Fallo 400

En la ciudad de La Plata a los 27 días del mes de
octubre de dos mil nueve, reunidos en Acuerdo
Ordinario, los Señores Jueces de la Sala Segunda del
Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos
Aires, doctores Jorge Hugo Celesia, Carlos Alberto
Mahiques y Fernando Luis María Mancini, con el objeto
de resolver en esta causa n° 10953 del registro de
este Tribunal, caratulada: “G. P., J. A. s/ recurso
de casación”, estando representado el Ministerio
Público Fiscal por el señor Fiscal Adjunto de
Casación, Dr. Jorge Armando Roldán, y el imputado por
la señora Defensora Oficial Adjunta de Casación, Dra.
Ana Julia Biasotti.
Habiéndose efectuado el sorteo para establecer el
orden en que los señores Jueces emitan su voto,
resultó que en la votación debía observarse el orden
siguiente: MANCINI – CELESIA - MAHIQUES.
ANTECEDENTES
El Tribunal en lo Criminal n° 2 del departamento
judicial Lomas de Zamora condenó, con fecha 15 de
julio de 2002, a J. A. G. P. a la pena de reclusión
perpetua, accesorias legales y costas con más la

accesoria de reclusión por tiempo indeterminado,
declarándolo reincidente por segunda vez, por
considerarlo coautor penalmente responsable de los
delitos de robo agravado por su comisión con armas,
robo calificado por el empleo de armas en grado de
tentativa, robo agravado por el empleo de armas en
concurso real con homicidio triplemente calificado
por alevosía, por el concurso premeditado de tres o
más personas y por haberse realizado para procurar la
impunidad de otros ilícitos y autor penalmente
responsable del delito de tenencia ilegal de arma y
munición de guerra.
Contra dicho pronunciamiento interpuso recurso
de casación la Sra. Defensor Oficial del imputado,
Dra. Mónica Adriana Castronuovo.
Cumplidos los trámites de rigor, esta causa se
encuentra en condiciones de ser resuelta, por lo que
el Tribunal decidió tratar y votar las siguientes

CUESTIONES
Cuestión previa: ¿Se encuentra extinguida por
prescripción la acción penal respecto del delito de
tenencia ilegal de arma de guerra por el que viene
condenado el imputado J. A. G. P.?
Primera: ¿Corresponde hacer lugar al recurso de
casación interpuesto por la defensa?
Segunda: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
A la cuestión previa planteada, señor Juez Dr.
Mancini, dijo:
La vigencia de la pretensión punitiva resulta una
cuestión de orden público merecedora, por esa razón,
de un tratamiento, a todo evento, oficioso, por lo
que cabe abordar su análisis.
La regulación del instituto de la prescripción de
la acción penal tiene fundamento en razones de
utilidad pública tendientes a otorgar estabilidad y
seguridad jurídica a los justiciables, alejando la
idea de incertidumbre generada por la prolongación de
los procesos a que se encuentran sometidos, y
también, en el deterioro pensable en el interés
estatal por la persecución. Así, entonces, a fin de
resguardar los intereses antes mencionados la ley

dispone que transcurrido el lapso legalmente
previsto, se extingue la acción penal, haciendo
desaparecer, de tal modo, la incertidumbre que pesa
sobre quien e encuentra a la espera de un
pronunciamiento judicial.
En el presente caso, luego de la reforma
legislativa del artículo 67 del Código Penal,
introducida por Ley 25.990, aparecen, en principio,
como transcurridos aquellos plazos fatales, tornando
probablemente prescripta la acción penal hecha valer
en las presentes actuaciones respecto del delito de
tenencia ilegal de arma de guerra que se le imputa al
encartado G. P.
La reforma legislativa del art. 67 del Código
Penal, introducida por Ley 25.990 del 11/01/2005,
resulta de aplicación retroactiva por resulta más
benigna conforme el art. 2 del mismo cuerpo legal,
pues determina taxativamente las causales
interruptivas de la prescripción de la acción penal –
transformando inaplicable el criterio sostenido por
esta Alzada en el Acuerdo Plenario de fecha
18/09/2003- y consagra legalmente la tesis del
paralelismo para los casos de concurso real de

delitos (a la que ya había adherido, vigente la
anterior redacción, conforme los fundamentos
expuestos en causa n° 10521/II caratulada: “Aner,
Adalberto s/ recurso de casación”, sent. 04/03/04,
reg. 59/04), en tanto que la regulación anterior
aludía –en lo que aquí interesa- a la secuela de
juicio como causa interruptora, con las múltiples
interpretaciones que tal concepto mereciera y dando
pábulo al debate entre las así denominadas tesis de
acumulación y tesis del paralelismo.
En el nuevo escenario normativo, frente al
actual catálogo de actos interruptivos consagrado por
la norma mencionada y la expresa determinación de que
el plazo de prescripción “... corre, se suspende o se
interrumpe separadamente para cada delito...”, cabe
ahora analizar, en el caso concreto, si sigue vigente
la acción penal en relación al delito de tenencia
ilegal de arma (arts. 189 bis párrafos 4º –según Ley
25086- del C.P.), presuntamente cometido el 17 de
agosto de 1999, según surge de la sentencia
condenatoria en crisis, dictada el 15 de julio de
2002.
Así las cosas, aún si se tomara la fecha del

pronunciamiento no firme que aparecería como la
última actividad con vocación interruptiva frente al
actual catálogo de actos a los que se les asigna tal
efecto consagrado por la norma del art. 67 del Código
Penal (según Ley 25990), bien puede advertirse que
hasta la fecha, no se han llevado a cabo actos
distintos del mencionado, a los que pueda asignársele
la mentada eficacia interruptiva.
Por otra parte, en función de lo informado a fs.
478/482 y 569/570 del presente legajo por el Registro
Nacional de Reincidencia y el Ministerio de Seguridad
de la Provincia de Buenos Aires puede concluirse que,
en autos, no ha operado la interrupción del término
de prescripción de la acción penal por la comisión de
un nuevo delito respecto del encartado G. P.
En consecuencia, transcurrido el plazo legal
previsto por el art. 62 inc. 2° del C.P. en relación
a los arts. 189 bis párrafo 6° –según Ley 25086-, en
cuenta al paralelismo en el cómputo del plazo de
prescripción que, con la reforma del art. 67, viene
legalmente impuesto, y no habiéndose evidenciado
ninguna de las causales interruptivas normadas por el
mencionado precepto en su nueva redacción desde el

dictado de la sentencia condenatoria no firme de
fecha 15 de julio de 2002, corresponde declarar
prescripta conforme lo dispuesto por el art. 59 inc.
3° del Código de fondo, la acción penal respecto del
delito tenencia ilegal de arma de guerra, con lo que
subsiste vigente –únicamente- la acción penal
relativa a los delitos de robo agravado por su
comisión con armas, robo calificado por el empleo de
armas en grado de tentativa, robo agravado por el
empleo de armas en concurso real con homicidio
triplemente calificado por alevosía, por el concurso
premeditado de tres o más personas y por haberse
realizado para procurar la impunidad de otros
ilícitos que se endilgan al imputado en calidad de
coautor.
Sin perjuicio de lo expuesto, en función de la
reforma legislativa del artículo 189 bis del Código
Penal, consagrada por ley 25.886 del 5/5/04,
corresponde dar tratamiento por separado al delito de
tenencia ilegal de munción de guerra por el que
también viene condenado G. P.
Por lo expuesto y con el alcance fijado, voto
por la afirmativa.
A la cuestión previa planteada, el señor Juez
doctor Celesia dijo:
Adhiero al voto del Señor Juez Dr. Mancini, en
igual sentido y por sus mismos fundamentos.
Así lo voto.
A la cuestión previa planteada, el señor Juez
doctor Mahiques dijo:
Adhiero al voto del Señor Juez Dr. Mancini, en
igual sentido y por sus mismos fundamentos.
Así lo voto.
A la primera cuestión planteada el señor Juez,
Dr. Mancini, dijo:
I. A fs. 73/85 la Sra. Defensora Oficial expresó
los motivos que sustentan la vía casatoria.
1. Como primer motivo de agravio sostiene la
existencia de prohibiciones probatorias basadas en la
vulneración al derecho a la intimidad.
En tal sentido ataca las escuchas telefónicas
que se efectuaron en la investigación por dos
motivos: 1) Por entender que los números telefónicos
existentes en el interior de la memoria de teléfono
celular deben ser equiparados al concepto de
correspondencia privada y por ende dicha información

debió ser plasmada en un acta con la intervención del
Juez de Garantías y secretario actuante; 2) Por
entender que las mismas devienen a todas luces
“ilegales” toda vez que no existió auto fundado
dispuesto por juez competente a través del cual se
ordenó la intervención de la línea en cuestión.
Respecto del punto 1) señala los dichos del
preventor G., volcados durante el debate. Refiere que
el declarante dijo que se dirigió al Hospital
Gandulfo y procedió a secuestrar las prendas del
occiso Frías Sánchez como así también un teléfono
celular, agregando que el testigo mencionó haber
obtenido en forma personal los distintos números
telefónicos existentes en la memoria del aparato para
luego confeccionar un listado que le fue entregado al
señor Fiscal interviniente.
La defensa plantea la exclusión probatoria
respecto de la prueba en tratamiento, toda vez que la
misma no fue obtenida por el órgano jurisdiccional y
careció del debido control de las partes, por lo que
nada garantiza certeza en cuanto a la veracidad de
los números telefónicos obtenidos.
En consecuencia solicita se asimile el caso al

de la correspondencia privada y se declare la
nulidad de la obtención de dicha prueba, como todo lo
obrado en consecuencia, por violar garantías
constitucionales básicas.
Por otro lado, sostiene que si bien pudo existir
cierta urgencia para la obtención de dicha
información, el acto al menos debió ser convalidado
por el órgano jurisdiccional correspondiente.
Refiere que no existiendo ninguna otra fuente
independiente que permita dar con el domicilio de su
asistido –Morixe 167- y a la postre con la posterior
aprehensión de G. P., como así también con el
secuestro de los elementos que sustentan la
imputación del delito de tenencia de arma y munición
de guerra, por lo que se impone su inmediata
exclusión debiéndose equiparar a las mismas con las
denominadas “nulidades absolutas” por resultar
violatorias de los arts. 18 y 19 de la Constitución
Nacional.
Cita doctrina en apoyo a su postura.
2. Como segundo motivo de agravio la defensa
denuncia arbitrariedad en la valoración de la prueba.
En primer término hace alusión a las escuchas

telefónicas y agrega que el “a quo” nada dijo sobre
la emisión de orden fundada por parte del juez
competente para intervenir la línea en cuestión.
Luego señala que el juez preopinante hizo
mención al menos de dos llamados telefónicos que
vincularían a su defendido con el occiso Frías
Sánchez y con el encartado G., como así también habla
de una supuesta comunicación en la que se deja
constancia que a su asistido no le habría pasado
nada.
Sindica que el sentenciante omitió señalar
específicamente el contenido real de la supuesta
escucha, toda vez que la misma no fue incorporada por
lectura al debate.
En tal sentido sostiene que durante el debate no
se escucharon los casettes existentes respecto de las
escuchas cuestionadas ni tampoco se exhibió
transcripción alguna que permita corroborar los
dichos de G. y M., por lo que se vio bloqueado el
derecho de defensa en juicio, al impedir a la parte
no sólo el control real de la prueba incriminante
sino también la posibilidad de efectuar el descargo
correspondiente.
Entiende que para considerar una llamada como
“incriminante” es necesario que ella hubiera sido
individualizada como “sospechosa” en una intimación
concreta al acusado, es decir que le hubiera sido
mostrada, en específico como “llamada incriminante”.
En tal sentido sostiene que el imputado debió ser
intimado por la llamada respectiva en sus
declaraciones indagatorias y además que ésta hubiera
sido mantenida como incriminada en el escrito de
acusación.
Agrega que un criterio distinto concentraría en
el acusado toda la carga procesal.
Cita doctrina en abono a sus tesis.
Por otro lado sostiene que en su alegato
cuestionó y tachó de mendaces los dichos de lo
testigos R. D. M., M. S., M. E. L. y J. L. M., como
así también lo atestiguado por los menores N. L. y J.
E., pese a lo cual dichos testimonios fueron
utilizados como basamento de la prueba cargosa contra
su pupilo sin dar respuesta a los argumentos
defensistas utilizados para cuestionarlos.
Entiende la defensa que la hipótesis sostenida
por el Tribunal, en cuanto a la forma en que se

produjeron los hechos ventilados durante el debate y
la relación causal entre los autores del primer hecho
y el último de los mismos, que concluyera con la
muerte de G., no se encontró acreditada durante el
debate, pues no existieron elementos de convicción
que permitan arribar, dentro del marco de la sana
crítica racional, a la certeza apodíctica que la
instancia requiere.
Respecto del hecho I, señala que ninguno de los
testigos pudo señalar en forma directa y precisa a su
pupilo como autor del robo del Banco Provincia,
sucursal Llavallol.
Afirma tal extremo toda vez que las personas que
refirieron haber reconocido en rueda de personas a
dos individuos como autores del evento en tratamiento
–M. y S.- no sólo no describieron las características
físicas de su defendido, sino que tampoco lo
señalaron entre las personas presentes como aquel que
en su momento reconocieron.
Agrega que dichos testigos resultaron ser personal de
seguridad de la mencionada institución bancaria y que
quedó demostrado que, previo realizar la rueda de
reconocimiento, a los empleados del banco le fueron

exhibidos distintos álbumes fotográficos, conocidos
como “álbum de prontuario”, perteneciente a la
Brigada interviniente, sin el debido control de las
partes, motivo por el cual si los empleados tuvieron
acceso a dicho material, da por sentado que M. y S.
han tenido acceso a los mismos pues resultaron
personal policial de la seccional donde se inició la
investigación y principales testigos de la
conformación del cuerpo cargoso.
En base a ello alega que existe un manto de duda
sobre la veracidad de sus dichos máxime cuando en su
primer declaración ambos testigos no describieron con
claridad las características físicas de las personas
que ingresaron al banco y, a medida que la
investigación avanzaba iban perfeccionando sus
dichos, modificando la descripción y la cantidad de
personas que se encontrarían en condiciones de
reconocer.
Añade que a las irregularidades evidenciadas de
sumarse que dentro de la carrera policial de M.
existieron numerosos hechos de abuso en el ejercicio
de sus función.
Hace una reseña de las causas que el testigo

registra en su contra.
Cuestiona la validez de los reconocimientos como
tales, toda vez que a preguntas del Sr. Agente Fiscal
los testigos dijeron haber reconocido en rueda de
personas a un tal G. P., aportando sólo un apellido,
lo que a su criterio no es suficiente para que el
tribunal otorgue a dicha manifestación la entidad de
un “reconocimiento de identidad”.
Advierte que al considerar la diligencia
prevista en el art. 234 del C.P.P. el carácter de
acto reproducible, permite que éste pueda recrearse
nuevamente durante el juicio y entiende que por
“recrear” debe entenderse la nueva exhibición del
imputado.
Señala que las diligencias de reconocimiento en
rueda de personas a las que hacen mención los
testigos, no fueron incorporadas por lectura al
debate y por ende no pueden ser valoradas por el
tribunal.
Continuando con sus argumentos advierte varias
contradicciones en los relatos del Cabo M. en tanto
que tras reseñar lo testificado por el nombrado en el
debate, sindica que al prestar declaración el día 23

de julio de 1999 refirió que no pudo observar con
claridad la fisonomía del tercer sujeto que se le
arrojó un puntapié en el rostro, siendo que meses más
tarde, una vez efectuada la detención de G. P., M.
reconoció a tres personas –debiéndose excluir a Frías
Sánchez- y logró dar identidad a un tercer sujeto,
cuando en su declaración del día posterior del hecho
refirió que no pudo observar con claridad su
fisonomía y no poder aportar dato alguno respecto de
las características físicas o vestimenta.
Entiende que creer los dichos de M.
representaría para la defensa pecar de ingenua, pues
para la época en que el nombrado reconoció a tres
personas como autores del robo, ya circulaba en el
D.D.I. Lomas de Zamora, fotografías de su pupilo
tomadas al momento de la detención, pese a lo cual el
testigo niega haberlas visto antes del
reconocimiento, evento que se contrapone con lo
manifestado por los otros testigos quienes fueron
contestes en afirmar que personas de la brigada se
habían hecho presente en las instalaciones del banco
y les habían mostrado varias fotos chiquitas,
exhibiéndoles el álbum fotográfico que corre por

cuerda al legajo fiscal, sosteniendo los testigos que
el exhibido era de similares características.
Por otro lado refiere que, luego de haber
efectuado en forma personal una “inspección de visu”
en el escenario de los hechos, pudo constatar que es
imposible que desde el puesto donde se encontraba
ubicado M. –pasillo que da al tesoro del banco- éste
haya podido ver hacia fuera como dijo haberlo hecho
el día del robo. Asimismo desde afuera tampoco se
puede advertir la presencia del personal policial,
por lo que resulta imposible que haya podido ver a
las personas que se encontraban en la línea de cajas.
Señala que el testimonio se torna mendaz por
vocación de servicio u orgullo personal dado que los
funcionarios policiales ponen todo su empeño para
lograr el objetivo que se han propuesto, sin importar
a costa de que, a ello suma que el nombrado fue
víctima de uno de los ilícitos investigados
En igual sentido se expide sobre los dichos de
M. S., refiere que la nombrada declaró poder
reconocer sólo al sujeto que durante el robo redujo a
un cliente en el sector cajas, y que este sujeto
habría sido el último en retirarse del banco,

llevándose al cliente como rehén hasta la puerta
para luego darse a la fuga. Posteriormente señaló a
este sujeto como G. P.
Sostiene que durante el debate la testigo varió
su versión y agregó que luego de reducir a un cliente
y solicitarle que bajara de la garita, este sujeto se
dirigió hacia el interior del banco, siendo
reemplazado en su lugar por un segundo sujeto del
sexo masculino, del cual no pudo aportar
características físicas y de quien no se encontraba
en condiciones de reconocer.
Por otro lado tacha de mendaces los dichos de M.
E. L., quien depuso sobre su versión de los hechos de
manera totalmente diferente a lo dicho en sede
judicial.
Sindica que la nombrada durante el debate
continuó una situación fantasiosa en cuanto
permaneció por espacio de 20 minutos en la puerta de
su domicilio observando a los supuestos autores del
robo del coche de P. y manifestó haber intentado, en
reiteradas oportunidades, mantener un diálogo con los
mismos hasta que el sujeto que llevaba una escopeta
la apoya sobre el techo del vehículo y efectúa un

disparo hacia su persona, a lo cual la testigo hace
un gesto como que se toma el pecho y se corre para un
costado sin indicar haberse puesto a resguardo o
haberse tirado al piso para resguardar su integridad.
Manifestó haberse corrido y así simplemente haber
“esquivado” el disparo, con un gesto despreocupado
como lo que dice le habría sido arrojado no hubiera
puesto en riesgo su vida o la de persona que se
encontraba con ella.
Agrega que en el lugar no se halló ninguna marca
de proyectil en la pared o frente al domicilio de L.,
ni de ninguno de sus vecinos, como así tampoco se
halló vaina servida alguna en el escenario de los
hechos.
Entiende que las pobres e infundadas
aseveraciones de dicho testigo -que entre otras cosas
se contraponen con los dichos del testigo P., también
víctima de robo- sumado a que la misma resultó ser
personal policial, y además pertenecer a la misma
fuerza a la que pertenecía G., demuestran un interés
manifiesto por querer esclarecer a toda costa el
homicidio nada más y nada menos, que de un compañero
de fuerza.
A lo expuesto suma que la testigo no sólo se
apartó notoriamente de lo expuesto durante la
instrucción sino que durante la audiencia de debate
manifestó haber reconocido a cuatro personas en la
diligencia de reconocimiento, de los cuales sólo
aporta sus apellidos sin describirlos físicamente,
por lo que está a lo expresado anteriormente sobre la
valoración probatoria en este sentido.
Señala que no puede dejar de destacar que la
testigo manifestó haber visto a dos personas y luego
de producidas las detenciones logró reconocer a
cuatro personas como las que iban bordo del vehículo
propiedad de P., vehículo que posee sus vidrios
polarizados (acta de fs. 1).
Respecto del testigo M., personal policial a
cargo de la investigación, refiere que solicitó se lo
procese por falso testimonio toda vez que refirió
haber estado presente en el domicilio de la calle
Moixe nº 167 de la localidad de Quilmes y haber
participado del secuestro de distintas armas de fuego
y, al exhibírselas pedido del señor Fiscal de juicio,
el mismo manifestó reconocer la totalidad de las
armas que se le exhibieron como las secuestradas en

el domicilio que más tarde se determinara como el de
su pupilo, reconociendo entre dichas armas una
pistola calibre 45 que no fue secuestrada en el
domicilio mencionado sino que fue secuestrada en
poder del occiso a Frías Sánchez al momento de ser
abatido.
Asimismo manifestó haber secuestrado un recorte
de diario alusivo al robo del banco, hecho que
también tilda de mendaz.
Pese a lo expuesto sostiene que el magistrado
preopinante entendió que el testigo no resultó mendaz
en sus dichos.
También cuestiona los dichos de N. D. E. y G. E.
L. toda vez que advierte la existencia de
circunstancias puntuales que no pueden entrar dentro
de la esfera de los sentidos de los testigos
mencionados y que sin embargo los mismos dieron
respuesta afirmando tener conocimiento sobre dichas
circunstancias.
Ello así dada la distancia en que se
encontraban, más de 200 metros del lugar donde
apareció muerto G., lo que impidió que algunos
detalles vinculados con el esclarecimiento del hecho

pudieran recaer sobre sus sentidos y las que fueron
completadas por su subconsciente, por los datos que
comenzaron a circular por los medios de comunicación
y por los dichos de los propios vecinos del lugar.
Relata que ambos menores dijeron haber visto a
la víctima “esposada” al momento de hacerla descender
del vehículo, que los sujetos que bajaron tenían
varias armas de puño, que el sujeto que apareció
tirado en la zanja era policía y que a preguntas de
que cómo sabían esto, dijeron porque estaba vestido
de policía, cuando en realidad la víctima apareció
vestida con un short, camisa y zapatillas.
Por lo expuesto, sumado a la exclusión
probatoria antes señalada la defensa entiende que no
existen elementos de prueba directos o indirectos que
en su sumatoria permitan indicar con absoluta certeza
que J. A. G. P. es autor de los delitos por lo que
viene imputado.
Agrega que no existe un solo elemento de prueba
directo que permita incriminar a G. P. en la muerte
del mencionado G., máxime cuando la figura del
homicidio previsto en el art. 80 del Código Penal
requiere, inexorablemente, dolo directo de autor, y

si aún no se pudo determinar quien fue el autor del
disparo que le diera muerte al occiso, mucho menos se
podrá determinar quien o quienes le prestaron
colaboración o acordaron con éste ponerle fin al
nombrado.
Advierte que aún en el caso de valorarse en
contra del encausado la totalidad de la prueba
cuestionada, a partir de los dichos de la testigo L.
se cae el nexo causal en función de la autoría del
resto de los delitos que se pretende endilgar a su
pupilo.
A ello suma lo manifestado por el Cabo Passer en
cuanto que uno de los sujetos que iba en el Renault 9
se escapó a pie hacia el interior de la fábrica Vassa
y allí desapareció.
Señala que no puede descartarse la existencia de
otro móvil de apoyo, el cual escapó con algunos de
los autores del hecho del banco, pues a partir de la
premisa que data que al banco habrían ingresado
aproximadamente seis o siete personas, sumado la
muerte de Frías Sánchez a escasos metros de la
sucursal del banco, sólo se divisaron un total de
cuatro o cinco sujetos, por lo que no podríamos

descartar la hipótesis de que al menos dos personas
fugaron del lugar en otro sentido y a través de otros
medios que no hayan sido los vehículos en cuestión.
Entiende que la existencia de un acuerdo previo
para la comisión de uno de los delitos tenidos por
probados por el tribunal, como es el robo del banco,
por imperio de las limitaciones propias de la Teoría
de la Imputación Objetiva, impiden –como lo pretende
hacer el tribunal- imputarle al resto de los sujetos
que participaron en la acción, los “excesos” que
pudieran surgir de alguno de los partícipes.
Hace mención del “principio de confianza”, según
el cual cada uno puede confiar en que los demás se
atendrán a su rol y sostiene que a partir de dicha
dogmática, la carencia de certeza de la identidad del
ejecutor de la conducta típica que diera muerte a C.
G., impiden en forma objetiva no sólo incriminar
dicha conducta a cualquier sujeto sometido a proceso
como autor o coautor, como se pretende en el fallo
atacado.
3. Como tercer motivo de agravio la defensa
plantea la inconstitucionalidad de la pena de
reclusión.
Reseña el voto en disidencia de la Dra. G.,
sobre el cual coincide plenamente.
Agrega que la reclusión cargaba con el resabio
de la pena infamante, hoy expresamente prohibida por
la Constitución Nacional en su art. 75 inc. 22 y art.
XXVI de la Declaración Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre.
Señala que en la Argentina la distinción entre
reclusión y prisión fue suprimida por todos los
proyectos posteriores a 1921.
Sostiene que la agencia judicial no puede
interpretar contradictoriamente la Constitución, y
por ende, no puede admitirse que imponga el
mantenimiento de una pena infamante cuando el mismo
texto prohíbe expresamente esas penas.
Aclara que la pena de reclusión nunca existió en
vigencia del código de 1921, pues la disposición de
su art. 9 rezaba que “La pena de prisión perpetua o
temporal se cumplirá con trabajo obligatorio en
establecimientos distintos a los destinados a los
recluidos”, nunca se cumplió, y jamás se distinguió
en la práctica de la ejecución penal para reclusos y
prisioneros, así tampoco se los alojo en

establecimientos separados.
Agrega que el proyecto de unificación se
formalizó con la derogación de la pena de reclusión
al establecerse su ejecución indiferenciada (ni más
gravosa ni infamante, sino igual a la de prisión) en
la antigua Ley Penitenciaria (Decreto ley 412 de 1958
ratificado por ley 11467) que inclusive reemplazo las
calificaciones de recluso y preso por las de interno
(art. 15 de la ley 14467 y art. 57 de la ley 24660).
Estima que todo ello constituye la partida de
defunción de la reclusión como pena, pues dichas
disposiciones dejan en claro la derogación de los
arts. 6, 7 y 9 del Código Penal y con ellos la
desaparición de la pena de reclusión, por lo cual
corresponde considerar derogadas todas las
disposiciones que hacen referencia a ella en el
Código Penal.
Señala que la reclusión importa un régimen más
aflictivo e infamante, lo que expresamente prohibe en
el art. 26 de la Declaración Americana, incorporada a
la Constitución mediante la reforma de 1994, por
intermedio del art. 75 inc. 22.
Entiende que la equiparación de penas privativas

de la libertad en materia de finalidad de encierro
(art. 1) en cuanto a su control (art. 3), al régimen
de progresividad (art. 6 y ss.) y en especial a la
indiferenciación en cuanto al régimen de salidas
transitorias (arts. 16 y 17) o de semilibertad (ídem)
de prisión discontinua o semidetención (art. 35) y el
régimen de libertad asistida (art. 54), dejó sin
efecto y, en consecuencia, derogó la pena de
reclusión del art. 5 y por ende, todas sus
consecuencias más graves.
A continuación señala que la diferencia
existente para el cómputo de los delitos conminados
con pena de reclusión o prisión, alternativamente, es
inviable pues nunca una decisión posterior
(sentencia) puede alterar el carácter cronológico de
la pena anticipada en prisión preventiva, dado que
antes de la sentencia el encierro no puede ser
imputado por la mera posibilidad de imposición de una
pena más grave no impuesta y que, además es
inconstitucional y no ejecutable legalmente.
Agrega que también se ha considerado que la pena
privativa de la libertad realmente perpetua lesiona
la intangibilidad de la persona humana en razón de

que genera graves trastornos de personalidad; no
obstante observa que ese efecto no es exclusivo de la
pena perpetua sino de toda pena privativa de la
libertad de larga duración, por lo que debe
evaluarse, en todo caso, la inconstitucionalidad de
estas penas en general por su incompatibilidad con el
art. 18 de la Constitución Nacional, en cuanto se
asimilan al tormento psíquico –art. 1º de la
Convención contra la Tortura y otros tratos o penas
crueles, inhumanas o degradantes- y más
específicamente por imperio del art. 1º de la ley
24660.
Añade que toda pérdida o afectación de derechos
provenientes de la consecuencia jurídica de un
delito, debe tener un límite temporal dentro del
sistema republicano, no siendo admisible que de un
delito emerja una consecuencia jurídica negativa
imborrable durante toda la vida del sujeto.
4. Por último la recurrente denuncia la
inconstitucionalidad del art. 52 del Código Penal.
Colige que la inconstitucionalidad de la
reincidencia acarrea la de esta pena accesoria que no
guarda ninguna relación con el contenido del injusto

ni con la culpabilidad del delito cuya pena se
acompaña como accesoria.
Sostiene que la reclusión por tiempo
indeterminado no sólo es inconstitucional por violar
el principio de mínima irracionalidad, sino también
por su genealogía antirrepublicana e incompatible con
la antropología constitucional, no es más que una
síntesis de viejas penas de deportación y relegación.
Agrega que este artículo sirvió para que la
doctrina y la jurisprudencia inventaran un concepto
de Delincuente Habitual que las leyes jamás
establecieron.
Concluye que su inconstitucionalidad se ratifica
con la lesión a la prohibición del NON BIS IN IDEM,
común con cualquier agravación del delito ya anterior
ya penado, propia de toda reincidencia, que el art.
52 viola la regla de proporcionalidad y el principio
de irracionalidad mínima que debe mediar entre delito
y pena, así como también su indeterminación es lesiva
de la legalidad.
Por todo lo expuesto solicita se case el fallo
recurrido, se haga lugar a las exclusiones
probatorias denunciadas y se absuelva a su defendido,

caso contrario se haga lugar al planteo de
arbitrariedad intentado y proceda en consecuencia.
En subsidio solicita se haga lugar al planteo de
arbitrariedad intentado.
II. A fs. 396/397 se presente el imputado N. D.
G. solicitando se hagan extensivos en su favor los
efectos del recurso en trato en los términos del art.
430 del C.P.P..
A fs. 403/410 la Sra. Defensora ante esta Alzada,
Dra. Ana Julia Biasotti, desistió de la audiencia de
informes y presentó memorial.
Mantiene, en relación al primer agravio
introducido en el recurso originario, la postura allí
adoptada en cuanto que la extracción del listado del
número telefónico se asimila a la interceptación de
la correspondencia privada y en consecuencia advierte
afectada la defensa en juicio y el debido proceso
legal como así también garantías constitucionales que
resguardan la intimidad y las privacidad de las
personas, siendo los actos llevados a cabo en
infracción a las mismas nulos de nulidad absoluta.
Cita doctrina en reseña a la introducción de
prueba obtenida en violación a garantías

constitucionales y su consecuente exclusión
probatoria.
En cuanto a la invalidez de los reconocimientos
de personas efectuados por R. D. M., M. E. S. y M. E.
L., a partir de las vistas existentes en los libros
de “modus operandi”, cita el planteo efectuado por el
Defensor de Casación en causa n° 3885.
Asimismo hace referencia a la imposición de la
declaración de reincidencia y la accesoria de
reclusión por tiempo indeterminado, sosteniendo que
su imposición no se ha fundamentado.
Entiende que la declaración de reincidencia por
segunda vez sin mención de fechas, como la solicitud
de reclusión por tiempo indeterminado efectuada por
el particular damnificado, sin fundamentación, ha
obstruido el ejercicio de la defensa en juicio de su
defendido, resultando de ello la anulación del
instituto.
Cita votos del Dr. Carlos Alberto Mahiques en
apoyo a su postura.
Por último solicita que, de accederse a los
reclamos efectuados a favor de G. P., se hagan
extensivos al coimputado N. D. G.(art. 430 del

C.P.P.).
A fs. 411/416, el Sr. Fiscal Adjunto ante esta
Alzada, Dr. Jorge Armando Roldán, se expidió de igual
manera en lo referente a la audiencia de informes y
presentó memorial.
Considera que el recurso interpuesto debe ser
rechazado.
En primer lugar delinea el concepto de
correspondencia privada y en consecuencia descarta la
asimilación pretendida por la defensa.
Agrega que cada una de las intervenciones de las
líneas telefónicas han sido ordenadas por la señora
Juez de Garantías mediante auto fundado.
En torno al contenido de las escuchas
telefónicas, advierte que la prueba documental
correspondiente no se incorporó al debate por expresa
oposición de la defensa y por ende el cotejo
pretendido, entro de lo declarado por los testigos y
lo volcado en las actas, es contradictorio.
En cuanto a la credibilidad de los testigos
sostiene que la defensa parte de una premisa falsa,
al referir que -en base a lo declarado por los
empleados del banco- previo efectuar la diligencia de

reconocimiento en rueda de persona les fue exhibido
el álbum de prontuario perteneciente a la Brigada
interviniente.
Sobre este tema argumenta que de las constancias
de la causa surge que los reconocimientos
fotográficos fueron realizadas por el Fiscal
interviniente, autorizados por la señora Juez de
Garantías y debidamente notificados a la defensa, lo
que desvirtúa el nuevo agravio introducido por la
defensa relativo a los reconocimientos fotográficos
realizados a partir de los libros de “modus
operandi”.
Destaca que la confrontación de lo dicho en el
debate por M. y S. no consta en el acta respectiva y
las declaraciones prestadas en la instrucción no
fueron incorporadas por lectura, por lo que dichos
elementos no permiten demostrar arbitrariedad en la
sentencia en virtud del principio de inmediación que
informa el proceso oral.
Respecto de la participación de G. P. en el
hecho en que perdiera la vida G., sostiene que la
recurrente se disconforma con la conducencia de la
prueba, habida cuenta que, conforme se tuvo por

acreditado, se ha despejado hasta la más mínima duda
sobre la intervención del encausado en el hecho,
compartiendo el dominio funcional del hecho con otras
tres personas, por lo que no resulta necesario la
individualización del autor para poner en cabeza de
éste la coautoría.
Igualmente improcedente señala el planteo de
inconstitucionalidad de la pena de reclusión.
Alega que la modalidad de reclusión no se encuentra
derogada en base a sus efectos, entre ellos la
distinción del cómputo de la detención preventiva
prevista como el plazo de cumplimiento para obtener
la libertad condicional.
Respecto de la inconstitucionalidad de la medida
de seguridad impuesta cita jurisprudencia C.S.J.N. y
la Cámara Nacional de Casación penal en respaldo a la
constitucionalidad de la medida.
III. Corresponde ahora me expida sobre los
motivos que fueron materia de recurso.
1. El agravio a través del cual se plante la
nulidad de las escuchas telefónicas existentes por
entender que la memoria del teléfono celular
secuestrado en poder del imputado Frías Sanchez debió

ser equiparada al concepto de correspondencia
privada, no puede prosperar.
Dentro del art. 18 de la Constitución Nacional,
a través del cual se tutela y garantiza el derecho a
la intimidad del ciudadano, se encuentran incluidas
la correspondencia epistolar y los papeles privados,
quedando comprendidas también las comunicaciones
telefónicas, cualquiera sea el medio empleado para
lograr la comunicación de una persona a otra.
Ahora bien la memoria del teléfono celular,
secuestrado en poder de uno de los coautores del
hecho juzgado, no encuentra la tutela constitucional
de la privacidad.
La interpretación extensiva de la defensa
tendiente a considerar comprendido dentro del
mencionado precepto constitucional a la memoria de un
teléfono celular, con la consecuente pretendida
equiparación al procedimiento de interceptación de
correspondencia privada, resulta desacertada.
En efecto, y en lo que al caso concreto atañe el
teléfono celular con su la función de agenda donde
quedan registradas, tanto las llamadas efectuadas
desde ese aparato como las que ingresaron al mismo;

no pasa de ser un objeto susceptible de incautación,
como cualquier otro.
De esta manera, el legítimo secuestro de dicho
elemento y su posterior inspección, no puede
entenderse como inobservante de derecho alguno ya que
la memoria per se no es capaz de develar de manera
alguna las conversaciones entre locutor e
interlocutor, ni puede asemejarse a la
correspondencia epistolar cuando no se están
interceptando las comunicaciones del imputado.
Por otro lado la nómina de números telefónicos
existentes, emerge a simple vista del aparato
telefónico, sin que sea necesario proceder al
especial procedimiento de apertura sindicado por el
art. 228 del rito.
No puede decirse que legalmente secuestrado el
teléfono celular por parte del personal policial
interviniente, la requisa sobre el mismo devenga
inválida.
La expectativa de privacidad que posee el sujeto
sobre un elemento lícitamente secuestrado lejos de
aparecer notoria y razonable, como parece pretenderlo
la defensa, no es tal, más aún cuando el propio

código de rito autoriza su incautación e inspección
(arts. 212, 226, párrafo 2° y ccdtes. del C.P.P.), en
los términos que fueron realizadas.
Sobre este punto el “a quo” refirió “En mi
opinión dicho archivo no posee las connotaciones de
reserva a las que alude la Defensora, dado que no
resulta ser correspondencia que requiera apertura o
lectura, no tiene destinatario alguno más allá de su
uso como anotador. Luego, su compulsa no necesita
decisión judicial alguna. Artículo 228 contrario
sensu del Código de Procedimiento Penal”.
Tampoco puede decirse que el procedimiento
instrumentado por el personal policial careció del
debido control de las partes y que nada garantiza la
certeza en cuanto a la veracidad de los números
telefónicos obtenidos.
Ello así, pues de existir dudas sobre los mismos
la defensa pudo verificar, en la etapa procesal
correspondiente la identidad del listado efectuado
por el preventor G. con el efectivo contenido del
aparato celular, y aún así peticionar la confección
de un listado de llamadas entrantes y salientes a
través de la empresa proveedora del servicio, con el

fin de cotejar las fechas de las mentadas llamadas y
desechar así todo tipo de reparos.
El restante tramo de la que a través de la cual
la recurrente afirma que las intervenciones
telefónicas practicadas en la causa no fueron
ordenadas por juez competente, tampoco puede
prosperar.
Tal como surge de las constancias obrantes a fs.
562/565, la señora Juez, doctora Marisa Salvo,
titular del Juzgado de Garantías nº 5 del
departamento judicial Lomas de Zamora, dispuso la
intervención telefónica de los abonados nº 4738-4314,
4469-2818 y 4767-8694 por el plazo de veinticinco
días, en los términos del art. 229 del C.P.P.
De esta manera, la pretendida nulidad postulada
es insuficiente, pues existió orden fundada de juez
competente sobre los números telefónicos que a la
postre permitieron dar con el domicilio del aquí
imputado y su consiguiente detención.
Por último la consideración efectuada por la
recurrente en torno a el “a quo” nada dijo sobre la
emisión de orden fundada por parte del juez para
intervenir la línea telefónica constituye una mera

especulación que no alcanza a conmover la
participación que habría cabido a G. P. en los
sucesos bajo estudio, siendo por demás desacertada a
la luz de lo señalado en párrafos anteriores.
2. Igual suerte ha de correr el agravio a través
del cual la defensa denuncia una arbitraria
valoración de la prueba.
La defensa sostiene que el juez que llevó el
voto cantante hizo alusión a dos llamadas
incriminatorias que vinculan a su defendido con F. S.
y G. sin que se intimara debidamente al acusado sobre
la prueba obrante en su contra.
Veamos, al tratar la cuestión segunda del
veredicto, el “a quo” valoró los dichos del testigo
J. L. M. en cuanto éste manifestó recordar, entre
otras conversaciones grabadas, que “a Josecito no le
había pasado nada”, que Josecito respondía a la
persona de G. P. y que también surgió la mención de
otra persona de apellido G.
De esta manera se advierte que el “a quo” no echó
mano sobre elementos de prueba que no ingresaron al
debate, sino que únicamente ponderó los dichos
vertidos en juicio por el testigo M.

Así las cosas no advierto afectado el derecho a
la defensa del imputado ni invertida la carga de la
prueba como lo sostiene la recurrente, más aún cuando
las transcripciones en cuestión fueron legalmente
incorporadas por lectura al debate, al desistir la
propia defensa de las oposiciones efectuadas en su
oportunidad y por ende requerir la incorporación de
las piezas mencionadas a fs. 268vta. del acta de
debate, las cuales se encontraban a disposición de
las partes (cfr. fs. 271).
Las consideraciones que la recurrente ensaya en
torno a las supuestos déficits evidenciados en el
testimonio de R. D. M. -ello sumado a la inspección
de visu por ella efectuada- como así también los
dichos de M. S., M. E. L., J. L. M., N. L. y J. E.,
no son eficaces para evidenciar los vicios
valorativos que la impugnante atribuye al fallo.
Respecto del hecho I el Tribunal de mérito valoró
el resultado positivo de la diligencia de
reconocimiento en rueda de personas efectuado por R.
D. M., quien durante la audiencia sostuvo que
identificó a G. P. como la persona que intimidó con
un arma al personal policial del banco y como quien

le aplicó una patada en la cara y le pisó la cabeza.
También valoró los dichos de M. E. S. cuando
refirió que fue llamada por la fiscalía para realizar
un reconocimiento en rueda de personas y que pudo
identificar a J. G. P., quien al momento del hecho
vestía ropas similares a las de la policía.
Sostiene la defensa que los testigos refirieron
durante el debate haber reconocido a un tal G. P. en
la diligencia de reconocimiento en rueda de personas
efectuada en sede tribunalicia pero no se expresaron
sobre sus características físicas ni lo señalaron
entre las personas presentes.
No encuentro óbice alguno sobre esta cuestión
pues los testigos depusieron sobre lo preguntado por
las partes, por lo que no advierto de qué manera
resultan mendaces los aseveraciones formuladas por
los testigos en tal sentido.
El vacío de información que la defensa afirma
como de vital importancia, obedece al desarrollo de
la labor efectuada por las partes en el juicio, es
decir el momento de preguntar al testigo es durante
el debate oral, por lo tanto mal puede en esta
instancia reclamar lo que nunca se preguntó ni lo que

nunca se intentó reproducir (art. 274 según ley
12.059).
Asimismo no puedo dejar de advertir que las
actas donde se plasmaron las diligencias de
reconocimiento en rueda de personas fueron
introducidas al debate por lectura (cfr. fs.
270vta./271) por lo tanto los testigos meramente
recrearon lo volcado en las actas de mención.
Tampoco pierden credibilidad los testigos
mencionados por el hecho de pertenecer a las fuerzas
policiales ni por el hecho de que M. registre causas
en trámite.
Los dichos de M. y S., junto a los demás
elementos probatorios valorados por el sentenciante,
no escapan a la circunspección de veracidad y
credibilidad, cuya valoración fuera efectuada por los
jueces durante el debate, pues se trata de una
facultad inherente a los magistrados del juicio.
Tampoco es idóneo el embate defensista a través
del cual señala marcadas contradicciones entre lo
narrado por M., S. y L. en el debate respecto de lo
que expresaron en la etapa de instrucción, pues ello
no resulta compatible con el principio de la sana

crítica racional y de inmediación adoptados por el
Código de rito para la valoración de las pruebas.
La Ley 11.922 consagró el régimen de la oralidad,
a través del cual los testimonios son recibidos
directamente por los encargados de juzgar.
De esta manera toma relevancia jurídica
cuestiones tales como las miradas, tonos de voz,
gestos, etcétera, y el juicio se transforma en el
momento donde, debidamente, se produce la prueba.
Por el contrario, durante la investigación penal
preparatoria, se colectan elementos probatorios que
no pueden ser considerados “prueba” como tal pues
adolecen de los requisitos esenciales de discusión y
control de las partes, salvo en casos excepcionales
donde no se puede esperar al juicio para producirla y
por ello, se anticipa su producción.
A ello cabe agregar que los testimonios prestados
por los mencionados testigos durante la investigación
no fueron incorporados al debate, por lo tanto su
confrontación esta instancia es inatendible.
Los mismos fundamentos resultan aplicables a la
testigo M. E. L., a quien la defensa tacha de mendaz

a través de análogos motivos a los achacados a M. y
S.
Por otro lado la exhibición de fotografías –
libros de “modus operandi”- a los empleados de la
sucursal bancaria siniestrada, a los efectos de
orientar con éxito la investigación, no desacredita
la labor del personal policial interviniente, salvo
que se pruebe un propósito oculto con el fin de
lograr que los testigos sindiquen a una persona
determinada, lo que no advierto en el caso.
La afirmación efectuada por la defensa, a través
de la cual sostiene que resulta indudable que los
testigos M. y S. tuvieron acceso a las mencionadas
placas fotográficas, no encuentra sustento alguno. Es
que no puedo dejar de advertir que los testigos de
mención negaron rotundamente que se les haya exhibido
dichas fotografías, por lo tanto las afirmaciones de
la defensa sobre este punto resultan reflexiones
desprovistas de todo sustento.
La recurrente también se agravia del testigo J.
L. M. quien al serle exhibidos un grupo de armas
secuestradas, las reconoció como las secuestradas en
el domicilio donde fue aprehendido G. P., siendo que

una de ellas había sido secuestrada en poder del
fallecido Frías Sánchez.
Ahora bien, que el juzgador concluyera que se
trato de un error excusable en razón del tiempo
transcurrido entre los hechos y el momento del debate
como así también las múltiples tareas a las que
habitualmente se encuentra abocado con su calidad de
investigador, no deviene en absurdo probatorio alguno
pues insisto, el grado de credibilidad otorgado a los
testigos oídos en el debate, es una tarea proopia de
los jueces del juicio.
Tampoco ello se traduce en un razonamiento
desprovisto de toda logica, pues el funcionario
policial reconoció un arma que, si bien no fue
secuestrada en el domicilio de G. P., fue secuestrada
en relación a los hechos investigados en las
presentes actuaciones.
Respecto de los hechos I, II y III el “a quo”
ponderó lo manifestado por el testigo Sergio Ricardo
Kosimar, cuando explicó que en circunstancias en que
intentaba realizar un trámite bancario vio llegar a
los autores del hecho con dos vehículos, un Renault

19 y un Fiat Uno color celeste y que ese Fiat celeste
se retiró del escenario de los hechos tras
enfrentarse con la policía, siendo luego perseguidos.
A ello se sumaron los relatos contestes de Juan
José Passer, Enrique Del Carmen Yapura, Rubén A.
Quinteros, Eduardo Córdoba, Juan Ramón Gómez y
Gustavo Gorsch.
También se valoraron los dichos de G. R. B. y M.
L. L., cuando refirieron que a bordo del rodado antes
mencionado intentaron apoderarse de un vehículo marca
Volkswagen, propiedad de A. P., tal como lo afirmó el
mismo P.
Asimismo cabe apuntar que la testigo L. situó
tanto a G. P. como a G. en el lugar del hecho
sindicado por los sentenciantes como hecho II).
En igual sentido se ponderó el hecho de haber
abandonado el vehículo Fiat en las inmediaciones del
lugar donde se llevaron contra su voluntad a C. G.
junto a su rodado, tal como lo refirieron C. A. A.,
C. E. B. y C. H. C.
Es a partir de lo expuesto donde encuentro
plasmada la participación de G. P. y G. en los hechos
numerados II y III.
Nótese que la testigo M. L. L. situó tanto a G.
P. como a G. en el hecho a través del cual se intentó
desapoderar a A. P. de su vehículo Volkswagen (hecho
II).
Así las cosas, resulta ineficaz la hipótesis
pretendida por la defensa basada en el testimonio del
Cabo Passer, en cuanto que uno de los sujetos que se
desplazaba a bordo del Renault 9 logró darse a la
fuga a pie hacia el interior de la firma “Vasa”, y
sobre ello sostener que no existe certeza sobre la
participación de su defendido en el resto de los
injusto perpetrados.
A mayor abundamiento debe sumarse lo escuchado
por A. P. cuando manifestó que los sujetos que
intentaron sustraerle su vehículo mencionaron y
trasladaron al vehículo una bolsa en obvia alusión al
botín obtenido en el banco, en concordancia a lo
narrado por C. A. A. quien vio a los autores cuando
abandonaban el rodado marca Fiat, observando que uno
de ellos llevaba una bolsa, a lo que cabe agregar lo
dicho por C. H. C. cuando afirmó que cuando su
sobrino se identificó como policía uno de los
desconocidos expresó “y eso que carajo me importa

nosotros acabamos de asaltar el banco”.
De esta manera los tres hechos cuya existencia no
viene cuestionada se encuentran unidos entre sí y la
participación que en los mismos cupo a los imputados
se encuentra debidamente acreditada.
En efecto ha quedado probado que no menos de
cuatro sujetos intervinieron en el desapoderamiento
ocurrido en el Banco Provincia de Buenos Aires,
sucursal Llavallol, y es mismo número de personas
intervino en el evento que finalizó con la muerte de
C. A. G., tal como lo tuvo por acreditado el “a quo”
a través de los dichos de C. A. A., C. E. B. y C. H.
C. cuando refirieron que al menos cuatro personas
fueron las que se llevaron cautivas a G. en su propio
vehículo.
Por otro lado, y en el mismo sentido antes
mencionado, la defensa se agravia de los testimonios
brindados por los menores N. D. E. y G. E. L.,
refiriendo que existieron circunstancias puntuales
que no pudieron entrar dentro de la esfera de los
sentidos de los testigos mencionados toda vez que se
encontraban a más de doscientos metros del lugar
donde fue hallado G.

De la lectura de lo plasmado por el sentenciante
en el veredicto, lejos se está de advertir
confabulación por parte de los testigos L. y E.
G. E. L. manifestó que estaba jugando a la
pelota a una cuadra del lugar y vio pasar un Renault
9 azulado a velocidad, del que bajaron dos hombres
con otro hombre, luego se escuchó un disparo por lo
que se acercaron cuando todo pasó y vieron que un
hombre estaba en una zanja esposado, tirado. Aclaró
el testigo que quienes descendieron del automóvil
junto con el damnificado ascendieron por la parte
trasera del vehículo en el que se alejaron del lugar,
junto a por lo menos otro sujeto que conducía el
rodado. Señaló que dichas personas estaban vestidas
con saco azul de policía y pantalón de policía, uno
tenía escopeta y otro un revólver, que la víctima
tenías las manos atrás y cuando lo fueron a ver el
hombre estaba herido en la cabeza.
A su turno N. D. E. relató al tribual que estaba
jugando sobre la calle Garay con unos amigos cuando
vio pasar un auto a toda velocidad y vio como bajaban
tres hombres, dos de los cuales arrodillan al
policía, le tiraron un escopetazo y lo dejaron sobre

la zanja. Agregó que el policía tenía una herida en
la cara y estaba esposado atrás y cuando fue a ver
estaba esposado boca abajo. También aclaró que
después le contaron que era policía. Señaló que el
auto en que llegaron al lugar era un Renault 9 verde
que se fue rápido por Garay y que las personas que
dieron muerte a la víctima tenían armas cortas y
largas.
Los testimonios reseñados no aparecen como
falaces ni fantasiosos, sin que tampoco puedan
advertirse en ellos los quiebres alegados por la
defensa.
Por último, sostiene la recurrente que no existe
un solo elemento que vincule a su defendido con la
muerte de G., máxime cuando la figura del homicidio
requiere dolo directo de autor.
Sobre este punto el sentenciante refirió “La
forma en que fuera esposado C. A. G. para ser
posteriormente ultimado tal como lo relataran los
testigos, P. A. L., G. E. L. y N. D. E., no me dejan
duda alguna que los sujetos activos actuaron de
consuno, previo acuerdo, sobreseguro y aprovechándose

del estado de indefensión en que habían colocado a la
víctima; a la vez que la razón para darle muerte a
G., amén que su condición de policía, no fue otra que
lograr la impunidad respecto del raid delictivo que
protagonizaron, todos ellos el día 22 de julio de
1999.”.
Ahora bien, la concurrencia de las personas
aludida en el fallo responde a una convergencia de
voluntades previamente establecida, donde la acción
de cada uno de los sujetos se encontró subjetiva y
objetivamente vinculada a la de los otros partícipes.
Se advierte en el caso, un curso de actividades
delictivas donde se observa un reparto de trabajo
para lograr una obra única constituida por un
vínculo subjetivo coportador de decisión común y por
un vínculo objetivo al completar con su aporte al
plan común.
Tal como lo expuse con anterioridad, no existe
elemento alguno que me lleve a desacreditar la
presencia de G. y G. P. en el escenario de los hechos
donde se ultimó a G.
Veamos, dos sujetos descendieron del rodado
Renault 9 y arrodillaron a G., mientras que uno de

ellos le efectuó un disparo en la cara, siendo que al
menos dos sujetos aguardaban en el vehículo de
mención, en situación de pilotos del rodado, para
luego darse rápidamente a la fuga del lugar.
Ello surge del claro relato brindado por N. D.
E., quien detalló precisamente cuántos sujetos
descendieron con la víctima y cómo y por dónde
ascendieron al rodado dichos sujetos luego de
ejecutar a G.
Entonces, unida la cuestión precedentemente
expuesta a lo narrado por los testigos C. A. A., C.
E. B. y C. H. C., no puedo más que precisar una
actuación conjunta entre todos los intervinientes.
De esta manera, no es posible sostener la
aplicación del “principio de confianza”, la
existencia de “excesos” por parte de alguno de los
partícipes ni un supuesto de “prohibición de
regreso”, menos aún del modo insuficiente y aislado
en que la defensa plantea distintos aspectos de la
Teoría de la Imputación Objetiva.
Por todo lo expuesto, este tramo de la queja no
puede prosperar pues no se ha logrado demostrar vicio
valorativo alguno en el fallo cuestionado.

3) Tampoco puede prosperar el agravio a través
del cual la defensa entiende que la pena de reclusión
y la accesoria de reclusión por tiempo indeterminado
son inconstitucionales.
Liminarmente cabe señalar, en contestación a los
argumentos brindados por la señora Defensora Oficial
ante este instancia, que tanto la declaración de
reincidencia por segunda vez dispuesta como así
también la imposición de la medida accesoria de
reclusión por tiempo indeterminado, se encuentra
debidamente fundada en virtud de lo reseñado por el
“a quo” a fs. 342vta./343.
La declaración de inconstitucionalidad obliga
terminantemente a estipular el objeto materia de
interpretación al sólo efecto de evitar intromisiones
en tareas propias de otros poderes.
En consecuencia, la única posibilidad para
declarar la inconstitucionalidad pretendida por la
recurrente, es comprobando el enfrentamiento entre
normas de diferente rango y que este enfrentamiento
resulte claro, concluyente y demostrable con el único
objetivo de autorizar la empinada actividad
jurisdiccional.
En efecto la declaración de inconstitucionalidad
sólo se evidencia como “ultima ratio” constituyendo
en un acto de suma intensidad institucional pues, en
principio, las leyes dictadas a través de los
mecanismos previstos por la ley fundamental gozan de
una presunción genérica de legitimidad que rige
plenamente, salvo manifiesta, clara e indudable
confrontación de una ley con la disposición
constitucional, lo cual debe aparecer en un caso
concreto.
Mientras en el caso no haya demostración puntual
de que la norma vulnera una disposición magna
perjudicando los derechos del que reclama, dicha ley
no podrá ser inaplicada por inconstitucional.
La defensa sostiene que la pena de reclusión se
encuentra derogada y por lo tanto su aplicación es
inconstitucional.
Sobre el tema tengo dicho que: “En efecto y a
modo de ejemplo cabe señalar que el art. 5 del C.P.
dispone: “Las penas que este Código establece son las
siguientes: reclusión, prisión, multa e
inhabilitación”.
Por su parte los arts. 6 y 7 del mismo texto

legal referidos a la reclusión establecen
respectivamente “La pena de reclusión, perpetua o
temporal, se cumplirá con trabajo obligatorio en los
establecimientos destinados al efecto. Los recluidos
podrán ser empleados en obras públicas de cualquier
clase con tal que no fueren contratadas por
particulares”. “Los hombres débiles o enfermos y los
mayores de sesenta años que merecieren reclusión,
sufrirán la condena en prisión, no debiendo ser
sometidos sino a la clase de trabajo especial que
determine la dirección del establecimiento”.
Por su parte, los arts. 9 y 10 referidos a la
modalidad de cumplimiento de la prisión disponen:
art. 9: “La pena de prisión, perpetua o temporal, se
cumplirá con trabajo obligatorio en establecimientos
distintos de los destinados a los recluidos”. Art.
10: “Cuando la prisión no excediera de seis meses
podrán ser detenidas en sus propias casas las mujeres
honestas y las personas mayores de sesenta años o
valetudinarias”.
Finalmente el art. 57 reza: “A los efectos del
artículo anterior, la gravedad relativa de las penas
de diferente naturaleza se determinará por el orden

en que se hallan enumeradas en el artículo 5º”.
Asimismo la mayor gravedad de la pena de reclusión
puede advertirse entre otras normas en el régimen de
la libertad condicional o en la reducción de pena de
la tentativa.
También existen diferencias en la condenación
condicional, que resulta sólo admisible a los
condenados a prisión.
Por último, la ley 25825 consagró en el art. 258
bis un tipo penal que fija exclusivamente una escala
de pena de reclusión con la cual pareciera que el
legislador la sigue entendiendo como una modalidad
sancionatoria en vigencia.
A esta postura se le podría endilgar que no
existe diferencia en el lugar de cumplimiento de los
condenados a reclusión o prisión. Sin embargo las
razones extralegales, como la que impide cumplir con
la norma de que los procesados estén separados de los
condenados, salvo circunstancias excepcionales, y
serán sometidos a un tratamiento distinto, adecuado a
su condición de personas no condenadas (art. 10
inciso 2, letra a del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos, incorporado conjuntamente con su

Protocolo Adicional a la Constitución Nacional por el
art. 75 inc. 22 de la misma), no pueden servir de
base para la derogación de la norma, por cuanto
mientras la norma se encuentre vigente siempre se
podrá cumplir con la aludida división de los reos y
con el empleo en obra pública.
No desconozco la moderna corriente
interpretativa que sostiene que la ley 24660 vino a
equiparar ambas especies de pena. Sin embargo, no
puedo compartirla.
Lejos de esto la ley 24660 contiene numerosas
normas que avalan la diferenciación entre los
sometidos al régimen carcelario. En efecto el
tratamiento diferenciado se advierte en los arts. 12
y 35 inc. a. De dicho texto legal.” (Cfr. causa n°
22.175, sent. del 29/04/08 reg. 217/08).
Asimismo, aún aplicando los actuales criterios
jurisprudenciales verificados en los fallos de la
Suprema Corte de Justicia Provincial (Cfr. fallo
P68706, “Neuman, Ezequiel s/ incidente de cómputo de
pena”, sent. del 04/10/2006), no puede concebirse que
la única pena privativa de la libertad vigente es la
de la prisión.
En todo caso, han desaparecido las diferencias
ejecutivas entre la prisión y la reclusión pero aún
existen consecuencias que no son propias de las
condiciones materiales en las que debe cumplirse la
reclusión.
Por lo expuesto entiendo que la pena de reclusión
no se encuentra derogada.
Sorteado dicho obstáculo, advierto que la
recurrente no explicó las peculiaridades objetivas y
subjetivas del caso para que la norma sea excluida de
su presunción de legitimidad, ni tampoco se
especificaron los motivos por los cuales se verifica
la incompatibilidad entre la norma y la disposición
constitucional y esta carencia es óbice para acceder
a la inconstitucionalidad pretendida.
La exposición de datos no muestra como la
previsión general de la ley, al aplicarse al caso de
estudio, se muestra alterada de manera tal que
contradice la norma constitucional.
En el caso concreto el órgano de juicio –por
mayoría- sostuvo “...no observo de qué manera puede
verse afectado el orden supralegal, ni qué derechos
pueden encontrarse ilegítimamente o arbitrariamente

conculcados. El cumplimiento del régimen
penitenciario cuyo control pertenece a la etapa de
ejecución de sentencia y la perspectiva de
resocialización, expresaran el momento en que
efectivamente, el condenado podrá recuperar
plenamente el ejercicio de un derecho de locomoción.
En mi sentir tanto la modalidad de reclusión por
tiempo indeterminado, incluso teniendo ésta última el
carácter de medida de seguridad, implican sólo una
grave restricción a la libertad ambulatoria y
únicamente en los casos en que la ley lo prevé
expresamente, nada pues que tenga raigambre
constitucional”.
Por último cabe señalar que la técnica recursiva
utilizada es insuficiente desde que la defensa
recurre a afirmaciones dogmáticas sin demostrar, en
el caso concreto las peculiaridades postuladas.
Así las cosas la pretendida declaración de
inconstitucionalidad es inadmisible.
Igual suerte tendrá el último tramo de la queja
relativo a la accesoria de reclusión por tiempo
indeterminado prevista por el art. 52 del Código
Penal.
Particularmente, debo decir que, en mi opinión,
la reclusión por tiempo indeterminado del art. 52 del
C.P. tiene las características de una pena accesoria
que agrava la prisión o la reclusión ordinaria.
En efecto dicha “reclusión” se entiende como una
pena de las enumeradas en el art. 5 del citado
código, que posee la peculiaridad de ser accesoria a
la condenación principal de cuya condición
retributiva también participa.
La misma idea emerge del contenido del art. 53
del C.P., al regular la posibilidad de obtener la
libertad condicional para los casos de condenados
multireincidentes, pues la libertad condicional
constituye una modalidad de cumplimiento de la pena.
A mayor abundamiento, no quedan dudas que una
medida accesoria que no tenga fines curativos y que
importe privación de la libertad en el sistema
carcelario, es pena.
Por otro lado ninguna disposición del código
sustantivo refiere que la misma deba ser aplicada en
razón de la mayor peligrosidad del sujeto. La
circunstancia de que por única vez el Tribunal pueda
dejar en suspenso la aplicación de la medida, fundado

su decisión en caso de menor peligrosidad, no implica
que la pena accesoria se funde en la peligrosidad,
sino que en este caso la falta de peligrosidad puede
operar como una causa personal de exclusión de la
pena accesoria.
Ahora bien, no merece ser atendida favorablemente
la alegación de la defensora mediante la cual
denuncia la violación del principio de culpabilidad,
sosteniendo que tanto la reincidencia como los casos
contemplados por el art. 52 del C.P. son claras
muestras de la vigencia de un derecho penal de autor.
El fundamento de la pena de reclusión accesoria que
establece el art. 52 del C.P., no radica en la idea
de derecho penal de autor, sino en el mayor contenido
de injusto que la ley penal atribuye a un acto cuando
lo ejectuta un sujeto activo con una determinada
característica o estado que lo relaciona con la ley
penal de un modo específico.
Tampoco puede ser atenido el argumento
defensista que postula una supuesta falencia estatal
en lograr la resocialización del sujeto no puede
redundar en perjuicio del mismo, pues la recurrente
lejos de demostrar que tal contingencia fue lo que

sucedió en el caso de autos, únicamente se limitó a
enunciar su crítica de modo genérico, la cual así
esbozada sólo puede conducir al fracaso de este tramo
de la impugnación debido a su manifiesta
insuficiencia.
Es que insisto que no se explicaron las
peculiaridades objetivas y subjetivas del caso para
que la norma sea excluida de su presunción de
legitimidad, ni tampoco se especificaron los motivos
por los cuales se verifica la incompatibilidad entre
la norma y la disposición constitucional.
Así las cosas, las hipótesis traídas por la
defensa al caso concreto, no han sido probadas.
Por todo lo expuesto, no corresponde declarar la
inconstitucionalidad de la aplicación de la pena de
reclusión y la accesoria de reclusión por tiempo
indeterminado (arts. 5 y 52 del C.P. y 18 de la CN.).
5. Por otro lado, en función de la reforma
legislativa del artículo 189 bis del Código Penal,
consagrada por Ley 25.886 del 5/5/04, que resulta
aplicable al caso de autos conforme lo normado por el
artículo 2 del mismo cuerpo legal, la tenencia ilegal
de munición de guerra ha quedado despenalizada por lo

tanto no corresponde declarar la prescripción de la
acción penal a su respecto.
En efecto, el artículo 189 bis del Código Penal
-según ley 25.086-, rezaba en su sexto párrafo:
“...Las mismas penas se aplicarán ... al que tuviere
o acopiare municiones correspondientes a armas de
guerra...”, mientras que dicho párrafo fue omitido en
la redacción del mencionado artículo en su nueva
redacción según ley 25.886. Así entonces, en función
del principio de ley penal más benigna (art. 2 del
C.P.), corresponde dejar parcialmente sin efecto el
pronunciamiento puesto en crisis por el que se
condenó J. A. G. P. y, consecuentemente, absolverlo
en orden al delito de tenencia ilegal de munición de
guerra por el que fuera condenado, lo cual del mismo
modo que la prescripción de la acción penal dispuesta
en la cuestión previa, no conlleva la necesidad de
traducirse en una disminución de la pena.
Ello así teniendo en cuenta los fuertes
argumentos vertidos por el señor juez preopinante al
tratar la cuestión segunda de la sentencia,
especialmente cuando sostuvo: “En cuanto a G. y a G.
P. considerado que la pluralidad de hechos que se le

adjudican, más la comisión del delito previsto por el
art. 80 del Código Penal, éste último en diversas
modalidades, me imponen escoger la sanción más
grave.”.
Por todo lo expuesto, corresponde dejar
parcialmente sin efecto el pronunciamiento en crisis,
consecuentemente absolver a J. A. G. P. como autor
del delito de tenencia ilegal de munición de guerra
y rechazar en lo demás el recurso de casación
impetrado por la defensa del imputado contra la
sentencia dictada por el Tribunal en lo Criminal n° 2
del departamento judicial Lomas de Zamora, sin efecto
extensivo en favor del coimputado N. D. G. Sin costas
en esta instancia (arts. 5 y 52 del C.P., arts. 202,
210, 228, 229 373, 430, 435, 448, 451, 530 y ccdtes.
del C.P.P. y arts. 18 y 19 de la CN).
Así lo voto.
A la misma cuestión planteada, el señor Juez
Adhiero al voto del juez Mancini, pero disiento
con los fundamentos que, a su criterio, conducen al
rechazo del pedido de inconstitucionalidad de

instituto contemplado en el artículo 52 del Código
Penal.
Preliminarmente, creo pertinente señalar que si
bien es indiscutible que en virtud de la división de
poderes establecida por el sistema constitucional,
compete al poder judicial ejercer el control de
constitucionalidad respecto de las leyes que debe
aplicar, no es menos cierto que ésta es una de las
funciones más delicadas de la jurisdicción y que la
declaración de inconstitucionalidad de una ley debe
considerarse como “última ratio”, por cuanto las
normas correctamente sancionadas y promulgadas llevan
en principio la presunción de su validez (CSJN,
Fallos 305:304, 263:309).
A los efectos de resolver la cuestión,
corresponde pronunciarse primero respecto de la
naturaleza jurídica de la accesoria del artículo 52
y, a partir de tal decisión, analizar la
compatibilidad de la norma cuestionada con los
principios establecidos por nuestra ley superior y
otras normas de igual jerarquía.
Adelanto que, a mi criterio, la reclusión por
tiempo indeterminado es una medida de seguridad y no

resulta inconstitucional.
No parece indispensable para decidir la cuestión
que nos ocupa pronunciarse respecto de la discutida
cuestión de la finalidad que debe asignarse a la pena
estatal, puesto que, sea que se considere que ésta
cumple una función preventivo general, preventivo
especial (y en su caso, positiva o negativa) o bien
se entienda que realiza una combinación de ellas, en
cualquier caso es indiscutible que toda imposición de
pena supone una privación de derechos para el
condenado sustentada en el principio de culpabilidad,
según el cual se requiere la atribución subjetiva de
responsabilidad por el injusto realizado.
La punibilidad presupone un delito y éste que
medie reprochabilidad respecto de la acción típica y
antijurídica.
En cambio, tratándose de medidas de seguridad, y
aun cuando éstas también pueden implicar una
privación de derechos para el individuo, si bien su
aplicación exige que medie un injusto, no se requiere
que éste sea reprochable al autor, por cuanto su
fundamento no es la culpabilidad por el hecho sino
una necesidad de prevención especial sustentada en la

peligrosidad, lo que determina que tales medidas sean
admisibles ante la comisión de una acción típica y
antijurídica realizada por un sujeto inculpable o
inimputable, sin perjuicio de que también puedan
aplicarse, como en el caso de la norma que nos ocupa,
en supuestos de comisión de un injusto culpable.
Un primer argumento para considerar que la
reclusión accesoria es una medida de seguridad y no
una pena deriva de un análisis puramente exegético.
El art. 52 del C.P se refiere en su último
párrafo a esta reclusión como “medida accesoria”, de
manera que aparece meridianamente claro que el
legislador no entendió referirse a una especie de la
pena de reclusión prevista en el art. 5º, puesto que
en ese caso debió llamarla por su nombre.
Por otra parte, el art. 53 del C.P., al regular
la posibilidad de obtener la libertad respecto de
esta medida, exige al tribunal que verifique la
posibilidad de suponer verosímilmente que el sujeto
“no constituirá un peligro para la sociedad”, lo que
viene a coincidir con el fundamento de la accesoria.
Y si bien podría afirmarse que nuestro derecho
también asigna alguna función a la peligrosidad –

mucho más limitada- en relación con las penas (arts.
41 y 44 C.P.), no puede desconocerse que en esos
casos el análisis debe realizarlo el juez al
sentenciar y en relación con el hecho cometido, en
cambio en este supuesto la peligrosidad aparece
presumida por la ley y el cese de esta medida, en
principio indeterminada, está sujeto a que cumplidos
los otros requisitos legales el riesgo para la
sociedad desaparezca, de igual manera que en las
medidas de seguridad previstas en el art. 34 inc. 1º.
La pena de reclusión del art. 5 del C.P. –como
el resto de las penas- se sustenta en el principio de
culpabilidad por el acto, en tanto que la reclusión
accesoria del art. 52 –como las otras medidas de
seguridad- se funda en la peligrosidad del sujeto que
ha realizado un injusto.
Mientras otras medidas de seguridad previstas
por nuestro ordenamiento jurídico (así, las del art.
34 inc. 1º) suponen un injusto inculpable o
inimputable, es decir, no reprochable, la medida del
arts. 52 del C.P. exige una pluralidad de
antecedentes condenatorios que, sumados al nuevo
delito cometido, evidencien una excepcional

peligrosidad del individuo, previendo la reclusión de
seguridad para un sujeto culpable al que además se le
ha impuesto una pena fundada en su culpabilidad.
El legislador ha decidido que en el caso de la
multirreincidencia se sume a la intervención estatal
que implica la pena fundada en la culpabilidad, otra
consecuencia no ya sustentada en el reproche por el
acto sino en la complementaria necesidad de
prevención especial derivada de la peligrosidad
evidenciada por la habitualidad delictiva.
Por tales razones, no podría afirmarse que la
reclusión por tiempo indeterminado afecte el
principio de culpabilidad por el acto, porque
tratándose de una medida de seguridad, y no de una
pena, no aparece alcanzada por el principio nulla
poena sine culpa, que, obviamente, tampoco abarca a
las otras medidas de seguridad reguladas por nuestra
ley penal, aunque respecto de ellas también puede
sostenerse –como se sostiene respecto de la que nos
interesa- que implican una privación de derechos y
son vividas por los destinatarios como una fuente de
sufrimiento, lo cual, sin embargo, no las transforma
en pena.
Así lo voto.
1) Adhiero, en todos sus términos y por sus
mismos fundamentos al voto del señor Juez doctor
Mancini.
2) Sólo habré de efectuar algunas consideraciones
relativas a la cuestionada reclusión por tiempo
indeterminado, formulando algunas precisiones en
razón de las citas efectuadas por la distinguida
Defensora Oficial ante esta sede.
Que como lo sostiene el magistrado que abre el
acuerdo, con apoyo en el fallo “Gramajo” de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación, la naturaleza de la
denominada medida de seguridad prevista en el
artículo 52 del Código Penal participa de todas las
características de una pena, incluido su nomen y
genealogía, circunstancia a partir de la cual no
puede concluirse sino en que aquella accesoria de
reclusión por tiempo indeterminado lo es, razón esta
que me llevó a pronunciarme por su
inconstitucionalidad al votar como juez integrante
del Tribunal Oral en lo Criminal N° 6 de la Capital

Federal in re “Fernández Prieto”, en tanto su
imposición aparecía dictada por el supuesto de
multireincidencia que -en el caso que allí juzgué-
comprometía de manera insalvable principios
fundamentales de máxima jerarquía normativa.
Sin embargo, no es aquella hipótesis, ni las
recordadas por la defensa, la que se verifica en el
hecho en juzgamiento. En efecto, en los sucesos aquí
examinados la aplicación de aquella “pena” se
encuentra habilitada en función de la previsión legal
del artículo 80 del código sustantivo, que la
contempla expresamente como consecuencia jurídica
accesoria del delito que afecta el bien jurídico más
relevante protegido por el ordenamiento legal y,
además, cuando aquel menoscabo aparece ejecutado
mediante determinados modos o medios, gobernado por
una especial ultraintención del autor o dirigidos
contra personas, que amerita la más severa
reprobación prevista en el Código Penal.
De tal suerte, puede afirmarse que la
conminación de dicha accesoria resulta asociada a
materia infraccionaria de especial gravedad,
observándose en principio, que la privación de

derechos del condenado guarda adecuada
proporcionalidad con la magnitud del contenido
ilícito del hecho, o sea, con la gravedad de la
lesión al bien jurídico concretamente afectado por su
conducta.
No puede discutirse la compatibilidad de la idea
de un Estado de Derecho que imponga penas a los
delitos dentro del programa constitucional, pues ello
no choca con las garantías de nuestra ley
fundamental, en la que resulta claro que la pena
pretende sancionar delitos, siempre de acuerdo con su
gravedad (cfr. C.S.J.N. fallo ant. cit.).
En cualquier caso, resulta fuera de discusión que
se está retribuyendo la lesión al más preciado de los
bienes jurídicos causada por un acto concreto de
características típica, antijurídica y culpable. En
estas condiciones, la accesoria de reclusión por
tiempo indeterminado, en tanto pena, no viola el
principio de proporcionalidad, ni evidencia muestra
de un derecho penal de autor, ni infringe el
principio de humanidad, pues aparece asociada como
consecuencia posible a la conducta más intensamente
desvalorada por el legislador.

Sentado lo anterior, y consensuada por los
magistrados que me preceden la constitucionalidad de
aquella accesoria, a lo que adhiero en este supuesto,
no advierto imposibilidad formal de proceder a la
aplicación de aquella por parte del a quo fundado en
que sólo fue solicitada y sin fundamento alguno por
el particular damnificado, pues tratándose en
definitiva de fijar el real alcance temporal de la
pena de reclusión perpetua, era facultad de los
jueces su determinación concreta en el caso juzgado.
Ello así pues es deber de los magistrados,
cualesquiera fueren las peticiones de la acusación y
la defensa o las calificaciones que ellas mismas
hayan formulado con carácter provisional, precisar
las figuras delictivas que juzgan, con plena libertad
y exclusiva subordinación a la ley, deber que
encuentra su límite en el ajuste del pronunciamiento
a los hechos que constituyeron la materia del juicio.
Esta es la correlación necesaria entre el hecho
comprendido en la declaración indagatoria, el que fue
objeto de acusación y el que fue considerado en la
sentencia final –correlación que es natural corolario
del principio de congruencia– y la que debe ser

respetada en todo caso (C.S.J.N., Fallos: 186:297;
242:227; 246:357; 284:54; 298:104; 302:328; 304:1270
y causas Z.31,XXIII, “Zurita, Hugo Gabriel s/inf.
art. 166 inc. 2° del C.P.”; y G.130.XXIII, “Guerrero,
Lorenzo Manuel y otro s/homicidio, tentativa de robo
y lesiones leves”, resueltas el 23 y el 30 de abril
de 1991, respectivamente, entre otras.
El orden procesal vigente en la Provincia de
Buenos Aires, por vía del artículo 375 dispone que
será “el Tribunal” el que dicte la sentencia
planteando las cuestiones de derecho relativas a la
calificación legal y al pronunciamiento acerca de la
responsabilidad del procesado.
Asimismo, en base a esa subordinación legal de
los hechos y a las pautas de los artículos 40 y 41
del Código Penal, son también los jueces quienes
deben determinar la especie, la modalidad de
aplicación y el monto de la pena a aplicar, sin otra
limitación que su razonabilidad y las escalas fijadas
por el Código Penal (cfr. causa N°223 (4310),
“Rivero, Alberto s/recurso de casación”, rta.
21/11/00, reg. 148/00).
Por las razones expuestas, entonces como

anticipé, adhiero al voto del señor Juez doctor
Mancini.
Así lo voto.
A la segunda cuestión planteada el Sr. Juez, Dr.
Mancini, dijo:
Conforme quedaran resueltas la cuestiones
precedentes, corresponde:
1. Declarar extinta la acción penal por
prescripción conforme lo dispuesto por los arts. 56
inc. 3°, 62 inc. 3°, 67 y 189 bis párrafo 4° (según
ley 25086) del Código Penal, respecto del delito de
tenencia ilegal de arma de guerra que se le endilgara
al imputado G. P., y determinar que subsiste vigente
–únicamente- la acción penal relativa a los delitos
de robo agravado por su comisión con armas, robo
calificado por el empleo de armas en grado de
impunidad de otros ilícitos que se endilgan al
imputado en calidad de coautor.
2. Absolver a J. A. G. P. como autor del delito

de tenencia ilegal de munición de guerra (arts. 2 y
189 bis párrafo 6º -según ley 25.086- del C.P. y 435
del C.P.P.), lo cual del mismo modo que la
prescripción de la acción penal dispuesta en la
cuestión previa, no conlleva la necesidad de
3. Rechazar el recurso de casación deducido por
la señora Defensora Oficial, Dra. Mónica A.
Castronuovo, en favor de J. A. G. P., sin efecto
210, 228, 229 373, 430, 435, 448, 451, 530 y ccdtes.
y 18 y 19 de la CN).
Así lo voto.
Adhiero al voto del Dr. Mancini, en igual sentido
y por los mismos fundamentos.
Adhiero al voto del Dr. Mancini, en igual sentido
y por los mismos fundamentos.
Con lo que termino el acuerdo, dictándose la

siguiente
SENTENCIA
Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, la
Sala II del Tribunal
RESUELVE
I. DECLARAR extinta la acción penal por
prescripción conforme lo dispuesto por los arts. 56
inc. 3°, 62 inc. 3°, 67 y 189 bis párrafo 4° (según
ley 25086) del Código Penal, respecto del delito de
tenencia ilegal de arma de guerra que se le endilgara
al imputado G. P., y determinar que subsiste vigente
–únicamente- la acción penal relativa a los delitos
de robo agravado por su comisión con armas, robo
calificado por el empleo de armas en grado de
impunidad de otros ilícitos que se endilgan al
imputado en calidad de coautor.
II. ABSOLVER a J. A. G. P. como autor del delito
de tenencia ilegal de munición de guerra (arts. 2 y
189 bis párrafo 6º -según ley 25.086- del C.P. y 435

del C.P.P.), lo cual del mismo modo que la
prescripción de la acción penal dispuesta en la
cuestión previa, no conlleva la necesidad de
III. RECHAZAR el recurso de casación deducido por
la señora Defensora Oficial, Dra. Mónica A.
Castronuovo, contra la sentencia dictada por el
Tribunal en lo Criminal n° 2 del departamento
judicial Lomas de Zamora a través de la cual se
resolvió condenar a J. A. G. P. a la pena de
reclusión perpetua, accesorias legales y costas con
más la accesoria de reclusión por tiempo
indeterminado y declarándolo reincidente por segunda
vez, por considerarlo coautor penalmente responsable
de los delitos de robo agravado por su comisión con
armas, robo calificado por el empleo de armas en
grado de tentativa, robo agravado por el empleo de
armas en concurso real con homicidio triplemente
calificado por alevosía, por el concurso premeditado
de tres o más personas y por haberse realizado para
procurar la impunidad de otros ilícitos, sin efecto

210, 228, 229 373, 430, 435, 448, 451, 530 y ccdtes.
del C.P.P., 5, 52 del C.P. y arts. 18 y 19 de la CN).
Regístrese, notifíquese y oportunamente,
devuélvase.
Fdo: Jorge Hugo Celesia - Carlos Alberto Mahiques -
Fernando Luis María Mancini
Ante mí: Gonzalo Santillan Iturres

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En la ciudad de La Plata a los 27 días del mes de

octubre de dos mil nueve, reunidos en Acuerdo

Ordinario, los Señores Jueces de la Sala Segunda del

Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos

Aires, doctores Jorge Hugo Celesia, Carlos Alberto

Mahiques y Fernando Luis María Mancini, con el objeto

de resolver en esta causa n° 10953 del registro de

este Tribunal, caratulada: “G. P., J. A. s/ recurso

de casación”, estando representado el Ministerio

Público Fiscal por el señor Fiscal Adjunto de

Casación, Dr. Jorge Armando Roldán, y el imputado por

la señora Defensora Oficial Adjunta de Casación, Dra.

Ana Julia Biasotti.

Habiéndose efectuado el sorteo para establecer el

orden en que los señores Jueces emitan su voto,

resultó que en la votación debía observarse el orden

siguiente: MANCINI – CELESIA - MAHIQUES.

El Tribunal en lo Criminal n° 2 del departamento

judicial Lomas de Zamora condenó, con fecha 15 de

julio de 2002, a J. A. G. P. a la pena de reclusión

perpetua, accesorias legales y costas con más la

declarándolo reincidente por segunda vez, por

considerarlo coautor penalmente responsable de los

delitos de robo agravado por su comisión con armas,

robo calificado por el empleo de armas en grado de

tentativa, robo agravado por el empleo de armas en

concurso real con homicidio triplemente calificado

por alevosía, por el concurso premeditado de tres o

más personas y por haberse realizado para procurar la

impunidad de otros ilícitos y autor penalmente

responsable del delito de tenencia ilegal de arma y

Contra dicho pronunciamiento interpuso recurso

de casación la Sra. Defensor Oficial del imputado,

Dra. Mónica Adriana Castronuovo.

Cumplidos los trámites de rigor, esta causa se

encuentra en condiciones de ser resuelta, por lo que

el Tribunal decidió tratar y votar las siguientes

Cuestión previa: ¿Se encuentra extinguida por

prescripción la acción penal respecto del delito de

tenencia ilegal de arma de guerra por el que viene

condenado el imputado J. A. G. P.?

Primera: ¿Corresponde hacer lugar al recurso de

casación interpuesto por la defensa?

Segunda: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

A la cuestión previa planteada, señor Juez Dr.

La vigencia de la pretensión punitiva resulta una

cuestión de orden público merecedora, por esa razón,

de un tratamiento, a todo evento, oficioso, por lo

que cabe abordar su análisis.

La regulación del instituto de la prescripción de

la acción penal tiene fundamento en razones de

utilidad pública tendientes a otorgar estabilidad y

seguridad jurídica a los justiciables, alejando la

idea de incertidumbre generada por la prolongación de

los procesos a que se encuentran sometidos, y

también, en el deterioro pensable en el interés

estatal por la persecución. Así, entonces, a fin de

resguardar los intereses antes mencionados la ley

previsto, se extingue la acción penal, haciendo

desaparecer, de tal modo, la incertidumbre que pesa

sobre quien e encuentra a la espera de un

En el presente caso, luego de la reforma

legislativa del artículo 67 del Código Penal,