BIBLIOTE(:A YALE DE ESTUDIOS JURDICOS

dirigida por Jorge Malem

Esca coleccin es fruto de un esfuerzo compartido entre la Universidad de Yale
y Editorial Gedisa para ofrecer en lengua castellana un panorama lo ms amplio
posible del pensamiento de la Yale Law School, una de las facultades de derecho
ms prestigiosas de Estados Unidos. En este proyecro colabora tambin la Univer-
sidad de Palermo, Argentina.
La BIBLIOTECA YALE DE ESTUDIOS JURDICOS no slo pretende divulgar un cier-
ro modo de pensar el derecho, sino de contribuir cambin a la reflexin sobre los
problemas jurdicos de nuestro propio mbito culcural desde una perspectiva dis-
tinta.
Los accuales procesos sociales y comunicativos de globalizacin e integracin
tambin afectan a las prcticas jurdicas, ya que el tradicional corre entre los siste-
mas del co111mo11 lazv y del derecho concinencal se est debilitando y los principios
jurdicos comienzan a ser compartidos.
Los problemas consticucionales vinculados a la idea de igualdad, libertad de
expresin o derecho de propiedad; los aspectos relacionados con la descencrali-
zacin administrativa o los procesos de privatizacin son algunos de 1'os muchos
remas previsros en esca coleccin, analizados por amores como Bruce Ackerman,
Robert Burc, James Coleman, Owen Fiss, Roberc Srack, Akhil Amar, Guido Ca-
labresi, Jules Coleman, George Priest, Michael Reisman o Anchony Kronman.
TTULOS DE LA COLECCIN
Martn F. Bohmer (comp.)
La enseanza del derecho y el ejercicio de la abogaca
Roberto Gargarella (comp.)
Derecho y grttpos desaventajados
Mary Beloff (comp.)
Derecho, infancia y familia
Roberto de Michelle y Roberto Saba (comps.)
Regitlaciones: entre el Estado y el mercado
La enseanza del derecho
y el ejercicio de la abogaca
Martn F. Bohmer
compilador
Esra obra se publica con la ayuda financiera de Yale Law School y por acuer-
do entre Editorial Gedisa, la Yale Law School y la Universidad de Palermo,
Argentina.
Traduccin del ingls: Martn F. Biihmer,] uan Manuel Ale man,
Luciana Snchez y Christian Gruemberg
Diseo de cubierta: Sebastin Puiggrs
Primera edicin noviembre 1999, Barcelona
Derechos reservados para todas las ediciones en lengua castellana
Editorial Gedisa, S.A.
Muntaner, 460, entlo. 1
08006 Barcelona
Tel. 201 60 00
correo electrnico: gedisa@gedisa.com
http: //www.gedisa.com
ISBN: 84-7432-769-5
Depsito Legal: B. 43.729/1999
.Impreso por: Romaya Valls
Verdaguer., 1 - 08786 Capellades
Queda prohibida la reproduccin toral o parcial por cualquier medio de im-
presin en forma idntica, extractada o modificada sin el permiso por escri-
to del editor
Para Carlos Alchottrrn, Eugenio Bulygin y Carlos Nino,
mis profe.rores argentinos de derecho
i
l.
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Conferencia Brendan Brown:
la Teora crtica del derecho
(Crtica/ Legal Studies)
como mtodo de enseanza del derecho
1
ROBERT W. GORDON
2
. El movimien.to conocido como Teora crtica del derecho (Crtica!
Legal Studis, CLS) ha llegado a una extraa coyuntura en su viaje
desde la oscuridad hacia una publicidad de resplandor intenso, aunque
a menudo distorsionante. Los CLS parecen estar muy de moda dentro de
los intelectuales del derecho, siendo a menudo mencionados, junto con
el Anlisis econmico del derecho (Law and Economics), como un movi-
miento intelectual que est transformando el estudio y la enseanza (y
quin sabe?, quizs algn da la prctica) del derecho. Se ha converti-
do en una faccin establecida, en un grupo de inters: cuando hay una
conferencia sobre derecho constitucional o una serie de conferencias so-
bre nuevas perspectivas tericas, por lo menos un lugar est reservado
para los Crticos. E indudablemente, la mayor parte .de la primera ola
de trabajo de los CLS se absorbe de forma demasiado indolora dentro
del torrente de la enseanza del derecho, aun por profesores que no son
ellos mismos Crticos, pero que han encontrado algo de iluminador en
su trabajo. .
Los CLS son realmente muchas cosas (un paraguas organizacional
amplio para una enorme y extraa coalicin de abogados de izquier-
da, tanto profesores de derecho como practicantes; una forma de ha-
cer poltica en las facultades de derecho; una coleccin de diversas te-
oras jurdicas, y un nombre distintivo de algunos mtodos de
historia social y del derecho).
Me gustara referirme hoy a mi versin (los CLS son muchas cosas
para mucha gente) de lo que son los CLS en una_de su.s facetas: como
mtodo de enseanza del derecho.
La premisa principal de los CLS respecto de la enseanza del de-
recho es sta: que las formas convencionales de discurso jurdico (los
148 LA ENSENANZA DEL DERECHO Y EL EJERCICIO DE LA ABOGACA
significados; la forma en que los generadores de derecho, tales como ad-
ministradores, jueces, estudiosos, abogados practicantes y profesores
de derecho hablan y analizan cotidianamente la vida social y el rol del de-
recho como regulador de esta ltima), son prcticas polticas, y ms an,
prcticas que producen efectos sociales innecesariamente conservadores
en la mente de quienes se involucran en ellas. Ms que cualquier otra
cosa, los CLS son slo un conjunto de tcnicas con el objetivo de tratar
de agitar este estado mental y sacarlo de su nube de complacencia.
Por lo tanto, uno puede imaginar a los CLS como un movimiento
dentro de la teora del derecho, o como un movimiento dentro de la
teora social. Pienso que es ms til tomarlo tal como comenz, como un
episodio dentro de la enseanza del derecho norteamericano, como
un conjunto de crticas dirigidas contra algunas prcticas muy espec-
ficas (las teoras, doctrinas, mtodos de enseanza, presunciones socia-
les y amaneramientos culturales que prevalecieron durante las dcadas
1950 y 1960 en el entorno acadmico del derecho norteame.ricano.
El compromiso posrealista: el mtodo
de los aos cincuenta y sesenta
Recuerdo bastante bien el tipo de prcticas de esta poca dado
que era el rgimen que estaba en boga cuando yo asist a la facultad
de derecho a fines de los sesenta. Se trataba de un rgimen muy in-
fluido por el movimiento crtico liberal conocido como Realismo ju-
rdico. Sin embargo se trataba de un Realismo jurdico muy dbil y
casto, con sus partes ms crticas ya fuera de la agenda.
En la enseanza norteamericana del perodo posterior a 1945 (ini-
ciada por juristas que posean muy poco respeto por el conjunto de
los jueces, y con tendencia a identificarse profesionalmente con
ese selecto grupo de jueces y abogados constructores de polticas que
se preciaban de ver ms all de la retrica legal convencional como
Holmes, Cardozo, Hand, Traynor, Hadan, Friendy) los ca-
sos son tratados en su mayor parte como material para la crtica,
como intentos ineptos o confusos de tratar los temas que subyacen en
t.tl
los hechos y en las polticas pblicas; o simplemente como almace- G
Conferencia Brendan Brown: la Teoria critica del derecho
nes de ejemplos fcticos: el profesor toma slo las oraciones genera-
les, relativamente formales, de la sentencia que los estudiantes nove-
les asumen como reglas o principios, y luego los conduce por medio
de preguntas (variando ligera e hipotticamente los hechos), a que
vean que las reglas as establecidas no pueden ser generalizadas sin
llevarnos a resultados absurdos o contradictorios, que las reglas pre-
suponen un caso o situacin paradigmtica, y que son el mejor inten-
to para servir a las necesidades funcionales de esa situacin fctica, y
que no se pueden transferir a otros contextos sin causar problemas.
Los estudiante.s aprenden rpidamente cmo se pueden reconciliar
los casos formulando sus contenidos de manera ms amplia y distin-
guirse reducindolos a sus contextos particulares. Una y otra vez, el
profesor le pregunta al estudiante si una regla establecida para los he-
chos de un caso anterior es apropiada para el siguiente caso. Mi pro-
fesor de contratos, Lon Fuller, fue un maestro privilegiado en esta for-
ma de variar situaciones: el reto en su clase era el localizar en cada
caso el hecho crucial (haba uno solo por caso, y a menudo estaba es-
condido bastante oscuramente a pie de pgina o sala a luz en una di-
sidencia) que daba la pista de cmo las polticas y los valores debie-
ran estar equilibrados en ese caso. La compaa de seguros tiene un
agente residente en Oklahoma. Qu le dice eso? Eso quera decir,
si mal no recuerdo, que la compaa hubiera podido, a bajo costo,
investigar y descubrir el fraude, y por lo tanto quizs tendra que asumir
el riesgo de la prdida del contrato.
La enseanza Realista se enorgullece de ver ms all del argumen-
to jurdico conceptualista para subrayar la nocin de que todo el de-
recho est basado en consideraciones de polticas. Sin embargo, las
clasificaciones jurdicas se encuentran determinadas por sus conse-
cuencias. Por ejemplo, la pregunta Un anuncio esuna oferta? se
puede responder nicamente en base a lo que signifique considerarlo
. como tal, y preguntndonos si sos son los resultados deseados. Sin
embargo, de un escepticismo sobre el que se incide implacablemente
surge la posibilidad de orden. El orden que se sugiere es el de la in-

.g manente racionalidad funcional del ordenamiento jurdico. La des-
treza bsica es la que permite localizar el grupo principal de intereses
G funcionales (eficiencia, justicia o lo que sea) que subyacen a las catego-
150 LA ENSEANZA DEL DERECHO Y EL EJERClCIO DE LA ABOGACiA
ras formales de los casos (por ejemplo, oferta y aceptacin, doctrina
de la consideration, error), y sugerir cmo, en cada configuracin par-
ticular de los hechos cabe conseguir un equilibrio ad hoc. Virtualmen-
te cada regla de derecho que existe, por el slo hecho de existir, pue-
de ser entendida como funcional a alguna poltica.
3
Sin embargo, el orden subyacente as sugerido era deliberadamente
poco teorizado por una buena razn: resultaba en verdad bastante inco-
herente. Las normas jurdicas, se presume, estn diseadas para servir a
determinadas polticas y propsitos, o para ajustar intereses contradic-
torios. Pero las polticas, propsitos e intereses hipotticos son extre-
madamente diversos y a menudo contradictorios: queremos promover la
seguridad en las transacciones, proteger los intereses surgidos de la con-
fianza, promover los tratos de buena fe, liberar recursos para maximizar
su utilizacin, poner el riesgo en manos de quienes estn en mejor posi-
cin para asumirlo, y compensar las desigualdades en las transacciones.
Los grandes maestros socrticos de la generacin nun-
ca decan lo que pensaban, nunca ofrecan su propia sntesis: el cono-
cimiento deba ser descubierto por cada alumno a su manera, por ms
arduo que esto fuera.
4
Algunos de estos profesores eran bastante cni-
cos respecto de los productos reales del sistema jurdico (sus leyes,
decisiones, reglas administrativas); pero este tratamiento irnico slo
serva para subrayar la existencia de un orden ideal platnico de an-
lisis-del-derecho-como-diseo-de-polticas-pblicas cerradamente ra-
zonado, del cual gente tan inteligente como ellos mismos y sus me-
jores discpulos seran o podran ser los maestros.
A un nivel an ms profup.do, bajo el juego de palabras confusas
y poses cnicas, bajo los platnicos o romnticos de casos per-
fetamente. analizados:, haba una profunda; desordenada complacen-
cia acere.a del orden jurdico tal como se encontraba. U no de los mis-
terios del mtodo de la enseanza del derecho que estoy describiendo
consiste en encargarse de de inculcar la cultura con-
vencional de la toma de decisiones jurdicas, y presentar a la vez al
derecho como una maraa de polticas incoherentes. j
U no hubiera credo que los' hombres que en los aos treinta ha- .
3
ban roto con la tradicin jurdica y creado polticas nuevas, mientras
la corporacin ortodoxa los atacaba como socialistas, haran hincapi G
Conferencia Brendan Bro>1<n: la Teora crtica del derecho 151
en la enseanza de los elementos combativos y polticos de la cons-
truccin y aplicacin del derecho. Pero en cambio resultaron estar
ms interesados en consolidar su revolucin como la nueva sabidura
establecida. U na vez que fueron retiradas las partes ms conflictivas
de las leyes, los tpicos del comnzon law podran volver gradualmente
a su curiosa y paradU-ca cualidad de ser el derecho de los aboga-
dos, derivando su prestigio y autoridad del hecho de dar la impre-
sin de estar alejados de los vulgares forcejeos sociales, y con capacidad
para ser ideolgicamente fundamentales para la identidad profesio-
nal, precisamente por ser polticamente !natginales. Cualquier gran
pregunta que surgiera podra ser, y era; enviada a la caja negra del
Congreso para su resolucin, y por lo tanto se desvaneca del do-
minio de la argumentacin jurdica. Mientras tanto, los asuntos del
derecho pblico, las leyes del New Deal, no eran pensados ya como
formas de corporizar y dar respuesta a las luchas sociales, sino como
habindolas resuelto. Impuestos suavemente progresivos, regulacio-
nes supervisadas por acuerdos colectivos, arbitraje y discrecin admi-
nistrativa con amplia delegacin de tareas, controlada en su permetro
por jueces, eran principios aceptados. La legitimidad de las grandes
empresas fue tambin aceptada, como si se tratara de gremios que fun-
cionaran dentro de su esfera apropiada. En el curso de antitrust, toda
traza de crtica moral y social a la concentracin de empresas produci-
da durante sesenta aos de agitacin populista haba desaparecido, sal-
vo que se la mostrara como una posicin sin importancia para ser r-
pida y sencillamente eliminada por ser un sinsentido econmico.
Slo el derecho constitucional, convulsionado por la resurreccin
de la agenda de reconstruccin radical de los derechos civiles que pro-
voc el tribunal Warren constituy un apreciado campo de batalla en
el que se enfrentaban fuerzas y valores opuestos.
Contexto, poltica y conflicto. Declive y resurgimiento
A fines de los sesenta, volvieron a surgir los proyectos Realistas
ms ambiciosos. El primer resurgimiento provino de la izquierda li-
beral, inspirada por los nuevos movimientos sociales en los que los
'
152 LA ENSEANZA DEL DERECHO Y EL EJERCICIO DE LA ABOGACA
estudiantes de derecho comenzaron a involucrarse y a presionar a sus
facultades a fin de que se reconocieran en el currculum. Algunos
ejemplos incluyen los derechos civiles de los negros, derechos sociales
y servicios para los pobres, el movimiento feminista, los derechos de los
consumidores y la conservacin de los recursos del medio ambiente.
Las facultades respondieron aadiendo una batera de cursos en dere-
cho urbano, derecho de la extrema pobreza, discriminacin por raza y
gnero, derecho sobre la conservacin de los recursos del medio am-
biente y similares, lo que produjo un gran empuje a las orientaciones
de la enseanza del derecho que privilegiaran la visin de contexto,
las polticas pblicas y los mtodos de clnicas jurdicas.
5
En definitiva, fueron las tendencias liberales del perodo 1964-
1970 sobre regulacin -las leyes y decisiones constitucionales acer-
ca de discriminacin racial y de gnero; la intervencin judicial en la
administracin de escuelas, sistemas sociales, prisiones e institucio-
nes mentales; la creacin de nuevos y vastos poderes fed(trales y
agencias reguladoras de los recursos naturales, de la salud ocupacio-
nal y de las transacciones de los consumidores; la expansin de la re-
paracin de daos en el derecho civil comn- y la teorizacin y en-
seanza que ha crecido alrededor de estas tendencias en la academia
jurdica, lo que provoc la cada del tcito consenso poltico subya-
cente en la enseanza de la doctrina jurdica de posguerra. A pesar
de que quienes propusieron y defendieron estas reformas se han con-
vertido en el nuevo ncleo acadmico del derecho, y probablemente
son la mayora de los profesores de derecho norteamericanos meno-
res de cincuenta aos (considrese, por ejemplo, la masiva oposicin
de los profesores de derecho a la nominacin de Robert Bork a la Cor-
te Suprema) stos nunca organizaron nada parecido a la hegemona
del consenso reinante en el perodo posNew Deal. En cambio, las re-
formas encendieron fe roces crticas tanto por parte de la derecha
como de la izquierda.
Una forma de crtica revivi el inters realista por el contexto so-
cial, a travs de investigaciones empricas acerca de la efectividad de .!1
~
la regulacin jurdica. Desde la izquierda, relativamente hablando,
~
los que escriban para las revistas de derecho y sociedad (Law and So Ji
ciety Revie-w) registraban una creciente desilusin con las reformas li- G
Conferencia Brendan Brovm: la Teora critica del derecho 153
berales: concluan tristemente que las regulaciones diseadas para ayu-
dar a los dbiles realmente beneficiaban a los poderosos o eran inefica-
ces, y le brindaban una ptina de legitimidad a reformas que no cam-
biaban nada y algunas veces hacan realmente dao a sus presuntos
beneficiados. Desde la derecha, los colaboradores de las revistas de an-
lisis econmico del derecho {]ounzal of Law and Economics) estaban de
acuerdo en general con el diagnstico de la inadecuacin regulatoria,
pero su remedio era dejar de lado las regulaciones y volver al mercado,
en lugar de presionar por reformas ms. radicales. Eso s, si es que existe
una constante universal en la historia de la humanidad, es que nunca
se puede conseguir que la mayora de profesores de derecho se intere-
sen en cmo funciona el derecho; por lo tanto el resurgimiento de la in-
vestigacin social en este campo hasta ahora no ha influido mucho en
la enseanza, al margen de unas cuantas materias especficas.
Lo que s ha sido influyente no es la rama emprica del movi-
miento de anlisis econmico del derecho, sino su fase terica, de la
cual son pioneros Posner y Landes en Chicago y Calabresi y William-
son en Yale.
Ms all de todas las muy conocidas debilidades del anlisis eco-
nmico del derecho (su absurdo analfabetismo psicolgico, filosfico
e histrico, su aislada insistencia en un positivismo primitivo como
la nica forma vlida de conocimiento social, su pose de brutal rea-
lismo sobre el autointers que enmascara una curiosa ingenuidad
sobre el poder y el conflicto) este movimiento ha mejorado conside-
rablemente la conducta del discurso jurdico. Por una parte, ha ayu-
dado a unificar lo que se haba vuelto un universo doctrinal muy
fragmentado: sus categoras cruzan las fronteras del derecho pblico
y privado a travs de las categoras del contrato, el dao y la propie-
dad. Pero lo que es ms importante, ha tratado de cumplir con el pro-
yecto Realista de reformulacin doctrinaria basada en una teora de
poltica jurdica sobte las funciones sociales que se supone que el de-
recho debe cumplir, una teora que podra funcionar como tal, y no
~ slo como un ~ n j u n ~ o ad hoc de racionalizaciones sobre los casos ya
!l decididos. Y e el proceso ha ayudado a reconectar el anlisis jur-
~ dico con varios, aunque an pocos, de los problemas clsicos de la
G moral, la teora social y la poltica econmica.
6
J 54 LA ENSEt\fANZA DEL DERECHO Y EL EJERCICIO DE lA ABOGAC[A
Ingresar enlos CLS
Los CLS son bsicamente un movimiento de intelectuales del dere-
cho, originado en su lucha intelectual con el tipo de enseanza del
derecho que haban recibido. La mayora de los estudiantes activistas
de los aos sesenta que estuvieron involucrados en poltica desde posi-
ciones radicales o de izquierda liberal encontr la estudiada enseanza
apoltica simplemente irrelevante para sus preocupaciones. Recolecta-
ron de las escuelas de derecho lo poco que pudieron, obtuvieron su ti-
tulacin y continuaron .con su vida. Pero los estudantes de derecho de
los sesenta que conformaron el ncleo de los CLS se hicieron en gene-
ral profesores, y por ello se involucraron con el contenido y el estilo de
la teora ortodoxa de la enseanza y el estudio acadmico. Pienso que
probablemente la primera pieza acadmica autntica de los CLS fue un
ensayo, del tamao de un libro, que Ducan Kennedy escribi cuando
era estudiante de segundo ao en Yale, en el cual analizaba el libro de
materiales sobre derecho procesal de Hart y Sack.
7
Siguieron, en esta
primera y casi completamente negativa y crtica fase de los CLS, mu-
chos otros ataques a las formas de razonar convencionales de la doctri-
na, as como ataques contra las ms generales presunciones no exami-
nadas de la argumentacin jurdica, tales como la ideologa del sistema
adversarial y las bases de la historia Whig sobre la evolucin progresi-
va de las instituciones legales. En el proceso, quienes escriben desde la
perspectiva de los CLS redescubren los trabajos acadmicos del primer
Realismo (no la relativamente poco interesante teora general del Rea-
lismo o las teoras sobre la produccin de sentencias, sino la ms sus-
tancial produccin acadmica del Realismo sobre daos, contratos,
quiebras, conflictos jurisdiccionales, monopolios, propiedad, etc., con la
cual los Realistas se haban deshecho de la produccin de sus mayores.
Ms tarde, cuando el anlisis econmico del derecho gradualmen-
te articulaba sus teoras sobre polticas, solidificando las bases uti-
litarias de la doctrina jurdica y convirtindolas en blancos sobre
los cuales vala la pena disparar, los CLS comenzaron atacndolos a
ellos tambin.
8
Los CLS adems producen (en lo que mi prejuicio
como historiador del derecho considera como su mejor trabajo)
cerca de una docena de obras sobre la historia de diversos campos G
Conferencia Brendan Broi.Vn: la Teora crtica del derecho 155
doctrinales, tales como las interferencias lesivas con contratos y los
fondos de prdigos.
9
En su fase ms reciente, los autores de los CLS han dirigido su
atencin hacia proyectos mas constructivos, tratando de sugerir cmo
las flexibilidades y oportunidades del sistema podran ser ex-
plotadas estratgicamente. al se.rvicio de polticas progresistas.
10
He
entrado en algn detalle mencionando estos trabajos crticos, histri-
cos y constructivos de nivel medio sobre doctrina jurdica y polticas
pblicas porque, a pesar de que dichos trabajos son parte vital de los
estudios acadmicos de los CLS, no son ledos ni tomados en cuenta
casi nunca por la mayora de los crticos de los CLS.
Me agradara usar lo que me queda de espacio simplemente para
describir en trminos generales cmo la agenda intelectual de los CLS
ha influido en las maneras en las que, al menos algunos de nosotros,
enseamos derecho.
Para comenzar, pienso que tener una aproximacin crtica al pro-
pio sistema legal supone de entrada una enorme ventaja, intelectual
y pedaggica: ya no se tiene que racionalizar el sistema jurdico para
los estudiantes, no se tiene que tratar de defender la mayora de sus de-
cisiones y tampoco hay que explicarlo en general como si tuviera senti-
do. Se puede ayudar a los estudiantes a adquirir las habilidades que
necesitan para entender cmo trabaja el sistema, y a actuar dentro de
c.. l como corisejeros o litigantes, sin necesidad de asumir la heroica y
herculina tarea de construirlo como un sistema coherente o con in-
tegridad, como lo llamara Ronald Dworkin. Pero quizs lo,s mas im-
portantes principios de los CLS sean que el sistema jurdico no es sim-
ple ni ntegro, sino que es. una abigarrada jungla en movimiento, de
mltiples y superpuestos sistemas. contradic:torios, cada uno de ellos
impregnado en cada momento histrico con mltiples interpreta-
ciones alternativas, psibilidades y trayectorias de desarrollo futu-
ro; y que cada alternativa es coherente con las premi-
sas operativas del sistema y lgicas de procesamiento, pero slo unos
pocos de ellos, en un momento dado, resultan en definitiva adopta-
dos. ste es, por supuesto, ub. punto fundamental de diferencia entre
] los CLS y el Realismo legal (en la variante tecnocrtica y constructi-
va del Realismo) y entre los CLS y el anlisis econmico del derecho.
J 5 6 LA ENSEANZA DEL DERECHO Y EL EJERCICIO DE IA ABOGACiA
Me gustara agregar a esta descripcin una lista breve de tcnicas
que un docente que est de acuerdo con los CLS puede utilizar para
brindar a sus estudiantes las mltiples alternativas de sistemas jur-
dicos posibles, y las pistas para identificar los mecanismos de selec-
cin que normalmente producen y reproducen el orden legal con el
cual estamos familiarizados. Permtaseme enfatizar nuevamente que,
sean cuales sean los descubrimientos que los CLS puedan ofrecer al
estudio del derecho, se ensean mejor no como un curso separado de
filosofa o teora general del derecho, sino dentro del proceso normal
de enseanza de las materias regulares de derecho.
La primera tcnica, si bien es muy simple, puede tener conse-
cuencias sorprendentemente radicales en su aplicacin: en cualquier
materia que uno est enseando, debe comenzar haciendo un inven-
tario de los esquemas argumentales convencionales. La enseanza
convencional imparte familiaridad con estos esquemas, y luego elige
selectivamente los que usar para la discusin de cada caso. A los pro-
fesores de los CLS les agrada poner sobre la mesa todos los sistemas
que emplean desde el inicio, impregnndolos en la misma clase con
la discusin de los primeros casos, o simplemente enumerndolos en
un escrito que se entrega de antemano.
El siguiente paso es tratar de organizar nuestro propio grupo de
argumentos o sistemas de argumentacin, por medio de su reduccin
o abstraccin, y luego acomodarlos en pares opuestos. Una cantidad
enorme de argumentos de derecho contractual, por ejemplo, puede
ser organizada alrededor de los polos opuestos de formalidad e in-
formalidad. Desde el lado formal se dan argumentos a favor de ciertas
reglas binarias de decisin de tipo S/NO, y son privilegiados los sig-
nos formales de la voluntad. Desde el lado informal se dan argumen-
tos a favor de estndares tales como buena fe y razonabilidad, que
requieren una investigacin particularizada y detallada, decisiones
que se encuentran dentro de un espectro gradual, y privilegios peque-
os o inexistentes a favor de evidencias formales de la voluntad con-
tra las informales. Gran parte de este tipo de argumentacin se pue-
de organizar alrededor de categoras diametralmente opuestas de, por c.:i
un lado, seguridad individual neohobbesiana (carente de obligacio- ]
"'
nes para con otros al margen de aquellas formalmente asumidas, y sin G
r
t
!
1

Conferencia Brendan Brown: la Teora crtica del derecho 15 7
protecciones para uno mismo al margen de las que han sido asentadas
formalmente), contra, por el otro, comunidad neodurkheimiana (obli-
gacin de compartir las ganancias y prdidas, y ventajas en lastran-
sacciones que pudieran obtenerse de ciertas relaciones por encima de
lo formalmente asumido). El profesor de los CLS tambin trata de de-
el dispositivo oculto que se usa comnmente en la manipula-
c10n de conceptos tales como previsibilidad o intencin (por ejemplo,
mover hacia atrs o hacia adelante los marcos temporales en los que
se realizan las decisiones racionales, o la construccin de las categoras
de hombres o mujeres razonables testadores, legisladores, creado-
res de grupos de empresas y partes contratantes, por medio de refe-
rencias a unos pocos rasgos estereotpicos o a descripciones de perso-
nalidad densas y elaboradas.
Otro mtodo de enseanza, por el cual siento particular predilec-
cin, consiste en comparar y contrastar, conforme el curso avanza,
cmo, en diferentes campos doctrinarios, los tribunales reaccionan de
manera diversa contando con los mismos recursos. En el derecho con-
tractual, por ejemplo, siempre es intere$ante contrastar el grado de
discrecin que los tribunales desean acordar con una de las partes
para controlar o juzgar la adecuacin de la otra en la relacin fran-
quiciado-franquiciante, empleador-empleado o proveedor-cliente. Tam-
bin me agrada tomar la casustica referida a casos de promesas, o re-
laciones ntimas o familiares, a fin de sealar la cantidad de derecho
que los jueces crean necesario para demostrar cun fundamentalmen-
te diferentes son dichas relaciones de las comerciales (la tcnica de la
contextualizacin estereotipada), o cun fundamentalmente similares
son stas entre s (la tcnica de abstraccin contextual). Nuevamente,
esto constituye tan slo un instrumento para cmo los mun-
dos sociales son construidos judicialmente teniendo en cuenta slo
cun abstracta o concretamente se describen las cosas, y cmo son es-
tereotipadas al ser descritas de manera concreta.
Durante el ao uno intenta inducir a los alumnos a que usen de
manera prctica estos instrumentos, una y otra vez, hasta que los
. aprendan. Con los sistemas argumentales inventariados y organiza-
dos claramente, esto es bastante simple, siempre que un tribunal o
G un estudiante hagan uso de algn argumento doctrinario clsico en
158 LA ENSEt\IANZA DEL DERECHO Y EL EJERCICIO DE LA ABOGACIA
la discusin de un caso, y que la clase proporcione los contraargu-
mentos convencionales. (El proceso ayuda incidentalmente tambin
a que los estudiantes echen mano de argumentos y contraargumen-
tos articulados en sus otros cursos, sean o no de los CLS.)
All donde los argumentos doctrinarios no parecen concluyentes,
el otro recurso tpico de los abogados es recurrir a las polticas, o sim-
plemente al sentido comn. Por lo tanto, el siguiente paso de los
profesores de los CLS deber consistir en ejecutar exactamente las mis-
mas operaciones sobre argumentos de polticas: inventariarlos, poner
en pares sistemticamente argumentos con contraargumentos, y mostrar
y catalogar los artificios de manipulacin comunes. Aqu es donde la
nueva enseanza del anlisis econmico del derecho ha resultado ser
invalorable, dado que ha producido versiones formales, concisas, ele-
gantes, muy tiles y listas para usar, de los recursos argumentales
ms comunes basados en criterios de eficiencia que se dan en el siste-
ma jurdico, y dado que cada grupo de argumentos tiene general-
mente una versin de derecha proveniente de Chicago, y una versin
de centro-izquierda de Yale, con la cual contraatacarla.
11
sta es una
empresa un poco ms compleja, y los profesores de los CLS tienen que
decidir si ensean las versiones ms formales de los argumentos efi-
cientistas, o si se quedan con las versiones informales. Algunos dan
una veloz introduccin a la economa en la mitad del curso. Otros
slo ensean las versiones informales de dichos argumentos. Algunas
veces es suficiente mostrar simplemente que la validez de muchos ar-
gumentos a menudo expuestos y aceptados dependen de la elabora-
. cin emprica de los supuestos, los cuales son en ese contexto particular
prcticamente imposibles, o requeriran de una investigacin emp-
rica que, claramente, nadie realizar y, por lo tanto, los contraargu-
meneos basados en similares y no ms crebles supuestos pueden ser
;igualmente vlidos.
~ e tal manera, el mtodo bsico en este caso es el de sacar a la su-
perficie las premisas, supuestos y artificios narrativos ocultos, elabo-
rarlos, hacer que los alumnos los elaboren, mostrar que hay un n- ~
mero limitado de argumentos bsicos que se repiten infinitamente en "
:;
la doctrina y teora jurdicas, y mostrar que se contradicen unos con ~
otros y que todos pueden ser sacados a la luz en el anlisis de cada G
Conferencia Brendan Brown: la Teora crtica del derecho
caso. Lo mismo se da respecto de los argumentos basados en polticas:
no son un camino pra salir de ri indeterminacin o contradiccin
terica, sino una puerta de entrada a una nueva clase de indetermina-
cin o contradiccin.
Parecera que a los fines de la pedagoga prctica ya hemos ido lo
suficientemente lejos. Hmos dado aJos estudiantes un inventario
sistemtico de los argumentos disponibles y algo de entrenamiento
en su uso. Esto resulta obviamente valioso a fin de equipar a los estu-
diantes para la prctica de l ~ abogaca adversarial, o por lo menos
para ayudarlos a ver la diversidad de posibles conclusiones jurdicas
y de polticas q u ~ se pueceri obtener a partir de las mismas situacio-
nes de hecho. Les otorga, al :nenos, una mayor flexibilidad que la que
puede lograrse con una enseanza del derecho que lo tratara como si
fuera un conjunto de soluciones basadas en la autoridad. Por supues-
to, esto puede ensearles que, ya que el sistema no brinda respuestas
correctas, estn justificados para hacer tanto dinero como puedan en-
contrando el argumento que beneficie al cliente del momento. Pero
tambin puede, o debera, ensearles que no hay absolucin por rea-
lizar acciones incorrectas como abogado, simplemente en virtud del
hecho de que uno ha estado ejerciendo su rol dentro del sistema. Si el
sistema es abierto, si sus operaciones siempre implican seleccionar
entre posibilidades contradictorias, entonces siempre hay alguna po-
sibilidad de eleccin, y por lo tanto siempre se asume la responsabi-
lidad por las elecciones efectuadas. Decimos, esencialmente, que no
hay soluciones, slo argumentos. Y probablemente esto es todo para
lo que hay tiempo en un curso de primer ao .
Como es comprensible, pocos profesores de los CLS estn confor-
mes con detenerse en este punto. Primero, porque an no han hecho
nada para describir o explicar las selecciones convencionales entre las
alternativas contradictorias en las que el actual sistema jurdico pare-
ce sustentarse; y aun si uno no siente que tenga que justificar tales
elecciones, debe al menos intentar explicarlas. Segundo, debido a que
] los profesores de los CLS no han expuesto an las alternativas no con-
" vencionales al sistema actual con suficiente detalle como para hacerlas
~ plausibles a los estudiantes de derecho que, como la mayora de las per-
G sonas, y ciertamente la mayora de los abogados, estn fuertemente
160 LA ENSEANZA DEL DERECHO Y EL EJERCIClO DE LA ABOGACA
acrados por la autoridad de las prcticas corrientes, por el poder nor-
mativo de lo acrual. En el aula, un profesor de los CLS deber tener
algo que decir acerca de ambos, o terminar suscribiendo la dudosa
posicin moral que afirma que el derecho es slo un caos de argumen-
tos plausibles para cualquiera de las partes, y que el resuitado final ca-
rece de importancia.
Los profesores de los CLS generalmente estn de acuerdo con que
una de las tcnicas bsicas que el sistema legal usa para extraer una
apariencia de orden de la multiplicidad y la contradiccin consiste en
privilegiar uno de los polos de dicha contradiccin sobre los otros. En
derecho contractual, por ejemplo, los polos preferidos an hoy son:
reglas por sobre estndares, signos formales de la voluntad sobre los in-
formales, individualismo sobre comunitarismo, evaluacin del riesgo
ex ante sobre una distribucin equitativa ex post de las prdidas, nego-
ciacin previa sobre relaciones de confianza, y as sucesivamente. Los
polos suprimidos nunca desaparecen: al contrario, siempre estn pre-
sentes como fuente de argumentos para cada caso, pero su legitimi-
dad es considerada menor y son invocados slo en circunstancias mar-
ginales o desviadas, como excepciones de equidad a la regla jurdica
normal. As, un camino para explorar con los estudiantes las disposi-
ciones sociales alternativas a aquellas a las que estamos acostumbra-
dos consiste en preguntar qu aspecto tendra cierto estado de cosas
si fuera dispuesto de acuerdo con la visin poltico-jurdica del polo
suprimido. En este ejercicio sera de ayuda dar a los estudiantes des-
cripciones de prcticas sociales reales o de experimentos que expresen
las implicaciones de la visin alternativa. Dentro de los contratos esto
es simple, debido a que la prctica actual de las empresas en sus rela-
ciones comerciales continuas se asemeja, en muchas formas, ms a
la extinta visin informal-comunitaria del derecho contractual que a la
dureza de la visin neohobbesiana. Otros ejemplos que he visto en
materiales de clase de los CLS son los de Gerald Frug sobre derecho.
administrativo municipal,
12
en los que se examinan las maneras para
volver mas democrticamente responsables a los gobiernos locales; o : ~
los de mi colega William Simon sobre sociedades comerciales, que ~
contienen una amplia seccin en la teora y prctica de cooperativas ~
manejadas por los trabajadores. G
Conferencia Brendan Brown: la Teoria crtica del derecho 161
En todas estas clases la tcnica consiste en examinar algunas
prcticas que parecieran orientarse a una ms democrtica, iguali-
taria y solidaria visin de la vida social, pero que la sabidura con-
vencional condena como simples, tontas, desviadas o poco prcti-
cas; mostrar que es posible hallar la justificacin normativa de tales
prcticas dentro de la sabidura convencional, slo que escondida; y
finalmente mostrar que en la operatividad de la prctica social ac-
tual hay algunos ejemplos q u ~ sugieren cmo estas otras lecturas
parcialmente suprimidas del sistema legal podran ser ms explci-
tamente reivindicadas.
Para dar un ejemplo; supngase la situacin siguiente: un super-
visor ordena a una operadora a cargo de una mquina que ejecute una
tarea que ella cree que es insegura; como sta se niega, es despedida.
Discutamos cmo podramos analizar su demanda. Dejemos de lado
por un momento todos los posibles esquemas de leyes o regulaciones
administrativas sobre seguridad laboral, OSHA (Octtpational Safety
and Health Administration),
13
OSHA estadual y cualquier cosa que se
le parezca, y tambin supongamos que no hay un convenio colectivo
que contemple la situacin o un sindicato que pueda intervenir.
Tambin pongamos de lado alternativas -si la demanda fuera vli-
da-, tales como reincorporacin, indemnizacin, daos punitivos y
sanciones penales, y concentrmonos por el momento nicamente en
la validez jurdica de la demanda dentro de la rbita del common law.
He descubierto que si se expone este caso a abogados y a estudiantes
de derecho generalmente se manifiestan expresiones de simpata ha-
cia la empleada, pero, a menos de que exista una regulacin especial
o un convenio sindical, la reaccin instintiva es que la operaria no tiene
un caso por el cual iniciar una demanda. Por qu? Los detalles pueden
variar de acuerdo con las jurisdicciones, pero los principios, supongo,
sern algo parecidos, o sea la autoridad que corresponde al que decide
cmo se realiza un trabajo (esto es, el poder de direccin), la tienen los
empleadores, y si un trabajador desobedece puede ser disciplinado
~ o despedido (poder de disciplina). Por qu? Algunas veces la gente slo
~ se encoge de hombros y dice Bueno, es el capitalismo, es el sistema
~ que tenemos. Este tipo de respuesta se puede enmarcar dentro de lo
G que con justicia podra llamarse conceptualismo inconsciente: un
162 LA ENSEANZA DEL DERECHO Y EL EJERCICIO DE LA ABOGACiA
rea de la vida social se subsume en una categora, y al mero hecho de
ser miembro de ella se le adosa un inescindible paquete de conse-
cuencias: una gran cantidad de cuestiones relativas a la moral y a la
economa poltica se resuelven con este lmite definicional. Claramente,
este truco no encaja. Descompongamos un poco ms los elementos pol-
tico-tericos de este caso. Los principales sern proporcionados por el
derecho de propiedad y por el derecho contractual.
Propiedad: el empleador es el dueo, o el representante del dueo,
de los medios de produccin. Tiene el derecho de decir qu pasa en su
propiedad, de condicionar el acceso a los recursos y de expulsar a la
gente, invocando la sancin por violacin de propiedad si las condi-
ciones de ejercicio de su derecho son violadas: Haga lo que yo digo
en mi propiedad o mrchese de ellay,.
Contrato: podra existir un contrato expreso entre las partes, aunque
probablemente no lo haya, que brinde una descripcin del trabajo y
que diga que los empleados deben seguir las directivas del empleador
y que en caso contrario pueden ser despedidos por insubordinacin.
Muy probablemente, el sistema legal tratar esto a travs de principios
contractuales implcitos, de varias clases: el empleo, a menos que se
acuerde alguna otra cosa en contra, es voluntario, y los empleados pue-
den ser despedidos por cualquier causa o sin causa alguna. O el razona-
miento podra ser, dado que el common law ha suavizado en cierta forma
este rgimen bastante duro, la negativa de la empleada a seguir las r-
denes es siempre causa suficiente para el despido, ya que cuando ella
acept el trabajo haba aceptado obedecer las reglas ordinarias del lugar
de trabajo, y el empleador es quien tiene la.autoridad.,para controlar y
dirigir el trabajo y despidir por insubordinacin.
Los,argumentos desde el derecho.de propiedad y contractuales se-
rn, finalmente, reforzados con argumentos basados en la tradicin y
la poltica. Tradicin: se acostumbra a que el juicio final sobre la se-
guridad en el trabajo lo tengan los empleadores. Poltica: y ms an,
debe permanecer con los empleadores, debido a que una coordinacin
centralizada y'jerarquiiada de rareas de trabajo sirve mejor a los fines
de eficiencia en la produccin.
Conferencia Brendan Brown: la Teora crtica del derecho 163
Luego, lo que un profe sor de los CLS debe esforzarse. por hacer es
tomar este conjunto de' faiones-(las razones instintivas convenciona-
les, aquellas por las cuales la operaria no tena un caso) y someterlas a
anlisis, afin de generar contraargumentos.
Por ejemplo, el reclamo respecto de la propiedad: propiedad es so-
berana. Esto parece Un pgC:Q pliiu.ble cuando. se recuerda que
los derechos de propiedad no son nunca absolutos, pudiendo ser mode-
rados o dejados de lado ante los derechos de otras per:sonas en caso de
que su 'ejercicio cause o amenace-con casar un dao, y que el supuesto
. ejercicio del derecho de propiedad expone a la emplead a un riesgo
irrazonable de peligrofsico.Aun el derecho de expulsar a las personas
de la propiedad por cualqier rzn, suponiendo que existiera, no im-
plica el derecho de imponer cualquier indignidad que se desee como
condicin para permanecer en ella: esto est bien establecido en una
docena de reas del derecho, desde las condiciones inconstitucionales
14
hasta la doctrina de la violencia como vicio de la voluntad.
15
Hablando
en trminos ms generales, est claro, en primer lugar, que los princi-
pios rectores de la propiedad otorgan al empleador el derecho pleno de
control sobre el trabajo del empleado? La forma tradicional de razonar
sobre el derecho de propiedad no lo hace tan claro. Hay razones de efi-
ciencia (que implican la entrega de los recursos a quienes los utilizan
mejor o en forma ms eficiente), pero permtaseme dejar esto de lado
por un momento. Tambin hay razones de autonoma, seguridad, au-
toexpresi.n y de independencia republicana, que dicen que la funcin
de la propiedad privada es hacer posible el mejor desarrollo de las fa-
cultades individuales, libres de la incursin del Estado o de los otros; y
para crear ciudadanos independientes, libres de la dependencia o do-
minacin que otros quieran ejercer sobre ellos. Despus de todo no re-
sulta muy difcil argumentar, como muchos indudablemente ya han
hecho, para que esas premisas sean efectivas, los principios que es-
tn detrs del derecho de propiedad privada en las circunstancias de espe-
cializacin burocrtica y moderna de la organizacin industrial del tra-
bajo;_tequieren la creacin de algn derecho de propiedad de los

" trabajadores en el empleo, tales como seguridad contra el despido y
i algo de autoridad sobre el diseo y la ejecucin de las tareas.
16
No hay
G nada en el common law que diga que los derechos de propiedad tienen
J 64 LA ENSEANZA DEL DERECHO Y EL EJERCICIO DE LA ABOGACiA
que estar permanentemente anclados a una sola clase de usuarios
(siempre han estado variando entre diferentes usuarios a medida que las
condiciones sociales fueron variando), y de ninguna otra propiedad es
esto ms cierto que de la propiedad dentro de una empresa. Por lo tan-
to, cuando un tribunal dice (y en esta era posrealista quedan an tribu-
nales que lo hacen):
17
Se trata de la propiedad del empleador, por lo
tanto tiene el derecho de despedir ante la negativa a trabajar, se sabr
que ha cado en la falacia conceptual, o simplemente en un argumento
circular: ha aplicado de una determinada manera el derecho de propie-
dad, y pretende que simplemente lo ha deducido.
Tomemos ahora el reclamo contractual: si existe un contrato expre-
so, la posicin consiste en que la empleada consinti en sus trminos
cuando acept el trabajo; y lo mismo sucede si los trminos fueron im-
plcitos. Pero comparemos esto con los principios clsicos del derecho
contractual. Un trato de este tipo se parece ciertamente a un contrato de
adhesin, los trminos de tmalo o djalo impuestos a la parte que
tiene tan slo una pequea cuota de poder (en este caso, dada por las cir-
cunstancias: o es que existen muchos empleos que le permitiran a la
operaria mayor control sobre su trabajo?); y sabemos que la doctrina ju-
rdica mira con sospecha a los contratos en los que una sola de las partes
fija los trminos, como el caso de los contratos de adhesin, aun cuando
stos sean contratos de consumo, de los cuales los consumidores pueden
salirse mucho ms fcilmente o contratar en otra parte.
18
El derecho con-
tractual es especialmente duro en los requisitos de los contratos que re-
quieren que una de las partes entregue a la otra grandes cuotas de auto-
ridad discrecional para controlar gran parte de su vida y recursos.
19
En
otro tipo de contratos, los tribunales veran la concesin de amplios po-
deres a una sola de las partes como una posible forma de explotacin, y
por lo tanto los declararan inaplicables.
20
De todos modos, aun si se
considerara que la empleada pudo haber consentido de manera general,
este consentimiento (nuevamente de acuerdo con principios generales
aplicables a otro tipo de contratos), no implicara usualmente el consen-
so en el caso especfico de realizar tareas peligrosas. La doctrina clsica
de la violencia como vicio de la voluntad est llena de ejemplos de ame;.
nazas mucho menos coercitivas que el despido, que han sido argidas
para negar que haya existido un verdadero consentimiento.
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Conferencia Brendan Brown: la Teora crtica del derecho 165
Como es usual, nuestra discusin terica apunta en diferentes di-
recciones; y el camino normal sera utilizar el argumento de las pol-
ticas, que podra explicar por qu en los contratos laborales se ha
otorgado a la parte del empleador mucha ms autoridad implcita en
el gobierno de la relacin de trabajo que a otras partes en otros con-
tratos. Los argumentos de polticas usualmente invocados (y, nue-
vamente, casi siempre son los mismos estudiantes quienes volun-
tariamente los indican) vienen de la tradicin (o historia), de las
convenciones (o costumbre) y de la eficiencia. sta es la forma que ha
sido, la forma que en general es, y la forma en que .por razones utili-
tarias debe ser (por ms que lamentemos la infeliz situacin, en algu-
nos casos individuales, en la que los empleadores utilizan un criterio
equivocado).
Hablemos brevemente acerca de todo esto. Primero, considere-
mos la historia. Sucede que tanto las reglas de empleo voluntario y la
amplia autoridad que el derecho le brinda al empleador para el dise-
o y ejecucin de las tareas, tienen un origen histrico reciente, fue-
ron disputadas fuertemente y tuvieron muchas objeciones cuando
fueron impuestas. La relacin legal tradicional contemplaba el caso
en que los artesanos manuales podan hacer un producto de acuerdo
con los estndares de su especialidad y entregarlo de acuerdo con las
especificaciones del contrato al gerente de la fbrica (la relacin era
ms del tipo de un proveedor independiente con sus clientes). En una
poca tan reciente como la dcada de 1890 en, por ejemplo, la indus-
tria del acero, el proceso entero de produccin estaba en cada etapa
bajo el control de los trabajadores especialistas: cost una revolucin
en la organizacin del trabajo, apoyada en agentes de Pinkerton y
tropas federales y en algunos increbles y sangrientos incidentes, que
los empleadores tomaran el control de la produccin.
21
La doctrina
del poder de direccin del empleador fue una importacin d:sde t ~ V
contexto socio-jurdico completamente diferente al de la mdustna
manufacturera: el de las relaciones amo-sirviente de los hogares pa-
triarcales de la poca preig_dustrial.
22
Hasta alrededor del ao 1900,
en efecto, el empleo y las relaciones domsticas patrn-siervo fueron
descritas en los mismos tratados como relaciones comparables que re-
queran regmenes equitativos de autoridad y subordinacin.
23
Qu
J 66 LA ENSEtilANZA DEL DERECHO Y EL EJERCICIO DE LA ABOGACA
clase de tradicin jurdica es sa, podra uno preguntarse, para go-
bernar las relaciones sociales en una sociedad liberal moderna?
Cuando se presta atencin a los argumentos basados en la costum-
bre (que es la forma en la que por lo general se constituye la autori-
dad), el argumento es igualmente problemtico. El modelo jerrquico
fordista de trabajo y direccin industrial ha sido la regla slo en muy
pocos y especficos contextos, y aun all ha sido ms una regla que una
realidad, desde que las condiciones prcticas de la produccin moder-
na y especializada han demandado la restauracin de buena parte de la
autonoma de los artesanos, que haba sido destruida a fines del siglo
pasado. Por lo tanto, en recurrentes contextos industriales, el conoci-
miento de la maquinaria es un conocimiento local, depende de cada
empresa, y es un conocimiento que surge de las destrezas que requie-
re cada mquina, slo lo tienen los trabajadores y como cuestin prc-
tica la capacidad de saber la forma en que opera una mquina debe ser,
y es, transferida a ellos. Las directivas o interferencias son
simplemente ignoradas.
24
Las generalizaciones jurdicas acerca de
j cmo deben funcionar las fbricas son, en gran medida, slo inventos
extrados de las fantasas ideolgicas de gerentes tayloristas.
Pero los mayores argumentos son los de eficiencia. stos son, a
primera vista, bastante extraos. En cualquier otro contexto, quin
sera el ms indicado para decidir acerca de cun segura es una m-
quina? Como un tema general de anlisis de polticas de derecho de
daos o contractual, a quin se le debe dar la potestad para decidir?
No se la dara uno a la parte que se encuentra en la mejor posicin
para estimar y controlar el riesgo y para evitarlo, aqu claramente el
trabajador, con su conocimiento especfico de la maquinaria? Si se de-
sean soluciones sensibles tanto. como trabajadores no mutilados, no
es sta la forma de hacerlo? Aun en el punto ms lgido de peticin
de prerrogativas para empleadores, el common law dio a los trabajado-
res el derecho de desobedecer rdenes que pusieran en serio riesgo su
vida o su integridad; y la mxima comn en arbitraje trabaje pri-
mero, preocpese despus, es calificada comnmente como una ex- j
cepcin en actividades peligrosas.
25
,_ .
Sin embargo, tanto en las sentencias del common law como en los ar-
bitrajes, existe un prejuicio increblemente fuerte en contra de darles G
'
'
1
Conferencia Brendan Brown: la Teora crtica del derecho 167
a los trabajadores la discrecin para negarse a trabajar, salvo en aque-
llas situaciones en las que el-peligro es objetivamente grande y evi-
dente, los peligros rutinarios son riesgos laborales normales. De forma
abrumadora, el razonamiento que hay detrs d este prejuicio descan-
sa sobre argumentos basados en la necesidad del control del emplea-
dor y la subordinacin del empleado a fin. de_ mantener la disciplina y
la continuidad de la producdn. Algunos de stos son argumentos ge-
nerales acerca de la necesidad de que exista una jerarqua en la direc-
cin del trabajo, asumen que na cadn de mando de arriba hacia
. abajo con estrictis de autori.dad es esencial parl.l coordinacin
de procesos de r'rabajo especializados, evita discusiones y favorece la
ejecucin rpida de decisiones, y que los beneficios de la jerarqua en
general sobrepasan el costo de ocasionales decisiones arbitrarias.
Como tal, el argumento es demasiado amplio, y as lo vienen demos-
trando las prcticas laborales alemanas y japonesas desde hace un cier-
to tiempo, y los gerentes de plantas norteamericanas lo estn descu-
briendo al ir desapareciendo el modelo fordista.
26
La jerarqua es a
menudo ineficaz ya que engendra resentimiento, moral baja, resisten-
cia y sabotajes, de tal manera que se tiene que contratar otro costoso
nivel intermedio de controladores para asegurar que los trabajadores
estn cumpliendo las rdenes. A menudo es mucho ms econmico
delegar en los trabajadores un amplio poder de decisin y dejar que
ellos encuentren el mejor diseo y forma de realizar el trabajo.
El argumento de la continuidad a cualquier coste ha sido, podra
pensarse, adecuadamente refutado por la larga y horrorosa historia de
accidentes en la lnea de montaje. De cualquier forma, las tcnicas
modernas de produccin masiva no fetichizan la continuidad en la l-
nea de montaje, por lo meno's enteora(l prctica reportada es mu-
cho menos positiva), permitiendo queJos trabajadores que se retrasan
o estn en peligro de accidente puedan detener la lnea. El temor real
es que el derecho a rehusar un trabajo peligroso pondra a los emplea-
dores, como el juez Posner indic en una opinin reciente, sin poder
para tratar con ellos (los trabajadores) quienes
peligro frente a la seguridad o la salud, reclamen el. pnvil.eg10 de de-
jar el trabajo sin aviso previo, y por lo tanto hace 1mpos1ble mante-
ner la disciplina en el lugar de trabajo. La imagen de caos
j
l8 LA ENSEA.1\JZA DEL DERECHO Y EL EJERCICIO DE LA ABOGACA
y desorden sin ley aparece en todas las decisiones de los arbitrajes. El
temor conduce a que: si se da el derecho, los trabajadores tendrn el
poder de abusar de l, de comportarse estratgicamente, de reclamar y
pedir concesiones a los empleadores y fingir peligro como una tctica.
Pero ste es un argumento en contra de otorgarle a cualquiera el dere-
cho a cualquier cosa; y en este caso es tan cierto como cuando se trata
del derecho del empleador a despedir que puede ser utilizado abusiva-
mente despidiendo trabajadores por razones incorrectas.
Finalmente est el argumento de la competencia institucional: en-
velo a la legislatura. Todo lo que hemos dicho puede ser perfectamente
vlido y convincente en trminos de justicia y polticas razonables, pero
implica una serie de cambios de reglas bsicas, y esos cambios son he-
chos por las legislaturas, o quizs por agencias administrativas tales
como OSHA. No tengo una preferencia particular en favor de que los
jueces, en lugar de los legisladores o los administradores, creen la ley,
pero este argumento, siempre tuvo para m mucho de mtico., En nues-
tro sistema los tribunales del common laiv son importantes creadores de
derecho. Siempre han gozado de una amplia jurisdiccin para brindar
un marco a las reglas bsicas que tratan los conflictos econmicos, y con
el tiempo han estado involucrados muy activamente en el cambio de las
reglas, inventando nuevas causas para reclamar daos y aboliendo anti-
guas, inventando el empleo-a-voluntad y luego sabotendolo, cambian-
do libremente los estndares de responsabilidad y los de incumplimien-
to. Por qu debe ser ste el momento para que los tribunales vuelvan
sobre sus pasos y digan hasta aqu y no ms lejos? Especialmente des-
de que en este rea ha habido en aos recientes una gran cantidad de ac-
cin legislativa y administrativa, la mayor parte de ella encaminada a dar
a los empleados el privilegio de negarse al trabajo peligroso y la inmu-
nidad de no ser despedidos o disciplinados por ejercer este privilegio; y la
prctica de los abogados posrealistas ha sido buscar en la accin legislati-
va reciente una fuente de directivas y normas para el propio common law.
27
No quiero decir que todos estos contraargumentos necesariamen-
te sobrepasen a los argumentos convencionales opuestos, ni que sean
argumentos contundentes que convencern a todos, aun cuando po-
sean convicciones contrarias. Solamente deseo ilustrar la fuerza con- ]
"'
servadora de gran parte del discurso jurdico, y cun ilegtima es: G
Conferencia Brendan Brown: la Teora crtica del derecho l9
existen multitud de recursos dentro del anlisis jurdico y poltico
ordinario, en las teoras de la propiedad privada y de la libre contra-
tacin, para generar en este marco contundentes regmenes jurdicos
alt:ernativos de las relaciones laborales. Ni siquiera se necesita argu-
mentar a favor de nueva regulacin, o hablar de intervencin, de las
relaciones labon_es: aqu estamos hablando sobr la constitucin ju-
rdica bsica de las relaciones laborales, las reglas bsicas de un siste-
ma de libre empresa sustentadas en la propiedad privada y en la li-
bertad de contratacin, y de cmo estas reglas bsicas pueden ser
llevadas, perfecta y coherentemente con las premisas principales del /
sistema, a ser algo muy diferente de lo que son en la actualidad.
Todava tenemos un camino muy largo que recorrer en la produc-
cin de material, tcnicas y ejemplos que muestren los descubrimien-
tos que este mtodo permite realizar. Como profesor en una escuela
donde la mayora de sus estudiantes concluyen sus grandes estudios
jurdicos practicando derecho societario en grandes ciudades, no creo
que los CLS triunfen por s mismos hasta que hayan desarrollado los
elementos que permitan a los estudiantes liberales de izquierda (quie-
nes hoy en da creen que deben abandonar sus ideas polticas progre-
sistas si se incorporan a la prctica del derecho societario) trabajar de
manera modesta para reformar dichas prcticas, lo que significa tanto
disminuir las jerarquas en las condiciones de trabajo del estudio jurdi-
co, como tambin animar a sus clientes empresarios a realizar conductas
socialmente responsables en sus esquemas prcticos diarios, e incorpo-
rndose a causas de inters pblico fuera del ejercicio regular de la abo-
gaca. Esto significa, como principio bsico, que necesitamos desarro-
llar buen material descriptivo acerca de qu es .lo que los abogados que
practican el derecho societario realizan en la prctica (algo que incre-.
blemente los profesores de derecho no han hecho nunca) y de esos ma-
teriales sacar sugerencias eficaces sobre qu hacer y cmo hacerlo.
Al llegar al final, lo que la enseanza de ls CLS puede, o lo-que
idealmente debera ofrecer a los estudiantes son los medios para leer
mltiples interpretaciones, explorar alternativas institu-
(!) cionales y conocer las diversas prcticas y avenidas posibles fuera de
1
;g un sistema jurdico que muy a menudo es presentado como compla-
G ciente o trgicamente congelado dentro de un unitario y con
170 LA ENSEANZA DEL DERECHO Y EL EJERCICIO DE LA ABOGAC!A
nico curso de desarrollo posible. Se trata de ensear a los estu-
diantes a reconocer las grandes visiones polticas enterradas dentro de
los argumentos ms tcnicos, y a debatir estas visiones abiertamente.
(Estoy bastante convencido, por otra parte, de que los profesores del
CLS, que son algunas veces acusados de proselitismo en el aula, ex-
real1:1":nte a sus estudiantes a un rango y diversidad de puntos
de mucho ms amplio que la mayora de los profesores de
teonas tradicionales o de anlisis econmico del derecho.) Por su-
qu.e tenga algo de sentido comn piensa que el sistema
Jund1co es. mfinitamente maleable en la direccin que uno quiera y
cuando quiera. El derecho se encuentra siempre rodeado de las limi-
taciones que le imponen los poderes establecidos, de su inercia habi-
tual, de la confianza. en lo existente, de las expectativas actuales y del
temor a lo desconocido. Pero el brindar alguna esperanza, a travs de
de que es posible acercarse a una sociedad ms
igualitaria descubriendo las posibilidades latentes de nuestros dise-
os jurdicos familiares, es algo que vale la pena intentar.
Notas
. 1. Ensayo en su versin original bajo el ttulo: Brendan Lectures: Cri-
tica! Legal Srud1es as a Method of Teaching Law. Traducido pr Luciana Snchez.
2. En el momento de publicar este artculo, Robert W. Gordon era profesor de
derecho de la Universidad de Stanford.
3. Estoy en esta seccin de forma desproporcionada con los mo-
mentos (relativamente) excirantes inrelecrualmente del aula los mo
l , , . , meneos en que
as polmcas detras de las docmnas se ponan en la agenda para ser explicadas justi-
ficadas y .di:_cutidas. Lo que se daba en general era un entrenamiento en pre-
guntas .disenad:s ?ara hechos r7cirados, enunciaciones de reglas doctrinarias
Y una cierta practica en aplicar las reglas a ?ituaciones hipotticas.'
4: He comparado. mi expe,riencia con la de d. mi generacin preguntndo-
les los colegas que tienen mas o mei;:ios mi edad cules eran las posiciones sustanti-
vas de sus profesores respecro de la materia que trataban Lo que halle' fu
, . . . e que, con
excepciones, estos ex alumnos no pueden recordar nada respecto de lo que de-
nan sus. profesores contratos, o daos, .. o procedimientos, y mucho menos re-
construir su perspecnv_a general. Esto resulra un tanto extraordinario si uno compa-
el algun otro campo. Los economistas, tras diez 0 veinte aos de .5
titulaci.on, espenalmente aquellos que se convirtieron en profesores, no tienen nin-
guna dificultad en recordar si su profesor era monetarista, keynesiano, 0 marxisra, y

l Conferencia Brendan Brown: la Teoria critica del derecho
171
pueden aun explicar especficamente qu doctrina enseaba ral profesor sobre la
relacin entre inflacin y desempleo. Se .espt::ra que un profesor de economa o de
biologa evolutiva, o de especiaiinte 'a nivel de posgrado,
tenga, y desarrolle en sus clases y en sus escritos una teora, o al menos, un con-
junto de posiciones sobre su materia, y que la defienda contra teoras rivales.
5. Por razones que nunca pude comprender en su totalidad, los abogados de men-
talidad ms tradicional que en general resisten a las ciencias sociales son mucho menos
hostiles cuando se las utiliza para tratar.problemas jurdicos de los menos aventajados.
La criminologa es una materia legtima (aunque marginal) en las facultades de dere-
cho, de forma que no lo es, pr ejemplo, la sociologa de.la organizacin de empresas.
6. La filosofa moral rawlsiana inrent hacer lo mismo, pero nunca provey una
herramienta tan poderosa para el anlisis de doctrina como el anlisis econmico del
derecho; y qued recluida al gueto de la filosofa del derecho, como una perspecti-
va sobre, y no como un mtodo pai:a llacer,:derecho.
7. H. Hart y Sacks, The Legal Process: Basic Problems in The Making and Applica-
tion o/Law(lO. edicin 1958).
8. De lejos, el mejor tratamiento de las crticas de los CLS de nivel medio sobre
doctrinas y polticas est en M. Kelman, A G11ide to Critica! Legal St11dies (1987).
9. Vase, por ejemplo, Alexander, The dead Hand and the Law ofTrusts in the
Nineteenrh Cenrury, Stanford Law Review 37 (1985), pg. 1189; Bone, Normati-
ve Theory and J..egal Doctrine in American Nuisance Law: 1850 to 1920, South Ca-
lifornia Law Review 59 ( 1986), pg. 1101; Kennedy, The Structure of Blacksrone's
Commentaries, Bttffalo Law Review 28 (1979), pg. 209; Mensch, The Colonial
Origins ofliberal Property Rights, B11ffalo Law Review 31 (1982), pg. 635; Sin-
ger, The Legal Rights Debate in AnalyticalJurisprudence from Benrham to Hoh-
feld Wisconsin Law Review (1982), pg. 975; Weisberg, Commercial Morality, The
Merchant Character, and the History of rhe Voidable Preference, Stanford Law Re-
view 39 (1986), pg. 3.
10. Vase, por ejemplo, Fmg, Empowering Cities in a Federal System, Urban
Law 19 (1987), pg. 553; Gabel y Harris, Building Power and Breaking Images: Cri-
dcal Legal Theory and rhe Pracrice of Law, New York Review of Law & Social Change
11' (1982-1983), pg. 369; y por supuesto, el enorme proyecto de Roberto Mangabei-
ra Unger, Politics: A Work in .Constmctive Social Theory (3 vols. 1987); Kennedy, The
Effect of rhe of Habitabiliry Lo:;, Income Housing: "Milking" and Class
violence, Pla. St. U.L. Rev. 15 (1987), pg. 485; Klare, The Labor-Management Co-
operation Debate: A Workplace Democracy Perspecrive, Harv. C.R.-C.L. L. Rev. 23
(1988),, pg. 39; Simon, Legality, Bureaucracy, and Class in the Welfare System,
Yale Law}ottrnal 92 (1983), pg. 1198.
11. Vase, por ejemplo el debate entre Ackerman (Yale) y Komesary (Chicago)
sobre la ejecurabilidad de las garantas del cdigo para la vivienda en Ackerman,
: Regulating Slum Housing Markers on Behalf of rhe poor: Of Housing Codes,
Housing Subsidies, and income Redistribution Policy, Yale Law ]ournal 80 (1971),
G pg. 1093.
J 7 2 LA ENSEANZA DEL DERECHO Y EL EJERCICIO DE LA ABOGACiA
12. Publicado recientemente como G. Frug, Local Government Law (1988).
13. Administracin de Seguridad y Salud en el Empleo (nora del comp.).
14. Vase Sullivan, The Supreme Court-Comment, Sins of Discriminarion:
Last Term's Affirmative Action Cases, Harvard Law Rrwiew 100 (1986), pg. 78.
15. Vase Holmes, Privilege, Malice and Intent, Harvard Law Rrwiew 100
(1986), pg. 78 (No se sigue, del hecho de que uno pueda causar legalmente el dao
amenazado, que uno pueda usar esa amenaza).
16. Vase, por ejemplo, Baker, Properry and its relation to Constitutionally
prorected Liberty, University o/ Pennsy!vania Law Rrwiew 134 (1986), pg. 741.
17. Vase J. Adeston, Values and Assumptions in American Labor Law (1983),
para varios ejemplos de usos conceptualistas y circulares del tropo de la propiedad.
18. E. Farnsworth y W. Young, Cases and !Vfateria!s 012 Contracts, (4ta ed. 1988),
pgs. 364-372.
19. Para varios ejemplos, vase Kennedy, Distriburive and Paternalisr Motives
In Contraer and Tort Law, with Special Reference to Compulsory Terms and Une-
qual Bargaining Power, Madison Law Rrwiew 41, (1982), pg. 563.
20. Vase Farnsworth, S11pra 15, 301-312.
21. Vase Stone, The Origin of Job Srrucmres in the Steel Industry, en
Roor y Branch, The Rise o/Workers Movements (1975), pgs. 123-158, vase en for-
ma ms general R. Edwards, Contested Terrain: The Transformation of rhe Work-
place in the Twentieth Century (1979); D. Montgomery, The Fa!! of the Ho11se of La-
bor: The Workp!ace, The State, and American labor Activism, 1865-1925 (1987).
22. Vase P. Selznick, Law, Society and Industria! ]ustice (1969); C. Tomlins, The
State and The Unions: Labor Re!ations, Law, and The Organized Labor Movement in Ame-
rica 1880-1960 (1985).
23. Vase, por ejemplo, J. Schouler, A Treatise on the Law of Domestic Re!ations (4."
ed. 1895).
24. Vase P. Doeringer y M. Piore, Interna! Labor Markets and Manpmver Ana!ysis
(1971); C. Sabel, Work and Po!itics: The Division o/Labor in lnd11stry (1982), pgs. 59-77.
25. Ford Motor Co., 3 Lab. Arb. Rep. (CCH) 779 (1944) (Schulman, Arb.).
26. Para descripciones de algunos de los nuevos sistemas que ponen el acento er
la capacidad de involucrar a los trabajadores, vase C. Heckscher, Democracy at Work:
In \Vhose Interests? The Po!itics of Worker Participation (1981) (tesis doctoral indita,
Harvard University).
27. Vase G. Calabresi, A Cormnon Law far the Age of Stat11tes (1982). Una canti-
dad de casos recientes han usado, de hecho, leyes para inferir la existencia de una ac-
cin en favor de empleados despedidos a voluntad por el hecho de haberse negado
a realizar trabajos peligrosos, en base a que tales demandantes reivindican la polti-
ca pblica tcita en la idea de lugares de trabajo seguros; sin embargo, otros tribu-
nales han rechazado calificar como despidos " voluntad los realizados por estas ra-
zones y ninguno ha querido utilizar el contrato de empleo implcito, adems de la E
8
ley, para reconocer este privilegio. ji
G
La prctica del derecho empresarial
como un servicio pblico
1
ROBERT W. GORDON
2
Introduccin
El derecho es una profesin de servicio, pero tambin es una profe-
sin pblica. Se supone que los abogados deben servir a sus clientes de
forma honesta y defenderlos celosamente. Pero tambin que deben
trabajar, cuando representan a sus clientes as como cuando no lo ha-
cen, como asesores, ciudadanos, reformadores, activistas comunitarios
y servidores pblicos a fin de mantener la integridad del marco gene-
ral de las leyes, instituciones y procedimientos que restringe las prc-
ticas de sus clientes y las suyas propias (y no solamente manteniendo
ese sistema, sino tambin ayudando en su transformacin de tal ma-
nera que lo acerque ms a mejores condiciones de justicia y de comu-
nidad cvica). El abogado debe actuar, en palabras de Talcott Parsons,
como una especie de parachoques entre los deseos ilegtimos de su
cliente y el inters social.
3
Representa al ante el sistema jur-
dico; pero tambin representa al sistema jurdico ante el cliente.
Este ideal es un inspiracin para los abogados, y mientras perma-
nezca en un plano de confortable vaguedad, no generar conflictos.
Los estudios jurdicos reconocen este ideal (y su atractivo para los
abogados que comienzan su prctica) cuando tientan a sus nuevos re-
clutas con trabajo profesional gratuito (pro bono). Los abogados de em-
presas reconocen este ideal cuando a menudo describen su funcin
como la de promover el cumplimiento de los fines de las regulacio-
" nes, o minimizar la ocurrencia de daos que generen responsabilidad
jurdica.
4
Hace unos aos, en los debates del foro respecto de las re-

comendaciones de la Comisin Kutak para reforzar el cdigo de dis-
G ciplina profesional
5
(que terminaron debilitndolo), result asombro-
17 4 LA ENSEANZA DEL DERECHO Y EL EJERCICIO DE LA ABOGACA
so que aun aquellos abogados que se resisten a que exista una obliga-
cin (o simplemente una permisividad) de revelar los crmenes o
fraudes que sus clientes cometan, celebraban el ideal de la funcin
pblica de la profesin.
6
El argumento ms claro en contra de lapo-
sibilidad de permitir a los abogados infringir la confidencialidad
consisti en que esta prctica disminuira su efectividad como aseso-
res, debido a que no se podra confiar en que los abogados no revela-
ran a las autoridades las confidencias de sus clientes, que seran ex-
pulsados de los crculos de informacin de la empresa, y que de esta
manera nunca se podran enterar de las conductas ilegales sino hasta
que fuera demasiado tarde para evitarlas.
7
Pero bajo presin, a veces el ideal se desvanece como la sonrisa del
gato de Cheshire. Los nuevos reclutas de los estudios descubren que
la prctica pro bono es territorio de los socios, antiguos y recientes, y
del socio excntrico; no se vincula en general a la cantidad de horas
facturadas; no produce nuevos clientes, y no sirve para lograr ser aso-
ciado.
8
Los asesores de empresas cuya asistencia profesional podra es-
tar dirigida al cumplimiento de la ley y podra encontrar la resisten-
cia de sus clientes, tienden a no ofrecerla o a convertirla rpidamente
en un anlisis neutral de riesgos, transformndose ellos mismos en
abogados tpicos del sistema adversarial.
9
En contraste, y para una versin ms robusta del ideal tradicional
de las funciones pblicas del abogado, me gustara recordar un dis-
curso que el juez de la Corte Suprema, Hadan Fiske Stone, pronun-
ci en la Universidad de Michigan en 1934.
10
Stone se quejaba de
que los abogados de empresas se han convertido en obediente[s] ser-
vidor[ es] de los negocios ... infectados ... de la moral y deqos hbitos
del mundo de los ngocios eri sus manifestaciones ms antisocia-
les.11 El abogado ha llegado a pensar que su consiste en ser un
. tcnico que meramente ejecuta los planes del cliente, olvidando su fun-
cin social ms importante: la de convertirse en un gestor de polti-
cas cuyo rol es el de aconsejar a sus clientes.
12
Stone daba como ejem-
plo el rol de los abogados que brindan asistencia tcnica en procesos
de reorganizaciones de empresas o a gerentes cuyo objetivo consiste
e
en realizar transacciones en beneficio propio a costa de los accionistas
o beneficiarios, o para librar a los fideicomisarios o a los directores de G
T
1
La prctica del derecho empresarial como un servicio pblico 17 5
su responsabilidad ante la ley.
13
Afirmaba tambin que la prdida y
el sufrimiento inflingido a lc)s'iiidiv:iduos; el daohecho- al orden so-
cial sobre el cual descansan los negocios y a la integridad sobre la cual
se basan es incalculable.
14
Los abogados son parcialmente responsa-
bles de estos desastres, dado que esas desviaciones del principio fi-
duciario no suceden normalmente sin Ja asistencia activa de algn
miembro de nuestra profesin .
15
El remedio consiste en que los abo-
gados eleven su mirada de las diarias, comprendan los
efectos sociales de sus prcticas como un todo, y luego se disciplinen
unos a otros a fin de actuar ccilectivainente acpnsejando a sus clientes
cumpr con sus obligaciones como fideicomisaros en lugar de sub-
vertirlas.16
El ideal del derecho como una profesin de inters pblico supo-
ne que los abogados desarrollan alguna visin sobre el bien comn y
el inters pblico y tratan de realizarla en su prctica aun cuando re-
sulte necesario oponerse a los deseos inmediatos de sus clientes. Pri-
mero, voy a defender muy brevemente este ideal del ataque de su ri-
val principal. La posicin alternativa al ideal que vengo describiendo
consiste en afirmar que no forma parte del trabajo del_abogado la per-
secucin de ninguna visin del bien salvo la de su cliente y tal como
ste la concibe antes de recibir o considerar el asesoramiento de su
abogado.
17
Esta defensa ser muy breve debido a que tanto yo como
otros hemos confeccionado elaborados argumentos para justificarla y
los hemos publicado antes y, entre nosotros, nadie lo ha hecho mejor
que David Luban de la Universidad de Maryland.
18
Quiero pasar a
comentar entonces algunas de las oportunidades que se han ofrecido
histricamente, y que pueden estar actualmente disponibles, para
poner en prctica esta idea.
I. Defender un ideal
El ideal rival, el de la abogaca adversarial, que consiste en la ce-
losa defensa de una de las partes en un pleito, slo funciona si se pue-
] de dar por sentada cierta condicin fundamental del orden jurdico:
"'
G el que cada persona, empresa o grupo de inters persigue su inters
176 LA ENSEANZA DEL DERECHO Y EL EJERCICIO DE LA ABOGACA
propio dentro del marco de normas, instituciones y procedimientos
que aseguran que de la suma de todas estas conductas autointeresadas
provendr el beneficio de la sociedad en general, o por lo menos ms
beneficios que daos.
19
Un sistema de libre supone un mar-
co normativo que prohibe la fuerza, el fraude y los mtodos desleales
de competencia econmica. La mayora de los participantes deben
observar y hacer observar estas normas contra los tramposos y los
oportunistas de tal manera que todo el sistema pueda trabajar para el
beneficio general. Un sistema poltico basado principalmente en una
negociacin de tipo pluralista supone un marco de procedimientos
que asegure a los ms importantes gmpos de inters (como quiera que
se definan) algn acceso, que no sea tremendamente desigual, a quie-
nes toman las decisiones polticas. Un sistema de justicia penal basa-
do en el principio del debido proceso necesita de un marco normativo
que asegure que la polica, los fiscales y los jueces traten ms o menos
humanamente a los sospechosos y con precisin el materia1 probato-
rio desde el arresto, pasando por el juicio y hasta el momento de la
sancin. Un sistema de procedimiento civil debe ser un instrumento
'
no un conjunto de obstculos tcticos, que sirvan para reclamar los
derechos que surgen de la ley sustantiva. Todo esto resulta obvio, has-
ta parecer banal.
Ahora agreguemos los abogados a este modelo liberal de normas
justas y efectivas. La funcin principal de los abogados dentro de es-
tos sistemas, supuestamente, es promover su efectiva realizacin. En
el curso de la proteccin de los derechos e intereses sus clientes, los
abogados pueden asegurar que los reguladores, los litigantes o los fis-
cales respeten las reglas. sta es la funcin tradicional del abogado
defensor en el fuero penal. Pero, siendo personas profesionalmente
entrenadas en el anlisis de casos, en la bsqueda de intersticios y
lagunas en las normas, en la explotacin de la ambigedad o de la
incertidumbre y en el uso de jugadas estratgicas, abogados tie-
nen la capacidad de sabotear totalmente el sistema. Los clientes que
pueden pagar por tales destrezas suelen las de-
fensas de adversarios que carecen de dinero, y por lo tanto convertir
el sistema jurdico en un mecanismo para infringir las normas cuyo :g
cumplimiento era su misin asegurar. o peor an, coriyertirlo en un
La prctica del derecho empresarial como un servicio pblico 177
medio de extorsin y opresin del dbil por el fuerte. En tal mundo
nietzscheano, obedecer el de derecho es slo para los miedo-
sos; las personas hbiles o poderosa trabajan al margen del derecho con
la ayuda de los abogados, provocando que otros hagan lo mismo. Aun
los adversarios que pueden permitirse resistir tales tcticas, estn obli-
gados a dilapidar recursos para protegerse a s mismos de la depreda-
cin o a ejecutar sus propias contramedidas predatorias.
En algn momento, el sistema se habr deteriorado hasta tal
punto por la lucha a la que lleva el sistema adversarial, que aun los
abogados responsables se pueden sentir tentados a llam:ar a un terce-
ro como regulador para que asuma el rol de soberano hobbesiano y
restaurar el orden, como cuando la corporacin de abogados litigan-
tes ha solicitado a los jueces que controlen los abusos en la etapa pro-
batoria de los juicios.
20
Pero los intentos por reimplantar el orden
generan un nuevo nivel de costosas regulaciones, otro grupo de con-
troles para ser evadidos ingeniosamente, un nuevo arsenal de armas
con las cuales doblegar a nuestros oponentes,
21
y as llevar al sistema
an ms cerca de la entropa. Evidentemente, tal sistema no puede
sobrevivir sin algn grado de autocontrol, sin algn nivel de obser-
vancia de reglas de cooperacin y de lmites y sobre todo, sin que los
actores controlen si el sistema opera sirviendo o traicionando sus
metas sustantivas.
La cuestin es simplemente que la actividad rutinaria del abogado
en favor de sus clientes puede causar (y frecuentemente causa) un grave
dao al mismo sistema que hace defendible su rol.
22
A menos que los
abogados estn dispuestos a examinar el conjunto de efectos que cau-
san las prcticas de sus clientes y las propias sobre el sistema normati-
vo, para luego ayudar a revisar o a reformar la prctica con objeto de
limitar el dao al sistema, no podrn confiar en l para justificar lo
que hacen.
23
La prctica diaria est anulando sus propsitos, aun cuan-
do uno los defina de la manera ms conservadora posible.
24
Los partidarios del realismo jurdico podran objetar que el relato
j que acabo de hacer acerca del sistema jurdico es terriblemente inge-
nuo y formalista. Creer que el derecho es realmente un sistema de

;g normas es creer en un mito. El derecho es un cmulo de prcticas so-
G ciales, es una lucha entre mltiples grupos e intrpretes para dar sen-
178 LA ENSEANZA DEL DERECHO Y EL EJERCICIO DE LA ABOGACiA
tido a un lenguaje ambiguo y abierto, a procedimientos manipulables,
a organizaciones burocrticas complejas y a procesos de toma de deci-
siones discrecionales para que sirvan a sus propios fines. Las normas,
como mucho, brindan puntos de referencia comunes a los actores del
juego; puntos de partida para argumentar, maniobrar, interpretar y
juzgar. Las aplicaciones de las normas en la prctica, sin embargo, con-
siguen una cierta estabilidad a corto plazo en la mayora de los cam-
pos del derecho, de tal manera que los abogados a menudo pueden
predecir resultados plausibles a clientes. una estabilidad como
la gue_hay en el derecho es el resultado de treguas temporales, de
acuerdos estables de duracin media, de pactos sociales entre grupos
interesados y entre jueces y administradores, con el fin de cristalizar
sus aplicaciones en torno a convenios particulares. Si uno ve el dere-
cho a la manera de un partidario del realismo jurdico, un antroplo-
go jurdico o un abogado litigante, vera a los abogados dentro de di-
chos sistemas corno intermediarios que ayudan a negociar y a ejecutar
los trminos de los compromisos sociales que se ocultan bajo los sig-
nificados prcticos de la legislacin y la regulacin.
25
Para que este modelo del proceso jurdico sea verdaderamente rea-
lista, uno tendra que reconocer que los abogados hacen ms que in-
terpretar los acuerdos sociales; y reconocer que tambin contribuyen
a producir los significados sociales del derecho, las propias definicio-
nes de los propsitos, as como sus significados para la tarea de apli-
cacin, no solamente en sus evidentes roles pblicos como miembros
de un lobby, y miembros de grupos polticos y de comits de los cole-
gios de abogados, y de abogados de apelacin o anzici mriae, sino tam-
bin en la permanente interpretacin del derecho en su rol ordinario
de asesores de sus clientes. En las relaciones laborales, por ejemplo, la
forma en que operan dentro del rgimen legal los abogados (y los
consultores en relaciones laborales) no ha respondido meramente al
declive social de la fuerza de los sindicatos, sino que ha ayudado a
causar su decadencia.
26
Si sta resulta una descripcin ms realista del
proceso legal que el modelo de las reglas, entonces requiere ms ur-
gentemente que los creadores de normas del sistema tengan la capa-
ciclad y la voluntad de actuar como si fueran aquello que los aboga-
"'
dos del siglo XIX llamaban estadistas en el terreno de la prctica .;;;i
La prctica del derecho empresarial como un servicio pblico 179
profesional, es decir, como analistas de polticas pblicas y reforma-
dores capaces de realizar un examen-crtic:o de-los efectos agregados
de su propia prctica.
Otro ejemplo es el nivel de efectividad alcanzado por la OSHA
(Ocupational Safety and Health Adnzinistration)
27
que muchos estn de
acuerdo en calificar entre decepcionante y desastroso aun, o tal vez es-
pecialmente, en su fase de aplicaci6n ms rigurosa: la administracin
Carter.
28
Esta agencia comenz con una poltica voluntarista que
daba a los empleadores pocos incentivos pata: hacer lo que produjera
niveles ms altos de seguridad: invertir en prevencin, reforzar la apli-
cabilidad de las decisiones sobre seguridad, revelar los riesgos a los
trabajadores, e institucionalizar-la: forma en que stos se deben invo- .
lucrar en el cumplimiento de las norrnas.
29
Bajo el presidente Carter
y la directora Eula Bingham, la OSHA cambi su poltica por una de
enfrentamiento confiando en estndares inflexibles, regulacin de con-
trol y mando, y aplicacin intrusiva a travs de inspecciones y multas
que provocaba una intensa resistencia de las empresas. La pequea
fuerza de aplicacin con la que contaba la agencia y las multas trivia-
les resultaban inadecuadas para contrarrestar tal resistencia.
30
Esta
poltica, como sealara Charles Noble, gener as una intensa oposi-
cin sin producir nunca ms que avances modestos en seguridad y sa-
lud. 31 Pero como tambin sealara el estudio de Noble, los proble-
mas no eran slo culpa del gobierno.
32
Los sindicatos contribuyeron
al confiar excesivamente en la capacidad del Estado de aplicar las nor-
mas y al no moverse ms rpido para asegurarse un rol ms protago-
nista en la aplicacin de estas normas en los lugares de trabajo.
33
y lo
que resulta ms importante para los propsitos actuales, las indus-
trias tornaron bsicamente una posicin antisocial con su estnitegia de
resistencia. Una gran cantidad de recursos que podran haber sido
destinados a la prevencin de la seguridad cayeron en manos de abo-
gados que buscaban excepciones a los estndares por
va administrativa o judicial, que se oponan a la ms pequea noti-
ficacin, y que ejercan su influencia para sacar de circulacin a la
agencia.
34
As, la conviccin de los de que estaban tratan-
do con infractores insensibles de normas se reforzaba, llevndolos a
dejar de lado una aplicacin flexible y a elegir una aplicacin literal.
35
180 LA ENSEliiANZA DEL DERECHO Y EL EJERCICIO DE LA ABOGACA
Cmo hubiera manejado esta situacin el abogado-estadista ideal,
el tipo de asesor de empresas al estilo de Brandeis-Stone? Un aboga-
do as debera haber percibido en la legislacin OSHA un amplio
consenso social a favor de la reduccin de los riesgos del lugar de
trabajo, aun con algn costo, si bien no excesivo, para las empresas
perifricas y para su nivel de empleo,
36
y poco consenso sobre el pun-
to en el cual se poda llegar a acuerdos. Un abogado as se hubiera
opuesto a estndares obligatoriamente impuestos por la agencia ad-
ministrativa y demasiado rgidos como para tener en cuenta variacio-
nes entre los diversos lugares de trabajo y que tienden a detener la
innovacin. Pero tambin observara que sus clientes no tendran nin-
gn incentivo para invertir en seguridad a menos que los reguladores
diseen estndares claros, preferiblemente en trminos de resultados
de seguridad y salud tales como niveles mximos de exposicin, ms
que mtodos de ingeniera especficos, e imponer sanciones lo sufi-
cientemente serias como para inducir al cumplimiento.
37
Poqra, como
propuso Susan Rose-Ackerman, sugerir que los trabajadores puedan
negociar los estndares a cambio de otros beneficios, pero tambin
ponerse de acuerdo sobre un conjunto de estndares negociables y otro
de no negociables.
38
Con tales estndares, su trabajo de negociar ni-
veles especficos de cumplimiento para su cliente se hara mucho ms
sencillo, porque tendra una clara amenaza con la que persuadir a los
gerentes que se negasen a cumplir. Tambin se dara cuenta de que
cualquier rgimen de seguridad depende necesariamente de la coope-
racin de 'los trabajadores afectados, que estos trabajadores tiene una
considerable capacidad y conocimiento para cooperar, y que por lo
tanto deben ser consultados e involucrados en el manejo de la seguri-
dad de la empresa.
En mi relato de ficcin, el consejero permanece de parte de su
cliente perb dentro de los trminos de la estructura que ha ayudado a
establecer. tus:har durante el proceso de creacin de normas por es-
tndares de factibilidad que privilegien sus costos econmicos a cam-
bio d,e-beneficios en seguridad, y por mtodos que tiendan a valorar
cost-liberalmente y beneficios conservadoramente, no por estnda-
res y mtodos que eliminen el propsito clave de proveer incentivos
claros y f u r ~ s a la seguridad de las inversiones. A menos que sea un
La prctica del derecho empresarial como un servicio pblico 181
visionario socialdemcrata como Brandeis lo fue, no se inclinar a re-
comendar a sus clientes regmenes internos de seguridad que vayan
ms all de asignar un rol consultivo para los trabajadores
39
como
uno en el cual los trabajadores pudieran poner en peligro la prerro-
gativa gerencial del control sobre el trabajo. Por tal sistema tendran
que pelear otros actores, los sindicatos, si hay alguno, o los legislado-
res laboralistas, los grupos de inters pblico, los movimientos de base,
si existe alguno. Pero por lo menos, en la ficcin, podra participar en
la fundacin de un sistema que permita alguna esperanza de satisfa-
cer la demanda social de mejoras en la seguridad del trabajador a un cbs-
to aceptable para su cliente; en lugar de alentar a su cliente a invertir en
una resistencia insensata a la regulacin, de la que obtiefie muy poco sal-
vo aumentar el costo social de una coaccin ya demasiado inadecuada.
Acabo de brindar un retrato del abogado-estadista progresista.
Este personaje combina un profundo conocimiento (insight) tcnico
dentro de un conjunto de soluciones estructurales maximizadoras a
los conflictos sociales con un criterio social, es decir, un sentido vvi-
do de la responsabilidad social que le cabe a l mismo y respecto de
las prcticas de sus clientes, a la vez que no deja de defender vigoro-
samente los intereses de estos ltimos.
40
Pero lo que todos quieren
saber es, qu podra hacerlo realidad? Cmo podra, mi abogado
ficticio, encontrar la inspiracin para brindar sta u otra solucin es-
tructural similar a este problema de regulacin?; por qu defender-
la aun en contra de los intereses inmediatos de sus clientes?; y cmo
defenderla (en qu instancias institucionales) y ante quin? Induda-
blemente, y slo con unas raras excepciones como Brandeis, los visio-
narios progresistas raramente le han prestado mucha atencin al
modo en que la vocacin de la abogaca progresista podra ser insti-
tucionalizada en la prctica privada.
41
La reciente redefinicin del
profesor Bruce Ackeman del ideal progresista, por ejemplo, imagina
una nueva casta de abogados activistas, educados en un nuevo
discurso del derecho compuesto de anlisis econmico del derecho
~ liberal, filosofa rawlsiana,
42
y un sistema informatizado de polticas
c.lJ
l regulatorias equipadas no simplemente para argumentar en casos y.
:.; transacciones particulares, sino tambin para criticar y reevaluar las
"'
G estructuras regulatorias en general.
43
En resumen, un cuerpo com-
J
182 LA ENSEANZA DEL DERECHO Y EL EJERCICIO DE LA ABOGACiA
pleto de abogados compuesto de muchos Bruce Ackerman.
44
Pero
Ackerman no tiene casi nada que decir sobre el escenario (los estudios
jurdicos, las burocracias corporativas, los tipos de transacciones, las
presiones de clientes y socios) en el cual estos abogados tienen que
trabajar.
45
II. El ideal en la prctica. La experiencia histrica
Sin embargo, muchos de los progresistas de la pri-
mera generacin, como ya he mencionado, eran abogados de empre-
sas que ejercan la profesin de forma privada, aun cuando al mismo
tiempo se encontraran construyendo las nuevas instituciones y ar-
ticulando el ideal del asesor de empresas con mentalidad pblica.
46
Cmo fue posible? Bien, fue posible cuando los clientes adoptaron o
pudieron ser persuadidos de adoptar la agenda de reforma ppr razo-
nes propias; cuando la causa lo tena sin cuidado en un sentido o en
otro; cuando el cliente no estaba en posicin de mantener criterios
enrgicos debido a que haba perdido credibilidad; o finalmente en
situaciones de desequilibrio total, como en el caso del caos que sigui
a la Gran Depresin, cuando los antiguos sistemas se haban derrum-
bado, las opciones polticas eran muy cambiantes, nadie saba qu
hacer a continuacin y todos los senderos parecan abiertos a la in-
vencin social.
La oportunidad de influir sobre el cliente para que adopte la agenda
de reforma es el caso ms fcil: gran parte de lo que estaba en la
agenda de la reforma progresista era lo mismo que estaba en la agen-
da de los lderes de v.anguardia; d.e las empresas. Industrias centrales
en los Estadps del norte que apoyaban la regulacin dd trabajo in-
, fantil secundaron la regulacin a nivel nacional para eliminar las ven-
tajas competitivas de)as plantas fabriles del Sur.
47
Las empresas que
se enfrentaron a drsticas amenazas externas a su autonoma apoya-
ban a menudo de buen grado las iniciativas para la construccin de
.. ,_ 1 48 \!)
estructuras legales que pudieran moderar tal amenaza. Las compa-
as de servicios pblicos que se enfrentaban a la intervencin muni-
cipal consintieron las comisiones evaluadoras de tarifas.
49
Las compa- G
La prctica del derecho empresarial como un servicio pblico 183
as de seguros, frente a la perspectiva de una estricta regulacin
federal, optaron por regulaciones-estatales,-conla esperanza de que
fuesen ms dciles.
50
Las industrias que se enfrentaron a desrdenes
laborales y descubrieron que las prohibiciones simplemente incre-
mentaban la militancia laboral, podan solicitar la intervencin de
grupos mediadores tales como los que en conjunto propusieron la
ABA (American Bar y (American Federation o/ La-
bor) en los aos veinte, o por el arbitraje estatal, o juntas de trabaja-
dores y gerentes, o acuerdos por empresa tales como los de la National
Recovery Act.
51
La indemnizacin ahrabajador, un proyecto conjunto
de bogados de empresas y lderes laboralistas conservadores, result
finalmente aceptable para los clientes empresarios, porque brindaba
una estructura que elimin el tema de la batalla industrial, detenien-
do medidas ms radicales tales como mantener las quejas en el siste-
ma de daos del derecho civil, sin defensas para el empleador; limit
de una forma razonable los costes de indemnizacin y los mostr cons-
tructivos y razonables en un perodo en el que se encontraban bajo un
feroz ataque retrico por parte de los polticos progresistas y la pren-
sa de Hearst.
52
Hoy, asociaciones de juntas empresarias presionan de for-
ma similar por mecanismos alternativos de resolucin de conflictos;
y los grupos de abogados que representan sobre todo a defensores de
empresas presionan para sacar las disputas del sistema de daos civiles
y llevarlas a los planes administrativos de exencin de responsabilidad.
53
En la agenda de la reforma urbana progresista, los lderes empre-
sariales y los grupos reformistas a menudo estn de acuerdo: ambos
quieren poner fin a la maquinaria de la corrupcin e incorporar m-
todos eficaces para la a,dmnistracin urbana.
54
Fueron hostiles a
polticas importadas y esperaban, dentro de l posible, reemplazar la
toma de decisiones democrtica y el clientelismo por una adminis-
tracin de elite compuesta por personas parecidas a ellos mismos.
55
Para minimizar el lado positivo de su elitismo, ellos crean de verdad
que tenan la responsabilidad de resolver los mayores problemas so-
.t<i ciales de su poca, incluyendo los infelices efectos colaterales del ca-

pitalismo industrial.
56
:
Como una cuestin prctica, estas alianzas polticas modelaron las
G carreras de los abogados que ejercan de forma privada: el joven liti-
/
/
184 LA ENSENANZA DEL DERECHO Y EL EJERCICIO DE LA ABOGACiA
gante que se iniciaba hizo muy bien en unirse a alguna causa refor-
mista como un modo de conocer clientes del mbito de los negocios,
impresionando a los abogados experimentados y atrayendo la atencin
pblica. El soporte ideolgico general de su clientela tambin poda
permitir a los abogados tomar parte en proyectos de reforma alejados
del campo en el cual se ofreca directamente el servicio a los clientes.
Por ejemplo, la orientacin internacionalista de la comunidad banca-
ria de Wall Street atrajo enseguida a muchos abogados al terreno de la
poltica internacional.
57
Una vez en l, fueron reclutados en masa para
aventuras tales como el Plan Marshall.
58
Otro mejor ejemplo es el
de los derechos humanos internacionales. los abogados de Wall Street
/
siempre han dado apoyo, por razones de negocios, a las instituciones
internacionales que apoyan la construccin del Estado de derecho, ya
que ayudan a proteger las inversiones en el extranjero de sus clientes
del incumplimiento contractual o de la expropiacin. Pero esta orien-
tacin general los ha conducido tambin a un activismo en nQffibre de
los derechos humanos en el plano internacional.
59
No obstante, es innecesario decir que el hecho de compartir una
agenda reformista con sus clientes puede ser muy poco confortable, y
hay que definir lmites muy precisos acerca de lo que constituye pro-
puestas consideradas como razonables o responsables. Tanto en
el pasado como a.hora muchos abogados han tenido que escoger entre
sus clientes y su causa, con predecibles pero no uniformes resultados.
Algunas personas muy notables ltimamente escogieron su causa.
Este problema :>e puede evitar si la causa propia no les importa a los
clientes, siempre y cuando no sea deshonrosa y especialmente si pue-
de ser enmarcada dentro de una ideologa legalista.
Sin embargo, el proyecto progresista motiv una desilusin res-
pecto de su ms importante y ambiciosa esperanza: que los abogados
pudieran permanecer lo suficientemente independientes de sus clien-
tes como para tomar la iniciativa creadora como reformadores legales
y polticos (el rol que lo progresistas vieron ejecutado por abogados
privados en la fundacin y los inicios de la Repblica) aun contra los
intereses inmediatos de sus clientes, mientras ellos pudieran creer, ra- l
zonablemente, que estaban mejorando el entorno social general tan- :.a
w
to para sus clientes como para los dems.
60
Obviamente esto no suce-
La prctica del derecho empresarial corno un servicio pblico 185
de a menudo. An hay abogados que piensan que ms regulacin so-
bre las prcticas de sus clientes, o que una interpretacin normativa
que les sea desfavorable, sera algo bueno en abstracto o incluso algo que
promoveran si fueran jueces o servidores pblicos, pero generalmen-
te no trabajan a favor de tales reformas fuera del contexto de la aseso-
ramiento legal. A menudo no las promueven en los comits de.los co-
legios de abogados, en los grupos que tratan polticas pblicas, en los
seminarios sobre educacin profesional, en artculos en revistas jur-
dicas o en testimonios.ante el Congreso, y tampoo permiten que sus
asociados lo hagan. Por supuesto hay excepciones. El cuerpo de abo-
gados tributaristas, por ejemplo, a menudo ha promovido las refor-
mas del cdigo tributario aun en contra de los intereses de muchos de
sus clientes;
61
y varios comits de la ABCNY (American Bar of the City
of New York) han apoyado algunas posiciones completamente adversas
a los intereses de los clientes de algunos de los abogados miembros,
tales como el apoyo para reforzar regulaciones del medio ambiente,
62
de monopolios
63
y del comercio.
64
Supongo, sin embargo, que las ex-
cepciones son raras, que la mayora de los. grupos polticos de aboga-
dos buscan nicamente minimizar tanto la exposicin de cliemes
como la de los abogados a la regulacin y a la responsabilidad jurdica.
65
Para que el lector no piense que slo doy crdito a las causas li-
berales de izquierda, mencionar que los abogados de industria pres-
taron muy poco apoyo a las iniciativas de desregulacin econmica
de aos recientes, a pesar de que el objetivo de esas reformas, que
consista en exponer las industrias reguladas a una mayor competen-
cia, era exactamente el tipo de marco tecnocrtico-centrista que los
abogados progresistas normalmente alaban.
66
(los primeros progre-
sistas, por supuesto, promovieron la regulacin de las industrias,
pero es cierto que en esos momentos prevaleca una visin jurdico-
econrhica diferente.)6
7
d,escorazonador, aunque (como hizo notar Harold laski)
68
probablemente inevitable, desinters de facto de arriesgar el favor del
cJ_iente,
1
no significa sin embargo que los abogados empresariales D:
fl tengan oportunidades de ejercer una influencia constructiva. las opor-
tunidades estn en todas partes. Pero se encuentran ms a menudo en
G los de la prctica que en las valientes iniciativas de refor-
186 LA ENSEtilANZA DEL DERECHO Y EL EJERCICIO DE LA ABOGACiA
ma pblica, y en ocasiones con influencia marginal en las polticas
burocrticas internas.
III. El ideal dentro del ambiente de la prctica actual
Volvamos al asesoramiento rutinario de empresas, la tarea de ayu-
dar al cliente en su lucha con las regulaciones estatales. Los abogados
de empresas no siempre estn de acuerdo con lo que demanda el pro-
fesionalismo en la ejecucin de esta tarea; y tienden a estar en desacuerdo
en forma ms violenta cuanto ms especfica se vuelve la discusin.
Pero hay una posicin muy clara y respetable que afirma que las nor-
mas y prcticas de la abogaca en el sistema adversarial no dan ade-
cuado contenido al rol del abogado en ese contexto, al menos no hasta
el momento en el que la empresa es sorprendida en una transgresin,
y definitivamente ha hecho imposible todo tipo de respuesta excepto la
de minimizar su responsabilidad. Hasta entonces, afirma esta po-
sicin, el abogado profesionalmente responsable dirigir su asesora-
miento no slo a minimizar la responsabilidad de la empresa, sino a
incentivar al cumplimiento de los propsitos de la regulacin.
69
Y, por
supuesto, los abogados de empresas invirtieron bastante tiempo insti-
tucionalizando esta visin, por medio de mecanismos para promover
y controlar su cumplimiento.
La regulacin de actividades de las empresas generalmente regis-
tra (entre otros varios intereses y propsitos) criterios sociales acerca
de cmo promover la competencia y negociacin justas dentro del
mercado (tales como ley'es antimonopolios, legislacin laboral y leyes
contra prcticas engaosas, sobornos y discriminacin en el empleo
de trabajadores) o cmo prevenir y pagar por los costos sociales de la
. actividad empresarial, iri.cluyendo daos al medio ambiente o a la sa-
lud y la seguridad del trabajador, discriminacin, acoso sexual e ines-
tablidad econmica. Obviamente estos propsitos podran parecer
obstculos, al a plazo, en la bsqueda de beneficios para i;
las empresas. -
l
Algunas veces las dos metas del abogado (minimizar la exposicin :;;
"'
de sus clientes y promover el cumplimiento de las metas regulato- G
La prctica del derecho empresarial como un servicio pblico 187
rias) pueden estar en armona, pero obviamente pueden no estarlo.
Desde el punto de-vista gerencial, un. cumplimiento sustancial po-
dra ser la medida ms segura contra la exposicin a la responsabili-
dad legal, pero puede ser ms costoso que una evasin creativa. En
ninguna empresa actual deben existir discrepancias considerables en-
tre las normas de poltica y moral expresadas en la regulacin (lo que
un escritor llam el sistema mtico} y las prcticas de rutina de la
compaa (su cdigo prctico).
70
Nuevamente desde el punto de
vista de la gerencia, los abogados de la empresa (es irrelevante si son
internos o externos) tienen la tarea de manejar estas discrepancias de
tal manera que no se vuelvan tan visibles como para causar serias in-
terferencias con las operaciones del cliente o convertirse en drenajes
financieros.
Tratar de acondicionar la empresa para el cumplimiento de sus
obligaciones es uno de los caminos para cerrar la brecha; pero tam-
bin hay otras estrategias tales como la adopcin de interpretaciones
lo ms imagintivamente restrictivas de lo que la ley demanda, cons-
truyendo mecanismos que satisfagan formalmente las regulaciones pero
anulen su sustancia, diseando la apariencia cosmtica de cumpli-
miento (por ej., la publicacin de rdenes escritas que sean ignoradas
por todos de tal forma que no ocurra nada si se desobedecen), escon-
diendo las infracciones cuando ocurran, jugando a la lotera de las au-
ditoras, retrasando o contraatacando a quienes las deben hacer cum-
plir o simplemente pagando multas o llegando a arreglos conforme se
vayan presentando los casos como si fuera un costo continuo, produc-
to normal de la actividad de hacer negocios.
El ideal del derecho como profesin pblica generalmente reco-
. m_iend'a.' promover el cumplimiento tanto como sea prcticamente
posible el abogado. Esto no demanda una ciega, literal obedien-
cia a cada norma, sino formas de cumplimiento que, si bien
deben tener como meta el minimizar el costo y la desorganizacin en
la empresa, efectivamente cumplan los propsitos bsicos de las re-
j gulaciones. Es indudable que se pide demasiado de cualquier asesor
" si se pretende que insista en la meta del cumplimiento sustancial de
las normas aun ante la resistencia implacable de los niveles de deci-
G sin ms altos de la compaa, pero no parece ser tan irrazonable el
188 LA ENSEANZA DEL DERECHO Y EL EJERCICIO DE LA ABOGAC!A
pedir que invierta su capital poltico sagazmente a fin de obtener tan-
to cumplimiento de las normas como pueda.
Pero, por qu debera escoger este curso en lugar de alternativas
que normalmente ocasionaran menos conflictos, con ms reconoci-
miento dentro de la organizacin en la cual trabaja? Los escpticos
acerca de la practicidad del ideal profesional encuentran ms fcil
enumerar las razones por las cuales este no funcionar dentro de las es-
tructuras del trabajo real.
71
Se sabe que las empresas trazan barreras
organizacionales muy definidas entre ellas y los extraos, reforzadas
por nexos de sangre, de lealtad, que producen tremenda tensin y
discordia en los empleados que tratan de ejecutar el rol de doble agen-
tes al servicio tanto de las normas sociales de su profesin como de las
polticas de la compaa.
71
La ideologa del mundo de los negocios
desprecia muchas de las metas reguladoras como tontera populista o
egosmo interesado, lo que se ve reforzado por una irrazonable e igno-
rante burocracia.
73
La expresin de reparos ticos en trminos .de mo-
ralidad son a menudo tratados tanto de hipcritas como de inapropia-
dos.74 Los castigos dispensados a los soplones conscientes pueden ser
salvajes (aislamiento, degradacin y muerte social si stos permane-
cen en la compaa, chivos expiatorios del problema y desempleo
cuando son despedidos o renuncian) mientras que los ejecutivos que
permanecen leales no sufren ningn estigma y an se les permite
regresar a sus antiguos puestos cuando salen de la crcel.
75
El problema bsico para que los abogados constituyan el grupo
que inicie y supervise el esfuerzo del cumplimiento de las normas con-
tra los esfuerzos de las presiones generadas por las culturas del lucro,
la lealtad y las ideologas antirregulatorias, argumentar el escpti-
co, es que estn sujetos a la mayora de las mismas coacciones que los
agentes de la empresa. Los abogados internos, que son los que estn
ms familiarizados con los detalles del negocio, forman parte del equipo
gerencial, y su fortuna personal puede aumentar o disminuir con las
de sus colegas. Los abogados externos, adems de desear evitar ofensas
gratuitas a una fuente importante de honorarios, especialmente bajo
las condiciones recientes de competencia feroz, saben demasiado poco
acerca de las operaciones de sus clientes como para detectar el desarro-
llo de problemas y aconsejar modos creativos de corregirlos. G
La prctica del derecho empresarial como un servicio pblico 189
An ms importante, y de la mayor relevancia para mi proyecto,
es que los ideales profesionales, as como se encuentran articulados e
institucionalizados en la prctica del derecho empresarial, no son lq su-
ficientemente robustos como para dotar a los abogados de recursos
suficientes para ayudarlos a sobrepasar estos impedimentos. Los idea-
les son tan elsticos como para anular sus propios propsitos. La tica
del asesor puede recomendar un rol activo en la promocin y control del
cumplimiento de las normas, pero sta es una tica endeble, que al pri-
mer signo de resistencia se disolver dentro de las metas del sistema ad-
versarial (las metas de minimizar la exposicin por medio de cualquier
medio legal plausible de que se disponga, incluyendo, por supuesto, la
alta virtuosidad tcnica en la interpretacin de los casos y la manipula-
cin del procedimiento). Los cdigos disciplinarios casi no brindan nin-
gn apoyo al rol del asesor que abogue por cumplimiento de las normas.
Las normas modelo de conducta profesional de la ABA fueron di-
seadas (en general por la insistencia del grupo de abogados litigan-
tes) para dar una primaca al rol del abogado y reducir la disonancia
entre el seguimiento de las normas jurdicas y los intereses inmedia-
tos del cliente, en favor de la sumisin al cliente.
76
Bajo estas normas,
por ejemplo, los abogados rro deben aconsejar o asistir a los clientes
cuando se involucren en actividades criminales o conductas fraudu-
lentas,77 pero no tienen obligacin de exigirles el cumplimiento de la
ley o ir ms all del consejo puramente tcnico
78
si eso es todo lo
que quiere el cliente.
79
Los abogados no tienen virtualmente ningu-
na influencia formal sobre los clientes que persistan en su conducta
ilegal, a que slo pueden revelar la conducta ilegal a terceros
nicamente en situaciones extremas.
80
Tampoco pueden renunciar, a
menos que la ms alta autoridad de la compaa resuelva seguir ade-
lante con una clara violacin de la ley que pudiera generar un
dao sustancial a la organizacin.
81
El abogado, que no puede con-
fiar en la ib.c!:jrtidumbre de los hechos, en la ambigedad legal, o en
vagas garantas del diente cuando afirma que rectificar sus actos,
relevado de la presin a invocar estas sanciones (que ni
" siquira son obligatorias) es un profesional tristemente deficiente
e
para la resolucin de casos y para articular los mecanismos de defen-
saque requiere su profesin.
82
.
190 LA ENSEANZA DEL DERECHO Y EL EJERCICIO DE LA ABOGAC!A
El punto final del escptico es que la voluntad de las empresas de
cumplir con las normas reguladoras depende realmente de condicio-
nes polticas y econmicas externas sobre las cuales sus abogados tie-
ne un control escaso o nulo.
83
El grado de responsabilidad social de
una empresa o su preocupacin por otras metas sociales adems de la
maximizacin de las ganancias a corto plazo, es una funcin de la es-
tructura de su mercado y de su posicin dentro del mismo.
84
La ame-
naza de sanciones fuertes y predecibles es otra forma de inducir al
cumplimiento de las normas,
85
pero s.ta,; a su vez, es una funcin del
apoyo poltico dl que goce la regUl.cin y la fuerza. d!'! contrapeso de
grupos tales como los sindicatos. ltimamente la de las em-
presas de Estados Unidos han experimentado claras presiones por par-
te de la competencia internacional para bajar sus costos.
86
La asom-
brosa y reciente volatilidad del mercado por el control de las empresas
ha incrementado la movilidad de los gerentes de empresas, cortando
sus tradicionales lazos a las comunidades locales y colocando en.posi-
ciones de poder a una nueva casta de gerentes de carteras de inversio-
nes absortos en ninguna otra cosa que no sean los mercados de valo-
res, que presionan a los gerentes intermedios a fin de economizar en
tecnicismos legales y cumplir con el objetivo de maximizar ganan-
cias.
87
Al mismo tiempo, a nivel federal y tambin en muchos Esta-
dos, el clima de cumplimiento de las regulaciones en campos tales
como el medio ambiente, telecomunicaciones, seguridad y salud,
discriminacin en el empleo y regulaciones laborales ha sido relati-
vamente benigno.
88
Los sindicatos han llegado a su peor etapa de
la posguerra respecto del nmero de sus asociados y del peso de su in-
fluencia. 89
La principal respuesta al escptico (cuyos reclamos tienen una
fuerza innegable) debe ser que actualmente hay enormes diferencias
de sensibilidad en las empresas de Estados U nidos respecto de las
normas sociales reflejadas en la regulacin.
90
Estas variaciones no pa-
recen estar slidamente atadas a variables externas tales como estruc-
tura de mercado o el clima regulador.
91
Ciertas condiciones de com-
petencia imperfecta (posicin oligoplica, por ejemplo) pueden crear
las oportunidades para una conducta socialmente responsable, pero
no pueden explicar el nivel de ventaja que la empresa toma de dichas
La prctica del derecho empresarial como un servicio pblico
oportunidades. Aun para empresas decididas a comportarse como
personas econmicamente perfectas; calculadoras amorales, los ms
bsicos trminos del calculo ( maximizacin de ganancias y los
costos de responsabilidad o las sanciones de la regulacin) son de-
masiado amorfas para dar respuestas uniformes.
92
Esto se demuestra
con los desastrosos errores de clculo que a menudo cometen geren-
tes moralmente indiferentes, que pudieron haber sido evitados a
bajo costo o corregidos en pasos previos del proceso de produccin,
93
y que generan inmensas obligaciones de indemnizar por los daos
producidos.
As pues, para explicar las diferencias en la conducta de las empre-
sas respecto del cumplimiento de liley, una cantidad creciente de tra-
bajos se inclina a relacionarlas a travs de las diferencias en las estrate-
gias empresarias, sus estructuras y sus diversas culturas .
94
Algunos
de estos trabajos buscan examinar qu medidas reforzarn el asesora-
miento brindado y las capacidades de control de los de la
empresa, entre otros controladores potenciales tales como los compe-
tidores, los directores independientes, los accionistas, un consejero
privado de mximo nivel, etc.
95
El estudio reciente de Robert Rosen sobre la sociologa del traba-
jo del asesor interno es particularmente sugerente al agrupar los de-
partamentos legales de las empresas en dos tipos generales, uno de los
cuales toma una visin muy estrecha.
96
Los departamentos legales que adoptan la visin estrecha hacen
una distincin muy clara entre el asesoramiento jurdico y el de ne-
gocios y confinan el rol del abogado a lo estrictamente jurdico; su
consejo es reactivo, se brinda slo cuando se solicita, aceptando como
cliente a cualquier gerente con cualquier nivel de consulta y acep-
tando el problema y el inters de la empresa tal como lo define
el gerente; su consejo se brinda en la forma de anlisis neutral del
riesgo y no se pregunta qu cuando el cliente se retira de su
oficina, a menos que se le requiera ejecutar funciones de control o
auditora, en cuyo caso se limita a realizar preguntas formales y a re-
" cibir respuestas

Ant
1
e el ataque de los reguladores o de ad-
versarios civiles, su funcin ser minimizar los riesgos en cada caso.
G La empresa A. H. Robins, que ha tenido que consagrar la mayor par-
192 LA ENSEANZA DEL DERECHO Y EL EJERCICIO DE LA ABOGACL'\
te de sus recursos a la compensacin de las vctimas de sus catastrficas
decisiones en el mercado y luego a esconder una inmensa cantidad de
evidencia de los peligros del escudo Dalkon (Dalkon Shield), proba-
blemente ejemplifica una versin extrema de este modelo estrecho y
de sus peligros.
98
En Robins, los departamentos mdico y legal esta-
ban aislados el uno del otro, debido aparentemente al diseo de la es-
tructura empresarial. De tal manera, los abogados que ejercan la
defensa de la inmensa avalancha de casos de daos no tenan acceso a
los informes mdicos sobre daos en el blindaje; mientras que el de-
partamento mdico era ajeno a la nueva informacin mdica genera-
da demro de los juicios.
99
Parece que los abogados destruyeron o
. . 1 d . , d d 1 lOO
perm1t1eron a estrucc10n e ocumentos c ave; y se entregaron a
feroces tcticas adversariales, interrogando a los demandantes respec-
to de los detalles de sus prcticas s e x ~ l e s a fin de disuadirlos de la
demanda, escondiendo documentos importantes para que no fuesen
descubiertos entre montaas de documentos triviales, y entrenaqdo a
los altos ejecutivos para que olvidasen virtualmente cualquier detalle
sobre decisiones gerenciales relacionadas con el escudo.
101
Los departamentos de asuntos jurdicos que adoptan la visin
ms amplia ven su rol como la construccin de metas de acatamien-
to de las normas y de mecanismos de prevencin y control, que for-
man parte de las estrategias y operaciones de rutina propias de la
empresa, de tal manera que el acatamiento se vuelva no una respues-
ta de aversin al abogado-polica que murmura vagas amenazas de
terror estatal, sino poltica de la empresa, aplicada a travs de sus di-
visiones regulares.
102
Un buen ejemplo de esto lo tenemos en la re-
estructuracin de Allied Chemical despus de que fue sorprendida
arrojando Kepone en la bahia Chesapeake.
103
La reestructuracin in-
cluy la creacin de un Comit de evaluacin del riesgo txico y de
una nueva posicin ejecutiva que informa a la gerencia superior,
.encauzando la informacin sobre txicos de tal manera que llegue a
los nuevos controladores, y supeditando la tercera parte de la com-
pensacin de los gerentes de planta a los niveles de seguridad que ~
logren.
104
~
e
Este amplio rol es obviamente mucho ms exigente que el otro. ~
Para ejecutarlo, los abogados necesitan ocupar un lugar destacado en G
La prctica del derecho empresarial como un servicio pblico 193
la jerarqua organizacional (informando directamente al presidente
del directorio, o muy bien conectado personalmente con l y con el di-
rectorio en general) e independiente de la estructura (capaz de inves-
tigar e intervenir a cualquier nivel en cualquier divisin). Necesitan
una discrecin mucho ms amplia para definir al <<cliente y sus
problemas e intereses que la que las divisiones particulares desea-
ran que tuviera.
105
Sobre todo necesitan 1) suficiente conocimiento de
las operaciones de la empresa de tal manera que puedan trabajar con
los gerentes intermedios para proyectar medios de institucionalizar el
cumplimiento preventivo de las normas regulatorias que. parezcan
otorgar beneficios a esos gerentes,
106
o que al menos no sean demasia-
do disruptivos; 2) suficiente confianza, de tal manera que conozcan los
problemas a.ntes de que sea demasiado tarde y perturben las decisiones
polticas o de inversiones que se tomen; 3) suficiente prestigio como
para poder hacer creble cualquier amenaza de ascender en la cadena
de mando a fin de producir cambios en los niveles medios sin la nece-
sidad de hacer uso de tales amenazas; y 4) autoridad suficiente como
para convocar fuerzas independientes, tales como abogados externos o
consultores o Comits de auditores para recomendar o controlar
cambios.
107
Los cdigos de disciplina
108
contribuyen muy poco al proyecto de
tratar de institucionalizar esta visin amplia de la funcin del ase-
sor de empresas, y pueden quiz socavarla. El grado de apoyo que se
pudo haber brindado a la funcin de asesoramiento con reformas en las
normas disciplinarias ha sido objeto de grandes controversias. Lama-
yor reforma propuesta fue la de aumentar la discrecin o la obligacin
de los abogados de revelar conductas peligrosas que se encuentren en
ejecucin. Los que se oponen a la revelacin, con el apoyo de la mayo-
ra de los observadores objetivos,
109
argumentan que si la revelacin
obligatoria tiene algn efecto, ste ser el de impedir el acceso de los
abogados a los asuntos internos de la empresa, e indudablemente la
posibilidad de que todo funcionario con responsabilidades en la em-
i presa oculte a su abogado el conocimiento de operaciones sospechosas
~ o peligrosas. El argumento de la seguridad ha sido sobrevalorado. Por
~ supuesto, los malos clientes, a sabiendas, no revelarn su conducta du-
o dosa a los abogados si los abogados quieren descubrirla. Pero algunos
194 LA ENSEANZA DEL DERECHO Y EL EJERCICIO DE LA ABOGAC!A
dientes, sabiendo que el nico. camino para obtener ayuda legal re-
quiere revelar informacin, sanearn sus actos e incluso los malos
clientes podran revelarlos inadvertidamente.
110
En todo caso, las po-
lticas de modificacin de las normas disciplinarias en la ABA cerr
an ms esta estrecha avenida de reforma.
Si la amenaza de revelar no constituye siempre un recurso par-
ticularmente valioso para los abogados de empresas que tratan de ins-
titucionalizar la funcin de asesoramiento, qu otra cosa podra ser-
vir? Para negociar con los gerentes a favor del cumplimiento de las
normas, los abogados necesitan tanto las amenazas de daos a la em-
presa como promesas de beneficios plausibles. Los beneficios son
muy importantes, dado que a menudo resulta difcil persuadir a los
gerentes para invertir simplemente en evitar las prdidas, sobre todo
cuando las prdidas son inevitablemente especulativas debido a que
los riesgos de causar dao a otros y de deteccin y sancin son siem-
pre debatibles.
111

El abogado de empresas podra promover esta funcin de forma
ms eficiente a travs de las asociaciones profesionales, tales como la
American Corporate Counsel Associaton, seminarios para abogados prac-
ticantes y revistas de gran circulacin tales como Bwness Lawyer, a
fin de instruirse e instruir a otros sobre casos exitosos de estrategias
de cumplimiento de la ley y modelos de estructuras de cumplimien-
to.112 Los asesores de las empresas que son ms respetuosas con la ley
y que han demostrado ser socialmente responsables podran articular
tambin estndares informales de tal manera que los abogados que
luchan por cambios marginales en sus propios lugares de trabajo po-
dran mostrar estos respetables ejempl?s de prctica profesional.
Tambin podra ayudar un poco que los principales colegios de abo-
gados enfaticen permanentemente la cuestin de la responsabilidad
social del abogado, con la retrica tradicional del tpico artculo
la revista del colegio.
Sin embargo, los abogados necesitan tanto el garrote como la za-
nahoria. Recurdese el ejemplo de OSHA presentado ms arriba. El
rgimen regulatorio ideal, desde el punto de vista del abogado preo-
cupado por el cumplimiento de las normas, conlleva sanciones po-
tencialmente severas, pero tambin flexibilidad en la negociacin de G
1.
La prctica del derecho empresarial como un servicio pblico 195
sistemas de cumplimiento o de decretos que puedan ser adaptados a
situaciones particulares de las emptesas, -permitiendo as prevenir y-
corregir infracciones. Este tipo de rgimen otorga al asesor un ins-
trumento clave con el que negociar, as como la promesa de conseguir
un buen acuerdo para su compaa; o un cambio de una regulacin
irrazonable a una razonable .
113
La regulacin es la mejor ami-
ga del honibre de negocios siempre .y cl1ando se considere como un
ms o menos objetivo impedimento, algo que la firma debe incorpo-
rar en .sus estrategias porque es inevitable; de tal forma que ningn
cliente pueda ser acusado de hacer una inversin perdedora en su
cumplimiento.
114
Cuando se presentan dudas sobre la seriedad de las
intenciones regulatorias o de lo adecuado de sus mecanismos de cum-
plimiento, surge una enorme tentacin de construir malas estrate-
gias, cumplir slo Cosmtcamente o intentar su total anulacin.
115
Los abogados de empresas pueden influir en el clima de cumpli-
miento de las regulaciones, especialmente a nivel de pequeas deci-
siones que son clave pero que se esconden de la mirada poltica. Lo
pueden hacer dado su calidad de miembros selectos de las poderosas
elites que disean las polticas pblicas, como participantes en los
procedimientos de creacin de normas y de negociacin de regulacio-
nes y como redactores de los decretos que permiten la reestructura-
cin de las empresas que han infringido la ley. Indudablemente el
rgimen regulatorio ms eficiente en algunos casos debera crear
obligaciones de vigilancia, por ejemplo, uno que considere a los
abogados como agentes reguladores al obligarlos por ley a controlar
ciertas transacciones de las empresas, investigar hechos subyacentes a
tales certific.ar condiciones y denunciar infracciones a las
leyes; e imponer afos COJ)troladores y a SUS clientes. por ne- .
gligencia o por no revelar infor,n;_acin:.
1
.
16
Desafortunadamente, a menudo los abogados despliegan su in-
fluencia en caminos que son realmente contrarios a sus intereses pro-
fesionales, en grupos de influencia opuestos a las regulaciones. Esto
resulta inevitable en cierta medida, dado que los abogados se encuen-

" tran inmersos en la cultura y la ideologa de su clientela. Las organi-
c
zaciones de asesores industriales probablemente no presionaran vi-
G gorosamente para aumentar los regmenes regulatorios externos, y al
196
LA ENSEANZA DEL DERECHO Y EL EJERCICIO DE LA ABOGACiA
contrario, se supone que deberan apoyar el refuerzo de sistemas in-
ternos preventivos y de control.
117
Tales grupos con seguridad resis-
tirn ferozmente tanto la imposicin de regulaciones que obliguen a
informar como sanciones a los abogados por infringir la obligacin de
controlar; siempre ha ocurrido as.
Sin embargo existen otros tipos de instituciones (los comits
0
fuerzas de tareas de los colegios de abogados o los grupos de refor-
ma del derecho, las comisiones y cuerpos de asesores gubernamen-
tales o de fundaciones, centros de estudios sin fines de lucro sobre
polticas pblicas) en las que los abogados pueden actuar. En tales
ambientes, los miembros pueden escapar del parroquialismo de sus
asociados y del estrecho rol de defensores y sentirse libres para ar-
ticular visiones ms desinteresadas de la tica y la poltica. Si el
grupo incluye abogados de diversos sectores de la industria y el co-
mercio, encontrar intereses que se entrecruzan. Los abogados de la
industria de seguros demandarn regmenes preventivos a lqs ase-
sores de los potenciales demandados por daos masivos. Los aseso-
res jurdicos internos presionarn por menores costos de litigio a los
estudios de abogados especializados. Los abogados externos pueden
sugerir mecanismos para el control de daos cuando se hayan des-
cubierto infracciones a la ley con el objetivo de que, cuando sean
convocados como controladores externos, puedan reducir los peli-
gros del encubrimiento y la supresin de evidencias. Los abogados
de las industrias de capital intensivo podrn tener una visin ms
independiente de las normas laborales, y as sucesivamente.
Aun si los nexos entre tales grupos les impide efectivamente
proponer iniciativas por regulaciones externas ms duras y eficien-
tes, la experiencia sugiere que sin embargo pueden jugar un rol
muy importante en la decisin de cmo responder a tales iniciati-
vas externas (si debilitar la iniciativa o hacerla ms aceptable a los
principales intereses de las empresas preservando sus objetivos b-
sicos) o actuar como mediadores entre los grupos reguladores y los
grupos empresarios. . --
:",.
Tampoco se puede esperar de forma realista (aunque no
nada mal) que el abogado que representa a quien se dedica a la toma
de control hostil de empresas (raider) le aconseje no realizar una ope- ;
La prctica del derecho empresarial como un servicio pblico 197
racin basada en que, por ejemplo, el plan costar mucho ms en tr-
minos de prdidas de empleos y destruccin de comunidades que lo
que conseguir como ganancia para los accionistas. No se puede es-
perar que los abogados que representan a un empresa que se ha con-
vertido en el blanco de una toma de control hostil aconsejen a la ge-
rencia que el invertir en elaboradas tcticas de defensa o adeudarse
para pagar al raider a fin de mantener la direccin de la empresa va
contra los mejores intereses de la entidad, dado que impedir que los
accionistas realicen un buen negocio o sumergir a la empresa en
deudas. Pero uno podra esperar que los abogados que han experi-
mentado muchas tomas de control de empresas brinden algn aseso-
ramiento desinteresado a los legisladores sobre cmo regularlas. Tal
consejo por supuesto ser ms fcil de dar si el abogado representa
tanto a raiders como a sus blancos en tratos espordicos ms que en
relaciones continuas, pero su asesoramiento ser siempre demandado
sean cuales sean las normas vigentes.
En las actuales condiciones de la prctica empresarial, los estudios
de abogados externos podran contribuir ms a brindar asesoramien-
to poltico y tico desinteresado, sin sentir que estn traicionando a
sus clientes o arriesgndose a perder negocios. Es menos comn hoy
que hace quince aos que las empresas retengan al mismo estudio
para que represente sus intereses y muy a menudo descentralizan sus
asuntos jurdicos, acuerdos o juicios, entre varios estudios.
118
Un es-
tudio jurdico tiene, por lo tanto, menos que perder si uno de sus
abogados se arriesga a ofender a un cliente por el consejo que brinda
o por las posiciones pblicas que apoya.
Los grupos organizados de abogados, adems de un foro
para el diseo de polticas profesionales propias, pueden apoyar a ta-
les esfuerzos de varias formas. Especficamente sera muy til que la
ABA y los grupos de abogados asociados de las grandes ciudades pu-
dieran adoptar polticas que apoyaran en forma concreta el compro-
miso de los abogados con el servicio pblico y que sirvan como fuen-
. i tes de influencia que equilibren a la influencia de las presiones
econmicas de la prctica privada que desanima enormemente a quien
] desea entregarse a actividades gratuitas de cualquier tipo. Por ejemplo,
"'
o podran dar opiniones ticas en relacin con meros conflictos posi-
198
LA ENSEANZA DEL DERECHO Y EL EJERCICIO DE LA ABOGACA
cionales para que los estudios de abogados y las oficinas de asesora.;
miento jurdico no inhiban a sus socios o asociados para escribir ar-
tculos o formar parte del diseo de polticas pblicas simplemente
por temor a las objeciones de sus clientes.
119
Tambin sera saludable
que recomienden, si, como es probable, existiera demasiada oposicin,
solicitar a los estudios que consideren el tiempo empleado en activi-
dades de inters pblico como cuotas de horas facturables y darles cr-
dito completo cuando se toman decisiones respecto de a quin se le
ofrecer la calidad de socio. Podran asimismo, y tal como algunas aso-
ciaciones de grupos de abogados ya estn haciendo, emitir normas
0
recomendar que los estudios contribuyan con una mnima proporcin
de su tiempo o de sus ingresos a asuntos de inters pblico o a las or-
ganizaciones que asesoran en diseo de polticas pblicas.
120
Conclusin
Soy consciente de que muchos de los que comparten mi agenda
poltica implcita pensarn que he escogido un camino extrao para
promoverla. Debo dejar en claro de inmediato, entonces, que ni por
un minuto he pensado que la prctica privada del derecho empresa-
rial es el lugar ms prometedor desde el cual trabajar para construir
una sociedad ms decente, igualitaria y solidaria. Como ya he dicho,
la experiencia ha desgastado muchas de las esperanzas de progresistas
como Stone que pensaban que los abogados de empresas podan ini-
ciar reformas sociales que incluyan reestructuraciones bsicas de los
escenarios en los que operan sus clientes a travs de mecanismos que
parecen reducir las ganancias o la autonoma de las empresas. Esta vi-
sin nunca fue muy realista respecto de la economa poltica de la
prctica, o el hecho psicolgicamente obvio de que si se pasa toda una
vida profesional junto con gente de negocios, probablemente se ter-
mine pensando como ellos respecto de muchas cosas, y aun cuando no
fuera el caso, no sern ellos quienes agitarn las olas. Pero la misma

experiencia ha sugerido que el rol reactivo de los abogados, y el ase- "

soramiento que brindan a los clientes que afrontan retos externos,
"' puede influir decisivamente ep. el resultado final de los acuerdos so- G
'
. 1
1
1
'
La prctica del derecho empresarial como un servicio pblico 199
1 s Asi' algunas acciones polticas ingeniosa. s dentro de las buro:.
Cla e. ' . . .
as 1'nfluencias intersticiales sobre-las decisiones y las estrategias
crac1 , .
polticas de la empresa, que desde el de la orgam-
zacin en el correcto momento hrstonco, pueden s1gmficar una ver-
dadera diferencia.
Algunas veces, por supuesto, no hay oportunidad real para
cer influencia alguna (corno Ciiando el cliente est empeado, por poh-
tica de la empresa, a continuar infringiendo la ley) y en ese caso el abo-
gado debera retirarse. Un-profesional que se respete a s rr:ismo no
puede continuar en esa situacin. Ms a sucede que .sr hay una
muy pequea posibilidad 9-e influencia, es debido q.ue el tipo de
bajo que uno est haciendo para el cliente es tan y
zado que no hay la menor esperanza de poder determmar su
do social. Despus de unos pocos aos de trabajo sin significado soCial
aparente, un profesional reflexivo debera al men?s a pr:gun-
tarse cunto necesita ese trabajo. Pero cuando la mfluencia margmal o
pequeos ajustes institucionales son posibles, es muy que
la compaa trate de prevenir una amenaza externa a traves de. encona-
da resistencia, de cumplimiento cosmtico o de una genuma rees-
tructuracin de operaciones. sta es la arena en la cual, clsicamente, los
abogados han podido mostrar si sirven o no a su pblica. .
Alguien preguntar si creo en la ilusin progresista que sostiene
que siempre hay alguna solucin ptima para los conflictos
La clase de solucin por la que los abogados de empresas estan mch-
nados a presionar a su cliente, para que ste la adopte por su inters a
largo plazo, no es aquella que tiene en cuenta los conflictos de tal
forma que los pueda internaliza.r? No ha ayudado frecuentemente en
ciertas causas neutraliZr el peso de los intereses de la empresa l he-
cho de que sus directivos y abogados fueran tan intransigentes, tan
neandertales e ineptos en su resistencia hasta el punto de que sus
>posiciones resultaron completamente desacreditadas? . , , .
Los abogados podran servir mucho ms a su func10n publica en
res donde no exista conflicto directo con los intereses de sus clien-
tes, lo que les brindara un campo ms amplio para desarrollar un rol
] activo en la promocin del cambio social en lugar de permanecer en
un rol meramente reactivo. No intentar desarrollar esta idea en este
200
LA ENSEANZA DEL DERECHO Y EL EJERCICIO DE LA ABOGACL\
articulo: sera necesario (adems del sacrificio de una parte de los in-
gresos para dedicar algo ms del tiempo del abogado de empresas a
causas gratuitas de inters publico, incluso instituyendo carreras de
inters pblico con sueldos ms bajos dentro de los estudios) imitar
a los reformistas progresistas en ir ms all de la representacin de
clientes individuales en transacciones espordicas y brindar los recur-
sos de los estudios a instituciones y movimientos que persiguen estra-
tegias de cambios estructurales a largo plazo.
La:s facultades de derecho tambin pueden hacer bastante en la
reconstruccin del derecho como una profesin pblica pensando
que sus funciones no consisten simplemente en ensear un arte,
sino tambin en entrenar a los abogados en una prctica que se asu-
ma con responsabilidad social. Tampoco desarrollar dicha lnea del
pensamiento en este artculo. Las facultades ya lo hacen, o tratan de
hacerlo, en el derecho de familia y en el rea de derecho y pobreza;
en campos en los cuales los clientes dependen de nuestro bue.n jui-
cio y especialmente cuando la prctica se encuentra subsidiada, los
abogados han comenzado a interesarse mucho en los efectos sociales
de su trabajo. Pero esto tambin se necesita en el entrenamiento
para el ejercicio del derecho empresarial; tenemos muy pocos equi-
valentes a las clnicas medicas de investigacin, donde los inves-
tigadores y sus discpulos observan las prcticas estndares en su
rea, estudian sus efectos, critican los procedimientos y publican sus
resultados.
Bsicamente el cultivo del razonamiento reflexivo sobre la prc-
tica del derecho demanda tanto algo de conocimiento emprico so-
bre los efectos de la prctica como la habilidad para evaluar si las
prcticas actuales estn sirviendo a las normas sociales del sistema
jurdico. En este terreno, las facultades de derecho tienen una acti-
tud curiosamente desdoblada. Los profesores de derecho, compara-
dos con la profesin en general, han utilizado su libertad respecto
de las limitaciones que impone la prctica para asumir, al menos,
tibias posiciones crticas y reformistas respecto del sistema jurdico .ii
. 1l
y de su forma de operar. En muchos cursos, es comn que los pro- ~
fesores sealen los errores del sistema actual y recomienden refor- ~
mas en la doctrina, las instituciones o las prcticas. Ocasionalmen- ;
La practica del derecho empresarial como un servicio pblico 201
te, hasta han conducido estudios empricos sobre las prcticas de
los abogados y sus efectos.
121
No es algo fuera de lo comn para un
profesor de derecho argumentar en una clase sobre sociedades co-
merciales que los instrumentos ms ingeniosos contra las tomas de
control de empresas (como las pldoras venenosas, repelentes de ti-
burones, y similares, que han sido inventados en aos recientes por
los abogados especializados en fusiones y adquisiciones de empresas
que trabajan como defensores de los directorios) son perniciosas de-
bido a sus consecuencias econmicas,. dado que evitan o aumentan
los costos de las tmas de control de empresas impidie!).do que au-
m ~ n t la utilidad social o el beneficio de los accionistas; o, alterna-
tivamente, que no todas las tomas de control incrementan la utili-
dad sino que las normas y prcticas actuales fallan al no distinguir
entre aquellos que lo hacen y aquellos que no. Un profesor de dere-
cho de daos probablemente sealar los inmensos costos adminis-
trativos de los litigios en su rea y recomendar instituciones alterna-
tivas o modalidades de acuerdos, tales como las soluciones alternativas
de conflictos que ahorren dinero al demandante y al demandado.
Un profesor de derecho laboral puede criticar las deficiencias en
los sistemas de aplicacin de normas cuando estos sistemas premian
las tcticas ilegales del empleador contra los intentos de sindicali- .
zacin al imponer sanciones tan dbiles y tardas que se vuelven.
despreciables.
Sin embargo, mi impresin es que los profesores de derecho en su
rol reformista creen dirigirse a legisladores, jueces, y a otros acad- .'
micos de derecho y quizs tambin a los estudiantes que algn da ..
asumirn tales roles, en lugar de dirigirse a los estudiantes como a fu- ,'
turos litigantes. m Dado que decimos tan poco sobre lo que se podra '
conseguir dentro de las restricciones de la prctica de la profesin,
nuestros estudiantes tienden a pensar que no se puede lograr nada. El
resultado final es que casi no los preparamos para darse cuenta de qu .;
oportunidades tienen de involucrarse (en forma socialmente respon-
~ sable y desde su actividad profesional especfica) en la tarea de pro-
~ mover el razonamiento reflexivo y las reformas institucionales dsde
~
8
el mismo rol que su prctica profesional les asigna. Esto es cierto aun
~
G cuando, conforme los ejemplos mencionados, resulte evidente que la
202 LA ENSEANZA DEL DERECHO Y EL EJERCICIO DE LA ABOGACA
conducta de los abogados es una causa contribuyente del problema
social. No me hago ninguna ilusin respecto de que las apreciaciones
sobre los efectos sociales de las prcticas jurdicas no sern objeto
de crtica. Pero es preciso que tales efectos sociales sean evaluados y
que se discutan abiertamente, no que sean ignorados completamen-
te, como sucede a menudo. Este debate, que se realiza intraprofesio-
nalmente, debe extenderse ms all de los abogados entrenados en
economa, que tienden a monopolizarlo, y alcanzar a las personas in-
teresadas en otros valores aparte de la eficiencia, como la justicia dis-
tributiva, los procedimientos democrticos y la vitalidad de las rela-
ciones dentro de la comunidad.
El ideal del derecho como profesin pblica ha sufrido mucho a
manos del cinismo. Muchos de mis estudiantes que han elegido la
prctica del derecho empresarial un poco a contracorriente de sus
compromisos reformistas, se convencen unos a otros de que, ya que
se han vendido, deben llegar hasta el final y jugar el juego a fondo,
y convierten esta posicin en una excusa para no hacer nada, una ex-
cusa que se refuerza fcilmente con la tica de que exige una lealtad
acrtica al cliente. Pero el ideal tambin ha sufrido de extravagantes
ambiciones que demandan sacrificios que slo abogados heroica-
mente comprometidos estn dispuestos a realizar, o una actitud
francamente suicida que requiere el desafo pblico de los intereses
de los clientes. El ideal tiene que ser redefinido para ponerlo a es-
cala de una prctica diaria que sea posible realizar. Si se reduce al
simple compromiso de tratar de evaluar el impacto de lo que uno
hace, de cooperar con otros en explotar cualquier oportunidad y re-
curso que se presente en la tarea profesional con el fin de promover
los objetivos si,1st.ntivos del sistema, este ideal se puede convertir
en algo operativo. Charles Hamilton Houston, el gran abogado de
derecho civil que utiliz el decanato de la facultad de derecho de
Howard para transformarla en un lugar de entrenamiento para ge-
neraciones de abogados activistas negros, resumi poco piadosa-
mente, pero con gran precisin, el ideal del derecho como profesin
pblica al afirmar ante sus estudiantes que Un abogado es, o bien
un constructor de la sociedad en que vivimos, o un parsito so-
cial .
123
;
]
(.')
-
e
8
:;
"'
G
La prctica del derecho empresarial como un servicio pblico
203
Notas
1. Versin abreviada del ensayo publicado en su forma original bajo el ttulo:
Corporate Law Practice as a Public Calling, i'vfaryla11d Law Review 49 (1990),
pgs. 255-292. Traducido por Luciana Snchez. .
2. Profesor de derecho, Universidad de Stanford. A.B. (en el momento de escri-
bir este artculo. En la actualidad el profesor Gordon forma parte del cuerpo docen-
te de la facultad de derecho ele Yale. Nota del comp.),. Universidad de Harvard,
1967; J.D., 1971. Una versin anterior de este artculo fue la de Stuart Rome Lec-
rnre en la Escuela ele Derecho ele la Universidad de Maryland en abril de 1989. Es-
roy muy agradecido al decano Michael Kelly y sus colegas por su. invitacin y gene-
rosa hospitalidad. Gracias tambin a Richard Abel, Joseph Bankman, Ronald
Gilson, John Leubsclorf, David Luban, Deb?rah Rhocle, Barton Thompson y en es-
;

(.')

pecial a Bill Simon, por sus alentadoras y iilaradoras i:i:ticas. . . . .
3. T. Parsons, A Sociologist Looks ai the Legal Profession, en Essays m Sociolo-
gical Theory (ed. rev. 1954), pg. 384.
4. Vase por ej., R. Jones, Practice Preventive Corporate Law (1985), pgs. 72-73.
5. Model Rules of Professional Conduce (borrador para el debate, 1980).
La Comisin fue presidida por Robert J. Kutak. Para una interesante exposicin
de lo que la Comisin propuso como norma l.13(c), autorizando abogad, de e:n-
presas a revelar las confidencias del cliente en el caso de ilegal, :vease
ginbotham, See No Evil, Hear No Evil, Speak No Evil-Developmg a Policy for
closure by Counsel to Public Corporations,]ourna/ of Corporate Law 7 (1982), pags.
285, 287, 298-309. Vase tambin Burke, The Duty of Confidentiality and Disclo-
sing Corporate Misconduct, Business Law 36 (1981), pg. 239; Wolfram, Client
Perjury: The Kutak Commission and the Association of Trial Lawyers on Lawyers,
Lying Clients, and the Adversary System, 1980 Am. B. Found. Res.]. 964."
La versin de la norma l.13(c) oportunamente adoptada por la American Bar
Association (ABA) en 1983 retir la clusula sobre la obligacin de revelar, y en su
lugar decidi que el abogado podra renunciar ele acuerdo con la norma 1.16. Mo-
del Rules of Professional Conduct Rule l.13(c) (1983)
6. Vase por ej., Higginbotham, sllpra nota 4, pg. 306, donde sugiere que en-
fat.izando el de la.ley, el asesor, aun sin revelar informacion confiden-
. ci!lf, puede al diente a actuar dentro de la ley.
7. Vase id. pgs. 301-305.
8. Vase Gordon, The Incle:ienclence ofLawyers, B.U.L. Rev. 68 pgs. 1, 63
(1988). ; ,
9. Vase por ej., Jones, Losing Business Clients the Hard Way, American Bar
Association 73 (1987), pgs. 62, 62-63.

10. Stone, The Influence of the Bar, Harvard Law Revieiv 48 (1934),
pg. 1 (discurso pronunciado en la inauguracin del Cuadrilatero del Derecho, Uni-
versidad de Michigan, 15 de junio ele 1934).
G 11. Id. pg. 7.
204 LA ENSEANZA DEL DERECHO Y EL EJERCICIO DE LA ABOGACA
12. Id. pgs. 5-7.
13. Id pg. 9.
14. Id.
15. Id.
16. Id.
17. Vase por ej., Fried, The Lawyer as Friend: The Moral Fundations of the
Lawyer-Client Relation, Ya/e Lawjo11rnal 85 (1976), pgs. 1060, 1068-1073.
18. Vase D. Luban, Lawyers and Justice 50-103 (1988); Simon, Ethical
Discretion in Lawyering, Harvard Law Review 101 (1988), pgs. 1083, 1113-1119
(1988) [en relacion con Simon, Ethical Discretion] ; Simon, The Ideology of Ad-
vocacy: ProceduralJustice and Professional Ethics, Wisconsin Law RevietJJ 29 (1978),
pgs. 42-60 [en relacion con Simon, Ideology of Advocacy]; tambin vase Gordon,
supra nota 8, pgs. 68-83.
19. Vase Gordon, supra nota 7, pg. 17. Algunas personas (comprensiblemen-
te) se sentirn incmodas con esta formulacin utilitaria, y preferiran que el sistema
adversarial fuera justificado, sin importar el beneficio o dao social, en la promocin
de la autonoma individual, en la libertad de perseguir y realizar planes de vida in-
dividuales. Pero por supuesto esa libertad debe de ser calificada por la libertad de los
otros, limitndola en cuanto pueda daar a los dems y ejercida dentro de cierto
marco normativo. Vase Fried,wpra nora 15, pgs. 1070-1071, 1073-1074; Pepper,
The Lawyer's Amoral Ethical Role: A Defense, A Problem and Sorne Possibilities,
American Business Foundation Researchjournal 198, pgs. 613, 616-619.
20. Vase por ej., Brazil, Civil Discovery: Lawyers' Views oflts Effectiveness, Its
Principal Problems and Abuses, American Bar Foundation Research jottrnal (1980),
pgs. 787,862-869.
21. Una de tales armas es el uso estratgico de sanciones. Vase Nelken, Sanc-
tions Under Amended Federal Rule ll-Some "Chilling" Problems in the Struggle
Between Compensation and Punishment, Georgia Laiv Review 74 (1986), pgs.
1313, 1327-1328.
22. Vase D. Luban, mpra nota 17, pg. 51.
23 Vase Rhode, Ethical Perspectives on Legal Practice, Stanford Law Review
37 (1985), pgs. 589, 595-605; Simon, Ethical Discretion, supra nora 18, pg. 1143-
1144.
24. Vase Weiler, Promises to keep: Securing Workers' Rights to Self-Organi-
zation under the NLRA, Harvard Law Review 96, pgs. 1787-1805, para una ex-
posicin sobre La ineficacia de los actuales remedios para la contencion de los inci-
1dencia de prcticas injustas del empleador en el lugar de trabajo. Id., pg. 1790.
., 25. Para un relato excelente del modelo posRealista, ver Clune, A Political Mo-
del of Implementation and Implications of the Model for Public Policy, Research, ~
and the Changing Roles oflaw and Lawyers, lowa Law Review 69 (1983), pg. 47. ~
26. Vase Weiler, Sttpra nota 23, pg. 1770 (donde sostiene que la estructura e
legal debe cargar con la mayor parte de la culpa); vase tambin Bernstein, U nion- ~
Busting: From Benign Neglecto to Malignant Growth, U.C. Davis L. Rev. 14 G
La prctica del derecho empresarial como un servicio pblico 205
(1980), pags. 408 (describiendo el rol de los consultores en relaciones laborales,
que frecuentemente, aunque no siempre, son abogados) ..
27. Administracin de Seguridad y Salud en el Empleo (nota del comp.).
28. Vase C. Noble, Liberalism at \Vork: The Rise andfa!l of OSHA (1986), pgs. 2-3.
29. Id. pgs. 181-88.
30. Id. pgs. 188-93.
31. Id. pgs. 196-198. La poltica reciente respecto de cuestiones de txicos, con-
forme argumenta John Mendeloff, sufre similares problemas: OSHA regula muy po-
cos txicos, pero los regula demasiado, provocando as litigios interminables y costosos.
Vase J. Mendeloff, The Di!emrna o/Toxic Substance Reg11!ation, (1988), pg. 203.
32. C. Noble, supra, nota 26.
33. Vase id.
34. Vase R.Reich, Tales of a New America (1987), pgs. 219-221. Es sabido
que gente talentosa ha perdido sus carreras eludiendo una sola y misteriosa rea de
regulaciones a beneficio de unas pocas empresas. Id. pg. 219.
35. Vase E. Bardach & R. Kagan, Going by the Book: The Prob!em of regulatory
Unreasonab!eness (1982), pgs. 117-119.
36. Vase Rose-Ackerman, Progressive Law and Economics - And the new
Administrative Law, Ya/e Law Review 98 (1988), pgs. 341, 358-359.
37. Vase id. pg. 359.
38. Id. pgs. 358-359.
39. Vase T. Kochan, H. Katz y R. Mckersie, supra nota 29, pgs. 147-177. La
calidad de los procesos de la vida laboral est basada en las ventajas mutuas de cre-
ciente coperacin empleado-gerencia. Id. pg. 148.
40. Para un bosquejo iluminador del carcter ideal del abogado-estadista Progre-
sista, vase B. Ackerman, Reconstrttcting American Law ( 1984), pgs. 6-12; Luban, The
Noblesse Oblige, Tradition in the Practice ofLaw, Vand. L. Rev. 41 (1988), pgs.
717, 727-729 (presentando una visin escptica del ideal); Simon, Babbitt v. Bran-
deiss: The Decline of the Professional Ideal, Stanford Law Review 37 (1985), pg. 565
41. Brandeis bosquej sus ideas en 1905 en un discurso titulado The Opportu-
nity in the Law, pronunciado en la Sociedad de tica de Harvard. Vase Luban, m-
pra nota 39, pgs. 717, 720-727. Ms adelante, Brandeis defini el rol apropiado
para los abogados como aquel en el que se convierte en un abogado para la situa-
cin. Id. pg. 721.
42. Vase J. Rawls, A Theory of }11stice (1971). Rawls denomina la idea principal
de su teora justicia como equidad. Id. pg. 11. Todos los vale.res sociales (liber-
tad y oportunidad, ingresos y bienestar y las bases del aurorrespeto) deben de ser dis-
tribuidos por igual, a menos de que una distribucin desigual de cualquiera o de to-
~ dos estos valores sea para ventaja de todos. Id. pg. 62.
~ 43. Vase B. Ackerman, s11pra nota 39, pgs. 28-38.
44. Vase id. pgs. 67-70.
45. He encontrado una excepcin i;elacionada con la prctica del derecho admi-
G nistrativo:
206 LA ENSEANZA DEL DERECHO Y EL EJERCICIO DE LA ABOGACA
A los abogados les resultar cada vez ms plausible tratar de convencer a las
agencias que han malentendido la estructura de las actividades que controlan. Cuan-
do los burcratas persistan en ignorar los fallos de mercado relevantes, los abogados
que defienden los intereses afectados apelarn buscando una accin correctiva. Aho-
ra que stos pueden describir las realidades estructurales, tendrn incentivos para ar-
ticular principos legales que revelen que la agencia est abusando de su discrecin y
demandar una audiencia para sus cada vez ms refinadas quejas sobre la sustancia de
la poltica administrativa. d., pg. 76.
Esto ser plausible, sin duda, siempre y cuando el discurso sobre estructuras
sea en favor de sus clientes. Pero, qu ocurre si, como en mi ficcin, la solucin
rawlsiana de tecnocracia-racional incrementa el agobio sobre los clientes? O si al
cambiar de la regulacin social la econmica el cliente desea proteger su cmodo
nicho regulado conrra las ideas de Ackerman de eliminacin de la regulacin?
46. Vase Gordon, The Ideal and the Actual in the Law: fantasies and practi-
ces in New York City Lawyers 1870-1910, en The New High priests: Lawym in post
Civil War America, G. Gawalt (comp.), 1984, pgs. 64-65.
47. S. Wood, Constit11tio11al Politics in the Ptogressive Era: Child Labor and the Law
(1968), pg. 9.
48. Id. pg. 2.
49. Vase G. Kolko, The Trimnph o/ Conservatism (1977), pgs. 63-64; J.. Weins-
tein, The Corporate Ideal in the Liberal State: 1900-1918 (1968), pgs. 25-26.
50. Vase M. Keller, The Life Insttrance Enterprise 1885-1910 (1963), pgs. 240-242.
51. Vase T. Hawley, The Discovery and Study of a "Corporate Liberalism",
Bminess History Review, 52 (1978), pg. 309; vase rambin L. Gerber, The Li111its of
Liberalism (1983), pgs. 197-223; E. Hawley, The New Deal and the Problem of f'viono-
poly (1966), pgs. 19-130 (un anlisis detallado de la experiencia de la National Re-
covery Act); C. Tomlins, The State and the Unions (1985), pgs. 107-108.
52. Vase en general, Friedman y Ladinsky, Social Change and the Law of In-
dustrial Accidents, Col1tmbia Law Review 67 (1967), pg. 50.
53. Vase por ej., Ranii, ABA Report Suggesrs Changes in Tort System, Natu-
ral]o11rnal 24 (1984), pg. 6, col. 1; Tort Liability System Found in Good Shape in
AB Report, New York Law]o11rnal, 12 de diciembre, 1984, pg. 1, col. 3.
54. Vase S. Skowronek, Building a New American State: The Expansiono/ Natio-
nal Administrative Capacities, 1877-1920 (1982); pgs. 50-55.
55. Vase id. pgs. 52-55.
56. Vase J. Weinstein, supra nota 93, pg. 30.
57. Un abogado que fue notablemente conocido por sus algo infames inclina-
ciones internacionalistas fue John Foster Dulles, antiguo socio de Sullivan & Crom-
well y secretario de Estado bajo el presidente Eisenhower. Vase en general, T. Hoo- ;
pes, The Devil and]ohn Foster D1tlles (1973); N. Lisagor y F. Lipsius, A Law Unto
Itselj: The Untold Story o/ the Law Finn Sullivan & Cromwell (1988). a
58. Para ocupar sus posiciones clave, la administracin del Plan Marshall retir

a seis prominentes abogados de la prctica en Nueva York. Vase M. Hagan, The G
La prctica del derecho empresarial como un servicio pblico
207
iWarshall Plan: America, Britaiiz, and the Recorzstmctio11 o/ Western Ettrope, 1947-1952
(1987), pgs. 138-139.. . .. --' - .. - ........ .. . .. .
59. Para ejemplos ilustrativos del inters, en esta rea, de la Association of the
Bar of the City of New York's (ABCNY), vase en general Mullerstein, McKay y
Schlam, Criminal Jusrice and Human Rights in Norrhern lreland: A Report to the
Association of the Bar of the Ciry of New Yorb, 43 Rec. A.B. City N.Y. 110
(1988); Commitcee on lnternational Human Rights, Unired Nations Human
Rights Covenants, 36 Rec. A.B. City N.Y.-217 (1981).
60. Vase por ej., W. \Y/ilson, The lawyer and the Community, en The Papers
o/ Woodrow \Vilson vol. 21, pg. 66-67, ()9-70(\. Link ed. 1976); Srone, mpra nota
10, pgs. 2-3. . .
61. Por ejemplo, en aos pasados, The New YorkState Bar Association (NYS-
BA), Seccion Tributaria, se ha opuesta a una carta de derechos de los contribuyentes
debido a lo que le costara 31 InternaLRevnue Service; solicitandoun incremento de
fondos para el Internal Revenue Service, apoyando la reforma que incremente los im-
puestos en la industria de los seguros, y apoyando, con limitaciones, una propuesra
del Departament0 del Tesoro sobre reforma tributaria y su simplificacin, y una pro-
puesta, ya promulgada, que aplicaba impuestos a las empresas sobre la distribucin
de la propiedad estimada. Vase New York State Bar Association Tax Section, Report
on the Omnibus Taxpayers' Bill Rights, reimpresa en Tax Notes 97 (1988) (oposicin
a la ley de derechos del contribuyente);.Nw York Srate Bar Association Report Exa-
mines H. R. 3838 "General Udlities" Repeal Provisins, 31 Tax Notes 459 (1986);
New York State Bar"s Tax Section Supports Direcrion of Treasury Simplification
Proposal "In General", 26 Tax Notes 1203 (1985 ); NYSBA Comments on Tax Bill
Provisins Affecting the Insurance Industry, 32 Tax Notes 416 (1986); NYSBA Tax
Section Calls for Increased IRS Budget, 27 Tax Notes 1334 (1985). Ejemplos total-
mente claros de acciones con espritu pblico son dificiles de aislar debido a que, en
muchos casos, obviamente no hay una solucin correcta y el inters pblico se en-
cuentra dividido. De todas maneras, la posicin de la NYBSA es ampliamente reco-
nocida como principista. Vase General Utilities Repeal; Of Ostriches
and Motherhood, Tax Notes 30 (1986), pgs. 491, 492 (La norma dentro de los eje-
cutivos de la NYSBA es que las preocupaciones de los deben ser dejadas en
la.puerta ante el inrers de la formulacin de posiC:iones consistentes con d bieriestar
publico). . . . _ '
62. Dos de los comits de ia ABCNY se dividieron en estas materiiis, la directi-
va acord que ambas posiciones fueran a la legislatura. M. Powell, m-
pra nota 111, pg. 119. '
63. Id. pgs. 123-127.
ffi 64. Id. pgs. 117-138. .
65. Vase en general A. Meldrte; Lawyers, P11b!ic Policy and lrtterest Grottp Poltics
(1977) (la mayora de grupos de apoyo de las asociaciones de abogados siguen las
huellas de las preferencias de sus ms grandes clientes de negocios).
G 66. Vase por ej., Gordon, supra nota 7, pgs. 63-65.
208 LA ENSEflANZA DEL DERECHO Y EL F.JERCICIO DE LA ABOGACiA
67. Indudablemente, la respuesta de algunas de las industrias al consenso pol-
tico de fines de los setenta e inicios de los ochenta en favor de la desregulacin pro-
vee un ejemplo de libro sobre cun irreflexiva es la defensa de los intereses inmedia-
tas de los dientes ya gue puede causar dao a dichos intereses a largo plazo. Vase en
general M. Derr.hick y P. Quirk, The Politics o/ Dmg11lation (1985), pgs. 174-206
(discusin de la industria de las telecomunicaciones).
68. Vase Laski, supra nota 58, pg. 677.
69. Para expresiones autori:;;:adas sobre este punro, vase Model Code of Profes-
sional Responsabiiity EC 7-8 (1980); American Bar Associacion y la Association of
American Law Schools, Professionai Responsability: Report of the Joint Conferen-
ce;>, American Bar Associationjournal 44 0958), pg. 1159.
70. \VI. Reisman, Folded Les: Bribe1y, Cmsades and Refonrzs (1979), pgs. 15-36.
71. Vase Weiss, Social Regulation of Business Activity: Reforming che Cor-
porate Governance Systern to Resolve an Inscirucional Impasse, UCLA Law Review,
28 (1981), pgs. 343, 364.
72. Vase id. pg. 365.
73. Vase id. pgs. 365-366.
74. Vase id. pg. 366.
75. Sobre las ideologas antirregulatorias y de autoproteccin salvaje de la;
ras empresariales, vase en general R. Jackall, Moral Mazes, The V?'or!d o/C01porate Ma-
nagers (1988); W Reisrnan, supra nota 125; Weiss, st1pra nota 127, pgs. 360-377.
76. Vase j'vlodel Rules of Professional Condlltt, Preambulo (1983).
77. Vase id. Norma 1.2.
78. Vase id. el comentario a la Norma 2.1 (aplicable a clientes experimentados
y no experimentados).
79. Vase id. Norma 1.2.
80. Vase id. Norma 1.6 (revelacin permitida en situaciones de muerte o de
dao grave a la persona).
81. Id. Norma 1.13.
. 82. Algunas doctrinas jurdicas actualmente convierten la funcin de control del
abogado de una espada a un escudo al permitir que los gerentes corporativos afron-
su responsabilidad por conducta intencional o de mala fe,, para aducir con-
en el consejo de su asesor corno una defensa. Vase Kraakman, The Economic
Ftmctions o/ Co1porate Liability, in Cop01ate Govenzance and Director's Liabilities Legal,
Economic and Sociologica! Analyses on Corporate Responsabi!ity, pgs. 178, 203 (K. Hopt
Teubner cornps., 1984) [en relacin con el Corporate Governance and Direc-
ro'i:'s Liabilities}.
83. Vase por ej., C. Noble, supra nota 35, pgs. 181-196 (discutiendo las dife-
rentes aproximaciones a los cumplimientos de la OSHA de las administraciones repu-
. blimna o demcrara cuando stas estn en el gobierno).
84. Vase Engel, An Approach to Corporate Social Responsability, Stanford
Law Review 32 (1979), pgs. 25-26; Mashaw, The Economic Context of Corporace ;j
Social Responsabiliry, in Corporate Governance and Direcror's Liabilities, supra G
La prctica del derecho empresarial como un servicio pblico
209
nota 138, pg. 55; McKie, Changing Views, en Social Respomability m1d the Bmi-
ness Predica111ent, (J.W. Mckie comp., 1974, pgs. 31-32).
85. Vase C. Noble, sl!pra nora 26, pg. 197.
86. Vase por ej., Kaplan, ne Cost System Is1 Enough, Harvard Business
Revietv, enero-febrero de 1988, pg. 61; Scott, Competitiveness: 23 Leaders Speak
Out, Harvard Bt1siness Review, julio-agosto de 1987, pg. 106.
87. Vase por ej., Worldwide Executive Mobility, Harvard B11siness Reviell',
julio-agosto de 1988, pgs. 118-123 (el de los de altci nivel dicen
es probable o muy probable de que cambien de compamas nuevamente en los prox1-
rnos 10 aos). Vase en general Coffee, Beyond the Shut-Eyed Sencry: Toward a
Theoretical View of Corporate Misconduct and an Effecrive Legal Response, Virgi-
nia Law Review 63 (1977), pg. 1099.
88. Vase por ej., R. Horowirz, supra nora 30 (comentando la desregulacin de
la industria de las telecomunicaciones); C. Noble, sttpra nota 26, pgs. 193-196 (des-
cribiendo la interpretacin de la adminisrracion Reagan ante las regulaciones de la
OSHA). Vase en general S. Tolchin y M. Tolchin, Disnzantling America: The Rush to
Deregttlate(l983), pg. 9.
89. Vase R. Freeman y J. Medoff, supra nota 26, pgs. 4, 18; T. Kochan, H.
Katz y R. McKersie, sTtpra nota 29, pgs. 3-9.
90. Vase S. Lyndenberg, A. Marlin, S. Strub y The Council on Econornic Prio-
riries, Rating America's Corporate Conscience, A Provocative Guide to the Companies
Behind the Products Yott Btty Every Day (1986) (encuestando las polticas sociales de las
130 corporaciones ms grandes de Estados Unidos).
91. Vase por ej., Kagan y Scholtz, The Criminology of the Corporation Y
Regularory Enforcement Strategies, en Enforcing Regulations, pg. 65 (K.
y J. Thorns cornps. 1984); Lane, Why Businessmen Violare che Law, en Whtte
Collar Crime, pg. 102 (G. Geis y R. Meier comps. 1977).
92. Vase Kagan y Scholz, s11pra nora 147, pgs. 71-72.
93. Vase id. pg. 72 (dando dos ejemplos de riesgos muy costosos y mal calcu-
lados por gerentes corporativos, estos riesgos fueron informados con un intervalo de
dos das, ellos, en un diario principal).
94. Vase por ej., R. Jackall, sltpra nota 131, pgs. 17-40; C. Srone, \Vhere the Law
Ends (1975); Coffee, mpra nota 143, pgs. 1127-1147; Coffee, "No Soul to Damn,
No Body to Kick": An Unscandalized Inquiry Into theProblem of Corporate Pu-
nishrnent, lvfichigan Law Revieui 79 (1981), pg. 386; Colernan, Responsabilicy in
Corporate Action: A Sociologist's View, en Coporate Governance and Director's Liabi-
lities, supra nota 138, pg. 69; Kagan y Scholz, sltpra nota 147; Kraakrnan, The Eco-
nornic Functions of Corporare Liabiliry,,, en Corporate Governance and DireotOY's Liabi-
/ities, sttpra nota 138, pg. 178; Srone, P11b!ic Interest Representation: Econmic and Social
Policy Jnside the Enterprise, in Corporate Governance and Director's Liabi!ities, mpra nota
.g 138, pg. 122; R. Rosen, Lawyers in Corporare Decision-Making (Nov. 1984) (dis-
curso de Ph.D. no publicado) (disponible en la Universidad de California en Berkeley
G
0
en la Universidad de Miami, Biblioteca de la Escuela de Derecho).
210
LA ENSEANZA. DEL DERECHO Y EL EJERCICIO
95. Vase C. Stone, spra nora 93, en 163-64 (propugnando auditorias legales
por consejeros corporativos); R. Rosen, s11pra nora 93 (un consejero corporativo efec-
tivo debe estudiar la organizacion estructural de su cliente, utilizar las polticas cor-
porativas, coaliciones polticas y culturales y convertirse en un miembro influyente
del grupo de toma de decisiones del cliente, adems de brindar informacin tcnica
sobre la ley).
96. Vase R. Rosen, supra nora 93.
97. Vase en general id.
98. Vase en general M. Mintz, At Any Cost: Corporate Greed, \Vomen and the
kon Shield (1985).
99. Id. pgs. 204-06, 211-212.
100. Id. pgs. 210-227.
101. Id. pgs. 194-197.
102. Vase en general, R. Rosen, s11pra nora 93.
103. Vase Coffee, s11pra nota 86, pgs. 1270-1271; Coffee supra nota 93, pgs.
451,456.
104. Vase s11pra nota 102. Para un grupo de casos particularmente interesantes de
estudio de la Federal Trade Comission (FTC) que permiten el uso de diversas formas de
reestructuracin gerencial, vase Saloman y Nowak, Managerial Restructuring: Pros-
pects for a New Regulatory Tool, Notre Dame Law Review 56 (1980), pg. 120.
105. Vase Coleman, mpra nota 93, pgs. 79-80 (la determinacin de los inte-
reses de una empresa es problemtica debido a que como es una empresa colectiva,
no existe un solo individuo dentro de la empresa que pueda exponer dichos intereses).
106. Por ejemplo, para reducir costos de indemnizacin asociados con el cum-
plimiento de una orden de la FTC sobre garantas de servicio, un fabricante de casas
mviles produjo cambios drsticos en sus procedimientos de control de calidad, ma-
teriales y tcnicas de manufactura. Luego inform que el costo de los cambios era
menor que el beneficio recibido en ahorro de costos de reparacin e incremento de
buena voluntad ... Salomon y Novak, Sttpra nota 103, pg. 139.
107. Vase por ej., C. Stone, sttpra nota 93, pgs. 163-164 (propugnando audi-
torias legales).
108. Vase supra nota 68.
109. Vase por ej., C. Stone, Stipra nota 93, pgs. 42-43; Coffee, sttpra nota 86,
pg. 1146.
110. Vase D. Luban, mpra nota 17, pgs. 206-234; Rhode, supra nota 22,
pgs. 612-617; Zacharias, Rethinking Confidentiality, Iowa Law Review 74
(1989), pgs. 351, 397-99 (estudios empricos inspiraron al escepticismo sobre si
las reglas de confidenciabilidad hacen mucho para promocionar la franqueza del
cliente y como si el aliviar dichas reglas las podra inhibir).
111. Vase por ej., s11pra nota 92 y texto que la acompaa.
112. Estas prcticas ya se realizaron, por supuesto en varias reas. Los semi na- :
ros para instruir a los gerentes o abogados como disear una poltica empresaria so-
bre acoso sexual y procedimiemos para quejas son ejemplos de algunas de ellas. La G
La prctica del derecho empresarial como un servicio pblico 211
amenaza consiste en la responsabilidad potencial por dao indirecto por acoso si las
firmas carecen de tales polticas; el benefic:ioes la mejora-de-la moral de los emplea-
dos que proviene de un atmsfera de trabajo libre de acoso. Vase por ej., Law
Firms Address Issue of Sexual Harassment, The Latn American Dai!y }ottmal, 18
de julio de 1988, pg. 52, col. 1 (algunas firmas de Los ngeles ofrecen seminarios
sobre toma de conciencia).
113. Para un extenso argumento que afirma que la irrazonabilidad regula-
toria (lainhabilidad en distinguir triifos.por
y las genuinas manzanas podridas o entre infracciones formales triviales y sus-
tantivas) es una causa que contribuye a.la.no observancia de normas, vase E. Bar-
dach y R. Kagan, s11pra nota 34, pgs. 58-92 (en el contexto de la observancia de
la OSHA).'Pero vase C. Nol:ile, st1pranot'a 31, pgs. 195-196. (La observancia
cooperativa de las polticas de la administracionR<;agalJ. vici los propsitos de
la accin.)
114. Vase por ej., R. Jackall, supra nota 93, pgs. 159-160.
11'5. Por ejemplo, la debilidad de coaccin del Nacional Labor Relation Board
ha generado una creciente agresividad en las tcticas de los sindicatos por el conoci-
miento de que las penalidades, en caso de haberlas, sern suaves e impuestas dema-
siado tarde como para ayudar en una campaa organizada. Vase Weiler, supra nota
25, pgs. 1769-1803.
116. Un ejemplo de dicho rgimen es la Norma 2(e), l 7C.F.R. 201.2(e) de la
Securities and Exchange Commision (SEC) (1989) (otorgndole poder a la SEC para
prohibir a los abogados practicar ante la SEC si infringieron las leyes federales de va-
lores). Vase Kraakman, Corporace Liability Strategies and the Coses of Legal Con-
trols, Yale Law }ottrnal 93 (1984), pgs. 857, 890 (indicando que las sanciones al
controlante han jugado un rol muy amplio en respuesta a las infracciones de la ley de
valores y similares delitos transaccionales).
11 7. Vase por ej., nota en Redefining che Attorney's Role in Abusive Tax Shel-
ters, Stanford Law Review 37 (1985), pgs. 889, 893-896 (las propues-
tas por el Departamento del Tesoro sobre la imposicin de sanciones severas a los
abogados que infringieran las polticas que gobiernan los refugios fiscales fueron de-
bilitadas considerablemente bajo la influencia de la ABA). . .
118. Vase Chayes y Chayes, Corporate Counsel and the Elite w Firm,
Stanford Law Review 37 (1985), pgs. 277, 294 n.50 (slo el 10% de las empresas
ms grandes encuestadas utilizan ms O.e l" mitadae Ss gastos legales el(ternos en
una sola firma).
119. Para una interesante discusin de un panel en una conferencia de la ABA
sobre esra mareria, vase Friedman, Limitations on che Corporate Lawyer's and Law
Firm's Freedom to Serve che Public Imerest, Business Law 33 pgs. 1495,
1495-1506. .1>,,..
120. Vase por ej., W. Bradford, Community Services Department Report of
;E Activities, 1985-1989 (junio de 1989) (informe no publicado de Hogan y Hamon
G en trabajo pro bono) (copia en archivo de la Maryland Law Review). Un socio dirige
212 LA ENSEANZA DEL DERECHO Y EL EJERCICIO DE LA ABOGACA
un departamento entregado al trabajo pro bono en la firma con sede en Washington
durante cuatro aos y uno o dos de los asociados se intercambian durante perodos de
cuatro meses. Como resultado la firma excedi las 50 horas anuales recomendadas
por la ABA sobre tiempo por bono para cada uno de sus abogados.
121. Vase en general, K. Mann, Defending White-Collar Crime: A Portrait o/ At-
torneys at Work (1985); Galanter, Why the Haves Come Out Ahead: Speculations
on che Limits ofLegal Change, Law and Sociology Review 9 (1974), pg. 95; Macau-
lay, Lawyers and Consumer Protection Laws, Law and Sociology Review 14 (1979),
pg. 116.
122. Para una rara excepcin, vase Cooper, The Avoi.dance Dynamic: A Tale
of Tax Planning, Tax Ethics, and Tax Reform, Columbia Law Review 80 (1980),
pgs. 1553, 1553-1596 (un artculo escrito como un debate entre uno de los socios
antiguos y un asociado sobre si un asesoramiento que la asociacin est
pensando brindar a un diente constituye una elusin apropiada o una evasin im-
propia).
123. G. McNeil, Gro1mdwork: Charles Hamilton Hottston and the Stmggle fer Civil
Rights (1983), pg. 84.
i-
Vivir en el derecho
1
ANTHONY KRONMAN
2
Introduccin
La tica profesional en materia de derecho trata en general cues-
tiones referidas a obligaciones morales.
En este artculo intento responder a otro tipo de interrogante. Mi
pregunta no est relacionada con la justificacin moral de aquello
que hacen los abogados, sino con las razones que una persona podra
tener para elegir la vida de un abogado.
3
En qu consiste la vida de
un abogado como para que justifique el gran compromiso que impo-
ne la decisin de haberla asumido? Dicho de otra manera, por qu
una persona querra ser o convertirse en un abogado, o llevar el tipo
de vida que requiere la eleccin del derecho como carrera?
Esta pregunta da lugar a un problema de alguna manera subordi-
nado, dado que no tiene ningn sentido responderla a menos que
asumamos que la vida de un abogado es, por lo dems, una vida mo-
ralmente aceptable (lo que a su vez presupone que las acciones que un
abogado debe realizar rutinariamente en el curso de sus deberes pro-
fesionales no son por s mismas indefendibles desde un punto de vista
moral). La vida de un tirario, como observara Socrates, debe ser in-
mensamente atractiva, pero dado que necesariamente implica la mal-
dad, uno nunca tendra una razn para elegirla en lugar de una vida
moralmente aceptable.
4
Si la vida de un abogado fuera como la vida de
un tirano (si tambin lo atrapara a uno inevitablemente en una red
de maldad), sera difcil encontrar algo que decir a su favor. Supon-

e. dr, de todos modos, que ste no es el caso. Es verdad, por supuesto,
e
que algunas veces los abogados ac:tan inmoralmente, pero a diferencia
"'
G de los tiranos, su trabajo no les requiere hacerlo de forma regular: la