento de su
celebracin.
3 Caduca la accin y se convalida el matrimonio si los cnyuges hubieran vivido juntos
durante un ao despus de desvanecido el error o de haber cesado la fuerza o la causa del
miedo.
El matrimonio putativo
En su formulacin histrica originaria, el matrimonio putativo es una creacin del Derecho
cannico, motivada por la necesidad prctica y por el imperativo moral de atender a la
proteccin de los hijos habidos de un matrimonio efectivamente celebrado, aunque despus
fuera declarado nulo por mediar impedimento de parentesco.
Posteriormente, la tesis del matrimonio putativo se aplica a cualesquiera matrimonios, aunque el
motivo de nulidad fuera diferente al impedimento de parentesco.
Esta formulacin ampliada del matrimonio putativo es la que se recoge en el Cdigo Civil: La
declaracin de nulidad del matrimonio no invalidar los efectos ya producidos respecto de los
hijos y del contrayente o contrayentes de buena fe. La buena fe se presupone (art. 79).
2. La separacin matrimonial
Frente a la nulidad y al divorcio, en cuya virtud desaparece el vnculo existente entre los
cnyuges, la situacin de separacin provoca nicamente la suspensin de la vida comn de los
casados, mantenindose por tanto el vnculo matrimonial.
La separacin tiene lugar mediante sentencia dictada tras el correspondiente proceso judicial.
Aunque es relativamente cierta, ya que desde la reforma de 1981 se ha caracterizado por otorgar
una acusada relevancia normativa a la separacin de hecho.
La separacin, sea legal o de hecho, constituye por lo comn una situacin relativamente
pasajera y transitoria, con la vista puesta en una reconciliacin o por el contrario en la
desembocadura del divorcio.
A. La separacin judicial.
La separacin legal se fundamenta en los supuestos que el Cdigo considera aptos para que la
separacin sea decretada judicialmente.
Desaparecidas legalmente las causas de separacin, probablemente sea necesario abandonar la
expresin separacin legal, ser preferible hablar de separacin judicial, aunque normalmente
se habla de separacin a secas.
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1 Bajo la regulacin de la ley 30/1981, ahora derogada, la denominacin de separacin
legal no significaba que, de forma directa y automtica, le ley dedujera de determinadas
situaciones la existencia de separacin entre los cnyuges, sino que la ley determinaba cules
eran las circunstancias que pueden determinar, con eficacia plena para el Derecho, la separacin
matrimonial.
2 Tales circunstancias se concretaban, de una parte, en la posibilidad de separacin por
mutuo acuerdo y, de otra, en la concreta relacin de causas enumeradas en el art. 82.
3 A partir de la aprobacin de sta, la separacin judiciall puede ser por mutuo acuerdo
o por solicitud de uno solo de ellos, se requiere en todo caso, sentencia judicial.
4 En el caso de que proceda, se decretar judicialmente la separacin, cualquiera que
sea la forma de celebracin del matrimonio. Por tanto, la separacin establecida en nuestro
ordenamiento civil resulta operante en relacin con el propio matrimonio civil y respecto de
cualesquiera matrimonios celebrados en forma religiosa.
5 El legislador de 2005 ha mantenido la configuracin de la separacin judicial como
figura autnoma y distinta, pero independiente, del divorcio. A partir de ahora el divorcio no
debe verse precedido de manera necesaria por la separacin, sino que los cnyuges, en caso de
estimarlo conveniente, pueden acudir directamente al divorcio. A su vez se subdivide en
separacin judicial por mutuo acuerdo y la separacin unilateral.
- Separacin por mutuo acuerdo. El art. 81.1 autoriza la separacin por mutuo acuerdo
o consensual a peticin de ambos cnyuges o de uno con el consentimiento del otro, una vez
transcurrido tres meses de la celebracin del matrimonio. Deber necesariamente acompaarse a
la demanda la propuesta del convenio regulador de la separacin....
A la separacin por mutuo acuerdo se le denomina tambin separacin consensual. La nota ms
caracterstica de esta figura viene representada por el consentimiento de ambos cnyuges a la
situacin de separacin. Resulta indiferente que la iniciativa procesal corresponda a uno de los
cnyuges o a ambos, pues el consentimiento complementario del cnyuge no demandante arroja
los mismos efectos que si la demanda hubiere sido presentada por ambos.
Prestado el consentimiento de ambos cnyuges, el Juez debe limitarse a decretar la separacin a
travs de la correspondiente sentencia si se cumplen los otros dos requisitos exigidos por la
norma:
A) Que la demanda se haya presentado una vez transcurrido tres meses de matrimonio,
haya habido convivencia matrimonial efectiva o no.
B) Que a la demanda se acompae el llamado convenio regulador de las medidas
fundamentales a adoptar en relacin con la crisis matrimonial (medidas personales y
patrimoniales, referentes a los cnyuges, a los hijos, etc.).
Si tales requisitos se cumplen y presupuesta la voluntad de los cnyuges, el Juez debe decretar
la separacin, pues carece de facultades para entrar a valorar la conveniencia o inconveniencia
de la separacin, ni el motivo o la causa que ha llevado a los cnyuges a adoptar la decisin de
demandar la separacin. Los cnyuges no tienen por qu alegar razn o motivo alguno para
fundamentar su peticin de separacin. Por lo que se puede decir que el juez no aprueba, sino
que se limita.
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- Separacin unilateral (por un solo cnyuge). La ley 15/2005 ha considerado oportuno
que la mera voluntad de uno solo de los cnyuges sea fundamento suficiente para decretar
judicialmente la separacin, sin necesidad de alegar ni acreditar ninguna causa concreta o
especfica.
El periodo temporal exigido para la separacin y/o divorcio es de tres meses. El plazo no es
exigible si se acredita por el cnyuge solicitante de la separacin, la existencia de un riesgo para
la vida, la integridad fsica, moral o libertad e indemnidad sexual del cnyuge demandante o de
los hijos de ambos o de cualquiera de los miembros del matrimonio.
a) La reconciliacin de los cnyuges
La separacin de los cnyuges, de hecho o judicial, no implica una situacin o decisin
irrevocable o irreversible, pues en ciertos casos el perodo de reflexin puede desembocar en la
reanudacin de la convivencia conyugal.
Desde el punto de vista tcnico-jurdico, el mantenimiento del vnculo matrimonial entre los
separados no constituye bice alguno para la posible reconciliacin de los cnyuges y, por
tanto, la reanudacin de la vida en comn. En consecuencia, habr de bastar el mero deseo de
los cnyuges separados de volver a reanudar su convivencia para que sta pueda producirse.
En cualquier momento y bajo cualesquiera circunstancias procesales la reconciliacin de los
cnyuges debe primar sobre la situacin de separacin, sea de hecho, se encuentre pendiente de
sentencia judicial o se haya dictado sentencia.
Segn el Cdigo la reconciliacin pone trmino al procedimiento de separacin y deja sin
efecto ulterior lo en l resuelto, pero los cnyuges debern poner aqulla en conocimiento del
Juez que entienda o haya entendido en el litigio.
El cc regula la reconciliacin de los cnyuges en el art. 84, la reconciliacin pone trmino al
procedimiento de separacin y deja sin efecto ulterior lo en l resuelto. La ley 13/2005 ha
modificado el art. 84.1 para exigir que ambos cnyuges separadamente pongan en conocimiento
de la autoridad judicial el hecho de la reconciliacin, con la finalidad de obtener una doble
ratificacin.
b) Los efectos de la separacin judicial
La sentencia de separacin produce la suspensin de la vida comn de los casados, y cesa la
posibilidad de vincular bienes del otro cnyuge en el ejercicio de la potestad domstica (art. 83).
Por cuanto se refiere a las relaciones personales entre los cnyuges, la sentencia de separacin
no slo produce la suspensin de la vida en comn de los esposos, sino que al propio tiempo
presupone los pactos o estipulaciones que, en relacin con todos los aspectos del matrimonio en
situacin de quiebra, han de preverse en el convenio regulador o, en su defecto, han de ser
regulados por el Juez.
Resumiendo, a partir de la sentencia de separacin, los cnyuges no estn obligados a vivir
juntos, guardarse fidelidad y socorrerse mutuamente, dada la quiebra matrimonial existente. La
subsistencia del vnculo matrimonial no obsta para que los deberes recprocos entre cnyuges
que, con carcter bsico, regula el art. 68, resulten profundamente alterado. A partir de la
sentencia de separacin, los cnyuges no estn obligados a vivir juntos, guardarse fidelidad y
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socorrerse mutuamente, ni a compartir las responsabilidades domsticas, dada la quiebra
matrimonial.
B. La separacin de hecho.
La separacin de hecho consiste en la situacin resultante de decisiones personales de los
cnyuges que no son sometidas al conocimiento judicial. El punto de arranque de la separacin
de hecho puede radicar en el abandono del hogar por parte de uno de los cnyuges, sin mayores
complementos, que manifiesta as su repudio a seguir conviviendo con su pareja matrimonial.
En otros casos, la separacin de hecho se inicia a consecuencia del pacto o acuerdo de los
cnyuges en virtud del cual deciden proseguir sus vidas por separado.
Tras la aprobacin de la Ley 30/1981, la separacin de hecho es un dato fctico que forma parte
integrante de los supuestos de hecho de bastantes normas familiares y sucesorias, sobre todo en
relacin con la separacin y el divorcio, dada la aceptacin del principio de que el cese efectivo
de la convivencia conyugal, de una u otra forma, puede ser causa suficiente para la declaracin
de la crisis matrimonial existente.
Naturalmente, la separacin de hecho convencional y la provocada unilateralmente por uno de
los cnyuges es claramente distinta.
- La separacin de hecho provocada unilateralmente. Bajo la regulacin originaria de
1981, caba afirmar que la contemplacin normativa de la separacin de hecho provocada
unilateralmente se caracterizaba en lo fundamental en resaltar su valor como causa de
separacin y divorcio). La separacin de hecho constitua causa de separacin y/o divorcio.
Abandonado el sistema causalista de separacin y divorcio, cabra pensar que el supuesto de
separacin haya dejado de tener relevancia desde el punto de vista normativo pero no es as.
Adems todo tipo de separacin de hecho, sea convencional o unilateral produce una serie de
consecuencias de gran trascendencia, el actual sistema normativo no utiliza el criterio de
desconocer la separacin de hecho, sino que establece las normas mnimas de adecuacin del
rgimen normativo del matrimonio a la situacin de separacin.
Llevar separado de hecho ms de un ao por acuerdo mutuo o por abandono del hogar es causa
suficiente para instar la disolucin judicial de la sociedad de gananciales y cualquier otro
sistema de comunidad de ganancias.
En caso de que uno de los cnyuges sea menor o incapacitado y se de la situacin de separacin,
el otro cnyuge no podr ser tutor ni curador. En relacin con la patria potestad, si los padres
viven separados la patria potestad se ejercer por aquel con quien el hijo conviva. La separacin
de los progenitores puede deberse tanto a haber sido judicialmente declarada cuanto a
cualesquiera otra circunstancia que determine la falta de convivencia efectiva de los
progenitores, incluida la separacin de hecho provocada unilateralmente.
El art. 156.5 autoriza para solicitar que se le atribuya judicialmente la patria potestad para que la
ejerza conjuntamente con el otro progenitor o distribuir entre el padre y la madre las funciones
inherentes a su ejercicio al cnyuge no conviviente.
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El Cdigo penal considera la pena especial y accesoria de inhabilitacin para el ejercicio de la
patria potestad en relacin con el delito de abandono de familia, menores e incapaces.
Autorizando al juez penal para establecerla por un periodo de cuatro a diez aos.
La separacin tiene tambin incidencias en la herencia, pues la segn el art. 82.1 es tambin
justa causa de desheredacin..., y la separacin priva al cnyuge al que haya de imputarse de la
cuota de la legtima correspondiente al cnyuge viudo.
Por el contrario, la situacin de separacin no extingue la obligacin alimenticia entre los
cnyuges.
- La separacin de hecho convencional. Los efectos o consecuencias de la separacin de
hecho desempean el mismo papel que en la de carcter convencional. Aunque la separacin de
carcter convencional tiene algunas peculiaridades propias, representadas por el conjunto de
pactos conyugales que pueden acompaar a la decisin concorde de vivir por separado,
instrumentados en numerosas ocasiones en escritura pblica ante Notario. Tales pactos tienen
un contenido muy diverso. Uso de la vivienda y ajuar familiar, situacin de los hijos, decisiones
sobre el rgimen econmico del matrimonio, etc.

3. La disolucin del matrimonio: el divorcio.
El matrimonio se disuelve, sea cual fuere la forma y el tiempo de su celebracin, por la muerte o
la declaracin de fallecimiento de uno de los cnyuges y por el divorcio (art. 85). El trmino de
disolucin lo utiliza el Cdigo tanto en relacin con el matrimonio, cuanto en relacin con los
regmenes econmico-matrimoniales.
A. El divorcio
La configuracin legislativa concreta del divorcio depende en cada caso, de cules sean los
criterios bsicos establecidos por el legislador.
Las opciones bsicas al respecto consisten inicialmente en optar entre el denominado divorcio
consensual y el divorcio judicial.
En el divorcio consensual, la pura y concorde voluntad de los cnyuges privara de efectos al
matrimonio, sin ms trmites que hacerlo constar o comunicarlo ante la autoridad pblica
correspondiente en la forma prevenida, en cada caso, pero sin que la actividad de la autoridad
del Estado pueda interferir en la decisin libremente adoptada por los cnyuges.
El divorcio judicial requerira el conocimiento de la intencin de los cnyuges de poner fin a su
matrimonio a travs de un procedimiento judicial y la correspondiente sentencia. A su vez,
dentro del divorcio judicial se pueden identificar diversos sistemas de divorcio: el denominado
divorcio-sancin, el divorcio consensual y el divorcio-remedio.
En Espaa el sistema instaurado por la Ley 30/1981 responde al criterio de divorcio judicial,
pues no resulta conforme a nuestro Derecho positivo el divorcio consensual.
El divorcio judicial requiere que sea declarado por una sentencia judicial y que la iniciativa de
los cnyuges se asiente en una de las causas de divorcio legalmente establecidas. La disolucin
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del matrimonio por divorcio slo podr tener lugar por sentencia que as lo declare y producir
efectos a partir de su firmeza.
No cabe divorcio de hecho, sino que la sentencia judicial es requisito sine qua non de la
disolucin matrimonial, asumiendo carcter constitutivo, aunque de hecho la falta de relacin y
vida conyugal entre los esposos sea equiparable a la situacin de hecho caracterstica de quienes
fueron cnyuges y ahora estn divorciados.
a) La solicitud de divorcio
Se abandona el sistema causalista, que tenan que acreditar la preexistencia de alguna de las
causas de divorcio legalmente configuradas.
El actual art. 86 dispone que se decretar judicialmente el divorcio, cualquiera que sea la forma
de celebracin del matrimonio, a peticin de uno solo de los cnyuges, de ambos o de uno con
el consentimiento del otro, cuando concurran los requisitos y circunstancias exigidos en el art.
81, regulador de las circunstancias habilitantes de la solicitud de la separacin matrimonial.
Basta el transcurso de tres meses desde la celebracin del matrimonio, junto con la propuesta de
medidas o de convenio regulador, para que uno o ambos cnyuges puedan solicitar la
separacin o el divorcio o bien, la separacin y posteriormente el divorcio, que deber decretar
de manera obligatoria, la autoridad judicial competente.
b) La sentencia
La disolucin del matrimonio por divorcio slo podr tener lugar por sentencia que as lo
declare y producir efectos a partir de su firmeza. El divorcio requiere necesariamente una
sentencia judicial y, por ende, un proceso previo.
Los efectos del divorcio y, en particular, el efecto fundamental de dar por disuelto el
matrimonio preexistente, nacen una vez que la correspondiente sentencia es firme.
Hay autores que piensan que la sentencia hay que atribuirle carcter constitutivo y que el juez
tiene facultades discrecionales para decidir si procede o no el divorcio. En cambio la doctrina
mayoritaria opina que la sentencia que declare el divorcio aunque no puede ser sustituida, se ha
de limitar a constatar o comprobar si existen o no cualquiera de las causas de divorcio tipificada
legalmente y tras la ley 15/2005, si la voluntad de los cnyuges es suficiente y determinante
para el divorcio. Ni el Juez ostenta facultades discrecionales al respecto, ni la sentencia crea,
constituye o genera el divorcio, sino que se limita a declarar la crisis matrimonial.
c) Los efectos
La sentencia de divorcio slo puede referirse a la disolucin del matrimonio, que sin duda
constituye el objeto medular del proceso y, por tanto, de la propia sentencia perseguida por los
cnyuges. El juez carece de competencia alguna para modificar los efectos legalmente
establecidos que, de forma inherente, conlleva la declaracin judicial de divorcio en relacin
con la definitiva disolucin del matrimonio. Salvo que la propia Lely declare la facultad judicial
de determinacin concreta de las consecuencias de la ruptura marimonial.
No cabe, pues, alterar judicialmente el marco de los efectos capitales del divorcio segn han
sido configurados por legislador, ( no se puede divorciar por x aos, ni estimarse el divorcio y
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declarar que sigue la SG, ni imponer unas visitas, etc) y que vinculan al Juez, dado que es el
rgano estatal competente para la declaracin del divorcio. Produce efectos ex nunc, no tiene
eficacia retroactiva.
Los efectos fundamentales que dimanan de la propia y definitiva disolucin del matrimonio son:
1. Los cnyuges pasan a ser ex-cnyuges, de forma tal que desaparecen todos los
deberes recprocos entre ellos: no hay ya obligacin de convivencia, fidelidad y socorro mutuos.
2. A partir del divorcio, quienes fueron cnyuges carecen, entre s, de derechos
sucesorios.
3. No existe entre los divorciados el deber de respeto cualificado.
4. Los divorciados no estn ligados por vnculo matrimonial. Tienen plena libertad para
contraer matrimonio, sea respecto de terceras personas, sea entre si mismos.
5. En caso de haber existido durante el matrimonio algn tipo de rgimen econmico-
matrimonial de comunidad de gananciales, procede su inmediata disolucin.
En relacin con los hijos, el art. 92,1 establece que la separacin, la nulidad y el divorcio no
eximen a los padres de las obligaciones para con los hijos.
Respecto de las restantes personas, la disolucin del matrimonio por divorcio, no perjudicar a
terceros de buena fe sino a partir de la inscripcin en el R. Civil.
d) La reconciliacin posterior a la sentencia
Una vez dictada sentencia de divorcio, desaparece el vnculo matrimonial entre quienes con
anterioridad haban sido cnyuges. El art. 88,2 dispone que la reconciliacin posterior al
divorcio no produce efectos legales, si bien los divorciados podrn contraer entre s nuevo
matrimonio, tan slo la constatacin de una convivencia more uxorio.
Si la reconciliacin se produce antes de la sentencia: desistimiento.

4. Medidas y efecto comunes en los procesos de nulidad, separacin y
divorcio.
Diferenciamos tres momentos: medidas provisionalsimas (art. 104 Cc), medidas
provisionales (arts. 102 y 103) y medidas definitivas.
A. Medidas provisionalsimas.
Antes de presentar la demanda. Con periodo de vigencia limitado: 1 mes para presentar
demanda. Si no se presenta, quedan sin efecto. En el caso de que se presenten pasan al siguiente
punto.



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B. Medidas provisionalsimas.
El art. 102 CC declara que admitida la demanda de nulidad, separacin o divorcio, se
producen, por ministerio de la ley, los efectos siguientes:
1 Los cnyuges podrn vivir separados y cesa la presuncin de convivencia conyugal.
2 Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cnyuges
hubiera otorgado al otro.
Asimismo, salvo pacto en contrario, cesa la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro
cnyuge en el ejercicio de la potestad domstica.
Cualquiera de las partes podr instar la oportuna anotacin en el R. Civil, y en su caso, en los de
la Propiedad y Mercantil.
En relacin con los hijos por concebir, es sumamente importante el cese de la presuncin de
convivencia.
El artculo 103 hace referencia a otras medidas que pueden tener carcter convencional o
judicial (posteriormente sern las definitivas) una vez se dicte sentencia. Se ha de llegar a un
pacto o acuerdo, que ha de ser equitativo, y dotados del principio de libertad (expresado en la
autonoma de la voluntad), el principio de legalidad y el principio de proteccin de los menores.
C. Medidas definitivas.
Los efectos y medidas previstos en este captulo termina en todo caso, cuando sean sustituidos
por los de la sentencia estimatoria o se ponga fin al procedimiento de otro modo (art. 106,1).
Se trata pues, de que la sentencia firme sobre nulidad, separacin o divorcio sea estimatoria y
declare o constituya la situacin de crisis matrimonial instada por los cnyuges, poniendo
trmino as a la validez de las medidas acordadas durante el procedimiento (medidas
provisionales) o, incluso, con anterioridad a la presentacin de la demanda en su caso (medidas
provisionalsimas).
Dicho efecto tendr lugar siempre que las medidas acordadas con anterioridad sean sustituidas
por las de la sentencia. Es decir, slo en los casos en que la sentencia determine o establezca
unas condiciones distintas a las que fueron aceptadas con anterioridad. Dicho resultado no es
necesario, pues puede ocurrir que la sentencia se limite a considerar definitivas las medidas
provisionales o ms raramente las medidas provisionalsimas.
Abunda en dicha lnea la circunstancia de que el denominado convenio regulador puede o tiene
que haber sido presentado con anterioridad a la sentencia. En caso de inexistencia de convenio
regulador o si no resulta aprobado judicialmente, el establecimiento de las medidas definitivas
habr de llevarse a cabo por el juez.
5. El convenio regulador.
El convenio regulador es el documento en el que se recogen los acuerdos o pactos que los
cnyuges adoptan en caso de crisis matrimonial y someten al control judicial. Tal convenio
puede o tiene que haber sido presentado con anterioridad a la sentencia.
La aportacin del convenio es preceptiva en el caso de demanda de separacin o divorcio
presentada de mutuo acuerdo o por uno de los cnyuges con el consentimiento del otro, pues el
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convenio deber necesariamente acompaarse a la demanda. El convenio de tener un contenido
esencial o contenido mnimo. Algunos autores entienden necesario distinguir entre convenio
regulador propiamente dicho y cualquiera otros convenios que los cnyuges puedan presentar en
otros procedimientos distintos a los reseados, las restantes causas de nulidad, separacin o
divorcio, dado que estos no estaran sometidos al contenido esencial del art. 90 ni su falta de
aportacin provocara la inadmisin de la demanda.
La distincin es discutible, salvo en lo que se refiere a la inadmisin de la demanda, pues dada
la coincidencia material entre el llamado contenido mnimo del convenio regulador propiamente
dicho y las medidas judiciales subsidiarias previstas, realmente se hace difcil pensar en que la
estructura de los convenios impropios no respondan al mismo esquema de contenido que el
convenio propio. Dado el hecho de que la presentacin del convenio, por muy impropio que sea
puede realizarse tanto en las medidas provisionales cuanto en las medidas provisionalsimas y es
sumamente frecuente que tenga lugar en aquellas. En cuanto a su contenido:
a) Los hijos.
La titularidad de la patria potestad es conjunta. La custodia puede ser compartida
(corresponsabilidad parental: los dos progenitores han de estar implicados y coordinados en la
educacin, art. 92.5; se procurar no separar a los hermanos) o tambin se le puede atribuir a
uno, mientras el otro est en rgimen de visitas. Los hijos deben ser odos a partir de 12 aos.
b) Los abuelos
La ley de 2003, el rgimen de visita se ha extendido a los abuelos, igualmente podr determinar
el juez, previa audiencia de los padres y de los abuelos, que debern prestar su consentimiento,
el derecho de comunicacin y visita de los nietos con los abuelos, teniendo siempre presente el
inters del menor.
c) Vivienda y ajuar.
El art. 96 permite al Juez disociar la titularidad y el uso de tales bienes, atribuyendo el derecho
de uso a los hijos y/o cnyuge que, pese a no ser propietario de ellos, se encuentren en
condiciones que as lo aconsejen. En caso de que el uso de la vivienda y el ajuar familiar sean
atribuidos al cnyuge no titular, para disponer de la vivienda y viene indicados... se requerir el
consentimiento de ambas partes (esto es, de los cnyuges) o, en su caso, autorizacin judicial.
El principio general es que en defecto de acuerdo de los cnyuges aprobado por el Juez, el uso
de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al
cnyuge en cuya compaa queden. Esto es, con independencia del ttulo de propiedad sobre la
vivienda, se ha de atender imperativamente al beneficio de los hijos, y de forma refleja, al
cnyuge que seguir conviviendo con ellos.
Para el supuesto de que alguno de los hijos quede en la compaa de uno de los cnyuges y los
restantes en la del otro, se recurre al arbitrio judicial, pues el juez resolver lo procedente.
Algo parecido ocurre si no hay hijos, en el cual podr acordarse de que el uso de tales bienes,
por el tiempo prudentemente que se fije, corresponda al cnyuge no titular, siempre que,
atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su inters fuera el ms necesitado de
proteccin.

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d) Cargas matrimoniales y alimentos.
El juez, en todo caso, determinar la contribucin de cada progenitor para satisfacer los
alimentos y adoptar las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodacin de
las prestaciones a las circunstancias econmicas y necesidades de los hijos en cada momento
(art. 93,1).
Si convivieran en el domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipados que carecieran de
ingresos propios, el Juez, en la misma resolucin fijar los alimentos que sean debidos
conforme a este Cdigo.
e) Liquidacin del rgimen econmico matrimonial.
Art. 95. Liquidar la sociedad de gananciales, rgimen de participacin..
f) Pensin compensatoria.
Art. 97 Cc. nicamente es para la separacin y el divorcio, no para la nulidad, pues para ste
existe la indemnizacin del artculo 98 para el matrimonio putativo.
La pensin compensatoria se trata de una cuanta que uno de los cnyuges ha de satisfacer a
favor del otro, normalmente bajo la forma de una renta peridica, y que tiene su origen en el
desequilibrio que este ltimo ha sufrido en relacin con el que conserva el primero, como
consecuencia directa de la separacin o divorcio que ha implicado el cese de su vida en comn.
Tiene, pues, por objeto el resarcimiento de uno de los cnyuges por el correlativo deterioro en
su situacin econmica como consecuencia de la ruptura matrimonial (se haya disuelto
"divorcio" o no "separacin" su vnculo).
La ley 15/2005, de 8 de julio, ha introducido una importante modificacin en dicho esquema, al
sustituir el derecho a la pensin por el derecho a una compensacin que podr consistir en una
pensin temporal o por tiempo indefinido, o en una prestacin nica, segn se determine en el
convenio regulador o en la sentencia.
El art. se compone de tres parte diferenciadas:
1. Recoge la regla inicial que conforma el derecho a la pensin o compensacin: el
desequilibrio econmico que, en relacin con la posicin del otro, pueda producir a un cnyuge
la separacin o el divorcio, implicando a su vez un empeoramiento en su situacin anterior al
matrimonio.
2. En la que se enuncian los criterios o mdulos que se han de tener en cuenta por parte
del Juez, de forma casustica, para la determinacin de la compensacin debida en la crisis
matrimonial sometida a su control, si es que los propios cnyuges no han llegado a un acuerdo
sobre el particular en el correspondiente convenio regulador.
3. Se dispone que en la resolucin judicial se fijarn las bases para actualizar la pensin
y las garants para su efectividad. Se atiende ya inicialmente a procurar la debida efectividad en
el futuro de la pensin fijada, abrindose as una amplia gama de posibilidades que las partes o
en su caso el juez debern concretar, atendiendo a las circunstancias especficas de cada
supuesto.
El juez puede apreciar otras circunstancias en cada supuesto litigioso.
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El derecho a la compensacin se genera a consecuencia de un dato de hecho objetivo: el
desequilibrio econmico interconyugal que produzca para cualquiera de los cnyuges un
empeoramiento respecto de su situacin matrimonial.
a). Irrelevancia de la culpabilidad
La pensin o la compensacin se genera en favor del cnyuge ms desfavorecido
econmicamente a consecuencia de la crisis matrimonial, sin que el art. 97, CC habilite al Juez
para atender a la causa gentica de la separacin o el divorcio. Ser culpable o inocente de la
crisis matrimonial es irrelevante para la procedencia o improcedencia de la pensin.
Con ello, el Cdigo introduce un factor normativo desconocido hasta el ao 1981 en la
legislacin espaola. En la ley del divorcio de la II repblica prevea una pensin a favor del
cnyuge que despus de la separacin se encontrase necesitado de ella, pero con unas
diferencias a la actual ley:
1 slo poda solicitarla el cnyuge inocente.
2 De forma complementaria, dicho cnyuge inocente deba acreditar la necesidad de
dicha pensin, que asuma as una naturaleza exclusivamente alimenticia.
b). La fijacin de la compensacin
1. El art. 97 incorpora un mandato para el Juez, al establecer, de una parte, que la
pensin o compensacin se determinar en la resolucin judicial, y de otra, que en la
resolucin judicial se fijarn las bases para actualizar la pensin y las garantas para su
efectividad.
2. Una vez cumplido lo anterior, la pensin slo podr ser modificada por alteraciones
sustanciales en la fortuna de uno u otro cnyuge.
3. El art. 99 facilita los mecanismos sustitutivos de la pensin en l considerados,
permitiendo el acuerdo convencional de los cnyuges. En cualquier momento podr convenirse
la sustitucin de la pensin fijada judicialmente...
La determinacin concreta del montante de la compensacin puede llevarse a cabo mediante
acuerdo entre los cnyuges o por declaracin judicial a travs de procedimientos distintos:
1. Pensin temporal.
2. Pensin por tiempo indefinido.
3. Una pensin nica, que lo mismo puede consistir en una cantidad a tanto alzado que
en la entrega de determinados bienes. Los cnyuges o en defecto de acuerdo, el Juez, atendiendo
a las circunstancias de cada caso, podrn determinar que la duracin de la compensacin es en
principio indefinida, o por el contrario, quedar circunscrita a un determinado espacio o plazo
temporal.
La fijacin mediante tanto alzado o porcentaje depende en gran medida de la propia postulacin
procesal del demandante o del derechohabiente a la pensin, aunque no queda el Juez obligado a
seguir necesariamente el planteamiento realizado, salvo que haya acuerdo entre los cnyuges,
salvo razones de orden pblico que impediran la aprobacin del convenio regulador.
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c). Actualizacin de la cuanta fijada
El ndice de precios al consumo (IPC) es un referente matemtico para la actualizacin de la
cuanta lquida inicial de las pensiones, pero tanto las partes como el Juez se encuentran
legitimados para proceder a actualizar la pensin conforme a mdulos distintos a dicho ndice.
d). Sustitucin de la pensin
En cualquier momento podr convenirse la sustitucin de la pensin fijada judicialmente
conforme al art. 97 por la constitucin de una renta vitalicia, el usufructo de determinados
bienes o la entrega de un capital en bienes o en dinero (art. 99).
e). Modificacin de la pensin
Fijada la pensin y las bases de su actualizacin en la sentencia de separacin o divorcio, slo
podr ser modificada por alteraciones sustanciales en la fortuna de uno u otro cnyuge (art.
100).
f). Extincin de la pensin
El derecho a la pensin se extingue por el cese de la causa que lo motiv, por contraer el
acreedor nuevo matrimonio o por vivir maritalmente con otra persona (art. 100)., tambin se
puede renunciar por parte del ex cnyuge que la recibe, la muerte del cnyuge acreedor y por el
fin del periodo que se haya acordado o impuesto por sentencia.
El derecho a la pensin no se extingue por el solo hecho de la muerte del ex cnyuge deudor,
pues los herederos habrn de seguirla afrontando. Pero puede verse afectada si el caudal
hereditario no pudiera satisfacer las necesidades de la deuda o afectara los derechos de los
herederos en la legtima, entonces los herederos podrn solicitar del juez la reduccin o
supresin de la pensin.
6. La mediacin familiar.
Es una tcnica o mtodo de resolucin de conflictos a travs de la intervencin de una tercera
persona (mediador familiar), imparcial y experta, previamente solicitada y aceptada por las
partes, a iniciativa propia o a indicacin de una autoridad judicial o administrativa, que tiene
como objeto ayudar a las partes y facilitarles la obtencin por ellas mismas de un acuerdo
satisfactorio.
En cuanto a su finalidad, la mediacin familiar es un instrumento adecuado para la resolucin de
las crisis matrimoniales antes de iniciar cualquier proceso matrimonial para su evitacin, o si
esto no fuera posible para canalizar el conflicto por la va judicial del comn acuerdo, al facilitar
la consecucin del convenio regulador de la separacin o del divorcio.
Tambin la mediacin es un vehculo apropiado para adoptar los acuerdos necesarios para
determinar los efectos de las sentencias civiles en que se declare la nulidad o los efectos de la
homologacin civil de las sentencias eclesisticas sobre la nulidad del matrimonio cannico, es
decir, a travs de la mediacin se puede llegar a un acuerdo para fijar la indemnizacin prevista
en el artculo 98 C.C.
Tampoco debe circunscribirse exclusivamente a conflictos conyugales pues cabe su aplicacin a
conflictos derivados de las relaciones paterno-filiales y de las relaciones entre ascendientes y
24

descendientes. Igualmente la mediacin familiar puede constituirse como instrumento vlido
para resolver las crisis de las uniones estables de pareja

A. Caracteres
La mediacin como tcnica de resolucin de conflictos se caracteriza por las siguientes notas:
- Voluntariedad. Las partes son absolutamente libres para someter la resolucin de
su conflicto a mediacin, y cambiar de opinin en cualquier momento, antes de que dicho
acuerdo haya sido sancionado judicialmente. Las partes, en este sentido, tienen la decisin de
iniciar, participar y continuar o no en l, as como para elegir al profesional que actuar como
mediador.
- Confidencialidad. La mediacin respeta la confidencialidad y la privacidad. Las
manifestaciones en el transcurso de la mediacin son confidenciales y las notas tomadas durante
la misma se destruyen. Sin la autorizacin expresa de una parte, y en el transcurso de una sesin
conjunta, el mediador no podr revelar a la otra ningn contenido expuesto durante una sesin
privada.
- Imparcialidad o neutralidad. El mediador no debe tomar partido por ninguna de
las partes, debe limitarse a controlar la negociacin marcando las lneas del proceso y a facilitar
tanto la comunicacin como las alternativas existentes para la resolucin del conflicto. La
implicacin del agente mediador, a favor de uno de los intervinientes supone la prdida de la
neutralidad necesaria en el ejercicio de su funcin.
- Flexibilidad. La flexibilidad del procedimiento est ligada a la informalidad del
mismo. Se realizan sesiones conjuntas entre las partes y el mediador, e incluso privadas entre el
mediador y una de las partes. Las sesiones suelen tener una duracin de dos horas, an cuando
el tiempo tampoco est reglado y por tanto puede ser flexible.
- Carcter extrajudicial. La mediacin constituye un procedimiento que se
caracteriza por su carcter extrajudicial, al no realizarse ante ninguna autoridad, y por ser un
procedimiento cuya fuerza radica en la voluntad de las partes. No hay ningn tipo de
imposicin. Hay un consentimiento libre y consciente entre las partes de someterse a la
mediacin y, en caso de que se lograra, de cumplir voluntariamente el acuerdo. Esta es la nica
fuerza que puede tener, por ello se requiere como paso previo poner en comunicacin a las
partes.

B. Regulacin legal
a) En general
En el derecho comparado la mediacin familiar, y concretamente la modalidad encaminada a la
solucin extrajudicial de los conflictos matrimoniales, apareci en los EE.UU., siendo su causa
determinante el aumento espectacular del nmero de divorcios.
25

En Europa, Gran Bretaa y Francia, fueron pases pioneros en la instauracin de esta figura,
teniendo carcter privado y retribuido, implantndose despus en otros, como Noruega,
Finlandia y Suecia, con carcter pblico y gratuito.
Hoy se puede decir que en el mbito de la UE la mediacin familiar se ha constituido como una
solucin eficaz de los conflictos familiares aplicada en los pases ms desarrollados en polticas
sociales, y se ha visto impulsada, como solucin alternativa a la va judicial por el Consejo de
Ministros de del Consejo de Europa que aprueba una Recomendacin el 21 de enero de 1988
sobre Mediacin Familiar, instando a los Gobiernos a su puesta en marcha o, en su caso, a
vigorizar la ya existente.
Tambin, en el mismo sentido, hay que mencionar otras iniciativas en la UE como el Libro
Verde sobre Mediacin y a la Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo
sobre aspectos de la mediacin en asuntos civiles y mercantiles, de 22 de octubre de 2004.
Finalmente, y como consecuencia de la referida propuesta, se ha dictado la Directiva
2008/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2008, sobre ciertos
aspectos de la mediacin en asuntos civiles y mercantiles, cuyo objetivo es facilitar el acceso a
modalidades alternativas de solucin de conflictos y fomentar la resolucin amistosa de litigios,
promoviendo el uso de la mediacin y asegurando una relacin equilibrada entre la mediacin y
el proceso judicial.
b) En Espaa
En Espaa, la Ley 30/1981 de 7 julio 1981, por la que se modifica la regulacin del matrimonio
en el Cdigo Civil y se determina el procedimiento a seguir en las causas de nulidad, separacin
y divorcio, lo nico que establece es la facultad de las partes para pactar los efectos de su
ruptura y establecer el convenio regulador de la separacin o divorcio, sin contemplar
expresamente el recurso a esta tcnica de resolucin de conflictos. Tampoco se menciona
expresamente en la LEC de 2000, por lo que fue criticada que la misma no hiciera mencin
alguna a la figura de la mediacin familiar en el mbito de los procesos matrimoniales.
Ha sido la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifican el Cdigo Civil y la Ley de
Enjuiciamiento Civil en materia de separacin y divorcio, la que introduce de forma expresa
esta figura en la LEC: as, aade un nuevo apartado 7 al art. 770 previendo la posibilidad de
suspender el procedimiento contencioso de separacin o divorcio para someterse a mediacin,
cuando lo pidan las partes de comn acuerdo. Adems, expresamente establece en su
disposicin final tercera: El Gobierno remitir a las Cortes un proyecto de ley sobre mediacin
basada en los principios establecidos en las disposiciones de la Unin Europea, y en todo caso
en los de voluntariedad, imparcialidad, neutralidad y confidencialidad y en el respeto a los
servicios de mediacin creados por las Comunidades Autnomas.
Por el momento no hay regulacin estatal, pero s algunas Comunidades Autnomas tienen
normativa especfica sobre la materia, como Catalua (Ley 1/2001, de 15 de marzo, sobre
mediacin familiar), Galicia (Ley 4/2001, de 31 de mayo, reguladora de la mediacin familiar),
la Comunidad Valenciana (Ley 7/2001, de 26 de noviembre, reguladora de la mediacin
familiar), Canarias (Ley 15/2003, de 8 de abril, de la mediacin familiar), Castilla-La Mancha
(Ley 4/2005, de 24 de mayo, del Servicio Social Especializado de Mediacin Familiar),
Castilla-Len (Ley 1/2006, de 6 de abril, de mediacin familiar), y Baleares (Ley 18/2006, de
22 de noviembre, de mediacin familiar).
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En Andaluca contamos hoy con la Ley 1/2009, de 27 de febrero, reguladora de la Mediacin
Familiar en la Comunidad Autnoma de Andaluca, que entr en vigor el 13 de septiembre de
2009.
C. El contrato de mediacin
a) Caracteres
El contrato de mediacin participa de algunos caracteres de determinados contratos tpicos, no
obstante existen diferencias sustanciales que le impiden subsumirlo en las categoras con las que
presenta una mayor afinidad. Se trata, en definitiva, de un contrato atpico que conserva su
propia autonoma y sustantividad.
Es un contrato no formal, sometido, por tanto, al principio de libertad de forma.
El contrato de mediacin se perfecciona por el consentimiento de las partes intervinientes
(consensual), es decir, de los actores del conflicto familiar y del agente mediador.
Puede ser oneroso o gratuito, segn que las partes deban pagar los honorarios profesionales del
mediador. En Andaluca la mediacin ser gratuita para aquella parte que cumpla los requisitos
econmicos establecidos en la Ley 1/1996, de 10 de enero, de asistencia jurdica gratuita, y
dems normas aplicables (aquellas personas fsicas cuyos recursos e ingresos econmicos,
computados anualmente por todos los conceptos y por unidad familiar, no superen el doble del
salario mnimo interprofesional vigente en el momento de efectuar la solicitud). Si el beneficio
de la mediacin familiar gratuita solo le fuera reconocido a alguna de las partes en conflicto, la
otra parte o partes tendrn que abonar el coste de la mediacin que proporcionalmente les
corresponda, con arreglo a las tarifas que reglamentariamente se establezcan.
b) Partes
En la mediacin familiar intervienen al menos tres sujetos: las partes que participan del
conflicto familiar -causantes de la crisis- y el agente mediador.
En lo que se refiere al mediador, a tenor del artculo 13 de la Ley Andaluza, La mediacin
familiar se efectuar por profesionales de titulacin universitaria o ttulo de grado en las
disciplinas de Derecho, Psicologa, Psicopedagoga, Sociologa, Pedagoga, Trabajo Social o
Educacin Social, o cualquier otra homloga de carcter educativo, social, psicolgico o
jurdico deber estar inscrita en el Registro de Mediacin Familiar de Andaluca. Asimismo,
la persona mediadora deber acreditar:
a) La formacin especfica o la experiencia en mediacin familiar en los trminos que
reglamentariamente se determine.
b) El cumplimiento de cualquier otro requisito exigido para el ejercicio de su funcin por la
legislacin vigente.
c) Contenido
El contenido del acuerdo puede ser de lo ms variado. As, en Andaluca, cuestiones como:
a) Los procedimientos de nulidad matrimonial, separacin y divorcio.
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b) Las cuestiones relativas al derecho de alimentos y cuidado de personas en situacin
de dependencia, conforme a la definicin reflejada en la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de
Promocin de la autonoma personal y la atencin a las personas en situacin de dependencia.
c) Las relaciones de las personas menores de edad con sus parientes hasta el tercer
grado de consanguinidad o afinidad, personas tutoras o guardadoras.
d) El ejercicio de la patria potestad, tutela o curatela.
e) Los conflictos derivados del rgimen de visitas y comunicacin de los nietos y nietas
con sus abuelos y abuelas.
f) Los conflictos surgidos entre la familia adoptante, el hijo o hija adoptado y la familia
biolgica en la bsqueda de orgenes de la persona adoptada.
g) Los conflictos surgidos entre la familia acogedora, la persona acogida y la familia
biolgica.
h) La disolucin de parejas de hecho.
Y en general cualesquiera otros asuntos en los que existiendo un conflicto familiar puedan ser
objeto de mediacin y acuerdo entre las partes.
No obstante, estos acuerdos estn sometidos a una serie de lmites. As, sobre dichos puntos las
partes pueden pactar lo ms conveniente al inters de los hijos y a los propios intereses,
respetando siempre lo establecido en el art. 90 C.C, pues los acuerdos a los que lleguen los
cnyuges no pueden ser daosos para los hijos o gravemente perjudiciales para uno de ellos.
El acuerdo alcanzado de modo consensuado, como todo negocio jurdico o contrato, se
encuentra sometido a los lmites generales de la autonoma de la voluntad -art.1255 C.C.-, y los
lmites que consagra el art. 1271 del C.C., no pudiendo establecerse acuerdos sobre materias que
estn fuera del comercio de las personas (no podrn establecerse pactos en los que se renuncie
por ejemplo al ejercicio de las pertinentes acciones de filiacin, o renuncia a la patria potestad).
d) Extincin
Las causas de extincin del contrato de mediacin familiar, de acuerdo con la ley Andaluza,
son:
1. Por transcurso del tiempo fijado, que podr ser el determinado por la Ley con carcter
de mximo o el estipulado por las partes (no podr exceder de tres meses, salvo prrroga
justificada).
2. Acuerdo total o parcial de las partes.
3. Falta de acuerdo de las partes.
4. Desistimiento libre y voluntario de cualquiera de las partes en conflicto.
5. Renuncia de la persona mediadora.


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e) Efectos
1. Entre las partes
Los efectos del acuerdo de mediacin vienen limitados a los sujetos que lo otorgaron generando
entre ellos las obligaciones suscritas, de manera que quedan obligados a ellas como si tratara de
un contrato.
No obstante hay que distinguir los acuerdos que constituyen el contenido del convenio
regulador de cualesquiera otros acuerdos:
1. Respecto de aquellos acuerdos que constituyen el contenido del convenio regulador
que posibilitar el procedimiento de mutuo acuerdo entre los cnyuges: los acuerdos
conseguidos a travs de la mediacin familiar y plasmados en el convenio regulador sern
posteriormente aprobados por el Juez en sentencia dictada en el procedimiento por mutuo
acuerdo, salvo que se estimaran gravemente lesivos para los hijos o uno de los cnyuges.
Si a pesar de existir dicho acuerdo, una de las partes posteriormente cambia de opinin y decide
no ratificarlo en el Juzgado, este cambio de opinin implicar el sobreseimiento del
procedimiento cuya tramitacin comenz con el mutuo acuerdo y a las partes no les quedar
otro remedio que iniciar el procedimiento de separacin o divorcio contencioso. En este caso
cabe considerar que el cnyuge que no ratific el convenio puede quedar sometido a un
responsabilidad precontractual, si en su actividad durante la mediacin puede apreciarse culpa
in contrahendo (por ejemplo, a travs de la utilizacin de la mediacin lo que se pretende es
dilatar el ejercicio de las acciones pertinentes por su cnyuge).
2. Respecto a los acuerdos adoptados sobre cualesquiera otras cuestiones tendentes a
resolver un conflicto familiar, la fuerza obligatoria de los mismos se produce desde el momento
en el que las partes acuerdan un determinado pacto, siempre que se haya respetado
adecuadamente los lmites que a la autonoma de la voluntad impone el art. 1255 C.C.
2. Frente a terceros
La eficacia del acuerdo de mediacin, como todo contrato, se despliega, en lnea de principio,
entre las partes que lo celebran y sus herederos (art.1257 C.C.). Del contrato no se producen, en
principio, efectos para los terceros.
No obstante, la oponibilidad del acuerdo frente a terceros se puede conseguir a travs de dos
vas, o bien mediante la homologacin judicial a travs del correspondiente proceso judicial de
carcter consensual (por ejemplo, separacin o divorcio de mutuo acuerdo); o bien acudiendo a
los fedatarios pblicos para que lo transcriban en los correspondientes documentos pblicos
para su posterior inscripcin en el Registro pblico pertinente (por ejemplo, manteniendo la
separacin de hecho sin iniciar ningn procedimiento judicial, elevando el acuerdo a escritura
pblica notarial y su posterior inscripcin en el Registro).

En definitiva:
1 La mediacin familiar es un procedimiento extrajudicial, voluntario, carente de
efectos procesales, complementario y no alternativo al sistema judicial de resolucin de
conflictos.
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2 Se ha de partir de un concepto amplio de los conflictos familiares, en los que no slo
estn comprendidos los relativos a los matrimonios o uniones de hecho, sino cualquier otro que
se produzca entre parientes con capacidad de obrar, conflictos stos en los que el procedimiento
de mediacin servir para prevenir o simplificar los litigios judiciales
.
3 Actan como limitacin la proteccin de los intereses de los menores, de las
personas con discapacidad y de las personas mayores dependientes.

4 Ante la evidente dispersin normativa existente al respecto, sera favorable la
existencia de una ley nacional que establezca criterios comunes y evite posibles desigualdades
territoriales.

5 La mediacin familiar ha de tener un carcter esencialmente voluntario. La
obligatoriedad no es recomendable en este sistema. Si se impusiera forzosamente se
formalizara en exceso y se convertira en un mero trmite que duplicara los procedimientos y
los costes y quien sabe si perdera parte de su atractivo y eficacia al no acudir a la misma las
partes por propia conviccin.

6 La principal aportacin de la mediacin familiar al panorama actual consiste en que
el mediador carece de poder de decisin, siendo los mediados los que tienen que resolver el
conflicto de conformidad con su propio criterio y la principal diferencia con el procedimiento
judicial en el que la solucin legtima acordada ex imperium por el Juez puede no satisfacer a
alguna de las partes y haya de imponerse coactivamente. En definitiva, se mejora la calidad de
la respuesta jurdico-legal a los ciudadanos.

7 Es necesario que se unifiquen los criterios en cuanto a la formacin de los
mediadores familiares y su acceso a la mediacin, sin perder de vista que la Universidad es la
institucin ms acreditada para preparar profesionales y promover una carrera universitaria en
mediacin, siendo imprescindible entre tanto, para ejercer la actividad de mediador junto con la
formacin universitaria previa una formacin especfica en mediacin, que habr de incidir en
la neutralidad e imparcialidad del mediador.

8 El de mediacin es un contrato consensual, atpico e innominado, plurilateral y
oneroso que contiene caracteres que recuerdan a otros contratos tpicos pero que al mismo
tiempo presentan determinados matices que impiden una subsuncin completa en los mismos.
As, con el arbitraje, la conciliacin o la mediacin no familiar.
9 La finalidad de la mediacin familiar se alcanza cuando las partes en conflicto
consiguen llegar a un acuerdo final. Acuerdo que ha de catalogarse como negocio jurdico de
Derecho de Familia, en el que la autonoma privada y capacidad de autorregulacin adquieren
un especial protagonismo. De igual modo, los lmites de la moral y el orden pblico; y sin
perder de vista que no todo es negociable y en consecuencia los acuerdos mediados han de
venir referidos a materias de Derecho privado sobre las que las partes tengan poder de
disposicin.

10 Las partes quedarn obligadas al cumplimiento de lo pactado si el acuerdo es
vlido y eficaz, pero otra cosa ser su legalizacin definitiva y su oponibilidad frente a terceros
que requerir la homologacin judicial en el correspondiente proceso. Si el acuerdo se
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alcanzare al margen de un proceso matrimonial dicha homologacin podr conseguirse
acudiendo al Notario.

11 En definitiva, la mediacin familiar supone un profundo cambio cultural y de
mentalidad en todos los operadores jurdicos y una renovacin profunda de la prctica del
Derecho de Familia, cuyo objetivo ltimo es la pacificacin del conflicto familiar que subyace
en los procesos de familia. Desde este punto de vista, se debe destacar la importancia de la
implicacin de los abogados en la difusin y prctica de la mediacin, siendo su papel esencial
como expertos juristas en el desarrollo de la misma, sobre todo en su fase final, garantizando
una correcta articulacin jurdica de los acuerdos alcanzados.


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Tema III. Los regmenes econmico-matrimoniales
El matrimonio no slo genera efectos personales, sino tambin patrimoniales, dado que la
comunidad de vida establecida entre los cnyuges genera tambin una comunidad de intereses
de carcter patrimonial que puede regularse de muy diversa forma, en dependencia, sobre todo,
de las caractersticas particulares de los cnyuges y de otros factores.
El legislador ha procurado estimular la libertad de los cnyuges para decidir las reglas
patrimoniales que deban regir el matrimonio al tiempo que, de forma supletoria, ha establecido
normativamente, con carcter general, uno o varios regmenes econmicos del matrimonio,
cuyas reglas permitieran en su caso resolver los problemas planteados durante la vida en pareja
o cuando la pareja matrimonial se disuelva.
Al conjunto de reglas que regulan los problemas de ndole patrimonial que origine la
convivencia matrimonial o la disolucin del matrimonio se le conoce con el nombre de rgimen
econmico del matrimonio o rgimen econmico-matrimonial.
El art. 1315 dispone en su vigente redaccin que: El rgimen econmico del matrimonio ser el
que los cnyuges estipulen en capitulaciones matrimoniales, sin otras limitaciones que las
establecidas en este cdigo.
As pues, la libertad de determinacin y configuracin del rgimen econmico matrimonial por
parte de los cnyuges es un principio bsico de nuestro ordenamiento que, reconoce el alcance y
significado de la autonoma privada. Las reglas de funcionamiento patrimonial del matrimonio
es un asunto inter privatos.
1. Las capitulaciones matrimoniales
Se llaman capitulaciones matrimoniales a la escritura pblica o documento en que los cnyuges
y los futuros cnyuges establecen las normas de carcter patrimonial aplicables a su
matrimonio. El CC no las define, sino indica para qu sirven.
El art. 1325 dispone que en capitulaciones matrimoniales podrn los otorgantes estipular,
modificar o sustituir el rgimen econmico de su matrimonio, o cualquier otra disposicin por
razn del mismo.
El objeto de las capitulaciones matrimoniales radica en instrumentar las estipulaciones
conyugales referentes al rgimen econmico del matrimonio; pero de forma complementaria,
puede referirse tambin a cualquiera otras disposiciones por razn del matrimonio.
A. Contenido
Hay que distinguir entre el contenido tpico y el posible contenido atpico de las capitulaciones.
El art. 1325 admite expresamente las estipulaciones relativas al rgimen econmico del
matrimonio (tpico), por una parte, y, de otra, cualesquiera otras estipulaciones pactadas por
razn del matrimonio (atpico).
- Contenido tpico. La materia propia o tpica de las capitulaciones viene representada
por la fijacin del sistema econmico-matrimonial que regir la vida conyugal a partir del
otorgamiento de aqullas (art. 1325). La libertad de estipulacin del rgimen econmico del
matrimonio implica que, en cualquier momento, los futuros cnyuges puedan instituir el
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rgimen patrimonial que deseen o que quienes ya son cnyuges puedan sustituir un rgimen
previamente vigente entre ellos por otro sistema econmico-matrimonial distinto.
En cualquiera de ambos casos, los cnyuges cuentan con total libertad, pues lo mismo pueden
crear ex novo el rgimen econmico del matrimonio que les apetezca que remitirse a uno de los
modelos o tipos regulados por el legislador, o limitarse a modificar algunos aspectos concretos
del rgimen que hayan elegido o que les resultara aplicable. Es ms pueden limitarse a expresar
que el rgimen legal supletorio que les corresponde no resulte de aplicacin, sin indicar cul ha
de ser el sistema econmico-matrimonial aplicable.
- Contenido atpico. Bajo tal designacin se engloban las estipulaciones que el art. 1325
considera cualesquiera otras disposiciones por razn del mismo (matrimonio) que no tengan
por objeto la determinacin del rgimen econmico del matrimonio, aunque sean de ndole
patrimonial. As, algunos preceptos reguladores de las donaciones por razn del matrimonio
otorgan especial trascendencia al hecho de que se haya instrumentado en capitulaciones.
El CC atribuye peculiares efectos a declaraciones o pactos relativos al tercio de mejora
hereditaria cuando se encuentren contenidos en las capitulaciones de los esposos.
Las estipulaciones por razn del matrimonio que puedan incorporarse a las capitulaciones no
siempre tienen que tener un contenido econmico, (pueden recoger el reconocimiento de un hijo
prematrimonial).
El art. 1328 establece que ser nula cualquier estipulacin contraria a las leyes o a las buenas
costumbres o limitativa de la igualdad de derechos que corresponda a cada cnyuge.
B. Momento temporal del otorgamiento.
Actualmente, el art. 1326 (redactado por la Ley 11/1981) establece que las capitulaciones
matrimoniales podrn otorgarse antes o despus de celebrado el matrimonio.
El rgimen econmico del matrimonio ha pasado de considerarse inmutable a ser algo
esencialmente cambiante y mudable, por lo que ahora se resalta el principio de la mutabilidad
del rgimen econmico del matrimonio.
En la actualidad, los cnyuges pueden celebrar cuantas capitulaciones matrimoniales deseen,
sea antes o despus de haber celebrado el matrimonio, aunque la generalidad de los matrimonios
no se dedica a cambiar el rgimen inicialmente establecido.
C. Requisitos de capacidad.
- Los otorgantes de las capitulaciones. Al acto de otorgamiento de las capitulaciones
pueden concurrir, junto con los cnyuges, otras personas. Pero siempre han de concurrir ambos
cnyuges a su otorgamiento. Adems, la intervencin de los cnyuges constituye un acto
personalsimos, que no puede realizarse mediante representante. El Cdigo no contiene regla
alguna de capacidad respecto de los cnyuges, sino dos preceptos relativos al menor no
emancipado y al cnyuge incapacitado, por lo que la capacidad de cualquiera de los otorgantes,
sean cnyuges o terceros, ha de establecerse conforme a las reglas generales en materia de
contratacin.
33

- Los menores no emancipados. Actualmente, mediante dispensa otorgada
judicialmente, los menores no emancipados que hayan cumplido los catorce aos pueden
contraer matrimonio. El art. 1329 dispone que el menor no emancipados que con arreglo a la
Ley pueda casarse podr otorgar capitulaciones pero necesitar el concurso y consentimiento de
sus padres o tutor, salvo que se limite a pactar el rgimen de separacin o el de participacin.
Los padres o el tutor no ostentan la representacin legal del menor no emancipado que
contraigan matrimonio, sino que el menor no emancipado acta por s mismo y en su propio
nombre, si bien el precepto impone el complemento de capacidad que supone el concurso y
consentimiento de quienes, en relacin con el resto de actos jurdicos, son representantes del
menor. El menor no emancipado, sin necesidad de complemento de capacidad alguna, puede
someterse al rgimen de gananciales, o al sistema de separacin o participacin, si as lo
determina en sus capitulaciones.
- Los incapacitados. En relacin con los incapacitados, dispone el art. 1330 que el
incapacitado judicialmente slo podr otorgar capitulaciones matrimoniales con la asistencia de
sus padres, tutor o curador. El complemento especfico de capacidad establecido en el art. 1330
es exigible aunque la sentencia de incapacitacin habilite al incapacitado para otorgar
capitulaciones.
D. La forma de las capitulaciones.
Dispone el art. 1327 que para su validez, las capitulaciones habrn de constar en escritura
pblica. Dicho artculo no se refiere a cualquier documento pblico, sino precisamente a la
escritura pblica por lo que el otorgamiento de sta constituye un requisito de carcter
constitutivo o ad solemnitatem de las capitulaciones matrimoniales. As pues, las capitulaciones
deben considerarse un contrato de carcter solemne: en defecto de escritura carecern de validez
alguna, tanto inter partes cuanto frente a terceros.
Esta conclusin ha de entenderse referida exclusivamente al contenido tpico de las
capitulaciones, pues respecto de algunos aspectos atpicos cabe considerar vlida la declaracin
respectiva de los cnyuges aunque se instrumente en cualquier otro documento pblico, sea
notarial o no.
E. La modificacin
- La modificacin de las capitulaciones preexistentes. El otorgamiento de nuevas
capitulaciones no implica de forma necesaria el cambio del rgimen econmico-matrimonial,
dado que el contenido de la nueva escritura puede referirse exclusivamente a los aspectos
integrados en el denominado contenido atpico de las capitulaciones. No obstante, en la
generalidad de los supuestos, la modificacin de las capitulaciones preexistentes alcanzar
tambin al contenido tpico, es decir, al rgimen econmico-matrimonial.
El Cdigo se preocupa de forma expresa de garantizar la participacin en el otorgamiento de las
nuevas capitulaciones de aquellas personas que intervinieron en las capitulaciones anteriormente
acordadas. El art. 1331 dispone que para que sea vlida la modificacin de las capitulaciones
matrimoniales deber realizarse con asistencia y el concurso de las personas que en estas
intervinieron como otorgantes si vivieran y la modificacin afectara a derechos concedidos por
tales personas (terceros).
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- El otorgamiento de capitulaciones y el cambio de rgimen econmico-matrimonial.
Mantendrn igualmente su vigencia tales reglas cuando en virtud de otorgamiento de
capitulaciones, acordadas por primera vez, los cnyuges pretendan modificar el rgimen
econmico-matrimonial hasta entonces imperante que, por principio, ha de ser el rgimen legal
supletorio de primer grado.
No hay en este supuesto modificacin de capitulaciones, pero s modificacin del rgimen
econmico-matrimonial.
- Proteccin a terceros. Atendiendo a la proteccin de terceros, interesa saber si ha
habido o no modificacin del rgimen econmico-matrimonial, pues si la modificacin de las
capitulaciones matrimoniales se limita a otros aspectos interconyugales o de relacin con los
posibles benefactores de los cnyuges, la mutacin de las estipulaciones carecer de inters
fuera de dicho crculo.
Al contrario, los acreedores de los cnyuges tendrn inters en conocer y determinar si la
modificacin del rgimen econmico-matrimonial le supone una disminucin de garantas de
cobro y un perjuicio para sus propios intereses.
Ante ello, el legislador ha considerado oportuno dejar claro que la modificacin del rgimen
econmico-matrimonial realizada durante el matrimonio no perjudicar en ningn caso los
derechos ya adquiridos por terceros (art. 1317).

2. El rgimen econmico matrimonial primario
A. El levantamiento de las cargas del matrimonio
Rige en cualquiera de los regmenes econmicos-matrimoniales la regla de los bienes de los
cnyuges estn sujetos al levantamiento de las cargas del matrimonio; los cnyuges quedan
obligados a atender las cargas del matrimonio y, por tanto, sus bienes quedan sujetos a tal
obligacin.
La expresin cargas del matrimonio comprende el conjunto de los gastos relativos al
sostenimiento de la familia en sentido nuclear, empezando por la educacin e instruccin de los
hijos, asistencia sanitaria de cnyuge e hijos, y terminando con la atencin del hogar familiar.
La obligacin que pesa sobre los cnyuges de atender al levantamiento de las cargas del
matrimonio, no ha de considerarse como una obligacin de carcter necesariamente igualitario
para ambos, pues la contribucin al levantamiento de las cargas del matrimonio puede ser objeto
de pacto y, en su defecto, puede acabar por convertirse en una obligacin proporcional al caudal
de los cnyuges. As, en particular:
El art. 1438 establece que en la relacin a falta de convenio lo harn proporcionalmente a sus
respectivos recursos econmicos. Esta misma norma es tambin aplicable al rgimen de
participacin.


35

B. La potestad domstica
Dispone el art. 1319.1 que cualquiera de los cnyuges podr realizar los actos encaminados a
atender las necesidades ordinarias de la familia, encomendadas a su cuidado, conforme al uso
del lugar y a las circunstancias de la misma.
Intraconyugalmente hablando, cualquiera de los esposos se encuentra plenamente legitimado
para comprometer los bienes del matrimonio, siempre que los actos que lleve a cabo tengan por
objeto la satisfaccin de las necesidades de la familia y, adems, sean acordes con las
circunstancias familiares. Tambin en este aspecto resplandece la igualdad conyugal.
En cuanto a la perspectiva extraconyugal y, en particular, la proteccin de terceros que hayan
contratado con cualquiera de los cnyuges, actuando ste dentro del mbito propio de la
denominada potestad domstica, el Cdigo Civil establece que de las deudas contradas en el
ejercicio de esta potestad respondern solidariamente los bienes comunes y los del cnyuge que
contradiga la deuda y, subsidiariamente, los del otro cnyuge.
C. La proteccin de la vivienda habitual
El art. 1321.1 establece que para disponer de los derechos sobre la vivienda habitual y los
muebles de uso ordinario de la familia, aunque tales derechos pertenezcan a uno solo de los
cnyuges, se requerir el consentimiento de ambos o, en su caso, autorizacin judicial.
No se trata, pues, slo de que el cnyuge titular del derecho sobre la vivienda no pueda venderla
en caso de propiedad, sino que tampoco podr realizar actos dispositivos relativos a cualquiera
otros derechos (arrendamiento, usufructo, etc.) sin contar con el consentimiento de su cnyuge.
La exigencia del consentimiento conjunto de ambos cnyuges es nicamente referible a los
actos de enajenacin inter vivos, quedando excluidos de su mbito cualesquiera actos mortis
causa.
El art. 1320 procura la proteccin del tercero que, de buena fe, adquiera derecho sobre la
vivienda habitual disponiendo que la manifestacin errnea o falsa del disponente sobre el
carcter de la vivienda no perjudicar al adquirente de buena fe.
La proteccin de la vivienda habitual en el sentido expuesto alcanza a cualquier tipo de rgimen
econmico del matrimonio.
D. El ajuar conyugal
Es igualmente aplicable a cualquier rgimen econmico-matrimonial la atribucin ex lege al
viudo conyugal, (art. 1321): fallecido uno de los cnyuges, las ropas, el mobiliario y enseres
que constituyan el ajuar de la vivienda habitual comn de los esposos se entregarn al que
sobreviva, sin computrselo en su haber.
El ajuar domstico comprende cualesquiera bienes que formaran parte del hbitat natural del
matrimonio, excluidos los de extraordinario valor, y sin necesidad de considerar si tales bienes
formaban parte, en su caso, del caudal comn o, por el contrario, pertenecan en exclusiva al
cnyuge pre muerto en cuanto bienes propios suyos.
Es una atribucin mortis causa de origen legal, resultado inaplicable en casos de divorcio o
nulidad matrimonial.
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Pese a ser una atribucin mortis causa de origen legal, originada por la muerte de uno de los
cnyuges, el ajuar domstico no forma parte del caudal hereditario, ni debe computarse a
efectos sucesorios, debiendo considerarse slo como mera consecuencia de la liquidacin del
rgimen econmico-matrimonial a causa de la muerte de uno de los cnyuges. Doctrinalmente,
el supuesto considerado suele ser denominado derecho de supervivencia o derecho de
predetraccion del cnyuge suprstite.
E. La litis expensas o gastos de litigio
Cuando un cnyuge carezca de bienes propios suficientes, los gastos necesarios causados en
litigios que sostenga contra el otro cnyuge sin mediar mala fe o temeridad, o contra tercero si
redundan en provecho de la familia, sern a cargo del caudal comn y, faltando ste, se
sufragarn a costa de los bienes propios del otro cnyuge cuando la posicin econmica de ste
impida al primero, por imperativo de las LEC, la obtencin del beneficio de justicia gratuita
(art. 1318.3)
Bajo la denominacin de litis expensas se trata de determinar la cooperacin interconyugal a los
gastos derivados de litigios que cualquiera de los cnyuges haya de sostener, bien sea contra el
otro cnyuge bien contra cualquier otra persona.
Dndose el presupuesto de no poseer bienes propios suficientes por la parte litigante, los gastos
de litigio recaern, en primer lugar, sobre el caudal comn, en caso de haberlo y de forma
subsidiaria sobre los bienes propios del otro cnyuge. Impera en cualquier rgimen econmico-
matrimonial
3. El rgimen de separacin de bienes
El rgimen de separacin de bienes se caracteriza por regular las relaciones patrimoniales entre
los cnyuges partiendo del principio de que no existe entre ellos una masa patrimonial comn
sino que cada uno de los cnyuges conserva la titularidad, la administracin y la capacidad de
disposicin de sus propios y privativos bienes, como si no estuvieran casados, aunque ambos
han de contribuir al sostenimiento de las cargas del matrimonio y, dada la inexistencia de masa
comn, habrn de afrontar tal obligacin con cargo a sus propios bienes.
Con anterioridad a la reforma de 1981, el rgimen de separacin de bienes se encontraba
regulado con un claro sentido sancionador.
Actualmente, en la redaccin vigente del Cdigo el rgimen de separacin de bienes es el
rgimen legal supletorio de segundo grado, lo que constituye un dato normativo de innegable
relevancia.
En trminos prcticos, las situaciones de crisis matrimonial de aquellos matrimonios que regan
sus relaciones patrimoniales conforme a las reglas de gananciales, suelen desembocar en la
instauracin del rgimen de separacin de bienes. De otra parte cuando la actividad laboral o
profesional de cualquiera de los cnyuges puede estar sometida a graves alteraciones
patrimoniales, se recurre al rgimen de separacin de bienes, dadas sus reglas de
responsabilidad que comportan que las deudas propias de un cnyuge no afectarn al patrimonio
privativo propio del otro cnyuge.
No slo presenta ventajas, sino tambin inconvenientes, en primer lugar mantener una radical
separacin de la titularidad de todos los bienes, no siempre resulta posible. En segundo lugar, se
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ha resaltado que la imposibilidad de que cada uno de los cnyuges comparta las venturas y
desventuras patrimoniales de su consorte, provoca algunas consecuencias de readical injusticia
en la mayor parte de los casos.
A. Origen convencional e incidental del rgimen de separacin de bienes
El Cdigo establece en el art. 1435 que Existir entre los cnyuges separacin de bienes:
1 Cuando as lo hubiesen convenido
2 Cuando los cnyuges hubieren pactado en capitulaciones matrimoniales que no regir
entre ellos la sociedad de gananciales, sin expresar las reglas por que hayan de regirse sus
bienes.
3 Cuando se extinga, constante matrimonio, la sociedad de gananciales o el rgimen de
participacin, salvo que por voluntad de los interesados fuesen sustituidos por otro rgimen
distinto.
As pues, la vigencia del rgimen de separacin de bienes en un determinado matrimonio puede
encontrar fundamento tanto en el acuerdo de los cnyuges en tal sentido, cuanto en la existencia
de supuestos en los que la Ley lo impone como rgimen legal supletorio de segundo grado.
a) El rgimen de separacin de bienes convencional
Se trata del supuesto contemplado en el art. 1.235.1, que requiere el otorgamiento de
capitulaciones matrimoniales. Las reglas legales del rgimen de separacin de bienes son de
aplicacin siempre y cuando no contradigan lo expresamente establecido por los cnyuges en
sus acuerdos capitulares, que han de considerarse prevalentes.
b) El rgimen de separacin de bienes incidental
La vigencia o aplicacin del rgimen de separacin de bienes tiene lugar tambin por
cualesquiera otras circunstancias diferentes a la voluntad de los cnyuges. Estas pueden ser
consideradas como supuestos de separacin legal o separacin judicial. Los supuestos seran los
siguientes:
1. Cuando los cnyuges otorgaron capitulaciones manifestando expresamente el repudi
del rgimen de gananciales, pero sin establecer cules son las reglas que regirn sus relaciones
patrimoniales (art. 1435.2).
2. El art. 1435 se refiere a un conjunto plural de supuestos posibles, en los que la
extincin de un rgimen econmico previo exige su sustitucin por otro, que precisamente es el
rgimen de separacin de bienes. En virtud de ello, se aplicar tambin el rgimen de separacin
de bienes en los siguientes casos:
A) Cuando se disuelva el rgimen de gananciales a consecuencia del embargo de bienes
comunes por deudas propias de uno de los cnyuges.
B) Cuando se decrete judicialmente la separacin de los cnyuges.
C) En todos los supuestos contemplados en el art. 1393, de disolucin judicial de la
sociedad de gananciales.




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B. La titularidad de los bienes
En el rgimen de separacin de bienes la regla general consiste en que los cnyuges mantienen
distintos y separados sus patrimonios privativos, que funcionan con total autonoma, salvo en el
caso de separacin de bienes de origen convencional, en donde dicha regla recibe algunas
precisiones. Por ejemplo: que algunos grupos de bienes muebles se consideran comunes.
1. Inexistencia de masa conyugal
La inexistencia de masa conyugal se resalta en el art. 1437 al afirmar que En el rgimen de
separacin pertenecern a cada cnyuge los bienes que tuviese en el momento inicial del mismo
y los que despus adquiriera por cualquier ttulo.
Es obvio que cualesquiera bienes habrn de pertenecer por separado a uno de los cnyuges,
hyanse adquirido aquellos antes del matrimonio o despus de la celebracin del mismo, a
consecuencia de actos a ttulo gratuito o como derivacin de la actividad laboral o rofesional del
cnyuge que los obtenga.
2. La eventualidad de la copropiedad ordinaria
La rgida regla que impone la inexistencia de masa conyugal, sin embargo, requiere unas pautas
de administracin y de contabilidad que, a fuerza de ser precisos y al menos respecto de la
generalidad de los bienes muebles, deberan llegar hasta el ms mnimo detalle para garantizar
que, una vez llegado el momento de liquidacin del rgimen de separacin de bienes, se
conozca con certeza la pertenencia de todos y cada uno de los bienes que integran los dos
patrimonios privativos o que forman parte del ajuar familiar de los cnyuges.
Dicha problemtica no se dar respecto de los bienes inmuebles, dada su general
instrumentacin pblica y posterior registro. Establece el art. 1441 que cuando no sea posible
acreditar a cul de los cnyuges pertenece algn bien o derecho, corresponder a ambos por
mitad.
Semejante titularidad por mitades, implica traer a colacin el rgimen de la copropiedad o
comunidad ordinaria regulada en los arts. 392 y ss.
3. La declaracin de quiebra o concurso de uno de los cnyuges
El Cdigo contiene una regla especial en relacin con tal supuesto. El art. 1442 establece que
declarado un cnyuge en quiebra o concurso, se presumir, salvo prueba en contrario, en
beneficio de los acreedores, que fueron en su mitad donados por l los bienes adquiridos a ttulo
oneroso por el otro durante el ao anterior a la declaracin o en el perodo a que alcance la
retroaccin de la quiebra. Se trata de una presuncin iuris tantum (admite prueba en contrario)
destruir el cnyuge de quien haya sido declarado en situacin concursal, acreditando que los
bienes adquiridos lo han sido por venta o permuta de otros bienes suyos privativos o porque ha
heredado una cuantiosa fortuna o le ha tocado el gordo de la lotera. Pero si no se puede probar,
presume la ley que carece de sentido que uno de los cnyuges, aunque sigan el rgimen de
separacin de bienes, se enriquezca notoriamente en los mismo aos en que el otro deja de
atender la satisfaccin de sus deudas, hasta el punto de caer en concurso o quiebra.
El art. 1442 en su ltimo inciso niega eficacia a la regla por l establecida si los cnyuges estn
separados judicialmente o de hecho pues se entiende que en tales casos, carece de valor sentar
la presuncin de transferencia patrimonial injustificada entre los cnyuges.
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Dado que el precepto habla de el ao anterior a la declaracin concursal o en el perodo a que
alcance la retroacin de la quiebra y atendiendo a su expresa ratio legis, proteccin o beneficio
de los terceros acreedores, la alternativa a los posibles perodos temporales de ningn modo
pude interpretarse a favor de los cnyuges, por lo que ha de entenderse que la separacin
conyugal, legal o de hecho, debe haberse producido con anterioridad al ao previo a la
declaracin de concurso o quiebra, o en su caso, antes del da inicial del perodo de retroaccin.
C. Reglas de administracin y disposicin
En el rgimen de separacin pertenecern a cada cnyuge los bienes que tuviese en el momento
inicial del mismo y los que despus adquiera por cualquier ttulo (art. 1437).
Asimismo corresponde a cada uno la administracin, goce y libre disposicin de tales bienes.
Considera el Cdigo que en caso de vigencia del rgimen de separacin de bienes, cada uno de
los cnyuges puede actuar respecto de sus bienes como si no estuviese casado, dada la
disgregacin patrimonial existente.
El art. 1439 plantea el caso de que uno de los cnyuges hubiese administrado o gestionado
bienes o intereses del otro, en previsin de que pese a la regla general de desconexin
patrimonial entre los cnyuges, realmente uno de ellos gestione o realice operaciones
patrimoniales sobre los bienes quedan reservadas comnmente al otro cnyuge en cuanto dueo
de tales bienes.
Ninguno de los cnyuges puede atribuirse la representacin del otro sin que le hubiere sido
conferida, los actos de administracin y disposicin sobre los bienes del otro cnyuge deben
encontrar fundamento en el otorgamiento de poderes por parte de ste o, al menos, en la
existencia de una serie de hechos y circunstancias que permitan deducir que el cnyuge actuante
cuenta con la aquiescencia del otro.
La eventualidad de la gestin de los asuntos del otro cnyuge se desliza hacia la temtica del
mandato. ... tendr las mismas obligaciones y responsabilidades que un mandatario, pero no
tendr obligacin de rendir cuentas de los frutos percibidos y consumidos, salvo cuando se
demuestre que los invirti en atenciones distintas del levantamiento de las cargas del
matrimonio.
D. El sostenimiento de las cargas del matrimonio
Conforme a lo establecido en el art. 1318.l, rige en cualquiera de los regmenes
econmicosmatrimoniales la regla de que los bienes de los cnyuges estn sujeto al
levantamiento de las cargas del matrimonio. Los cnyuges quedan obligados a atender las
cargas del matrimonio.
En la expresin cargas del matrimonio se han de entender comprendidos el conjunto de los
gastos generados por el sostenimiento de la familia, en particular, la educacin e instruccin de
los hijos, la asistencia sanitaria tanto de los cnyuges como de los hijos, as como cualesquiera
otras obligaciones que se deriven de la atencin del hogar familiar.
1. La contribucin al sostenimiento de las cargas del matrimonio
Semejante obligacin presenta caractersticas propias en el rgimen de separacin de bienes,
frente al sistema de gananciales o cualquier otro rgimen del matrimonio que se
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asiente en la existencia de un patrimonio comn, al que se le imputarn en primer lugar tales
cargas del matrimonio, requiriendo una regla que determine cmo se contribuye al
levantamiento o sostenimiento de las cargas del matrimonio.
El art. 1438 afirma que, a falta de convenio, los cnyuges contribuirn al sostenimiento de las
cargas del matrimonio proporcionalmente a sus respectivos recursos econmicos. La regla es
clara. La determinacin de la contribucin al sostenimiento familiar de puede llevarse a cabo:
1. En primer lugar, conforme a lo establecido por los mismos cnyuges en el
correspondiente convenio o acuerdo. Dicho convenio puede llevarse a cabo de cualquier manera
y no requiere el otorgamiento de una escritura de capitulaciones matrimoniales, aunque es
aconsejable su constancia formal, a efecto de prueba.
2. A falta de convenio, la regla legal subsidiaria consiste en que los cnyuges no habrn
de contribuir al sostenimiento de la familia por mitad, sino de forma proporcional... a sus
respectivos recursos econmicos.
2. La valoracin del trabajo domstico
La ltima parte del art. 1438 (tras la reforma de 1981) hace referencia a la dedicacin, por parte
de uno o ambos cnyuges, a las tareas y labores domsticas. Afirma el precepto que el trabajo
para la casa ser computado como contribucin a las cargas y dar derecho a obtener una
compensacin que el Juez sealar, a falta de acuerdo, a la extincin del rgimen de
separacin.
La plena dedicacin a las tareas domsticas representa una importante contribucin a las cargas
del matrimonio.
Si la atencin de las tareas domsticas resulta computable, cmo es que ha de ser
compensable?, dando por hecho que tanto la computacin como la compensacin ha de
traducirse a elementos o trminos econmicos, el art. 1493 sugiere que el trabajo domstico ha
de ser pagado dos veces. Aunque sea esta la conclusin, caben escasas dudas al respecto del
sentido de la norma.
F. La responsabilidad por deudas
En relacin con las deudas contradas frente a terceros hay que distinguir entre las deudas
propias de los cnyuges y las deudas que habiendo sido asumidas por uno solo de los cnyuges,
hayan de considerarse integradas en la potestad domstica.
1. Las deudas propias de uno de los cnyuges
En relacin con las deudas propias de los cnyuges, establece el art. 1440 que las obligaciones
contradas por cada cnyuge sern de su exclusiva responsabilidad. Por tanto, el acreedor no
puede agredir o perseguir el patrimonio privativo del otro cnyuge.
2. Las deudas asumidas en virtud de la potestad domstica
En cuanto a las obligaciones contradas en el ejercicio de la potestad domstica ordinaria, afirma
el art. 1440 que respondern ambos cnyuges en la forma determinada por los arts. 1319 y
1438 de este Cdigo. En tal supuesto, el cnyuge no deudor habr de responder con sus bienes
subsidiariamente y en la proporcin que el convenio haya establecido o la proporcin que los
respectivos recursos econmicos de los cnyuges arrojen.
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4. La sociedad de gananciales
La descripcin bsicas que hace el Cdigo civil del rgimen de gananciales la da el art. 1344, en
cuya virtud mediante la sociedad de gananciales se hacen comunes para el marido y la mujer
las ganancias o beneficios obtenidos indistintamente por cualquiera de ellos, que les sern
atribuidas por mitad al disolverse aqulla.
As pues, las ganancias o beneficios que se obtengan durante la convivencia matrimonial se
comparten por mitades por ambos cnyuges, pero no cabe reparto alguno hasta que llega el
momento de disolucin de la sociedad de gananciales. Es indiferente que las ganancias se
produzcan a consecuencia del trabajo de uno u otro, o de ambos. Es indiferente tambin, que el
incremento de los bienes matrimoniales se produzca por los frutos o rentas de los bienes que
sean comunes o privativos de cualquiera de los cnyuges, pues cualesquiera ganancias
obtenidas de los bienes comunes o de los bienes privativos sern en todo caso gananciales.
El Cdigo ha hablado siempre de sociedad de gananciales, y lo hace en el sentido en que tal
rgimen econmico-matrimonial supusiese la existencia de una sociedad entre los cnyuges en
sentido tcnico, esto es, un contrato de sociedad.
Ante ello, algunos civilistas han considerado que la denominacin legislativa y el rgimen
normativo supletorio son expresivos de que estaramos ante una sociedad universal de las
ganancias obtenidas a ttulo oneroso.
La mayora de los autores, sin embargo, argumentan que, pese a la denominacin legal y la
existencia de aspectos societarios en su rgimen normativo, la sociedad de gananciales debe
configurarse como una situacin de comunidad de tipo germnico o en mano comn.
Ante la necesidad de que en algn supuesto resulte necesaria la bsqueda de criterios
normativos exgenos al propio rgimen normativo de la sociedad de gananciales, debera
seguirse la idea mayoritaria de que la sociedad de gananciales constituye un subtipo de la
situacin de comunidad en mano comn.
- el legislador de 1981 suprimi el contenido del antiguo art. 1395, que remita a las
normas del contrato de sociedad.
- En la caracterizacin inicial de la sociedad de gananciales, el art. 1344, se encarga de
subrayar que, mediante ella, se hacen comunes para los cnyuges las ganancias o beneficios,
que les sern atribuidos por mitad al disolverse el rgimen econmico-matrimonial.
Habra que entender la sociedad de gananciales, que se podra llamar de cualquier otra forma,
por ejemplo, rgimen ganancial, habra que entenderla como mero mantenimiento de la
denominacin tradicional.
A. Nacimiento
La sociedad de gananciales empezar en el momento de la celebracin del matrimonio o,
posteriormente, al tiempo de pactarse en capitulaciones (art. 1345).
En los supuestos en que los cnyuges sometidos al imperio del CC no hayan otorgado
capitulaciones matrimoniales en sentido distinto a lo dispuesto en el artculo referido, se
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entendera que nace la sociedad de gananciales por ser sta sociedad el rgimen legal supletorio
de primer grado.
La posibilidad de vigencia postmatrimonial se asienta en el principio de mutabilidad del
rgimen econmico-matrimonial e implica desde luego el otorgamiento de capitulaciones
matrimoniales en tal sentido, modificando las anteriores capitulaciones matrimoniales en las que
se haban fijado un rgimen econmico-matrimonial distinto al de gananciales.
B. El activo de la sociedad de gananciales
Se habla de activo de la sociedad de gananciales para hacer referencia a la temtica relativa a los
bienes de los cnyuges, dado que el sistema de gananciales supone distinguir entre los bienes
propios o privativos de cada cnyuge y los bienes comunes o gananciales. Sera distinguir entre
el patrimonio privativo o del patrimonio ganancial.
- La presuncin de ganancialidad y la confesin de privatividad. En caso de duda o de
imposible prueba respecto del carcter privativo o ganancial de un bien, resulta prudente
establecer una regla general. En nuestro Cdigo el art. 1361 dispone que se presuponen
gananciales los bienes existentes en el matrimonio mientras no se pruebe que pertenecen
privativamente a uno de los cnyuges. Respecto de los bienes inmuebles establece el art. 94,1
del R. Hipotecario que los bienes adquiridos a ttulo oneroso por uno solo de los cnyuges, sin
expresar que adquiere para la sociedad de gananciales, se inscribirn a nombre del cnyuge
adquirente y con carcter presuntivamente ganancial.
Declarada la ganancialidad, mientras no se pruebe la pertenencia privativa a cualquiera de los
cnyuges, es obvio que la regla establecida en el art. 1361 es una presuncin iuris tantum.
El art. 1324 establece que para probar entre cnyuges que determinados bienes son propios de
uno de ellos, ser bastante la confesin del otro, pero tal confesin por s sola no perjudicar a
los herederos forzosos del confesante, ni a los acreedores, sean de la comunidad o de cada uno
de los cnyuges.
De lo que se deduce que:
- Intraconyugalmente, basta la mera manifestacin o declaracin del confesante de que
el bien pertenece privativamente al otro cnyuge para desvirtuar el valor propio de la presuncin
de ganancialidad.
- Frente a terceros (sean herederos forzosos o acreedores de la sociedad de gananciales o
de cualquiera de los cnyuges), la confesin de privatividad carece de efecto por s sola, en
evitacin de posibles fraudes. Por tanto, la confesin debe apoyarse en otros medios
probatorios, si los cnyuges desean realmente dotarla de eficacia erga omnes.
En cuanto a la atribucin de ganancialidad, la supremaca o vis atractiva de los bienes
gananciales se pone de manifiesto al considerar la llamada atribucin de ganancialidad, (art.
1355), en cuya virtud: podrn los cnyuges, de comn acuerdo, atribuir la condicin de
gananciales a los bienes que adquieran a ttulo oneroso durante el matrimonio, cualquiera que
sea la procedencia del precio o contraprestacin y la forma y plazos en que se satisfaga.
Si la adquisicin se hiciese en forma conjunta y sin atribucin de cuotas se presumir la
voluntad favorable al carcter ganancial de tales bienes.
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a) El elenco de los bienes privativos
La relacin inicial de los bienes privativos la realiza el art. 1346. Son privativos de cada uno de
los cnyuges:
1 Los bienes y derechos que le pertenecieron al comenzar la sociedad
Los bienes que ya pertenecieran a los cnyuges con anterioridad a la constitucin de dicho
rgimen han de ser privativos, con independencia de que la sociedad de gananciales comience
en el propio momento de la celebracin del matrimonio o en cualquier otro momento posterior.
2 Los que adquiera despus por ttulo gratuito
Cualesquiera bienes que adquieran los cnyuges despus de constituir la sociedad de
gananciales a ttulo gratuito han de ser considerados privativos, en cuanto por principio el ttulo
de adquisicin no puede comportar carga alguna para sociedad gananciales.
3 Los adquiridos a costa o en sustitucin de bienes privativos
Tienen la condicin de privativos aquellos bienes o derechos adquiridos a ttulo oneroso, sea
porque un bien sale del patrimonio privativo del cnyuge titular y se convierte en dinero, sea
porque se adquiere un bien con dinero privativo.
4 Los adquiridos por derecho de retracto perteneciente a uno solo de los cnyuges
Se trata de la aplicacin del principio de subrogacin real. La adquisicin de un bien encuentra
causa en la titularidad exclusiva del derecho de retracto por parte de uno de los cnyuges que,
por ser copropietario, colindante, coheredero o arrendatario, goza de la facultad de preferente
adquisicin respecto de un bien determinado.
El titular del retracto deviene titular exclusivo del bien adquirido, aun en el caso de que el precio
o la contraprestacin correspondiente sea realizada a cargo de los bienes comunes o gananciales,
pero en este caso, la sociedad ser acreedora del cnyuge propietario por el valor satisfecho.
5 Los bienes y derechos patrimoniales inherentes a la persona y los no transmisibles
inter vivos
Se consideran as los derechos personalsimos. (derecho de habitacin por ejemplo)
6 El resarcimiento por daos inferidos a la persona de uno de los cnyuges o a sus
bienes privativos
La indemnizacin o el resarcimiento derivados de los daos causados a los bienes privativos, se
mantiene la privacidad en razn del principio de subrogacin. Parecidas consideraciones
avalaran el carcter privativo de las indemnizaciones generadas por daos a la persona de uno
de los cnyuges, tanto fsicos como morales, aunque los morales tendran difcil consideracin
de privativo.
7 Las ropas y objetos de uso personal que no sean de extraordinario valor
Los bienes indicados han de considerarse privativos por destino y mantienen tal carcter aunque
hayan sido adquiridos a costa del capital comn. Se excluyen los objetos de uso personal de
valor extraordinario.
8 Los instrumentos necesarios para el ejercicio de la profesin u oficio, salvo cuando
stos sean parte integrante perteneciente de un establecimiento explotacin de carcter comn.
Estos bienes son tambin privativos por destino, dada la necesaria adscripcin a la actividad
profesional de cada cnyuge, aun en el caso de que hayan sido adquiridos con dinero ganancial.
En este caso procede el reintegro de su valor a la sociedad. La razn parece radicar en que
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partiendo el precepto de la ilimitacin de instrumentos necesarios para el ejercicio de la
profesin, sera injusto que uno de los cnyuges pudiera cargar sobre la sociedad una excesiva
cuanta de gastos de instalaciones.
b) El elenco de los bienes ganaciales
Conforme al art. 1347, son bienes gananciales:
1 Los obtenidos por el trabajo o la industria de cualquiera de los cnyuges.
Cualquier ingreso debido a la actividad laboral o profesional de uno de los cnyuges se
consideran gananciales.
2 Los frutos, rentas o intereses que produzcan tanto los bienes privativos como los
gananciales.
Cuanto produzcan los bienes de los cnyuges, sean privativos o ya comunes, se convierte
automticamente en bien ganancial.
3 Los adquiridos a ttulo oneroso a costa del caudal comn, bien se haga la adquisicin
para la comunidad, bien para uno de los esposos.
Los bienes adquiridos sustituyen en el patrimonio ganancial al caudal (o capital) con el que han
sido adquiridos.
4 Los adquiridos por derecho de retracto de carcter ganancial, an cuando lo fueran
con fondos privativos, en cuyo caso la sociedad ser deudora del cnyuge por el valor
satisfecho.
Ahora el retracto es de naturaleza ganancial y, por tanto, tambin lo ser el bien que mediante su
ejercicio se adquiera, aunque se satisfaga con capital privativo.
5 Las empresas y establecimientos fundados durante la vigencia de la sociedad por uno
cualquiera de los cnyuges a expensas de los bienes comunes.
La naturaleza ganancial de la empresa constituida a cargo de los bienes comunes no se ve
desvirtuada por el hecho de que su titularidad corresponda a uno o ambos cnyuges, ni por la
circunstancia de que slo uno de los cnyuges dedique a ella su actividad laboral.
Si a la formacin de la empresa o establecimiento concurren capital privativo y capital comn,
se aplicar lo dispuesto en el art. 1354. correspondern pro indiviso a la sociedad de gananciales
y al cnyuge o cnyuges en proporcin al valor de las aportaciones respectivas.
c). Reglas particulares sobre el carcter privativo o ganancial de los bienes
1. Los crditos aplazados
Siempre que pertenezcan privativamente a uno de los cnyuges una cantidad o crditos
pagaderos en cierto nmero de aos, no sern gananciales las sumas que se cobren en los plazos
vencidos durante el matrimonio, sino que se estimaran capital de uno u otro cnyuge, segn a
quien pertenezca el crdito (art. 1348).
2. Los derechos de pensin y usufructo
El derecho de usufructo o de pensin, perteneciente a uno de los cnyuges, formar parte de sus
bienes propios; pero no los frutos, pensiones o intereses devengados durante el matrimonio, que
sern gananciales (art. 1.347,2).
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3. Las cabezas de ganado
Se reputarn gananciales las cabezas de ganado que al disolverse la sociedad excedan del
nmero aportado por cada uno de los cnyuges con carcter privativo (art. 1350).
4. Ganancias procedentes del juego
Las ganancias obtenidas por el marido o la mujer en el juego o las procedentes de otras causas
que exima de la restitucin, pertenecern a la sociedad de gananciales. La razn de semejante
opcin legislativa es que el resultado positivo cabe estimarlo, en sentido muy amplio, fruto de la
industria o habilidad del cnyuge que lo practica.
5. Acciones y participaciones sociales
En relacin con las acciones y participaciones sociales que cualquiera de los cnyuges pudiera
adquirir, constante matrimonio y a costa del caudal comn, por tener un derecho de suscripcin
preferente o de anloga naturaleza, en principio habrn de ser gananciales por aplicacin de lo
establecido en el art. 1347.2.
Sin embargo, se establece la naturaleza privativa de las participaciones sociales adquirida tras la
constitucin de la sociedad de gananciales, aun en el caso de que su adquisicin se realice a
costa del patrimonio ganancial, otorgando a la sociedad de gananciales un mero derecho de
reintegro o de reembolso: Las nuevas acciones u otros ttulos o participaciones sociales
suscritas como consecuencia de la titularidad de otros privativos sern tambin privativos.
Asimismo los sern las cantidades obtenidas por la enajenacin del derecho a suscribir.
6. Donaciones o atribuciones sucesorias en favor de ambos cnyuges
Cuando una vez vigente la sociedad de gananciales, cualquiera de los cnyuges por va de
herencia o legado reciba bienes de sus familiares o allegados, tales bienes incrementan el
patrimonio privativo del cnyuge beneficiado por la correspondiente disposicin testamentaria
(art. 1.346,2).
En el caso de que los cnyuges resulten beneficiados conjuntamente por disposiciones
testamentarias o sean donatarios conjuntos, caben dos opciones: entender que los bienes
atribuidos a ttulo gratuito son gananciales o, Entender que se encuentra en situacin de
proindiviso ordinario y que la cuota correspondiente a cada uno de los cnyuges incrementa su
patrimonio privativo.
El art. 1353 autoriza o legitima ambas opciones, pero si el donante o testador no hubiere
dispuesto lo contrario, se pronuncie en favor del carcter ganancial de las donaciones o
atribuciones sucesorias.
7. Adquisiciones mixtas
Se denominan as a las adquisiciones realizadas mediante precio o, capital ganancial y privativo.
Para tales supuestos, establece el art. 1354 que los bienes adquiridos mediante precio o
contraprestacin, en parte ganancial y en parte privativo, correspondern pro indiviso a la
sociedad de gananciales y al cnyuge o cnyuges en proporcin al valor de las aportaciones
respectivas. Nace una situacin de copropiedad o comunidad entre el cnyuge o los cnyuges
aportantes y el patrimonio ganancial.
8. Bienes adquiridos mediante precio aplazado
En relacin con las adquisiciones realizadas mediante precio aplazado es necesario distinguir
entre si el momento de la adquisicin tiene lugar antes o despus de la vigencia de la sociedad
de gananciales:
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A) Para el primer supuesto (art. 1357) los bienes comprados a plazos por uno de los
cnyuges antes de comenzar la sociedad tendrn siempre carcter privativo, aun cuando la
totalidad o parte del precio aplazado se satisfagan con dinero ganancial.
B) En cambio, los bienes adquiridos por uno de los cnyuges, constante la sociedad, por
precio aplazado, tendrn naturaleza ganancial si el primer desembolso tuviera tal carcter,
aunque los plazos restantes se satisfagan con dinero privativo. Si el desembolso tuviese carcter
privativo, el bien ser de esta naturaleza (art. 1356).
Se excluye de la regla de privacidad la adquisicin de la vivienda y el ajuar familiares, respecto
de los cuales se aplicar el art. 1354. Los bienes adquiridos mediante precio o contraprestacin,
en parte ganancial y en parte privativo, correspondern pro indiviso a la sociedad de gananciales
y al cnyuge o cnyuges en proporcin al valor de las aportaciones respectivas.
9. Mejoras e incrementos patrimoniales
Como regla general, las mejoras o el incremento de valor que a lo largo de la convivencia
matrimonial (sometida a gananciales) puedan experimentar cualesquiera tipos de bienes tendr
la misma naturaleza que los bienes mejorados o revalorizados (arts. 1.359,1 y 1360). Sin
perjuicio del reembolso del valor satisfecho. Las mismas reglas se aplicaran a los incrementos
patrimoniales incorporados a una explotacin, establecimiento mercantil u otro gnero de
empresa.
Sin embargo, tal principio es objeto de correccin en favor de los bienes gananciales cuando la
mejora o el incremento de valor de los bienes privativos fuese debida a la inversin de fondos
comunes o a la actividad de cualquiera de los cnyuges, pues en tal caso no se general
simplemente un reembolso en favor de la sociedad de gananciales, sino que la sociedad ser
acreedora del aumento del valor que los bienes tengan, como consecuencia de la mejora o del
incremento patrimonial, al tiempo de la disolucin de la sociedad o de la enajenacin del bien
mejorado.
d) La obligacin de reembolso
Segn el art. 1358, cuando conforme a este Cdigo los bienes sean privativos o gananciales,
con independencia de la procedencia del caudal con que la adquisicin se realice, habr de
reembolsarse el valor satisfecho a costa, respectivamente del caudal comn o del propio,
mediante el reintegro de su importe actualizado al tiempo de la liquidacin. Procede
reembolsar o reintegrar las correspondientes cantidades al cnyuge que pag con dinero
privativo (siendo el bien ganancial) o, por el contrario, a la sociedad de gananciales por haber
abonado con cargo a sus fondos bienes de naturaleza privativa.
C. La gestin de la sociedad de gananciales
La disposicin de los bienes gananciales est presidida actualmente, tras la reforma de 1981, por
la gestin conjunta de los cnyuges.
a) La gestin conjunta
Actualmente, el art. 1375 CC establece como principio en la materia que en defecto de pacto
en capitulaciones, la gestin y disposicin de los bienes gananciales corresponde conjuntamente
a los cnyuges, sin perjuicio de lo que se determina en los artculos siguientes.
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El principio de igualdad conyugal establecido en la Constitucin ha sido respetado por el
legislador ordinario al proceder a la reforma de el Cdigo civil. El legislador advierte solamente
que la gestin conjunta no excluye la posibilidad de que, en numerosos supuestos, cualquiera de
los cnyuges pueda llevar a cabo actos de administracin y disposicin respecto de los bienes
gananciales.
1. Administracin y disposicin: el principio de actuacin conjunta
Los arts. 1375 a 1391 tratan De la administracin de la sociedad de gananciales. Este conjunto
normativo no contempla exclusivamente los actos de administracin, sino que alcanza tambin a
los actos de disposicin.
Doctrinalmente se recurre a la expresin gestin de los bienes gananciales o gestin de la
sociedad de gananciales para referirse a ambos tipos de actos. El principio de gestin conjunta
se encuentra referido tanto las facultades de administracin como a las disposicin.
Hay que distinguir entre actos de administracin y los actos de disposicin, pues el legislador,
como regla, los somete al mismo rgimen normativo de exigencias del consentimiento de ambos
cnyuges.
2. Actos de administracin de disposicin a ttulo oneroso
Segn el art. 1.377,1 para realizar actos de disposicin a ttulo oneroso sobre bienes
gananciales se requerir el consentimiento de ambos cnyuges.
En este sentido, dispone el art. 1322.1 que Cuando la ley requiera para un acto de
administracin o disposicin que uno de los cnyuges acte con el consentimiento del otro, los
realizados sin l y que no hayan sido expresa o tcitamente confirmados podrn ser anulados a
instancia del cnyuge cuyo consentimiento se haya omitido o de sus herederos. Este ejercicio
de tal accin prescribe a los 4 aos.
3. Actos de disposicin a ttulo gratuito
En cambio, en relacin con los actos de disposicin a ttulo gratuito procede la nulidad radical
en caso de falta de consentimiento de cualquiera de los cnyuges. El art. 1378 determina que
sern nulos los actos a ttulo gratuito si no concurre el consentimiento de ambos cnyuges. El
art. 1322.2 en similares trminos dispone que ... sern nulos los actos a ttulo gratuito sobre
bienes comunes si falta el consentimiento del otro cnyuge.
Dada la imprescriptibilidad de la accin de nulidad, la impugnacin de los actos de disposicin
a ttulo gratuito resultaba posible en cualquier momento, incluso llegado el momento de
disolucin y liquidacin de la sociedad de gananciales.
La diferencia de trato entre el rgimen de ineficacia de los actos de administracin y disposicin
a ttulo oneroso, de una parte, y, de otra, de los actos disposicin a ttulo gratuito, en caso de
falta consentimiento de uno de los cnyuges, se asienta en la evidente justificacin de que los
terceros adquirentes no pueden considerarse igualmente protegidos frente a la eventual
ineficacia del acto de adquisicin. Los adquirentes a ttulo gratuito nada han sacrificado y, por
tanto, su adquisicin puede ser impugnada en cualquier momento.
Las liberalidades de uso o regalos de costumbre sern vlidos y eficaces aunque sean
realizadas por uno de los cnyuges a cargo de los bienes gananciales, sin contar con el
consentimiento del otro. Estos regalos seran considerados dentro de la potestad domstica.
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4. El deber de informacin
Segn el art. 1383 Deben los cnyuges informarse recproca y peridicamente sobre la
situacin y rendimiento de cualquier actividad econmica suya. El art. 1393.4 considera causa
suficiente para que uno de los cnyuges inste la disolucin judicial de la sociedad de
gananciales que el otro incumpla grave y reiteradamente el deber de informar sobre la marcha
y rendimientos de sus actividades econmicas.
El fundamento del deber de informacin est fuera de duda, ya que los rendimientos de
cualquiera actividades econmicas de uno de los cnyuges incrementa el activo del patrimonio
ganancial que a ambos interesan.
5. La autorizacin judicial supletoria
La exigencia de la actuacin conjunta de los cnyuges ha obligado al legislador a establecer un
mecanismo mediador en los supuestos en que resultando necesario el consentimiento de ambos
cnyuges, uno de ellos no se aviniere a prestarlo. La autorizacin judicial supletoria, sustituye al
non nato consentimiento de uno de los cnyuges y convierte al juez en protagonista de una
decisin que, en general, ser repudiada por uno u otro de los cnyuges.
La autorizacin judicial supletoria la contempla el Cdigo de forma reiterativa tanto en relacin
con los actos de administracin (art. 1376) cuanto respecto de los actos de disposicin (art.
1.377,2).
- Cuando en la realizacin de actos de administracin fuere necesario el consentimiento
de ambos cnyuges y uno se hallare impedido para prestarlo, o se negare injustificadamente,
podr el juez suplirlo si se encontrare fundada la peticin.
- Si uno lo negare o estuviere impedido para prestarlo, podr el Juez, previa informacin
sumaria, autorizar uno o varios actos dispositivos cuando lo considere de inters para la familia.
b) La gestin individual pactada convencionalmente
El art. 1375 establece que la gestin y disposicin de los bienes gananciales corresponde
conjuntamente a los cnyuges, sin perjuicio de lo que se determina en los artculos siguientes y
en defecto de pacto en contrario establecido en capitulaciones.
El art. 1315 reconoce que las relaciones patrimoniales entre los cnyuges quedar conformadas,
en su caso, de acuerdo con las propias previsiones de stos, que no se encuentran vinculados por
los esquemas propios de los diversos regmenes econmicos del matrimonio regulados en la ley.
Sin embargo, dicho artculo precisa que la libertad capitular de los cnyuges habr de respetar
las limitaciones... establecidas en este Cdigo, y el art. 1328 considera nula cualquier
estipulacin... limitativa de la igualdad de derechos que corresponda a cada cnyuge.
Las posiciones doctrinales se encuentran muy enfrentadas en relacin con la admisibilidad del
pacto capitular relativo a la gestin individual por uno de los cnyuges. A juicio de la mayora,
no presenta problema alguno, en relacin con el principio de igualdad, el pacto capitular en cuya
virtud los cnyuges expresen que cualquiera de ellos, indistintamente, se encuentra legitimado
para la gestin del patrimonio ganancial sin contar con el consentimiento del otro consorte,
incluso en los supuestos en que se requiere el consentimiento de ambos.

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c) Los supuestos legales de actuacin individual
El Cdigo regula expresamente un buen nmero de supuestos en los que legitima la actuacin
individual de uno de los cnyuges, pese a que, como principio, rija la gestin conjunta.
La gestin conjunta es la regla y los supuestos de actuacin individual son sus excepciones,
dado que la gestin conjunta se impone respecto de los actos patrimonialmente ms importantes
y la actuacin individual se permite en relacin con extremos de menor trascendencia
econmica.
1. La potestad domstica
En el mbito de la potestad domstica (necesidades familiares y circunstancias de cada caso), la
actuacin individual de los cnyuges no slo es que sea perfectamente lcita y admisible, sino
que, de aadidura, constituye un deber de ambos, al menos en cuanto se refiere a los aspectos
fundamentales de sostenimiento, alimentos y educacin de los hijos.
En consecuencia, cualquiera de los cnyuges puede realizar actos de administracin y
disposicin recayentes sobre los bienes gananciales de forma aislada e individual siempre que
acte conforme a los requerimientos del art. 1319. Cualquiera de los cnyuges podr realizar los
actos encaminados a atender las necesidades ordinarias de la familia, encomendadas a su
cuidado, conforme al uso del lugar y a las circunstancias de la misma.
De las deudas contradas en el ejercicio de esta potestad respondern solidariamente los bienes
comunes y los del cnyuge que contraiga la deuda y, subsidiariamente, los del otro cnyuge. El
que hubiere aportado caudales propios para satisfaccin de tales necesidades tendr derecho a
ser reintegrado de conformidad con su rgimen matrimonial.
2. La disposicin de los frutos de los bienes privativos
El art. 1381 legitima la actuacin individual de cualquiera de los cnyuges respecto de los frutos
de sus bienes privativos, disponiendo lo siguiente: Los frutos y ganancias de los patrimonios
privativos y las ganancias de cualquiera de los cnyuge forman parte del haber de la sociedad y
estn sujetos a las cargas y responsabilidades de la sociedad de gananciales. Sin embargo, cada
cnyuge, como administrador de su patrimonio privativo, podr a este solo efecto disponer de
los frutos y productos de sus bienes. Pero lo hace al solo efecto de permitir la correcta
administracin del patrimonio privativo. Deben de ser dirigidos a evitar el perjuicio de los frutos
de los bienes privativos, que son gananciales.
3. El anticipo de numerario ganancial
Segn el art. 1382 cada cnyuge podr sin el consentimiento del otro, pero siempre con su
conocimiento, tomar como anticipo el numerario ganancial que le sea necesario, de acuerdo con
los usos y circunstancias de la familia, para el ejercicio de su profesin o la administracin
ordinaria de sus bienes.
Se refiere este precepto al dinero metlico que, en un momento determinado, obre en la que se
denomina caja de la sociedad de gananciales y considera que la facultad de tomar el anticipo
quede afectada a las necesidades dimanantes del ejercicio de la profesin o de la administracin
de los bienes privativos del cnyuge que decide por s mismo, llevar a efecto el anticipo.
El CC establece que los gastos originados por la administracin de los bienes privativos y/o el
desempeo de la profesin o explotacin de los negocios de cualquiera de los cnyuges son
cargo de la sociedad de gananciales.
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4. Bienes y derechos a nombre de uno de los cnyuges
No es infrecuente que razones coyunturales o de puro sentido prctico determinen que, aunque
en el fondo sean gananciales ciertos bienes o derechos, aparezcan formalmente a nombre de uno
solo de los cnyuges. Ante ello, dispone el art. 1384 que sern vlidos los actos de
administracin de bienes y los de disposicin de dinero o ttulos de valores realizados por el
cnyuge a cuyo nombre figure o en cuyo poder se encuentren.
5. La defensa del patrimonio ganancial
Habilita igualmente el Cdigo a cualquiera de los cnyuges para llevar a cabo todo tipo de actos
necesarios para la defensa del patrimonio ganancial. Segn el art. 1.385,2 cualquiera de los
cnyuges podr ejercitar la defensa de los bienes y derechos comunes, por va de accin o de
excepcin, es obvio que quien puede lo ms puede lo menos y, por tanto, cualquiera de los
cnyuges podr realizar toda suerte de actos jurdicos o materiales que, aunque carezcan de
naturaleza procesal propiamente dicha, tengan por objeto el evitar cualquier perjuicio al
patrimonio ganancial.
6. Los gastos urgentes
Segn el art. 1386, para realizar gastos urgentes de carcter necesario, aun cuando sean
extraordinarios, bastar el consentimiento de uno solo de los cnyuges, tenga o no
conocimiento de ello el otro cnyuge, pues la facultad de actuacin individual la otorga la ley
atendiendo a la urgencia de los casos que debe afrontar la sociedad de gananciales. Precisa el
precepto que la actuacin individual ser legtima aunque se trate de gastos extraordinarios
que simultneamente sean urgentes y necesarios.
d) La trasferencia de la gestin a un solo consorte
En ciertos supuestos, ante la imposibilidad o inconveniencia de que uno de los cnyuges pueda
llevar a cabo los oportunos actos de administracin o disposicin (o prestar su consentimiento
para los actos de actuacin conjunta), considerando que la gestin conjunta resulta inviable, el
ordenamiento jurdico transfiere o traspasa a uno de los cnyuges el conjunto de las facultades
administrativas del patrimonio ganancial.
A estos casos se les denomina supuestos de transferencia de la gestin de los bienes
gananciales. Cabe, cuando haya causa para ello, transferir al cnyuge, en bloque, las facultades
de administracin y disposicin. Los art. 1387 y 1378 plantean la cuestin distinguiendo entre la
transferencia ope legis y la transferencia judicial, segn las circunstancias que originen la
privacin de las facultades de administracin y disposicin a uno de los cnyuges.
1. Transferencia ope legis: La representacin legal del consorte
La denominada transferencia ope legis se encuentra contemplada en el art. 1387, conforme al
cual la administracin y disposicin de los bienes de la sociedad de gananciales se transferir
por ministerio de la ley al cnyuge que sea tutor o representante legal de su consorte.
La asuncin por uno de los cnyuges del conjunto de las facultades de administracin y
disposicin presupone que el mismo sea el tutor de su consorte (incapacitacin del otro
cnyuge); el administrador recibe tales poderes por ministerio de la ley, de forma automtica,
y comprendiendo tanto las facultades de administracin cuanto las de disposicin. Si al cnyuge
incapacitado se le nombra otro tutor distinto o se designa al cnyuge tutor de la persona pero no
de los bienes, el otro cnyuge no podr actuar por s mismo ni recibe las facultades de gestin
de los bienes gananciales.
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2. La transferencia judicial
La transferencia judicial se encuentra regulada en el art. 1388. Segn dicho precepto los
Tribunales podrn conferir la administracin a uno solo de los cnyuges cuando el otro se
encontrare en imposibilidad de prestar consentimiento o hubiere abandonado la familia o
existiera separacin de hecho. De las tres causas legalmente contempladas como circunstancias
generadoras de la resolucin judicial, en expediente de jurisdiccin voluntaria y por tanto ante el
Juez de primera instancia, el abandono de la familia requiere escasa justificacin. La separacin
de hecho parece estar referida a la separacin por abandono.
Respecto a la imposibilidad de prestacin del consentimiento puede deberse a circunstancias
meramente fcticas (secuestro del cnyuge, ingreso en la UCI, etc.), cuanto a circunstancias
jurdicas que permitan poner en duda la capacidad de obrar del cnyuge.
3. Las facultades del cnyuge administrador
Segn el art. 1.389,1, el cnyuge en quien recaiga la administracin en virtud de lo dispuesto
en los artculos anteriores tendr para ello plenas facultades, salvo que el Juez, cuando lo
considere de inters para la familia, y previa informacin sumaria, establezca cautelas o
limitaciones.
Esta plenitud de facultades es ms aparente que real, respecto de los actos de disposicin de la
mayor parte de los bienes gananciales valiosos, pues dispone el segundo apartado de este
artculo que en todo caso para realizar actos de disposicin sobre inmuebles, establecimientos
mercantiles, objetos preciosos o valores mobiliarios, necesitar autorizacin judicial.
Aunque cabe defender la anulabilidad de la realizacin de cualesquiera actos sin la preceptiva
autorizacin judicial, atendiendo a las peculiares caractersticas de los supuestos de hecho que
generan la transferencia de la gestin de la SG a uno de los cnyuges, quizs resulte preferible
predicar la nulidad radical de tales actos por vulnerar una norma imperativa, sin que entre en
juego la regla establecida en la parte final del art. 1322, El otro cnyuge, incapacitado, ausente,
separado, etc, difcilmente podr instar la anulacin del acto indebido realizado por el cnyuge
administrador.
f) La disposicin testamentaria de los gananciales
En cuanto a la disposicin mortis causa de los bienes gananciales, el art. 1379 afirma que cada
uno de los cnyuges podr disponer por testamento de la mitad de los bienes gananciales.
g) Administracin y disposicin de los bienes propios
La administracin y disposicin de los bienes propios, por principio, corresponde a cada uno de
los cnyuges, ninguno de los cuales puede atribuirse la representacin del otro sin que le
hubiere sido conferida (art. 71).
D. Cargas y responsabilidad de los bienes gananciales
Una vez analizadas las reglas de gestin de los bienes gananciales, hay que considerar los
aspectos relativos a lo que doctrinalmente se denomina el pasivo ganancial, esto es, el
conjunto de las cargas o deudas de la sociedad de gananciales y las reglas de imputacin de tales
deudas a los patrimonios comn y privativos de los cnyuges.

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a) La carencia de personalidad de la sociedad de gananciales
De lege data, la sociedad de gananciales carece de personalidad jurdica alguna y, por tanto, slo
actan en el trfico los cnyuges, quienes sern acreedores o deudores respecto de terceras
personas o entre s mismos. As pues, la sociedad de gananciales en cuanto tal es un mero punto
de referencia de la actuacin de los cnyuges, dada la existencia de diversos patrimonios
separados. Si los actos de los cnyuges son realizados dentro del mbito propio de la gestin de
los bienes gananciales, es natural que haya de ser el patrimonio comn el que haya de afrontar
los gastos realizados o las deudas contradas por el cnyuge actuante, considrese el tema desde
la perspectiva interna intraconyugal o desde el prisma de los terceros acreedores. Por el
contrario si la deuda es asumida por lows cnyuges, o por uno de ellos, no puede considerarse
atinente a la sociedad de gananciales, es obvio que el pago o la responsabilidad procedente del
impago debe pesar sobre el patrimonio privativo del cnyuge que a ello dio lugar. Dicho
planteamiento no encuentra una exacta traduccin en los textos normativos vigentes los cuales
optando por favorecer el trfico econmico y procurando evitar la burla de los acreedores,
sacrifica a veces la lgica del sistema y establece unos cauces de comunicacin de
responsabilidad entre los patrimonios privativos de los cnyuges y el patrimonio comn en
favor de los terceros.
b) Las cargas de la sociedad de gananciales
1. El elenco del art. 1362
El art. 1362 enumera una serie de gastos que el Cdigo considera como partidas del pasivo
ganancial. Dicho precepto establece que:
Ser de cargo de la sociedad de gananciales los gastos que se originen por alguna de las
siguientes causas:
1 El sostenimiento de la familia, la alimentacin y educacin de los hijos comunes y las
atenciones de previsin acomodadas a los usos y a las circunstancias de la familia. La
alimentacin y educacin de los hijos de uno solo de los cnyuges correr a cargo de la
sociedad de gananciales cuando convivan en el hogar familiar. En caso contrario los gastos
sern sufragados por la sociedad de gananciales, pero darn lugar a reintegro en el momento de
la liquidacin.
2 La adquisicin, tenencia y disfrute de los bienes comunes.
3 La administracin ordinaria de los bienes privativos de cualquiera de los cnyuges.
4 La explotacin regular de los negocios o el desempeo de la profesin, arte u oficio
de cada cnyuge.

2. Las donaciones de comn acuerdo
Sern tambin de cargo de la sociedad las cantidades donadas o prometidas por ambos cnyuges
de comn acuerdo, cuando no hubiesen pactado que hayan de satisfacerse con los bienes
privativos de uno de ellos en todo o en parte (art. 1363).
3. Obligaciones extracontractuales de uno de los cnyuges
Las obligaciones extracontractuales de un cnyuge, consecuencia de su actuacin en beneficio
de la sociedad conyugal o en el mbito de la administracin de los bienes sern de la
responsabilidad y cargo de aqulla, salvo si fuesen debidas a dolo o culpa grave del cnyuge
deudor (art. 1366).
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4. Las deudas de juego pagadas constante matrimonio
Deben considerarse una carga de la sociedad de gananciales las deudas de juego que,
ocasionadas por cualquiera de los cnyuges, cumplan los requisitos del art. 1371: lo perdido y
pagado durante el matrimonio por alguno de los cnyuges en cualquier clase de juego no
disminuir su parte respectiva de los gananciales siempre que el importe de aquella prdida
pudiera considerarse moderada.... Deben de tratarse de deudas que hayan sido satisfechas, pues
la deudas de juego impagadas son, deudas propias del cnyuge que las haya contrado.
c) La responsabilidad de los bienes gananciales
Los supuestos que deben considerarse son los siguientes:
1. Deudas de carcter comn contradas por ambos cnyuges o por uno de ellos con
consentimiento del otro.
2. Deudas de carcter comn pese a haber sido contradas por uno solo de los cnyuges,
pero lcitamente y en el mbito imputable a la sociedad de gananciales.
3. Deudas propias o privativas de cualquiera de los cnyuges.
En relacin con las deudas comunes, los bienes gananciales quedan en todo caso afecto
solidariamente con el patrimonio privativo (o los patrimonios privativos) del cnyuge (o, en su
caso, los cnyuges) a quien (es) tcnicamente se pueda atribuir la condicin de deudor, dado
que la sociedad de gananciales no puede ser deudora.
Respecto de las deudas propias o privativas, los bienes gananciales tambin quedan afectos a su
cumplimiento, pero slo en forma subsidiaria respecto del patrimonio privativo del cnyuge
deudor, o en su caso de ambos cnyuges en la proporcin que corresponda o, en su defecto, por
mitad.
1. Deudas comunes contradas por ambos cnyuges
Los bienes gananciales respondern en todo caso de las obligaciones contradas por los
cnyuges conjuntamente o por uno de ellos con el consentimiento expreso del otro (art. 1367).
En el caso de actuacin conjunta quedan afectos tambin los patrimonios privativos de ambos
cnyuges, lo que no ocurrir cuando el cnyuge deudor sea slo uno de ellos. No siendo uno
deudor, aunque haya prestado su consentimiento al acto realizado por el otro consorte, su
patrimonio privativo parece que no ha de quedar afecto al cumplimiento de las obligaciones
contradas.
2. Deudas comunes contradas por uno solo de los cnyuges
La regla general respecto de la responsabilidad de los bienes gananciales es la establecida en art.
1369: de las deudas de un cnyuge que sean, adems, deudas de la sociedad respondern
tambin solidariamente los bienes de sta; aqu estamos frente a deudas de un cnyuge que,
simultneamente, son deudas de la sociedad. Pone de manifiesto que las obligaciones contradas
por uno cualquiera de los cnyuges pueden haber estado presididas por la atencin y las
exigencias propias de la SG y no necesariamente por la gestin del patrimonio privativo
correspondiente.
El precepto establece que los bienes de la sociedad de gananciales quedan tambin afectos
solidariamente a la satisfaccin de la deuda de un cnyuge. Solidariamente, ha de entenderse
con los bienes privativos del cnyuge deudor. De tal forma, cualquier acreedor, a su comodidad,
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podr dirigirse indistintamente contra los bienes gananciales o los bienes privativos del cnyuge
deudor, sin necesidad de hacer excusin de estos ltimos, pues ambas masas patrimoniales estn
colocadas en el mismo plano a efectos de responsabilidad.
1. Ejercicio de la potestad domstica o actuacin individual. El art. 1365 determina que
los bienes gananciales respondern directamente frente al acreedor de las deudas contradas por
un cnyuge:... 1 En el ejercicio de la potestad domstica o de la gestin o disposicin de
gananciales, que por ley o por captulos que le corresponda.
El ltimo inciso del precepto considera vinculados los bienes gananciales a la satisfaccin de
cualesquiera deudas contradas por uno solo de los cnyuges en cualesquiera supuestos en los
que resulta lcita y vinculante la actuacin individual de uno de los cnyuges, sea por autorizarlo
as la ley o por haber sido pactado convencionalmente.
2. Actividad profesional o gastos de administracin del patrimonio de cualquiera de los
cnyuges. Dispone el art. 1365.2 que respondern asimismo los bienes gananciales de las
deudas contradas por uno cualquiera de los cnyuges en el ejercicio ordinario de la profesin,
arte u oficio o en la administracin ordinaria de los bienes propios. Los gastos originados por
la administracin ordinaria de los bienes privativos o el desempeo de la profesin, arte u oficio
de cada cnyuge constituyen cargas de la sociedad de gananciales.
3. Rgimen propio de comerciantes y empresarios. Segn el art. 1365 si el marido o la
mujer fueren comerciantes, se estar a lo dispuesto en el Cdigo de Comercio. El art. 6 de este
cdigo establece que quedarn obligados a las resultas del C. Comercio los bienes propios del
cnyuge que lo ejerza y los adquiridos con esas resultas [que, en cuanto ganancias del cnyuge
comerciante, son gananciales]. Para que los dems bienes comunes [el resto de los gananciales]
queden obligados, ser necesario consentimiento de ambos cnyuges. La exclusin de los
bienes gananciales que no procedan del ejercicio del comercio es ms aparente que real, pues
segn los arts. 7 y 8 del C. C. Se presumir otorgado el consentimiento... cuando se ejerza el
comercio con conocimiento y sin oposicin expresa del cnyuge que deba prestarlo (art. 7).
Tambin se presumir prestado el consentimiento... cuando al contraer matrimonio se hallare
uno de los cnyuges ejerciendo el comercio y lo continuare sin oposicin del otro (art. 8).
Por el contrario, la eventual afeccin de los bienes privativos del cnyuge no comerciante
resulta extraordinariamente dificultado ya que : El consentimiento para obligar los bienes
propios del cnyuge del comerciante habr de ser expreso en cada caso (art. 9).
4. Atencin de los hijos en caso de separacin de hecho. La separacin de hecho no
comporta, por si misma, la separacin ope legis de la sociedad de gananciales, sino que slo es
causa de disolucin judicial, a instancia de parte, cuando el periodo temporal de separacin
supere el plazo de un ao. Durante la fase inicial de la separacin de hecho provocada
unilateralmente, seguir vigente la sociedad de gananciales.
En relacin con tal hiptesis, establece el art. 1368 que tambin respondern los bienes
gananciales de las obligaciones contradas por uno solo de los cnyuges en caso de separacin
de hecho para atender a los gastos de sostenimiento, previsin y educacin de los hijos que
estn a cargo de la sociedad de gananciales.
5. Adquisiciones por uno de los cnyuges de bienes gananciales mediante precio
aplazado. El art. 1370 contempla el rgimen de responsabilidad en la eventualidad de que uno
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de los cnyuges, sin consentimiento del otro, adquiera a plazos un bien ganancial. Los bienes
adquiridos por los cnyuges, constante la sociedad por precio aplazado, tendrn naturaleza
ganancial si el primer desembolso tuviera tal carcter, aunque los plazos restantes se satisfagan
con dinero privativo. Siendo el bien ganancial, reintegros aparte en su caso, sera lo natural que
los bienes gananciales respondieran de la deuda aplazada pese a haber sido contrada por slo
uno de los cnyuges, sin embargo el art. 1370, establece una dictio legis sumamente oscura, Por
el precio aplazado del bien ganancial adquirido por un cnyuge sin el consentimiento del otro
responder siempre el bien adquirido, sin perjuicio de la responsabilidad de otros bienes segn
las reglas de este CC.
Al establecer la responsabilidad del bien adquirido, consideran algunos autores que representa
una derogacin de la regla general establecida en el art. anterior, conforme la cual respondern
solidariamente los bienes gananciales de las deudas de un cnyuge que simultneamente, sean
deudas de la sociedad. Sin embargo, probablemente no hay de llegarse a esa solucin, pues
significa que el art. 1370 lo que hace es declarar la afeccin especial del bien adquirido mientras
se encuentren pendientes de pago los plazos del mismo, sin perjuicio de la responsabilidad de
otros bienes segn las reglas de este CC.
3. Las deudas de cada uno de los conyuges
El Cdigo utiliza la nocin de deuda propia para referirse a las obligaciones contradas por
cualquiera de los cnyuges que no son a cargo de la sociedad de gananciales. Se trata, pues, de
un concepto fundamentalmente negativo: las deudas que no deban o puedan considerarse
gananciales habrn de ser calificadas como deuda propia de uno de los cnyuges.
El hecho de que el CC considere deudas gananciales las generadas por la administracin
ordinaria de los patrimonios privativos, as como por el desempeo de la profesin u oficil de
cualquiera de los cnyuges, reduce extraordinariamente el mbito natural de las deudas propias.
El Cdigo se refiere a alguna de estas deudas:
1. Las deudas de juego pendientes de pago.
2. Las obligaciones extracontractuales contempladas en el art. 1366 que no rena los
requisitos exigidos para ser consideradas deudas gananciales.
3. Los gastos de alimentacin y educacin de los hijos no comunes que a su vez, no
residan en el hogar familiar.
Tambin son deudas propias de cada uno de los cnyuges las asumidas o contradas antes de la
vigencia de la sociedad de gananciales.
Segn el art. 1373 cada cnyuge responde con su patrimonio personal de las deudas propias y,
si sus bienes privativos no fueran suficientes para hacerlas efectivas, el acreedor podr pedir el
embargo de bienes gananciales.
La responsabilidad de los bienes gananciales por las deudas propias es subsidiaria, quedando
reservada para el supuesto de que el patrimonio privativo fuera insuficiente para atenderla.
Sin embargo, en relacin con las deudas de juego pendientes de pago, segn el art. 1372 ...
responden exclusivamente los bienes privativos del deudor.

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El embargo de bienes gananciales
Para el caso de insuficiencia del patrimonio privativo del cnyuge deudor, establece el art. 1373
que ... el acreedor podr pedir el embargo de bienes gananciales, que ser inmediatamente
notificado al otro cnyuge y ste podr exigir que en la traba se sustituyan los bienes comunes
por la parte que ostenta el cnyuge deudor en la sociedad conyugal, en cuyo caso el embargo
llevar consigo la disolucin de aquella. Cualquiera acreedor podr solicitar el embargo de
bienes gananciales pero, una vez instado, el cnyuge no deudor ostenta la iniciativa en la
materia, pues puede optar por cualquiera de las dos siguientes eventualidades:
A) Soportar que la satisfaccin de la deuda propia se haga a cargo de los bienes
gananciales.
B) Sustituir el embargo de bienes gananciales concretos por la parte que ostenta el
cnyuge deudor en la sociedad conyugal, lo que implica la disolucin y liquidacin de la
sociedad de gananciales y que el acreedor habr de esperar a su realizacin para agredir los
bienes que le sean adjudicados al cnyuge deudor. En caso de disolucin de la sociedad de
gananciales por embargo de terceros, tras l disolucin a que se refiere el art. 1373, se aplicar el
rgimen de separacin de bienes, salvo que, en el plazo de tres meses, el cnyuge del deudor
opte en documento pblico por el comienzo de una nueva sociedad de gananciales.
4. Reintegros interconyugales
Segn el art. 1364 El cnyuge que hubiere aportado bienes privativos para los gastos y pagos
que sean de cargo de la sociedad tendr derecho a ser reintegrado del valor a costa del
patrimonio comn. Se trata de la tcnica del reintegro o reembolso entre las respectivas masas
patrimoniales a considerar en el rgimen de gananciales, en favor ahora del patrimonio privativo
que haya atendido el pago de alguna de las obligaciones que pesan sobre la sociedad de
gananciales.
La norma puede ser leda tambin contrario sensu, imponiendo el reintegro en favor del
patrimonio ganancial cuando resulte procedente
E. Disolucin de la sociedad de gananciales
Bajo el nombre de disolucin de la sociedad de gananciales el Cdigo hace referencia a la
prdida de vigencia de dicho rgimen econmico-matrimonial, sea por voluntad de los propios
cnyuges que deciden sustituir el rgimen econmico de gananciales por cualquier otro, sea por
circunstancias sobrevenidas en relacin con el matrimonio que comportan la disolucin de la
sociedad de gananciales, sea finalmente por concurrir cualquiera de las causas previstas
legalmente con motivo suficiente para que cualquiera de ambos cnyuges pueda solicitarla.
a) La disolucin de pleno derecho
La disolucin ipso iure o de pleno derecho se encuentra contemplada en el art. 1392, que
enumera las cuatro causas originadoras de la disolucin de la sociedad de gananciales:
1 Cuando se disuelve el matrimonio.
2 Cuando sea declarado nulo.
3 Cuando judicialmente se decrete la separacin de los cnyuges.
4 Cuando los cnyuges convengan un rgimen econmico distinto en la forma
prevenida en este Cdigo.
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Mediante cualquiera de las causas expuestas, la sociedad de gananciales concluir de pleno
derecho.
Cualquier crisis matrimonial conlleva la prdida de efectos de la sociedad de gananciales y la
consiguiente liquidacin.
El rgimen econmico-matrimonial es una mera consecuencia de la existencia de un matrimonio
vlido y estable. Por tanto, en caso de haber desaparecido semejante premisa, la existencia
autnoma de un rgimen econmico-matrimonial de comunidad de ganancias carecera de
sentido alguno.
La nulidad, separacin y divorcio, la sentencia firme producir, respecto de los bienes del
matrimonio, la disolucin del rgimen econmico-matrimonial.
1. La disolucin del matrimonio
Se reclama aqu la aplicacin del art. 85, en cuya virtud la disolucin del matrimonio
propiamente dicha slo tiene lugar por la muerte o declaracin de fallecimiento de uno de los
cnyuges o por el divorcio.
2. La nulidad matrimonial
Siendo el matrimonio nulo, la vigencia del rgimen econmico-matrimonial carece de sentido
alguno, dada la vigencia retroactiva de la eventual declaracin de nulidad. En relacin con el
matrimonio putativo, cuando la sociedad de gananciales se disuelva por nulidad del
matrimonio y uno de los cnyuges hubiera sido declarado de mala fe, podr el otro optar por la
liquidacin del rgimen matrimonial segn las normas de esta seccin o por las disposiciones
relativas al rgimen de participacin, y el contrayente de mala fe no tendr derecho a participar
en las ganancias obtenidas por su consorte. El cnyuge de buena fe, segn las circunstancias
concretas de su caso puede optar por la aplicacin de las reglas propias de la disolucin de la
sociedad de gananciales o por el contrario, por las caractersticas del rgimen de participacin.
Se impone, en todo caso, la prdida de las ganancias para el contrayente de mala fe.
3. La separacin matrimonial
La separacin decretada judicialmente conlleva la disolucin de la sociedad de gananciales, en
el entendido de que un rgimen como el de gananciales, inspirado en la comunidad de vida y
ganancias, casa mal con la situacin de separacin acordada judicialmente. La separacin de
hecho, en s misma considerada, aunque tenga los mismos visos de estabilidad para el futuro o
de continuidad temporal ya acreditada que la que pudiera imputarse a la separacin judicial no
genera automticamente la disolucin de la sociedad de gananciales. No bastar el mero acuerdo
de los cnyuges, documentado de manera privada, para entender que se ha llevado a efecto la
disolucin de la sociedad de gananciales preexistente, pues en tal caso se requiere el
otorgamiento de la oportuna escritura pblica.
4. La modificacin del rgimen econmico-matrimonial
En caso de separacin de hecho, los todava cnyuges podrn poner fin a la sociedad de
gananciales mediante el otorgamiento de las correspondientes capitulaciones matrimoniales. En
tales supuestos, el momento temporal de la separacin de hecho es indiferente respecto de la
conclusin o disolucin de la sociedad de gananciales, pues sta no se producir hasta el
momento del otorgamiento de las correspondientes capitulaciones. Es obvio que desde la
instauracin del principio de mutabilidad del rgimen econmicomatrimonial, no constituye
presupuesto alguno de la modificacin del rgimen patrimonial del matrimonio la separacin de
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hecho. Los cnyuges pueden convenir la modificacin del sistema de bienes, sin causa concreta
alguna, en cualquier momento de su convivencia matrimonial.
b) La disolucin judicial
Junto con los supuestos de disolucin ipso iure, el art. 1393 resea una serie de causas que
permiten al cnyuge interesado solicitar judicialmente la disolucin de la sociedad de
gananciales. Son causas de disolucin a instancia de parte, dado que presupone necesariamente
la actuacin de uno de los cnyuges. La resolucin judicial es el acto que pone fin a la sociedad
de gananciales, pues conforme al art. 1394, los efectos de la disolucin previstos en artculo
anterior se producirn desde la fecha en que se acuerde.
As pues, hasta que la resolucin judicial no haya sido dictada seguir vigente la sociedad de
gananciales, pese a la preexistencia de cualquiera de las causas que permiten solicitar su
disolucin.
Art. 1393. Tambin concluir por decisin judicial la sociedad de gananciales, a peticin de uno
de los cnyuges, en los siguientes casos:
1. Haber sido el otro cnyuge judicialmente incapacitado, declarado prdigo, ausente o en
quiebra o concurso de acreedores, o condenado por abandono de familia.
2. Venir el otro cnyuge realizando por s solo actos dispositivos o de gestin patrimonial que
entrae fraude, dao o peligro para los derechos del otro en la sociedad.
3. Llevar separado de hecho ms de un ao por acuerdo mutuo o por abandono del hogar.
4. Incumplir grave y reiteradamente el deber de informar sobre la marcha y rendimient de sus
actividades econmicas.

Las caractersticas principales son:
1. Los diversos supuestos de hecho que facultan al cnyuge perjudicado para poner fin a la
comunidad de ganancias tienen como sustrato comn la dificultad o imposibilidad de actuacin
conjunta de ambos cnyuges presupuesta por la comunidad de ganancias o la prdida de
confianza en la gestin o administracin llevada a efecto por el otro cnyuge.
2. Excluidos los casos contemplados en el nmero 1, los restantes requieren el seguimiento de
un proceso de carcter contencioso, en relacin con el cual la segunda parte del 1394, dispone
que: de seguirse pleito sobre la concurrencia de la causa de disolucin, iniciada la tramitacin
del mismo, se practicar inventario y el Juez adoptar las medidas necesarias para la
administracin del caudal, requirindose licencia judicial para todos los actos que excedan de la
administracin ordinaria.

c) Las operaciones de liquidacin
1. El inventario y avalo de los bienes
La primera operacin que ha de llevarse a cabo para liquidar la sociedad de gananciales consiste
en llevar a cabo el inventario tanto de los bienes y derechos de carcter ganancial cuanto de las
obligaciones y deudas que pesan sobre la sociedad de gananciales: disuelta la sociedad se
proceder a su liquidacin, que comenzar por un inventario del activo y pasivo de la sociedad.
El activo y el pasivo estn referidos nica y exclusivamente a la sociedad de gananciales y no a
los bienes privativos de los cnyuges. Habrn de comprenderse en el activo segn el art. 1397:
1 Los bienes gananciales existentes en el momento de la disolucin.
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2 El importe actualizado del valor que tenan los bienes al ser enajenados por negocio
ilegal o fraudulento si no hubieran sido recuperados.
3 El importe actualizado de las cantidades pagadas por la sociedad que fueran de cargo
slo de un cnyuge y en general las que constituyen crditos de la sociedad contra ste.

Por su parte el art. 1398 considera que el pasivo de la sociedad estar integrado por las
siguientes partidas:
1 Las deudas pendientes a cargo de la sociedad.
2 El importe actualizado del valor de los bienes privativos cuando su restitucin deba
hacerse por haber sido gastados en inters de la sociedad.
Igual regla se aplicar a los deterioros producidos en dichos bienes por su uso en beneficio de la
sociedad.
3 El importe actualizado de las cantidades que, habiendo sido pagadas por uno solo de
los cnyuges fueran de cargo de la sociedad y, en general, las que constituyan crditos de los
cnyuges contra la sociedad.
La redaccin de ambos preceptos se caracteriza por referirse a bienes existentes y deudas
pendientes, as como al importe actualizado de las restantes partidas consideradas en ambos
preceptos, no se propone reglas sobre la valoracin.
En la prctica los Abogados han estimado que debe primar la fecha de la liquidacin, tesis
ratificada por el TS. Si la fecha de disolucin de la sociedad de gananciales es la
correspondiente a la de la sentencia firme, la de la liquidacin ser aquella en la que
efectivamente se produzcan las operaciones antes indicadas y ser en esta fecha a la que habr
de realizar la valoracin de los de los bienes.
d) La liquidacin: el pago de las deudas
Una vez concluida la fase de inventario, corresponde proceder a la satisfaccin de las deudas
existentes a cargo de la comunidad de gananciales, para llegar, tras la correspondiente
deduccin, al haber de la sociedad de gananciales, es decir, al remanente de bienes y derechos
susceptibles de divisin y adjudicacin entre los cnyuges y/o sus herederos. A tal operacin se
le denomina liquidacin en sentido estricto.
El Cdigo parte de la base de que primero han de ser satisfechas las deudas a cargo de la
sociedad de gananciales representadas por derechos de terceros. Despus sern atendidos los
reembolsos por reintegros a que tengan derecho cada uno de los cnyuges frente a la masa
ganancial o comn.
1. Las denominadas deudas alimenticias
Terminado el inventario se pagarn en primer lugar las deudas de la sociedad, comenzando por
las alimenticias que, en cualquier caso, tendrn preferencia, pues segn el art. 1408 de la masa
comn de bienes se darn alimentos a los cnyuges o en su caso, al sobreviviente y a los hijos
mientras se haga la liquidacin del caudal inventariado y hasta que se les entregue su haber....
no son deudas con terceros.
No son tcnicamente hablando obligaciones o deudas alimenticias, sino simplemente un
anticipo del haber ganancial que pueda corresponder a los cnyuges y/o hijos y que, en el
futuro, le ser adjudicado.
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Las cantidades peridicas o pensiones que cnyuges e hijos pueden autoatribuirse durante el
perodo comprendido entre la disolucin de la sociedad de gananciales y la adjudicacin
efectiva de los bienes que a cada quien correspondan para atender a sus propias necesidades no
presenten adjudicacin alguno, sino una mera imputacin contable con carcter de anticipo.
2. La proteccin de los acreedores de la sociedad gananciales
El art. 1402 establece que los acreedores de la sociedad de gananciales tendrn en su
liquidacin los mismos derechos que le reconocen las leyes en la participacin y liquidacin de
las herencias. Esto implica entre otras cosas que, en su caso, los propios acreedores de la masa
ganancial pueden instar o promover la liquidacin de la sociedad de gananciales, si as les
conviniere.
La toma de posicin del Cdigo en favor de los acreedores de la sociedad de gananciales viene
representada por el art. 1.401,1, conforme al cual mientras no se hayan pagado por entero las
deudas de la sociedad, los acreedores conservarn sus crditos contra el cnyuge deudor. El
cnyuge no deudor responder con los bienes que le hayan sido adjudicados, si se hubiere
formulado debidamente inventario judicial o extrajudicial.
En consecuencia, siguen obligados al pago tanto el cnyuge deudor cuanto el cnyuge no
deudor con los bienes gananciales que le hubieran sido adjudicados. Si el caudal inventariado no
alcanzase para ello, se observar lo dispuesto para la concurrencia y prelacin de crditos.
cuando no hubiera metlico suficiente para el pago de las deudas podrn ofrecerse con tal fin
adjudicaciones de bienes gananciales, pero si cualquier partcipe o acreedor lo pide se proceder
a enajenarlos y pagar con su importe.
Esto es nicamente para los acreedores de la sociedad de gananciales, pues, desde luego, los
terceros que sean acreedores de uno de los cnyuges no son objeto de contemplacin por las
normas de la liquidacin de la sociedad de gananciales. Producida la liquidacin y la
adjudicacin de los bienes gananciales, por lo que en principio los crditos de terceros de
quienes sea deudor, a ttulo privativo, el cnyuge adjudicatario difcilmente pueden verse
perjudicados por la liquidacin.
3. Los reintegros en favor de los cnyuges
Una vez satisfechas las deudas propiamente dichas de la sociedad de gananciales, se atender a
las relaciones existentes entre el patrimonio consorcial o comn y las masas privativas de cada
uno de los cnyuges.
Dispone el art. 1403 que pagadas las deudas y cargas de la sociedad se abonarn las
indemnizaciones y reintegros debidos a cada cnyuge hasta donde alcance el caudal
inventariado, haciendo las compensaciones que corresponda cuando el cnyuge sea deudor de la
sociedad.
El art. 1.401,2 contempla un supuesto especial de compensacin para el caso de que, por la
agresin de los acreedores de la sociedad gananciales resultare haber pagado uno de los
cnyuges mayor cantidad de la que le fuere imputable. En tal supuesto, el cnyuge que haya
pagado de ms, podr repetir contra el otro. En realidad el solvens tiene en este caso un
crdito contra la sociedad de gananciales, dado que ha afrontado individualmente una demasa
que no le corresponde. Si uno de los cnyuges resultare en el momento de la liquidacin
acreedor personal del otro, podr exigir que se le satisfaga su crdito adjudicndose bienes
comunes, salvo que el deudor pague voluntariamente.
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e) La divisin y adjudicacin de los gananciales
La ltima de las operaciones liquidatorias de la sociedad de gananciales consiste en la divisin
de los gananciales remanentes y en la adjudicacin de los correspondientes lotes, por partes
iguales, a cada uno de los cnyuges o, en su caso, a sus herederos. El art. 1404 dispone que
hechas las deducciones en el caudal inventariado que precisan los artculos anteriores, el
remanente constituir el haber de la sociedad de gananciales que se dividir por mitad entre
marido y mujer o sus respectivos herederos.
La divisin por mitad no est referida a todos los biens que constituyen el haber de la sociedad
de gananciales, sino a ste en su conjunto y presupone que, con la intervencin tcnica de los
correspondientes peritos en Derecho, los interesados en la adjudicacin llegan al pertinente
acuerdo. Caben mltiples opciones en las adjudicaciones definitivas, desde el mantenimiento de
la copropiedad ordinaria entre cnyuge, entre el cnyuge suprstite y los herederos del otro
hasta la adjudicacin absoluta diversificada del remanente de los gananciales, pues la aplicacin
supletoria del principio de la igualdad cualitativa de los lotes, impuesto para la participacin
hereditaria en el art. 1601, no supone necesariamente sea la deseada por los adjudicatarios o que
resulte posible.
Por otra parte, dispone el art. 1406 que cada cnyuge tendr derecho a que se incluyan con
preferencia en su haber, hasta donde ste alcance:
1 Los bienes de uso personal no incluidos en el nmero 7 del art. 1346.
2 La explotacin econmica que gestione efectivamente.
3 El local donde hubiese venido ejerciendo su profesin.
4 En caso de muerte del otro cnyuge, la vivienda donde tuviese la residencia
habitual.
El inciso referente al hasta donde alcance el haber del cnyuge se encuentra en contradiccin
por el mismo CC, en relacin con el local destinado al ejercicio de la actividad econmica y la
vivienda habitual, pues el cnyuge podr pedir, a su eleccin, que se le atribuyan los bienes en
propiedad o que se constituya sobre ellos a su favor un derecho de uso o habitacin. Si el valor
de los bienes o el derecho superara al del haber del cnyuge adjudicatario, deber ste abonar la
diferencia en dinero. Respecto de los bienes de uso personal y de las explotaciones econmicas
propias, el ejercicio efectivo de la adjudicacin preferente al cnyuge slo resulta posible si la
valoracin de tales bienes cabe dentro de su haber, pues el cnyuge no podr imponer la
compensacin en metlico.
f) La comunidad postmatrimonial o postganancial
El Cdigo considera posible que, aunque hubiere quedado disuelta la primera sociedad de
gananciales, no se proceda a su liquidacin, conforme a las reglas pese a haberse constituido
una (o varias) posterior sociedad de gananciales. Tal supuesto es poco frecuente.
Es frecuente la falta de liquidacin de la sociedad de gananciales nica que, habiendo sido
disuelta, sin embargo, no llega a ser liquidada de manera tempornea. Este caso se da cuando
fallecido uno de los cnyuges, los hijos del matrimonio deciden, asumen o respetan la idea de
dejar las cosas como estn hasta que el cnyuge suprstite fallezca, procediendo entonces a
partir hereditariamente el conjunto de los bienes familiares entre ellos.
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Disuelta la sociedad de gananciales, es obvio que en modo alguno puede predicarse la
continuidad del rgimen jurdico de la sociedad. En el supuesto de fallecimiento de uno de los
cnyuges, adems, tal pretensin devendra imposible, pues es inconcebible mantener un
rgimen de comunidad de ganancias entre uno solo de los cnyuges y sus propios hijos o, los
herederos de su consorte.
1. Naturaleza jurdica
Hay que identificar ahora la naturaleza jurdica de la sociedad disuelta o del patrimonio
ganancial pendiente de liquidacin, pues resulta necesario determinar las normas aplicables a la
situacin descrita, que jurisprudencialmente se denomina comunidad postmatrimonial o
postganancial.
Algunas Resoluciones de la direccin general de los Registros, muy antiguas, admitieron la
titularidad del cnyuge viudo sobre la mitad de cada uno de los inmuebles gananciales y su
correlativa legitimacin para enajenarlos.
Dicha tesis ha sido abandonada por la propia Direccin General, que refirindose siempre a los
bienes inmuebles, resalta la falta de derecho concreto de los partcipes en la comunidad
postmatrimonial sobre los bienes singulares y por tanto la falta de legitimacin ara enajenar o
gravar las correspondientes mitades.
Doctrinalmente hablando, la consideracin atomizada de la cuestin merece el rechazo general,
pues mientras se mantiene la situacin de indivisin del patrimonio ganancial, no cabe defender
la existencia de derechos concretos sobre todos y cada uno de los bienes que lo integran.
La opinin ms generalizada es la de que la llamada comunidad postmatrimonial debe
configurarse como un patrimonio colectivo en liquidacin, con la lgica indeterminacin de la
titularidad sobre los bienes concretos.
La dificultad que entraa semejante calificacin radica en que el concepto doctrinal de
patrimonio colectivo no encuentra traduccin directa en un rgimen normativo determinado.
Esto es, nuestra legislacin no regula sistemticamente la idea terica del patrimonio en
liquidacin. La jurisprudencia no acepta tal calificacin y prefiere hablar de conjunto de bienes
en cotitularidad ordinaria. Cada comunero ostenta una cuota abstracta sobre el totum ganancial,
pero no una cuota concreta sobre cada uno de los bienes integrantes del mismo, cuya cuota
abstracta subsistir mientras perviva la expresada comunidad postmatrimonial y hasta que,
mediante las oportunas operaciones de liquidacin divisin se materialice en una parte concreta
de bienes para cada uno de los comuneros.
2. Rgimen normativo bsico
La comunidad postmatrimonial no se rige por las normas de la sociedad de gananciales dado
que ha sido disuelta, sino por la normativa propia de la comunidad ordinaria contenida en los
arts. 392 y siguientes. Sin embargo, estos artculos no estn pensados ni regulan la problemtica
de la copropiedad en relacin con un conjunto de bienes, sino exclusivamente respecto de
bienes concretos.
De otra parte, teniendo en cuenta el art. 1410, en todo lo no previsto en este captulo sobre la
formacin de inventario, reglas sobre tasacin y venta de bienes, divisin de caudal,
adjudicaciones a los partcipes y dems que no se halle expresamente determinado, se observar
lo establecido para la participacin y liquidacin de la herencia, suele reclamarse el propio
63

rgimen normativo de la comunidad hereditaria en situacin de indivisin que es un supuesto
similar al de la comunidad posmatrimonial, pero cuyo rgimen normativo hay que inducirlo del
conjunto de las reglas del sistema.
Siendo difcil desarrollar los extremos apuntados, hemos de resaltar algunos aspectos bsicos
del rgimen normativo de la comunidad postmatrimonial, conforme a la jurisprudencia del TS.
Este Tribunal entiende que se trata de una comunidad de naturaleza especial en cuyo rgimen
jurdico sobresalen las reglas siguientes:
1 La comunidad indivisa no se ve aumentada por las rentas de trabajo ni con las del
capital privativo, que sern en todo caso privativas, excepto los frutos de los bienes privativos
que estuvieren pendientes en el momento de la disolucin, a los cuales habr de aplicar las
normas referentes a la liquidacin del usufructo, por supuesto, ingresan en el patrimonio comn
los frutos de los bienes comunes.
2 El patrimonio de la comunidad indivisa sigue respondiendo de las obligaciones que
pesaban sobre la sociedad, pero las que contraiga con posterioridad cualquier titular recaen
sobre su propio patrimonio; los acreedores podrn pedir el embargo de la cuota abstracta que su
deudor tenga sobre el patrimonio comn, que quedar especificada en bienes concretos, al
producirse la divisin y adjudicacin, pero no antes. Dicha lnea jurisprudencial es la que sigue
el TS, se analiza un supuesto en el que una esposa divorciada a la que se adjudic la vivienda
familiar pretende venderla conforme a las normas propias de la SG, mediante el concurso de la
oportuna autorizacin judicial. La sentencia se opone al tal pretensin recordando que sobre la
totalidad de los bienes integrantes de esa comunidad postmatrimonial ambos cnyuges, o en su
caso, el suprstite y los heredares del premuerto ostenta una titularidad comn, que no permite
que cada uno de los cnyuges, por s solo, pueda disponer aisladamente de los bienes concretos
integrantes de la misma.
g) La liquidacin del rgimen econmico-matrimonial en la lec-2000
La nueva Ley de Enjuiciamiento Civil ha diseado un procedimiento especfico concebido
para servir de cauce a la liquidacin judicial del rgimen econmico matrimonial con el que se
da respuesta a la necesidad de una regulacin procesal clara en esta materia.
Dicho procedimiento se encuentra regulado en los arts. 806 a 811 LEC-2000, titulado De los
procesos especiales. El articulado est referido a la liquidacin de cualquier rgimen
econmico matrimonial que, por capitulaciones matrimoniales o por disposicin legal,
determine la existencia de una masa comn de bienes y derechos....
Se trata de un procedimiento especial de suma sencillez respecto del cual la LEC se preocupa,
adems, de la competencia territorial.
Se establece que ser competente para conocer del procedimiento de liquidacin el Juzgado de
Primera Instancia que est conociendo o haya conocido del proceso de nulidad, separacin o
divorcio, o aquel ante el que se sigan o se hayan seguido las actuaciones sobre disolucin del
rgimen econmico-matrimonial por alguna de las causas previstas en la legislacin.
Segn la LEC una vez llevado a efecto el inventario, la liquidacin del rgimen econmico-
matrimonial se llevar a cabo conforme a la reglas establecidas en art. 810, que prev tres
posibilidades en relacin con la propuesta de liquidacin que, en su caso, presente uno solo de
los cnyuges:
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1. Que haya acuerdo entre los cnyuges sobre la propuesta de liquidacin.
2. Que el otro cnyuge no comparezca, caso en el cual la propuesta se tendr por
conforme.
3. En caso de desacuerdo, el apartado 5 remite a las normas de divisin de la herencia.
Ver art. 810 LEC.
5. El rgimen de participacin
Dada la doble naturaleza o el carcter mixto del rgimen de participacin, inicial separacin
posterior comunidad diferida de las ganancias, resulta conveniente distinguir entre el rgimen
normativo propio de la participacin en las ganancias durante el perodo de su vigencia y las
consecuencias ulteriores, tras llevarse a cabo su extincin y liquidacin.
1. Aplicacin supletoria de las normas de separacin de bienes
El funcionamiento inicial del rgimen de participacin es similar al de separacin de bienes. El
art. 1413 establece expresamente que en todo lo no previsto en este captulo se aplicarn,
durante la vigencia del rgimen de participacin, las normas relativas al de separacin de bienes.
2. Rgimen de administracin y disposicin
El art. 1412 dispone que, bajo el rgimen de participacin a cada cnyuge le corresponde la
administracin, el disfrute y la libre disposicin tanto de los bienes que le pertenecan en el
momento de contraer matrimonio como de los que pueda adquirir despus por cualquier ttulo.
En el rgimen de separacin pertenecern a cada cnyuge los bienes que tuviese en el momento
inicial del mismo y los que despus adquiera por cualquier ttulo. Asimismo corresponder a
cada uno la administracin, goce y libre disposicin de tales bienes.
3. Adquisicin de bienes bajo comunidad ordinaria
Dispone el art. 1414 que si los casados en rgimen de participacin adquieren conjuntamente
algn bien o derecho, les pertenece en proindiviso ordinario.
La inexistencia de una masa conyugal comn durante el perodo de vigencia del rgimen de
participacin es un presupuesto similar al existente en el rgimen de separacin, con
independencia de que en ste la formulacin del art. 1441 aboque a la comunidad ordinaria
cuando no pueda acreditarse a cul de los cnyuges pertenece un determinado bien.
4. La defensa de las expectativas patrimoniales del otro cnyuge
La separacin patrimonial entre los cnyuges durante la primera fase del rgimen de
participacin, recibe algunas correcciones importantes atendiendo a que, en su segunda fase, se
convierte en un rgimen de comunidad de ganancias. Si las expectativas de participar en las
ganancias del consorte pudieran verse burladas por actos que el otro cnyuge llevara a cabo
amparado en la libertad de administracin y disposicin de los propios bienes durante la fase
inicial del rgimen, se impone protegerlas para evitar la quiebra del sistema.
Persiguiendo el objetivo de procurar la debida integridad patrimonial de las masas privativas de
cada uno de los cnyuges, en beneficio de las expectativas del otro, los actos dispositivos a
ttulo gratuito y los actos fraudulentos son objeto de especial consideracin:
Respecto de los primeros, se incluir en el patrimonio final, el valor de los bienes de que uno
de los cnyuges hubiese dispuesto a ttulo gratuito sin el consentimiento de su consorte, salvo si
se tratase de liberalidades de uso (art. 1423).
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Por su parte, el art. 1424 ordena aplicar la misma regla respecto de los actos realizados por uno
de los cnyuges en fraude de los derechos del otro. Tales preceptos no declaran la ineficacia de
los actos perjudiciales para las expectativas del otro cnyuge, sino que se limitan a establecer
una regla puramente contable, en cuya virtud el valor de los actos perjudiciales se incluir en el
patrimonio final del cnyuge agente, que aumenta su importe y por tanto, la expectativa del
reparto de las ganancias correspondientes a favor del otro cnyuge.
En realidad, lo que se limita es la facultad de disposicin de los cnyuges respecto de los actos a
ttulo gratuito que requieren el consentimiento del otro cnyuge y, adems, pueden ser
impugnados si llegado el momento de la liquidacin no hubiese bienes en el patrimonio deudor
para hacer efectivo el derecho de participacin en las ganancias.
En la fase liquidatoria, cualquiera de los cnyuges puede asimismo impugnar las enajenaciones
que hubieren sido hechas en fraude de sus derechos, si bien en este caso los adquirentes a ttulo
oneroso y de buena fe sern inmunes a la accin rescisoria.
El plazo de ejercicio de las acciones de impugnacin caducarn a los dos aos de extinguido el
rgimen de participacin, reduciendo as a la mitad el plazo general de la accin de
anulabilidad o de rescisin (que es de cuatro aos).
A. Extincin del rgimen de participacin
A efectos de la fijacin de las causas de extincin del sistema de participacin ste deja de ser
configurado como un espejo de la separacin de bienes y en cambio, opta el CC por reclamar las
causas de extincin propias del rgimen de gananciales, demostrando as que la participacin en
las ganancias comienza a devenir un sistema de comunidad o al menos que reclama el reparto de
las ganancias obtenidas por cualquiera de los cnyuges durante la vigencia del sistema de
particin. El Cdigo opta por reclamar las mismas causas de extincin propias del rgimen de
gananciales.
La remisin a las causas de extincin de la sociedad de gananciales la establece el art.1415 en
los siguientes trminos: El rgimen de participacin se extingue en los casos prevenidos para la
sociedad de gananciales, aplicndose lo dispuesto en los arts. 1394 y 1395.
Relaciona el Cdigo las causas de disolucin ipso iure o de pleno derecho y las causas de
extincin o disolucin judicial.
Respecto de la disolucin ipso iure determina la extincin del rgimen de participacin la
presencia de cualquiera de la siguiente cuatro causas contempladas en art. 1392:
1 Cuando se disuelva el matrimonio.
2 Cuando sea declarado nulo.
3 Cuando judicialmente se decrete la separacin de los cnyuges.
4 Cuando los cnyuges convengan un rgimen econmico distinto en la forma
prevenida en el Cdigo.
Por su parte, la remisin a las causas de disolucin judicial enumeradas en el art. 1393, implica
la extincin del rgimen de participacin por darse cualquiera de los supuestos siguientes:
1 Haber sido el otro cnyuge judicialmente incapacitado, declarado ausente o en
quiebra o concurso de acreedores, o condenado por abandono de familia.
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2 Venir el otro cnyuge realizando por s solo actos dispositivos o gestin patrimonial
que entraen fraude, dao o peligro para los derechos del otro en la sociedad.
3 Llevar separado de hecho ms de un ao por acuerdo mutuo o por abandono del
hogar.
4 Incumplir grave y reiteradamente el deber de informar sobre la marcha y rendimiento
de sus actividades econmicas.

B. La liquidacin del rgimen de participacin
Una vez que tenga lugar la extincin del rgimen de participacin, procede el perodo de
liquidacin correspondiente. En l, conforme al art. 1417 ... se determinarn las ganancias por
las diferencias entre los patrimonios inicial y final de cada cnyuge.
Habr de esclarecerse ante todo cules han sido las mutaciones habidas en el patrimonio (hasta
ahora separado) de cada uno de los cnyuges, para establecer si ha habido ganancias, y, en caso
afirmativo, cules han sido respecto del patrimonio propio de ellos. A tal efecto, el Cdigo
ordena la fijacin previa del patrimonio existente en el momento del comienzo de la vigencia
del sistema de participacin (patrimonio inicial) y la subsiguiente valoracin del patrimonio que
a cada uno de los cnyuges corresponda en el momento de la extincin (patrimonio final).
La deduccin del patrimonio inicial respecto del patrimonio final arrojar el resultado de las
consiguientes ganancias, esto es, de la diferencia patrimonial (positiva) entre lo que cada uno de
los cnyuges tena en el momento de empezar a regir el rgimen de participacin y cunto tiene
en el momento de su extincin.
a) El patrimonio inicial
En relacin con el patrimonio inicial, establece el art. 1418 que se estimara constituido el
patrimonio inicial de cada cnyuge:
1 Por los bienes y derechos que le pertenecan al empezar el rgimen.
2 Por los adquiridos despus a ttulo de herencia, donacin o legado.
La adscripcin al patrimonio inicial de los bienes adquiridos a ttulo gratuito despus de regir el
rgimen de particin no es conforme con las reglas lgicas del sistema, sino una fictio legis. El
legislador ordena que los bienes recibidos a ttulo gratuito por uno de los cnyuges no se pueden
considerar ganancia a repartir con el otro.
La determinacin del patrimonio inicial supone la existencia de un activo. Por tanto, ha de
procederse en todo caso a deducir de los bienes y derechos pertenecientes en el momento inicial
a los cnyuges, las obligaciones entonces existentes a su cargo, sin que el vigente sistema
autorice la existencia de un patrimonio inicial de signo negativo. Si el pasivo fuese superior al
activo no habr patrimonio inicial.
En caso de que cualquiera de los cnyuges tuviera ms deudas y obligaciones que bienes y
derechos en el momento inicial del rgimen, el patrimonio inicial en trminos contables
equivaldra a cero.
Los bienes constituidos del patrimonio inicial se estimarn segn el estado y valor que tuvieran
al empezar el rgimen o, en su caso, al tiempo en que fueron adquiridos. El importe de la
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estimacin deber actualizarse el da en que el rgimen haya cesado. Procede actualizar el valor
de los bienes adscritos al patrimonio inicial en el momento de liquidacin del rgimen.
b) El patrimonio final
El art. 1422 precepta que el patrimonio final de cada cnyuge estar formado por los bienes y
derechos de que sea titular en el momento de la terminacin del rgimen, con deduccin de las
obligaciones todava no satisfechas.
Dada la inexistencia de masa conyugal comn durante el periodo de vigencia del rgimen de
particin, naturalmente en caso de que uno de los cnyuges haya hecho frente, por cualquier
circunstancia a obligaciones correspondientes al otro, el desplazamiento patrimonial habido ha
de considerarse un crdito a favor de quien haya realizado el pago.
Equivale a los reembolsos en el rgimen de gananciales o a cualquiera crditos de un cnyuge
frente al otro en el sistema de separacin.
El art. 1426 establece que los crditos que uno de los cnyuges tenga frente al otro, por
cualquier ttulo, incluso por haber atendido o cumplido obligaciones de aqul, se computarn
tambin en el patrimonio final del cnyuge acreedor y se deducirn del patrimonio del cnyuge
deudor.
La realizacin por uno de los consortes de actos que hayan daado sus expectativas no altera la
determinacin contable del patrimonio final, pues los bienes de los que se haya dispuesto a
ttulo gratuito han de computarse tambin en el patrimonio final del correspondiente cnyuge.
La regla de valoracin del patrimonio final establece que los bienes constitutivos del patrimonio
final se estimarn segn el estado y valor que tuvieren en el momento de la terminacin del
rgimen (art. 1425).
En relacin con los bienes enajenados gratuita o fraudulentamente, su estimacin habr de
hacerse conforme al estado que tenan el da de la enajenacin y por el valor que hubieran
tenido si se hubiesen conservado hasta el da de la terminacin.
c) Las reglas procesales
Para el supuesto de que la liquidacin del rgimen devenga contenciosa ha de atenderse al
procedimiento especial previsto en el art. 811 de la LEC-2000 que, en caso de falta de acuerdo
de los cnyuges, opta por remitir a los trmites del juicio verbal.
C. La participacin en las ganancias
La filosofa de la distribucin de las ganancias resultantes consiste en que cada uno de los
cnyuges habr de compartirlas, distribuyndolas por mitad con el otro consorte. Ello slo
resulta posible en el caso de que ambos patrimonios hayan incrementado su valor durante l
vigencia del rgimen de participacin. Conviene precisar los dos supuestos bsicos
contemplados en el Cdigo de incremento de ambos patrimonios o de uno solo de ellos.
En el caso de que ambos patrimonios hayan sufrido decremento, cada uno de los cnyuges
recibida su patrimonio, sin que las prdidas sufridas puedan ser objeto de distribucin en entre
ellos.
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1. Incremento de ambos patrimonios
Regulado en el art. 1427, cuando la diferencia entre los patrimonios final e inicial de uno y otro
cnyuge arroje resultado positivo, el cnyuge cuyo patrimonio haya experimentado menor
incremento percibir la mitad de la diferencia entre su propio incremento y el del otro cnyuge.
Se distribuyen, en principio por mitad, las ganancias resultantes procediendo la correspondiente
compensacin. Ejemplo: A y B han tenido ganancias por valor de 35 y de 62, respectivamente,
A debera a B 17.5 y B a A 31, luego B habra de pagar a A 13.5.
Segn el CC la operativa consiste en restar a los 62 los 35 de A. Siendo la diferencia de 27, A
habra de recibir la mitad, 13.5
2. Incremento de uno solo de los patrimonios
Cuando nicamente uno de los patrimonios arroje resultado positivo, el derecho de la
participacin consistir, para el cnyuge no titular de dicho patrimonio, en la mitad de aquel
incremento (art. 1428).
Si slo uno de los patrimonios hubiere tenido incremento, la mitad de este corresponde al otro
cnyuge.
3. Participacin por mitad y por cuotas distintas
Los arts. 1427 y 1428 sientan como regla general que la distribucin de las ganancias consiste
en la mitad de la cantidad resultante. Sin embargo, el art. 1429 autoriza que al constituirse el
rgimen podr pactarse una participacin distinta de la que establecen los artculos
mencionados, pero deber regir por igual y en la misma proporcin respecto de ambos
patrimonios y en favor de ambos cnyuges. Cabe, pues, que los cnyuges establezcan el
acuerdo de que slo participarn en las ganancias del otro en un 30% o que por el contrario,
elevan la cuota hasta un 80%, por ejemplo, siempre y cuando tales condiciones sean mutuas y
recprocas, tal como requiere el principio de igualdad conyugal.
El acuerdo convencional de participar mediante cuota distinga al 50% encuentra una excepcin
en el caso de que existan descendientes no comunes, pues en tal supuesto, dispone el art. 1430
que no podr convenirse una participacin que no sea por mitad.
Debe entenderse como una regla que trata de proteger la legtima de tales descendientes no
comunes, evitando que sus expectativas de legtima sucesoria se vean perjudicadas por el juego
del sistema de participacin.
4. El crdito de participacin
El art. 1431 establece que el crdito de participacin deber ser satisfecho en dinero,
configurndolo pues, como un crdito dinerario, pagadero de inmediato y en la unidad de
moneda que se encuentre en vigor.
Sin embargo, se presentan algunas dificultades sobre todo en el supuesto de que la extincin del
rgimen de participacin haya tenido lugar por fallecimiento de uno de los cnyuges (la
Hacienda tambin reclamar el impuesto de sucesiones etc.). Adems, la incorporacin
legislativa del sistema patrimonial objeto de estudio no ha otorgado prelacin o preferencia
alguna al crdito del cnyuge-acreedor, por lo que en puridad de conceptos ste habr de
respetar el conjunto de los crditos preferentes contemplados en la ley.
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Por tanto, si existe dinero en el patrimonio del cnyuge deudor, podr llevarse a cabo el pago.
En muchos casos, sin embargo, entrarn en juego otras alternativas.
Si mediaren dificultades graves para el pago inmediato, el Juez podr conceder aplazamiento,
siempre que no exceda de tres aos y que la deuda y sus intereses legales queden
suficientemente garantizados.
El crdito de participacin podr pagarse mediante la adjudicacin de bienes concretos, por
acuerdo de los interesados o si lo concediese el Juez a peticin fundada del deudor.

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Tema IV. Las uniones no matrimoniales
La unin de hecho se basa en dicha unin extramatrimonial o matrimonio de hecho. No est
prevista, ni tampoco prohibida, por el Derecho. Es ajurdica, pero no antijurdica. Carece de
normativa legal; sin embargo, produce o puede producir una serie de efectos (relaciones
personales, intereses econmicos y filiacin) que tienen trascendencia jurdica y, como tales y
aun no pensados para este supuesto, son regulados por el Derecho (1).
El presupuesto bsico de la unin familiar de hecho es la vida paraconyugal de la pareja, que se
conduce como matrimonio y como tal se pretende y presenta. Como caracterstica la unin es
por tiempo generalmente indefinido, y puede romperse por voluntad unilateral o mutuo acuerdo.
Se ha caracterizado o definido en numerosas ocasiones por similitud con el matrimonio, sin la
constitucin legal, pero partiendo de la convivencia more uxorio y generalmente a semejanza de
la relacin matrimonial hasta 2005, por la heterosexualidad; pero no se debe dar un concepto
jurdico per relationem. As, se puede distinguir un concepto estricto como una unin anloga al
matrimonio; o un concepto amplio, no asimilable al matrimonio, sino a toda unin de hecho,
prescindiendo de la sexualidad (distinto sexo o el mismo sexo o ajeno al sexo),de la unidad
(mongamo o no) y del parentesco (pueden no ser pariente o s serlo): es un hecho jurdico, en
el sentido de hecho (aceptable o no moral o jurdicamente) que produce efectos jurdicos
(personales, patrimoniales o de filiacin).
A. Consideracin legal general
La jurisprudencia ha tenido que aplicar principios generales a los casos concretos,
esencialmente para evitar que una de las partes sufra perjuicios injustos. El Tribunal
Constitucional, respecto a pensiones de viudedad, una que la concede (sentencia 260/1988, de
22 de diciembre) o en los dems casos la deniega (sentencia 184/1990, de 15 de noviembre, que
resuelve la cuestin de constitucionalidad de la que derivan muchsimas ms) y respecto a la
subrogacin mortis causa del arrendamiento de vivienda en la antigua L.A.U. que la admite
(sentencias 222/1992, de 11 de diciembre; 6/1993, de 18 de enero; 47/1993, de 8 de febrero). El
Tribunal Supremo ha dictado numerosas sentencias que tratan cuestiones generales,
esencialmente relativas a la disolucin por ruptura o por muerte que parten de que la unin de
hecho no est regulada por la ley, pero tampoco es rechazada y no se puede aplicar a la unin de
hecho la normativa del matrimonio, ni directamente ni por analoga, especialmente las normas
sobre los regmenes econmico-matrimoniales, como el de gananciales.

B. Constitucin y legislacin especfica de derecho civil
La Constitucin no se refiere especficamente a la unin familiar de hecho, pero existen ciertas
normas que, directa o indirectamente, pueden afectar a la misma.
El artculo 9, apartado 2, en su primer inciso, dispone que corresponde a los poderes pblicos
promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que
se integra sean reales y efectivos. Por lo cual, las personas unidas familiarmente de hecho y las
propias uniones no pueden ser discriminadas por los poderes pblicos.
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El artculo 10.1. que proclama la dignidad de la persona como derecho fundamental, podr
aplicarse a la pareja unida de hecho, para evitar cualquier trato o alusin vejatoria o
menospreciativa.
El artculo 14 al proclamar el principio de igualdad, que tendr aplicacin a toda persona unida
con matrimonio o de hecho y a todo hijo, nacido de unin matrimonial o de unin de hecho: los
espaoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminacin alguna por razn de
nacimiento, raza, sexo, religin, opinin o cualquier otra condicin o circunstancia personal o
social.
Con relacin a la familia en concreto, su proteccin la consagra el apartado 1 del artculo 39,
alcanzando no slo a la fundada en el matrimonio, sino tambin a la unin familiar de hecho. Y
por si hubiera dudas, el apartado 2 proclama la proteccin integral de los hijos, iguales stos
ante la ley con independencia de su filiacin, y de las madres, cualquiera que sea su estado civil;
la proteccin, pues, incluye a los miembros de la unin familiar de hecho.
Las normas constitucionales no se han reflejado en el Derecho civil ms que en leyes de algunas
Comunidades Autnomas. As, en Catalua la Ley 10/1998, de 15 de julio, de uniones estables
de pareja, y en Aragn la Ley 6/1999, de 26 de marzo, relativa a parejas estables no casadas.
Los Registros de uniones de hecho que han constituido muchas Comunidades Autnomas no
tienen carcter civil, sino son meramente de alcance administrativo.

C. Efectos personales
La unin familiar de hecho no produce entre el hombre y la mujer convivientes un status
propiamente dicho. No hay efectos jurdicos personales, por ms que pueda darse una relacin
social igual o mayor que la matrimonial.
No crea entre ellos una relacin jurdica conyugal y, por tanto, no se producen los efectos
personales que han sido analizados al tratar del matrimonio. No crea un deber de alimentos,
tampoco.
Por ltimo la unin familiar de hecho puede disolverse por mutuo acuerdo o voluntad unilateral
de cualquiera de los convivientes.

D. Efectos econmicos
a) Durante la vigencia de la unin
La vida en comn de dos personas, sea o no matrimonio, produce una inevitable comunidad de
intereses econmicos, que se traducen en el levantamiento constante de cargas y gastos, en la
realidad de unos ingresos y en la administracin y disposicin de los bienes que se adquieren
constante la convivencia.
El rgimen econmico que rige la unin de hecho es el de separacin absoluta de bienes. Cada
conviviente tiene el dominio, administracin y disposicin de todos aquellos que haya adquirido
o adquiera por cualquier ttulo.
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Lo cual no impide que se adquiera algn bien concreto por mitad y pro indiviso, como puede
serlo el dinero de un negocio llevado en comn o la cosa concreta mueble o inmueble que
compran pro indiviso. Respecto a tales bienes se aplicarn las normas que sobre la copropiedad
propia que establecen los artculos 392 y siguientes del Cdigo civil.
Pero adems del caso anterior, pueden mediar pactos entre ellos, sean de carcter general o de
alcance particular y concreto.
Pacto de carcter general sera aquel que regulara convencionalmente los efectos econmicos de
la unin de hecho. Un acto a modo de la capitulacin en el matrimonio. En este caso, el tipo
ms adecuado sera el contrato de sociedad civil, que tantos matices admite.
Pactos concretos, de carcter particular, puede haberlos de infinita variedad. Sobre pago de una
pensin, o alimentos convencionales, o una renta vitalicia, una donacin pura, a plazo o
condicional, un arrendamiento, etc.
Sobre los pactos hay que destacar que, en principio, deben ser considerados vlidos. Los
cnyuges unidos en matrimonio pueden contratar entre s. Los no unidos en matrimonio no
pueden ser tratados de peor forma. Lo cual es preciso destacarlo porque doctrinal y
jurisprudencialmente se haba mantenido su nulidad, por ilicitud de la causa. No es as, como
principio: el mediar una unin familiar de hecho no provoca la ilicitud de la causa de los
contratos que se celebren entre los convivientes. S ser ilcita la causa si sta fuera la obtencin
de los favores sexuales de una parte. Por ejemplo: es ilcita la causa y nulo el contrato por el que
una persona pacta una prestacin (dinero; joyas; una pensin: ste es el caso de la sentencia de 8
de marzo de 1918) a cambio de unos servicios sexuales de la otra, ya que el propio cuerpo es
indisponible; pero no es ilcita la causa y es vlido el contrato, por el que una persona dona unos
bienes o pacta una pensin a favor de otra, con la que convive o ha convivido durante cierto
tiempo, porque la prestacin sexual que se est produciendo o ya se ha producido, puede ser (o
no, o no ser lo nico) el mvil subjetivo intrascendente para el Derecho pero no es la causa.
Mayor problema plantea la calificacin jurdica de las relaciones econmicas entre los
convivientes a falta de pacto, sobre todo porque la falta de pacto es lo ms frecuente.
Supongamos que ambos trabajan o uno trabaja y el otro administra y cuida la casa. Se produce
una mezcla de ingresos y gastos. En el matrimonio con separacin de bienes hay reglas para
ello. Pero en la unin familiar de hecho, no. Se pueden mantener muy diversas posturas. Puede
ser discutible pero se ha admitido que media entre los convivientes una situacin de sociedad
irregular o un contrato de sociedad civil, celebrado por sendas declaraciones de voluntad tcitas
(es la opinin que mantiene
b) Tras la disolucin de la unin
Hay que recordar, ante todo, que la unin familiar de hecho se puede romper la voluntad
unilateral de las partes o por mutuo acuerdo.
Ante tal ruptura, los efectos econmicos sern los que se hubiesen pactado entre las partes, en
pacto general o pactos particulares, tal como se han analizado. Si no los hay, se podran aplicar
las normas del contrato de sociedad aplicarn las normas sobre el contrato de sociedad, tal como
se ha dicho. Sin perjuicio, claro est, de que a cada uno le corresponda su parte en los bienes
adquiridos por mitad y pro indiviso.
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En caso de disolucin, no por ruptura, sino por muerte de uno de los convivientes, el derecho
sucesorio no los contempla sino como extraos, sin sucesin forzosa ni intestada, aunque
pueden heredar o recibir legados del fallecido por sucesin testamentaria (con un fuerte
impuesto sucesorio, al ser legalmente extraos, por lo dicho de la falta de efectos jurdicos
personales entre ellos).
Si la muerte ha sido causada por acto ilcito, en base al artculo 1902 (sin entrar aqu en el
campo del Derecho penal) la indemnizacin corresponde al perjudicado, pariente o no, iure
propio y no iure hereditario. En el caso de unin familiar de hecho, el perjudicado ser la
persona y los hijos integrantes de tal unin.


1. FILIACIN
La Constitucin, como se ha dicho antes proscribe todo trato discriminatorio de
los hijos matrimoniales y extramatrimoniales en los artculos 14 y 39. Lo cual
reitera el artculo 108 del Cdigo civil.
En consecuencia, los hijos extramatrimoniales, no slo fruto de la unin familiar
de hecho, sino de todo tipo de relacin extramatrimonial, tienen la misma
posicin jurdica que los hijos matrimoniales.
A su vez, se arbitran las acciones de reconocimiento de la filiacin, para la
declaracin de que son hijos procedentes de la unin familiar de hecho (o de
cualquier otra relacin extramatrimonial).
Los padres, en unin familiar de hecho, tienen patria potestad sobre los hijos
menores no emancipados (art. 154 en relacin con el 108) siempre que est
determinada la filiacin.
En caso de ruptura, la nica norma que puede ser aplicable es la del artculo
159, que dispone: Si los padres viven separados y no decidieren de comn
acuerdo, el Juez decidir, siempre en beneficio de los hijos, al cuidado de qu
progenitor quedarn los hijos y las hijas menores de edad. El Juez oir antes
de tomar esta medida a los hijos que tuvieran suficiente juicio y, en todo caso, a
los que fueran mayores de doce aos.
Este artculo 159 prev el caso de matrimonio en separacin de hecho (pues si
fuera judicial, el Juez decidira quin tiene los hijos en su compaa) o de
padres no casados que no viven juntos, en cuyos casos, si no decidieren de
comn acuerdo cul de ellos tenga a los hijos en su compaa, el Juez decidir
al cuidado de qu progenitor quedarn los hijos y las hijas menores de edad;
dispone expresamente que el criterio que debe guiar al Juez para decidirlo es
el beneficio de los hijos y exige que, antes, oiga a los mismos si son mayores
de doce aos o, aunque sean menores, si tienen suficiente juicio.

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