(18 03 09)

Repblica de Colombia CASACIN 30710
MARTHA ZORAYA VIDAL GUTIRREZ

Corte Suprema de Justicia
Proceso No 30710
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIN PENAL
Magistrada Ponente:
MARA DEL ROSARIO GONZLEZ DE LEMOS
Aprobado acta N 82.
Bogot D.C., dieciocho (18) de marzo de dos mil nueve
(2009).
VISTOS
Celebrada la audiencia de sustentacin oral, procede
la Sala a proferir fallo con ocasin del recurso
extraordinario de casacin interpuesto por el defensor de
MARTHA ZORAYA VIDAL GUTIRREZ contra la sentencia del
11 de junio de 2008 mediante la cual el Tribunal Superior
de Bogot confrm parcialmente el fallo proferido el 4 de
febrero del citado ao por el Juzgado Primero Penal del

Circuito Especializado de la misma sede, despacho que, por
va de allanamiento, conden a la acusada a las penas
principales de 2 aos y 6 meses de prisin y 275 salarios
mnimos legales mensuales de multa, as como a la
accesoria de inhabilitacin para el ejercicio de derechos y
funciones pblicas por el mismo trmino fjado para la pena
privativa de la libertad, como autora responsable del delito
de utilizacin ilcita de equipos de transmisores o
receptores, en concurso con el de acceso ilegal o prestacin
ilegal de los servicios de telecomunicaciones.
HECHOS
Los resumi la Sala en pretrita oportunidad de la
siguiente manera:
En virtud de la denuncia formulada el 29 de diciembre
de 2006, a travs de apoderado, por la Alianza contra el
fraude de telecomunicaciones S.A., conformada por las
empresas COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A.,
ORBITEL S.A. y E.T.B., en el sentido de estarse cometiendo
un fraude en el servicio de telefona de larga distancia
entrante, consistente en la utilizacin de lneas locales
2

situadas en la ciudad de Bogot para re-originar llamadas
de larga distancia entrantes, modalidad ilegal denominada
BY PASS, la Fiscala 183 Seccional de esta ciudad orden
la prctica de diligencia de allanamiento y registro a las
sedes de las empresas SOLUCIN DE COMUNICACIONES @
PUNTO S.A., VOZ NETWORK y CALLSITELL LTDA., en las
cuales se estableci que funcionaban lneas con la
mencionada modalidad, segn observacin en las bases de
datos del programa Onyx Customer Center.
Como resultado de la diligencia de allanamiento y
registro, las autoridades dieron captura a David Gerardo
Gmez Vargas y MARTHA ZORAYA VIDAL GUTIRREZ,
representantes legales de SOLUCIN DE COMUNICACIONES
@ PUNTO S.A. y CALLSITELL LTDA., respectivamente.
ACTUACIN PROCESAL
1. Producida la aprehensin de MARTHA ZORAYA
VIDAL GUTIRREZ y David Gerardo Gmez Vargas, el Juez
43 Penal Municipal con funciones de control de garantas
realiz el 23 de mayo de 2007, a solicitud de la fscala,
audiencias preliminares de legalizacin de las diligencias de
3

registro y allanamiento, de incautacin de bienes con fnes
de comiso y de captura de los prenombrados.
2. Ese mismo da el funcionario judicial llev a cabo
audiencia de formulacin de imputacin, en cuyo desarrollo
la fscala atribuy a los capturados el delito de utilizacin
ilcita de equipos transmisores o receptores contemplado en
el artculo 197.1 del Cdigo Penal, en concurso con los
punibles de acceso o uso ilegales de los servicios de
telecomunicaciones previsto en el artculo 257.2 ibdem y
concierto para delinquir tipifcado en el artculo 340 de la
misma codifcacin.
Conocidos los cargos, los dos imputados se allanaron a
los mismos sin reserva alguna.
3. El mismo 23 de mayo de 2007 el juez de control de
garantas impuso medida de aseguramiento no privativa de
la libertad a MARTHA ZORAYA VIDAL GUTIRREZ y David
Gerardo Gmez Vargas.
4. El 14 de junio del mismo 2007, la fscala present
escrito de acusacin conforme a los cargos aceptados por
los imputados. La actuacin correspondi, inicialmente, al
4

Juez 32 Penal del Circuito de conocimiento de Bogot,
quien se declar incompetente en decisin que fue luego
avalada por el Tribunal Superior de la misma sede,
corporacin que asign la competencia a los jueces
especializados.
5. Asumi entonces el conocimiento de la actuacin el
Juez Primero Penal del Circuito Especializado de esta
ciudad, funcionario que inici el 21 de agosto de 2007 la
audiencia de individualizacin de pena y sentencia,
continundola el 21 de agosto siguiente cuando declar la
nulidad de la actuacin en relacin nicamente con el delito
de concierto para delinquir. Este pronunciamiento fue
apelado por uno de los defensores ante la negativa del juez
de invalidar lo concerniente a los otros dos ilcitos
contenidos en el escrito de acusacin. El Tribunal, en auto
del 8 de noviembre del citado ao, resolvi
desfavorablemente la alzada.
6. El juez especializado reanud la audiencia de
individualizacin de pena el 14 de enero de 2008,
oportunidad en la cual, acogiendo solicitud de la fscala
sustentada en la inexistencia de conexidad en las
conductas atribuidas a los dos acusados, decret la ruptura
5

de la unidad procesal por cuya razn orden tramitar las
actuaciones por separado. En la misma sesin opt por
mantener el conocimiento del proceso, no obstante la
invalidacin declarada en lo relativo al concierto para
delinquir. Al efecto estim que la competencia la otorga el
escrito de acusacin, amn de presentarse en este caso la
fgura de la prrroga prevista en el artculo 55 de la Ley 906
de 2004.
7. Pas de esa manera a dar trmite al artculo 447 del
Cdigo de Procedimiento Penal de 2004 en relacin con la
procesada VIDAL GUTIRREZ y es as como, concluidas las
intervenciones de los sujetos procesales, fj fecha para la
audiencia de lectura de fallo que realiz el 4 de febrero de
2008, profriendo la sentencia condenatoria ya conocida,
confrmada por el Tribunal Superior en lo sustancial, en
virtud de la apelacin interpuesta por la defensa, sujeto
procesal que luego acudi al recurso extraordinario de
casacin.
8. Mediante auto del 18 de noviembre pasado la Sala
admiti parcialmente la demanda, ordenando realizar la
audiencia de sustentacin oral regulada en el inciso fnal
del artculo 184 de la Ley 906 de 2004, la cual se celebr el
6

27 de enero del cursante ao.
LA DEMANDA
La defensa formul dos cargos contra la sentencia de
segunda instancia, ambos al amparo de la causal segunda
de casacin de la Ley 906 de 2004, por haberse dictado
dicha decisin en un juicio viciado de nulidad. La Sala
solamente admiti el primero de esos reproches, cuyo
fundamento se resume a continuacin:
El actor aduce la vulneracin de los derechos al debido
proceso y legalidad, por cuanto el juez que fall el proceso
en primera instancia careca de competencia para el efecto.
En su criterio, la nulidad surgi cuando el Juez Primero
Especializado, acogiendo la intervencin del Ministerio
Pblico, declar la nulidad de la actuacin en relacin con
el delito de concierto para delinquir, pues con ello el
conocimiento del proceso pas a ser del resorte de los
jueces de circuito ordinarios, en virtud de la competencia
residual prevista en el artculo 36 de la Ley 906 de 2004.
Para el censor, no resulta acertada la tesis de la
prrroga de competencia o de la convalidacin esgrimidas
por el Tribunal cuando aval el criterio del a quo expuesto
7

para conservar la competencia, pues los artculos 35 y 36
de la mencionada disposicin legal no dejan discusin
alguna sobre el funcionario competente en este caso, sin
que, por tanto, sea vlido acudir al axioma segn el cual
quien puede lo ms puede lo menos.
A este respecto seal que la competencia tiene
naturaleza legal y reglada, por cuya razn se erige como
manifestacin de las garantas de las formas propias del
juicio, lo cual signifca que no est sometida al acuerdo
entre las partes, o a la omisin de las mismas, de modo que
su inobservancia anula e invalida la actuacin, compromete
su desarrollo y propsito y no se puede sustituir por el
efcientismo, por los resultados o por estadsticas.
De esa manera, tras referenciar algunas decisiones de
la Corte Suprema relativas al tema de la casacin como
medio de control constitucional y al de la competencia y su
relacin con el principio del juez natural, solicit casar la
sentencia para invalidar el proceso a partir de lo actuado el
24 de agosto de 2007 cuando el Juez Primero Especializado
declar la nulidad parcial por el delito de concierto para
delinquir.
INTERVENCIONES DE LOS SUJETOS PROCESALES
8

1. La defensa:
Propende porque se garantice a la procesada el
principio del juez natural vulnerado en este caso cuando el
juez especializado profri sentencia, pese a que los delitos
por los cuales se emiti la condena no estn incluidos en el
artculo 35 de la Ley 906 de 2004, norma que fja el mbito
de su competencia.
Seal que la competencia es reglada y al juzgador le
corresponde someterse al marco legal que la fja, razn por
la cual si rebasa ese preciso lmite incurre en
comportamiento irregular. A los jueces especializados,
aadi, la ley les atribuy el conocimiento de aquellos
asuntos que atentan gravemente contra los intereses de
nuestra sociedad, lo cual no acontece con los dos punibles
por virtud de los cuales se emiti la condena.
En su criterio, la prrroga de la competencia se
hubiera presentado si se hubiese mantenido el delito de
concierto para delinquir, pero esa situacin no acontece en
este evento, pues el propio juez especializado decret
previamente la nulidad de la actuacin en relacin con ese
ilcito, razn por la cual cuando mantuvo el conocimiento de
9

este asunto vulner el principio del juez natural y con ello el
debido proceso, quebranto que pide a la Corte restablecer.
2. Fiscala:
El Fiscal Delegado ante esta Corporacin designado
para el efecto comenz recordando opinin emitida por dos
ex Magistrados de esta Corporacin, conforme a la cual el
cambio de competencia a un juez de menor rango produce
su prrroga, pues con ello se garantiza que el proceso sea
defnido por un funcionario de superiores conocimientos
jurdicos.
Aclar que dicha opinin se produjo en vigencia de la
Ley 600 de 2000 cuando estaba rigiendo un procedimiento
sumamente riguroso. Pero al respecto, luego de manifestar
su desacuerdo con la decisin del juez especializado al
decretar la nulidad por el delito de concierto para delinquir,
pues bien pudo dictar sentencia por todos los punibles y
absolver respecto de aquellos que no se encontraban
demostrados, precis que el nuevo esquema procesal debe
regirse con fexibilidad en su conceptos, pues su artculo 27
al establecer los criterios moduladores de la actividad
procesal sita en la misma altura de la legalidad los
criterios de necesidad y ponderacin, de modo que para
10

hacer laxa la prrroga debe permitirse a las partes
presentar evidencias durante el desarrollo del juicio.
Considera que esa misma laxitud debe autorizarse en
el tema de la congruencia para que sta sea solamente
fctica en el contenido del escrito de acusacin. En su
concepto, si esos temas no se analizan de dicha forma el
sistema de la Ley 906 terminar siendo ms riguroso que el
previsto en la Ley 600 de 2000.
En consecuencia, en su criterio, el hecho de que el
juez especializado hubiese conservado en este caso la
competencia no es causal de nulidad, por cuya razn
solicita no casar la sentencia.
3. Ministerio Pblico:
Dijo no estar de acuerdo con el planteamiento segn el
cual ninguna de las partes objet la decisin del juez
especializado de conservar el conocimiento de este asunto.
En su concepto, el artculo 55 de la Ley 906 de 2004 no
exige la necesaria presentacin de la impugnacin sino que
basta para impedir la confguracin de la prrroga alegar la
incompetencia, lo cual s ocurri en el presente evento, pues
el fscal luego de conocer la razones del juzgador para dar
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aplicacin a la mencionada disposicin, manifest su
desacuerdo con esa decisin, no obstante que tal
inconformidad no se haya traducido en la impugnacin.
En relacin con lo anterior, seal que la competencia
no slo puede cuestionarse por las partes en la audiencia
de formulacin de acusacin y en aquella donde se estudia
la solicitud de preclusin, sino tambin (i) en la audiencia
de individualizacin de pena y sentencia (cuando por el
allanamiento las audiencia de formulacin de acusacin, la
preparatoria y la de juicio oral no se lleven a cabo) y (ii)
cuando se presenta una causa sobreviniente, caso en el
cual se debe alegar en la audiencia preparatoria o en el
juicio oral.
En consecuencia, es del criterio que el juez
especializado, una vez decret la nulidad de lo actuado en
relacin con el delito de concierto para delinquir, como
quiera que ello produjo la ruptura de la unidad procesal, ha
debido remitir el expediente a los jueces penales del
circuito, pero no mantener su conocimiento para proferir
sentencia por unos delitos frente a los cuales haba perdido
competencia.
12

No obstante, considera que el cargo no est llamado a
prosperar, porque de acuerdo con lo dispuesto en el artculo
456 de la Ley 906 de 2004, solamente es motivo de nulidad
el que la actuacin se hubiere adelantado ante juez
incompetente por razn del fuero, o porque su conocimiento
est asignado a los jueces penales del circuito
especializados, circunstancia esta ltima no acaecida en el
presente evento porque el juez especializado es de mayor
jerarqua con respecto al juez penal del circuito.
Anot, fnalmente, que cuando un funcionario de
mayor jerarqua dicta la sentencia condenatoria que deba
haber sido proferida por un juez penal del circuito no existe
vulneracin del principio del juez natural, porque el alcance
jurisprudencial que se ha dado a ese postulado
fundamental, implica especfcamente la prohibicin de
crear Tribunales de excepcin, o de desconocer la
competencia de la jurisdiccin ordinaria.
De esa forma, citando la sentencia C-111 de 2000 de
la Corte Constitucional, concluy que tal concepto no
signifca en modo alguno que el legislador -ordinario o
extraordinario- no pueda -sobre la base de criterios de
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poltica criminal y de racionalizacin del servicio pblico de
administracin de justicia-, crear nuevos factores de
radicacin de competencias en cabeza de los funcionarios
que pertenecen a la jurisdiccin ordinaria -en este caso, a la
penal- o modifcar los existentes, respetando -desde luego-
los principios y valores constitucionales.
4. Representante de las vctimas:
Solicit no casar la sentencia. Sostuvo para el efecto
que el artculo 55 de la Ley 906 est basado en principios
fundamentales como la efciencia, la economa procesal y la
garanta de los derechos de las vctimas. Esa disposicin,
aadi, prev tres requisitos para que opere la prrroga de
la competencia, entre los cuales se encuentra el relacionado
con la no alegacin de la incompetencia sobreviniente en la
audiencia de formulacin de imputacin.
En ese sentido, estima que aunque la Ley 906
establece que aceptados los cargos en la audiencia de
imputacin, lo actuado se tomar como acusacin, en el
presente caso su lectura se efectu en la primera audiencia
que celebr el juez, en cuya segunda sesin decret la
nulidad de lo actuado frente al delito de concierto para
delinquir, sin que el defensor de la procesada, ni ningn
14

otro sujeto procesal, interpusiera recurso alguno contra la
decisin del funcionario de conservar la competencia del
proceso, cobrando frmeza la misma.
Adicionalmente, destaca que las partes tampoco
acudieron al mecanismo de impugnacin de competencia
previsto en el artculo 341 de la citada disposicin legal.
Finalmente, es del criterio que en este caso se
estructuran los principios orientadores de la nulidad
conocidos como instrumentalidad, convalidacin y
trascendencia. El primero porque la decisin del juez
cumpli sus fnes. El segundo por cuanto la defensa no
controvirti en su momento la prrroga de competencia. Y el
tercero puesto que el impugnante no demostr la violacin
de derecho fundamental alguno.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
Marco terico:
Previo a resolver el objeto de la impugnacin
extraordinaria, la Sala har algunas consideraciones de
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carcter general que se relacionan con la temtica objeto de
debate en el presente evento.
1. Fines de la casacin:
Con ocasin de la vigencia de la Constitucin Poltica
de 1991 y la decisin incluida en ella de catalogar a
Colombia como un Estado social de derecho (art. 1), que
propende por el logro de fnes esenciales tales como servir
a la comunidad, promover la prosperidad general y
garantizar la efectividad de los principios, derechos y
deberes consagrados en la Constitucin y asegurar la
convivencia pacfca y la vigencia de un orden justo (art. 2),
el recurso de casacin adquiri una dimensin ms
humanista
1
, abandonando as su carcter
preponderantemente legal y formalista para concebirse
como un instrumento a travs del cual el Estado busca
cumplir los fnes constitucionales de asegurar la vigencia de
los derechos fundamentales de sus coasociados, rescatando
las garantas centenariamente elaboradas como contenidos
del derecho procesal para vincularlas inescindiblemente a la
realizacin de las normas sustanciales
2
.
1
Cfr. Auto del 20 de octubre de 2004, radicacin 21302.
2
Corte Constitucional. Sentencia C-131 de 2002.
16

Tal concepcin qued plasmada en el Cdigo de
Procedimiento Penal expedido mediante el Decreto 2700 de
1991 al incluirse dentro de la regulacin tradicional del
recurso extraordinario la clusula de los fnes de la
casacin, determinndose en su artculo 219 que esa
impugnacin tiene por fnes primordiales la efectividad del
derecho material y de las garantas debidas a las personas
que intervienen en la actuacin penal, la reparacin de los
agravios inferidos a las partes por la sentencia recurrida, y
la unifcacin de la jurisprudencia nacional.
Esa bsqueda dirigida al logro de los propsitos
constitucionales, condujo tambin a que el legislador
ampliara la cobertura del recurso, para extenderlo a
aquellas sentencias judiciales de segunda instancia
proferidas en procesos por delitos respecto de los cuales
hasta entonces no se permita. Si bien tal procedencia se
estableci de manera excepcional, su objetivo apunt en esa
direccin al autorizarse la admisin de la respectiva
demanda cuando fuese necesario para garantizar la
vigencia de los derechos fundamentales y desarrollar la
jurisprudencia.
17

El Cdigo de Procedimiento Penal de 2000, expedido a
travs de la Ley 600 de ese ao, se dise al amparo de la
misma orientacin constitucional, pues conserv la fgura
de los fnes de la casacin, as como su procedencia
excepcional para aquellos casos en los cuales no era posible
su activacin atendida la naturaleza y cantidad de la pena
del delito.
Igual aconteci en el estatuto procesal penal de 2004,
expedido mediante la Ley 906 de esa anualidad. Dicha
codifcacin estableci en su artculo 180 una disposicin
similar a la incluida en los estatutos precedentes en punto
de la fnalidad de la casacin, al sealar que el recurso
pretende la efectividad del derecho material, el respeto de las
garantas de los intervinientes, la reparacin de los agravios
inferidos a estos, y la unifcacin de la jurisprudencia.
La Ley 906 de 2004, adems, equipar la procedencia
de la impugnacin extraordinaria al hacerla viable, bajo
idnticos presupuestos, contra todas las sentencias
proferidas en segunda instancia en los procesos
adelantados por delitos.
18

La mencionada sistemtica procesal, a tono con el
mandato constitucional relacionado con los fnes esenciales
del Estado, articul an ms la procedencia de la casacin
a los propsitos que le son inherentes, al autorizar a la
Corte inadmitir las demandas en cuyo contexto se advierta
que no se precisa del fallo para cumplir algunas de las
fnalidades del recurso. As mismo, desde el otro extremo, le
impuso superar los defectos de carcter formal contenidos
en el libelo para decidir de fondo, atendiendo entre otras
razones, a los fnes de la casacin (art. 184).
Sobre el alcance de cada uno de los fnes de la
casacin previstos en el artculo 180 de la Ley 906 de 2004,
la Sala coment lo siguiente en providencia del 24 de
noviembre de 2005
3
.
7.1. La efectividad del derecho material en punto
de su supremaca con respecto a la mera formalidad (arts.
228 Const. Pol. y 10 cpp).
7.2. El respeto de las garantas de las partes y de
intervinientes, que de no haber ocurrido en las instancias a
consecuencia de errores de juicio o de actividad, el recurso de
3
Radicacin 24323.
19

casacin surge como el eslabn fnal de la cadena procesal
que debe enmendar el yerro, prerrogativa que se encuentra
en titularidad y en condiciones similares frente a todas las
partes e intervinientes, a quienes en el sistema adversarial
y en un Estado Social de Derecho cuyo principal valor es la
igualdad- se debe brindar equilibrio real en las posibilidades
jurdicas para expresar y defender sus intereses y
controvertir los de la contraparte.
7.3. La reparacin de los agravios inferidos a los
intervinientes, para corregir los yerros denunciados con
satisfaccin para quien los sufri, adems de hacer
pedagoga para que no se vuelvan a presentar. Y,
7.4. La unifcacin de la jurisprudencia para que la
ley sea interpretada del mismo modo en un espacio y tiempo
determinados, garantizando los principios de igualdad frente
a la ley y la seguridad jurdica, sin que implique por
supuesto impedir la dinmica del pensamiento jurdico,
fnalidad que se deriva del artculo 235 de la Constitucin
Poltica que distingue a la Corte Suprema de Justicia como el
vrtice de la jurisdiccin ordinaria para actuar como tribunal
20

de casacin con competencia para unir la decisin de las
escalas inferiores:
i) Una misma autoridad judicial individual o
colegiada- no puede introducir cambios a sus
decisiones sin la debida justifcacin, ii) los jueces
no pueden apartarse por su sola voluntad de las
interpretaciones que sobre el mismo asunto ha
hecho la Corte Suprema de Justicia, y iii) sta no
puede renunciar a su labor de darle unidad al
ordenamiento jurdico. Es que los asociados
requieren confar en el ordenamiento para proyectar
sus actuaciones, de manera que tanto las
modifcaciones legales, como las mutaciones en las
interpretaciones judiciales deben estar
acompaadas de un mnimo de seguridad artculo
58 C.P.-, en consecuencia los jueces actan
arbitrariamente y por ello incurren en vas de
hecho, cuando se apartan, sin ms, de la doctrina
probable al interpretar el ordenamiento jurdico.
4

Hoy en da, en consecuencia, el recurso de casacin
solamente encuentra fundamento y razn de ser en cuanto
con su interposicin se busque el logro de los propsitos
que le son propios, cuyo contenido resulta consonante con
los fnes esenciales del Estado social de derecho.
2. Principios que orientan las nulidades:
4
CORTE CONSTITUCIONAL, Sent. SU-120-03, Mag. Pte., Dr. LVARO TAFUR
GALVIS.
21

En el esquema procesal penal de 2004 no aparece una
disposicin en la cual se establezcan expresamente
principios orientadores de las nulidades, como s ocurre en
la Ley 600 de 2000, cuyo artculo 310 regula la materia
enumerando seis postulados de esa naturaleza.
Lo anterior, empero, no autoriza para afrmar que la
actividad procesal surtida con fundamento en el sistema
penal acusatorio previsto en la Ley 906 de 2004 no est
informada por los principios que tradicionalmente han
orientado las nulidades como son, a saber
5
:
Principio de trascendencia: Quien solicita la
declaratoria de nulidad tiene el indeclinable deber de
demostrar no slo la ocurrencia de la incorreccin
denunciada, sino que sta afecta de manera real y cierta las
garantas de los sujetos procesales o socava las bases
fundamentales del proceso.
Principio de instrumentalidad de las formas: No
procede la invalidacin cuando el acto tachado de irregular
5
Al respecto, consultar sentencia del 18 de noviembre de 2008, radicacin 30539.
22

ha cumplido el propsito para el cual estaba destinado,
siempre que no se viole el derecho de defensa.
Principio de taxatividad: Para solicitar la declaratoria
de invalidez de la actuacin es imprescindible invocar las
causales establecidas en la ley.
Principio de proteccin: El sujeto procesal que haya
dado lugar al motivo de anulacin no puede plantearlo en
su benefcio, salvo cuando se trate del quebranto del
derecho de defensa tcnica.
Principio de convalidacin: La irregularidad que
engendra el vicio puede ser convalidada de manera expresa
o tcita por el sujeto procesal perjudicado, siempre que no
se violen sus garantas fundamentales.
Principio de residualidad: Compete al peticionario
acreditar que la nica forma de enmendar el agravio es la
declaratoria de nulidad.
Principio de acreditacin: Quien alega la confguracin
de un motivo invalidatorio, est llamado a especifcar la
23

causal que invoca y a plantear los fundamentos de hecho y
de derecho en los que se apoya.
La aplicacin de tales principios al procedimiento de la
Ley 906 encuentra fundamento, de una parte, en su
artculo 27 en cuanto en l se establecen como criterios
moduladores de la actividad procesal, entre otros, los de
necesidad y ponderacin, cuyo alcance y naturaleza
imponen al funcionario declarar la nulidad de la actuacin
solamente en aquellos casos en los cuales ese remedio sea
estrictamente indispensable para restablecer la vulneracin
de los derechos fundamentales, en aras de evitar excesos
contrarios a la funcin pblica, especialmente a la justicia,
como lo seala la norma en mencin.
Igualmente, en los artculos 457 y 458 de dicha
codifcacin procesal, por cuanto la primera de esas
disposiciones establece que la violacin del derecho de
defensa o del debido proceso solamente constituyen nulidad
cuando la irregularidad recae en aspectos sustanciales. La
segunda, a su turno, consagra el principio de taxatividad,
conforme al cual no resulta dable declarar la nulidad por
causas diferentes a las sealadas legalmente.
24

Concordante con lo expuesto se ha pronunciado la
Sala. Obsrvese:
25

Interesa precisar sobre este tpico, que si bien es cierto
que el nuevo Cdigo de Procedimiento Penal no consagr
expresamente los principios que en la ley 600 de 2.000
orientan la declaratoria y convalidacin de las nulidades
(artculo 310), ello no signifca que no deban aplicarse pues
son inherentes a su naturaleza jurdica, lo cual es traducido
por la interpretacin de sus preceptos con los valores
superiores del logro de la justicia y de un orden social justo
contenidos en el prembulo de la Constitucin Poltica, y con
el fn del Estado de garantizar la efectividad de los
principios, derechos y deberes consagrados en la Carta
Poltica, dado que justamente el debido proceso es un
derecho fundamental que asiste a toda persona segn las
previsiones del artculo 29 y el principio de legalidad del
trmite, el derecho a la defensa y la nulidad de pleno
derecho de las pruebas obtenidas con violacin del debido
proceso, unas de sus garantas.
As entonces, los principios de taxatividad, proteccin,
convalidacin, instrumentalidad y de carcter residual,
seguirn rigiendo las nulidades como hasta ahora
6
.
6
Auto del 4 de abril de 2006, radicacin 24187. En el mismo sentido, auto del 15
de mayo de 2008, radicacin 28716.
26


Hechas las anteriores consideraciones, procede la Sala
a examinar la demanda, en el aspecto objeto de debate,
instaurada por la defensa contra la sentencia proferida por
el Tribunal Superior de Bogot.
Cargo admitido. Nulidad por falta de competencia:
Para al actor, el Juez Primero Penal del Circuito
Especializado incurri en nulidad cuando conserv el
conocimiento de la actuacin para proferir sentencia de
primera instancia, a pesar de que el proceso pas a ser de
competencia de los jueces penales del circuito una vez el
director de la causa invalid parcialmente la ritualidad en lo
atinente al delito de concierto para delinquir.
En orden a decidir sobre el fundamento del reproche,
la Sala considera necesario (i) remembrar previamente lo
ocurrido procesalmente en este caso, (ii) fjar el alcance de
la fgura de la prrroga de competencia establecida en el
artculo 55 de la Ley 906 de 2004 y (iii) abordar el caso
concreto.
1. Lo ocurrido procesalmente:
27

En desarrollo de la audiencia preliminar de
formulacin de imputacin, la fscala atribuy a MARTHA
ZORAYA VIDAL GUTIRREZ el delito de utilizacin ilcita de
equipos transmisores o receptores contemplado en el
artculo 197.1 del Cdigo Penal, en concurso con los
punibles de acceso o uso ilegales de los servicios de
telecomunicaciones previsto en el artculo 257.2 ibdem y
concierto para delinquir tipifcado en el artculo 340 de la
misma codifcacin, cargos respecto de los cuales la
imputada se allan sin reserva alguna.
Presentado escrito de acusacin conforme a los cargos
aceptados por los imputados y resuelto el trmite de
manifestacin de incompetencia promovido por un juez
penal del circuito ordinario, la actuacin la asumi,
fnalmente, el Juez Primero Penal del Circuito Especializado
de esta ciudad, funcionario que inici el 21 de agosto de
2007 la audiencia de individualizacin de pena y sentencia,
continundola el 21 de agosto siguiente cuando declar la
nulidad de la actuacin en relacin nicamente con el delito
de concierto para delinquir.
Una vez defnida en forma desfavorable la apelacin
28

que buscaba la invalidacin tambin en lo concerniente a
los otros dos ilcitos contenidos en el escrito de acusacin,
el juez especializado reanud la audiencia de
individualizacin de pena el 14 de enero de 2008,
oportunidad en la cual opt por mantener el conocimiento
del proceso, no obstante la invalidacin declarada en lo
relativo al concierto para delinquir. Al efecto estim que la
competencia la otorga el escrito de acusacin, amn de
presentarse en este caso la fgura de la prrroga prevista en
el artculo 55 de la Ley 906 de 2004.
Por tal razn, procedi a dar trmite a la ritualidad
prevista en el artculo 447 del Cdigo de Procedimiento
Penal de 2004, para en audiencia celebrada el 4 de febrero
de 2008 proferir sentencia de carcter condenatorio en
contra de MARTHA ZORAYA VIDAL GUTIRREZ por los
delitos respecto de los cuales no se invalid la actuacin.
2. Alcance de la prrroga de competencia:
La fgura de la prrroga de competencia est prevista
en el artculo 55 de la Ley 906 de 2004 y su antecedente
normativo inmediato es el artculo 405 de la Ley 600 de
29

2000, a cuyo amparo se considera prorrogada la
competencia si como consecuencia de la modifcacin de la
adecuacin tpica de la conducta, el conocimiento del
juzgamiento correspondiere a un juez de menor jerarqua.
El fundamento de la prrroga de competencia radica
en buscar la efectividad de la funcin pblica y ms,
concretamente, en materializar los principios de celeridad y
efciencia previstos en los artculos 4 y 7 de la Ley 270 de
1996 (Estatutaria de la administracin de justicia), en
orden a que las actuaciones judiciales se tramiten y
resuelvan en forma pronta, cumplida y diligente, desde
luego, con respeto de las garantas fundamentales de las
partes e intervinientes, cuya intangibilidad, conforme qued
visto atrs, comporta uno de los fnes de la casacin como
derivacin de los propsitos esenciales del Estado social de
derecho.
Precisamente, la exigencia de respetar esas garantas
impone que la prrroga opere respecto de asuntos de
competencia de funcionarios de menor jerarqua, pues se
presume que el de mayor rango posee adicionales
conocimientos y destrezas que aseguran una mayor
posibilidad de acierto en sus decisiones. Ese
30

condicionamiento est establecido en el artculo 405 de la
Ley 600 de 2000 e, igual, es caracterstica de la regulacin
prevista en el 55 de la Ley 906 de 2004, como se
evidenciar en el estudio de su estructura normativa que se
aborda a continuacin.
La norma entiende prorrogada la competencia si no se
manifesta o alega la incompetencia en la oportunidad
indicada en el artculo anterior, salvo que esta devenga del
factor subjetivo o est radicada en funcionario de superior
jerarqua.
De acuerdo con el inciso segundo de la citada
disposicin, en estos eventos el juez, de ofcio o a solicitud
del fscal o de la defensa, de encontrar la causal de
incompetencia sobreviniente en audiencia preparatoria o de
juicio oral, remitir el asunto ante el funcionario que deba
defnir la competencia, para que este, en el trmino de tres (3)
das, adopte de plano las decisiones a que hubiere lugar.
El artculo 55, en los apartes transcritos, regula dos
hiptesis. La primera, cuando la incompetencia se evidencia
en las audiencias de formulacin de imputacin y
31

acusacin, oportunidades a las cuales se refere el artculo
54 de la Ley 906 de 2004 como momentos en que resulta
dable manifestar la incompetencia. Y la segunda, cuando
sta surge en la audiencia preparatoria o de juicio oral, caso
en el cual, de acuerdo con la disposicin, la misma reviste
carcter sobreviniente.
Frente al primero de dichos supuestos, la Sala tiene
sealado que la competencia tambin puede objetarse en
las audiencias de solicitud de preclusin y de verifcacin
del preacuerdo, cuando ste ha sido realizado antes de la
presentacin del escrito de acusacin, pues, se trata de un
aspecto que se debe resolver de manera previa a la
continuacin del trmite respectivo
7
. Bajo la misma
consideracin jurdica, dgase que en caso de darse la
terminacin anticipada por va de la fgura del allanamiento
a los cargos (arts. 293 y 351.1 Ley 906 de 2004), tambin
hay lugar a controvertir la competencia, lo cual podr
hacerse en la audiencia de verifcacin de la aceptacin.
La incompetencia puede proponerla, en cualquiera de
los dos supuestos antes referidos, el propio juez o alguna de
las partes, dando lugar en ambos casos a la activacin del
7
Auto del 9 de abril de 2008, radicacin 29444.
32

procedimiento regulado en los artculos 54 y 341 de la Ley
906 de 2004, es decir, el envo de la actuacin al superior
jerrquico del juez de la causa para que en el trmino de
tres (3) das adopte la decisin a que hubiere lugar.
La manifestacin de incompetencia, en las dos
hiptesis, puede darse por cualquier factor legal de
competencia, a condicin de que en el caso del segundo
supuesto la causal tenga carcter sobreviniente. La
posibilidad de que ello ocurra en esa segunda hiptesis se
deriva de la expresin en estos eventos consignada en la
parte inicial del inciso segundo del artculo 55, locucin que
remite a las situaciones reguladas en el inciso primero de
esa norma donde no se hace salvedad alguna acerca de los
factores de competencia que resulta dable discutir tanto por
el juez como por las partes.
En relacin con el tema de la prrroga, la primera
hiptesis no se remite a mayor controversia. En caso de que
ni el juez ni alguna de las partes muestre inconformidad en
torno a la competencia, sta se prorroga automticamente,
salvo si se trata del factor subjetivo o si la competencia
queda radicada en funcionario de superior jerarqua.
33

El precepto, en el inciso primero, se vale as del
principio orientador de las nulidades denominado
convalidacin para sanear la actuacin, es decir, que si el
interesado no alega en su momento la incompetencia, no le
es dable hacerlo posteriormente para invocar la
concurrencia de una causal de nulidad, salvo en las dos
eventualidades antes referidas.
En el anterior sentido, la comentada disposicin debe
interpretarse de manera armnica con lo establecido en el
artculo 456 de la Ley 906 de 2004, conforme al cual ser
motivo de nulidad el que la actuacin se hubiere adelantado
ante juez incompetente por razn del fuero, o porque su
conocimiento est asignado a los jueces penales del circuito
especializados.
La previsin antes transcrita resulta apenas natural y
lgica, porque, como qued visto, frente a los dems
factores de competencia la actuacin queda saneada y, por
consiguiente, prorrogada la competencia cuando en la
oportunidad debida la misma no se controvierte.
Sea aqu del caso examinar la incongruencia que
existe entre los artculos 55 y 456, cuando el primero
34

seala que la prrroga no comprende los casos en los cuales
la competencia quede radicada en funcionario de superior
jerarqua, mientras el segundo establece como causal de
nulidad, en cuanto a ese aspecto, solamente la eventualidad
de que el conocimiento est asignado a los jueces penales
de circuito especializado, de donde surge la paradoja segn
la cual en caso de variar la competencia de un juez
municipal a uno de circuito, no se produce su prrroga y,
sin embargo, no hay lugar a decretar la nulidad si el juez
municipal contina con el conocimiento del asunto.
Considera la Sala que esa incoherencia legislativa debe
resolverse mediante una interpretacin sistemtica, en el
sentido de entender que se trata de dos disposiciones
complementarias entre s, en tanto solamente encuentran
fundamento si se aplican simultneamente, de manera que
la imposibilidad de que se confgure la prrroga en los casos
referidos en el inciso primero del artculo 55 tiene
explicacin nicamente si se acepta que la no alegacin de
incompetencia genera nulidad.
Imperioso, por tanto, resulta concluir que si un juez
municipal asume el conocimiento de asunto de competencia
de un juez penal del circuito y esa irregularidad no se
35

subsana por va del trmite de incompetencia, tal situacin
constituye nulidad.
Sobre la hiptesis regulada en el segundo inciso del
artculo 55 en cuestin, ha de sealarse que su
interpretacin no puede desligarse ni del contenido integral
de esa disposicin ni de lo establecido en el artculo 456. En
consecuencia, si la primera de esas normas regula en su
contexto la fgura de la prrroga, necesario ser entender
que cuando en la audiencia preparatoria o de juicio oral
sobrevenga causal de incompetencia y sta no es
manifestada por el juez ni por alguna de las partes, la
competencia se considera prorrogada, salvo si se trata del
factor subjetivo o la misma queda radicada en funcionario
de superior jerarqua, pues en estos casos se confgura
motivo invalidante, conforme lo establece el artculo 456 en
mencin.
Es de anotar que la prrroga de competencia tambin
puede presentarse cuando con posterioridad a la audiencia
de formulacin de acusacin el procesado acepta
parcialmente los cargos o celebra algn preacuerdo con la
fscala, de modo que si por esa circunstancia vara la
competencia, tal eventualidad debe ser manifestada
36

oportunamente, so pena de operar la comentada fgura,
salvo si se trata del factor subjetivo o si la competencia
queda radicada en funcionario de superior jerarqua.
Lo anterior porque, sin duda, la activacin de los
mecanismos de terminacin anticipada efectuada con
posterioridad a la audiencia de formulacin de acusacin
constituye causa sobreviniente que puede alterar en ciertos
casos la competencia. A este respecto, la Sala juzga
pertinente examinar algunas situaciones que al respecto se
presentan, ello con el fn de precisar el alcance de la
providencia del 9 de abril de 2008
8
, en la cual, por va del
mecanismo de la defnicin de competencia, la Corte
consider, contrariamente, que las fguras de terminacin
anticipada no constituan causa sobreviniente. Tales
situaciones son:
1) La actuacin se adelanta por un concurso de
hechos punibles, en donde uno de los delitos es de
conocimiento del juez de la causa y el otro de funcionario de
inferior jerarqua, y el procesado acepta o celebra
preacuerdo solamente respecto de uno de ellos.
8
Radicacin 29444.
37

2) El proceso se sigue por un delito agravado, cuya
circunstancia de mayor punibilidad determina la
competencia del juez, pero el acusado celebra preacuerdo
sin ese fundamento modifcador de la pena. Por ejemplo,
homicidio agravado segn los numerales 8, 9 y 10, casos
en los cuales la competencia es de los jueces penales de
circuito especializado.
La primera de esas situaciones puede, a su vez,
generar dos eventos. El primero, cuando el delito aceptado o
preacordado es el de mayor entidad. En ese caso el juez
pierde competencia para seguir conociendo respecto del
punible de menor entidad una vez dicte la consiguiente
sentencia condenatoria, pues de acuerdo con el numeral 3
del artculo 53 del Cdigo de Procedimiento Penal de 2004,
la ruptura de la unidad procesal se produce tan pronto se
emita la decisin que anticipadamente ponga fn al
proceso. Por tal razn, en la audiencia preparatoria o en el
juicio oral a celebrarse en el proceso que ha de continuar su
cauce normal podr alegarse la consiguiente incompetencia,
so pena de operar la fgura de la prrroga de competencia.
El otro evento ocurre cuando, por el contrario, la
aceptacin o el preacuerdo opera por el ilcito de menor
38

entidad. En ese caso no hay lugar a promover el trmite de
defnicin de incompetencia, porque como, igualmente, la
ruptura de la unidad procesal solamente se produce cuando
el juez de la causa emite la decisin que anticipadamente
ponga fn al proceso, ser ese funcionario el competente
para emitir el correspondiente fallo.
A su turno, cuando se trata de delito agravado
(segunda situacin enumerada en precedencia), tampoco
resulta dable objetar la competencia si se preacuerda el
punible sin la agravante porque, como lo concluy la Corte
en la decisin del 9 de abril de 2008 antes citada, mientras
el juez de la causa no se pronuncie sobre la legalidad del
preacuerdo la competencia est radicada en su despacho o,
conforme textualmente se seal en ese pronunciamiento,
por tratarse de un preacuerdo su validez y efcacia le
corresponde determinarla a ste, o dicho de otro modo, se
trata de eventos cuya concrecin y legalidad se establece con
su ulterior aprobacin.
Y, adicionalmente, por cuanto una vez verifque la
legalidad del preacuerdo, solamente restar proferir la
respectiva sentencia, sin que quepa oportunidad para
controvertir la competencia, si se tiene en cuenta lo
39

establecido en el inciso 5 del artculo 351 de la Ley 906 de
2004, conforme al cual: Aprobados los preacuerdos por el
juez, proceder a convocar la audiencia para dictar la
sentencia correspondiente.
Caso concreto:
Como qued visto atrs, despus de allanarse el
procesado a los cargos formulados en la audiencia de
imputacin, el Juez Primero Penal del Circuito
Especializado asumi el conocimiento del proceso y celebr
en tres sesiones la audiencia que denomin
individualizacin de pena y sentencia, en la cual verifc la
legalidad de la aceptacin al punto de decretar la nulidad en
lo relacionado con el delito de concierto para delinquir.
Pese a que con la decisin de nulidad el conocimiento
del asunto se trasladaba a los jueces penales del circuito,
conforme lo establecido en el numeral 2 del artculo 36 de
la Ley 906 de 2004, ni el juez ni ninguna de las partes
propuso la incompetencia, como se impona en ese
momento. Por el contrario, el director de la causa
expresamente argument ostentar la competencia para
40

continuar tramitando la actuacin, manifestacin frente a
la cual la delegada de la Fiscala tmidamente exterioriz no
estar conforme, aun cuando se abstuvo de impulsar el
incidente de impugnacin de competencia.
En relacin con lo anterior, la Sala no comparte la
apreciacin de la Procuradora Delegada cuando seala que
la tmida manifestacin de la representante del ente
acusador bastaba para impedir la confguracin de la
prrroga, por cuanto, segn sostiene, la norma habla tan
slo de alegar la incompetencia. Esta expresin no puede
interpretarse aisladamente sino dentro de su contexto y en
conjunto con las normas que regulan la materia.
En ese orden, se destaca cmo el propio artculo 55
seala que la incompetencia debe manifestarse o alegarse
en la oportunidad indicada en el artculo anterior, remisin
que no puede entenderse exclusivamente para aludir al
momento en el cual se propone aqulla sino tambin para
sealar la necesidad de que tal manifestacin conlleve a la
activacin del procedimiento de impugnacin de la
competencia regulado en el mismo artculo 54 y en el 341
de la Ley 906 de 2004, a efectos de que la actuacin se
remita al superior jerrquico para su defnicin.
41

Recurdese que la prrroga de la competencia es
consecuencia de la aplicacin del principio de
convalidacin, en cuanto se produce por la omisin de dar
curso al superior jerrquico para que defna la controversia,
razn por la cual el no ejercicio oportuno y adecuado del
mecanismo de impugnacin de competencia conduce a la
convalidacin de la actuacin y al saneamiento de la
irregularidad.
Lo anterior fue, exactamente, lo acontecido en el
presente evento, pues ni el juez ni ninguna de las partes
hizo uso de dicho instrumento, por cuya razn la
competencia se prorrog en el juez especializado, teniendo
en cuenta que la incompetencia no devino del factor
subjetivo ni la misma qued radicada en funcionario de
superior jerarqua, sino en uno de inferior rango conforme
los trminos del pargrafo del artculo 55, al tenor del cual
el juez penal del de circuito especializado es de superior
jerarqua respecto del juez de circuito..
En conclusin, el Juez Primero Penal del Circuito
Especializado de Bogot no incurri en nulidad cuando
conserv el conocimiento de la actuacin para dictar la
42

sentencia de primera instancia, pues en su caso oper la
prrroga de competencia regulada en el artculo 55 de la Ley
906 de 2004.
No prospera el cargo.
En mrito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE
JUSTICIA, SALA DE CASACIN PENAL, administrando
justicia en nombre de la Repblica y por autoridad de la ley,
RESUELVE
NO CASAR la sentencia impugnada.
Contra la presente sentencia no procede recurso
alguno.
Notifquese y cmplase.
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
43

JOS LEONIDAS BUSTOS MARTNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PREZ
ALFREDO GMEZ QUINTERO MARA DEL ROSARIO GONZLEZ DE LEMOS
AUGUSTO J. IBEZ GUZMN JORGE LUIS QUINTERO MILANS

YESID RAMREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTZ
Excusa justifcada
TERESA RUIZ NEZ
Secretaria
44

(18 03 09)

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MARTHA ZORAYA VIDAL GUTIRREZ

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