Estudios Juridico-Constitucionales - Francisco Fernandez Segado PDF

Estudios jurdico-
constitucionales
FRANCISCO FERNNDEZ SEGADO
U NIVERSIDAD NACIONAL AUTNOMA DE MXICO
ESTUDIOS JURDICO-CONSTITUCIONALES
INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURDICAS
Serie DOCTRINA JURDICA, Nm. 163
Coordinador editorial: Ral Mrquez Romero
Cuidado de la edicin y formacin en computadora: Karla Beatriz Templos Nuez
FRANCISCO FERNNDEZ SEGADO
ESTUDIOS
JURDICO-CONSTITUCIONALES
UNIVERSIDAD NACIONAL AUTNOMA DE MXICO
MXICO, 2003
Primera edicin: 2003
DR 2003. Universidad Nacional Autnoma de Mxico
INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURDICAS
Circuito Maestro Mario de la Cueva s/n
Ciudad de la Investigacin en Humanidades
Ciudad Universitaria, 04510 Mxico, D. F.
Impreso y hecho en Mxico
ISBN 970-32-0744-8
A Toni, mi mujer, por muchas
y muy buenas razones
CONTENIDO
Presentacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .XVII
CONSTITUCIN Y VALORES
LA DIGNIDAD DE LA PERSONA COMO VALOR
SUPREMO DEL ORDENAMIENTO JURDICO
I. La dignidad de la persona como valor jurdico fundamental
del constitucionalismo de la segunda posguerra . . . . . . . 3
II. La proclamacin constitucional de la dignidad de la persona
en el artculo 10.1 de la Constitucin espaola de 1978 . . . 8
1. Gnesis del precepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .8
2. Dignidad de la persona y orden valorativo . . . . . . . .10
3. Caracterizacin de la dignidad de la persona . . . . . . .15
III. Naturaleza y virtualidad del mandato acogido en el artcu-
lo 10.1. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .18
IV. La dignidad de la persona y los derechos fundamentales .23
1. La dignidad como fuente de todos los derechos . . . . .23
2. Igualdad en dignidad y titularidad de derechos . . . . . .26
3. Derechos inherentes a la dignidad . . . . . . . . . . . . .30
4. La dignidad de la persona como freno frente al ejercicio
abusivo de los derechos . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36
VII
VIIICONTENIDO
LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES
DOGMTICA DE LOS DERECHOS DE LA PERSONA
EN LA CONSTITUCIN ESPAOLA DE 1978
Y EN SU INTERPRETACIN POR EL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL
I. Consideracin previa: la judicializacin del ordenamiento
constitucional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .41
II. El sistema axiolgico positivizado por la Constitucin de
1978. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .45
III. La fundamentacin del orden poltico en la dignidad de la
persona y en los derechos que le son inherentes . . . . . . .48
IV. La doble naturaleza de los derechos fundamentales . . . . .54
V. El mbito de vigencia de los derechos . . . . . . . . . . . .59
VI. El principio de mayor valor de los derechos y la interpre-
tacin del ordenamiento jurdico . . . . . . . . . . . . . . .71

VII. La titularidad de los derechos fundamentales . . . . . . . . .74
VIII. Los lmites de los derechos fundamentales . . . . . . . . . .84
EL DERECHO A LA LIBERTAD Y A LA SEGURIDAD
PERSONAL EN LA DOCTRINA CONSTITUCIONAL ESPAOLA
I. El valor libertad y sus concreciones constitucionales . . .99
II. El derecho a la libertad personal. Concepto y delimitacin . 100
III. El derecho a la seguridad personal. Concepto y delimitacin103
IV. Alcance de estos derechos . . . . . . . . . . . . . . . . . . .104
1. Su proyeccin, en el mbito penal, frente a todo tipo de
privacin de libertad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104
CONTENIDO IX
2. Su proyeccin a cualquier mbito en el que se produzca
una restriccin de libertad . . . . . . . . . . . . . . . . .106
A. Arresto del quebrado . . . . . . . . . . . . . . . . . .107
B. Internamiento en establecimiento psiquitrico . . . .108
C. Arresto domiciliario . . . . . . . . . . . . . . . . . .110
D. Libertad provisional bajo fianza . . . . . . . . . . . .110
E. Internamiento en establecimiento penitenciario . . . . 111
F. Internamiento preventivo de extranjeros previo a su
expulsin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .116
G. Identificacin en dependencias policiales . . . . . . .119
3. La delimitacin negativa de estos derechos . . . . . . . .120
A. Presencia de una persona en las dependencias policia-
les para la prctica de una diligencia . . . . . . . . .121

B. Deber de presentacin ante un juzgado . . . . . . . .121
C. Prestacin de asistencia mdica o alimentaria forzosa121
V. La garanta legal de la privacin de libertad . . . . . . . . .122
VI. La garanta judicial y los lmites temporales de la detencin
preventiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .129
VII. Los derechos de la persona detenida . . . . . . . . . . . . .134
1. Los derechos de informacin, libertad de declaracin y a
la asistencia de intrprete . . . . . . . . . . . . . . . . . 137
2. El derecho a la asistencia letrada . . . . . . . . . . . . .140
VIII. El control judicial de la legalidad de la detencin: el proce-
dimiento de habeas corpus . . . . . . . . . . . . . . . . . .146

X CONTENIDO
EL ESTATUTO JURDICO-CONSTITUCIONAL
DEL DEFENSOR DEL PUEBLO EN ESPAA
I. Antecedentes de la institucin . . . . . . . . . . . . . . . . .153
II. El diseo constitucional de la institucin . . . . . . . . . . .156
III. Naturaleza de la institucin . . . . . . . . . . . . . . . . . .159
IV. Eleccin y cese del defensor del pueblo . . . . . . . . . . .166
V. Estatuto jurdico del defensor del pueblo . . . . . . . . . . .171
VI. Estructura del rgano . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .175
VII. La funcin del defensor del pueblo: la defensa de los dere-
chos constitucionales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .178

1. Proemio: la supervisin de la administracin como va
instrumental para la defensa de los derechos . . . . . . .178
2. La supervisin de la actividad de la administracin . . .181
3. La legitimacin procesal del defensor del pueblo . . . . .189
A. Ante la jurisdiccin constitucional . . . . . . . . . .189
B. Ante la jurisdiccin ordinaria . . . . . . . . . . . . .195
VIII. Procedimiento de actuacin . . . . . . . . . . . . . . . . . .197
1. La actuacin a instancia de parte . . . . . . . . . . . . .197
A. El acceso al defensor de toda persona con un inters
legtimo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .197
B. El acceso al defensor de parlamentarios y rganos de
las Cmaras. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .201
C. Requisitos de la queja y plazo de acceso al defensor . 203
D. La decisin sobre la tramitacin o rechazo de la queja205
2. La actuacin de oficio . . . . . . . . . . . . . . . . . . .207
IX. La actuacin investigadora del defensor del pueblo . . . . .208
CONTENIDO XI
1. El procedimiento de tramitacin de las quejas . . . . . .208
A. La queja sobre el funcionamiento del servicio . . . . 209
B. La queja sobre el funcionario . . . . . . . . . . . . .211
2. Las facultades de inspeccin del defensor . . . . . . . .211
X. Las posibles resoluciones del defensor del pueblo . . . . . .215
XI. Los informes a las Cortes Generales . . . . . . . . . . . . .220
LA DEFENSA JURDICA
DE LA CONSTITUCIN
EVOLUCIN HISTRICA Y MODELOS
DE CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD
I. Introduccin: la progresiva expansin de la jurisdiccin cons-
titucional y su funcionalidad en los regmenes democrticos 227

II. La obra del juez Marshall y la doctrina de la judicial review237
1. Los antecedentes ingleses: la doctrina del juez Coke . . . 237
2. La judicial review en Norteamrica: sus orgenes, formu-
lacin de la doctrina y evolucin . . . . . . . . . . . . .239

III. El control poltico de la constitucionalidad de las leyes . . . 248
1. El control poltico en los orgenes del constitucionalismo
revolucionario francs . . . . . . . . . . . . . . . . . . .248
2. La controversia acerca del jurie constitutionnaire defen-
dido por Sieys . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .251

3. La evolucin ulterior del control poltico en Francia . . . 257
IV. La jurisdiccin constitucional en la Europa de entreguerras .264
1. Los antecedentes del control autnomo de constituciona-
lidad en Europa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .264

XIICONTENIDO
2. El pensamiento kelseniano y el modelo austriaco de con-
trol autnomo de la constitucionalidad . . . . . . . . . .271

3. Otros modelos de control autnomo de la constitucionali-
dad en la Europa de entreguerras . . . . . . . . . . . . .284

V. Bibliografa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .289
EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL.
UN ESTUDIO ORGNICO
I. El contenido del artculo 159: perspectiva comparada y de-
sarrollo legislativo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .293

II. La composicin del Tribunal Constitucional . . . . . . . . .302
1. El nmero de sus miembros . . . . . . . . . . . . . . . .303
2. Su origen tripartito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .313
3. Los frenos frente a la politizacin . . . . . . . . . . . . .333
A. La exigencia de una mayora cualificada . . . . . . .334
B. El largo plazo de desempeo del cargo . . . . . . . . 348
C. La renovacin parcial del Tribunal . . . . . . . . . .359
D. La irrelegibilidad inmediata de los magistrados . . . . 362
E. La cualificacin requerida para el acceso al Tribunal . 375
4. El estatuto jurdico de los magistrados constitucionales .406
A. El principio de independencia: la inamovilidad . . . .408
B. El principio de independencia: la inviolabilidad . . . 411
C. El principio de independencia: la independencia eco-
nmica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .412
D. El rgimen de incompatibilidades . . . . . . . . . . .414
E. Los principios que rigen el ejercicio de la funcin:
imparcialidad y dignidad . . . . . . . . . . . . . . . .417
CONTENIDOXIII
F. El principio de responsabilidad . . . . . . . . . . . .418
III. Bibliografa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .420
EL PODER LEGISLATIVO
PARTIDOS POLTICOS, REPRESENTACIN
PARLAMENTARIA E INTERDICCIN
DEL MANDATO IMPERATIVO
I. Esbozo histrico de la representacin poltica . . . . . . . .439
1. Del mandato imperativo al mandato representativo . . . 440
2. La crisis del mandato representativo . . . . . . . . . . . 446
II. El constitucionalismo de la segunda posguerra y la clusula
de interdiccin del mandato imperativo . . . . . . . . . . . . 459
III. La interdiccin del mandato imperativo en el ordenamiento
constitucional espaol . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .466
EL PROCEDIMIENTO LEGISLATIVO DESCENTRALIZADO
EN ITALIA Y ESPAA
ALGUNAS REFLEXIONES CONSTITUCIONALES
I. Introduccin: el nuevo rol de las comisiones en el marco del
Parlamento del Estado social y democrtico de derecho . . . 481
II. El procedimiento legislativo descentralizado en la Constitu-
cin espaola. Sus antecedentes . . . . . . . . . . . . . . . 486

III. Naturaleza jurdica de la institucin . . . . . . . . . . . . .496
IV. La reserva de ley de pleno . . . . . . . . . . . . . . . . . . .505
V. La facultad de avocacin del pleno . . . . . . . . . . . . . .522
Estudios jurdico-constitucionales, editado
por el Instituto de Investigaciones Jurdi-
cas de la UNAM, se termin de imprimir
el 13 de noviembre de 2003 en los talleres
de Enach. Impresin de Libros y Revis-
tas. En la edicin se emple papel cultural
70 x 95 de 50 kg. para las pginas inte-
riores y cartulina couch de 162 kg. para
los forros. Consta de 500 ejemplares.
PRESENTACIN
Mis primeras palabras han de ser necesariamente de agradecimiento,
muy en particular al doctor Diego Valads, director del Instituto de In-
vestigaciones Jurdicas de la UNAM, quien tiempo atrs tuvo la defe-
rencia de requerir un conjunto de trabajos de mi autora para su publica-
cin en forma de libro por el prestigioso sello editorial del Instituto,
ofrecimiento que acept con todo gusto.
Aunque en ocasiones anteriores he tenido la gran satisfaccin de po-
der publicar en obras colectivas, revistas u otras publicaciones auspicia-
das por el Instituto de Investigaciones Jurdicas, esta oportunidad que,
con su conocida generosidad humana e intelectual, me ha ofrecido el
doctor Diego Valads, representa para m un significado muy especial
por el que me siento honrado.
He seleccionado para este libro un conjunto de ocho trabajos, apare-
cidos ms bien en los ltimos aos, si bien en diversos momentos y pu-
blicaciones. Con ellos he querido articular lo que, a mi juicio, son las
partes medulares de una Constitucin: el orden axiolgico, los derechos
y libertades, sus instrumentos de garanta, con una particular referencia
a la defensa jurdica de la Constitucin y al rgano llamado en Espa-
a a ejercer tal funcin, el Tribunal Constitucional, y finalmente el
Poder Legislativo, cuya relevancia en el marco de los poderes tradicio-
nales del Estado se comprende fcilmente si se advierte que es el rgano
llamado a actualizar en cada momento la voluntad soberana del pueblo.
Como es lgico, no todas las materias anteriormente referidas han
sido tratadas en toda su extensin y contenido. Por el contrario, hemos
seleccionado algunos paradigmas o aspectos de mayor relevancia, siem-
pre, claro est, a juicio de quien esto escribe.
Las Constituciones de nuestro tiempo son cdigos de valores, quiz
ese sea su rasgo ms peculiar. La Constitucin espaola de 1978 no se
ha limitado a considerar los valores alojados en el cuadro de los dere-
chos (pensemos por ejemplo, que la libertad y la igualdad irrumpieron
XV
XVIPRESENTACIN
en el constitucionalismo liberal burgus como contenido de los derechos
individuales), sino que ha preferido declararlos de modo expreso. Y en
esa declaracin, el artculo 10.1 ha venido a consagrar la dignidad de la
persona como el fundamento de la totalidad del orden poltico y, por
ello mismo, como el principio rector supremo del ordenamiento jurdico.
En el ordenamiento liberal democrtico, la dignidad del hombre ha
dicho el Tribunal Constitucional federal alemn es el valor superior.
Por lo mismo, el hombre goza de una personalidad capaz de organizar
su vida de modo responsable.
De la dignidad dimanan unos derechos que le son inherentes y que,
por otro lado, responden a un sistema de valores de alcance universal.
El Tribunal Constitucional espaol ha ido en su jurisprudencia deli-
neando los grandes aspectos de la dogmtica de los derechos. Cuestio-
nes tales como la naturaleza de los derechos, su mbito de vigencia, el
principio del mayor valor y su trascendencia para la hermenutica del
ordenamiento, la titularidad de los derechos y los lmites de los mismos,
son otros tantos aspectos dogmticos sobre los que el juez de la Consti-
tucin ha ido pronuncindose. La trascendencia de estos aspectos de la
dogmtica de los derechos no hace falta ser destacada.
Del conjunto de derechos hemos seleccionado el derecho a la libertad
y a la seguridad personal, cuyo estudio abordamos desde el punto de
vista de la muy enriquecedora doctrina constitucional.
Todo derecho o libertad es ante todo derecho y ello exige de modo
inexcusable un cauce de tutela del mismo que lo proteja frente a cual-
quier violacin, o aun amenaza de conculcacin, con independencia ya
de que la misma provenga de los poderes pblicos o de los particulares,
todo ello de acuerdo con el conocido aforismo where there is no re-
medy there is no right.
En nuestro tiempo, las garantas de los derechos se han expandido,
desbordando las estrictamente jurisdiccionales para abarcar a otros tipos
de garantas, como las normativas o institucionales, y entre stas la ins-
titucin del ombudsman ha cobrado una especial relevancia, razn por la
cual hemos recogido en esta obra un trabajo relativamente reciente en el
que hemos abordado el estatuto constitucional del defensor del pueblo
en Espaa.
La extraordinaria relevancia que para el Estado constitucional de
nuestro tiempo presentan los institutos procesales de garanta constitu-
cional es universalmente admitida. El anlisis de la compleja evolucin
PRESENTACINXVII
histrica de los tradicionales modelos de control de constitucionalidad
no deja de ofrecer (aunque entendamos que hoy esos modelos han de ser
notablemente relativizados) elementos de utilidad en orden a la mejor
comprensin del funcionamiento actual de la jurisdiccin constitucional
y del rgano que la encarna de modo ms emblemtico: el Tribunal
Constitucional. Si, innecesario es decirlo, el anlisis funcional de los
Tribunales Constitucionales presenta una innegable trascendencia en or-
den a la comprensin del sistema de garantas constitucionales, o, si as
se prefiere, de la defensa jurdica de la Constitucin, no cabe ignorar
que la dimensin orgnica, el procedimiento de integracin del rgano,
puede incidir de modo frontal sobre el ejercicio de sus funciones. De ah
que, dejando de lado el ms frecuente estudio funcional, hayamos aten-
dido a la perspectiva orgnica del Tribunal Constitucional espaol.
Entre los poderes del Estado es obvio que el Poder Legislativo ocupa
un sitial preferente. No en vano el Parlamento es el rgano de repre-
sentacin poltica por excelencia, llamado a actualizar permanentemente
la voluntad soberana del pueblo, como ya antes se dijo.
En conexin con la vertiente representativa de las Cortes Generales
en Espaa que, segn el artculo 66.1 de la CE, representan al pueblo
espaol hemos abordado un problema antiguo pero que reverdece pe-
ridicamente con devastadores efectos para la funcionalidad del sistema
democrtico y para la imagen que de l tiene la sociedad, esto es, para
la conciencia social. Se trata de la natauraleza de la representacin y de
las disfunciones que el mantenimiento en trminos rgidos de la doctrina
decimonnica de la representacin ha propiciado en una democracia de
partidos, disfunciones que se hacen patentes con ocasin de los frecuen-
tes supuestos de lo que en Espaa se conoce como transfuguismo polti-
co o parlamentario.
Con meridiana claridad, ya Leibholz, tiempo atrs, describi los tr-
minos del problema de fondo: la radical modificacin de la estructura de
los Parlamentos (en los que los diputados, lejos de ser como antao
quienes, sin otra coaccin que la de su propia conciencia, tomaban sus
decisiones polticas, han visto reducido su rol al de unos meros delega-
dos de partido) ha supuesto la sustitucin de la clsica democracia re-
presentativo-parlamentaria por otro tipo de democracia masiva o
plebiscitaria coherente con el Estado de partidos en el que son stos, y
no los diputados individuales, quienes desempean la funcin de unida-
des protagonistas de la accin poltica, pues slo a trves de su concurso
XVIIIPRESENTACIN
puede el pueblo desorganizado comparecer en el terreno poltico como
una unidad de actuacin efectiva.
Para terminar, nos hemos ocupado de la delegacin de la competencia
legislativa en comisin o, dicho de otro modo, del procedimiento legis-
lativo descentralizado, que se imbrica en el marco del fenmeno general
de racionalizacin de todos los procedimientos, que prea la vida parla-
mentaria de nuestros das, estableciendo al efecto un anlisis comparati-
vo entre el caso italiano y el espaol.
Los rabajos selccionados, como es obvio por lo dems, tienen como
referente directo el ordenamiento constitucional espaol. Sin embargo,
por lo menos un buen nmero de ellos desbordan el marco estricto de
un ordenamiento concreto. Ms all de la perspectiva comparativa, en
ello puede residir buena parte de su inters, si es que realmente algn
inters presentan.
CONSTITUCIN Y VALORES
I. La dignidad de la persona como valor jurdico fundamental
del constitucionalismo de la segunda posguerra . . . . . . .3
II. La proclamacin constitucional de la dignidad de la persona
en el artculo 10. 1 de la Constitucin espaola de 1978 . . . 8
1. Gnesis del precepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .8
2. Dignidad de la persona y orden valorativo . . . . . . . .10
3. Caracterizacin de la dignidad de la persona . . . . . . . 15
III. Naturaleza y virtualidad del mandato acogido en el artcu-
lo 10.1. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .18
IV. La dignidad de la persona y los derechos fundamentales .23
1. La dignidad como fuente de todos los derechos . . . . .23
2. Igualdad en dignidad y titularidad de derechos . . . . . . 26
3. Derechos inherentes a la dignidad . . . . . . . . . . . . .30
4. La dignidad de la persona como freno frente al ejercicio
abusivo de los derechos . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36
.0
CONSTITUCION Y
VALORES
I. LA DIGNIDAD DE LA PERSONA COMO VALOR JURDICO
FUNDAMENTAL DEL CONSTITUCIONALISMO
DE LA SEGUNDA POSGUERRA
Uno de las rasgos sobresalientes del constitucionalismo de la segunda
posguerra es la elevacin de la dignidad de la persona a la categora de
ncleo axiolgico constitucional, y por lo mismo, a valor jurdico su-
premo del conjunto ordinamental, y ello con carcter prcticamente ge-
neralizado y en mbitos socio-culturales bien dispares, como muestran
los ejemplos que ms adelante ofrecemos. Esta circunstancia tiene una
explicacin fcilmente comprensible. Los horrores de la Segunda Guerra
Mundial impactaran de tal forma sobre el conjunto de la humanidad,
que por doquier se iba a generalizar un sentimiento de rechazo, primero,
y de radical rectificacin despus, que haba de conducir en una direc-
cin que entendemos sintetiza con meridiana claridad el prrafo 1 del
Prembulo de la Declaracin Universal de Derechos Humanos del 10
de diciem-bre de 1948, en que puede leerse lo que sigue:
Considerando que la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen
por base el reconocimiento de la dignidad intrnseca y de los derechos
iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana.
A partir de esta reflexin, el artculo 1o. de la misma Declaracin
proclamar que todos los seres humanos nacen libres e iguales en digni-
dad y derechos, determinacin que, como es bien conocido, recuerda
muy de cerca el primer inciso del artculo 1o. de la Declaracin de De-
rechos del Hombre y del Ciudadano del 26 de agosto de 1789 ( Les
hommes naissent et demeurent libres et gaux en droits ) y, si seguimos a
3
4ESTUDIOS JURDICO-CONSTITUCIONALES
Jellinek, 1 su modelo de los Bills of Rights de los Estados de la Unin
Norteamericana.
2
El rasgo precedentemente enunciado, como acabamos de decir, lo ha-
llamos en Constituciones de mbitos bien diferentes. Y as, la Constitu-
cin del Japn de 1946, en su artculo 13, proclama que: Toda persona
tendr el respeto que merece como tal, para aadir de inmediato que:
El derecho a la vida, a la libertad y a la bsqueda de la felicidad sern,
en la medida en que no se opongan al bienestar general, la considera-
cin suprema de la legislacin y dems asuntos de gobierno. A su vez,
los derechos fundamentales son conferidos a los miembros de la socie-
dad y de futuras generaciones en calidad de derechos eternos e inviola-
bles. Y aunque se ha afirmado
3
que el Prembulo y la declaracin de
derechos de la Constitucin japonesa reflejan mejor las tradiciones y los
ideales de la Repblica norteamericana que los del Japn, con base en el
dirigismo que sobre los constituyentes japoneses ejercieron los Estados
Unidos, ello no obsta en lo ms mnimo para dejar de apreciar esta sen-
sibilidad humanista.
En un contexto social, cultural y aun religioso tan distinto como es el
caso de la Repblica Islmica del Irn, tambin se aprecia esa sensibili-
dad. Su Constitucin de 1979, tras proclamar en su artculo 2o. que la
Repblica Islmica es un sistema establecido sobre la base del respe-
to a los valores supremos del hombre, determina que: ...la persona, la
vida, los bienes, los derechos, la dignidad, el hogar y el trabajo de las
personas son inviolables.
Tambin en Amrica Latina podemos constatar ese sentido humanis-
ta. Recordemos cmo en la Constitucin de Per de 1979, derogada por
la hoy vigente de 1993, los constituyentes proclamaban su creencia en la
primaca de la persona humana y en que todos los hombres, iguales en
dignidad, tienen derechos de validez universal, anteriores y superiores al
Estado. Y la actual Constitucin de Guatemala de 1985 proclama en su
1 Jellinek, Georg, La Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudada-
no, en Jellinek, G., Orgenes de la Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciuda-
dano, edicin de Jess G. Amuchastegui, Madrid, Editora Nacional, 1984, pp. 57 y ss.;
en especial, pp. 72-76.
2 Recordemos, por ejemplo, que a tenor del punto I de la Declaracin de Dere-
chos acogida en la Constitucin de Massachusetts, del 2 de marzo de 1780: All men
are born free and equal, and have certain natural, essential and alienable rights.
3 Duchacek, Ivo D., Derechos y libertades en el mundo actual, Instituto de Estu-
dios Polticos, Madrid, 1976, p. 39.
LA DIGNIDAD DE LA PERSONA COMO VALOR SUPREMO5
artculo 4o. que todos los seres humanos son libres e iguales en dignidad
y derechos, para aadir poco despus que ninguna persona puede ser so-
metida a servidumbre ni a otra condicin que menoscabe su dignidad.
Esa sensibilidad por el ser humano ha teido hondamente el constitu-
cionalismo occidental europeo, que ha venido a consagrar la dignidad de
todo ser humano como valor material central de la norma fundamental,
derivando del mismo un amplsimo reconocimiento de los derechos de
la persona y una multiplicidad de mecanismos de garanta.
Este es el caso de la Constitucin italiana, cuyo artculo 2o. proclama
que: La Repubblica riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell
uomo, sia come singolo, sia nelle formazioni sociali ove si svolge la sua
personalit, e richiede ladempimento dei doveri inderogabili di solida-
riet politica, economica e sociale, con lo que el constituyente, de
modo inequvoco, enuncia, como significara Mortati,
4
dos presupuestos
irrenunciables de la forma democrtica de Estado: el principio persona-
lista y el igualitario. De esta forma, los derechos inviolables del hombre
no pueden ser concebidos como la resultante de una autolimitacin del
Estado republicano, sino que, como sostiene Paladin, 5 representan un
dato congenito dellordinamento statale vigente; se trata precisamente
de aquella decisin que separa al nuevo Estado de la posguerra del Es-
tado totalitario creado por el fascismo. Por lo dems, no es inadecuado
recordar que la vigencia efectiva de los derechos del hombre, bien indi-
vidualmente considerado, bien como integrante de unas formaciones so-
ciales en las que desarrolla su personalidad, requiere del cumplimiento
de unos deberes de solidaridad; entre la vigencia de los derechos y el
cumplimiento de los deberes se establece una estrecha correlacin, por
lo que a la inviolabilit de los derechos corresponde la inderogabili-
t de los deberes. Y aunque la Constitucin no se refiere explcitamen-
te a la dignidad de la persona, debe darse por reconocida en cuanto que
los derechos inviolables del hombre son inherentes a esa dignidad y, por
lo tanto, se fundan en ella.
La Constitucin italiana va incluso ms all en su finalidad ltima de
alcanzar el pleno desarrollo de la personalidad humana, meta con la que
4 Mortati, Costantino, en su Comentario al artculo 1o. de la Constitucin italia-
na, en Branca, Giuseppe, Commentario della Costituzione , t. I: Principi fondamentali ,
Bologna-Roma, Nicola Zanichelli Editore-Soc. y Ed. del Foro Italiano, 1975, pp. 1 y ss.;
en concreto, pp. 6 y 7.
5 Paladin, Livio, Diritto costituzionale, Padova, CEDAM, 1991, pp. 562 y 563.
se trata de dar una cierta concrecin individualizada al reconocimiento
de aquellos derechos inviolabes. Y en esa direccin ha de situarse la co-
nocida como clusula Lelio Basso del prrafo 2 del artculo 3o., a cuyo
tenor: E compito della Repubblica rimuovere gli ostacoli di ordine eco-
nomico e sociale, che, limitando di fatto la libert e leguaglianza dei
cittadini impediscono il pieno sviluppo della persona umana ... . Una
clusula como la transcrita viene a desmentir, como ya sostuviera el
propio diputado italiano a quien se atribuye su paternidad, Lelio Basso,
todas aquellas afirmaciones constitucionales que dan por realizado lo
que an est pendiente por realizar (la democracia, la igualdad... etcte-
ra). Por ello, el precepto asume una virtualidad jurdica que desborda la
propia de un mero mandato al legislador, convirtindose en una norma
llamada a superar esa flagrante contradiccin constitucional en un senti-
do material.
6
Los potenciales efectos transformadores de la clusula en
cuestin quedan perfectamente compendiados en un conocido comenta-
rio de Calamandrei, para quien: per compensare le forze di sinistra de-
lla rivoluzione mancata, le forze di destra non si opposero ad accogliere
nella costituzione una rivoluzione promessa.
7
La ley fundamental de Bonn de 1949 va a dar pasos muy importantes
en anloga direccin. Su misma norma de apertura (artculo 1.1) procla-
ma solemnemente: La dignidad del hombre es intangible y constituye
deber de todas las autoridades del Estado su respecto y proteccin,
para, en el siguiente apartado, el propio artculo (artculo 1.2) aadir:
Conforme a ello, el pueblo alemn reconoce los inviolables e inaliena-
bles derechos del hombre como fundamento de toda comunidad huma-
na, de la paz y de la justicia en el mundo. Como ha reconocido el Tri-
bunal Constitucional Federal, este artculo figura entre los principios
bsicos de la Constitucin que dominan todos los preceptos de la ley
fundamental.
8
Y en otro momento,9 ha admitido el mismo Tribunal que
la dignidad es el valor jurdico supremo dentro del orden constitucional.
6 Romagnoli, Umberto, Il principio duguaglianza sostanziale, en el colectivo
editado por Branca, Giuseppe, Commentario della Costituzione , cit., nota 4, vol. I, pp.
162 y ss.; en concreto, p. 166.
7 Calamandrei, Piero, Introduzione storica sulla Costituente, en Piero Calaman-
drei y Levi, A. (dirs.), Commentario sistematico alla Costituzione italiana, Firenze,
1960, vol. I, p. CXXXV.
8 BVerfGE, 6, 32 y ss.; en concreto, 36.
9 BVerfGE, 45, 187 y ss.; en concreto p. 227.
La mayor problemtica que haba de suscitar esta elevacin de la dig-
nidad del ser humano a la categora de ncleo axiolgico central del or-
den constitucional consista precisamente en definir qu haba de enten-
derse por dignidad del hombre. Quiz una de las definiciones ms
citadas sea la de von Wintrich, 10 para quien la dignidad del hombre con-
siste en que el hombre, como ente tico-espiritual, puede por su propia
naturaleza, consciente y libremente, autodeterminarse, formarse y actuar
sobre el mundo que le rodea. Las dificultades de una definicin del
concepto de dignidad se documentan en el extremo de que la doctrina
jurdico-constitucional no ha llegado todava a una definicin satisfacto-
ria, permaneciendo atrapados los intentos de definicin en formulacio-
nes de carcter general (contenido de la personalidad, ncleo de la
personalidad humana...).
11
No obstante las dificultades precedentemente advertidas, Stein,
12 aten-
diendo al significado etimolgico del trmino, ha intentado una aproxi-
macin al concepto que creemos de utilidad. Dignidad (wrde) es un
abstracto del adjetivo valor (wert) y significa, originariamente, la ma-
terializacin de un valor. Segn esto, la referencia del artculo 1o.1 ha-
bra de entenderse en el sentido de que la cualidad del hombre, como
valor, es intangible. Pero como este valor podra ser desplazado por
otros valores, Stein considera que para evitar esta posibilidad, la signifi-
cacin del artculo 1.1 ha de ser la de que el hombre es el valor supre-
mo, tesis concordante con la apuntada, como vimos antes, por el Tribu-
nal Constitucional.
Por lo dems, la interpretacin precedente casa a la perfeccin con la
formulacin constitucional del artculo 1.2 de la Bonner Grundgesetz .
En efecto, en cuanto el hombre es el valor supremo, el referente axiol-
gico central de todo el orden constitucional, el pueblo alemn reconoce
los derechos inviolables e inalienables del hombre, elevndolos a la ca-
tegora de fundamento de toda comunidad humana, de la paz y de la
justicia en el mundo. Y de ello, a su vez, se hace derivar (artculo 1.3)
10 Wintrich, von, Zur Problematik der Grundrechte, 1957, p. 15. Citado por Ek-
kehart Stein, Lehrbuch des Staatsrechts , Tbingen, 1968. Traduccin espaola de F.
Sainz Moreno, bajo el ttulo Derecho poltico , Madrid, Aguilar, 1973, p. 236.
11 Mnch, Ingo von, La dignidad del hombre en el derecho constitucional, Re-
vista Espaola de Derecho Constitucional , nm. 5, mayo-agosto, 1982, pp. 9 y ss.; en
concreto, p. 19.
12 Stein, Ekkehart, Derecho poltico, cit. , nota 10, p. 237.
el principio de vinculatoriedad inmediata de los derechos fundamentales:
los derechos fundamentales que se enuncian a continuacin vinculan al
Poder Legislativo, al Poder Ejecutivo y a los Tribunales a ttulo de de-
recho directamente aplicable.
Los derechos fundamentales son inherentes a la dignidad del ser hu-
mano y, por lo mismo, se fundan en ella y, a la par, operan como el
fundamento ltimo de toda comunidad humana, pues sin su reconoci-
miento quedara conculcado ese valor supremo de la dignidad de la per-
sona en el que ha de encontrar su sustento toda comunidad humana ci-
vilizada.
A la par, como ya indicamos, la dignidad de la persona bien puede
entenderse que consiste o, por lo menos, que entraa ineludiblemente
la libre autodeterminacin de toda persona para actuar en el mundo
que la rodea. Y en perfecta sintona con esta exigencia, el artculo 2.1
de la ley fundamental de Bonn reconoce el derecho de cada persona al
libre desenvolvimiento de su personalidad, en tanto no vulnere los dere-
chos de otro y no atente al orden constitucional o a la ley moral.
Y si nos referimos por ltimo a la Constitucin de la Repblica por-
tuguesa de 1976, su artculo 1o. comienza afirmando que Portugal
uma Repblica soberana, baseada na dignidade da pessoa humana..., lo
que ha conducido a Miranda
13
a considerar que la Constitucin confiere
una unidad de sentido, de valor y de concordancia prctica al sistema de
los derechos fundamentales, que a su vez descansa en la dignidad de la
persona humana, o sea, en una concepcin que hace de la persona fun-
damento y fin de la sociedad y del Estado.
II. LA PROCLAMACIN CONSTITUCIONAL DE LA DIGNIDAD
DE LA PERSONA EN EL ARTCULO 10. 1 DE LA CONSTITUCIN
ESPAOLA DE 1978
1. Gnesis del precepto
El artculo 10, norma de apertura del ttulo primero, proclama en su
apartado uno que: La dignidad de la persona, los derechos inviolables
que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a
13 Miranda, Jorge, Manual de direito constitucional , t. IV: Direitos fundamentais,
2a. ed., Coimbra, Coimbra Editora, Limitada, 1993, p. 166.
la ley y a los derechos de los dems son fundamento del orden poltico
y de la paz social.
Frente a la omisin de todo orden material de valores que inspirase el
ordenamiento jurdico en el rgimen franquista, la Ley para la Reforma
Poltica, del 4 de enero de 1977, acoga un cambio radical de perspectiva
en este punto al determinar en el inciso segundo de su artculo 1.1: Los
derechos fundamentales de la persona son inviolables y vinculan a todos
los rganos del Estado, previsin que puede considerarse como el ante-
cedente ms inmediato del artculo 10.1 de nuestra norma suprema.
De la necesidad, carcter no redundante y trascendencia poltica del
precepto en cuestin se hara eco la doctrina,
14
que tambin pondra de
relieve que una norma de esta naturaleza supone, ante todo, un correcti-
vo al voluntarismo jurdico y a la omnmoda hegemona de la ley, as
como un reconocimiento de que el poder, en sus orgenes y en su ejer-
cicio, es inseparable de la idea de lmite, y el lmite, en su base esencial,
descansa en los derechos fundamentales que designan como centro de
proteccin a la persona. 15
En definitiva, el precepto mencionado de la Ley para la Reforma Po-
ltica vena a entraar un freno radical frente a todo voluntarismo jurdi-
co, una quiebra de las bases mismas del positivismo jurdico, un rechazo
de cualquier cobertura formalmente democrtica frente a la arbitrarie-
dad de una mayora contraria a los ms elementales valores inherentes a
la persona humana, y una reafirmacin de que la persona no es un mero
reflejo de la ordenacin jurdica, sino que, bien al contrario, tiene una
existencia previa, y aunque es evidente que el ordenamiento jurdico ha-
br de dotarla de significacin, no lo es menos que en ningn caso po-
dr ignorar esa preexistencia que se manifiesta en el hecho de que de la
persona dimanan unos derechos inviolables que han de ser considerados
como inherentes a ella.
A partir del precedente anterior, la Ponencia constitucional incorpora-
ba al Anteproyecto de Constitucin un artculo, el 13, del siguiente te-
nor: La dignidad, los derechos inviolables de la persona humana y el
libre desarrollo de la personalidad, son fundamento del orden poltico y
14 Gonzlez Navarro, Francisco, La nueva ley fundamental para la reforma polti-
ca, Madrid, Secretara General Tcnica, Presidencia del Gobierno, Coleccin Informe,
nm. 14, 1977, p. 110.
15 Hernndez Gil, Antonio, El cambio poltico espaol y la Constitucin , Madrid,
Planeta, 1982, p. 148.
de la paz social, dentro del respeto a la ley y a los derechos de los de-
ms.
16
Un total de ocho enmiendas se presentaran al texto anterior. De ellas,
slo una, la nmero 63, del seor Fernndez de la Mora, postulara su
supresin sobre la base de considerar que el precepto en cuestin no es-
tableca ningn derecho y abarcaba una definicin sobre materia no
constitucional. Bien es verdad que otra enmienda, la nmero 2, del se-
or Carro Martnez, propugnaba la eliminacin de algunos de los conte-
nidos de mayor trascendencia del precepto.
17
Ninguna de ellas sera
aceptada por la Ponencia, al entender que los principios reconocidos
son la base para el desarrollo de las libertades pblicas en los artculos
siguientes.
18
Tampoco aceptara la Ponencia, por mayora, la supresin
de la expresin paz social, solicitada por algunas de las restantes en-
miendas. No obstante, la Ponencia, por mayora, proceda a dar una nue-
va redaccin al artculo, ordenando de una manera ms precisa y tcnica
los conceptos en l contenidos, situando adems al precepto como intro-
ductorio del ttulo primero de la Constitucin, relativo a los derechos y
deberes fundamentales. Esa nueva redaccin ser a la postre la definiti-
va, puesto que el precepto en cuestin ya no sufrira modificacin algu-
na a lo largo del iter constituyente.
2. Dignidad de la persona y orden valorativo
I. Una lectura detenida del texto del artculo 10.1 nos revela que la
dignidad de la persona es el primer principio en que estn contenidas,
como en su simiente, las dems afirmaciones. Como recuerda Snchez
Agesta, 19 los derechos inviolables de la persona, en cuanto inherentes a
su dignidad, se fundan en ella. A su vez, el libre desarrollo de la perso-
nalidad da un carcter concreto, individualizado, a esa floracin de de-
rechos dimanantes de la dignidad personal. Por ltimo, el respeto a los
derechos de los dems no es sino la resultante obligada de la afirmacin
16 Boletn Oficial de las Cortes, nm. 44, 5 de enero de 1978, pp. 669 y ss.; en
concreto, p. 671.
17 El texto que propona la enmienda nm. 2, del seor Carro Martnez, era el que
sigue: Las libertades pblicas, dentro del respeto a la Ley y a los derechos de los de-
ms, son fundamento del orden poltico y de la paz social.
18 Boletn Oficial de las Cortes , nm. 82, 17 de abril de 1978, p. 1530.
19 Snchez Agesta, Luis, El sistema poltico de la Constitucin espaola de 1978 ,
Madrid, Editora Nacional, 1980, p. 73.
primigenia, esto es, de que la dignidad es patrimonio comn de todos y
cada uno de los seres humanos, sin excepcin alguna. Y en cuanto al
respeto a la ley, debe entenderse en el sentido de que la ley es la norma
que regula la convivencia pacfica sin la que carecera de sentido ha-
blar de paz social de esos seres humanos que, ejercitando los dere-
chos inviolables que le son inherentes, desarrollan libremente su perso-
nalidad.
El precepto supone la consagracin de la persona y de su dignidad no
slo como el fundamento de la totalidad del orden poltico, sino, y pre-
cisamente por ello mismo, tambin como el principio rector supremo del
ordenamiento jurdico. Se condensa aqu, en clave principal, dir Pare-
jo,
20
la filosofa, los criterios axiolgicos a que responde por entero y
que sustentan el orden dogmtico constitucional.
El valor ltimo, el principio nuclear, es, como ya ha quedado dicho,
la dignidad humana, sin connotacin o conexin alguna con un determi-
nado orden econmico o social, pero valorada evidentemente como va-
lor propio del individuo en sociedad. Como dijera Goldschmidt,
21
cada
persona humana individual es una realidad en s misma, mientras que el
Estado no es ms que una realidad accidental, ordenada como fin al bien
de las personas individuales; consecuentemente, es del todo oportuno
afirmar que el derecho fundamental para el hombre, base y condicin de
todos los dems, es el derecho a ser reconocido siempre como persona
humana.
22
En cuanto la democracia, como bien afirmara Maritain,
23
es una orga-
nizacin racional de libertades fundada en la ley, y en cuanto la libertad
es indivisible y se asienta en la libertad fundamental del individuo, en
un derecho radical, entre los fundamentales, del que, como recuerda Pe-
ces Barba,
24
traen su causa los dems, esto es, en el derecho a ser con-
20 Parejo Alfonso, Luciano, Estado social y administracin pblica, Madrid, Civi-
tas, 1983, p. 71.
21 Goldschmidt, Werner, Introduccin filosfica al derecho , 6a. ed., Buenos Aires,
Depalma, 1983, p. 543.
22 Legaz Lacambra, Luis, La nocin jurdica de persona humana y los derechos
del hombre, Revista de Estudios Polticos , nm. 55, enero-febrero 1951, pp. 15 y ss.;
en concreto, p. 44.
23 Maritain, Jacques, El hombre y el Estado , Madrid, Fundacin Humanismo y De-
mocracia-Encuentro Ediciones, 1983, p. 75.
24 Peces Barba, Gregorio, Derechos fundamentales , 3a. ed., Madrid, Latina Uni-
versitaria, 1980, p. 91.
siderado como ser humano, como persona, es decir, como ser de emi-
nente dignidad, titular de derechos y obligaciones, el derecho, el ordena-
miento jurdico en su conjunto no quedar iluminado en trminos de
Lucas Verd,
25
legitimado, sino mediante el reconocimiento de la dig-
nidad de la persona humana y de los derechos que le son inherentes, lo
que nos permite hablar de la existencia de un sustrato filosfico iusper-
sonalista que, a nuestro modo de ver, se alimenta ideolgicamente de
las aportaciones del liberalismo, del socialismo democrtico y del huma-
nismo social-cristiano.
Este iuspersonalismo se manifiesta socialmente en lo que se ha deno-
minado
26
el personalismo comunitario, esto es, en una comunidad so-
cial plural. Es desde esta perspectiva como cobran su pleno sentido to-
dos y cada uno de los valores que enuncia el artculo 1o.1 de nuestra
carta magna: la libertad, la igualdad, la justicia y el pluralismo poltico.
Es cierto que desde diferentes sectores de pensamiento se ha tratado de
relativizar alguno de esos valores; 27 sin embargo, a nuestro juicio, no
slo no debe excluirse ninguno, sino que todos y cada uno de ellos se
complementan de algn modo entre s.
De la dignidad de la persona humana fluye el principio de la libertad,
valor que, como ya significara Recasns Siches,
28
asegura un contenido
valorativo al derecho. Pero es que, adems, la libertad y, sobre todo, la
igualdad forman parte del contenido y del fin de la justicia; 29 incluso se
ha tendido a considerar identificados los valores justicia e igualdad; sin
25 Lucas Verd, Pablo, Curso de derecho poltico, Madrid, Tecnos, 1984, vol. IV,
p. 320.
26 Idem.
27 Es el caso de Gregorio Peces Barba (Reflexiones sobre la Constitucin espa-
ola desde la filosofa del derecho, Revista de la Facultad de Derecho de la Universi-
dad Complutense , nm. 61, invierno de 1981, pp. 95 y ss.; en concreto, pp. 123 y 124),
quien, tras relativizar la necesidad de la presencia del valor pluralismo poltico, ha
entendido que la justicia es tambin un trmino innecesario y reiterativo con los trmi-
nos libertad e igualdad, que constituyen hoy el contenido material de la idea de justicia,
reflexin que contrasta con la que, obviamente al margen de la Constitucin, sostuviera
Castn Tobeas (Los derechos del hombre, 3a. ed., Madrid, Reus, 1985, p. 61), para
quien las nociones de libertad e igualdad son dependientes de la idea de justicia, pues al
proyectarse el ideal de justicia sobre aqullas admite Castn, siguiendo en ello a Ruiz
del Castillo (Manual de derecho poltico, Madrid, Reus, 1939, p. 344), llena de signi-
ficacin esas ideas que, de otro modo, seran inexplicables.
28 Recasns Siches, Luis, Introduccin al estudio del derecho, Mxico, Porra,
1981, p. 334.
29 Hernndez Gil, Antonio, op. cit., nota 15, p. 382.
embargo, la justicia, en cuanto valor social por excelencia, es un criterio
de valoracin destinado a conformar el comportamiento social. En defi-
nitiva, la justicia tiene un sentido de totalidad que le lleva a ser no slo
valor, en s, sino tambin medida de los dems valores sociales y jurdi-
cos. Por lo dems, el valor absoluto de la justicia, dar a cada uno lo
suyo,
30
se encuentra indestructiblemente vinculado con la dignidad de
la persona, en cuanto que cada individuo tiene un fin propio que cum-
plir, fin intransferible y privativo al que parece apuntar el texto consti-
tucional cuando alude al libre desarrollo de la personalidad, esto es, a
lo que bien puede entenderse con Ruiz-Gimnez
31
como el despliegue
de las diferentes potencialidades (psquicas, morales, culturales, econ-
micas y sociales) de cada ser humano, la conquista de los valores que le
satisfagan y de los ideales que le atraigan; el alcance, en suma, de su
modelo de ser humano y de miembro activo protagonista en una socie-
dad determinada.
Y es aqu donde entra en juego el valor pluralismo poltico, que
aunque con una proyeccin bsicamente estructural, desborda con creces
tal perspectiva para incidir de modo muy positivo en que cada ser hu-
mano pueda desarrollar en libertad su personalidad. El pluralismo nsito
a cualquier colectivo social no slo debe ser respetado por el ordena-
miento jurdico, sino que ste debe venir informado por aqul.
En resumen, el artculo 10.1, desde el punto de vista axiolgico, eleva
la dignidad de la persona a la categora de Grundnorm en sentido lgi-
co, ontolgico y deontolgico;
32
justamente por ello, los restantes valo-
res que proclama la norma suprema han de tener como referente necesa-
rio la dignidad de la persona, encontrando en ella su razn de ser ltima.
II. Las reflexiones precedentes parecen situarnos ante una evidencia:
nos hallamos en presencia de un precepto en el que la filosofa poltica
30 Creemos que este valor absoluto es perfectamente compaginable con esa dimen-
sin dinmica a que aludiera Carl J. Friedrich (La filosofa del derecho , 1a. ed., 3a.
reimpr., Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1982, p. 286) que se referira a cmo
poda comprenderse la justicia como una realidad cambiante, cuyos cambios ocurren en
respuesta al proceso dinmico de la poltica.
31 Ruiz-Gimnez Corts, Joaqun, Derechos fundamentales de la persona (Co-
mentario al artculo 10 de la Constitucin), en Alzaga, scar (dir.), Comentario a las
leyes polticas , Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1984, t. I, pp. 45 y ss.; en
concreto, p. 123.
32 Lucas Verd, Pablo, Estimativa y poltica constitucionales (Los valores y los
principios rectores del ordenamiento constitucional espaol) , Madrid, Universidad de
Madrid, Facultad de Derecho, 1984, p. 117.
hace acto de presencia de un modo harto elocuente; una filosofa polti-
ca, que por lo dems no es patrimonio exclusivo de ninguna ideologa,
penetra de esta forma en el ordenamiento jurdico, y ello, de inmediato,
nos plantea la cuestin de si el precepto debe ser entendido en clave ius-
naturalista o en clave positivista. Dicho de otra forma, los postulados
del artculo 10.1, y muy especficamente los tres primeros, tienen ca-
rcter suprapositivo, habiendo de considerarse, por su proximidad al
pensamiento filosfico iusnaturalista, segn criterios iusnaturalistas ?, o
por el contrario, en cuanto que los textos normativos que tienen su ori-
gen en las primeras declaraciones de derechos de fines del siglo XVIII
han venido recogiendo esos valores, positivndolos, y as han llegado
hasta nuestros das, en los que es comn la constitucionalizacin de esos
grandes valores, plenamente enraizados en los ordenamientos jurdicos,
tales principios han de ser entendidos en clave meramente positivista?
Desde luego, es indiscutible que la proclamacin que el artculo 10.1
hace de la dignidad de la persona, elevndola a la categora de funda-
mento del orden poltico y de la paz social, no tiene otro sustento que la
propia voluntad de la nacin espaola de la que se hace eco el Prem-
bulo de la Constitucin. Pero como dice Gonzlez Prez,
33
es indudable
que las mismas expresiones dignidad de la persona, derechos invio-
lables y libre desarrollo de la personalidad suponen la vinculacin a
una concepcin iusnaturalista. Y en anloga direccin se manifiesta la
mayora de la doctrina. Y as, por poner un ejemplo concreto, Prez
Luo,
34
de modo rotundo, considera que nuestra Constitucin se inserta
abiertamente en una orientacin iusnaturalista, en particular de la tradi-
cin objetivista cristiana, que considera los derechos de la persona como
exigencias previas a su determinacin jurdico-positiva y legitimadoras
del orden jurdico y poltico en su conjunto. Dicha inspiracin iusnatu-
ralista constituye la innegable fuente del artculo 10.1.
Por nuestro lado, creemos con Bachof 35 que el orden material de va-
lores de nuestra Constitucin, como el de la Bonner Grundgesetz a que
se refiriera dicho autor, ha sido considerado por la Constitucin como
anterior a ella misma por cuanto no ha sido creado por la Constitucin,
33 Gonzlez Prez, Jess, La dignidad de la persona, Madrid, Editorial Civitas,
1986, p. 81.
34 Prez Luo, Antonio E., Los derechos fundamentales , Madrid, Editorial Tecnos,
1984, p. 115.
35 Bachof, Otto, Jueces y Constitucin, Madrid, Civitas, 1985, pp. 39 y 40.
sino que sta se ha limitado a reconocerlo y garantizarlo, pues su ltimo
fundamento de validez se encuentra en los valores determinantes de la
cultura occidental, en una idea del hombre que descansa en esos valores.
Y en conexin con esta idea, entendemos que bien podra hablarse de la
existencia de unos lmites inmanentes a la reforma constitucional, cuyo
punto focal sera sin ningn gnero de dudas el artculo 10.1, que bien
podramos considerar como revestido de una suerte de inmunidad frente
a su supresin o frente a cualquier reforma que lo desnaturalizara. Bien
es verdad que, como reconociera Loewenstein,
36
el problema que ahora
planteamos no es tanto un problema jurdico cuanto una cuestin de
creencias donde no se puede argumentar racionalmente, aun cuando por
necesidades prcticas de la convivencia en la comunidad humana est
revestida de formas jurdicas. Y es que la cuestin de fondo es la de si
estos valores y los derechos fundamentales que de ellos dimanan son
trados consigo por el hombre con su nacimiento a la sociedad estatal, o
por el contrario son otorgados por la sociedad estatal en virtud del orden
de la comunidad.
3. Caracterizacin de la dignidad de la persona
Ya en un momento anterior hemos puesto de manifiesto las dificul-
tades existentes para llegar a un concepto de lo que ha de entenderse
por dignidad de la persona, dificultades que explican el hecho de que, por
ejemplo, todava en Alemania, como recuerda von Mnch,
37
los intentos
de definicin permanezcan atrapados en formulaciones de carcter gene-
ral, de las que constituyen buenos ejemplos su caracterizacin como
ncleo de la personalidad humana o como contenido de la persona-
lidad.
No han faltado quienes entienden (entro otros, Nipperdey, Neumann
y Scheuner) que la dignidad de la persona no es un concepto jurdico y
significa una apelacin a la esencia de la naturaleza humana.
En cualquier caso, en una primera aproximacin al concepto, pode-
mos diferenciar dos sentidos en el mismo: una determinada forma de
comportamiento de la persona, presidida por su gravedad y decoro, a te-
36 Loewenstein, Karl, Teora de la Constitucin , 2a. ed., Barcelona, Ediciones
Ariel, 1970, p. 193.
37 Mnch, Ingo von, op. cit., nota 11, p. 19.
nor del Diccionario de la Real Academia,
38
y una calidad que se predica
de toda persona, con independencia ya de cual sea su especfica forma de
comportamiento, pues ni tan siquiera una actuacin indigna priva a la
persona de su dignidad. Como dice Gonzlez Prez,
39
la dignidad es el
rango o la categora que corresponde al hombre como ser dotado de in-
teligencia y libertad, distinto y superior a todo lo creado, que comporta
un tratamiento concorde en todo momento con la naturaleza humana.
La dignidad exige, pues, dar a todo ser humano lo que es adecuado
a su naturaleza misma de hombre como ser personal distinto y superior a
todo ser animal, en cuanto dotado de razn, de libertad y de responsa-
bilidad. Justamente por ello, la dignidad debe traducirse en la libre ca-
pacidad de autodeterminacin de toda persona, que, como dijera el Tri-
bunal Constitucional Federal alemn en una conocida Sentencia del 15
de diciembre de 1983,
40
presupone que se conceda al individuo la liber-
tad de decisin sobre las acciones que vaya a realizar o, en su caso, a
omitir, incluyendo la posibilidad de obrar de hecho en forma consecuen-
te con la decisin adoptada.
En una posicin ms casustica y minuciosa, Ruiz-Gimnez
41
ha dis-
tinguido cuatro niveles o dimensiones en la dignidad personal: a) la di-
mensin religiosa o teolgica, para quienes creemos en la religacin del
ser humano con Dios, que entraa un vnculo de filiacin y de apertura
a l, como hechos a su imagen y semejanza; b) la dimensin ontol-
gica, como ser dotado de inteligencia, de racionalidad, de libertad y
consciencia de s mismo; c) la dimensin tica, en el sentido de autono-
ma moral, no absoluta, pero s como esencial funcin de la conciencia
valorativa ante cualquier norma y cualquier modelo de conducta, y de es-
fuerzo de liberacin frente a interferencias o presiones alienantes y de
manipulaciones cosificadoras, y d) la dimensin social, como estima y
fama dimanante de un comportamiento positivamente valioso, privado o
pblico, en la vida de relacin. A partir de estos niveles, Ruiz-Gimnez
entiende con buen criterio que las dimensiones primordialmente asumi-
bles por quienes hayan de aplicar la pauta normativa del artculo 10.1 de
38 Real Academia Espaola, Diccionario de la Lengua Espaola, 20a. ed., Madrid,
1984, t. I, p. 499.
39 Gonzlez Prez, Jess, op. cit., nota 33, p. 112.
40 Puede verse esta Sentencia en el Boletn de Jurisprudencia Constitucional , nm.
33, enero de 1984, pp. 126-170.
41 Ruiz-Gimnez Corts, Joaqun, op. cit., nota 31, pp. 113 y 114.
la Constitucin son la de carcter ontolgico (racionalidad y libertad del
ser humano) y de la de carcter tico profundo (autonoma y fin de s
mismo, no medio o instrumento de nadie).
En resumen, de lo hasta aqu expuesto se desprende que la dignidad,
en cuanto calidad nsita a todo ser humano y exclusiva del mismo, se
traduce primordialmente en la capacidad de decidir libre y racionalmen-
te cualquier modelo de conducta, con la consecuente exigencia de respe-
to por parte de los dems. No muy diferente ha sido la doctrina sentada
por el Tribunal Constitucional, que tras considerar a la dignidad sus-
tancialmente relacionada con la dimensin moral de la vida humana,
entiende que la dignidad es un valor espiritual y moral inherente a la
persona, que se manifiesta singularmente en la autodeterminacin
consciente y responsable de la propia vida y que lleva consigo la pre-
tensin al respeto por parte de los dems. 42
Si como acabamos de exponer, no deja de resultar notablemente difi-
cultoso determinar de modo plenamente satisfactorio qu es la dignidad
de la persona humana, no faltan autores que entienden, por el contrario,
que manifiestamente s es posible fijar cundo se vulnera la dignidad. Y
as, von Mnch,
43
a la vista de la doctrina y de la jurisprudencia alema-
nas entiende que la dignidad entraa la prohibicin de hacer del hombre
un objeto de la accin estatal. El Tribunal Constitucional Federal, a la
vista de que la persona individual es frecuentemente objeto de medidas
por parte del Estado, sin que por ello se viole siempre su dignidad, ha
matizado la anterior reflexin en el sentido de que slo se produce una
conculcacin de la dignidad de la persona cuando al tratamiento como
objeto se suma una finalidad subjetiva: slo cuando el tratamiento cons-
tituye expresin del desprecio de la persona, o hacia la persona, apre-
cia el citado Tribunal una vulneracin de la dignidad personal.
Entre nosotros, Gonzlez Prez44 ha enumerado un conjunto de crite-
rios a los que habr que atender para apreciar cundo se atenta contra la
dignidad de una persona. Creemos que vale la pena recordarlos: a) en
primer trmino, son indiferentes las circunstancias personales del sujeto,
pues la dignidad se reconoce a todas las personas por igual y con carc-
ter general, reflexin plenamente compatible con la matizacin realizada
42 Sentencia del Tribunal Constitucional (en adelante STC) 53/1985, del 11 de
abril, fundamento jurdico 8o.
43 Mnch, Ingo von, op. cit., nota 11, pp. 19-2 1.
44 Gonzlez Prez, Jess, op. cit., nota 33, pp. 112-114.
por el Tribunal Constitucional, para que cuando el intrprete constitucio-
nal trata de concretar el principio de dignidad no puede ignorar el he-
cho obvio de la especificidad de la condicin femenina;
45
b) en segundo
lugar, no se requiere intencin o finalidad para que pueda apreciarse la
conculcacin de este valor fundamental. Si objetivamente se menoscaba
el respeto debido a la condicin humana, es irrelevante la intencionali-
dad del agente; c) en tercer trmino, resulta igualmente irrelevante la
voluntad de la persona afectada, y d) por ltimo, es preciso valorar las
diferentes circunstancias concurrentes llegado el momento de calificar
una determinada conducta.
III. NATURALEZA Y VIRTUALIDAD DEL MANDATO
ACOGIDO EN EL ARTCULO 10. 1
Aunque, como ha dicho Hernndez Gil,
46
si hubiramos de buscar en
la Constitucin el precepto menos parecido a una norma de conducta u
organizativa, sera preciso citar el artculo 10.1, lo cierto es que no esta-
mos en modo alguno ante una mera definicin doctrinal o ideolgica, ni
mucho menos ante una clusula de limitada o nula eficacia prctica, sal-
vedad hecha de su valor didctico. 47 Ciertamente que, como ha puesto
de relieve Basile,
48
su ubicacin al inicio del ttulo I constituye lo que
en trminos platnicos se llamara el preludio, o sea, la explicacin
racional que precede a las leyes para que sus destinatarios se persuadan
de la bondad de los imperativos que contienen. Y de aqu precisamente
vendra su tono didctico. Pero como el propio Basile recuerda, la expe-
riencia alemana e italiana aconseja, sin embargo, una mayor cautela,
porque demuestra que los jueces constitucionales no se detienen ante
ninguna declaracin constitucional, por genrica que sea o por privada
de carcter imperativo que parezca.
45 STC 53/1985 de 11 de abril, fund. jur. 8o.
47 Alzaga, scar, Comentario sistemtico a la Constitucin espaola de 1978 , Ma-
drid, Ediciones del Foro, 1978, p. 156.
48 Basile, Silvio, Los valores superiores, los principios fundamentales y los de-
rechos y libertades pblicas, en Predieri, Alberto y Garca de Enterra, E. (dirs.), La
Constitucin espaola de 1978. Estudio sistemtico , 2a. ed., Madrid, Civitas, 1981, pp.
El precepto, de entrada, nos pone de relieve que la persona es un
prius respecto de toda ordenacin jurdico-positiva, existe un cuanto
tal;49 por lo mismo, los derechos le son inherentes y constituyen el fun-
damento de toda comunidad humana. De este principio ha de partir el
poder del Estado. Y es a todas luces una evidencia, bien que muchas
veces ignorada, olvidada o transmutada, que el hombre no existe para el
Estado, sino que es el Estado el que existe para el hombre. Y en perfec-
ta coherencia con lo anterior, el derecho existe menos por el hombre que
para el hombre. Y como dice Stein, 50 si el hombre es el valor supremo,
los presupuestos de lo humano se hallan bajo la proteccin estatal ms
enrgica. Tales presupuestos consisten, sobre todo, en la personalidad
del hombre, en el sentido de su autodeterminacin, y su conexin social
en el sentido de su tendencia a la comunicacin con los dems hom-
bres. 51
Retornando al artculo 10.1, en l, como se ha puesto de relieve,
52
an
en defecto de que se quisiere entender otra cosa, debe advertirse por lo
menos el rechazo de toda visin totalizadora de la vida social; en espe-
cial, el rechazo de la idea de organismos colectivos que tengan fines o
vida superiores a los de los individuos que los componen. Pero es que,
por otra parte, decir que la dignidad de la persona es el fundamento del
orden poltico y de la paz social, no es slo, como razona Hernndez
Gil,
53
formular un precepto con fuerza obligatoria para los ciudadanos y
los poderes pblicos, sino mostrar al exterior, en trminos reflexivos ex-
plicativos y esclarecedores, cmo entiende el legislador constituyente el
fundamento del orden poltico y de la paz social. Cuando la Constitu-
cin establece que la dignidad de la persona es fundamento de la paz
social, pone de manifiesto que sta no es conseguible sin la dignidad de
la persona, o lo que es lo mismo: no hay paz social sin dignidad de la
persona y no hay dignidad de la persona si falta la paz social.
50 Stein, Ekkehart, Derecho poltico, cit., nota 10, pp. 237 y 238.
51 Como seala Eusebio Fernndez (El problema del fundamento de los derechos
humanos, Anuario de Derechos Humanos , 1981, Madrid, Universidad Complutense,
enero de 1982, pp. 73 y ss.; en concreto, p. 98), los derechos humanos aparecen como
derechos morales, es decir, como exigencias ticas y derechos que los seres humanos
tienen por el hecho de ser hombres y, por tanto, con un derecho igual a su reconoci-
miento, proteccin y garanta por parte del poder poltico y del derecho.
52 Basile, Silvio, op. cit., nota 48, pp. 273 y 274.
El Tribunal Constitucional, bien que con excesivas cautelas, ha tenido
oportunidad de pronunciarse en algunas ocasiones en torno al artculo
10.1. A su juicio,
54
el tenor del mismo no significa ni que todo derecho
sea inherente a la persona y por ello inviolable ni que los que se
califican de fundamentales sean in toto condiciones imprescindibles para
su efectiva incolumidad de modo que de cualquier restriccin que a su
ejercicio se imponga devenga un estado de indignidad. Proyectada sobre
los derechos individuales, la regla del artculo 10.1 implica que en cuan-
to valor espiritual y moral inherente a la persona (SCT 53/1985), la
dignidad ha de permanecer inalterada cualquiera que sea la situacin en
que la persona se encuentra (tambin, qu duda cabe, durante el cumpli-
miento de una pena privativa de libertad), constituyendo, en consecuen-
cia, un minimum invulnerable que todo estatuto jurdico debe asegurar,
de modo que, sean unas u otras las limitaciones que se impongan en el
disfrute de derechos individuales, no conlleven menosprecio para la es-
tima que, en cuanto ser humano, merece la persona.
Por lo dems, el intrprete supremo de la Constitucin ha dejado
inequvocamente claro que las normas constitucionales relativas a la
dignidad de la persona y al libre desarrollo de la personalidad consagra-
das en el artculo 10.1 (de la misma forma que los valores superiores
recogidos en el artculo 1.1) integran mandatos jurdicos objetivos y tie-
nen un valor relevante en la normativa constitucional, tras lo que el alto
tribunal ha precisado que tales normas no pretenden la consagracin
constitucional de ninguna construccin dogmtica, sea jurdico-penal o
de cualquier otro tipo, y por lo mismo, no cabe fundar la inconstitucio-
nalidad de un precepto en su incompatibilidad con doctrinas o construc-
ciones presuntamente consagradas por la Constitucin; tal inconstitucio-
nalidad derivar, en su caso, de que el precepto en cuestin se oponga a
mandatos o principios contenidos en el cdigo constitucional explcita o
implcitamente. 55
En definitiva, es claro que el artculo 10.1 aun cuando, si se quiere,
dentro de un estilo lingstico ms propio de una proposicin descriptiva
que de otra prescriptiva, presenta un valor que desborda el de una mera
declaracin rectora de la conducta social de los titulares de los poderes
pblicos, teida de una alta carga didctica, para integrar una autntica
54 STC 120/1990, del 27 de junio, fund. jur. 4o.
55 STC 150/1991, del 4 de julio, fundamento jurdico 4o.
norma jurdica vinculante, un mandato jurdico objetivo que a todos,
ciudadanos y poderes pblicos, vincula y que reviste una notable rele-
vancia poltica y, desde luego, jurdica, como se desprende de las diver-
sas funciones que un precepto de esta naturaleza est llamado a cumplir.
Ruiz-Gimnez
56
ha puesto de relieve la triple funcin que a su juicio
cumple el artculo 10.1 de nuestra lex superior.
a) En primer trmino, una funcin legitimadora del orden poltico, en
s mismo, y del ejercicio de todos los poderes pblicos, por cuanto ni-
camente ser legtimo nuestro orden poltico cuando respete y tutele la
dignidad de cada una y de todas las personas humanas radicadas en su
rbita, sus derechos inviolables y el libre desarrollo de su personalidad.
El artculo 10.1 convierte, pues, a la persona y a su dignidad en el
elemento de legitimacin del orden poltico en su conjunto y, justamente
por ello, en el principio rector supremo del ordenamiento jurdico, como
ya tuvimos oportunidad de sealar. Estamos en presencia de uno de esos
principios que De Castro
57
considerara como la expresin de la voluntad
rectora del Estado, que al ser constitucionalizado adquiere la eficacia
propia de una norma directa e inmediatamente aplicable, con lo que ello
entraa de eficacia invalidatoria, esto es, de considerar que toda norma
que contravenga o ignore la dignidad de la persona habr de ser consi-
derada nula. Pero con ser ello importante, la eficacia del principio des-
borda este efecto para venir a operar como fuerza ordenadora de las
disposiciones jurdicas,
58
esto es, como norma directriz que ha de guiar
la actuacin del legislador en particular y, ms ampliamente an, de to-
dos los poderes pblicos en general.
b) En segundo lugar, una funcin promocional, en cuanto que ni la
dignidad de la persona, ni los derechos inviolables a ella inherentes son
elementos estticos, fijados de una vez para siempre, sino dinmicos,
abiertos a un constante enriquecimiento, de lo que bien ilustra la expl-
cita referencia del artculo 10.1 al libre desarrollo de la personalidad,
a la que hay que aadir la clusula interpretativa de las normas relati-
vas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitucin
reconoce, del artculo 10.2 de la norma suprema, en la que hay que ver,
como muestra a las claras su origen y gnesis en el iter constituyente,
56 Ruiz-Gimnez Corts, Joaqun, op. cit., nota 3 1, pp. 10 1 - 105.
57 Castro, Federico de, Derecho civil de Espaa, Madrid, Civitas, 1984, t. I, p.
424.
58 Ibidem, p. 427.
una clusula de tutela y garanta de los derechos, enderezada a salvar las
dificultades de interpretacin de los derechos constitucionalmente reco-
nocidos, recurriendo al efecto a las normas de los tratados internacio-
nales en materia de derechos humanos. 59 En el mbito de esta funcin
bien puede entenderse con Ros lvarez
60
que la dignidad de la persona
puede tener un contenido integrador del vaco que pueda ocasionar la
omisin o la falta de reconocimiento de un derecho indispensable para
la preservacin del ser humano.
c) Por ltimo, una funcin hermenutica, de acuerdo con la cual el
artculo 10.1 opera como pauta interpretativa de todas las normas ordi-
namentales, correspondiendo a todos los poderes pblicos la evaluacin
del significado objetivo de las diversas disposiciones normativas, sea
cual sea su ndole, y, consecuentemente, aplicndolas y ejecutndolas
con estricta fidelidad a los valores y principios definidos en este artculo
10. 1. Esta funcin interpretativa no es, en ltimo trmino, sino una deri-
vacin ms del carcter que con anterioridad atribuimos a la dignidad de
la persona humana, de principio rector supremo del ordenamiento jurdi-
co. En esta misma direccin, el Tribunal Constitucional, en un recurso
de amparo, aun cuando descartando a limine la contrastacin aislada de
las resoluciones impugnadas con, entre otros, el artculo 10.1, por enten-
der que est excluido del mbito material del amparo constitucional, ha
admitido de modo explcito e inequvoco la virtualidad interpretativa del
artculo 10.1 de nuestra norma suprema.
61
59 La trascendencia de la clusula del artculo 10.2 de la Constitucin se acenta si
se advierte que, en cuanto marco de coincidencias lo suficientemente amplio como para
que dentro de l quepan opciones polticas de muy diferente signo (STC 11/1981, del 8
de abril, fund. jur. 7o.), la Constitucin se limita a consagrar los derechos, otorgarles
rango constitucional y atribuirles las necesarias garantas, correspondiendo por ello al
legislador ordinario, que es el representante en cada momento histrico de la soberana
popular, confeccionar una regulacin de las condiciones de ejercicio de cada derecho,
que sern ms restrictivas o ms abiertas, de acuerdo con las directrices polticas que le
impulsen, siempre, claro est, que no exceda de los lmites impuestos por las propias
normas constitucionales. Quiere ello decir que ante una ordenacin normativa de un de-
recho de carcter restrictivo, bien que respetuosa con las exigencias constitucionales, la
clusula del artculo 10.2 salva en todo caso el que el contenido del derecho se acomode
a la regulacin dada al mismo por el derecho convencional, lo que entraa una garanta
que, en ocasiones, se ha revelado como de gran utilidad.
60 Ros lvarez, Lautaro, La dignidad de la persona en el ordenamiento jurdico
espaol, en el colectivo XV Jornadas Chilenas de Derecho Pblico , Valparaso, Uni-
versidad de Valparaso, 1985, pp. 173 y ss.; en concreto, p. 205.
61 STC 137/1990, del 19 de julio, fund. jur. 3o.
IV. LA DIGNIDAD DE LA PERSONA
Y LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
1. La dignidad como fuente de todos los derechos
En la Repblica Federal Alemana se viene discutiendo desde antao
acerca de si la dignidad de la persona, que, como vimos, proclama el
artculo 1.1 de la Grundgesetz , es o no un derecho fundamental. Y as,
para Stein,
62
mientras el artculo 2.1 (a cuyo tenor: Todos tienen dere-
cho al libre desenvolvimiento de su personalidad siempre que no vulne-
re los derechos de otro ni atente al orden constitucional o a la ley mo-
ral), norma que a su juicio dice fundamentalmente lo mismo que el
artculo 1. 1, incorpora un verdadero derecho fundamental, el artculo 1. 1
consiste slo en una norma constitucional objetiva que no concede a los
particulares ningn derecho subjetivo. Bien es verdad que incluso desde
esta perspectiva, a travs del artculo 2.1, que contiene una garanta de
la libertad general de actuar, es decir, del derecho a hacer y a no hacer
lo que se quiera,
63
encontrara en alguna medida recepcin constitucio-
nal entre los derechos fundamentales el derecho a la dignidad personal.
Con todo, no se puede ignorar que el artculo 1. 1 es la norma de
apertura del captulo primero de la ley fundamental de Bonn, cuyo r-
tulo es Die Grundrechte, esto es, De los derechos fundamentales,
por lo que, por pura lgica, bien debiera entenderse que todos y cada
uno de los diecinueve artculos que acoge este captulo enuncian verda-
deros derechos fundamentales, susceptibles todos ellos, caso de una su-
puesta violacin, de dar lugar a un recurso de queja constitucional (Ver-
fassungsbeschwerde). No debe extraar por lo mismo que Drig
64
entienda que en la idea de los padres de la Constitucin el derecho fun-
damental de la dignidad de la persona humana no debera ser calderi-
lla. Y von Mnch,
65
con cierta claridad, habla de un derecho funda-
mental de la dignidad de la persona humana, que se protege como
derecho del hombre, esto es, de todo ser humano.
62 Stein, Ekkehart, Derecho poltico, cit., nota 10, p. 236.
63 Ibidem, p. 215.
64 Drig G., Archiv des ffentlichen Rechts , 1956, vol. 81, pp. 117 y ss.; en con-
creto, p. 124. Citado por Mnch, Ingo von, op. cit., nota 11, p. 12.
65 Mnch, Ingo von, op. cit., nota 11, pp. 13 y 15.
En Espaa, la polmica surgida en Alemania carece de cualquier sus-
tento. Es cierto que el artculo 10.1 se sita en el frontispicio del ttulo
primero, relativo a los derechos y deberes fundamentales, y por tanto
dentro del mismo, y desde este punto de vista podra aducirse que esta-
mos ante un derecho fundamental cuando nos referimos a la dignidad de
la persona. Pero hay dos aspectos relevantes que han de ser tenidos en
cuenta: de un lado, la sistemtica del ttulo, dividido en cinco captulos
cuyos rtulos reflejan que no en todos ellos se acoge la enunciacin de
derechos, por lo que de la mera insercin en el ttulo no debe despren-
derse que estemos ante la proclamacin de un derecho fundamental, y
de otro, que el artculo 53, al enumerar las garantas de los derechos, se
limita a contemplar los derechos del captulo 2 y los derechos (mal lla-
mados principios) del captulo 3o. Ms an, el hecho de que el artculo
10 se ubique al margen de los cinco captulos en que se estructura el
ttulo nos revela la intencin del constituyente de enunciar ms que unos
derechos, unos principios rectores no ya del conjunto de los derechos y
libertades que se enuncian en los artculos subsiguientes, sino, ms am-
pliamente, del ordenamiento jurdico en su conjunto.
El Tribunal Constitucional ha corroborado esta tesis, rechazando que
la dignidad de la persona, per se, pueda ser considerada como un dere-
cho fundamental. Y as, en el recurso de amparo nm. 443/1990, frente
a la argumentacin del demandante en relacin con la supuesta infrac-
cin, por violacin de la dignidad de la persona, del artculo 10.1 de la
Constitucin, el alto tribunal razonar que slo en la medida en que los
derechos individuales sean tutelables en amparo y nicamente con el fin
de comprobar si se han respetado las exigencias que, no en abstracto,
sino en el concreto mbito de cada uno de aqullos, deriven de la digni-
dad de la persona, habr de ser sta tomada en consideracin por el Tri-
bunal como referente. No, en cambio, de modo autnomo para estimar
o desestimar las pretensiones de amparo que ante l se deduzcan.
66
Esta doctrina jurisprudencial lo que nos quiere decir es que de la dig-
nidad de la persona dimanan unas exigencias mnimas en el mbito de
cada derecho en particular, o como afirma el Tribunal, y ya tuvimos
66 STC 120/1990, del 27 de junio, fund. jur. 4o. En su Sentencia 184/1990, del 15
de noviembre, el alto Tribunal considerar evidente que el artculo 10.1 no puede en
modo alguno servir de fundamento, por s slo y aisladamente considerado, del derecho
a percibir pensin de viudedad en favor de uno de los que convivan extramatrimonial-
mente cuando el otro fallece (fund. jur. 2o.).
oportunidad de recordar en un momento precedente, un minimun invul-
nerable que todo estatuto jurdico debe asegurar.
Pero si es claro que en nuestro ordenamiento constitucional la digni-
dad de la persona no puede ser entendida como derecho fundamental, no
lo es menos que la dignidad puede ser considerada como la fuente de
todos los derechos.
Esta idea ha sido acogida por la doctrina de otros pases. Y as para
von Mnch,
67
es interesante desde el punto de vista dogmtico la idea de
que en todos y cada uno de los derechos fundamentales se manifiesta un
ncleo de existencia humana derivado de la dignidad de la persona. Y
Miranda
68
entiende de modo directo y evidente que los derechos, liber-
tades y garantas personales, al igual que los derechos econmicos, so-
ciales y culturales encuentran su fuente tica en la dignidad de la perso-
na, de todas las personas.
Y ya en relacin con nuestro ordenamiento, Ros lvarez69 ha podido
afirmar que la dignidad de la persona es la fuente directa y la medida
trascendental del contenido de los derechos fundamentales reconocidos,
en especial, de los llamados derechos de la personalidad. Pero no
agota all su inmanencia: es fuente residual del contenido de cualquier
derecho imperfectamente perfilado o insuficientemente definido, en
cuanto ese contenido sea necesario para el libre y cabal desarrollo de la
personalidad.
Por lo dems, la idea creemos que est latente con cierta nitidez en el
mismo texto del artculo 10.1, que deja claro que de la dignidad de la
persona dimanan unos derechos inviolables que son inherentes a aqulla.
Como razona Hernndez Gil, 70 es muy significativo y coherente con la
imagen que la Constitucin ofrece de la persona el hecho de que la ca-
tegora antropolgico-tica de la dignidad aparezca antepuesta, afirmada
per se y no como una derivacin de los derechos. De ello entresaca el
citado autor que la persona no es el resultado de los derechos que le
corresponden; luego, aun sin derechos, la persona existe en cuanto tal;
por lo mismo, los derechos le son inherentes, traen de ella su causa; son
exigibles por la dignidad de la persona.
67 Mnch, Ingo von, op. cit., nota 11, p. 15
68 Miranda, Jorge, op. cit., nota 13, p. 167.
69 Ros lvarez, Lautaro, op. cit., nota 60, p. 205.
En definitiva, dignidad y derechos no se hallan en el mismo plano.
71
La dignidad se proclama como valor absoluto, con lo que ello entraa
de que incluso a una persona que se comporte indignamente deba reco-
nocrsele igual dignidad que a cualquier otra, como ya advertimos en
otro momento. Y por lo mismo, la dignidad se convierte en la fuente de
los derechos, de todos los derechos independientemente de su naturale-
za, de la persona, que dimanan de esa dignidad inherente a todo ser hu-
mano.
2. Igualdad en dignidad y titularidad de derechos
La dignidad, como acabamos de sealar, se proclama en el artculo
10.1 en trminos absolutos, esto es, no depende ni de la nacionalidad ni
de ninguna otra circunstancia personal. Bien podramos traer a colacin
aqu el artculo 1.2 de la Convencin Americana sobre Derechos Huma-
nos, suscrita en San Jos de Costa Rica el 22 de noviembre de 1969, a
cuyo tenor: Para los efectos de esta Convencin, persona es todo ser
humano. Pues bien, para los efectos que aqu nos ocupan, la dignidad
es predicable de todo ser humano sin matiz diferencial alguno.
La doctrina social de la Iglesia es un buen ejemplo de constancia e
insistencia acerca de este punto fundamental. Y as, por recordar algu-
nos mensajes de esta doctrina, podemos hacernos eco de cmo en la En-
cclica del Papa Juan XXIII Pacem in Terris puede leerse: Hoy se ha
extendido y consolidado por doquier la conviccin de que todos los
hombres son, por dignidad natural, iguales entre s. Y en la Constitu-
cin Pastoral del Concilio Vaticano II Gaudium et Spes se dedica un
captulo (captulo primero de la parte primera) a la dignidad de la perso-
na humana. Ms all del mismo, en el pargrafo 29, se afirma:
Como todos los hombres, dotados de alma racional y creados a imagen de
Dios, tienen la misma naturaleza y el mismo origen, y como, redimidos
71 El contraste podramos encontrarlo en el Pacto Internacional de Derechos Civi-
les y Polticos, suscrito en Nueva York el 16 de diciembre de 1966, en cuyo Prembulo
(prrafo primero) puede leerse: Considerando que, conforme a los principios enuncia-
dos en la Carta de las Naciones Unidas, la libertad, la justicia y la paz en el mundo
tienen por base el reconocimiento de la dignidad inherente a todos los miembros de la
familia humana y de sus derechos iguales e inalienables. Es evidente que aqu dignidad
y derechos se colocan en idntico plano.
por Cristo, gozan de una misma vocacin y de un mismo destino divino,
se debe reconocer ms y ms la fundamental igualdad entre todos.
Cierto que no todos los hombres se equiparan por su variada capacidad
fsica y por la diversidad de las fuerzas intelectuales y morales. No obs-
tante, toda forma de discriminacin, ya sea social o cultural, en los dere-
chos fundamentales de la persona, por el sexo, raza, color, condicin so-
cial, lengua o religin, ha se ser superada y rechazada como contraria a
los designios de Dios...
Adems, aunque hay justas diferencias entre los hombres, la igual dig-
nidad de las personas exige que se llegue a una ms humana y justa con-
dicin de vida. Pues demasiado grandes desigualdades econmicas y so-
ciales entre los miembros o los pueblos de una misma familia humana
llevan al escndalo y se oponen a la justicia social, a la equidad, a la dig-
nidad de la persona humana, as como a la paz social e internacional.
72
En definitiva, para la doctrina social de la Iglesia, hay una dignidad
natural predicable respecto de todo hombre, de todo ser humano, que se
traduce en la igualdad esencial entre todos ellos y de la que dimanan
unas exigencias insoslayables en el plano de los derechos fundamenta-
les, entendiendo esta expresin no en un sentido tcnico-jurdico, y por
lo mismo incluyendo dentro de ellos los derechos de naturaleza social y
econmica.
Si recordamos ahora los cuatro niveles o dimensiones de la dignidad
personal a que aludiera Ruiz-Gimnez, podramos con el propio autor
73
entresacar algunas importantes consecuencias de esas dimensiones plu-
rales que nos ofrece la dignidad del ser humano:
a) En primer trmino, que la dignidad bsica o radical de la perso-
na no admite discriminacin alguna dada la igualdad esencial de todos
los seres humanos.
b) En segundo lugar, que la dignidad ontolgica, esto es, la que co-
rresponde al hombre como ser dotado de inteligencia, racionalidad y li-
bertad, no est ligada ni a la edad ni a la salud mental de la persona, que
tienen, sin duda, incidencia en ciertos aspectos jurdicos de la capacidad
de obrar, pero no en la personalidad profunda.
72 Los textos citados pueden verse en El Mensaje Social de la Iglesia, Docu-
mentos MC, 2a. ed. Madrid, Ediciones Palabra, 1987.
73 Ruiz-Gimnez Corts, Joaqun, op. cit., nota 31, pp. 115 y 116.
c) Tampoco el ser humano que decae en su vida moral o, incluso,
comete hechos tipificados como delitos en el ordenamiento jurdico-pe-
nal, pierde por eso su dignidad ontolgica.
d) Por ltimo, por convergentes razones, la dignidad bsica' de la
persona trasciende las fronteras territoriales y ha de ser respetada no
slo a los ciudadanos de un Estado, sino tambin a los extranjeros.
De esta ltima consecuencia ha tenido oportunidad de hacerse eco en-
tre nosotros el intrprete supremo de la Constitucin'. En su Sentencia
107/1984, el alto tribunal abord la problemtica de la titularidad o ca-
pacidad de los derechos fundamentales, cindose a la cuestin de la ti-
tularidad de tales derechos por los extranjeros. Tras admitir que aunque
los derechos y libertades reconocidos a los extranjeros son derechos
constitucionales y, por lo mismo, dotados de la proteccin constitucio-
nal, el Tribunal precisara que todos ellos sin excepcin son en cuanto a
su contenido derechos de configuracin legal', para razonar de inme-
diato como sigue:
Esta configuracin puede prescindir de tomar en consideracin, como
dato relevante para modular el ejercicio del derecho, la nacionalidad o
ciudadana del titular, producindose as una completa igualdad entre es-
paoles y extranjeros, como la que efectivamente se da respecto de aque-
llos derechos que pertenecen a la persona en cuanto tal y no como ciuda-
dano, o, si se rehuye esta terminologa, ciertamente equvoca, de aquellos
que son imprescindibles para la garanta de la dignidad humana que, con-
forme al artculo 10.1 de nuestra Constitucin, constituye fundamento del
orden poltico. Derechos tales como el derecho a la vida, a la integridad
fsica y moral, a la intimidad, la libertad ideolgica, etc., corresponden a
los extranjeros por propio mandato constitucional, y no resulta posible un
tratamiento desigual respecto a ellos en relacin a los espaoles.
74
La doctrina jurisprudencial es, pues, inequvoca: todos aquellos dere-
chos que son imprescindibles para garantizar la dignidad humana han de
corresponder por igual a espaoles y extranjeros, debiendo ser su orde-
nacin normativa idntica para unos y otros. En definitiva, en estos de-
rechos la dignidad bsica' del ser humano exige la plena titularidad de
los mismos sin distingo alguno.
74 STC 107/1984, del 23 de noviembre, fund. jur. 3o. Esta doctrina ser reiterada
en la STC 99/1985, del 30 de septiembre, fund. jur. 2o.
Otra cuestin que se ha suscitado ante nuestro intrprete supremo de
la Constitucin es la relativa a la titularidad de derechos por parte de per-
sonas jurdicas.
Aunque, como bien advierte von Mnch en relacin con la Repblica
Federal de Alemania, ni los rganos del Estado ni tampoco las personas
jurdicas de derecho privado pueden ser titulares del derecho fundamen-
tal de la dignidad de la persona humana, pues este derecho slo tiene
vigencia para las personas en cuanto individuos a causa de su vincula-
cin a la existencia nica e irrepetible del individuo, 75 no es menos cier-
to que se podra admitir alguna extensin analgica del concepto de
dignidad a las personas colectivas (morales o jurdicas), en la medida
en que, como recuerda Ruiz-Gimnez,
76
esas personas colectivas inte-
gran a personas humanas individuales, persiguen fines humanos y logran
una suficiente cohesin interna, mediante la cooperacin estable de to-
dos sus miembros. Y a partir de esta reflexin, cabra admitir la titulari-
dad de ciertos derechos por parte de aquellas personas colectivas.
Pues bien, como antes advertimos, el Tribunal Constitucional tuvo
oportunidad de pronunciarse sobre esta materia en su Sentencia 64/1988,
en la que razonar como sigue:
77
Es indiscutible que, en lnea de principio, los derechos fundamentales y
las libertades pblicas son derechos individuales que tienen al individuo
por sujeto activo y al Estado por sujeto pasivo en la medida en que tien-
den a reconocer y proteger mbitos de libertades o prestaciones que los
poderes pblicos deben otorgar o facilitar a aqullos. Se deduce as, sin
especial dificultad, del artculo 10 de la Constitucin que, en su apartado
primero, vincula los derechos inviolables con la dignidad de la persona y
con el desarrollo de la personalidad y, en su apartado segundo, los conec-
ta con los llamados derechos humanos, objeto de la Declaracin Universal
y diferentes Tratados y Acuerdos internacionales ratificados por Espaa.
Es cierto, no obstante, que la plena efectividad de los derechos funda-
mentales exige reconocer que la titularidad de los mismos no corresponde
slo a los individuos aisladamente considerados, sino tambin en cuanto
se encuentran insertos en grupos y organizaciones, cuya finalidad sea es-
pecficamente la de defender determinados mbitos de libertad o realizar
75 Mnch, Ingo von, op. cit., nota 11, p. 17.
76 Ruiz-Gimnez Corts, Joaqun, op. cit., nota 31, p. 116.
77 STC 64/1988 del 12 de abril, fund. jur. 1o.
los intereses y valores que forman el sustrato ltimo del derecho funda-
mental.
El alto tribunal ha venido de esta forma a admitir la titularidad de
derechos de estas personas colectivas, con una argumentacin que bien
puede considerarse, al unsono, que, de un lado, admite un cierto tras-
fondo de dignidad ontolgica de las personas colectivas, mientras
que, de otro, parece sustentarse en la idea de que el reconocimiento de
la titularidad de derechos a los grupos en que se insertan los individuos
supone una profundizacin en la efectividad de los derechos fundamen-
tales de los propios individuos y, por lo mismo, se vincula, en ltimo
trmino, con la propia dignidad de todo ser humano. Este ltimo argu-
mento creemos que subyace con cierta nitidez en la amplia concepcin
con que el alto tribunal reconoci la legitimacin activa para recurrir en
va de amparo constitucional en relacin a un derecho tan personalsimo
como es el derecho al honor. En efecto, en su Sentencia 214/1991, el
Tribunal razonaba de la siguiente forma:
78
Tratndose de un derecho personalsimo, como es el honor, la legitima-
cin activa corresponder, en principio, al titular de dicho derecho funda-
mental. Esta legitimacin originaria no excluye, ni la existencia de otras
legitimaciones, ni que haya de considerarse tambin como legitimacin
originaria la de un miembro de un grupo tnico o social determinado,
cuando la ofensa se dirigiera contra todo ese colectivo, de tal suerte que,
menospreciando a dicho grupo socialmente diferenciado, se tienda a pro-
vocar en el resto de la comunidad social sentimientos hostiles o, cuando
menos, contrarios a la dignidad, estima personal o respeto al que tienen
derecho todos los ciudadanos con independencia de su nacimiento, raza o
circunstancia personal o social.
79
3. Derechos inherentes a la dignidad
La dignidad, como ya expusimos, es la fuente de todos los derechos;
de ah que de ella haga dimanar el artculo 10.1 unos derechos inviola-
78 STC 214/199 1, del 11 de noviembre, fund. jur. 3o.
79 En la misma Sentencia 214/1991, el Tribunal afirma en otro momento (funda-
mento jurdico 8o.) que el odio y el desprecio a todo un pueblo o a una etnia (a cual-
quier pueblo o a cualquier etnia) son incompatibles con el respeto a la dignidad humana,
que slo se cumple si se atribuye por igual a todo hombre, a toda etnia, a todos los
pueblos.
bles que le son inherentes. Como ha dicho el Tribunal Constitucio-
nal,80 el valor jurdico fundamental de la dignidad de la persona, in-
disolublemente relacionado con el derecho a la vida en su dimensin hu-
mana, es reconocido en el artculo 10.1 como germen o ncleo de unos
derechos que le son inherentes. La relevancia y significacin superior de
uno y otro valor y de los derechos que los encarnan se manifiesta en su
colocacin misma en el texto constitucional, ya que el artculo 10 es si-
tuado a la cabeza del ttulo destinado a tratar de los derechos y deberes
fundamentales.
A partir de la precedente reflexin, se suscita la cuestin de cules
son los derechos inherentes a la dignidad del ser humano. Garrido Fa-
lla,81 a partir de un argumento tan formalista como el de la diferente
proteccin jurdica de los derechos que proporciona el artculo 53 de la
lex superior, responde a nuestro anterior interrogante afirmando que los
derechos inviolables que son inherentes a la persona son slo los com-
prendidos en los artculos 15 a 29 de la Constitucin (y en el 30 por lo
que se refiere al derecho de la objecin de conciencia). No podemos
desde ningn punto de vista suscribir esta interpretacin, que carece de
toda sustancia material, mientras que, a nuestro juicio, este contenido
material, esto es, el ncleo axiolgico de la norma suprema ha de im-
pregnar todos y cada uno de los preceptos constitucionales.
Como afirmara Maritain,
82
el hecho crucial de nuestro tiempo es que
la razn humana ha tomado ahora conciencia, no slo de los derechos
del hombre en cuanto persona humana y persona cvica, sino tambin de
sus derechos en cuanto persona social implicada en el proceso econmi-
co y cultural, y, especialmente, de sus derechos como persona obrera.
En definitiva, aadiramos nosotros, hoy existe una conciencia social
respecto a la ineludibilidad de contribuir al desarrollo integral de todo
ser humano. Y es evidente que ese desarrollo integral o, como dice el
artculo 10.1, el libre desarrollo de la personalidad, exige atender a to-
dos y cada uno de los derechos de que es titular el hombre en las distin-
tas dimensiones que su vida presenta. Por lo mismo, aun cuando poda-
mos establecer una serie de graduaciones, creemos que todos y cada uno
80 STC 53/1985, del 11 de abril, fund. jur. 3o.
81 Garrido Falla, Fernando, Comentario al artculo 10 de la Constitucin, en el
colectivo dirigido por l mismo, Comentarios a la Constitucin, 2a. ed., Madrid, Civitas,
1985, pp. 185 y ss.; en concreto, p. 187.
82 Maritain, Jacques, op. cit., nota 23, p. 121.
de los derechos que la Constitucin enuncia en el ttulo I son, en mayor
o menor grado, inherentes a la persona y a su dignidad radical. Por lo
mismo, a nuestro entender, tambin los derechos que acoge el captulo
3o. del ttulo I (bajo el no muy afortunado rtulo de principios rectores
de la poltica social y econmica) han de vincularse con la dignidad
personal. No exige la dignidad de toda persona ubicada generacional-
mente dentro de lo que se ha dado en llamar tercera edad de unas deter-
minadas prestaciones de los poderes pblicos, a las que alude el artculo
50? La respuesta es tan obvia y la generalizacin de ejemplos que po-
dran aducirse tan patente, que nos exime de cualquier reflexin adicio-
nal.
Pero incluso desde una ptica ms formal, la ubicacin del artculo
10, en el frontispicio del ttulo I, y como artculo aislado de los captu-
los en que se sistematiza el ttulo en cuestin, ofrece una apoyatura bas-
tante slida en la que sustentar la proyeccin general de la dignidad ha-
cia todos los derechos del ttulo, con independencia de cual sea la
eficacia jurdica de las normas en que aqullos se recogen. En definitiva,
en mayor o menor medida, todos los derechos del ttulo I dimanan de la
dignidad de la persona y, por lo mismo, son inherentes a ella. Y ello
debe tener su trascendencia jurdica, sin ir ms lejos, por ejemplo, a
efectos hermenuticos.
Un ejemplo jurisprudencial de una interpretacin amplia de este valor
jurdico supremo que es la dignidad de la persona, lo encontramos en las
Sentencias 113/1989 y 158/1993, en las que el alto tribunal legitima la
existencia de ciertos lmites que pesan sobre los derechos patrimoniales
en el respeto a la dignidad de la persona humana.
En la primera de esas Sentencias, el juez de la Constitucin entiende
que los valores constitucionales que conceden legitimidad al lmite que
la inembargabilidad impone al derecho del acreedor a que se cumpla la
sentencia firme que le reconoce el crdito se encuentran en el respeto a
la dignidad humana, configurado como el primero de los fundamentos
del orden poltico y de la paz social en el artculo 10.1, a cuyo fin resul-
ta razonable y congruente crear una esfera patrimonial intangible a la
accin ejecutiva de los acreedores que coadyuve a que el deudor pueda
mantener la posibilidad de una existencia digna.
83
Insistiendo en similar direccin, en la Sentencia 158/1993,
84
el alto
Tribunal considera que las normas de inembargabilidad de salarios y
pensiones que, en muchas ocasiones, son la nica fuente de ingresos
econmicos de gran nmero de personas constituyen lmites legislati-
vos a la embargabilidad que tienen, en principio y con carcter general,
una justificacin constitucional inequvoca en el respeto a la dignidad de
la persona humana, principio al cual repugna que la efectividad de los
derechos patrimoniales se lleve al extremo de sacrificar el mnimo eco-
nmico vital del deudor. Este respeto a la dignidad de la persona justi-
fica, as, la creacin legislativa de una esfera patrimonial inmune a la
accin ejecutiva de los acreedores.
Esta jurisprudencia debiera marcar un ejemplo a seguir. La dignidad
de la persona, como valor supremo del ordenamiento jurdico, exige una
mayor sensibilizacin hacia los llamados derechos sociales. Como ha di-
cho con evidente razn Frosini, 85 el progreso de la civilizacin humana
se mide sobre todo en la ayuda dada por el ms fuerte al ms dbil, en
la limitacin de los poderes naturales de aqul como reconocimiento de
las exigencias morales de ste, en el aumento del sentido de una frater-
nidad humana sin la cual los derechos a la libertad se convierten en pri-
vilegios egostas y el principio de igualdad jurdica, en una nivelacin
basada en el sometimiento al poder del ms fuerte. Es preciso, pues, que
esos derechos que Bidart Campos
86
ha denominado imposibles, esto
es, aquellos que un hombre no alcanza a ejercer y gozar, encuentren un
remedio efectivo. As lo exige la dignidad radical de todo ser humano.
Y por lo dems, aunque del tenor del inciso final del artculo 53.3 de
la Constitucin resulta claro que los mal denominados principios recto-
res de la poltica social y econmica no constituyen derecho inmediata-
mente aplicable, no es menos evidente que de ello no debe inferirse
que los principios del captulo 3o. no generen ningn tipo de obligacio-
nes para los poderes pblicos. El inciso primero del propio precepto cer-
tifica lo contrario (El reconocimiento, el respeto y la proteccin de los
principios reconocidos en el captulo 3o. informarn la legislacin posi-
84 STC 158/1993, del 6 de mayo, fund. jur. 3o.
85 Frosini, Vittorio, Los derechos humanos en la sociedad tecnolgica, Anuario
de Derechos Humanos , Madrid, Universidad Complutense, nm. 2, 1983, pp. 101 y ss.;
en concreto, p. 107.
86 Bidart Campos, Germn J., Tratado elemental de derecho constitucional argen-
tino, t. I: El derecho constitucional de la libertad, Buenos Aires, Ediar, 1986, p. 210.
tiva, la prctica judicial y la actuacin de los poderes pblicos). Y en
la interpretacin de estos derechos, de estos principios, que, llegado el
caso, deban realizar los rganos jurisdiccionales, se habr de tener muy
presente que tambin sobre ellos se ha de proyectar el valor jurdico su-
premo de la dignidad, que exige, como ya vimos, de un minimum invul-
nerable que todo estatuto jurdico debe asegurar.
En otro orden de consideraciones, un anlisis de la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional pone de relieve una constante vinculacin de un
grupo ms o menos amplio de derechos a la dignidad de la persona, sin
que, a nuestro entender, de ello deba inferirse que slo esos y tan slo esos
derechos han de considerarse inherentes a la dignidad del ser humano.
En su Sentencia 53/1985, el alto Tribunal entenda que la dignidad de
la persona se halla ntimamente vinculada con el libre desarrollo de la
personalidad (artculo 10) y los derechos a la integridad fsica y moral
(artculo 15), a la libertad de ideas y creencias (artculo 16), al honor, a
la intimidad personal y familiar y a la propia imagen (artculo 18.1).
87
Especialmente insistente ha sido la consideracin jurisprudencial de
que el derecho al honor y los derechos a la imagen y a la intimidad per-
sonal y familiar reconocidos en el artculo 18.1 aparecen como derechos
fundamentales estrictamente vinculados a la propia personalidad y deri-
vados sin duda de la dignidad de la persona.
88
La intimidad personal y
familiar razona en otro momento el juez de la Constitucin
89
es un
bien que tiene la condicin de derecho fundamental y sin el cual no es
realizable, ni concebible siquiera, la existencia en dignidad que a todos
quiere asegurar la norma fundamental. Estos derechos a la imagen y a
la intimidad personal y familiar, en cuanto derivados sin duda de la dig-
nidad de la persona, implican la existencia de un mbito propio y re-
servado frente a la accin y conocimiento de los dems, necesario se-
gn las pautas de nuestra cultura para mantener una calidad mnima
de la vida humana. Se muestran as esos derechos como personalsimos
y ligados a la misma existencia del individuo.
90
Ahora bien, si el atri-
88 Entre otras muchas, SSTC 231/1988, del 2 de diciembre, fund. jur. 3o.; 197/1991,
del 17 de octubre, fund. jur. 3o., y 214/199 1, del 11 de noviembre, fund, jur. 1o.
89 STC 20/1992, del 14 de febrero, fund. jur. 3o.
90 STC 231/1988, del 2 de diciembre, fund. jur. 3o.
Desarrollando su doctrina, entiende el Tribunal (STC 20/1992, del 14 de febrero,
fund. jur. 3o.) que aunque no todo alegato en defensa de lo que se diga vida privada ser
merecedor de tal aprecio y proteccin, s es preciso reiterar que la preservacin de ese
buto ms importante de la intimidad, como ncleo central de la per-
sonalidad, es la facultad de exclusin de los dems, de abstencin de
injerencias por parte de otro, tanto en lo que se refiere a la toma de co-
nocimientos intrusiva, como a la divulgacin ilegtima de esos datos,
entiende el Tribunal
91
que:
...la conexin de la intimidad con la libertad y dignidad de la persona im-
plica que la esfera de inviolabilidad de la persona frente a injerencias ex-
ternas, el mbito personal y familiar, slo en ocasiones tenga proyeccin
hacia el exterior, por lo que no comprende en principio los hechos referi-
dos a las relaciones sociales y profesionales en que se desarrolla la activi-
dad laboral.
Por el contrario, alguno de los derechos acogidos por la seccin pri-
mera del captulo 2o. del ttulo I no ha sido considerado imprescindible
para la garanta de la dignidad humana. Tal es el caso de la libertad de
circulacin a travs de las fronteras del Estado y el concomitante dere-
cho a residir dentro de ellas, derechos que, al no ser imprescindibles
para la garanta de la dignidad humana, no pertenecen a todas las perso-
nas en cuanto tales al margen de su condicin de ciudadanos.
92
Y en la otra cara de la moneda hemos de situar la reflexin jurispru-
dencial que ampla el marco jurdico del artculo 39.1, norma de apertu-
ra del captulo 3o. del ttulo I, a cuyo tenor, los poderes pblicos ase-
guran la proteccin social, econmica y jurdica de la familia. Pues
bien, segn el alto tribunal,
93
en correspondencia con el pluralismo de
opiciones personales existente en la sociedad espaola y con la preemi-
nencia que posee el libre desarrollo de la personalidad que, como ya
apuntamos en un momento anterior, da un carcter concreto, individua-
lizado, al conjunto de derechos que dimanan de la dignidad del ser hu-
reducto de inmunidad, slo puede ceder, cuando del derecho a la informacin se trata,
si lo difundido afecta, por su objeto y por su valor, al mbito de lo pblico, no coinci-
dente, claro es, con aquello que pueda suscitar o despertar, meramente, la curiosidad
ajena. Y en otro momento (STC 197/1991, del 17 de octubre, fund. jur. 3o.) cree el
Tribunal que desde la perspectiva de la dignidad de la persona, no cabe duda que la
filiacin, y muy en particular la identificacin del origen de un adoptado, ha de enten-
derse que forma parte de ese mbito propio y reservado de lo ntimo.
92 STC 94/1993, del 22 de marzo, fund. jur. 3o.
mano, la Constitucin no slo protege a la familia que se constituye
mediante el matrimonio, sino tambin a la familia como realidad social,
entendida por tal la que se constituye voluntariamente mediante la unin
de hecho, efectiva y estable, de una pareja.
Creemos que la jurisprudencia comentada pone de relieve, por lo me-
nos de modo incipiente, que, con mayores o menores matices o inflexio-
nes, la dignidad del ser humano se manifiesta, se proyecta, de una u otra
forma, con distintos niveles de intensidad, en todos y cada uno de los
derechos que el ttulo I de la Constitucin enuncia, bien se presenten
bajo el rtulo de autnticos derechos, bien bajo el de principios rectores.
Este es, creemos, el camino a seguir, que debe tener como norte, a nues-
tro entender, la sensibilidad ante el hecho indiscutible de que las viola-
ciones ms brutales de la dignidad esencial, radical, de todos los seres
humanos, cada vez se presentan de forma ms ostentosa y clamorosa en
los llamados derechos sociales o socio-econmicos, cuya conculcacin
sistemtica, ms por los particulares que por los poderes pblicos, revela
altsimos niveles de insolidaridad social ante los que los poderes pbli-
cos no pueden permanecer impasibles, siquiera sea por el inequvoco y
fundamental mandato constitucional del artculo 9.2 de nuestra norma
suprema.
4. La dignidad de la persona como freno frente
al ejercicio abusivo de los derechos
La elevacin de la dignidad de la persona y de los derechos que le
son inherentes a la categora de fundamento del orden poltico y de la
paz social no significa, como ya tuvimos oportunidad de sealar, que to-
dos los derechos, ni siquiera los fundamentales, sean in toto condiciones
imprescindibles para la efectiva incolumidad de la dignidad personal, de
modo que de cualquier restriccin que a su ejercicio se imponga deven-
ga un estado de indignidad. En definitiva, no hay derechos ilimitados y
menos an pueden ejercerse los derechos abusivamente. Y en este orden
de consideraciones, la dignidad ha venido a operar como un lmite fren-
te al ejercicio abusivo de los derechos. As se ha decantado en diferentes
supuestos en la jurisprudencia constitucional.
Ya en una de sus primeras Sentencias, el Tribunal consideraba94 que
ni la libertad de pensamiento ni el derecho de reunin y manifestacin
94 STC 2/1982, del 29 de enero, fund. jur. 5o.
comprenden la posibilidad de ejercer sobre terceros una violencia moral
de alcance intimidatorio, porque ello es contrario a bienes constitucio-
nalmente protegidos como la dignidad de la persona y su derecho a la
integridad moral, que han de respetar no slo los poderes pblicos, sino
tambin los ciudadanos.
Han sido, sin embargo, las libertades informativas las que en mayor
medida se han visto delimitadas en su ejercicio abusivo por el valor ju-
rdico supremo del ordenamiento, por la dignidad de la persona. La doc-
trina del Tribunal puede ser compendiada del siguiente modo:
a) Rechazo de la emisin de apelativos formalmente injuriosos en
cualquier contexto, en cuanto que no slo son innecesarios para la labor
informativa o de formacin de la opinin, sino que, adems y principal-
mente, suponen un dao injustificado a la dignidad de las personas o al
prestigio de las instituciones, habiendo de tenerse en cuenta asimismo
que la Constitucin no reconoce un pretendido derecho al insulto, que
sera por lo dems incompatible con la dignidad de la persona. 95
b) Rechazo de la emisin de imgenes que conviertan en instrumento
de diversin y entretenimiento algo tan personal como los padecimien-
tos y la misma muerte de un individuo, al entender que ello se encuentra
en clara contradiccin con el principio de la dignidad de la persona.
96
c) Rechazo a la tesis de que la libertad ideolgica del artculo 16 de
la Constitucin, o la libertad de expresin del artculo 20. 1, comprenden
el derecho a efectuar manifestaciones, expresiones o campaas de carc-
ter racista o xenfobo, puesto que ello es contrario no slo al derecho al
honor de la persona o personas directamente afectadas, sino a otros bie-
nes constitucionales como el de la dignidad humana, que han de respetar
tanto los poderes pblicos, como los propios ciudadanos. La dignidad
como rango o categora de la persona como tal, del que deriva y en el
que se proyecta el derecho al honor, no admite discriminacin alguna
por razn de nacimiento, raza o sexo, opiniones o creencias. 97
En resumen, y ya para finalizar, es evidente que los derechos funda-
mentales vinculan tambin a los particulares, y no slo a los poderes p-
blicos, y es claro asimismo que si el respeto a la ley es uno de los fun-
damentos del orden poltico y de la paz social, nunca podr ejercerse un
derecho con violacin del derecho de otra persona, y menos an, con-
97 STC 214/199 1, del 11 de noviembre, fund. jur. 8o.
culcando la dignidad esencial de otro ser humano, con lo que cualquier
violacin de la dignidad personal producida a raz del ejercicio de un
derecho convierte dicho ejercicio en abusivo, privando a quien as acta
de toda cobertura constitucional o legal.
La dignidad se convierte de esta forma en un lmite insalvable frente
al ejercicio abusivo de derechos, muy especialmente por parte de otros
ciudadanos
LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES
CONSTITUCIONAL
I. Consideracin previa: la judicializacin del ordenamiento
constitucional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .41
II. El sistema axiolgico positivizado por la Constitucin de
1978. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .45
III. La fundamentacin del orden poltico en la dignidad de la
persona y en los derechos que le son inherentes . . . . . . .48
IV. La doble naturaleza de los derechos fundamentales . . . . .54
V. El mbito de vigencia de los derechos . . . . . . . . . . . .59
VI. El principio de mayor valor de los derechos y la interpre-
tacin del ordenamiento jurdico . . . . . . . . . . . . . . .71

VII. La titularidad de los derechos fundamentales . . . . . . . . .74
VIII. Los lmites de los derechos fundamentales . . . . . . . . . .84
LOS DERECHOS
CONSTITUCIONALES
CONSTITUCIONAL*
I. CONSIDERACIN PREVIA: LA JUDICIALIZACIN
DEL ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL
En nuestros das se admite de modo generalizado que la creacin judi-
cial del derecho no es ya patrimonio exclusivo de sistemas, como el
norteamericano, de common law, en donde el derecho progresa en buena
medida a golpe de sentencias, que perfeccionan, matizan y a veces in-
cluso inflexionan el orden jurdico. Bien al contrario, la importancia de
lo que suele denominarse derecho judicial, para contraponerlo al
derecho legal, ha aumentado de modo muy sensible en los sistemas
jurdicos continentales europeos.
En el mbito de la formacin jurisprudencial del derecho, la jurisdic-
cin constitucional se sita en una posicin muy peculiar, que proviene,
de un lado, de que los Tribunales Constitucionales no suelen ser rganos
integrados en el Poder Judicial, y de otro, sobre todo, de que sus deci-
siones gozan de una eficacia muy superior a la propia de una sentencia
ordinaria, de una, dir Sandulli,
1
verdadera y propia fuerza de ley.
El Tribunal Constitucional lleva a cabo una funcin que si, por una
parte, supone el ejercicio de una actividad propia de un legislador nega-
tivo, por otra, a travs de su carcter de intrprete supremo de la Cons-
titucin (como lo considera el artculo 1.1 de su propia Ley Orgnica),
* Ponencia presentada al Simposio de Derecho del Estado organizado por la Uni-
versidad Externado de Colombia (mayo de 1993).
1 Sandulli, Aldo, Natura, funzione ed effetti delle pronunce della Corte Costitu-
zionale sulla legittimit delle leggi, Rivista Trimestrale di Diritto Pubblico , 1959, pp.
44 y ss.
41
cuyas sentencias vinculan a todos los poderes pblicos, ejerce una acti-
vidad creativa de normas generales.
2
La funcin asumida por los tribunales constitucionales encuentra su
justificacin en lo que Otto Bachof3 entendiera como enrgica preten-
sin de validez de las normas materiales de nuestra Constitucin (en
referencia, como es de sobra conocido, a la Bonner Grundgesetz ), y todo
ello como resultante ltima de un orden de valores que vincula directa-
mente a los tres clsicos poderes del Estado, un orden axiolgico que ha
de ser considerado anterior a la Constitucin y que, consecuentemente,
no ha sido creado por sta, que se limita a reconocerlo y garantizarlo, y
cuyo fundamento ltimo se encuentra en los valores determinantes de la
cultura occidental.
No deja de ser sorprendente que la aparicin de un mecanismo de de-
fensa del orden constitucional como es la jurisdiccin constitucional ten-
ga lugar en el constitucionalismo de entreguerras, periodo en el que se
produce la quiebra histrica del concepto de Constitucin clsica, pero
tal hecho, lejos de toda incoherencia, casa a la perfeccin con la circuns-
tancia, advertida por De Vega,
4
de que la impresionante quiebra histri-
ca de los principios organizativos en que descansaba el viejo orden libe-
ral, no implica en modo alguno la quiebra de los valores que ese orden
pretenda realizar. De lo que se trataba, pues, no era de negar los su-
puestos en que reposaba todo el constitucionalismo, sino de procurar
que esos supuestos no quedaran convertidos en letra muerta de la ley. A
2 Gustavo Zagrebelsky ha hablado al respecto del ruolo normativo de la Corte
Costituzionale en Italia, nel duplice significato di produzione immediata di regole di
diritto non legislativo e di partecipazione al processo legislativo (Zagrebelsky, Gustavo,
La Corte Costituzionale e il legislatore, Corte Costituzionale e sviluppo della forma
di governo in Italia, a cura di Paolo Barile, Enzo Cheli y Stefano Grassi, Bologna, Il
Mulino, 1982, p. 103.
En este sentido, son ejemplos significativos de creacin judicial del derecho, en el
mbito de nuestro ordenamiento constitucional, la extensin de la garanta judicial de
algunos derechos fundamentales, como es el caso, muy relevante por lo dems, del de-
recho a la tutela judicial efectiva; asimismo, la extraordinaria proyeccin de algunos
principios o valores del ordenamiento jurdico, como es el caso del valor libertad o del
valor igualdad.
3 Bachof, Otto, Grundgesetz und Richtermacht , Tbingen, 1959. Traduccin espa-
ola de Rodrigo Bercovitz, Jueces y Constitucin , Madrid, 1963 (posterior edicin en
Madrid, Civitas, 1985), pp. 27 y 28.
4 Vega, Pedro de, Jurisdiccin constitucional y crisis de la Constitucin, Estu-
dios poltico constitucionales , Mxico, UNAM, 1987, pp. 283 y ss.; en concreto, pp.
293-298.
DOGMTICA DE LOS DERECHOS DE LA PERSONA43
tal fin responder la aparicin de la jurisdiccin constitucional. Y as,
Leibholz podr decir que el Tribunal Constitucional es el supremo
guardin de la Constitucin.
5
La sustancia material de la Constitucin, ese orden de valores subya-
cente a ella, propiciar que el texto constitucional se convierta en la cla-
ve normativa del sistema, circunstancia que afectar al funcionamiento
de todo el sistema jurdico, tanto por la necesaria reordenacin del mis-
mo a travs del postulado esencial de la interpretacin conforme a la
Constitucin, como porque, como bien sealara entre nosotros Garca
de Enterra,
6
ese postulado impondr, en su ms alto grado, el criterio
interpretativo por principios generales, por cuanto la identificacin de
los principios constitucionales va a remitir constantemente a un cuadro
de valores que no por genricos o imprecisos habrn de ser menos ope-
rativos.
El orden axiolgico de la Constitucin encuentra su manifestacin
culminante en los derechos fundamentales, que aunque ampliamente
contemplados por el constituyente espaol, requieren de una constante
redefinicin a fin de acomodarlos a las siempre mutantes exigencias de
la realidad social, todo ello al margen ya de la ineludibilidad, en ciertos
casos, de acotar el mbito de vigencia de determinados derechos que co-
lisionan entre s. Es aqu donde cobra especial relevancia la labor del
Tribunal Constitucional.
El alto tribunal es competente para conocer del recurso de amparo
por violacin de los derechos y libertades referidos en el artculo 53.2
de la Constitucin (artculo 161.1, b), esto es, del derecho a la igualdad
jurdica, de los derechos fundamentales y libertades pblicas que la
Constitucin acoge en la seccin primera del captulo 2o. de su ttulo I
y del derecho a la objecin de conciencia. Y como bien ha dicho Rubio
Llorente,
7
el recurso de amparo tiene como autntica funcin la de ser-
vir de instrumento para precisar, definir y, en cuanto sea necesario, re-
definir continuamente el contenido de los derechos fundamentales.
5 Leibholz, Gerhard, Problemas fundamentales de la democracia moderna , Ma-
drid, Instituto de Estudios Polticos, 1971, pp. 147 y 148.
6 Garca de Enterra, Eduardo, en el Prlogo a la traduccin espaola de la obra
de Bernard Schwartz, Los diez mejores jueces de la historia norteamericana , Madrid,
Civitas, 1980, pp. 13 y 14.
7 Rubio Llorente, Francisco, Sobre la relacin entre Tribunal Constitucional y
Poder Judicial en el ejercicio de la jurisdiccin constitucional, Revista Espaola de De-
recho Constitucional , nm. 4, enero-abril de 1982, pp. 35 y ss.; en concreto, p. 67.
La Constitucin espaola ha sido bastante parca a la hora de suminis-
trar clusulas interpretativas, pues, en realidad, su articulado tan slo
acoge una: la clusula del artculo 10.2, de conformidad con el cual, las
normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la
Constitucin reconoce se interpretarn de conformidad con la Declara-
cin Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos interna-
cionales sobre las mismas materias ratificados por Espaa. Ello no quie-
re decir que en el articulado constitucional no existan principios que
puedan tener un valor interpretativo; bien al contrario, por poner tan
slo un ejemplo, los principios fundamentales del orden jurdico-poltico
(as, la definicin del Estado como social y democrtico de derecho del
artculo 1. 1, CE) tienen ese valor hermenutico; ms an, el principio
del Estado social preside en buena medida la labor interpretativa del
Tribunal Constitucional, de modo similar a como acontece en la Rep-
blica Federal Alemana.
8
Ahora bien, a partir de esos principios, es al
Tribunal a quien corresponde su canalizacin jurdica y la concrecin de
su operatividad, por lo que bien puede sostenerse, como se ha apunta-
do,9 que el constituyente dej en manos del Tribunal Constitucional la
tarea de elaborar una teora jurdica de los derechos fundamentales acor-
de con la Constitucin.
Cuanto acabamos de exponer revela, a nuestro juicio, con meridiana
claridad, la extraordinaria relevancia de la labor que viene realizando el
Tribunal Constitucional en todos los mbitos materiales de la Constitu-
cin, pero de modo muy particular en el que se refiere a los derechos
fundamentales de la persona. Por ello mismo, una exposicin sistemti-
ca de la dogmtica de los derechos en la Constitucin de 1978 exige
prestar una prioritaria atencin a la doctrina constitucional, esto es, a la
8 En este sentido, Amirante, en un estudio sobre la transformacin de los derechos
fundamentales en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal alemn, llega a
la conclusin de que las dos clusulas generales del Estado de derecho (entendido en
un sentido material) y del Estado social se han proyectado por la jurisprudencia del
Tribunal hacia el futuro, en especial en la interpretacin de los derechos fundamentales,
con la mirada puesta en el pasado. En definitiva, esas clusulas han operado como ele-
mento dinamizador de la interpretacin de los derechos. Amirante, Carlo, La Costitu-
zione come sistema di valori e la trasformazione dei diritti fondamentali nella giuris-
prudenza della Corte Costituzionale Federale, Politica del Diritto, Bologna, ao XII,
nm. 4, diciembre de 1981, pp. 9 y ss.; en concreto, p. 38.
9 Aguiar de Luque, Luis, Dogmtica y teora jurdica de los derechos fundamen-
tales en la interpretacin de stos por el Tribunal Constitucional espaol, Revista de
Derecho Poltico, nms. 18-19, verano-otoo de 1983, pp. 17 y ss.; en concreto, p. 18.
jurisprudencia sentada por el juez de la Constitucin a lo largo de los
ms de doce aos en que ya viene actuando.
II. EL SISTEMA AXIOLGICO POSITIVIZADO
POR LA CONSTITUCIN DE 1978
La Constitucin de 1978 encabeza su texto dispositivo con esta deter-
minacin: Espaa se constituye en un Estado social y democrtico de
derecho, que propugna como valores superiores de su ordenamiento ju-
rdico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo poltico. A la
vista de este precepto, puede avanzarse ya que la Constitucin ha evita-
do caer en el reduccionismo del positivismo estatalista.
El hecho de que la norma en cuestin recurra al concepto de orde-
namiento jurdico podra ofrecernos una argumentacin suficiente
como para sostener que el constituyente ha evitado caer en un positivis-
mo normativista, pues como es de sobra conocido, si bien el concepto
de ordenamiento jurdico arranca del positivismo, tras una serie de
desarrollos logra superarle. Tras las fundamentales aportaciones de Santi
Romano, 10 hoy resulta evidente que el ordenamiento no es un mero
agregado de normas, sino una realidad dinmica en la que las normas
cambian, si bien el ordenamiento permanece, en tanto subsisten los prin-
cipios que le dan vida.
Con todo, la superacin constitucional del normativismo positivista
hay que buscarla de modo prioritario en la sujecin del ordenamiento a
un orden de valores. Es al Estado a quien se imputa el ordenamiento en
el artculo 1.1, pero tambin es el propio Estado quien propugna unos
valores superiores del ordenamiento. Y como recuerda Hernndez Gil,
11
propugna equivale a decir que el Estado, definido como social y de-
mocrtico de derecho, asume la misin de que el ordenamiento jurdico
tienda hacia esos valores, los alcance y realice. En consecuencia, para
nuestra Constitucin, el ordenamiento jurdico no se legitima per se, por
proceder del Estado y atenerse a los cauces procedimentales de elabora-
cin y formulacin formalmente enunciados por la propia Constitucin;
bien al contrario, el ordenamiento se nos ofrece como el instrumento
10 Romano, Santi, Lordinamento giuridico , Florencia, Sansoni, 1918.
11 Hernndez Gil, Antonio, El cambio poltico espaol y la Constitucin , Barcelo-
na, Planeta, 1982, p. 371.
para la realizacin de los fines que la norma suprema enuncia como va-
lores. De esta forma, queda establecida una ntima conexin entre orde-
namiento y valores, con lo que ello supone de reconocimiento de la di-
mensin axiolgica del derecho.
El carcter objetivo de los valores ha de compaginarse, en la lnea
que ya Recasns apuntara,
12
con la relatividad de las estimaciones con-
cretas. En efecto, la objetividad que reconocemos a los criterios bsicos
no impide ni estorba el que los juicios de valor concretos, las estimacio-
nes particulares, sean inevitablemente relativos a situaciones reales con-
cretas, histricas, y por lo tanto a las circunstancias de hecho, del lugar
y de la poca. Estas relatividades no se oponen a la objetividad de los
criterios, porque tales relatividades no implican subjetivismo fortuto,
antes bien representan el condicionamiento y la influencia que la reali-
dad social particular debe y tiene que ejercer sobre la elaboracin de las
normas jurdicas. Y en esta proyeccin de los valores sobre la realidad
social concreta el Tribunal Constitucional est llamado a desempear un
papel fundamental.
Por lo dems, conviene destacar que en cuanto la Constitucin de
1978 no se ha limitado a considerar los valores alojados en el cuadro
de los derechos fundamentales (pensemos, por ejemplo, que la libertad
y la igualdad irrumpieron en el constitucionalismo liberal burgus como
contenido de los derechos individuales), sino que ha preferido declarar-
los de modo expreso, los valores han venido a impregnar el conjunto del
ordenamiento jurdico objetivamente entendido.
Este Wertordnung que debe impregnar el conjunto del ordenamiento
jurdico aparece expresado no slo por el artculo 1.1, sino tambin por
el artculo 10.1 de la lex superior, que eleva la dignidad de la persona,
los derechos inviolables que le son inherentes y el libre desarrollo de la
personalidad, como tambin el respeto a la ley y a los derechos de los
dems, a la categora de fundamento del orden poltico y de la paz so-
cial.
Ambas disposiciones (los artculos 1.1 y 10.1, CE) nos proporcionan
autnticos principios constitucionales, o lo que es igual, principios que
encarnan los valores esenciales del orden jurdico en su conjunto, al
que dotan de unidad de sentido, pues, como bien dice Garca de Ente-
12 Recasns Siches, Luis, Introduccin al estudio del derecho, Mxico, Porra,
1981, p. 289.
rra,
13
la unidad del ordenamiento es, sobre todo, una unidad material de
sentido, expresada en unos principios generales del derecho, que o al in-
trprete toca investigar y descubrir, o, como en el caso espaol, es la
propia Constitucin la que los declara de manera formal.
Consecuentemente con todo lo expuesto, los valores materiales a que
venimos refirindonos no son mera retrica; no estamos en presencia de
unos simples principios programticos; por el contrario, nos hallamos
ante el mismo soporte bsico del ordenamiento en su conjunto, ante la
base que le otorga su sentido y su coherencia. Por ello mismo, estas nor-
mas materiales se han convertido en los principios jerrquicamente su-
periores que han de presidir la labor de interpretacin jurdica, lo que a
su vez ha consolidado el principio de interpretacin del ordenamiento
conforme a la Constitucin.
En definitiva, de la Constitucin de 1978 puede afirmarse lo mismo
que el Tribunal Constitucional Federal alemn sostuviera de la ley fun-
damental de Bonn: se trata de un ordenamiento vinculado a los valores,
que por ello mismo se sita en las antpodas de aquellos ordenamientos
constitucionales supuestamente caracterizados por su neutralidad valora-
tiva, de entre los que bien puede citarse como ejemplo la Constitucin
de Weimar.
14
El orden axiolgico a que venimos refirindonos encuentra su mani-
festacin ms visible y destacada en los derechos fundamentales de la
persona, que, como ha reconocido el juez de la Constitucin, 15 respon-
den a un sistema de valores y principios de alcance universal que sub-
yacen a la Declaracin Universal y a los diversos convenios internacio-
nales sobre derechos humanos ratificados por Espaa, y que, asumidos
como decisin constitucional bsica, han de informar todo nuestro
ordenamiento jurdico. Quiere todo ello decir que los derechos funda-
mentales forman parte del sistema axiolgico positivizado por la Consti-
tucin y, por lo mismo, constituyen los fundamentos materiales del or-
denamiento jurdico.
13 Garca de Enterra, Eduardo y Fernndez, Toms-Ramn, Curso de derecho ad-
ministrativo, 4a. ed., Madrid, Civitas, 1986, t. I, p. 128.
14 BVerfGE 2, 12.
15 Sentencia del Tribunal Constitucional (en adelante STC) 21/1981, del 15 de ju-
nio, fund. jur. 10.
III. LA FUNDAMENTACIN DEL ORDEN POLTICO
EN LA DIGNIDAD DE LA PERSONA Y EN LOS DERECHOS
QUE LE SON INHERENTES
El artculo 10.1 de la Constitucin al que nos referimos con ante-
rioridad supone la consagracin de la persona y de su dignidad no
slo como el fundamento de la totalidad del orden poltico, sino, y por
ello mismo, tambin como el principio rector supremo del ordenamiento
jurdico. Se condensa aqu, en clave principal, dir Parejo,
16
la filosofa,
los criterios axiolgicos a que responde el ordenamiento constitucional y
que sustentan el orden dogmtico constitucional. El valor ltimo es evi-
dentemente el de la dignidad de la persona humana, de la que fluye el
principio de libertad, nico que puede asegurar, como afirmara Reca-
sns,
17
un contenido valorativo al derecho.
En el ordenamiento liberal democrtico la dignidad del hombre se-
gn el Tribunal Constitucional Federal alemn
18
es el valor superior.
Por lo mismo, el hombre goza de una personalidad capaz de organizar
su vida de un modo responsable. Su dignidad exige que se garantice el
ms amplio desarrollo posible de su personalidad.
Como dijera Goldschmidt, 19 cada persona humana individual es una reali-
dad en s misma, mientras que el Estado no es ms que una realidad acciden-
tal, ordenada como fin al bien de las personas individuales. Parece, pues,
perfectamente oportuno afirmar que el derecho fundamental para el hom-
bre, base y condicin de todos los dems, es el derecho a ser reconocido
siempre como persona humana. El derecho, el ordenamiento jurdico en su
conjunto, no quedar iluminado, en trminos de Lucas Verd, 20 legitimado,
sino mediante el reconocimiento de la dignidad de la persona humana y de
los derechos que le son inherentes. Pues bien, en cuanto la Constitucin
parte de este principio, al fundamentar la totalidad del orden poltico en
l, bien puede sostenerse que en nuestra norma suprema late un sustrato
filosfico iuspersonalista.
16 Parejo Alfonso, Luciano, Estado social y administracin pblica, Madrid, Civi-
tas, 1983, p. 71.
17 Recasns Siches, Luis, op. cit., nota 12, p. 334.
18 BVerfGE 39, 41.
19 Goldschmidt, Werner, Introduccin filosfica al derecho , 6a. ed., Buenos Aires,
Depalma, 1983, p. 543.
20 Lucas Verd, Pablo, Curso de derecho poltico , vol. IV: Constitucin de 1978 y
transformacin poltico-social espaola , Madrid, Tecnos, 1984, p. 320.
Entre nosotros, el Tribunal Constitucional ha precisado el significado
de esta primaca de la dignidad de la persona al subrayar que la proyec-
cin sobre los derechos individuales de la regla del artculo 10.1 implica
que, en cuanto valor espiritual y moral inherente a la persona,
21
la
dignidad ha de permanecer inalterada cualquiera que sea la situacin en
que la persona se encuentre, constituyendo, en consecuencia, un mini-
mum invulnerable que todo estatuto jurdico debe asegurar, de modo
que, sean unas u otras las limitaciones que se impongan en el disfrute de
derechos individuales, no conlleven menosprecio para la estima que, en
cuanto ser humano, merece la persona. 22
La elevacin por el propio artculo 10.1 de los derechos inviolables
que le son inherentes (a la persona) a idntica categora de fundamento
del orden poltico no es sino la resultante obligada de la primaca del va-
lor constitucional ltimo, la dignidad de la persona humana. Todos los
derechos que la Constitucin proclama, de una u otra forma, se encami-
nan a posibilitar el desarrollo integral del ser humano exigido por su mis-
ma dignidad.
El reconocimiento de estos derechos se vincula ntimamente con dos
de los valores superiores del ordenamiento jurdico: la libertad y la
igualdad.
El valor libertad, en una de sus dimensiones, la organizativa,
23
se
constituye en la misma raz de los derechos fundamentales. A su vez,
stos no son comprensibles al margen del valor igualdad.
Y en relacin con el valor igualdad es obligado que nos hagamos bre-
vemente eco del principio de igualdad material que acoge el trascenden-
tal artculo 9.2 de la Constitucin, fiel trasunto de la conocida clusula
Lelio Basso de la Constitucin italiana.
24
El referido artculo 9.2 exige
El Tribunal, en la misma Sentencia 120/190, ha procedido a delimitar negativamente
el significado de esta clusula constitucional, al precisar que el artculo 10.1 no significa
ni que todo derecho le sea inherente (a la persona) y por ello inviolable ni que los
que se califican de fundamentales sean in toto condiciones imprescindibles para su efec-
tiva incolumidad, de modo que de cualquier restriccin que a su ejercicio se imponga
devenga un estado de indignidad (fund. jur. 4o.).
23 A juicio de Gregorio Peces-Barba (Los valores superiores , Madrid, Tecnos,
1984, p. 135), el valor libertad tiene dos grandes dimensiones, una organizativa y otra
relacionada con el status de las personas en la organizacin social.
24 De conformidad con el prrafo 2 del artculo 3o. de la Constitucin italiana: E
compito della Repubblica rimuovere gli ostacoli di ordine economico e sociale, che, li-
de los poderes pblicos la promocin de las condiciones para que la
libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra
sean reales y efectivas y la remocin de los obstculos que impidan o
dificulten su plenitud. Un precepto como el inmediatamente anterior
viene a desmentir, como el propio diputado italiano Lelio Basso ya sos-
tuviera, todas aquellas afirmaciones constitucionales que dan por reali-
zado lo que an est pendiente por realizar (la democracia, la igual-
dad,... etctera). Por ello, el precepto asume una virtualidad jurdica que
desborda la propia de un mero mandato al legislador, convirtindose en
una norma llamada a superar esa flagrante contradiccin constitucional
mediante la trasformacin de la propia estructura constitucional en un
sentido material. 25 Los potenciales efectos transformadores de la clusu-
la quedan perfectamente compendiados en un conocido comentario de
Calamandrei, realizado respecto del prrafo 2 del artculo 3o. de la
Constitucin italiana: per compensare le forze di sinistra della rivolu-
zione mancata, le forze di destra non si opposero ad accogliere nella
costituzione una rivoluzione promessa.
26
El progreso de la civilizacin humana, ha dicho Frosini con evidente
razn,
27
se mide sobre todo en la ayuda dada por el ms fuerte al ms
dbil, en la limitacin de los poderes naturales de aqul como reconoci-
miento de las exigencias morales de ste, en el aumento del sentido de
una fraternidad humana sin la cual los derechos a la libertad se convier-
ten en privilegios egostas y el principio de igualdad jurdica, en una ni-
velacin basada en el sometimiento al poder del ms fuerte. Es preciso,
mitando di fatto la libert e leguaglianza dei citadini, impediscono il pieno sviluppo
della persona umana e leffettiva partecipazione di tutti i lavoratori allorganizzazione
politica, economica e sociale del paese.
25 Romagnoli, Umberto, Il principio deguaglianza sostanziale, en el colectivo
Commentario della Costituzione , vol. 1: Principi fondamentali , a cura di Giuseppe Bran-
ca, Bologna-Roma, Nicola Zanichelli Editore-Soc. Ed. del Foro Italiano, pp. 162 y ss.,
en concreto p. 166.
26 Calamandrei, Piero, Introduzione storica sulla Costituente, Commentario sis-
tematico alla Costituzione italiana , diretto da P. Calamandrei y A. Levi, Firenze, 1960,
vol. 1o., p. CXXXV.
27 Frosini, Vittorio, Los derechos humanos en la sociedad tecnolgica, Anuario de
Derechos Humanos , Madrid, Universidad Complutense, nm. 2, 1983, pp. 101 y ss., en
concreto p. 107.
pues, que esos derechos que Bidart ha denominado imposibles,
28
esto es, aquellos que un hombre no alcanza a ejercer y gozar, encuen-
tren un remedio efectivo.
De lo anteriormente expuesto se desprende la enorme virtualidad po-
ltico-constitucional de una clusula como la del artculo 9.2 de nuestra
lex superior, cuya eficacia debe verse reforzada, por lo menos en el ni-
vel de la interpretacin jurdico-constitucional, si se atiende, como es
obligado hacer a efectos hermenuticos, a algunas de las proclamaciones
realizadas en el Prembulo de la Constitucin, y de modo especfico a la
voluntad de la nacin espaola de garantizar la convivencia democrti-
ca... conforme a un orden econmico y social justo, y asimismo a su
deseo de establecer una sociedad democrtica avanzada, idea sta que
bien podemos entender que marca un aspecto radical del telos de la
Constitucin, encerrando enormes posibilidades de desarrollo, dado el
enorme valor poltico-declaratorio del Prembulo de la Constitucin.
Nuestro Tribunal Constitucional ha ratificado la virtualidad jurdica
de la clusula de igualdad material del artculo 9.2 al entender que un
acto del Poder Legislativo se revela arbitrario cuando engendre desigual-
dad. Y no ya precisa el juez de la Constitucin29 desigualdad referi-
da a la discriminacin (que sta concierne al artculo 14), sino a las exi-
gencias que el artculo 9.2 conlleva, a fin de promover la igualdad del
individuo y de los grupos en que se integra, finalidad que en ocasiones
exige una poltica legislativa que no puede reducirse a la pura igualdad
ante la ley.
Retornando a la significacin de la clusula constitucional del artcu-
lo 10.1, hemos de decir que la elevacin de los derechos de la persona
a la categora de fundamento del orden poltico se enmarca en una evo-
lucin constitucional cuya gnesis se retrotrae al constitucionalismo de
entreguerras, por lo menos a nivel de discusin doctrinal, eclosionando
con toda intensidad a partir de 1945.
Recordemos a este respecto que en la doctrina alemana ya Smend re-
accionara contra las tesis de Schmitt. Mientras para ste los derechos
fundamentales en sentido propio son, esencialmente, derechos del hom-
28 Bidart Campos, Germn J., Tratado elemental de derecho constitucional argenti-
no, t. I: El derecho constitucional de la libertad, Buenos Aires, Ediar, 1986, p. 210.
29 STC 27/1981, del 20 de julio, fund. jur. 10.
bre individual libre frente al Estado,
30
para Smend los derechos funda-
mentales son un medio de integracin objetiva, concepcin que apoya
en que:
... los derechos fundamentales son los representantes de un sistema de va-
lores concreto, de un sistema cultural que resume el sentido de la vida
estatal contenida en la Constitucin. Desde el punto de vista poltico, esto
significa una voluntad de integracin material; desde el punto de vista ju-
rdico, la legitimacin del orden positivo estatal y jurdico. Este orden po-
sitivo es vlido slo en cuanto que representa este sistema de valores y
precisamente por l se convierte en legtimo.
31
Poco tiempo despus de formular tales reflexiones, en su famosa con-
ferencia pronunciada en la Universidad Friedrich Wilhelm de Berln, el
18 de enero de 1933, Smend llegar a sus ltimas conclusiones al afir-
mar que la esfera de los derechos fundamentales emerge no como una
barrera o reserva que separe al ciudadano del Estado, sino como lazo de
unin con l, como fundamento de su adecuacin poltica.
32
A partir de 1945, como recuerda Klein,
33
se ha ido intentando liberar
de su contraposicin a un conjunto de conceptos enfrentados en el inme-
diato pretrito, como los de democracia, Estado y derecho. En
la misma direccin debe situarse la nueva visin de los derechos funda-
mentales, que dejan de concebirse como meras libertades individuales, o
lo que es igual, como simples derechos de defensa frente al Estado, para
revestirse a la par de un carcter funcional, institucional, a tenor del cual
se convierten en el fundamento ltimo del propio Estado.
A partir de este momento, estaban sentadas las bases tericas de la
consideracin de los derechos fundamentales como parte esencial de un
30 Schmitt, Carl, Verfassungslehre , traducc. espaola, Teora de la Constitucin,
Madrid, Alianza Editorial, 1982, p. 170.
31 Smend, Rudolf, Verfassung und Verfassungsrecht (1928), en la obra de reco-
pilacin de algunos de sus trabajos, Constitucin y derecho constitucional , Madrid, Cen-
tro de Estudios Constitucionales, 1985, p. 232.
32 Smend, Rudolf, Brgen und Bourgois im deutschen Staatsrecht, Staatsrechtli-
che Abhandlungen, 1955, pp. 309 y ss. Recogido en la obra, Constitucin y derecho
constitucional , cit., nota 31, pp. 247 y ss.; en concreto, p. 258.
33 Klein, Hans H., Die Grundrechte in demokratischen Staat-kritische Bemerkun-
gen zur Ausgung der Grundrechte in der deutschen Staatsrechtlehre des Gegenwart,
Stuttgart Kohlhammer Verlag, 1974. Citado por Menndez Rexach, Eduardo, Interpre-
tacin judicial y derechos fundamentales, Actualidad Administrativa, nm. 10, marzo
de 1988, pp. 533 y ss.; en concreto, p. 535.
ordenamiento jurdico democrtico, a la par que como elemento de legi-
timacin del mismo.
La Bonner Grundgesetz hara suya esta nueva concepcin de los de-
rechos al contemplarlos en el prrafo 2 del artculo 1o. como el funda-
mento de toda comunidad humana. Y en anloga direccin, el artculo
2o. de la Constitucin italiana se abre con la frmula de que la Rep-
blica reconoce y garantiza los derechos inviolables del hombre.
En definitiva, los derechos fundamentales se han convertido en un pa-
trimonio comn de los ciudadanos individual y colectivamente conside-
rados, a la par que en un elemento constitutivo del ordenamiento jurdi-
co, con lo que han venido a establecer una especie de vnculo directo
entre los individuos y el Estado, operando en ltimo trmino como fun-
damento de la propia unidad poltica, concepcin que, como tendremos
ms adelante oportunidad de ver, ha sido plenamente asumida por nues-
tra jurisprudencia constitucional.
Pero es que, adems, como antes anticipamos, los derechos funda-
mentales han dejado de concebirse como simples libertades negativas,
como meros derechos de defensa frente al Estado. Como advierte Bar-
bera,
34
la libertad ha pasado a ubicarse entre los derechos y las institu-
ciones, pues las exigencias de nuestro tiempo parecen demandar ms
institutos de libertad que derechos de libertad. Los ciudadanos per-
ciben la conveniencia de reivindicar ms contrapoderes que liber-
tad (negativa) y los poderes pblicos, correlativamente, han de pro-
mover ms que garantizar la libertad, en un marco que se oriente a
la superacin de la vieja concepcin de la libertad como mera libertad
frente al Estado, como simple derecho individual.
Esta concepcin institucional de los derechos se manifiesta con espe-
cial intensidad en algunos de ellos, como es el caso, por poner un ejem-
plo bien significativo, de las libertades informativas reconocidas por el
artculo 20 de la Constitucin, que presentan no slo una dimensin in-
dividual, sino tambin una vertiente institucional. En efecto, el derecho
a la libertad de expresin e informacin no slo es un derecho funda-
mental de toda persona que se entrelaza con su dignidad, sino que se
nos presenta asimismo como indispensable para que pueda existir un au-
tntico sistema democrtico, por cuanto que las elecciones slo pueden
34 Barbera, Augusto, Comentario al artculo 2o. de la Constitucin italiana, en
el colectivo, Commentario della costituzione, cit., nota 25, pp. 50 y ss.; en concreto, p. 76.
desempear con exactitud su funcin cuando el ciudadano se encuentra
en condiciones de poderse formar un juicio sobre la vida poltica y la
conducta de sus gobernantes, de modo tal que pueda aprobar o rechazar
su gestin. De ah que nuestro Tribunal Constitucional, ubicndose en
esta lnea conceptual, haya admitido, en lo que constituye una reiterad-
sima doctrina constitucional, 35 que las libertades informativas del artcu-
lo 20 no son slo derechos fundamentales de cada ciudadano, sino que
significan asimismo el reconocimiento y la garanta de una institucin
poltica fundamental, que es la opinin pblica libre, indisolublemente
ligada al pluralismo poltico, valor fundamental de nuestro ordenamiento
y requisito de funcionamiento del Estado democrtico.
IV. LA DOBLE NATURALEZA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
Como ya hemos tenido oportunidad de sealar, los derechos funda-
mentales son la expresin ms inmediata de la dignidad humana, y des-
de esta perspectiva es indiscutible que presentan sustancialmente una
vertiente subjetiva que se traduce en la posibilidad de un agere licere
dentro de un determinado mbito. Sin embargo, y como creemos que se
desprende con facilidad de todo lo inmediatamente antes expuesto, los
derechos fundamentales poseen adems otra significacin, esta vez ob-
jetiva. Como al efecto sostiene Schneider,
36
los derechos son, simult-
neamente, la conditio sine qua non del Estado constitucional democr-
tico, puesto que no pueden dejar de ser pensados sin que peligre la
forma de Estado o se transforme radicalmente. Por lo mismo, hoy se
admite de modo generalizado que los derechos cumplen funciones es-
tructurales de suma importancia para los principios conformadores de
la Constitucin.
De esta forma, en el Estado de derecho, al mismo tiempo que los de-
rechos fundamentales operan como derechos de defensa frente al Estado,
contribuyendo de esta forma a la salvaguarda de la libertad individual,
se objetivizan, operando, como ya significara el Tribunal Constitucional
35 Entre otras, SSTC 6/1981, del 16 de marzo; 12/1982, del 31 de marzo;
104/1986, del 17 de julio, y 159/1986, del 16 de diciembre.
36 Schneider, Hans-Peter, Peculiaridad y funcin de los derechos fundamentales
en el Estado constitucional democrtico, Revista de Estudios Polticos , nueva poca,
nm. 7, enero-febrero de 1979, pp. 7 y ss.; en concreto, p. 23.
Federal alemn, en lo que constituye una reiteradsima doctrina, como
elementos del ordenamiento objetivo.
En el Estado democrtico, los derechos, muy especialmente los de
participacin poltica, constituyen, como ha dicho Haberle,
37
el funda-
mento funcional de la democracia' por antonomasia.
Por ltimo, en el Estado social, los derechos, an los de naturaleza
civil y poltica, tienen implicaciones de naturaleza econmica y social,
como bien reconociera el Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
38
Pero es que, adems, los derechos fundamentales como seala Schnei-
der,
39
cristalizan como directrices constitucionales y reglas de actua-
cin legislativa', de las que se desprende la obligacin no accionable,
pero s jurdicamente vinculante de una determinada puesta en marcha
de la actividad estatal.
Como puede apreciarse, los cambios que han experimentado los dere-
chos son ms que notables, en especial si se confrontan con la clsica
concepcin de los mismos en el Estado liberal. Estas mutaciones se han
visto reflejadas en los ordenamientos constitucionales, y an ms en la
jurisprudencia sentada por los rganos titulares de la jurisdiccin consti-
tucional. Y as, en la Repblica Federal Alemana se ha podido constatar
una transformacin de las normas referentes a los derechos, que de nor-
mas destinadas a la defensa del ciudadano frente al Estado, han pasado
a ser normas-principio con la funcin de defender a la persona huma-
na frente a las intervenciones inconstitucionales del legislador, e incluso,
frente a aquellas agresiones a los derechos que tengan su origen en terce-
ros, esto es, en ciudadanos privados. 40 En sintona con estos cambios, el
Tribunal Constitucional espaol ha podido afirmar
41
que los derechos
fundamentales no incluyen solamente derechos subjetivos de defensa de
los individuos frente al Estado, sino, asimismo, garantas institucionales
y deberes positivos por parte del propio Estado.
El Tribunal Constitucional espaol se ha hecho eco, ya en uno de sus
primeros pronunciamientos, de la que bien podramos considerar como
37 Haberle, Peter, Die Wesensgehaltgarantie des Art. 19 Abs. 2 GG', Karlsruhe,
1962, p. 17.
38 Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos del 9 de octubre de 1979
(caso Airey), fundamentos de derecho, 26.
39 Schneider, Hans-Peter, op. cit., nota 36, p. 32.
40 Amirante, Carlo, op. cit., nota 8, p. 45.
doctrina de la doble naturaleza, subjetiva y objetiva, de los derechos
fundamentales, cuya trascendencia jurdica ser indiscutible.
A juicio del Tribunal, 42 los derechos tienen un doble carcter. En pri-
mer lugar, los derechos fundamentales son derechos subjetivos, dere-
chos de los individuos no slo en cuanto derecho de los ciudadanos en
sentido estricto, sino en cuanto garantizan un status jurdico o la libertad
en un mbito de la existencia. Pero al propio tiempo, y sin perder esa
naturaleza subjetiva, los derechos son elementos esenciales de un orde-
namiento objetivo de la comunidad nacional, en cuanto ste se configura
como marco de una convivencia humana justa y pacfica, plasmada his-
tricamente en el Estado de derecho y, ms tarde, en el Estado social de
derecho o el Estado social y democrtico de derecho, segn la frmula
de nuestra Constitucin (artculo 1.1).
Como con facilidad se puede apreciar, el influjo tanto de la doctrina
como de la misma jurisprudencia del Tribunal de Karlsruhe es bien vi-
sible en la doctrina acuada por nuestro intrprete supremo de la Cons-
titucin.
Esta vertiente objetiva de los derechos fundamentales, que comple-
menta su tradicional naturaleza subjetiva, y que los erige en compo-
nentes estructurales bsicos del ordenamiento jurdico,
43
al que dan sus
contenidos bsicos, se explica en razn de que son la expresin jurdica
de un sistema de valores que, por decisin del constituyente, ha de in-
formar el conjunto de la organizacin jurdica y poltica. Por lo mismo,
el juez de la Constitucin ha entendido44 que los derechos fundamenta-
les constituyen la esencia misma del rgimen constitucional y, en sinto-
na con ello, nada que les afecte puede ser considerado trivial o inimpor-
tante.45 Esta relevancia constitucional de los derechos explica que el alto
Tribunal haya considerado
46
que nada que concierna al ejercicio por los
ciudadanos de los derechos que la Constitucin les reconoce podr en-
tenderse nunca ajeno al propio Tribunal.
43 SSTC 53/1985, del 11 de abril, fund. jur. 4o. y 129/1989, del 17 de julio, fund.
jur. 3o.
46 SSTC 26/1981, del 17 de julio, fun. jur. 14, y 7/1983, del 14 de febrero, fund.
jur. 1o.
En conexin con el carcter subjetivo de los derechos, el Tribunal ha
estimado que los mismos son irrenunciables, considerando esta irrenun-
ciabilidad como una proposicin jurdica indiscutible.47 Asimismo, el
alto Tribunal ha proclamado la permanencia e imprescriptibilidad de los
derechos desde su reconocimiento por la Constitucin.
48
Sin embargo,
ese carcter de permanentes e imprescriptibles es compatible con que
para reaccionar frente a cada lesin concreta que un ciudadano entienda
haber recibido contra un derecho fundamental, el ordenamiento limite
temporalmente la vida de la correspondiente accin, cuya prescripcin
en modo alguno puede extinguir el derecho fundamental de que se trate,
que el ciudadano podr continuar ejerciendo y que podr hacer valer en
relacin con cualquier otra lesin futura. 49
Del carcter objetivo de los derechos, o lo que es lo mismo, de su
peculiar significacin y finalidades dentro del orden constitucional, se
desprende a su vez que la garanta de su vigencia no puede limitarse a
la posibilidad del ejercicio de pretensiones por parte de los individuos,
sino que ha de ser asumida tambin por el Estado. De ah que el Tribu-
nal Constitucional haya entendido
50
que de la obligacin del sometimien-
to de todos los poderes a la Constitucin, que contempla el artculo 9.1 de
la lex superior, no solamente se deduce la obligacin negativa del Es-
tado de no lesionar la esfera individual o institucional protegida por los
derechos fundamentales, sino tambin la obligacin positiva de contri-
buir a la efectividad de tales derechos y de los valores que representan,
aun cuando no exista una pretensin subjetiva por parte del ciudadano.
El legislador es quien en mayor medida resulta obligado por lo que
acabamos de decir, pues es l quien recibe de los derechos fundamenta-
les los impulsos y lneas directivas, obligacin que adquiere especial
relevancia all donde un derecho o valor fundamental constitucionalmen-
47 STC 11/1981, del 8 de abril, fund. jur. 14.
En funcin de la irrenunciabilidad de los derechos, se considera en el Voto Particu-
lar I, 19, a la STC 5/1981, del 13 de febrero, que sera nula de pleno derecho cualquier
clusula de un contrato laboral en la que una de las partes (en el caso que nos ocupa, un
profesor de un centro privado con un ideario propio) se comprometiera a renunciar de
antemano a ejercer en un sentido determinado cualquier derecho o libertad fundamental
(en el supuesto en cuestin, en atencin al ideario del centro).
49 SSTC 58/1984, del 9 de mayo, fund. jur. 1o., y 7/1983, del 14 de febrero, fund.
jur. 3o.
te positivizado pueda quedar vaco o debilitado de no establecerse los
supuestos para su defensa.
Nuestro intrprete supremo de la Constitucin ha descendido al
anlisis especfico de dicha obligacin en algn mbito concreto, como
el laboral, en el que la desigual distribucin de poder social entre traba-
jador y empresario y la distinta posicin que uno y otro ocupan en las
relaciones laborales elevan en cierto modo el riesgo de eventuales me-
noscabos de los derechos fundamentales del trabajador.
Por ello mismo, el Tribunal se ha cuidado de advertir que nada legi-
tima que quienes presten servicios en organizaciones empresariales por
cuenta y bajo la dependencia de sus titulares deban soportar despojos
transitorios o limitaciones injustificadas de sus derechos fundamentales
y libertades pblicas,
51
de suerte que la celebracin de un contrato de
trabajo no implica en modo alguno la privacin para una de las partes,
el trabajador, de los derechos que la Constitucin le reconoce como ciu-
dadano.
52
La precedente doctrina no es sino la resultante obligada de la ms
amplia reflexin de que el respeto a los derechos fundamentales y liber-
tades pblicas garantizados por la Constitucin es un componente esen-
cial del orden pblico, y, en consecuencia, han de tenerse por nulas, a
juicio del alto Tribunal,
53
las estipulaciones contractuales incompatibles
con este respeto. Ello nos conduce automticamente a la problemtica
de la vigencia de los derechos en las relaciones inter privatos , pero el
anlisis de esta cuestin lo abordaremos con posterioridad.
En todo caso, conviene significar que de la necesidad de respetar los
derechos fundamentales no se sigue el derecho de una de las partes de
una relacin contractual (ni tan siquiera de la ms dbil) a imponer a las
otras las modificaciones que considere oportunas. Y as, el juez de la
Constitucin ha entendido
54
que los derechos constitucionalmente garan-
tizados al trabajador no pueden constituir un factor de alteracin del en-
tramado de derechos y obligaciones derivados de la relacin laboral,
pues, sin perjuicio de que por contraste con las normas constitucionales
puedan ser invalidadas las normas legales o estipulaciones convenciona-
les rectoras de la relacin laboral, los derechos fundamentales no aaden
a sta contenido determinado alguno, ya que no constituyen por s mis-
mos ilimitadas clusulas de excepcin que justifiquen el incumplimien-
to por parte del trabajador de sus deberes laborales.
La obligacin positiva de contribuir a la efectividad de los derechos
fundamentales, que sobre todos los poderes pblicos recae, puede en de-
terminados casos decidir al legislador a proteger estos derechos penal-
mente, y en tal caso, como ha reconocido el alto Tribunal, 55 no es posible
desconocer que la proteccin penal forma parte del derecho fundamental
mismo. En consonancia con ello, si se produce una perturbacin del de-
recho fundamental que est penada por la ley, hay un derecho del ciuda-
dano a esta proteccin penal, que en su caso podr hacerse valer a travs
del recurso de amparo constitucional ante el Tribunal.
V. EL MBITO DE VIGENCIA DE LOS DERECHOS
I. El carcter normativo de la Constitucin, unnimente aceptado en
nuestros das, quiere significar que no estamos en presencia de un mero
catlogo de principios, sino de una norma cuyo contenido material a to-
dos (ciudadanos y poderes pblicos) vincula de modo inmediato, siendo
sus preceptos, como regla general, sin perjuicio de algunas matizaciones
particulares a esta regla, alegables ante los tribunales y debiendo consi-
derarse su infraccin antijurdica.
Como en la misma direccin ha proclamado el Tribunal Constitucio-
nal,
56
que la Constitucin es precisamente nuestra norma suprema y no
una declaracin programtica o principial, es algo que se afirma de
modo inequvoco y general en su artculo 9.1 donde se dice que los
ciudadanos y los poderes pblicos estn sujetos a la Constitucin, su-
jecin o vinculatoriedad que se predica desde su misma entrada en vi-
gor. Bien es verdad que este valor normativo necesita ser modulado en
lo concerniente a los principios rectores de la poltica social y econmi-
ca (artculos 39 a 52 de la CE), pero de lo que no puede caber la menor
duda es de la vinculatoriedad inmediata, esto es, sin necesidad de una
interpositio legislatoris, de una mediacin previa del legislador ordina-
rio, de los artculos 14 a 38, que integran el captulo 2o. del ttulo I,
55 SSTC 71/1984, del 12 de junio, fund. jur. 2o., y 73/1984, del 27 de junio, fund.
jur. 2o.
captulo que acoge los derechos y libertades, pues, por si an cupiese
alguna duda, el artculo 53.1 declara que los derechos y libertades reco-
nocidos en dicho captulo vinculan a todos los poderes pblicos.
En definitiva, los preceptos constitucionales relativos a los derechos y
libertades del captulo 2 del ttulo I de la Constitucin vinculan a todos
los poderes pblicos y son origen inmediato de derechos y obligaciones
y no meros principios programticos,
57
con lo que sus titulares no han
de esperar para su ejercicio a ningn reconocimiento previo por parte de
ningn poder pblico.58
La constitucionalizacin no supone, pues, como ha reconocido el alto
Tribunal,
59
la mera enunciacin formal de un principio, sino la plena po-
sitivacin de un derecho a partir del cual cualquier ciudadano podr re-
cabar su tutela ante los tribunales ordinarios.
Esta vinculariedad o eficacia inmediata de los derechos no quiebra ni
tan siquiera respecto de los llamados derechos de configuracin legal.
Cuando la norma suprema opera con arreglo a esa tcnica, por la que se
reserva al legislador la configuracin del derecho, el mandato constitu-
cional puede no tener, hasta que la regulacin se produzca, ms que un
mnimo contenido,
60
pero ese mnimo contenido ha de ser protegido, in-
cluso, llegado el caso, por el propio Tribunal Constitucional, en la va
del amparo constitucional, ya que, como el propio Tribunal ha reconoci-
do,61 en caso contrario se producira la negacin radical de un derecho
(siempre y cuando, claro est, el derecho en cuestin sea susceptible de
tutela en va de amparo).
En definitiva, la propia Constitucin (en especial sus artculos 9.1 y
53. 1) y la jurisprudencia unnime y reiterada de su intrprete supremo
sustentan la tesis de la plena virtualidad de los derechos desde el mismo
momento en que han sido reconocidos por el texto constitucional, sin
que sea precisa una ulterior concrecin legislativa.
Nuestra Constitucin se sita de esta forma en la misma lnea que la
ley fundamental de Bonn, cuyo artculo 1o., prrafo 3, ms explcita-
57 STC 21/1981, del 15 de junio, fund. jur. 17.
60 As, en relacin con la objecin de conciencia, el alto Tribunal entendi que,
hasta el momento de su regulacin legal, el contenido mnimo del derecho deba consis-
tir en la suspensin provisional de la incorporacin a filas. STC 15/1982, del 23 de abril,
fund. jur. 8o.
mente an, proclama el principio de vinculatoriedad de los derechos
fundamentales a los poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial a ttulo de
derecho directamente aplicable, clusula de la que, como recuerda Ami-
rante, 62 el Tribunal de Karlsruhe ha deducido la centralidad de los dere-
chos fundamentales como caracterstica esencial de la ley fundamental
de Bonn, rasgo ste de la centralidad de los derechos que, a nuestro en-
tender, tambin puede ser aplicado al ordenamiento constitucional espa-
ol a la vista de la determinacin del artculo 10.1. Ello, a su vez, ha
supuesto una autntica revolucin copernicana, que Krger
63
ha com-
pendiado en su conocida afirmacin de que: Antes los derechos funda-
mentales slo valan en el mbito de la ley, hoy las leyes slo valen en
el mbito de los derechos fundamentales.
De la fuerza vinculante de los derechos se desprende la invalidez de
todos aquellos actos de los poderes pblicos que los desconozcan o que
sean resultado de un procedimiento en el curso del cual hayan sido ig-
norados. 64
Por lo dems, aunque algn sector doctrinal
65
ha defendido la exis-
tencia de sensibles diferencias en el modo y grado de vinculacin a los
derechos fundamentales, precisando que la vinculacin de los jueces y
Tribunales se produce no de modo inmediato (como sucede con la vincula-
cin a ellos del legislador o del Tribunal Constitucional), sino mediato,
en el sentido de que esa vinculacin se halla necesariamente mediada
por el legislador y por el Tribunal Constitucional, es lo cierto que esa
vinculatoriedad inmediata est expresamente contemplada por nuestro
ordenamiento. A tenor del artculo 7.1 de la Ley Orgnica 6/1985, del
1o. de julio, del Poder Judicial, los derechos y libertades reconocidos en
el captulo 2o. del ttulo I de la Constitucin vinculan, en su integridad,
a todos los jueces y tribunales y estn garantizados bajo la tutela efecti-
va de los mismos. Esta primaca de los derechos, que han de ser recono-
cidos, especialmente aqullos a que se refiere el artculo 53.2 de la CE
(los derechos fundamentales y libertades pblicas), en todo caso, de
62 Amirante, Carlo, op. cit., nota 8, p. 40.
63 Krger, Herbert, Die Einschrrnkung von Grundrechten nach Grundgesetz,
Deutsches Verwaltungsblatt , 1950, p. 626.
64 STC 63/1982, del 20 de octubre, fund. jur. 3o.
65 Garca Torres, Jess, Reflexiones sobre la eficacia vinculante de los derechos
fundamentales, Poder Judicial , segunda poca, nm. 10, junio de 1988, pp. 11 y ss.;
en concreto, pp. 12 y 24.
conformidad con su contenido constitucionalmente declarado, impide,
como el mismo artculo 7.2 de la Ley Orgnica del Poder Judicial pres-
cribe, que las resoluciones judiciales puedan restringir, menoscabar o
inaplicar dicho contenido, si bien, por contra, no conduce, ni puede con-
ducir, como ha precisado el Tribunal Constitucional,
66
a una sucesin
ilimitada de recursos judiciales, incompatible con el principio de seguri-
dad jurdica. Finalmente, y tambin en relacin con los propios jueces y
tribunales, cabe decir que los derechos constituyen un lmite que ha de
ser respetado por stos al adoptar las resoluciones relativas a la ejecu-
cin de las sentencias. 67
II. El mbito de vigencia de los derechos iba a plantear una segunda
cuestin que habra de ser resuelta por el Tribunal Constitucional. Nos
referimos a la eficacia retroactiva de los derechos.
El tema, como fcilmente puede comprenderse, se conecta muy estre-
chamente con el de la retroactividad de la propia Constitucin. La Cons-
titucin es una norma cualitativamente distinta de las dems, por cuanto
incorpora el sistema de valores esenciales que ha de constituir el orden
de convivencia poltica. Como ha reconocido el juez de la Constitu-
cin,68 esta singular naturaleza se traduce en una incidencia muy intensa
sobre las normas anteriores, que han de ser valoradas desde la Constitu-
cin, producindose una pluralidad de efectos que el Tribunal pondra
de manifiesto en su Sentencia 5/1981, del 2 de febrero.
69
La significacin retroactiva de la Constitucin se acenta en lo que
atae a los derechos fundamentales, circunstancia que se explica sobre
la base de la finalidad principal de la norma suprema: establecer y fun-
damentar un orden de convivencia poltica general de cara al futuro, sin-
gularmente en materia de derechos fundamentales y libertades pblicas,
por lo que en esta materia ha de tener efecto retroactivo, en el sentido
de poder afectar a actos posteriores a su vigencia que deriven de situa-
67 Auto del Tribunal Constitucional 444/1983, del 4 de octubre, fund. jur. 3o.
69 El carcter de Ley posterior da lugar a la derogacin de las leyes y disposi-
ciones anteriores opuestas a la misma, de acuerdo con su Disposicin Derogatoria, nm.
3, es decir, a la prdida de vigencia de tales normas para regular situaciones futuras.
La naturaleza de Ley superior se refleja en la necesidad de interpretar todo el
ordenamiento de conformidad con la Constitucin, y en la inconstitucionalidad sobreve-
nida de aquellas normas anteriores incompatibles con ella
ciones creadas con anterioridad y al amparo de leyes vlidas en aquel
momento, en cuanto tales actos sean contrarios a la Constitucin'1.
70
Esta doctrina general ha de ser, sin embargo, concretada caso por
caso, teniendo en cuenta las peculiaridades del mismo, y entre ellas, la
mayor o menor autonoma del acto posterior, el hecho de que proceda o
no de los poderes pblicos y la circunstancia de que afecte o no a inte-
reses o derechos de terceras personas.
En su jurisprudencia inicial
71
el Tribunal sustentara la eficacia retro-
activa de la Constitucin en el inciso final de la Disposicin Transitoria
2a.1 de la Ley Orgnica 2/1979, del 3 de octubre, del Tribunal Consti-
tucional, que permite una dbil eficacia retroactiva de la Constitucin'1
en relacin con leyes, disposiciones, resoluciones o actos anteriores a
ella y que no hubieran agotados sus efectos'1. Sin embargo, ya desde el
primer momento, se opondra al reconocimiento de una retroactividad en
grado mximo por cuanto que sta ira contra la misma seguridad jurdi-
ca que el artculo 9.3 de la Constitucin garantiza.
En un momento ulterior, el Tribunal ha abordado la problemtica que
nos ocupa desde la perspectiva de una colisin de principios enfrenta-
dos: el principio de seguridad jurdica, que lleva a maximalizar la in-
tangibilidad de la cosa juzgada y a mantener la ejecutoriedad de las sen-
tencias firmes'1, y el principio de justicia (proclamado por el artculo 1. 1
de la CE) y, por extensin, el de la fuerza vinculante de los derechos
fundamentales (artculo 53.1 de la CE), que lleva a extremar la preocu-
pacin por la justicia del caso concreto y declarar la invalidez de todos
los actos de los poderes pblicos que los desconozcan o que sean resul-
tado de un procedimiento en el curso del cual hayan sido ignorados'1.
72
Con el paso del tiempo, la doctrina referida, de la eficacia retroactiva
de la Constitucin, se ha ido debilitando. Buena muestra de ello la en-
contramos en la Sentencia 35/1987, en la que el Tribunal, tras reiterar la
fundamentacin de esa retroactividad en el especfico orden de convi-
vencia que establece la Constitucin, singularmente en relacin con los
derechos fundamentales y libertades pblicas, y volver a apoyar jurdi-
camente en la Disposicin Transitoria 2a.1 de la LOTC la posibilidad de
un recurso de amparo contra actos o resoluciones anteriores que no hu-
71 Vanse, entre otras, las SSTC 31/1982, del 3 de junio, fund. jur. 3o., y 43/1982,
del 6 de julio, fun. jur. 1o.
bieran agotado sus efectos, precisara, sin embargo, que esta doctrina de
carcter general debe ser concretada caso por caso, teniendo en cuenta
sus peculiaridades, sin admitir en ningn supuesto una retroactividad
de grado mximo que conduzca a aplicar, sin ms matizacin, una nor-
ma constitucional a una relacin jurdica, sin tener en cuenta que fue
creada bajo el imperio de una legalidad anterior, as como la poca en
que consumi sus efectos.
73
III. La tercera de las cuestiones de que hemos de hacernos eco al con-
templar el mbito de vigencia de los derechos fundamentales es la de su
eficacia frente a particulares ( inter privatos).
Es de sobra conocido que en su concepcin como derechos pblicos
subjetivos los derechos establecan un orden de relaciones jurdicas en-
tre el Estado, concebido como persona jurdica, y los ciudadanos indivi-
dualmente considerados. Fuera de esta relacin era inimpensable la vi-
gencia de los derechos fundamentales.
Es evidente, sin embargo, que los presupuestos polticos y socio-eco-
nmicos de nuestro tiempo son bien diferentes de los de fines del siglo
XIX. Hoy, buen nmero de derechos encuentra su satisfaccin en el
seno de complejas relaciones sociales y econmicas que enfrentan al in-
dividuo con los grandes grupos de poder (social o econmico), de forma
tal que, como bien dice Barbera,
74
los condicionamientos que esos po-
deres privados o simplemente otros ciudadanos particulares situados
en una posicin dominante pueden llegar a ejercer sobre la efectiva
vigencia de ciertos derechos es de tal naturaleza que la tutela de los de-
rechos no podra encontrar explicacin, esto es, quedara como pura-
mente nominal o terica, si esas relaciones inter privatos quedaran al
margen de los mecanismos constitucionales de garanta de los derechos.
Y es aqu donde nos encontramos con una de las muchas incongruen-
cias del Estado constitucional de nuestro tiempo, que pese a tener que
afrontar y dar una adecuada respuesta a las demandas que plantean si-
tuaciones sociales, econmicas y culturales (al margen ya de polticas)
radicalmente diferentes a las del siglo XIX, sigue, sin embargo, operan-
do con los viejos esquemas jurdicos del Estado liberal. Como con toda
razn apunta Ferrajoli,75 el Welfare State no ha desarrollado una norma-
74 Barbera, Augusto, op. cit., nota 34, p. 107.
75 Ferrajoli, Luigi, Stato sociale e Stato di diritto, Politica del Diritto, Bologna,
ao XIII, nm. 1, marzo de 1982, pp. 41 y ss.; en concreto, p. 42.
tividad propia. No ha producido una estructura institucional de garantas
anlogas a la del viejo Estado liberal de derecho y especficamente id-
nea para garantizar los nuevos derechos sociales correspondientes a las
nuevas funciones y prestaciones exigibles del Estado. En suma, no ha
dado vida a un rgimen garantista jurdico-social que se aadiera al r-
gimen de garantas jurdico-liberal caracterstico de los clsicos dere-
chos individuales de libertad. El resultado de estas carencias, la conse-
cuencia de esta convivencia entre el viejo Estado constitucional de
derecho y el nuevo Estado social es una profunda divergencia entre las
estructuras legales y las estructuras reales tanto de la organizacin esta-
tal como de la propia organizacin social.
Uno de los aspectos ms importantes en que se nos manifiesta esa
incongruencia a que antes apuntbamos es en el tema de la eficacia inter
privatos de los derechos fundamentales. Cindonos al marco normativo
espaol, recordaremos ahora que el artculo 53.1 de nuestra lex superior
contempla el principio de vinculatoriedad de los derechos y libertades
del captulo 2o. del ttulo I a todos los poderes pblicos. El artculo
161.1, b/, a su vez, declara al Tribunal Constitucional competente para
conocer del recurso de amparo por violacin de los derechos y liberta-
des referidos en el artculo 53.2 de esta Constitucin, en los casos y for-
mas que la ley establezca. Y en ntima conexin con esta previsin
constitucional, el artculo 41.2 de la Ley Orgnica del Tribunal Consti-
tucional dispone que: El recurso de amparo constitucional protege a to-
dos los ciudadanos, en los trminos que la presente ley establece, frente
a las violaciones de los derechos y libertades... originadas por disposi-
ciones, actos jurdicos o simple va de hecho de los poderes pblicos del
Estado, las Comunidades Autnomas y dems entes pblicos de carcter
territorial, corporativo o institucional, as como de sus funcionarios o
agentes.
Como fcilmente puede apreciarse, este ltimo precepto contempla el
amparo como un mero mecanismo de reaccin frente a agresiones sufri-
das en los propios derechos, resultantes de actuaciones de cualesquiera
poderes pblicos. La amplitud con que se contemplan los poderes pbli-
cos contrasta visiblemente con el silencio que se guarda respecto de las
agresiones que puedan experimentar los mismos derechos a resultas de
actuaciones de particulares. El contraste se hace an ms chirriante si se
advierte que el artculo 9.1 de la Constitucin dispone que tanto los ciu-
dadanos como los poderes pblicos estn sujetos a la Constitucin y al
resto del ordenamiento jurdico, como, por otra parte, no poda por me-
nos que suceder. En consecuencia, por un lado, la clusula del artculo
9.1 sujeta a los particulares a la Constitucin, y por ello mismo, obvio
es decirlo, a los derechos fundamentales, mientras que, por otro, se ex-
cluyen del recurso de amparo aquellas lesiones que puedan encontrar su
origen en actuaciones privadas. La inconsecuencia era tan notoria que el
Tribunal Constitucional no poda por menos que salvarla mediante una
interpretacin adecuada. Lo contrario hubiera supuesto mantener el cn-
dido criterio de que los particulares no pueden en ningn caso atentar
contra los derechos fundamentales, presuposicin rayana en lo absurdo
y, en cualquier caso, desconocedora, como antes dijimos, de las realida-
des sociales de nuestro tiempo.
No es ste el lugar de recordar algo, por lo dems, perfectamente co-
nocido, como es la teora de la Drittwirkung der Grundrechte , elaborada
en Alemania por un sector doctrinal que tiene en Nipperdey su figura
ms representativa, y que parte en su argumentacin de la reflexin de
que si bien un conjunto de derechos fundamentales (la libertad de reu-
nin, la inviolabilidad del domicilio... etctera) sigue vinculando an
hoy tan slo a los poderes pblicos, no obstante, existen otros derechos
que trascienden esa esfera relacional para pasar a garantizar a cada ciu-
dadano un status socialis en sus relaciones jurdicas con los dems y, de
modo muy especial, con los grandes grupos y organizaciones socio-eco-
nmicos frente a los que el desamparo del individuo aisladamente con-
siderado es absoluto.
76
La Drittwirkung lleg al Tribunal Constitucional Federal alemn al
hilo del clebre caso Lth-Urteil, que culmin en la Sentencia del 15 de
enero de 1958. A partir de ella, el Tribunal ha mantenido una reiterad-
sima jurisprudencia sobre esta cuestin.
Tambin en Italia se ha ido a una solucin anloga, rechazando la
doctrina la aeja concepcin de las libertades constitucionales como me-
ros derechos pblicos subjetivos, generalizndose por el contrario, como
destaca Pace, la idea de que las normas constitucionales relativas a las
libertades y derechos tienen eficacia erga omnes , o lo que es igual, han
de ser tuteladas a los ciudadanos frente a las actuaciones agresoras tan-
76 Cfr. al respecto, Garca Torres, Jess y Jimnez-Blanco, Antonio, Derechos fun-
damentales y relaciones entre particulares (La Drittwirkung en la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional), Madrid, Civitas, 1986, en especial, pp. 11-38.
to de los poderes pblicos como de otros particulares.
77
Esta doctrina ha
sido igualmente asumida por la jurisprudencia de la Corte Costituzio-
nale italiana.
78
Retornando al planteamiento y resolucin actual del problema entre
nosotros, hemos de referirnos, en primer trmino, a lo que bien podemos
considerar como la relativizacin, y subsiguiente ampliacin, del con-
cepto tradicional de poder pblico, consagrada por la doctrina consti-
tucional. Muy representativa de este cambio de concepcin es la Senten-
cia 35/1983, del 11 de mayo.
El proceso que conduce al anterior fallo es un recurso de amparo en
el que se pide al Tribunal que reconozca el derecho de los demandantes
a obtener de Televisin Espaola la rectificacin de las informaciones
difundidas que aqullos estiman lesivas. Frente a tal demanda, el aboga-
do del Estado solicitar la inadmisin del recurso, sobre la base del ca-
rcter no impugnable del acto presuntamente denegatorio de la rectifica-
cin solicitada, por cuanto entiende que TVE es una sociedad cuya
naturaleza es la propia de un ente privado, por lo que sus rganos recto-
res no pueden ser considerados poderes pblicos a los efectos previstos
por la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional.
En su argumentacin, el Tribunal Constitucional parte de que la no-
cin constitucional de poderes pblicos sirve como concepto genrico
que incluye a todos aquellos entes (y sus rganos) que ejercen un po-
der de imperio derivado de la soberana del Estado y procedente, en
consecuencia, a travs de una mediacin ms o menos larga, del propio
pueblo.
La nocin de poderes pblicos no coincide con la de servicio p-
blico, si bien entre ambas existe una conexin que no cabe desconocer
y que deriva del hecho de que las funciones calificadas como servicios
pblicos quedan colocadas por ello, y con independencia de cual sea el
ttulo (autorizacin, concesin... etctera) que hace posible su presta-
cin, en una especial relacin de dependencia respecto de los poderes
pblicos, relacin que se hace tanto ms intensa, como es obvio, cuan-
to mayor sea la participacin del poder en la determinacin de las con-
77 Pace, Alessandro, Corte Costituzionale e altri giudici: un diverso garantis-
mo?, en el colectivo, Corte Costituzionale e sviluppo della forma di governo in Italia ,
a cura di Paolo Barile et al., Bologna, Il Mulino, 1982, pp. 231 y ss.; en concreto, p.
233.
78 Entre otras, Sentencia de la Corte Costituzionale del 9 de julio de 1970, nm. 122.
diciones en las que el servicio ha de prestarse y en la creacin, organi-
zacin y direccin de los entes o establecimientos que deben prestarlo.
A partir de las precedentes reflexiones en torno a la nocin de poderes
pblicos, la conclusin del juez de la Constitucin resulta inequvoca:
Cuando el servicio pblico queda reservado en monopolio a un estableci-
miento cuya creacin, organizacin y direccin son determinadas exclusi-
vamente por el poder pblico, no cabe duda de que es ste el que acta,
a travs de persona interpuesta, pero en modo alguno independiente. La
necesidad de hacer ms flexible el funcionamiento de estos entes inter-
puestos puede aconsejar el que se d a su estructura una forma propia del
derecho privado y que se sometan a ste los actos empresariales que debe
llevar a cabo para el ejercicio de su funcin, pero sta, en cuanto dirigida
directamente al pblico como tal, ha de entenderse vinculada al respeto de
los derechos y libertades reconocidos en el captulo 2o. del ttulo I de la
Constitucin, segn dispone el artculo 53.1 de sta y, en consecuencia,
los ciudadanos, protegidos tambin frente a ella con los instrumentos que
el ordenamiento les ofrece para la salvaguarda de sus derechos fundamen-
tales frente a los actos del poder.
79
En definitiva, el Tribunal Constitucional ha interpretado la nocin
que nos ocupa con notable amplitud, lo que a su vez entraa una am-
pliacin del mbito de vigencia de los derechos fundamentales. Con ser
este dato importante, la cuestin de mayor relevancia que aqu se susci-
ta, como ya hemos tenido oportunidad de sealar, es la relativa a la vi-
gencia, a la eficacia de los derechos fundamentales en las relaciones en-
tre particulares (inter privatos), y a ello pasamos a referirnos ahora.
Desde los primeros momentos que siguieron a la promulgacin de la
Constitucin una doctrina cada vez ms consolidada entendi que en
nuestro ordenamiento constitucional existan argumentos y posibilidades
para una eficacia de los derechos fundamentales en las relaciones priva-
das.
80
De esta forma, Embid Irujo defendera el influjo directo de las nor-
mas constitucionales sobre derechos fundamentales en el mundo jurdico
privado, influencia que haba de traducirse, entre otros aspectos, en los
dos siguientes:
80 Aguiar de Luque, Luis, Los derechos fundamentales en las relaciones entre pri-
vados. Estado de la cuestin, Actualidad Jurdica, X, 1981 pp. 5 y ss.; en concreto, p. 8.
1) Una accin indirecta sobre el mbito contractual privado, conside-
rando nulos, por contrarios al orden pblico, todo tipo de pactos celebra-
dos en contra de las prescripciones constitucionales previa accin, claro
es, de una parte interesada.
2) Una accin de irradiacin sobre cualquier tipo de relaciones priva-
das (incluso no contractuales) que deben sujetarse en su constitucin y
efectos a las decisiones de valor implcitas en los derechos fundamen-
tales y en la misma Constitucin. 81
Por su parte, Quadra-Salcedo
82
concluira su estudio sobre el recurso
de amparo y los derechos fundamentales en las relaciones entre particu-
lares, mostrndose partidario de que toda decisin equivocada de los
Tribunales ordinarios que versara de forma directa sobre derechos y
libertades pblicas fundamentales, aun cuando el litigio a que pusiera
fin se refiriera a una relacin inter privatos, fuera considerada como
determinante de la lesin de los derechos fundamentales de una de las par-
tes, atribuyndose, pues, de forma inmediata tal lesin al fallo judicial,
interpretacin que permitira al Tribunal Constitucional llegar a este tipo
de contiendas.
El intrprete supremo de la Constitucin iba a hacer suya con no-
table prontitud la doctrina que acabamos de explicitar. En efecto, en su
Sentencia 55/1983, y ante la cuestin suscitada por el Ministerio Fiscal
en el sentido de si, cuando las presuntas violaciones de derechos funda-
mentales son debidas a un particular, cabe recurso de amparo para su
proteccin, el alto Tribunal entendera que cuando se ha pretendido ju-
dicialmente la correccin de los efectos de una lesin de tales derechos
y la Sentencia no ha entrado a conocerla, tras la correspondiente averi-
guacin de su existencia, previo el anlisis de los hechos denunciados,
es la Sentencia la que entonces vulnera el derecho fundamental en cues-
tin .
83
Poco tiempo despus, el alto Tribunal iba a elaborar una doctrina de
mucho ms amplio calado que la inmediatamente antes expuesta, de
conformidad con la cual se acepta plenamente que en el Estado social
81 Embid Irujo, Antonio, El Tribunal Constitucional y la proteccin de las liber-
tades pblicas en el mbito privado, Revista Espaola de Derecho Administrativo ,
nm. 25, abril-junio de 1980, pp. 191 y ss.; en concreto, p. 205.
82 Quadra-Salcedo, Toms, El recurso de amparo y los derechos fundamentales en
las relaciones entre particulares , Madrid, Civitas, 1981, pp. 102 y 103.
de derecho los derechos fundamentales no se limitan a operar frente a
los poderes pblicos, sino que se proyectan en la vida social, vinculando
de esta forma tambin a los particulares. A juicio del Tribunal, la con-
cretizacin que de la ley suprema hace la Ley Orgnica del Tribunal
Constitucional (al establecer la posibilidad del recurso de amparo tan
slo contra las disposiciones, actos o simples vas de hecho de los pode-
res pblicos) no debe interpretarse en el sentido de que slo se sea titu-
lar de los derechos fundamentales y libertades pblicas en relacin con
los poderes pblicos, dado que en un Estado social de derecho como el
que consagra el artculo 1o. de la Constitucin no puede sostenerse con
carcter general que el titular de tales derechos no lo sea en la vida so-
cial, reflexin que el Tribunal apoya en las previsiones de la Ley
62/1978, del 26 de diciembre, de proteccin jurisdiccional de los dere-
chos fundamentales de la persona, la cual prev la va penal aplicable
cualquiera que sea el autor de la vulneracin cuando cae dentro del m-
bito penal, la contencioso-administrativa y la civil, no limitada por ra-
zn del sujeto autor de la lesin. A partir de este ncleo argumental, el
juez de la Constitucin procede a ofrecer una explicacin de conjunto
relativamente coherente con el bloque de previsiones constitucionales:
Lo que sucede razona el Tribunal,
84
de una parte, es que existen de-
rechos que slo se tienen frente a los poderes pblicos (como los del ar-
tculo 24 CE: derecho a la tutela judicial efectiva) y, de otra, que la suje-
cin de los poderes pblicos a la Constitucin (artculo 9.1) se traduce en
un deber positivo de dar efectividad a tales derechos en cuanto a su vi-
gencia en la vida social , deber que afecta al legislador, al ejecutivo y a
los jueces y tribunales, en el mbito de sus funciones respectivas. De don-
de resulta que el recurso de amparo se configura como un remedio subsi-
diario de proteccin de los derechos y libertades fundamentales, cuando
los poderes pblicos han violado tal deber. Esta violacin puede producir-
se respecto de las relaciones entre particulares cuando no cumplen su fun-
cin de restablecimiento de los mismos, que normalmente corresponde a
los jueces y tribunales a los que el ordenamiento encomienda la tutela ge-
neral de tales derechos y libertades.
En resumen, a la vista de la doctrina constitucional precedentemente
expuesta, puede concluirse que en el Estado social de derecho que dise-
a la Constitucin de 1978, los titulares de los derechos fundamentales
no lo son tan slo frente a los poderes pblicos, sino que gozan tambin
de ellos en la vida social. Por lo mismo, en cuanto que es evidente que los
actos privados pueden lesionar derechos fundamentales, en tal supuesto,
los interesados pueden acceder a la va del amparo constitucional si no
obtienen la debida proteccin de los jueces y tribunales, a los que el or-
denamiento encomienda la tutela general de los mismos. Quiere todo
ello decir que las relaciones inter privatos, si bien con ciertas matizacio-
nes, no quedan excludas del mbito de aplicacin de los derechos a que
venimos refirindonos, debiendo, pues, la autonoma de las partes respe-
tar esos derechos. 85
Cuanto acabamos de exponer nos revela con nitidez que la determina-
cin del artculo 53.1 de la Constitucin, que, como ya dijimos, slo es-
tablece de manera expresa que los derechos fundamentales vinculan a
los poderes pblicos, no debe ser interpretada en su estricta literalidad,
pues no implica una exclusin absoluta de otros destinatarios.
86
VI. EL PRINCIPIO DEL MAYOR VALOR DE LOS DERECHOS
Y LA INTERPRETACIN DEL ORDENAMIENTO JURDICO
I. La naturaleza objetiva de los derechos fundamentales, que les con-
vierte en elementos esenciales del ordenamiento de la comunidad, en
una decisin bsica que ha de informar todo nuestro ordenamiento jur-
dico, ha de incidir por fuerza en la interpretacin de los derechos y en
la del propio ordenamiento jurdico en su conjunto. As lo ha admitido
el juez de la Constitucin en una reiteradsima jurisprudencia.
A juicio del Tribunal,
87
el lugar privilegiado que en la economa ge-
neral de nuestra Constitucin ocupan los derechos fundamentales y li-
bertades pblicas que en ella se consagran, est fuera de toda duda. De
ello resulta no slo la inconstitucionalidad de todos aquellos actos del
poder, cualesquiera que sea su naturaleza y rango, que los lesionen, sino
tambin la necesidad de interpretar la ley en la forma ms favorable a la
maximalizacin de su contenido. 88
85 En su Sentencia 177/1988, del 10 de octubre (fund. jur. 4o.), el juez de la Cons-
titucin ha precisado que la autonoma de las partes ha de respetar tanto el principio
constitucional de no discriminacin como aquellas reglas de rango constitucional u ordi-
nario de las que se derive la necesidad de igualdad de trato.
86 STC 171/1989, del 19 de octubre, fund. jur. 2o., b.
88 Es sta una jurisprudencia constante del alto Tribunal, como prueban, entre otras
Se comprende de esta forma que la interpretacin de los preceptos le-
gales haya de hacerse a la luz de las normas constitucionales y especial-
mente de aquellas que proclaman y consagran derechos fundamentales y
libertades pblicas, debiendo prevalecer en caso de duda la interpreta-
cin que dote de mayor viabilidad y vigor al derecho fundamental. 89
Puede, pues, afirmarse que una de las constantes de nuestra doctrina
constitucional y, por efecto de ella, de la propia jurisprudencia tout
court, es la reafirmacin del principio hermenutico favor libertatis , esto
es, del ya aludido principio de que los derechos deben interpretarse del
modo ms amplio posible. La legalidad ordinaria ha reiterado en otro
momento el alto tribunal90 ha de ser interpretada de la forma ms fa-
vorable para la efectividad de tales derechos. Bien es verdad, y conviene
no olvidarlo, que la interpretacin ms favorable a los derechos funda-
mentales presupone la existencia de alguna res dubia, esto es, de alguna
variante en la interpretacin de los preceptos legales, ya que, en otro
caso, como el mismo juez de la constitucionalidad ha advertido, 91 no se
estara protegiendo el derecho constitucional, sino confiriendo a las le-
yes un sentido y alcance que las propias leyes no consienten.
Por lo dems, el mismo Tribunal Constitucional ha entendido que del
mayor valor de los derechos no cabe deducir, sin embargo, la exi-
gencia constitucional implicta de una institucin como la del recurso
previo de inconstitucionalidad, inicialmente contemplado por el artculo
79 de la LOTC,
92
y ms tarde derogado por la Ley Orgnica 4/1985, del
7 de junio,
93
rechazando as una de las lneas argumentales de quienes
haban impugnado la citada Ley Orgnica (por la que se derogaba el ar-
tculo 79 de la LOTC), que vean en el recurso previo de inconstitucio-
nalidad una exigencia constitucional implcita del mayor valor de
los derechos fundamentales. Por el contrario, el mismo mayor valor y
muchas, las siguientes Sentencias: 34/1983, del 6 de mayo, fund. jur. 3o.; 67/1984, del
7 de junio, fund. jur. 3o.; 32/1987, del 10 de marzo, fund. jur. 3o.; 117/1987, del 8 de
julio, fund. jur. 2o., y 1 19/1990, del 21 de junio, fund. jur. 4o.
92 Los recursos previos de inconstitucionalidad podan presentarse contra los pro-
yectos de estatutos de autonoma y de leyes orgnicas, teniendo como virtualidad prin-
cipal la de que la interposicin del recurso suspenda automticamente la tramitacin del
proyecto.
la subsiguiente interpretacin favorable a los derechos que propicia, ha
conducido a una expansin de los derechos que, segn los casos, presen-
ta mltiples y muy relevantes manifestaciones.
94
II. Junto al principio hermenutico a que acabamos de referirnos, de
creacin jurisprudencial, la Constitucin contempla directamente en su
articulado otro principio de indudable relevancia: el principio de inter-
pretacin conforme con los tratados sobre derechos humanos ratificados
por Espaa. A tenor del artculo 10.2 de nuestra norma suprema:
Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades
que la Constitucin reconoce se interpretarn de conformidad con la De-
claracin Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos in-
ternacionales sobre la mismas materias ratificados por Espaa.
Si analizamos la jurisprudencia constitucional comprobaremos la pro-
fusin de sentencias en que se acude a los tratados de referencia, muy
especialmente al Convenio Europeo para la Proteccin de los Derechos
Humanos y Libertades Fundamentales, hecho en Roma el 4 de noviem-
bre de 1950. Todo ello no es sino la lgica consecuencia de que, como
ha dicho el alto tribunal, 95 la Constitucin se inserta en un contexto in-
ternacional en materia de derechos fundamentales y libertades pblicas,
por lo que hay que interpretar sus normas en esta materia de conformi-
dad con los referidos textos internacionales. Ms an, como en otro mo-
mento ha precisado,
96
esta interpretacin afecta no slo a las normas
contenidas en la Constitucin, sino a todas las del ordenamiento relati-
vas a los derechos y libertades reconocidos por la norma fundamental.
94 Por hacernos eco de dos concretas manifestaciones, recordaremos que, en un
caso, el Tribunal ha entendido que la interpretacin y aplicacin de las normas regula-
doras de la libertad provisional debe hacerse con carcter restrictivo y en favor del de-
recho fundamental a la libertad que tales normas restringen (STC 88/1988, del 9 de
mayo, fund. jur. 1o.). En otro caso (STC 159/1986, del 12 de diciembre, fund. jur. 8o.),
el juez de la Constitucin ha considerado que la interpretacin ms favorable de las li-
bertades informativas del artculo 20, CE, genera unos precisos efectos sobre las normas
penales limitadoras de las mismas, que se concretan en el criterio de que el derecho de
un profesional del periodismo a informar, as como el de sus lectores a recibir informa-
cin ntegra y veraz, constituye, en ltimo trmino, una garanta institucional de carcter
objetivo, cuya efectividad exige en principio excluir la voluntad delictiva de quien se
limita a transmitir sin ms la informacin, aunque sta por su contenido pueda revestir
significado penal.
En principio, hay que ver en el artculo 10.2 de la Constitucin, como
muestra a las claras su origen y gnesis en el iter constituyente, una
clusula de tutela y garanta de los derechos, enderezada a salvar las di-
ficultades de interpretacin de los derechos constitucionalmente recono-
cidos, recurriendo al efecto a las normas de los tratados internacionales
en materia de derechos humanos.
La trascendencia de esta clusula se acenta si se advierte que, en
cuanto marco de coincidencias (lo) suficientemente amplio como para
que dentro de l quepan opciones polticas de muy diferente signo,
97
la
Constitucin se limita a consagrar los derechos, otorgarles rango consti-
tucional y atribuirles las necesarias garantas, correspondiendo por ello
al legislador ordinario, que es el representante en cada momento hist-
rico de la soberana popular, confeccionar una regulacin de las condi-
ciones de ejercicio de cada derecho, que sern ms restrictivas o ms
abiertas, de acuerdo con las directrices polticas que le impulsen, siem-
pre, claro est, que no exceda de los lmites impuestos por las propias
normas constitucionales. Quiere ello decir que ante una ordenacin nor-
mativa de un derecho de carcter restrictivo, bien que respetuosa con
los lmites constitucionales, la clusula del artculo 10.2 salva en todo
caso el que el contenido del derecho se acomode a la regulacin dada al
mismo por el derecho convencional, lo que entraa una garanta que, en
ocasiones, se ha revelado de gran operatividad.
VII. LA TITULARIDAD DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
I. El problema de la titularidad o capacidad de derechos fundamenta-
les es de difcil planteamiento y de difcil solucin, como el propio Tri-
bunal Constitucional ha venido a reconocer.
98
Si repasamos los artculos que integran la Seccin primera del captu-
lo 2o. del ttulo I comprobaremos que unos preceptos atribuyen los de-
rechos que enuncian a todas las personas (artculo 15: derecho a la vida;
artculo 17: derecho a la libertad y seguridad personales; artculo 24.1:
derecho a la obtencin de la tutela judicial efectiva... etctera), mientras
que otros los reconocen tan slo respecto de los espaoles (artculo 14:
derecho a la igualdad jurdica; artculo 19: derecho a la libertad de resi-
dencia y circulacin; artculo 29.1: derecho de peticin... etctera) o de
los ciudadanos (artculo 23.1: derecho de participacin en los asuntos
pblicos; artculo 23.2: derecho de acceso a las funciones y cargos p-
blicos... etctera).
En cualquier caso, en lnea de principio, es preciso significar que los
derechos fundamentales y las libertades pblicas son derechos indivi-
duales que tienen al individuo por sujeto activo y al Estado por sujeto
pasivo en la medida en que tienden a reconocer y proteger mbitos de
libertades o prestaciones que los poderes pblicos deben otorgar o faci-
litar a aqullos. Como ha dicho el alto Tribunal, 99 se deduce as, sin es-
pecial dificultad, del artculo 10 de la Constitucin, que, en su apartado
primero, vincula los derechos inviolables con la dignidad de la persona
y con el desarrollo de la personalidad y, en su apartado segundo, los co-
necta con los llamados derechos humanos, objeto de la Declaracin Uni-
versal y de diferentes tratados y acuerdos internacionales ratificados por
Espaa.
Ahora bien, si es cierto que los extranjeros, por lo que acaba de razonar-
se, han de gozar de plena capacidad de derechos, en muchos casos en
condiciones de absoluta igualdad con los espaoles, no lo es menos que
la plena efectividad de los derechos fundamentales exige reconocer que la
titularidad de los mismos no corresponde slo a los individuos aislada-
mente considerados, sino tambin en cuanto se encuentran insertos en
grupos y organizaciones, cuya finalidad sea especficamente la de defen-
der determinados mbitos de libertad o realizar los intereses y los valo-
res que forman el sustrato ltimo del derecho fundamental. 100
Quiere todo ello decir, en definitiva, que la titularidad de los derechos
a que venimos refirindonos no puede predicarse tan slo de las perso-
nas fsicas de nacionalidad espaola; bien al contrario, han de conside-
rarse, con determinadas matizaciones, titulares de derechos los extranje-
ros y las personas jurdicas tanto de derecho privado como de derecho
pblico. Nos detendremos a continuacin en ello de modo ms particu-
larizado.
II. En lo que se refiere a la capacidad de los derechos por parte de los
extranjeros, conviene recordar que el juez de la Constitucin, en su Sen-
tencia 99/1985, an admitiendo la afirmacin del representante del que-
99 Idem.
100 Idem
rellado en el sentido de que nuestra Constitucin es obra de espao-
les, rechazara la subsiguiente de que es slo para espaoles. A jui-
cio del Tribunal,
101
el prrafo 1 del artculo 13 de la Constitucin
102
no
deba entenderse en el sentido de que los extranjeros gozaran slo de
aquellos derechos y libertades que establecieran los tratados y las leyes,
sino en el de que el disfrute por los extranjeros de los derechos y liber-
tades reconocidos en el ttulo I de la Constitucin poda atemperarse en
cuanto a su contenido a lo que determinaran los tratados internacionales
y la ley interna espaola. Ahora bien, ni siquiera esta modulacin o
atemperacin es posible en relacin con todos los derechos, pues exis-
ten derechos que corresponden por igual a espaoles y extranjeros y
cuya regulacin ha de ser igual para ambos.
103
As sucede con aquellos
derechos fundamentales que pertenecen a la persona en cuanto tal y no
como ciudadano o, dicho de otro modo, con aquellos que son impres-
cindibles para la garanta de la dignidad humana que conforme al artcu-
lo 10. 1 de nuestra Constitucin constituye fundamento del orden poltico
espaol.
104
Pues bien, uno de estos derechos es el de que todas las personas tie-
nen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales, segn
dice el artculo 24.1 de nuestra Constitucin. Ello es as no slo por la
diccin literal del citado artculo (todas las personas...), sino porque a
esa misma conclusin se llega interpretndolo, segn exige el artculo
10.2 de la CE, de conformidad con el artculo 10 de la Declaracin Uni-
versal de Derechos Humanos, con el artculo 6.1 del Convenio de Roma
y con el artculo 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Po-
lticos, textos en todos los cuales el derecho equivalente al que nuestra
Constitucin denomina tutela judicial efectiva es reconocido a toda
persona o a todas las personas, sin atencin a su nacionalidad.
Por el contrario, existen derechos que no pertenecen en modo alguno
a los extranjeros (los reconocidos en el artculo 23: derechos de los ciu-
dadanos a participar en los asuntos pblicos, con la salvedad que con-
templa el artculo 13.2 respecto del ejercicio del derecho de sufragio activo
101 STC 99/1985, del 30 de septiembre, fund. jur. 2o.
102 A tenor del artculo 13.1 de la Constitucin: Los extranjeros gozarn en Espa-
a de las libertades pblicas que garantiza el presente ttulo en los trminos que esta-
blezcan los tratados y la ley.
103 STC 107/1984, del 23 de noviembre, fund. jur. 4o.
104 Ibidem, fund. jur. 3o.
y pasivo en las elecciones municipales), y existen otros que pertenecen
o no a los extranjeros segn lo dispongan los tratados y las leyes, siendo
entonces admisible la diferencia de trato con los espaoles en cuanto a
su ejercicio.
105
En cualquier caso, conviene significar que la admisibilidad por el Tri-
bunal Constitucional de ciertas restricciones para el goce por los extran-
jeros de determinados derechos fundamentales se ha supeditado a la exis-
tencia de un sistema de garantas suficientes que reduzcan al mnimo el
riesgo de que se produzca un uso arbitrario o injustificado de las facul-
tades administrativas de intervencin.
106
Quiere con ello decir, a nuestro
entender, que la diferencia de trato entre espaoles y extranjeros nunca
puede conducir a despojar a stos de toda garanta frente a una actua-
cin invasora del mbito de su libertad por parte de la administracin.
En resumen, frente a lo que algn sector doctrinal ha podido sostener,
la inexistencia de una declaracin constitucional que proclame la igual-
dad de los extranjeros y espaoles no puede considerarse, sin embargo,
argumento bastante para estimar que la desigualdad de trato entre ex-
tranjeros y espaoles resulta constitucionalmente admisible, o, incluso
que el propio planteamiento de una cuestin de igualdad entre extranje-
ros y espaoles est constitucionalmente excludo.
107
La igualdad o dife-
renciacin de trato se hallar en funcin del derecho concreto de que se
trate.
III. En cuanto a la titularidad de ciertos derechos fundamentales por
parte de las personas jurdicas, ya hemos significado con anterioridad que
la plena efectividad de tales derechos exige reconocer que su titularidad
no corresponde tan slo a los individuos aisladamente considerados.
Esta problemtica no puede ser resuelta con carcter general en rela-
cin a todos y cada uno de los derechos fundamentales. Bien al contra-
rio, la simple lectura de los artculos 14 a 29 de la Constitucin, esto es,
de los que acogen los derechos susceptibles de amparo constitucional (al
margen ya del derecho a la objecin de conciencia del artculo 30.2),
acredita que existen derechos fundamentales cuya titularidad se recono-
ce expresamente a quienes no pueden calificarse como ciudadanos, cual
es el caso de las comunidades del artculo 16 (a las que se garantiza,
en unin de todos los individuos, la libertad ideolgica, religiosa y de
105 Ibidem, fund. jur. 4o.
culto) y de las personas jurdicas a que alude el artculo 27.6 (a las que
se reconoce la libertad de creacin de centros docentes). Revela dicha
lectura igualmente que hay otros derechos fundamentales que por su
propio carcter no entran en aqullos de los que eventualmente pueden
ser titulares las personas jurdicas, como la libertad personal (artculo
17) y el derecho a la intimidad familiar (artculo 18). Por ltimo, en al-
gn supuesto, la Constitucin utiliza expresiones cuyo alcance hay que
determinar, como sucede respecto de la expresin todas las personas
que utiliza el artculo 24.1 a fin de reconocer el derecho de aqullas a
obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus
derechos e intereses legtimos.
108
En definitiva, el articulado constitucional no permite la concrecin de
un rgimen homogneo en lo que se refiere a la titularidad por las per-
sonas fsicas o jurdicas de los derechos que se engloban en la seccin
1a. del captulo 2o. del ttulo I. Habr que atender a cada derecho en
particular para decidir si la titularidad del mismo puede predicarse no
slo de las personas fsicas, sino tambin de las jurdicas.
Con carcter general, el juez de la Constitucin reconoci en su Sen-
tencia 137/1985 la titularidad de derechos fundamentales a las personas
jurdicas de derecho privado.
La controversia que iba a dar lugar a un pronunciamiento de carcter
general por parte del alto tribunal girara en torno a la titularidad del
derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio (artculo 18.2
CE). En el escrito de oposicin a la demanda de amparo que sera final-
mente resuelta mediante la referida Sentencia, se arguy que aquel dere-
cho fundamental no era atribuible a las sociedades mercantiles, dado que
las personas jurdicas no podan ostentar la titularidad del mismo. Frente
a tal argumentacin, el Tribunal comenzara recordando pese a la au-
sencia en nuestro ordenamiento constitucional de un precepto similar
la previsin del artculo 19.3 de la ley fundamental de Bonn, segn el
cual los derechos fundamentales rigen tambin para las personas jurdi-
cas nacionales, en la medida en que, por su naturaleza, les resulten apli-
cables. A partir de aqu, nuestro Tribunal recuerda que la jurisprudencia
alemana aplicativa de tal norma ha entendido que el derecho a la invio-
labilidad del domicilio conviene tambin a las entidades mercantiles.
Tras constatar que el artculo 18.2 de nuestra norma suprema no cir-
108 STC 19/1983, de 14 de marzo, fund. jur. 2o.
cunscribe aquel derecho a las personas fsicas y que la doctrina genera-
lizada de otros pases sigue al efecto un criterio extensivo, pudiendo
entenderse que este derecho a la inviolabilidad del domicilio tiene tam-
bin justificacin en el supuesto de personas jurdicas, y posee una na-
turaleza que en modo alguno repugna la posibilidad de aplicacin a es-
tas ltimas, el alto Tribunal concluye que la libertad de domicilio se
califica como reflejo directo de la proteccin acordada en el ordena-
miento a la persona, pero no necesariamente a la persona fsica, desde el
momento en que la persona jurdica venga a colocarse en el lugar del
sujeto privado comprendido dentro del rea de la tutela constitucio-
nal.
109
En definitiva, en el pronunciamiento a que acabamos de referirnos, el
Tribunal, al hilo del supuesto particularizado abordado, iba a sentar una
doctrina de carcter mucho ms general, de conformidad con la cual pa-
rece proyectar sobre nuestro ordenamiento una clusula constitucional
como la del prrafo 3 del artculo 19 de la Bonner Grundgesetz , 110 lo
que permite concluir reconociendo a las personas jurdicas de derecho
privado la titularidad de aquellos derechos fundamentales que, por su
naturaleza, pueden ser ejercitados por este tipo de personas.
A la misma conclusin puede llegarse en lo que concierne a las per-
sonas jurdicas de derecho pblico, siempre que recaben para s mismas
mbitos de libertad, de los que deben disfrutar sus miembros, o la gene-
ralidad de los ciudadanos.
111
Ya en la Sentencia 4/1982, en la que el Tribunal estimaba parcialmen-
te el amparo solicitado por el abogado del Estado, en representacin de
un organismo autnomo (el Fondo Nacional de Garanta de Riesgos de la
Circulacin), se poda leer que el derecho fundamental acogido en el
artculo 24.1 de la Constitucin Espaola de obtener la tutela efectiva de
los jueces y tribunales (es) predicable de todos los sujetos jurdicos, en
el ejercicio de los derechos e intereses legtimos.
112
Ello entraaba re-
conocer la titularidad de algunos derechos fundamentales a las adminis-
traciones pblicas personificadas.
110 A tenor del artculo 19.3 de la ley fundamental de Bonn: Los derechos funda-
mentales se extienden a las personas jurdicas nacionales, en la medida en que, con arre-
glo a su respectiva naturaleza, aqullos les sean aplicables.
Este primer pronunciamiento se ha visto en posteriores fallos cumpli-
damente ratificado. Y as, en la Sentencia 19/1983, y en relacin con el
mismo derecho del artculo 24.1, el Tribunal razonara que la expresin
todas las personas que el precepto utiliza en referencia, obviamen-
te, a la titularidad de ese derecho hay que interpretarla en relacin
con el mbito del derecho de que se trata, es decir, con la tutela efecti-
va de los jueces y tribunales, que comprende lgicamente a todas las
personas que tienen capacidad para ser parte en un proceso, capacidad
que no puede negarse a la Diputacin Foral (Gobierno de Navarra) en
sus relaciones jurdico-laborales.
113
En definitiva, de la capacidad de
las personas jurdicas de derecho pblico para ser parte en los procesos
judiciales deriva naturalmente la titularidad de aqullas del derecho fun-
damental a la tutela judicial.
De cuanto acaba de exponerse no ha de deducirse, sin embargo, que
nuestro ordenamiento constitucional establece una plena equiparacin
entre las personas fsicas y jurdicas en lo que a la titularidad de ciertos
derechos se refiere. Bien al contrario, no existe tal equiparacin. Siendo
las personas jurdicas una creacin del derecho, corresponde al ordena-
miento jurdico como ha recordado el alto Tribunal
114
delimitar su
campo de actuacin fijando los lmites concretos y especficos, y deter-
minar, en su caso, si una concreta actividad puede ser desarrollada en un
plano de igualdad por personas tanto fsicas como jurdicas.
Esta doctrina general ha sido, a su vez, particularizada respecto de
ciertos derechos concretos. Y as, por poner un ejemplo bien significati-
vo, en relacin con el derecho a la tutela judicial, el juez de la Consti-
tucin ha entendido
115
que no se puede efectuar una ntegra traslacin a
las personas jurdicas de derecho pblico de las doctrinas jurispruden-
ciales elaboradas en desarrollo del citado derecho fundamental en con-
templacin directa de derechos fundamentales de los ciudadanos, pues,
como bien ha dicho en otro momento el Tribunal,
116
lo que con carc-
ter general es predicable de las posiciones subjetivas de los particulares,
no puede serlo, con igual alcance y sin ms matizacin, de las que ten-
gan los poderes pblicos, frente a los que, principalmente, se alza la ga-
ranta constitucional.
117
Hemos de poner de relieve finalmente que el Tribunal Constitucional
ha amparado la titularidad de ciertos derechos fundamentales (en ocasio-
nes el mero ejercicio de los mismos) por determinadas personas jurdi-
cas en razonamientos de dispar naturaleza, que oscilan desde el argu-
mento de que la finalidad especfica de los grupos y organizaciones en
que el individuo se inserta es la defensa de aquellos mbitos de liber-
tad que forman el sustrato ltimo del derecho fundamental, hasta la su-
til distincin entre titularidad y ejercicio del derecho.
Y as, en una de sus primeras sentencias, el alto Tribunal, tras atribuir
la titularidad del derecho de huelga a los trabajadores uti singuli, corres-
pondiendo por ello mismo a cada trabajador el derecho de sumarse o no
a las huelgas declaradas, apostillaba que las facultades en que consiste
el ejercicio del derecho de huelga, en cuanto accin colectiva y concer-
tada, corresponden tanto a los trabajadores como a sus representantes y
117 Un ejemplo concreto de la imposibilidad de trasladar en su integridad a las per-
sonas jurdicas una doctrina jurisprudencial elaborada en desarrollo del derecho funda-
mental a la tutela judicial lo hallamos en la STC 197/1988, del 24 de octubre, respecto
a la doble garanta que acoge el artculo 24.1, que segn reconoce la doctrina consti-
tucional no slo proscribe que los jueces y tribunales cierren arbitrariamente los cau-
ces judiciales legalmente previstos a quienes estando legitimados para ello, pretender de-
fender sus propios derechos e intereses, sino que tambin prohibe al legislador que, con
normas excluyentes de la va jurisdiccional, les impida el acceso al proceso.
Esta doctrina, construida en relacin con la tutela judicial de las personas privadas,
no cabe trasladarla ntegramente a las personas jurdicas de derecho pblico, pues tal
doctrina parte de la concepcin de los derechos fundamentales como garantas de los
particulares frente al poder pblico y desnaturalizara esta concepcin la tesis simplifica-
dora que sostuviera que los entes pblicos gozan, en paridad de posicin con los parti-
culares, de un derecho constitucional subjetivo en cuya virtud el legislador venga obli-
gado, en todos los casos, a establecer recursos judiciales para que dichos entes pblicos
defiendan sus propios actos frente a los que, afectndolos, hayan sido adoptados por
otros rganos o personas pblicas.
Es, desde luego, incuestionable que, existiendo una va judicial preestablecida por la
ley, los rganos judiciales debern respetar el derecho a la tutela judicial que demanden
los que estn legitimados para ello, sin que este imperativo pueda ser excepcionado
cuando el que reclama la prestacin jurisdiccional es un ente pblico.
Distinto es, sin embargo, el supuesto en el que sea la propia ley, y no la autoridad
judicial que la aplica, la que impida al ente pblico acudir a la jurisdiccin para preten-
der la nulidad o revocacin de un acto adoptado por otro ente pblico, pues no siempre,
en tal hiptesis, podr hablarse de indefensin (STC 197/1988, del 24 de octubre, fund.
jur. 4o.)
a las organizaciones sindicales.
1 18
Ello entraaba el reconocimiento sin
ambages de que si bien la titularidad del derecho de huelga pertenece a
los trabajadores, el derecho poda ser ejercitado por las organizaciones
sindicales con implantacin en el mbito laboral al que se extendiera la
huelga. De esta forma, los sindicatos quedaban legitimados para ejerci-
tar este derecho, aunque en sentido estricto no fuesen los titulares del
mismo.
En una reiteradsima doctrina, el juez de la Constitucin ha interpre-
tado que el derecho a la libertad de la accin sindical que proclama el
artculo 28.1 corresponde no slo a los individuos que fundan sindicatos
o se afilian a ellos, sino tambin a los propios sindicatos. A juicio del
Tribunal,
119
el artculo 28.1 integra derechos de actividad de los sindica-
tos (tales como la negociacin colectiva o la promocin de conflictos),
en cuanto que constituyen medios de accin que, por contribuir de for-
ma primordial al desenvolvimiento de la actividad a que el sindicato es
llamado por el artculo 7o. de la Constitucin (contribuir a la defensa y
promocin de los intereses econmicos y sociales que le son propios),
son un ncleo mnimo e indisponible de la actividad sindical. Quiere
todo ello decir que los contenidos constitucionales de la libertad sindical
(que en la literalidad del artculo 28.1 se circunscriben al derecho a fun-
dar sindicatos y a afiliarse al de su eleccin, as como al derecho de los
sindicatos a formar confederaciones y a fundar organizaciones sindicales
internacionales o afiliarse a las mismas) han de integrar aquellos medios
de accin que, con toda razn, el alto Tribunal ha entendido que contri-
buyen de modo primordial al desenvolvimiento de las importantes fun-
ciones constitucionales que el artculo 7o. reconoce a los sindicatos.
No muy distante de la doctrina precedente se sita aquella otra por
cuya virtud el Tribunal ha considerado que el derecho de los ciudadanos
a participar en los asuntos pblicos lo pueden ejercer los partidos polti-
cos. Este derecho de participacin, ejercido directamente o por medio de
representantes, segn el dictado del artculo 23.1, CE, lo ostentan slo
los ciudadanos, y as lo ha reconocido una reiterada doctrina del Tri-
bunal,
120
de conformidad con la cual no son titulares de la situacin ju-
119 STC 51/1988, del 22 de marzo, fund. jur. 5o., culminando una reiteradsima ju-
risprudencia.
120 SSTC 53/1982, del 22 de julio, fund. jur. 1o.; 5/1983, del 4 de febrero, fund.
jur. 4o., a/, y, entre otras, 23/1983, del 25 de marzo, fund. jur. 4o.
rdica as garantizada otras personas o entes, como los sindicatos o los
mismos partidos polticos. Ahora bien, la participacin de los ciudada-
nos en los asuntos pblicos se alcanza a travs de las elecciones y de-
ms consultas populares previstas por la Constitucin, procedimientos
stos en los que habrn de hacerse presentes, sin duda, los partidos po-
lticos, mas no como titulares del derecho mismo a la participacin, sino
en cuanto instrumentos fundamentales que son para hacerla posible,
concurriendo, como la Constitucin quiere, a la formacin y manifesta-
cin de la voluntad popular (artculo 6o. de la CE).
121
Quiere ello decir
que aunque la titularidad formal del derecho del artculo 23.1 la ostenten
los ciudadanos, la centralidad de los partidos en el sistema poltico de-
mocrtico diseado por nuestra Constitucin, de la que el artculo 6o. de
la misma es una buena muestra, comporta que los partidos no slo se
hayan de hacer presentes en todos los procesos que canalizan la partici-
pacin poltica ciudadana, sino que desempeen en ellos una funcin
primordial.
Algo anlogo a lo anteriormente expuesto puede sostenerse respecto
del derecho de asociacin que contempla el artculo 22, CE, que puede
ser ejercido no slo por los individuos que se asocian, sino tambin por
las asociaciones ya constituidas. Y es que el derecho de asociacin,
como ha dicho el Tribunal,
122
comprende no slo el derecho de asociar-
se, sino tambin el de establecer la propia organizacin del ente creado
por el acto asociativo dentro del marco de la Constitucin y de las leyes.
Y parece apropiado pensar que la potestad de organizacin que com-
prende el derecho de asociacin escapa de cada individuo aisladamente
considerado para pasar a ejercerse por el ente asociativo as creado.
IV. La cuestin precedentemente aludida de la posible separacin en-
tre la titularidad y el ejercicio del derecho exige prestar una mnima
atencin a lo que podramos llamar el ejercicio por terceros de ciertos
derechos. Nuestro ordenamiento jurdico ha reconocido en algunas oca-
siones diversas dimensiones o manifestaciones de los derechos reconoci-
dos en el artculo 18 de la CE (y muy especialmente del derecho a la
intimidad personal y familiar y a la propia imagen) que, desvinculndo-
se de la persona del titular, pueden ejercerse por terceras personas.
Este es el caso de la posibilidad legalmente prevista (por el artculo
4o. de la Ley Orgnica 1/1982, del 5 de mayo, de proteccin civil del
derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia ima-
gen) de que las acciones correspondientes de proteccin civil de los
mencionados derechos puedan ejercerse por los designados en testamen-
to por el afectado por un atentado contra tales derechos o por los fami-
liares del mismo. Ahora bien, como ha advertido el juez de la Constitu-
cin,
123
una vez fallecido el titular de esos derechos y extinguida su
personalidad, lgicamente desaparece tambin el mismo objeto de la
proteccin constitucional, que est encaminada a garantizar un mbito
vital reservado que con la muerte deviene inexistente. Por consiguiente,
si se mantienen acciones de proteccin civil (encaminadas a la obten-
cin de una indemnizacin) a favor de terceros, distintos del titular de
esos derechos de carcter personalsimo, ello ocurre fuera del rea de
proteccin de los derechos fundamentales que se encomienda al Tribu-
nal Constitucional mediante el recurso de amparo. En definitiva, en los
casos referidos, el ejercicio por terceros de estos derechos, o por lo me-
nos de acciones dimanantes de ellos, pierde su dimensin constitucional.
VIII. LOS LMITES DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
I. El carcter limitado de los derechos es hoy una evidencia que no
admite contestacin alguna. En nuestra Constitucin esta regla general
no slo no quiebra sino que encuentra plena confirmacin, como ms
adelante veremos. Bien es verdad que podra pensarse lo contrario a la
vista del artculo 10.1, que, como ya indicamos, eleva a la categora de
fundamento del orden poltico y de la paz social a la dignidad de la
persona y a los derechos inviolables que le son inherentes. Ahora bien,
que ello sea as no significa, como ha precisado el alto Tribunal,
124
ni que
todo derecho le sea inherente y por ello inviolable, ni que los que se
califican de fundamentales sean in toto condiciones imprescindibles para
su efectiva incolumidad, de modo que de cualquier restriccin que a su
ejercicio se imponga devenga un estado de indignidad.
El Tribunal Constitucional, ya desde su primera jurisprudencia, ha ve-
nido insistiendo en la idea de que ningn derecho constitucional es un
derecho ilimitado,
125
doctrina que ha repetido en numerosas ocasiones.
Y as, por poner un ejemplo ms cercano en el tiempo, en su Sentencia
181/1990, nos recordaba que segn su reiterada doctrina, los derechos
fundamentales no son derechos absolutos e ilimitados. Por el contrario,
su ejercicio est sujeto tanto a lmites expresos constitucionalmente
como a otros que puedan fijarse para proteger o preservar otros bienes o
derechos constitucionalmente protegidos.
126
Si los derechos y libertades no son absolutos, menos an puede atri-
buirse dicho carcter a los lmites a que ha de someterse el ejercicio de
tales derechos. Como ha afirmado el Tribunal,
127
tanto las normas de li-
bertad como las llamadas normas limitadoras se integran en un ni-
co ordenamiento inspirado por los mismos principios en el que, en lti-
mo trmino, resulta ficticia la contraposicin entre el inters particular
subyacente a las primeras y el inters pblico que, en ciertos supuestos,
aconseja su restriccin. Se produce, pues, un rgimen de concurrencia
normativa, que no de exclusin.
Esta concurrencia de normas deviene, en ltimo trmino, de que tanto
los derechos individuales como sus lmites, en cuanto stos derivan del
respeto a la ley y a los derechos de los dems, son igualmente conside-
rados por el artculo 10. 1 de nuestra lex superior como fundamento del
orden poltico y de la paz social.
La concurrencia entre las normas de libertad y las normas limita-
doras entraa que unas y otras operen con el mismo grado de vincula-
toriedad y acten recprocamente. Como resultado de esta interaccin, la
fuerza expansiva de todo derecho fundamental restringe el alcance de
las normas que establecen lmites al ejercicio de un derecho;
128
de ah la
exigencia, reiteradsima por el intrprete supremo de la Constitucin,
de que los lmites de los derechos fundamentales hayan de ser interpre-
tados con criterios restrictivos y en el sentido ms favorable a la eficacia
y a la esencia de tales derechos.
II. Los lmites de los derechos pueden ser de dos tipos: intrnsecos y
extrnsecos.
127 SSTC 159/1986, del 12 de diciembre, fund. jur. 6o., y 254/1988, del 21 de di-
ciembre, fund. jur. 3o.
128 Idem.
Los lmites intrnsecos derivan de la propia naturaleza de cada dere-
cho y de su funcin social. Dentro de ellos suelen diferenciarse a su vez
los lmites objetivos (que se desprenden de la propia naturaleza, de la
misma realidad del derecho) de los subjetivos (que derivan de la actitud
del sujeto titular y de la forma de realizar el propio derecho).
El juez de la Constitucin se ha referido en algn caso a la existencia
de lmites necesarios que resultan de la propia naturaleza del derecho,
con independencia de los que se producen por su articulacin con otros
derechos o de los que pueda establecer el legislador. As lo hara
129
res-
pecto de la libertad de enseanza (artculo 27. 1), del derecho a crear ins-
tituciones educativas (artculo 27.6), del derecho de quienes llevan a
cabo personalmente la funcin de ensear, a desarrollarla con libertad
dentro de los lmites propios del puesto docente que ocupan (artculo
20.1, c) y del derecho de los padres a elegir la formacin religiosa y
moral que desean para sus hijos (artculo 27.3).
La infraccin del lmite objetivo intrnseco nos sita por lo general
ante un fraude de ley, mientras que la vulneracin de un lmite subjetivo
intrnseco nos coloca ante un abuso del derecho. Y a este respecto con-
viene recordar que el juez de la Constitucin, haciendo suya la doctrina
jurisprudencial de la Corte Costituzionale italiana, ha reiterado en nume-
rosas ocasiones que el ejercicio ilcito de un derecho no puede proteger-
se jurdicamente,
130
por lo que si existiere exceso en el ejercicio de los
derechos fundamentales nunca podr otorgarse el amparo, pues en sede
constitucional slo es posible amparar el ejercicio lcito de los dere-
chos.
131
Los lmites extrnsecos derivan de la propia existencia social y de los
dems sujetos de derecho que en ella coexisten, y como parece lgico,
lo normal es que sean establecidos por el propio ordenamiento jurdico,
si bien, como ha reconocido el alto Tribunal,
132
la no expresin por par-
te del legislador de un lmite a un derecho constitucional expresamente
configurado como tal no significa sin ms su inexistencia. Quiere ello
De esta doctrina ha extrado el Tribunal la consecuencia lgica de que cuando la
conducta de los demandantes no puede integrarse en el mbito de ejercicio legtimo de
un derecho fundamental, ha de concluirse que las sanciones impuestas, cualquiera que
sea el juicio que merezcan a los recurrentes, no vulneran derecho fundamental alguno.
decir que, en ocasiones, estos lmites extrnsecos derivan de la Constitu-
cin de forma inmediata,
133
mientras que en otras, tan slo de manera
mediata o indirecta.
As lo reconocera el juez de la Constitucin en uno de sus primeros
pronunciamientos, la Sentencia 11/1981. Tras rechazar la tesis de que
los derechos reconocidos o consagrados por la Constitucin slo puedan
quedar acotados en virtud de lmites de la propia Constitucin o por su
necesaria acomodacin con el ejercicio de otros derechos igualmente de-
clarados por la norma fundamental, al entenderla una conclusin dema-
siado estricta y carente de fundamento en una interpretacin sistemtica
de la Constitucin, el Tribunal advertir que la Constitucin, en algunas
ocasiones, establece por s misma los lmites de los derechos fundamen-
tales. En otras, el lmite del derecho deriva de la Constitucin slo de
una manera mediata o indirecta, en cuanto que ha de justificarse por la
necesidad de proteger o preservar no slo otros derechos constituciona-
les, sino tambin otros bienes constitucionalmente protegidos.
134
En definitiva, omisin hecha de los lmites que el articulado constitu-
cional contempla particularizadamente para cada uno de los derechos,
los lmites extrnsecos pueden derivar de la norma suprema de modo
mediato. Y as, por poner un ejemplo, el Tribunal ha interpretado
135
que
el derecho a un proceso pblico (artculo 24.2 de la CE) se reconoce con
unos lmites implcitos, que son los previstos en el mbito del derecho
internacional en el que se inserta nuestra Constitucin.
Por lo dems, de la articulacin recproca de los diferentes derechos
han de derivar, aunque no se prevea as de modo especfico por el orde-
namiento, lmites entre los distintos derechos. As lo ha precisado el Tri-
bunal en relacin con la necesaria armonizacin entre los derechos del
titular de un centro docente concertado (esto es, privado pero sostenido
133 No resulta especialmente casustica nuestra Constitucin a la hora de precisar de
modo particularizado los lmites de los diferentes derechos que enuncia. Recordemos,
bien que sin nimo exhaustivo, el mantenimiento del orden pblico protegido por la ley,
como lmite de la libertad ideolgica, religiosa y de culto (artculo 16.1); el supuesto de
flagrante delito, que opera como lmite frente a la inviolabilidad del domicilio (artculo
18.2), y el respeto a los derechos del ttulo I, a los preceptos de las leyes que los desa-
rrollen y, especialmente, al derecho al honor, a la intimidad, y a la propia imagen y a la
proteccin de la juventud y de la infancia, lmites que entran en juego frente a las liber-
tades informativas del artculo 20.1 (artculo 20.4).
134 SSTC 11/1981, del 8 de abril, fund. jur. 7o., y 2/1982, del 29 de enero, fund.
jur. 5o.
con fondos pblicos) y los derechos de los padres, alumnos y profeso-
res. Segn el Tribunal,
136
el no sealamiento expreso de los lmites, de-
rivados de los derechos del titular, a los derechos de los integrantes de
la comunidad escolar, no significa que stos sean ilimitados, ni que deje
de producirse una articulacin recproca entre todos ellos, sino nica-
mente que el legislador no ha estimado oportuno explicitar normati-
vamente la correlacin entre diversos derechos.
Es innecesario decir que en el supuesto de conflicto entre derechos o
entre un derecho y un bien constitucionalmente protegido, habr que
acudir a la necesaria ponderacin judicial, en la que el rgano jurisdic-
cional, sin estimar preponderante en todo caso uno de los derechos en
cuestin y atendiendo a las concretas circunstancias del caso, habr de
decidir sobre el conflicto planteado. En cualquier supuesto, el Tribunal
ha reivindicado para s la revisin del juicio ponderativo realizado por el
rgano jurisdiccional ordinario. Y as, en el conflicto entre derechos ms
comn, el que enfrenta a las libertades de expresin e informacin con
el derecho al honor, el juez de la Constitucin ha sealado que est den-
tro de su jurisdiccin revisar la adecuacin de la ponderacin realizada
por los jueces, con el objeto de conceder el amparo si el ejercicio de la
libertad reconocido en el artculo 20 (que contempla las libertades infor-
mativas) se manifiesta constitucionalmente legtimo, o denegarlo en el
supuesto contrario.
137
Digamos ya para finalizar que constituye una constante jurispruden-
cial la de que slo ante los lmites que la propia Constitucin imponga
al definir cada derecho o ante los que de manera mediata o indirecta de
la misma se infieran al resultar justificados por la necesidad de preser-
var otros derechos constitucionalmente protegidos, pueden ceder los de-
rechos fundamentales.
138
En coherencia con esta doctrina, que entraa la
reconduccin, directa o indirecta, a la Constitucin de cualquier lmite
que haya de operar frente a un derecho fundamental, el Tribunal Cons-
titucional ha rechazado la genrica argumentacin (esgrimida en un caso
concreto por el fiscal general del Estado) de que el ejercicio de un de-
137 SSTC 107/1988, del 8 de junio, fund. jur. 2o. y 105/1990, del 6 de junio, fund.
jur. 4o.
138 Entre otras muchas, SSTC 11/1981, del 8 de abril, fund. jur. 7o.; 2/1982, del 29
de enero, fund. jur. 5o.; 110/1984, del 26 de noviembre, fund. jur. 5o., y 120/1990, del
27 de junio, fund. jur. 8o.
recho fundamental no puede alegarse para entorpecer un fin social, que,
como general, es de rango superior. Segn el Tribunal,
139
una afirma-
cin como la anterior, realizada sin ningn tipo de matizaciones, condu-
ce ineludiblemente al entero sacrificio de todos los derechos fundamen-
tales y de todas las libertades pblicas a los fines sociales, lo que es
inconciliable con los valores superiores del ordenamiento jurdico que
nuestra Constitucin proclama. Existen, ciertamente, fines sociales que de-
ben considerarse de rango superior a algunos derechos individuales,
pero y ello es, a nuestro juicio, lo esencial ha de tratarse de fines
sociales que constituyan en s mismos valores constitucionalmente reco-
nocidos y la prioridad ha de resultar de la propia Constitucin. As, por
ejemplo, el artculo 33 delimita el derecho de propiedad de acuerdo con
su funcin social, pero ello no ocurre as con otros derechos.
III. La limitacin de los derechos fundamentales exige atender a una
serie de importantes reglas hermenuticas que, de una u otra forma, se
conectan con el principio del mayor valor de los derechos, que re-
quiere inexcusablemente de una interpretacin restrictiva de los lmites
que puedan pesar sobre tales derechos. El Tribunal Constitucional ha de-
sempeado aqu una importante labor, que se ha materializado en la in-
terpretacin restricta de ciertas clusulas constitucionales, como igual-
mente en la acuacin de ciertos parmetros hermenuticos con los que
el Tribunal ha intentado delimitar estrictamente toda posible limitacin
de un derecho.
1. Al hilo de la previsin constitucional del inciso segundo del artcu-
lo 53. 1, que exige que slo por ley pueda regularse el ejercicio de los
derechos y libertades reconocidos en el captulo 2o., reserva que pasa a
ser de ley orgnica en el caso de los derechos fundamentales y de las
libertades pblicas (artculo 81.1), el Tribunal ha concretado una doctri-
na que bien podramos tildar de proscripcin del Ejecutivo de toda inter-
vencin ordenadora del ejercicio de un derecho, salvo que medie una
previa habilitacin legal.
La habilitacin constitucional al legislador ordinario persigue, pues,
fundamentalmente, excluir al Ejecutivo, y a su produccin normativa
propia, los Reglamentos, de toda posibilidad de incidir sobre la regula-
cin de estos derechos. De esta forma, el principio de reserva de ley no
slo incide sobre la posible remisin a normas reglamentarias, sino que,
asimismo, acota la propia libertad de accin del legislador, en cuanto
que ste se ve constreido a dotar la ley de suficientes referencias nor-
mativas de orden formal y material, que permitan, de una parte, cono-
cer que la manifestacin de voluntad es propiamente del legislador, y,
de otra, delimitar la ulterior actuacin del gobierno al adoptar las opor-
tunas medidas de ejecucin de aquella voluntad.
Es paradigmtica a este respecto la Sentencia 83/1984, en la que se
plantea la funcin respectiva de la ley y el reglamento. A juicio del Tri-
bunal,
140
el principio de reserva de ley entraa una garanta esencial de
nuestro Estado de derecho, siendo su significado ltimo el de asegurar
que la regulacin de los mbitos de libertad que corresponden a los ciu-
dadanos dependa exclusivamente de la voluntad de sus representantes,
por lo que tales mbitos han de quedar exentos de la accin del ejecuti-
vo y, consecuentemente, del ejercicio por ste de la potestad reglamen-
taria. El principio no excluye, ciertamente, la posibilidad de que las le-
yes contengan remisiones a normas reglamentarias, pero s que tales
remisiones hagan posible una regulacin independiente y no claramente
subordinada a la ley. Esto se traduce, a su vez, en ciertas exigencias en
cuanto al alcance de las remisiones o habilitaciones legales a la potestad
reglamentaria, que el Tribunal resume en el criterio de que las mismas
sean tales que restrinjan efectivamente el ejercicio de esa potestad a un
complemento de la regulacin legal que sea indispensable por motivos
tcnicos o para optimizar el cumplimiento de las finalidades propuestas
por la Constitucin o por la propia ley.
En definitiva, el principio de reserva de ley debe entenderse en el
sentido de una ley expresa, exigencia que se vulnera con clusulas for-
males deslegalizadoras que suponen la reduccin del rango normativo de
una materia regulada por norma legal en el momento en que se dicta la
ley deslegalizadora, de tal manera que a partir de sta y en su virtud
pueda ser regulada por normas reglamentarias.
141
La reserva de esta competencia al legislador ha supuesto asimismo la
restriccin de la posibilidad de habilitar legalmente al Ejecutivo para
que pueda inmiscuirse en mbitos propios de la libertad. De este modo,
las llamadas regulae agendi , esto es, las reglas que prescriben conductas
141 STC 29/1986, del 20 de febrero, fund. jur. 2o., C/.
que constrien o limitan la libertad de los ciudadanos, deben estar am-
paradas por habilitaciones legales expresas.
142
La reserva de ley del artculo 53.1 se ve formalmente reforzada en el
artculo 53.2, interpretado en conexin con el 81.1, CE, respecto de los
derechos fundamentales y libertades pblicas, reconocidos en el artculo
14 y en la Seccin primera del captulo 2o. del ya tantas veces citado
ttulo I, al exigir el carcter de orgnica a la ley reguladora del dere-
cho, exigencia que el alto Tribunal ha interpretado que se refiere al de-
sarrollo directo de los citados derechos y libertades, pues al exigir el
artculo 81.2 que la aprobacin, modificacin o derogacin de las leyes
orgnicas requiera del respaldo de la mayora absoluta del Congreso, en
una votacin final sobre el conjunto del proyecto, convierte a las Cortes
en una especie de constituyente permanente, con los problemas que
ello conlleva en cuanto al logro del necesario consenso parlamentario.
143
La doctrina expuesta revela bien a las claras que tanto el rango de la
norma aplicable como, en su caso, el tipo de ley a que se encomienda
la regulacin o desarrollo de los derechos constitucionalmente recono-
cidos (ley orgnica o ley ordinaria) constituyen una garanta de los mis-
mos, al suponer lmites y requisitos para la accin normativa de los po-
deres pblicos, que se traducen, sustancialmente, en la exclusin del
ejecutivo, que entraa que slo el representante en cada momento hist-
rico de la soberana popular puede proceder, en su caso, a fijar los lmi-
tes que han de rodear el ejercicio de un derecho.
2. La reserva de ley aparece reforzada materialmente por el artculo
53.1 al exigir que la ley que regule el ejercicio de los derechos y liber-
tades del captulo 2o. respete, en todo caso, su contenido esencial.
La desconfianza ante el legislador ordinario, bien explicable ante la des-
graciada experiencia de Weimar, est en la base del artculo 19 de la
Ley de Bonn, que entre otros mecanismos de garanta de los derechos,
establece (en su apartado segundo) el de que en ningn caso un derecho
142 Sobre la base de esta doctrina, el Tribunal ha entendido que debe reputarse con-
traria a las exigencias constitucionales no slo la regulacin reglamentaria de infraccio-
nes y sanciones carentes de toda base legal, sino tambin, en el mbito de las relaciones
de sujecin general, la simple habilitacin a la administracin, por norma de rango legal
vaca de todo contenido material propio, para la tipificacin de los ilcitos administrati-
vos y las correspondientes consecuencias sancionadoras (STC 42/1987, del 7 de abril,
fund. jur. 2o.)
fundamental pueda ser afectado en su esencia, en su contenido esencial
( Wesensgehalt).
Como entre nosotros ha destacado Parejo, 144 la garanta de un con-
tenido esencial en determinados derechos constitucionales ofrece tanto
un aspecto negativo de prohibicin o limitacin al legislador ordinario,
cuanto positivo, de afirmacin de una sustancia inmediatamente consti-
tucional en dichos derechos.
La problemtica de la precisa conceptualizacin de esa nocin del
contenido esencial lleg al Tribunal Constitucional bien pronto, pro-
cediendo adems este rgano a reclamar para s, expresamente, la reso-
lucin de las controversias que en torno a cul sea el contenido esen-
cial de los distintos derechos y libertades puedan suscitarse.
145
En su Sentencia 11/1981, el intrprete supremo de la Constitucin
procedera a abordar el anlisis de dicha nocin, distinguiendo al efecto
dos acepciones distintas:
La primera equivale a la naturaleza jurdica de cada derecho, esto
es, al modo de concebirlo o configurarlo. En ocasiones, el nomen y el
alcance de un derecho subjetivo son previos al momento en que tal de-
recho resulta regulado por un legislador concreto. El tipo abstracto del
derecho preexiste conceptualmente al momento legislativo y en este sen-
tido se puede hablar de una recognoscibilidad de ese tipo abstracto en
la regulacin concreta. Desde esta ptica, constituyen el contenido
esencial de un derecho subjetivo aquellas facultades o posibilidades de
actuacin necesarias para que el derecho sea recognoscible como perti-
nente al tipo descrito, sin las cuales el derecho se desnaturalizara.
La segunda acepcin corresponde a los intereses jurdicamente pro-
tegidos como ncleo y mdula del derecho. Se puede entonces hablar
de una esencialidad del contenido del derecho para hacer referencia a
aquella parte del contenido del mismo que es absolutamente necesaria
para que los intereses jurdicamente protegibles, que dan vida al dere-
cho, resulten real, concreta y efectivamente protegidos. De este modo,
se rebasa o se desconoce el contenido esencial cuando el derecho
144 Parejo Alfonso, Luciano, El contenido esencial de los derechos fundamentales
en la jurisprudencia constitucional; a propsito de la Sentencia del Tribunal Constitucio-
nal de 8 de abril de 1981, Revista Espaola de Derecho Constitucional, nm. 3, sep-
tiembre-diciembre de 1981, pp. 169 y ss.; en concreto, p. 170.
queda sometido a limitaciones que lo hacen impracticable, lo dificultan
ms all de lo razonable o lo despojan de la necesaria proteccin.
146
Estos criterios de delimitacin del contenido esencial de un derecho
no son alternativos ni menos todava antitticos, sino que, por el contra-
rio, se pueden considerar como complementarios, de modo que pueden
ser utilizados conjuntamente por el Tribunal.
La garanta del contenido esencial del derecho supone, pues, la exis-
tencia de una barrera insalvable por el propio legislador, que protege un
ncleo inmediatamente constitucional y, por lo mismo, irreductible del
derecho, que en modo alguno puede ser limitado.
3. Una de las reglas hermenuticas ms insistentemente reiteradas por
la jurisprudencia constitucional es la del principio de motivacin de la
limitacin de un derecho. Ya en su Sentencia 26/1981, el Tribunal sig-
nificaba que cualquier acto por el que se coarte el libre ejercicio de un
derecho constitucionalmente reconocido es de tal gravedad que necesi-
ta encontrar una especial causalizacin, por lo que el hecho o conjunto
de hechos que lo justifican deben explicitarse con el fin de que los des-
tinatarios conozcan las razones por las cuales su derecho se sacrific y
los intereses a los que se sacrific. De este modo, la motivacin no es
slo una elemental cortesa, sino un riguroso requisito del acto de sacri-
ficio de los derechos.
147
El Tribunal ha vinculado lgicamente este
principio de motivacin al mayor valor de los derechos: dado el va-
lor central que tienen los derechos fundamentales en nuestro sistema ju-
rdico, toda restriccin a los mismos ha de estar justificada.
148
Y de
este principio general ha entresacado consecuencias puntuales respecto
de las actuaciones concretas de algunos poderes pblicos.
149
4. El principio de proporcionalidad, esto es, la existencia de una razo-
nable relacin de proporcionalidad entre los medios empleados y la fina-
147 STC 26/1981, del 17 de julio, fund. jur. 13.
148 STC 62/1982, del 15 de octubre, fund. jur. 3o., D/.
149 El Tribunal ha entendido al efecto (STC 62/1982, del 15 de octubre, fund. jur.
2o., B) que toda resolucin judicial que limite o restrinja el ejercicio de un derecho fun-
damental ha de estar motivada, de forma tal que la razn determinante de la decisin
pueda ser conocida por el afectado. De otro modo, se infringe el derecho a la tutela
judicial efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de los derechos, ya que se
afectara al ejercicio del derecho a un proceso pblico por una resolucin no fundada en
derecho, dificultando con ello gravemente las posibilidades de defensa en la va ordina-
ria, en su caso, y en ltimo extremo por la va del recurso de amparo.
lidad perseguida, ha sido asimismo insistentemente invocado por el juez
de la Constitucin, quien ya en su Sentencia 62/1982 razonaba que para
determinar si las medidas limitadoras aplicadas eran necesarias para el
fin perseguido, era preciso examinar si se haban ajustado o si haban
infringido el principio de proporcionalidad.
150
Quiere ello decir que no
basta, sin ms, la afirmacin de un inters pblico para justificar el sa-
crificio del derecho, pues si as fuera, la garanta constitucional perdera,
relativizndose, toda eficacia. De ah que el Tribunal haya entendido
que para apreciar si una actuacin judicial que afecta el mbito de ejer-
cicio de un derecho fundamental es o no conforme con la Constitucin
no basta con atender a la regularidad formal de la decisin judicial (de-
cisin motivada y con fundamento en una inexcusable previsin legisla-
tiva), sino que es asimismo preciso, ya en el orden sustantivo, atender a
la razonable apreciacin, por la autoridad actuante, de la situacin en
que se halle el su eto que pueda resultar afectado, pues no respetara la
j
garanta que consideramos la medida desatenta a toda estimacin de
proporcionalidad entre el sacrificio del derecho y la situacin en que se
halla aquel a quien se le impone. 151
5. Finalmente, dentro de la interpretacin restricta de algunas clusu-
las constitucionales a que, como antes dijimos, ha conducido el mayor
valor de los derechos, hemos de hacer una especfica referencia a la
ineludibilidad de interpretar restrictivamente aquellas normas limitado-
ras que, por su propia indeterminacin, conduciran, de no mediar esa
interpretacin limitativa, a la prctica desaparicin del derecho.
Un supuesto ilustrativo de la doctrina que estamos contemplando lo
hallamos en la STC 62/1982 que pone fin a dos recursos de amparo acu-
mulados, en uno de los cuales se argumenta que el derecho a la libertad
de expresin ha resultado vulnerado por una sentencia del Tribunal Su-
premo dictada para proteger el bien jurdico de la moral, que de esta
forma opera como lmite mediatamente constitucional, ya que si bien no
est incluida la moral entre los lmites de las libertades informativas es-
pecficamente enumerados por el artculo 20.4, CE, s que puede encon-
trar cabida o encaje constitucional de un modo indirecto o mediato a tra-
vs de la clusula del artculo 10.2 de la Constitucin, ya comentado en
un momento precedente, pues tanto en la Declaracin Universal de los
151 SSTC 37/1989, del 15 de febrero, fund. jur. 7o., y 120/1990, del 27 de junio,
fund. jur. 8o.
Derechos Humanos como en el Pacto Internacional de los Derechos Ci-
viles y Polticos se prev que el legislador pueda establecer lmites a los
derechos con el fin de satisfacer las justas exigencias de la moral (artcu-
lo 29.2 de la Declaracin), o simplemente para la proteccin de la moral
pblica (artculo 19.3, b/ del Pacto Internacional antes citado). En defi-
nitiva, el principio hermenutico del artculo 10.2 conduce a la conclu-
sin de que el concepto de moral puede ser utilizado por el legislador
como lmite de las libertades y derechos reconocidos en la Constitucin.
A partir de la conclusin inmediatamente anterior, surge el problema
de determinar en qu medida y con qu alcance puede ser delimitada la
libertad de expresin por ese bien de la moral pblica. Problema ste
que el propio Tribunal admite que es de difcil solucin si se tiene en
cuenta que la moral pblica como elemento tico comn de la vida
social es susceptible de concreciones diferentes, segn las distintas
pocas y pases, por lo que no es algo inmutable desde una perspectiva
social. Lo que conduce al Tribunal a la conclusin
152
de que la admisin
de la moral pblica como lmite ha de rodearse de las garantas necesa-
rias para evitar que bajo un concepto tico, juridificado en cuanto que es
necesario un minimum tico para la vida social, se produzca una limita-
cin injustificada de derechos fundamentales y libertades pblicas, que
tienen un valor central en el sistema jurdico. Como fcilmente puede,
pues, apreciarse, esta centralidad de los derechos, de la que se deriva su
mayor valor, exige de una interpretacin restrictiva de las clusulas
limitativas de aqullos, exigencia que se acenta de modo muy notable
cuando esas clusulas aparecen dotadas de un alto grado de indetermina-
cin, como acontece claramente con el caso de la moral pblica.
IV. La nueva concepcin de los derechos fundamentales propicia su
extensin a todos los ciudadanos, como derechos inherentes a la propia
personalidad, en tanto en cuanto, adems, el libre desarrollo de la per-
sonalidad ha sido considerado por el artculo 10.1 de la Constitucin
como uno de los fundamentos del orden poltico y de la paz social. Todo
ello ha conducido asimismo a potenciar de modo muy notable el ejercicio
por ciertas personas, aquellas que se encuentran sujetas a una relacin
de sujecin especial, de determinados derechos de los que en otro tiem-
po se hallaban virtualmente privados, aproximndolas en lo que atae al
goce de tales derechos a la situacin de los restantes ciudadanos.
152 STC 62/1982, del 15 de octubre, fund. jur. 3o., B).
El Tribunal Constitucional se refiri a este cambio en su Sentencia
81/1983, recordando cmo en una primera etapa del constitucionalismo
europeo, simultnea a la construccin de un modelo de burocracia cre-
ciente, pero no debidamente racionalizada, sola exigirse a los funciona-
rios pblicos una fidelidad silente y acrtica respecto a instancias polticas
superiores y, por consiguiente, una renuncia (cuando no se regulaban
prohibiciones expresas) al uso de determinadas libertades y derechos,
todo lo cual haba de admitirse si no quera el funcionario caer en la
temida situacin del cesante. En la actualidad, la situacin es, sin em-
bargo, muy distinta.
153
El funcionario, ciertamente, en el ejercicio de sus derechos y liberta-
des encuentra lmites que no pesan sobre el resto de los ciudadanos,
puesto que derivan de su condicin de tal. Sin embargo, como el propio
Tribunal se ha encargado de advertir,
154
los lmites especficos al ejerci-
cio de derechos constitucionales, derivados de su condicin funcionarial,
han de ser interpretados restrictivamente. Adems, como fruto de una la-
bor de interpretacin casustica, la doctrina y la jurisprudencia han pre-
cisado algunos de los factores a los que es preciso atender para determi-
nar hasta dnde deben llegar las restricciones a algunos derechos y
libertades de los funcionarios pblicos, siendo de destacar al respecto
estos dos criterios: la comprobacin de si la supuesta transgresin de un
lmite en el ejercicio de un derecho fundamental pone o no pblicamen-
te en entredicho la autoridad de sus superiores jerrquicos y la determi-
nacin de si tal actuacin compromete el buen funcionamiento del ser-
vicio.
155
En definitiva, las relaciones de sujecin especial en que se encuentran
ciertas categoras de personas slo son admisibles en la medida en que
resulten estrictamente indispensables para el cumplimiento de la misin
o funcin derivada de aquella situacin especial,
156
al margen ya de que
dicha relacin debe ser siempre entendida en un sentido reductivo com-
patible con el valor preferente que corresponde a los derechos funda-
mentales.
157
De todo ello ha sacado el juez de la Constitucin alguna
155 SSTC 81/1983, del 10 de octubre, fund. jur. 2o., y 69/1989, del 20 de abril,
fund. jur. 2o.
156 STC 21/1981, del 15 de junio, fund. jur. 15.
conclusin puntual. Y as, en materia procedimental, ha entendido
158
que
en el supuesto de infracciones de derechos fundamentales de la persona,
nada importa que se realicen a travs de una relacin funcionarial, pues
aqullos siempre son preferentes sobre el mbito material en que actan,
lo que entraa que en tales supuestos es preciso acudir al procedimiento
establecido por la Ley 62/1978, del 26 de diciembre, de proteccin ju-
risdiccional de los derechos fundamentales de la persona, hoy derogada
en su totalidad, y no al procedimiento especial en materia de personal
fijado por el artculo 113 de la anterior Ley de la Jurisdiccin Conten-
cioso-Administrativa.
Digamos ya para finalizar que el Tribunal ha tenido oportunidad de
proyectar la doctrina general antes expuesta a algunos supuestos concre-
tos como es el caso de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado.
A partir de la introduccin por el artculo 103.1 de la Constitucin de un
principio de jerarqua en el mbito de las relaciones internas de la admi-
nistracin, que subraya el artculo 104.1 por lo que se refiere a las Fuer-
zas y Cuerpos de Seguridad, entiende el Tribunal, como por lo dems
reitera el artculo 5o., d/ de la Ley Orgnica 2/1986, del 13 de marzo, de
Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, que los principios de jerarqua y su-
bordinacin se traducen en un deber de respeto y obediencia a las au-
toridades y superiores jerrquicos, y en coherencia con este deber se
tipifica reglamentariamente como falta grave la desobediencia o irres-
petuosidad a los superiores o autoridades.
Pues bien, este lmite especfico ha sido interpretado por el juez de la
Constitucin159 no en el sentido de que haya de entenderse excluida toda
libertad de crtica de los integrantes de los Cuerpos o Fuerzas de Segu-
ridad hacia sus superiores jerrquicos, o constreido el ejercicio de la
libertad sindical de los mismos, en defensa de sus derechos o intereses
profesionales, pues en tal caso se desconocera el contenido esencial de
los derechos reconocidos en los artculos 20.1 a/ y 28.1 de la Constitu-
cin, sino en el de que la estructura interna de los Cuerpos y Fuerzas de
Seguridad y la misin que constitucionalmente tienen atribuida,
...obligan a afirmar que la crtica a los superiores, aunque se haga en uso
de la calidad de representante y autoridad sindical y en defensa de los
sindicatos, deber hacerse con la mesura necesaria para no incurrir en la
vulneracin a este respeto debido a los superiores y para no poner en pe-
ligro el buen funcionamiento del servicio y de la institucin policial.
160
La doctrina del Tribunal Constitucional, como puede constatarse por
todo lo expuesto, ha acotado en sus justos trminos, en coherencia con
el mayor valor de los derechos, la relevante cuestin de los lmites.
160 SSTC 81/1983, del 10 de octubre, fund. jur. 3o., y 69/1989, del 20 de abril,
fund. jur. 2o.
PERSONAL EN LA DOCTRINA CONSTITUCIONAL ESPAOLA
I. El valor libertad y sus concreciones constitucionales . . . 99
II. El derecho a la libertad personal. Concepto y delimitacin . 100
III. El derecho a la seguridad personal. Concepto y delimitacin103
IV. Alcance de estos derechos . . . . . . . . . . . . . . . . . . .104
1. Su proyeccin, en el mbito penal, frente a todo tipo de
privacin de libertad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .104
una restriccin de libertad . . . . . . . . . . . . . . . . .106
A. Arresto del quebrado . . . . . . . . . . . . . . . . . .107
B. Internamiento en establecimiento psiquitrico . . . .108
C. Arresto domiciliario . . . . . . . . . . . . . . . . . .110
D. Libertad provisional bajo fianza . . . . . . . . . . . .110
E. Internamiento en establecimiento penitenciario . . . . 111
F. Internamiento preventivo de extranjeros previo a su
expulsin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .116
G. Identificacin en dependencias policiales . . . . . . .119
3. La delimitacin negativa de estos derechos . . . . . . . .120
A. Presencia de una persona en las dependencias policia-
les para la prctica de una diligencia . . . . . . . . .121

B. Deber de presentacin ante un juzgado . . . . . . . .121
C. Prestacin de asistencia mdica o alimentaria forzosa121
V. La garanta legal de la privacin de libertad . . . . . . . . .122
VI. La garanta judicial y los lmites temporales de la detencin
preventiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .129
VII. Los derechos de la persona detenida . . . . . . . . . . . . .134
1. Los derechos de informacin, libertad de declaracin y a
la asistencia de intrprete . . . . . . . . . . . . . . . . .137
2. El derecho a la asistencia letrada . . . . . . . . . . . . .140
VIII. El control judicial de la legalidad de la detencin: el proce-
dimiento de habeas corpus . . . . . . . . . . . . . . . . . .146

PERSONAL EN LA DOCTRINA
CONSTITUCIONAL ESPAOLA
I. EL VALOR LIBERTAD Y SUS CONCRECIONES
CONSTITUCIONALES
La libertad es una dimensin esencial de la persona. Entendida como
libertad general de actuacin o, si se prefiere, como libertad general de
autodeterminacin individual, se nos presenta, a juicio de nuestro intr-
prete supremo de la Constitucin (Sentencia del Tribunal Consti-
tucional en adelante STC 137/1990, del 19 de julio, fundamento
jurdico 9o.), como un valor superior del ordenamiento jurdico (artculo
1.1 de la Constitucin espaola en adelante CE) que se concreta en
un conjunto de manifestaciones a las que la norma suprema concede la
categora de derechos fundamentales, como son, entre otros, las liber-
tades a que se refieren los artculos 16.1 (libertad ideolgica, religiosa y
de culto), 18.1 (derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen),
19 (libertad de residencia y de circulacin), 20 (libertades informativas)
y, muy particularmente y desde luego sin nimo exhaustivo, 17.1 (dere-
chos a la libertad y a la seguridad personal).
El valor libertad viene de esta forma a garantizar un elenco de de-
rechos fundamentales, si bien tal garanta no alcanza a otorgar a dichos
derechos como contenido concreto todas y cada una de las mltiples ac-
tividades y relaciones vitales que la libertad hace posibles, por impor-
tantes que stas sean en la vida del individuo (STC 89/1987, del 3 de
junio, fund. jur. 2o.).
Entre los derechos garantizados por el valor libertad quiz el ms
significativo sea el que contempla el artculo 17.1, CE, precepto que, a
lo largo de sus cuatro apartados, acoge un conjunto de mecanismos de
dispar naturaleza que se encaminan a proteger jurdicamente la libertad
personal: la garanta legal de la privacin de libertad, la garanta judicial
99
y, en perfecta sintona con ella, los lmites temporales de la detencin
gubernativa, los derechos de la persona detenida o garantas procesales
de la detencin, el control judicial de la legalidad de la detencin y la
limitacin temporal de la prisin provisional.
Junto a las garantas del citado derecho fundamental acogidas por el
artculo 17, han de situarse algunas otras que contempla el artculo 25,
CE, muy particularmente: el principio de legalidad penal del artculo
25.1 y la interdiccin que el artculo 25.3 contempla en relacin a la
administracin civil, a la que veda la imposicin de sanciones que, di-
recta o subsidiariamente, impliquen privacin de libertad. A ellas se po-
dra aadir el principio non bis in idem, esto es, el principio de exclu-
sin de la doble sancin por unos mismos hechos, no contemplado por
la norma suprema pero reconocido jurisprudencialmente por el Tribunal
Constitucional. En nuestra exposicin vamos a centrarnos en los dere-
chos y garantas a los que se refiere el artculo 17 de la CE.
II. EL DERECHO A LA LIBERTAD PERSONAL.
CONCEPTO Y DELIMITACIN
I. El derecho a la libertad personal se nos presenta como uno de los
derechos de ms aejo reconocimiento formal. En efecto, ya en el punto
37 de la Carta Magna del Rey Juan (1215) se afirma:
Ningn hombre libre podr ser detenido, ni preso..., ni perjudicado
en cualquier otra forma, ni procederemos, ni ordenaremos proceder con-
tra l, sino en virtud de un juicio legal por sus pares o por la ley del
pas.
Contemporneamente, la Declaracin de Derechos del Hombre y del
Ciudadano, del 26 de agosto de 1789, se har eco de este derecho en su
artculo 7o., que comienza prescribiendo que: Nul homme ne peut tre
accus, arrt ni dtenu que dans les cas dtermins par la Loi, et selon
les formes quelle a prescrites .
El derecho internacional de los derechos humanos ha recepcionado
con notable amplitud este derecho al que se refieren, entre otros textos,
el artculo 3o. de la Declaracin Universal de Derechos Humanos de
1948, el artculo 9o. del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Pol-
ticos de 1966 y el artculo 5o. de la Convencin de Salvaguardia de los
Derechos del Hombre y de las Libertades Fundamentales, suscrita en
DERECHO A LA LIBERTAD Y SEGURIDAD PERSONAL101
Roma en 1950, precepto este ltimo que ha sido amplia y expansiva-
mente interpretado por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
Antes de centrarnos en la configuracin constitucional del derecho a
la libertad personal en Espaa quiz convenga destacar cmo, en su ori-
gen histrico, este derecho tena como finalidad primigenia proteger al
ciudadano frente a la arbitrariedad en las detenciones y prisiones ante-
riores a la finalizacin de un proceso penal por una sentencia judicial,
sin que, frente a las privaciones de libertad acordadas en sta nadie
cuestionara su legitimidad, siempre que fueran impuestas por Tribunal
competente y de conformidad con el procedimiento legalmente estable-
cido. Sin embargo, conviene ya anticipar que, como ms adelante ten-
dremos oportunidad de exponer, en los ordenamientos constitucionales
de nuestro tiempo ms sensibles a los derechos fundamentales, como es
el caso del espaol, el alcance del derecho en cuestin desborda amplia-
mente el que pudo tener en los primeros momentos de su gnesis hist-
rica.
Las Constituciones de nuestro tiempo han recepcionado con generosi-
dad y amplitud de miras el derecho a la libertad personal. La Constitu-
cin espaola de 1978 no es una excepcin a esa regla. Su artculo 17, a
lo largo de cuatro minuciosos apartados, acoge el derecho que nos ocupa.
Es su apartado primero el que lo formula en los siguientes trminos:
Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad. Nadie
puede ser privado de su libertad, sino con la observancia de lo estable-
cido en este artculo y en los casos y en la forma previstos en la Ley.
II. El derecho a la libertad que proclama el precepto transcrito es el
derecho de toda persona a no ser sometido a prisin, detencin o cual-
quier otra coaccin fsica en otra forma que no sea la prevista por la Ley
(Auto del Tribunal Constitucional en adelante ATC 414/1984, del 9
de julio, fund. jur. nico). Dicho de otro modo, la libertad personal es la
libertad fsica, la libertad frente a toda detencin, internamiento o con-
dena arbitrarios. Quiere ello decir que el artculo 17.1, CE, viene a pre-
servar el comn status libertatis que corresponde, frente a los poderes
pblicos, a todos los ciudadanos (STC 2/1987, del 21 de enero, fund.
jur. 3o.). Por ello mismo, en otro momento, el alto Tribunal ha signifi-
cado que la libertad a que se refiere esta norma constitucional es la de
quien orienta, en el marco de normas generales, la propia accin, no la
de quien elige entre la obediencia y la resistencia al derecho o a las r-
denes dictadas en su virtud.
Es innecesario sealar que la relevancia que la libertad de la persona
tiene en orden a la satisfaccin del valor supremo de nuestro ordena-
miento jurdico-poltico, la dignidad de la persona humana, confiere al
derecho a la libertad una clara prevalencia o preponderancia respecto de
los restantes derechos fundamentales.
Titulares de este derecho son todas las personas por el mero hecho de
serlo, como ha reconocido el juez de la Constitucin (STC 64/1988, del
12 de abril, fun. jur. 1o.), esto es, toda persona por el mero hecho de
serlo tiene capacidad para el goce y ejercicio de este derecho. Por el
contrario, por el propio carcter del derecho, es una obviedad que no
pueden ser titulares del mismo las personas jurdicas (STC 19/1983, del
14 de marzo, fund. jur. 2o.).
III: La prevalencia y primaca del derecho a la libertad personal no
debe conducirnos a su absolutizacin. Como ha sealado el Tribunal
Constitucional (STC 178/1985, del 19 de diciembre, fund. jur. 3o.), el
artculo 17.1 no concibe la libertad individual como un derecho absoluto
y no susceptible de restricciones. Lo que ocurre es que slo la ley puede
establecer los casos y la forma en que la restriccin o privacin de liber-
tad es posible, reserva de ley que por la excepcionalidad de la restric-
cin o privacin exige una proporcionalidad entre el derecho a la liber-
tad y la restriccin de esta libertad, de modo que se excluyan aun
previstas en la ley restricciones de libertad que, no siendo razonables,
rompan el equilibrio entre el derecho y su limitacin.
Ahora bien, conviene significar que el derecho a la libertad personal
no es un derecho de pura configuracin legal, ya que, como ha signifi-
cado el Tribunal (STC 158/1996, del 15 de octubre, fund. jur. 2o.), en la
determinacin de su contenido y desarrollo han de tenerse en cuenta una
serie de principios constitucionales no explicitados en la ley.
Quiz tampoco sea ocioso sealar que los operadores jurdicos vie-
nen obligados a interpretar restrictivamente cualquier excepcin a la re-
gla general de libertad. Si esta interpretacin restrictiva de los lmites
de los derechos constitucionales es una regla general de la hermenuti-
ca de los derechos, creemos que en el caso que nos ocupa debe ser
acentuada, dada la ntima conexin del derecho a la libertad personal
con el valor libertad y con el ncleo axiolgico central de todo nues-
tro ordenamiento, el valor dignidad de la persona.
Por lo dems, aunque sea algo evidente, conviene finalmente signifi-
car, y as lo ha hecho el Tribunal Constitucional (ATC 497/1985, del 17
de julio, fund. jur. 3o.), que no cabe confundir la libertad con la ausen-
cia de cualesquiera deberes u obligaciones que las leyes establezcan.
Tampoco este derecho del artculo 17.1 impone a los jueces y tribunales
que integran el Poder Judicial una especial obligacin de benevolencia,
ni les otorga facultades para resolver en equidad, al margen de la Ley ni,
en particular, les obliga a conceder la remisin condicional de la conde-
na cuando se den los requisitos previstos en el Cdigo Penal (STC
54/1986, del 7 de mayo, fund. jur. 2o.).
III. EL DERECHO A LA SEGURIDAD PERSONAL.
CONCEPTO Y DELIMITACIN
El artculo 17.1 de la CE se refiere a la seguridad personal, paralela a
la genrica libertad individual que la propia norma acoge y desarrolla en
los sucesivos apartados del mismo precepto.
El derecho a la seguridad implica la ausencia de perturbaciones pro-
cedentes de medidas tales como la detencin u otras similares que,
adoptadas arbitraria o ilegalmente, restringen o amenazan la libertad de
toda persona de organizar en cualquier momento y lugar, dentro del te-
rritorio nacional, su vida individual y social con arreglo a sus propias
opciones y convicciones (STC 15/1986, del 31 de enero, fund. jur. 2o.).
Quiere ello decir que el derecho a la seguridad reconocido por el artcu-
lo 17.1, CE, es el derecho a la seguridad personal, derecho que se ve
perturbado por toda medida que sea restrictiva de la libertad o que pue-
da ponerla en peligro.
Delimitado negativamente, el derecho a la seguridad del artculo 17. 1,
CE, no puede confundirse con la seguridad jurdica garantizada por el
artculo 9.3 de la Constitucin, que equivale, dicho sea con frmula es-
quemtica, a certeza sobre el ordenamiento jurdico aplicable y los inte-
reses jurdicamente tutelados. As lo ha subrayado una reiterada juris-
prudencia constitucional (as, entre otras, STC 15/1986, del 31 enero,
fund. jur. 2o. y STC 122/1987, del 14 de julio, fund. jur. 3o.). El mbito
de la seguridad personal no puede, pues, identificarse ni confundirse con
el ms amplio de la seguridad jurdica.
Por lo dems, el Tribunal Constitucional, en uno de sus primeros pro-
nunciamientos (STC 2/1981, del 30 de enero, fund. jur. 7o., d/), tuvo
oportunidad de precisar algo que no por obvio debe dejar de sealarse:
que ni marginalmente se ve afectado el derecho a la seguridad de una
persona por la apreciacin por un Tribunal de la existencia de un delito
del que se entiende que la misma es responsable, imponindole en con-
secuencia la pena que legalmente corresponda.
IV. ALCANCE DE ESTOS DERECHOS
Dos cuestiones fundamentales suscita la delimitacin del alcance de
estos derechos. La primera es la de si estos derechos protegen a sus ti-
tulares frente a toda privacin de libertad o, por el contrario, tan solo
frente a aquellos supuestos en que la privacin de libertad no venga de-
terminada por una condena penal. La segunda cuestin es la de si estos
derechos se relacionan exclusivamente con los problemas derivados de
la comisin de un delito o, por el contrario, ms ampliamente concebi-
dos, desbordan ese estricto mbito.
No quedar suficientemente deslindado el alcance o mbito de estos
derechos si no se procede, finalmente, a su delimitacin negativa.
1. Su proyeccin, en el mbito penal, frente a todo tipo
de privacin de libertad
En el mbito penal, el problema esencial que plantea la determinacin
del alcance de estos derechos es el de si stos protegen a las personas
frente a toda privacin de libertad por parte de los poderes pblicos, o
si, por el contrario, su mbito se circunscribe nicamente a las situacio-
nes de privacin de libertad anteriores a la imposicin de una condena
penal, esto es, a las situaciones de detencin preventiva y prisin provi-
sional, como aconteciera en la gnesis histrica de estos derechos. Si as
fuera, la proteccin derivada de las previsiones y garantas del artculo
17.1 de la CE no se extendera a aquellos casos en que la privacin de
libertad viniera determinada por una condena penal en sentencia firme.
El intrprete supremo de la Constitucin se plante esta cuestin
en su Sentencia 140/1986. Contra lo que pudiera deducirse del contexto
del artculo 17, CE cuyo apartado segundo se refiere de modo espec-
fico a la detencin preventiva y cuyo apartado cuarto alude a la prisin
provisional, el alto Tribunal se decanta por una interpretacin amplia
y expansiva del derecho que los ocupa, y ello lo viene a sustentar en la
propia literalidad del texto constitucional.
El artculo 17.1 al hacer mencin del derecho a la libertad y a la se-
guridad, lo hace en trminos generales, sin limitar su alcance a situacio-
nes anteriores a la condena penal y, en consecuencia, sin excluir ninguna
privacin de libertad (anterior o posterior a la Sentencia condenatoria)
de la necesidad de que se lleve a cabo con las garantas previstas en la
misma norma. Lo que, a juicio del alto Tribunal (STC 140/1986, del 11
de noviembre, fund. jur. 4o.), supone que la proteccin alcanza tanto a
las detenciones preventivas y a las situaciones de prisin provisional an-
teriores a la sentencia, como a la privacin de libertad consecuencia de
sta y a la forma en que tal privacin se lleva a cabo en la prctica.
En definitiva, el mandato constitucional del artculo 17.1 comprende
tambin el derecho a no ser privado de libertad por sentencia firme sino
en los casos y en la forma previstos en la ley. Es por ello mismo por lo
que puede entenderse que el derecho a la libertad y seguridad personal
proyecta su alcance a aquellos supuestos en que la privacin de libertad
se produce en virtud de una condena penal.
Esta doctrina, reiterada en distintas ocasiones (as, por ejemplo, en la
STC 160/1986, del 16 de diciembre, fund. jur. 4o.), explica que el alto
Tribunal haya entendido (STC 147/1988, del 14 de julio, fund. jur. 2o.
y, entre otras varias, STC 130/1996, del 9 de julio, fund. jur. 3o.) que no
ha de excluirse que lesione el derecho reconocido en el artculo 17. 1,
CE, la ejecucin de una Sentencia penal con inobservancia de las dispo-
siciones de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (en adelante LECr) y del
Cdigo Penal respecto al cumplimiento sucesivo o, en su caso, refundi-
do de las distintas condenas de prdida de libertad que pudieran reducir
el tiempo de permanencia en prisin del condenado, en cuanto que su-
pongan alargamiento ilegtimo de esa permanencia y, por ende, de la
prdida de libertad.
En otro momento, el Tribunal Constitucional ha otorgado el amparo
solicitado en una demanda dirigida contra la ejecucin de una senten-
cia que condenaba al recurrente a la pena de dos meses de arresto mayor
y accesorias, ms el pago de las costas, y el pago a la vctima en con-
cepto de responsabilidad civil de una determinada cantidad. En reali-
dad, como apreciara el Tribunal (STC 14/1988, del 4 de febrero, fund.
jur. 1o.), el acto concreto recurrido era una Nota que figuraba en un
exhorto dirigido por el juez competente para la ejecucin de la Senten-
cia al juez del lugar de residencia del condenado, en la cual se deca
que: En caso de impago ofciese a la polica a fin de que proceda a la
busca e ingreso en prisin para cumplir condena de dos meses de arresto
mayor'.
Dado el contenido de la condena en cuestin, el impago a que se re-
fera la citada Nota' slo poda aplicarse a las costas y a la responsa-
bilidad civil, lo que, segn el Tribunal, supona una flagrante vulnera-
cin del artculo 17, pues acarreaba una privacin de libertad en un caso
no previsto por la ley, al condicionar el cumplimiento efectivo de la
pena de prisin a un requisito no contemplado en la ley para conceder
su posible remisin condicional, como sera el pago de las costas y de la
indemnizacin por daos. Por todo ello, el Tribunal otorgaba el amparo
solicitado en el sentido de anular dicha Nota' y de reconocer el dere-
cho del recurrente a no sufrir privacin de libertad por impago de las
cantidades adeudadas en concepto de responsabilidad civil y costas
(STC 14/1988, del 4 de febrero, fund. jur. 2o.).
una restriccin de libertad
La segunda cuestin que ha de abordarse es la de si la eficacia de
estos derechos se circunscribe al mbito penal, relacionndose, pues, los
mismos con los problemas derivados de la comisin de un delito o, por
el contrario, mucho ms ampliamente, los derechos del artculo 17.1 se
proyectan a cualquier mbito, sea o no penal, en el que se produzca una
restriccin o privacin de libertad.
El Tribunal Constitucional ha resuelto esta duda interpretativa en el
sentido ms coherente con la primaca que en el ordenamiento constitu-
cional tienen los derechos fundamentales. A juicio del alto tribunal
(STC 178/1985, del 19 de diciembre, fund. jur. 3o.), ni se agotan en la
modalidad de prisin los supuestos de restriccin o privacin de liber-
tad, como resulta especialmente de la interpretacin del precepto a la luz
de los textos internacionales (en lo que ahora interesa, del artculo 5o. de
la Convencin de Salvaguardia de los Derechos del Hombre y de las
Libertades Fundamentales de 1950), ni slo la comisin de un hecho de-
lictivo es ttulo para restringir la libertad.
La restriccin de libertad es un concepto genrico del que una de sus
modalidades es la prisin en razn de un hecho punible, supuesto al que
se han de aadir otros casos en que no rige la regla delito/privacin de
libertad. El Tribunal Constitucional, a lo largo de sus pronunciamientos,
se ha ido ocupando de algunos de estos supuestos restrictivos de la li-
bertad personal a los que, consecuentemente, son de aplicacin las ga-
rantas previstas por el artculo 17 de la CE. A esos supuestos pasamos
a continuacin a referirnos.
A. Arresto del quebrado
En la Sentencia 178/1985, inmediatamente antes citada, el alto Tribu-
nal se haca eco del supuesto de arresto de la persona en situacin de
quiebra. La necesidad de que el quebrado est personalmente disponible
para cuanto el proceso de quiebra demanda, y por el tiempo indispensa-
ble, es una causa legtima para limitar su libertad. Pero esta limitacin
ha de ser proporcionada al fin que la justifique. De ah que el propio
Tribunal entienda (STC 178/1985, del 19 de diciembre, fund. jur. 3o.)
que cuando el arresto se convierte en carcelario, subordinado a la dispo-
nibilidad econmica de una fianza, excede manifiestamente de esa pro-
porcionalidad entre el objetivo y la medida adoptada.
Como en otro momento ha significado el juez de la Constitucin
(ATC 370/1986, del 23 de abril, fund. jur. 1o.), una privacin de liber-
tad que tuviera por fundamento la sola comprobacin de la insolvencia
del quebrado vulnerara el artculo 11 del Pacto Internacional de Dere-
chos Civiles y Polticos de 1966, que establece que nadie ser encarce-
lado por el solo hecho de no poder cumplir obligacin contractual. Es
por ello mismo que el arresto carcelario resulta incompatible con el ar-
tculo 17.1 de la CE, interpretado a la luz del derecho internacional de
los derechos humanos, pero no lo es la restriccin de libertad que supo-
ne el arresto del quebrado en su propio domicilio por el tiempo indis-
pensable para asegurar la finalidad del proceso de quiebra, como tampo-
co lo es el arresto domiciliario del quebrado como consecuencia de su
permanente actitud de obstruccin a la correcta marcha del proceso.
En relacin con esta cuestin, y en una doctrina mucho ms discuti-
ble a nuestro modo de ver, el Tribunal ha considerado (STC 19/1988,
del 16 de febrero, fund. jur. 5o.) que la sola previsin por la ley penal
de una responsabilidad personal como subsidiaria de la pena de multa
inejecutable (el llamado arresto sustitutorio por impago de multa) no
entraa conculcacin del derecho fundamental de libertad personal, ni
menosprecio de tal derecho, al hacerse objeto de la sancin que no pudo
alcanzar al patrimonio del condenado.
A nuestro entender, el arresto sustitutorio supone, de hecho, la priva-
cin de un bien jurdico tan fundamental como es la libertad, y tal pri-
vacin se produce sin una finalidad lo suficientemente legitimada cons-
titucionalmente. Y todo ello al margen ya de que una frmula legal
como la que nos ocupa, en cierto modo, pervierte los valores constitu-
cionalmente consagrados, al establecer una suerte de fungibilidad biun-
voca entre libertad y propiedad.
La nica concesin que en este punto ha hecho el alto Tribunal ha
sido la de admitir que la responsabilidad personal a la que subsidiaria-
mente quepa llegar en virtud de la aplicacin de la norma, podr consi-
derarse de gravedad desproporcionada, atendiendo al bien jurdico ofen-
dido por el ilcito, circunstancia que podra fundamentar el oportuno
reproche, a travs del recurso de amparo constitucional, frente a la reso-
lucin judicial que haya dispuesto la conversin de la pena de multa,
pero que, sin embargo, y de modo harto discutible, no puede conducir a
considerar la norma legal viciada por una tacha de inconstitucionalidad
(STC 19/1988, del 16 de febrero, fund. jur. 5o.).
B. Internamiento en establecimiento psiquitrico
El Tribunal Constitucional ha abordado en sus pronunciamientos dos
tipos de supuestos de internamiento en establecimiento psiquitrico: el in-
ternamiento previsto para determinados casos por el Cdigo Penal y el
internamiento conforme a derecho (o regular) de un enajenado mental.
En relacin con el primero de los supuestos, el Tribunal ha constata-
do que la privacin de libertad que implica el internamiento judicial en
un establecimiento psiquitrico es constitucionalmente legtima, cuando
se haga en los casos y en la forma prevista por la ley, en este caso por
el Cdigo Penal (STC 16/1981, del 18 de mayo, fund. jur. 10).
Por lo que se refiere al segundo supuesto, el Tribunal ha admitido
que dentro de los casos y formas legalmente previstos que habilitan para
privar de libertad a una persona ha de considerarse incluida la detencin
regular de un enajenado, a la que se refiere expresamente el artculo
5o. 1, e/ del Convenio de Roma de 1950 (STC 104/1990, del 4 de junio,
fund. jur. 2o.).
Ambos supuestos de privacin de libertad han de respetar las garan-
tas que la proteccin del derecho fundamental a la libertad exige, inter-
pretadas de conformidad con los tratados y acuerdos internacionales en
la materia ratificados por Espaa, como exige el artculo 10.2, CE, y, en
concreto, por el ya citado Convenio de Roma.
A este respecto es preciso recordar que, salvo en caso de urgencia, la
legalidad o regularidad del internamiento de un enajenado, previsto,
como acaba de indicarse, por el artculo 5o.1, e/ del Convenio de Roma,
ha de cumplir unas condiciones mnimas que, a juicio del Tribunal Eu-
ropeo de Derechos Humanos (STEDH del 24 de octubre de 1979. Caso
Winterwerp), se orientan a garantizar que el internamiento no resulte ar-
bitrario y responda a la finalidad objetiva para la que fue previsto: evitar
que persista el estado de peligrosidad social inherente a la enajenacin
mental apreciada.
La regularidad de esta privacin de libertad depende de la existen-
cia de una decisin judicial que autorice el internamiento (artculos 211
del Cdigo Civil y 101 del vigente Cdigo Penal), por la situacin de
salud mental del afectado que justifique la necesidad del internamiento.
De conformidad con la precisa doctrina del Tribunal de Estrasburgo,
para privar al enajenado de su libertad debe establecerse judicialmente
que el afectado padece una perturbacin mental real, comprobada mdi-
camente de forma objetiva, y que esa perturbacin presenta un carcter
o magnitud que justifique ese internamiento, por no poder vivir esa per-
sona libremente en sociedad. Por lo dems, en el ordenamiento espaol,
como ha precisado el alto Tribunal (STC 104/1990, del 4 de junio, fund.
jur. 3o.), la exigencia de autorizacin judicial para el internamiento de
un incapaz o enajenado es una consecuencia del reconocimiento consti-
tucional del derecho de libertad.
Precisamente, en aras del citado derecho fundamental que obliga a
interpretar restrictivamente cualquier excepcin a la regla general de li-
bertad, resulta obligado el cese del internamiento, mediante la conce-
sin de la autorizacin precisa, cuando conste la curacin y desaparicin
del estado de peligrosidad. Este juicio en orden a la probabilidad de una
conducta futura del interno socialmente daosa, as como el convenci-
miento sobre el grado de remisin de la enfermedad corresponde al Tri-
bunal penal a travs de controles sucesivos en los que ha de comprobar
la concurrencia o no de los presupuestos que en su da determinaron la
decisin del internamiento. Desde luego, el rgano judicial no se halla
automticamente vinculado a los informes mdicos emitidos en sentido
favorable al interno, pero, como significa el juez de la Constitucin
(STC 112/1988, del 8 de junio, fund. jur. 3o.), su disentimiento ha de
ser, sin duda, motivado, con el fin de evitar que la persistencia de la
medida de internamiento aparezca como resultado de un mero arbitrio o
voluntarismo judicial, y deber basarse en algn tipo de prueba objeti-
vable.
El razonamiento inmediatamente precedente es perfectamente coheren-
te con la doctrina constitucional, reiterada en varias ocasiones, de que el
internamiento de un enajenado no puede prolongarse lcitamente sino en
la medida en que persista esa situacin de perturbacin, de trastorno
mental, que por su carcter y amplitud le impida la vida en libertad.
C. Arresto domiciliario
Es doctrina consolidada del Tribunal (entre otras, STC 31/1985, del 5
de marzo, fund. jur. 3o., b/) que el arresto domiciliario es una sancin
privativa de libertad, aunque se imponga en el mbito castrense sin
perjuicio del servicio, y por ello mismo, a esta sancin alcanzan las
garantas establecidas por el artculo 17 de la CE.
En otro momento, el guardin de la Constitucin ha reconvenido a
un juez de instruccin por incurrir en el error manifiesto y notorio de
considerar que el arresto domiciliario no implicaba privacin de liber-
tad, recordando (STC 61/1995, del 29 de marzo, fund. jur. 4o.) que el
Tribunal no slo ha dicho que entre la libertad y la detencin no existen
zonas intermedias (STC 98/1986, del 10 de julio, fund. jur. 4o.), sino
tambin que el arresto domiciliario implica inequvocamente una priva-
cin de libertad susceptible tambin de proteccin a travs del recurso
de habeas corpus (STC 31/1985, del 5 de marzo, fund. jur. 3o.).
D. Libertad provisional bajo fianza
La libertad provisional es una medida cautelar intermedia entre la pri-
sin provisional y la completa libertad, que trata de evitar la ausencia
del imputado, que queda as a disposicin de la autoridad judicial y a las
resultas del proceso, obligndose a comparecer peridicamente (STC
85/1989, del 10 de mayo, fund. jur. 2o.). Esta medida est expresamente
prevista en la LECr y viene determinada por la falta de los presupuestos
necesarios para la prisin provisional, pudiendo acordarse con o sin
fianza (artculo 529 de la LECr), debiendo el inculpado prestar obliga-
cin apud acta de comparecer en los das que le fueren sealados por la
resolucin correspondiente y, adems, cuantas veces fuere llamado ante
el juez o Tribunal que conozca de la causa.
En cuanto a la fianza, desde una perspectiva constitucional, sigue
siendo, como lo fue desde el primer momento, una medida cautelar,
si bien, como ha precisado el Tribunal (STC 108/1984, del 26 de no-
viembre, fund. jur. 4o.), ha dejado de poder sustituirse por la prisin
provisional. Pues bien, los rganos jurisdiccionales pueden adoptar
esta medida cautelar en orden a asegurar la comparecencia a juicio de
los procesados, siempre que se adopte por resolucin fundada en de-
recho, que cuando es reglada ha de basarse en un juicio de razonabi-
lidad acerca de la finalidad perseguida y las circunstancias concurren-
tes, pues, como es reiterada doctrina constitucional (entre otras, STC
108/1984, del 26 de noviembre, fund. jur. 2o. b/ y STC 66/1989, del 17
de abril, fund. jur. 6o.), una medida desproporcionada o irrazonable no
sera propiamente cautelar, sino que tendra un carcter punitivo en
cuanto al exceso.
E. Internamiento en establecimiento penitenciario
I. El Tribunal Constitucional se ha ocupado en varios de sus pronun-
ciamientos de la situacin de quienes se encuentran en una relacin de
sujecin especial y, muy particularmente, de los internos en centros pe-
nitenciarios, que se hallan en una relacin de esa naturaleza respecto de
la administracin penitenciaria, relacin de la que deriva una potestad
sancionadora disciplinaria (STC 2/1987, del 21 de enero, fund. jur. 4o.).
Es evidente que el status libertatis comn a todo ciudadano en su re-
lacin con los poderes pblicos queda modificado en el seno de una si-
tuacin especial de sujecin, de tal manera que en el mbito de la insti-
tucin penitenciaria, la ordenacin del rgimen al que quedan sometidos
los internos no queda limitada por el mbito de un derecho fundamental
que ha perdido ya, en ese mbito especfico, su contenido propio. La
libertad que es objeto del derecho fundamental result ya legtimamente
negada por el contenido del fallo de condena, fallo que, por lo mismo,
determin la restriccin temporal del derecho fundamental que venimos
comentando.
De este modo, a juicio de nuestro intrprete supremo de la Constitu-
cin (STC 2/1987, del 21 de enero, fund. jur. 3o.), las medidas disci-
plinarias aplicables contra el que est cumpliendo una sentencia no pue-
den considerarse constitutivas de privacin de libertad, porque tales me-
didas son tan slo modificaciones de su detencin legal, tal y como ha
reconocido la Comisin Europea de Derechos Humanos en su Dictamen
del 9 de mayo de 1977. Al estar ya privado de su libertad en la prisin
no puede considerarse la sancin disciplinaria como una privacin de li-
bertad, sino meramente como un cambio en las condiciones de su pri-
sin.
Ahora bien, que estas sanciones disciplinarias impuestas a un interno
penitenciario no entraen restriccin de su libertad y, por lo mismo, no
alcancen a ellas las garantas propias del derecho a la libertad personal,
no significa que queden al albur del capricho de cada autoridad adminis-
trativa penitenciaria. Bien al contrario, es reiterada doctrina constitucio-
nal que las garantas procesales establecidas en el artculo 24.2 de la
Constitucin, esto es, las garantas del proceso debido, son aplicables
no slo en el proceso penal sino tambin en los procedimientos adminis-
trativos sancionadores con las matizaciones que resultan de su propia
naturaleza, en cuanto que en ambos casos se acta el ius puniendi del
Estado (entre otras, STC 2/1987, del 21 de enero, fund. jur. 5o. y STC
212/1990, del 20 de diciembre, fund. jur. 3o.), siendo de aadir que la
jurisprudencia constitucional ha precisado el alcance de esta regla gene-
ral concretando que las garantas aplicables a los procedimientos admi-
nistrativos sancionadores son las relativas a los derechos de defensa, a la
presuncin de inocencia y a la actividad probatoria (STC 97/1995, del
20 de junio, fund. jur. 2o.).
Tratndose de sanciones disciplinarias impuestas a personas internas
en establecimientos penitenciarios, el Tribunal ha entendido (entre otras,
STC 97/1995, del 20 de junio, fund. jur. 2o. y STC 143/1995, del 3 de
octubre, fund. jur. 2o.) que el conjunto de garantas inmediatamente an-
tes citado se ha de aplicar con especial vigor, a la vista del hecho de que
la sancin supone una grave restriccin a la ya restringida libertad inhe-
rente al cumplimiento de la pena.
Todo ello concuerda con una idea mucho ms general, de mayor ca-
lado, que ha de regir la situacin en que se encuentran los internos pe-
nitenciarios: su situacin de sujecin especial no puede implicar la eli-
minacin de sus derechos fundamentales (STC 120/1990, del 27 de
junio, fund. jur. 6o.) ni por tanto que la justicia se detenga en la puerta
de las prisiones, como ya sealara el Tribunal de Estrasburgo (STEDH
del 28 de junio de 1984. Caso Campbell y Fell) y ha ratificado el juez
de la Constitucin (STC 97/1995, del 20 de junio, fund. jur. 2o.).
II. El Tribunal Constitucional ha tenido ocasin de hacerse eco, en
sus varios pronunciamientos sobre la cuestin, de algn otro aspecto re-
lacionado con el rgimen de quienes se hallan en el interior de un centro
penitenciario. Vamos ahora a referirnos a tres aspectos concretos:
a) El primero de ellos es el de la constitucionaldiad de la privacin de
comunicaciones especiales o, si se prefiere, de la prctica de relaciones
ntimas por los reclusos.
Ante todo es preciso advertir que para quienes se encuentran en liber-
tad, el mantenimiento de relaciones ntimas no es el ejercicio de un de-
recho, sino una manifestacin ms de la multiplicidad de actividades y
relaciones vitales que la libertad hace posibles. A partir de esta refle-
xin, entiende el Tribunal (STC 89/1987, del 3 de junio, fund. jur. 2o.)
que quienes son privados de libertad se ven tambin impedidos de la
prctica de relaciones ntimas, sin que ello implique restriccin o limita-
cin de derecho fundamental alguno.
La privacin de libertad como preso o como penado, razona en otro
momento el Tribunal (STC 119/1996, del 8 de julio, fund. jur. 3o.), es,
sin duda, un mal, pero de l forma parte, sin agravarlo de forma espe-
cial, la privacin sexual y puesto que una de las consecuencias ms do-
lorosas de la prdida de la libertad es la reduccin de lo ntimo casi al
mbito de la vida interior, estos supuestos no suponen medidas que lo
reduzcan ms all de lo que la ordenada vida de la prisin requiere.
b) La segunda de las cuestiones a abordar es la relativa a la incomu-
nicacin decidida por la autoridad que haya a su vez ordenado la deten-
cin o prisin, y todo ello en el mbito de la ya derogada Ley Orgnica
9/1984, contra la actuacin de bandas armadas y elementos terroristas.
La doctrina constitucional tiene plena validez por cuanto no puede olvi-
darse que el artculo 506 de la LECr sigue contemplando la incomunica-
cin de los detenidos o presos.
El Tribunal, como tuvimos oportunidad de indicar precedentemente,
ha entendido que, negada ya la libertad, no pueden considerarse consti-
tutivas de privacin de libertad medidas que son slo modificaciones de
una detencin legal, ya que la libertad personal admite variadas formas
de restriccin en atencin a su diferente grado de intensidad (STC
2/1987, del 21 de enero, fund. jur. 3o.). Esta podra ser algo as como la
doctrina general que, sin embargo, como el mismo Tribunal ha precisa-
do (STC 199/1987, del 16 de diciembre, fund. jur. 11), no puede apli-
carse de forma extensiva. Y en sintona con ello, ha rechazado que tal
doctrina sea de aplicacin al supuesto de la incomunicacin, que es algo
ms que un grado de intensidad de la prdida de libertad, dadas las tras-
cendentales consecuencias que se derivan de la situacin de incomunica-
cin para los derechos del ciudadano, muy en particular en los casos en
que esa incomunicacin tiene lugar en la fase de detencin gubernativa.
A partir de la reflexin que precede, el Tribunal se inclina en favor
de que la decisin de incomunicacin corresponda siempre al rgano ju-
dicial, aun en los casos de detenciones gubernativas, bien que, por la
propia naturaleza de la medida y dada su finalidad de no perjudicar el
xito de la instruccin (artculo 524, LECr), haya de entenderse que la
ordenacin inmediata de la incomunicacin puede realizarla la autoridad
gubernativa, lo que no impide ni excluye que la decisin definitiva al
respecto haya de adoptarse por el rgano judicial.
En definitiva, en aras de la efectividad de la medida de incomunica-
cin, es constitucionalmente legtima una previa decisin de carcter
provisional de la autoridad gubernativa, bien que sometida y condiciona-
da a la simultnea solicitud de la confirmacin por el rgano judicial,
garanta suficiente del derecho afectado, esto es, del derecho a la liber-
tad personal (entre otras, STC 199/1987, del 16 de diciembre, fund. jur.
11 y STC 46/1988, del 21 de marzo, fund. jur. 5o.).
Cabe recordar finalmente que, en perfecta sintona con la doctrina ex-
puesta, sera declarado inconstitucional el artculo 15.1 de la antes citada
Ley Orgnica 9/1984, en cuanto permita que la autoridad gubernativa
que hubiere decretado la detencin pudiere, en todos los casos, y sin in-
tervencin judicial alguna, ordenar la incomunicacin del detenido du-
rante las primeras setenta y dos horas (esta inconstitucionalidad sera
apreciada en la antes citada STC 199/1987).
c) El ltimo de los puntos de que queremos ocuparnos es el atinente
al rgimen de permisos de los reclusos penitenciarios; ms en concreto,
en este punto la polmica se cie a si la denegacin de un permiso de
salida ordinario a un recluso viola o no el derecho del artculo 17.1, CE.
La Ley Orgnica 1/1979, del 26 de septiembre, General Penitenciaria,
y, con mayor desarrollo, el Reglamento Penitenciario, vinculan los per-
misos de salida de los reclusos a la finalidad de preparar la vida en li-
bertad de los mismos, si bien establecen no solo determinados requisi-
tos, sino tambin la necesidad de un previo examen por los llamados
Equipos de Tratamiento y, ulteriormente, por las Juntas de Rgimen y
Administracin de los establecimientos penitenciarios, de las particula-
res circunstancias que, en relacin con el permiso solicitado, concurren
en el solicitante. De manera que, como dice el alto Tribunal (STC
2/1997, del 13 de enero, fund. jur. 4o.), la concesin o denegacin de
tales permisos depender de la apreciacin de dichos requisitos y, cum-
plidos stos, de las concretas circunstancias de cada caso.
A la vista del propio contexto en que se enmarcan estas autorizacio-
nes y de su finalidad, el Tribunal (STC 81/1997, del 22 de abril, fund.
jur. 3o.) ha descartado que la denegacin de un permiso de salida ordi-
nario pueda suponer, en sentido propio, una lesin del derecho funda-
mental a la libertad. Todo lo relacionado con los permisos de salida a
los reclusos, ha dicho en otro momento el Tribunal (STC 193/1997 del
11 de noviembre, fund. jur. 3o.), es una cuestin situada esencialmente
en el terreno de la legalidad ordinaria, de forma que la concesin de los
permisos no es automtica, una vez constatados los requisitos objetivos
previstos en la Ley.
En sintona con esta doctrina, resulta evidente que la previa imposi-
cin de una pena de prisin conlleva la imposibilidad de fundar una pre-
tensin de amparo frente a la denegacin del permiso penitenciario de
salida invocando el derecho fundamental a la libertad personal, pues es
la sentencia firme condenatoria la que constituye ttulo legtimo de pri-
vacin de ese derecho fundamental (STC 81/1997, del 22 de abril, fund.
jur. 3o.).
Ahora bien, dada la relacin que la denegacin de un permiso de sa-
lida guarda con la libertad, como valor superior del ordenamiento, para
que las resoluciones judiciales que confirmen una denegacin puedan
entenderse conformes con el derecho a la tutela judicial efectiva que
consagra nuestra Constitucin en su artculo 24.1, no es suficiente con
que quepa deducir de las mismas los criterios jurdicos fundamentadores
de la decisin, conforme al estndar general exigible para entender res-
petado dicho derecho, sino que ser preciso que estn fundadas en crite-
rios que resulten conformes con los principios legales y constitucionales
a los que est orientada la institucin (STC 81/1997, del 22 de abril,
fund. jur. 4o.). En cuanto que una resolucin judicial denegatoria de un
permiso de salida solicitado por un recluso contenga una motivacin su-
ficiente ex artculo 24.1 CE, que a la par sea consistente con los supues-
tos en los que la Constitucin permite la afectacin de la libertad, no
podr considerarse manifiestamente irrazonable o arbitraria (STC
2/1997, del 13 de enero, fund. jur. 5o.).
F. Internamiento preventivo de extranjeros previo a su expulsin
El internamiento preventivo de extranjeros, previo a su expulsin,
vino autorizado por el artculo 26.2 de la Ley Orgnica 7/1985, del 1o.
de julio, sobre derechos y libertades de los extranjeros en Espaa, hasta
la derogacin de la ley en el ao 2000. Este internamiento presenta di-
ferencias sustanciales con las detenciones preventivas de carcter penal,
no slo en las condiciones fsicas de su ejecucin, sino tambin en fun-
cin del diverso papel que cumple la administracin en uno y otro caso.
En efecto, en materia penal, una vez puesto el detenido por el rgano
gubernativo a disposicin judicial, la suerte final del detenido se condi-
ciona a decisiones judiciales posteriores. En el procedimiento de expul-
sin, la decisin final sobre la misma corresponda al rgano gubernati-
vo, lo que significaba que el rgano que interesaba (en los trminos
del citado artculo 26.2) el internamiento persegua un inters especfico
estatal, relacionado con la polica de extranjeros, y no actuaba ya, como
en la detencin penal, como un mero auxiliar de la justicia, sino co-
mo titular de intereses pblicos propios.
De conformidad con el citado artculo 26.2 de la Ley Orgnica
7/1985, en aquellos supuestos de estancia ilegal en territorio espaol,
implicacin en actividades contrarias al orden pblico, a la seguridad in-
terior o exterior del Estado o a los intereses espaoles, y carencia de
medios lcitos de vida, ejercicio de la mendicidad o desarrollo de activi-
dades ilegales, se podr proceder a la detencin del extranjero con ca-
rcter preventivo o cautelar mientras se sustancia el expediente de ex-
pulsin.
La autoridad gubernativa que acordara tal detencin se haba de diri-
gir al juez de instruccin del lugar en que hubiese sido detenido el ex-
tranjero, en el plazo de setenta y dos horas, interesando el internamiento
a su disposicin en centros de detencin o en locales que no tengan ca-
rcter penitenciario. Este internamiento no podra prolongarse por ms
del tiempo imprescindible para la prctica de la expulsin, sin que pu-
diera exceder de cuarenta das.
El defensor del pueblo promovi un recurso de inconstitucionalidad
contra determinados preceptos de la llamada Ley de Extranjera, entre
ellos el que nos ocupa. En su argumentacin, sostuvo la ilegitimidad
constitucional de tal clusula normativa sobre la base de entender que la
intervencin meramente adhesiva del juez no desvirtuaba la ndole ad-
ministrativa del procedimiento de expulsin. Esta disponibilidad admi-
nistrativa sobre la libertad del extranjero pendiente de expulsin conculca-
ra el artculo 25.3, CE que veda a la administracin civil la imposicin
de sanciones que impliquen privacin de libertad.
El guardin de la Constitucin convalid la legitimidad constitu-
cional del precepto en cuestin en tanto se interpretase en el sentido ex-
plicitado por el alto Tribunal, para quien el trmino interesar haba de
ser entendido como equivalente a demandar o solicitar del juez la
autorizacin para que pudiera permanecer detenido el extranjero ms
all del plazo de setenta y dos horas. Esta interpretacin vena de hecho
a modificar el texto del precepto, que slo preva que dentro de las seten-
ta y dos horas a partir de la detencin la autoridad gubernativa se haba
de dirijir a la autoridad judicial, pero no que sta hubiera de adoptar la
resolucin que estimara pertinente dentro de ese plazo (STC 115/1987,
del 7 de julio, fund. jur. 1o.).
Entendido en el sentido expuesto, la disponibilidad sobre la prdida
de libertad era judicial, sin perjuicio, como ya hemos sealado, del ca-
rcter administrativo de la decisin de expulsin.
En el ejercicio de su funcin, la autoridad administrativa se ha de
ajustar, a la hora de proceder a la detencin policial del extranjero, a
una serie de principios delineados por el propio Tribunal Constitucional
(STC 86/1996, del 21 de mayo, fund. jur. 5o.), para el que no es la mera
carencia de documentacin lo que permite dicha detencin, sino la
creencia razonable de que el afectado se encuentra ilegalmente en terri-
torio espaol y, simultneamente, la necesidad de asegurar la ejecucin
de una eventual medida de expulsin si existe un riesgo de huida.
Por lo dems, las detenciones efectuadas en virtud de lo dispuesto por
el tantas veces citado artculo 26.2 de la ya deregoda Ley de Extranjera,
deban respetar los estrictos lmites que impone el artculo 17.2, CE, a
las privaciones policiales de libertad, entre las que se encuentra que no
pueden durar ms del tiempo estrictamente necesario para realizar las
averiguaciones tendentes al esclarecimiento de los hechos, garanta cuyo
anlisis postergamos para un momento ulterior.
Como ya hemos significado, y queda claro a la vista de la interpreta-
cin dada al referido precepto por el juez de la Constitucin, el peculiar
rol que el rgano gubernativo al que el mismo se refera desempeaba
en relacin con la expulsin del territorio nacional de un extranjero, no
deba excluir en modo alguno la plena vigencia del principio de entera
disponibilidad judicial sobre la prdida de libertad de esa persona ex-
tranjera, y ello, por supuesto, sin perjuicio del carcter administrativo de
la decisin de expulsin y de la ejecucin de la misma.
Este carcter judicial de la privacin de libertad hace plenamente
aplicable tambin al caso de los extranjeros la doctrina sentada por el Tri-
bunal para el supuesto distinto de la prisin provisional (STC 115/1987,
del 7 de julio, fund. jur. 1o.). En consecuencia, el internamiento del ex-
tranjero debe regirse por el principio de excepcionalidad, sin menoscabo
de su configuracin como medida cautelar (STC 41/1982, del 2 de julio,
fund. jur. 3o.). Este carcter excepcional exige la aplicacin del criterio
hermenutico favor libertatis, lo que supone que la libertad debe ser res-
petada salvo que se estime indispensable la prdida de libertad del ex-
tranjero por razones de cautela o de prevencin, que habrn de ser valo-
radas por el rgano judicial.
En sintona con las precedentes exigencias, la decisin judicial en re-
lacin con la medida de internamiento del extranjero pendiente de ex-
pulsin no slo ha de ser motivada (la ausencia de motivacin de la re-
solucin supondr, como ha reconocido el Tribunal as, por ejemplo,
en las SSTC 96/1995, del 19 de junio, fund. jur. 2o. y 182/1996, del 12
de noviembre, fund. jur. 3o., la infraccin por la misma de los artcu-
los 17.1 y 24.1 de la CE, en cuanto que de esa resolucin judicial no
ser posible extraer las razones para justificar la medida excepcional del
internamiento), sino que debe respetar los derechos fundamentales de
defensa, as como la interposicin de los recursos que procedan contra
la resolucin judicial. Al no limitarse la resolucin judicial a un mero
control de la prdida de libertad, y permitir al interesado presentar sus
medios de defensa, tal resolucin evita que la detencin presente el ca-
rcter propio de un internamiento arbitrario (STC 144/1990, del 26 de
septiembre, fund. jur. 4o.).
Digamos ya para finalizar que, como ha advertido el juez de la Cons-
titucin (entre otras, SSTC 144/1990, del 26 de septiembre, fund. jur.
4o., in fine y 182/1996, del 12 de noviembre, fund. jur. 3o.), el rgano
judicial ha de adoptar libremente su decisin teniendo en cuenta las cir-
cunstancias que concurren en el caso, pero no las relativas a la decisin
de expulsin, sino las concernientes, entre otros aspectos, a la causa de
expulsin invocada, a la situacin legal y personal del extranjero, a la
mayor o menor probabilidad de su huida o a cualquier otra que el juez
estime relevante para la adopcin de su decisin.
Con la doctrina establecida por el Tribunal Constitucional, ste, como
el propio rgano ha reconocido (STC 96/1995, del 19 de junio, fund.
jur. 3o.), se acomoda a la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos, para el que toda persona privada de su libertad, con funda-
mento o no, tiene derecho a un control de legalidad ejercido por un Tri-
bunal y, por ello mismo, con unas garantas equiparables a las que exis-
ten en las detenciones en materia penal (STEDH del 18 de junio de
1971. Caso de Wilde, Oonis y Versyp).
G. Identificacin en dependencias policiales
El ltimo supuesto al que vamos a referirnos es el contemplado por el
artculo 20.2 de la Ley Orgnica 1/1992, del 21 de febrero, sobre Pro-
teccin de la Seguridad Ciudadana, que prev que de no lograrse en la
va pblica, o en el lugar donde se hubiere hecho el oportuno requeri-
miento, la identificacin de una persona requerida por los agentes de las
Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, y siempre que ello resulte necesario a
los efectos del ejercicio de las funciones de proteccin de la seguridad
que a los agentes encomienda la Ley, los propios agentes, para impedir
la comisin de un delito o falta o al objeto de sancionar una infraccin,
podrn requerir a dicha persona a que les acompae a aquellas depen-
dencias prximas que cuenten con los medios adecuados para realizar
las diligencias de identificacin, a estos solos efectos y por el tiempo
imprescindible.
El Tribunal tuvo ocasin de pronunciarse acerca de la legitimidad
constitucional de esta norma legal, al hilo de su conocimiento de un
conjunto de recursos y cuestiones de inconstitucionalidad presentados
contra diversos preceptos de la citada Ley Orgnica 1/1992.
Parte el juez de la Constitucin de la consideracin de que la medida
de identificacin en dependencias policiales prevista por el ya varias ve-
ces citado artculo 20.2 de la Ley Orgnica 1/1992 supone, por las cir-
cunstancias de tiempo y lugar, una situacin que va ms all de una
mera inmovilizacin de la persona, instrumental de prevencin o de in-
dagacin, y por ello ha de ser entendida como una modalidad de priva-
cin de libertad (STC 341/1993, del 18 de noviembre, fund. jur. 4o.).
Ello, no hay que decirlo, presupone que hayan de aplicarse a esta situa-
cin privativa de libertad las garantas contempladas por el artculo 17
de la Constitucin.
Una clusula como la del artculo 20.2 de la Ley de referencia no se
opone a la Constitucin por prever este caso de privacin de libertad,
pues, como ya tuvimos oportunidad de indicar, el artculo 17.1, CE, no
concibe la libertad individual como un derecho absoluto y no desprovis-
to de restricciones. Como constata el alto Tribunal (STC 341/1993, del
18 de noviembre, fund. jur. 5o.), la citada norma no deja en lo incierto
cules sean las personas a las que la medida puede afectar y tampoco
puede tacharse de introductora de una privacin de libertad despropor-
cionada con arreglo tanto a las circunstancias que la ley impone apreciar
como a los fines a los que la medida queda vinculada.
Finalmente, que la ley no haya articulado para las diligencias de iden-
tificacin un lmite temporal expreso no supone una carencia que vicie
de inconstitucionalidad al precepto; lo sustantivo es que el legislador li-
mite temporalmente esta actuacin policial a fin de dar seguridad a los
afectados y de permitir un control jurisdiccional sobre aquella actuacin,
finalidades, una y otra, que, segn el alto tribunal (STC 341/1993, fund.
jur. 6o.), quedan suficientemente preservadas en el enunciado legal: la
fuerza pblica slo podr requerir este acompaamiento a dependen-
cias prximas y que cuenten con medidas adecuadas para realizar las di-
ligencias de identificacin y las diligencias mismas, en todo caso, no
podrn prolongarse ms all del tiempo imprescindible para la identi-
ficacin de la persona. Esta precisin implica un inequvoco mandato
del legislador en el sentido de que la diligencia de identificacin se rea-
lice de manera inmediata y sin dilacin alguna.
3. La delimitacin negativa de estos derechos
La concrecin del alcance de estos derechos exige tambin proceder
a una delimitacin negativa de los mismos, a fin de diferenciar la priva-
cin de libertad de otros conceptos con los que no se puede confundir.
A este respecto, el Tribunal Constitucional ha tenido oportunidad de re-
ferirse a varios de esos conceptos que nada tienen que ver con la priva-
cin de la libertad personal.
A. Presencia de una persona en las dependencias policiales
para la prctica de una diligencia
Al hilo de un recurso de amparo en el que, entre otros argumentos, se
aduca la violacin del derecho del artculo 17.1 de la CE como conse-
cuencia de la presencia de una persona en dependencias policiales para
la prctica de una prueba de alcoholemia, el juez de la Constitucin sen-
t la doctrina (STC 22/1988, del 18 de febrero, fund. jur. 1o.) de que no
es posible equiparar la privacin de libertad a que se refiere el artculo
17 de la CE en sus diversos apartados, con la presencia fsica de una
persona en las dependencias policiales para la prctica de una diligencia,
por el tiempo estrictamente necesario para llevarla a efecto.
La doctrina general precedente fue particularizada en la propia Sen-
tencia en el sentido de considerar que el sometimiento de los conducto-
res de vehculos a las normas del Cdigo de la Circulacin y, por tanto,
a las autoridades encargadas de su cumplimiento, en cuanto no desbor-
den el campo de actuacin que les es propio, no guarda relacin alguna
con el derecho a la libertad que consagra y protege el artculo 17 de la CE.
B. Deber de presentacin ante un juzgado
El deber de presentacin ante un juzgado es una medida cautelar que,
a juicio del Tribunal (ATC 650/1984, del 7 de noviembre, fund. jur.
3o.), no vulnera ni la libertad personal ni la presuncin de inocencia,
pues responde a la necesidad de que el imputado se encuentre a disposi-
cin de la autoridad judicial.
C. Prestacin de asistencia mdica o alimentaria forzosa
En sintona con la ya referida doctrina de que el valor libertad no
alcanza a otorgar a los derechos fundamentales que de dicho valor traen
su causa, en general, ni tampoco, en particular, al derecho a la libertad
personal como contenido concreto del mismo todas y cada una de las
mltiples actividades y relaciones vitales que la libertad hace posibles,
ha entendido que la libertad de rechazar tratamientos teraputicos, como
manifestacin de la libre autodeterminacin de la persona, no puede en-
tenderse incluida en la esfera del artculo 17.1 de la norma suprema
(SSTC 120/1990, del 27 de junio, fund. jur. 11 y 137/1990, del 19 de
julio, fund. jur. 2o.).
Es claro, sin embargo, que la aplicacin de tratamiento mdico y ali-
mentario forzoso implica el uso de medidas coercitivas que inevitable-
mente han de comportar concretas restricciones a la libertad de movi-
miento o a la libertad fsica en alguna de sus manifestaciones. Pero tales
restricciones, en cuanto inherentes a esa intervencin mdica, no concul-
cadora del derecho a la libertad personal, no constituyen lesin ni del
derecho a la integridad fsica ni de los derechos del artculo 17; todo
ello sin olvidar que en nuestro ordenamiento jurdico, la Ley Orgnica
General Penitenciaria permite la adopcin de esas mismas medidas.
V. LA GARANTA LEGAL DE LA PRIVACIN DE LIBERTAD
I. El artculo 17.1 de la CE trata de garantizar que nadie puede ser
privado de su libertad sino en los casos y de acuerdo con el procedi-
miento legalmente previstos. De esta forma, lo que se consagra, en lti-
mo trmino, es la garanta legal de la privacin de libertad; dicho de
otro modo, que nadie pueda ser desposedo de su libertad si no es por
una circunstancia legalmente predeterminada y con arreglo a un procedi-
miento preestablecido por la misma norma legal.
El principio de reserva de ley entraa una garanta esencial de nuestro
Estado de derecho. Su significado ltimo es el de asegurar que la regu-
lacin de los mbitos de libertad que corresponden a los ciudadanos de-
penda exclusivamente de la voluntad de sus representantes, por lo que
tales mbitos han de quedar exentos de la accin del Ejecutivo y, en
consecuencia, de sus productos normativos propios, que son los regla-
mentos (STC 83/1984, del 24 de julio, fund. jur. 4o.).
En lo que hace de modo especfico al derecho a la libertad personal,
con la remisin a la ley se trata de imposibilitar que el Ejecutivo y sus
agentes puedan precisar las circunstancias en que cabe privar a una per-
sona de su libertad. En cuanto obra del rgano que permanentemente ac-
tualiza la voluntad popular, la Ley se presenta como el instrumento jur-
dico que ofrece las mayores garantas, y ello, en buena medida, por
cuanto que el recurso a la norma legal implica dejar en manos de los
representantes del pueblo, elegidos por todos los ciudadanos, la concre-
cin de las causas determinantes de la privacin de libertad.
El principio de reserva de ley no excluye en modo alguno la posibili-
dad de que la ley contenga remisiones a normas reglamentarias, pero s
que tales remisiones hagan posible una regulacin independiente y no
claramente subordinada a la ley, lo que supondra una degradacin de la
reserva formulada por la Constitucin en favor del legislador.
Parece una evidencia fcilmente comprensible que la predetermina-
cin de las causas y de la forma de la privacin de libertad responde a
las exigencias lgicas del principio de seguridad jurdica, que requiere
que todo ciudadano pueda razonablemente conocer de antemano qu
conductas pueden ser sancionadas con la prdida de su libertad.
A la vista de cuanto antecede, se entiende que el alto Tribunal haya
considerado el incumplimiento del principio de legalidad punitiva (tipi-
cidad) y procesal como una inequvoca vulneracin de la libertad perso-
nal (STC 31/1985, del 5 de marzo, fund. jur. 2o.).
No puede decirse por el contrario que el derecho en cuestin resulte
vulnerado cuando la privacin de libertad sea fruto de una condena im-
puesta como consecuencia del enjuiciamiento penal de unos hechos en
la forma prevista en la regulacin legal (ATC 425/1985, del 3 de julio,
fund. jur. 4o., c /), pues la libertad tiene su excepcin en la comisin de
un delito, y como ha dicho el Tribunal (STC 19/1988, del 16 de febrero,
fund. jur. 4o.), entre las hiptesis que justifican constitucionalmente la
privacin o restriccin pro tempore de la libertad, se halla la de haber
sido el individuo penado legalmente en virtud de Sentencia dictada por
un Tribunal competente (apartado 1o., a/ del artculo 5o. del Convenio
de Roma de 1950).
II. La garanta legal que acoge el artculo 17.1, CE, plantea una se-
gunda cuestin: la de si el derecho a la libertad por l reconocido se ex-
tiende, en los supuestos de privacin de esta libertad, no slo a que se
respeten los casos y la forma previstos en la ley, sino tambin a que la
norma legal, que fija tales casos y formas, rena a su vez ciertas carac-
tersticas, derivadas de los mandatos constitucionales, y relativas a su
tipo, rango y modo de aprobacin.
A juicio del alto Tribunal (STC 140/1986, del 11 de noviembre, fund.
jur. 5o.), la referencia que hace el artculo 17.1 a los casos y forma pre-
vistos en la ley es una expresin que por s sola no es suficiente para
fijar con precisin todas las caractersticas que han de asumir las normas
en virtud de cuya aplicacin puede producirse una privacin de libertad
y, por lo que aqu en concreto interesa, las normas penales. Se hace por
ello necesario, para llevar a cabo esta determinacin, acudir a otros pre-
ceptos constitucionales.
A la luz de la propia diccin literal del artculo 17.1 (que hace refe-
rencia a la Ley) y de lo previsto en los artculos 25.1 (principio de
legalidad penal) y 53.1, CE (principio de reserva de ley para la regula-
cin del ejercicio de los derechos y libertades del captulo segundo del
ttulo I de la Constitucin), el Tribunal concluye sin atisbo alguno de
duda que las normas penales han de revestir el rango de ley. Ms an, a
la vista del artculo 25.1, CE (que impide que una persona pueda ser
condenada o sancionada por acciones u omisiones que en el momento
de producirse no constituyeran delito, falta o infraccin administrativa,
segn la legislacin vigente en aquel momento), el Tribunal ha interpre-
tado que tal precepto constitucional da expresin general al principio de
legalidad en materia sancionadora, principio del que se deriva que una
sancin de privacin de libertad slo proceder en los casos previstos y
tipificados en normas preestablecidas y nicamente en la cuanta y ex-
tensin previstas en dichas normas; y la legislacin en materia punitiva
y penal se traduce en reserva absoluta de ley (STC 25/1984, del 23
de febrero, fund. jur. 3o.).
Es decir, que si, como antes advertimos, el principio de reserva de ley
es, con carcter general, compatible con la remisin legal a normas re-
glamentarias estrictamente subordinadas a la ley, en el caso particular
del derecho a la libertad del artculo 17.1, CE, esa remisin a la Ley
ha de entenderse como una exigencia de rango de ley formal, como, en
definitiva, una reserva absoluta de ley.
El Tribunal, sin embargo, ha considerado conciliable con los postula-
dos constitucionales la utilizacin legislativa y aplicacin judicial de las
llamadas leyes penales en blanco, esto es, de normas penales incomple-
tas en las que la conducta o la consecuencia jurdico-penal no se en-
cuentre agotadoramente prevista en ellas, debiendo acudirse para su in-
tegracin a otra norma distinta, norma que, por su carcter instrumental,
no se ver afectada por la garanta de la reserva de Ley orgnica, que,
como veremos ms adelante, dimana de una interpretacin sistemtica
del artculo 81.1, en relacin con el 17.1 de la CE.
El reenvo normativo a normas no penales, posibilitado por la tcnica
legislativa de las leyes penales en blanco, slo ser procedente cuan-
do se den determinados requisitos (STC 127/1990, del 5 de julio, fund.
jur. 3o., en la que se sienta una doctrina que sigue y ampla la ya esta-
blecida en la STC 122/1987, del 14 de julio, fund. jur. 3o.). Tales requi-
sitos han sido precisados por el intrprete supremo de la Constitucin
en la misma Sentencia 127/1990, pudiendo considerarse como tales los
siguientes: que el reenvo normativo sea expreso y est justificado en
razn del bien jurdico protegido por la norma penal; que la ley, adems
de sealar la pena, contenga el ncleo esencial de la prohibicin y sea
satisfecha la exigencia de certeza o, como se advierte en otro momento
(STC 122/1987, del 14 de julio, fund. jur. 3o.), se d la suficiente con-
crecin para que la conducta calificada de delictiva quede suficiente-
mente precisada con el complemento indispensable de la norma a la que
la ley penal se remite; y resulte de esta forma salvaguardada la funcin
de garanta de tipo con la posibilidad de conocimiento de la actuacin
penalmente conminada.
III. Ms all de la exigencia de rango legal a que acabamos de aludir
se suscita una ltima problemtica: la de si, a la luz de lo dispuesto en
el artculo 81.1 de la CE, en relacin con el artculo 17.1, se requiere
tambin que las normas penales sancionatorias estn contenidas en leyes
orgnicas.
El Tribunal ha dado una respuesta ntidamente afirmativa a este inte-
rrogante. El mencionado artculo 81.1 de la CE prev que son leyes or-
gnicas las relativas al desarrollo de los derechos fundamentales y las
libertades pblicas. Y no cabe duda de que las normas penales suponen
un desarrollo del derecho a la libertad personal, aparte ya del de otros
derechos fundamentales que ahora no son del caso (STC 140/1986, del
11 de noviembre, fund. jur. 5o.).
El desarrollo legislativo de un derecho proclamado en abstracto en la
Constitucin consiste, precisamente, en la determinacin de su alcance y
lmites en relacin con otros derechos y con su ejercicio por las dems
personas, cuyo respeto, segn el artculo 10.1, CE, es uno de los funda-
mentos del orden poltico y de la paz social. Pues bien, como dice el
juez de la Constitucin, no existe en un ordenamiento jurdico un lmite
ms severo a la libertad que la privacin de libertad en s. Consecuente-
mente con todo ello, puede concluirse significando que el derecho a la
libertad del artculo 17.1 de la CE, es el derecho de todos a no ser pri-
vados de la misma, salvo en los casos y en la forma previstos en una ley
que, por el hecho de fijar las condiciones de tal privacin, es desarrollo
del derecho que as se limita.
En este sentido el Cdigo Penal y, en general, las normas penales,
estn en l enmarcadas formalmente, o fuera de l en leyes sectoriales,
son garanta y desarrollo del derecho de libertad en el sentido del artcu-
lo 81.1 de la CE, por cuanto fijan y precisan los supuestos en que leg-
timamente se puede privar a una persona de libertad. De ah que deban
tener carcter de orgnicas. En sentido contrario, no se requerir ley or-
gnica para regular, por ejemplo, las penas de multa no privativas de
libertad, meras sanciones pecuniarias o las costas procesales.
En resumen, el derecho a la libertad se extiende, en los supuestos de
privacin de la misma, no slo a que se respeten los casos y la forma
legalmente previstos, sino tambin a que la norma legal que ha de fijar
tales supuestos y formalidades rena una serie de caractersticas relati-
vas a su tipo, rango y modo de aprobacin, lo que, indiscutiblemente,
aade una garanta, frente al mismo legislador, a las dems constitucio-
nalmente previstas para proteger el derecho que nos ocupa. Conviene no
obstante precisar que de lo hasta aqu expuesto no debe desprenderse
que el contenido del derecho del artculo 17.1 incluya una suerte de
derecho al rango (en este caso, al rango de ley orgnica), sino ms
bien que el derecho a la libertad personal incluye entre sus garantas to-
das las previstas en diversos preceptos constitucionales (el propio artcu-
lo 17, los artculos 25.1, 53.1 y 2, y 81.1), cuya vulneracin supone la
del mismo derecho (STC 140/1986, del 11 de noviembre, fund. jur. 6o.).
En definitiva, la remisin a la Ley que lleva a cabo el artculo
17.1 de la CE ha de entenderse como remisin a ley orgnica, de
manera que la imposicin de una pena de privacin de libertad prevista
en una norma sin ese carcter constituye una vulneracin de las garan-
tas del derecho a la libertad y, por ello, una violacin de tal derecho
fundamental.
Esta ltima doctrina constitucional ha sido reiterada en numerosas
ocasiones (entre otras, en las SSTC 159/1986, del 16 de diciembre,
fund. jur. 2o., d/, y 160/1986, del 16 de diciembre, fund. jur. 3o.). En
aplicacin de la misma, el Tribunal ha considerado vulnerado el derecho
a la libertad del artculo 17.1 de la CE y otorgado amparo constitucional a
una persona sancionada con una pena privativa de libertad mediante una
Sentencia que reconoca como nico fundamento una disposicin legal
que el propio Tribunal Constitucional ya antes haba declarado inconsti-
tucional por carecer del carcter de ley orgnica (STC 17/1987, del 13
de febrero, fund. jur. 2o.).
IV. La garanta legal que acoge el artculo 17.1 supone, como ya he-
mos visto con cierto detenimiento, la determinacin a travs de una ley
orgnica de los casos en los que se podr disponer una privacin de
libertad, pero, como el juez de la Constitucin se ha encargado de pun-
tualizar (STC 341/1993, del 18 de noviembre, fund. jur. 5o.), ello en
modo alguno supone que quede el legislador apoderado para establecer,
libre de todo vnculo, cualesquiera supuestos de detencin, arresto o me-
didas anlogas. La ley no podra, desde luego, configurar supuestos de
privacin de libertad que no correspondan a la finalidad de proteccin
de derechos, bienes o valores constitucionalmente reconocidos o que por
su grado de indeterminacin crearan inseguridad o incertidumbre insu-
perable sobre su modo de aplicacin efectiva y tampoco podra incurrir
la norma legal en falta de proporcionalidad.
Especial inters presenta la doctrina constitucional sobre el referido
principio de proporcionalidad, ya destacado en la Sentencia 178/1985,
en la que el Tribunal, como ya tuvimos oportunidad de recordar, preci-
saba que la excepcionalidad de toda restriccin o privacin de libertad
exige una proporcionalidad entre el derecho a la libertad y la restriccin
de esta libertad, de modo que se excluyan restricciones de libertad que,
no siendo razonables, rompan el equilibrio entre el derecho y su limita-
cin.
En nuestro ordenamiento el principio de proporcionalidad deriva de
determinados preceptos constitucionales, como los artculos 1.1, 9.3 y
10.1, operando esencialmente como un criterio de interpretacin que
permite enjuiciar las posibles vulneraciones de concretas normas consti-
tucionales. No constituye por contra tal principio un canon de constitu-
cionalidad autnomo (STC 55/1996, del 28 de marzo, fund. jur. 3o.).
El mbito en el que normalmente resulta aplicable este principio de
proporcionalidad es el de los derechos fundamentales, como ha recono-
cido el juez de la Constitucin en una reiteradsima doctrina con arreglo
a la cual, la desproporcin entre el fin perseguido y los medios emplea-
dos para conseguirlo puede dar lugar a un enjuiciamiento desde la pers-
pectiva constitucional cuando esa falta de proporcin implica un sacrifi-
cio excesivo e innecesario de los derechos que la Constitucin garantiza
(entre otras muchas, SSTC 62/1982, del 15 de octubre, fund. jur. 5o.,
66/1985, del 23 de mayo, fund. jur. 1o., y 19/1988, del 16 de febrero,
fund. jur. 8o.).
Incluso en las Sentencias en que el Tribunal ha derivado el principio
de proporcionalidad del valor justicia (as, las SSTC 160/1987, del
27 de octubre, fund. jur. 6o., y 50/1995, del 23 de febrero, fund. jur.
7o.), del principio del Estado de derecho (STC 160/1987, del 27 de
octubre, fund. jur. 6o.), del principio de interdiccin de la arbitrariedad
de los poderes pblicos (SSTC 6/1988, del 21 de enero fund. jur. 3o., y
50/1995, del 23 de febrero, fund. jur. 7o.) o de la dignidad de la persona
humana (STC 160/1987, del 27 de octubre, fund. jur. 6o.), se ha aludido
a este principio de proporcionalidad en el contexto de la incidencia de la
actuacin de los poderes pblicos en el mbito de concretos y determi-
nados derechos constitucionales de los ciudadanos.
La aplicacin del principio de proporcionalidad vendr regida por tres
condiciones, como reconoce una reiterada jurisprudencia constitucional:
la idoneidad de la medida para alcanzar el fin propuesto, la necesidad
de su existencia y su proporcin en sentido estricto, esto es, en el caso de
una sancin penal, si la pena prevista es necesaria y proporcionada para
asegurar el bien jurdico protegido por la norma.
La especfica posicin constitucional del legislador, que goza, dentro
de los lmites constitucionalmente establecidos, de un amplio margen de
libertad, derivado, en ltima instancia, de su especfica legitimidad de-
mocrtica, obliga, como ha reconocido el Tribunal (STC 55/1996, del 28
de marzo, fund. jur. 6o.), a que la aplicacin del principio de proporcio-
nalidad para controlar constitucionalmente sus decisiones debe tener lu-
gar de forma y con intensidad cualitativamente distinta a las aplicadas a
los rganos encargados de interpretar y aplicar las leyes. Es preciso no
olvidar que el legislador no se limita a ejecutar o aplicar la Constitucin,
sino que, dentro del marco que sta traza, adopta libremente las opcio-
nes polticas que en cada momento estima ms oportunas.
En el ejercicio de su competencia de seleccin de bienes jurdicos
que dimanan de un determinado modelo de convivencia social y de los
comportamientos atentatorios contra ellos, as como la determinacin de
las sanciones penales necesarias para la preservacin del referido mode-
lo, el legislador, por su ya sealada particular posicin constitucional,
goza de un amplio margen de libertad. Consecuentemente, no slo co-
rresponde en exclusiva al legislador el diseo de la poltica criminal,
sino que dispone para ello de plena libertad. Se ah que, como afirma el
Tribunal (STC 55/1996, del 28 de marzo, fund. jur. 6o.), la relacin de
proporcin que deba guardar un comportamiento penalmente tpico con
la sancin que se le asigna ser el fruto de un complejo juicio de opor-
tunidad del legislador que, aunque no puede prescindir de ciertos lmites
constitucionales, stos no le imponen una solucin precisa y unvoca.
En todo caso, el legislador ha de tener siempre presente la razonable
exigibilidad de una conducta y la proporcionalidad de la pena en caso de
incumplimiento (STC 53/1985, del 11 de abril, fund. jur. 9o.). Esa rela-
cin ponderada de los medios empleados con el fin perseguido es inelu-
dible para evitar el sacrificio innecesario o excesivo de los derechos fun-
damentales, cuyo contenido esencial es intangible.
No sern stos los nicos condicionamientos que pesan sobre el legis-
lador, pues la necesaria conexin entre los artculos 17.1 y 10.2 de la
Constitucin impone acudir a los tratados y acuerdos internacionales en
la materia y, en particular, al Convenio de Roma, para interpretar el sen-
tido y lmites del artculo 17.1 de nuestra lex superior.
VI. L
A GARANTA JUDICIAL Y LOS LMITES TEMPORALES
DE LA DETENCIN PREVENTIVA
I. Una segunda garanta se ha de aadir a la inmediatamente antes
examinada: nos referimos a la garanta judicial, de conformidad con la
cual, privada de libertad una persona, ha de ser puesta a disposicin de
la autoridad judicial en el ms breve plazo posible.
La detencin por la autoridad administrativa es, con mucho, la causa
ms habitual de privacin temporal de libertad de una persona. No
debe extraar por lo mismo que el artculo 17.2 de la CE contemple una
serie de previsiones en relacin con la detencin preventiva. A tenor del
mismo:
La detencin preventiva no podr durar ms del tiempo estrictamente ne-
cesario para la realizacin de las averiguaciones tendentes al esclareci-
miento de los hechos, y, en todo caso, en el plazo mximo de setenta y
dos horas, el detenido deber ser puesto en libertad o a disposicin de la
autoridad judicial.
Ante todo, conviene recordar que, para el Tribunal, debe considerarse
como detencin cualquier situacin en que la persona se vea impedida u
obstaculizada para autodeterminar, por obra de su voluntad, una conduc-
ta lcita, de suerte que la detencin no es una decisin que se adopte en
el curso de un procedimiento, sino una pura situacin fctica, sin que
puedan encontrarse zonas intermedias entre detencin y libertad (STC
98/1986, del 10 de julio, fund. jur. 4o.). Ello no obstante, esta doctrina
ha sido objeto de algunas matizaciones en determinados casos. As, por
poner un ejemplo puntual, el Tribunal ha considerado que una decisin
de arresto tomada en el mbito castrense por un superior jerrquico del
arrestado y cumplida en un recinto militar, no es la detencin a que se
refiere el artculo 17 de la CE (ATC 145/1986, del 12 de febrero, fund.
jur. 2o.).
En definitiva, aunque como regla general haya que entender que el
detenido al que se refiere la previsin constitucional del artculo 17.2 es
el afectado por una medida cautelar de privacin de libertad de carcter
penal, ello no debe significar que la garanta del artculo 17.2 (ni tampo-
co obviamente las del artculo 17.3, CE) no deba ser tenida en cuenta en
otros casos de privacin de libertad distintos a la detencin preventiva
(STC 341/1993, del 18 de noviembre, fund. jur. 6o.), como, por lo de-
ms, qued claro al analizar el alcance de los derechos del artculo 17.1
de la CE.
En perfecta consonancia con lo que acaba de sealarse, el principio
de limitacin temporal de toda privacin de libertad no puede dejar de
inspirar la regulacin de cualesquiera casos de prdida de libertad
que, diferentes al tpico de la detencin preventiva, pueden ser dispues-
tos por el legislador (STC 31/1996, del 27 de febrero, fund. jur. 8o.). En
un caso realmente particular de aplicacin puntual de esta doctrina, el
juez de la Constitucin ha considerado que la exclusiva disponibilidad
judicial sobre la prdida de libertad es aplicable incluso a un supuesto
tan peculiar como es el de la detencin de una persona en alta mar (STC
21/1997, del 10 de febrero, fund. jur. 4o.).
II. El artculo 17.2, CE, contiene dos lmites temporales frente a la
detencin preventiva. Uno de ellos es un plazo de mximos: setenta y
dos horas, transcurridas las cuales el detenido deber ser puesto en liber-
tad o a disposicin de la autoridad judicial. Este plazo encierra un ine-
quvoco mandato constitucional: el de que, ms all de las setenta y dos
horas, corresponde a un rgano judicial la decisin sobre mantenimiento
o no de la limitacin de la libertad. De esta exigencia constitucional,
como afirma el Tribunal (STC 115/1987, del 7 de julio, fund. jur. 1o.),
lo sustantivo es que la disponibilidad sobre la prdida de libertad sea
judicial.
El derecho fundamental a la libertad personal, ha significado en otro
momento el Tribunal (STC 71/1994, del 3 de marzo, fund. jur. 13), tal
como resulta de su enunciado inicial en el apartado primero del artculo
17 de la CE, en sus dos incisos, en conjuncin con los tres apartados
que le siguen, y en particular el segundo y el cuarto, estriba muy parti-
cularmente en la garanta de que la situacin de libertad o prdida tran-
sitoria de la misma, por parte de cualquier persona, y con la exclusiva
excepcin del supuesto de la detencin preventiva, se encuentra en las
manos del juez, a la disposicin, por tanto, de una autoridad judicial.
Esta disponibilidad judicial no exige inexcusablemente la presencia
fsica del detenido ante el juez. Como ha dicho el Tribunal (STC
21/1997, del 10 de febrero, fund. jur. 4o.), el sentido y finalidad de la
exigencia constitucional del artculo 17.2 no requiere incondicionalmen-
te la presencia fsica del detenido ante el juez, sino que la persona pri-
vada de libertad, transcurrido el plazo de las setenta y dos horas, no
contine sujeta a las autoridades gubernativas que practicaron la deten-
cin y quede bajo el control y la decisin del rgano judicial competen-
te, garante de la libertad que el artculo 17.1 reconoce.
El plazo de setenta y dos horas constitucionalmente establecido es un
lmite mximo de carcter absoluto, para la detencin policial, cuyo
cmputo resulta inequvoco y simple (STC 31/1996, del 27 de febrero,
fund. jur. 8o.).
Sin embargo, el autntico plazo, o mejor, la verdadera intencin del
constituyente cuando prev la limitacin temporal de la detencin la en-
contramos en la previsin constitucional de que aqulla no podr durar
ms del tiempo estrictamente necesario para la realizacin de las averi-
guaciones tendentes al esclarecimiento de los hechos. Aunque, como
es evidente, esta norma constitucional no acota un plazo determinado, es
lo cierto que s revela un sentido, un inequvoco espritu: circunscribir la
detencin preventiva al plazo ms reducido posible, que en ningn su-
puesto puede exceder de las setenta y dos horas. Es por ello mismo por
lo que el Tribunal Constitucional ha interpretado (SSTC 31/1996, del 27
de febrero, fund. jur. 8o., y 86/1996, del 21 de mayo, fund. jur. 8o.) que
el plazo de setenta y dos horas es tambin un lmite del lmite temporal
prescrito con carcter general por el propio artculo 17.2, sobre el cual
se superpone, sin reemplazarlo: el tiempo estrictamente indispensable
para realizar el fin al que sirve la privacin cautelar de libertad.
En sintona con esta doctrina, el juez constitucional ha considerado
que desde el mismo momento en que las averiguaciones tendentes al
esclarecimiento de los hechos sean finalizadas, no contando la exis-
tencia de otras circunstancias, la detencin policial de una persona que-
dar privada de fundamento constitucional. En ese mismo instante, que
nunca puede producirse despus del transcurso de setenta y dos horas,
pero s antes, la polica deber poner en libertad al detenido, o bien, di-
rigirse al juez competente para poner a su disposicin a aqul. De no
actuar as, el derecho fundamental a la libertad personal resultar vulne-
rado (STC 89/1996, del 21 de mayo, fund. jur. 8o.).
Por ende, el lmite mximo de privacin provisional de libertad que
permite el artculo 17 de la CE puede ser sensiblemente inferior a las
setenta y dos horas, atendidas las circunstancias del caso y, en especial,
el fin perseguido por la medida de privacin de libertad, la actividad de
las autoridades implicadas y el comportamiento del afectado por la me-
dida (SSTC 41/1982, del 2 de julio, fund. jur. 5o.; 127/1984, del 26 de
diciembre, fund. jur. 3o., y 8/1990, del 18 de enero, fund. jur. 2o.).
En ltimo trmino, la medida cautelar de la detencin preventiva se
conecta con el derecho a ser juzgado en un plazo razonable o a ser pues-
to en libertad durante el procedimiento (STC 108/1984, del 26 de no-
viembre, fund. jur. 2o.), si bien la puesta en libertad puede ser condicio-
nada a una garanta que asegure la comparecencia del interesado en
juicio o en cualquier otro momento de las diligencias. Quiz por lo mis-
mo, algunas de las reflexiones jurisprudenciales llevadas a cabo en rela-
cin con esa garanta del proceso debido que es el derecho a un proceso
sin dilaciones indebidas, sean extrapolables a la garanta del artculo
17.2 que ahora venimos analizando.
III. La garanta del artculo 17.2 encuentra una salvedad que conecta
directamente con la suspensin individualizada de derechos que prev el
artculo 55.2 de la CE.
En efecto, el apartado primero del artculo 520 bis de la LECr, incor-
porado a sta por intermedio de la Ley Orgnica 4/1988, del 25 de
mayo, fiel trasunto de la derogada Ley Orgnica 9/1984, del 26 de di-
ciembre, de desarrollo del artculo 55.2 de la CE, dispone:
Toda persona detenida como presunto autor de alguno de los delitos a que
se refiere el artculo 384 bis (delitos cometidos por personas integradas o
relacionadas con bandas armadas o individuos terroristas o rebeldes) ser
puesta a disposicin del juez competente dentro de las setenta y dos horas
siguientes a la detencin. No obstante, podr prolongarse la detencin el
tiempo necesario para los fines investigadores, hasta un lmite mximo de
otras cuarenta y ocho horas, siempre que, solicitada tal prrroga mediante
comunicacin motivada dentro de las primeras cuarenta y ocho horas de
la detencin, sea autorizada por el juez en las veinticuatro horas siguien-
tes. Tanto la autorizacin como la denegacin de la prrroga se adoptarn
en resolucin motivada.
El precepto transcrito establece una prrroga de cuarenta y ocho ho-
ras sobre el lmite mximo de la detencin preventiva (setenta y dos
horas), si bien esa prolongacin del plazo de la detencin requiere de
una expresa autorizacin judicial que debe adems adoptarse antes de la
finalizacin del lmite mximo de las setenta y dos horas constitucional-
mente previsto.
El artculo 55.2 de la CE permite, con intervencin judicial, que la
detencin gubernativa pueda prolongarse ms all de las setenta y dos
horas, esto es, ms all del lmite general contemplado por el artculo
17.2 de la CE, y esa posibilidad de prolongacin, como ha dicho el Tri-
bunal (STC 199/1987, del 16 de diciembre, fund. jur. 8o.), es la que se
configura como la suspensin del derecho reconocido en dicho artcu-
lo. La suspensin se circunscribe, pues, de modo exclusivo, a esa pro-
longacin del tiempo de la detencin gubernativa y ni altera el significa-
do procesal de esta detencin ni hace decaer en principio las dems
garantas que asisten al detenido.
La prolongacin del tiempo de la detencin gubernativa ms all de
las setenta y dos horas no puede ni iniciarse ni llevarse a cabo, de acuer-
do a los artculos 17.2 y 55.2, CE, sin una previa y expresa autorizacin
judicial. Adems, corresponde al legislador, a travs de una ley orgni-
ca, fijar el plazo mximo de duracin de esa detencin ampliada. Y aun-
que el legislador tiene un margen de discrecin al respecto, carece de
una libertad de opcin que le permita ampliar a su arbitrio la duracin
de esta situacin excepcional. En este sentido, son puntos necesarios de
referencia tanto el artculo 9.3 del Pacto Internacional de Derechos Civi-
les y Polticos, como el artculo 5.3 del Convenio Europeo para la Pro-
teccin de los Derechos Humanos, normas que requieren la conduccin
del detenido ante la presencia judicial en el plazo ms breve posible.
Al mismo tiempo, el propio artculo 17.2 de la CE afirma que la deten-
cin no podr durar ms del tiempo estrictamente necesario para la
realizacin de las correspondientes averiguaciones.
Es por todo lo expuesto, y tras ponderar las exigencias derivadas de
las investigaciones correspondientes a la actuacin de bandas armadas o
elementos terroristas, con el criterio de la estricta necesidad y la mayor
brevedad posible, por lo que el juez de la Constitucin consider in-
constitucional la previsin del artculo 13 de la ya citada Ley Orgnica
9/1984, que dispona la prolongacin de la detencin preventiva hasta
un plazo mximo de otros siete das (ms all de las setenta y dos horas
siguientes a la detencin) al entender que dicho plazo mximo resultaba
excesivo y entraaba una prolongacin injustificable del tiempo en que
el detenido poda permanecer bajo la custodia y la disposicin de los
Cuerpos de Seguridad del Estado.
El artculo 520 bis, apartado primero, de la LECr, que trae su causa
del antes referido artculo 13 de la Ley Orgnica 9/1984, se acomoda,
perfectamente a nuestro modo de ver, a la doctrina constitucional prece-
dentemente expuesta, y ello, al menos, por dos razones: en primer trmi-
no, porque la prolongacin de la detencin gubernativa se inicia y se
lleva a cabo con una previa y expresa autorizacin judicial; antes de que
se agoten las setenta y dos horas a que se refiere el artculo 17.2 de la
CE, el juez competente ha de haber autorizado mediante resolucin mo-
tivada la prolongacin de la detencin gubernativa para que sta pueda
tener lugar. Y en segundo trmino, porque el plazo de cuarenta y ocho
horas por el que puede prolongarse la detencin ha de ser considerado
razonable y no desproporcionado ni desmedido.
VII. LOS DERECHOS DE LA PERSONA DETENIDA
I. El artculo 17.3 de nuestra lex superior proclama los derechos que
asisten a toda persona detenida, esto es, las que bien podramos denomi-
nar garantas procesales de la detencin. A tenor del citado precepto:
Toda persona detenida debe ser informada de forma inmediata, y de
modo que le sea comprensible, de sus derechos y de las razones de su
detencin, no pudiendo ser obligada a declarar. Se garantiza la asisten-
cia de abogado al detenido en las diligencias policiales y judiciales, en
los trminos que la ley establezca.
A la vista de esta norma, la primera cuestin que debemos abordar es
la de los titulares de los derechos reconocidos por la misma. El precepto
atribuye los derechos y garantas a que se refiere a la persona afectada
por una detencin preventiva, lo que es tanto como decir que, como re-
gla general, corresponden a quien haya sido privado provisionalmente
de su libertad por razn de la presunta comisin de un ilcito penal y
para su puesta a disposicin de la autoridad judicial en el plazo mximo
de setenta y dos horas, de no haber cesado antes la detencin misma.
Al atribuir estos derechos a la persona detenida, la Constitucin opera
de modo anlogo a como lo hace el Convenio Europeo para la Protec-
cin de los Derechos Humanos de 1950 (artculo 5.2) o el Pacto Inter-
nacional de Derechos Civiles y Polticos de 1966 (artculo 9.2). Ello se
explica a la perfeccin si se atiende al sentido ltimo de las garantas
acogidas por el artculo 17.3 de la CE: asegurar la situacin de quien,
privado de su libertad, se encuentra ante la eventualidad de quedar so-
metido a un procedimiento penal, procurando as la norma constitucio-
nal que aquella situacin de sujecin no devenga en ningn caso en pro-
ductora de indefensin del afectado.
Lo que acabamos de decir no significa que las garantas del artculo
17.3 no deban ser tenidas en cuenta en otros casos de privacin de liber-
tad distintos a la detencin preventiva. Ya hemos tenido oportunidad de
exponer con detenimiento cmo el alto Tribunal ha reconducido al mar-
co del artculo 17 privaciones de libertad no calificables como deten-
cin preventiva.
Bien es verdad que el Tribunal ha excluido del mbito del artculo 17
y, por lo mismo, de la titularidad de estos derechos, a quienes se en-
cuentran en determinadas situaciones que, aunque asemejndose a una
privacin de libertad, no entraan en realidad una autntica restriccin
de libertad. Este es el caso de quien, conduciendo un vehculo de motor,
es requerido policialmente para la verificacin de una prueba de alcoho-
lemia (STC 107/1985, del 7 de octubre, fund. jur. 3o.). Y ello por cuan-
to que la prueba orientativa de alcoholemia es una pericia tcnica en que
la participacin del detenido con declaraciones autoinculpatorias est au-
sente, y a cuya prctica puede ste negarse, y ha de saberlo, porque la
prueba misma no puede considerarse lcitamente realizada si no se le in-
forma sobre este extremo. Por ello, el artculo 520.5 de la LECr autoriza
la renuncia a la asistencia letrada en el caso en que la detencin lo fuera
por hechos susceptibles de ser tipificados exclusivamente como delitos
contra la seguridad del trfico, algo que en otros supuestos no sera
constitucionalmente admisible.
Otro supuesto de exclusin ha sido apreciado por el Tribunal en el
caso de una detencin de los tripulantes de un buque, abordado por una
lancha de funcionarios del Servicio de Vigilancia Aduanera, quienes,
tras la aprehensin de droga en el buque, procedan a detener a sus tri-
pulantes y a custodiar seguidamente el buque, la carga y los detenidos
hasta su llegada a puerto espaol. Justifica el Tribunal esta exclusin en
la consideracin de que el artculo 520.1 de la LECr permite realizar di-
ligencias tendentes al esclarecimiento de los hechos, incluida la declara-
cin del detenido, en aquellos casos en que la detencin preventiva de
una persona ha ido seguida de su conduccin a dependencias policiales,
algo que no se produce en el caso que ahora nos ocupa, en el que nin-
guna diligencia para el esclarecimiento de los hechos se practicara por
las autoridades del buque captor, limitndose a custodiar a los detenidos
y a proceder de forma inmediata e ininterrumpida a su traslado a un
puerto espaol (STC 21/1997, del 10 de febrero, fund. jur. 5o.).
Digamos finalmente que, a juicio del Tribunal (ATC 487/1984, del
26 de julio, fund. jur. 2o. a/), tampoco una simple comparecencia para
declarar, por hechos que revistieron la escasa gravedad de una falta de
imprudencia, aunque permita hablar de imputado en el juicio de faltas,
posibilita hacer extensivo al presunto culpable lo que el precepto consti-
tucional y la legalidad ordinaria prevn para detenidos y presos.
II. Los derechos que constitucionalmente asisten a la persona deteni-
da pueden reconducirse al trptico siguiente:
a) Derecho de informacin inmediata.
b) Garanta de la inexistencia de cualquier obligacin de declarar.
c) Derecho a la asistencia letrada.
La Ley Orgnica 14/1983, del 12 de diciembre, ha desarrollado el ar-
tculo 17.3 en materia de asistencia letrada al detenido y al preso, modi-
ficando a tal efecto los artculos 520 y 527 de la LECr.
De conformidad con la nueva redaccin del artculo 520.2 de la refe-
rida Ley procesal criminal, toda persona detenida o presa ha de ser in-
formada de los hechos que se le imputan y de las razones motivadoras
de su privacin de libertad, as como de los derechos que le asisten y
especialmente de los siguientes:
a) Derecho a guardar silencio, no declarando si no quiere, a no con-
testar alguna o algunas de las preguntas que le formulen, o a manifestar
que slo declarar ante el juez.
b) Derecho a no declarar contra s mismo y a no confesarse culpable.
c) Derecho a designar abogado y a solicitar su presencia para que
asista a las diligencias policiales y judiciales de declaracin e intervenga
en todo reconocimiento de identidad de que sea objeto.
d) Derecho a que se ponga en conocimiento del familiar o persona
que desee, el hecho de la detencin y el lugar de custodia en que se
halle en cada momento.
e) Derecho a ser asistido gratuitamente por un intrprete, cuando se
trate de extranjero que no comprenda o no hable el castellano.
f) Derecho, finalmente, a ser reconocido por el mdico forense o su
sustituto legal, y en su defecto, por el de la institucin en que se encuen-
tre, o por cualquier otro dependiente del Estado o de otras administra-
ciones pblicas.
Expuestos los derechos reconocidos legalmente, con una visin cier-
tamente amplia y abierta, a toda persona detenida o presa, vamos a ana-
lizar, de un lado y particularizadamente, el derecho a la asistencia letra-
da, y de otro y de modo conjunto, los restantes derechos.
1. Los derechos de informacin, libertad de declaracin
y a la asistencia de intrprete
I. El derecho de informacin constitucionalmente reconocido a toda
persona detenida es el primer elemento del derecho de defensa que con-
diciona a todos los dems, pues mal puede defenderse de algo el que no
sabe de qu hechos se le acusa en concreto (STC 44/1983, del 24 de
mayo, fund. jur. 3o.).
Este derecho abarca dos aspectos diferenciados: de un lado, los dere-
chos que le asisten; de otro, las razones que han movido a su detencin.
Ambas informaciones han de facilitarse de forma inmediata, previsin
con la que el constituyente ha querido dejar muy clara la perentoriedad
de tales informaciones, y de modo tal que sean comprensibles por la
persona detenida, lo que a su vez exige una transmisin de la informa-
cin concorde con las caractersticas peculiares del detenido.
Tras la detencin preventiva de una persona y su conduccin a de-
pendencias policiales, el artculo 520.1 de la LECr permite realizar dili-
gencias tendentes al esclarecimiento de los hechos, incluida la declara-
cin del detenido. Y es en esta situacin cuando adquieren su pleno sen-
tido protector las garantas del detenido a que aqu nos referimos, ade-
ms ya de la garanta de asistencia letrada, como el propio Tribunal ha
reconocido (STC 21/1997, del 10 de febrero, fund. jur. 5o., b/). A este
respecto, y con carcter general, puede sostenerse que cuando una per-
sona detenida es informada de sus derechos y se le designa letrado,
quien asiste a sus declaraciones, se estn respetando en su integridad los
derechos constitucionalmente reconocidos por el artculo 17.3 de la CE
(STC 144/1990, del 26 de septiembre, fund. jur. 3o.).
En conexin con este derecho de informacin ha de situarse el dere-
cho a que alude el artculo 520.2, d/ de la misma LECr, a que se ponga
en conocimiento del familiar o persona que desee el detenido, el hecho
de la detencin y el lugar de custodia en que se encuentra en cada mo-
mento.
II. La libertad de declaracin o, si as se prefiere, la garanta de la
exclusin de toda obligacin de declarar, ha quedado plasmada en el ar-
tculo 520.2 de la ya citada Ley procesal, mediante el reconocimiento a
toda persona detenida de dos derechos diferentes, de los que adems
debe ser informado tras su detencin: 1) el derecho a guardar silencio,
no declarando si no lo desea, no contestando alguna o algunas de las
preguntas que se le formulen o manifestando que slo declarar ante el
juez, y 2) el derecho a no declarar contra s mismo y a no confesarse
culpable, derecho ste que la propia Constitucin contempla en su ar-
tculo 24.2 como una de las garantas del llamado proceso debido.
El juez de la Constitucin ha tenido oportunidad en varias ocasiones
de delimitar negativamente el contenido de esta libertad. Y as ha enten-
dido (STC 103/1985, del 4 de octubre, fund. jur. 3o.) que el deber de
someterse al control de alcoholemia no puede considerarse contrario al
derecho a no declarar, a no declarar contra s mismo y a no confesarse
culpable, pues con tal deber no se obliga a la persona a emitir una de-
claracin que exteriorice un contenido, admitiendo su culpabilidad, sino
a tolerar que se le haga objeto de una especial modalidad de pericia, exi-
gindole una colaboracin no equiparable a la declaracin comprendida
en el mbito de los derechos proclamados en los artculos 17.3 y 24.2 de
la CE.
Desde otra perspectiva, el Tribunal ha considerado que la aportacin
o exhibicin de documentos contables para posibilitar el cumplimiento
de la obligacin tributaria y su posterior inspeccin no puede en modo
alguno considerarse como una colaboracin equiparable a la declara-
cin comprendida en el mbito de los derechos proclamados en los ar-
tculo 17.3 y 24.2 de la CE (STC 76/1990, del 26 de abril, fund. jur. 10).
En resumen, el derecho a no declarar contra s mismo y a no confe-
sarse culpable garantiza que la persona detenida no pueda verse obliga-
da a hacer una declaracin de autoculpabilidad, como implcitamente ha
venido a reconocer el intrprete supremo de la Constitucin (STC
75/1987, del 25 de mayo, fund. jur. 1o.). Slo cuando se obligue a la
persona a emitir una declaracin que exteriorice un contenido, admitien-
do su culpabilidad, podrn entenderse vulnerados estos derechos.
III. La amplitud con que en sede legislativa se han desarrollado los
derechos del artculo 17.3 de la CE explica el reconocimiento que el ar-
tculo 520.2, e/ de la LECr hace del derecho a ser asistido gratuitamente
por un intrprete cuando se trate de extranjero que no comprenda o no
hable el castellano. Es una evidencia fcilmente constatable que este de-
recho se vincula de modo directo con el derecho constitucional de infor-
macin de toda persona detenida, informacin que se ha de facilitar de
un modo que le sea comprensible.
Como ha afirmado el alto Tribunal (STC 74/1987, del 25 de mayo,
fund. jur. 3o.), el derecho a ser asistido de un intrprete deriva del des-
conocimiento del idioma castellano que impide al detenido ser informa-
do de sus derechos, hacerlos valer y formular las manifestaciones que
considere pertinentes ante la administracin policial, pues si algunos de
esos derechos pudieran respetarse por otros medios (la simple informa-
cin, por ejemplo, por un texto escrito en la lengua que entienda el de-
tenido), otros derechos que presuponen un dilogo con los funcionarios
policiales, no pueden satisfacerse probablemente sin la asistencia de in-
trprete.
Este derecho debe entenderse comprendido en el derecho a la tutela
judicial efectiva del artculo 24.1 de la CE en cuanto dispone que en
ningn caso puede producirse indefensin. Y aunque es cierto que este
precepto parece referirse a las actuaciones judiciales, debe interpretarse
extensivamente como relativo a toda clase de actuaciones que afectan a
un posible juicio y condena y, entre ellas, a las diligencias policiales
cuya importancia para la defensa no es necesario ponderar.
El derecho en cuestin se reconoce por la LECr a los extranjeros que
no comprendan o no hablen el castellano. Sin embargo, esta norma no
debe interpretarse en sentido excluyente, es decir, en el sentido de que
al reconocer el derecho a intrprete del extranjero se le niega ese dere-
cho al espaol que se encuentra en las mismas circunstancias, esto es,
que desconoce el castellano. As lo ha interpretado el alto Tribunal que,
de modo rotundo, ha precisado (STC 74/1987, del 25 de mayo, fund.
jur. 3o.) que la atribucin de este derecho a los espaoles que no conoz-
can suficientemente el idioma castellano y no slo a los extranjeros que
se encuentren en ese caso no debe de ofrecer duda. Lo contrario supon-
dra una flagrante discriminacin prohibida por el artculo 14 de la CE.
Y no cabe al efecto objetar que el castellano es la lengua oficial del Es-
tado y que todos los espaoles tienen el deber de conocerla (artculo 3.1
CE), pues lo que se ha de valorar en estos supuestos es un mero hecho
(la ignorancia o conocimiento insuficiente del castellano) en cuanto
afecta al ejercicio de un derecho fundamental cual es el de defensa. Y
tampoco debe caber la ms mnima duda acerca de que el derecho que
nos ocupa no slo opera en el mbito de las actuaciones judiciales, sino
tambin en el de las actuaciones policiales que preceden a aqullas y
que, en muchos casos, les sirven de antecedente.
En definitiva, la norma que acoge el artculo 520.2, e/ de la LECr no
puede entenderse en un sentido excluyente, pues tal interpretacin sera
contraria a la Constitucin, sino que ha de entenderse en el sentido de
que todo espaol que se encuentre en las mismas circunstancias que el
extranjero, de desconocimiento del idioma, goza del derecho a ser asis-
tido gratuitamente por un intrprete.
2. El derecho a la asistencia letrada
I. El inciso segundo del artculo 17.3 de la CE, tal y como ya vimos,
garantiza la asistencia de abogado al detenido tanto para las diligencias
policiales como para las judiciales, en los trminos que la ley establez-
ca, esto es, remite a su concrecin legal el contenido especfico de este
derecho. Es evidente que a la defensa corresponde la misin constitu-
cional de hacer actuar, frente al ius puniendi del Estado, el derecho
fundamental a la libertad de todo ciudadano, que, por no haber sido
condenado, se le presume inocente (STC 206/1991, del 30 de octubre,
fund. jur. 7o.).
Funcionalmente, el derecho a la asistencia letrada del detenido tiende
a asegurar, con la presencia personal del letrado, que los derechos cons-
titucionales del detenido sean respetados, que no sufra coaccin o trato
incompatible con su dignidad y libertad de declaracin y que tenga el
debido asesoramiento tcnico sobre la conducta a observar en los inte-
rrogatorios, incluida la de guardar silencio, as como sobre su derecho a
comprobar, una vez realizados y concluidos con la presencia activa del
letrado, la fidelidad de lo transcrito en el acta de declaracin que se pre-
senta a la firma.
Es precisamente la razn de ser de esta garanta en sntesis, la pro-
teccin del detenido y el aseguramiento de la correccin de los interro-
gatorios a que pueda ser sometido lo que explica, a juicio del Tribu-
nal (STC 341/1993, del 18 de noviembre, fund. jur. 6o.), que en las
diligencias de identificacin en dependencias policiales previstas por el
artculo 20.2 de la Ley Orgnica 1/1992, del 21 de febrero, sobre Pro-
teccin de la Seguridad Ciudadana, a las que ya tuvimos oportunidad
de aludir, no resulte constitucionalmente inexcusable que la identifica-
cin misma haya de llevarse a cabo en presencia o con la asistencia de
abogado, y ello por cuanto que estas diligencias no permiten interroga-
torio alguno que vaya ms all de la simple obtencin de los datos per-
sonales.
II. La primera manifestacin de esta garanta la encontramos en la ne-
cesaria informacin que ha de facilitarse a toda persona detenida del de-
recho que le asiste a designar abogado y a solicitar su presencia en las
diligencias policiales y judiciales.
A salvaguardar este derecho se encaminan las previsiones del artculo
520.4 de la LECr, que impone a los funcionarios bajo cuya custodia se
encuentre el detenido una doble obligacin: un deber de abstencin de
toda recomendacin sobre la eleccin de abogado y un deber de comu-
nicar en forma que permita su constancia al Colegio de Abogados el
nombramiento del abogado elegido por aqul para su asistencia.
La garanta de asistencia letrada plasma finalmente en la ineludibili-
dad de subsanar la falta de designacin de abogado por el detenido. En
tal supuesto se proceder a la designacin de oficio, recayendo sobre los
funcionarios bajo cuya custodia se encuentra aqul, la obligacin de re-
querir del Colegio la designacin de letrado de oficio.
El Colegio de Abogados viene a su vez obligado a notificar al letrado
designado por el detenido dicha eleccin, a fin de que manifieste su
aceptacin o renuncia. En este ltimo caso, o en el de que no compare-
ciere el letrado, el Colegio proceder al nombramiento de un abogado
de oficio. El letrado designado habr de acudir al centro de detencin a
la mayor brevedad y, en todo caso, en el plazo mximo de ocho horas,
contadas desde el momento de la comunicacin al Colegio. Si transcu-
rrido dicho plazo no compareciere injustificadamente letrado alguno en
el lugar donde el detenido se encuentre, podr procederse a la prctica
de la declaracin o del reconocimiento de aqul, si lo consintiere, sin
perjuicio de las responsabilidades contradas en caso de incumplimiento
de sus obligaciones por parte de los abogados designados.
El artculo 520.6 de la LECr precisa el contenido especfico de la ga-
ranta de asistencia letrada. De conformidad con el mismo, la asistencia
de abogado consistir en:
1) Solicitar, en su caso, que se informe al detenido de los derechos a
que alude el apartado segundo del propio precepto y que se proceda a su
reconocimiento por el mdico forense.
2) Solicitar del funcionario que hubiese practicado la diligencia en
que el abogado hubiese intervenido, una vez finalizada sta, la declara-
cin o ampliacin de los extremos que considere convenientes, as como
la consignacin en el acta de cualquier incidencia que haya tenido lugar
durante su prctica.
3) Entrevistarse reservadamente con el detenido al trmino de la prc-
tica de la diligencia en que hubiere intervenido.
Conviene finalmente precisar que de la garanta constitucional de
asistencia de abogado en todas las diligencias policiales y judiciales no
se deriva la necesaria e ineludible asistencia del defensor a todos y cada
uno de los actos instructorios (STC 206/1991, del 30 de octubre, fund.
jur. 2o.). En la prctica, el Tribunal Constitucional tan slo ha tenido
ocasin de reclamar dicha intervencin en la detencin y en la prueba
sumarial anticipada, actos procesales en los que, bien sea por requerirlo
as expresamente la Constitucin, bien por la necesidad de dar cumpli-
miento efectivo a la presuncin de inocencia, el ordenamiento procesal
ha de garantizar la contradiccin entre las partes.
III. Analizado el contenido de este derecho, hemos de poner de relie-
ve que aunque el artculo 520 de la ley procesal criminal contempla la
garanta en cuestin indiferentemente respecto de toda persona detenida
o presa, no podemos confundir los derechos que de ella emanan en uno
y otro caso. La diferenciacin que advertimos tiene especial relevancia
respecto del derecho al libre nombramiento de abogado, manifestacin
primigenia de la garanta analizada.
Este derecho, como ha significado el Tribunal (STC 196/1987, del 11
de diciembre, fund. jur. 4o.), presenta una doble proyeccin constitucio-
nal: de un lado, el artculo 17.3 lo reconoce al detenido en las dili-
gencias policiales y judiciales como una de las garantas del derecho a
la libertad personal; de otro, el artculo 24.2 lo hace en el marco de la
tutela judicial efectiva con el significado de garanta del proceso debi-
do, especialmente del penal (STC 21/1981, del 15 de junio, fund. jur.
10), y, por tanto, en relacin con el acusado o imputado.
De ese expreso reconocimiento constitucional del derecho a la asis-
tencia letrada tanto al detenido como al acusado, en distintos pre-
ceptos constitucionales, garantes de derechos fundamentales de naturale-
za claramente diferenciada, se deriva la imposibilidad de determinar el
contenido esencial del derecho a la asistencia letrada en relacin conjun-
ta con ambos preceptos.
Esta necesidad de un diseo diferenciado del ncleo del derecho, se-
gn afecte a un detenido o a un acusado, se ha reflejado en un aspecto
preciso de indiscutible relevancia como es el de la libre eleccin de abo-
gado. Se incluye esta libertad de eleccin en el ncleo del derecho a la
asistencia letrada? La respuesta no puede ser unvoca, sino que exige
atender a la situacin de la persona de la que se predica el derecho. As
lo ha admitido el juez de la Constitucin (STC 196/1987, del 11 de di-
ciembre, fund. jur. 5o.).
En el ejercicio del derecho a la asistencia letrada presenta un lugar
destacado la confianza que al asistido le inspiren las condiciones profe-
sionales y humanas de su letrado y, por ello, procede entender que la
libre designacin de ste viene integrada en el mbito protector del de-
recho. Sin embargo, conviene matizar de inmediato que si el elemento
de confianza alcanza especial relieve cuando se trata de la defensa de un
acusado en un proceso penal, no ocurre lo mismo en el supuesto de de-
tencin en primeras diligencias policiales, constitutivo de una situacin
jurdica en la que la intervencin del letrado responde a la finalidad de
asegurar, con su presencia personal, que los derechos constitucionales
del detenido sean respetados y que no sufra coaccin o trato incompati-
ble con su dignidad, tal y como ya tuvimos oportunidad de indicar.
Estas circunstancias, unidas a la propia habilitacin del artculo 17.3
al legislador para establecer los trminos de ejercicio de este derecho,
sin imponerle formas concretas de designacin, conducen a entender que
la relacin de confianza entre detenido y letrado no alcanza la entidad
suficiente para hacer residir en ella el ncleo esencial del derecho (STC
196/1987, del 11 de diciembre, fund. jur. 5o.).
En resumen, el ncleo esencial del derecho del detenido a la asisten-
cia letrada se encuentra, no en la modalidad de la designacin del abo-
gado, sino en la efectividad de la defensa, a diferencia de lo que acaece
cuando este derecho se predica de una persona acusada en un proceso
penal, pues aqu el elemento de confianza alcanza un relieve muy espe-
cial, dado que la defensa suele plantear complejos problemas procesales
y sustantivos.
IV. La precedente diferenciacin iba a resultar decisiva en orden a
interpretar si la forzosa designacin de oficio de abogado en el caso de
un detenido que se halle incomunicado era o no conforme con la norma
suprema.
Como ya tuvimos oportunidad de sealar, la LECr contempla la inco-
municacin como una situacin procesal particular que puede recaer so-
bre cualquier persona detenida o presa.
La incomunicacin de los detenidos o presos slo puede durar el
tiempo absolutamente preciso para evacuar las citas hechas en las inda-
gatorias relativas al delito que haya dado lugar al procedimiento, sin que
por regla general deba durar ms de cinco das (artculo 506 de la
LECr).
Como ya tuvimos oportunidad de sealar, la regla general que rige en
relacin a la autoridad facultada para decidir la incomunicacin es la
atribucin al juez instructor de tal decisin, si bien, en aras de la efecti-
vidad de esta medida, el Tribunal ha convalidado la legitimidad consti-
tucional de la ordenacin inmediata de la incomunicacin por la autori-
dad gubernativa que ordene una detencin, si bien la decisin definitiva
deber ser judicial (STC 199/1987, del 16 de diciembre, fund. jur. 1 1).
El artculo 520 bis de la LECr, introducido por la ya referida Ley Or-
gnica 4/1988, del 25 de mayo, prev que, detenida una persona por un
delito cometido por bandas armadas o elementos terroristas o rebeldes,
podr solicitarse del juez que decrete su incomunicacin, debiendo pro-
nunciarse aqul sobre la misma en resolucin motivada, en el plazo de
veinticuatro horas. Solicitada la incomunicacin, el detenido quedar en
todo caso incomunicado sin perjuicio del derecho de defensa que le asis-
te, hasta que el juez hubiere dictado la resolucin pertinente.
Las consecuencias de la incomunicacin sobre los derechos del dete-
nido estn contempladas por el artculo 527 de la LECr, que determina
que el detenido o preso, mientras se halle incomunicado, disfrutar de
los derechos establecidos en el artculo 520 de la misma ley, a los que ya
nos hemos referido con anterioridad, con las siguientes modificaciones:
a) En todo caso, su abogado ser designado de oficio.
b) No tendr derecho a que se ponga en conocimiento del familiar o
persona que desee el hecho de la detencin y el lugar de la custodia.
c) Tampoco tendr derecho a la entrevista reservada con su abogado
a que se refiere el artculo 520.6, c/ de la Ley procesal criminal.
La previsin del apartado a) del citado artculo 527 sera objeto de
una cuestin de inconstitucionalidad, en la que se suscitara su supuesta
ilegitimidad constitucional por su contradiccin con el artculo 17.3, CE.
El Tribunal abordara el tema partiendo de su doctrina sobre el ncleo
esencial del derecho a la asistencia letrada del detenido, para, a rengln
seguido, advertir que la especial naturaleza o gravedad de ciertos delitos
o las circunstancias subjetivas y objetivas concurrentes en ellos pueden
hacer imprescindibles que las diligencias policiales o judiciales dirigidas
a su investigacin sean practicadas con el mayor secreto. En atencin a
ello, la LECr concede a la autoridad judicial la competencia exclusiva
para decretar la incomunicacin del detenido. En tal situacin, la impo-
sicin de abogado de oficio se revela como una medida ms de las que
el legislador, dentro de su poder de regulacin del derecho a la asisten-
cia letrada, establece al objeto de reforzar el secreto de las investigacio-
nes criminales.
La conclusin de todo lo expuesto es evidente: teniendo en cuenta
que la persecucin y castigo de los delitos son pieza esencial de la de-
fensa de la paz social y de la seguridad ciudadana, bienes constitucio-
nalmente reconocidos (artculos 10. 1 y 104. 1, CE), la limitacin estable-
cida por el artculo 527, a) de la LECr encuentra justificacin en la
proteccin de dichos bienes, que al entrar en conflicto con el derecho de
asistencia letrada al detenido, habilitan al legislador para que, en uso de la
reserva especfica que le confiere el artculo 17.3, CE, proceda a su con-
ciliacin, impidiendo la modalidad de libre eleccin de abogado (STC
196/1987, del 11 de diciembre, fund. jur. 7o.).
VIII. EL CONTROL JUDICIAL DE LA LEGALIDAD DE LA DETENCIN:
EL PROCEDIMIENTO DE HABEAS CORPUS
I. La garanta de la libertad de los ciudadanos, mxima pretensin del
ordenamiento delineado por nuestra Constitucin, culmina en una tcni-
ca jurdica que se nos presenta como la ltima salvaguarda de la libertad
personal. Nos referimos a la institucin del habeas corpus, que enco-
mienda la proteccin de la libertad personal, en ltimo trmino, a los
jueces.
Nos encontramos ante una institucin procesal caracterstica del dere-
cho anglosajn, donde cuenta con una antiqusima tradicin que se re-
monta al Habeas Corpus Amendment Act , del 26 de mayo de 1679, cuyo
primer punto estableca lo que sigue:
Cuando una persona sea portadora de un habeas corpus, dirigido a un
sheriff, carcelero o cualquier otro funcionario, a favor de un individuo
puesto bajo su custodia, y dicho habeas corpus se presente ante tales fun-
cionarios, quedan obligados a manifestar la causa de esta detencin a los
tres das de su presentacin (a no ser que la prisin sea motivada por trai-
cin o felona, mencionada inequvocamente en el warrant), pagando u
ofreciendo abonar los gastos necesarios para conducir al prisionero, que
sern tasados por el juez o tribunal que haya expedido el habeas corpus...
y despus de haber dado por escrito... la garanta de que ste (el prisione-
ro) no escapar en el camino; as como remitir dicha orden, y volver a
presentar al individuo ante el Lord Canciller o ante el funcionario del or-
den judicial que haya de entender en la causa, a tenor de dicho manda-
miento.
El origen anglosajn de la institucin no puede, sin embargo, ocultar
su raigambre en el derecho histrico espaol, donde cuenta con antece-
dentes lejanos, como el denominado recurso de manifestacin de per-
sonas del Reino de Aragn y las referencias que sobre presuntos su-
puestos de detenciones ilegales se contienen en el Fuero de Vizcaya y
otros ordenamientos forales, tal y como expresamente se nos recuerda
en el Prembulo de la Ley Orgnica 6/1984, del 24 de mayo, reguladora
del procedimiento de habeas corpus .
La pretensin de esta institucin ha sido siempre el establecimiento
de remedios eficaces y rpidos para los eventuales supuestos de deten-
ciones de la persona no justificados legalmente o que transcurran en
condiciones ilegales. Consecuentemente, el habeas corpus se configura
como una comparecencia del detenido ante el juez, comparecencia de la
que proviene etimolgicamente la expresin que da nombre al procedi-
miento, y que posibilita al ciudadano, privado de su libertad, exponer
sus alegaciones contra las causas de la detencin o las condiciones de la
misma, al objeto de que el juez resuelva sobre la conformidad a derecho
de la detencin.
II. Al logro de las pretensiones expuestas se orienta el inciso primero
del artculo 17.4 de la CE, de conformidad con el cual:
La ley regular un procedimiento de habeas corpus para producir la
inmediata puesta a disposicin judicial de toda persona detenida ilegal-
mente.
Este apartado se encuentra en ntima conexin con lo establecido por
los tres anteriores, y en especial con lo dispuesto por el primero de
ellos. Es en garanta de la libertad personal del artculo 17.1 por lo que
el 17.4 prev el procedimiento de habeas corpus para producir la inme-
diata puesta a disposicin judicial de toda persona ilegalmente detenida.
Dada la funcin que cumple este procedimiento, no existe la ms m-
nima duda para el Tribunal (STC 31/1985, del 5 de marzo, fund. jur.
2o.) de que comprende potencialmente a todos aquellos supuestos en
que se produce una privacin de libertad no acordada por el juez, con
objeto de conseguir el resultado indicado (la inmediata puesta a disposi-
cin judicial) si la detencin fuera ilegal, en la forma y con el alcance
que precisa la Ley Orgnica 6/1984, del 24 de mayo, reguladora del pro-
cedimiento de habeas corpus .
III. El procedimiento de habeas corpus tiene un carcter especial, de
cognicin limitada, pues a travs de l se busca slo la inmediata pues-
ta a disposicin judicial de una persona detenida ilegalmente, y ello
por cuanto a travs de este procedimiento la norma fundamental ha
abierto un medio de defensa de los derechos sustantivos establecidos en
los restantes apartados del artculo 17, que permite hacer cesar de modo
inmediato las situaciones irregulares de privacin de libertad, pero que,
por el contrario, no posibilita obtener declaraciones sobre los agravios
que, a causa de la ilegalidad de la detencin, se hayan infligido a quie-
nes la hayan padecido; stos, resuelta en cualquier sentido su peticin de
habeas corpus, podrn buscar, por las vas jurisdiccionales adecuadas, la
reparacin en derecho de aquellas lesiones (STC 98/1986, del 10 de ju-
lio, fund. jur. 1o., y STC 104/1990, del 4 de junio, fund. jur. 1o.).
En definitiva, en el proceso de habeas corpus se juzga tan slo la le-
gitimidad de la situacin de privacin de libertad, pero sin otras conse-
cuencias que la terminacin o modificacin de la misma, adoptando, en
su caso, algunas de las decisiones a que se refiere el artculo 9o. de la
Ley Orgnica 6/1984, a las que ya nos referiremos (STC 21/1996, del
12 de febrero, fund. jur. 4o.).
El juez del habeas corpus, en coherencia con la especfica naturaleza
de este procedimiento, viene obligado a controlar la legalidad material de
la detencin administrativa (STC 66/1996, de 16 de abril, fund. jur. 3o.),
es decir, que sta se halle o no incluida en alguno de aquellos casos en
que la Ley permite privar de libertad a una persona porque del ajuste o
no a la Constitucin y al ordenamiento jurdico del acto administrativo
de la detencin depende el reconocimiento o la vulneracin del derecho
a la libertad y la legalidad o no de la detencin.
IV. El procedimiento de habeas corpus , como ya hemos sealado,
comprende potencialmente cualquier supuesto en que tiene lugar una de-
tencin no acordada por el juez. Uno de los rasgos de la ley reguladora
de este procedimiento es precisamente el de su generalidad, que implica,
por un lado, que ningn particular o agente de la autoridad pueda sus-
traerse al control judicial de la legalidad de la detencin de las personas,
sin que quepa en este sentido excepcin de ningn gnero, ni siquiera en
lo referente a la autoridad militar, y por otro, la legitimacin de una plu-
ralidad de personas para instar el procedimiento.
La ordenacin normativa de este procedimiento est presidida asimis-
mo por una pretensin de universalidad, como se explicita en la propia
Exposicin de Motivos de la Ley. Por lo mismo, el procedimiento que
la Ley regula alcanza no slo a los supuestos de detencin ilegal, esto
es, aquellos en los que la detencin se produce contra lo legalmente es-
tablecido, o en los que la misma carece de cobertura jurdica, sino tam-
bin a las detenciones que ajustndose originariamente a la legalidad, se
mantienen o prolongan ilegalmente o tienen lugar en condiciones ilega-
les.
En coherencia con los principios expuestos, la Ley contempla con
enorme amplitud los supuestos que se han de considerar como de deten-
cin ilegal (artculo 1o.). A tal efecto, considera la Ley personas ilegal-
mente detenidas las siguientes:
a) Las que lo fueren por una autoridad, agente de la misma, funciona-
rio pblico o particular, sin que concurran los supuestos legales, o sin
haberse cumplido las formalidades previstas y requisitos exigidos por
las leyes.
b) Las que estn ilcitamente internadas en cualquier establecimiento
o lugar.
c) Las que lo estuvieran por plazo superior al sealado en las leyes si,
transcurrido el mismo, no fueren puestas en libertad o entregadas al juez
ms prximo al lugar de la detencin.
d) Las privadas de libertad a quienes no les sean respetados los dere-
chos que la Constitucin y las Leyes procesales garantizan a toda perso-
na detenida.
V. La competencia para el conocimiento de la solicitud de habeas
corpus recae en el juez de instruccin del lugar en que se encuentre la
persona privada de libertad; si no constare, el del lugar en que se pro-
duzca la detencin, y, en defecto de los anteriores, el del lugar donde se
hayan tenido las ltimas noticias sobre el paradero del detenido.
En el mbito de la jurisdiccin militar, o, como ha precisado el
juez de la Constitucin (STC 194/1989, del 16 de noviembre, fund.
jur. 5o.), cuando la detencin tenga como causa una sancin revisable
por la jurisdiccin castrense, ser competente para conocer de la soli-
citud de habeas corpus el juez togado militar de instruccin constituido
en la cabecera de la circunscripcin jurisdiccional en la que se efectu
la detencin.
Algo anlogo puede decirse en relacin con la Guardia Civil, en
cuanto que el control jurisdiccional de una sancin correspondiente a
una falta por acciones contrarias a la disciplina, que en la Guardia Civil
es, sustancialmente, la disciplina militar, est incluido en el mbito es-
trictamente castrense (STC 194/1989, de 16 de noviembre, fund. jur.
6o.), lo que nos debe conducir a entender competente para conocer de
un habeas corpus al juez togado militar de instruccin a que en un mo-
mento precedente nos referamos.
No se puede decir lo mismo de la Polica, y ello por cuanto, como ha
sealado el Tribunal (STC 93/1986, del 7 de julio, fund. jur. 9o.), la re-
visin, en su caso, de las sanciones disciplinarias impuestas en el seno
de las Fuerzas de Polica, como distintas de las Fuerzas Armadas, no
puede corresponder a la jurisdiccin militar, sino a la jurisdiccin ordi-
naria. Como consecuencia, la jurisdiccin ordinaria resulta igualmente
competente para conocer del procedimiento de habeas corpus revisor de
la legalidad de una privacin de libertad en virtud de una sancin disci-
plinaria impuesta en aplicacin del rgimen disciplinario policial.
Un rgimen particularizado se da finalmente en relacin con las de-
tenciones gubernativas practicadas en conexin con las investigaciones
concernientes a la actuacin de bandas armadas o elementos terroristas.
De la legalidad material de estas detenciones han de conocer como ha
corroborado el juez de la Constitucin (STC 153/1988, del 20 de julio,
fund. jur. 3o.), los juzgados centrales de instruccin.
VI. El procedimiento de habeas corpus puede ser instado por:
1) La persona privada de su libertad, su cnyuge o persona unida por
anloga relacin de afectividad; descendientes, ascendientes, hermanos
y, en su caso, en relacin con los menores y personas incapacitadas, sus
representantes legales.
2) El ministerio fiscal.
3) El defensor del pueblo.
Asimismo, podr iniciar de oficio este procedimiento, el juez compe-
tente para conocer de la solicitud de habeas corpus .
La ley ha establecido un procedimiento caracterizado por su sumarie-
dad y sencillez. Slo un procedimiento rpido podr lograr la inmediata
verificacin judicial de la legalidad y regularidad de la detencin. A su
vez, slo un procedimiento sencillo ser accesible a todos los ciudada-
nos, permitindoles, sin complicaciones innecesarias, el acceso a la au-
toridad judicial.
El procedimiento de habeas corpus concluye mediante un auto moti-
vado del juez en el que ste debe adoptar alguna de las siguientes reso-
luciones:
Si estima que no se da ninguna de las circunstancias que permiten
calificar la detencin de una persona de ilegal, acordar el archi-
vo de las actuaciones, declarando ser conforme a derecho la priva-
cin de libertad.
Si estima la concurrencia de alguna de las circunstancias que posi-
bilitan la calificacin como ilegal de la detencin de una perso-
na, el juez podr acordar alguna de las siguientes medidas:
Primera: La puesta en libertad del privado de sta, si lo fue ilegal-
mente.
Segunda. La continuacin de la situacin de privacin de libertad
de acuerdo con las disposiciones legales, pero, si as lo considerase
necesario, en establecimiento distinto, o bajo la custodia de perso-
nas diferentes.
Tercera. La inmediata puesta a disposicin judicial de la persona
privada de libertad, si ya hubiere transcurrido el plazo legalmente
establecido para su detencin.
En todo caso, no cabe descartar que una resolucin desestimatoria en
el procedimiento de habeas corpus pueda contrariar, por inmotivada o
por falta de fundamento razonable, el derecho a la tutela judicial efecti-
va y tampoco que en la misma, de otro modo, se haya denegado la pro-
teccin del derecho a la libertad personal por causa de una errnea in-
terpretacin del contenido del derecho reconocido en el artculo 17.1 de
la CE, derecho ste que en ambas hiptesis resultara conculcado por la
antes citada resolucin desestimatoria (STC 98/1986, del 10 de julio,
fund. jur. 3o.). Tal violacin abrira lgicamente la puerta del recurso de
amparo constitucional.
DEL DEFENSOR DEL PUEBLO EN ESPAA
I. Antecedentes de la institucin . . . . . . . . . . . . . . . . .153
II. El diseo constitucional de la institucin . . . . . . . . . . .156
III. Naturaleza de la institucin . . . . . . . . . . . . . . . . . .159
IV. Eleccin y cese del defensor del pueblo . . . . . . . . . . .166
V. Estatuto jurdico del defensor del pueblo . . . . . . . . . . .171
VI. Estructura del rgano . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .175
VII. La funcin del defensor del pueblo: la defensa de los dere-
chos constitucionales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .178

1. Proemio: la supervisin de la administracin como va
instrumental para la defensa de los derechos . . . . . . .178
2. La supervisin de la actividad de la administracin . . .181
3. La legitimacin procesal del defensor del pueblo . . . . .189
A. Ante la jurisdiccin constitucional . . . . . . . . . .189
B. Ante la jurisdiccin ordinaria . . . . . . . . . . . . .195
VIII. Procedimiento de actuacin . . . . . . . . . . . . . . . . . .197
1. La actuacin a instancia de parte . . . . . . . . . . . . .197
A. El acceso al defensor de toda persona con un inters
legtimo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .197
B. El acceso al defensor de parlamentarios y rganos de
las Cmaras. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .201
C. Requisitos de la queja y plazo de acceso al defensor . 203
D. La decisin sobre la tramitacin o rechazo de la queja205
2. La actuacin de oficio . . . . . . . . . . . . . . . . . . .207
IX. La actuacin investigadora del defensor del pueblo . . . . .208
1. El procedimiento de tramitacin de las quejas . . . . . .208
A. La queja sobre el funcionamiento del servicio . . . . 209
B. La queja sobre el funcionario . . . . . . . . . . . . .211
2. Las facultades de inspeccin del defensor . . . . . . . .211
X. Las posibles resoluciones del defensor del pueblo . . . . . .215
XI. Los informes a las Cortes Generales . . . . . . . . . . . . .220
DEL DEFENSOR DEL PUEBLO EN ESPAA*
I. ANTECEDENTES DE LA INSTITUCIN
Una Orden de la Cancillera promulgada por el rey sueco Carlos XII en
1713 creaba la llamada oficina del Canciller de Justicia llamada origi-
nariamente del Procurador Supremo (Hgste Ombudsmannen) cuya
funcin ms relevante consista en el ejercicio de una labor de vigilancia
general encaminada a asegurar el cumplimiento de las leyes y reglamen-
tos por los servidores pblicos, esto es, una funcin de control de la ad-
ministracin estatal desde el punto de vista de la legalidad. Durante un
breve intervalo en la segunda mitad del siglo XVIII, entre 1766 y 1772,
se modific la posicin del canciller de Justicia ( Justitiekansler), que
pas de ser designado por el rey a serlo por los cuerpos representativos
entonces existentes, esto es, por los llamados cuatro estados. Es en este
mismo momento cuando se ha visto
1
en el canciller de Justicia el ante-
cedente directo del ombudsman (justitieombudsman), creado en 1809
como una institucin de los cuatro estados.
El ombudsman sueco nace, por consiguiente, como auxiliar del Parla-
mento en el ejercicio de la funcin fiscalizadora, siendo competencia de
la institucin vigilar la correcta observancia de las leyes por parte de to-
dos los rganos de aplicacin del derecho, tanto, pues, de los tribunales
como del Poder Ejecutivo. Como seala La Pergola,
2
este vasto poder
* Ponencia presentada al Seminario Internacional Defensor del ciudadano, defen-
sor cvico o defensor de los derechos humanos: la experiencia comparativa y el Proyecto
chileno, Talca (Chile), Universidad de Talca, 4 a 6 de abril de 2001.
1 Rudholm, Sten, El canciller de justicia, en Rowat, Donald C., El ombudsman.
El defensor del ciudadano, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1986, p. 50.
2 La Pergola, Antonio, Ombudsman y defensor del pueblo: apuntes para una in-
vestigacin comparada, Revista de Estudios Polticos , nueva poca, nm. 7, enero-fe-
brero de 1979, pp. 69 y ss.; en concreto, pp. 71 y 72.
153
del ombudsman sueco no encuentra traduccin precisa en otros ordena-
mientos y viene encuadrado en el proceso de decadencia de la autoridad
regia, que deba desembocar en la independencia de los tribunales, y
ms tarde tambin en la supremaca del Parlamento. De aqu la correla-
cin que histricamente subsiste en el mundo escandinavo entre el om-
budsman y el ordenamiento poltico de la monarqua constitucional.
Consolidado el ombudsman en el ordenamiento jurdico-poltico sue-
co del siglo XIX, el nuevo siglo traer consigo la progresiva expansin
del modelo, lenta en la primera mitad del siglo XX, poca en la que la
institucin es recepcionada en los vecinos pases escandinavos (Finlan-
dia en 1919, Noruega en 1952 y Dinamarca en 1954), y rapidsima en el
ltimo cuarto del pasado siglo.
3
La amplitud progresivamente mayor del mbito de accin de los om-
budsmnnen propiciara en diversos pases el nombramiento de varios.
As, en algunos pases (Suecia, Noruega, Israel...) se nombrara un mili-
tieombudsman, encargado de supervisar todo aquello que, en el mbito
castrense, afectare a los derechos de los ciudadanos-militares; en otros
(como la propia Suecia o Nueva Zelanda), se ampliara el nmero de
ombudsmnnen civiles. Representativo de esta expansin de la institu-
cin es asimismo el hecho de que en algunos Estados federales los esta-
dos miembros de la Federacin han procedido a crear sus propios om-
budsmnnen . Este es el caso, al margen ya de que no se trate de un
Estado federal, de Espaa, en donde a la figura del defensor del pueblo
se han unido un conjunto de Comisionados Parlamentarios de las Comu-
nidades Autnomas.
En Espaa, no encontramos antecedentes histricos de la institucin.
No faltan autores, desde luego, que atisban en la lejana histrica algn
3 Es amplsima la bibliografa existente acerca del ombudsman. En una brevsima
seleccin podran recordarse, junto a la ya citada obra de Rowat, la obra del mismo au-
tor, Rowat, Donald C., El ombudsman en el mundo, Barcelona, Editorial Teide, 1990.
Legrand, Andr, Lômbudsman scandinave: tudes compares sur le contrble de lâdmi-
nistration, Pars, LGDJ, 1970. Napione, Giovanni, Lômbudsman: Il controllore della
pubblica amministrazione , Miln, Giuffr, 1969. Weeks, Kent M., Ombudsman around
the World, Berkeley, Institute for Comparative Studies, 1973. Kempf, Udo y Mille, Mar-
co, The Role and the Function of the Ombudsman: Personalized Parliamentary Control
in 48 Differents States , Freiburg, 1992. Giner de Grado, Carlos, Los ombudsmen euro-
peos , Barcelona, Tibidabo, 1986.
ESTATUTO CONSTITUCIONAL DEL DEFENSOR DEL PUEBLO 155
precedente. Y as, Alzaga,
4
an compartiendo esa tesis, cree que en
cierta medida cabe recordar al Justicia Mayor de Aragn, institucin
del derecho medieval aragons en la que tambin Prez Calvo
5
capta
perfiles similares a los del defensor del pueblo. Incluso se ha llegado a
mencionar, entre esos supuestos precedentes, la figura del derecho me-
dieval hispano-musulmn del Sahib-al-Mazalim.
6
Fairn, uno de los mayores estudiosos de la institucin medieval del
Justicia Mayor de Aragn, es concluyente al sostener que no existe
semejanza alguna entre esta institucin y el ombudsman, pues mientras
el primero era el juez que conoca de los agravios que se llevaban ante
l, autnticos recursos por lo dems, sobre los que decida con carcter
vinculante, el segundo no tiene naturaleza jurisdiccional, ni tampoco las
quejas presentadas ante el defensor del pueblo pueden ser calificadas
como recursos.
7
Digamos, por ltimo, que Oehling
8
ha entroncado la institucin del
defensor del pueblo con los diputados del Comn de Canarias, cuyo ori-
gen se vincula con los procuradores del comn y personeros de los siglos
XVI al XVIII en las islas, que por Reales Provisiones de 5 de mayo de
1766 para las islas realengas y de 14 de enero de 1772 para las dems,
se fijaron como diputados del Comn, figura que apareca como repre-
sentante directo de los vecinos en los Cabildos insulares para la defensa
de sus derechos. Con las distancias que haya que salvar, el citado autor
vislumbra en la citada institucin histrica el antecedente a considerar.
En cualquier caso, y sin perjuicio de que es posible apreciar en algu-
nas instituciones histricas ciertas similitudes con el defensor del pue-
blo, no nos cabe la menor duda de que esta figura es plenamente deudo-
ra del ombudsman sueco, no hallando en su diseo constitucional ningn
4 Alzaga, scar, La Constitucin espaola de 1978. Comentario sistemtico , Ma-
5 Prez Calvo, Alberto, El defensor del pueblo (Comentario al artculo 54 de la
Constitucin), en Alzaga, scar (dir.), Comentarios a las leyes polticas , Madrid, Edi-
torial Revista de Derecho Privado, 1984, t. IV, pp. 497 y ss.; en concreto, p. 500.
6 Torres del Moral, Antonio, Principios de derecho constitucional espaol , 3a.
ed., Madrid, Servicio de Publicaciones de la Facultad de Derecho de la UCM, 1992, t. 1,
p. 641.
7 Fairn Guilln, Vctor, El defensor del pueblo- ombudsman, Madrid, CEC, 1982,
vol. I, pp. 84-87 y vol. II, Madrid, 1986, p. 61.
8 Oehling Ruiz, Hermann, Consideraciones sobre la evolucin jurdico-poltica
del defensor del pueblo (trabajo indito), pp. 3 y 4.
antecedente histrico con el que, en rigor, pueda establecerse un paran-
gn consistente.
II. EL DISEO CONSTITUCIONAL DE LA INSTITUCIN
La Constitucin espaola contempla la figura del defensor del pueblo
en su artculo 54, norma que se integra en el captulo cuarto del ttulo I,
captulo que se dedica a las garantas de las libertades y derechos funda-
mentales. A tenor del citado precepto:
Una ley orgnica regular la institucin del Defensor del Pueblo,
como alto comisionado de las Cortes Generales, designado por stas
para la defensa de los derechos comprendidos en este Ttulo, a cuyo
efecto podr supervisar la actividad de la administracin, dando cuenta
a las Cortes Generales.
El precepto fue objeto de muy escaso debate, no obstante lo cual su
redaccin sufri algn cambio importante en el iter constituyente. Con-
cebido ya en el Anteproyecto de Constitucin como alto comisionado
de las Cortes Generales para la defensa de los derechos comprendidos
en el ttulo I, era en el mismo habilitado para ejercer las acciones que el
precepto inmediato anterior contemplaba para la tutela de los derechos.
La ponencia constitucional iba a introducir un nuevo apartado segun-
do en el precepto con el siguiente tenor:
El Defensor del Pueblo velar igualmente por el respeto a los prin-
cipios del Estado de derecho por parte de los poderes pblicos, supervi-
sando la actividad de la administracin e informando a las Cortes Gene-
rales.
Este nuevo apartado entraaba que el defensor del pueblo, ms all
de su funcin de defensor de los derechos, asumiese una funcin de de-
fensa de la legalidad y de los principios informadores del Estado de dere-
cho, lo que vena a solaparle al Ministerio Fiscal (que, de conformidad
con el artculo 124.1 de nuestra norma suprema, tiene por misin pro-
mover la accin de la justicia en defensa de la legalidad, de los derechos
de los ciudadanos y del inters pblico tutelado por la ley).
Esta confusin se mantendra durante todo el debate constituyente
hasta el ltimo instante, el de revisin por la Comisin Mixta Congreso-
Senado de aquellos preceptos en los que existan diferencias entre los
textos aprobados por cada Cmara, siendo la Comisin Mixta la que,
con mejor y ms razonable criterio, dara al precepto que nos ocupa su
actual redaccin; esta confusin, decimos, no dejara de ser advertida y
criticada por algunos senadores en la Alta Cmara.
Tal sera el caso del senador Martn-Retortillo Baquer quien, en nom-
bre del Grupo Progresistas y Socialistas Independientes, advertira que
el precepto, tal como est redactado, es un hbrido, no se sabe a dnde
se va, es una institucin que se ha regulado de una manera tan aturulla-
da que, sin duda alguna, est condenada al fracaso.
9
Tambin el senador seor Ollero Gmez pondra de relieve la confu-
sin latente en la regulacin de la institucin. Tras afirmar, con evidente
razn, que las instituciones de defensa de la Constitucin no pueden
multiplicarse absurdamente, precisaba: Atribuir funciones jurisdiccio-
nales al Defensor del Pueblo en un ordenamiento con un sistema de jus-
ticia constitucional concentrado, representa, a nuestro entender, una muy
notable incongruencia. Ollero finalizaba decantndose por concebir al
defensor del pueblo como una magistratura de opinin que no como
una magistratura de accin judicial,
10
siguiendo la terminologa de La
Pergola.
Aunque sin perder los rasgos de este ltimo tipo de magistraturas,
como despus veremos, lo cierto es que la supresin por la Comisin
Mixta Congreso-Senado del ya citado apartado segundo del artculo re-
ferido a esta institucin, condujo a aminorar la carga latente propia de
una magistratura de accin judicial que el precepto entraaba, desem-
bocando en una configuracin constitucional caracterizada, como apun-
tara con buen criterio Garrido Falla,
11
por su falta de precisin en la que,
paradjicamente, el propio autor entrevea la salvacin de la institucin,
al poder ser suplida en la redaccin de la pertinente ley orgnica, evitan-
do duplicidades y solapamientos con otras instituciones.
Del diseo de la institucin llevado a cabo por el constituyente el pri-
mer aspecto a destacar es el de la propia denominacin dada a la misma.
Conviene sealar ante todo que el trmino original de ombudsman, de
difcil traduccin, aunque con l se identifique al hombre que se encarga
de los asuntos de otros, es la resultante de la evolucin terminolgica
9 Diario de Sesiones del Senado , Comisin de Constitucin, nm. 47, 31 de agos-
to de 1978, p. 2129.
10 Ibidem.
11 Garrido Falla, Fernando, Comentario al artculo 54 de la Constitucin, en Ga-
rrido Falla, Fernando (coord.), Comentarios a la Constitucin , 2a. ed., Madrid, Civitas,
que viene a conjuntar un trmino latino, omnibus y otro sueco, man, que
se contraen en la palabra ombudsman .
La expresin defensor del pueblo, acuada por nuestros constitu-
yentes, sugestiva y equvoca, como la califica Fairn,
12
aporta una carga
dialctica considerable, como si las dems instituciones careciesen de
ese fin de defensa de la colectividad. En cualquier caso, como bien dice
Oehling,
13
el nombre es evocador y sugerente, pues en la historia con-
tempornea espaola aparecen defensores de intereses varios, locales,
profesionales o sociales, que dan ttulo a asociaciones o grupos muy dis-
pares. Por lo dems, parece claro que la funcin especfica encomenda-
da a la institucin impeda la adopcin de un trmino similar al del
ombudsman que en su acepcin jurdica espaola sera el de procu-
rador; quiz esta circunstancia contribuya a explicar el porqu de la
acuacin por nuestro constituyente de esta expresin que, por otro
lado, no era del todo nueva, pues no es inadecuado recordar que en la
primera edicin en ingls de su obra, Rowat la titul The Ombudsman:
Citizens Defender.
14
Al margen ya de la precedente reflexin terminolgica, en el diseo
dado por el constituyente espaol a esta peculiar figura, destacan varias
ideas nucleares que, sin perjuicio de un desarrollo ulterior ms detenido,
pueden ahora ser sistematizadas de modo esquemtico.
En primer trmino, el artculo 54 deja inequvocamente clara la vin-
culacin del defensor del pueblo con las Cortes Generales, pues en
cuanto comisionado de las mismas no slo debe ser designado por ellas,
sino que a ellas asimismo debe de dar cuenta del resultado de sus inves-
tigaciones.
En segundo trmino, la institucin encuentra su razn de ser, su lti-
ma ratio, en la defensa de los derechos comprendidos en este ttulo,
esto es, en el ttulo I de nuestra lex superior, verdadero catlogo consti-
tucional de los derechos fundamentales. De este modo, como con toda
razn apunta Prez Calvo,
15
nuestro defensor del pueblo rompe el esque-
12 Fairn Guilln, Vctor, op. cit., nota 7, vol. II, p. 27.
13 Oehling Ruiz, Hermann, op. cit., nota 8, p. 5.
14 Rowat, Donald C., The Ombudsman: Citizens Defender, Londres, George Allen
E. Unwin Ltd., 1965.
15 Prez Calvo, Alberto, Rasgos esenciales del defensor del pueblo segn la
Constitucin y la Ley Orgnica 3/1981, de 6 de abril, Revista de Derecho Poltico ,
nm. 11, otoo de 1981, pp. 67 y ss.; en concreto, p. 71.
ma clsico del ombudsman tradicional volcado primordialmente hacia la
fiscalizacin de la administracin.
Ciertamente, y por ltimo, a la vista del artculo 54 es claro y termi-
nante que el defensor del pueblo podr supervisar la actividad de la
administracin, pero ese objetivo ya no ser primario, pues an consti-
tuyendo su actividad fundamental, ser un instrumento al servicio del fin
primigenio: la defensa de los derechos y libertades.
El artculo 54 de la Constitucin se remite expresamente a una ley
orgnica a los efectos de la regulacin concreta de la institucin. En de-
sarrollo de esa previsin se aprobara la Ley Orgnica 3/1981, del 6 de
abril, del Defensor del Pueblo, norma legal que sera modificada por la
Ley Orgnica 2/1992, del 5 de marzo, de modificacin de la Ley Org-
nica 3/1981, a efectos de constituir una Comisin Mixta Congreso-Sena-
do de Relaciones con el Defensor del Pueblo, y por la Ley Orgnica
10/1995, del 23 de noviembre, del Cdigo Penal.
A las precedentes normas legales habra que aadir la Ley 36/1985,
del 6 de noviembre, por la que se regulan las relaciones entre la institu-
cin del defensor del pueblo y las figuras similares en las distintas Co-
munidades Autnomas.
III. NATURALEZA DE LA INSTITUCIN
El primero de los rasgos que contribuye a perfilar la naturaleza de la
institucin es su configuracin estructural como rgano individual. En
los ordenamientos en que existe esta figura, predomina su conformacin
individualizada, bien que, como ya se dijo con anterioridad, la enverga-
dura que progresivamente ha ido adquiriendo el ombudsman ha condu-
cido en ciertos pases a que su unidad original d paso a una titularidad
mltiple, instrumentalizada sobre la base del principio de especialidad
en la funcin, as como con el mantenimiento de una ltima labor de
coordinacin y decisin en uno de los titulares. Este salto de la titulari-
dad nica a la mltiple, segn Gil-Robles,
16
no ha dado los resultados
positivos que era de esperar, provocando por el contrario algunos pro-
blemas de delimitacin interna de competencias y, desde luego, de coor-
dinacin.
16 Gil-Robles, lvaro, El defensor del pueblo, Madrid, Cuadernos Civitas, 1979, p. 80.
Tambin La Pergola
17
se inclina decididamente en pro de la confor-
macin individual del rgano frente a la colegial, entendiendo prevalen-
te el criterio de confiar en la fuerza sugestiva y de prestigio del indivi-
duo en el que viene a personificarse el cargo.
Un segundo rasgo configurador de la institucin es que se trata de un
rgano de relevancia constitucional en el sentido que propone Cheli, 18
que no es otro que el concepto de rgano constitucional en sentido for-
mal, diferente del concepto de rgano constitucional en sentido estricto
y para cuya determinacin se han aportado, fundamentalmente por parte
de la doctrina italiana, numerosos criterios, como entre nosotros recuer-
da Carro, 19 criterios de entre los que bien cabra destacar el de Mortati,
20
para quien el elemento de la inmediata derivacin de la Constitucin
debe de ponerse en relacin con el de la coesencialidad en orden a la
configuracin de la forma de gobierno. As entendido, el defensor del
pueblo sera un rgano de relevancia constitucional por cuanto, derivado
de modo inmediato de la Constitucin, su supresin o cambio radical no
incidira sobre la forma de gobierno.
Esta concepcin no slo es la ms generalizada entre la doctrina,
como significa Prez-Ugena,
21
sino que ha sido tambin recepcionada
por el Tribunal Constitucional que, por ejemplo, ha acuado esta catego-
ra, de rgano del Estado con relevancia constitucional, para definir la
posicin jurdica del Consejo de Estado. 22
Bien es verdad que no faltan posiciones doctrinales diferentes que, en
alguna medida, se alinean con la tesis dominante en la doctrina alemana
en torno al llamado Comisario del Bundestag para Asuntos Militares
17 La Pergola, Antonio, op. cit., nota 2, p. 77.
18
Para Cheli, rganos de relevancia constitucional son quegli organi che, sen-
za essere costituzionali, siano espressamente contemplati dalla costituzione formale ed
occupino nel sistema una posizione di vertice. Cheli, Enzo, Organi costituzionale e
organi di rilievo costituzionale, Archivio Giuridico Filippo Serafini , julio-octubre de
19 Carro Fernndez-Valmayor, Jos Luis, Defensor del pueblo y administracin
pblica, en Martn-Retortillo, Sebastin (coord.), Estudios sobre la Constitucin espa-
ola. Homenaje al Profesor Eduardo Garca de Enterra , Madrid, Civitas, 1991, t. III,
pp. 2669 y ss.; en concreto, p. 2673.
20 Mortati, Costantino, Istituzioni di diritto pubblico , 10a. ed., Padova, CEDAM,
1991, t. I, p. 213.
21 Prez-Ugena y Coromina, Mara, Defensor del pueblo y cortes generales , Ma-
drid, Congreso de los Diputados, 1996, p. 44.
22 STC 56/1990, del 29 de marzo, fund. jur. 37.
ESTATUTO CONSTITUCIONAL DEL DEFENSOR DEL PUEBLO161
(Bundeswehrbeauftragter),
23
de quien se dice ostenta una doble posi-
cin: como rgano auxiliar del Bundestag en el ejercicio del control
poltico que ste ejerce y como rgano independiente del mismo cuando
lleva a cabo la funcin de proteccin de los derechos fundamentales.
Buen ejemplo de esa opcin doctrinal sera la tesis de Varela,
24
para
quien, desde una perspectiva orgnico-funcional, el defensor del pueblo
sera un rgano auxiliar de las Cortes Generales, entendiendo con ello
que las funciones que el ordenamiento le encomienda son paradigmas de
funciones no creadoras de derecho y, en consecuencia, no constituciona-
les, pues slo los rganos que cumplen una funcin creadora de derecho
pueden ser tildados de rganos constitucionales, mientras que, desde una
perspectiva teleolgica, el defensor del pueblo se nos presentara como
un rgano de defensa o garante de los derechos fundamentales.
La ms plena comprensin de la naturaleza del defensor del pueblo
exige atender a su relacin con las Cortes Generales.
La Pergola25 calificara esta relacin como fiduciaria, interpretando
que en el tenor literal del artculo 54 de la Constitucin prevalece la te-
sis que configura al defensor como un fiduciario de las Cmaras, tesis
que, entre nosotros, seguirn, entre otros varios autores, Prez Calvo,
para quien quiz el elemento que ms caracteriza la relacin fiduciaria
entre ambas instituciones sea la posible destitucin del defensor por las
Cortes en el supuesto previsto por el nmero cuatro del artculo 5.1 de
la Ley Orgnica 3/1981, del Defensor del Pueblo (en adelante LODP),
para lo que el artculo 5.2 exige de mayora de las tres quintas partes de
los componentes de cada Cmara, mediante debate y previa audiencia
del interesado.
26
Tambin para Bar Cendn, en cuanto la LODP configu-
ra a una institucin claramente dependiente de las Cortes, dependencia
que viene determinada por el origen de la misma y por el control a que
est sujeta, pudiendo llegar a ser destituido su titular, el defensor es un
23 A tenor del artculo 45 bde la Grundgesetz , aadido por la Ley del 19 de marzo
de 1966 y modificado por la del 23 de agosto de 1976: 1. La Dieta Federal designar
a un Comisario de la Dieta para Asuntos Militares con vistas a la salvaguardia de los
derechos fundamentales y como rgano auxiliar de la Dieta Federal en el ejercicio del
control parlamentario.
24 Varela Suanzes-Carpegna, Joaqun, La naturaleza jurdica del defensor del pue-
blo, Revista Espaola de Derecho Constitucional , nm. 8, mayo-agosto de 1983, pp.
63 y ss.; en concreto pp. 64-67.
26 Prez Calvo, Alberto, op. cit., nota 15, p. 69.
fiduciario de las Cmaras, que necesita de su confianza para su actua-
cin.
27
Y en la misma lnea, y sin nimo exhaustivo, se sita Carro,
28
para quien la relacin existente entre el defensor del pueblo y las Cortes
Generales no puede ser otra que una especial relacin de fiducia, que
preserva la individualidad de aqul en cuanto institucin prevista y con-
templada en la Constitucin. Matizando esta posicin, Varela
29
conside-
ra que aun siendo fiduciaria la relacin existente entre el defensor y las
Cortes, tal relacin no se establece en trminos de paridad, sino de au-
xiliaridad.
Ruiz-Gimnez
30
refutara, con toda razn a nuestro juicio, las posicio-
nes precedentes. A la vista, entre otras consideraciones, de la legitima-
cin activa de la institucin para interponer recursos de inconstituciona-
lidad y de amparo (artculo 162.1, a y b de la CE), quien fuera primer
defensor del pueblo razonara que a un simple servicio de las Cortes o a
un mero rgano auxiliar no se le hubiera dado esta facultad tan impor-
tante, tras lo que calificara al defensor del pueblo como institucin del
Poder Legislativo, comisionado de las Cortes Generales, que halla su ra-
zn de ser en un elemento finalista, teleolgico: la proteccin de todos
los derechos reconocidos en el ttulo I de la Constitucin, subrayando el
todos para poner de esta forma de relieve que tambin los derechos
econmicos, sociales y culturales, esto es, los del captulo tercero del
ttulo I, han de ser protegidos por la institucin.
Tambin Oehling
31
rechazara la calificacin de origen italiano de
fiduciario para calificar la naturaleza del defensor, porque si se hace
con base en ser persona de confianza de otra, esto es tan genrico que
vale lo mismo para los propios parlamentarios, que, siempre segn el
autor anterior, seran fiduciarios del pueblo, o de tantas instituciones
que eligen a otra. No es por tanto un trmino apropiado.
27 Bar Cendn, Antonio, El defensor del pueblo en el ordenamiento jurdico es-
paol, en Ramrez, Manuel (ed.), El desarrollo de la Constitucin espaola de 1978 ,
Zaragoza, Libros Prtico, 1982, pp. 299 y ss.; en concreto, p. 320.
28 Carro, Fernndez-Valmayor, Jos Luis, op. cit., nota 19, p. 2674.
29 Varela Suanzes-Carpegna, Joaqun, op. cit., nota 24, p. 65.
30 Ruiz-Gimnez Corts, Joaqun, El defensor del pueblo como institucin cons-
titucional, como problema y como utopa, en el colectivo, Las Cortes Generales , Ma-
drid, Direccin General del Servicio Jurdico del Estado, IEF, 1987, vol. I, pp. 311 y ss.;
en particular, pp. 317 y 318.
Desde nuestro punto de vista, la calificacin de fiduciaria de la rela-
cin que media entre las Cortes y el defensor, cuando menos, es equvo-
ca e ignora, o no valora en la medida adecuada, aspectos notables de su
caracterizacin.
De entrada, no deja de ser bien significativo que La Pergola
32
consi-
dere oportuno preguntarse si no estamos de frente a un magistrado del
que importa garantizar la independencia, antes que de un comisionado
parlamentario, para aadir de inmediato que de cualquier forma, por
lo que se refiere a su autonoma respecto a las Cmaras, el defensor de-
bera deponer su derecho de impugnar, en va directa, la constitucionali-
dad de las leyes o de otras actuaciones o comportamientos del legisla-
dor, sujetos al recurso de amparo, en cuanto lesionan un derecho
fundamental del ciudadano. Y es ante esta fundamental disyuntiva, la-
tente en el texto del artculo 54, puesto en conexin con otras normas
constitucionales, como el artculo 162.1, a y b, por lo que La Pergola
matiza que:
...la ley orgnica (se refiere obviamente a la futura LODP) tendr un pro-
blema prejudicial que resolver: o se prev un rgano con las mismas, ex-
tensas y penetrantes atribuciones del ombudsman sueco..., o, por el con-
trario, se opta por la tesis del mero fiduciario de las Cmaras, notando,
sin embargo, que no se prejuzga por ello la autonoma que la misma
Constitucin tambin garantiza a un rgano as configurado.
33
A partir de aqu se imponen una serie de reflexiones encaminadas a
sustentar nuestra posicin de rechazo a esa calificacin de fiduciaria,
como identificativa de la relacin que media entre el defensor del pue-
blo y las Cortes Generales.
Conviene comenzar recordando que, de acuerdo con el artculo 6.1
LODP: El Defensor del Pueblo no estar sujeto a mandato imperativo
alguno. No recibir instrucciones de ninguna autoridad. Desempear
sus funciones con autonoma y segn su criterio. Esta norma otorga al
defensor una independencia de criterio prcticamente ilimitada en el
marco de sus facultades, independencia que casi podra considerarse ma-
yor que la del ombudsman sueco si se recuerda que, de conformidad con
el artculo 6o. del captulo 12 del Nuevo Instrumento de Gobierno del
33 Idem.
28 de febrero de 1974, los ombudsmnnen suecos ejercen sus funciones
de supervisin sobre la aplicacin en la administracin pblica de las
leyes y dems disposiciones con arreglo a las instrucciones que el pro-
pio Parlamento acuerde. Es por lo mismo por lo que Bexelius
34
ha po-
dido decir que en su posicin supervisora el justitieombudsman es un
representante del Parlamento y, por tanto, de los ciudadanos.
Quiz la expresin mxima de la propia independencia de la institu-
cin haya de verse, como seala Gil-Robles, 35 en el ejercicio de la facul-
tad impugnatoria de leyes aprobadas por las Cortes Generales, pues la
misma presupone la manifestacin procesal de un enfrentamiento bsico
de criterios entre el Legislativo y su Comisionado, divergencia que, aa-
diramos nosotros, es bien reveladora de la independencia funcional del
defensor frente al Parlamento.
Por lo dems, no es inoportuno recordar que el artculo 28.2, LODP,
faculta al defensor para sugerir al rgano legislativo competente la
modificacin de aquellas normas que pudieran provocar situaciones in-
justas o perjudiciales para los administrados.
Por otra parte, los intentos de caracterizar la relacin que media entre
la institucin y las Cortes no valoran en su justa medida la calidad de
magistratura moral de la institucin, dotada ms de auctoritas que de po-
testas. Fairn es tajante cuando significa
36
que la influencia de los om-
budsmnnen reside, en no escasa parte, en la auctoritas en el sentido
romano de la expresin, lo que se traduce en el respeto por los dems,
incluidas las administraciones pblicas, de dicha auctoritas , aunque el
nombre oficial de sus decisiones sea el de recomendaciones, pblicas
advertencias, recordatorios y sugerencias. Y en idntica direccin,
Ruiz-Gimnez
37
destaca que la institucin del defensor no tiene potes-
tas, sino meramente auctoritas . Y sta tiene que venir de una enorme
neutralidad e independencia.
Es por ello por lo que la vinculacin orgnico-funcional del defensor
a las Cmaras, que se traduce, por ejemplo, en la dacin de cuentas
34 Bexelius, Alfred, El ombudsman de asuntos civiles, en Rowat, Donald C., El
ombudsman. El defensor del ciudadano , cit., nota 1, pp. 55 y ss.; en concreto, p. 59.
35 Gil-Robles y Gil-Delgado, lvaro, El control parlamentario de la administra-
cin. el ombudsman , 2a. ed., Madrid, INAP, 1981, p. 314.
36 Fairn Guilln, Vctor, Temas del ordenamiento procesal , Madrid, Tecnos,
1982, t. III, p. 1569.
anual a las Cortes Generales acerca de la gestin realizada en un Infor-
me, al que se refiere el artculo 32.1, LODP, que ha de presentar ante
las mismas cuando se hallen reunidas en periodo ordinario de sesiones,
no pretende en modo alguno subordinar al defensor a las Cmaras, sino,
por el contrario, otorgar la ms alta consideracin al resultado de sus
tareas. Como dice Oehling,
38
la adscripcin orgnica a las Cortes es pu-
ramente instrumental, presentndosenos como el ms cualificado soporte
y foro para que el defensor pueda hacerse or. Y desde esta ptica, cree-
mos que el resumen oral de sus Informes, anuales o extraordinarios, que
el defensor ha de exponer ante los Plenos de ambas Cmaras, por impe-
rativo del artculo 33.4, LODP, no pretende la escenificacin de una
representacin orientada a mostrar la subordinacin del defensor respec-
to a las Cmaras, ni tan siquiera el mantenimiento de la relacin fiducia-
ria que le liga a ellas, sino, por el contrario, suministrar en el foro ms
impactante ante la opinin pblica una informacin cualificada que ha
de ser de gran utilidad a los grupos parlamentarios y a los miembros de
cada una de las Cmaras.
Hemos, finalmente, de hacernos eco de otro ltimo rasgo que contri-
buye a la ms plena configuracin de la institucin. Nos referimos a su
carcter no jurisdiccional.
Una vez ms, Fairn es rotundo cuando afirma que para estudiar las
funciones del ombudsman hay que partir de la base de que no es un juez
ni un tribunal; que no tiene jurisdiccin. En efecto, sus acuerdos o deci-
siones son sugerencias dirigidas en su caso a una autoridad administra-
tiva interesada en el caso concreto, o al ciudadano quejoso, pero no vin-
culan a la administracin.
39
Se trata, como seala Ruiz-Gimnez, 40 de una magistratura ms que
de opinin, de persuasin, caracterizacin que se conjuga, sin antagonis-
mos, con su conformacin como magistratura de accin judicial, la de
los recursos de inconstitucionalidad y de amparo ante el Tribunal Cons-
titucional, y tambin como magistratura de promocin legislativa, no
porque disponga de iniciativa legislativa alguna, sino por la promocin
que late en sus propuestas, sugerencias, recomendaciones..., de la que,
como ya vimos, se hace eco su propia Ley Orgnica (as, en el artculo
28.2).
39 Fairn Guilln, Vctor, op. cit., nota 36, t. III, p. 1514.
40 Ruiz-Gimnez, Corts, Joaqun, op. cit., nota 30, p. 318.
En definitiva, estamos ante una autorizada y eficaz magistratura de
persuasin, como la califica La Pergola,
41
o una magistratura de influen-
cia, como la tilda Napione,
42
dotada de una autoridad moral que es la
resultante de su neutralidad y de su independencia, y a la que nuestro
ordenamiento dota, junto a su autoridad disuasora, de unos ciertos com-
ponentes de accin judicial y de promocin legislativa, entendidos con
el significado que antes se dio a los mismos. Y todo ello sin perder de
vista el elemento teleolgico que da su razn de ser a la institucin: la
defensa de los derechos fundamentales. Como dice Carpizo,
43
el futuro
del ombudsman est fincado en ser, cada da ms, uno de los instrumen-
tos que otorga el orden jurdico para la mejor defensa de los derechos
humanos.
IV. ELECCIN Y CESE DEL DEFENSOR DEL PUEBLO
En cuanto alto comisionado de las Cortes Generales, la eleccin
del defensor del pueblo no poda corresponder sino a las propias Cortes
Generales. En coherencia con ello, el artculo 2.1, LODP, dispone que:
El Defensor del Pueblo ser elegido por las Cortes Generales para un
periodo de cinco aos. Se sigue de esta forma la pauta ms comn del
derecho comparado, en donde el ombudsman es elegido en muchos or-
denamientos por el Parlamento, frecuentemente por una mayora cualifi-
cada. Este es el caso del modelo escandinavo y de la Repblica Federal
de Alemania, entre otros. Bien es verdad que no faltan pases en los que
la designacin corre a cargo del jefe del Estado o del jefe del Ejecutivo,
como es el caso de Gran Bretaa e Israel, como asimismo de buena par-
te de los ordenamientos de la Commonwealth.
En su redaccin inicial, la Ley Orgnica 3/1981, LODP, contemplaba
la designacin tanto en el Congreso como en el Senado de una Comi-
sin encargada de relacionarse con el defensor del pueblo. Ambas Co-
misiones se haban de reunir conjuntamente cuando as lo acordara el
presidente del Congreso de los Diputados, y en todo caso y bajo su pre-
42 Napione, Giovanni, LOmbudsman: Il controllore della pubblica amministrazio-
ne, Miln, Giuffr, 1969, p. 171.
43 Carpizo, Jorge, Derechos humanos y ombudsman, Mxico, Comisin Nacional
de Derechos Humanos-UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 1993, p. 71.
sidencia, para proponer a los Plenos de las Cmaras el candidato o can-
didatos a defensor del pueblo.
El hecho de que el rgimen de funcionamiento habitual de estas Co-
misiones tuviese carcter independiente dificultaba a menudo la relacin
entre las Cortes Generales como todo institucional con el defensor del
pueblo. En aras a corregir esta deficiencia, y buscando establecer un
cauce de relacin ms eficaz, como se afirmaba expresamente en su
Prembulo, la Ley Orgnica 2/1992, del 5 de marzo, vino a modificar la
Ley Orgnica 3/1981, del Defensor del Pueblo, a los efectos de consti-
tuir una Comisin Mixta Congreso-Senado de relacin con el defensor
del pueblo a la que se iba a encargar de canalizar tal relacin y de infor-
mar a los respectivos Plenos en cuantas ocasiones fuera necesario.
Tal Comisin Mixta queda encargada (artculo 2.3, LODP) de propo-
ner a los Plenos de las Cmaras el candidato o candidatos a defensor del
pueblo, debiendo adoptar sus acuerdos por mayora simple. El requeri-
miento tan slo de mayora simple y la posibilidad de que la propuesta
de la Comisin Mixta pueda incluir ms de un candidato, son circuns-
tancias reveladoras de la flexibilidad de que se reviste el procedimiento
en esta primera fase de la eleccin, orientada, como parece lgico, a ten-
der puentes de acuerdo entre los distintos grupos parlamentarios.
Efectuada la propuesta por la Comisin Mixta, se entra en la segunda
fase del procedimiento: la eleccin del defensor por los Plenos del Con-
greso de los Diputados y del Senado. El artculo 2.4, LODP, dispone al
efecto que ser designado quien obtuviese una votacin favorable de
las tres quintas partes de los miembros del Congreso y posteriormente,
en un plazo mximo de veinte das, fuese ratificado por esta misma ma-
yora del Senado. Esta exigencia de mayoras cualificadas, como bien
advierte Prez Calvo,
44
persigue el objetivo de lograr la neutralidad del
defensor del pueblo, soporte, como ya vimos, de su independencia, lo
que se trata de conseguir, de un lado, impidiendo que una mayora par-
lamentaria pueda per se designar al defensor (pues parece difcil que en
un sistema de eleccin proporcional como la del Congreso o de eleccin
mayoritaria con voto limitado, como la del Senado, una sola fuerza po-
ltica pueda alcanzar el 60% de los escaos), supuesto en el que cabra
el peligro cierto de que la institucin se convirtiese en un instrumento al
servicio de esa mayora, y de otro lado, concitando en torno a una per-
sona un amplio consenso parlamentario.
En el supuesto de no alcanzarse las mayoras legalmente exigidas se
iniciar una nueva etapa del procedimiento, debiendo nuevamente reu-
nirse la Comisin Mixta a los efectos de formular sucesivas propuestas
de candidato (o candidatos) en el plazo mximo de un mes. En tales ca-
sos, una vez conseguida la mayora de los tres quintos del Congreso, la
designacin quedar realizada al alcanzarse la mayora absoluta del Se-
nado. Nos encontramos ante un nuevo supuesto de pretericin de la cma-
ra alta en beneficio de la baja, que aunque, como dice Astarloa, 45 a di-
ferencia de otros supuestos, no debe llevar a ningn tipo de escndalo, lo
cierto es que presupone llevar a cabo una diferenciacin, va legislacin
ordinaria, cuando el constituyente en ningn momento diferenci, pues
las referencias del artculo 54 se hacen siempre a las Cortes Generales.
Los presidentes del Congreso y del Senado han de acreditar conjunta-
mente con sus firmas el nombramiento del defensor del pueblo, que se
publicar en el Boletn Oficial del Estado (artculo 4.1, LODP).
El ltimo de los trmites legalmente previstos para que el defensor
del pueblo tome posesin de su cargo es el juramento o promesa de fiel
desempeo de su funcin que habr de prestar ante las Mesas de las C-
maras reunidas conjuntamente.
Los dos trmites ltimos a que acabamos de aludir vienen a confir-
mar el total apartamiento del Poder Ejecutivo y aun de la Corona del
proceso de nombramiento del defensor en perfecta armona con su ca-
rcter de comisionado de las Cortes Generales.
Una cuestin que ha dado lugar a una cierta toma de postura por par-
te de un sector de la doctrina ha sido, en relacin con los requisitos ne-
cesarios para el acceso al cargo, la relativa a la conveniencia de una es-
pecial capacitacin o formacin tcnico-jurdica del candidato. A ella
aluda Gil-Robles
46
en trminos inequvocos: igualdad, s, pero compe-
tencia tambin. En este terreno sera intil negar que una slida forma-
cin jurdica es ya una importante base de partida y una cierta garanta
para el ciudadano que acuda en solicitud de ayuda.
Sin embargo, la LODP ha omitido cualquier referencia a la capacita-
cin jurdica del defensor, apartndose de lo establecido en otros orde-
45 Astarloa Villena, Francisco, El defensor del pueblo en Espaa, Palma, Univer-
sitat de les Illes Balears, 1994, p. 26.
46 Gil-Robles, lvaro, op. cit., nota 16, p. 82.
namientos que s exigen de una cierta preparacin, como es habitual en
los nrdicos. En cualquier caso, la realidad de los nombramientos lleva-
dos a cabo hasta la fecha ha suplido esa omisin legal, al elevar al cargo
de defensor del pueblo a juristas de reconocida competencia.
La Ley es muy escueta a la hora de precisar los requisitos necesarios
para ser elegido defensor del pueblo. A tenor de su artculo 3o., podr
ser elegido cualquier espaol mayor de edad que se encuentre en el ple-
no disfrute de sus derechos civiles y polticos. La concisin de la norma
encuentra un cierto contrapeso en la determinacin del artculo 7o. de la
LODP, que enumera con cierto detalle las causas de incompatibilidad, a
las que nos referiremos ms adelante.
Si originariamente el plazo de duracin en el cargo de ombudsman
era muy corto (en Suecia, un ao tan slo), la experiencia fue aconsejan-
do a los Parlamentos que se incrementase el periodo de ejercicio del
cargo (cuatro aos en Suecia, Finlandia y Noruega; cinco en Israel...).
La Ley Orgnica reguladora de la institucin dispone (artculo 2. 1) al
respecto que el defensor del pueblo ser elegido para un periodo de cin-
co aos. Se desconecta de esta forma el periodo de ejercicio del cargo
del defensor del periodo de duracin de la legislatura parlamentaria, de
cuatro aos, separndose esta frmula de la seguida en el modelo escan-
dinavo, aunque, por el contrario, asimilndose a la alemana donde el
Bundeswehrbeauftragter des Bundestages es designado por un periodo
de cinco aos mientras el Bundestag lo es por cuatro.
No nos cabe duda alguna acerca de lo beneficioso de la frmula legal
acuada en Espaa en orden al fortalecimiento de la independencia de la
institucin. En igual direccin, Varela
47
advierte que la autonoma que
este rgano puede llegar a tener respecto a las mayoras parlamentarias
que lo eligieron, es posible sea tan amplia que a estos efectos se mude
en una autntica independencia, en un verdadero desligamiento. Desde
luego, la mayora cualificada que se exige para la eleccin del defensor
lo desvincula de una determinada mayora parlamentaria existente en
una legislatura, pero an as, es positiva, muy positiva, la no coinciden-
cia de la renovacin de las Cmaras y de la del defensor.
Las reelecciones en el cargo, como recuerda Fairn, 48 han sido fre-
cuentes en otros pases, siendo regla general la posibilidad de reelec-
47 Varela Suanzes-Carpegna, Joaqun, op. cit., nota 24, pp. 66 y 67.
48 Fairn Guilln, Vctor, El defensor del pueblo ombudsman, Madrid, CEC,
1986, t. II, pp. 28 y 29.
cin, si bien la misma encuentra excepciones: as, la ley francesa por la
que se instituye la figura equivalente del Mdiateur dispone que su man-
dato no es renovable, y en Portugal y Austria la reeleccin slo es posi-
ble una vez.
La LODP no aborda frontalmente el tema de la reeleccin. Es cierto
que el artculo 5.3 dispone que vacante el cargo se iniciar el procedi-
miento para el nombramiento de nuevo Defensor del Pueblo en plazo no
superior a un mes. Sin embargo, no creemos que haya de entenderse
ese trmino en el sentido de que la norma est exigiendo una persona
distinta a la cesada, en definitiva, est consagrando la irreelegibilidad en
el cargo. Esa no es la interpretacin lgica de la misma. Por lo mismo,
al no vedarse legalmente la reeleccin, hay que interpretar que nada
obsta a la misma.
49
El artculo 5.1, LODP, contempla las diversas causas de cese del de-
fensor. A la vista del apartado segundo del propio precepto, tales causas
pueden ser reagrupadas en dos grandes bloques: regladas y de aprecia-
cin discrecional por las Cortes Generales.
Regladas son: la muerte, renuncia y expiracin del plazo de su nom-
bramiento, circunstancias todas ellas en las que la vacante en el cargo se
declarar por el presidente del Congreso.
Causas de apreciacin discrecional son las restantes, esto es: la inca-
pacidad sobrevenida, la actuacin con notoria negligencia en el cumpli-
miento de las obligaciones y deberes del cargo y la condena, mediante
sentencia firme, por delito doloso. En estos casos se decidir, por mayo-
ra de los tres quintos de los componentes de cada Cmara, mediante
debate y previa audiencia del interesado.
La crtica de ms enjundia que merece el tratamiento legal de las cau-
sas de cese tiene que ver con lo inadecuado, por no decir, lisa y llana-
mente, absurdo e improcedente, de la inclusin entre las causas de aprecia-
cin discrecional de la condena por delito doloso, circunstancia que
debiera de haber sido incluida entre las causas regladas de modo que de-
Este mismo autor recuerda algunos ejemplos relativos a distintas reelecciones.
As, el primer ombudsman dans y apstol de la institucin, profesor Stephan Hur-
witz, fue reelegido hasta 1970; su sucesor, doctor Lars Norskold Nielsen, lo fue desde
1970 hasta 1981; el ombudsman de Israel, doctor Nebenzahl, fue Controlador del Es-
tado durante veinte aos, diez de ellos ombudsman ...
49 Similar es la interpretacin de Prez-Ugena y Coromina, Mara, op. cit., nota
21, pp. 205 y 206. Y en la misma direccin se sita Astarloa Villena, Francisco, op.
cit., nota 45, p. 30.
sencadenara automticamente, ope legis , el cese en el cargo. Al no
ser as, qu se pretende con ello?, que las Cortes revisen de nuevo un
proceso judicial y la sentencia subsiguiente? Como bien dice Bar Cen-
dn,50 esto creara una desautorizacin de los rganos jurisdiccionales en
materia de su exclusiva competencia, no suponiendo, por el contrario,
una especial proteccin para el defensor del pueblo.
Por otro lado, como bien advierte Prez Calvo,51 quiz tambin hu-
biera debido incluirse entre las causas regladas de cese la incapacidad
sobrevenida cuando hubiere sido declarada mediante sentencia judicial.
Al no preverse as, puede darse el caso, en hiptesis al menos, de que
quien no hubiera podido acceder al cargo por impedrselo el artculo 3o.
LODP, pueda, sin embargo, seguir desempeando la funcin an des-
pus de sobrevenida una determinada incapacidad.
El cese por cualquiera de las causas legalmente previstas desencadena
dos consecuencias inmediatas: de un lado, ha de iniciarse el procedi-
miento para el nombramiento de nuevo titular de la institucin en plazo
no superior a un mes; de otro, formalizado el cese, el adjunto primero y,
en su defecto, el segundo, pasa a desempear las funciones de la institu-
cin bien que de modo interino y hasta tanto las Cortes Generales pro-
cedan a la designacin de un nuevo titular.
V. ESTATUTO JURDICO DEL DEFENSOR DEL PUEBLO
El rasgo caracterizador del estatuto del defensor es el de su inde-
pendencia, que la Ley trata de salvaguardar (artculo 6. 1, LODP) vedan-
do su sujecin a mandato imperativo alguno, impidiendo que pueda re-
cibir instrucciones de ninguna autoridad y garantizando su plena
autonoma funcional.
Ciertamente, su carcter de comisionado de las Cortes Generales
se traduce en alguna dependencia orgnica de aqullas. Tal es el caso de
la intervencin que tienen las Cmaras en el nombramiento y separacin
de los adjuntos del defensor, o en la aprobacin del Reglamento de Or-
ganizacin y Funcionamiento del Defensor del Pueblo, aprobado por las
50 Bar Cendn, Antonio, op. cit., nota 27, p. 333.
51 Prez Calvo, Alberto, El defensor del pueblo. Comentario al artculo 54 de la
Constitucin, en Alzaga Villaamil, scar (dir.), Comentarios a la Constitucin espao-
la de 1978, Madrid, Cortes Generales-Editoriales de Derecho Reunidas, 1996, t. IV, pp.
531 y ss.; en concreto, p. 537, nota 4.
Mesas del Congreso y del Senado, en su reunin conjunta del 6 de abril
de 1983, modificado por reunin conjunta de ambas Mesas, el 21 de
abril de 1992. Tal es, finalmente, el hecho de que la dotacin econmica
necesaria para el funcionamiento de la institucin constituye una partida
dentro de los Presupuestos de las Cortes Generales.
Esta vinculacin orgnica, con las relativas modulaciones del princi-
pio de independencia en su vertiente organizativa que conlleva, no obsta
en lo ms mnimo la amplsima autonoma funcional que puede predi-
carse de la institucin. Como significa Prez Calvo,
52
la declaracin de
autonoma del defensor hecha por el artculo 6.1, LODP, no se agota en
s misma, sino que constituye un principio informador en torno al cual se
articulan unos preceptos bsicos que configuran la institucin. As, la au-
tonoma del defensor se manifiesta en la posibilidad de desempear su
funcin desde la iniciacin de sus actuaciones, pasando por la investi-
gacin y hasta el momento de adoptar las medidas oportunas sin inter-
ferencias de ninguna clase. En definitiva, creemos que la independen-
cia funcional es plena y no vamos a abundar ms en ello por cuanto ya
nos hicimos eco de esta cuestin al tratar de la naturaleza de la institu-
cin.
A conseguir la neutralidad en el ejercicio de su cargo por parte del
defensor y, de resultas, a fortalecer su independencia, se encamina el re-
conocimiento legal de un amplsimo elenco de causas de incompatibili-
dad que lleva a cabo el artculo 7.1 de la LODP.
La condicin de defensor del pueblo es incompatible: con todo man-
dato representativo; con todo cargo poltico o actividad de propaganda
poltica; con la permanencia en el servicio activo de cualquier adminis-
tracin pblica; con la afiliacin a un partido poltico o el desempeo de
funciones directivas en un partido poltico o en un sindicato, asociacin
o fundacin, y con el empleo al servicio de los mismos; con el ejercicio
de las carreras judicial y fiscal, y con cualquier actividad profesional,
liberal, mercantil o laboral.
Esta amplia gama de incompatibilidades pretende mantener la figura
del defensor lo ms alejada posible de todo tipo de vnculos, relaciones
o dependencias con los intereses en conflicto respecto de los que, en un
momento dado, haya de tener algn tipo de intervencin la Defensora.
52 Ibidem, p. 540.
Ello, como antes dijimos, redundar en el fortalecimiento de su autono-
ma funcional y, por lo mismo, de su ms plena independencia.
Las causas de incompatibilidad enumeradas no operan a la par como
causas de inelegibilidad, impidiendo que la persona incursa en una de
ellas pueda ser candidato a la Defensora. Bien al contrario, ni tan si-
quiera impiden que una persona afectada por una de esas circunstancias
pueda ser nombrada defensor. En tal caso, la Ley (artculo 7.2, LODP)
da al defensor que se encuentre en tales circunstancias un plazo de diez
das, inmediatamente posteriores a su nombramiento, y en todo caso con
anterioridad a su toma de posesin en el cargo, para que cese en toda
situacin de incompatibilidad que pudiere afectarle, entendindose en
caso contrario que no acepta el nombramiento. Si la incompatibilidad
sobreviniere una vez posesionado del cargo, se entender que renuncia
al mismo en la fecha en que aqulla se hubiere producido (artculo 7.3,
LODP).
El estatuto del Defensor exige, finalmente, atender a las prerrogativas
que le reconoce el artculo 6o. de la LODP, que recuerdan y se aproxi-
man notablemente a las mismas de que gozan los parlamentarios. En
efecto, el defensor del pueblo goza de inviolabilidad, de inmunidad y
del privilegio de fuero.
El defensor no podr ser detenido, expedientado, multado, perseguido
o juzgado en razn a las opiniones que formule o a los actos que realice
en el ejercicio de las competencias propias de su cargo (artculo 6.2,
LODP). Aunque en este caso, y a diferencia de lo que sucede respecto
de la inmunidad, la Ley guarda silencio sobre el espacio temporal cu-
bierto por esta prerrogativa, en sintona con lo establecido respecto de
los parlamentarios y con la propia lgica de este instituto, es claro que
esta garanta no decae tras el cese en el cargo, sino que sus efectos son
perpetuos o, si as se prefiere, intemporales. Recordemos al efecto que
el artculo 10 del Reglamento del Congreso de los Diputados establece
que: Los diputados gozarn de inviolabilidad, aun despus de haber ce-
sado en su mandato, por las opiniones manifestadas en el ejercicio de
sus funciones, previsin que reitera el artculo 21 del Reglamento del
Senado.
La prerrogativa de la inmunidad es contemplada por el artculo 6.3 de
la LODP en los siguientes trminos: En los dems casos, y mientras
permanezca en el ejercicio de sus funciones, el Defensor del Pueblo no
podr ser detenido ni retenido sino en caso de flagrante delito, corres-
pondiendo la decisin sobre su inculpacin, prisin, procesamiento y
juicio exclusivamente a la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo.
Se acoge de esta forma la llamada por los ingleses freedom from
arrest, que, innecesario es decirlo, no es un privilegio personal, sino que
se orienta frente a la hipottica eventualidad de que la va penal fuese
utilizada con la intencin de perturbar el libre funcionamiento de esta
institucin. La inmunidad no viene referida, a diferencia de la inviolabi-
lidad, a las opiniones o actos realizados en el ejercicio de las competen-
cias propias del cargo sino, como bien precisa el inciso inicial del artcu-
lo 6.3, a los dems casos, es decir, a aquellos actos que se realizan
sin conexin alguna con las competencias propias del cargo. En lgica
sintona con esta circunstancia, la inmunidad se agota temporalmente al
cesar en la titularidad del cargo. Una diferencia a destacar frente a la
inmunidad de los parlamentarios, y que creemos es reveladora de la in-
dependencia del defensor del pueblo, es que mientras en los parlamenta-
rios la inmunidad se concreta en la posibilidad de conceder o denegar
suplicatorios para procesar a diputados o senadores, en el caso del de-
fensor del pueblo no se prev un pronunciamiento de las Cmaras sobre
un hipottico suplicatorio. Por el contrario, la decisin sobre su inculpa-
cin, prisin, procesamiento y juicio se deja en manos exclusivamente
de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, lo que, a su vez, entraa
un privilegio de fuero al que ya antes nos referimos.
Digamos por ltimo que, de conformidad con el artculo 6.4, LODP,
las reglas acogidas por los tres primeros apartados del artculo 6o. son
aplicables a los adjuntos del defensor del pueblo en el cumplimiento de
sus funciones. Prez Calvo, no sin razn, no considera muy lgico que
a los adjuntos haya que aplicarles, sin ms precisiones, el principio de
autonoma a que se refiere el artculo 6.1, LODP, cuando prev el de-
sempeo de sus funciones por el defensor del pueblo con autonoma y
segn su criterio. Este segn su criterio habr de ser relativizado,
pues, caso de conflicto entre su criterio y el del titular de la institucin,
como es lgico, deber de prevalecer el criterio del defensor del pueblo.
En definitiva, si de lo que se trata es de configurar una institucin uni-
personal que pueda contar con dos auxiliares cualificados, pero al fin y
al cabo auxiliares, estos ltimos no pueden gozar de una autonoma des-
ligada de la institucin en su conjunto.
53
53 Ibidem, p. 544.
VI. ESTRUCTURA DEL RGANO
Ya nos hicimos eco en un momento anterior de la opcin de nuestro
constituyente en favor de un rgano unipersonal, que por lo dems nos
parece la ms positiva y operativa desde una ptica funcional.
Esa estructura unipersonal se ha compatibilizado legalmente con el
nombramiento de otras dos personas que estn llamadas a auxiliar al de-
fensor del pueblo. Se trata del adjunto primero y del adjunto segundo.
En ellos podr delegar el defensor sus funciones, y ellos, por otro lado,
estarn llamados a sustituirle por su orden, en el ejercicio de las mis-
mas, en los supuestos de imposibilidad temporal y en los de cese, tal y
como establece el artculo 8.1, LODP. El Reglamento de Organizacin
y Funcionamiento del Defensor del Pueblo (ROFDP), aprobado por las
Mesas de ambas Cmaras, a propuesta del defensor, en su reunin con-
junta del 6 de abril de 1983, y modificado de igual forma, el 21 de abril
de 1992, enumera en detalle, en su artculo 12.1, las competencias que
corresponden a los adjuntos del defensor del pueblo, en el bien entendi-
do de que la admisin definitiva o el rechazo y, en su caso, la resolucin
ltima de las quejas formuladas, corresponde acordarla al defensor del
pueblo o al adjunto en quien delegue o que le sustituya.
Los adjuntos sern propuestos por el defensor del pueblo a travs del
presidente del Congreso, a efectos de que la Comisin Mixta Congreso-
Senado encargada de relacionarse con la institucin otorgue su confor-
midad previa al nombramiento. En el plazo de quince das proceder a
realizar la propuesta de nombramiento de adjuntos. Obtenida la confor-
midad, el nombramiento de los adjuntos ser publicado en el Boletn
Oficial del Estado.
Los adjuntos tomarn posesin de su cargo ante los presidentes de
ambas Cmaras y el defensor del pueblo, prestando juramento o promesa
de acatamiento a la Constitucin y de fiel desempeo de sus funciones.
Los adjuntos debern cesar, dentro de los diez das siguientes a su
nombramiento y antes de tomar posesin, en toda situacin de incompa-
tibilidad que pudiere afectarles, en el bien entendido de que les es de
aplicacin en plenitud el rgimen de incompatibilidades previsto por el
artculo 7.1 de la LODP para el titular de la institucin. De no cesar en
ese plazo en la situacin generadora de la incompatibilidad, se entender
que no aceptan el nombramiento.
La intervencin que la LODP, tras su reforma de 1992, atribuye a la
Comisin Mixta Congreso-Senado en orden a otorgar su conformidad
previa al nombramiento de los adjuntos propuestos por el defensor (ar-
tculo 2.6 de la LODP) encuentra su razn de ser ms evidente en el
hecho de que el adjunto primero (y en su defecto, el adjunto segundo)
est llamado a sustituir al titular de la institucin desde el mismo mo-
mento de cese de ste.
La Ley (artculo 8.2) prev la posibilidad de que el defensor separe
a sus adjuntos previa conformidad de las Cmaras, determinacin que
no encuentra la lgica y consistencia que presenta la intervencin parla-
mentaria en el nombramiento de aqullos. Si atendemos al ROFDP, nos
damos cuenta de que, entre las causas de cese previstas por su artculo
16.1 para los adjuntos, slo en una de ellas hallamos la intervencin
discrecional de la Comisin Mixta Congreso-Senado, pues las restantes
se nos presentan como causas regladas, que desencadenan el cese auto-
mticamente. La circunstancia anterior es la del apartado d: cese por
notoria negligencia en el cumplimiento de las obligaciones y deberes
del cargo, supuesto en el que el cese exigir una propuesta razonada del
defensor del pueblo, que habr de ser aprobada por la Comisin Mixta
Congreso-Senado, de acuerdo con el mismo procedimiento y mayora
requerida para otorgar la conformidad previa para su nombramiento, y
con audiencia del interesado.
La intervencin de la Comisin Mixta en el caso expuesto es cohe-
rente no slo con la previsin del artculo 8.2, LODP, sino tambin con
la del artculo 3.2, ROFDP, a cuyo tenor: Los adjuntos son directamen-
te responsables de su gestin ante el Defensor del Pueblo y ante la Co-
misin Mixta Congreso-Senado de relaciones con el Defensor del Pue-
blo. Sin embargo, esta ltima previsin casa mal con el principio de
autonoma funcional del defensor del pueblo y con la misma inde-
pendencia de que ha de gozar el titular de la institucin. Los adjuntos
debieran de responder tan slo ante el defensor y slo de la decisin de
ste debiera depender la separacin en el cargo de sus adjuntos.
Digamos, por ltimo, que la delimitacin de los respectivos mbi-
tos de funciones de los dos adjuntos se llevar a cabo por el defensor
del pueblo, ponindose en conocimiento de la Comisin Mixta tantas
veces referida. Cada adjunto se responsabilizar de las reas que se le
atribuyan.
Ruiz-Gimnez,
54
refirindose a la estructura interna de la Defensora
del Pueblo, pona el acento, ocupando l la titularidad de la institucin,
en el funcionamiento colegiado de la institucin. Esa colegialidad se
plasma en la llamada Junta de Coordinacin y Rgimen Interior, regula-
da por los artculos 17 y 18, ROFDP, y compuesta por el defensor del
pueblo, los dos adjuntos y el secretario general, que actuar como secre-
tario y asistir a sus reuniones con voz y sin voto. Entre las competen-
cias destacables de la citada Junta hemos de referirnos a la que le atri-
buye el artculo 18.1, b), ROFDP: conocer e informar sobre la posible
interposicin de los recursos de amparo e inconstitucionalidad ante el
Tribunal Constitucional.
Esta supuesta colegiabilidad ha de ser, sin embargo, relativizada por
cuanto la adopcin de la decisin final y la responsabilidad ltima, lgi-
camente, corresponde en exclusiva al defensor. Y as, por ejemplo, en
relacin con la competencia anteriormente mencionada, el artculo 29 de
la LODP es tajante e inequvoco al sealar que el defensor del pueblo
est legitimado para interponer los recursos de inconstitucionalidad y de
amparo, de acuerdo con lo dispuesto en la Constitucin y en la Ley Or-
gnica del Tribunal Constitucional,
La enorme variedad de temas a los que debe enfrentarse el defensor
hace necesarios unos medios personales amplios. En este sentido, el ar-
tculo 34 de la LODP habilita al defensor para designar libremente los
asesores que estime necesarios para el ejercicio de sus funciones, de
acuerdo con el ROFDP y dentro de los lmites presupuestarios. Estos
asesores cesarn automticamente en el momento de la toma de pose-
sin de un nuevo defensor del pueblo designado por las Cortes (artculo
37 de la LODP).
El defensor del pueblo podr estar asistido por un Gabinete Tcnico,
bajo la direccin de uno de los asesores, correspondiendo a dicho gabi-
nete organizar y dirigir la Secretara particular del defensor del pueblo,
realizar los estudios e informes que se le encomienden y ejercer las fun-
ciones de protocolo.
Las personas que se encuentren al servicio del defensor, sean o no
funcionarios provenientes de la administracin pblica, forman la llama-
da (por el artculo 35.2 de la LODP) Oficina del Defensor del Pueblo.
Tratndose de funcionarios, se les reservar la plaza y destino que ocu-
pasen con anterioridad a su adscripcin a dicha Oficina.
VII. LA FUNCIN DEL DEFENSOR DEL PUEBLO:
LA DEFENSA DE LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES
1. Proemio: la supervisin de la administracin como
va instrumental para la defensa de los derechos
El artculo 9.1 de la LODP contempla la funcin supervisora del de-
fensor sobre la actividad de la administracin en los siguientes, y algo
confusos, trminos:
1. El defensor del pueblo podr iniciar y proseguir de oficio o a peticin
de parte, cualquier investigacin conducente al esclarecimiento de los ac-
tos y resoluciones de la administracin pblica y sus agentes, en relacin
con los ciudadanos, a la luz de lo dispuesto en el artculo 103.1 de la
Constitucin, y el respeto debido a los derechos proclamados en su ttulo I.
La norma transcrita suscita como cuestin previa la de si la funcin
supervisora de la actividad de la administracin es una funcin autno-
ma de la funcin de defensa de los derechos o si, por el contrario, es un
instrumento orientado al servicio de esta ltima, tesis que, en coherencia
con lo que expusimos al aludir al diseo constitucional de la institucin,
es la que consideramos ms apropiada. Veamos el porqu.
En el iter constituyente, como ya vimos, se intent en un primer mo-
mento atribuir al defensor del pueblo dos funciones diferenciadas: la de-
fensa de los derechos y la salvaguarda de los principios conformadores
del Estado de derecho, supervisando al efecto la actividad de la adminis-
tracin. La redaccin final dada al artculo 54 por la Comisin Mixta
supuso el fin de esa concepcin dualista en beneficio de una visin fun-
cional monista de cuerdo con la cual, la nica funcin que el defensor
est llamado a cumplir es la defensa de los derechos, siendo su actividad
supervisora de la administracin un instrumento al servicio de su fun-
cin primigenia. La propia ubicacin sistemtica de la institucin en el
Cdigo constitucional abona la interpretacin precedente.
La Ley Orgnica del Defensor, en desarrollo del precepto constitucio-
nal, ha intentado precisar la funcin del defensor, y en esa direccin
debe ubicarse el texto de su artculo 9.1. Bien es verdad que la poca
claridad de esta norma no ha contribuido precisamente a clarificar el
precepto constitucional. En efecto, una lectura aislada de la referida nor-
ma legal puede conducir a entender que el artculo en cuestin asigna al
defensor dos funciones inconexas o, al menos, sin una necesaria cone-
xin: la de supervisar la actividad administrativa a los efectos de lo dis-
puesto en el artculo 103.1, CE, de un lado, y la de supervisarla en de-
fensa de los derechos fundamentales, de otro. As lo ha interpretado
Varela
55
quien, de inmediato, rechaza por inconstitucional tal exgesis.
Bien es verdad que, como seala Carro,
56
tal contradiccin podra ser
superada con una interpretacin ms abierta. El artculo 1o., LODP, re-
produce en su literalidad el texto del artculo 54, CE, aadiendo un in-
ciso final del siguiente tenor: Ejercer (el defensor del pueblo) las fun-
ciones que le encomienda la Constitucin y la presente Ley. Ello
podra entenderse en el sentido de que el legislador, en sede orgnica, ha
extendido la facultad supervisora del defensor sobre la administracin a
supuestos no relacionados con los derechos del ttulo I de la Constitu-
cin, lo que no impedira que la funcin fundamental de la institucin
siguiese siendo la defensa de los derechos fundamentales.
Sin embargo, no cabe la menor duda de que es posible una interpre-
tacin integradora. De entrada, conviene precisar que, a tenor del artcu-
lo 9.1 LODP, las investigaciones que emprenda el defensor tienen como
objeto aquellos actos y resoluciones de la administracin adoptados en
relacin con los ciudadanos, lo que presupone dotar de una proyeccin
ad extra a los actos y resoluciones objeto de supervisin; dicho de otro
modo, el defensor deber investigar la sumisin de la administracin a
los intereses generales y su actuacin de conformidad con los principios
de eficacia, jerarqua, descentralizacin, desconcentracin y coordina-
cin y con sometimiento pleno a la ley y al derecho principios todos
ellos contemplados por el artculo 103.1, CE, en todos aquellos actos
y resoluciones de la misma que proyectan su eficacia sobre los ciudada-
nos, que es tanto como decir sobre el conjunto de derechos de los mis-
mos, a los efectos de velar por la eficaz defensa de tales derechos.
La reflexin precedente no debe conducir a la conclusin excluyente
de que todo acto o resolucin administrativa que circunscriba sus efec-
55 Varela Suanzes-Carpegna, Joaqun, op. cit., nota 24, p. 76.
56 Carro Fernndez-Valmayor, Jos Luis, op. cit. , nota 19, p. 2677.
tos ad intra, esto es, que no incida en modo alguno sobre los ciudada-
nos, queda excluido del control del defensor. Como bien significa Prez
Calvo,
57
puede haber actos interadministrativos o reflejos que repercutan
sobre la situacin de los funcionarios, que evidentemente tambin son
ciudadanos amparados por el defensor. Y por otro lado, resulta difcil
imaginar una actuacin de la administracin, incluidas las que sean ex-
ponente de una relacin administrativa refleja o interadministrativa, que
no redunde en beneficio o desventaja de los ciudadanos y que no se re-
fiera necesariamente de modo ms o menos individualizado y ms o me-
nos directo a los mismos ciudadanos, en suma, que carezca de relevan-
cia social.
Si a la reflexin que precede se aade un ltimo razonamiento, al que
de inmediato nos referiremos, la interpretacin integradora a que con an-
terioridad aludamos an quedar ms ntida. La administracin est vin-
culada por los derechos y libertades reconocidos en el captulo segundo
del ttulo I (artculo 53.1, CE). A la par, el reconocimiento, respeto y
proteccin de los principios rectores de la poltica social y econmica
que reconoce el captulo tercero del propio ttulo I debe inexcusable-
mente informar la actuacin de la propia administracin (artculo 53.3
de la CE). Y en este mismo ttulo I se encuentran enunciadas una gran
parte de las misiones que debe perseguir la administracin, cuyo conjun-
to integra el inters general al que la administracin debe servir con ob-
jetividad.
En definitiva, la administracin viene obligada constitucionalmente a
servir con objetividad los intereses generales, intereses que, en buena
medida, delimita el ttulo I de la norma suprema, cuyo captulo segundo
reconoce unos derechos vinculantes para la administracin, y cuyo cap-
tulo tercero enuncia unos principios que han de informar la actuacin ad-
mini strativa. Si a ello se aade que es difcil identificar una actuacin de
la administracin que no redunde en beneficio o perjuicio de los ciudada-
nos, se ha de concluir que la funcin constitucional de defensa de los de-
rechos del ttulo I que el artculo 54 de la CE atribuye al defensor del
pueblo, presupone su habilitacin para supervisar prcticamente toda la
actividad de la administracin, con lo que esta funcin de control es el
instrumento esencial para que el defensor pueda cumplir en su integri-
dad y plenitud su nica funcin, su verdadera razn de existir, la defen-
sa de los derechos constitucionalmente reconocidos.
2. La supervisin de la actividad de la administracin
La supervisin de la actividad de la administracin a que alude el ar-
tculo 54 de la CE como funcin instrumental del defensor es desarrolla-
da, en lo que hace al objeto del control, por el artculo 9.1 de la LODP,
que precisa que son los actos y resoluciones de la administracin pbli-
ca y sus agentes los que deben ser supervisados.
Tal concrecin de la norma legal entraa, ante todo, que la funcin
supervisora del defensor no se circunscribe tan slo a la administracin
pblica contemplada como ente abstracto, sino que se proyecta tambin
a sus agentes, esto es, a los funcionarios o, ms ampliamente an, a las
personas concretas al servicio de la administracin. De modo inequvo-
co, el artculo 10.2, LODP, abunda en esta idea al facultar a los parla-
mentarios individualmente considerados, a las Comisiones de investiga-
cin o relacionadas con la defensa de los derechos y, principalmente, a
la Comisin Mixta Congreso-Senado de relaciones con el Defensor, para
solicitar del mismo su intervencin para el esclarecimiento no slo de
actos y resoluciones administrativas, sino tambin de conductas con-
cretas producidas en las administraciones pblicas. En la misma direc-
cin, el artculo 20.1 de la LODP se refiere a la actuacin a seguir por
el defensor cuando la queja a investigar afectare a la conducta de las
personas al servicio de la administracin, en relacin con la funcin que
desempean.
El artculo 9.2, LODP, adiciona un elemento subjetivo que ha de ser
tenido en cuenta a la hora de delimitar el objeto de la actividad supervi-
sora a cargo del defensor. A tenor del referido precepto, las atribucio-
nes del defensor del pueblo se extienden a la actividad de los ministros,
autoridades administrativas, funcionarios y cualquier persona que acte
al servicio de las administraciones pblicas. Esta norma viene a impli-
car que la funcin supervisora del defensor no se cie tan slo a la ad-
ministracin en sentido estricto y a las autoridades administrativas, fun-
cionarios y personal al servicio de las administraciones pblicas, sino
que se proyecta tambin a los entes administrativos que gestionan servi-
cios pblicos de modo directo o indirecto e incluso, por mor de lo esta-
blecido por el artculo 28.3 de la LODP, a los particulares que en virtud
de acto administrativo habilitante prestaren servicios pblicos.
En todo caso, parece claro, como interpreta Bar Cendn, 58 que la nor-
ma ordenadora del defensor no establece una relacin exhaustiva de r-
ganos sometidos a la supervisin del defensor del pueblo, similar a la
existente en otros pases, como Israel o Nueva Zelanda.
Por lo dems, s es conveniente precisar que la LODP alude en varios
de sus preceptos, genricamente, a la supervisin por el defensor de los
actos y resoluciones de las administraciones pblicas, lo que, como es
obvio, significa englobar en el mbito de la funcin supervisora tambin
a las administraciones autonmicas. Para despejar toda duda al respecto,
el artculo 12.1, LODP, dispone que el defensor podr, en todo caso, de
oficio o a instancia de parte, supervisar por s mismo la actividad de la
Comunidad Autnoma en el mbito de competencias definido por la pro-
pia ley.
En cuanto al tipo de actos sujetos a la actuacin supervisora del de-
fensor, cabe decir que no se circunscriben a aqullos que se hallen suje-
tos al derecho administrativo; la amplitud con que el artculo 9.1 de la
LODP los contempla nos debe conducir a entender que la supervisin se
extiende asimismo a aquel conjunto de actuaciones que la doctrina an-
glosajona identifica con la genrica denominacin de maladministration,
donde pueden ubicarse actuaciones negligentes, retrasos injustificados
en la actuacin, desatenciones a los administrados... etctera. Bastar
para ello con que de estas actuaciones, o incluso meras inacciones, deri-
ven perjuicios para los ciudadanos, que es tanto como decir para sus de-
rechos constitucionalmente reconocidos. Este control es de enorme relevan-
cia prctica por cuanto sita al defensor ante actuaciones difcilmente
fiscalizables por otras vas al no vulnerar por lo general, pese a su irre-
gularidad, el ordenamiento jurdico. Por todo ello, la supervisin que
aqu puede llevar a cabo el defensor puede convertirse en un instrumen-
to de notable utilidad en la lucha contra las corruptelas administrativas
que, sin transgredir el ordenamiento jurdico, inciden de forma muy ne-
gativa sobre los derechos y legtimos intereses de los administrados.
En la misma direccin, conviene recordar que en cuanto la supervi-
sin que corresponde al defensor se ha de llevar a cabo a la luz de lo
dispuesto en el artculo 103.1, CE, y en cuanto uno de los principios
mencionados por tal norma constitucional es el principio de eficacia,
puede colegirse con Carro59 que el principio de eficacia est llamado a
cumplir un papel principalsimo en la actuacin supervisora del defen-
sor; ms an, puede decirse que la institucin del defensor se muestra
especialmente adecuada para analizar la actuacin administrativa desde
la ptica de este principio constitucional que tan directamente afecta a
los ciudadanos y que exige de la administracin una permanente adapta-
cin al inters pblico para hacer realidad el cumplimiento de la clusu-
la constitucional del Estado social. De esta forma, el defensor podr
cumplir con toda idoneidad la siempre necesaria y muy relevante labor
de control acerca del nivel de eficacia en la prestacin de los servicios
pblicos en general y en la satisfaccin, particularmente, de los derechos
prestacionales de los ciudadanos en materias tales como, por ejemplo,
sanidad, cultura o medio ambiente. Como significa Prez Calvo, 60 cuan-
do, a partir del criterio de la eficacia o de la objetividad, de la jus-
ticia, de la dignidad de la persona, el defensor del pueblo denuncie, por
ejemplo, eventuales aspectos disfuncionales de la actividad administrati-
va, estar encontrando el terreno en que quiz su presencia sea autnti-
camente fructfera. Todo ello al margen ya de que esas disfuncionalida-
des o irregularidades prestacionales por parte de la administracin son
difcilmente fiscalizables dadas las muy deficientes tcnicas de garanta
con que al efecto cuentan los administrados.
La Ley Orgnica del Defensor dedica de modo particularizado dos de
sus preceptos (los artculo 13 y 14) a normar la actuacin de la institu-
cin en relacin con dos administraciones especficas: la administracin
de justicia y la administracin militar.
Por lo que se refiere a la administracin militar, el artculo 14,
LODP, dispone: El Defensor del Pueblo velar por el respeto de los
derechos proclamados en el Ttulo I de la Constitucin, en el mbito de
la Administracin militar, sin que ello pueda entraar una interferencia
en el mando de la Defensa Nacional.
El contraste entre esta norma y el artculo 9.1, LODP, revela dos di-
ferencias de inters: en primer trmino, la previsin especfica de que en
ningn caso la actuacin supervisora del defensor sobre la administra-
cin castrense podr interferir el mando de la Defensa Nacional, y en
59 Carro Fernndez-Valmayor, Jos Luis, op. cit., nota 19, pp. 2678 y 2679.
segundo trmino, la supresin que el artculo 14 hace de la referencia
del artculo 9.1 a lo dispuesto en el artculo 103.1, CE, norma sta que,
como ya vimos, seala los principios a los que ha de servir la adminis-
tracin, que operan como criterios a los que ha de atender el defensor en
su actuacin supervisora de la actividad administrativa.
De las dos diferencias advertidas, creemos que la ms relevante es la
primera, que veda al defensor cualquier tipo de inferencia en el mando
de la Defensa Nacional, entendida en el sentido con que la define la Ley
Orgnica 6/1980, del 1o. de julio, por lo que se regulan los criterios b-
sicos de la Defensa Nacional y la Organizacin Militar, norma legal mo-
dificada a su vez por la Ley Orgnica 1/1984, del 5 de enero.
Es claro que en cuanto el defensor del pueblo queda, obviamente, al
margen de los rganos superiores de la Defensa Nacional (a los que se
refiere el ttulo primero de la citada Ley Orgnica 6/1980), y en cuanto
que la Defensa Nacional tiene unas finalidades de enorme trascendencia
para la colectividad social (en trminos del artculo 2o. de la Ley Org-
nica 6/1980: garantizar de modo permanente la unidad, soberana e in-
dependencia de Espaa, su integridad territorial y el ordenamiento cons-
titucional), y asimismo, finalmente, en cuanto que la regulacin de la
Defensa Nacional se orienta a proporcionar una efectiva seguridad na-
cional, ninguna injerencia del defensor puede admitirse sobre el mando
de la Defensa Nacional. Bien es verdad que tal lmite, como bien ad-
vierte Bar Cendn,61 es lo suficientemente impreciso como para no sa-
ber exactamente hasta dnde llega, quedando su fijacin al criterio de la
autoridad militar.
En relacin con la segunda de las diferencias normativas entre el ar-
tculo 14 y el artculo 9.1, LODP, anteriormente advertidas, cabe formu-
larse la siguiente interrogante: excluye el artculo 14, LODP, a la admi-
nistracin castrense de la aplicacin por el defensor, al hilo de su
funcin supervisora, de los principios o criterios contemplados por el ar-
tculo 103.1 de nuestra norma suprema?
Las posiciones de la doctrina han sido contradictorias. Y as, mientras
Carro
62
rechaza tal exclusin, entendiendo que una interpretacin restric-
tiva del artculo 14, LODP, en el sentido de que en el seno de la admi-
nistracin militar la labor del defensor deba limitarse estrictamente a la
62 Carro Fernndez-Valmayor, Jos Luis, op. cit., nota 19, p. 2684.
defensa de los derechos fundamentales, entraa una restriccin indebida
de su sentido literal, Prez Calvo
63
llega a la conclusin contraria, pues,
a su juicio, lo que parece pretender el artculo 14 al poner de relieve los
derechos del ttulo I es sealar al defensor cul ha de ser tambin su
fuente principal de criterios de actuacin en el terreno de la administra-
cin militar, frente a otros casos en los que, junto a tales derechos, el
defensor ha de realizar sus actividades de supervisin a la luz de lo
dispuesto en el artculo 103.1 de la Constitucin.
Por nuestra parte, hemos de comenzar significando que, como ya di-
jimos en otro lugar, a los rganos de la administracin militar, en cuan-
to administracin pblica que son, les son de aplicacin los principios
que enuncia el artculo 103.1, CE, con la salvedad del principio de des-
centralizacin,64 que algn autor ampla asimismo al principio de descon-
centracin,
65
principios por tanto que no seran aplicables a la admi-
nistracin militar. En coherencia con ello, y desde luego con el lmite
insalvable de no injerencia sobre el mando de la Defensa Nacional,
nada debiere impedir que en el ejercicio de su funcin supervisora so-
bre la administracin castrense, el defensor atendiera tambin a los cri-
terios del artculo 103.1, CE. Ello no obstante, la omisin de toda refe-
rencia a tales principios por parte del artculo 14, LODP, no puede dejar
de tener alguna significacin. Una explicacin podra encontrarse en
que, como acaba de sealarse, algunos de los principios del artculo
103.1 no son de aplicacin a la administracin militar y, por ello, el
legislador ha preferido guardar silencio respecto de tal precepto, silen-
cio que no excluira que el defensor atendiera a los dems principio
como criterios a seguir en el desarrollo de su tarea de supervisin.
Otra explicacin, que nos conduce a consecuencias prcticas simila-
res, es que el legislador ha querido poner el acento en los derechos del
ttulo I, para subrayar de esta forma la especial importancia que en la
labor de supervisin del defensor ha de tener la defensa de tales dere-
chos en el mbito de la administracin castrense, lo que, desde luego,
63 Prez Calvo, Alberto, op. cit., nota 51, t. IV, p. 552.
64 Fernndez Segado, Francisco, Las Fuerzas Armadas (Comentario al artculo
8o. de la Constitucin), en Alzaga Villaamil, scar (dir.), Comentarios a la Constitu-
cin espaola de 1978, cit., nota 51, t. I, pp. 409 y ss.; en concreto, p. 463.
65 Barcelona Llop, Javier, La organizacin militar: apuntes jurdico-constituciona-
les sobre una realidad estatal, Revista de Administracin Pblica , nm. 110, mayo-
agosto de 1986, pp. 55 y ss.; en concreto, p. 71.
tampoco excluira radicalmente que el defensor atendiese a algunos de
los principios del artculo 103.1, CE, a la hora de llevar a cabo su con-
trol, interpretacin que se refuerza an ms si se recuerda que la propia
Ley Orgnica 6/1980 dispone (artculo 23.2) que la organizacin de las
Fuerzas Armadas se inspirar en criterios de coordinacin y eficacia
conjunta de los tres ejrcitos que constituyen tales Fuerzas Armadas. No
sera coherente ni tan siquiera con la propia organizacin de las FAS
que el defensor se viese radicalmente impedido de atender a los criterios
tantas veces mencionados en el momento de verificar su funcin fiscali-
zadora.
Por lo dems, cabe hacer una ltima reflexin en coherencia con lo
ya expuesto en momentos precedentes. Cuando la LODP alude a los de-
rechos del ttulo I es obvio que se est refiriendo no slo a los derechos
del captulo segundo, sino tambin a los derechos, acogidos bajo el r-
tulo no muy afortunado de principios rectores del captulo tercero. Y
en este ltimo captulo se encuentran enunciadas en buena medida las
tareas que las administraciones pblicas han de realizar, y en cuanto ad-
ministracin pblica que es, la administracin militar es indudable que,
de una u otra forma, tendr que ver con algunas de esas tareas, y sus
actos incidirn sobre la situacin de los ciudadanos. Por lo mismo, el
defensor del pueblo, tambin en relacin con la supervisin de la admi-
nistracin militar, no podr por menos que atender, en ocasiones, a algu-
nos de los criterios que enuncia el artculo 103.1 de la CE, aunque en
relacin con esta administracin se acente an ms el carcter primige-
nio de la funcin de defensa de los derechos como funcin primaria de
la institucin.
Hemos de referirnos, finalmente, a la actuacin del defensor en rela-
cin con la administracin de justicia. A ella alude el artculo 13 de la
ley reguladora de la institucin en los siguientes trminos:
Cuando el defensor del pueblo reciba quejas referidas al funcionamiento
de la administracin de justicia, deber dirigirlas al Ministerio Fiscal para
que ste investigue su realidad y adopte las medidas oportunas con arre-
glo a la Ley, o bien d traslado de las mismas al Consejo General del
Poder Judicial, segn el tipo de reclamacin de que se trate; todo ello sin
perjuicio de la referencia que en su Informe general a las Cortes Genera-
les pueda hacer al tema.
Innecesario es decir, de entrada, que la intervencin que esta nor-
ma atribuye al defensor en nada obsta o incide sobre el principio de
independencia del Poder Judicial. Como seala Gil-Robles,
66
es preci-
so diferenciar dos planos distintos: el primero de ellos hace referencia
a la estricta funcin de administrar justicia por jueces y magistrados
integrantes del Poder Judicial, independientes, inamovibles, responsa-
bles y sometidos nicamente al imperio de la Ley (artculo 117.1 de
la CE); el segundo comprende el funcionamiento material de la admi-
nistracin de justicia en cuanto verdadero servicio pblico. Es ob-
vio que la intervencin del defensor nada tiene que ver con la funcin
jurisdiccional, viniendo referida al servicio pblico de prestacin de
justicia o, por extensin, a la administracin de justicia.
Con todo, el artculo 13, LODP, sujeta la intervencin del defensor a
tales lmites que la doctrina ha podido sostener que la LODP no le reco-
noce la competencia para supervisar la actividad de la administracin de
justicia. 67 Como dice Granados,
68
tiene mala explicacin que el defensor
del pueblo, cuando recibe quejas referidas al funcionamiento de la admi-
nistracin de justicia, tenga forzosamente que dirigirlas al Ministerio
Fiscal, que se encargar de su investigacin, debiendo ms tarde, de
acuerdo con lo establecido por el artculo 25.2, LODP, informar al de-
fensor, dando, en su caso (segn el tipo de reclamacin de que se trate),
traslado al Consejo General del Poder Judicial. Al tratarse de asuntos de
la competencia del Consejo, es un tanto absurdo que se haya de dar este
rodeo para terminar donde se debiera haber comenzado.
Bien es verdad que pueden esgrimirse argumentos en favor de esta
intervencin del Ministerio Fiscal, que constitucionalmente tiene por mi-
sin promover la accin de la justicia en defensa de la legalidad, de los
derechos de los ciudadanos y del inters pblico tutelado por la Ley
(artculo 124.1 de la CE). As, Gil-Robles
69
razonaba que no existen en-
tre las funciones que la Constitucin encomienda al defensor del pueblo
y al Ministerio Fiscal contradiccin alguna, y si se llega a superar injus-
68 Granados Prez, Carlos, Defensor del pueblo y administracin de justicia (La
supervisin de la administracin de justicia), en el colectivo Diez aos de la Ley Or-
gnica del Defensor del Pueblo. Problemas y perspectivas , Madrid, Universidad Carlos
III de Madrid, 1992 p. 219 y ss.; en concreto, pp. 232 y 233.
69 Gil-Robles, Aaro, op. cit., nota 16, p. 119.
tificados temores o recelos, el propio autor mostraba su convencimiento
de que se llegara a una perfecta compenetracin y colaboracin entre
ambas instituciones.
Aun admitiendo lo positivo de tal colaboracin institucional, no resul-
ta admisible que el defensor no pueda tener una actuacin anloga a la
que el artculo 9.1, LODP, le reconoce respecto de las administraciones
pblicas territoriales en relacin con el funcionamiento de la administra-
cin de justicia. La funcin primigenia del defensor es la defensa de los
derechos constitucionales del ttulo I, y entre ellos, y en destacadsimo
lugar, se encuentra el derecho a la jurisdiccin del artculo 24, CE. Ex-
cluir radicalmente este derecho de la funcin de defensa de los derechos
que al defensor encomienda nuestra norma suprema, y no otra cosa vie-
ne a suponer el artculo 13, LODP, que, como bien significa Carro,
70
convierte en este campo al defensor en un mero buzn de reclamaciones
o quejas, que a continuacin ha de hacer llegar al Ministerio Fiscal, no
encuentra justificacin de ningn gnero, por lo que, a nuestro entender,
la colaboracin institucional entre defensor y Ministerio Fiscal debiera
compatibilizarse con el reconocimiento legal de una ms decidida y
libre intervencin de la defensora en relacin con el servicio pblico
de prestacin de justicia, al que tambin es exigible un nivel mnimo de
calidad y eficacia, como la propia norma suprema se ha encargado
de corroborar cuando, en su artculo 121, encadena al funcionamiento
anormal de la administracin de justicia un derecho a una indemniza-
cin a cargo del Estado, conforme a la ley. Y como seala Martn Re-
bollo,
71 haciendo suya la tesis de Jean Rivero,
72
el funcionamiento
anormal (que ha de separarse del error judicial, como hace el referido
artculo 121, CE) se refiere, bsica, aunque no nicamente, al retraso, a
la tardanza en la administracin de la justicia, esto es, aadiramos no-
sotros, en la prestacin del servicio pblico de la justicia. Por lo dems,
no deja de ser significativo a estos efectos que, como constata Grana-
dos,
73
el examen de los informes del defensor del pueblo a las Cortes
Generales revela que la mayora de las quejas que afectan a jueces y
magistrados se contraen a dilaciones o dejaciones en la resolucin de los
71 Martn Rebollo, Luis, Jueces y responsabilidad del Estado , Madrid, Centro de
Estudios Constitucionales, 1983, pp. 158 y 159.
72 Rivero, Jean, Droit administratif, 8a. ed., Pars, 1977, p. 297.
73 Granados Prez, Carlos, op. cit., nota 68, p. 233.
procesos y causas de que conocen, y aunque ello sea competencia del Con-
sejo General del Poder Judicial, que utilizar como instrumento idneo
para la investigacin a su servicio de inspeccin, tal circunstancia no de-
biera impedir, como antes avanzbamos, una cierta intervencin supervi-
sora del defensor del pueblo, que se ve en este mbito absolutamente
maniatado.
Es precisamente por lo que acaba de sealarse por lo que no se com-
prende muy bien el sentido de la previsin del artculo 25.3, LODP, a
cuyo tenor: El Fiscal General del Estado pondr en conocimiento del
Defensor del Pueblo todas aquellas posibles irregularidades administrati-
vas de que tenga conocimiento el Ministerio Fiscal en el ejercicio de sus
funciones.
3. La legitimacin procesal del defensor del pueblo
La Constitucin, en el mbito de la jurisdiccin constitucional, y la
LODP, en el de la jurisdiccin ordinaria, otorgan al defensor del pueblo
una legitimacin procesal que si en el primer caso se vincula, de modo
directo e inmediato, a la funcin de defensa de los derechos, en el se-
gundo, se conecta ms bien con el ejercicio por el defensor de su fun-
cin supervisora de la administracin. Ello entraa, como ya tuvimos
oportunidad de decir, complementar su caracterizacin como magistratu-
ra de persuasin con unos componentes o rasgos propios de las magis-
traturas de accin judicial. Dicho esto, nos referiremos, separadamente,
a la legitimacin ante la jurisdiccin constitucional y ante la jurisdiccin
ordinaria.
A. Ante la jurisdiccin constitucional
La Constitucin legitima al defensor del pueblo (artculo 162.1, a y
b) para interponer ante el Tribunal Constitucional el recurso de incons-
titucionalidad o el recurso de amparo, previsin que reitera la Ley Org-
nica 2/1979, del Tribunal Constitucional (artculos 32.1 y 46.1). De esta
forma, el defensor se convierte en el nico de los rganos del Estado
que resulta habilitado para la interposicin de ambos tipos de recursos.
Esta opcin del constituyente no dej de suscitar crticas. As, De Vega
74
74 Vega, Pedro de, Los rganos del Estado en el contexto poltico-institucional
del Proyecto de Constitucin, en el colectivo, La Costituzione spagnola nel trentennale
pudo e e con una de jurisdiccin constitucional concentrada y con un
sistema de justicia administrativa, el ombudsman carece de sentido
como institucin de defensa jurdica del ciudadano, tras lo que el citado
autor se decantaba por una configuracin de la institucin como magis-
tratura de opinin y no como magistratura de accin judicial y legalista,
que era como, a su juicio, ya apareca diseada en el Anteproyecto de
Constitucin.
En cualquier caso, y al margen ya del juicio que merezca esta opcin
del constituyente, lo que no cabe duda es de que, a la vista de la funcin
asignada al Defensor, la Constitucin es coherente consigo misma cuan-
do pone en manos de aqul la legitimacin para acudir al Tribunal
Constitucional por la va del recurso de amparo o de inconstitucionali-
dad,
75
opcin que tiene como virtualidad ms reseable la de permitir a
la institucin reaccionar frente a cualquier actuacin vulneradora de de-
rechos proveniente de todo poder pblico.
No es mucho lo que puede decirse en relacin a la legitimacin para
interponer recursos de amparo, que la Ley Orgnica del Tribunal
(LOTC) contempla con toda amplitud (artculo 46.1, a y b), posibilitan-
do tal recurso frente a actos sin valor de ley emanados de las Cortes o
de cualquiera de sus rganos, o de las Asambleas Legislativas de las
Comunidades Autnomas; frente a disposiciones, actos jurdicos o sim-
ple va de hecho del gobierno o de sus autoridades o funcionarios, o de
los rganos ejecutivos colegiados de las Comunidades Autnomas, y
frente a actos u omisiones de un rgano judicial (artculos 42, 43 y 44,
LOTC). Ello ampla notablemente el campo de accin de la institucin
en su funcin de defensa de los derechos.
En su Informe anual a las Cortes Generales correspondiente al ao de
1984, como recuerda Astarloa,
76
el defensor resaltaba la doble va por la
que accedan a la institucin las peticiones de interposicin de recurso
de amparo constitucional. En unos casos, era el ciudadano el que com-
pareca directamente ante la institucin formulando la pretensin de que
la misma ejercitara la legitimacin que ostenta para la interposicin del
recurso. En otros, era el propio Tribunal Constitucional el que remita al
della Costituzione italiana, Bologna, Arnaldo Forni Editore, 1978, pp. 9 y ss.; en concre-
to, p. 11.
76 Astarloa Villena, Francisco, op. cit., nota 45, pp. 50 y 51.
defensor dicha peticin en virtud del Acuerdo del Tribunal del 20 de
diciembre de 1982 relativo al beneficio de la justicia gratuita en el re-
curso de amparo.
Son escasas, sin embargo, las ocasiones en que el defensor interpone
efectivamente un recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional.
Baste con recordar que entre 1983 y 1991 tan slo se interpusieron por
la institucin diez recursos de amparo, circunstancia que se explica por la
estimacin por el defensor, oda la Junta de Coordinacin y Rgimen
Interior, de que no resultaba viable la accin de amparo.
77
En cuanto a la legitimacin para interponer recursos de inconstitucio-
nalidad, suscita muchas ms cuestiones problemticas.
Si se nos permite el excursus, efectuaremos algunas reflexiones pre-
vias acerca de la naturaleza del recurso de inconstitucionalidad y, en co-
nexin con ella, del significado que en cada caso presenta la legitima-
cin activa.
El recurso de inconstitucionalidad es un cauce de impugnacin direc-
ta de las normas con rango de ley que se orienta a la defensa objetiva
del orden constitucional.
En sintona con la naturaleza de este proceso constitucional, la legiti-
macin activa se atribuye exclusivamente a rganos o fracciones de r-
ganos, en razn de su status constitucional y, por tanto, al margen de
cualquier pretensin subjetiva o inters propio. Como dijo el Tribunal
en uno de sus primeros fallos, 78 quienes estn investidos por la Consti-
tucin (artculo 162.1 a, CE) y por la Ley (artculo 32, LOTC) de legi-
timacin para promover procesos constitucionales no lo estn en aten-
cin a su inters, sino en virtud de la alta cualificacin poltica que se
infiere de su respectivo cometido constitucional.
La legitimacin del presidente del gobierno tiene un alcance netamen-
te poltico. En el marco de un sistema parlamentario de gobierno, parece
poco previsible el ejercicio de esa accin, quiz con la sola salvedad de
gobiernos de coalicin, supuesto que podra explicar la legitimacin del
presidente del gobierno como rgano unipersonal y no del gobierno
como rgano colegiado.
77 Defensor del Pueblo, Informe anual 1998 y debate en las Cortes Generales , t. I:
Informe , Madrid, Cortes Generales, 1999. En este Informe, por ejemplo, se hace constar
esa inviabilidad de la accin de amparo respecto de las 22 solicitudes de interposicin
del recurso presentadas por ciudadanos a lo largo de 1998 (p. 731).
Sin embargo, si desde la ptica del enjuiciamiento material, esto es,
de la depuracin abstracta del ordenamiento jurdico, la legitimacin
presidencial no tiene mucho sentido, con la salvedad apuntada, desde la
ptica del enjuiciamiento competencial, esto es, de la defensa del orden
constitucional de competencias entre el Estado y las Comunidades Au-
tnomas, misin que tambin cumple el recurso de inconstitucionalidad,
la legitimacin del presidente del gobierno adquiere su plena razn de
ser, bien que con un significado diferente: el presidente del gobierno
aparece ahora como el garante del mbito de competencias legislativas
del Estado frente a su posible desconocimiento por la legislacin auto-
nmica. Y a la inversa, la legitimacin de los rganos colegiados ejecu-
tivos de las Comunidades Autnomas y de las Asambleas Legislativas
de las mismas aparece como un medio de salvaguarda de su esfera com-
petencial legislativa frente a la ley estatal.
La legitimacin que se otorga a 50 diputados y 50 senadores, en de-
finitiva, a una fraccin de los rganos legislativos, encuentra su razn de
ser en la necesidad de evitar abusos legislativos contrarios a la norma
suprema por parte de una mayora parlamentaria. Se nos presenta de
esta forma como un inequvoco instrumento de proteccin de las mino-
ras parlamentarias, cualificadas por un determinado nmero, o especfi-
ca fraccin del rgano, considerado constitucionalmente lo suficiente-
mente relevante como para promover el recurso.
En cuanto al defensor del pueblo, su legitimacin se funda en razones
e intereses ms jurdicos que las de los dems rganos o fracciones de
rganos, que se vinculan con su muy relevante funcin constitucional
como alto comisionado de las Cortes Generales, designado por stas
para la defensa de los derechos comprendidos en el ttulo I de la Cons-
titucin. Ciertamente, de ello no puede inferirse, como el juez de la
Constitucin ha reconocido, 79 que la legitimacin del defensor del pue-
blo est sujeta a lmites o condiciones objetivas de ningn gnero. Di-
cho de otro modo, la legitimacin del defensor para promover un recur-
so de inconstitucionalidad no puede circunscribirse al mbito de los
fines de la institucin, es decir, a la defensa de los derechos comprendi-
do en el ttulo I de la Constitucin.
Admitido, pues, que de la Constitucin no dimana una suerte de limi-
tacin implcita que circunscriba en alguna medida la legitimacin
del defensor, vinculndola a los fines de la institucin, como ha inter-
pretado el Tribunal Constitucional, cabe, sin embargo, plantearse la con-
veniencia de que, como dice Prez Calvo, 80 en tesis que compartimos,
intervenga una cierta autolimitacin o self-restraint a la hora de utilizar
este recurso de forma que quedara limitado a la estricta defensa de los
derechos que hubieran podido ser violados por disposiciones jurdicas
que puedan ser objeto de impugnacin por este medio.
No faltan, desde luego, quienes se inclinan por una posicin contra-
dictoria con la anterior, como es el caso de Carro,
81
para el que no cabe
duda de que la voluntad del constituyente ha sido la de otorgar al defen-
sor del pueblo un papel de defensor de la Constitucin al igual que al
presidente del gobierno o a las minoras parlamentarias.
Sin embargo, no cabe ignorar que, como significa Caamao,
82
la in-
terposicin de un recurso de inconstitucionalidad supone siempre entrar
en un debate poltico en cierto modo inconcluso y, por lo tanto, cuestio-
nar la validez constitucional de la ley por muchas que sean las razo-
nes jurdicas que motiven esa decisin conduce inevitablemente a una
toma de partido sobre el debate suscitado entre la mayora y la minora
parlamentaria. Ello entraar que el mero hecho de la interposicin o no
interposicin del recurso por el defensor del pueblo se convertir en un
elemento ms a sumar a la contienda poltica entre mayora y minora
parlamentaria, como revela con meridiana nitidez lo acontecido en el
mes de marzo de 2001 con ocasin de la no impugnacin por el defen-
sor de la Ley Orgnica 8/2000, de reforma de la Ley Orgnica 4/2000,
sobre derechos y libertades de los extranjeros en Espaa y su integra-
cin social. Por ello mismo, y con el fin de limitar el nmero de casos
en que la institucin puede verse inmersa en el fragor de la contienda
poltica entre mayora y minora parlamentaria, con el consiguiente des-
gaste para la misma que de ello deriva, convendra, a nuestro entender,
que quedara claramente puesto de manifiesto, como canon de actuacin
del defensor, su autolimitacin en este mbito, de modo tal que su legi-
timacin procesal en el recurso de inconstitucionalidad se circunscribie-
ra al mbito de los fines de la institucin.
82 Caamao Domnguez, Francisco, en el colectivo Jurisdiccin y procesos consti-
tucionales , Madrid, McGraw-Hill, 1997, p. 26.
No creemos en modo alguno que este argumento pueda verse desvir-
tuado por la concepcin, sustentada por algn sector de la doctrina,
83
que ve en esta legitimacin concedida al defensor una va de defensa de
la constitucionalidad sustitutiva de la iniciativa popular, excluida por la
Constitucin en este terreno. Varias reflexiones suscita esta concepcin.
En primer trmino, en los sistemas de jurisdiccin constitucional con-
centrada, est dentro de la lgica democrtica constitucional que no se
abuse de los Tribunales Constitucionales apelando a ellos sin suficientes
motivos.
84
Respondiendo a esa lgica, y a la vista de la fracasada expe-
riencia de la Constitucin republicana de 193 1, en la que, con exagerada
amplitud, se admiti la accin popular directa para la interposicin de
recursos de inconstitucionalidad (artculo 123 de la Constitucin y ar-
tculo 36 de la Ley Orgnica del Tribunal de Garantas Constitucionales,
de junio de 1933), la Constitucin de 1978, con buen sentido, restringi
la legitimacin para recurrir, prescindiendo de la accin popular. Conse-
cuentemente, a nuestro juicio, en modo alguno cabe ver en la legitima-
cin otorgada al defensor del pueblo una alternativa frente a la accin
popular de inconstitucionalidad, llamada a hacer las veces de sta.
En segundo trmino, es obvio que cabe dirigir al defensor, por indi-
viduos, entes asociativos, sindicatos, partidos polticos... etctera, reque-
rimientos encaminados a que recurra en va de inconstitucionalidad
cualquier ley que se entienda que conculca derechos constitucionales,
pero, como precisara el Tribunal Constitucional,
85
pese a ser una puntua-
lizacin innecesaria por obvia y evidente, no est garantizado que toda
peticin de interposicin de un recurso de inconstitucionalidad sea aten-
dida sin ms por el defensor. Ms an, esa lgica global de la democra-
cia constitucional a que antes se aluda tambin ha de ser tenida en
cuenta, en cuanto rgano de relevancia constitucional que es, por el de-
fensor del pueblo, lo que debe traducirse en la no interposicin de un
recurso de inconstitucionalidad cuando entienda que la presuncin de
constitucionalidad de la ley es suficientemente razonable, al margen ya
del nmero y entidad de los requerimientos que se le formulen para im-
pugnar en sede constitucional una determinada ley.
84 Cfr. al efecto Vega Garca, Pedro de, Estudios poltico constitucionales , Mxico,
UNAM, 1987, pp. 283 y ss.
85 Auto del Tribunal Constitucional 77/1980, del 29 de octubre, fund. jur. 5o.
B. Ante la jurisdiccin ordinaria
El artculo 26, LODP, legitima al defensor del pueblo para ejercitar la
accin de responsabilidad en los siguientes, y un tanto confusos, trmi-
nos: El Defensor del Pueblo podr, de oficio, ejercitar la accin de res-
ponsabilidad contra todas las autoridades, funcionarios y agentes civiles
del orden gubernativo o administrativo, incluso local, sin que sea nece-
saria en ningn caso la previa reclamacin por escrito.
Es indudable que la norma en cuestin se refiere a la responsabilidad
civil de autoridades y funcionarios. Su ubicacin en un captulo (el sex-
to del ttulo II de la LODP) relativo a: Responsabilidades de las auto-
ridades y funcionarios, y el hecho de que otras normas del captulo
vengan referidas a otros tipos de responsabilidad (supuestos de respon-
sabilidad penal en el artculo 25.1 y posibles casos de responsabilidad
disciplinaria en el artculo 23), parecen no dejar resquicio a la duda en
torno a que es la responsabilidad civil la contemplada por el artculo 26
LODP.
A partir de aqu, cabe entender con Carro
86
que el artculo 26, LODP,
es simplemente una norma de carcter procesal que extiende tambin al
defensor del pueblo la legitimacin para poder ejercitar la accin de res-
ponsabilidad contra autoridades y funcionarios, anteriormente prevista
por el artculo 43 de la Ley de Rgimen Jurdico de la Administracin
del Estado, del 26 de julio de 1957, y hoy contemplada por el artculo
145 de la Ley 30/1992, del 26 de noviembre, de Rgimen Jurdico de
las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Co-
mn (LRJAP), modificado por la Ley 4/1999, del 13 de enero, de modi-
ficacin de la Ley 30/1992.
El carcter procesal del artculo 26 de la LODP exige lgicamente
atender a la regulacin sustantiva de la responsabilidad de las autorida-
des y personal al servicio de las administraciones pblicas, contemplada
por el captulo segundo (y de modo especfico por el ya mencionado ar-
tculo 145) del ttulo X, LRJAP, que debe a su vez ser complementado
por lo establecido en el captulo primero del propio ttulo X.
La nueva regulacin dada a esta materia por la LRJAP trae su causa
de lo establecido por el artculo 106.2 de la Constitucin, de conformi-
dad con el cual: Los particulares, en los trminos establecidos por la
Ley, tendrn derecho a ser indemnizados por toda lesin que sufran en
cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor,
siempre que la lesin sea consecuencia del funcionamiento de los servi-
cios pblicos, norma que consagraba, al mximo rango normativo, la
responsabilidad patrimonial directa de la administracin, esto es, con in-
dependencia de la culpa o negligencia en que hubiera podido incurrir la
autoridad o funcionario, y adems, como sealara Garrido Falla,
87
obje-
tiva, pues no hay que probar necesariamente el mal funcionamiento del
servicio pblico.
En desarrollo de la determinacin constitucional, el artculo 139.1
LRJAP, reiterando lo dispuesto por el artculo 106.2, CE, precisa que la
lesin habr de ser consecuencia del funcionamiento normal o anor-
mal de los servicios pblicos, exigiendo el artculo 139.2, LRJAP, que
el dao alegado sea efectivo, evaluable econmicamente e individualiza-
do con relacin a una persona o grupo de personas.
A su vez, el artculo 145.1, LRJAP, dispone: Para hacer efectiva la
responsabilidad patrimonial a que se refiere el captulo primero de este
ttulo, los particulares exigirn directamente a la administracin pblica
correspondiente las indemnizaciones por los daos y perjuicios causados
por las autoridades y personal a su servicio. Ello significa que por la
va del artculo 26, LODP, el defensor puede poner en juego la respon-
sabilidad del Estado y no ya por el funcionamiento anormal de los ser-
vicios pblicos, a consecuencia de actuaciones culposas o gravemente
negligentes de autoridades y funcionarios, como prevea el artculo 43
de la ya derogada Ley de Rgimen Jurdico de la Administracin del
Estado de 1957, sino asimismo como resultante del funcionamiento nor-
mal de esos mismos servicios pblicos, salvo caso de fuerza mayor.
Quiere ello decir que si con anterioridad a la promulgacin de la Ley
30/1992, la accin del artculo 26 LODP poda ejercitarse, como razona-
ba Carro,
88
solidariamente contra la administracin y sus funcionarios,
siempre que se apreciara en stos culpa o negligencia graves, tras la en-
trada en vigor de la Ley 30/1992, del 26 de noviembre, LRJAP, no cabe
duda alguna de que dicha accin se ejercitar directamente contra la ad-
ministracin, que a su vez repercutir de oficio esa responsabilidad so-
87 Garrido Falla, Fernando, Comentario al artculo 106.2 de la Constitucin,
en la obra por l dirigida, Comentarios a la Constitucin, cit., nota 11, pp. 1467 y ss.; en
concreto, p. 1473.
bre sus autoridades y dems personal a su servicio cuando stos hubie-
ren incurrido en dolo, culpa o negligencia graves, previa instruccin del
procedimiento que reglamentariamente se establezca, tal y como prev
el artculo 145.2, LRJAP.
Innecesario es decir que la legitimacin para accionar que el artculo
26, LODP, concede al defensor encuentra su razn de ser en su propia
funcin supervisora de la administracin, concebida como instrumento
de defensa de los derechos de los ciudadanos
VIII. PROCEDIMIENTO DE ACTUACIN
El artculo 54 de la CE deja inequvocamente claro que el defensor
del pueblo puede, de oficio, supervisar la actividad de la administracin
como medio orientado a su finalidad ltima: la defensa de los derechos
constitucionales del ttulo I. Sin embargo, es evidente que esa actuacin
de oficio deba compatibilizarse con la actuacin a instancia de parte,
pues esta ltima propicia la ms eficaz intervencin de la institucin
en el cumplimiento de sus fines. Por lo mismo, la LODP, tras prescribir
en su artculo 9.1 que el Defensor del Pueblo podr iniciar y proseguir
de oficio o a peticin de parte, cualquier investigacin..., parece cen-
trarse en la actuacin a instancia de parte, regulando con detalle la tra-
mitacin de las quejas, que podrn ser dirigidas al defensor bien por
personas naturales o jurdicas que invoquen un inters legtimo, bien
por parlamentarios u rganos de las Cmaras. En ello nos centramos a
continuacin.
1. La actuacin a instancia de parte
A. El acceso al defensor de toda persona con un inters legtimo
La LODP aborda la regulacin de este acceso en su artculo 10.1, que
lo contempla con enorme amplitud. A tenor del inciso primero de tal
norma: Podr dirigirse al Defensor del Pueblo toda persona natural o
jurdica que invoque un inters legtimo, sin restriccin alguna. Tras
contemplar tan ampliamente el acceso a la institucin, la propia norma
trata de garantizar la inexistencia de impedimentos que obstaculicen o
impidan dicho acceso. Y a tal efecto dispone que: No podrn constituir
impedimento para ello la nacionalidad, residencia, sexo, minora de
edad, la incapacidad legal del sujeto, el internamiento en un centro pe-
nitenciario o de reclusin o, en general, cualquier relacin especial de
sujecin o dependencia de una administracin o poder pblico.
En relacin con quienes se encuentren en cualquier centro de deten-
cin, internamiento o custodia de las personas, la Ley viene a establecer
una garanta adicional en su artculo 16, al vedar, por una parte, cual-
quier tipo de censura en la correspondencia dirigida al defensor por
quienes se hallen en tal situacin (artculo 16.1, LODP), y al garantizar
de modo especfico, por otra, el secreto de las comunicaciones que man-
tengan dichas personas con el defensor o sus delegados (artculo 16.2,
LODP).
Para terminar de facilitar el acceso al defensor, la ley garantiza la
gratuidad de las actuaciones de la institucin. En efecto, su artculo 15.2
dispone: Todas las actuaciones del defensor del pueblo son gratuitas
para el interesado y no ser preceptiva la asistencia de Letrado ni de
Procurado. De toda queja se acusar recibo.
Cabe cuestionarse el por qu de las precisiones expresas que recoge
la Ley en su artculo 10.1 en relacin con una serie de personas a las
que se trata de garantizar ms rotundamente su libre acceso a la institu-
cin. Gil-Robles
89
justifica muy razonablemente tal circunstancia cuando
seala que si en alguna circunstancia puede concurrir un riesgo mayor
de que la persona sea objeto de una injusta actuacin administrativa, es
precisamente en estos casos, pues en ellos su relacin con los entes ad-
ministrativos es ms intensa o se ve an ms constreida y sometida si
cabe que en circunstancias normales.
Aunque no faltaron voces a favor de la individualidad en la presenta-
cin de las quejas, a fin de evitar el que grupos de presin encubiertos,
partidos, sindicatos, agrupaciones de distinta ndole, etctera, provoca-
sen la instrumentalizacin poltica directa de la institucin, situndola
fuera de su campo propio de actuacin y arriesgando su posible despres-
tigio con una innecesaria y contraproducente politizacin, 90 lo cierto es
que la Ley ha optado por legitimar a toda persona natural o jurdica
siempre que invoque un inters legtimo. Ello nos sita ante la necesi-
90 Ibidem, p. 90.
dad de tratar de delimitar la nocin de inters legtimo, requisito pro-
cesal de acceso que ha suscitado juicios encontrados. 91
Vaya por delante que en la apreciacin de este requisito no parece
que el defensor deba ajustarse a parmetros estrictamente procesales,
pues su funcin no es jurisdiccional, debiendo regirse por el mximo an-
tiformalismo y por la mayor generosidad y flexibilidad en los condicio-
namientos de acceso. Pero, como bien sealara Gil-Robles, 92 tales prin-
cipios deben conjugarse con un razonable criterio de determinacin de
unos mnimos para dicho acceso. Para evitar que el defensor se convier-
ta en un intil pao de lgrimas de las ms dispares desgracias persona-
les, es preciso que se prevea algn lmite en cuanto a la legitimacin
para acceder en queja al defensor. El mismo autor reduce ese lmite a
una exigencia fundamental: tener un inters directo en relacin con el
objeto de la queja. Este razonamiento, que compartimos por entero, es
por lo dems, coherente con la prctica mundial en relacin con el om-
budsman, como el propio Gil-Robles recuerda.
93
Llegados aqu se impone una reflexin en torno al significado del
concepto de inters legtimo, mucho ms amplio, desde luego, que el
de inters directo al que antes se aluda, como el Tribunal Constitu-
cional se ha encargado de significar en su amplia doctrina sobre dicho
concepto.
Ya en su Sentencia 60/1982, el Tribunal, interpretando el concepto de
inters legtimo, constitucionalmente acogido por el artculo 162.1, b
CE, que, entre otros, habilita para interponer un recurso de amparo a
toda persona natural o jurdica que invoque un inters legtimo, frmula,
pues, idntica a la posteriormente acogida por la LODP, sealaba que el
mismo era ms amplio que el de inters directo.
94
91 Prez Calvo (op. cit., nota 51, p. 554) cree que la exigencia del requisito de un
inters legtimo en los peticionarios parece responder al intento de construccin de
un defensor que busque no tanto la salvaguardia del derecho objetivo, sino fundamental-
mente la defensa de los derechos de los ciudadanos. Frente a ello, Carro ( op. cit. , nota
19, p. 2687) considera que esta exigencia legal coloca al particular en una relacin con
el Defensor que se quiere hacer semejante a una relacin procesal, cuando aqu estamos
ante un rgano constitucional cuya funcin trasciende los distintos crculos de intereses.
93 Idem
Sera, sin embargo, en su Sentencia 62/1983, donde el Tribunal perfi-
lara el significado de tal concepto. Para el juez de la Constitucin, 95 el
concepto de inters legtimo hace referencia a la idea de un inters
protegido por el derecho, en contraposicin a otros que no son objeto de
tal proteccin. Dentro de los intereses protegidos hay que distinguir los
de carcter personal, pues en relacin a ellos se establece el derecho a la
tutela judicial efectiva en el ejercicio de sus derechos e intereses legti-
mos. Y junto a ellos, los intereses comunes, es decir, aquellos en que la
satisfaccin del inters comn es la forma de satisfacer el de todos y
cada uno de los que componen la sociedad, por lo que puede afirmarse
que cuando un miembro de la sociedad defiende un inters comn sos-
tiene simultneamente un inters personal. Esta solidaridad e interrela-
cin social, especialmente intensa en la poca actual, se refleja en la
concepcin del Estado como social y democrtico de derecho, en el que
la idea de inters directo, particular, como requisito de legitimacin,
queda englobado en el concepto ms amplio de inters legtimo y perso-
nal, que puede o no ser directo.
En otro momento, el Tribunal ha delimitado negativamente el con-
cepto, precisando que no cabe confundir la nocin de inters legtimo
con el inters genrico en la preservacin de derechos que ostenta todo
ente u rgano de naturaleza poltica,
96
para finalizar sealando que para
acreditar un inters legtimo es suficiente que el recurrente con res-
pecto al derecho fundamental violado se encuentre en una determinada
situacin jurdico-material identificable, no con un inters genrico en la
preservacin de derechos, sino con un inters en sentido propio, cualifi-
cado y especfico. 97
En definitiva, la categora inters legtimo es ms amplia que la de
derecho subjetivo y que la de inters directo, identificando un inters
protegido por el derecho, que puede o no ser directo, y que se presenta
como un inters en sentido propio, cualificado y especfico.
Desde luego, como ya se dijo antes, el defensor del pueblo no debe
interpretar con parmetros estrictamente procesales este requisito del
inters legtimo, pero ello no obsta para que, desde una visin anti-
formalista, deba apreciar la existencia de unos elementos mnimos de di-
95 STC 62/1983, del 11 de julio, fund. jur. 2o., A.
cha categora en relacin con el objeto de la queja para que la misma
pueda ser tramitada.
B. El acceso al defensor de parlamentarios
y rganos de las Cmaras
El artculo 10.2, LODP, dispone al efecto lo que sigue:
Los Diputados y Senadores individualmente, las Comisiones de investiga-
cin o relacionadas con la defensa general o parcial de los derechos y li-
bertades pblicas y, principalmente, la Comisin Mixta Congreso-Senado
de relaciones con el Defensor del Pueblo podrn solicitar, mediante escri-
to motivado, la intervencin del Defensor del Pueblo para la investigacin
o esclarecimiento de actos, resoluciones y conductas concretas producidas
en las Administraciones pblicas, que afecten a un ciudadano o grupo de
ciudadanos, en el mbito de sus competencias.
Esta previsin legal suscita dos tipos de cuestiones distintas. Una, re-
lativa a la conveniencia del acceso a la institucin de los parlamentarios
individualmente considerados. Otra, relacionada con la razonabilidad de
convertir esta va de acceso en el cauce de acceso al defensor de porta-
dores de intereses difusos o colectivos.
Por lo que hace a la primera cuestin, coincidimos plenamente con
Carro
98
cuando cuestiona la conveniencia y coherencia del acceso al de-
fensor de los diputados y senadores individualmente. En coherencia for-
mal con el artculo 2.2, LODP, que atribuye a la Comisin Mixta Con-
greso-Senado la funcin de relacionarse con el defensor, no debiera de
haberse contemplado el referido acceso individualizado de parlamenta-
rios. De otra parte, desde una perspectiva ms sustancial, si el defensor
es el alto comisionado de las Cortes Generales en cuanto tales, esto
es, de las dos Cmaras que las integran, rganos colegiados, lo ms ra-
zonable hubiera sido habilitar el acceso a la institucin al Pleno de cada
Cmara o, por delegacin del mismo, a algunos rganos de las mismas,
como determinadas comisiones y, particularmente, la Comisin Mixta
tantas veces mencionada. Parece fuera de toda duda que el acceso indi-
vidualizado de diputados y senadores al defensor encierra dentro de s
una latente carga de instrumentacin poltica de la institucin.
En cuanto a la segunda de las cuestiones, cabe decir que en cuanto el
artculo 10.2, LODP, dispone que los parlamentarios, individualmente, o
las Comisiones de las Cmaras que menciona, cuando soliciten la inter-
vencin del defensor, lo harn instando su investigacin de actos y reso-
luciones administrativos que afecten a un ciudadano o grupo de ciuda-
danos la norma legal parece estar abriendo un cauce de acceso a la
institucin de portadores de intereses difusos o colectivos. 99
El artculo 29.1, CE, reconoce el derecho de peticin de todos los es-
paoles, que podrn ejercer individual o colectivamente. En coherencia
con ello, el artculo 49.2 del Reglamento del Congreso de los diputados
encomienda a la Comisin de Peticiones de la Cmara el examen de
cada peticin, individual o colectiva, que reciba el Congreso de los Di-
putados, pudiendo acordar su remisin, si as procediere, por conducto
del presidente de la Cmara, al defensor del pueblo. Algo anlogo puede
deducirse de la determinacin del artculo 193 del Reglamento del Sena-
do respecto de la Comisin de Peticiones de la Alta Cmara.
Quiere todo ello decir que a travs de este cauce, una peticin formu-
lada por un grupo de ciudadanos que no ha de reunir inexcusablemen-
te la condicin de persona jurdica, pero que s puede ser portador de un
inters difuso y remitida a una de las Cmaras, puede terminar llegan-
do al defensor del pueblo, circunstancia que puede permitirle encarar
frontalmente la defensa de intereses difusos, perfectamente identifica-
bles, por lo general, con derechos contemplados por el ttulo I de la
Constitucin, particularmente por el captulo tercero del mismo, defensa
que, desde luego, en otros casos, podr instarse por personas jurdicas
portadoras de aquellos intereses.
Aunque no han faltado opiniones crticas, como la de Gil-Robles, 100
para quien la defensa de intereses de orden colectivo encuentra en la
Constitucin y en el ordenamiento cauces sobradamente adecuados
como para que no haya necesidad alguna de mezclar directamente y de
entrada al defensor en estos menesteres, por nuestra parte, no podemos
sino valorar muy positivamente este cauce de tutela abierto por la LODP
pues, como en otro lugar ya sealamos, 101 la tutela de este tipo de inte-
reses, difusos o ms bien de pertenencia difusa, suscita arduos pro-
99 En tal sentido, Prez Calvo, Alberto, op. cit., nota 51, p. 555.
101 Fernndez Segado, Francisco, La dogmtica de los derechos humanos , Lima,
Ediciones Jurdicas, 1994, pp. 287 y ss.
blemas procesales que requieren, como dijera Cappelletti, 102 de una pro-
funda metamorfosis del derecho procesal para evitar que permanezcan
prcticamente desprovistos de proteccin; por lo mismo, todo lo que re-
dunde en una mayor y ms eficaz proteccin de tales intereses nos pare-
ce por entero positivo. De ah nuestro juicio favorable a la posibilidad
que abre el artculo 10.2 de la LODP.
C. Requisitos de la queja y plazo de acceso al defensor
La LODP contempla un conjunto de requisitos necesarios para que la
queja pueda ser admitida por el defensor. A ellos se refiere el artculo
15.1 de la Ley, a cuyo tenor: Toda queja se presentar firmada por el
interesado, con indicacin de su nombre, apellidos y domicilio, en escri-
to razonado, en papel comn....
Como es lgico, y en coherencia con el requisito de la identificacin,
el defensor viene obligado a rechazar todas las quejas annimas, como
expresamente dispone el artculo 17.3, LODP. Por el contrario, la ausen-
cia de fundamentacin o motivacin de la queja, requisito que late en la
exigencia de que la queja se presente en escrito razonado, no desen-
cadena de modo automtico el rechazo del defensor, pues el artculo
17.3 de la Ley se limita a establecer para tal supuesto la posibilidad de
que el defensor la rechace (El Defensor... podr rechazar aquellas en
las que advierta carencia de fundamento), lo que hace presuponer la
posibilidad de que el defensor pueda requerir de la persona que a l acu-
de la oportuna subsanacin del defecto. Por lo dems, el razonamiento o
motivacin exigida parece requerir un mnimo argumental, con exposi-
cin de los hechos y sucinta fundamentacin jurdica, concluyendo el es-
crito con una determinada pretensin que hay que entender implcita en
la exigencia del artculo 15.1, LODP de escrito razonado, interpretado
en conexin sistemtica con el artculo 17.3, que prev como causa de
posible rechazo de la queja por el defensor la inexistencia de pretensin.
Como bien razona Prez Calvo,
103
el requisito de la pretensin con-
cuerda con la exigencia del inters legtimo en la medida en que dicha
pretensin consistir en la peticin hecha al defensor de que se resta-
102 Cappelletti, Mauro, La protection dintrts collectifs et de groupe dans le pro-
cs civil. Mtamorphoses de la procdure civile, Revue Internationale de Droit Com-
par, 1975, pp. 571 y ss.
blezca el derecho conexo al inters legtimo sealado o, quiz, de que al
menos no vuelvan a producirse las circunstancias que han podido deter-
minar la ignorancia de un determinado derecho del ciudadano.
La Ley establece el plazo mximo de un ao para acceder al defen-
sor. Su artculo 15.1 dispone, efectivamente, que: Toda queja se pre-
sentar... en el plazo mximo de un ao, contado a partir del momento
en que tuviera conocimiento de los hechos objeto de la misma. El le-
gislador ha optado, en consecuencia, por establecer un plazo preclusivo,
opcin que nos parece razonable, pues, como dijera Gil-Robles,
104
resul-
ta conveniente reconocer que si el sujeto afectado por la injusticia admi-
nistrativa lo est realmente, el otorgarle el plazo de un ao desde que
empieza a sufrir los efectos de la misma hasta que se decida a actuar
parece ms que razonable; y si cualesquiera circunstancias le impidiesen
formular la queja dentro del plazo legalmente establecido, impidindole
ser actor directo de su queja, siempre le quedara el cauce de acudir a un
diputado o senador para que asumiese su accin.
Ciertamente, como advierte Carro, 105 la fijacin de un plazo determi-
nado es reveladora de una cierta concepcin procesal de la relacin de
los ciudadanos con el defensor del pueblo, pero, diramos nosotros, ni
ste es el nico elemento revelador de esa concepcin procesalista (pen-
semos en la exigencia de un inters legtimo), ni tan siquiera la funcio-
nalidad de la institucin puede ser desvirtuada por la presencia de esos
componentes procesales de la relacin ciudadanos-defensor.
Por lo dems, ese plazo resulta notablemente relativizado si se atien-
de al momento de cmputo del mismo, que no es aqul en que acaecie-
ron los hechos, sino aquel otro en que el interesado tuvo conocimiento
de los mismos, momento cuya indeterminacin puede resultar en ocasio-
nes evidente. Esta circunstancia puede fcilmente conducir a que el de-
fensor, salvo en casos realmente extraos, no rechace nunca una queja
por extempornea, pues ello presupondra la demostracin por el defen-
sor de que el interesado conoca los hechos objeto de la queja con ante-
rioridad superior a un ao y hay que presuponer con anterioridad
tambin al momento en que el quejoso reconoci tener conocimiento de
los hechos, labor ardua la mayor parte de las veces y que conducira a
una notable complicacin procedimental.
D. La decisin sobre la tramitacin o rechazo de la queja
Recibida una queja, el defensor viene obligado a registrarla y acusar
recibo de la queja formulada, pudiendo al efecto decidir su tramitacin
o su rechazo.
Son varias las causas que la Ley contempla como justificadoras del
rechazo de una queja. A alguna de ellas ya nos referimos con anteriori-
dad, pues se conectan estrechamente con los requisitos que ha de cum-
plir toda queja. Nos referimos de modo sistemtico a todas y cada una
de las causas de rechazo de una queja:
En primer trmino, el defensor ha de rechazar de plano toda queja
annima, pudiendo asimismo rechazar aqullas en las que advierta caren-
cia de fundamento o inexistencia de pretensin, si bien, en estos casos,
parece posible que el defensor pueda dirigirse a quien formula el reque-
rimiento a fin de que subsane esos defectos advertidos en la queja.
En segundo lugar, el defensor puede asimismo rechazar las quejas en
las que advierta mala fe, as como aquellas otras cuya tramitacin irro-
gue perjuicio al legtimo derecho de tercera persona.
El artculo 7.1 del Cdigo Civil prescribe que los derechos debern
ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe. La buena fe es
una suerte de standard jurdico, es decir, un modelo de conducta social
o, si se prefiere, una conducta que la conciencia social exige conforme
a un imperativo tico dado. Consiguientemente, como seala Dez-Pica-
zo,
106
el ejercicio de un derecho subjetivo ser contrario a la buena fe
cuando se ejercite de una manera o en unas circunstancias que lo hagan
desleal, segn las reglas que la conciencia social impone al trfico jur-
dico. En sintona con ello, es perfectamente comprensible la facultad
que al defensor reconoce la ley de rechazar las quejas en las que advier-
ta mala fe, esto es, una actitud contraria a ese standar jurdico al que
antes nos referamos.
Junto a la mala fe, el artculo 17.3, LODP, viene a facultar al defen-
sor para que rechace toda queja cuya tramitacin irrogue perjuicio al le-
gtimo derecho de tercera persona, o lo que es igual, toda queja que re-
clame un ejercicio abusivo de un derecho. El artculo 7.2 del Cdigo
Civil determina que la Ley no ampara el abuso del derecho o el ejerci-
106 Dez-Picazo, Luis y Gulln, Antonio, Sistema de derecho civil , 9a. ed., Madrid,
Tecnos, 1997, vol. I, p. 432.
cio antisocial del mismo. Y a continuacin, la propia norma viene a
definir el abuso del derecho como todo acto u omisin que por la in-
tencin de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se rea-
lice sobrepase manifiestamente los lmites normales del ejercicio de un
derecho, con dao para terceros. El abuso del derecho es tambin con-
templado en el mbito procesal por la Ley Orgnica del Poder Judicial,
cuyo artculo 11.2 establece la obligacin de los juzgados y tribunales de
rechazar fundadamente las peticiones, incidentes y excepciones que se
formulen con manifiesto abuso de derecho. Es, pues, perfectamente com-
prensible que el defensor quede plenamente habilitado por la ley para re-
chazar las quejas cuya tramitacin irrogue un perjuicio al legtimo derecho
de un tercero.
En tercer trmino, y al efecto de evitar solapamiento entre la actua-
cin de la institucin y la de los Tribunales ordinarios o el Tribunal
Constitucional, el artculo 17.2, LODP, dispone que: El Defensor del
Pueblo no entrar en el examen individual de aquellas quejas sobre las
que est pendiente resolucin judicial y lo suspender si, iniciada su ac-
tuacin, se interpusiere por persona interesada demanda o recurso ante
los Tribunales ordinarios o el Tribunal Constitucional. Ahora bien, la
Ley discierne entre la vertiente individual de la queja, en cuyo examen
no debe entrar el defensor a fin de no solapar su actuacin con la de los
rganos jurisdiccionales, y la vertiente ms amplia, general, del proble-
ma sobre la que no pesa dicho impedimento, pues la propia norma legal
prev que la suspensin del examen individual de la queja no impedir
la investigacin sobre los problemas generales planteados en tal queja, si
bien, como seala Prez Calvo, 107 parece lgico pensar que el defensor
debera abstenerse de examinar incluso los problemas generales aludidos
en la queja en la medida en que los Tribunales entren tambin en el exa-
men de tales problemas supraindividuales por las caractersticas de la
accin planteada ante ellos (accin popular) o del recurrente legitimado
(una asociacin defensora de un inters difuso).
El rechazo de una queja exige de un escrito motivado, en el que pue-
de informarse al interesado sobre las vas ms oportunas para ejercitar
su accin, caso de que el defensor entendiera que hubiese alguna y sin
perjuicio de que el interesado pueda utilizar las que considere ms per-
tinentes. Carro,
108
con un buen criterio, que compartimos, ha estimado
que en este trmite podra introducirse una cierta flexibilidad o simplifi-
cacin que aligerase la tramitacin de las quejas por el defensor, simpli-
ficacin que podra consistir en excusar la necesidad de motivacin en
el rechazo de algn tipo de quejas, como las annimas, que se han de
rechazar de plano, bastando con invocar la causa de rechazo, o en limi-
tarse a una sucinta motivacin en los restantes supuestos.
En todo caso, la ley es tajante al prever (inciso final de su artculo
17.3) que las decisiones del defensor del pueblo no sern susceptibles de
recurso; es decir, el rechazo de una queja no admite impugnacin alguna.
2. La actuacin de oficio
El artculo 9.1, LODP, faculta al defensor para iniciar y proseguir de
oficio cualquier investigacin conducente al esclarecimiento de actos y
resoluciones administrativas. Esta actuacin, a diferencia de la que se si-
gue a instancia de parte, no est sujeta a plazo alguno. Esta circunstan-
cia puede propiciar que una queja extempornea pueda, pese a ello, dar
lugar a una investigacin por parte de la institucin, que en este caso
actuara de oficio.
La opinin doctrinal es coincidente en la consideracin de que la po-
sibilidad legal de que el defensor acte de oficio es uno de los factores
que ms puede contribuir a dotar al defensor de una amplia autonoma y
de un amplio campo de maniobra con vistas al desempeo de su funcin.
Esta actuacin de oficio es, en todo caso, fruto de la conviccin a la
que ha llegado la defensora acerca de una posible irregularidad en la ac-
tuacin administrativa con incidencia sobre los derechos del ttulo I, con
independencia ya de cual sea el elemento de conviccin. A ello se redu-
ce la actuacin de oficio en nuestro pas, bien que, como recuerda Fai-
rn, 109 en algn otro pas, cual sucede en Israel, esta actuacin de oficio
es fruto de la imposicin legal. As, en Israel, la Ley de Instrucciones
impone al ombudsman, como una de sus principales obligaciones, la rea-
lizacin de inspecciones anuales o cada determinado periodo de tiempo,
lo que no es de recibo en Espaa, en donde no existe una obligacin
108 Carro Fernndez-Valmayor, Jos Luis, op. cit., nota 19, pp. 2689 y 2690.
109 Fairn Guilln, Vctor, Posibilidad y conveniencia de introducir a los om-
budsmnnen en los ordenamientos jurdicos de naciones de habla ibrica?, Revista de
Estudios Polticos , nm. 14, marzo-abril de 1980, pp. 21 y ss.; en concreto, p. 32.
legal de que el defensor lleve a cabo inspecciones o controles predeter-
minados cada cierto tiempo. Ciertamente, la realizacin de estos contro-
les programados podra complementar las investigaciones aleatoriamente
realizadas por el defensor, a instancias de los ciudadanos, pero, en cual-
quier caso, de llevarse a cabo responderan a la libre decisin del defen-
sor y no a la existencia de un mandato legislativo en tal sentido.
Innecesario es decir que la mayor capacidad de maniobra que con-
fiere al defensor su actuacin de oficio tiene como contrapartida su ma-
yor responsabilidad en el ejercicio de su funcin; consiguientemente, no
parece inoportuno sostener que, puesto que no existe un mandato legis-
lativo que obligue al defensor a realizar peridicamente determinadas
inspecciones sobre, por ejemplo, el funcionamiento de los servicios p-
blicos, la iniciacin de oficio de su actuacin supervisora habr de pre-
suponer el conocimiento por la defensora de una irregularidad adminis-
trativa con incidencia sobre los ciudadanos.
IX. LA ACTUACIN INVESTIGADORA DEL DEFENSOR DEL PUEBLO
1. El procedimiento de tramitacin de las quejas
El artculo 18.1, LODP, comienza sealando que admitida la queja,
el Defensor del Pueblo promover la oportuna investigacin sumarial e
informal para el esclarecimiento de los supuestos de la misma. Se ini-
cia as, como bien significa Gil-Robles, 110 un procedimiento de naturale-
za distinta y autnomo a cualquier otro que se sustancie en esos terre-
nos, que ha de venir informado por los principios de antiformalismo y
sumariedad, principios que, como ya se ha advertido, presiden toda la
actuacin de la institucin. En coherencia con la peculiar naturaleza del
procedimiento, el mismo no debe afectar ni a la ejecutoriedad de los ac-
tos y resoluciones administrativas, ni menos an puede suponer una sus-
titucin, suspensin o ampliacin de las vas y plazos para recurrir los
mismos, entre otras razones, porque los principios procedimentales que
presiden la actuacin del defensor han de compaginarse de modo inex-
cusable con el principio de seguridad jurdica.
Innecesario es decir que aunque el artculo 18.1, LODP, menciona los
principios referidos en relacin con las quejas, esto es, con la actuacin
1 10 Gil-Robles, lvaro, op. cit., nota 16, pp. 124 y 125.
del defensor a instancia de parte, lo mismo puede sostenerse respecto de
aquellas actuaciones que inicie la institucin de oficio.
El carcter llammosle informal de la investigacin no obsta para
que la Ley precise algunas reglas procedimentales mnimas que, como
bien dice Prez Calvo,
111
tienden a proporcionar unas ciertas garantas
en relacin con la administracin y sus funcionarios, con los propios pe-
ticionarios o con la investigacin misma.
La Ley, siguiendo la tesis de Gil-Robles,
112
quien consideraba necesa-
rio distinguir entre dos tipos de quejas: la queja sobre el funcionamien-
to del servicio y la dirigida exclusivamente a poner de manifiesto la
conducta incorrecta o improcedente del funcionario, diferencia, efectiva-
mente, entre las que bien podran denominarse la queja del servicio y
la queja sobre el funcionario.
A. La queja sobre el funcionamiento del servicio
El artculo 18.1, LODP, se refiere a este supuesto, normando los pa-
sos a seguir en la investigacin que se inicia a partir de una queja refe-
rida a la actividad de un organismo o dependencia administrativa, acti-
vidad normalmente prestacional de un servicio pblico.
En este caso, el defensor ha de dar cuenta del contenido sustancial de
la solicitud al organismo o dependencia administrativa de que se trate a
fin de que por su jefe, en el plazo mximo de quince das, ampliable
cuando concurran circunstancias que lo aconsejen a juicio del defensor,
se remita informe escrito al defensor. Como puede apreciarse, el defen-
sor ha de respetar el principio jerrquico que rige la organizacin de la
administracin, pues debe dirigirse al jefe de la dependencia administra-
tiva de que se trate; ello no obstante, cuando la investigacin as lo re-
quiera, el defensor podr desvincularse del principio jerrquico, tal
como se prev, por ejemplo, en el artculo 19.2 de la Ley, que faculta al
defensor, o a la persona en quien delegue, para personarse en una de-
pendencia y llevar a cabo las entrevistas personales que entienda perti-
nentes.
La negativa o negligencia del funcionario o de sus superiores respon-
sables al envo del informe inicial solicitado podr ser considerada por
112 Gil-Robles, lvaro, op. cit., nota 16, pp. 125.
el defensor, de conformidad con lo establecido por el artculo 18.2,
LODP, como hostil y entorpecedora de sus funciones, lo que desencade-
nar una doble consecuencia: la inmediata publicidad de tal actitud hos-
til y la insercin en su Informe anual o especial, en su caso, a las Cortes
Generales de tal conducta hostil y obstructiva.
El legislador ha querido dar a esta conducta, entorpecedora de la fun-
cin supervisora de la actividad administrativa que ha de llevar a cabo
el defensor, una enorme trascendencia. De ello da buena idea el hecho
de que slo en este supuesto la Ley no considere necesaria la persis-
tencia en la actitud de hostilidad para tildar o tipificar de hostil y
entorpecedora tal actitud. En efecto, cabe recordar que, con carcter
general, el artculo 24.1, LODP, dispone que la persistencia en una ac-
titud hostil o entorpecedora de la labor de investigacin del Defensor del
Pueblo por parte de cualquier organismo, funcionario, directivo o perso-
na al servicio de la administracin pblica podr ser objeto de un infor-
me especial, adems de destacarlo en la seccin correspondiente de su
Informe anual. Como puede apreciarse, junto a la actitud hostil o en-
torpecedora, la Ley exige la persistencia de la misma. Slo cuando con-
fluyan ambas circunstancias el defensor habr de hacerse eco, formal-
mente, de esa actitud obstructiva. Al no exigir el artculo 18.2, LODP,
ese elemento de la persistencia para tipificar de hostil la actitud del
servidor pblico, la Ley est considerando como un hecho realmente
grave la negativa de dicho servidor pblico a remitir el informe requeri-
do a la institucin. Bien es verdad que esa calificacin de hostil no es
automtica, pues la Ley deja en manos del defensor la adopcin de la
decisin correspondiente, frmula flexible que permite al defensor pon-
derar todas las circunstancias dignas de ser atendidas en cada caso.
De la importancia y trascendencia, incluso penal, de esta conducta
obstructiva por parte de un funcionario, autoridad administrativa o per-
sona al servicio de la administracin da buena prueba la previsin del
texto inicial del artculo 24.2, LODP, derogado por la Ley Orgnica
10/1995, del 23 de noviembre, del Cdigo Penal. En su redaccin primi-
genia, tal precepto tipificaba como delito de desobediencia la actuacin
del funcionario que obstaculizare la investigacin del defensor mediante
la negativa o negligencia en el envo de los informes que ste solicitara,
o en facilitar su acceso a expedientes o documentacin administrativa
necesaria para la investigacin.
B. La queja sobre el funcionario
El artculo 20.1, LODP, contempla este supuesto. A tenor del mismo,
cuando la queja a investigar afectare a la conducta de las personas al
servicio de la administracin, en relacin con la funcin que desempe-
an, el Defensor del Pueblo dar cuenta de la misma al afectado y a su
inmediato superior u organismo de quien aqul dependiera. Como bien
razona Prez Calvo,
113
el hecho de que el defensor deba poner al co-
rriente de la queja al superior jerrquico de la persona afectada parece
responder al objetivo de permitir que sea la propia administracin la que
resuelva el problema a travs de sus propios mecanismos internos.
En cualquier caso, el artculo 20.2, LODP exige que el afectado por
la queja al que se hubiere dirigido el defensor, responda por escrito,
aportando cuantos documentos y testimonios considere oportunos, en el
plazo que se le haya fijado, que en ningn caso ser inferior a diez das,
pudiendo ser prorrogado, a instancia de parte, por la mitad del concedido.
El defensor, a su vez, podr comprobar la veracidad de la informa-
cin remitida por la persona afectada, as como proponerle una entrevis-
ta orientada a la ampliacin de datos. Si el afectado se negare a ello
podr ser requerido por el defensor para que manifieste por escrito las
razones que justifiquen su decisin.
El ltimo apartado del artculo 20, LODP, precisa que la informacin
que en el curso de una investigacin pueda aportar un funcionario a tra-
vs de su testimonio personal tendr el carcter de reservada, sin perjui-
cio de lo que dispone la LECr sobre la denuncia de hechos que pudiesen
revestir carcter delictivo, previsin sta que debe ponerse en conexin
con lo dispuesto por el artculo 25.1 de la propia Ley, de acuerdo con el
cual, cuando el Defensor, en razn del ejercicio de las funciones propias
del cargo, tenga conocimiento de una conducta o hechos presumible-
mente delictivos lo pondr de inmediato en conocimiento del fiscal ge-
neral del Estado.
2. Las facultades de inspeccin del defensor
La Ley ha tratado de poner a disposicin del defensor un conjunto
de facultades de inspeccin revestidas de indudable carcter coactivo
a fin de convertir en realmente operativa la funcin supervisora que
corresponde cumplir al defensor. Sintomtica de esta pauta legal es la
prescripcin del artculo 19.1, a cuyo tenor: Todos los poderes pbli-
cos estn obligados a auxiliar, con carcter preferente y urgente, al De-
fensor del Pueblo en sus investigaciones e inspecciones. La norma, con
una proyeccin realmente expansiva, pues se dirige a todos los poderes
pblicos, no slo establece un mandato de colaboracin con el defen-
sor, sino que prioriza tal colaboracin al otorgarle carcter preferente
y urgente. Este principio general de colaboracin obligatoria y prefe-
rente con el defensor es particularizado en otras normas distintas de la
propia Ley.
La primera de esas normas es la del artculo 19.2, LODP. De acuerdo
con el mismo, en la fase de comprobacin e investigacin de una queja
o en expediente iniciado de oficio, el defensor del pueblo, su adjunto, o
la persona en quien l delegue, podrn personarse en cualquier centro
de la administracin pblica, dependientes de la misma o afectos a un
servicio pblico, para comprobar cuantos datos fueren menester, hacer
las entrevistas personales pertinentes o proceder al estudio de los expe-
dientes y documentacin necesaria. Esta facultad inquisitiva del defen-
sor, que ejerce por s o, como debe ser la regla habitual, por persona
interpuesta en la que previamente haya delegado, se manifiesta en una
triple actividad: comprobacin de datos; realizacin de entrevistas, que-
brando aqu el principio jerrquico de la administracin, como ya en un
momento precedente sealbamos, y estudio directo de los expedientes
y documentacin que se considere necesaria para el correcto desarrollo
de la funcin inspectora. En relacin con esta ltima actividad, el artcu-
lo 19.3, LODP, establece una importante garanta, al impedir que, a los
efectos de la investigacin que lleve a cabo el defensor, pueda negrsele
el acceso a ningn expediente o documentacin administrativa o que se
encuentre relacionada con la actividad o servicio objeto de la investiga-
cin sin perjuicio de las previsiones especficas que el artculo 22,
LODP, establece en relacin con los documentos reservados.
La Ley establece otra garanta de ms amplio calado encaminada a
impedir que pueda verse paralizada una investigacin llevada a cabo por
la institucin por mor de las rdenes que pudiera recibir cualquier servi-
dor pblico de su superior jerrquico u organismo al que pertenezca en
el sentido de prohibirle llevar adelante la colaboracin requerida por el
defensor. A tal efecto, el artculo 21, LODP, dispone que el superior
jerrquico u organismo que prohiba al funcionario a sus rdenes o ser-
vicio responder a la requisitoria del defensor del pueblo o entrevistarse
con l, deber manifestarlo por escrito, debidamente motivado, dirigido
al funcionario y al propio Defensor del Pueblo. La consecuencia de
esta decisin del superior jerrquico no es la paralizacin de la investi-
gacin, sino, bien al contrario, la asuncin por el superior jerrquico de
la labor de colaboracin con el defensor que inicialmente haba de asu-
mir su subordinado. El inciso final del mismo artculo 21, LODP, no
deja resquicio a la duda cuando prev: El Defensor del Pueblo dirigir
en adelante cuantas actuaciones investigadoras sean necesarias al referi-
do superior jerrquico. Esta solucin parece pensada para conciliar las
exigencias del principio jerrquico administrativo y los inexcusables re-
querimientos legales de colaboracin con el defensor.
A modo de complemento de las facultades de inspeccin e investiga-
cin del defensor, la ley le facilita la posibilidad de utilizar ciertos me-
dios coactivos con la doble y complementaria finalidad de fortalecer su
posicin frente a la administracin, garantizando su capacidad inquisiti-
va. Ya hemos tenido oportunidad de referirnos a tales medios en un mo-
mento anterior. Nos limitaremos, pues, a hacer una breve sntesis de los
mismos.
Frente a la actitud, persistente o no segn los casos, de no colabora-
cin con la funcin inquisitoria del defensor por parte de un organismo,
funcionario, directivo o persona al servicio de la administracin pblica,
al defensor le cabe ejercer una facultad coactiva que, en orden a su pro-
gresivo endurecimiento, presenta tres niveles diferentes: 1) la califica-
cin de la actitud del organismo o persona en cuestin de hostil o
entorpecedora de la labor de investigacin del Defensor, calificacin
que en ciertos casos (los del artculo 18.2, LODP) puede ser hecha p-
blica de inmediato; 2) la recepcin de tal calificacin de hostilidad en la
seccin que corresponde de su Informe anual a las Cortes Generales, y
3) la elaboracin y posterior remisin a las Cortes de un Informe espe-
cial relativo a esa actitud obstructiva de la investigacin. Innecesario es
subrayar la muy negativa trascendencia que para el organismo o persona
afectada por esa calificacin de hostilidad frente al defensor puede tener
el ejercicio por ste de esas facultades coactivas que le reconoce la ley.
Por otro lado, no puede dejar de recordarse que la derogacin por el
Cdigo Penal, aprobado por la Ley Orgnica 10/1995, del artculo 24.2,
LODP, en un momento precedente mencionado, ha dado paso a la tipi-
ficacin por el artculo 502.2 del citado Cdigo de aquella conducta de
autoridad o funcionario que obstaculice la investigacin del defensor del
Pueblo u rganos equivalentes de las Comunidades Autnomas, negn-
dose o dilatando indebidamente el envo de los informes que stos soli-
citaren o dificultando su acceso a los expedientes o documentacin admi-
nistrativa necesaria para tal investigacin. Tales personas son castigadas
como reos del delito de desobediencia, que en forma anloga ya tipifica-
ra el citado artculo 24.2 del texto originario de la LODP.
Hemos de ocuparnos, en ltimo trmino, de las particularidades que
la Ley establece respecto a aquellas investigaciones que lleva a cabo el
defensor que exijan la consulta y examen de documentos calificados
como reservados. A ello dedica la norma legal el captulo quinto de
su ttulo II, integrado por un nico artculo, el artculo 22.
Las amplias facultades de inspeccin de que goza el defensor le per-
miten proceder al estudio de los expedientes y documentacin necesa-
ria (artculo 19.2, LODP), esto es, la documentacin que el propio de-
fensor considere necesaria a efectos de poder llevar a trmino su
investigacin. En sintona con ello, el artculo 22.1 de la Ley dispone
que el defensor podr solicitar a los poderes pblicos todos los docu-
mentos que considere necesarios para el desarrollo de su funcin, inclui-
dos aqullos clasificados con el carcter de secretos de acuerdo con la
Ley. Quiere ello decir que la Ley parte de la regla general del acceso
indiferenciado del defensor a todo tipo de documentos, an los clasifica-
dos como secretos. Ello no obstante, el propio artculo 22.1, LODP,
prev una posible excepcin frente a esa regla general, al contemplar la
no remisin al defensor de documentos secretos, que, en todo caso,
habr de ser acordada por el Consejo de Ministros, debiendo remitirse a
la institucin una certificacin acreditativa del acuerdo denegatorio.
Ante esta circunstancia y cuando el defensor entendiere que un docu-
mento declarado secreto y no remitido por la administracin pudiera
afectar de forma decisiva a la buena marcha de su investigacin, la Ley
le abre una ltima posibilidad, que desde luego no se traduce en princi-
pio en el acceso al documento en cuestin: el defensor lo pondr en co-
nocimiento de la Comisin Mixta Congreso-Senado de relaciones con la
institucin.
La Ley, como regla general de toda investigacin, establece el princi-
pio de reserva. En efecto, a tenor de su artculo 22.2, las investigacio-
nes que realice el Defensor del Pueblo y el personal dependiente del
mismo, as como los trmites procedimentales, se verificarn dentro de
la ms absoluta reserva, tanto con respecto a los particulares como a las
dependencias y dems organismos pblicos. Dicha reserva se estable-
ce, como es lgico, sin perjuicio de las consideraciones que el Defen-
sor del Pueblo considere oportuno incluir en sus Informes a las Cortes
Generales.
El principio de reserva ha de ser especialmente protegido en relacin
con los documentos reservados. As lo dispone el inciso final del artcu-
lo 22.2, LODP, a cuyo tenor: Se dispondrn medidas especiales de
proteccin en relacin con los documentos clasificados como secretos.
La norma no fija en qu han de consistir tales medidas, habiendo de en-
tenderse que ser el propio defensor, en principio, quien haya de adop-
tarlas de modo efectivo, lo que viene exigido por la propia naturaleza de
esa documentacin calificada.
X. LAS POSIBLES RESOLUCIONES DEL DEFENSOR DEL PUEBLO
Las resoluciones que la ley permite adoptar al defensor del pueblo se
hallan, como no poda ser de otra forma, en estrecha conexin con la
peculiar naturaleza de la institucin, que ya calificamos como magistra-
tura de persuasin y que tambin podra tildarse como magistratura de
opinin, complementando la anterior caracterizacin. Ello se traduce en
que sus resoluciones carecen de fuerza vinculante desde el punto de vis-
ta jurdico. Como seala Prez-Ugena,
114
el defensor carece de la facul-
tad de coertio consustancial a cualquier rgano jurisdiccional. Bien es
verdad que la adecuada comprensin de la institucin exige tener en
cuenta que su falta de potestas puede verse contrapesada por su auctori-
tas, tal y como en un momento anterior tuvimos oportunidad de sealar.
Como significa Fairn, 115 esta auctoritas no la han conseguido los om-
budsmnnen sino por su permanente contacto con el pueblo y con la ad-
ministracin; se basa, en buena medida, en un darse a conocer como
defensor de los derechos frente a las interpretaciones o prcticas admi-
nistrativas que los ignoren o conculquen.
El comn denominador de las medidas a adoptar por el defensor resi-
de, como bien seala Prez Calvo,
116
en la excitacin, por intermedio de
114 Prez-Ugena y Coromina, Mara, op. cit., nota 21, p. 121.
115 Fairn Guilln, Vctor, op. cit., nota 48, t. II, p. 30.
116 Prez Calvo, op. cit., nota 5, p. 565.
las mismas, de un proceso sobre el que, en ltimo trmino, habr de de-
cidir otro rgano: el Tribunal Constitucional, cuando recurra en va de
inconstitucionalidad o de amparo; los Tribunales, cuando ejercite la ac-
cin de responsabilidad; el fiscal general del Estado, cuando el defensor
le ponga en su conocimiento conductas o hechos presuntamente delicti-
vos de los que haya conocido en razn del ejercicio de las funciones
propias de su cargo; las administraciones pblicas, cuando el defensor
les formule advertencias o recomendaciones, y las propias Cortes Gene-
rales, cuando el defensor les remita su Informe anual o, en su caso, un
Informe extraordinario, o cuando les sugiera la modificacin de aquellas
normas legales que a su juicio puedan provocar situaciones injustas o
perjudiciales para los administrados.
Estos rasgos generales son comunes a todas las medidas del defensor;
sin embargo, cada una de ellas presenta a su vez caractersticas propias
a las que vamos a referirnos a continuacin.
En sus relaciones con las administraciones pblicas, el defensor del
pueblo, siempre con ocasin de sus investigaciones, puede formular a
las autoridades y funcionarios advertencias, recomendaciones, recorda-
torios de sus deberes legales y sugerencias para la adopcin de nuevas
medidas (artculo 30.1, LODP). Como puede apreciarse, la Ley utiliza
una terminologa plural e imprecisa. Ciertamente, pueden establecerse
distinciones y matices entre las formulaciones que el defensor puede di-
rigir a las autoridades administrativas; as, por poner algn ejemplo, la
advertencia parece encerrar un cierto carcter coercitivo, ausente en la re-
comendacin, mientras que los recordatorios de los deberes legales pare-
cen presuponer una infraccin de las obligaciones legales en relacin con
los administrados. Ello no obstante, el conjunto de estas resoluciones
puede reconducirse a la ms amplia figura de la Recomendacin, que de
alguna manera puede englobar en su contenido advertencias, recordato-
rios y sugerencias.
La Ley (artculo 30.1, inciso final) establece como regla preceptiva
general la obligacin de las autoridades y funcionarios a los que el de-
fensor haya dirigido una determinada Recomendacin de responder por
escrito en trmino no superior al de un mes. La norma no precisa el sen-
tido de esa respuesta, pero hay que entender que en la misma la autori-
dad o funcionario habr de manifestarse en torno a la Recomendacin
que le ha sido formulada.
A partir del momento de formulacin de la Recomendacin se abre
un periodo de tiempo indeterminado, respecto del cual la Ley se limita
a hablar de un plazo razonable, razonabilidad sobre la que lgicamen-
te corresponder decidir al defensor, periodo en el que pueden producir-
se dos circunstancias: una, que la autoridad administrativa afectada
adopte la medida adecuada a la Recomendacin que le ha sido dirigida
o, en su caso, que informe al defensor acerca de las razones que estime
para no adoptarla, y otra, que dicha autoridad no adopte medida alguna
ni informe al defensor del por qu de su abstencin.
En el primer supuesto, el defensor, a tenor de lo establecido por el
artculo 3 1. 1, LODP, debe de informar al interesado, esto es, a la perso-
na que formul la queja que dio lugar al inicio de actuaciones por el
defensor, del resultado de sus investigaciones y gestin, as como de la
respuesta que hubiese dado la administracin o funcionario implicados,
salvo en el caso de que stas, por su naturaleza, fuesen consideradas
como de carcter reservado o declaradas secretas.
En el segundo caso, el defensor dispone de una suerte de poder de
persuasin que dimana de la posibilidad que tiene de dirigirse al vrtice
jerrquico superior de la administracin correspondiente. En efecto, a te-
nor del artculo 30.2, LODP, el defensor del pueblo podr poner en co-
nocimiento del Ministro del Departamento afectado, o sobre (ms bien
habra que decir o de) la mxima autoridad de la administracin afec-
tada, los antecedentes del asunto y las recomendaciones presentadas.
Hay que presuponer que esa capacidad del defensor de dirigirse a la au-
toridad jerrquicamente superior, al mximo nivel, debe de ejercer una
cierta persuasin sobre la autoridad inferior o funcionario afectado por
la recomendacin del defensor.
La Ley an prev una ltima alternativa, pensada para el supuesto de
que el defensor tampoco obtuviera una justificacin adecuada del minis-
tro o mxima autoridad de la administracin afectada, alternativa que
entraa asimismo un poder de persuasin sobre el ministro o autoridad
administrativa que ocupe el vrtice superior de la administracin afecta-
da. Se trata ahora de la inclusin del asunto en cuestin que el defensor
habr de hacer en su Informe anual o especial a las Cortes Generales. El
asunto se deber incluir con mencin de los nombres de las autorida-
des o funcionarios que hayan adoptado tal actitud, entre los casos en que
considerando el defensor del pueblo que era posible una solucin positi-
va, sta no se ha conseguido (artculo 30.2, inciso final, LODP). La
norma no exige la inclusin automtica del asunto en su Informe anual;
eso parece sugerir al menos la ltima diccin de la misma, que parece
dejar en manos del defensor tal decisin, que incluir el asunto en su
Informe, con inclusin de los nombres de autoridades y funcionarios,
cuando considere que era posible una solucin positiva a la recomen-
dacin que hubiere formulado.
En coherencia con la obligacin general que recae sobre el defensor
de notificar los resultados de sus actuaciones, conviene decir que al
igual que ha de realizar esa notificacin a la persona natural o jurdica
que formul la queja, como antes se dijo, ha de llevar a cabo idntica
notificacin cuando su intervencin se hubiere iniciado a instancias de
un parlamentario o Comisin de una de las Cmaras, debiendo informar
a aqul o a sta, al trmino de sus investigaciones, de los resultados al-
canzados, y de igual forma, cuando hubiere decidido no intervenir, su-
puesto en el que habr de razonar su desestimacin, tal y como exige el
artculo 31.2 de la LODP.
Junto a las Recomendaciones a que, con carcter general, se refiere el
artculo 30.1, LODP, la Ley contempla otras posibles resoluciones por
parte del defensor del pueblo. Son stas, en sntesis, las siguientes:
a) El defensor, aun no siendo competente para modificar o anular los
actos y resoluciones de la administracin pblica, podr, sin embargo,
sugerir la modificacin de los criterios utilizados para la produccin de
aqullos, tal y como prev el artculo 28.1, LODP. Estamos ante una
Recomendacin en la que hay que presuponer que el defensor, a par-
tir de una actuacin administrativa concreta objeto de una queja, con
base en una labor de abstraccin y generalizacin, llega a la conclusin
de que la causa de la irregularidad administrativa perjudicial para el ciu-
dadano no es imputable tanto al funcionario como a la norma en que
ste ha fundamentado su actuacin. En coherencia con ello, el defensor
sugiere modificar los criterios utilizados para la produccin de actos y
resoluciones administrativas, o lo que es lo mismo, la reforma de las
normas en que se apoya la produccin de aquellos actos y resoluciones.
A anloga Recomendacin puede dar lugar el hecho de que el defen-
sor, como consecuencia de sus investigaciones, llegue al convencimiento
de que el cumplimiento riguroso de la norma puede provocar situaciones
injustas o perjudiciales para los administrados, supuesto en el que el ar-
tculo 28.2, LODP, habilita al defensor para sugerir a la administracin
la modificacin de la norma en cuestin.
b) En un supuesto semejante al que acaba de mencionarse, esto es,
que el cumplimiento riguroso de una norma, en este caso legal, genere
situaciones injustas o perjudiciales para los administrados, el defensor
del pueblo puede dirigir una Recomendacin al rgano legislativo
competente (artculo 28.2, LODP), esto es, a las Cortes Generales,
caso de tratarse de una ley estatal; a las Asambleas Legislativas de las
Comunidades Autnomas, caso de tratarse de una ley autonmica, o in-
cluso habra que pensar que tambin al gobierno, caso de tratarse, por
ejemplo, de un decreto-ley.
Esta capacidad del defensor poda manifestarse incluso a travs de la
propuesta dirigida a las Cortes Generales, mediante informe razonado,
de modificacin de su propia Ley reguladora, para lo que la Disposicin
Transitoria de la LODP fijaba un plazo de cinco aos a partir de la en-
trada en vigor de la propia Ley.
c) Cabe finalmente otra modalidad de Resolucin, esta vez instando
de las autoridades administrativas competentes el ejercicio de sus potes-
tades de inspeccin y sancin con ocasin de la prestacin irregular de
servicios pblicos por particulares. Como ya vimos, el artculo 9.2 de la
LODP extiende las atribuciones de la Defensora a cualquier persona
que acte al servicio de las administraciones pblicas, actuacin que
suele manifestarse en la prestacin de algn servicio pblico. Por ello, el
artculo 28.3 dispone que si las actuaciones se hubiesen realizado con
ocasin de servicios prestados por particulares en virtud de acto admi-
nistrativo habilitante, el defensor del pueblo podr instar de las autorida-
des administrativas competentes el ejercicio de sus potestades de inspec-
cin y sancin. Como fcilmente puede constatarse, se trata de una
manifestacin particularizada de las Recomendaciones a que genrica-
mente alude el artculo 30.1 de la LODP, a las que ya nos referimos en
detalle, pues, en buena medida, de lo que se trata es de una suerte de
recordatorio de los deberes legales que pesan sobre las autoridades ad-
ministrativas. Por lo mismo, cabe pensar que la individualizacin de esta
Resolucin del defensor por la LODP se justifica por venir referida la
actuacin del defensor a servicios pblicos prestados por particulares en
virtud de acto administrativo habilitante.
XI. LOS INFORMES A LAS CORTES GENERALES
El derecho comparado nos muestra la existencia de una obligacin
generalizada por parte de los ombudsmen de elaborar un informe
anual dirigido al Parlamento en el que se han de recoger las activida-
des desarrolladas por el defensor, Informes que, como recuerda Fai-
rn,
117
son muy apreciados por el pblico en general y por los juristas en
especial, pues en ellos se halla el modo de pensar y de interpretar las
normas de alguien que, siempre a juicio de Fairn, se halla muy de cer-
ca del legislador, circunstancia que propicia que incluso los Tribunales
los tengan muy en cuenta.
Tambin el derecho comparado muestra cmo junto a los Informes
generales anuales al Parlamento, los ombudsmen estn capacitados
para dirigir al Poder Legislativo Informes especiales sobre casos ex-
traordinarios en cualquier momento.
Bien es verdad que en algunos casos, porcentualmente no en exceso
significativos,
118
el Informe no se presenta ante el Parlamento, sino ante
otro rgano, como el jefe del Estado o el gobierno. No faltan supuestos,
as el del mdiateur francs, en los que la rendicin de cuentas que de
alguna manera trasluce el Informe es doble, habiendo de presentarse di-
cho Informe ante el Parlamento y ante el presidente de la Repblica.
En Espaa, el artculo 54 de nuestra norma suprema se hace eco de
esa necesaria dacin de cuentas a las Cortes Generales por parte del de-
fensor del pueblo, lo que conforma a sta como una verdadera obliga-
cin constitucional que pesa sobre el titular de la institucin.
En desarrollo de la determinacin constitucional, la Ley Orgnica
3/1981 dedica un captulo (el tercero del ttulo III) a regular el Informe
a las Cortes, rtulo del propio captulo (artculos 32 y 33).
El Informe a las Cortes presenta diferentes significados. En primer
trmino, es claro que se nos presenta como una rendicin de cuentas que
el alto comisionado de las Cortes Generales rinde a las propias Cmaras,
circunstancia en la que La Pergola
119
ve un ndice de la relacin fiducia-
ria que a juicio de ese autor, no compartido por nuestra parte, como ya
se expuso, media entre el defensor y el Legislativo. En segundo lugar, la
publicidad que acompaa a los Informes del defensor supone trasladar al
117 Fairn Guilln, Vctor, op. cit., nota 36, p. 1528.
118 Cfr. al efecto, Prez-Ugena y Coromina, Mara, op. cit., nota 21, pp. 256 y 257.
conocimiento pblico la patologa de las actuaciones administrativas en
relacin con los derechos y libertades constitucionales; ello presupone
un nuevo instrumento de persuasin frente a aquellas actuaciones vicia-
das, disfuncionales o injustas que son pblicamente denunciadas por el
defensor del pueblo. En tercer trmino, los informes suponen, como se-
alara Oehling,
120
una suerte de radiografa social de lo que constitu-
yen las preocupaciones de nuestros compatriotas, en especial en sus re-
laciones con las administraciones pblicas, habiendo llegado algunos
medios de comunicacin a tildarlos de memorial de agravios del pue-
blo espaol. Finalmente, en cuanto en los ltimos Informes anuales se
abordan monogrficamente una serie de temas de especial trascendencia
social, bien por el elevado nmero de personas afectadas, bien por su
especial conexin con los derechos constitucionales, propiciando una
detenida toma de postura por parte de la institucin frente a tales proble-
mas, ello entraa la formulacin a las Cmaras y a los dems poderes
pblicos de un conjunto de sugerencias encaminadas a la bsqueda de
soluciones urgentes y eficaces con las que enfrentar y paliar los referi-
dos problemas.
El artculo 32.1 de su propia Ley Orgnica dispone que el defensor
habr de presentar su Informe anual ante las Cortes Generales cuando
se hallen reunidas en periodo ordinario de sesiones. La Ley no precisa
el momento concreto de presentacin, si bien es obvio que ste se habr
de producir meses despus de transcurrido el periodo anual.
121
El artculo 33.4 de la Ley establece asimismo que el defensor habr
de exponer oralmente un resumen del Informe ante los Plenos de ambas
Cmaras, pudiendo intervenir los grupos parlamentarios a efectos de fi-
jar su postura, norma que encuentra su reflejo en el artculo 200.1 del
Reglamento del Congreso, complementado por la Resolucin de la pre-
sidencia del Congreso sobre tramitacin ante el Pleno de los informes
anuales o extraordinarios del defensor del pueblo, del 21 de abril de
1992, y que ha de ponerse asimismo en conexin con el artculo 183 del
Reglamento del Senado, desarrollado en este punto por la Resolucin de
121 Circunscribindonos a los dos ltimos Informes, recordaremos que el correspon-
diente a 1998 fue presentado ante la Comisin Mixta de Relaciones con el Defensor del
Pueblo en sesin celebrada el 29 de junio de 1999, mientras que el relativo al ao 1999,
fue presentado ante la misma Comisin en sesin celebrada el 8 de noviembre de 2000.
la presidencia de Alta Cmara, sobre tramitacin ante el Pleno de la C-
mara de los Informes del Defensor del Pueblo, del 28 de abril de 1992.
Las resoluciones de la presidencia de cada Cmara establecen las
mismas reglas de procedimiento para la sesin plenaria en la que se ha
de exponer el Informe del defensor, reglas que pueden reconducirse a
las siguientes: exposicin por el defensor de un resumen del Informe;
inicio de las deliberaciones una vez ausente aqul; intervencin, por
tiempo mximo de quince minutos, de un representante de cada grupo
parlamentario para fijar su posicin ante el mismo, no pudiendo presen-
tarse con motivo de este asunto propuestas de resolucin, sin perjuicio
de las iniciativas reglamentarias que puedan proponerse.
La norma legal prev, finalmente (artculo 32.3), que los Informes
anuales y, en su caso los extraordinarios, habrn de ser publicados. Fai-
rn
122
se ha mostrado partidario de que la publicidad que presupone la
publicacin se produzca antes de su presentacin al Parlamento. A juicio
del citado autor, el defensor del pueblo debe asumir las responsabilida-
des de su trabajo, publicndolo antes de presentarlo a las Cmaras, pu-
blicacin que habra de ser de tipo general y, por lo mismo, destinada al
gran pblico. No estamos convencidos de la operatividad de esta publi-
cidad previa que, por lo dems, no se produce por cuanto la publicacin
de tales Informes se lleva a cabo por las Cortes Generales, en unin del
debate parlamentario que ha tenido lugar en cada Cmara inmediata-
mente despus de la presentacin del informe por el defensor y, por lo
mismo, con ulterioridad a dicha presentacin.
123
En cuanto al contenido del Informe, el artculo 32.1 de su Ley Org-
nica, con carcter general, establece como finalidad primigenia del In-
forme la dacin de cuentas anual a las Cortes de la gestin realizada, a
cuyo efecto el artculo 33.1 precisa que el defensor dar cuenta del n-
mero y tipo de quejas presentadas; de aqullas que hubiesen sido recha-
zadas y sus causas, as como de las que fueron objeto de investigacin
y el resultado de la misma, con especificacin de las sugerencias o reco-
mendaciones admitidas por las administraciones pblicas.
Aunque la previsin del artculo 33.1 de la Ley, en conexin con la
del propio artculo 54 de la Constitucin, que parece circunscribir la da-
122 Fairn Guilln, Vctor, op. cit., nota 48, t. II, p. 34.
123 Pueden confrontarse los dos ltimos Informes publicados correspondientes a los
aos 1998 y 1999, 2 vols. En cada caso, Madrid, Cortes Generales, 1999 y 2001, res-
pectivamente.
cin de cuentas a las Cortes Generales a la funcin fiscalizadora de la
actividad de la administracin llevada a cabo por el defensor, pudiera
conducir a entender, como hace Prez Calvo, 124 que el contenido obliga-
cional del Informe queda delimitado nicamente a las actuaciones del
defensor en relacin con la administracin, quedando a la discrecin
del defensor el informar, por ejemplo, de los recursos que hubiera podi-
do plantear ante el Tribunal Constitucional, una interpretacin no tanto
formal, sino material, del precepto constitucional y del artculo 32.1 de
la Ley, deben conducirnos a entender la existencia de una obligacin
material por parte del defensor de dar cuenta a las Cortes Generales de
todas aquellas actuaciones llevadas a cabo por el mismo en orden al
cumplimiento de la funcin que constituye su verdadera razn de ser: la
defensa de los derechos constitucionales, lo que se expande tambin a
los recursos de inconstitucionalidad o de amparo interpuestos ante el
Tribunal Constitucional. La praxis corrobora esta apreciacin por cuanto
en los Informes del defensor se contemplan tanto los recursos presenta-
dos como las solicitudes de interposicin de recursos de amparo.
El artculo 33.2 de la Ley Orgnica de la institucin acoge una deli-
mitacin negativa del contenido de estos Informes al prescribir que en
el Informe no constarn datos personales que permitan la pblica identi-
ficacin de los interesados en el procedimiento investigador, sin perjui-
cio de lo dispuesto en el artculo 24.1, norma esta ltima que, como ya
vimos, permite publicitar la persistencia de una actitud hostil o entorpe-
cedora de la labor de investigacin del defensor por parte de cualquier
organismo, funcionario, directivo o personal al servicio de la administra-
cin pblica.
La limitacin en cuestin, que encuentra un antecedente prximo en
la norma francesa reguladora del mdiateur, supone un obstculo impor-
tante frente al carcter de magistratura de persuasin con que se nos
presenta el defensor; ciertamente, la persistencia en una actitud de hos-
tilidad o de entorpecimiento de la labor fiscalizadora del defensor por
parte de un funcionario o autoridad administrativa, excluye la aplicacin
de la clusula limitadora del artculo 33.2; sin embargo, quiz hubiera
sido ms oportuno no supeditar esa exclusin a la persistencia en la ac-
titud obstructiva, como, por ejemplo, ha hecho la Ley reguladora del
Sindic de Greuges de las Islas Baleares.
Nos resta tan slo sealar que buena parte de las reflexiones que prece-
den son de aplicacin a los Informes extraordinarios que puede presen-
tar el defensor del pueblo cuando la gravedad o urgencia de los hechos
lo aconsejen, en el bien entendido de que, a diferencia de los Informes
anuales ordinarios, los extraordinarios se podrn dirigir a las Diputacio-
nes Permanentes de las Cmaras si stas no se encontraran reunidas.
LA DEFENSA JURDICA
DE LA CONSTITUCIN
EVOLUCIN HISTRICA Y MODELOS
DE CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD
I. Introduccin: la progresiva expansin de la jurisdiccin cons-
titucional y su funcionalidad en los regmenes democrticos 227

II. La obra del juez Marshall y la doctrina de la judicial review237
1. Los antecedentes ingleses: la doctrina del juez Coke . . . 237
2. La judicial review en Norteamrica: sus orgenes, formu-
lacin de la doctrina y evolucin . . . . . . . . . . . . .239

III. El control poltico de la constitucionalidad de las leyes . . . 248
revolucionario francs . . . . . . . . . . . . . . . . . . .248
2. La controversia acerca del jurie constitutionnaire defen-
dido por Sieys . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .251

3. La evolucin ulterior del control poltico en Francia . . .257
IV. La jurisdiccin constitucional en la Europa de entreguerras .264
1. Los antecedentes del control autnomo de constituciona-
lidad en Europa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .264

2. El pensamiento kelseniano y el modelo austriaco de con-
trol autnomo de la constitucionalidad . . . . . . . . . .271

3. Otros modelos de control autnomo de la constitucionali-
dad en la Europa de entreguerras . . . . . . . . . . . . .284

V. Bibliografa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .289
LA DEFENSA JURDICA
DE LA CONSTITUCIN
EVOLUCIN HISTRICA Y MODELOS DE CONTROL
DE CONSTITUCIONALIDAD*
I. INTRODUCCIN: LA PROGRESIVA EXPANSIN
DE LA JURISDICCIN CONSTITUCIONAL Y SU FUNCIONALIDAD
EN LOS REGMENES DEMOCRTICOS
En nuestros das, puede afirmarse de modo inequvoco que el control
jurisdiccional de la constitucionalidad de las leyes se ha convertido,
como dice Bguin,
1
en une pice classique de larsenal constitution-
nel.
El origen de la referida institucin no puede, sin embargo, hacerse
coincidir, por lo menos en las democracias europeo-occidentales, con el
inicio del fenmeno constitucional. Si en Estados Unidos el instituto de
la judicial review admite ser considerado como algo consustancial a la
propia Constitucin, pues, como manifestara Charles Evans Hughes,
siendo gobernador del estado de Nueva York, en palabras que han deve-
nido clsicas: Vivimos bajo una Constitucin; ms la Constitucin es
lo que los jueces dicen que es,
2
en Europa no ha sucedido otro tanto.
Y no por desconocimiento o indiferencia, pues, como advirtiera James
Bryce a fines del siglo XIX, ningn otro rasgo del sistema americano de
gobierno haba awakened so much curiosity in the European mind,
caused so much discussion, received so much admiration, and been
more frequently misunderstood que el de la judicial review
. 3
*
Trabajo publicado en la obra colectiva coordinada por Garca Belaunde, Domin-
go y Fernndez Segado, Francisco, La jurisdiccin constitucional en Iberoamrica, Ma-
drid, Dykinson y otras editoriales, 1997.
1 Bguin, Jean-Claude, Le contrle de la constitutionnalit des lois en Rpublique
Fdrale dAllemagne , Pars, Economica, 1982, p. 1.
2 Citado por Carrillo Flores, Antonio, en el Prlogo a la obra del propio Evans
Hughes, Charles, La Suprema Corte de los Estados Unidos , 2a. ed., Mxico, Fondo de
Cultura Econmica, 1971, p. 7.
3 Bryce, James, The American Commonwealth , 3a. ed., Nueva York, 1906, p. 241.
227
Muchas y no siempre de la misma naturaleza, son las razones que se
han esgrimido para justificar el rechazo europeo a la figura procesal del
recurso contra la inconstitucionalidad de las leyes.
En 1920, Alvarado,
4
tras poner de relieve que nunca haba sido el eu-
ropeo un ambiente propicio para el arraigo y desenvolvimiento de este
recurso, apuntaba como clave de las opuestas orientaciones de Europa y
Amrica, hacia la diversidad de circunstancias en que surgieron sus res-
pectivos cdigos basales. 5
Ms recientemente, bien que en una direccin no excesivamente dis-
tante de la precedente, Dietze
6
afirma: Summarizing the reasons for the
establishment of judicial review in America and its rejection in Europe,
we may say, first of all, that they derive from the conditions that existed
in the differents societies at the time of their respective revolutions and
reforms.
Detenindose en un anlisis ms concreto acerca de esa disparidad de
condiciones sociales, nos recuerda Dietze cmo en Amrica el Parla-
mento ingls apareca como the great oppressor, siguindole en tal
papel el rey y su gobierno. Por el contrario, a los tribunales correspon-
da the role of the liberator. En Europa, la situacin era casi diame-
tralmente opuesta. El monarca era el tirano, asistido por sus jueces, y
precisamente por ello, la liberacin haba de ser la tarea de las legislatu-
ras, de los Parlamentos, en cuanto rganos representativos del pueblo.
Por otra parte, mientras en Amrica los individuos fueron protegidos
por una ley que era superior a las elaboradas por el Congreso, en Euro-
pa, absorbidos por la volont gnrale, los ciudadanos se iban a ver
salvaguardados por las leyes elaboradas por el Parlamento. En el posi-
4 Alvarado, A. Jorge, El recurso contra la inconstitucionalidad de las leyes, Ma-
drid, Editorial Reus, 1920, pp. 79-81.
5 En Amrica significa Alvarado, op. cit., nota 4, p. 81, como apareci el
rgano antes que la funcin era preciso rodearlo de seguridades a fin de que, permane-
ciendo inalterable, el proceso funcional marchara siempre por los mismos cauces hasta
conseguir que si en algn momento el rgano desapareca, la misma inercia de la fun-
cin originara otro nuevo igual o ms perfecto quiz.
En Europa, los pueblos contaban con un viejsimo historial...; se hallaba arraigado
en la conciencia el hecho de ser causa de s, de regirse libremente... Las Constituciones
no fueron por tanto sino cambios ms o menos bruscos en su organizacin interna... No
eran, pues, apremiantes e imprescindibles las garantas de inalterabilidad.
6 Dietze, Gottfried, American and Europe. Decline and Emergence of Judicial
Review, Virginia Law Review, vol. 44, nm. 8, diciembre de 1958, pp. 1233 y ss.; en
concreto, p. 1241.
MODELOS DE CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD229
cionamiento francs que es, en aquel momento final del siglo XVIII,
casi decir tanto como europeo incidira sobremanera la doctrina ruso-
niana de la infalibilidad del Parlamento, que se conecta con la concep-
cin de la ley como expresin de la voluntad general.
7
El liberalismo y el constitucionalismo primitivo argumentara al
efecto Otto Bachof en su celebrrimo discurso rectoral
8
tenan una
gran f en la ley; no desconfiaban del legislador, sino, como ya dijo
Montesquieu, del juez, consecuencia de su posicin de servidor del prn-
cipe en el Estado absoluto. Exista, pues, una preocupacin no slo ya
por asegurar al juez frente a su anterior sujecin al soberano, sino tam-
bin por vincularle como un esclavo a la letra de la ley, slo en la cual
se vea la garanta contra el arbitrio de la autoridad. La ley era la carta
magna de la libertad; el juez, solamente su obediente servidor y ejecu-
tor. De tales concepciones surgira el vituperado positivismo jurdico
con su equiparacin entre ley y derecho.
Pues bien, resulta evidente que el control de la constitucionalidad de
las leyes, al crear un rgano capacitado para decidir acerca de la nulidad
de las normas legislativas de procedencia parlamentaria, conculcaba
frontalmente la referida doctrina rusoniana. Como al efecto indica
Lyon,9 desde la Ley del 16-24 de agosto de 1790, faisant dfense aux
tribunaux judiciaires... de suspendre les dcrets du Corps lgislatif, el
control de constitucionalidad pareca contrario a la concepcin de la Ley
como expression de la volont gnrale, que emana de un Parlamento
expression de la souverainet nationale.
En anloga direccin se pronunciara Crisafulli, 10 para quien los insti-
tutos de la justicia constitucional no slo quebrantaron el dogma ocho-
centista de la omnipotencia de la ley, y, con ello, de la llamada sobera-
7 A partir de la idea de que el objeto de las leyes es siempre general, entiende
Rousseau que es manifiesto que no hay que preguntar a quin corresponde hacer las
leyes, puesto que son actos de la voluntad general..., ni si la ley puede ser injusta, puesto
que no hay nada injusto con respecto a s mismo. Rousseau, Juan Jacobo, Contrato
social, Madrid, Espasa-Calpe (Selecciones Austral), 1975, pp. 63 y 64.
8 Bachof, Otto, Jueces y Constitucin, Madrid, Civitas, 1985, p. 49.
9 Lyon, Jean. Le contrle de la constitutionnalit des lois en France, Informa-
tions Constitutionnelles et Parlementaires , nm. 105, primer trimestre de 1976, pp. 30 y
ss.; en concreto, p. 30.
10 Crisafulli, Vezio, Giustizia costituzionale e potere legislativo, en el colectivo,
Scritti in onore di Costantino Mortati (Aspetti e tendenze del diritto costituzionale ), vol.
4: La garanzie giurisdizionali e non giurisdizionali del diritto objettivo , Miln, Giuffr
Editore, 1977, pp. 129 y ss.; en concreto, p. 132.
na de la Asamblea, sino que, al unsono, vinieron a constituir un elemento
perturbatore dello schema di una democrazia pura, specie se gli organi
cui spetta il sindacato sulle leggi siano privi di legitimazione democrati-
ca, perch non promananti dal popolo e sforniti di carattere rappresenta-
tivo.
Desde luego, la idea de que la judicial review es antidemocrtica no
es una mera cuestin acadmica de filosofa poltica, sino que, como ha
advertido Rostow, 11 al igual que la mayora de las abstracciones, tiene
consecuencias prcticas de largo alcance.
Y en efecto, los argumentos precedentes, y de modo especfico el l-
timo de ellos (el carcter antidemocrtico de la jurisdiccin constitucio-
nal), condujeron, sobre todo en Francia, a acuar la despectiva frmula
del gouvernement des juges para calificar al sistema norteamericano de
gobierno; buen ejemplo de lo que acabamos de decir nos lo ofrece la
clsica obra de Lambert.
12
Con tal calificativo se quera significar el ca-
rcter no representativo del sistema poltico norteamericano. Ms an,
los juicios del Tribunal Supremo norteamericano acerca de la legislacin
social y econmica fueron utilizados como una evidencia de que el ins-
tituto de la judicial review was a conservative and reactionary device
operating to frustrate social welfare programs undertaken by the sta-
te.
13
Y an esta problemtica sigue estando planteada en trminos muy se-
mejantes por la doctrina francesa, o al menos por un sector si se quie-
re reducido de la misma. Valgan a modo ejemplificativo las siguien-
tes reflexiones de Chiroux: Le contrle de la constitutionnalit des lois
aboutit toujours au mme dilemme: ce contrle est exerc par un organe
politique, mais quel organe peut tre, en dmocratie, suprieur au Parle-
ment? Il faut alors sen remettre aux tribunaux, mais est-il concevable,
en dmocratie, que le dernier mot appartienne aux juges? Nest-ce pas
instaurer ce gouvernement des juges tant redout?.
14
11 Rostow, Eugene V., The democratic character of judicial review, Harvard
Law Review, vol. 66, nm. 2, diciembre de 1952, pp. 193 y ss.; en concreto, p. 194.
12 Lambert, Eduard, Le gouvernement des juges et la lutte contre la lgislation so-
ciale aux Etats Unis , Pars, Giard, 1921.
13 Deener, David, Judicial Review in Modern Constitutional Systems, The Ame-
rican Political Science Review , vol. XLVI, nm. 4, diciembre de 1952, pp. 1079 y ss.;
14 Chiroux, Ren, Faut-il rformer le Conseil?, Pouvoirs , nm. 13, 1980, pp.
101 y ss.; en concreto, p. 108. Asimismo, del propio autor, Le spectre du governement
Sin embargo, como Rostow, con inequvoca lucidez ha sostenido en
relacin a los Estados Unidos, 15 es un error insistir en que ninguna so-
ciedad es democrtica a menos que tenga un gobierno con poderes ilimi-
tados, y que ningn gobierno es democrtico a menos que su legislatura
tenga poderes ilimitados. Bien al contrario, constitutional review by an
independent judiciary is a tool of proven use in the American quest for
an open society of widely dispersed powers. Ms an, cree Rostow
16
que en un pas tan enorme como Norteamrica, de poblacin tan entre-
mezclada y dispar, y con problemas territoriales bien diferentes, una or-
ganizacin de la sociedad de este tipo es la base ms segura para las
esperanzas de la democracia.
La primera posguerra marcar un giro radical en los posicionamientos
constitucionales europeos en torno al instituto de la judicial review. Hay
quien llega a hablar de un autntico acontecimiento revolucionario
17
al
referirse a la adopcin por algunos cdigos constitucionales del viejo
Continente del mentado instituto, aun cuando creemos que es ms razo-
nable entender con Mirkine-Guetzvitch18 que tal circunstancia debe en-
marcarse en el proceso de racionalizacin del poder caracterstico de la
primera posguerra.
El cambio de perspectiva est ntimamente vinculado al pensamiento
de un eximio jurista, Hans Kelsen, de cuya construccin nos ocupare-
mos en un momento ulterior.
El constitucionalismo de la segunda posguerra nos ofrece una verda-
dera eclosin de los institutos y rganos de control de la constituciona-
lidad. Ya Ollero, en 1949, es decir, muy poco despus de finalizada la
contienda, se haca eco de esta circunstancia.
19
Reflejada en la letra de
des juges, Revue Politique et Parlementaire , nm. 868, mayo-junio de 1977, pp. 15 y
15 Rostow, Eugene V., op. cit., nota 11, p. 199.
16 Ibidem, p. 200.
17 Dietze, Gottfried, (Judicial Review in Europe, Michigan Law Review, vol. 55,
nm. 4, febrero de 1957, pp. 539 y ss.; en concreto, p. 558) afirma al respecto que the
establishment of judicial review by the modern constitutions of Western Europe can be
considered a revolutionary feat.
18 Mirkine-Guetzvitch, Boris, Modernas tendencias del derecho constitucional ,
Madrid, Reus, 1934, p. 31.
19 Ollero Gmez, Carlos, El nuevo derecho constitucional (El control de constitu-
cionalidad de las leyes en el derecho constitucional de la postguerra), Archivo de De-
recho Pblico, II, Universidad de Granada, 1949, pp. 9 y ss.
varios ordenamientos constitucionales y asumida en diversos pases por
amplios sectores doctrinales, 20 la institucin del control de la constitu-
cionalidad de las leyes iba a sufrir un cambio radical de perspectiva tras
las terribles lecciones sacadas de los abusos cometidos por los regme-
nes nazi y fascista. Como se ha advertido, la clebre frmula segn la
cual el legislador no puede hacer mal (que haba sucedido al conoci-
dsimo adagio ingls, the king can not do wrong) iba a ser revisada.
El Parlamento poda ser un opresor. Poda atentar contra las libertades.
21
Esta circunstancia, en cierta medida, pudo impulsar, a modo de reac-
cin, el desenvolvimiento generalizado de los Tribunales Constituciona-
les en la Europa de la segunda posguerra; Alemania e Italia constituyen
dos buenas pruebas al respecto. Quiz por todo lo expuesto, Taylor
Cole22 ha podido manifestar que the Constitutional Courts in Europe
are in part the products of reaction against a gloomy past, y Dietze ha
aludido al convencimiento europeo acerca de los peligros de la suprema-
ca del legislativo y de la deificacin de la ley: the Europeans, convin-
ced through bitter experience of the dangers of legislative supremacy
and the resultant deification of codified law, discarted the values of the
French Revolution.
23
Pero en todo caso, y al margen ya de las particularmente trgicas cir-
cunstancias histricas por las que atraviesan Alemania e Italia en el pe-
riodo de entreguerras, es lo cierto que otros argumentos incidirn para
potenciar de modo en verdad extraordinario, a partir de 1945, la juris-
diccin constitucional.
Otto Bachof, en su genial discurso de toma de posesin de la digni-
dad rectoral en la Universidad de Tubinga, los ha compendiado de modo
magistral. 24 Advierte Bachof que los dos supuestos en que se basaba la
concepcin de la ley a principios del siglo XIX han desaparecido hoy en
gran parte. Frente a la idea de la ley como la ratio convertida en norma,
como un mandato orientado en funcin de la justicia, en el moderno
20 Cfr. al respecto, Dietze, Gottfried, op. cit., nota 17, pp. 545-548.
21 Favoreu, Louis, Actualit et legitimit du contrle juridictionnel des lois en
Europe occidentale, Revue du Droit Public et de la Science Politique , nm. 5, septiem-
bre-octubre de 1984, pp. 1147 y ss.; en concreto, p. 1175.
22 Cole, Taylor, Three Constitutional Courts: a Comparison, The American Po-
litical Science Review, vol. LIII, nm. 4, diciembre 1959, pp. 963 y ss.; en concreto, p.
983.
23 Dietze, Gottfried, op. cit., nota 6, p. 1259.
24 Bachof, Otto, op. cit., nota 8, pp. 50-53.
Welfare State , la ley ha pasado a primer plano como acto de conforma-
cin poltica orientado a un fin, como una medida determinada para su-
perar una situacin concreta y, por ello, planeada a corto plazo y nego-
ciada a menudo en el conflicto de grupos contrapuestos de intereses. De
otro lado, si antao se consideraba que las mejores garantas para que la
justicia de las leyes quedara protegida radicaban en la entrega de la fun-
cin legislativa al Parlamento, a los elegidos, en el desempeo de su
mandato, pero sometidos solamente a su conciencia de representantes de
la voluntad del pueblo, en nuestros das, en la medida en que la ley se
convirti en un medio para la realizacin de cambiantes fines polticos,
necesariamente, la lucha por la preeminencia de este o de aquel inters
concreto tena que ser llevada tambin a los rganos legislativos, perju-
dicndose con ello la aptitud de estos rganos para fijarse en el valor
jurdico que vincula la voluntad poltica.
Si a lo expuesto unimos, de una parte, los bruscos cambios que el
Parlamento mismo ha experimentado en su posicin y estructura, por
virtud de la entrada en la escena poltico-parlamentaria de los partidos,
que ha implicado que en vez de la representacin de todo el pueblo por
personas independientes, haya penetrado en el Parlamento el mandato
vinculado a los partidos, y de otra, el fabuloso incremento de la carga de
trabajo de los Parlamentos, producido por la transformacin de la fun-
cin legislativa, que impide de todo punto a las Cmaras revisar todas
las leyes con ese cuidado que sera necesario para poder manifestar an
sin reparo la primitiva confianza en el producto ley, tendremos as
perfilada una situacin radicalmente diferente de la existente en el siglo
XIX, que ha propiciado la completa quiebra del dogma rusoniano.
Sin embargo, si bien es cierto que todos los argumentos precedentes
tienen per se una incuestionable entidad, no podemos olvidar una ltima
razn, posiblemente la de mayor envergadura. La adecuacin de la ley a
la Constitucin debe considerarse no slo como una consecuencia de la
propia supremaca formal del cdigo constitucional (en los textos cons-
titucionales dotados de una especial rigidez), sino, lo que ms importa,
como la resultante de su misma supremaca material.
En efecto, como significa Trujillo,
25
una importante dimensin del
marco de referencia de la constitucionalidad es la representada por la
25 Trujillo, Gumersindo, La constitucionalidad de las leyes y sus mtodos de con-
trol, Dos estudios sobre la constitucionalidad de las leyes , La Laguna, Universidad de
La Laguna, 1970, pp. 5 y ss.; en concreto, p. 23.
ampliacin que se produce como consecuencia del abandono de una
concepcin rgidamente formalista del orden constitucional, para remon-
tarse hasta los principios que, en cuanto expresin de los fines y objeti-
vos hacia los que se ha de orientar la actividad del Estado, vinculan y
limitan su potestad normativa. En tal sentido, el ejemplo ms significa-
tivo lo proporciona el moderno constitucionalismo alemn, con su con-
cepcin de un Wertordnung u orden de valores subyacentes a la
Constitucin y que vincula a todos los poderes del Estado.
La enrgica pretensin de validez de las normas materiales de nuestra
Constitucin se explica precisamente por ese orden de valores que se
manifiesta expresamente en la ordenacin de los derechos y libertades,
un orden de valores que, como bien dijera Bachof,
26
no ha sido creado
por la Constitucin, sino que sta se limita a reconocerlo y garantizarlo,
y cuyo ltimo fundamento se encuentra en los valores determinantes de
la cultura occidental, en una idea del hombre que descansa en esos va-
lores. No es cuestin de intentar ahora aproximarnos a una concrecin
de cules sean esos valores; digamos, no obstante, que todos traen su
causa del valor supremo, del ncleo axiolgico central, la dignidad de la
persona humana. De ah que el constitucionalismo haya sido definido
por Dietze
27
como a condition under which the individual is protected
from the arbitrary government.
La conjuncin de todas estas variables conducir al trmino de la Se-
gunda Gran Guerra, de un lado, a lo que Favoreu
28
ha llamado une re-
dcouverte de la Constitution comme texte caractre juridique, esto
es, a una reafirmacin o redescubrimiento (si se piensa que fue en el
constitucionalismo norteamericano donde tuvo lugar tal descubrimiento)
del carcter normativo del cdigo constitucional, y de otro, al nacimien-
to y expansin de la jurisdiccin constitucional, que va adems a ver
ampliado su mbito competencial de modo sensible. Ciertamente no han
faltado autores, como es el caso de Dietze, que han puesto de relieve
(Dietze lo hizo en 1957) que la introduccin de la judicial review en
Europa tras la Segunda Gran Guerra no fue acompaada por el desarro-
llo de nuevas ideas fundamentales acerca de la institucin. 29 Pero, por
nuestra parte, nos sentimos mucho ms identificados con el juicio de
26 Bachof, Otto, op. cit., nota 8, p. 40.
28 Favoreu, Louis, op. cit., nota 21, p. 1176.
Lucas Verd, 30 quien ha subrayado que la jurisdiccin constitucional de
la segunda posguerra nos ofrece como novedad sustantiva un ensancha-
miento de su mbito en la medida que abarca, a la sazn, contenidos no
slo tcnicos, sino, adems, materias que rozan aspectos de indudable
cariz poltico.
31
A este respecto, la sensibilidad de los Tribunales Constitucionales en
orden a la ms eficaz salvaguarda de los derechos ha propiciado que
pueda hablarse una jurisdiccin constitucional de la libertad.
32 Ms
an, creemos que bien puede sostenerse que la libertad es impensable
sin la existencia de un control de la constitucionalidad de las leyes. En
anlogo sentido se ha manifestado Dietze cuando afirma: In our time
individual freedom without judicial review seems unthinkable, para
aadir de inmediato: Judicial review seems to be vital for the protec-
tion of the individuals liberty in a democratic society.
33
Y Cappelletti no slo considera a la jurisdiccin constitucional como
un medio capaz de hacer efectivos los derechos fundamentales, esto es,
tutte le situazioni soggettive fondamentali, y ello aun cuando las nor-
mas constitucionales se limiten a una enunciacin programtica (refle-
xin sta que requerira de ciertos matices segn las peculiaridades fun-
cionales de la jurisdiccin constitucional en cada pas, matices en los
que, sin embargo, no vamos a entrar), sino, adems, como un eficaz ins-
trumento de equilibrio de poderes.
34
El propio autor no duda en asegu-
rar, en otro lugar, 35 que la existencia de la jurisdiccin constitucional se
30 Lucas Verd, Pablo, Problemtica actual de la justicia constitucional y del exa-
men de constitucionalidad de las leyes, Boletn Informativo del Seminario de Derecho
Poltico, mayo-octubre de 1957, pp. 99 y ss.; en concreto, p. 104.
31 Quiz esta ampliacin del mbito de la jurisdiccin constitucional refleje en
cierto modo la diversidad de motivaciones a que va a responder la aparicin de los tri-
bunales constitucionales en Europa. Louis Favoreu (Le Conseil Constitutionnel rgula-
teur de lactivit normative des pouvoirs publics, Revue du Droit Public et de la Science
Politique, 1967, pp. 5 y ss.; en concreto, pp. 9 y 10) se ha referido a tres motivaciones
diferentes: la estructura federal o cuasi-federal de los Estados que han previsto los tribu-
nales constitucionales; la preocupacin por organizar una proteccin eficaz de los dere-
chos del hombre despus de periodos de perturbaciones ms o menos graves, y por l-
timo, la preocupacin por garantizar el mantenimiento de un rgimen democrtico.
32 Cappelletti, Mauro, La giurisdizione costituzionale delle libert (Primo studio
sul ricorso costituzionale), Miln, Giuffr, 1976.
33 Dietze, Gottfried, op. cit., nota 6, pp. 1234-1236.
34 Cappelletti, Mauro, op. cit., nota 32, p. 134.
35 Cappelletti, Mauro, Ncessit et legitimit de la justice constitutionnelle, Re-
vue Internationale de Droit Compar, ao XXXIII, nm. 2, abril-junio de 1981 (nmero
impone en la poca actual, pues, de un lado, viene a equilibrar el con-
siderable e inquietante crecimiento del legislativo y del ejecutivo, fruto
a su vez de la gradual transformacin del Estado providencia en un Es-
tado administrativo,
36
mientras que, de otro, se deriva ineludiblemente
de la expansin de las declaraciones de derechos,
37
declaraciones que
bien puede decirse, a nuestro modo de ver, que constituyen el comn
denominador de la mayora de los textos constitucionales de la pasada
centuria, y muy en especial, de los que han sido concebidos como reac-
cin contra los abusos y perversiones de los regmenes dictatoriales que
condujeron a la Segunda Guerra Mundial, y que adems han dejado de
ser proclamaciones meramente filosficas o retricas desde el mismo
momento en que su aplicacin efectiva se confa a rganos inde-
pendientes de los poderes polticos, es decir, a tribunales de justicia.
Y a todo lo anterior hay que aadir, ya para finalizar, la importantsi-
ma funcin de integracin del ordenamiento jurdico que cumplen en
nuestros das los rganos titulares de la jurisdiccin constitucional. Esa
integracin ha de estar asentada inexcusablemente en un orden material
de valores, aquel precisamente que proclama toda norma suprema, o, en
defecto de tal proclamacin expresa, que entresaca de su articulado el
intrprete supremo de la misma y el resto de los rganos jurisdicciona-
les. Como significara Lucas Verd,
38
mediante la justicia constitucional
se cumple, y se asegura, el orden fundamental en la medida en que se
aplican a casos concretos las normas constitucionales, se esclarece el
mbito de aplicacin de tales normas, se garantiza el cumplimiento de la
ley fundamental, que prevalece sobre la norma ordinaria, e incluso se va
integrando el derecho constitucional. En este sentido, la justicia consti-
tucional significa la autoconciencia que la Constitucin posee de su pro-
pia eficacia y dinamismo.
monogrfico dedicado a la La protection des droits fondamentaux par les juridictions
constitutionnelles en Europe. Allemagne Fdrale, Autriche, France, Italie), pp. 625 y
ss. Existe traduccin de este trabajo, publicado en la obra Tribunales constitucionales
europeos y derechos fundamentales , Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1984,
pp. 599 y ss.
36 Cappelletti, Mauro, Ncessit et legitimit de la justice constitutionnelle, Re-
vue Internationale de Droit Compar, cit., nota 35, p. 631.
37 Ibidem, pp. 635 y ss.
38 Lucas Verd, Pablo, op. cit., nota 30, p. 102.
II. LA OBRA DEL JUEZ MARSHALL Y LA DOCTRINA
DE LA JUDICIAL REVIEW
1. Los antecedentes ingleses: la doctrina del juez Coke
Dietze39 ha sintetizado con cierta clarividencia el devenir histrico de
la jurisdiccin constitucional en los siguientes trminos: Judicial re-
view, having originated in Europe and been accepted as a doctrine in the
United States, has returned to Europe elaborated and expanded by ame-
rican judges. Y en efecto, la idea de atribuir a unos rganos jurisdic-
cionales la funcin de guardin de la Constitucin hunde sus races
en Europa.
Bstenos al respecto con recordar la que Cappelletti ha denominado
40
batalla de lord Edward Coke por la supremaca del common law.
Coke esgrimir su doctrina sobre la autoridad del juez en cuanto r-
bitro entre el rey y la nacin con ocasin de su enfrentamiento con el
rey Jacobo I. Frente al monarca, que pretenda que los jueces eran meros
delegados suyos, lo que, a su juicio, le legitimaba para ejercer personal-
mente la funcin judicial, Coke respondera atribuyendo en exclusiva a
los jueces tal funcin con base en que los magistrados se haban adoc-
trinado en la difcil ciencia del derecho. Y frente al Parlamento, Coke
subrayara la tradicional supremaca del common law sobre la autoridad
del Parlamento.
And it appears in our books proclamar Coke en el celebrrimo Bon-
ham 's case (1610), that in many cases, the common law will controul
acts of Parliament, and sometimes adjudge them to be utterly void: for
when an act of parliament is against common right and reason, or repug-
nant, or impossible to be performed, the common law will controul it, and
adjudge such act to be void... Herle saith, some status are made against
law and right, which those who made them perceiving, would not put
them in executio.
41
40 Cappelletti, Mauro, Il controllo giudiziario di costituzionalit delle leggi nel di-
ritto comparato, 7a. ristampa, Miln, Giuffr, 1978, pp. 41-48.
41 Dr. Bonhams Case, 8 Co. Rep. 1610. Sentencia recogida en la coleccin docu-
mental The Founders Constitution, editada por Philip B. Kurland y Ralph Lemer,
volumen 5, The University of Chicago Press, 1987, p. 303.
El supuesto de hecho que motiva el fallo es bien conocido. En 1606,
el doctor Thomas Bonham, mdico ejerciente en la ciudad de Londres,
fue requerido, a fin de ser examinado, por el Royal College of Physi-
cians. Declarado incompetente para el ejercicio de la medicina tras el
oportuno examen, fue multado por haberla llevado a cabo sin la oportu-
na licencia, prohibindosele en el futuro el ejercicio de la misma. El
doctor Bonham, que haba obtenido su ttulo de medicina por la Univer-
sidad de Cambridge, hizo caso omiso de la prohibicin, por lo que fue
condenado a prisin y privado de su libertad, en aplicacin de una Carta
de Enrique VII posteriormente convertida en ley. El doctor Bonham re-
curri contra el Royal College ante la Corte que presida sir Edward
Coke.
La Sentencia, del ao 16 10, entendi, en primer trmino, que la juris-
diccin del Royal College no abarcaba el caso en cuestin, y en segundo
lugar, que si la ley haba atribuido al Royal College tal competencia,
dicha ley deba ser considerada nula, tesis esta ltima en la que bien
puede verse el germen de la judicial review.
Coke fundament su Sentencia en cuatro precedentes de la jurispru-
dencia inglesa, introduciendo en uno de ellos una novedad radical, como
puso de relieve tiempo atrs Plucknett,42 quiz el mejor estudioso del
celebrrimo caso. En efecto, Coke adicionara al citado precedente la si-
guiente reflexin propia: ...for whem an act of parliament is against
common right and reason..., the common law will controul it, and adjud-
ge such act to be void. Quiere ello decir que el statute, la norma par-
lamentaria, no es anulada, sino ignorada, inaplicada.
En todo caso, la consideracin antes expuesta de que en la doctrina
sentada por Coke en 1610 debe verse el germen de la judicial review
norteamericana, no puede sostenerse sin efectuar algunas consideracio-
nes adicionales, siguiendo en este punto la lnea argumental del quiz
mayor estudioso de la historia del control de la constitucionalidad, Ma-
rio Battaglini.
43
Para este autor, es claro que Coke quiso reflejar la su-
premaca del common law sobre la voluntad regia, y precisamente a par-
tir de tal premisa supeditara los actos del Parlamento al common law,
pero ello en tanto en cuanto el Parlamento acta como un rgano de la
42 Plucknett, Bonhams Case and Judicial Review, Harvard Law Review, vol.
XL, noviembre de 1926, pp. 31 y ss.; en concreto, p. 36.
43 Battaglini, Mario, Contributi alla storia del controllo di costituzionalit delle
leggi , Miln, Giuffr, 1957.
voluntad regia. As las cosas, equiparar el common law al fundamental
law sera del todo improcedente, por cuanto, en ltimo trmino, Coke lo
que pretenda era forzar la escisin del Parlamento respecto del Monarca
y proclamar la supremaca de la voluntad parlamentaria frente a la del
rey.
44
La doctrina de Coke estaba llamada a quedar en buen grado relegada
al olvido en Inglaterra tras el triunfo de la Glorious Revolution, bien
que en el siglo XVIII puedan apuntarse algunos rescoldos que revelan
aislados intentos de llevar a cabo un control de la constitucionalidad de
las leyes.45
2. La judicial review en Norteamrica: sus orgenes,
formulacin de la doctrina y evolucin
La disipacin de los efectos de la Sentencia del juez Coke explica
que cierta doctrina haya reivindicado para Norteamrica la paternidad de
la judicial review, creemos que con evidente razn. Y as, Grant
46
ha
subrayado que el depsito de la confianza en los tribunales para hacer
cumplir la Constitucin como norma superior a la legislacin ordinaria
emanada del Parlamento, debe ser considerado como una contribucin
de Amrica a la ciencia poltica. Y en anloga direccin, Beard, 47 tras
calificar la creacin jurisprudencial de la judicial review como la piedra
angular de toda la estructura constitucional de los Estados Unidos, ha
considerado tal mecanismo como la ms original contribucin a la cien-
cia poltica realizada por el genio poltico americano. Y como advierte
Cappelletti,
48
la razn de tal hecho es verdaderamente paradjica, pues
se encuentra en la antes referida supremaca del Parlamento ingls, y se
produce un tanto a modo de reaccin frente a la primaca parlamentaria.
44 Battaglini, Mario, Contributo allo studio comparato del controllo di costituzio-
nalit: i paesi che non hanno controllo, Rivista Trimestrale di Diritto Pubblico, 1962,
pp. 750-752.
45 Cfr. al efecto, Battaglini, Mario, ibidem, p. 758.
46 Grant, James A. C., El control jurisdiccional de la constitucionalidad de las le-
yes. Una contribucin de las Amricas a la ciencia poltica, Mxico, UNAM, 1963.
47 Beard, Charles, An Economic Interpretation of the Constitution of the United
States, Nueva York, MacMillam, 1968, p. 162.
48 Cappelletti, Mauro, (Il controllo giudiziario di costituzionalit delle leggi nel di-
ritto comparato , 7a. ristampa, Miln, Giuffr, 1978, p. 42) afirma al respecto: Parados-
salmente, la supremazia del Parlamento in Inghilterra ha favorito la nscita della cosi-
ddetta supremazia dei giudici negli Stati Uniti dAmerica.
El origen de la judicial review en Norteamrica hay que situarlo en la
etapa colonial. Es conocido y bien significativo el hecho de que los tri-
bunales coloniales apelasen a los Tribunales superiores ingleses frente a
determinadas leyes de las Asambleas coloniales. Estas prcticas tuvieron
su continuidad en el periodo comprendido entre la Independencia y la
Convencin Constituyente. Bien es cierto que, como afirma Olivetti,
49
se puede discutir, a propsito de los cases anteriores a 1787, en los cua-
les se va a ejercitar de modo efectivo la revisin judicial, pero est fuera
de toda duda o discusin que entre 1776 y 1787 se consolid el princi-
pio segn el cual: issues of constitutionality might be raised in litiga-
tion. Con todo, no puede dejar de reconocerse que el principio federal
haba de ejercer un poderoso impacto sobre la judicial review.
En la Convencin Constitucional de 1787, muchos de los miembros
asistentes, directamente relacionados con la redaccin de la Constitu-
cin, fueron conscientes del principio de la judicial review, y algunos de
ellos, significa Deener, 50 se mostraron claramente favorables a ella.51
Quiz la ltima ratio de esta orientacin proclive a la judicial review
haya que buscarla, a nuestro entender, en una radicalmente nueva con-
cepcin de la forma de gobierno, que ya late con fuerza en la Declara-
cin de Independencia, del 4 de julio de 1776, y que encuentra su sopor-
te terico en la que bien podramos tildar de filosofa poltica de la
libertad.
52
En anloga direccin se ha pronunciado Sanz-Cid,
53
para
quien el sistema constitucional norteamericano se construy partiendo
49 Olivetti Rason, Nino, La dinamica costituzionale degli Stati Uniti dAmerica ,
Padova, CEDAM, 1984, p. 114.
50 Deener, David, op. cit., nota 13, p. 1081.
51 La discusin convencional en torno a esta cuestin puede verse en Beard, Char-
les A., The Supreme Court and the Constitution , Nueva York, 1912, pp. 17 y ss.
52 Sostenemos como evidentes puede leerse en el prrafo segundo de la referi-
da Declaracin estas verdades: que todos los hombres son creados iguales; que son
dotados por su Creador de ciertos derechos inalienables; que entre stos estn la vida, la
libertad y la bsqueda de la felicidad; que para garantizar estos derechos se instituyen
entre los hombres los gobiernos, que derivan sus poderes legtimos del consentimiento
de los gobernados; que cuando quiera que una forma de gobierno se haga destructora de
estos principios, el pueblo tiene el derecho a reformarla o abolirla e instituir un nuevo
gobierno que se funde en dichos principios, y a organizar sus poderes en la forma que a
su juicio ofrezca las mayores probabilidades de alcanzar su seguridad y felicidad....
53 Sanz-Cid, Carlos, Sobre etiologa del control judicial de la constitucionalidad
de las leyes, Revista del Instituto de Ciencias Sociales , nm. 8, 1966, pp. 39 y ss.; en
concreto, pp. 48 y 49.
del concepto de valor, autonoma y dignidad del hombre individual
como irreductible realidad anterior a la sociedad.
La prueba ms patente de que, como antes dijimos, en la Convencin
se abord el principio de la judicial review, aun cuando finalmente no se
formalizara en el articulado constitucional, nos la ofrecen los comenta-
rios a la Constitucin que, escritos por Hamilton, Madison y Jay, se pu-
blicaron en tres peridicos de la ciudad de Nueva York, recibiendo el
ttulo de El Federalista al publicarse ulteriormente bajo el formato de
un libro.
54
Hamilton, en el artculo LXXVIII, primero de los dedicados al Poder
Judicial, completando la Constitucin y haciendo expreso lo que en ella
era simplemente una posibilidad latente, sentaba las bases de la revisin
por el Poder Judicial de los actos y leyes contrarios a la Constitucin.
Basta con leer algunos de los prrafos del citado artculo para constatar
lo inequvoco de este aserto: 55
El derecho de los tribunales a declarar nulos los actos de la legislatura,
con fundamento en que son contrarios a la Constitucin, ha suscitado
ciertas dudas como resultado de la idea errnea de que la doctrina que lo
sostiene implicara la superioridad del Poder Judicial frente al Legislativo.
Se argumenta que la autoridad que puede declarar nulos los actos de la
otra necesariamente ser superior a aquella de quien proceden los actos
nulificados. Como esta doctrina es de importancia en la totalidad de las
Constituciones americanas, no estar de ms discutir brevemente las bases
en que descansa.
Planteado en tales trminos el problema, Hamilton procede a sentar la
premisa sobre la que construir una solucin al mismo:
No hay proposicin razona que se apoye sobre principios ms claros
que la que afirma que todo acto de una autoridad delegada, contrario a los
trminos del mandato con arreglo al cual se ejerce, es nulo. Por lo tanto,
ningn acto legislativo contrario a la Constitucin puede ser vlido. Negar
esto equivaldra a afirmar que el mandatario es superior al mandante, que
el servidor es ms que su amo...
54 Hamilton et al., El Federalista, 1a. reimpresin de la 2a. ed., Mxico, Fondo de
Cultura Econmica, 1974.
55 Hamilton, Alexander, Artculo LXXVIII, El Federalista, cit., nota 54, pp.
330-336.
Y tras el precedente razonamiento, se aborda el limitado papel que
corresponde al legislativo y el perfil funcional con que debe concebirse
a los tribunales:
Si se dijere que el cuerpo legislativo por s solo es constitucionalmente el
juez de sus propios derechos y que la interpretacin que de ellos se haga
es decisiva para los otros departamentos, es lcito responder que no puede
ser sta la presuncin natural en los casos en que no se colija de disposi-
ciones especiales de la Constitucin. No es admisible suponer que la
Constitucin haya podido tener la intencin de facultar a los repre-
sentantes del pueblo para sustituir su voluntad a la de sus electores. Es
mucho ms racional entender que los tribunales han sido concebidos
como un cuerpo intermedio entre el pueblo y la legislatura, con la finali-
dad, entre otras varias, de mantener a esta ltima dentro de los lmites
asignados a su autoridad.
En lgica armona con las precedentes consideraciones, Hamilton
atribuir a los tribunales la trascendental funcin de interpretar las leyes,
prefiriendo la Constitucin en el supuesto de que se produjere una dis-
crepancia entre sta y cualquier ley ordinaria:
La interpretacin de las leyes razona Hamilton es propia y peculiar-
mente de la incumbencia de los tribunales. Una Constitucin es de hecho
una ley fundamental y as debe ser considerada por los jueces. A ellos
pertenece, por lo tanto, determinar su significado, as como el de cual-
quier ley que provenga del cuerpo legislativo. Y si ocurriere que entre las
dos hay una discrepancia, debe preferirse, como es natural, aquella que
posee fuerza obligatoria y validez superiores; en otras palabras, debe pre-
ferirse la Constitucin a la ley ordinaria, la intencin del pueblo a la in-
tencin de sus mandatarios.
La comprensin de la tesis de Hamilton exige atender no slo al ar-
tculo LXXVIII, publicado en mayo de 1788, del que se han extraido los
anteriores prrafos, sino tambin al artculo XXXIII, publicado en enero
del mismo ao, y en el que puede leerse lo que sigue:
Si el gobierno federal sobrepasara los justos lmites de su autoridad, ha-
ciendo un uso tirnico de sus poderes, el pueblo, de quien es criatura,
debe invocar la norma que ha establecido y tomar las medidas necesarias
para reparar el agravio hecho a la Constitucin, como lo sugieran las exi-
gencias del caso y lo justifique la prudencia. La constitucionalidad de una
ley tendr que determinarse en todos los casos segn la naturaleza de los
poderes en que se funde.
56
El planteamiento inmediatamente precedente se aparta de modo noto-
rio del defendido en el artculo LXXVIII, publicado cuatro meses des-
pus, y ello nos revela, en buena medida, que Hamilton manejara dos
tesis diferenciadas en los dos artculos de El Federalista citados.
En el artculo LXXVIII, Hamilton, partiendo de la tesis destilada por
el sistema jurdico del common law, de que la interpretacin de las leyes
es un derecho peculiar de los tribunales, tesis que recuerda la que los
constituyentes de Massachusetts, y especialmente John Adams, plasma-
ran en la Constitucin del estado de Massachusetts de 1780, en cuyo
artculo XXIX de la Declaracin de Derechos que integraba la Consti-
tucin, siguiendo lo ya establecido por el Prembulo de esta carta cons-
titucional, se poda leer que: Es esencial para la preservacin de los
derechos de cada individuo, su vida, libertad, propiedad y carcter que
haya una imparcial interpretacin de las leyes, y administracin de jus-
ticia,
57
llegaba a la conclusin de que los tribunales gozaban del dere-
cho a declarar nulos los actos de la Legislatura, en cuanto los entendie-
ran contrarios a la Constitucin.
En el artculo XXXIII, Hamilton, por el contrario, no parece entender
que de la Constitucin se derive el derecho de los jueces y tribunales a
llevar a cabo la judicial review, anulando a travs de ella las leyes con-
trarias a la Constitucin.
La contradiccin entre ambos planteamientos ha sido explicada por
Crosskey58 a partir de una circunstancia que si bien era coyuntural, reve-
laba una concepcin de fondo del Poder Judicial diseado por los cons-
tituyentes de Filadelfia bien distinta de la que finalmente se decantara
en el constitucionalismo norteamericano. En efecto, durante la campaa
de ratificacin de la Constitucin Federal de 1787, los antifederalistas
esgrimieron contra el perfil constitucional del Poder Judicial el argu-
mento de que el mismo estaba concebido como un instrumento de cen-
56 Hamilton, Alexander, Artculo XXXIII, El Federalista, cit., nota 54, pp. 129-
132; en concreto, p. 131.
57 Puede verse en Kurland, Philip B. y Lerner, Ralph (eds.), The Founders ' Cons-
titution, Chicago, The University of Chicago Press, 1987, vol. I, p. 13.
58 Winslow Crosskey, William, Politics and the Constitution in the History of the
United States , Chicago, The University of Chicago Press, 1953, vol. II, p. 1027.
tralizacin frente a los Estados miembros de la Unin; no era ajena a
ello la idea de que, en su inicio, la judicial review pareca pensada tan
slo frente a las leyes de las Legislaturas de los Estados de la Unin. En
tal situacin, y a fin de rebatir tal argumento, Hamilton objetivaba en su
artculo LXXVIII la funcin del Poder Judicial, extendiendo la judicial
review a las leyes no slo de las Legislaturas de los estados, sino tam-
bin a las emanadas del Congreso de la Unin.
Pese a la inequvoca opcin a favor de la judicial review que mani-
fiesta el triunvirato, oculto bajo el seudnimo de Publio, durante la pu-
blicacin (entre octubre de 1787 y mayo de 1788) de los ochenta y cin-
co ensayos que integran El Federalista, as como de los antecedentes
descritos en el seno de la Convencin Constituyente, lo cierto es que
todo ello no propiciara la implantacin del control de la constituciona-
lidad de las leyes por los rganos jurisdiccionales, por lo menos de
modo inmediato. Es ms, Lambert 59 llega a significar que tras la Cons-
titucin de 1787, todos se hallaban convencidos de que no exista sobre
el Continente gobierno alguno superior a los Estados que pudiera legti-
mamente juzgar en ltimo trmino acerca de la extensin de los poderes
que haban sido conferidos por la Constitucin a cada uno de los rga-
nos de gobierno que ella misma consagraba.
Habra de ser la administracin republicana de Jefferson y de sus su-
cesores la que, repudiando las doctrinas de los federalistas, consagrara
en sus actos y creara las tradiciones de supremaca federal que los fede-
ralistas no haban sabido establecer. En todo caso, una tradicin judicial
ininterrumpida, a la que ya nos hemos referido, habra de ser la clave, o
una de las claves al menos, del cambio de ptica respecto a aquella
apreciacin inicial antes aludida.
En 1803, John Marshall, Chief Justice del Tribunal Supremo, toman-
do como soporte jurdico-constitucional la llamada clusula de supre-
maca,
60
proclamaba en su celebrrima Sentencia Marbury versus Ma-
59 Lambert, Jacques, Les origines du contrle judiciaire de constitutionnalit des
lois fdrales aux Etats-Unis. Marbury versus Madison, Revue du Droit Public et de la
Science Politique , 1931, t. 48, pp. 5 y ss.; en concreto, p. 8.
60 La clusula de supremaca se halla recogida en el prrafo 2 del artculo 6o.
de la Constitucin de 1787. A tenor del mismo:
Esta Constitucin, las leyes de los Estados Unidos que en virtud de ella se promul-
garen, y todos los tratados hechos, o que se hicieren bajo la autoridad de los Estados
Unidos, sern la suprema ley del pas; y los jueces de cada Estado estarn obligados a
dison el principle, supposed to be essential to all written constitutions,
that a law repugnant to the Constitution is void; and that courts, as well
as other departments, are bound by that instrument.
Desde luego, el caso sobre el que la Sentencia se dict no era en
realidad importante, aunque se hallaba apasionadamente vinculado a la
lucha entre los incipientes partidos norteamericanos, federalistas y repu-
blicanos.
Cuando estaba a punto de finalizar su mandato, el presidente (federa-
lista) John Adams efectu algunos nombramientos judiciales. Ya se ha-
ba producido (el ao 1800) el triunfo para el prximo cuatrienio de los
republicanos de Jefferson. Sin embargo, el Congreso, cuyos poderes ex-
piraban el 4 de marzo de 1801, aprobaba en el mes de febrero dos leyes
por las que se creaban determinados cargos judiciales de ndole menor,
y el presidente cesante se apresuraba a proveerlos con personas que le
eran afectas. En concreto, nombraba a William Marbury para el cargo
de juez de paz en el distrito de Columbia, el 2 de marzo de 1801, ratifi-
cndose de inmediato por el Sentado tal nombramiento y extendindose
la preceptiva credencial, que, sin embargo, no llegaba a ser entregada.
Posesionado Jefferson de la presidencia, ordenaba a su secretario de
Estado, Madison, que no facilitara tales credenciales, a modo de reac-
cin contra la actitud de los federalistas de, hasta el ltimo momento,
situar en el poder al mayor nmero de sus partidarios, al amparo de una
de las dos leyes con anterioridad citadas, la Circuit Court Act , ulterior-
mente derogada por la mayora republicana del Congreso, mediante otra
Ley de marzo de 1802.
Ante esta situacin, Marbury recurra al Tribunal Supremo en splica
de que expidiera el oportuno mandamiento de comparecencia (writ of
mandamus) a fin de obligar a Madison a extender la oportuna credencial
que diera efectividad a su nombramiento como juez. La demanda se
apoyaba en la seccin dcimotercera de la Judicial Act de 1789, que au-
torizaba al Tribunal Supremo to issue writs of mandamus in cases wa-
rranted by the principles and usages of law, to any courts appointed, or
persons holding office, under the authority of the United States.
observarla, aun cuando hubiese alguna disposicin contraria en la Constitucin o en las
leyes de los Estados.
Como recuerda Prez Serrano,
61
la cuestin que en el fondo se plan-
teaba era la de si una ley votada por el Congreso, pero no acomodada a
la Constitucin, poda seguir siendo aplicada y conservar su vigencia
una vez comprobada tal anomala. Y ello era as en cuanto que la citada
seccin dcimotercera de la Ley de 1789 pareca pugnar con lo preveni-
do en la seccin segunda del artculo 3o. de la Constitucin de 1787.
Marshall poda haber rehuido la cuestin sobre la base de entender
que las disposiciones supuestamente contrarias a la Constitucin no
afectaban al presidente de los Estados Unidos, sino que se referan tan
slo a sus subordinados, pero no slo no lo hizo, sino que en su Senten-
cia que indiscutiblemente supuso una victoria poltica para los jeffer-
sonianos, oponentes polticos del Chief Justice no se limit a declarar
al margen de la jurisdiccin del Tribunal Supremo la peticin de la de-
manda, respetando la antes mencionada Ley de los republicanos de
1802, sino que, yendo mucho ms all, declar la inconstitucionalidad
de la seccin dcimotercera de la Ley Judicial de 1789.
El Chief Justice Marshall consider que las facultades del Congreso
estn delimitadas por el texto de la Constitucin. Ahora bien, de nada
servira que la norma suprema acotara a las diferentes ramas del Poder,
si el Congreso pudiera aprobar leyes contrarias a la Constitucin. Ante
esta tesitura, Marshall se interrogaba acerca de si deban los tribunales
acatar y aplicar tales normas. La respuesta haba de ser negativa en tanto
en cuanto la misin de los rganos jurisdiccionales haba de consistir
precisamente en decir qu cosa es ley y qu cosa no lo es. Y como una
ley contraria a la Constitucin no es ley, los tribunales no estn obliga-
dos a cumplirla; antes bien, su obligacin entonces estriba en reafirmar
la Constitucin como ley suprema del pas frente a cualesquiera intentos
en contrario del Congreso. Esa y no otra, dira Marshall, es la esencia de
la funcin judicial.
Como recuerda Pritchett, 62 Marshall explic su pensamiento citando
en su favor el argumento de Hamilton, contenido en el artculo
LXXVIII de El Federalista. Y as, parti del principio de que el gobier-
no de los Estados Unidos, por su naturaleza constitucional, est sujeto a
limitaciones, y que una ley contraria a la Constitucin no constituye
61 Prez Serrano, Nicols, La noble obra poltica de un gran juez: Juan Marshall
,
Madrid, Real Academia de Ciencias Morales y Polticas, 1955, p. 23.
62 Pritchett, C. Herman, La Constitucin americana, Buenos Aires, Tipogrfica
Editora Argentina, 1965, p. 191.
derecho. Entonces, cul es la obligacin de un tribunal cuando se le
solicita la aplicacin de una ley de tal naturaleza? Para el Chief Justice
la respuesta era evidente: ...Si una ley resultara contraria a la Constitu-
cin, o hubiere conflicto entre la norma legal y la constitucional que
obligue a desestimar una u otra, compete al Tribunal determinar cul es
el derecho aplicable, ya que sta constituye la esencia de la funcin ju-
risdiccional.
Igualmente trascendente habra de ser la Sentencia Cohens versus
Virginia, una de las ms frtiles en sus consecuencias para la afirmacin
del poder federal y, sobre todo, para la consolidacin de la autoridad del
Tribunal Supremo,
63
pues con ella, Marshall lograba asegurar para el Tri-
bunal Supremo el control de las decisiones de los Tribunales estatales
en todas las materias, cualquiera que fuese su naturaleza, siempre que
a juicio del Tribunal supusieran una interpretacin de la Constitucin.
Tras el Caso Marbury versus Madison no hubo invalidacin de leyes
del Congreso hasta que el denominado compromiso de Missouri fuera
anulado por la Sentencia dictada en el Caso Dred Scott en 1857. Conse-
cuentemente, entre 1789 y 1865 slo dos leyes federales fueron declara-
das inconstitucionales. En contraste, en un periodo anlogo, el que me-
dia entre 1865 y la Segunda Guerra Mundial, en setenta y siete casos se
resolvi que leyes del Congreso de la Unin haban vulnerado la Cons-
titucin. Estos datos numricos contrastan significativamente si los com-
paramos con el nmero de leyes de las Legislaturas de los Estados de-
claradas contrarias a la Constitucin entre 1790 y 1941: ese nmero
asciende a 658 casos, segn el dato que suministra Pritchett.
64
Los datos precedentes revelan y explican el progresivo poder que ira
asumiendo el Tribunal Supremo a partir de 1865. Alexis de Tocquevi-
lle
65
se hara eco del mismo al afirmar: Cuando, despus de examinarse
en detalle la organizacin del Tribunal Supremo, se consideran en su
conjunto las atribuciones que le han sido concedidas, se descubre fcil-
mente que en ningn pueblo ha sido creado nunca un poder judicial tan
inmenso. A este respecto, conviene recordar la conocida apreciacin
63 Lambert, Jacques, Les origines du contrle de constitutionnalit des lois dEtat
par la judicature fdrale aux Etats-Unis., Revue du Droit Public et de la Science Po-
litique, 1933, t. 50, pp. 5 y ss.; en concreto, p. 19.
64 Pritchett, C. Herman, op. cit., nota 62, p. 193.
65 Tocqueville, Alexis de, De la dmocratie en Amrique , Pars, Gallimard, 1961,
t. I, p. 152.
del juez Stone, quien manifestara en directa referencia al poder del
Tribunal Supremo lo que sigue: The only check upon our own exer-
cise of power is our own sense of self restraint.
66
Y Steele Commager67
aludira al impacto sobre la sociedad norteamericana del supremo rga-
no jurisdiccional, estableciendo la siguiente comparacin: El Tribunal
Supremo, con el tiempo, ha llegado a ser para los americanos lo que la
Familia Real era a los ingleses, el Ejrcito para los alemanes, y la Igle-
sia a los espaoles.
En definitiva, desde esa capital Sentencia de 1803, la judicial review,
entendida como control judicial sobre la constitucionalidad de las leyes,
va a desarrollarse y va a concluir siendo una pieza central del sistema,
incluso de la sociedad americana entera. Como ha dicho entre nosotros
Garca de Enterra,
68
la judicial review ha pasado a ser la clave de bve-
da de la formidable construccin histrica que han sido y siguen siendo
los Estados Unidos de Amrica. Y adems, como ha significado Cho-
per,69 el Tribunal Supremo has also accomplished much, both for the
substance of liberty and for the furtherance of the goals of democracy.
III. EL CONTROL POLTICO DE LA CONSTITUCIONALIDAD
DE LAS LEYES
revolucionario francs
En algunos pases, en vez de un control jurisdiccional, existe o ha
existido un control ejercitado por rganos que podramos llamar polti-
66 Citado por Leibholz, Gerhard, El Tribunal Constitucional de la Repblica Fe-
deral Alemana y el problema de la apreciacin judicial de la poltica, Revista de Estu-
dios Polticos , nm. 146, marzo-abril de 1966, pp. 89 y ss.; en concreto, p. 96.
67 Steele Commager, Henri, The American Mind, Citado por Tixier, Gilbert,
La clause de due process of law et la jurisprudence rcente de la Cour Suprme des
Etats-Unis, Revue du Droit Public et de la Science Politique , nm. 4, 1961, pp. 797 y
68 Garca de Enterra, Eduardo, La Constitucin como norma y el Tribunal Cons-
titucional, Madrid, Civitas, 1981, p. 126.
69 Choper, Jesse H., Judicial Review and the National Political Process (A functio-
nal reconsideration of the role of the Supreme Court ), Chicago y Londres, The Univer-
sity of Chicago Press, 1980, p. 127.
cos, pero no judiciales. De ah que se hable entonces de un control po-
ltico de la constitucionalidad de las leyes. Como significa Cappelletti:
70
...usualmente in questi sistemi il controllo, anzich essere successivo alla
emanazione e promulgazione della legge, preventivo ossia interviene
prima che la legge entri in vigore; e talvolta si tratta altres di un controllo
avente funzione meramente consultiva; la funzione, cio, di un mero pa-
rere, non dotato di forza definitivamente vincolante per gli organi legisla-
tivi e governativi.
Puede sostenerse al respecto que la exclusin de un control judicial
de la constitucionalidad es una idea que siempre se ha venido afirmando
en los textos constitucionales franceses; de ah que sea Francia el pas
arquetipo del control poltico de la constitucionalidad de las leyes.
La historia constitucional francesa muestra, como destaca Trujillo,
71
una arraigada tradicin antijudicialista' que llega hasta nuestros das a
pesar de las simpatas con que ha contado en los ltimo lustros, en un
caracterizado sector doctrinal, la revisin judicial, y no obstante tambin
el influjo generalizado de la versin racionalizada' de este control sig-
nificada por los modernos tribunales constitucionales, iniciados por el
constitucionalismo democrtico europeo de entreguerras.
Cappelletti ha aducido razones de muy dispar naturaleza para justifi-
car la solucin tradicionalmente adoptada en Francia.
72
A algunas de
ellas ya aludimos al inicio de este trabajo. Con todo, las reconsiderare-
mos brevemente:
a) Razones histricas ante todo, que podramos subsumir en la con-
fianza sin lmites en la voluntad general y el extremado recelo frente a
los jueces, fruto este ltimo del recuerdo permanente de las graves inter-
ferencias que antes de la Revolucin los jueces perpetraron frente a los
restantes poderes de un modo verdaderamente arbitrario.
b) Razones ideolgicas. Basta con pensar en Montesquieu y en su
doctrina de la divisin de poderes, doctrina que en su ms rgida formu-
lacin se consider de todo punto inconciliable con la posibilidad de in-
terferencia de los jueces en la esfera del Poder Legislativo, visto por lo
dems como la manifestacin directa de la soberana popular. Por otra
parte, el carcter democrtico-radical y asambleario impreso en las ins-
70 Cappelletti, Mauro, op. cit., nota 40, pp. 4 y 5.
71 Trujillo, Gumersindo, op. cit., nota 25, p. 50.
72 Cappelletti, Mauro, op. cit., nota 40, pp. 83-86.
tituciones del periodo revolucionario casa mal con el control judicial.
France being the country of government by assembly par excellence
significa Dietze a este respecto
73
the idea of legislative supremacy
and the resultant glorification of written norms was here more firmly
entrenched than in the other countries.
c) Razones prcticas. Es un hecho que las instituciones jurdicas tien-
den a adecuarse a las exigencias mutables de la vida prctica, tal vez
con un cierto desfase temporal, de excesivo anticipo o de excesivo retra-
so respecto al desenvolvimiento de las circunstancias. Y la exigencia
prctica que prevalece, sentida en la historia francesa de ms de un siglo
y medio a esta parte, ha sido la de asegurar, especialmente a travs del
Consejo de Estado, una tutela contra la ilegalidad y los abusos del Poder
Ejecutivo ms que contra los excesos del Legislativo.
Desde otra perspectiva, el otorgamiento de una primaca jurdica es-
pecial a la Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano, del
26 de agosto de 1789, pudo conducir al establecimiento de la judicial
review. Sin embargo, no fue as. La Declaracin no es una primicia ju-
rdica en sentido tcnico, sino, como apunta Esposito,
74
la transposicin
en una frmula general paranormativa de los principios en los que se
decantaban siglos de cultura.
La primera manifestacin fundamental del principio de la suprema-
ca de la ley, y de su trasunto, el de la soberana parlamentaria, en el
mbito de las relaciones entre el Poder Judicial y el Poder Legislativo
respecto de la ley, se concretar, como bien dice Blanco Valds, 75 en la
creacin del instituto jurdico del rfr lgislatif, as denominado por-
que en su virtud se refera, esto es, se remita, al Poder Legislativo la
facultad ltima para interpretar el texto oscuro de una ley. Y as, el ar-
tculo 21 del captulo V (Du pouvoir judiciaire) del ttulo 3o. de la
Constitucin de 1791 prescriba: Lorsque aprs deux cassations le ju-
gement du troisime tribunal sera attaqu par les mmes moyens que les
deux premiers, la question ne pourra plus tre agite au tribunal de Cas-
sation sans avoir t soumise au Corps lgislatif, qui portera un dcret
dclaratoire de la loi, auquel le tribunal de Cassation sera tenu de se
74 Esposito, Enrico, Il Consiglio Costituzionale in Francia, Rivista Trimestrale
di Diritto Pubblico, ao XXII, 1972, pp. 351 y ss.; en concreto, p. 352.
75 Blanco Valds, Roberto L., El valor de la Constitucin , Madrid, Alianza Uni-
versidad, 1994, p. 229.
conformer. Se constitucionalizaba de esta forma el llamado rfr obli-
gatorio, creado por la Ley del 27 de noviembre 1o. de diciembre de
1790, que se aada al rfr facultativo, legalizado en agosto del
mismo ao 1790.
La Ley de 16-24 de agosto de 1790 determin en su artculo 10 que
los tribunales no podan tomar directa o indirectamente parte alguna en
el ejercicio del Poder Legislativo, ni impedir ni suspender la ejecucin
de los decretos del cuerpo legislativo sancionados por el rey. Esta previ-
sin sera constitucionalizada en 1791. En efecto, el artculo 3o. del ya
citado captulo V del ttulo 3o. dispona: Les tribunaux ne peuvent, ni
simmiscer dans lexercise du Pouvoir lgislatif, ou suspendre lexcu-
tions des lois ... . Con todo, esta prohibicin, como bien advierte Blanco
Valds,
76
haciendo suyas las tesis de Duez,
77
no haba de entenderse
como una proscripcin expresa de un eventual control judicial de la
constitucionalidad de las leyes. El pensamiento revolucionario no pre-
tenda tanto la interdiccin especfica de la judicial review, cuanto fre-
nar directa o indirectamente, de cualquier manera que fuere, la aplica-
cin de la ley, y es obvio que el control de la constitucionalidad de la
ley poda conducir a tal resultado.
2. La controversia acerca del jurie constitutionnaire
defendido por Sieys
Aunque no pueda hablarse de que la problemtica del control judicial
de la constitucionalidad suscitara una acentuada preocupacin de los re-
volucionarios franceses, lo cierto es que, en un determinado momento,
la cuestin s iba a suscitar una cierta controversia. Protagonista destaca-
dsimo de la misma sera Enmanuel Sieys,
78
quien, posiblemente, como
76 Ibidem, p. 242.
77 Duez, Paul, Le contrle juridictionnel de la constitutionnalit des lois en Fran-
ce (Comment il convient poser la question), Mlanges Maurice Hauriou, Pars, Sirey,
1929, p. 231.
78 Bastid, Paul, en su clsica obra Sieys et sa pense (Pars, 1939, pp. 418 y ss.)
se hace eco del que puede considerarse como el ms antiguo antecedente en la materia
que nos ocupa, obra del abate Brun de la Combe; ste postulaba la existencia de un
poder moderador que previniera o reprimiera todos los abusos de la autoridad. Para
un mayor desarrollo, cfr. Battaglini, Mario, Contributi alla storia del controllo di costi-
tuzionalit delle leggi , Miln, Giuffr, 1957, pp. 48-50.
advierte Blondel,
79
consciente de los excesos a que poda conducir la
omnipotencia de una Asamblea nica, y tras los excesos del Terror,
propona en 1795 (en un primer proyecto) la creacin de un jurie cons-
titutionnaire , cuya competencia esencial sera juger les rclamations
contre toute atteinte qui srait porte la constitution.
80
En un segundo proyecto, Sieys, tras considerar que la Constitucin o
es un corps de lois obligatoires, ou ce nest rien, se inclinar por la
creacin de un nuevo organismo (el jurie) al que se atribuir esta fun-
cin de velar por la vigencia de la constitucin; de modo especfico, el
abate de Frjus propona tres funciones concretas a desempear por
el jurie. Eran stas:
1a) Quelle veille avec fidelit la garde du dept constitutionnel.
2a) Quil soccupe, labri de passions funestes, de toutes les vues qui
peuvent servir perfectionner la Constitution.
3a) Enfin, quil offre la libert civile une ressource dequit naturelle
dans des occasions graves o la loi tutelaire aura oubli sa juste garantie.
En otros trminos, el propio Sieys vena a considerar al jurie consti-
tutionnaire como: en primer trmino, un Tribunal de Casacin en el or-
den constitucional; una suerte de rgano de elaboracin de propuestas
con vistas a las posibles reformas que el tiempo podra exigir en la
Constitucin, y, finalmente, un suplemento jurisdiccional frente a los
posibles vacos de la jurisdiccin positiva. 81
Al margen de las funciones expuestas, en el proyecto de Sieys exis-
ta un artculo clave: el VIII. A su tenor: Les actes declars inconstitu-
tionnels par arrt du jury constitutionnaire, sont nuls et comme non ave-
nues. La importancia de esta previsin era notoria, pues era la primera
vez que con claridad se estableca como sancin de la declaracin de
inconstitucionalidad, la nulidad del acto inconstitucional.
Sieys haba sido elegido, en la sesin de 14 germinal (3 de abril de
1795), miembro de una Comisin encargada de elaborar las leyes org-
79 Blondel, Andr, Le contrb le juridictionnel de la constitutionnalit des lois (Etu-
de critique comparative: Etats-Unis-France ), Pars, Sirey, 1928, p. 170.
80 Cfr. al afecto, Battaglini, Mario, op. cit., nota 78, captulo V, pp. 47-67. Asimis-
mo, Blanco Valds, Roberto L., op. cit., nota 75, pp. 291-307.
81 Battaglini, Mario, op. cit. , nota 78, p. 61.
nicas que haban de desarrollar la Constitucin del 24 de junio de
1793.
82
El abate, tras ser nombrado miembro del Comit de Salud Pbli-
ca, se vio obligado a abandonar la llamada Comisin de los once a la
que la Convencin haba encargado (el 18 de abril) la redaccin de un
nuevo Proyecto de Constitucin. No obstante, Sieys tendra dos destaca-
dsimas intervenciones parlamentarias el 2 y 18 de Thermidor del ao III
de la Repblica.
83
En su discurso del 2 de Thermidor (20 de julio de 1795), Sieys in-
tervino en pleno debate acerca de la organizacin del Poder Legislativo.
Sieys parte del principio de divisin de poderes que considera inexcu-
sable para evitar el despotismo, y advierte que no conoce sino dos siste-
mas de divisin de poderes: el de equilibrio y el de concurso o, dicho en
otros trminos, el sistema de los contrapesos y el de la unidad organiza-
da, decantndose por este ltimo, que es el sistema ms natural. Y para
perfeccionar el sistema adoptado por la Comisin, propone instituciona-
lizar un Jury de Constitution ,
84
esto es, una suerte de Tribunal Constitu-
cional: verdadero cuerpo de representantes con la misin especial de
juzgar las reclamaciones contra todo incumplimiento de la Constitu-
cin. Se asienta tal propuesta en una idea fundamental establecida en
1788: la divisin del Poder Constituyente y los poderes constituidos. Si
deseamos dotar de garanta y salvaguardar a la Constitucin de un freno
saludable que contenga a cada accin representativa sin desbordar los
lmites de su procuracin especial, debemos dir Sieys establecer
un Tribunal Constitucional en la forma que, en su da, concretaremos.
Ms adelante, el abate nacido en Frjus en 1748 concluira postulando la
existencia de un conservador, un guardin de la Constitucin a travs
del Tribunal Constitucional, a cuyo efecto, en un proyecto articulado
que explicitaba al trmino de su intervencin, propona que dicho Tribu-
82 Das despus, la Convencin thermidoriana, tras su rechazo de la Constitucin
jacobina de 1793, asociada al Terror, aunque nunca hubiera llegado a estar vigente, cre
una Comisin para redactar una nueva Constitucin. El 23 de junio Boissy dAnglas
present en la Convencin el nuevo Proyecto de Constitucin, cuyo redactor principal
haba sido Daunou.
83 Pueden verse estas intervenciones en Sieys, Enmanuel, Escritos y discursos de
la Revolucin, edicin de Ramn Maiz, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales,
1990, pp. 251-272 y 273-293.
84 Sieys, como recuerda Ramn Maiz (en Sieys, E., op. cit., nota 83, p. 262, nota
7), empleara indistintamente los trminos jury de Constitution, jurie constitutionnaire ,
jury constitutionnaire e, incluso, jury constitutionnel.
nal quedara integrado por un cuerpo de representantes en nmero de los
2/20 de la legislatura, con la misin especial de juzgar y pronunciarse
sobre las denuncias de violacin de la Constitucin, dirigidas contra los
decretos de la legislatura.
Los convencionales, tras la intervencin de Sieys y a propuesta de
Thibeaudeau, acordaban reenviar el Proyecto de Constitucin a la Co-
misin de los once. Ello propiciaba el replanteamiento de la cuestin
en la sesin del 18 de Thermidor, en la que Sieys volva a tener una
destacadsima intervencin con la que pretenda presentar y desarrollar
una de las cuatro proposiciones sugeridas a la Convencin: la que tena
por objeto el establecimiento de un Tribunal Constitucional. En esta nue-
va intervencin, como bien advierte Blanco Valds, 85 Sieys iba a pro-
ceder no slo a pormenorizar sus ideas originales sino, tambin, a am-
pliar sustancialmente el mbito competencial del Tribunal Constitucional
cuya creacin propona, lo que, de algn modo, supona desnaturalizar
la idea originaria de una institucin destinada exclusivamente a la fun-
cin de proteger a la Constitucin frente al Poder Legislativo.
La necesidad de un Tribunal Constitucional se justifica sobre la base de
una especfica concepcin de la Constitucin: Una Constitucin di-
ce Sieys en esta su segunda intervencin parlamentaria o es un cuer-
po de leyes obligatorias o no es nada. Consecuentemente, si es un c-
digo de leyes obligatorias, resulta preciso preguntarse dnde residir el
guardin, la magistratura de ese cdigo. Y la necesidad de responder a
este interrogante dimana de una consideracin tan evidente como sim-
ple: todas las leyes, sea cual fuere su naturaleza, suponen la posibilidad
de su infraccin y, consiguientemente, la necesidad imperiosa de hacer-
las obedecer.
A partir de las anteriores premisas, Sieys se centra en el verdadero
nudo de la cuestin: las funciones que habrn de otorgarse al Tribunal
Constitucional, de las que nos hicimos eco con anterioridad y que recorda-
mos con sumariedad: Tribunal de Casacin en el orden constitucional, r-
gano de propuesta de las reformas constitucionales que el tiempo exija y
suplemento de jurisdiccin frente a los vacos de la jurisdiccin positiva.
A continuacin, el autor de Quest-ce que le tiers tat? aborda los
actos por medio de los cuales la Constitucin puede ser violada, distin-
guiendo: los actos responsables y los irresponsables. Los primeros, del
85 Blanco Valds, Roberto L., op. cit., nota 75, p. 296.
mismo modo que sus autores, en cuanto poseen sus jueces naturales, de-
ben permanecer ajenos a las atribuciones del Tribunal Constitucional.
No as los segundos, respecto de los cuales Sieys constataba la exis-
tencia de muchos tipos de funcionarios irresponsables en el ejercicio de
su misin, alusin sta con la que el abate se refera a aquellos funcio-
narios que, en el mbito de sus funciones, posean un poder de aprecia-
cin y discrecionalidad no reglado, si bien limitado a su especfico marco
competencial. Sieys distinguir dos posibles vicios de inconstituciona-
lidad en estos actos: material (si exceden los lmites del poder que les
ha sido confiado) o formal (si faltan a las formas impuestas).
En relacin con el cuerpo legislativo (dividido en el Proyecto en dos
Cmaras: el Consejo de los Quinientos y el Consejo de los Ancianos),
Sieys, inequvocamente, propondr la atribucin al Tribunal Constitu-
cional sobre los actos inconstitucionales y personalmente irresponsa-
bles del Consejo de los Quinientos y el de los Ancianos. Y digo
siempre personalmente irresponsables aade el abate, porque todo
lo que salga de esa categora, la traicin, por ejemplo, por parte de un
representante, tiene ya su juez y su pena. Y frente a los postulados
asamblearios de los convencionales, Sieys har hincapi en la realidad
del peligro de excesos por parte de los cuerpos representativos:
Los inconvenientes, o an mejor, los peligros en exceso reales de los ac-
tos extra o contra-constitucionales por parte de los dos cuerpos que acabo
de nombrar, no pueden, en modo alguno, ser rechazados por vosotros al
reino de las puras quimeras. Estas instituciones, al fin y al cabo, se halla-
rn compuestas por hombres, y dado el alto puesto que ocuparn, se pue-
de aguardar en general todo tipo de pasiones e intrigas.
Sieys se refera igualmente en su intervencin a quin deba conce-
derse el derecho de apelacin o reclamacin ante el Tribunal Constitu-
cional. El Consejo de los Quinientos y el de los Ancianos deban quedar
legitimados al respecto, pero tambin entendera Sieys necesario, en el
interior de cada Cmara, para problemas importantes a dirimir entre la
mayora y la minora, legitimar a las minoras. Los ciudadanos, a ttulo
individual, eran legitimados para el exclusivo supuesto de proteccin de
sus derechos.
Digamos finalmente que en el nuevo proyecto que al trmino de su
intervencin presentara Sieys,
86
el Tribunal Constitucional se prevea
que quedara compuesto de 108 miembros, que se renovaran anualmente
por tercios y en las mismas pocas que el cuerpo legislativo. Su primera
integracin haba de llevarse a cabo a travs de escrutinio secreto por la
Convencin, de forma que un tercio de sus miembros fueran elegidos
entre los de la Asamblea nacional, llamada constituyente, otro tercio en-
tre los de la Asamblea legislativa y otro entre los miembros de la Con-
vencin.
Tras la intervencin del abate, la cuestin sera dejada en suspenso,
retomndose en las sesiones de 24 y 25 Thermidor (11 y 12 de agosto).
Con carcter previo, la propuesta de Sieys haba sido trasladada nueva-
mente a la Comisin de los Once. En nombre de la misma, ser Ber-
lier el encargado de la apertura de un debate que, como bien significa
Blanco Valds,
87
iba a demostrar la soledad del abate en la defensa de
su proposicin. Sin embargo, ser Thibaudeau quien ms frontalmente
se oponga al proyecto del abate, tratando de mostrar su peligrosidad e
inutilidad. Especialmente impactante para los convencionales debi ser
el interrogante que Thibaudeau se plante en torno a quin habra de re-
primir el traspaso o transgresin por el Tribunal Constitucional de los
lmites funcionales determinados por la Constitucin, cuestin que an
no ha dejado de suscitar inquietud. 88 No ha de extraar que a la citada
intervencin siguiera el rechazo unnime de la propuesta de Sieys.
Con todo, bien puede sostenerse con Battaglini, 89 en relacin a la
aportacin revolucionaria francesa al problema del control de la consti-
tucionalidad de las leyes, que al margen ya de la influencia protestante
que haba dado vida a los intentos norteamericanos de llegar a plasmar
tal control, el proyecto de Sieys ha de ser considerado como el primer in-
tento serio de institucionalizar un control de constitucionalidad en Europa.
86 El Proyecto puede verse en Sieys Enmanuel, Escritos y discursos de la Revo-
lucin, cit., nota 83, pp. 290-293.
87 Blanco Valds, Roberto L., op. cit., nota 75, pp. 301-307.
88 Cfr. al efecto, Cappelletti, Mauro, Who watches the watchmen?, captulo del
libro del propio autor, The Judicial Process in Comparative Perspective , Oxford, Cla-
rendon Press, 1989, pp. 57-113.
89 Battaglini, Mario, op. cit., nota 78, p. 67.
3. La evolucin ulterior del control poltico en Francia
La propuesta del abate de Frjus no dejar de ejercer cierto influjo
ulterior, que encuentra su manifestacin ms relevante en la Constitu-
cin del ao VIII (del 13 de diciembre de 1799). Como significa Espo-
sito, 90 con la llegada de Napolen cambiar el clima poltico, encontran-
do una mejor acogida el primitivo proyecto del abate.
La Constitucin del ao VIII crear un Senado conservador integrado
por 80 miembros vitalicios e inamovibles, conformndolo como una
suerte de rgano titular de la funcin de control de la constitucionalidad.
El artculo 21 de la Constitucin que nos ocupa atribua a este Snat
conservateur la facultad de juzgar los actos supuestamente inconstitu-
cionales. A su tenor: Il (el Senado conservador) maintient ou annule
tous les actes qui lui sont dfrs comme inconstitutionnels par le Tribu-
nat ou par le Gouvernement; les listes dligibles sont comprises parmi
ces actes. A juicio de Laroque, 91 la creacin de este rgano era la re-
sultante de la imposibilidad histrica y jurdica en que se encontraban
los jueces para el ejercicio de dicho control de constitucionalidad.
Sin embargo, desde el punto de vista de sus funciones como instru-
mento de control de la constitucionalidad de las leyes, los resultados del
Senado conservador fueron realmente decepcionantes; ms que instru-
mento de conservacin del orden constitucional, lo fue de transforma-
cin del mismo en sentido cesarista. Este fracaso, a juicio de Trujillo,
92
se explica tanto por su falta de independencia, como por el criterio res-
trictivo con que se regulaba la legitimacin para instar su actuacin.
La Restauracin y la Monarqua de Julio (con las Cartas constitucio-
nales de 1814 y 1830) implicaran un radical cambio de perspectiva.
Aunque algn sector de la doctrina llegara a la conclusin con Tocque-
ville que la Carta era inmutable, lo cierto es que, a la par y de modo un
tanto contradictorio, se admitira que la Carta poda ser modificada a
travs del mutuo acuerdo entre el rey y las dos Cmaras, esto es, por
una ley ordinaria; de esta forma, careca ya de todo sentido la institucio-
nalizacin de un mecanismo orientado al control de la constitucionali-
dad de las leyes.
90 Esposito, Enrico, op. cit., nota 74, pp. 358 y 359.
91 Laroque, Pierre, Les juges franais et le contrle de la loi, Revue du Droit
Public et de la Science Politique , ao XXXIII, 1926, pp. 722 y ss.; en concreto, p. 724.
Ello no obstante, en 1833 y 1838, el Tribunal de Casacin dictara
algunas sentencias en las que algunos han pretendido ver un ejercicio
del control jurisdiccional de las leyes. Sin embargo, creemos que puede
sostenerse con Laroque
93
que: Il est donc vrai de dire qu aucun mo-
ment sous la Restauration et la Monarchie de Juillet les juges ne se sont
reconnus le droit dapprcier la validit des lois. Ils se le sont mme for-
mellement refus en 1833. Lhistoire et la tradition empchaient quil en
ft autrement .
Durante la Segunda Repblica y la vigencia muy breve por lo de-
ms de la Constitucin de 1848, nos encontramos con el nico mo-
mento histrico94 en que el Tribunal de Casacin francs va a ejercitar
un control de constitucionalidad de las leyes. Ahora bien, el hecho de
que ni tan siquiera la mera posibilidad de este control sea discutida ante
el Tribunal, ni tampoco se justifique en los motivos de la sentencia tan
brusco cambio jurisprudencial, hace dudar acerca de si las sentencias en
que el Tribunal lleva a cabo un control de constitucionalidad no fueron
meramente accidentales.
El Segundo Imperio propiciar, a travs de la Constitucin del 14 de
enero de 1852, a imitacin del Cdigo constitucional del ao VIII, el
restablecimiento de un Senado al que se le encargar velar por el control
de la constitucionalidad de las leyes. El artculo 25 de la citada norma
suprema defina al Senado como le gardien du pacte fondamental et
des liberts publiques, para, de inmediato, disponer que ninguna ley
poda ser promulgada antes de haber sido sometida al Senado. Y el ar-
tculo 26 prevea que el Senado se opondra a la promulgacin, entre
otras, de las leyes que fueran contrarias o atentaran contra la Constitu-
cin. Bien es verdad que, como destaca Waline, 95 el control de la cons-
titucionalidad de las leyes por el Senado del Segundo Imperio no era un
control contencioso; esto es, el Senado no conoca de la supuesta in-
constitucionalidad previa presentacin de un recurso contra el acto, o,
por lo menos, no necesariamente haba de darse tal recurso. Por el con-
trario, verificaba la constitucionalidad de todas las leyes sin excepcin.
La razn de que el ejercicio de esta trascendental funcin jurisdiccional
93 Laroque, Pierre, op. cit., nota 91, p. 728.
94 Ibidem, pp. 728 y 729.
95 Waline, Marcel, Elments dune thorie de la juridiction constitutionnelle en
Droit positif franais, Revue du Droit Public et de la Science Politique , 1928, pp. 441
y ss.; en concreto, pp. 450 y 451.
de control no se dejase a un tribunal ordinario era, segn el propio Wa-
line, de naturaleza poltica; derivaba de la trascendencia de las cuestio-
nes en juego. Con todo, resulta evidente que el carcter preceptivo del
control de constitucionalidad realizado por el Senado converta en ms
que discutible la tesis de la naturaleza jurisdiccional del mismo, aproxi-
mando tal control ms bien a un control de naturaleza poltica.
Durante el debate parlamentario de las Leyes constitucionales de la
Tercera Repblica, se suscit, una vez ms, la posibilidad de establecer
el control judicial de la constitucionalidad de las leyes; ello no obstante,
lo cierto ser que el instituto en cuestin desaparecer, aunque no falten
autores, como Waline,
96
que entiendan que ello no significa que Francia
carezca de un control, por lo menos parcial, de la constitucionalidad de
las leyes, pues ese control an era realizado, si se quiere de un modo
incompleto, a travs de la promulgacin de las leyes.
97
Jze, en 1924, con evidente razn a nuestro entender, argumentaba
como sigue: 98
la diffrence de la Constitution fdrale amricaine ou des constitutions
rigides de la priode rvolutionnaire franaise, les lois costitutionnelles de
1875 ne contiennent aucun article formulant quelque principe fondamen-
tal dont le respect simpose au Parlement en vertu de la hirarchie des lois
constitutionnelles et des lois ordinaires. Ds lors, il est trs rare, en Fran-
ce, que lon puisse arguer une loi dinconstitutionnalit.
Esta consideracin de Jze, irrefutable por lo dems, 99 se enmarca en
una polmica doctrinal muy acentuada, que se suscita en Francia en los
aos inmediatamente ulteriores al trmino de la Primera Gran Guerra.
96 Ibidem, p. 452.
97 La promulgacin de las leyes por el presidente de la Repblica presenta, a juicio
de Marcel Waline (ibidem pp. 452 y 453), un doble alcance: de una parte, el presidente
renuncia a su derecho a pedir una segunda deliberacin; de otra, examina la regularidad
de la votacin de la ley, juicio ste estrictamente jurdico y de naturaleza jurisdiccional.
98 Jze, Gaston, Le contrle juridictionnel des lois, Revue du Droit Public et de la
Science Politique, ao XXXI, julio-septiembre de 1924, pp. 399 y ss.; en concreto, p. 414.
99 El propio Marcel Waline (The Constitutional Council of the French Republic,
The American Journal of Comparative Law, vol. XII, nm. 4, otoo de 1963, pp. 483 y
ss.; en concreto, p. 483) reconoce de modo inequvoco la inexistencia de este control:
It is noteworthy that, during the entire period when the Constitution of the Third Re-
public was in effect, namely, from 1875 to 1940, no agency was provided by this Cons-
titution to ensure control over the conformity of the laws with the Constitution.
La cuestin del control judicial de la constitucionalidad de las leyes
atraer a los ms destacados tratadistas galos, en buena medida como
consecuencia del enfrentamiento producido en Norteamrica entre el Tri-
bunal Supremo y el Congreso. El mismo Carr de Malberg, 100 haciendo
suya la tesis de Larnaude,
101
significa que los esfuerzos desarrollados en
Francia con vistas a salvaguardar el contenido de la Constitucin a tra-
vs del modelo americano del control judicial de la constitucionalidad
de las leyes, seran intiles, tant donn que le personnel parlementaire
est, depuis 1875, le matre effectif de la revision. Es imposible, pues,
establecer en Francia un modelo anlogo al norteamericano.
Tras la Segunda Guerra Mundial, la Constitucin del 27 de octubre
de 1946 institucionalizaba un llamado Comit Constitutionnel, que que-
daba integrado por el presidente de la Repblica, que lo presida de ofi-
cio, los presidentes de la Asamblea Nacional y del Consejo de la Rep-
blica, siete miembros elegidos por la Asamblea Nacional y tres por el
Consejo de la Repblica. La funcin de este rgano vena definida por
el texto constitucional en unos trminos realmente curiosos (ltimo p-
rrafo del artculo 91): Le Comit constitutionnel examine si les lois vo-
tes par lAssemble Nationale supposent una rvision de la Constitu-
tion.
Waline102 ha puesto de relieve cmo aunque la citada frmula parece
derivar del paradjico principio de que, enfrentndose al deseo de la le-
gislatura, la Constitucin debera plegarse, siendo en consecuencia refor-
mada, una sumaria reflexin nos muestra la imposibilidad de este argu-
mento. El sentido real del precepto en cuestin debe ser el de que si una
proyectada reforma legislativa fuera declarada contraria a la Constitu-
cin por el Comit Constitutionnel , slo podra ser aprobada del modo
previsto por la propia Constitucin para sus modificaciones, con lo que
la superioridad del cdigo constitucional era salvaguardada. Quiz no
sea ajena a esta interpretacin el hecho de que el citado artculo 91 se
integraba en el ttulo undcimo de la Constitucin, relativo a la revisin
o reforma de la misma.
100 Carr de Malberg, Ren, Contribution la Thorie gnrale de lEtat , Pars,
Sirey, 1922, t. II, p. 615.
101 Larnaude, F., Etude sur les garanties judiciaires contre les actes du pouvoir l-
gislatif, Bulletin de la Societ de lgislation compare , 1902, pp. 224, 256 y 257.
102 Waline, Marcel, op. cit., nota 99, p. 484.
En cualquier caso, es una opinin doctrinal muy generalizada la de
que el control establecido por la Constitucin de la Cuarta Repblica es
un control de naturaleza poltica. Tanto la composicin del rgano en-
cargado de llevar a cabo el control como sus funciones nos conducen a
esa conclusin.
El Comit Constitutionnel vena integrado por polticos o por personas
nombradas por rganos de esa naturaleza a las que no se exiga ninguna
cualificacin tcnico-jurdica. El control que se realizaba era preventivo,
esto es, haba de llevarse a cabo con anterioridad a la promulgacin de la
ley, quedando, por otra parte, muy recortado por la circunstancia de que
se exclua del mismo el Prembulo de la Constitucin, de extraordinaria
importancia, pues en l se garantizaban los derechos individuales. Go-
guel
103
ha llegado a afirmar que el Comit constitucional no tena otra
funcin que la de proteger la segunda Cmara contra las eventuales in-
vasiones de la Asamblea Nacional, juicio que encuentra su razn de ser
en el hecho de que slo podan recurrir al Comit, mediante una deman-
da conjunta, el presidente de la Repblica y el de la Cmara Alta, previo
acuerdo adoptado al efecto por la mayora absoluta de dicha Cmara,
esto es, del Consejo de la Repblica. Y Esposito, 104 desde una perspec-
tiva emprica, advierte de que los hechos ratifican la condena de este
rgano: I fatti hanno decretato la sua condanna: stato infatti convoca-
to una sola volta il 18 giugno 1948 ed il suo apporto stato nullo.
Anlogo juicio comparte la doctrina entre nosotros. Y as, Martn-Ro-
tortillo
105
afirma que no puede decirse que el Comit Constitucional de
la Cuarta Repblica responda, ni mnimamente siquiera, a las frmulas
de control de la constitucionalidad, mientras que Trujillo
106
constata que
incluso cabe pensar que la preocupacin de los constituyentes de 1946
estuvo centrada en la supeditacin de la Constitucin a la voluntad na-
cional actuada parlamentariamente, ms bien que en la constitucionali-
dad de las leyes.
103 Goguel, Franois, Le Conseil Constitutionnel, Revue du Droit Public et de la
Science Politique , nm. 1, 1979, pp. 5 y ss.; en concreto, p. 6.
104 Esposito, Enrico, op. cit., nota 74, p. 370.
105 Martn-Rotortillo, Sebastin, Consideraciones sobre los tribunales constitucio-
nales (El supuesto del Consejo Constitucional Francs), Revista Espaola de Derecho
Administrativo , nm. 15, octubre-diciembre de 1977, pp. 551 y ss.; en concreto, p. 560.
En una direccin bien distinta, de la que discrepamos, se sita Diet-
ze, 107 quien ha visto en esta institucin un principio, un primer paso de
la judicial review: Nevertheless, it would go too far to deny that there
exists some form of judicial review under the Fourth Republic. A begin-
ning was made here that stands in contrast to the practice under the
Third Republic.
No queremos finalmente dejar de ocuparnos, siquiera sea de modo
bien somero, 108 de la Constitucin de 1958 y del nuevo sesgo que parece
dar, en orden al control de la constitucionalidad, con la creacin del
Conseil Constitutionnel , objeto del ttulo VII de la Constitucin de la
Quinta Repblica (artculos 56 a 63). 109
Una generalizada preocupacin por parte de la doctrina ha sido la del
encaje del nuevo rgano en el movimiento que se desarrolla en Europa
tras la Segunda Gran Guerra a favor de los Tribunales Constitucionales,
del que nos ocuparemos ms adelante. Puede enmarcarse en esa direc-
cin el Consejo Constitucional francs?
Favoreu
110
ha tratado de dar una respuesta a tal interrogante. A su jui-
cio, si en tanto que institucin especial, independiente de la organiza-
cin jurisdiccional ordinaria, el Consejo Constitucional se aproxima mu-
cho ms a los tribunales constitucionales que el Tribunal Supremo de
los Estados Unidos, difiere de ellos, sin embargo, muy profundamente,
en la medida en que su creacin no responde a los mismos objetivos. Y es
que, en efecto, el Consejo Constitucional responde a una misin original
que va ms all de la nocin clsica del control de constitucionalidad; y
en consideracin a las particularidades de esa misin aade Favo-
reu
111
se explican las caractersticas de este instrumento que constitu-
ye el Consejo.
108 Para un estudio ms extenso, nos remitimos a nuestro trabajo El modelo fran-
cs de control poltico de la constitucionalidad de las leyes. Su evolucin, Revista de
la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense , nm. 75, curso 1989-1990, pp.
303-334.
109 En esta direccin se manifiesta, entre otros, Gottfried Dietze ( op. cit., nota 6, p.
1258), quien significa al respecto: The new Constitution of the Fifth Republic reveals
a further trend toward judicial review.
110 Favoreu, Louis, Le Conseil Constitutionnel rgulateur de lactivit normative
des pouvoirs publics, Revue du Droit Public et de la Science Politique, 1967, pp. 5 y
ss.; en concreto, pp. 9 y 10.
111 Ibidem, p. 13.
Cul era el peculiar objetivo a que responda en su creacin el Con-
seil ? Tal objetivo, por parte de los constituyentes, no era el estableci-
miento de un control general de la constitucionalidad de los actos de los
poderes pblicos, ni tampoco el garantizar a travs de este rgano los de-
rechos y libertades de los ciudadanos; bien al contrario, como constata
Luchaire,
112
la creacin del Consejo tan slo se explica en atencin al
espritu general de la Constitucin del 4 de octubre de 1958: reforzar el
Ejecutivo en detrimento del Parlamento y, particularmente, de la Asam-
blea Nacional. En tal marco general se intua til instituir un mecanismo
eficaz para obligar al Parlamento a permanecer en el marco de sus atri-
buciones constitucionales. Y a ello responde el Consejo Constitucio-
nal.
113
En similar direccin, Knaub
114
conectar la creacin del Conseil con
el mantenimiento del principio de la divisin de poderes, tal y como
ser consagrado por la Ley constitucional del 3 de junio de 1958. Desde
esta ptica, mientras al presidente de la Repblica el constituyente de
1958 le otorga una funcin de arbitraje desde una visin poltica, al
Conseil se le atribuye la misin de garantizar desde una perspectiva tc-
nica las reglas constitucionales que rigen el funcionamiento de los pode-
res pblicos. En anloga postura, Renoux 115 entiende que cest linsti-
tution dun juge de la constitutionnalit des lois qui a permis de rvler
la vritable physonomie de la sparation des pouvoirs en droit constitu-
tionnel franais.
En definitiva, la funcin del Consejo Constitucional no parece deba
ser circunscrita al nico mbito de la normatividad, esto es, de garanti-
zar la primaca de la Constitucin.
1 16
Desde su constitucionalizacin fue
112 Luchaire, Franois, Le Conseil Constitutionnel , Pars, Economica, 1980, p. 19.
113 En 1958 significa Luchaire en otro lugar (Le Conseil Constitutionnel, en
Luchaire, Franois y Conac, Grard (dirs.), La Constitution de la Rpublique Franaise.
Analyses et commentaires , Pars, Economica, 1980, pp. 732 y ss.; en concreto, p. 735)
la cration du Conseil Constitutionnel est la consquence des limites apportes au pou-
voir du Parlement afin dobliger ce dernier respecter ces limites.
114 Knaub, Gilbert, Le Conseil Constitutionnel et la rgulation des rapports entre
les organes de lEtat, Revue du Droit Public et de la Science Politique , nm. 5, 1983,
115 Renoux, Thierry, Le Conseil Constitutionnel et lautorit judiciaire (Llabora-
tion dun droit constitutionnel juridictionnel ), Pars, Presses Universitaires dAix-Mar-
seille-Economica, 1984, p. 32.
116 Contrasta esta idea con las apreciaciones del que ha sido considerado el arqui-
tecto de la Constitucin de 1958, Michel Debr, quien, en su discurso del 27 de agosto
investido de competencias ms amplias que conectaban directamente
con las relaciones entre los poderes pblicos. El propio Consejo, en su
decisin del 6 de noviembre de 1962, se autodefini como un organe
rgulateur de lactivit des pouvoirs publics, frmula que, a juicio de
Favoreu,
117
caracteriza bien la misin de esta alta instancia, significando
especialmente el rechazo de las nociones clsicas y una opcin ms cer-
cana a la naturaleza poltica de la funcin desempeada por el Consejo
que a la naturaleza jurisdiccional, bien que, con el devenir del tiempo,
se haya producido una clara evolucin que ha aproximado, aunque no
equiparado o identificado, este rgano a los tribunales constitucionales
creados en buen nmero de pases en el constitucionalismo de la segun-
da posguerra.
IV. LA JURISDICCIN CONSTITUCIONAL EN LA EUROPA
DE ENTREGUERRAS
1. Los antecedentes del control autnomo
de constitucionalidad en Europa
A lo largo del siglo XIX encontramos algunos antecedentes muy ais-
lados de intentos de perfilar una jurisdiccin constitucional. Es el caso
de la Constitucin del 28 de marzo de 1849, sancionada en el curso de
la revolucin alemana de 1848-1849 por la Asamblea Nacional reunida
en la Iglesia de San Pablo en Francfurt, en la que se prevea una juris-
diccin constitucional con amplias atribuciones.
118
De anloga fecha es el llamado Proyecto de Kremsier, nombre de la
ciudad de Moravia a la que se traslad el Parlamento tras los tumultos
acaecidos en Viena en octubre de 1848. En tal Proyecto se contemplaba
de 1958, pronunciado ante el Consejo de Estado, que deba manifestarse, a su vez, acer-
ca del Proyecto de Constitucin de ese mismo ao, al referirse al Consejo Constitucio-
nal, afirmaba: La creacin del Consejo Constitucional indica la voluntad de subordinar
la ley, o lo que es igual, la decisin del Parlamento, a la regla superior de la Constitu-
cin.
118 Para un mayor detalle, cfr. Faller, Hans Joachim, Defensa constitucional por
medio de la Jurisdiccin Constitucional en la Repblica Federal de Alemania, Revista
de Estudios Polticos, nueva poca, nm. 7, enero-febrero de 1979, pp. 47 y ss.; en es-
pecial, pp. 48 y 49.
la creacin de un Tribunal Supremo del Imperio (Oberstes Reichsge-
richt) con la misin esencial de juzgar a ttulo de instancia nica y su-
prema los litigios entre los Lnder, a la par que los conflictos de atribu-
ciones entre las autoridades administrativas del Imperio y las autoridades
administrativas de los Lnder. Se trataba, pues, de una suerte de tribunal
arbitral. 119 El Proyecto decaera tras la disolucin, el 4 de marzo de 1849,
por el emperador Francisco Jos, por medio de la fuerza, del Reichstag
constituyente.
La Constitucin del Imperio austro-hngaro, del 4 de marzo de 1849,
respet el precedente del tribunal arbitral diseado en el Proyecto de
Kremsier; sin embargo, la escasa vida de esa Constitucin (abrogada el
31 de diciembre de 1851), que adems, como constata Eisenmann,
120
nunca fue aplicada, impedira que el Tribunal cobrara vida.
La Constitucin del Imperio de 1867, que marca el definitivo retorno
al rgimen constitucional, mantuvo la divisin del Poder Legislativo en-
tre las Dietas de los Lnder y el Parlamento del Imperio. Adems, reco-
noci los derechos fundamentales de los ciudadanos. Una ley constitu-
cional del 21 de diciembre de 1867 instituy un Tribunal del Imperio
(Reichsgericht), considerado por Battaglini
121
como el primer intento de
institucionalizacin de un Tribunal Constitucional. Si admitimos con Ei-
senmann
122
que la justice constitutionnelle est comme un miroir o se
reflte limage des luttes politiques suprmes dun pays, quelle a prci-
sment pour effet de transformer en dernire analyse en litiges de
droit, nada tiene de extrao que la lucha de las nacionalidades, que do-
minaba toda la vida pblica del Imperio, ocupara un lugar central, pre-
ponderante, en los litigios constitucionales. Con todo, la eficacia mera-
mente declarativa de las sentencias privaron al Tribunal de una
importancia real en el mbito del control de la constitucionalidad.
En 1885, un folleto titulado Ein Verfassungsgerichtshof fr ste-
rreich, obra de Jellinek, demandaba una ampliacin de las competencias
del Tribunal del Imperio y su transformacin en un autntica jurisdic-
cin constitucional (ya demandada en el propio ttulo del folleto: Un su-
119 Para un anlisis ms detallado, cfr. Eisenmann, Charles, La justice constitution-
nelle et la Haute Cour Constitutionnelle dAutriche (edicin original de 1928), Pars-
Aix-en-Provence, Economica-Presses Universitaires dAix-Marseille, 1986, pp. 110- 117.
120 Ibidem, p. 120.
121 Battaglini, Mario, op. cit., nota 78, p. 159.
122 Eisenmann, Charles, op. cit., nota 119, p. 137.
premo Tribunal Constitucional para Austria). Jellinek postulara, alterna-
tivamente, dos soluciones: reconocer a los jueces la facultad de controlar
la constitucionalidad de las leyes, o admitir un control de lege ferenda,
creando una jurisdiccin que en el curso del procedimiento legislativo
pudiera decidir de lege ferenda acerca de su constitucionalidad, siendo
conveniente al efecto otorgar a las minoras parlamentarias y al gobierno
legitimacin para plantear al Tribunal la cuestin de la presunta incons-
titucionalidad de un proyecto de ley. Se trataba, consiguientemente, de
un control preventivo, si bien las sentencias haban de tener eficacia
constitutiva y no slo declarativa.
Tambin en Suiza encontramos antecedentes. Ms an, segn Cruz
Villaln,
123
el ordenamiento constitucional suizo es el primero en supe-
rar en Europa el estricto enfoque judicial de la cuestin del control de
constitucionalidad, incorporando algunos institutos que suponen los pri-
meros pasos en la formacin del que ser el sistema europeo de control
de constitucionalidad.
Tras la reforma de la Constitucin Federal Helvtica de 1848, llevada
a cabo en 1874, se instaura un modelo de control de la constitucionali-
dad autnomo, concentrado y con efectos generales, de la constituciona-
lidad de las leyes cantonales, bien que nunca de las federales. Se trata,
pues, de un control que bien puede considerarse como de federalidad
ms que de constitucionalidad,
124
en cuanto que lo pretendido por dicho
control es la adecuacin de las leyes cantonales al ordenamiento federal.
Ese control lo lleva a cabo el Tribunal Federal.
Con todo, en Suiza, el control de la constitucionalidad de las leyes
encuentra su principal instituto en el denominado recurso de derecho p-
blico (Staatsrechtliche Beschwerde), que encuentra sus antecedentes en un
recurso jurisdiccional de tutela de los derechos constitucionales de la
persona propugnado en 1831 por Kasimir Pfyffer en un Proyecto de
Constitucin federal y por Pellegrino Rossi, en el Proyecto de un Tri-
bunal de Justicia Federal.
La primera plasmacin de este instituto suizo tendra lugar con la
Constitucin Federal del 12 de septiembre de 1848, cuyo artculo 105
atribua al Tribunal Federal el conocimiento de las causas formadas por
violacin de los derechos garantizados en la presente Constitucin,
123 Cruz Villaln, Pedro, La formacin del sistema europeo de control de constitu-
cionalidad (1918-1939), Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1987, p. 49.
124 Ibidem, p. 50.
cuando sobre este punto se susciten quejas ante la Asamblea Federal.
Como seala Cappelletti, 125 aunque la redaccin del artculo 105 no es
excesivamente clara, su significado se clarifica si se observa que fue in-
troducido a raz de una propuesta hecha en sede constituyente por la
representacin ginebrina, de conformidad con la cual, al artculo relativo
a la esfera competencial del Tribunal Federal se deba aadir la compe-
tencia para decidir de la violation des droits des citoyens garantis par
la prsente Constitution, lorsque des plaintes ce sujet sont renvoyes
devant lui par lassemble fdrale. De esta forma, puede decirse que
la Constitucin no cre un recurso directo de los ciudadanos para la tu-
tela de sus derechos ante un rgano jurisdiccional, sino un recurso indi-
recto o mediato que, por intermediacin de un rgano poltico (la Asam-
blea Federal), poda, si dicho rgano lo estimaba oportuno, llegar al
rgano jurisdiccional.
La hasta hace dos aos vigente Constitucin, del 29 de mayo de
1874, acogera el recurso que nos ocupa en el artculo 113.1, cuyo punto
tercero atribua al Tribunal Federal el conocimiento de las reclamacio-
nes (o recursos: Beschwerden) por violacin de derechos constituciona-
les de los ciudadanos..., excluyendo el artculo 113.2 los litigios admi-
nistrativos que especificara la legislacin federal. La jurisprudencia del
Tribunal Federal debi de precisar qu haba de incluirse bajo la rbrica
de derechos constitucionales.
126
Y en cuanto al objeto del control,
ste se encontraba limitado no slo por la inmunidad de las leyes fede-
rales, sino por la restriccin operada por la Ley Federal del 27 de junio
de 1874, que precis que el recurso caba interponerlo frente a los ac-
tos cantonales, incluyendo entre ellos tanto los emanados de los rga-
nos cantonales (excepcin hecha de la Constitucin cantonal una vez ha
recibido la garanta federal) como de los municipales.
Retornando de nuevo a Alemania, en el antecedente constitucional in-
mediato a Weimar, la Constitucin bismarckiana de 1871, se detecta una
ausencia de toda prohibicin expresa del control judicial o, si se prefie-
re, difuso. Una sentencia del Tribunal del Reich, del 17 de febrero de
1883, rechazaba la posibilidad de un control judicial de la constituciona-
lidad material de las leyes del Reich, doctrina respaldada por los princi-
pales autores de la poca: Jellinek, Laband y Anschtz, entre otros. Ms
126 Cfr. al efecto, Cruz Villaln, Pedro, op. cit., nota 123, pp. 58 y 59.
divergentes seran las opiniones en torno al control de constitucionalidad
formal. Como recuerda Cruz Villaln,
127
en tanto los autores menciona-
dos slo admiten un control de la estricta constitucionalidad formal,
para quienes la promulgacin de la ley origina una presuncin iuris et
du iure de su constitucionalidad, otros sectores doctrinales (Gierke,
Bluntschli o Gneist) se inclinarn por un control ms amplio de la cons-
titucionalidad formal, extendido a los actos previos a la promulgacin.
Sin embargo, lo anterior se circunscribe exclusivamente al control de la
legislacin del Reich. Frente a l, el control judicial de las leyes de los
Lnder ser mucho ms amplio como consecuencia del principio de pri-
maca del derecho del Reich sobre el derecho de los Lnder (artculo
2o. de la Constitucin del 16 de abril de 1871). Las mismas Constitu-
ciones de los Lnder no escaparan a este control, admitindose asimis-
mo de forma unnime el control judicial de la legalidad y de la consti-
tucionalidad de los reglamentos.
En la Alemania de Weimar, pese a los intentos de creacin de un r-
gano encargado de conocer del control de constitucionalidad de las leyes
en la segunda mitad del siglo XIX, a los que ya nos hemos referido, la
idea de la justicia constitucional no iba a jugar un papel destacado, sino
hasta la segunda posguerra, como reconoce Horn.
128
Los constituyentes de Weimar se plantearon el tema de la apreciacin
o control de la constitucionalidad formal de las leyes. 129 Ms an, un
considerable nmero de miembros de la Asamblea Constituyente, inclu-
yendo al propio Hugo Preuss, autntico arquitecto de la Constitucin, se
mostraron proclives a la constitucionalizacin de ese control.
El debate se desarroll al hilo de la interpretacin de la facultad de
promulgacin de las leyes, que el artculo 70 atribuira al presidente del
Reich en estos trminos: El presidente del Reich promulga las leyes
elaboradas, de conformidad a las prescripciones de la Constitucin....
Un sector doctrinal, representado particularmente por Jellinek, Thoma
y Anschtz, hara oir su opinin de que una ley ordinaria materialmente
disconforme con la Constitucin, deba ser considerada como una ley
127 Ibidem, pp. 73 y 74.
128 Horn, Hans-Rudolf, Repblica Federal de Alemania: justicia y defensa de la
Constitucin, en el colectivo La Constitucin y su defensa, Mxico, UNAM, 1984, pp.
129 Cfr. a este respecto, Bguin, Jean-Claude, Le contrle de la constitutionnalit
des lois en Rpublique Fdrale dAllemagne , Pars, Economica, 1982, pp. 13-21.
constitucional (en el sentido material del trmino), adoptada en viola-
cin del procedimiento previsto para el ejercicio del poder constituyente
derivado. En tal hiptesis, el presidente del Reich debera rehusar su
promulgacin, esgrimiendo la falta de competencia del legislador ordi-
nario. Una solucin de esta naturaleza hubiera investido al presidente de
una funcin, del todo impropia, de control del contenido de las leyes.
La Constitucin de Weimar, del 11 de agosto de 1919, no llegara a
contemplar el instituto del control de constitucionalidad; se limitara a en-
comendar (en su artculo 19) al Tribunal Supremo de Justicia del Reich
el conocimiento de los litigios que no sean de derecho privado entre
diferentes Lnder o entre el Reich y los Lnder, y ello a requerimiento
de una de las partes litigantes.
Ahora bien, en el marco de la relacin entre el Reich y los Lnder, el
artculo 13 de la Constitucin, tras disponer en su prrafo 1 que el de-
recho del Reich prevalece sobre el derecho de los Lnder, determinaba,
en su prrafo 2, que en caso de duda o de divergencias sobre el punto
de saber si una disposicin del derecho de un Land es conciliable con el
derecho del Reich, la autoridad central competente del Reich o del Land
interesado puede, segn el procedimiento que establezca una ley del
Reich, provocar la decisin de una jurisdiccin suprema del Reich.
130
La sujecin de las leyes de los Lnder, en virtud del principio de pri-
maca federal, propiciara una suerte de control de constitucionalidad fe-
deral (Reichsverfassungsmssigkeit), con independencia ya de que algu-
nos Lnder llegasen a admitir el control de constitucionalidad local.
Pero, como seala Cruz Villaln,
131
la consecuencia ms relevante del
principio de primaca en Weimar desde el punto de vista de la forma-
cin del sistema europeo de control de la constitucionalidad es la orga-
nizacin de un control concentrado (sobrepuesto al difuso) de la consti-
tucionalidad federal de las leyes de los Lnder ante el Tribunal del
Reich (Reichsgericht), con eficacia erga omnes .
Como antes advertimos, la Constitucin de Weimar guard silencio
en torno a la posibilidad de un control judicial de la constitucionalidad.
Ese silencio no slo suscitara una importantsima polmica doctrinal en
torno a esta cuestin, sino que trasladara dicha cuestin al plano juris-
prudencial. Y lo que la Constitucin no haba contemplado, sera admi-
130 Hemos seguido el texto de la obra de Mirkine-Guetzvitch, Boris, Las nuevas
Constituciones del mundo, Madrid, Editorial Espaa, 1931, p. 62.
131 Cruz Villaln, Pedro, op. cit., nota 123, p. 72.
tido por la jurisprudencia. En efecto, el artculo 102 de la norma consti-
tucional prescriba: Los jueces son independientes. No estn sometidos
ms que a la ley. La doctrina, mayoritariamente, estimara que el juez,
al menos, deba verificar que la ley a aplicar haba sido elaborada de
modo regular. Pues bien, habra de ser la jurisprudencia la que marcase
un nuevo camino a seguir en esta materia.
Una Ley del 8 de abril de 1920 atribua al Reichsgericht competencia
para contrastar la compatibilidad de una norma jurdica de un Land con
el derecho del Reich, desarrollando la previsin constitucional del artcu-
lo 13.
Bajo los primeros aos de vida de la Constitucin de 1919 se produ-
ca la jurisprudencia ms significativa. Una Sentencia de la Sala 3a. del
Tribunal Econmico del Reich, del 23 de marzo de 1921, declaraba la
competencia de los tribunales de justicia para controlar la constituciona-
lidad formal y material de las leyes del Reich. Y el Reichsgericht, en
Sentencia del 28 de abril de 1921, admita no slo la existencia del con-
trol judicial de constitucionalidad bajo la Constitucin de Weimar, sino,
lo que era mucho ms discutible, que sta haba sido la doctrina cons-
tante del Reichsgericht bajo la Constitucin de 1871.
En una no menos celebrrima sentencia del Reichsgericht, del 4 de
noviembre de 1925, el Tribunal del Reich abordaba el problema admi-
tiendo que la sumisin del juez a la ley no excluye que el juez pueda
recusar la validez de una ley del Reich o de algunas de sus previsiones
en la medida que se encuentren en oposicin con otras disposiciones
preeminentes, que deben ser observadas en todo caso por el juez. En l-
timo trmino, el Tribunal del Reich precisaba que no conteniendo la
Constitucin de 1919 ninguna disposicin con arreglo a la cual, la deci-
sin sobre la constitucionalidad de una ley del Reich sea retirada al juez
y transferida a otro rgano determinado, el derecho y el deber del juez de
examinar la constitucionalidad de las leyes del Reich deban ser recono-
cidos.
132
Cruz Villaln
133
ha podido decir que aunque en esta Sentencia
de 1925 el Tribunal no declarase la inconstitucionalidad, la importan-
cia de la ley sometida a control, la trascendencia poltica del caso, as
132 Bguin, Jean-Claude, op. cit., nota 129, p. 15. A anloga conclusin llega Leib-
holz, Gerhard, La giurisdizione costituzionale nello Stato democratico secondo la Cos-
tituzionne di Bonn, Rivista Internazionale di Filosofia del Diritto , ao XXXII, serie III,
fascculo II-III, marzo-junio de 1955, pp. 149 y ss.; en concreto, p. 150-152.
133 Cruz Villaln, Pedro, op. cit., nota 123, pp. 86 y 87.
como la claridad de los trminos en los que el Reichsgericht se haba de
expresar, hacen de este caso el pretendido Marbury versus Madison
de Weimar.
La opinin doctrinal no siempre fue pacfica. Bstenos con recordar
uno de los juicios ms significativos. La Constitucin de 1919, ni tan
siquiera en lo relativo a los derechos fundamentales estableca previsin
alguna de la que pudiera inferirse una especial prevalencia formal del
articulado constitucional. Ningn precepto constitucional, por ejemplo,
impeda que por ley pudieran limitarse los derechos hasta el extremo de
privarles de su esencia ltima. Quiz por todo ello, no deba extraar
que, en sus conocidos comentarios a la Constitucin, Anschtz
134
llegara
a la conclusin de que la Constitucin del Reich no representa, respec-
to a la ley ordinaria, una norma de rango superior a la que aquellas ins-
tancias que aplican el derecho debieran obedecer antes que a la ley.
2. El pensamiento kelseniano y el modelo austriaco
de control autnomo de la constitucionalidad
El periodo que transcurre entre octubre de 1918, momento en el que
cae el Imperio Austro-Hngaro, y octubre de 1920, fecha de promulga-
cin de la Constitucin Federal de la Repblica Austriaca, nos marca los
momentos claves en la gestacin del modelo austriaco de control aut-
nomo de la constitucionalidad de las leyes.
El 21 de octubre de 1918 se constitua la Asamblea nacional provi-
sional de Austria alemana, que proceda a dictar una Resolucin so-
bre las instituciones bsicas del poder del Estado, una suerte de prime-
ra Constitucin provisional de la nueva Repblica.
Una Ley del 25 de enero de 1919 de la citada Asamblea creaba por
primera vez con el nombre de Tribunal Constitucional ( Verfassungs-
gerichtshof) un rgano al que se iba a encargar, en un primer momento,
la sucesin del antiguo Reichsgericht, recibiendo las mismas competen-
cias e incluso idntica composicin que el Tribunal del Imperio.
Sin embargo, una nueva Ley del 14 de marzo de 1919, por la que la
Asamblea nacional modificaba en profundidad la Constitucin provisio-
nal poco antes elaborada, confiri al Tribunal Constitucional una nueva
134 Anschtz, G., Die Verfassung des Deutschen Reichs vom 11 August 1919 (Kom-
mentar fr Wissenschaft und Praxis) , 14a. ed., 1933, p. 102.
competencia de extraordinaria importancia: conocer de los recursos in-
terpuestos por causa de inconstitucionalidad por el gobierno federal con-
tra las leyes aprobadas por las Asambleas legislativas de los Lnder. El
3 de abril, una nueva Ley vino a modificar profundamente la organiza-
cin del Tribunal, que permanecera ya con este ltimo diseo hasta la
Constitucin del 1o. de octubre de 1920, en la que, como dira Eisen-
mann,
135
forme vritablement le couronnement de la Constitution tout
entire et sa garantie suprme.
La aparicin del Verfassungsgerichtshof (VfGH) est ntimamente co-
nectada al pensamiento kelseniano; no en vano Kelsen fue el autntico
mentor de la Constitucin Federal, participando asimismo como miem-
bro del VfGH.
Entiende Kelsen
136
que el orden jurdico, especialmente aquel cuya
personificacin constituye el Estado, no es un sistema de normas coor-
dinadas entre s que se hallen, por as decirlo, una al lado de la otra, en
un mismo nivel, sino que se trata de una verdadera jerarqua de diferen-
tes niveles de normas. Su unidad viene dada por el hecho de que la
creacin de una norma (la de grado ms bajo) se encuentra determinada
por otra de grado superior, cuya creacin es determinada a su vez por
otra todava ms alta. Lo que constituye la unidad del sistema es preci-
samente la circunstancia de que tal regressus termina en la norma de
grado ms alto, o norma bsica, que representa la suprema razn de va-
lidez de todo el orden jurdico.
Kelsen sistematizar las lneas de su pensamiento en torno al tema en
un artculo que, tras su traduccin francesa por Eisenmann y ulterior pu-
blicacin en la Revue du Droit Public,
137
tendr un enorme impacto
en la doctrina europea.
En el referido trabajo, Kelsen parte de la consideracin
138
de que la
garantie juridictionnelle de la Constitution est un lment du systme
136 Kelsen, Hans, Teora general del derecho y del Estado , Mxico, Imprenta Uni-
versitaria, 1949, p. 128.
137 Kelsen, Hans, La garantie juridictionnelle de la Constitution (La justice consti-
tutionnelle), Revue du Droit Public et de la Science Politique , ao XXXV, 1928, pp.
197 y ss. En castellano, puede verse la traduccin de Rolando Tamayo, revisada por
Domingo Garca Belaunde, publicada en Ius et Veritas, Revista de la Facultad de
Derecho, ao V, nm. 9, pp. 17 y ss.
138 Kelsen, H., La garantie juridictionnelle de la Constitution (La justice constitu-
tionnelle), Revue du Droit Public et de la Science Politique , cit., nota 137, p. 198.
des mesures techniques qui ont pour but dassurer lexercise rgulier des
fonctions tatiques, funciones estatales stas que, bsicamente, consis-
ten en actos jurdicos de creacin de derecho o de aplicacin del mismo.
El derecho, a travs de la va que recorre desde la Constitucin hasta
los actos de ejecucin material, no deja de concretarse, de tal modo que
cada grado del orden jurdico supone una creacin de derecho respecto
del grado inferior y una reproduccin frente al grado superior. Pues
bien, la idea de regularidad, segn el gran jurista austriaco, se aplica
a cada grado en la medida en que es creacin o reproduccin del dere-
cho, pues ...la rgularit nest que le rapport de correspondance dun
degr infrieur un degr suprieur de lordre juridique.
139
Sin embargo, no es slo a la relacin de los actos de ejecucin mate-
rial con las normas individuales (decisiones administrativas y sentencias
judiciales), ni tan siquiera a la de estos actos de ejecucin con las nor-
mas generales, legales o reglamentarias, a lo que debe circunscribirse la
idea de regularidad y las garantas tcnicas encaminadas a asegurarla,
sino que ese principio de regularidad debe postularse tambin respecto
de las relaciones del reglamento con la ley, y de sta con la Constitu-
cin. Consecuentemente, la legalidad de los reglamentos y la consti-
tucionalidad de las leyes pueden concebirse como verdaderas garantas
de la regularidad de los actos jurdicos individuales.
Tras las reflexiones que preceden, parece obvia la conclusin a que
llega el jurista nacido en Praga en 1881: las garantas de la Constitucin,
esencialmente, son las garantas de la constitucionalidad de las leyes.
Garanties de la Constitutin signifie donc: garanties de la rgularit
des rgles immdiatement subordonnes la Constitution, cest--dire,
essentiellement, garanties de la constitutionnalit des lois.
140
Y entre las medidas tcnicas orientadas a garantizar la regularidad de
las funciones estatales, la anulacin del acto inconstitucional representa
la garanta principal y ms eficaz de la Constitucin.
141
La cuestin subsiguiente que haba de plantearse Kelsen era la de
concretar a qu rgano haba de corresponder la competencia de, en su
caso, decidir la anulacin del acto inconstitucional. Kelsen rechazar
que esta facultad pudiera atribuirse al Parlamento, optando por atribuir
la tarea de comprobar si una ley es constitucional, anulndola cuando,
139 Ibidem, p. 200.
140 Ibidem, p. 201.
141 Ibidem, p. 221.
de acuerdo con la opinin de ese rgano, sea inconstitucional, a un r-
gano diferenciado del Poder Legislativo. Puede existir, dir Kelsen,
142
un rgano especial establecido para este fin; por ejemplo, un tribunal es-
pecial, el llamado Tribunal Constitucional; o bien el control de la cons-
titucionalidad de las leyes puede encomendarse a los tribunales ordina-
rios y, de modo especfico, al Tribunal Supremo.
El rechazo del rgano legislativo para llevar a cabo este control
ser tajante por parte de Kelsen:
143
Ce nest donc pas sur le Parle-
ment lui-mme que lon peut compter pour raliser sa subordination
la Constitution. Cest un organe diffrent de lui, indpendant de lui
et par consquent aussi de toute autre autorit tatique quil faut
charger de lannulation ses actes inconstitutionnels, cest--dire une ju-
ridiction ou tribunal constitutionnel.
La opcin kelseniana se sustenta en el diferenciado valor que la anu-
lacin de la ley propugnada por el gran jurista viens presenta respecto
a la mera desaplicacin caracterstica de la judicial review norteamerica-
na. Annuler une loi precisa Kelsen,
144
cest poser une norme g-
nrale, y ello por cuanto la anulacin de una ley tiene el mismo carc-
ter de generalidad que su elaboracin, no siendo, por as decirlo, ms
que la confeccin o elaboracin de la norma con un signo negativo, o
lo que es lo mismo, una funcin legislativa. Y un tribunal que dispone
del poder de anular las leyes es, consecuentemente, un rgano del Poder
Legislativo. Queda enunciada de esta forma la teora kelseniana por la
que se concibe al Tribunal Constitucional como una suerte de legisla-
dor negativo. Tal concepcin entraar un conjunto de diferencias muy
acusadas entre el modelo de control de la constitucionalidad kelseniano-
europeo y el acuado en Norteamrica ms de un siglo antes.
A partir de la doctrina vertida por Kelsen, el instituto del control de
constitucionalidad y su atribucin a un rgano ad hoc o autnomo co-
menzar a expandirse, aceptndose progresivamente de modo general, al
menos en amplios sectores doctrinales, bien que su generalizacin a ni-
vel de derecho constitucional positivo slo tenga lugar tras la Segunda
Gran Guerra. Taylor Cole ha puesto de relieve que la discusin se cir-
142 Kelsen, Hans, Judicial Review of Legislation: a Comparative Study of the Aus-
trian and the American Constitution, Journal of Politics, 1942, nm. 4, pp. 183 y ss.
143 Kelsen, H., La garantie juridictionnelle de la Constitution (La justice consti-
tutionnelle), Revue du Droit Public et de la Science Politique , cit., nota 137, p. 223.
144 Ibidem, p. 244.
cunscribir al tipo de tribunal, a su organizacin e integracin y al m-
todo de seleccin de sus magistrados.
145
Sin embargo, la realidad nos muestra que en los aos veinte, esto es,
coetneamente con el momento de implantacin del sistema kelseniano,
iba a tener lugar una conocida y muy radical controversia entre Kelsen
y Schmitt, polmica que si bien desde entonces puede estimarse zanjada,
al menos como cuestin de principio, revive peridicamente con una
asombrosa capacidad de permanencia.
146
Schmitt, en un brillante y apasionado trabajo publicado en 1929, 147 y
en el que se analiza el rol del Tribunal Constitucional como guardin de
la Constitucin, afirma de modo categrico: Una expansin sin inhibi-
ciones de la justicia no transforma al Estado en jurisdiccin, sino a los
Tribunales en instancias polticas. No conduce a juridificar la poltica,
sino a politizar la justicia. Justicia constitucional es una contradiccin en
sus mismos trminos.
Como puede apreciarse, la preocupacin de Schmitt gira en torno a la
Politisierung der Justiz . De ah que la respuesta a Kelsen venga dada en
su obra Der Hter der Verfassung,
148
en la que sostendr su conocida
tesis de que ningn rgano jurisdiccional puede ser el guardin de la
Constitucin. En su lugar, y sobre las huellas de la formulacin del pou-
voir neutre de Benjamn Constant, Schmitt sostendr que es el Jefe del
Estado, esto es, el presidente del Reich, quien nicamente puede osten-
tar ese ttulo de guardin de la Constitucin.
Entre otros muchos argumentos, Schmitt parte 149 de que el Estado de-
mocrtico ha sido designado y aun definido frecuentemente como Esta-
do de partidos. El Estado democrtico parlamentario es, en un cierto y
especial sentido, Estado de partidos todava en mayor escala. As las co-
145 Cole, Taylor, op. cit., nota 22, p. 967. Para este autor, las discusiones constitu-
yentes en Austria, Alemania e Italia se refirieron sustancialmente al grado de independen-
cia concedido al Tribunal Constitucional respecto de los rganos polticos, y en especial,
respecto del Parlamento.
146 En anloga direccin se manifiesta ngel de Juan Martn (Comentarios en tor-
no a la jurisdiccin constitucional, en el colectivo El Tribunal Constitucional , Madrid,
Instituto de Estudios Fiscales, 1981, vol. II, pp. 1329 y ss.; en concreto, p. 1338).
147 Schmitt, Carl, Das Reichsgericht als Hter der Verfassung, Die Reichsge-
richtspraxis im deutschen Rechtsleben , Berln y Leipzig, 1929, t. I, pp. 154 y ss.
148 Schmitt, Carl, Der Hter der Verfassung, Berln-Mnchen, Verlag Duncker
Humblot, 1931. Traduccin espaola, La defensa de la Constitucin , Madrid, Tecnos,
1983.
149 Schmitt, Carl, La defensa de la Constitucin , cit., nota 148, pp. 148 y 151.
sas, cmo puede surgir, en esta situacin, la unidad en que queden su-
perados y fundidos los violentos antagonismos de partidos y de intere-
ses? La respuesta de Schmitt en relacin a los rganos judiciales es ta-
jante: resultara an menos posible que asentar en las instituciones y
mtodos propios de un Estado burocrtico, buscando en ellas el genuino
contrapeso a los efectos disolventes de un Estado de partidos en coali-
cin lbil, el basar el Estado neutral en la justicia, transfiriendo me-
diante cualquier subterfugio judicial la adopcin de decisiones polticas
a tribunales ordinarios o constitucionales integrados por jueces de carre-
ra. 150 En todo caso, la judicatura profesional alemana pertenece, como
entidad neutral en el orden poltico interior, al complejo que Schmitt ca-
lifica de Estado burocrtico. Pues bien, segn el autor de la Politische
Theologie (obra que, no es inadecuado recordarlo, se inicia con la cono-
cida afirmacin schmittiana de que: Soberano es quien decide sobre el
estado de excepcin) pondrase en peligro tanto esta judicatura profe-
sional como los fines de una objetividad imparcial, si se pretendiera uti-
lizarla para implantar como Estado neutro un Estado judicial criptopol-
tico.
151
En definitiva, como advierte De Vega,
152
la conclusin que se des-
prende del razonamiento schmittiano parece evidente: porque la conver-
sin de la justicia constitucional en guardin de la Constitucin, frente a
los posibles ataques del Poder Legislativo, lo que termina virtualmente
condicionando es una politizacin de la justicia y una disfuncin ms
que notable en el esquema de la distribucin del poder, se hace necesa-
rio buscar otro guardin que resulte en el plano doctrinal ms cohe-
rente con la teora constitucional clsica, y en el plano real ms efectivo.
Kelsen, combatir con dureza los argumentos de Schmitt.
153
Desde el
punto de vista del derecho positivo, considerar que la afirmacin de
Schmitt, de que el jefe del Estado es ms idneo que un Tribunal para
la defensa de la Constitucin, no encaja en el articulado de la Constitu-
cin de Weimar. Niega asimismo el jurista viens consistencia a la cr-
tica schmittiana de que la accin de un Tribunal no es democrtica, pues
150 Ibidem, pp. 168-170.
151 Ibidem, p. 170.
152 Vega, Pedro de, en el Prlogo a la obra de Schmitt, C., La defensa de la Cons-
titucin, cit., nota 148, p. 20.
153 Kelsen, Hans, Il custode della Costituzione, en la obra La giustizia costituzio-
nale , Miln, Giuffr, 1981, pp. 231 y ss.
entrega a una aristocracia de la toga la proteccin de la Constitucin. Lo
que Schmitt pretende, dice Kelsen, es sobrevalorar la competencia del
presidente del Reich e infravalorar la funcin del Parlamento. La conse-
cuencia poltica de los argumentos de Schmitt es que el pluralismo del
Parlamento pone en peligro la seguridad y el orden pblico, mientras la
unidad del presidente del Reich representa la unidad del pueblo. As, los
dos grandes poderes creados por la Constitucin de Weimar aparecen
como enemigos. El uno quiere destruir su unidad y el otro defenderla.
Uno, el Parlamento, viola la Constitucin, y el otro la custodia.
De la controversia que acabamos de referir, podra inducirse que Kel-
sen propugna un tipo de democracia en el que el Ejecutivo sea dbil y
el Parlamento fuerte; sin embargo, como advierte La Pergola,
154
tal apre-
ciacin no es correcta, ya que el jurista austriaco lo que desea es un sis-
tema de equilibrio que no es sino el caracterstico de la democracia
constitucional, y que en la tesis schmittiana resulta quebrantado.
En el antes referido artculo publicado por Kelsen en 1928, ste abor-
da, tras decantarse por un Tribunal ad hoc, la organizacin que, a su
juicio, deba tener un rgano jurisdiccional de esta naturaleza. 155 Nos re-
ferimos a su posicin muy suscintamente.
156
Parte Kelsen de que no se puede proponer al respecto una solucin
uniforme para todas las Constituciones; la organizacin de la jurisdic-
cin constitucional deber modelarse sobre las particularidades de cada
Constitucin. Sin embargo, a rengln seguido, el jurista austriaco efec-
ta unas consideraciones de alcance y valor generales, que tratamos de
compendiar:
Primera. El nmero de miembros de estos Tribunales no ha de ser
muy elevado en cuanto deben cumplir una misin puramente jurdica de
interpretacin de la Constitucin.
154 La Pergola, Antonio, La garanzie giurisdizionali della Costituzione, en el co-
lectivo, La Costituzione Spagnola nel trentennale della Costituzione italiana , Bologna,
Arnaldo Forni Editore, 1978, pp. 31 y ss.; en concreto, p. 38.
155 Cfr. al efecto, Kelsen, Hans, La garantie j uridictionnelle de la Constitution (La
justice constitutionnelle), Revue du Droit Public et de la Science Politique , cit., nota
137, pp. 226 y 227.
156 Para un anlisis ms detallado, cfr. Fernndez Segado, Francisco, El Tribunal
Constitucional. Un estudio orgnico, Revista de la Facultad de Derecho de la Univer-
sidad Complutense , Madrid, nm. 15 (monogrfico: Diez aos de desarrollo constitu-
cional. Estudios en Homenaje al Profesor D. Luis Snchez Agesta), 1989, pp. 375 y ss.;
en especial, pp. 378-381.
Segunda. Por lo que se refiere al sistema de reclutamiento de los ma-
gistrados constitucionales, no se puede propugnar sin reservas ni la sim-
ple eleccin parlamentaria, ni el nombramiento exclusivo por el jefe del
Estado o el gobierno.
Tercera. Es de la mayor relevancia la cualificacin tcnica de los ma-
gistrados, que debe conducir a otorgar un lugar adecuado en estos rga-
nos a los juristas de profesin. Es del mayor inters para un Tribunal
Constitucional reforzar su autoridad mediante la incorporacin al mismo
de especialistas eminentes.
Cuarta. Exclusin del Tribunal de miembros de instancias polticas.
Quinta. Rechazo de todo influjo poltico en la jurisprudencia constitu-
cional y, en su caso, canalizacin del mismo.
Cappelletti se ha cuestionado al efecto el porqu no se prefiri elegir
la va ms simple de atribuir la funcin de control de la constitucionali-
dad a algn rgano jurisdiccional ya existente.
157
Su respuesta, en rela-
cin a la Constitucin Federal austriaca de 1920, 158 es que con la solu-
cin adoptada se quisieron evitar una serie de inconvenientes nsitos a la
judicial review. Tales inconvenientes se vinculaban a la estructura del
ordenamiento judicial, que en los sistemas de la Europa continental est
usualmente constituida por los jueces de carrera, los cuales entran jve-
nes en la magistratura, y slo en edad avanzada llegan a funciones co-
nectadas con la actividad del Tribunal Supremo.
Es un hecho, reconoce el autor italiano, que las normas constituciona-
les modernas son algo profundamente diverso de las usuales normas le-
gales, que los magistrados de los Tribunales Supremos europeos, que
llegan a tal puesto al final de su dilatada carrera en la magistratura, han
estado habituados por decenios a interpretar, a observar y a hacer obser-
var, con una tcnica hermenutica diferente a la del tipo del policy-ma-
king-decisions , que est, en cambio, inevitablemente implicada en una
actividad de control de la validez sustancial de las leyes y de las aplica-
ciones de la norma constitucional.
Y es que, en ltimo trmino, y esta es la razn decisiva a nuestro en-
tender, por lo menos por lo que se refiere a las Constituciones de nues-
tro tiempo, no se limitan a dire staticamente ci che il diritto, a dar
un ordenamiento para una situacin social consolidada, sino que, de
158 Ibidem, pp. 74 y 75.
modo muy diverso a lo que sucede con la legislacin usual, establecen e
imponen sobre todo direttive e programmi dinamici di azione futura.
Estas directivas y programas son los supremos valores (Grundnorm) que
han de regir e inspirar la futura actividad del Estado y de la sociedad;
implican, en suma, como afirmara Calamandrei, 159 una polemica contro
il passato e un programma di reforme verso il futuro.
En definitiva, la opcin por un rgano ad hoc al que se encarga el
control de la constitucionalidad de las leyes, convirtindosele en supre-
mo intrprete de la Constitucin, se justifica ya desde antao por la es-
pecificidad de la hermenutica constitucional, una actividad, como dice
Cappelletti, 160 ms prxima a la del legislador y a la del hombre de go-
bierno, que a la de los jueces comunes. Y tal circunstancia hace conve-
niente atribuir tal funcin a un rgano diferente de los Tribunales ordi-
narios preexistentes.
A su vez, las peculiaridades de la interpretacin constitucional se
comprenden si se tiene presente la tensin entre poltica y derecho que
se agudiza muy notablemente en el derecho constitucional. Ya Triepel
161
recordaba que el derecho pblico no es actuable sin consideracin a la
poltica. Es obvio, a nuestro modo de ver, que conceptos como Estado
de derecho, Estado social, libertad, igualdad... etctera, no pueden ser
interpretados sin tener muy presentes las ideas o convicciones sociales y
polticas de una comunidad en un momento histrico concreto. Partien-
do de esta premisa, pensamos con Lucas Verd
162
que la justicia consti-
tucional ptima no se asienta en una consideracin del rgano titular de
la misma como una instancia puramente tcnica segn los esquemas kel-
senianos de la pureza metdica, apartndolo de la realidad vital del Es-
tado, que es dinamismo poltico; de ser as, el logro de a living consti-
tution, una constitucin viva, vigente, acorde con la realidad social,
conseguido en Norteamrica gracias en buena medida a la actuacin del
Tribunal Supremo, sera una mera utopa.
159 Citado por Cappelletti, Mauro, ibidem, p. 75.
160 Ibidem, p. 76.
161 Triepel, Heinrich, Staatsrecht und Politik, Berln y Leipzig, 1927. Traducc. es-
paola, Derecho pblico y poltica, Madrid, Civitas, 1975, en especial, p. 42.
162 Lucas Verd, Pablo, Poltica y justicia constitucionales. Consideraciones sobre
la naturaleza y funciones del Tribunal Constitucional, en el colectivo, El Tribunal
Constitucional, Madrid, Instituto de Estudios Fiscales, 1981, vol. II, pp. 1483 y ss.; en
concreto, pp. 1501 y 1502.
Es sencillamente impensable, manifiesta Leibholz en direccin simi-
lar,
163
para un Tribunal Constitucional considerarse totalmente desligado
del orden poltico que va a ser afectado por sus decisiones. Sera una
ilusin y, an ms, un intolerable formalismo positivista el opinar que
en el campo del derecho constitucional es posible o lcito aplicar de al-
guna manera una norma general, como, por ejemplo, la de igualdad de
los ciudadanos, una garanta institucional o un principio como el del Es-
tado de derecho, sin intentar al mismo tiempo relacionarlas de manera
coherente y significativa con la realidad poltica. Se puede incluso decir,
subraya asimismo Leibholz, 164 que uno de los deberes de un Tribunal
Constitucional, cuando trata de aplicar rectamente las normas que nece-
sitan de su interpretacin, es incluir entre sus consideraciones las conse-
cuencias polticas de su eventual decisin. Expresado de otro modo, un
juez constitucional que pretenda cumplir rectamente su cometido deber
apreciar e interpretar las normas constitucionales no slo con la ayuda
de reglas e instrumentos de anlisis gramaticales, lgicos e histricos,
sino tambin, y sobre todo, por medio de un enfoque poltico sistemti-
co. Quiere ello decir que debe apreciar la Constitucin como un conjun-
to de significado unitario y que debe tener siempre presente el sistema
implantado por la norma suprema como un conjunto global, cuya preser-
vacin debe orientar sus decisiones.
Llegados aqu, hemos de retornar a la Constitucin Federal de la Re-
pblica Austriaca para detenernos, bien que de modo sumario, en el Tri-
bunal Constitucional que la misma diseaba.
El artculo 147 de la Constitucin regulaba la composicin del VfGH.
En su redaccin inicial, prescriba que el VfGH se compondra de un
presidente, un vicepresidente y del nmero necesario de miembros titu-
lares y suplentes. En la redaccin hoy vigente del referido precepto se pre-
cisa en doce y seis, respectivamente, el nmero de titulares y suplentes.
La organizacin y funcionamiento del VfGH fueron reguladas por
una Ley especial federal (Verfassungsgerichtshofgesetz ), que al igual
que la propia Constitucin Federal, ha sido objeto de numerosas modifi-
caciones.
163 Leibholz, Gerhard, El Tribunal Constitucional de la Repblica Federal Alema-
na y el problema de la apreciacin judicial de la poltica, Revista de Estudios Polticos ,
nm. 146, marzo-abril de 1966, pp. 89 y ss.; en concreto, pp. 93 y 94.
164 Ibidem, p. 94.
La forma de integracin del VfGH tambin ha sido alterada. Original-
mente, el presidente, vicepresidente y la mitad de los miembros y su-
plentes eran elegidos de modo vitalicio por el Consejo Nacional ( Natio-
nalrat), y la otra mitad, por el Consejo Federal (Bundesrat). La reforma
constitucional de 1929 afect al procedimiento de nombramiento, esta-
bleciendo una frmula que nos recuerda, en alguna medida, la propug-
nada por el propio Kelsen. En la actualidad, el presidente, vicepresiden-
te, seis miembros y tres suplentes, sern nombrados por el presidente de
la Repblica a propuesta del gobierno federal. Los seis miembros titula-
res y tres suplentes restantes sern designados por el presidente de la
Repblica a propuesta en ternas que sern formuladas por el Consejo
Nacional para tres miembros y dos suplentes y por el Consejo Federal
para tres miembros titulares y un suplente.
El estatuto jurdico de los magistrados constitucionales del VfGH es
asimilable al de los jueces, siendo independientes en el ejercicio de su
funcin, teniendo la consideracin de jueces en el ejercicio del cargo y
gozando de las mismas garantas que los jueces ordinarios en cuanto a
su inamovilidad, si bien con una serie de reservas. 165
Al Tribunal Constitucional se le otorgaba decidir sobre la legalidad de
los reglamentos y la constitucionalidad de las leyes. Como dice Eisen-
mann,
166
el VfGH vena a centralizar el control de la regularidad de todos
aquellos actos a cuyo travs las autoridades pblicas dictaban reglas ge-
nerales obligatorias.
Se hallaban legitimados para recurrir ante el VfGH: el gobierno fede-
ral, los gobiernos de los Lnder, el propio Tribunal, que poda proceder
de oficio al control de un reglamento o de una ley cuando la norma en
cuestin hubiera de servir de base a una de sus propias sentencias, sus-
citando dudas acerca de su legalidad (en el caso de los reglamentos) o
de su constitucionalidad (en el de las leyes), y, finalmente (y en relacin
exclusiva con los reglamentos), los tribunales ordinarios.
Las sentencias del VfGH tenan el valor de cosa juzgada, no cabiendo
recurso alguno contra ellas y quedando vinculados por la misma todos
los poderes pblicos, que estaban adems obligados a velar por su eje-
cucin.
165 Para un anlisis ms detallado, cfr. Alonso Garca, Enrique, El Tribunal Cons-
titucional Austraco, El Tribunal Constitucional, cit., nota 162, vol. I, pp. 409 y ss.; en
especial, pp. 413-421.
En cuanto a las consecuencias de las sentencias estimatorias de la ile-
galidad del reglamento o de la inconstitucionalidad de la ley impugnada,
Eisenmann
167
entiende que la idea predominante era la asimilacin de la
anulacin por la sentencia del VfGH a la abrogacin propiamente dicha,
esto es, el acto anulado por la sentencia desapareca del ordenamiento
jurdico de modo similar a como si hubiera sido abrogado por un acto
contrario. La anulacin de la ley o el reglamento entraba en vigor en el
momento de la publicacin por la autoridad competente de la referida
anulacin (artculos 139 y 140 de la Constitucin). Sin embargo, excep-
cionalmente, el VfGH, en relacin con las leyes declaradas inconstitu-
cionales, poda fijar para que se hiciese efectiva la anulacin un plazo
que no poda exceder de los seis meses. La anulacin de una ley o re-
glamento no generaba, en principio, efectos ms que pro futuro (ex
nunc). Como una vez ms significa Eisenmann,
168
leurs effets passs
subsistent. Ils ntaient pas nul; ils sont annuls. Es decir, el efecto
abrogatorio del reglamento o de la ley no se produca retroactivamente.
En la reforma constitucional acaecida en 1925, el VfGH recibi una
nueva competencia de extraordinaria importancia. A tenor del artculo
138.2, el Tribunal haba de decidir, a requerimiento del gobierno federal
o de los gobiernos de los Lnder, si un acto legislativo o administrativo
era de la competencia de la Federacin o de los Lnder. La finalidad de
esta nueva atribucin era permitir evitar las irregularidades antes de te-
ner que sancionarlas, prevenir los conflictos constitucionales antes que
tener que resolverlos, lo que significaba que el VfGH ejerciera un con-
tr6le prventif sur la constitutionnalit de la lgislation et de ladminis-
tration dans les rapports rciproques de la Confderation et des Provin-
ces.
169
Bien es verdad que el propio Eisenmann matizaba de inmediato
el sentido de su calificacin como control preventivo.
170
Se trataba,
167 Ibidem, p. 226.
168 Ibidem, p. 228.
169 Ibidem, p. 235.
170 Ces mots, contr6le prventif dice Eisenmann ( idem) ne doivent toutefois
pas dissimuler la nature vritable de cette fonction de la Cour: en ralit, le pouvoir qui
lui est confr de donner a priori, en dehors de tout litige n et actuel sur la validit
dun acte juridique concret, une interprtation authentique avec force de loi, des dispo-
sitions de la Constitution sur la rpartition des comptences fait delle autre chose et
plus quune simple juridiction; son r6le est de poser une rgle gnrale, abstraite, qui
complte la Constitution. Elle fait donc sur ce point fonction de lgislateur constitution-
nel scondaire.
en definitiva, de habilitar al Tribunal para que diera una interpretacin
autntica de las disposiciones de la Constitucin relativas al reparto de
competencias entre la Federacin y los Lnder.
Digamos por ltimo que el artculo 144 de la Constitucin habilitaba al
VfGH para conocer de los recursos presentados contra aquellas decisio-
nes administrativas supuestamente violatorias de derechos constitucio-
nalmente garantizados, y ello salvo disposicin contraria de las leyes fede-
rales y, en todo caso, una vez agotados los recursos administrativos. El
Tribunal se converta as en guardin de las libertades individuales.
171
Un tanto controvertida por la doctrina fue la determinacin del mbi-
to material protegido por este recurso ( Beschwerde). El precepto se re-
fiere a un derecho constitucionalmente garantizado, obviando cualquier
referencia a la categora derecho fundamental. En su Sentencia del 18
de diciembre de 1926, el VfGH entenda que hay un derecho constitu-
cionalmente garantizado en el sentido del prrafo primero del artculo
144 de la Constitucin Federal, cuando existe un inters particular sufi-
cientemente individualizado en el respeto de una disposicin objetiva de
la Constitucin. La proteccin que le da (un artculo de aqulla) hace
de l un derecho subjetivo. De esta forma, como apreciara Eisen-
mann,
172
era al Tribunal a quien perteneca apreciar discrecionalmente si
se reunan las condiciones requeridas para que existiera un derecho
constitucionalmente garantizado.
173
Un ao antes del desmantelamiento del rgimen democrtico de la
Primera Repblica (en 1934), el Tribunal era desactivado, no volvindo-
se a reactivar hasta la liberacin de Austria en 1945.
174
No podemos finalizar este anlisis del primer diseo constitucional de
un rgano autnomo de control de la constitucionalidad sin significar un
ltimo rasgo a tener en cuenta. Ya desde su primera redaccin, la Cons-
titucin de 1920, une oeuvre dart juridique qui tmoigne suffisamment
de la claire et pntrante pense qui l a conque et excute,
175
estable-
171 Ibidem, p. 237.
172 Ibidem, pp. 237 y 238.
173 Para un anlisis ms detallado, cfr. Eisenmann, Charles, op. cit., nota 119, pp.
236 y ss. Asimismo, Fernndez Segado, Francisco, La dogmtica de los derechos huma-
nos, Lima, Ediciones Jurdicas, 1994, pp. 214-219.
174 Cfr. al efecto, Cruz Villaln, Pedro, op. cit., nota 123, pp. 269-276.
175 Eisenmann, Charles, Dix ans dhistoire constitutionnelle autrichienne. 1918-
1928, Revue du Droit Public et de la Science Politique , 1928, t. 45, pp. 54 y ss.; en
concreto, p. 75.
cera una estrecha correspondencia entre el VfGH, al que haba dado
carta de naturaleza, y la estructura federal del Estado,
176
circunstancia
que no deja de guardar cierta similitud con lo acaecido en Norteamrica
respecto a la judicial review, y que nos revela la estrecha conexin que,
al menos en sus orgenes, existe entre la jurisdiccin constitucional y la
estructura federal.
3. Otros modelos de control autnomo de la constitucionalidad
en la Europa de entreguerras
Checoslovaquia y Espaa son los otros modelos que en la Europa de
entreguerras nos ofrecen el diseo de un rgano autnomo de control
de la constitucionalidad. Nuestro anlisis de ambos modelos va a ser ne-
cesariamente muy esquemtico.
177
En Checoslovaquia, que haba nacido como Estado independiente el
28 de octubre de 1918, una Ley del 29 de febrero de 1920, preliminar a la
carta constitucional
178
, creaba en su artculo 3o. un Tribunal Constitucio-
nal integrado por siete miembros, dos de ellos jueces del Tribunal Su-
premo Administrativo y otros dos del Tribunal de Casacin, siendo
nombrados por el presidente de la Repblica el presidente y los dos res-
tantes jueces.
Al Tribunal se le encomendaba (artculo 2o. de la ya citada Ley)
apreciar la conformidad de las leyes de la Repblica checoslovaca y de
las leyes de la Dieta de Rusia subcarptica con las disposiciones de la
carta constitucional.
Como advierte Cruz Villaln,
179
Checoslovaquia no slo es el primer
Estado que introduce en su ordenamiento el que ser sistema europeo
de control de constitucionalidad, adelantndose unos meses a Austria,
176 hlinger, Theo, La giurisdizione costituzionale in Austria, Quaderni Costitu-
zionali , ao II, nm. 3, diciembre de 1982, pp. 535 y ss.; en concreto, p. 537.
177 Para un estudio ms detallado, nos remitimos, en el caso checo, a Cruz Villaln,
Pedro, op. cit., nota 123, pp. 277-299. En el caso espaol, al propio autor, en la misma
obra, pp. 301-340. Asimismo, dentro de una amplia bibliografa, cfr. Fernndez Segado,
Francisco, El Tribunal de Garantas Constitucionales: la problemtica de su composi-
cin y del estatuto jurdico de sus miembros, Revista de Derecho Pblico, nm. 111,
abril-junio de 1988, pp. 273 y ss.
178 Puede verse en Mirkine-Guetzvitch, Boris, op. cit., nota 130, pp. 229 y 230.
Tambin aqu puede verse el texto de la carta constitucional, pp. 230-260.
179 Cruz Villaln, Pedro, op. cit., nota 123, pp. 286 y 287.
sino que adems lo hace con el ms puro de los modelos: un Tribunal
ad hoc que conoce de forma exclusiva y excluyente, con efectos genera-
les, de la constitucionalidad de las leyes.
Sin embargo, el modelo no lleg de hecho a funcionar. La ley del
Tribunal se aprob con rapidez y el rgano en cuestin qued constitui-
do en noviembre de 1921, pero ninguno de los legitimados impugn la
constitucionalidad de ley alguna o, cuando lo hizo, el Tribunal ya no se
hallaba constituido. De hecho, el Tribunal slo dict una Sentencia (el 7
de noviembre de 1922), fruto del control preceptivo de una disposicin
legislativa dictada por la Diputacin Permanente de la Asamblea Nacio-
nal. Al agotarse, en 1931, el periodo de nombramiento de los magistra-
dos, stos no fueron renovados por parte de los rganos llamados a ha-
cerlo, por lo que, de facto, el Tribunal qued sin vida. Aunque en 1938
volvi a constituirse, ya slo podra ser testigo impotente del desmante-
lamiento del rgimen constitucional.
180
En la Espaa de la Segunda Repblica, el ttulo IX de la Constitucin
de 1931 (relativo a las garantas y reformas de la Constitucin) insti-
tua un llamado Tribunal de Garantas Constitucionales, al que, entre
otras competencias, el artculo 121 a, le atribua el conocer del recurso
de inconstitucionalidad de las leyes, siendo competente asimismo para
conocer de los recursos de amparo de garantas individuales, cuando hu-
biere sido ineficaz la reclamacin ante otras autoridades.
El Tribunal, como se ha dicho, 181 no fue fruto inspirado de un desig-
nio unvoco, sino resultado final de diversos ensayos y tanteos, que a su
vez no son sino la consecuencia de una serie de contradicciones subya-
centes en el propio proceso constituyente.
182
Y es que, en el fondo, como
180 Ibidem, p. 290.
181 Almagro Nosete, Jos, La evolucin del derecho a la jurisdiccin constitucio-
nal, Revista de Derecho Procesal Iberoamericana, 198 1, nm. 4, pp. 579 y ss.; en con-
creto, p. 586.
182 El Tribunal de Garantas Constitucionales seala Luis Snches Agesta (en su
Historia del constitucionalismo espaol. 1808-1936 , 4a. ed., Madrid, Centro de Estudios
Constitucionales, 1984, p. 494) fue creado con propsitos confusos y en parte contra-
dictorios. Para unos era un sustituto del Senado; otros queran sustituirlo por un Conse-
jo; para otros era el rbitro de los problemas que pudieran surgir entre el Estado y las
Regiones. Faltaba desde luego, con excepcin de algunos diputados, una informacin
somera de sus posibles funciones.
advierte Rubio Llorente,
183
la jurisdiccin constitucional es una institu-
cin absolutamente discordante con los presupuestos tericos que estn
en la base de toda la obra de los Constituyentes de 193 1. La idea de
democracia dominante en stas es, muy evidentemente, la de la demo-
cracia rousseauniana, la de la democracia jacobina radical que no entien-
de la posibilidad de establecer lmites a la accin del legislador y que
puede llevar, en ltimo trmino, a lo que Talmon ha llamado democra-
cia totalitaria.
Por qu entonces la creacin del Tribunal de Garantas y del corres-
pondiente instituto del control de la constitucionalidad? Varias respues-
tas pueden apuntarse.
De un lado, por el hecho de que en los ambientes intelectuales y aca-
dmicos el tema de la admisin de un sistema de justicia constitucional
(y, de modo especfico, de un mecanismo de control de la constituciona-
lidad de las leyes) era una peticin de principio exigida para la adecua-
cin y modernizacin del sistema constitucional espaol.
184
De otro lado, por la necesidad de contar con un rgano que pudiera
fcilmente dirimir los conflictos del Estado con las Regiones y de los de
stas entre s, tal y como se haca constar en la Exposicin de Motivos
que acompaaba al Anteproyecto de Constitucin que elevaba al gobier-
no la Comisin Jurdica Asesora.
185
Y junto a las razones inmediatamente anteriores, posiblemente, la
ms decisiva fuera la mmesis, la imitacin de lo forneo que, una vez
ms, conduca a nuestros constituyentes a incorporar al ordenamiento
constitucional una institucin acerca de cuya naturaleza exista un mar
183 Rubio Llorente, Francisco, Del Tribunal de Garantas al Tribunal Constitucio-
nal, Revista de Derecho Poltico, nm. 16 (monogrfico sobre La Justicia Constitu-
cional), invierno de 1982-1983, pp. 27 y ss.; en concreto, p. 33.
184 Bassols Coma, Martn, La jurisprudencia del Tribunal de Garantas Constitu-
cionales de la II Repblica espaola , Madrid, CEC, 1981, p. 15.
185 El Tribunal de Justicia Constitucional aparece por primera vez en nuestro me-
canismo legal. La Comisin ha entendido muy conveniente que no prevalezcan las leyes
anticonstitucionales; que puedan ser fcilmente dirimidos los conflictos del Estado con
las Regiones y de stas entre s; que se exija responsabilidad criminal a jueces y magis-
trados, ministros y presidente de la Repblica; que haya juicio de amparo; y que exista
una funcin jurisdiccional para el examen de las actas de diputados y senadores. As
rezaba uno de los prrafos de la Exposicin de Motivos del Anteproyecto de Constitu-
cin, que parece fue redactada por Ossorio y Gallardo. Cfr. al efecto, Anteproyecto de
Constitucin de la Repblica Espaola que eleva al Gobierno la Comisin Jurdica Ase-
sora, Madrid, julio de 193 1, pp. 18 y 19.
de confusiones, como ya creemos haber dejado expuesto. Rubio Lloren-
te y Snchez Agosta llegan a similar conclusin. Mientras para el lti-
mo,
186
posiblemente se estableci (el Tribunal de Garantas) por un acto
de mera imitacin del Tribunal Constitucional austriaco, como una no-
vedad poltica curiosa, para el primero,
187
la razn de esta aparente pa-
rado a que entraa la creacin de este Tribunal probablemente haya que
j
buscarla, de una parte, en el mimetismo que siempre caracteriz la obra
de nuestros legisladores. El prestigio de la Constitucin austriaca de
1920 y el deseo de tomar como modelo lo ms moderno, que es un de-
seo incontenible cuando se rompe con la tradicin, fueron sin duda, en
parte, una de las razones de aquella paradoja.
La confusin que presidi todo el proceso de construccin jurdica de
la institucin propiciara lo que, con razn, se ha llamado
188
un gua-
diana de soluciones que afecta a la prctica totalidad de aspectos que
perfilan su modelo concreto de funcionamiento. Ello es bien visible ya
desde el mismo momento de la elaboracin del Anteproyecto de Cons-
titucin por la Comisin Jurdica Asesora. El modelo de justicia consti-
tucional que en este texto se acoge tendr poco que ver con el adoptado
por la Comisin parlamentaria en el Proyecto de Constitucin, y ste, a
su vez, diferir notoriamente de la configuracin incorporada al cdigo
constitucional que, por otra parte, apenas si supone un esbozo de algo
que ms tarde ser desarrollado de modo muy contradictorio. Como
constata Bassols, 189 la configuracin definitiva de la jurisdiccin consti-
tucional quedar diferida, como consecuencia de un compromiso entre
las fuerzas polticas, al proceso posconstituyente, propicindose un re-
surgimiento de las corrientes enfrentadas y contrapuestas en el instante
del desarrollo normativo de la Constitucin en esta materia. Y Rolla,
desde una perspectiva distinta, significa: 190 Il dibattito che precedette
lapprovazione della legge organica di disciplina delle attribuzioni di
questorgano evidenzi appieno le profonde divisioni che in materia si
erano aperte all interno del sistema politico.
186 Snchez Agesta, Luis, op. cit., nota 182, p. 498.
187 Rubio Llorente, Francisco, op. cit., nota 183, p. 33.
188 Almagro Nosete, Jos, op. cit., nota 181, p. 588.
189 Bassols Coma, Martn, op. cit., nota 184, pp. 16 y 17.
190 Rolla, Giancarlo, Indirizzo politico e Tribunale Costituzionale in Spagna , Napo-
li, Jovene, Casa Editrice, 1986, p. 66.
En cumplimiento del artculo 124 de la Constitucin (que se remita
a una ley orgnica especial, votada por las propias Cortes Constituyen-
tes, a los efectos de establecer las inmunidades y prerrogativas de los
miembros del Tribunal y la extensin y efectos de los recursos a que se
refera el artculo 121 de la propio Constitucin) se promulg la Ley Or-
gnica del Tribunal de Garantas Constitucionales, del 14 de junio de
1933. 191 Por Decreto del 8 de diciembre de ese mismo ao se aprob el
correspondiente Reglamento, que fue sustituido posteriormente por otro
del 6 de abril de 1935. En todos los casos, los textos citados atravesaron
por un sinnmero de vicisitudes, que culminaron en la declaracin de
nulidad, por Decreto del 7 de junio de 1935, del captulo tercero (Del
recurso de ilegalidad y exceso o desviacin de poder) del ttulo II del
Reglamento de 1935.
A la vista de cuanto se ha indicado, no debe extraarnos en exceso la
decepcin que pronto comenz a detectarse en torno a este Tribunal.
Las reflexiones que a continuacin transcribimos, con las que ponemos
punto final a nuestra exposicin, son una excelente muestra de ello: 192
En las Universidades y en las Academias espaolas se hablaba hasta hace
poco ms de dos aos, del Tribunal de Garantas Constitucionales como
de una institucin ideal y sabia, dechado y prez de las grandes democra-
cias; quienes disertaban acerca de l lo hacan en un tono doctrinal y sin
descalzar el coturno, y... despus, sbitamente, la institucin ideal, el
arepago de los altos prestigios, apenas plasmado en realidad, ha sido ob-
jeto de informaciones gaceteriles, vecinas, por su lugar y su contenido, a
las que forman las secciones de sucesos de los peridicos. Nos interesa a
todos sacarla de ah, y aun es de esperar que el Tribunal salga por s solo
de los malos lugares en que lo han metido, apenas se encalme el choque
y la tempestad de las pasiones que presidieron su nacimiento.
191 Puede verse el texto de la Ley en la obra del Congreso de los Diputados, Cons-
titucin espaola y legislacin derivada de la misma , Madrid, C. Bermejo Impresor, 1o.
de abril de 1936, pp. 75-120.
192 Fbregas del Pilar, Jos Ma., El Tribunal de Garantas Constitucionales, Re-
vista General de Legislacin y Jurisprudencia, Madrid, ao LXXXII, t. 163, 1933, pp.
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UN ESTUDIO ORGNICO
I. El contenido del artculo 159: perspectiva comparada y de-
sarrollo legislativo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .293

II. La composicin del Tribunal Constitucional . . . . . . . . .302
1. El nmero de sus miembros . . . . . . . . . . . . . . . .303
2. Su origen tripartito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .313
3. Los frenos frente a la politizacin . . . . . . . . . . . . .333
A. La exigencia de una mayora cualificada . . . . . . .334
B. El largo plazo de desempeo del cargo . . . . . . . . 348
C. La renovacin parcial del Tribunal . . . . . . . . . .359
D. La irrelegibilidad inmediata de los magistrados . . . . 362
E. La cualificacin requerida para el acceso al Tribunal . 375
4. El estatuto jurdico de los magistrados constitucionales . 406
A. El principio de independencia: la inamovilidad . . . .408
B. El principio de independencia: la inviolabilidad . . . 411
C. El principio de independencia: la independencia eco-
nmica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .412
D. El rgimen de incompatibilidades . . . . . . . . . . .414
imparcialidad y dignidad . . . . . . . . . . . . . . . .417
F. El principio de responsabilidad . . . . . . . . . . . .418
III. Bibliografa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .420
UN ESTUDIO ORGNICO
I. EL CONTENIDO DEL ARTCULO 159: PERSPECTIVA
COMPARADA Y DESARROLLO LEGISLATIVO
El artculo 159 de nuestra magna carta poltica, con el que se abre el
ttulo dedicado al Tribunal Constitucional, aborda la regulacin del per-
fil orgnico del Tribunal, contemplando al efecto los principios bsicos
que han de regir inexcusablemente en cuatro de los aspectos medulares en
la composicin de cualquier rgano: 1) la composicin propiamente dicha
o integracin del rgano, que abarca tanto el nmero de miembros como
el procedimiento de designacin o eleccin de los mismos; 2) la cualifi-
cacin requerida para el acceso al Tribunal como miembro del mismo;
3) el periodo de desempeo del cargo y el procedimiento de renovacin
de sus miembros, y 4) las lneas generales del estatuto jurdico de los in-
tegrantes del Tribunal, con especial referencia a sus incompatibilidades.
En sus tres primeros apartados, el artculo 159 se refiere a los tres
primeros aspectos, mientras que los apartados cuarto y quinto se enmar-
can dentro de lo que podemos estimar como lneas generales del estatuto
jurdico de los miembros del Tribunal.
Un juicio del contenido de este precepto exige analizarlo desde una
perspectiva comparada; ello nos proporcionar una visin ms exacta de
la dimensin real de la norma. A tal efecto, ha de ser puesto en relacin
con los siguientes artculos: 94 de la ley fundamental de Bonn (1949);
147 de la Constitucin federal austriaca (1920, aunque posteriormente
reformada en diversas ocasiones); 56 y 57 de la Constitucin francesa
de la Quinta Repblica (1958); 100.2 de la Constitucin de Grecia
(1975); 135 de la Constitucin de la Repblica italiana (1947); 284 de
* Trabajo inicialmente publicado en la obra colectiva dirigida por Alzaga Vi-
llaamil, scar, Comentarios a la Constitucin espaola de 1978 , Madrid, Cortes Gene-
rales-Editoriales de Derecho Reunidas, 1999, t. XII.
293
la Constitucin de la Repblica portuguesa (1976, bien que revisada en
1982), y 145 y 146 de la Constitucin de la Repblica turca (1961). Nos
referiremos, asimismo, al artculo 122 de la Constitucin de la Segunda
Repblica Espaola (1931).
El primer rasgo comn de todos estos preceptos es el de que, quiz
con la nica salvedad griega, no se circunscriben a la concrecin del pri-
mero de los aspectos medulares antes citados, sino que, como regla ge-
neral, abordan otras cuestiones, incluso la totalidad de ellas, con las so-
las excepciones del texto alemn (que ignora la cualificacin necesaria
para acceder al BVerfG, pues se limita a hablar de que ste se integra
por jueces federales y otros miembros) y del texto portugus (que nada
dice en torno a las incompatibilidades). Por supuesto, existen sensibles
diferencias en orden a la mayor o menor concrecin o casuismo con que
se regulan cada uno de los aspectos precitados.
En este marco general, el artculo 159 se sita en una posicin inter-
media. Aborda los principios que deben regir en todas las cuestiones con-
sideradas, en algn caso incluso con una cierta meticulosidad: pensemos,
por ejemplo, en su apartado cuarto. Desde esta perspectiva, estamos ante
una ordenacin ms minuciosa y detallada que sus homlogas germano-
federal, griega y portuguesa, aun cuando no tanto como la austriaca o la
turca. Nos hallamos ante una ordenacin constitucional de la materia an-
loga a la italiana; ms an, diramos que el artculo 159 encuentra su
inspiracin ms prxima en el artculo 135 de la carta italiana.
1
En lo que a la composicin propiamente dicha se refiere, como resul-
ta obvio, todos los preceptos de referencia aluden a qu personas deben
integrar el Tribunal (cuando existen vocales natos) y qu rganos de-
ben proceder a la eleccin; sin embargo, esta regla quiebra en lo atinen-
te al nmero de miembros, no contemplado por el artculo 94 de la
Bonner Grundgesetz .
En cuanto a la precisin formal que establece nuestro artculo 159.1,
en el sentido de exigir una mayora cualificada para la eleccin res-
pecto del Congreso y del Senado, cabe advertir que no la encontramos
en trminos similares sino en la Constitucin turca, bien que a nivel de
desarrollo legislativo sea una exigencia habitualmente contemplada,
como tendremos ocasin de ver al analizar el modelo alemn y el italia-
1 Analga es la consideracin de Alzaga, scar (La Constitucin espaola de
1978. Comentario sistemtico, Madrid, Ediciones del Foro, 1978, pp. 916-923), bien que
este autor circunscribe esa influencia italiana a los apartados primero y tercero.
EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL295
no. Por lo dems, conviene resear el casuismo con el que la Constitu-
cin austriaca contempla esta cuestin de la eleccin, fruto quiz de lo
complicado del procedimiento a seguir, que incluye la presentacin de
ternas al presidente de la Repblica, de entre las que ste (para un total
de seis miembros y tres suplentes) debe elegir a los magistrados.
Una somera comparacin con el artculo 122 de nuestra Constitucin
de 1931 nos muestra a simple vista las enormes diferencias existentes,
tanto en el aspecto examinado como en los restantes, pues el texto cons-
titucional republicano se limitaba a enunciar los rganos que haban de
elegir a los vocales del Tribunal de Garantas, as como quines seran
vocales natos, sin concretar ni siquiera el nmero de los mismos (pense-
mos que aunque se hablaba de un vocal por regin, no se concretaba el
nmero de regiones), ni mucho menos si la eleccin, en el caso de los
vocales elegidos por las Cortes, deba hacerse por una determinada ma-
yora cualificada.
En lo que afecta a la cualificacin requerida para ser miembro de un
rgano de esta naturaleza, el artculo 159.2 se sita tambin en un lugar
intermedio, pese a la amplitud con que regula este aspecto. Los textos
griego y francs nada estipulan al respecto, y casi se puede decir lo mis-
mo del cdigo germano-federal, mientras que el artculo 284 de la Cons-
titucin portuguesa slo alude a la cualificacin necesaria para seis de
los trece miembros del Tribunal Constitucional (y ello, adems, de modo
muy genrico: se habla de jueces y juristas).
Por el contrario, las Constituciones austriaca y turca son minuciossi-
mas,
2
y en cuanto a la italiana, se sita en una lnea anloga a la del
artculo 159.2, bien que est redactada con mayor precisin.
2 El artculo 147.2 de la Constitucin austriaca, en relacin con el presidente y
vicepresidente del Tribunal y con los seis miembros y tres suplentes nombrados por el
presidente de la Repblica a propuesta del gobierno federal, exige que sean escogidos
entre magistrados, funcionarios administrativos y catedrticos de las facultades universi-
tarias de derecho y ciencias polticas.
Adems, y con carcter general para todos los miembros del Tribunal Constitucio-
nal austriaco, independientemente de su procedencia electiva, el artculo 147.3 prescribe
que: El presidente, el vicepresidente y los dems miembros y suplentes debern tener
terminados los estudios de derecho y de ciencias polticas y haber ejercido durante por
lo menos diez aos una profesin o cargo profesional para la que se exija la terminacin
de dichos estudios.
En cuanto al prrafo 3 del artculo 145 de la Constitucin turca, prescribe al efecto:
Para ser vocal titular o suplente del Tribunal Constitucional habr que tener cuarenta
aos de edad cumplidos, haber ejercido la magistratura como vocal o como presidente o
Por lo que afecta al periodo de desempeo del cargo y procedimiento
de renovacin, los textos griegos y portugus se limitan a fijar escueta-
mente el tiempo por el que se debe desempear el cargo de miembro del
Tribunal; los cdigos alemn, austriaco y turco guardan silencio al efec-
to; por ltimo, el artculo 135 de la Constitucin italiana concreta algo
ms, al determinar el periodo de nombramiento, el momento en que em-
pezar a correr ese periodo y la ineludibilidad del cese en el cargo tras
la expiracin de aquel plazo. En este punto, el artculo 56 de la Consti-
tucin francesa es el que adopta una frmula ms semejante a la que
nuestro constituyente ha seguido.
Por ltimo, en cuanto atae al estatuto jurdico de los miembros de
estos rganos, su naturaleza jurisdiccional aunque se trate de jurisdic-
ciones ad hoc ha exigido de los constituyentes una serie de previsio-
nes referentes, en especial, a la cuestin de las incompatibilidades. To-
dos los textos citados, salvo el portugus, el espaol de 1931 y el
griego, contemplan con mayor o menor detenimiento este aspecto. Las
frmulas constitucionales acuadas difieren, sin embargo, sensiblemen-
te. As, mientras los textos germano-federal y francs se limitan a esta-
blecer la incompatibilidad con el ejercicio de cualquier mandato repre-
sentativo o de la funcin ejecutiva, como miembro del gobierno, y el
italiano aade a esas causas de incompatibilidad el ejercicio de la profe-
sin de abogado, el ltimo prrafo del artculo 145 de la Constitucin
turca, de modo conciso, pero con gran amplitud en lo que a la incompa-
tibilidad establecida se refiere, prescribe que los vocales del Tribunal
Constitucional no podrn desempear ninguna otra funcin pblica ni
privada, mientras que la Constitucin austriaca es, con diferencia, la
ms precisa, exhaustiva y minuciosa en la enumeracin de un amplio
elenco de causas de incompatibilidad, llegando al extremo (artculo
147.5) de establecer que no podr ser nombrado presidente o vicepresi-
dente del Tribunal Constitucional quien haya ostentado en los ltimos
cuatro aos alguna de las funciones enumeradas por el prrafo inmedia-
bien como Fiscal General de la Repblica o Comisionado General del Gobierno en el Tri-
bunal de Casacin o en el Consejo de Estado o en el Tribunal de Casacin Militar o
en el de Cuentas; o haber impartido durante cinco aos, por lo menos, la enseanza
del Derecho, de las Ciencias Econmicas o de las Ciencias Polticas como miem-
bro del cuerpo docente universitario; o haber ejercido durante quince aos, por lo
menos, la profesin de abogado.
tamente precedente, esto es, alguna de las funciones que incompatibili-
zan para el cargo de miembro del Tribunal Constitucional.
3
En este marco de derecho comparado, el artculo 159.4 y 5 se nos
presenta como un precepto ms bien prolijo, pues contempla un amplio
espectro de circunstancias que incompatibilizan para ser miembro del
Tribunal Constitucional, adems de esa remisin a la normativa que
puede considerarse subsidiariamente aplicable. En cuanto a la inde-
pendencia e inamovilidad que proclama el apartado quinto del artculo
159, creemos con Garrido Falla
4
que la prescripcin casi resulta ociosa,
dado que la independencia e inamovilidad durante el tiempo que dure el
desempeo del cargo son la clave del arco en que se basa el ejercicio de
cualquier funcin jurisdiccional.
Por lo dems, slo nos resta referirnos a alguna peculiaridad conteni-
da en la normativa comparada a que hemos venido aludiendo. Es el
caso, por ejemplo, de los textos austriaco y turco, que prevn la edad de
jubilacin en el cargo de magistrado del Tribunal Constitucional, situn-
dola, respectivamente, en los setenta aos (el 31 de diciembre del ao en
que el juez cumpla los setenta aos de edad se fija por la Constitucin
austriaca como el lmite de edad, pasado el cual terminar el desempe-
o del cargo) y en los sesenta y cinco (al cumplir esta edad los miem-
bros del Tribunal Constitucional se jubilarn, de acuerdo con el artculo
146 de la Constitucin turca, que tambin prev el cese automtico
como miembro del Tribunal de todo aquel que fuere condenado por de-
lito que llevare aparejada la expulsin de la carrera judicial).
Incorporando al cdigo constitucional una previsin de naturaleza
prcticamente reglamentaria, la Constitucin austriaca viene a exigir que
tres de los miembros titulares y dos de los suplentes del Tribunal Cons-
3 No podrn pertenecer al Tribunal Constitucional prescribe el artculo 147.4
de la Constitucin austriaca: los miembros del Gobierno federal o de los Gobiernos
regionales, ni los componentes del Consejo Nacional, del Consejo Federal, ni, en gene-
ral, de una asamblea de representacin popular. Para los componentes de estas asam-
bleas representativas que hayan sido elegidos para un periodo determinado de legislatura
o de actividad, la incompatibilidad durar, aunque renuncien al acta, hasta la expiracin
de la legislatura o periodo de actividad. Finalmente, no podrn pertenecer al Tribunal
Constitucional personas que sean empleados o funcionarios de cualquier ndole de algn
partido poltico.
4 Garrido Falla, Fernando, Comentarios al artculo 159, en la obra dirigida por
l, Comentarios a la Constitucin , 2a. ed., Madrid, Civitas, 1985, p. 2348.
titucional tengan su residencia fija fuera de la capital federal, Viena,
prescripcin en verdad curiosa.
En resumen, a la vista del ordenamiento constitucional en la materia
de otros pases, bien puede concluirse que nuestra Constitucin, en su ar-
tculo 159, comparativamente, mantiene un equilibrio muy ponderado
entre aquellos preceptos verdaderamente casusticos, diramos incluso
que a veces casi reglamentarios, y aquellos otros que apenas si contem-
plan algo ms que el sistema de eleccin de los miembros de los rganos
encargados de velar por el control de la constitucionalidad de las leyes.
No obstante lo que acabamos de decir, el apartado segundo es en ex-
ceso ambiguo, pues expresiones como la de reconocida competencia
son de imposible aquilatamiento jurdico. Y quiz en algn aspecto que-
pa decir otro tanto en relacin con el apartado cuarto, que viene a con-
jugar una cierta imprecisin en alguna de las circunstancias que enu-
mera con un ms o menos latente deseo de exhaustividad en la
enumeracin, que por otro lado no puede considerarse tal si se atiende a
la remisin con carcter subsidiario que en su prrafo final lleva a cabo.
En todo caso, en lo que s existe plena coincidencia en todos los tex-
tos constitucionales referidos es en la remisin a una ley de desarrollo
que se encargar de regular detenidamente los diversos aspectos atinen-
tes a estos rganos y, entre ellos, los referidos a su integracin en senti-
do genrico.
As, el artculo 94.2 de la Ley de Bonn prescribe que ...una Ley fe-
deral regular la composicin y el procedimiento del Tribunal.... El ar-
tculo 148 de la Constitucin austriaca, a su vez, determina que: Se re-
gularn los pormenores de organizacin y el procedimiento del Tribunal
Constitucional mediante ley federal especial y, con base en sta, por un
Reglamento interior que deber ser elaborado por el propio Tribunal
Constitucional. El artculo 57 de la Constitucin francesa se remite a
una ley orgnica para la determinacin de las dems incompatibilida-
des (de los miembros del Consejo Constitucional). Tambin el artculo
100.3 de la Constitucin griega se sita en esta lnea, al establecer que:
Se fijarn por una ley especial la organizacin y el funcionamiento del
Tribunal Especial Superior (que as se le denomina en Grecia, aunque
stricto sensu no sea un tribunal constitucional), las modalidades de la
designacin, suplencia y asistencia de sus miembros.... El artculo 137
de la Constitucin italiana se remite a una ley constitucional para el es-
tablecimiento, entre otras cuestiones, de las garantas de independencia
de los magistrados del Tribunal. En Portugal, es el artculo 285 el que
prescribe que: Una ley podr prever el funcionamiento del Tribunal por
secciones especializadas. En Turqua, el artculo 148 establece que la
Ley regular la organizacin y el procedimiento del Tribunal Constitu-
cional, el cual establecer su propio reglamento interior.... Y tambin
en nuestra Segunda Repblica, el artculo 124 de la Constitucin de
1931 se remita a una ley orgnica especial, votada por estas Cortes
para establecer, entre otros aspectos, las inmunidades y prerrogativas de
los miembros del Tribunal de Garantas.
En este marco de derecho comparado, no debe extraarnos la remi-
sin que el artculo 165 de nuestro Cdigo constitucional opera a una
ley orgnica, a efectos de la regulacin del funcionamiento del Tribunal,
estatuto de sus miembros, procedimiento ante el mismo y condiciones
para el ejercicio de las acciones. Esta ley es, como resulta sobradamente
conocido, la Ley Orgnica 2/1979, del 3 de octubre, del Tribunal Cons-
titucional (LOTC).5
Ya Toms Villarroya,
6
en pleno periodo constituyente, se manifestaba
partidario de que la Ley Orgnica antes citada fuera elaborada con pre-
ferencia a todas o casi todas las dems. Y as habra en efecto de acon-
tecer, a diferencia de lo ocurrido con la Ley Orgnica del Tribunal de
Garantas Constitucionales, que tard casi dos aos en promulgarse.
El gobierno de UCD encarg a los profesores Garca de Enterra y
Rubio Llorente y al magistrado don Jernimo Arozamena (a travs del
Ministerio de Justicia) la elaboracin de un Anteproyecto de Ley Org-
nica del Tribunal Constitucional, que era entregado en marzo de 1979.
7
Con rapidez, el gobierno aprobaba el correspondiente Proyecto, que era
enviado a las Cortes en el mes de mayo.
8
5 Todos los preceptos de otras Constituciones transcritos estn entresacados del
texto de Daranas Pelez, Mariano, Las Constituciones europeas, Madrid, Editora Nacio-
nal, 1979, 2 vols.
6 Toms Villarroya, Joaqun, El Tribunal Constitucional en el Anteproyecto de
Constitucin, en el colectivo Estudios sobre el proyecto de Constitucin, Madrid, CEC,
7 Rubio Llorente, Francisco, Del Tribunal de Garantas al Tribunal Constitucio-
nal, Revista de Derecho Poltico , nm. 16, invierno de 1982-1983, pp. 27 y ss.; en
concreto, p. 34.
8 El Proyecto fue publicado en el Boletn Oficial de las Cortes Generales (en ade-
lante, BOCG), Congreso de los Diputados, I Legislatura, Serie A, nm. 44-I, 24 de mayo
de 1979. Toda la tramitacin parlamentaria puede verse en Tribunal Constitucional. Tra-
La discusin del Proyecto fue verdaderamente rpida, lo que resulta
sorprendente si se atiende al hecho de que el texto fue objeto de un n-
mero elevadsimo de enmiendas, 9 no siendo consensuado hasta el ltimo
tramo del debate parlamentario, bien que, finalmente, el Proyecto fuera
aprobado en la sesin del 19 de septiembre de 1979, en la preceptiva
votacin de conjunto tras pronunciarse la Cmara Baja sobre las en-
miendas introducidas por el Senado, por 249 votos a favor, 25 en con-
tra y 11 abstenciones, esto es, por una amplsima mayora. 10
La LOTC dedica el captulo II del ttulo I (Del Tribunal Constitu-
cional) a los Magistrados del Tribunal Constitucional (artculos 16 a
26), desarrollando en esos preceptos (a los que hay que unir las previ-
siones de las Disposiciones Transitorias primera y tercera) lo estipulado
constitucionalmente por el artculo 159.
Cuestiones tales como la irreelegibilidad inmediata de los magistra-
dos, el momento de la renovacin, la prorogatio, el desarrollo de las in-
compatibilidades del artculo 159.4, el procedimiento a seguir por quienes
hallndose incursos en una causa de incompatibilidad fueren nombrados
magistrados del Tribunal, el juramento o promesa de los magistrados,
las causas de cese de los magistrados, as como la suspensin de los
mismos y la posibilidad de su recusacin (contemplada al margen del
captulo citado, como una de las cuestiones en las que es competente el
Pleno del Tribunal), sus inmunidades y privilegios a efectos de un ejer-
cicio imparcial de su funcin. Todos estos aspectos son, sucesivamente,
contemplados por el articulado de la LOTC, desarrollando y precisando
las determinaciones constitucionales del artculo 159.
bajos parlamentarios, ed. preparada por Juan Alfonso Santamara Pastor, Madrid, Cortes
Generales (Servicio de Estudios y Publicaciones), 1980.
9 En el Congreso se presentaron un total de 297 escritos de enmiendas. En el Se-
nado, un total de 128. Cfr. Tribunal Constitucional. Trabajos parlamentarios, cit ., nota
8, pp. 33-119 y 327-392, respectivamente. Cfr., asimismo, Santaolalla, Fernando, Cr-
nica parlamentaria, Revista Espaola de Derecho Constitucional, nm. 1, enero-abril
de 1981, en especial, pp. 306-321. Igualmente, Ruiz Lapea, Rosa Ma., La Ley Org-
nica del Tribunal Constitucional, en Ramrez, Manuel (ed.), El desarrollo de la Cons-
titucin espaola de 1978, Zaragoza, Libros Prtico, 1982, pp. 617 y ss.; en concreto,
pp. 619-624.
10 Diario de Sesiones del Congreso (en adelante DSCD), nm. 30, 19 de septiem-
bre de 1979, p. 1776. Cfr. Tribunal Constitucional. Trabajos parlamentarios, cit ., nota
8, pp. 561 y ss.
Ruiz Lapea
11
ha subrayado de modo especial la incidencia de la nue-
va Ley sobre el estatuto jurdico de los miembros del Tribunal, concre-
tando y ampliando la Constitucin, mientras que Rolla
12
ha puesto de
relieve que ...rispetto alla disciplina contenuta nella carta costituzionale
(en lo relativo a los artculos 159 y 160), la legge organica 3 ottobre
1979, n. 2, se limita ad apportare qualche marginale specificazione o in-
tegrazione.
En cualquier caso, un examen del debate parlamentario, que a noso-
tros nos interesa especialmente (el relativo al captulo referente a los
magistrados), nos revela, en primer trmino, que los preceptos integran-
tes del mismo fueron significativamente enmendados y discutidos; nada
menos que un total de 33 enmiendas se presentaron en el Congreso fren-
te al conjunto de preceptos integrantes de este captulo, mientras que en
el Senado fueron un total de 16; y en segundo trmino, que se logr un
acuerdo bastante generalizado en torno a sus previsiones.
Por otra parte, si bien las precisiones de la LOTC en relacin con los
tres primeros apartados del artculo 159 son ms bien de detalle, aun
cuando tambin dentro de ellas encontremos previsiones trascendentes
desde la perspectiva del funcionamiento del Tribunal (por ejemplo, la
prorogatio, cuestin que en Italia suscit una polmica doctrinal muy
intensa, o tambin, el momento de verificar la renovacin), es en rela-
cin a los apartados cuarto y quinto, esto es, en lo que atae al estatuto
jurdico de los miembros del Tribunal, en donde las determinaciones de
la LOTC adquieren verdadera trascendencia, en tanto en cuanto precisan
y desarrollan detenidamente algo que la Constitucin, aun siendo minu-
ciosa, no termina de aclarar.
Por lo dems, conviene significar que no es la LOTC el nico texto
legal al que debe recurrirse a la hora de analizar el desarrollo del artcu-
lo 159; tambin el Reglamento del Congreso de los Diputados, del 10 de
febrero de 1982; el Reglamento del Senado, del 26 de mayo de 1982, y,
por ltimo, la Ley Orgnica 6/1985, del 1o. de julio, del Poder Judicial,
contemplan determinadas previsiones en orden a la concrecin del pro-
cedimiento a seguir para la propuesta de magistrados por parte, respec-
11 Ruiz Lapea, Rosa Ma., op. cit. , nota 9, pp. 625-656.
12 Rolla, Giancarlo, Indirizzo politico e Tribunale Costituzionale in Spagna , Napo-
li, Jovene, Casa Editrice, 1986, p. 11 8.
tivamente, del Congreso, Senado y Consejo General del Poder Judicial.
En su momento nos referiremos a esas previsiones.
En resumen, el artculo 159 ha venido a vertebrar la estructura medu-
lar sobre la que debe articularse legalmente la composicin del Tribunal
Constitucional. Estamos ante una norma que, desde una perspectiva
comparada, se sita a mitad de camino entre aquellos preceptos en exce-
so casuistas, acaso en algn momento reglamentistas, y aquellos otros
que apenas si se circunscriben a trazar un somero diseo que deber ms
tarde ser ampliamente desarrollado por el legislador ordinario.
Desde nuestro punto de vista, el artculo 159 deja establecidos con
nitidez los aspectos medulares de la integracin del Tribunal, y ello es
especialmente patente en el nmero de magistrados, sistema de eleccin,
periodo de desempeo del cargo, renovacin en el mismo y cualifica-
cin necesaria para el acceso al Tribunal. Se puede decir que en estos
aspectos el precepto es equilibrado, no incurriendo ni en exceso ni en
defecto; quiz hubiera podido abordarse la cuestin de la re/irreelegibilidad,
aunque tampoco era imprescindible; quiz, asimismo, debiera haber sido
ms preciso a la hora de regular la cualificacin necesaria para el acceso
al Tribunal, pero, en todo caso, y al margen ya de valoraciones de fondo
acerca de la regulacin dada a estas cuestiones en las que no es el mo-
mento de entrar, juzgamos como atinada la regulacin constitucional.
Posiblemente, el aspecto ms discutible sea el contemplado por el ar-
tculo 159.4, esto es, lo referente al rgimen de incompatibilidades. Puede
discutirse la conveniencia de la prolijidad del precepto, que lo aproxima
a los textos que con mayor casuismo abordan este tema. En todo caso,
es claro que por parte de los constituyente hubo una cierta prevencin a
dejar manos libres al legislador ordinario; asimismo, se quiso sentar
un rgimen un tanto peculiar y, desde luego, no enteramente coincidente
con el de los miembros de las carreras judicial y fiscal. Posiblemente
sea sta la ltima ratio que explica la actitud un tanto puntillosa mante-
nida por el constituyente respecto del apartado cuarto del artculo 159.
II. LA COMPOSICIN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Muy diversos son los aspectos que es necesario abordar al referirnos
a la composicin de nuestro Tribunal Constitucional que, dicho sea al
margen, ha sido considerado, por la extensin de sus competencias,
como lune des juridictions constitutionnelles europennes les plus
compltes.
13
Junto al nmero de magistrados que lo integran, hemos de contem-
plar: su origen tripartito; el procedimiento concreto a seguir para la se-
leccin de magistrados por cada uno de los rganos intervinientes; el
significado que entraa el nombramiento regio de los miembros del Tri-
bunal; los mecanismos que sirven de contrapeso a la acentuada interven-
cin de rganos polticos en las propuestas de magistrados, y, en ltimo
trmino, las conclusiones que revela el anlisis de la praxis de los pri-
meros nombramientos de miembros del que se nos presenta de acuer-
do con el artculo 1.1 de la LOTC como intrprete supremo de la
Constitucin.
El anlisis conjunto de este elenco de cuestiones nos dar una visin
global del perfil orgnico de nuestro Tribunal, que intentaremos comple-
tar con el estudio del procedimiento de renovacin.
1. El nmero de sus miembros
El Tribunal Constitucional se compone de doce miembros. De esta
guisa comienza el artculo 159.1. De entrada, hemos de subrayar el
acierto que supone la constitucionalizacin del nmero de miembros in-
tegrantes del Tribunal, pues ello soslaya una posibilidad de control pol-
tico sobre la composicin del Tribunal, a travs del recurso a la altera-
cin del nmero de magistrados que lo integran. A este respecto, en
relacin con el Tribunal Supremo norteamericano, la doctrina
14
ha pues-
to de relieve crticamente el amplio poder de los rganos polticos fede-
rales sobre la composicin de los rganos jurisdiccionales (incluyendo
el propio Tribunal Supremo), poder que abarca una amplsima gama de
matices y que se formaliza, entre otras manifestaciones, a travs de las
siguientes vas: reduccin del tamao del Tribunal, ampliacin del mis-
mo mediante la creacin de nuevos puestos de magistrados y no cober-
tura de las vacantes que se puedan producir.
13 Bon, Pierre, Le Tribunal Constitutionnel: tude densemble, en el colectivo
La justice constitutionnelle en Espagne , Pars-Aix-en-Provence, Economica-Presses Uni-
versitaires dAix-Marseille, 1984, pp. 17 y ss.; en concreto, p. 37.
14 Choper, Jesse H., Judicial Review and the National Political Process (A Func-
tional Reconsideration of the Role of the Supreme Court ), Chicago y Londres, The Uni-
versity of Chicago Press, 1980, p. 51.
Y no es la Constitucin norteamericana la nica que guarda silencio
en torno al nmero de magistrados del tribunal supremo. Recordemos
que tampoco la Bonner Grundgesetz significa nada al respecto, aunque
es cierto que sta no es la regla general en el derecho comparado.
Por lo dems, el nmero de doce miembros, que, a tenor del artculo
5o. de la LOTC, reciben el ttulo de magistrados del Tribunal Consti-
tucional, puede considerarse como equilibrado, ajustndose con bastan-
te precisin a las conocidas consideraciones de Kelsen, que vale la pena
recordar de nuevo.
Considera el jurista viens, refirindose al rgano que asume la titula-
ridad de la jurisdiccin constitucional, que le nombre de ses membres
ne devra pas tre trop lev, tant donn que cest sur des questions de
droit quelle est appele essentiellement se prononcer, quelle doit rem-
plir une mission purement juridique dinterpretation de la Constitution.
15
En esta misma lnea, Toms Villarroya,
16
desde una perspectiva gene-
ral, vena a considerar que el nmero de vocales de un Tribunal Consti-
tucional no debe ser demasiado elevado: no debe parecerse a una Asam-
blea llamada a discutir cuestiones polticas, sino que debe ser una
instancia llamada a cumplir la misin jurdica de interpretar y aplicar la
Constitucin. Por otro lado, un nmero reducido de magistrados puede
contribuir a la formacin de un espritu corporativo que dote al Tribunal
de cohesin y prestigio y a sus fallos de la mayor autoridad y calidad
posibles. Tras estas consideraciones, el mismo autor
17
juzgaba el criterio
del Anteproyecto de Constitucin cuyo artculo 150 estableca que se-
ran once los integrantes de este rgano como mesurado y prudente y,
en todo caso, mucho ms atinado que el de la Constitucin de 193 1, que,
tras su desarrollo por la Ley Orgnica de 1933, perfilara un Tribunal de
Garantas compuesto por un presidente y veinticinco vocales, esto es, por
un total de veintisis miembros, nmero a todas luces desmesurado.
No vamos a contemplar el devenir de esta cuestin en el itinerario
constituyente; s significaremos que este punto apenas si sufri altera-
cin, pasando tan slo de once a doce miembros (ganando el magistrado
adicional el Senado, que en el Anteproyecto slo propona tres miem-
15 Kelsen, Hans, La garantie juridictionnelle de la Constitution (la justice consti-
tutionnelle), Revue du Droit Public et de la Science Politique , t. 45, 1928, pp. 197 y
16 Toms Villarroya, op. cit. , nota 6, pp. 199 y ss.; en concreto, pp. 202 y 203.
17 Ibidem, p. 203.
bros). Tanto en el Congreso como en el Senado se intent completar el
nmero de referencia con un magistrado ms por cada Comunidad Au-
tnoma, en lnea con el perfil caracterstico del Tribunal de Garantas
Constitucionales de la Segunda Repblica, propuesta apoyada por las
fuerzas nacionalistas, que obtuvo escaso eco entre las restantes forma-
ciones parlamentarias. Aparte de ello, en el Senado es de inters recor-
dar la enmienda de la Agrupacin Independiente, que defendera ardoro-
samente el seor Ollero Gmez, en la que se propugnaba, creemos que
razonablemente, la conveniencia de fijar un nmero impar y mltiplo de
tres, nmero que se concretaba en quince.
Con el nmero de doce miembros, finalmente adoptado, el Tribunal
se mantiene dentro de un plano equilibrado; conecta asimismo con el
nmero de jueces existente en otros pases europeos: nueve en Francia; 18
once en Grecia; 19 trece en Portugal; catorce en Austria (ms seis suplen-
tes); quince en Turqua (y cinco suplentes); quince en Italia, 20 y diecisis
en Alemania.
Ello no obstante, la polmica ha surgido con cierta fuerza en torno al
hecho del nmero par de jueces. Ya en el debate constituyente las voces
de los senadores seores Snchez Agesta y Ollero Gmez se alzaron ad-
virtiendo acerca de la conveniencia de que el Tribunal contara con un
nmero impar de magistrados. Lo contrario podra conducir en algn
caso a un callejn sin salida a la hora de fallar una sentencia, dada la
posibilidad de empate, que aunque poda solventarse otorgando un voto
de calidad al presidente del Tribunal, solucin, por lo dems, poco acon-
sejable, dado el peso decisivo de responsabilidad que ello entraa para
18 Junto a esos nueve miembros, forman parte asimismo del Consejo Constitucio-
nal, como vocales de pleno derecho y con carcter vitalicio, los antiguos presidentes de
la Repblica.
19 No obstante, el prrafo final del artculo 100.2 de la Constitucin griega prescri-
be que en los casos en que el Tribunal Especial Superior enjuicie los conflictos entre los
Tribunales y las autoridades administrativas o entre el Consejo de Estado y los Tribuna-
les administrativos ordinarios, por una parte, y los Tribunales civiles y penales, por otra,
o, por fin, entre el Tribunal de Cuentas y los dems Tribunales, as como en aquellos
otros casos en que el Tribunal deba enjuiciar los litigios que versen sobre el carcter de
una norma de derecho internacional como norma universalmente reconocida, participa-
rn tambin en la composicin del Tribunal dos profesores numerarios de derecho de
alguna facultad de derecho del pas, designados por sorteo.
20 A ellos hay que aadir (prrafo final del artculo 135) otros diecisis miembros
(jueces agregados) que slo intervendrn en los juicios de acusacin contra el presidente
de la Repblica y los ministros.
el presidente, con el consiguiente desgaste del mismo, en especial, por
las connotaciones o interpretaciones que tal circunstancia puede desen-
cadenar en la opinin pblica y entre las propias fuerzas polticas, lo
cierto es que debiera haber venido resuelta por la norma suprema.
La doctrina, por lo general, se ha pronunciado crticamente en torno a
la circunstancia que nos ocupa. As, Aragn
21
estima que hubiera sido
ms conveniente establecer un nmero impar al objeto de facilitar la re-
solucin en los casos de empate, opinin a la que se suma Gonzlez P-
rez.
22
Alzaga
23
lamenta la adopcin de un nmero par, que obligar al
presidente del Tribunal a ejercitar en determinados casos su voto diri-
mente, lo cual no slo es anmalo (los Tribunales, por definicin, se
componen de miembros en nmero impar), sino que puede complejizar
y politizar en exceso la eleccin del presidente de este rgano. 24
Garrido Falla, en idntica direccin, advierte25 que es un nmero que
inevitablemente plantear problemas de empate de votos, para los que no
ha sido prevista la concesin de voto de calidad para el presidente (s
contemplada, sin embargo, por el artculo 90.1 de la LOTC). Tambin
Lucas Murillo
26
hace constar que no parece adecuado, en principio, fijar
un nmero par de magistrados, y lvarez Conde
27
seala que ese nmero
puede provocar situaciones de conflictividad. Por su lado, Prez Tremps
28
considera que el nmero, ni excesivo ni corto, cual corresponde a las
21 Aragn Reyes, Manuel, El control de constitucionalidad en la Constitucin es-
paola de 1978, Revista de Estudios Polticos, nueva poca, nm. 7, enero-febrero de
22 Gonzlez Prez, Jess, Derecho procesal constitucional , Madrid, Civitas, 1980,
p. 87.
23 Alzaga, scar, La Constitucin espaola de 1978. Comentario sistemtico . Ma-
24 De esta opinin se hace eco, solidarizndose con ella, Serrano Martn, Francis-
co, Notas sobre la composicin del Tribunal Constitucional, en el colectivo Estudios
sobre la Constitucin espaola de 1978, Universidad de Valencia, 1980, pp. 481 y ss.;
25 Garrido Falla, Fernando, Comentario al artculo 159, en la obra dirigida por
l mismo Comentarios a la Constitucin, cit., nota 4, 1985, p. 2345.
26 Lucas Murillo de la Cueva, Pablo, Los rganos constitucionales, en De Blas,
Andrs (comp.), Introduccin al sistema poltico espaol , Barcelona, Editorial Teide,
27 lvarez Conde, Enrique, El rgimen poltico espaol , 2a. ed., Madrid, Tecnos,
1985, p. 488.
28 Prez Tremps, Pablo, en De Esteban, Jorge et al., El rgimen constitucional es-
paol, Barcelona, Editorial Labor, 1980, vol. 1, p. 254.
necesidades del Tribunal Constitucional, de acuerdo a una costumbre de
larga raigambre, parece incorrecto, ya que todo Tribunal conviene que
est formado por un nmero impar de magistrados. Como vemos, la si-
militud de estos juicios es patente.
Bien es verdad, sin embargo, que junto a este sentir casi unnime no
faltan autores que relativizan la cuestin, o aun enjuician favorablemen-
te la solucin diseada por el constituyente. 29 Tal sucede, entre otros,
con Almagro Nosete,
30
para quien la circunstancia de que el nmero de
miembros del Tribunal sea par o impar tiene escasa importancia, puesto
que la composicin puede variar por vacantes sobrevenidas y por el ca-
rcter de voto de calidad que tiene el del presidente. En anlogo sentido,
Rolla
31
significa que las mltiples variantes segn las cuales se expresa
la voluntad de un rgano colegial, no pueden ser puntualmente previstas
en sede normativa. Y por otro lado, es evidente que existen rganos de
la misma naturaleza en otros pases que tambin cuentan con un nmero
par de miembros; es el caso, por ejemplo, del Tribunal Constitucional
austriaco (con catorce) o del BVerfG (con diecisis).
Por nuestra parte, no cremos estar en presencia de una problemtica
trascendental; sin embargo, hubiera sido ms acertado fijar en quince el
total de miembros del Tribunal. Por supuesto que pueden producirse va-
cantes que dejen algn puesto sin proveer durante un cierto lapso de
tiempo; es evidente asimismo que son factibles las recusaciones de ma-
gistrados (el artculo 10. h de la LOTC atribuye al Pleno del Tribunal el
conocimiento de tales recusaciones), y que de ellas, en algn caso, pue-
de derivarse la circunstancia de que un magistrado quede apartado del
conocimiento de algn asunto, y ello pese a que aqu la LOTC es muy
poco precisa, a diferencia de la BVerfGG, cuyos artculos 18 y 19 con-
templan, respectivamente, la exclusin temporal del ejercicio del cargo
de juez del BVerfG y la recusacin de un juez por temor de parcialidad.
Todas estas situaciones podran conducir a un rgano con un nmero
29 Es el caso de Antonio Agndez (Repercusiones de la Constitucin de 1978 en
el derecho procesal, en Fernndez Rodrguez, Toms-Ramn (coord.), Lecturas sobre
la Constitucin espaola, Madrid, UNED, 1978, t. II, pp. 393 y ss.; en concreto, p. 444),
quien estima que el nmero de doce es muy aceptable porque ni es excesivo para los
debates, deliberaciones y acuerdos, ni se queda en menor cifra que impidiese estar en el
Tribunal representaciones de todas o las ms de las profesiones jurdicas.
30 Almagro Nosete, Jos, Justicia constitucional (comentarios a la Ley Orgnica
del Tribunal Constitucional) , Madrid, 1980, p. 42.
31 Rolla, Giancarlo, op. cit., nota 12, p. 125.
menor de miembros que el constitucionalmente previsto, lo que, caso de
ser un nmero impar, el contemplado por la norma suprema, no evitara
tampoco que este rgano quedase integrado en algn supuesto por un
nmero par de magistrados. Pese a ello, no nos cabe la menor duda de
que hubiese sido mucho ms funcional integrar el Tribunal con quince
magistrados.
Y es que no deja de resultar una obviedad que las posibilidades de
que una situacin de empate se produzca son ms elevadas en aquellos
rganos, como el nuestro, que por imperativo legal (constitucional en
nuestro caso) cuentan desde su inicial constitucin con un nmero par
de componentes.
Nuestra normativa ha recurrido, para salir de ese hipottico impas-
se a que pudiera conducir un empate de votos, a otorgar un voto de
calidad al presidente . De conformidad con el artculo 90.1 de la LOTC:
Salvo en los casos para los que esta Ley establece otros requisitos,
las decisiones se adoptarn por la mayora de los miembros del Pleno,
Sala o Seccin que participen en la deliberacin. En caso de empate,
decidir el voto del presidente.
El problema, desde luego, queda formalmente resuelto; sin embargo,
como pone de relieve Rolla,
32
no se deben infravalorar los inconvenien-
tes prcticos conexos a una respuesta legal de esta naturaleza, por la que
se equipara a la existencia de una efectiva mayora numrica la mera
voluntad del presidente.
No estamos, por otro lado, en presencia de una cuestin puramente
especulativa, sino que la praxis del Tribunal Constitucional nos muestra
que ya en cuatro ocasiones una sentencia se ha tenido que decidir en
atencin al voto del presidente, tras existir un previo empate a votos en-
tre los doce magistrados integrantes del Tribunal.
33
Y en dos de esas
32 Ibidem, p. 126.
33 Las cuatro sentencias que se decidieron por voto de calidad del presidente fue-
ron: 1a. Sentencia 75/1983, de 3 de agosto (BOE del 18 de agosto), dictada en la cues-
tin de inconstitucionalidad 44/1982, en relacin con el artculo 28.2. b) del Decreto
1166/1980, por el que se aprueba la Ley Especial para el Municipio de Barcelona. 2a.
Sentencia 111/1983, del 2 de diciembre (BOE del 14 de diciembre), fallada en el recurso
de inconstitucionalidad 116/1983, contra el Real Decreto-Ley 2/1983, del 23 de febrero,
sobre expropiacin, por razones de utilidad pblica e inters social, de los Bancos y So-
ciedades que componen el grupo Rumasa, S.A., y, por extensin, contra la correccin
de errores del referido Real Decreto-Ley. 3a. Sentencia 53/1985, del 11 de abril ( BOE
del 18 de mayo), dictada en el recurso previo de inconstitucionalidad 800/1983, contra
el texto definitivo del Proyecto de Ley Orgnica de reforma del artculo 417 bis del C-
ocasiones, la trascendencia del fallo y el impacto del mismo sobre la
opinin pblica fueron bien patentes.
A su vez, recientemente, una sentencia dictada en un recurso de am-
paro electoral, del que conoci la Sala Segunda del Tribunal, ha sido
decidida, en un sentido desestimatorio del recurso, previo empate en la
Sala a tres votos, por el voto de calidad del presidente de la Sala.
34
La cuestin que nos ocupa, al margen ya del efecto nocivo que puede
desencadenar tiendo la eleccin del presidente del Tribunal de un acen-
tuado matiz poltico, presenta una hondura jurdica mayor, pues se co-
necta con la posicin jurdica de igualdad de los magistrados. Como su-
braya Almagro Nosete,
35
todos los miembros, aunque el origen de su
nombramiento provenga de distintas procedencias, ostentan, una vez
nombrados, la misma cualidad y el mismo ttulo. Bien es verdad que
una vez nombrado, el presiente del Tribunal asume un conjunto de funcio-
nes propias a las que se refiere el artculo 15 de la LOTC;
36
ahora bien,
a la vista de la normativa jurdica que le afecta, puede considerarse al
presidente como un primus inter pares ? o, por el contrario, se halla en
una situacin de primaca frente al resto de los miembros del Tribunal?
Quiz, con carcter previo, sea de utilidad reflexionar acerca de la so-
lucin que a esta problemtica se ha dado en Italia, en donde se plante
con ribetes muy similares a los nuestros.
37
digo Penal. 4a. Sentencia 127/1994, del 5 de mayo (BOE del 31 de mayo), dictada en
los recursos de inconstitucionalidad nmeros 1363, 1364, 1412 y 1430/88, acumulados,
promovidos contra la totalidad (nm. 1430/88) y una pluralidad de artculos (nms.
1430/88, subsidiariamente y nms. 1363, 1364 y 1412/88) de la Ley 10/1988, del 3 de
mayo, de Televisin Privada.
34 Sentencia 27/1996, del 15 de febrero, dictada en el recurso de amparo electoral
nmero 553/96, contra el acto de la administracin electoral declarando la no proclama-
cin de la candidatura Andecha Astur y contra la Sentencia de la Seccin Primera de la
Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, del
10 de febrero de 1996, que desestim el recurso interpuesto contra ese acto de la Admi-
nistracin electoral.
36 A tenor del artculo 15 de la LOTC, El presidente del Tribunal Constitucional
ostenta la representacin del mismo, convoca y preside el Tribunal en Pleno y convoca
las Salas; adopta las medidas precisas para el funcionamiento del Tribunal, de las Salas
y de las Secciones; comunica a las Cmaras, al Gobierno o al Consejo General del Poder
Judicial, en cada caso, las vacantes; ejerce las potestades administrativas sobre el perso-
nal del Tribunal, e insta del Ministerio de Justicia la convocatoria para cubrir las plazas
de secretarios, oficiales, auxiliares y subalternos.
37 Tambin en Francia se ha suscitado el tema; sin embargo, aqu la solucin es
En el pas transalpino, la generalidad de la doctrina sustenta que el
derecho positivo confiere al presidente de la Corte la posicin de un pri-
mus inter pares ; es el caso, entre otros, de Sandulli
38
y de DOrazio;
39
precisamente, la doctrina entiende que la nica excepcin al principio
general viene dada por la previsin del artculo 16, in fine, de la Ley
nmero 87, del 11 de marzo de 1953, por mor de la cual, aunque las
decisiones de la Corte Costituzionale han de ser adoptadas por la ma-
yora absoluta de los votantes, en caso de igualdad de votos, prevalecer
el del presidente de la Corte.
DOrazio, refirindose a la aludida previsin, manifiesta:
E stato rilevato, non solo in altri ordinamenti o con riferimento a norme
identiche disposte dal nostro legislatore per il funzionamento di altri co-
llegi (amministrativi o di rilevanza costituzionale), ma anche in relazione
puntuale a quella qui in esame, che disposizioni del genere importano una
muy otra. Ya el artculo 56 de la Constitucin, en su prrafo final, prescribe: Le Prsi-
dent (del Consejo Constitucional) est nomm par le Prsident de la Rpublique. Il a voix
prpondrante en cas de partage. De entrada, pues, el perfil jurdico del presidente del
Conseil se nos presenta con matices propios que lo diferencian del resto de los miem-
bros del rgano que preside. Adems, mientras los nueve miembros del Consejo Cons-
titucional son elegidos por un periodo de nueve aos, su presidente, que puede ser ele-
gido de entre los miembros natos o de entre los electivos, no tiene un plazo delimitado
para el ejercicio de su funcin presidencial; el desempeo de su cargo por todo el tiem-
po que reste para el agotamiento de su mandato puede implicar, caso de ser elegido un
miembro nato del Consejo (un ex presidente de la Repblica), una duracin indefinida
en el cargo, pues estos vocales son vitalicios.
Como al efecto advierte Franois Luchaire (Comentario al artculo 56, en Luchai-
re y Conac, Grard (dirs.), La Constitution de la Rpublique Franaise. Analyses et
commentaires , Pars, Economica, 1980, p. 738), si un ancien Prsident de la Rpubli-
que devenait Prsident du Conseil Constitutionnel, il pourrait le rester jusqu sa mort.
Rien nempcherait cependant le Chef de lEtat de ne le nommer la prsidence que
pour une dure limite.
Desde otra perspectiva, atendiendo a las prerrogativas del presidente del Consejo,
el propio Franois Luchaire (Le Conseil Constitutionnel , Pars, Economica, 1980, p. 77)
significa que: Par rapport aux membres du Conseil, le Prsident apparat beaucoup plus
quun primus inter pares .
38 Sandulli, Aldo M., Lindependenza della Corte Costituzionale, La giustizia
costituzionale, Firenze, 1966, p. 48.
39 DOrazio, Giustino, Giudice costituzionale, Enciclopedia del diritto, Varese-
Miln, Giuffr Editore, 1969, vol. XVIII, pp. 949 y ss.; en concreto, p. 969.
limitazione (o violazione) della par condicio dei membri di un collegio, o
sono manifestazione di una concezione autoritaria. 40
Desde un punto de vista poltico-constitucional, no se trata probable-
mente de un defecto institucional del sistema, sino de una posible des-
viacin respecto de sus principios inspiradores. Sobre el plano formal
del status de los miembros del colegio, la disposicin viene a introducir
una diferenciacin en los poderes decisorios en razn no tanto de las
atribuciones especficas concedidas al presidente, cuanto con base en el
hecho de que ste vota en ltimo lugar y a la consideracin de que, a la
vista de los votos expresados por los restantes jueces, puede orientar di-
versamente su propio voto.
41
Buena parte de estas reflexiones por no decir que todas ellas en su
conjunto son aplicables al caso espaol. Quiz por ello, y asimismo
por la propia experiencia decantada en los casi cuatro lustros de funcio-
namiento del Tribunal Constitucional, pensamos que hubiera sido prefe-
rible un sistema que atribuyese un contenido jurdico concreto a la pari-
dad de votos, en vez de dejar el fallo dependiente de la determinacin
presidencial.
En Italia, DOrazio se ha pronunciado a favor de tal respuesta legal,
42
subrayando la garanta de objetividad que ello entraara, La garanzia
di obiettivit (e, sul piano formale, di eguaglianza nello status tra i giu-
dici) che sarebbe stata offerta da una disposizione legislativa la quale, in
previsione dellipotesi, avesse dato concreto e monovalente valore giuri-
dico allesito paritario della votazione.
43
Y en Alemania, la Ley sobre el Tribunal Constitucional Federal, de
1951, en su artculo 15.2, in fine, determina que: En caso de empate no
se podr declarar la existencia de infraccin de la ley fundamental u
otras normas del ordenamiento federal. Como vemos, hay una presun-
cin de constitucionalidad de la ley recurrida, salvo que una mayora de
jueces constate de modo formal que se conculc la norma fundamental.
40 Ibidem, pp. 969 y 970.
41 Ibidem, p. 971.
42 DOrazio, Giustino, Aspetti dello status di giudice della Corte Costituzionale,
Miln, 1966, p. 342.
43 DOrazio, Giustino, op. cit., nota 39, p. 970.
Con una solucin de esta naturaleza, como pone de relieve con toda
razn Rolla,44 da un lato, si darebbe attuazione concreta al criterio de-
lla conservazione giuridica degli atti e, dallaltro lato, si ridurrebbero le
occasioni di critica o di polemica politica che, inevitabilmente, coinvol-
gono la figura del presidente. Es claro, aadiremos por nuestra parte,
que una solucin de este tipo habra atenuado el aspecto crtico funda-
mental que subyace en el nmero par de magistrados del Tribunal, ade-
ms de restar carga poltica a la eleccin del presidente del supremo
intrprete de la Constitucin y, al unsono, de preservar de un insosla-
yable desgaste poltico (nsito a toda sentencia que se dilucida por el
voto de calidad presidencial) a quien ocupa el cargo presidencial. En
todo caso, una respuesta legal de este tenor siempre es factible, dado
que a diferencia, por ejemplo, de la Constitucin francesa, nuestro Cdi-
go constitucional nada prev al efecto, siendo la LOTC, como ya vimos,
la que disea esta respuesta legal.
Para poner punto final a las consideraciones en torno al nmero de
miembros de nuestro Tribunal Constitucional, hemos de resear que la
opcin por un total de quince magistrados hubiera permitido el funcio-
namiento del Tribunal en tres Salas (hoy, como prescribe el artculo 7.1
de la LOTC, el Tribunal consta de tan slo dos Salas), cada una de ellas
integrada por un nmero de jueces tambin impar (cinco), lo que habra
posibilitado un funcionamiento ms gil. Es cierto que tambin con los
actuales doce magistrados podran constituirse tres Salas en el seno del
Tribunal (previa reforma de la LOTC); sin embargo, en tal eventualidad,
cada Sala quedara conformada por tan slo cuatro jueces, nmero en
exceso reducido, a nuestro modo de ver.
En resumen, hoy, a nuestro juicio, la reforma legal debe orientarse no
tanto a la modificacin del nmero de magistrados, supuesto imposible
de no mediar una previa modificacin del Cdigo constitucional algo,
hoy por hoy, poco o nada aconsejable, a nuestro entender, como al
logro de una solucin legal al problema planteado por una situacin de
equilibrio entre posturas antagnicas por parte de los magistrados (equi-
librio formalizado en un empate de votos) ante un determinado recurso,
solucin que estimamos habra de encaminarse hacia la direccin segui-
da por el legislador germano-federal.
2. Su origen tripartito
I. Como ya hemos puesto de relieve con anterioridad, los doce miem-
bros integrantes del Tribunal Constitucional son nombrados por el rey;
...de ellos tal y como prescribe el artculo 159. 1, cuatro a propues-
ta del Congreso por mayora de tres quintos de sus miembros; cuatro a
propuesta del Senado, con idntica mayora; dos a propuesta del Gobier-
no, y dos a propuesta del Consejo General del Poder Judicial.
A la vista de la frmula acuada por el constituyente, la doctrina ha
puesto de relieve el origen tripartito del Tribunal, queriendo significar
con ello que en las propuestas de jueces del Tribunal participan los tres
rganos tradicionales del Estado: legislativo, ejecutivo y judicial, bien
que, desde luego, esa participacin est bien lejos de ser equilibrada,
dada la primaca del papel que ostentan las Cmaras parlamentarias.
Garca Pelayo,
45
tras poner el acento en el hecho de que el Tribunal
es el nico rgano constitucional en el que intervienen en el proceso de
nombramiento de sus miembros todos los restantes rganos constitucio-
nales, ha visto en tal circunstancia, junto a otros significados posibles, el
de reforzar su dignidad y acentuar su significacin integradora.
46
Por su lado, Peces-Barba47 entiende que el origen de la composicin
pretende marcar la importancia y la independencia del rgano al ser de-
signados sus miembros por los tres poderes del Estado. Y Lucas Murillo
considera,
48
con razn, que el procedimiento seguido por la Constitucin se
ajusta a la finalidad de aseguramiento del equilibrio institucional, inherente
a la tcnica constitucional, contrapesndose la facultad del Tribunal de
fiscalizar la actuacin de los poderes pblicos con la atribucin a sus
rganos supremos de una participacin destacada en la formacin de
aqul.
Sin embargo, la doctrina, de modo ciertamente generalizado, ha inci-
dido con carcter crtico sobre la circunstancia del excesivo peso de los
rganos polticos en el nombramiento de magistrados del Tribunal, y en
45 Garca Pelayo, Manuel, El status del Tribunal Constitucional, Revista Espaola
de Derecho Constitucional, nm. 1, enero-abril de 198 1, pp. 11 y ss.; en concreto, p. 29.
46 Torres del Moral, Antonio (Principios de derecho constitucional espaol, Ma-
drid, Atomo Ediciones, 1986, t. II, p. 395) parece solidarizarse con esta opinin.
47 Peces-Barba, Gregorio, La Constitucin espaola de 1978. Un estudio de dere-
cho y poltica, Valencia, Fernando Torres Editor, 1981, p. 213.
48 Lucas Murillo, Pablo, op. cit., nota 26, pp 107 y ss.; en concreto, p. 212.
especial sobre el destacadsimo papel que al efecto desempean las dos
Asambleas integrantes de las Cortes Generales, que se acenta an ms
si cabe por la atribucin al gobierno de la facultad de proponer dos ma-
gistrados, dada la circunstancia de que el Gabinete no es sino una ema-
nacin de la mayora parlamentaria.49 Si atendemos, de otro lado, al he-
cho de que las relaciones entre los diferentes poderes en un rgimen
parlamentario se canalizan a travs de los partidos, puede vislumbrarse
la posibilidad de que un partido mayoritario en ambas Cmaras, que a la
vez forma gobierno, pueda llegar a controlar el nombramiento de magis-
trados, lo que podra poner en grave peligro esa funcin de contrapeso,
de equilibrio constitucional, que en cierto sentido corresponde cumplir
al Tribunal. Y a cuanto acabamos de advertir se une la minusvaloracin
del Poder Judicial que implica el procedimiento de integracin por el
que opt nuestro constituyente. 50
Bien es verdad, sin embargo, que si atendemos a modelos compara-
dos que nos son prximos (alemn, austriaco, portugus e incluso, aun-
que desde otra perspectiva, al francs), comprobaremos de inmediato la
ausencia de toda intervencin por parte de los rganos judiciales (o de
aquellos que pudieran actuar en su nombre) en el procedimiento de de-
signacin o eleccin de los miembros de aquellos otros rganos encar-
gados de controlar la constitucionalidad de las leyes. Slo en Italia se
produce una significativa intervencin de la supreme magistrature ordi-
naria ed amministrativa y, como ha puesto de relieve Zagrebelsky,51
quiz ello pueda explicarse come ad un compromesso fra opposti
orientamenti. En consecuencia, pues, desde la perspectiva comparada,
esta minusvaloracin del Poder Judicial no es peculiar de nuestro siste-
ma; por contra, constituye un rasgo bien generalizado.
49
Sin embargo, Prez Tremps (en el colectivo El rgimen constitucional espaol,
cit., nota 28, vol. 1, p. 255) entiende que es el ejecutivo, en principio, quien ocupa una
posicin predominante en el nombramiento de los miembros del Tribunal Constitucio-
nal; adems de los dos magistrados que designa el gobierno, en cuanto que el sistema
parlamentario instituido exige un apoyo parlamentario al ejecutivo, ste contar con la
mayora en las Cmaras, de tal forma que es presumible que al menos la mitad de los
jueces designados por stas provengan de propuestas de la mayora gubernamental. Es
claro, a nuestro modo de ver, la exactitud de este argumento.
50 En anlogo sentido, lvarez Conde, Enrique, op. cit., nota 27, p. 488.
51 Zagrebelsky, Gustavo, La giustizia costituzionale , Bologna, Societ editrice Il
Mulino, 1977, p. 291.
Continuando con el repaso a los distintos posicionamientos doctrina-
les, debemos recordar que, a juicio de Martnez Sospedra,
52
en rigor,
cabra decir que no existen ms que dos grupos de magistrados: los de
origen parlamentario (diez en total) y los de origen judicial (los dos res-
tantes). Y en otro lugar,
53
el propio autor ha puesto de relieve que, con
fuertes matizaciones, algo similar a lo que puede afirmarse de los ma-
gistrados propuestos por el gobierno cabe decir de los miembros del
Tribunal de procedencia judicial, por cuanto stos son propuestos por el
Consejo General del Poder Judicial, rgano constitucional en el que
hay asimismo una fuerte impronta parlamentaria (an ms acentuada,
aadiramos nosotros, desde que el artculo 112 de la Ley Orgnica
6/1985, del 1o. de julio, del Poder Judicial, estableciera que los vocales
del Consejo haban de ser propuestos por el Congreso y por el Senado,
impronta que no ha desaparecido, sino que ms bien parece haberse
acentuado, tras la reforma de la composicin del Consejo General lle-
vada a cabo por la Ley Orgnica 2/200 1, del 28 de junio). La conclusin
de Martnez Sospedra es que con el sistema de nombramientos estableci-
do se llega a la paradjica situacin de que la inmensa mayora del rga-
no controlante procede de los rganos a los que ha de controlar.
Agndez, por su parte, estima
54
que la distribucin de los miembros
por razn de la procedencia de los respectivos poderes pblicos no re-
sulta plenamente conseguida. Si el Tribunal Constitucional, en cuanto
garante y defensor de la Constitucin, ha de ser rgano superior, inde-
pendiente y definitivo, respecto a los dems poderes pblicos, lgico pa-
rece que debiera existir un equilibrio entre el nmero de sus componen-
tes por razn de la procedencia.
Sin embargo, la crtica fundamental que suele esgrimirse frente al
modelo trazado por el constituyente en el artculo 159.1 no radica tanto
en la falta de un equilibrio participativo en la intervencin que el Legis-
lativo, Ejecutivo y Judicial tienen a efectos de la propuesta de magistra-
dos del Tribunal Constitucional, cuanto en el peligro de politizacin de
nuestro supremo intrprete de la Constitucin que puede implicar el
52 Martnez Sospedra, Manuel, Aproximacin al derecho constitucional espaol.
La Constitucin de 1978, 2a. ed., Valencia, Fernando Torres editor, 1982, p. 267.
53 Martnez Sospedra, Manuel, El Tribunal Constitucional como rgano poltico,
en el colectivo El Tribunal Constitucional , Madrid, Instituto de Estudios Fiscales, 1981,
vol. II, pp. 1785 y ss.; en concreto, pp. 1818.
54 Agndez, Antonio, op. cit., nota 29, p. 444.
sistema adoptado. Como al efecto sealara Trujillo, 55 de la circunstan-
cia aducida pudieran derivar ciertas coloraciones polticas, motivadas por
los compromisos que han de preceder a las correspondientes propuestas
de nombramiento.
En esta direccin, Toms Villarroya,
56
en relacin con el texto del
Anteproyecto de Constitucin, mostraba su preocupacin por la excesiva
influencia en la designacin de los miembros del Tribunal que poda
darse por parte del partido o partidos que ocuparan el poder. Y Alzaga
comienza su comentario sobre el apartado primero del artculo 159
57
subrayado cmo en este precepto se palpa, bien a las claras, la influen-
cia de la Constitucin italiana, en cuanto a hacer primar un cierto criterio
poltico en los rganos con potestad para proponer el nombramiento de los
miembros del Tribunal Constitucional, para, ms adelante, significar que la
politizacin de estos nombramientos en nuestra Constitucin ha ido sensi-
blemente ms all de la lnea marcada al respecto en la Segunda Repbli-
ca,
58
opinin en verdad discutible y con la que, desde luego, no nos senti-
mos identificados.
Es cierto, diramos por nuestra parte, que ha primado un evidente cri-
terio poltico; el propio Burdeau, al referirse a nuestro Tribunal, signifi-
ca que par sa composition, ce Tribunal est un organe dominante po-
litique.
59
Sin embargo, ha de relativizarse la analoga con el modelo
italiano, bastante diferente del nuestro, aun cuando exista alguna coinci-
dencia significativa (como el nombramiento de magistrados por el Poder
Judicial), y en el que se persigui con el procedimiento adoptado por
la Constitucin para la designacin de los magistrados de la Corte
Costituzionale no tanto una mera finalidad de dar primaca a un cri-
terio poltico, cuanto el logro de un equilibrio entre tecnicismo jurdico
y sensibilidad poltica por parte de quienes hubiesen de acceder a la
Corte. Lobiettivo perseguito dir al efecto Zagrebelsky
60
il bi-
lanciamento di esigenze di tecnicit ed estraneit allindirizzo politico
55 Trujillo, Gumersindo, Juicio de legitimidad e interpretacin constitucional:
cuestiones problemticas en el horizonte constitucional espaol, Revista de Estudios Po-
lticos, nueva poca, nm. 7, enero-febrero de 1979, pp. 145 y ss.; en concreto, p. 155.
56 Toms Villarroya, Joaqun, op. cit., nota 6, p. 203.
57 Alzaga Villaamil, scar, op. cit., nota 23, p. 916.
58 Ibidem, p. 917.
59 Burdeau, Georges, Trait de science politique , t. IV: Le status du pouvoir dans
lEtat, 3a. ed., Pars, L.G.D.J., 1984, p. 361.
60 Zagrebelsky, Gustavo, op. cit., nota 51, p. 291.
contingente degli organi di indirizzo con esigenze di sensibilit latamen-
te politica derivanti dai caratteri delle valutazioni che sono rimesse all
organo di giustizia costituzionale.
Ms tajante an que la de los autores antes referidos es la opinin de
Gonzlez Prez,
61
para quien la prevalencia del legislativo excede de lo
razonable. Que de doce miembros aade, las dos terceras partes
sean de propuesta del legislativo y que la mitad de la otra tercera lo sean
a propuesta del gobierno, supone tan acusada politizacin del Tribunal
Constitucional que, por muchas que sean las garantas formales de inde-
pendencia con que se les rodee, resulta difcil considerarle materialmen-
te jurisdiccional.62
Ahora bien, frente a los juicios crticos que anteceden, no faltan opi-
niones que se inclinan por la bondad del sistema elegido. La Pergola
63
hace suya la consideracin de que ...il disegno del tribunale costituzio-
nale forse il tratto pi felice dellintero testo normativo. Garrido Fa-
lla, por su parte, tras sealar que la preocupacin preferente del legisla-
dor constituyente se ha centrado en el reparto equitativo de las
propuestas de candidatos, parece darnos a entender que, en cierto senti-
do, se ha materializado satisfactoriamente esa preocupacin.
64
Y Alma-
gro Nosete entiende65 que el artculo 159.1 procura una composicin en
la que participan los distintos poderes del Estado, con una razonable
prevalencia del Poder Legislativo, dado su carcter de poder primario,
66
bien que en otro lugar reconozca67 que en el marco del derecho compa-
61 Gonzlez Prez, Jess, op. cit., nota 22, p. 88.
62 Anloga es la conclusin de Serrano Martn (op. cit., nota 24, p. 484): ...querer
dar al Tribunal una naturaleza jurisdiccional con todas estas circunstancias afirma, en
relacin al sistema de seleccin de sus miembros es casi imposible, mxime cuando
slo dos miembros de los doce son los que propone el Poder Judicial. Parece o da la
impresin de que se intenta cumplir con el principio liberal de la divisin de poderes
(?), pero siempre favoreciendo al partido del Gobierno, es decir, al Ejecutivo.
63 La Pergola, Antonio, La garanzie giurisdizionali della Costituzione, en el co-
lectivo La Costituzione spagnola nel trentennale della Costituzione italiana, Bologna,
Arnaldo Forni Editore, 1978, p. 31.
64 Garrido Falla, Fernando, op. cit., nota 4, p. 2345.
65 Almagro Nosete, Jos, Poder Judicial y Tribunal de Garantas en la nueva
Constitucin, en Fernndez, Toms-Ramn (coord.), Lecturas sobre la Constitucin
Espaola, cit., nota 29, t. I, pp. 283 y ss.; en concreto, p. 332.
66 Por su parte, Antonio Torres del Moral (op. cit., nota 46, vol. II, p. 395.) justi-
fica la mayor incidencia de las Cmaras en el nombramiento de magistrados por el ca-
rcter parlamentario del sistema poltico instaurado por la Constitucin.
rado europeo se observa una tendencia en nuestro sistema a acentuar el
origen parlamentario de las propuestas.
A la vista de las opiniones a que acabamos de referirnos, cremos de
inters, dado que es lugar comn en muchas de ellas situar el juicio en
el marco del derecho comparado, detenernos someramente en l.
II. De entrada, conviene subrayar con Caretti y Cheli
68
la prevalenza
di organi di giustizia costituzionale a composizione esclusivamente o
parzialmente tecnica, ma di designazione politica, rasgo ste tambin
destacado por Bon, 69 para quien la dsignation par des organes politi-
ques est... le systme largement dominant en Europe.
Basta con repasar los diferentes textos constitucionales para verificar
la exactitud de las aseveraciones precedentes. Y as, podemos recordar
cmo en Austria los 14 miembros del Tribunal Constitucional son desig-
nados a propuesta del gobierno federal (ocho), del Consejo Nacional
(tres) y del Consejo Federal (tres), en la Repblica Federal Alemana,
los 16 magistrados del BVerfG lo son a propuesta, por mitad, del Bun-
destag y del Bundesrt; en Francia, los 9 miembros electivos son nom-
brados, por tercios, por el presidente de la Repblica y por los presiden-
tes de la Asamblea Nacional y del Senado; en Italia, en puridad, slo
un tercio de los magistrados de la Corte 15 en total provienen
de un rgano poltico (el Parlamento reunido en sesin conjunta), pues
el presidente de la Repblica se nos presenta ms bien como instancia
arbitral y moderadora, aunque bien es cierto que tambin tenga un ca-
rcter poltico; por ltimo, en Portugal, 10 de los 13 miembros del r-
gano que nos ocupa proceden de la eleccin parlamentaria.
Como puede apreciarse, el derecho comparado refrenda esta tenden-
cia general a que antes aludamos, bien que, desde luego, en cada caso
nos encontremos con mecanismos propios con los que atenuar la posible
politizacin a que podra conducir la procedencia de los magistrados.
En este marco, y aun admitiendo parcialmente la influencia de mode-
los extranjeros, italiano y alemn de modo especfico,
70
nuestra norma
68 Caretti, Paolo y Cheli, Enzo, Linfluenza dei valori costituzionali sulla forma
di governo: il ruolo della giustizia costituzionale, en el colectivo Linfluenza dei valori
costituzionali sui sistemi giuridici contemporanei , Miln, Giuffr, 1985, t. II, pp. 1013 y
69 Bon, Pierre, op. cit., nota 13, p. 45.
70 Fix-Zamudio, Hctor, Los instrumentos procesales internos de proteccin de
los derechos humanos en los ordenamientos de Europa continental y su influencia en
constitucional se sita en una posicin que, aun pudiendo considerarse
como intermedia entre el sistema de nombramiento que opta por un re-
parto equilibrado de los magistrados entre los diversos poderes del Esta-
do y aquel otro sistema reservado a los rganos polticos,
71
se aproxima
mucho ms a este ltimo que al primero.
Se ha visto en nuestro modelo una influencia directa del esquema di-
seado por el constituyente italiano; sin embargo, como ya antes adelan-
tamos, cremos que la realidad nos muestra que entre ambos existen pro-
fundas diferencias, que tambin pueden constatarse respecto al modelo
francs de nombramiento de los miembros del Conseil Constitution-
nel. En el sistema seguido en ambos pases latinos, la intervencin del
presidente de la Repblica no es en modo alguno equiparable a la que
en Espaa tiene el gobierno. Por otro lado, mientras en Italia el Parla-
mento interviene en sesin conjunta y propone tan slo un tercio de los
jueces, en Espaa cada Cmara tiene un derecho de propuesta precisa-
mente de la misma entidad cuantitativa (un tercio del total de magistra-
dos). Por el contrario, el rgano de gobierno del Poder Judicial slo propone
a un sexto de los magistrados, mientras que en Italia las magistraturas
supremas ( Corte di Cassazione, Consiglio di Stato y Corte dei Conti ),
que no el rgano de gobierno del Poder Judicial, nombrado adems n-
tegramente por el Parlamento (en Espaa), proceden a elegir un tercio
del total de jueces de la Corte.
Si centramos la comparacin con los rganos germano-federal, aus-
triaco o portugus, rpidamente observaremos divergencias an de ma-
yor entidad que las precedentes.
En definitiva, estamos en presencia de un modelo que, si bien in-
fluenciado como no poda por menos de acontecer por otros euro-
peos, presenta ciertos visos de originalidad, ofrecindosenos en todo
caso como un modelo hbrido que se sita un tanto a mitad de camino
entre el alemn y el italiano.
Este intento de readaptar el perfil orgnico de los dos Tribunales
Constitucionales que ms se han prestigiado en la Europa de la segunda
posguerra puede explicarnos satisfactoriamente el diseo un tanto hbri-
do en ltimo trmino elaborado por nuestros constituyentes.
otros pases, Boletn Mexicano de Derecho Comparado, ao XII, nm. 35, mayo-agos-
to de 1979, pp. 337 y ss.; en concreto, p. 392.
71 En tal sentido, Rolla, Giancarlo, op. cit., nota 12, p. 121.
III. En todo caso, es claro, a nuestro juicio, que no puede buscarse la
explicacin del sensible peso parlamentario en la eleccin de los magis-
trados del Tribunal en el deseo de dar a este rgano una legitimacin
popular indirecta.
72
Como desde una prespectiva general advierte Elia,
73
la legittimazio-
ne costituzionale dellorgano incaricato di garantire la Costituzione non
pu essere contestata per la mancanza di un collegamento diretto con il
popolo elettore. La legitimidad del Tribunal, en efecto, no deriva de su
eleccin popular, sino de la funcin que desempea: la custodia de la
Constitucin; estamos, pues, ante lo que podramos considerar como una
legitimacin secundum quid. Y como en anloga direccin manifiesta
Zagrebelsky,
74
el significado de la composicin del rgano de justicia
constitucional se explica no en trminos de ms o menos amplia repre-
sentatividad, de modo anlogo a la naturaleza de los rganos propiamen-
te polticos, sino, mucho ms simplemente, ...come il prodotto di una
scelta di equilibrio o, se si vuole, di mediazione tra esigenze potenzial-
mente contrastanti, bien que con la puntualizacin esencial de que la
inclusin de un componente poltico no debe pretender explicarse como
un intento de dotar al rgano de una legitimacin democrtico-repre-
sentativa.
Es, cremos, desde una ptica funcional, esto es, desde la perspectiva
de las funciones que debe cumplir este rgano, como puede entenderse
ese componente poltico.
En efecto, resulta una evidencia fcilmente verificable el significado
poltico de los conflictos de naturaleza constitucional; ello no obsta para
que su resolucin pueda sujetarse a criterios jurdicos y a formas juris-
diccionales; bien al contrario, como advierte Leibholz,
75
uno de los ba-
72 Ello no obstante, hemos de reconocer con Pablo Lucas Murillo de la Cueva (El
examen de la constitucionalidad de las leyes y la soberana parlamentaria, Revista de
Estudios Polticos , nm. 7, enero-febrero de 1979, pp. 197 y ss.; en concreto 214) la
existencia de una representatividad indirecta.
73 Elia, Leopoldo, La Corte nel quadro dei poteri costituzionali, Corte Costitu-
zionale e sviluppo della forma di governo in Italia , a cura di Paolo Barile, Enzo Cheli y
Stefano Grassi, Bologna, Il Mulino, 1982, pp. 515 y ss.; en concreto, p. 517.
74 Zagrebelsky, Gustavo, La Corte Costituzionale e il Legislatore, en el colecti-
vo Corte Costituzionale e sviluppo della forma di governo in Italia, cit ., nota 73, pp. 103
y ss.; en concreto, p. 154.
na y el problema de la apreciacin judicial de la poltica, Revista de Estudios Polticos ,
nm. 146, marzo-abril de 1966, pp. 89 y ss.; en concreto, p. 92.
sic principles de la jurisdiccin constitucional es que los litigios y con-
troversias de ndole y planteamiento puramente polticos (que no deben
confundirse con aquellos otros conflictos de contenido poltico y plan-
teamiento jurdico) estn excluidos de su jurisdiccin. En definitiva, co-
mo en la misma lnea significan Carpizo y Fix-Zamudio,
76
si bien no es
posible desconocer que la funcin de la judicial review es en parte pol-
tica, hay que enfatizar que esa funcin tiene que realizarse con criterios
y procedimientos jurdicos.
IV. Otra cuestin que debe suscitarse es la de si el perfil orgnico
del Tribunal responde o no a un compromiso predeterminado. Es sabi-
do que en algunos textos constitucionales especialmente el italiano
de 1947
77
la composicin del Tribunal Constitucional es el resulta-
do de un compromiso; as, Zagrebelsky, 78 refirindose a la composi-
cin de la Corte Costituzionale , afirma que a ella se lleg come
ad un compromesso fra opposti orientamenti.
Sin embargo, en Espaa no nos parece que las diferentes posiciones
de los partidos en el debate constituyente se hallaran tan distanciadas
como para hablar de una frmula final de compromiso. Bien es cierto
que las Actas de la Ponencia constitucional no nos aclaran sobremanera
cules eran los diferentes posicionamientos previos de las fuerzas polti-
cas en torno a la composicin del Tribunal, pero si atendemos a las en-
miendas presentadas de modo especfico en torno a este punto, adverti-
mos con facilidad que existi una cierta homogeneidad de criterio, pues,
a salvo la posicin de los comunistas (que pretendan que la eleccin de
los magistrados corriera en exclusiva a cargo de ambas Cmaras) y
de los nacionalistas vascos (partidarios de que existiesen, al igual que en
la Segunda Repblica, magistrados nombrados por las Comunidades
Autnomas), las restantes formaciones polticas coincidiran en lo fun-
damental, y tampoco las fuerzas citadas hicieron de su postura una cues-
tin vital.
Por todo ello, creemos que ms que a un compromiso, la composi-
cin del Tribunal respondi a un intento de acoplamiento de algunas de
76 Carpizo, Jorge y Fix-Zamudio, Hctor, La necesidad y la legitimidad de la re-
visin judicial en Amrica Latina. Desarrollo reciente, Boletn Mexicano de Derecho
Comparado, nm. 52, enero-abril de 1985, pp. 31 y ss.; en concreto, p. 46.
77 Cfr., al respecto, DOrazio, Giustino, La genesi della Corte Costituzionale , Mi-
ln, Edizioni di Comunit, 1981.
las frmulas acuadas en otros pases (R.F. Alemana e Italia, bsica-
mente) a nuestra contextura poltico-constitucional.
La imposibilidad de que en nuestro sistema constitucional el rey pu-
diese asumir una intervencin en la designacin de magistrados similar
a la que detenta el presidente de la Repblica italiana que elige a un
tercio del total de jueces de la Corte, unida a la conveniencia de
que la propuesta de miembros del Tribunal por parte de ambas Cmaras
fuese independiente, dada la circunstancia de que la intervencin del Se-
nado puede servir como cauce a cuyo travs participen en la propuesta
de magistrados las Comunidades Autnomas, aun cuando fuere de modo
indirecto, todo ello, a nuestro entender, conducira a potenciar extraordi-
nariamente el protagonismo parlamentario, que, no obstante, no mono-
polizara como sucede en la Bonner Grndgesetz las propuestas de
miembros del Tribunal, ya que se iba a estimar conveniente, en la lnea
italiana, dar un cauce, aunque reducido, de intervencin a los otros po-
deres del Estado (Ejecutivo y Judicial).
V. La frmula constitucionalizada en el artculo 159.1 permite un r-
gano relativamente homogneo. Como al efecto indica Massera,
79
para
la consolidacin de la posicin institucional de un rgano colegial es
esencial una constitucin homognea del mismo en el mbito personal.
Es cierto que los magistrados son propuestos por rganos diferentes,
pero no lo es menos que entre ellos hay un vnculo de conexin, fruto
tanto de la articulacin del principio parlamentario con la democracia de
partidos, como del hecho de que, precisamente en virtud de aquel prin-
cipio, el gobierno es atribuido al partido mayoritario en la Cmara Baja,
a lo que debe aadirse que el Consejo General del Poder Judicial es ele-
gido por las propias Cmaras en la actualidad.
Sin embargo, con el modelo previsto se evita que, como sucediera
con el Tribunal de Garantas de la Repblica, puedan acceder al rgano
encargado de velar por la constitucionalidad de las leyes miembros ele-
gidos por corporaciones sociales (independientemente ya de su naturale-
za) o por instancias ajenas a los rganos del Estado. Si a todo ello aa-
dimos que, a diferencia tambin de lo previsto en la legislacin de la
Segunda Repblica, ahora se exige una cualificacin tcnico-jurdica pa-
79 Massera, Alberto, Materiali per uno studio sulla Corte Costituzionale, Rivista
Trimestrale di Diritto Pubblico, nm. 2, 1972, pp. 833 y ss.; en concreto, p. 839.
ra el acceso al Tribunal, que impide establecer una distincin entre
miembros polticos y jurdicos, podremos concluir constatando no slo
que nuestro actual Tribunal Constitucional es mucho ms homog-
neo que el de Garantas esbozado en 1931, 80 sino que, al margen ya de
cualquier comparacin, el rgano que asume la funcin de guardin
de la Constitucin, pese a la diversa procedencia de sus miembros,
nos ofrece unos niveles de integracin ms que notables, presentndo-
senos a grandes rasgos como un rgano verdaderamente homogneo.
En conexin con la cuestin precedente se plantea la problemtica de
la conveniencia de la presencia/ausencia de los rganos de las Comuni-
dades Autnomas en la eleccin de los miembros del Tribunal, aspecto
sobre el que vamos a detenernos brevemente.
Conviene al respecto comenzar sealando que es lugar comn entre
la doctrina el reconocimiento de un vnculo originario entre la organiza-
cin federal del Estado y el control de la constitucionalidad de las leyes.
As, Burdeau nos recuerda
81
que on a coutume de considrer que le
contrle est n de la forme fdrale de lUnion amricaine; a rengln
seguido, precisa el autor francs que no se puede olvidar que en su ori-
gen tal control encontrara su fundamento en la tradicin doctrinal judi-
cial americana, para concluir reconociendo que sin las dificultades pro-
vocadas por el federalismo, el control de la constitucionalidad de las
leyes no hubiera encontrado un clima favorable para imponerse.
En anlogo sentido se pronuncia Stefani,
82
para quien el nacimiento
del Estado federal implica, al unsono, el nacimiento de la jurisdiccin
constitucional moderna. Y en relacin a Austria, hlinger
83
precisa que
fra lo Stato federale e la giurisdizione costituzionale esisteva una stret-
ta corrispondenza.
Desde luego, es una realidad que, en su origen, ha existido un claro
vnculo entre federalismo y jurisdiccin constitucional, nexo que hoy se
ha relativizado de modo bien significativo; ello no obstante, es evidente
80 En anlogo sentido se manifiestan Rubio Llorente, Francisco y Aragn Reyes,
Manuel, La jurisdiccin constitucional, en el colectivo dirigido por Garca de Ente-
rra, Eduardo y Predieri, Alberto, La Constitucin Espaola de 1978. Estudio sistemti-
co, 2a. ed., Madrid, Civitas, 1981, pp. 829 y ss.; en concreto, p. 851.
81 Burdeau, Georges, op. cit., nota 59, p. 399.
82 Stefani, Winfried, Verfassungsgerichtsbarkeit und demokratischer Entschei-
dungsprozess, en el colectivo Verfassungsgerichtsbarkeit, Darmstad, 1976, p. 374.
83 hlinger, Theo, La giurisdizione costituzionali in Austria, Quaderni Costitu-
zionali , ao II, nm. 3, diciembre de 1982, pp. 535 y ss.; en concreto, p. 537.
que existe una repercusin de la distribucin territorial del poder sobre
la composicin de los tribunales constitucionales,
84
que alcanzara su
mximo nivel en la antigua Yugoslavia, en cuyo Tribunal Constitucional
cada Repblica deba estar representada por dos jueces y cada Territorio
Autnomo por uno. Sin embargo, hoy, el derecho comparado nos mues-
tra cmo se ha canalizado aquella repercusin de modo indirecto, limi-
tndose de forma sensible tal influjo, de lo que constituyen buena mues-
tra Austria y la Repblica Federal Alemana.
En Espaa, el Tribunal de Garantas Constitucionales de la Segunda
Repblica, nico precedente de nuestro Tribunal Constitucional, refleja-
ba esa incidencia de la organizacin regional del Estado que lata en el
Estado integral; precisamente, en los vocales del Tribunal repre-
sentantes de las Regiones se encontr uno de los ms importantes facto-
res de disfuncionalidad del citado rgano. Es muy posible por no de-
cir que seguro que tal circunstancia pesara de modo decisivo en el
rechazo de todo procedimiento orientado a posibilitar una participacin
directa de las Comunidades Autnomas en la eleccin de magistrados
del Tribunal Constitucional. 85 De hecho, las enmiendas de los naciona-
listas vascos en ese sentido encontraron un escaso eco en el debate cons-
tituyente.
Esta ausencia de las Comunidades Autnomas o, por lo menos, de
una participacin directa de las mismas en la eleccin de miembros
de nuestro supremo intrprete de la Constitucin ha sido objeto de
crticas por parte de un sector doctrinal que no considera suficiente con-
trapartida la intervencin indirecta que las Comunidades Autnomas
pueden y deben tener a travs de la propuesta de cuatro magistrados que
corresponde hacer a la Cmara alta. Desde esta ptica, Aguil,
86
partien-
do de que el Tribunal Constitucional es la pieza de equilibrio de una
ordenacin compleja del poder, como rgano que arbitra los conflictos
entre el Estado y las Comunidades Autnomas, entiende que la laguna
84 Cfr., al efecto, la obra Tribunales constitucionales europeos y autonomas terri-
toriales, Madrid, CEC, 1985, pp. 39 y 40.
85 Es sta una opinin bastante generalizada entre nuestra doctrina. Es el caso, en-
tre otros, de lvarez Conde, Enrique, op. cit., nota 27, p. 489. Asimismo, Martnez Sos-
pedra, Manuel, op. cit., nota 52, p. 268.
86 Aguil Lucia, Luis, La presencia de las nacionalidades y regiones en el Tribu-
nal Constitucional, en el colectivo El Tribunal Constitucional, op. cit ., nota 53, vol. I,
pp. 349 y ss.; en concreto, pp. 365 y 366.
que supone la no incorporacin de criterios de territorialidad en la com-
posicin del Tribunal Constitucional adquiere mayor gravedad. Por su
parte, Martnez Sospedra
87
considera inaceptables los dos argumentos
que, a su juicio, se esgrimieron en el debate constituyente para no admitir
un componente territorial en la composicin del Tribunal: que la presen-
cia de magistrados elegidos por las Comunidades Autnomas menosca-
bara la independencia del Tribunal y que resultaba superflua, dado el ca-
rcter de cmara de representacin territorial que se asigna al Senado.
88
Lucas Murillo estima
89
que hubiera sido importante incluir en el sis-
tema de formacin del Tribunal una participacin directa de las Comu-
nidades Autnomas. Advierte, con razn, que la participacin de los en-
tes autonmicos en la elaboracin de la propuesta de nombramiento de
los magistrados que corresponden al Senado ser ms bien escasa, lo
que choca con el hecho de que, a juicio del citado autor, una de las la-
bores ms arduas con las que se enfrentar el Tribunal ser la de resol-
ver los conflictos que se susciten entre el Estado y las Comunidades Au-
tnomas. Y anloga consideracin suscribe lvarez Conde. 90
Por nuestro lado, de entrada, cremos necesario subrayar que la rela-
cin de las Comunidades Autnomas con el Tribunal Constitucional es-
tuvo marcada durante buena parte del debate constituyente por la contra-
diccin y la incoherencia; slo as puede llegarse a entender por qu en
cierta fase del proceso constituyente desapareci la competencia del Tri-
bunal (inicialmente reconocida en el texto del Anteproyecto) para resol-
ver los conflictos de competencias entre el Estado y las Comunidades
Autnomas. Como al respecto ha significado Aragn, 91 la explicacin
poltica de una ausencia de tal calibre quiz residiera en el tratamiento
87 Martnez Sospedra, Manuel, op. cit., nota 53, pp. 1816 y 1817.
88 Ninguno de ambos argumentos afirma Martnez Sospedra me parece de
recibo, el primero porque si la propuesta por parte de los entes autnomos menoscaba la
independencia del Tribunal no se ve cul puede ser la misteriosa razn por la cual aqu-
lla no resulta menoscabada tanto en el caso de las propuestas de origen parlamentario
como en las de origen gubernativo, a no ser que presumamos que la conducta del ejecu-
tivo y el parlamento centrales estn dotados de un especial carisma que no adorna a sus
equivalentes autnomos; el segundo tampoco me parece aceptable porque cualquier pa-
recido entre el actual y casi intil Senado y una Cmara de representacin territorial
adaptada a la nueva estructura autonmica del Estado no pasa de ser mera coincidencia.
89 Lucas Murillo de la Cueva, Pablo, op. cit. , nota 26, p. 212.
90 lvarez Conde, Enrique, op. cit., nota 27, p. 489.
91 Aragn, Manuel, op. cit., nota 21, pp. 171 y ss.; en concreto, p. 184.
poco serio, huidizo y excesivamente coyuntural que nuestros constitu-
yentes estaban dando al tema autonmico.
Partiendo de esta premisa, estamos plenamente de acuerdo con las
opiniones precedentes en lo que a la insuficiencia de la participacin de
las Comunidades Autnomas en el nombramiento de magistrados del
Tribunal Constitucional se refiere; es evidente la estrechez del cauce se-
natorial, pero ello no tanto por la insuficiencia de este cauce en s mis-
mo considerado, cuanto por la falta de adecuacin de la composicin del
Senado a su terica naturaleza de cmara de representacin territorial,
pues esta territorialidad en la representacin carece de sentido con un
diseo estructural como el que el artculo 69 da al Senado en la actuali-
dad, requirindose de una acentuacin de la representacin autonmica
de la alta Cmara y posiblemente, en lo que a la cuestin que ahora nos
ocupa se refiere, de algo ms.
Sin embargo, a nuestro entender, la solucin a este problema no radi-
ca en la articulacin de un cauce jurdico a cuyo travs las Comuni-
dades Autnomas puedan elegir directamente magistrados del Tribunal
Constitucional, sino, ms bien, en una reforma del Senado que, de una
parte, acente sus componentes autonmicos, mientras que, de otra, d
un cierto protagonismo a las Comunidades llegado el momento en
que el Senado deba formalizar su propuesta de miembros del Tribunal
Constitucional.
En efecto, articular una participacin directa e inmediata de las Co-
munidades Autnomas en la propuesta de miembros del Tribunal supon-
dra en pura lgica incrementar en diecisiete el nmero de miembros de
nuestro supremo intrprete de la Constitucin. Es cierto que podra bus-
carse un procedimiento que permitiera que la referida participacin fue-
se mediata o indirecta, de modo tal que se crease un rgano intermedio
elegido por las Comunidades con el encargo, a su vez, de proponer un
nmero ms reducido de magistrados (y no uno por Comunidad). Pero
cremos que este procedimiento sera sustituido muy ventajosamente por
la reconversin de nuestra Cmara alta a la que con anterioridad haca-
mos alusin. Esta reforma orgnica podra tener su complemento en una
modificacin de la LOTC de acuerdo con la cual se articulase algn
cauce particular por el que la opinin de las Comunidades Autnomas
hubiese de ser tenida especialmente en cuenta a la hora de la propuesta
senatorial de magistrados constitucionales. As, por ejemplo, en una fu-
tura institucionalizacin de la Conferencia de presidentes (cuya sede
fuera el Senado), posibilitando que este nuevo rgano pudiese remitir al
Pleno del Senado una terna por cada magistrado constitucional a desig-
nar, ternas de donde el Senado habra de entresacar los nombres de los
magistrados propuestos.
Por lo dems, posibilitar que cada Comunidad Autnoma elija un ma-
gistrado del Tribunal no slo elevara innecesaria y disfuncionalmente el
nmero total de miembros del Tribunal, sino que introducira un ele-
mento de heterogeneidad en el mismo, al margen ya de que, posible-
mente, incrementara el sesgo poltico del rgano encargado de velar por
la constitucionalidad de las leyes. Y todo ello sin olvidar que, como ya
hemos expuesto, el derecho comparado, incluso en los Estado de estruc-
tura federal, nos muestra una clara orientacin a que la participacin de
los entes territoriales en la composicin del Tribunal o, si se prefiere,
en el procedimiento de seleccin de sus magistrados tenga un carcter
indirecto.
VI. Otra cuestin de inters que se suscita a la vista de la composi-
cin del Tribunal Constitucional que a su vez deriva de un aspecto ya
esbozado con anterioridad es la de si el protagonismo de rganos po-
lticos en la eleccin de los jueces puede conducir a su politizacin. La
clave del problema de la composicin del Tribunal afirma al respecto
Martnez Sospedra92 est en la posicin ocupada en el sistema por los
partidos y en la interaccin entre la presencia de stos y las interferen-
cias institucionales. Y Rolla
93
constata que el sistema de nombramiento
previsto por el artculo 159.1 parece privilegiar a los dos mayores parti-
dos polticos y, sobre todo, a aquel que sea mayoritario y que, por tanto,
forme gobierno. Lesistenza di un meccanismo elettorale che favorisce
la formazione di governi non di coalizione ed assetti parlamentari a
struttura tendenzialmente bipartitica pu generare aade Rolla94
effetti distorsivi sul meccanismi di nomina dei giudici costituzionali.
Como resulta obvio, la mediatizacin del nombramiento de los jueces
de los tribunales constitucionales por los sujetos titulares del Poder Le-
gislativo en las democracias parlamentarias, esto es, por los partidos, es
92 Martnez Sospedra, Manuel, op. cit., nota 52, p. 269.
93 Rolla, Giancarlo, Giustizia costituzionale ed indirizzo politico in Spagna: pri-
me riflessioni sullesperienza del Tribunale Costituzionale, en el colectivo Linfluenza
dei valori costituzionali sui sistemi giuridici contemporanei , cit., nota 68, t. II, pp. 1297
94 Ibidem, p. 1317.
un hecho comn a casi todos esos sistemas; sin embargo, en algunos de
ellos se han perfilado reglas de comportamiento entre los diferentes par-
tidos; es el caso de Austria, en donde las dos formaciones mayores se re-
parten la propuesta de los catorce miembros del Verfassungsgerichtshof.95
Sin embargo, hoy por hoy, no parece que en nuestro sistema se den las
condiciones favorables a la consolidacin entre las fuerzas polticas de un
gentlement agreement que garantice, de un lado, la designacin de magis-
trados no vinculados de modo muy significativo a partidos polticos y, de
otro, la posibilidad para todas las formaciones dotadas de una cierta repre-
sentatividad de ser tenidas en cuenta en alguna medida, antes de la pro-
puesta de magistrados del Tribunal,
96
de modo tal que esta propuesta siem-
pre responda a un acuerdo relativamente consensuado de la Cmara.
Es cierto, no obstante, que no faltan opiniones proclives a defender
una estrecha vinculacin entre mayoras parlamentarias y composicin
del Tribunal. Tal sucede con De Esteban,
97
para quien los jueces consti-
tucionales no deberan asumir la tentacin de apartarse demasiado de la
regla democrtica de la mayora. De lo contrario, se podra entablar un
sinuoso camino que podra llevar al Estado autoritario. Entiende De Es-
teban
98
que la propia naturaleza de los tribunales constitucionales exige
que haya de admitirse su composicin poltica, llegando a la conclusin
de que frente a la concepcin purista y asexuada del Tribunal Consti-
tucional, la Constitucin ha tenido en cuenta tambin que su composi-
cin debe reflejar de alguna manera la correlacin de fuerzas en el Parla-
mento a fin de hacer vlidas jurdicamente las pretensiones mayoritarias
de cada momento que no excedan de una interpretacin adecuada y pro-
gresiva de la misma.
Ante un conjunto tan dispar de criterios se imponen, a nuestro juicio,
una serie de consideraciones.
En primer trmino, es preciso relativizar el riesgo de politizacin.
Nuestra Constitucin, como veremos ms adelante, establece una serie
de frenos u obstculos frente a tal eventualidad, y ello sin olvidar que la
95 hlinger, Theo (op. cit., nota 83, p. 555) se ha referido a una regla implcita-
mente aceptada por las fuerzas polticas, por virtud de la cual el candidato designado por
un partido es normalmente aceptado sin discusin por el otro.
96 Rolla, Giancarlo, op. cit., nota 12, pp. 131-132.
97 De Esteban, Jorge, La renovacin del Tribunal Constitucional: una voz disi-
dente (I), El Pas, edicin del domingo 20 de marzo de 1983.
98 Ibidem (II), edicin del lunes 21 de marzo de 1983.
posicin de independencia de los titulares de un rgano de esta natura-
leza no deriva tanto del sistema de integracin, cuya absoluta neutrali-
dad es imposible de obtener, como de otra serie de factores a tener en
cuenta, entre los que el status jurdico de los magistrados tiene un valor
primordial.99 Y en ltimo trmino, la independencia de los magistrados
del Tribunal Constitucional se encuentra en su propia conciencia.
En segundo lugar, afirmar apriorsticamente que el diseo actual de
nombramiento de los jueces conduce inexorablemente a la politizacin
del Tribunal no parece ni razonable, ni que tenga una fundamentacin
objetiva excesivamente slida, pues, como advierte Peces-Barba, 100 los
miembros de otros rganos judiciales cual vena sucediendo tradicio-
nalmente con el Tribunal Supremo antes de que entrase en vigor nuestra
Constitucin eran designados por el ministro de Justicia y ello no im-
plicaba de entrada la conclusin de que se estaba hipotecando su inde-
pendencia. 101 Y algo similar podra decirse de otros rganos anlogos de
distintos pases, cual es el caso del Tribunal supremo norteamericano o
del BVerfG germano-federal.
En tercer lugar, es preciso tener en cuenta que el Tribunal Constitucio-
nal debe responder, en trminos generales, a las corrientes de opinin exis-
tentes en el pas 102 y, desde ese punto de vista, estamos de acuerdo con
el juicio antes expuesto, de rechazo de una concepcin purista y asexua-
da de los magistrados. La politisation des dsignations et donc de la
composition des juridictions constitutionnelles, loin dtre une tare signi-
fica Favoreu
103
est au contraire un lment ncessaire du systme.
99 En anlogo sentido, Prez Tremps, Pablo, Tribunal Constitucional, en Gonz-
lez Encinar, J. J. (dir.); Diccionario del sistema poltico espaol , Madrid, Akal Editor,
100 Peces-Barba, Gregorio, La Constitucin espaola de 1978. Un estudio de dere-
cho y poltica, Valencia, Fernando Torres Editor, 1981, p. 214.
101 Muy diferente sera la posicin de Jos Ma. Gil Robles (El Tribunal Constitu-
cional, ABC, edicin del 15 de agosto de 1979), para quien los constituyentes, sin ms
inspiracin que un parlamentarismo ms terico que prctico, dibujaron en la ley funda-
mental el esquema de un Tribunal Constitucional que no sera ms que la apariencia
jurisdiccional de una emanacin del Parlamento. A travs de una ficcin del Tribunal,
sern las Cmaras con el gobierno las que en cualquier debate de inconstitucionalidad se
asegurarn el doble y cmodo papel de juez y de parte.
102 Torres del Moral, Antonio, op. cit., nota 46, p. 395.
103 Favoreu, Louis, Actualit et lgitimit du contrle juridictionnel des lois en
Europe Occidentale, Revue du Droit Public et de la Science Politique , 1984, nm. 5,
Ahora bien, de lo que acabamos de sealar no debe inferirse una op-
cin a favor de que la composicin del Tribunal Constitucional se ade-
ce en cada circunstancia a la mayora parlamentaria de turno; es por el
contrario imprescindible soslayar una dependencia poltica partidista del
juez,
104
y este objetivo difcilmente se lograra si se trataran de repercu-
tir fielmente los cambios de mayoras parlamentarias sobre la composi-
cin de nuestro garante ltimo de la Constitucin; tal circunstancia ms
bien convertira al Tribunal en una especie de tercera cmara.
El Tribunal, desde luego, debe sintonizar con el sentir social de cada
momento; no puede ser un rgano desvinculado de la sociedad, y ello
implica de modo necesario una conexin con la composicin de las C-
maras que encarnan la soberana popular, traduciendo las preferencias
polticas del cuerpo electoral, que es tanto como decir de la colectividad
social; ahora bien, de cuanto acabamos de sealar no debe deducirse que
el Tribunal deba reflejar mimticamente el perfil poltico-parlamentario;
como sealara el primer presidente del Tribunal,
105
la no consideracin
del Tribunal como una continuacin de la poltica por otras vas es una
de las claves de su eficacia y esta apreciacin, a nuestro juicio, puede per-
fectamente proyectarse a cuanto se refiere a la integracin de este rgano.
Por otro lado, estimamos de sumo inters que las propuestas de ma-
gistrados en especial, las que formulan las dos Cmaras cuenten
con el mximo apoyo posible. Y en este punto s que consideramos ne-
cesario que se llegue a un gentlement agreement , por mor del cual, la
fuerza o fuerzas mayoritarias se avengan a la bsqueda de un cierto con-
senso previo a la propuesta de magistrados, a fin de designar como
miembros del Tribunal a quienes, adems de una reconocida cualifica-
cin tcnico-jurdica, cuenten con el mayor respaldo posible, siendo su
reconocimiento fruto de su prestigio como juristas antes que de su tra-
yectoria o vinculaciones polticas.
Este logro, sin embargo como puede comprenderse con facilidad,
no se halla en funcin del perfil orgnico del Tribunal, sino de la propia
disposicin de los partidos polticos para llegar al preceptivo acuerdo. Y
esta necesaria predisposicin casa mal con el llamado sistema de cuo-
tas por virtud del cual las formaciones parlamentarias se distribuyen el
104 Gonzlez Rivas, Juan Jos, La justicia constitucional: derecho comparado y es-
paol, Madrid, Revista de Derecho Privado, 1985, p. 127.
105 Manuel Garca Pelayo, en una entrevista publicada por el diario El Pas , edicin
del domingo 6 de julio de 1980.
nmero de magistrados que han de proponer en funcin de su respectiva
fuerza numrica en la Cmara. De ah que dudemos de que las reformas
que ciertos sectores doctrinales proponen respecto a la composicin del
Tribunal, por s solas, de ser llevadas a cabo, puedan proveer satisfacto-
riamente al fin apuntado.
Esas reformas a que acabamos de aludir, como puede comprenderse,
ofrecen perfiles muy dispares, que van desde la propuesta de una redis-
tribucin de los magistrados tras optar por un nmero total de once (tres
al Senado, tres al Congreso, dos al gobierno y tres al Consejo General
del Poder Judicial),
106
hasta una frmula de eleccin de los jueces por
mitad entre las Cortes y las Asambleas de las Comunidades Autnomas,
y por un periodo igual o similar al de los legisladores,
107
pasando por la
propuesta de que los doce magistrados sean nombrados por terceras par-
tes por cada uno de los tres poderes del Estado, 108 o por un nuevo dise-
o orgnico del Tribunal que incluira una elevacin del nmero de sus
magistrados hasta diecinueve, dando entrada en l a miembros propues-
tos por las facultades de derecho y los colegios de abogados, notarios y
registradores, a fin de acortar las diferencias, hoy excesivas, entre los
designados por los estamentos polticos y el Poder Judicial.
109
Por nuestra parte, hemos de convenir ante todo en la relatividad de la
frmula de integracin del Tribunal. Si partimos de la consideracin de
Rubio Llorente
110
de que lo decisivo en una institucin de este gnero no
es tanto su grado de perfeccin interna como el uso que de ella se haga,
habremos de llegar a la conclusin de que lo importante no es la bsqueda
de un modelo ideal,
111
sino, insistiendo en lo ya sealado, el logro de un
106 Aragn, Manuel, op. cit., nota 21, pp. 177 y 178, nota 12.
107 Jover, Pedro, Tribunal de Garantas Constitucionales, en el colectivo La iz-
quierda y la Constitucin, Barcelona, Taula de Canvi, 1978, pp. 105 y ss.; en concreto,
p. 128.
108 En tal sentido, Agndez, Antonio, op. cit., nota 29, vol. II, pp. 393 y ss.; en
concreto, p. 445. Asimismo, Salvador Ruiz-Prez, Joaqun, El Tribunal Constitucional
(II), en el diario El Pas, edicin del 11 de agosto de 1978.
109 Martnez Val, Jos Ma., Reforma del Tribunal Constitucional o reforma de la
Constitucin?, Revista General de Derecho , ao XLI, nms. 484-485, enero-febrero de
110 Rubio Llorente, Francisco, op. cit., nota 7, pp. 27 y ss.; en concreto, p. 35.
111 An cuando no cremos en la existencia de una frmula ideal, si hubiramos
de optar por un modelo, ste se asentara en elevar hasta quince el total de magistra-
dos, incrementando algo el nmero de miembros elegidos por el rgano de gobierno
del Poder Judicial. De este modo, el reparto, algo ms equitativo que en la actualidad, podra
acuerdo amplio entre las distintas formaciones polticas por virtud del
cual stas sean capaces de admitir que, independientemente de la coyun-
tura poltica, la propuesta de magistrados que corresponde a cada Cmara
debe verificarse sobre la base de un consenso lo ms extendido posible
entre las fuerzas polticas con representacin parlamentaria, declinando
todo intento de, en una coyuntura de posicin preponderante de un
partido, incorporar al Tribunal personas situadas en una posicin de de-
pendencia poltica, ms o menos declarada, respecto de aquel partido.
Ello, sin embargo, no debe entenderse en el sentido de que, en alguna
medida, la composicin parlamentaria no vaya a influir en las propues-
tas de magistrados del Tribunal, pues es incuestionable que, aun dentro
del marco de un acuerdo mayoritario entre las distintas formaciones po-
lticas, el peso especfico del partido que cuente con la mayora de los
escaos (sea absoluta o relativa) deber ser tenido presente, aunque slo
sea desde el punto de vista de que la iniciativa de la negociacin y ulte-
rior propuesta, en pura lgica, debe correr de su cargo, tratando, eso s,
de buscar o negociar unos candidatos que puedan ser, sin una gran cons-
triccin, aceptados por la inmensa mayora de los partidos representados
en la Cmara de que se trate. En esta direccin debiera orientarse, a
nuestro modo de ver, la dinmica de seleccin de los jueces constitucio-
nales, pues es claro que no existe una frmula ideal con la que conse-
guir una composicin ptima en orden al mejor desempeo de la fun-
cin que corresponde al Tribunal Constitucional.
Antes de pasar al anlisis concreto de aquellos mecanismos que pue-
den considerarse como frenos frente a la politizacin, debemos indicar
que, a la vista del perfil orgnico de nuestro Tribunal, carece de relevan-
cia jurdica entre nosotros, a diferencia por ejemplo de lo ocurrido en
Italia, el orden de nombramiento de los magistrados. Si en Italia ese or-
den cronolgico, en un primer momento, responda a una finalidad pre-
determinada, en Espaa es claro que tal circunstancia era del todo irre-
levante en la primera composicin del Tribunal, y ms an en las
sucesivas, en las que no puede jugar ningn papel, dada la renovacin
parcial de los magistrados y el hecho de que a los efectos de esa reno-
vacin, los doce miembros del Tribunal se agrupan en tres bloques en
ser ste: el Congreso, el Senado y el Consejo General del Poder Judicial propondran cua-
tro magistrados, totalizando, pues, doce; los tres restantes habran de ser propuestos por
el gobierno, con lo que se completara el nmero de quince.
atencin a su procedencia electiva, lo que, como resulta obvio, marca
hacia el futuro un orden perfectamente definido de intervencin de cada
uno de los poderes que procede a efectuar propuestas de nombramiento
de jueces del Tribunal Constitucional.
3. Los frenos frente a la politizacin
La Constitucin, por un lado, y la LOTC, por otro, han establecido
una serie de frenos u obstculos con los que dificultar cualquier posible
intento de una fuerza poltica de lograr una vinculacin partidista res-
pecto de los jueces propuestos como miembros del Tribunal. Se trata en
la medida de lo posible de evitar que, bien por haber accedido al Tribu-
nal con el slo apoyo de un partido, bien por cualquier otra circunstan-
cia, los magistrados puedan quedar colocados en una situacin de de-
pendencia poltica partidista.
Es claro, como ya hemos tenido ocasin de destacar, que ningn me-
canismo legal podr evitar esa situacin de dependencia, pues la inde-
pendencia del juez se halla en lo ms recndito de su conciencia; sin
embargo, no deja de ser evidente que el legislador puede intentar, a tra-
vs de mecanismos formales de muy dispar naturaleza, establecer un
conjunto de obstculos que dificulten los intentos de las fuerzas polticas
si es que llegan a producirse de atraer a su mbito de influencia a
los miembros del supremo intrprete de la Constitucin. En tal direccin
se sitan los seis mecanismos legales que vamos a abordar a rengln
seguido:
a) La exigencia de una mayora cualificada para las propuestas prove-
nientes del Congreso y del Senado, que la Constitucin fija en los tres
quintos de los miembros de cada Cmara, y que la Ley Orgnica
6/1985, del 1o. de julio, del Poder Judicial, ha hecho extensiva (artculo
127.2) para los dos magistrados cuya propuesta de nombramiento co-
rresponde al Consejo General del Poder Judicial.
b) La determinacin de un amplio periodo de tiempo (nueve aos)
para el desempeo del cargo de magistrado del Tribunal, plazo que no
se hace coincidir con el de la legislatura de las Cmaras, siendo muy
superior a este ltimo.
c) La fijacin de un procedimiento de renovacin parcial del Tribunal.
d) La previsin por la LOTC de la irrreelegibilidad inmediata de los
miembros del Tribunal.
e) La exigencia constitucional de una cierta cualificacin tcnico-jur-
dica para poder acceder al Tribunal.
f) La concrecin de un estatuto jurdico similar al de los miembros de
la jurisdiccin ordinaria y en el que tiene un peso especfico propio el rgi-
men de incompatibilidades que afecta a los jueces del Tribunal Consti-
tucional.
Vamos a continuacin a abordar el anlisis de los cinco primeros me-
canismos, dejando para un momento ulterior en el marco del estatuto
jurdico de los magistrados del Tribunal el examen del rgimen de in-
compatibilidades que les afectan.
A. La exigencia de una mayora cualificada
I. El artculo 159.1 de nuestro Cdigo constitucional exige que los
ocho magistrados cuya propuesta corresponde al Congreso y al Senado
cuenten como mnimo con el respaldo de los tres quintos de los miem-
bros de cada Cmara. Estamos en presencia de una disposicin que se
incorpor al texto constitucional ya desde su misma formulacin inicial
(en el Anteproyecto publicado el 5 de enero de 1978) y que no fue ob-
jeto de discusin a lo largo del iter constituyente , pues incluso en aque-
llas enmiendas que propugnaban frmulas diferentes en lo que al perfil
orgnico del Tribunal se refiere, se respetaba la exigencia de una mayo-
ra cualificada, que, ms an, lleg incluso a postularse respecto de la
propuesta de magistrados correspondiente al rgano de gobierno del Po-
der Judicial.
Este requisito se sita en la lnea ya seguida en la Repblica Federal
Alemana
112
e Italia,
113
y su funcin es en todos los casos idntica; como
112 Recordemos que el artculo 6o. de la Ley sobre el Tribunal Constitucional Fe-
deral (Texto refundido del 3 de febrero de 1971) prescribe que los jueces del BVerfG
propuestos por el Bundestag son elegidos mediante eleccin indirecta. El Bundestag eli-
ge un colegio electoral de doce compromisarios que, a su vez, es quien propone a los
jueces del BVerfG, requirindose para ser elegido juez, por lo menos, ocho votos de
otros tantos compromisarios, esto es, el voto de las dos terceras partes del total. Y en
cuanto a los magistrados propuestos por el Bundesrt , de acuerdo con el artculo 7o. de
la misma Ley, son elegidos por los dos tercios de los votos del Consejo Federal.
113 A tenor del artculo 3o. de la Ley constitucional nmero 2, del 22 de noviembre
de 1967: I giudici della Corte costituzionale che nomina il Parlamento sono eletti da
questo in seduta comune delle due Camere, a scrutinio segreto e con la maggioranza dei
due terzi dei componenti lAssemblea. Per gli scrutini successivi al terzo sufficiente la
maggioranza dei tre quinti dei componenti lAssemblea.
advierte al respecto Pierre Bon,
114
esa funcin no es sino la de faire en
sorte que les personnes nommes fassent lobjet dun large consensus
parlementaire, dune entente entre la majorit et lopposition, o como
DOrazio pone de relieve, 115 hacer posible di spoliticizzazione dellele-
zione, o meglio, di una politicizzazione equilibrata e neutralizzata, resa
necessaria dallacordo indispensabile tra i gruppi parlamentari, postura
que comparte, respecto al BverfG, Schlaich, para quien la richiesta di
una maggioranza cos larga (di due terzi) dovrebbe garantire maggior-
mente la neutralit politica dei giudici, adems de favorecer lintesa
fra maggioranza ed opposizione in parlamento.
116
Se trata, en efecto, de evitar que el partido mayoritario pueda sentirse
inclinado a, con su solo respaldo, proponer a las personas que han de
formar parte del Tribunal Constitucional, con lo que de condicionamien-
to partidista conllevara tal eventualidad, no del todo improbable de no
exigirse ms que la mayora simple (o incluso la absoluta) para esta pro-
puesta.
Esta exigencia, por lo dems, fuerza el acuerdo parlamentario, pues
es difcil pensar pese a que nuestro sistema electoral, aun siendo pro-
porcional, distorsiona sensiblemente la proporcionalidad que una sola
formacin poltica sea capaz de alcanzar 210 escaos (los tres quintos
del total de 350 del Congreso), aun cuando, desde luego, tal circunstan-
cia en modo alguno sea imposible.
Los posicionamientos por parte de nuestra doctrina en torno a la exi-
gencia de una mayora cualificada son prcticamente coincidentes. As,
Rubio Llorente ve en este requisito una de las razones conducentes a
que en la designacin de los miembros del Tribunal predominen las con-
sideraciones de carcter tcnico sobre las estrictamente polticas.
117
Pe-
ces-Barba entiende
118
que esta mayora pretende exigir un acuerdo entre
las fuerzas polticas y asegurar as candidatos aceptados por todos. To-
ms Villarroya
119
cree que la mayora cualificada supera las divisiones
partidistas y respalda la autoridad de los vocales del Tribunal. Y Torres
115 DOrazio, Giustino, op. cit., nota 39, pp. 949 y ss.; en concreto, p. 951.
116 Schlaich, Klaus, Corte Costituzionale e controllo sulle norme nella Repubblica
Federale di Germania, Quaderni Costituzionali , ao II, nm. 3, diciembre de 1982, pp.
117 Rubio Llorente, Francisco, op. cit., nota 7, p. 34.
118 Peces-Barba, Gregorio, op. cit. , nota 47, p. 214.
119 Toms Villarroya, Joaqun, op. cit., nota 6, pp. 199 y ss.; en concreto, p. 203.
del Moral considera que el voto favorable de los tres quintos de los
miembros de cada Cmara conducir normalmente a la participacin de
la oposicin en la integracin del Tribunal.
120
Por ltimo, Aragn ha
juzgado
121
como un acierto esa mayora cualificada, en cuanto que ello
evitar, probablemente, la excesiva politizacin partidista de la eleccin
o, al menos, la marcada polarizacin del Tribunal en una direccin pol-
tica determinada. 122 Como puede apreciarse, hay una clara unanimidad
al juzgar la funcionalidad del requisito que comentamos.
Por nuestro lado, debemos indicar ante todo el acierto que supone la
constitucionalizacin de este requisito de la mayora cualificada que, re-
cordmoslo, no es contemplado ni por el artculo 135 de la Constitucin
italiana, ni tampoco por el artculo 94 de la Bonner Grndgesetz, siendo
en ambos casos las leyes de desarrollo constitucional las que han previs-
to tal exigencia. Con ello, adems de la fijeza que se otorga al requisito
que nos ocupa, se soslaya toda discusin doctrinal en torno a si una exi-
gencia de esta naturaleza vulnera o no la Constitucin, problemtica que
se suscit inicialmente y con acierta acritud en Italia.
123
En cuanto a la mayora cualificada en s misma considerada, no slo
nos parece un requisito conveniente, sino que, ms an, cremos que el
constituyente se qued algo alicorto en su concrecin cuantitativa. A
nuestro juicio, debiera haberse fijado una mayora de dos tercios del to-
tal de miembros de cada Cmara, al igual que en Italia o en la Repbli-
ca Federal Alemana.
120 Torres del Moral, Antonio, op. cit., nota 46, vol. II, p. 396.
121 Aragn, Manuel, op. cit., nota 21, p. 178.
122 Anlogas consideraciones sostienen, entre otros, lvarez Conde, Enrique, op.
cit., nota 27, p. 487, y Prez Tremps, Pablo, en De Esteban, Jorge et al., El rgimen
constitucional espaol, cit. , nota 28, vol. I, p. 255. Prez Tremps, de modo especfico,
estima que el respaldo de las tres quintas partes de los miembros de las Cmaras relati-
vizar la posicin predominante del Ejecutivo en el nombramiento de los miembros del
Tribunal Constitucional. Por ltimo, Rosa Ruiz Lapea (El Tribunal Constitucional,
en Ramrez, Manuel (ed.), Estudios sobre la Constitucin espaola de 1978, Zaragoza,
Libros Prtico, 1979, pp. 379 y ss.; en concreto, p. 385) significa que los magistrados
de procedencia parlamentaria ven su independencia bastante favorecida por el requisi-
to de la mayora cualificada, que obliga a que esta designacin se haga por consenso en
ambas Cmaras, resaltando as el componente de prestigio profesional sobre la tendencia
poltica de las personas a designar.
123 Cfr. al respecto, entre otros, Pierandrei, Franco, Corte Costituzionale, Enci-
clopedia del Diritto , Varese-Miln, Giuffr Editore, 1962, vol. X, pp. 874 y ss.; en con-
creto, p. 891.
Se nos podr decir que una mayora cualificada de dos tercios es lo
que se exige para la reforma total de la Constitucin (artculo 168), pero
lo cierto es que tal argumento puede ser relativizado con slo recordar
que el artculo 138 de la Constitucin italiana prev que las leyes de
revisin de la Constitucin y dems leyes constitucionales sern adopta-
das por cada una de las Cmaras en dos votaciones sucesivas con inter-
valo no menor de tres meses, y sern aprobadas por mayora absoluta de
los componentes de cada Cmara en la segunda votacin. Tal previsin
supone que en Italia se exige una mayora de dos tercios para la elec-
cin de los jueces constitucionales, cuando ni tan siquiera llega a exigir-
se tal mayora para la reforma constitucional. Y en la Repblica Federal
Alemana, la mayora de dos tercios se exige tanto para la eleccin de los
jueces del BVerfG como para aprobar una ley en la que expresamente
se altere el tenor literal de la ley fundamental.
En definitiva, pues, no cremos de suficiente entidad el citado argu-
mento. El derecho comparado nos ofrece ejemplos an ms significati-
vos, lo que coadyuva a relativizarlo.
Por lo dems, la realidad nos muestra cmo, especialmente en el Se-
nado dado el sistema electoral mayoritario que rige los comicios para
la Cmara alta, es posible, y as ha sucedido ya (por ejemplo, en la
legislatura de 1982-1986) que una sola fuerza poltica llegue a alcanzar
los tres quintos del total de escaos, y aunque tal posibilidad es ms re-
mota en el Congreso, no cabe ignorar que ya un partido estuvo muy cer-
ca de lograrlo en la misma legislatura 1982-1986 (202 escaos, mientras
que los tres quintos suponan un total de 210).
En ltimo trmino, no podemos perder de vista la finalidad de este
requisito procedimental de la mayora cualificada: se trata de incentivar,
de hacer casi poco menos que imprescindible un acuerdo entre las dife-
rentes formaciones parlamentarias o, por lo menos, entre las de mayor
peso especfico, al objeto de que la propuesta de magistrados cuente con
un amplio respaldo. Ello se vera potenciado por la elevacin a dos ter-
cios de esa mayora; tal circunstancia creemos que justificara por s
misma un qurum ms elevado.
II. Retornando a las consideraciones doctrinales suscitadas por esta
exigencia constitucional, cabe decir que no han faltado algunas posturas
crticas, provenientes en su esencia de la preocupacin ante el hecho de
que este requisito llegue a impedir o a retrasar de modo significativo la
eleccin. As, Santaolalla
124
manifiesta que este requisito, establecido
con el laudable propsito de asegurar una convergencia muy amplia en
torno a los elegidos, de tal modo que stos no se deban a una fuerza
poltica nica, comporta el riesgo de que la propuesta de magistrados no
pueda verificarse ante la imposibilidad de superar una barrera tan alta de
votos con el consiguiente peligro de paralizacin del funcionamiento del
Tribunal Constitucional. Este tipo de actos concluye Santaolalla,
que han de reproducirse peridicamente cada tres aos, no deberan es-
tar sujetos a exigencias tan onerosas, en cuanto abren la posibilidad de
que las elecciones no se produzcan por no alcanzarse la mayora reque-
rida. Hubiera sido ms lgico con su carcter de actos ordinarios en el
funcionamiento estatal que la eleccin se verificase por mayora simple,
que es lo que corresponde a un sistema democrtico, de mayoras y mi-
noras, y lo que asegura en todo caso la verificacin de la eleccin.
No podemos sentirnos identificados con el planteamiento precedente,
pues, ya de entrada, cremos que la eleccin de magistrados del Tribunal
Constitucional no debe quedar sujeta, sin ms, al libre juego de mayo-
ras y minoras; ello supondra darle un valor enteramente poltico que,
de modo casi inevitable, repercutira sobre el propio nombramiento, pro-
piciando que cada mayora parlamentaria tratara de proponer como
miembros de nuestro supremo intrprete de la Constitucin a personas
que les fueran afines, lo que, como resulta obvio, politizara y a la vez
desnaturalizara en grado sumo la eleccin.
Es cierto que la exigencia de una mayora cualificada obstaculiza la
propuesta de magistrados; tambin lo es que puede llegar, en una cir-
cunstancia extrema, a dificultar seriamente la constitucin del Tribunal;
esta posibilidad constitua un peligro especialmente acusado en la cons-
titucin inicial del Tribunal. Rubio y Aragn 125 as lo constataron, signi-
ficando que de fallar ambas Cmaras por no lograrse en ellas la nece-
saria mayora de tres quintos nos hubiramos encontrado ante una
especie de golpe de Estado por omisin. Tambin Alzaga, hacindose
124 Santaolalla Lpez, Fernando, Derecho parlamentario espaol , Madrid, Editora
Nacional, 1984, p. 366.
125 Rubio Llorente, Francisco y Aragn Reyes, Manuel, La Jurisdiccin Constitu-
cional, en el colectivo dirigido por Garca de Enterra, Eduardo y Predieri, Alberto, La
Constitucin Espaola de 1978. Estudio sistemtico, cit., nota 80, pp. 829 y ss.; en con-
creto, p. 855.
eco del interrogante suscitado por Prez Serrano
126
respecto de la cons-
titucin inicial del Tribunal, cmo se solventara el problema planteado
por el hecho de que las Cmaras no consiguieran la mayora de tres
quintos para sus respectivos candidatos?, abordara esta problemtica,
inclinndose por la conveniencia de que la futura Ley Orgnica del Tri-
bunal admitiese la posibilidad de que ste funcionase aun cuando tuvie-
se vacantes en su seno, al menos dentro de unos lmites prudentes. 127
Y en efecto, as habra de acontecer. La Ley Orgnica 2/1979, del 3 de
octubre, del Tribunal Constitucional, dedicaba los dos primeros apartados
de su Disposicin Transitoria primera a sentar una serie de previsiones en
torno a la constitucin inicial del Tribunal, incluyendo entre esas deter-
minaciones la de que aqul pudiese comenzar a ejercer sus competencias
con tan slo ocho miembros. A tenor de los dos referidos apartados:
Dentro de los tres meses siguientes a la fecha de entrada en vigor de la
presente Ley, el Congreso de los Diputados, el Senado, el Gobierno y el
Consejo General del Poder Judicial elevarn al Rey las propuestas de de-
signacin de los magistrados del Tribunal Constitucional. Este plazo se
interrumpir para las Cmaras por el tiempo correspondiente a los perio-
dos intersesiones.
El Tribunal se constituir dentro de los quince das siguientes a la fe-
cha de publicacin de los ltimos nombramientos, si todas las propuestas
se elevasen dentro del mismo periodo de sesiones. En otro caso, se cons-
tituir y comenzar a ejercer sus competencias, en los quince das siguien-
tes, al trmino del periodo de sesiones dentro del que se hubiesen efectua-
do los ocho primeros nombramientos, cualquiera que sea la razn que
motive la falta de nombramiento de la totalidad de los magistrados previs-
tos en el artculo 5o. de esta Ley.
El plazo previsto para la elevacin al monarca de las propuestas de
designacin de los magistrados del Tribunal era, como puede leerse en
126 Prez Serrano, Juregui, Nicols, La justicia constitucional y el Tribunal Cons-
titucional, Conferencia indita, Madrid, febrero de 1978. Citado por Alzaga, scar, La
Constitucin espaola de 1978. Comentario sistemtico, cit ., nota 1, p. 917, nota 3.
127 Alzaga, scar, op. cit., nota 1, p. 918. Aadir Alzaga que no parece totalmente
absurdo intuir que la redaccin de la Ley Orgnica sobre el Tribunal Constitucional, y
no digamos ya la prctica, pongan de manifiesto la oportunidad de ir pensando en un
mecanismo distinto de proposicin de candidatos a ste de mayora reforzada, para la
primera oportunidad en que pueda ser conveniente introducir reformas tcnicas en nues-
tra Constitucin.
el precepto transcrito, de tres meses contabilizados a partir de la fecha
de entrada en vigor de la norma legal; sin embargo, el clculo exacto de
tal plazo exiga atender a varios factores: en primer trmino, al momen-
to de publicacin de la Ley, lo que aconteci el da 5 de octubre;
128
en
segundo lugar, al hecho de que la vacatio legis haba de prolongar
en veinte das el plazo de entrada en vigor de la norma legal; por lti-
mo, a la circunstancia de que, a tenor del inciso final del apartado pri-
mero, el plazo deba interrumpirse para las Cmaras por el tiempo co-
rrespondiente a los periodos intersesiones, y a la vista del artculo 73.1
de nuestra norma fundamental, el mes de enero poda catalogarse como
un periodo de este tipo. Todo ello implicaba que el plazo en cuestin se
prolongase hasta finales de febrero de 1980, plazo que habra de cum-
plirse parcialmente, dado que el 22 de febrero se publicaban
129
los Rea-
les Decretos 301/1980 a 310/1980, del 14 de febrero, por los que se pro-
ceda a nombrar magistrados del Tribunal Constitucional a las personas
propuestas por el Congreso, el Senado y el gobierno.
El cumplimiento de la previsin legal era, no obstante, incompleto;
en efecto, el Consejo General del Poder Judicial se vea materialmente
imposibilitado para cumplir con la propuesta de dos magistrados que le
corresponda. La Ley Orgnica reguladora del citado Consejo (Ley Or-
gnica 1/1980, del 10 de enero) no se publicaba en el BOE hasta el 12
de enero y, como es evidente, aunque la Disposicin Transitoria quin-
ta de la referida norma legal contena una serie de previsiones orientadas
a acelerar los trmites de constitucin del Consejo, sta no se produca
hasta el 13 de octubre; ello, como es obvio, imposibilitaba que el rgano
de gobierno del Poder Judicial pudiese efectuar las propuestas de magis-
trados del Tribunal en el plazo previsto por el nmero 1 de la Disposi-
cin Transitoria primera de la LOTC.
130
Tal circunstancia, a su vez, impeda que el Tribunal se constituyera
como prevea el inciso inicial del apartado segundo de la Disposicin
Transitoria primera de la LOTC dentro de los quince das siguientes a
la fecha de publicacin de los nombramientos, pues no se cumpla la
exigencia legal de que todas las propuestas se hubieran elevado dentro
128 BOE, nm. 239, del 5 de octubre de 1979.
129 BOE, nm. 46, de 22 de febrero de 1980, pp. 4160 y 4161.
130 El nombramiento de los dos magistrados propuestos por el Consejo General del
Poder Judicial se formalizara mediante sendos Reales Decretos 2514 y 2515/1980, del 7
de noviembre, publicados en el BOE, nm. 278, del 19 de noviembre de 1980, p. 25855.
del mismo periodo de sesiones. De ah que pasase a regir la determina-
cin del incisio segundo del mismo precepto, por mor de la cual, la consti-
tucin e inicio del ejercicio de las competencias del Tribunal haban de
tener lugar en los quince das siguientes al trmino del periodo de sesiones
dentro del que se hubiesen efectuado los ocho primeros nombramientos;
al verificarse los mismos en el periodo ordinario de sesiones que va de
febrero a junio, era evidente que la previsin legal exiga que la consti-
tucin del Tribunal tuviese lugar en la primera quincena de julio de 1980.
As sucedera, constituyndose solemnemente el Tribunal en sesin
presidida por el rey, el sbado 12 de julio de 1980. Previamente, el 3 de
julio, el Tribunal haba procedido a elegir presidente y vicepresidente.
131
Con posterioridad, un Acuerdo del 14 de julio del Pleno del Tribunal
132
fijaba como fecha de comienzo de ejercicio de sus competencias el da
15 del propio mes de julio, fecha importante, pues a partir de ella co-
menzaran a correr los plazos previstos en la LOTC para interponer los
recursos de inconstitucionalidad o de amparo o promover los conflictos
constitucionales, cuando las leyes, disposiciones, resoluciones o actos
que originaran el recurso o conflicto fueren anteriores a aquella fecha y
no hubieren agotados sus efectos, todo ello en conformidad con lo esti-
pulado por el nmero 1 de la Disposicin Transitoria segunda de la pro-
pia LOTC.
Como puede apreciarse a la vista del precepto a que acabamos de alu-
dir y del propio itinerario legal recorrido, la LOTC en la lnea de las
preocupaciones doctrinales antes expuestas posibilitaba que el Tribu-
nal pudiese constituirse y ejercer sus competencias con tan slo ocho
magistrados, y tal previsin, es interesante recordarlo, figuraba ya en su
esencia en el texto del Proyecto gubernamental, no siendo objeto de en-
mienda alguna ni en el Congreso ni en el Senado.
133
Una determinacin de esta naturaleza supona flexibilizar sobremane-
ra la rigidez procedimental nsita en la exigencia constitucional de una
mayora reforzada para las propuestas parlamentarias de magistrados del
131 El nombramiento de don Manuel Garca Pelayo y don Jernimo Arozamena Sie-
rra, como presidente y vicepresidente, respectivamente, del Tribunal sera formalizado
por los Reales Decretos 1322 y 1323/1980, del 4 de julio ( BOE, nm. 162, del 7 de julio
de 1980, p. 15501).
132 BOE, nm. 168, del 14 de julio de 1980, p. 16037.
133 Cfr. al respecto la obra Tribunal Constitucional. Trabajos parlamentarios , cit.,
nota 8.
Tribunal Constitucional. Con tal previsin, pareca difcil que pudiera
darse el supuesto de imposibilidad de la constitucin inicial del Tribu-
nal, dado que no era previsible que se frustrase el acuerdo en ambas C-
maras. La realidad refrendara esta hiptesis, pues las dos formaciones
mayoritarias iban a llegar a un entendimiento global sobre los candida-
tos a proponer por el Congreso y el Senado, siendo elegidos por una
muy amplia mayora, que rond los 250 votos en el Congreso
134
(los tres
quintos exigidos totalizaban 210 votos), y por una mayora algo ms
ajustada, de 151 votos, en el Senado
135
(los tres quintos suponan aqu
149 votos en total).
Y en cuanto a la hiptesis de que el Tribunal quedara paralizado en
su funcionamiento futuro por no reunir en un momento dado el nmero
de miembros suficientes, a consecuencia de no ser posible el acuerdo
parlamentario en torno a las personas sobre las que debiera recaer la
propuesta, debe descartarse totalmente. Razonemos por qu.
Desde luego, en sintona con la determinacin prevista por la Dispo-
sicin Transitoria primera, 2 (constitucin y comienzo en el ejercicio de
sus competencias por el Tribunal cuando se hubieren efectuado los ocho
primeros nombramientos de magistrados), el artculo 14 de la LOTC
exige, para que puedan adoptarse acuerdos tanto por el Tribunal en
Pleno como por cualquiera de sus Salas, que estn presentes, al me-
nos, dos tercios de los miembros que en cada momento lo compon-
gan.
136
Concuerda esta disposicin con el prrafo 2 del artculo 16 de la Ley
italiana nmero 87, del 11 de marzo de 1953 (Norme sulla costituzione
e sul funzionamento della Corte), a cuyo tenor: Para la actuacin del
134 Atendiendo al nmero de votos obtenidos, resultaron propuestos por el Congre-
so don Francisco Rubio Llorente (con 255 votos), don Manuel Dez de Velasco (254
votos), don Francisco Toms y Valiente (250 votos) y don Aurelio Menndez y Menn-
dez (248 votos). Cfr. al respecto el Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados ,
nm. 60, 30 de enero de 1980, p. 4095.
135 La votacin en el Senado depar el mismo nmero de votos (un total de 151)
para los cuatro candidatos propuestos: doa Gloria Begu, don Luis Dez-Picazo, don
Manuel Garca Pelayo y don ngel Latorre. Cfr. a este respecto, Diario de Sesiones del
Senado, nm. 39, 30 de enero de 1980, p. 1727.
136 En las Secciones se requerir la presencia de dos miembros, salvo que haya dis-
crepancia, necesitndose entonces la de sus tres miembros, tal y como prescribe el inciso
final del artculo 14 de la LOTC, precepto introducido por el Informe de la Ponencia
constituida al efecto en el Congreso, admitiendo de este modo la enmienda nmero 101
del Grupo de Coalicin Democrtica.
Tribunal ser necesaria la asistencia de un mnimo de once jueces (so-
bre un total de quince), y asimismo con el inciso inicial del artculo 15.2
de la Ley sobre el Tribunal Constitucional Federal (texto refundido del
3 de febrero de 1971), por cuya virtud: Cada Sala tiene capacidad re-
solutoria si se hallan presentes por lo menos seis jueces (de un total de
ocho que integran cada Sala).
Como puede constatarse, la prescripcin del artculo 14 de la LOTC
la encontramos en el derecho comparado an con ms rigidez que en la
propia LOTC.
La exigencia de un quorum para que el Tribunal pueda adoptar acuer-
dos se remonta al mismo Proyecto de Ley Orgnica del Tribunal Cons-
titucional, cuyo artculo 15.1 exiga al efecto, y en relacin con el Pleno
del Tribunal, la presencia de, al menos, ocho de sus miembros, que en
el caso de las Salas se reduca a cuatro como mnimo.
La enmienda nmero 31, del Grupo Socialista, propondra una nueva
redaccin que, a la postre, sera la definitiva; aunque el principio que
inspira a la enmienda es idntico al que ya rega en el texto del Proyecto
(presencia de dos tercios de los miembros del Tribunal para poder adop-
tar acuerdos), la redaccin propuesta era ms flexible al atender al n-
mero real de miembros que en cada momento compusieran el Tribunal;
por otro lado, con ella como se adverta en su motivacin se pre-
tenda evitar el bloqueo del Tribunal en los casos en que ste hubiera de
constituirse y funcionar con tan slo ocho miembros.
Recordaremos, por ltimo, la enmienda nmero 238, del Grupo Co-
munista, que propugnaba una solucin an ms drstica al exigir, para
que el Tribunal en Pleno pudiera adoptar acuerdos, la presencia, al me-
nos, de diez de sus miembros, y en el caso de las Salas se requera la
asistencia de la totalidad de ellos, cubrindose las sustituciones por au-
sencia justificada por miembros de la otra Sala. Esta propuesta no sera,
sin embargo, admitida por la Ponencia.
III. El artculo 14 de la LOTC debe ponerse necesariamente en cone-
xin con el artculo 17.2 de la misma norma legal, por mor del cual:
Los magistrados del Tribunal Constitucional continuarn en el ejerci-
cio de sus funciones hasta que hayan tomado posesin quienes hubieren
de sucederles.
La anterior previsin legal que no fue objeto de enmienda alguna a
lo largo del iter legislativo, si se excepta una enmienda del Grupo de
Unin de Centro Democrtico del Senado (la nm. 14), que se limitaba
a efectuar una pequea modificacin gramatical a efectos de concordan-
cia entre los diferentes puntos de la redaccin del texto viene a intro-
ducir entre nosotros el llamado instituto de la prorogatio. Como mani-
fiesta Almagro Nosete,
137
la introduccin de esta regla permite la
continuidad de las funciones del Tribunal Constitucional, sin exclusiones
que, en algn momento, pudieran dejar reducido ms all de lo conve-
niente el nmero de los miembros de derecho que deban de componerlo.
La cuestin, aparte ya de una gran importancia prctica, se ha plan-
teado en trminos de viva polmica doctrinal en algn pas, como es el
caso de Italia. En 1966, DOrazio
138
se refera a cmo la normativa vi-
gente ofreca una disposicin dirigida a asegurar la no interrupcin del
ejercicio de una funcin (la penal) de la Corte, nonostante la sopravve-
nuta scadenza dalla carica (per i giudici ordinari) o la scadenza del ter-
mine di durata dellelenco (per i giudici aggregati).
La normativa a que se refiere DOrazio se concretaba en el prrafo
final del artculo 26 de la Ley nmero 20, del 25 de enero de 1962
(Norme sui procedimenti e giudizi di accusa), a tenor del cual:
I giudici ordinari e aggregati che costituiscono il Colegio giudicante
continuano a farne parte fino allesaurimento del giudizio, anche se sia
sopravvenuta la scadenza del loro incarico.
El precepto en cuestin, que a juicio de DOrazio
139
no constitua una
autntica aplicacin del instituto de la prorogatio, pues se trataba di un
prolungamento solo eventuale dellesercizio individuale delle funzioni e
di durata variable e non istituzionalmente predeterminato fino allassun-
zione delle funzioni da parte dei nouvi membri del collegio, iba, sin
embargo, a ser concretado de modo acorde con la verdadera naturaleza
de la institucin por la propia Corte Costituzionale . En efecto, el ar-
tculo 18 del Reglamento general de la Corte, del 20 de enero de 1966,
introdujo con inequvoca nitidez el instituto de la prorogatio. Sin em-
bargo, la reforma operada por la Ley Constitucional nmero 2, del 22 de
noviembre de 1967 (Disposizioni sulla Corte Costituzionale), incidira
sobre aquella institucin, que iba a resultar suprimida.
137 Almagro Nosete, Jos, op. cit. , nota 30, p. 74.
138 Cfr. al respecto, DOrazio, Giustino, Sulle prorogatio dei giudici costituziona-
li, Rivista Trimestrale di Diritto Pubblico , ao XVI, 1966, pp. 502 y ss.; en concreto,
p. 507.
139 Ibidem, pp. 507 y 508.
La Ley Constitucional citada introduca un nuevo prrafo (el 4) en el
artculo 135 de la Constitucin italiana, por mor del cual:
Alla scadenza del termine (de nueve aos, plazo por el que son
nombrados los jueces de la Corte) il giudice costituzionale cessa dalla
carica e dallesercizio delle funzioni.
140
Ante tal previsin constitucional, la Corte, mediante una decisin del
7 de julio de 1969, acordaba suprimir el referido artculo 18 de su Re-
glamento General y, en consecuencia, el propio instituto de la proroga-
tio. Este acuerdo de la Corte, aunque adoptado con autonoma, tal y
como subraya Crisafulli,
141
fue, sin embargo, forzado por la previsin
que la Ley constitucional nmero 2, de 1967, incorpor al Cdigo cons-
titucional. 142 Algn sector doctrinal italiano manifesto su temor ante las
consecuencias negativas que pudieran derivarse de la abolicin de la
prorogatio. Il temore manifiesta Zagrebelsky
143
che labolizione
della prorogatio possa concorrere in un tentativo di soppressione di fat-
to della corte costituzionale non attraverso labrogazione della costituzio-
ne nella parte che la istituisce ma attraverso il suo fisico esaurimento
senza corrispondente reintegrazione dei giudici cessati dalle funzioni.
Aun cuando consideremos un tanto exageradas las apreciaciones que
anteceden, es lo cierto que ponen sobre aviso acerca de la trascendencia
del instituto de la prorogatio.
Desde luego, la determinacin del artculo 17.2 de la LOTC tiene una
incuestionable funcionalidad sobre el mismo funcionamiento de nuestro
supremo intrprete de la Constitucin. Es claro que al optarse por la
continuidad de los magistrados en el ejercicio de sus funciones hasta
que tomen posesin sus sucesores, se soslaya el peligro de parlisis del
Tribunal, lo que podra acaecer en el supuesto de no ser posible una pro-
140 Esta determinacin se vera complementada, en relacin con los jueces nombra-
dos con anterioridad a la entrada en vigor de la propia Ley constitucional del 22 de
noviembre de 1967, por la previsin de que el plazo de doce aos durante el que estos
jueces permaneceran en el cargo, se habra de contabilizar per ciascuno di essi dal
giorno del giuramento e non possono essere nuovamente nominati.
141 Crisafulli, Vezio, Lezioni di Diritto Costituzionale , 4a. ed., Padova, C.E.D.A.M.
Casa Editrice, 1978, vol. II, p. 220.
142 Por ello mismo, Gustavo Zagrebelsky (op. cit., nota 51, p. 299) habla de una
decisin tan slo formalmente autnoma, pero, sustancialmente, resultante de la aproba-
cin de la nueva regla constitucional.
143 Idem.
puesta parlamentaria con el respaldo de los tres quintos de los miembros
de la Cmara y no acogerse el instituto que examinamos.
Podr aducirse que el artculo 14 de la propia LOTC, ya citado, slo
exige para la adopcin de acuerdos por el Pleno del Tribunal la presencia
de los dos tercios de los miembros que en cada momento lo compon-
gan, esto es, de los que, como se ha significado, 144 en plenitud de dere-
chos forman parte del mismo con exclusin slo de las vacantes no cu-
biertas; con ello, de no admitirse la prorogatio, cumplido el plazo para el
que fueron elegidos, los magistrados cesaran en el ejercicio de su fun-
cin, producindose en consecuencia cuatro vacantes; de este modo, el
nmero de componentes del Tribunal a efectos de la determinacin del
artculo 14 de la LOTC sera tan slo de ocho, por lo que los dos tercios
exigidos se calcularan sobre este ltimo nmero; en tal hiptesis, basta-
ra con seis magistrados para la vlida adopcin de acuerdos. Sin embar-
go, aun admitiendo la pulcritud formal de esta interpretacin, resulta evi-
dente que un Pleno integrado por tan slo seis jueces carecera, de facto,
de toda fuerza moral para el ejercicio de sus trascendentes funciones.
Estos inconvenientes resultan solventados por virtud de la prescrip-
cin del artculo 17.2 de la LOTC. Es cierto que pueden producirse va-
cantes (por fallecimiento, incompatibilidad sobrevenida, condena por de-
lito doloso..., etctera) que hagan imposible la prorogatio, pero no lo es
menos que estamos en presencia de situaciones que slo muy excepcio-
nalmente se producirn y que, de producirse efectivamente, no afectarn
por lo general a ms de un magistrado al unsono, por lo que su inciden-
cia ser mnima en lo que al funcionamiento del Tribunal se refiere.
Bien es verdad que el instituto de la prorogatio puede incentivar los
deseos de una fuerza poltica parlamentaria de obstruir de modo intencio-
nado la propuesta de magistrados que corresponde a una Cmara, al ob-
jeto de que puedan prevalecer en el Tribunal ciertas orientaciones que se
supone pueden truncarse con la incorporacin al mismo de otros miem-
bros.
En definitiva, la prorogatio puede incentivar demoras parlamentarias
en la provisin de los jueces del Tribunal por intereses exclusivamente
polticos.
145
De todo ello, puede concluirse significando que es muy po-
sitivo que el mecanismo que nos ocupa haya pasado a formar parte de
145 Contraria consideracin efecta Almagro Nosete (Ibidem, p. 74) en relacin al
caso italiano.
nuestra legislacin, pues puede contribuir muy positivamente a salva-
guardar la independencia del Tribunal, conformndose desde esta pers-
pectiva como un freno ms frente al peligro de la politizacin,
146
aunque
no deje de presentar alguna posible disfuncin.
No queremos, sin embargo, poner punto final a nuestras reflexiones
en torno a este primer mecanismo de la exigencia de una mayora refor-
zada, sin significar que, en cualquier caso y circunstancia, el requisito
de que toda propuesta parlamentaria de miembros del Tribunal cuente
con el respaldo de una mayora de los tres quintos de los miembros de
la Cmara que efecta la propuesta (esto es, de aquellos parlamentarios
proclamados electos que han adquirido la condicin plena de diputados
o senadores) es de inexcusable cumplimiento.
Nuestra Ley Orgnica reguladora del Tribunal no contiene ninguna
previsin similar a la del prrafo 2 del artculo 5o. de la Ley Constitu-
cional italiana nmero 2, del 22 de noviembre de 1967, por virtud de la
cual: En el caso de vacante por cualquier causa (de un juez de la Cor-
te ), el nuevo nombramiento tendr lugar dentro del mes siguiente a la
fecha en que se produjo la misma. Esta ausencia excluye una suerte de
colisin normativa, que podra producirse en el supuesto de que la ma-
yora reforzada no pudiera conseguirse dentro del plazo legalmente pre-
visto.
Nuestro legislador, como decimos, no ha fijado un plazo mximo
para la formalizacin de la propuesta de magistrados, limitndose a con-
templar la necesidad de que el proceso de designacin de los nuevos
jueces se inicie con una cierta antelacin respecto de la fecha de expira-
cin del plazo para el que fueron nombrados los jueces que ahora toca
sustituir (lo que se contempla en el artculo 17.1 de la LOTC). Al no
existir, pues, un plazo tope, no hay peligro de que llegue un momento
en que deba optarse entre el cumplimiento del plazo legal o el de la exi-
gencia de una mayora cualificada; ello, por supuesto, encierra a su vez
el peligro de un retardamiento excesivo en la formalizacin de las pro-
146 No compartimos por nuestra parte el temor expuesto por Jorge Rodrguez-Zapa-
ta (La Constitucin italiana: modelo o advertencia?, en el colectivo El Tribunal
Constitucional, cit., nota 53, vol. III, pp. 2411 y ss.; en concreto, p. 2440), en el sentido
de que la previsin del artculo 17.2 de la LOTC pudiera ser suprimida o modificada por
las Cortes en sede de legislador orgnico, hiptesis que, a juicio del citado autor, sera
un atentado claro a la continuidad del Tribunal. Se tratara, concluye, de un conflicto
poltico que afectara a algo ms que al propio Tribunal.
puestas, circunstancia que ya se ha producido en Espaa en algunas oca-
siones (as, por ejemplo, con motivo de la primera renovacin parcial
del Tribunal, que teniendo que estar formalizada en febrero de 1983, no
lo estuvo en realidad hasta octubre de ese ao,
147
esto es, ocho meses
ms tarde). Sin embargo, cremos que la falta de acuerdo entre las fuer-
zas poltico-parlamentarias producir siempre un retraso en la designa-
cin de los magistrados del Tribunal, con independencia de que exista o
no una previsin legal de un lmite mximo de tiempo, pues siempre de-
ber prevalecer la exigencia de la mayora reforzada sobre la del plazo
mximo dentro del cual proveer las vacantes. En nuestro ordenamiento,
esa primaca se acenta an ms si cabe, dado el rango constitucional de
la exigencia de la mayora reforzada, lo que, como ya dijimos, no suce-
de por ejemplo en Italia.
B. El largo plazo de desempeo del cargo
El artculo 159.3 de nuestra magna carta poltica comienza deter-
minando que ...los miembros del Tribunal Constitucional sern desig-
nados por un periodo de nueve aos, previsin que reproduce el inciso
inicial del artculo 16.2 de la LOTC.
Estamos en presencia de un dilatado periodo de desempeo del cargo,
aunque no muy distinto al que rige en otros pases. As, en Italia, tras la
reforma operada por la Ley constitucional nmero 2, del 22 de noviem-
bre de 1967, el prrafo 3 del artculo 135 de la Constitucin vino a es-
tablecer un periodo de tiempo en el ejercicio de su funcin para los jueces
de la Corte de nueve aos;
148
ello no obstante, a ttulo de excepcin,
el artculo 6o. del citado texto legal mantuvo el periodo de doce aos (ini-
cialmente previsto por la norma fundamental) para los jueces nombrados
con anterioridad a la entrada en vigor de la propia Ley.
Tambin en Francia rige idntico plazo. El inciso inicial del artculo
56 de la Constitucin de 1958 estipula que: Le Conseil constitutionnel
comprend neuf membres, dont le mandat dure neuf ans et nest pas re-
147 La renovacin del Tribunal que supondra la reeleccin de los cuatro magis-
trados cuya propuesta corresponda al Congreso sera formalizada mediante los Reales
Decretos 2709 a 2712/1983, del 24 de octubre (BOE, nm. 255, del 25 de octubre de
1983, p. 28851)
148 I giudici della Corte costituzionale prescribe el prrafo citado sono nomi-
nati per nove anni, decorrenti per ciascuno di essi dal giorno del giuramento, e non pos-
sono essere nuovamente nominati.
nouvelable; sin embargo, tambin aqu existe una excepcin que se
refiere a los miembros de pleno derecho del Conseil, esto es, los ex
presidentes de la Repblica, que, como prescribe el prrafo 2 del artcu-
lo 56, font de droit partie vie du Conseil constitutionnel; es decir, la
cualidad de miembro de derecho del Consejo tiene un carcter vitali-
cio.
149
En la Repblica Federal Alemana, la Bundesverfassungsgerichtsge-
setz (BVerfGG), del 12 de marzo de 1951 en la actualidad, texto ac-
tualizado del 11 de agosto de 1993, que incorpora diferentes reformas
del texto original llevadas a cabo en distintos momentos (as, las refor-
mas de 1974, 1976 y 1979) 150, prescribe (artculo 4.1) que: La dura-
cin del cargo de los jueces es de doce aos con el lmite de la jubi-
lacin forzosa, plazo que ha sido escogido, a juicio de Bguin, 151 pour
assurer une continuit suffisante de la jurisprudence alors mme que dis-
paraissaient les juges nomms sans limitation de dure.
En Austria, el inciso final del artculo 147.6 de la Osterreichische
Bundesverfassung (Constitucin Federal austriaca) determina como
...lmite de edad, pasado el cual finalizar el desempeo del cargo, el
31 de diciembre del ao en que el juez cumpla los setenta aos de edad,
esto es, no se contempla un periodo determinado de tiempo, sino que se
marca un lmite mximo que coincide con el fin del ao en que el ma-
gistrado cumpla los setenta aos, solucin hbrida que se sita a mitad
del camino entre la fijacin de un periodo concreto durante el cual ejer-
cer la funcin de juez constitucional y la determinacin del carcter vi-
talicio del cargo, como sucede en la Constitucin de los Estados Unidos,
cuyo artculo 3o., seccin primera, inciso segundo, prev que ...los jue-
ces, tanto del Tribunal Supremo como de los inferiores, continuarn en
sus funciones mientas observen buena conducta.
Por ltimo, tras la reforma operada por la Ley constitucional nmero
1/1982, del 30 de septiembre,
152
en Portugal, el artculo 284 de la Cons-
149 Cfr. al respecto, Luchaire, Franois, Le Conseil Constitutionnel, cit. , nota 37, pp.
73 y 74.
150 Vase su texto en Boletn de Legislacin Extranjera, nms. 155-156, septiem-
bre-octubre de 1994, pp. 3 y ss. (traduccin del texto original alemn de Mariano Dara-
nas Pelez).
151 Bguin, Jean-Claude, Le contrle de la constitutionnalit des lois en Rpublique
Fdrale dAllemagne , Pars, Economica, 1982, p. 28.
152 Cfr. al respecto, Sousa Pinto, F., Constituio da Repblica Portuguesa. Anota-
da, Livraria Almedina, Coimbra, 1982, pp. 177 y ss.
titucin, que contempla la composicin del Tribunal Constitucional, en
su apartado tercero prescribe: Os juzes do Tribunal Constitucional so
designados por seis anos, plazo, como se ve, ligeramente inferior a los
precedentemente citados.
A la vista del derecho comparado, resulta claro que hay una cierta
proximidad en la solucin constitucional dada a la cuestin de la dura-
cin del mandato llammosle as, aunque slo impropiamente quepa
hablar de mandato al referirnos a los miembros de los Tribunales Cons-
titucionales de los jueces; con la salvedad, desde luego significativa,
de Austria (el modelo norteamericano es verdaderamente un tanto sui
generis, en lo que atae a los miembros del Tribunal Supremo y, en
todo caso, muy distinto en su perfil general de los modelos europeos), el
periodo de desempeo de la funcin de magistrado constitucional es
bastante semejante en los restantes pases, no ya por la propia similitud
del periodo temporal en s mismo considerado, sino por el hecho de que
en todos los casos se ha previsto un plazo bastante superior a aquel
que rige para las respectivas legislaturas (en Portugal es donde ms pro-
ximidad existira entre ambos periodos: cuatro aos para los miembros
de la Asamblea de la Repblica y seis para los integrantes del Tribunal
Constitucional), lo que tiene significativa relevancia, en especial cuando
en la designacin de los integrantes del rgano encargado de velar por
la constitucionalidad de las leyes participan, en mayor o menor grado,
las asambleas parlamentarias. Adems, existe otra coincidencia de inte-
rs: con la fijacin de un periodo de ejercicio del cargo bastante dilatado
se ha querido, como destaca Luchaire en relacin a Francia,
153
subrayar
lautorit et le srieux des travaux de los rganos titulares de la juris-
diccin constitucional.
En Espaa, la doctrina es bastante unnime en su juicio positivo res-
pecto al periodo de nueve aos constitucionalmente fijado.
Varios argumentos pueden aducirse en apoyo de la previsin consti-
tucional: con ella se acenta la independencia del Tribunal, actuando de
este modo como un antdoto frente a su politizacin; se asegura una ex-
periencia en el cargo por parte de sus titulares, y en conexin con la
renovacin parcial, se introduce un elemento de continuidad que debe
conducir a una coherencia jurisprudencial. Todo ello sin olvidar que al
establecerse un lmite temporal se soslayan los peligros nsitos en la fr-
153 Luchaire, Franois, Le Conseil Constitutionnel , cit., nota 37, p. 65.
mula vitalicia, por la que, como es evidente, tambin se poda haber op-
tado. Reflexionemos ms detenidamente sobre los argumentos que aca-
bamos de aducir.
La independencia del Tribunal resulta fortalecida con la fijacin del
periodo de nueve aos, pues el dilatado periodo de tiempo de ejercicio de
la funcin entraa la no coincidencia temporal entre la seleccin de los
magistrados y la eleccin de las Cmaras, prolongando el ejercicio del
cargo de juez constitucional muy por encima del mandato de los parla-
mentarios (cuatro aos), del de los miembros del gobierno (como mxi-
mo, otros cuatro aos) y del de los vocales del Consejo General del Po-
der Judicial (cinco aos).
154
Como en semejante direccin se manifiesta
Garca Pelayo, 155 la duracin en el cargo de los magistrados los hace in-
dependientes de las coyunturas o contingencias polticas de los portado-
res de los rganos que intervienen en su nombramiento. A ello, lgica-
mente, hay que unir que es el propio Tribunal quien debe verificar el
cumplimiento de los requisitos exigidos para el nombramiento de ma-
gistrado (artculo 10.f de la LOTC), as como que sus miembros no pue-
den ser destituidos ni suspendidos sino por alguna de las causas legal-
mente establecidas (artculo 22 de la LOTC). Por ltimo, como recuerda
quien fuera primer presidente del Tribunal, mientras las Cortes pueden
ser disueltas y el gobierno est sujeto al control del Parlamento, pudien-
do ser derribado por la aprobacin por el Congreso de una mocin de
censura, el Tribunal Constitucional ni puede ser disuelto, ni puede quedar
sujeto a ningn tipo de control. En definitiva, con el periodo de nueve
aos se instituye una razonable estabilidad de empleo que, indirectamen-
te, al colocar a los miembros del Tribunal por encima de contingencias
polticas, asegura su independencia.
156
El dilatado plazo constitucionalmente establecido asegura igualmente
una experiencia estimable por parte de los miembros del Tribunal,
157 lo
154 En anlogo sentido, Peces-Barba, Gregorio, op. cit., nota 47, p. 215. Entiende
Peces-Barba, que con el mandato de nueve aos se intenta asegurar la continuidad de la
institucin.
155 Garca Pelayo, Manuel, op. cit., nota 45, p. 29.
156 Almagro Nosete, Jos, Poder Judicial y Tribunal de Garantas en la nueva
Constitucin, en Fernndez Rodrguez, Toms Ramn (coord.), Lecturas sobre la
Constitucin espaola, cit., nota 29, pp. 283 y ss.; en concreto, p. 332. Asimismo, el
propio autor en El derecho procesal en la nueva Constitucin, Revista de Derecho
Procesal Iberoamericana, 1978, nm. 4, pp. 837 y ss.; en concreto, p. 888.
157 Toms Villarroya, Joaqun, op. cit. , nota 6, p. 204.
cual, unido a lo anteriormente expuesto, coadyuva positivamente al lo-
gro de ese predominio de la racionalidad sobre la pasin que, como con
acierto ha destacado Snchez Agesta, 158 debe caracterizar sus sentencias.
No en vano con ello el Tribunal afirma, frente al principio puramente
democrtico de voluntad de una mayora circunstancial, un principio de
legitimacin jurdica, nomocrtica, en definitiva, constitucional.
Asimismo, el mandato de nueve aos hace posible, juntamente con la
renovacin parcial del Tribunal, una cierta continuidad en el mismo, en-
marcndose de este modo en esa tendencia destacada por Rolla
159
comn a diferentes sistemas de justicia constitucional, a prevedere me-
canismi che privilegino 1esigenza di continuit rispetto alla discontinui-
t, levoluzione nei confronti dellinnovazione. A su vez, esa continui-
dad trata de favorecer una jurisprudencia coherente y con cierta
permanencia,
160
lo que se ve propiciado igualmente por la renovacin
por tercios, que evita un radical turn over.
Junto a todo ello, es preciso igualmente significar que se ha soslayado
el carcter vitalicio de los jueces del Tribunal, posibilidad que, aunque
alejada del marco europeo de la justicia constitucional, es obvio que
tambin poda haberse tenido en cuenta. El abandono del principio vita-
licio puede considerarse un acierto. La duracin indefinida en el cargo
originara, transcurrido el tiempo, un enquistamiento no concorde con la
evolucin poltica general que se experimente.
161
Thoriquement manifiesta al respecto Pierre Bon,
162
une nomi-
nation vie est la plus favorable un exercise indpendant des fonc-
tions, mais elle ne favorise pas le dynamisme de la jurisprudence.
163
158 Snchez Agesta, Luis, La justicia constitucional en la perspectiva del tercer
aniversario de la Constitucin, en Ramrez, Manuel (ed.), El desarrollo de la Constitu-
cin espaola de 1978, cit., nota 9, pp. 581 y ss.; en concreto, p. 613.
159 Rolla, Giancarlo, Giustizia costituzionale ed indirizzo politico in Spagna: pri-
me riflessioni sullesperienza del Tribunale Costituzionale, en el colectivo Linfluenza
dei valori costituzionali sui sistemi giuridici contemporanei , cit., nota 68, p. 1316.
160 Prez Tremps, Pablo, en De Esteban, Jorge et al., op. cit., nota 28, vol. 1, p. 256.
163 Muy similar es la opinin de Gustavo Zagrebelsky ( op. cit., nota 51, p. 298),
quien, comentando la exclusin en Italia del nombramiento vitalicio de los jueces de la
Corte , manifiesta: La durata vitalizia avrebbe contribuito certamente allindipenden-
za dei giudici e dellorgano nel suo complessoma, a parte gli inconvenienti che sarebbe-
ro potuti derivare dalla troppo avanzata et di qualcuno dei componenti, sarebbe apparso
controproducente rispetto allesigenza di garantire quel minimo di corrispondenza fra gli
Este dinamismo jurisprudncial no es sino la lgica consecuencia de la
propia dinmica social, pues, como sealara Bachof,
164
la Constitucin
no crea un orden de valores (al que hay que atender prioritariamente
aadiramos nosotros a la hora de la hermenutica constitucional),
sino que se limita a reconocerlo y garantizarlo; esos valores se hallan
en la propia comunidad social, en una idea social del hombre que des-
cansa en estos valores. De ah que, con toda razn, Cappelletti conclu-
ya su clsica obra Il controllo giudiziario di costitucionalit delle leggi
afirmando que la ...la giustizia costituzionale esprime la vita stessa, la
realit dinamica, il divenire delle leggi fondamentali,
165
y en relacin
a Espaa, Garca de Enterra, en similar direccin, afirme
166
que una de
las funciones bsicas de la justicia constitucional es la de mantener
abierto el sistema, hacer posible su cambio permanente. Y qu duda
cabe que la opcin en pro del carcter vitalicio de los magistrados del
Tribunal Constitucional hubiera dificultado gravemente la consecucin
de esa meta.
Es cierto, sin embargo, que junto a estas presumibles ventajas, tam-
bin nos encontramos con juicios ms crticos en torno al tema que nos
ocupa. Torres del Moral167 se sita en esta lnea; entiende este autor, a
la vista del largo periodo de mandato, de la renovacin parcial y de las
dificultades que toda mayora parlamentaria tendr para controlar en ex-
clusiva la propuesta de magistrados, que existe un peligro, ya advertido
en sede constituyente, de que un rgano de tanta importancia poltica
como el Tribunal Constitucional perpete mayoras polticas electoral-
mente perdidas, reflexin que parte de una premisa que la realidad no
debera corroborar: la de que todo proceso de integracin del Tribunal
va a reflejar con ms o menos mimetismo una determinada mayora par-
lamentaria.
orientamenti del giudice costituzionale e quelli emergenti nel paese espressi dagli organi
costituzionali pi rappresentativi.
164 Bachof, Otto, Jueces y Constitucin, Madrid, Civitas, 1985, p. 40.
165 Cappelletti, Mauro, Il controllo giudiziario di costituzionalit delle leggi nel di-
ritto comparato, 7a. reimp., Miln, Giuffr Editore, 1978, p. 123.
166 Garca de Enterra, Eduardo, La posicin jurdica del Tribunal Constitucional
en el sistema espaol: posibilidades y perspectivas, Revista Espaola de Derecho
Constitucional, nm. 1, enero-abril 1981, pp. 35 y ss.; en concreto, p. 90.
167 Torres del Moral, Antonio, op. cit., nota 46, vol. 2, p. 396.
Por su parte, Bon
168
considera que la gran duracin del mandato de
los magistrados, unida a los quince aos de ejercicio profesional que
exige el inciso final del artculo 159.2, puede tener como consecuencia
que la edad media de los miembros del Tribunal sea elevada, aspecto
ste que suscita juicios contradictorios.
169
La realidad nos muestra cmo la media de edad de los magistrados
integrantes de la primera composicin del Tribunal se acercaba a los se-
senta aos; tras su segunda renovacin (la llevada a cabo en febrero de
1986), se ha reducido algo esa edad, que ha quedado en los cincuenta y
seis aos de media de los doce magistrados, siendo de resear el acceso
al Tribunal de un magistrado de edad inferior a cuarenta aos. Esta me-
dia de edad es similar a la que, por ejemplo, en 1967 tena el BVerfG
(sesenta aos), e inferior a la de la Corte Costituzionale italiana por
las mismas fechas (64,9 aos), segn la comparacin efectuada por Fa-
voreu.
170
Tambin Garrido Falla ha criticado el tenor del artculo 159.3, bien
que desde una ptica estrictamente formalista.
171
A su juicio, el precepto
contiene una contradiccin interna que impide su literal cumplimiento y
que no resuelve tampoco la Ley Orgnica. Porque si a los tres aos de
constituirse el Tribunal se procede a su renovacin est claro que, o se
reeligen a todos los miembros o alguno de stos no cumplir el periodo
de nueve aos por el que fue designado, circunstancia sta que, a jui-
169 Mientras Louis Favoreu (Rapport gnral introductif, en el colectivo dirigido
por l mismo, Cours Constitutionnelles Europennes et Droits fondamentaux , Pars-Aix-
en-Provence, Economica-Presses Universitaires dAix-Marseille, 1982, pp. 25 y ss.; en
concreto, p. 3 1) da la sensacin de que juzga crticamente esta edad avanzada, al referir-
se a la edad ms elevada de los miembros del Conseil constitutionnel que 1a de otros
integrantes de Tribunales Constitucionales, Jean Rivero (en Rapport de synthse, en
la misma obra anterior, pp. 517 y ss.; en concreto, p. 521) se inclina a favor de una
cierta madurez en los jueces constitucionales: La maturit afirma convient mieux
aux membres des cours constitutionnelles quun excs de jeunesse. Il ne faut pas quun
membre dune cour constitutionnelle ait trop sinterroger sur les postes qui pourront
lui tre confrs, selon quil aura plu ou dplu au pouvoir, une fois quil aura termin
sa carrire dans les juridictions constitutionnelles. Je pense que ce nest peut-tre pas
une fonction pour retrait (et encore ... ) mais que cest au moins une fonction pour retrai-
table!.
170 Favoreu, Louis, Le Conseil Constitutionnel rgulateur de lactivit normative
des pouvoirs publics, Revue du Droit Public et de la Science Politique, 1967, pp. 5 y
ss.; en concreto, pp. 76 y 77.
171 Garrido Falla, Fernando, op. cit., nota 4, pp. 2341 y ss.; en concreto, p. 2347.
cio del citado autor, podra haber influido en que alguna de las personas
jurdicamente ms cualificadas se mostraran reacias a aceptar estos
nombramientos.
Es claro, desde luego, que la renovacin parcial por tercios a que se
refiere el inciso segundo del artculo 159.3 haca imposible el cumpli-
miento literal del inciso primero del propio precepto (designacin por un
periodo de nueve aos), a menos que comenzase la renovacin una vez
transcurridos los primeros nueve aos de existencia del Tribunal, cir-
cunstancia que no iba a posibilitar la Disposicin Transitoria novena de
la Constitucin, que optaba por el inicio de las renovaciones una vez
hubieran transcurrido tan slo tres aos a partir del momento de la elec-
cin por vez primera de los magistrados del Tribunal. Sin embargo, aun
admitiendo que el artculo 159.3 encierra una contradiccin, no vemos
en ello un argumento sustancial como para rechazar la frmula acogida en
sede constituyente. A nuestro juicio, la entidad de la crtica apuntada no
va ms all de un juicio acentuadamente formalista y desprovisto de va-
lor material en lo que al fondo de la apreciacin crtica sobre la deter-
minacin constitucional se refiere; tampoco llegamos a ver que la cir-
cunstancia apuntada hubiera podido suscitar el rechazo al acceso al
Tribunal por parte de candidatos especialmente cualificados, aspecto
que, adems, no viene corroborado por la realidad, dada la altsima cua-
lificacin de quienes accedieron a la primera integracin del Tribunal.
Nos resta tan slo en relacin con el periodo de nueve aos cons-
titucionalizado por nuestros constituyentes significar que ese plazo su-
pone una frmula muy positiva con vistas al fortalecimiento de la inde-
pendencia del Tribunal. Se ha evitado una solucin similar a la que se
acu por la Ley Orgnica del Tribunal de Garantas Constitucionales,
del 14 de junio de 1933, cuyo artculo 5o., recordmoslo, estableca un
periodo de cuatro aos de duracin en el cargo para todos los vocales
electivos (con excepcin de los representantes parlamentarios, que se
elegan cada vez que se renovasen las Cortes), periodo coincidente con
el del mandato de los diputados a Cortes, aunque es verdad que en este
caso la correlacin no tena tanta importancia, en especial si se atenda
a que esos vocales electivos no eran de procedencia parlamentaria. En
cualquier caso, el plazo de cuatro aos, que se relativizaba an ms a la
vista de la renovacin parcial por mitades cada dos aos, era notoria-
mente alicorto. Por todo ello, cremos muy positivo que se haya soslaya-
do una frmula como la legalizada por el texto legal de 1933.
El Tribunal Constitucional, en cuanto intrprete supremo de la Cons-
titucin, es independiente de los dems rganos constitucionales, halln-
dose sometido tan slo a la Constitucin y a su propia Ley Orgnica, tal
y como prescribe el artculo 1.1 de esta ltima. Pues bien, en cuanto,
como advierte Almagro Nosete,
172
la independencia del Tribunal signifi-
ca la ausencia de controles adems de la falta de cooperacin o coor-
dinacin compartida con otros rganos en el ejercicio genuino de su
funcin privativa de juzgar, es evidente que la opcin por un largo
periodo de ejercicio de la funcin por los magistrados contribuye, al me-
nos mediatamente, a salvaguardar esa independencia y, por ello mismo,
constituye un freno ms, entre otros varios, frente a aquellos posibles
intentos de subordinar en una determinada direccin poltica a los ma-
gistrados del Tribunal.
No queremos finalizar con esta problemtica sin hacernos eco de una
ltima cuestin: por cunto tiempo deber desempear su funcin
aquel magistrado designado en sustitucin de otro que hubiere cesado,
por alguna de las causas legalmente estipuladas, antes de la expiracin
del periodo para el que fue nombrado?
La LOTC nada dice al respecto, lo que, a juicio de Rubio y Ara-
gn,
173
origina una laguna legal que puede suscitar serios problemas de
interpretacin.
Desde luego, lo verdaderamente sorprendente en torno a esta cuestin
es que el artculo 18.3 del Proyecto de Ley Orgnica del Tribunal Cons-
titucional
174
daba respuesta a la pregunta anteriormente formulada en los
siguientes trminos: Las vacantes producidas por causas distintas a la
de la expiracin del periodo para el que se hicieron los nombramientos,
sern cubiertas con arreglo al mismo procedimiento utilizado para la de-
signacin del magistrado que hubiere causado la vacante y por el tiempo
que a ste restare.
El precepto no sera objeto de enmienda alguna en el Congreso ni en
el Senado,
175
pero, de modo verdaderamente incomprensible, que no lle-
173 Rubio Llorente, Francisco y Aragn Reyes, Manuel, op. cit., nota 80, p. 837.
174 Boletn Oficial de las Cortes Generales, Congreso de los Diputados, I Legisla-
tura, Serie A, nm. 44-1, 24 de mayo de 1979. Asimismo, en la obra Tribunal Consti-
tucional. Trabajos parlamentarios, cit ., nota 8, pp. 5 y ss.; en concreto, p. 10.
175 Cfr. al efecto, BOCG, Senado, I Legislatura, Serie II, nm. 21, 3 de septiembre
de 1979. Asimismo, puede verse en la obra Tribunal Constitucional. Trabajos parla-
mentarios, cit., nota 8, pp. 487 y ss.; en concreto, p. 493.
gamos a entender, desapareci del texto final del dictamen del Pleno del
Congreso de los Diputados.
176
Un repaso detenido del debate en el Pleno del Congreso sobre las en-
miendas introducidas por la Cmara alta
177
nos muestra que no slo no
hubo rechazo, sino ni tan siquiera discusin en torno al que en aquel
momento apareca como texto del artculo 17.3. De ah que nos sinta-
mos inclinados a pensar que la desaparicin de este precepto del texto
final de la ley responde a un mero error material de transcripcin que ha
pasado desapercibido hasta la fecha, lo que, como es obvio, tambin re-
sulta verdaderamente sorprendente. Sin embargo, un olvido de este g-
nero es tan incomprensible que cuesta creer que sta sea la razn de la
desaparicin final de la norma en cuestin, bien que hayamos de insistir
en el hecho de que la alta Cmara mantuvo en su integridad (como pue-
de verificarse en el texto publicado en el BOCG, Senado, el 3 de sep-
tiembre de 1979) la redaccin del artculo 17.3, tal y como haba sido
conformado en el Congreso de los Diputados, por lo que careca de sen-
tido que la Cmara baja se pronunciase sobre un texto no enmendado
por la Cmara alta. Y en efecto, el Diario de Sesiones del da 19 de
septiembre revela que el Congreso no se manifest en torno a la supre-
sin del texto del artculo 17.3.
La prescripcin anterior cremos que estaba directamente inspirada en
el artculo 12 de la Ordenanza 58/1.067, del 7 de noviembre de 1958, a
cuyo tenor:
Les membres du Conseil constitutionnel dsigns en remplacement de
ceux dont les fonctions ont pris fin avant leur terme normal achvent le
mandat de ceux quils remplacent. A lexpiration de ce mandat, ils peu-
vent tre nomms comme membres du Conseil constitutionnel sils ont
occup ces fonctions de remplacement pendant moins de trois ans.
Esta norma acoga las determinaciones que el Proyecto de Ley Org-
nica del Tribunal Constitucional contemplaba en sus artculos 17.2 y
18.3, y parece claro su influjo sobre nuestro legislador.
176 Cfr. al respecto, BOCG, Congreso de los Diputados, I Legislatura, Serie A, n-
mero 44-V, 5 de octubre de 1979. Asimismo, en Tribunal Constitucional. Trabajos par-
lamentarios, cit., nota 8, pp. 597 y ss.; en concreto, p. 600.
177 Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados, nm. 30, 19 de septiembre
de 1979, pp. 1747-1780.
En cualquier caso, y al margen ya de las autnticas razones que con-
dujeron a la desaparicin del texto del artculado final de la LOTC del
que era artculo 17.3 del Proyecto de LOTC remitido por el Senado al
Congreso para su aprobacin definitiva,
178
lo cierto es que la laguna legal
que se ha producido puede rellenarse acudiendo a una interpretacin sis-
temtica y armnica de la propia Ley Orgnica, interpretacin con la que
se puede llegar a idntica conclusin que la contenida en el artculo 17.3
del texto del Proyecto enviado por el Senado al Congreso, a que antes
hacamos alusin.
En efecto, la renovacin del Tribunal se lleva a cabo atendiendo no a los
magistrados individualmente considerados, sino a los grupos que se consti-
tuyen en el Tribunal a la vista de la comn procedencia electiva. Nuestra
magna carta poltica no contempla unas previsiones como las de la Consti-
tucin italiana, que tras establecer que ...los jueces sern nombrados por
nueve aos, que se iniciarn para cada uno de ellos el da de su juramento
(artculo 135, prrafo 3), precisa que al vencimiento de ese trmino el
juez constitucional cesar en el cargo y en el ejercicio de su funcin (p-
rrafo 4). Deja bien claro, pues, el constituyente italiano que el periodo de
nueve aos se contabiliza individualmente para cada juez.
Por el contrario, la Disposicin Transitoria novena de nuestro cdigo
poltico, explcitamente, determina que se proceder por sorteo ...para
la designacin de un grupo de cuatro miembros de la misma proceden-
cia electiva que haya de cesar y renovarse. Es por tanto el grupo el que
cesa y se renueva, con total independencia del periodo concreto que lle-
ve ejerciendo su funcin cada magistrado integrante de ese grupo, perio-
do que tan slo importar, como veremos en un momento ulterior, a
efectos de la posibilidad o imposibilidad de su reeleccin.
Por otra parte, refuerza nuestra interpretacin la previsin del inciso
final del artculo 16.2 de la LOTC (... salvo que hubiera ocupado el
cargo por un plazo no superior a tres aos), que nos expresa bien a las
claras que un magistrado no tiene por qu ocupar su cargo necesaria-
mente durante nueve aos, sino que puede hacerlo por un periodo mu-
cho ms breve, inferior incluso a tres aos.
La realidad ratifica la interpretacin que acabamos de efectuar, pues
en diciembre de 1982 se produca el fallecimiento de don Plcido Fer-
178 Cfr. al efecto, Tribunal Constitucional. Traba s parlamentarios, cit ., nota 8, pp.
ô
nndez Viagas, nombrado magistrado del Tribunal Constitucional a
propuesta del Consejo General del Poder Judicial en noviembre de
1980. Para sustituirle era propuesto don Francisco Pera Verdaguer, cuyo
nombramiento quedaba formalizado en enero de 1983.
179
Pues bien,
como es sabido, en el segundo de los sorteos previstos por la ya referida
Disposicin Transitoria novena de la Constitucin, celebrado ante el
Pleno del Tribunal el 30 de octubre de 1985, era designado como grupo
de magistrados a renovar el integrado por los dos de procedencia guber-
namental y los dos de procedencia judicial, lo que quedara formalizado
en el Real Decreto 358/1986, del 21 de febrero. 180 Haba permanecido en
su cargo muy poco ms de tres aos.
Digamos, por ltimo, que aun cuando el precepto que motiva este co-
mentario desapareciera del texto de la Ley, no cabe ningn gnero de
duda tampoco acerca de la vigencia de la otra previsin que en l se
acoga: cobertura de las vacantes que en el Tribunal se produjeren con
arreglo al mismo procedimiento utilizado para la designacin del magis-
trado que hubiere causado la vacante.
Queremos subrayar, ya para poner punto final, la acertada desapari-
cin de la figura de los suplentes de los magistrados, contemplada por la
Ley Orgnica del Tribunal de Garantas Constitucionales, en relacin
con los vocales electivos integrantes de ese Tribunal. 181
C. La renovacin parcial del Tribunal
El inciso segundo del artculo 159.3 de nuestro cdigo poltico funda-
mental, complementando la opcin del constituyente por un dilatado pe-
riodo de ejercicio del cargo de magistrado del Tribunal Constitucional,
establece una frmula de renovacin parcial por tercios cada tres aos.
Estamos en presencia, segn Pierre Bon,
182
de une solution assez
classique qui permet dviter des bouleversements dans la composition
de la juridiction. Sin embargo, la realidad nos muestra que entre los
pases de nuestro entorno con cuyo marco legal hemos venido estable-
179 Mediante el Real Decreto 59/1983, del 15 de enero, BOE nm. 14, del 17 de
enero de 1983, p. 1088.
180 BOE nm. 46, del 22 de febrero de 1986, p. 6993.
181 Oehling, Hermann (El Tribunal Constitucional, trabajo indito, p. 12) considera
muy positivo que la LOTC haya descartado la corrupta institucin de las suplencias de
la Ley de 1933, no considerndose ni siquiera en su elaboracin.
182 Bon, Pierre, op. cit., nota 13, pp. 51 y 52.
ciendo un anlisis comparativo, la frmula de la renovacin parcial ape-
nas existe. Slo Francia la sigue. El artculo 56 de la Constitucin de
1958 (prrafo 1, inciso segundo que parece haber sido el inspirador
directo de nuestros constituyentes) prescribe: Le Conseil constitu-
tionnel se renouvelle par tiers tous les trois ans.
En Italia, inicialmente, tambin se contemplaba la renovacin parcial
de la Corte, siguindose al efecto un farragginoso meccanismo, en
trminos de Zagrebelsky,
183
orientado a evitar il rinnovo totale e trau-
matico alla prima scadenza. La propia dificultad del procedimiento
conducira a su reforma en 1967, establecindose entonces un periodo
de mandato para cada juez de nueve aos, que se contabilizaran para
cada uno de los magistrados de la Corte a partir del da de su juramento
para el cargo, con la sola salvedad, ya advertida en un momento prece-
dente, de aquellos jueces que hubieren sido nombrados con anterioridad
a la entrada en vigor de la reforma de 1967, que permaneceran en el
ejercicio de su funcin durante doce aos, contados, para cada uno de
ellos, tambin a partir del da de su juramento.
Aunque la frmula inicialmente prevista de la renovacin parcial, que
afectaba adems a cada uno de los tres grupos de jueces (en atencin a
su procedencia electiva), sera juzgada por la doctrina positivamente,
como es el caso por ejemplo de Pierandrei, quien, pese a manifestar al-
gunas dudas acerca de la operatividad del mecanismo escogido para la
renovacin, considerara
184
que il criterio della rinnovazione parziale
dei membri della Corte certo da lodare, come quello che pu assicura-
re una possibilit di evoluzione e di progresso alla giurisprudenza della
Corte, nel solco della tradizione. Ello no obstante, la doctrina italiana
vino a considerar muy conveniente los efectos de la reforma operada en
1967, que, al igual que la frmula inicialmente adoptada, evita cambios
bruscos en la composicin de la Corte. DOrazio llega a hablar al
respecto
185
de que el rgano adquiere el carcter tcnico de la perenni-
t, non cessando mai integralmente la sua composizione.
En todo caso, pese a que no estemos ante una frmula legal muy ex-
tendida, lo cierto es que la renovacin parcial contribuye positivamente
a un doble y necesario fin: de un lado, evitar cambios bruscos en la com-
184 Pierandrei, Franco, op. cit., nota 123, pp. 874 y ss.; en concreto, p. 892.
posicin del Tribunal, dando continuidad al mismo e impidiendo que un
giro en la orientacin poltica de las Cmaras pueda tener un impacto
radical sobre su composicin; de otro lado, posibilitar al unsono que las
nuevas mayoras parlamentarias tengan un reflejo atemperado pero
reflejo al fin y al cabo en el perfil del Tribunal Constitucional, nece-
sidad sta fcilmente comprensible si se advierte, de una parte, la co-
rrelacin referida entre dinmica social, valores constitucionales y her-
menutica constitucional, y de otra, lassunzione da parte dellorgano
di giustizia costituzionale di un ruolo di mediatore di interessi que,
como advierte Carrozza,
186
puede llevarse hasta sus ltimos extremos en
un futuro ms o menos prximo, senza che con ci venga meno leffi-
cacia normativa dei valori, dei principi e dei diritti proclamati dal testo
costituzionale.
Como en anloga direccin ponen de relieve Caretti y Cheli,
187
ap-
pare confermato il peso sempre pi rilevante che le Corti vanno assu-
mendo nella dinamica istituzionale che regge le diverse forme di gover-
no in virtu di uno spazio politico che esse hanno occupato e che appare
in via di espansione, anzich di contenimento.
Entre nosotros, la doctrina se muestra bastante unnime en sus apre-
ciaciones casi siempre positivas respecto a la renovacin parcial del
Tribunal, que contribuye a dar continuidad a la jurisprudencia constitu-
cional
188
o, como dice Alzaga, 189 a algo tan importante como es la uni-
dad de la doctrina que debe ir sentando el Tribunal.
Al mismo tiempo, la doctrina ha apreciado en la renovacin parcial
un doble efecto beneficioso ya con anterioridad expuesto: consolidar la
independencia de nuestro supremo intrprete de la Constitucin, en es-
pecial, respecto a la legislatura, 190 y, a la par, asegurar su progresivo
aggiornamento
191
a fin de que esa comunicacin que debe existir en-
186 Carrozza, Paolo, Alcuni problemi della giustizia costituzionale in Spagna, en
el colectivo Linfluenza dei valori costituzionali sui sistemi giuridici contemporanei, cit .,
nota 68, t. II, pp. 1085 y ss.; en concreto, pp. 1137 y 1138.
187 Caretti, Paolo y Cheli, Enzo, op. cit., nota 68, t. II, pp. 1013 y ss.; en concreto,
p. 1028.
188 En tal sentido, entre otros, lvarez Conde, Enrique, op. cit., nota 27, p. 490.
Asimismo, Rolla, Giancarlo, op. cit., nota 93, p. 123.
189 Alzaga, scar, op. cit., nota 23, p. 921.
190 Ruiz Lapea, Rosa, El Tribunal Constitucional, en Ramrez, Manuel (ed.),
Estudios sobre la Constitucin espaola de 1978, cit., nota 122, pp. 379 y ss.; en con-
creto, p. 385.
tre el Tribunal y las corrientes de opinin social, tal y como se traducen
en la representacin parlamentaria, sea fluida dentro de los lmites que,
al unsono, entraa el hecho de que slo se renueva un tercio del total
de los miembros que integran el Tribunal.
D. La irreelegibilidad inmediata de los magistrados
I. El artculo 159.3 de la Constitucin contempla el periodo por el
que son designados los miembros del Tribunal Constitucional y la reno-
vacin parcial del mismo, pero nada dice en torno a si es factible o no
la reeleccin de los jueces del supremo intrprete de la Constitucin.
La cuestin, sin embargo, se suscit en el debate constituyente. Re-
cordaremos al efecto tan slo cmo en el Congreso la enmienda nmero
697, del Grupo Parlamentario Comunista, propugnaba la incorporacin
al apartado tercero de un inciso final en el que se concretaba que los
magistrados no podran ser reelegidos para el desempeo de esta fun-
cin, modificacin sta que, al igual que las restantes propuestas en la
referida enmienda, se justificaba en el logro de la mxima imparcialidad
poltica de las decisiones del Tribunal.
En el Senado, de nuevo se planteara este tema por virtud de la en-
mienda nmero 963, del senador centrista don Luis Angulo Montes,
quien defendera la constitucionalizacin de la reelegibilidad indefinida,
ya que se afirma en la justificacin de la enmienda no se alcanza
razn alguna por la que tuviesen que ser irreelegibles. En sentido
opuesto, la enmienda nmero 640, de la Agrupacin Independiente, se
inclinara por la incorporacin al articulado constitucional de una previ-
sin orientada a impedir la reeleccin inmediata, postura que se sustenta-
ra en exigencias de la propia hermenutica constitucional: ...correspon-
de al Tribunal Constitucional no slo juzgar conforme a la Constitucin,
aplicando el supuesto a la ley, sino tambin interpretar el sentido de la
Constitucin. Y esta necesidad de ir adaptando la normativa constitucio-
nal a las exigencias histricas difcilmente podra ser satisfecha por un
Tribunal cuyos componentes pudieran perpetuarse en el cargo. De este
modo preciso y a nuestro juicio, irrefutable se razonaba en la justi-
ficacin de la citada enmienda. Finalmente, la enmienda nmero 641,
tambin suscrita por la Agrupacin Independiente, postulaba la constitu-
cionalizacin de una frmula por virtud de la cual los magistrados po-
dran ser reelegidos por una sola vez consecutiva.
Como puede verse, el tema fue diversamente abordado en el debate
constituyente, ofrecindose al respecto cuatro soluciones completamente
diferentes: la irreelegibilidad absoluta, la reeleccin indefinida, la prohi-
bicin tan slo de la reeleccin inmediata y la limitacin de la reelec-
cin a una sola vez consecutiva. Las posturas no se hallaban, pues, muy
armonizadas en torno a este punto. Quiz a ello se pueda deber en parte
el que el legislador constituyente terminara inclinndose por la opcin
del silencio en torno al tema.
La doctrina, sin embargo, no pareca proclive a ese silencio constitu-
cional. Y as, Toms Villarroya192 se cuestionara, en relacin con el artcu-
lo 150.3 del Anteproyecto de Constitucin (equivalente al actual artculo
159.3) si los vocales del Tribunal Constitucional eran o no inmediata-
mente reelegibles. La posibilidad afirmativa razona el citado autor
asegura una mayor continuidad y experiencia; ofrece el riesgo de iner-
cia, de rutina y de petrificacin de los criterios fijados por el Tribunal.
Toms Villarroya conclua manifestando que quiz convendra que el
texto constitucional definitivo se pronunciase sobre el tema.
Ya con posterioridad a la entrada en vigor de nuestra magna carta po-
ltica, Alzaga
193
consideraba que las frmulas constitucionales italiana y
francesa, que optaban por la irreelegibilidad, eran una buena garanta de
independencia de criterio, ya que con ella se impide que los miembros
del Tribunal caigan en la tentacin de agradar a quienes deben renovar
el mandato, lo que tambin se logra con los nombramientos vitalicios
que se practican en Estados Unidos para los jueces del supremo.
Por todo ello, Alzaga se inclinaba por una frmula un tanto radical y,
desde luego, discutible:
Deberan, a mi juicio, plantearse nuestros Gobiernos o nuestras Cmaras
optar, salvo excepciones, por reelegir sistemticamente a los miembros
del Tribunal Constitucional salvo que haya incurrido en causas que mo-
tiven sobradamente su cese
194
o no ejercer prcticamente nunca la fa-
cultad de reeleccin; otra cosa no creo que redundase en prestigio de tan
alta instancia.
192 Toms Villarroya, Joaqun, op. cit. , nota 6, pp. 199 y ss.; en concreto, p. 204.
194 En realidad, apostillaramos por nuestra cuenta, en este supuesto, el camino obli-
gado no es el de la no reeleccin, sino el del cese inmediato cuando, efectivamente, se
incurra en alguna de las causas de cese legalmente contempladas.
Por su parte, Prez Tremps 195 entenda que como nada establece la
Constitucin sobre la reeleccin de magistrados del Tribunal Constitu-
cional, dado el peso del componente tcnico de la funcin del Tribunal
Constitucional, debera haber razones que impidieran que un miembro
del Tribunal pueda ser reelegido si en el cumplimiento de su misin no
ha confirmado esa competencia jurdica a que se refiere el artculo
159.
196
Como es lgico, estos juicios se haran independientemente de
las determinaciones efectuadas al respecto por la LOTC.
II. De inters es atender a las frmulas constitucionales que en esta
materia nos ofrece el derecho comparado. Al efecto, hemos de advertir
que en los modelos que nos son ms prximos, como es el caso del ita-
liano y el germano-federal, e incluso en otros bastante ms alejados
como el francs, hay un principio que acta como constante: la irreele-
gibilidad de los miembros de los rganos titulares de la justicia consti-
tucional. Detengmonos en esos tres modelos.
En Italia, tras la reforma constitucional de noviembre de 1967, el p-
rrafo 3 del artculo 135 del Cdigo poltico concluye prescribiendo que
los jueces de la Corte Costituzionale non possono essere nuovamen-
te nominati, previsin que se repite en el artculo 6o. de la Ley Cons-
titucional nmero 2, del 22 noviembre de 1967, esta vez en referencia a
los jueces nombrados con anterioridad a la entrada en vigor de la propia
norma legal. No nos cabe la menor duda de que estamos ante un princi-
pio de absoluta irreelegibilidad, no meramente ante una prohibicin de
reeleccin inmediata. As lo refrenda la doctrina italiana; es el caso, por
ejemplo, de Zagrebelsky,
197
quien constata que los jueces non possono
essere una seconda volta chiamati a farne parte (della Corte), o tam-
bin de DOrazio,
198
que considera la determinacin constitucional ante-
dicha como un requisito soggettivo di carattere negativo in quanto atti-
195 Prez Tremps, Pablo, op. cit., nota 28, vol. I, p. 256.
196 No obstante, Prez Tremps ( op. cit., nota 99, pp. 881 y ss.; en concreto, p. 884)
parece matizar su posicin al reconocer que con la clusula del artculo 16.2 de la LOTC
irreelegibilidad inmediata se refuerza ese intento de apartidismo en la designacin
de los magistrados, ya que deja sin sentido posibles compromisos cara a la renova-
cin en el cargo.
nente alleleggibilit del soggetto, de lo que infiere que la observancia
de la prohibicin est asegurada por la propia Corte. 199
En la Repblica Federal Alemana, la Bonner Grundgesetz guardaba
silencio en torno al tema que nos ocupa. Inicialmente, se admiti por la
legislacin de desarrollo constitucional la reeleccin; sin embargo, desde
la reforma legislativa del 21 de diciembre de 1970, el artculo 4o. de la
BVerfGG (texto refundido del 3 de febrero de 1971) prescribe de modo
tajante que: No cabe la reeleccin inmediata o mediata.
La irreelegibilidad fue justificada por la Exposicin de Motivos de la
Ley de 1970 con base en la circunstancia de que el propio texto legal
autorizaba a publicar las opiniones discrepantes de los magistrados. Al
controlar la actividad de los rganos electivos, los jueces podran ver
sus posibilidades de reeleccin influenciadas por las posiciones jurdicas
que adoptaran en el curso de su primer mandato. Es cierto, sin embar-
go, que tambin la funcin que los magistrados deseen desempear, en
especial en la vida poltica, a la expiracin de su mandato, puede verse
favorecida por las opiniones jurdicas emitidas en su calidad de jueces
constitucionales, lo que, asimismo, implicara un atentado a un ejercicio
completamente independiente de su funcin, tal y como advierte B-
guin. 200 Frente a ello, la Ley de 1970 (en su Exposicin de Motivos)
reconoce que tales inconvenientes podran eliminarse a travs del nom-
bramiento vitalicio de los jueces del BVerfG. Ahora bien, tal circunstan-
cia acarreara otro riesgo: que la jurisprudencia se estanque y no evolu-
cione al ritmo de las transformaciones polticas y sociales, riesgo que se
disipa a travs de cada nueva designacin de jueces, que permite trans-
199 Tambin Alessandro Pizzorusso (en Lecciones de derecho constitucional, Ma-
drid, CEC, 1984, t. II, p. 6) parece inclinarse a favor de esta interpretacin cuando habla
de que los jueces del Tribunal son elegidos o nombrados por un mandato de nueve aos,
sin posibilidad de reeleccin.
Sin embargo, Vezio Crisafulli (Le systme de contrle de la constitutionnalit des
lois en Italie, Revue du Droit Public et de la Science Politique, 1968, pp. 83 y ss.; en
concreto, p. 89) defiende la posicin de la irreelegibilidad inmediata. Les juges afir-
ma restent en fonction pendant neuf ans et ils ne sont pas immdiatement rligibles.
Entre nosotros, Rubio Llorente y Aragn Reyes ( op. cit., nota 80, p. 853), de un
lado, y Antonio Torres del Moral (Principios de derecho constitucional espaol, cit.,
nota 46, vol. II, p. 396), de otro, se alinean en torno a la postura que ve que en el siste-
ma italiano tan slo se prohbe la reeleccin inmediata, cabiendo, por tanto, la reeleccin
mediata, interpretacin que no compartimos.
200 Bguin, Jean-Claude, op. cit., nota 151, p. 29.
mitir al BVerfG los impulsos necesarios para la armonizacin de la ju-
risprudencia con los cambios socio-polticos.
En Francia, el artculo 56 de la Constitucin de 1958, de forma expl-
cita, 201 reconoce el carcter no renovable o reelegible de los miembros
del Conseil , aun cuando, de modo un tanto sorprendente, el artculo
12 de la Ordenanza 58/1.067, del 7 de noviembre, establece una excep-
cin a esa regla que pareca general, por lo menos en su perspectiva de
irreelegibilidad inmediata.
Afecta esa salvedad a aquellos miembros del Conseil que fueren
designados para remplazar a otros antes de que expire el trmino normal
de su mandato. Los citados miembros debern terminar el mandato de
aquellos a quienes reemplazaren, pero en ese momento, si hubieren ejer-
cido sus funciones de sustitucin por un periodo inferior a tres aos, po-
drn ser nombrados nuevamente miembros del Conseil.
El texto del artculo 56 acoge una frmula indiscutiblemente favora-
ble a la irreelegibilidad. Ahora bien, el legislador parece dejar en el aire
la importante cuestin prctica de si estamos ante una irreelegibilidad
absoluta o tan solo inmediata. A este respecto, Luchaire,
202
tras manifes-
tar que ambas interpretaciones son perfectamente posibles, se inclina en
pro de la irreelegibilidad inmediata, aduciendo en su favor que une in-
terdiction de cette nature, tout comme linligibilit, est toujours dinter-
prtation restrictive.
203
Quiz la excepcin ms significativa respecto de la regla general ex-
puesta la constituya el Tribunal Constitucional portugus, en el que hay
que entender que es factible la reeleccin. 204 En efecto, la Ley nmero
28/1982, del 15 de noviembre (Organizao, Funcionamento e Processo
do Tribunal Constitucional), 205 en el captulo II de su ttulo II captulo
dedicado a la organizacin del Tribunal nada prescribe al respecto, de
lo que debe inferirse la posibilidad de reeleccin.
201 Le Conseil constitutionnel reza el inciso primero del artculo 56 de la Cons-
titucin comprend neuf membres, dont le mandat dure neuf ans et nest pas renouve-
lable.
202 Luchaire, Franois, op. cit., nota 37, p. 67.
203 Pierre Bon (op. cit., nota 13, p. 53, nota 156), por el contrario, entiende que en
Francia le renouvellement immdiat ou ultrieur est exclu.
204 En el mismo sentido, Favoreu, Louis, op. cit., nota 170, p. 1193.
205 Puede verse en Sousa Pinto, F, Constituio da Repblica Portuguesa. Anotada
(Primeira reviso, 1982), Livraria Almedina, Coimbra, 1982, pp. 189 y ss.
III. Centrndonos ya, tras este recorrido por el derecho comparado, en
nuestra normativa legal, hemos de decir que el silencio constitucional
en torno a la cuestin que analizamos sera resuelto por el inciso segun-
do del artculo 16.2 de la LOTC, por mor del cual: Ningn magistrado
podr ser propuesto al rey por otro periodo inmediato, salvo que hubiera
ocupado el cargo por un plazo no superior a tres aos.
El precepto tiene su origen en el inciso segundo del artculo 17.2 del
Proyecto de Ley Orgnica del Tribunal Constitucional, de idntico tenor
que la norma antes transcrita.
Quiz convenga recordar que el referido artculo del Proyecto slo
fue objeto de dos enmiendas en el Congreso de los Diputados: la nme-
ro 166 (del Grupo Minora Catalana), que propugnaba su supresin, tra-
tando as de eliminar la imposibilidad de reeleccin de los magistrados,
lo que se justificaba en una doble consideracin: no estimarse conve-
niente polticamente y, a mayor abundamiento, constituir una limitacin
al texto constitucional, sin que el propio Tribunal Constitucional pueda
fallar sobre la constitucionalidad de esta restriccin; y la enmienda n-
mero 216 (cuyo primer firmante era don Miguel Herrero de Min, del
Grupo Centrista-U.C.D.), que, asimismo, defenda la eliminacin del pre-
cepto, entendiendo a modo de justificacin que 1a independencia
de los magistrados se garantiza mejor cuanto ms permanente se haga su
condicin, como demuestra el ejemplo del Tribunal Supremo de los Es-
tados Unidos. Esta enmienda no dejaba de ser sorprendente, dada la
personalidad del enmendante y su cualificada situacin dentro del parti-
do del gobierno, cuyo Proyecto asuma otra posicin.
La Ponencia no aceptara las enmiendas anteriores, optando por man-
tener ntegro el texto del Proyecto.
206
En el Pleno extraordinario del
Congreso del da 23 de julio de 1979, centrado monogrficamente en el
debate y aprobacin del dictamen de la Comisin Constitucional sobre
el Proyecto de LOTC, no hubo discusin alguna, siendo aprobada la
previsin que ya contemplamos (a la par que algunas otras) casi por
unanimidad: 276 votos a favor y dos abstenciones.
207
Por ltimo, en el
Senado no se presentara enmienda alguna contra el texto ya comentado.
206 Puede verse en Tribunal Constitucional. Trabajos parlamentarios, cit., nota 8,
p. 129.
207 Ibidem, p. 245.
El inciso segundo del artculo 16.2 de la LOTC tiene su complemento
en el apartado segundo de la Disposicin Transitoria tercera de la propia
Ley, a tenor del cual:
No ser aplicable la limitacin establecida en el artculo 16.2 de esta
Ley a los magistrados del Tribunal que cesarn en sus cargos, en virtud
de lo establecido en la Disposicin Transitoria novena de la Constitu-
cin, a los tres aos de su designacin.
Esta determinacin encuentra su origen en el texto del Proyecto, cuyo
precepto equivalente era de idntico tenor.
La enmienda nmero 193 (del Grupo Minora Catalana) propugnara
la supresin de esa previsin, en coherencia con la otra enmienda del
Grupo (la nm. 166) ya comentada. Sin embargo, no sera tomada en
consideracin por la Ponencia en su Informe, y el tema ya no volvera a
ser discutido.
Varias consideraciones debemos hacer a la vista de los preceptos que
la LOTC dedica al tema que estamos tratando.
En primer trmino, el principio general por el que opta el legislador
en sede orgnica es el de la irreelegibilidad inmediata que no absolu-
ta de los magistrados del Tribunal. Esta norma entraa que un magis-
trado no puede volver a ser reelegido inmediatamente despus de cesar
como miembro del Tribunal Constitucional, salvo, claro es, que se diese
la circunstancia de que el citado magistrado hubiese permanecido en el
ejercicio de su funcin por un periodo de tiempo no superior a los tres
aos, esto es, por un plazo mximo de tres aos justos.
La vigencia de esta regla opera con carcter general, esto es, inde-
pendientemente del rgano del que pueda provenir la propuesta. 208 La
limitacin que comentamos es subjetiva; existe en funcin de la persona,
puesto que trata de evitar que tal persona pueda seguir ocupando el car-
go de magistrado del Tribunal Constitucional, de modo que es irrelevan-
te, a efectos de la irreelegibilidad, que la reeleccin pudiera provenir de
un rgano diferente de aqul que inicialmente propuso al referido ma-
gistrado. 209
208 Anloga posicin mantiene al efecto Enrique lvarez Conde ( op. cit., nota 27,
p. 490).
209 Es evidente, por otra parte, que slo en un supuesto especfico podra plantearse
la circunstancia expuesta como origen de la duda interpretativa: en aquel en que las pro-
puestas de renovacin corresponden al gobierno y al Consejo General del Poder Judicial.
En efecto, en los restantes supuestos, como es obvio, cesarn unos magistrados que fue-
En segundo lugar, la norma objeto de este comentario puede plantear
la cuestin interpretativa de si el plazo que ha de transcurrir hasta que
desaparezca la limitacin que impide a una persona volver a ser elegido
como magistrado es el de tres o nueve aos. La duda no es fcil de re-
solver y, desde luego, cremos que existen argumentos vlidos para de-
fender ambas soluciones.
Podra, en efecto, entenderse que como 1os periodos de permanencia
en el cargo tal y como establece el artculo 159.3 de la Constitu-
cin son de nueve aos, ese periodo, precisamente, sera el que habra
de dejarse transcurrir antes de proceder a una hipottica reeleccin.
Sin embargo, cremos que una interpretacin favorable a que sean slo
tres los aos que hayan de pasar para que, legalmente, deba entenderse
periclitada la limitacin legal del artculo 16.2, 210 encuentra ms slidos
argumentos de apoyo. Vemoslos.
De un lado, el adjetivo inmediato parece que nos conduce a una
interpretacin restrictiva del sustantivo periodo, interpretacin que,
por otra parte, siempre debe ser restrictiva en aspectos de esta naturale-
za, tal y como recuerda Luchaire.
211
Y desde esta ptica, es obvio que
los periodos que se pueden distinguir en la vida del Tribunal lo son de
una duracin de tres aos, plazo ste con especficas consecuencias jur-
dicas: pensemos en que, por ejemplo, ste es el periodo por el que se
elige al presidente del Tribunal (artculo 9.3 de la LOTC), al margen ya
de ser el periodo que media entre cada renovacin parcial del mismo
(artculos 159.3 de la Constitucin y 16.2, inciso primero, de la LOTC).
De otro lado, una interpretacin proclive al plazo de nueve aos,
como periodo de exclusin llammosle as del Tribunal de quien
ha sido miembro del mismo por ms de tres aos, parecera vincular esa
imposibilidad de eleccin al rgano que efecta la propuesta y no a la
persona en s misma considerada,
212
postura de todo punto inaceptable,
ron designados por el rgano que ahora debe volver a efectuar unas propuestas, con lo
que no cabe la posibilidad de que sean propuestos por un rgano diferente a aquel a
cuyo travs inicialmente accedieron al Tribunal. Tal circunstancia, pues, slo podra dar-
se cuando la renovacin correspondiera a los magistrados propuestos por el gobierno y
el Consejo General del Poder Judicial.
210 Esta es la postura que defiende Jos Almagro Nosete ( op. cit., nota 30, p. 72).
212 En efecto, el plazo de nueve aos operara si el destinatario de la limitacin fue-
se el rgano proponente, ya que como un mismo rgano no efecta propuestas ms que
dado que, como ya hemos sealado, la limitacin comentada tiene un
carcter subjetivo y, adems, una persona puede ser propuesta a poste-
riori por un rgano distinto del que la propuso en una primera ocasin.
Por todo lo expuesto, nos inclinamos a favor de la segunda interpre-
tacin, esto es, a favor de la consideracin de que todo magistrado ce-
sante habr de esperar tan slo tres aos, contabilizados a partir del mo-
mento de su cese legal (esto es, no del da concreto en que ces
realmente, sino del momento en que legalmente finiquit el periodo de
desempeo de su funcin), antes de poder ser propuesto de nuevo como
miembro del Tribunal.
IV. El principio general antes expuesto tiene una salvedad legalmente
determinada y que afecta a aquellos magistrados que hubieran ocupado
el cargo por un plazo no superior a tres aos. stos s pueden ser reele-
gidos de modo inmediato, previsin que parece entresacada del artculo
12 de la Ordenanza francesa 58/1067, que, recordmoslo, prescribe:
Les membres du Conseil constitutionnel dsigns en remplacement
de ceux dont les fonctions ont pris fin avant leur terme normal... peu-
vent tre nomms comme membres du Conseil constitutionnel sils ont
occup ces fonctions de remplacement pendant moins de trois ans.
Se comprende tal excepcin si se atiende a la brevedad del periodo
por el que un magistrado en un supuesto como el contemplado legal-
mente desempear su cargo; por otro lado, el plazo mximo de de-
sempeo ininterrumpido de la funcin de juez constitucional ser en tal
caso de doce aos, periodo dilatado, pero tampoco exageradamente lar-
go (se es, por poner un ejemplo, el plazo de desempeo de su funcin
de los jueces del BVerfG).
Esta salvedad plantea, sin embargo, una nueva cuestin interpretativa,
referente a cmo ha de computarse ese periodo, igual o inferior a tres
aos, que impide que al magistrado que no ha excedido del mismo en el
ejercicio de sus funciones le sea de aplicacin el principio general de
irreelegibilidad inmediata. La cuestin, con ms precisin, puede formu-
larse as: debe computarse, a efectos de lo establecido en el inciso final
del artculo 16.2 de la LOTC, el periodo de prorogatio, durante el que
un magistrado desempee su funcin (por mor de lo previsto en el ar-
en periodos cadenciales de nueve aos a salvo ceses anticipados de magistrados, la
irreelegibilidad inmediata implicara ineludiblemente una espera de nueve aos al menos
hasta poder volver a ser propuesto.
tculo 17.2 de la LOTC) hasta tanto toma posesin quien debe sustituir-
le, o, por el contrario, ese periodo de prorogatio no ha de ser contabili-
zado?
Inequvocamente, nos inclinamos por la no contabilizacin de ese pe-
riodo de tiempo. Rubio y Aragn llegan a idntica conclusin,
213
bien
que desde un razonamiento negativo. Para estos autores, la existencia de
una previsin como la del apartado segundo de la Disposicin Transito-
ria tercera podra entenderse en el sentido de que el legislador quiso fi-
jar que la prorogatio no fuera computable para los magistrados que hu-
bieran de cesar en el primer sorteo previsto para la renovacin parcial
del Tribunal a efectos de lo establecido en el artculo 16.2, lo que,
a sensu contrario, podra interpretarse en el sentido de que la prorogatio
s es computable en los dems casos. Sin embargo, Rubio y Aragn re-
chazan tal explicacin, pues supondra el reconocimiento de desigualda-
des, tcnicamente inadmisibles, en las consecuencias de una misma y
nica institucin: la prorogatio.
Compartimos plenamente estos razonamientos. Sin embargo, junto a
ellos, entendemos que pueden aducirse otros argumentos, de ndole po-
sitiva, que refuerzan esta idea de la no contabilizacin del periodo de
prorogatio a efectos de la posibilidad de reeleccin.
Ante todo, el plazo a que alude el inciso final del artculo 16.2 de la
LOTC (tres aos) no es casual, sino que est fijado en funcin de los
periodos temporales en que se divide la existencia del Tribunal Consti-
tucional, periodos que, formalmente, deben contabilizarse desde el 22 de
febrero de 1980, fecha de publicacin en el BOE de los primeros nom-
bramientos de magistrados del Tribunal; consiguientemente, ese plazo
de tres aos no puede desvincularse de aquellos periodos; no puede con-
siderarse en abstracto, en su mera dimensin temporal, sino que debe
tomarse como referencia ltima del mismo el momento en que, por im-
perativo legal, deba producirse la renovacin del Tribunal, con inde-
pendencia de que la misma se verifique o no.
De otro lado, por analoga, pensamos que puede llegarse a similar
conclusin. Si es el momento en que legalmente debe verificarse la re-
novacin del Tribunal el que ha de ser tomado en cuenta a efectos del
cmputo del periodo por el que se designan los magistrados (con inde-
pendencia de que su toma de posesin coincida o no con el momento
legal), parece lgico pensar que ser tambin a ese mismo instante al
que deber atenderse a efectos del cmputo del plazo de tres aos con-
templado por el inciso final del artculo 16.2 de la LOTC, no contabili-
zndose, pues, el periodo durante el que un magistrado pueda desempe-
ar su cargo por virtud de la prorogatio.
Una ltima consideracin ha de hacerse en torno al tema objeto de
nuestro anlisis. Se trata del sentido de 1a clusula del apartado segundo
de la Disposicin Transitoria tercera. Como ya pusimos de relieve, com-
partimos el juicio de Rubio y Aragn en el sentido de no admitir que
con tal previsin se haya querido marcar un trato diferencial para los
magistrados que deban ser renovados tras el primer sorteo. En conse-
cuencia, nos inclinamos a pensar con los dos autores citados
214
que esta-
mos ante una mera duplicidad respecto del inciso segundo del artculo
16.2 de la LOTC.
Podra haberse pensado en la necesidad de tal determinacin, a modo
de derecho transitorio, en el supuesto de que el inciso segundo del artculo
16.2 hubiese sido redactado de un modo similar al artculo 12 de la Or-
denanza francesa nmero 58/1067, que, recordmoslo una vez ms, con-
templa (a ttulo de excepcin) la posibilidad de reeleccin para quienes,
habiendo sido designados miembros del Conseil para reemplazar a otros
que cesaren antes de finalizar su mandato, ejercieran sus funciones du-
rante menos de tres aos; dos circunstancias complementarias deban,
pues, acontecer: ser elegido en sustitucin de otro miembro que cesara
anticipadamente y ejercer su funcin por un periodo inferior a tres aos.
De haberse redactado en tales trminos nuestro artculo 16.2 (inciso
segundo) se habra comprendido la necesidad de una determinacin
como la del apartado segundo de la Disposicin Transitoria tercera. Pero
no ha sido as. Nuestro legislador, con ms amplitud que el francs,
215
contempla la excepcin a la regla general de la irreelegibilidad inmedia-
ta para todos aquellos que ocuparan el cargo de magistrado por un plazo
no superior a tres aos, lo que inclua a los cuatro magistrados que hu-
biera que renovar en la primera renovacin parcial del Tribunal. No era,
214 Ibidem, p. 854.
215 En Francia, en realidad, el problema no se plante, dado que en su composicin
inicial tres miembros del Conseil eran elegidos por tres aos, tres por seis y los res-
tantes por nueve aos. Era un plazo fijo que no admita excepciones al principio de la
no reelegibilidad, al menos inmediata.
en consecuencia, necesaria la clusula del nmero 2 de la Disposicin
Transitoria tercera.
V. Hemos de concluir haciendo un juicio crtico. Por nuestra parte,
nos parece plenamente acertado el principio de irreelegibilidad inmedia-
ta. Creemos y es esta una opinin bastante generalizada
216
que con
l se persigue salvaguardar la independencia del Tribunal.
217
Y nos pa-
rece en extremo acertada la conexin llevada a cabo en la Exposicin de
Motivos de la Ley alemana de 1970 entre irreelegibilidad y posibilidad
de formulacin de votos particulares con trascendencia pblica.
El instituto de la dissenting opinion admitido en diferentes ordena-
mientos, como el germano-federal, austriaco y yugoslavo,
218
como es
sabido, se acoge por nuestro legislador en sede constituyente al determi-
nar el inciso inicial del artculo 164.1 de nuestra magna carta que:
Las sentencias del Tribunal Constitucional se publicarn en el Boletn
Oficial del Estado con los votos particulares, si los hubiere, previsin
desarrollada por el artculo 90.2 de la LOTC, a cuyo tenor:
El Presidente y los Magistrados del Tribunal podrn reflejar en un voto
particular su opinin discrepante defendida en la deliberacin, tanto por lo
que se refiere a la decisin como a su fundamentacin. Los votos particu-
lares se incorporarn a la resolucin y, cuando se trate de sentencias o de
declaraciones, se publicarn con stas en el Boletn Oficial del Estado .
Desde luego, el tema de la publicidad de las opiniones disidentes o
votos particulares es especialmente controvertido. Rolla
219
nos recuerda
que son consideraciones muy diversas, tanto de orden institucional como
vinculadas a la propia calidad de la hermenutica jurdica, las que se
216 En tal sentido se manifiestan, entre otros, Rubio Llorente, Francisco y Aragn
Reyes, Manuel (op. cit., nota 80, p. 853.) y Torres del Moral ( op. cit., nota 46, vol. II,
p. 396).
217 Adems, Almagro Nosete (op. cit., nota 30, p. 72); entiende que con este prin-
cipio se evita que por el sistema de las reelecciones se burle la renovacin del Tribunal,
fundada en reglas exclusivamente objetivas.
218 Por contra, en Italia la publicidad de las opiniones discrepantes es imposible. El
artculo 18 de las Norme integrative per i giudizi davanti alla Corte costituzionale,
normas emanadas de la propia Corte y publicadas en la Gazzetta Ufficiale del 24 de
marzo de 1956, prohbe incluso que figure en la sentencia el nombre del juez que la ha
redactado. A tenor del prrafo final del citado precepto: Le ordinanze e le sentenze
sono sottoscritte dal presidente e da tutti i giudici, senza menzione del giudice che le ha
redatte.
han aducido a favor de la publicidad de los juicios discrepantes. 220 Entre
nosotros, Trujillo, aun considerando el principio, en s mismo, como no
objetable,221 vislumbra la posibilidad de que en la prctica sean consi-
derables sus inconvenientes o, por lo menos, los inconvenientes de la
constitucionalizacin de un aspecto que bien pudo quedar a la prudencia
del legislador ordinario o del propio Tribunal Constitucional en el ejer-
cicio de sus potestades autonormativas. Precisamente, Trujillo critica la
solucin adoptada a la vista del sistema acogido para 1a designacin de
los jueces, del que pudieran derivar ciertas coloraciones polticas, as
como en atencin a la amplitud con que se regula la exigencia de cuali-
ficacin profesional de los jueces, que favorece las relaciones de lealtad-
devocin hacia las fuerzas polticas que postulan las respectivas candi-
daturas.
Aunque Almagro Nosete juzga favorablemente la publicidad de los
votos particulares,
222
por entender que contribuir a conocer la situacin
verdadera del Tribunal, a saber si los proyectos disidentes obedecen a
juicios que no fueron compartidos por la mayora o revelan prejui-
cios que manifiesten un apriorismo partidista de interpretacin, noso-
tros ms en la lnea de razonamiento de Trujillo, pensamos que la publi-
cidad de los votos particulares, si fuera unida a la reeleccin inmediata,
podra posibilitar la adopcin por algn magistrado de posiciones procli-
ves al rgano que pudiera volverle a proponer, incentivando la relacin
de lealtad hacia una determinada formacin poltica.
Consecuentemente, tambin desde esta perspectiva, y aun admitiendo
que se trata de una mera posibilidad terica no verificable empricamen-
te, nos parece que la postura adoptada por el legislador en sede orgni-
ca, de optar por la prohibicin de la reeleccin inmediata, es de todo
punto acertada.
Una breve consideracin final. La irrelegibilidad inmediata no quie-
bra la continuidad del Tribunal, pues sta se halla garantizada por la do-
220 Rolla ha agrupado los diferentes argumentos a favor en cinco bloques, segn
que vean la idoneidad del dissent en que: 1) favorece la evolucin jurisprudencial;
2) responsabiliza a los jueces individualmente considerados; 3) mejora la argumenta-
cin jurdica y la claridad argumental de la decisin; 4) refuerza la ntima homogeneidad
del Tribunal, y 5) reclama la atencin de la opinin pblica en los procesos en que in-
terviene el juez constitucional.
221 Trujillo, Gumersindo, op. cit., nota 55, pp. 145 y ss.; en concreto, pp. 154 y
155.
ble circunstancia del largo plazo de desempeo del cargo y de la opcin
por una renovacin parcial, que no total, del Tribunal. Al mismo tiempo,
la irreelegibilidad, aunque sea tan slo inmediata, evita la inercia nsita
a todo proceso de reeleccin indefinida y soslaya la petrificacin del
Tribunal. En definitiva, contribuye a fortalecer su independencia y, de
este modo, constituye un freno a 1a vinculacin partidista de los jueces
constitucionales.
E. La cualificacin requerida para el acceso al Tribunal
I. Una vez ms, cremos oportuno traer a colacin en este trabajo unas
palabras de Kelsen: Il est de la plus grande importance daccorder dans
la composition de la juridiction constitutionnelle une place adquate aux
juristes de profession.
223
En estos trminos subyace toda una filosofa
en torno a los rganos encargados de controlar la constitucionalidad de
las leyes: slo podrn cumplir eficazmente su funcin si son rganos
tcnicamente cualificados y para que tal circunstancia pueda cumplirse
se necesita, como resulta obvio, que sus miembros sean juristas, en de-
finitiva, que sus integrantes vengan avalados por una incuestionable cua-
lificacin tcnico-jurdica.
Es cierto, como ya hemos tenido ocasin de sealar con anterioridad,
que no basta con esa cualificacin; como indica al efecto Trujillo,
224
los
rganos a que nos referimos, por el sistema de designacin de sus
miembros y por los requisitos exigidos a los mismos, tienden a combi-
nar el grado de competencia tcnica y la sensibilidad poltica requerida
para su delicado cometido.
El juez constitucional, como dice Leibholz,
225
debe tener una com-
prensin ms amplia y elaborada de la poltica y de las fuerzas sociales
actuantes en ella que el juez ordinario. Por ello, una reglamentacin es-
pecial del sistema de seleccin y nombramiento de los jueces constitu-
cionales que sirva este objetivo es irreprochable, siempre que introduzca
223 Kelsen, Hans, La garantie juridictionnelle de la Constitution (la justice consti-
tutionnelle), Revue du Droit Public , 1928, pp. 197 y ss; en concreto, p. 227.
224 Trujillo, Gumersindo, La constitucionalidad de las leyes y sus mtodos de con-
trol, Dos estudios sobre la constitucionalidad de las leyes, La Laguna, Universidad de
La Laguna, 1970, pp. 5 y ss.; en concreto, p. 77.
na y el problema de la apreciacin judicial de la poltica, Revista de Estudios Polticos,
nm. 146, marzo-abril de 1966, pp. 89 y ss.; en concreto, p. 94.
un procedimiento que est configurado de manera tal que garantice al
mismo tiempo la competencia profesional de los jueces elegidos.
En definitiva, pues, la cualificacin tcnico-jurdica es uno de los as-
pectos que puede contribuir de modo ms destacado a equilibrar el ex-
cesivo peso que los rganos polticos suelen tener en el nombramiento
de los magistrados constitucionales, evitando as configurar un rgano
con un spiccato carattere politico, como se intentara, sin xito a juicio
de Virga
226
opinin en cualquier caso verdaderamente discutible, en
el debate constituyente italiano.
Por otra parte, junto a la consideracin que precede, es preciso te-
ner en cuenta que la personalidad de los jueces influye, como parece
obvio, en mayor o menor grado, sobre las decisiones de todo Tribunal
Constitucional.
Vialle,227 en relacin con los jueces del Tribunal Supremo norteame-
ricano, ha puesto de relieve que ...la personnalit des juges influe de
manire dcisive sur les dcisions auxquelles parvient la Cour Supr-
me.
228
Y Pierandrei, refirindose a la Corte Costituzionale del pas
transalpino, recuerda
229
que le istituzioni funzionano in modo pi o
meno soddisfacente a seconda delle qualit, intellettuali e morali, degli
uomini che ne siano titolari.
Esta circunstancia no es, como puede comprenderse, exclusiva de los
rganos que nos ocupan, pero, desde luego, en ellos adquiere particular
relevancia.
II. Si nos detenemos ahora en el derecho comparado, observaremos
cmo, sin excepcin alguna, es norma comn la exigencia de unos de-
terminados requisitos, orientados a garantizar un conocimiento tcnico-
226 Cfr. al efecto, Virga, Pietro, Diritto Costituzionale, 6a. ed., Miln, Giuffr Edi-
tore, 1967, pp. 638 y 639.
227 Vialle, Pierre, La Cour Suprme et la rpresentation politique aux Etats-Unis
(Nouvel essai sur le gouvernement des juges) , Pars, L.G.D.J., 1972, p. 207.
228 El propio Pierre Vialle se ha hecho eco de cmo desde 1960, con el fin de ana-
lizar cientficamente el comportamiento de los jueces del Tribunal Supremo, ciertos ju-
ristas americanos han utilizado mtodos ms prximos a la sociologa y a la ciencia po-
ltica que al derecho. Es el caso de Glendon Schubert, de la Universidad de Michigan,
quien se ha dedicado a descubrir y despus a medir las variables que determinaron la
actitud de los miembros del Tribunal Warren. La Schubert School defendi la hipte-
sis de que las tomas de posicin de los jueces dependan de sus opciones personales
frente a algunos grandes problemas.
229 Pierandrei, Franco, op. cit., nota 123, p. 890.
jurdico, para poder acceder a los rganos encargados de velar por la
constitucionalidad de las leyes.
En Italia, el prrafo 2 del artculo 135 de la Constitucin determina:
I giudici della Corte Costituzionale sono scelti fra i magistrati anche
a riposo delle giurisdizioni superiori ordinaria ed amministrative, i pro-
fessori ordinari di universit in materia giuridiche e gli avvocati dopo
ventianni di esercizio.
Tres son, pues, las categoras profesionales de entre las que se han de
extraer a los jueces de la Corte, a la vista del transcrito precepto: magis-
trados de las jurisdicciones superiores, ordinaria o administrativas, inde-
pendientemente de que se est en activo o jubilado; profesores ordina-
rios (catedrticos) de Universidad en materias jurdicas, y abogados con
ms de veinte aos de ejercicio.
Parece obvio que las categoras referidas aseguran un componente
tcnico-jurdico muy cualificado. Lobiettivo perseguito dir al res-
pecto Zagrebelsky
230
il bilanciamento di esigenze di tecnicit ed es-
traneit allindirizzo politico contingente degli organi di indirizzo con
esigenze di sensibilit latamente poltica. Y mientras aadiramos
nosotros la tecnicit est garantizada por la cualificacin requerida
para el acceso a la Corte Costituzionale , la eleccin de los jueces por
rganos bsicamente polticos (diez de los quince) ser la va con la que
tratar de asegurar que quienes accedan a la Corte estn dotados de esa
sensibilit politica tambin necesaria.
Como fcilmente puede apreciarse, las equivalencias del modelo ita-
liano con el que se ha adoptado en Espaa son notorias. Sin embargo,
antes de centrarnos en el nuestro, nos referiremos a otros modelos com-
parados.
En la Repblica Federal de Alemania, la Bonner Grundgesetz nada
dice en torno a la cualificacin necesaria para poder ser elegido magis-
trado del BVerfG. Si acaso, podra destacarse, como ya hicimos en su
momento, la distincin del artculo 94.1 de la ley fundamental entre los
dos tipos de miembros del BVerfG: jueces federales y otros miembros.
Es la BVerfGG la que, en su artculo 3o., apartados, 1o. y 2o., aborda
este importante tema. Cuatro son los requisitos exigidos para el acceso a
la funcin de magistrado del Tribunal Constitucional Federal: a) haber
cumplido cuarenta aos; b) ser elegible para el Bundestag; c) haber dado
por escrito su conformidad para ser miembro del BVerfG, y d) poseer la
capacitacin para el cargo de juez segn lo establecido por la Deutsches
Richtergesetz (Ley alemana de Jueces) del 8 de septiembre de 1961,
cuyo artculo 5o. prescribe que tal aptitud se adquiere mediante dos ex-
menes, el primero de ellos precedido por tres aos y medio de estudios
universitarios de derecho, debiendo haber entre ste y el segundo un pe-
riodo de, al menos, otros tres aos y medio de servicio en tribunales,
fiscalas, notaras..., etctera.
231
Como puede apreciarse, en puridad, slo este ltimo requisito implica
la exigencia de una determinada cualificacin tcnico-jurdica. Sin em-
bargo, la Ley establece ciertas precisiones adicionales respecto de los
magistrados del Tribunal Constitucional Federal, que han de ser elegidos
de entre los jueces de los Tribunales Supremos de la Federacin. En re-
lacin con ellos, el inciso segundo del artculo 2.3 de la BVerfGG exige
para poder ser elegido haber estado en servicio activo al menos durante
tres aos en un Tribunal Supremo de la Federacin.
En lo que se refiere al Verfassungsgerichtshof austriaco (VfGH), el
artculo 147.3 de la Constitucin Federal determina que el presidente,
el vicepresidente, los miembros del Tribunal y sus suplentes debern te-
ner terminados los estudios de derecho y de ciencias polticas y haber
ejercido durante al menos diez aos una profesin o cargo profesional
para la que se exija la terminacin de dichos estudios. Estas exigencias
tienen carcter general, ya que rigen para los catorce miembros del Tri-
bunal y los seis suplentes del mismo.
Sin embargo, de modo particularizado, y en relacin a los magistra-
dos del Tribunal Constitucional nombrados a propuesta del gobierno fe-
deral (el presidente, el vicepresidente, seis miembros y tres suplentes),
el artculo 147.2 de la Constitucin viene a exigir una serie de requisitos
adicionales para el acceso al Verfassungsgerichtshof En concreto, las
propuestas del Ejecutivo Federal habrn de recaer necesariamente sobre
magistrados, funcionarios administrativos y catedrticos de las Faculta-
des Universitarias de Derecho y Ciencias Polticas.
231 Cfr. al efecto, Manzanares Samaniego, Jos L., El Tribunal Constitucional Fe-
deral Austriaco, en el colectivo El Tribunal Constitucional, cit ., nota 53, vol. II, pp.
Ahora bien, la Constitucin austriaca, muy en la lnea kelseniana,
232
trata de soslayar en la medida de lo posible toda influencia poltico-par-
tidista en la composicin del VfGH y, a tal efecto, y en relacin con el
presidente y vicepresidente del citado rgano, prescribe (artculo 147.5)
que no podr ser nombrado presidente o vicepresidente del Tribunal
Constitucional quien haya ostentado en los ltimos cuatro aos alguna
de las funciones ya especificadas en el prrafo cuarto (esto es, las fun-
ciones que se conciben como causas de incompatibilidad respecto de los
magistrados del VfGH; as, por ejemplo: haber desempeado la funcin
de miembro del gobierno federal o de los gobiernos regionales; haber
sido miembro del Consejo Nacional, del Consejo Federal o, en general,
de una asamblea de representacin popular..., etctera).
Tambin la Constitucin portuguesa, tras la reforma operada por la
Ley constitucional nmero 1/1982, del 30 de septiembre, contempla
ciertas exigencias para el acceso al cargo de juez del Tribunal Constitu-
cional. En su artculo 284.2 prescribe al efecto:
Trs dos juzes designados pela Assembleia da Republica e os trs
juzes cooptados so obrigatoriamente escolhidos de entre juzes dos
restantes tribunais, e os demais de entre juristas.
Y el artculo 13 de la Ley nmero 28/1982, del 15 de noviembre (Or-
ganizao, Funcionamento e Processo do Tribunal Constitucional), com-
plementando la previsin constitucional, determina:
1. Podem ser eleitos juzes do Tribunal Constitucional os cidados portu-
gueses no pleno gozo dos seus direitos civis e polticos que sejan doutou-
rados o licenciados em direito ou juzes dos restantes tribunais.
2. Para efeito do nmero anterior s so considerados os doutoramen-
tos e as licenciaturas por escola portuguesa ou oficialmente reconhecidos
em Portugal.
Caben igualmente otras frmulas al margen ya de las apuntadas
hasta aqu para la concrecin de una cierta cualificacin tcnico-jur-
dica. Es, por ejemplo, el caso de la Constitucin del Per, del 12 de ju-
lio de 1979, que crea un Tribunal de Garantas Constitucionales, exi-
giendo para poder ser miembro del mismo tener idnticos requisitos que
232 Recordemos que Hans Kelsen ( op. cit., nota 15, p. 227) consideraba como muy
importante exclure de la juridiction constitutionnelle les membres du Parlement ou du
gouvernement, manifestando asimismo como deseable carter toute influence politi-
que de la jurisprudence de la juridiction constitutionnelle.
para ser vocal (juez) del Tribunal Supremo (abogado en ejercicio, expe-
riencia en el foro o en la magistratura y tener una edad que oscile entre
cincuenta y setenta aos).
233
Sealaremos, por ltimo, que en Francia, ni la Constitucin, ni la Or-
denanza 58/1067 establecen nada en torno a los requisitos de elegibili-
dad de los miembros del Conseil Constitutionnel , lo que no debe ex-
traar en exceso si se advierte que el Conseil nunca fue concebido
como un rgano de naturaleza jurisdiccional que hubiera de llevar a
cabo un control de constitucionalidad siguiendo los patrones del proce-
dimiento propio de los rganos jurisdiccionales.
Luchaire
234
manifiesta al respecto que les auteurs de la constitution
et de lordonnance portant loi organique ont estim quil ny avait pas
de meilleure garantie que de sen remettre la sagesse des premier, troi-
sime et quatrime personnages de lEtat. Sin embargo, el propio Lu-
chaire, con evidente razn, entiende que tal consideracin no podra ser
admitida ms que si los nombramientos para el Conseil carecieran de
todo carcter poltico. Como tal circunstancia no se da, el citado autor
se inclina por una frmula que soslaye, al unsono, la posibilidad de un
Conseil compuesto exclusivamente por polticos o por magistrados,
una frmula que incluira en el Consejo una mayora de juristas, un con-
junto de personalidades incontestables (esto es, igualmente admitidas
por la oposicin y por la mayora), y por ltimo, una cierta mezcla ge-
neracional.
En todo caso, estas consideraciones no tienen sino el valor que les da
el porvenir de una personalidad como la de Franois Luchaire, pues la
realidad nos muestra cmo el derecho positivo francs carece de previ-
siones en torno al tema que ahora nos preocupa.
En resumen, si hacemos omisin de Francia, el derecho comparado
nos muestra como rasgo generalizado la restriccin del acceso a los r-
ganos titulares de la justicia constitucional como integrantes de
ellos a quienes por lo menos sean juristas, al margen ya de otras pre-
cisiones particulares entre las que alcanza cierta entidad la necesidad de
que haya transcurrido un periodo ms o menos dilatado en la vida pro-
fesional de estas personas para que puedan acceder a aquellos rganos.
233 Cfr. al efecto, Garca Belaunde, Domingo, La influencia espaola en la Cons-
titucin peruana (a propsito del Tribunal de Garantas Constitucionales), Revista de
Derecho Poltico, nm. 16, invierno 1982-1983, pp. 201 y ss.; en concreto, p. 206.
III. Entre nosotros, como ya expusimos, hubo absoluta unanimidad en
la conveniencia de constitucionalizar unos determinados requisitos sin
los cuales no podra accederse al Tribunal Constitucional. Partiendo de
ese acuerdo, las discrepancias se circunscribieron a aspectos de detalle
ms que al ncleo central de lo que habra de ser la previsin del artcu-
lo 159.2, a cuyo tenor:
Los miembros del Tribunal Constitucional debern ser nombrados
entre magistrados y fiscales, profesores de universidad, funcionarios p-
blicos y abogados, todos ellos juristas de reconocida competencia con
ms de quince aos de ejercicio profesional.
Este precepto tiene su fiel correlato en el artculo 18 de la LOTC, que
casi reproduce en su literalidad la norma constitucional. En efecto, de
conformidad con el referido artculo 18:
Los miembros del Tribunal Constitucional debern ser nombrados
entre ciudadanos espaoles que sean magistrados, fiscales, profesores de
universidad, funcionarios pblicos o abogados, todos ellos juristas de re-
conocida competencia con ms de quince aos de ejercicio profesional o
en activo en la respectiva funcin.
La comparacin entre ambas normas es suficientemente expresiva. La
literalidad con que el artculo 18 de la LOTC reproduce el artculo 159.2
de la Constitucin tan slo se ve alterada en dos puntos muy concretos:
a) La exigencia de que los miembros del Tribunal sean nombrados
entre ciudadanos espaoles.
b) La precisin de que el plazo de quince aos se refiere no slo al
ejercicio profesional, sino tambin al ejercicio en activo en la respectiva
funcin, concrecin referida bsicamente a los funcionarios pblicos.
A la vista del tenor literal del artculo 18 de la LOTC, bien podra
tambin suscitarse la cuestin interpretativa de si el legislador ha queri-
do, con la adicin del inciso final del precepto (o en activo en la res-
pectiva funcin), sealar la necesidad de que, a efectos del cmputo
del periodo de quince aos, deban tenerse en cuenta los aos de ejerci-
cio profesional o funcional de modo separado en cada una de las cate-
goras constitucionalmente enunciadas. Una interpretacin de esta natu-
raleza, aparte de lo absurda, rompera con lo que, desde un enfoque
lgico-sistemtico, deriva del precepto diseado en sede constituyente.
Muy esclarecedor resulta al efecto el itinerario legislativo seguido por
el precepto de la LOTC, al que vamos a continuacin a aludir. Su origen
se encuentra en el artculo 19 del Proyecto de Ley Orgnica del Tribu-
nal, que reproduca en su literalidad
235
el tenor del artculo 159.2 de
nuestra magna carta poltica. Bien es verdad que el precepto anterior
(artculo 19 del Proyecto) encontraba su complemento en otra norma del
propio Proyecto, el artculo 20.1, a cuyo tenor:
Para ser magistrado del Tribunal Constitucional se requiere adems
ser espaol y no hallarse comprendido en ninguna de las causas de inca-
pacidad o incompatibilidad previstas para los miembros del Poder Judi-
cial.
El artculo 19 del Proyecto en cuestin sera objeto de dos enmien-
das, que iban a ser admitidas e incorporadas al Informe de la Ponencia.
En la primera de esas enmiendas (la nm. 103, del Grupo de Coali-
cin Democrtica), se propugnaba aadir un inciso final de este tenor:
... o permanencia en activo en su respectivo cuerpo de origen , lo que
era justificado simplemente con base en entenderse una especificacin
necesaria y una correcta denominacin.
En la segunda enmienda (la nm. 154, del Grupo de Minora Catala-
na), se propona aadir una referencia expresa a la nacionalidad espao-
la, lo que encontraba su complemento en la siguiente enmienda (la nm.
155, tambin de la Minora Catalana), dirigida al texto del artculo 20.1
del Proyecto, cuya supresin parcial y refundicin con el texto del ar-
tculo 21 del Proyecto (equivalente al actual artculo 19 de la LOTC) se
solicitaba, por entender con toda razn que pareca aconsejable se-
alar en primer trmino las incompatibilidades y despus las consecuen-
cias o efectos de las mismas.
La Ponencia, como ya hemos significado, aceptara las dos enmiendas
presentadas al artculo 19, as como tambin el espritu de la enmienda
nmero 155 de la Minora Catalana, refundiendo, pues, el texto del ar-
tculo 20.1 del Proyecto con el del artculo 21, surgiendo de esta guisa
una nueva norma que habra de ser el germen del actual artculo 19 de
la LOTC.
236
Fruto de todas estas modificaciones sera que el artculo 19 del texto
del Informe de la Ponencia aparecera redactado en trminos idnticos al
que hoy es artculo 18 de la Ley.
235 La nica modificacin consista en la sustitucin de la conjuncin copulativa
,,
y "(y abogados) por la conjuncin disyuntiva "o "(funcionarios pblicos o abogados),
modificacin, cremos, correcta desde el punto de vista sintctico.
236 Puede verse en Tribunal Constitucional. Trabajos parlamentarios, cit., nota 8,
pp. 129 y 130.
El precepto en cuestin volvera a ser enmendado en el Senado. Una
vez ms, dos habran de ser las enmiendas presentadas.
La primera de ellas (la enmienda nm. 15, del Grupo Parlamentario
de Unin de Centro Democrtico) solicitaba la supresin en el texto del
precepto de las ltimas siete palabras (...o en activo en la respectiva
funcin), lo que significaba retornar a la redaccin inicial del Proyecto
en este punto. Se justificaba la enmienda centrista en que la inclusin
de esta reforzada referencia a una situacin administrativa para los fun-
cionarios, perturbaba la ms correcta redaccin del artculo 159.2 de la
Constitucin, sin aadir contenido sustancial a la misma. La expre-
sin ejercicio profesional se afirmaba finalmente, entendida en
sentido amplio, comprende suficientemente las situaciones de activo de
los funcionarios.
No muy lejana a esta enmienda se situaba la segunda (enmienda
nm. 96, suscrita por los seores Soriano Bentez de Lugo, Bencomo
Mendoza y lvarez Pedreira, todos ellos de U.C.D.), que propugnaba
la sustitucin de la expresin o en activo en la respectiva funcin
por la de o en el caso de los funcionarios pblicos con ms de quince
aos de servicios efectivos. El cambio en la redaccin era justificado
sobre la base de que la redaccin del Proyecto ...puede conducir a la
interpretacin de que a los funcionarios pblicos no se les exige quince
aos de servicios, sino tan slo el encontrarse en activo, lo que pugna
claramente con el artculo 159.2 de la Constitucin.
La Ponencia, tras considerar ambas enmiendas, decida sostener con
vistas al debate en la Comisin la aprobacin de la primera, al entender
que la expresin ejercicio profesional comprenda tambin la situa-
cin de activo en la funcin pblica.
237
Con ello, el que ahora figuraba
como artculo 18 quedaba redactado en iguales trminos que como se
configurara el artculo 19 (su equivalente) del Proyecto, con la sola sal-
vedad de la referencia a la necesidad de la ciudadana espaola.
Tanto la Comisin en su dictamen como el Pleno de la Cmara alta
refrendaran el texto aceptado por la Ponencia. En consecuencia, el Con-
greso habra de pronunciarse sobre la enmienda introducida por el Sena-
do. En el Pleno de la Cmara baja consumira un turno en contra de la
237 Ibidem, p. 400.
enmienda aprobada por el Senado el diputado socialista seor Sotillo
Marn,
238
quien en nombre de su Grupo afirmara:
Esta modificacin la propugnada por el Senado (esto es, la supresin
del inciso final del texto aprobado en un primer momento por el Congre-
so: ... o en activo en la respectiva funcin) nos parece no explicada;
es decir, el texto del Senado recorta el del Congreso, por cuanto entre los
miembros del Tribunal Constitucional existen personas que estn realizan-
do lo que en puridad se llamara ejercicio profesional, cuando se refiere a
abogados, etctera, mientras que hay otra serie de personas, por ejemplo,
los funcionarios pblicos, que, en puridad, lo que ejercitan es una activi-
dad, es decir, estn en activo en la respectiva funcin y es ms dudoso
que pueda hablarse en ese caso de ejercicio profesional stricto sensu. Por
tanto, nosotros mantenemos el texto del Congreso, que exige los quince
aos, como manda la Constitucin, de ejercicio profesional o en activo en
la respectiva funcin para ser miembro del Tribunal Constitucional.
Efectuada la pertinente votacin acerca de la enmienda aprobada por
el Senado, sta sera rechazada al obtener tan slo 15 votos a favor
por 260 en contra (adems de 9 abstenciones), con lo que el texto que
prevaleca volva a ser el inicialmente aprobado por la Cmara baja.
Como puede comprobarse, fue un tanto dificultosa la gestacin del pre-
cepto que nos ocupa.
IV. Referido ya el itinerario legislativo del artculo 18 de la LOTC,
debemos centrarnos en el comentario y anlisis de las previsiones conte-
nidas tanto del artculo 159.2 de la norma fundamental, como en el pre-
cepto ya citado de la Ley reguladora de nuestro supremo intrprete de la
Constitucin.
Ante todo, hemos de mostrar nuestro acuerdo con Alzaga
239
cuando
considera que el apartado segundo del artculo 159 no es quiz de los
ms felices del ttulo IX, que en general est resuelto con muy buen cri-
terio tcnico.
En todo caso, enfocado el precepto en cuestin desde una perspectiva
histrica, es indiscutible el considerable avance que supone sobre la
Constitucin de 1931, y el artculo 18 de la LOTC, a su vez, respecto de
238 Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados, nm. 30, 19 de septiembre
de 1979, p. 1755. Puede verse asimismo en Tribunal Constitucional. Trabajos parla-
mentarios, cit., nota 8, p. 569.
las normas anlogas de la Ley Orgnica del Tribunal de Garantas Cons-
titucionales. Como recuerda Toms Villarroya, 240 en el Tribunal de Ga-
rantas, obligatoriamente, slo tenan la titulacin de licenciados en dere-
cho los representantes de los colegios de abogados y de las facultades de
derecho, con el resultado de que los vocales legos eran vctimas, fre-
cuentemente, de su ignorancia audaz o marchaban a remolque de los vo-
cales juristas o se asesoraban de los funcionarios del Tribunal.
Se ha podido ver en el artculo 159.2 un reflejo del prrafo 2 del ar-
tculo 135 de la Constitucin italiana, atemperado por una ampliacin
del abanico de posibles miembros
241
y, asimismo, una cierta conexin
con el artculo 147.2 de la Constitucin Federal austraca. Sin embargo,
a nuestro juicio, esta similitud es un tanto engaosa.
242
Veamos las razo-
nes de ello.
Respecto del texto italiano, porque ste circunscribe las categoras
profesionales de los elegibles a tan slo tres (magistrados, profesores or-
dinarios de Universidad en materias jurdicas y abogados con ms de
veinte aos de ejercicio profesional), sin aludir a ningn otro requisito
de cualificacin o competencia, teniendo en cuenta adems que la exi-
gencia de veinte aos de ejercicio profesional est circunscrita a los abo-
gados, no siendo necesaria respecto de las otras dos categoras, esto es,
respecto de quienes han accedido al ejercicio de una funcin previa rea-
lizacin de pruebas objetivas de suficiencia.
Y en relacin al texto austriaco, la semejanza podra vislumbrarse en
el hecho de que el artculo 147.2 se refiere a unas categoras similares:
magistrados, funcionarios administrativos y catedrticos de las faculta-
des universitarias de derecho y ciencias polticas. Sin embargo, conviene
recordar que la pertenencia a esas categoras se exige no con carcter
general para el acceso al VfGH, sino, de modo particularizado, para
aquellos magistrados que hayan de ser propuestos por el gobierno federal.
Por todo lo dicho, cremos que el artculo 159.2 nos sita en presencia
de una frmula un tanto peculiar que, al margen ya de su inspiracin en
otros modelos forneos, nos ofrece unos perfiles propios y, a nuestro
juicio, no excesivamente afortunados. Varias consideraciones se hacen
necesarias al efecto.
242 As se manifiestan en referencia directa al texto austriaco, Francisco Rubio Llo-
rente y Manuel Aragn Reyes (op. cit., nota 80, p. 851).
La gran amplitud, extraordinaria amplitud, con que el constituyente
contempla los requisitos necesarios que han de cumplir quienes sean se-
leccionados como miembros del Tribunal es el primer aspecto criticable
de la norma fundamental, crtica por lo dems en la que hay casi abso-
luta coincidencia por parte de la doctrina.
Snchez Agesta manifiesta al respecto
243
que se exige una pertenencia
a cuerpos profesionales que, por la amplitud de la enumeracin, com-
prende a muchos millares de espaoles. Rubio y Aragn244 entienden
que el constituyente podra haber prescindido de la enumeracin limita-
tiva de las categoras profesionales de entre las que pueden ser elegidos
los miembros del Tribunal sin que ello alterase el contenido de la nor-
ma. La generalidad de los trminos utilizados en tal enumeracin con-
cluyen cubre, en efecto, la totalidad de las profesiones jurdicas, de
manera que es difcilmente imaginable el supuesto de un jurista que pu-
diera haber visto reconocida su competencia como tal mediante el ejer-
cicio de una profesin que no se encuentre dentro de las enumeradas.
Torres del Moral,
245
en anloga direccin, estima que para la finalidad
que persigue el precepto asegurar una relevante preparacin de los
magistrados del Tribunal como juristas no haca falta censar las pro-
fesiones de procedencia. Y Garrido Falla
246
destaca igualmente la ampli-
tud de los requisitos de procedencia de los magistrados.
247
En conexin con esta idea, Trujillo248 mostrara su preocupacin por
las consecuencias que de esa amplitud pudieran derivarse. A su juicio,
esa amplitud favorece las relaciones de lealtad-devocin hacia las fuer-
zas polticas que postulan las respectivas candidaturas. Y Pedrol Rius,249
coincidiendo un tanto con el anterior, estima que el partido o partidos
dominantes en las Cmaras no tropezarn con limitacin alguna para lle-
var al Tribunal Constitucional a fieles y adictos partidarios, pues hay
bastantes millares de profesionales que cumplen con los requisitos del
artculo 159.2 de la Constitucin.
243 Snchez Agesta, Luis, El sistema poltico de la Constitucin espaola de 1978,
Madrid, Editora Nacional, 1980, p. 376.
245 Torres del Moral, Antonio, op. cit., nota 46, p. 395.
246 Garrido Falla, op. cit., nota 4, p. 2346.
247 Similar es la posicin de Gonzlez Rivas, Juan Jos, op. cit., nota 104, p. 127.
249 Pedrol Rius, Antonio, El Tribunal Constitucional, ese preocupante superpo-
der ... , El Pas , edicin del 19 de julio de 1978.
Bien es verdad, sin embargo, que, como adujera Garca Pelayo,
250
aunque los lmites de las posibilidades de propuesta a su majestad son
muy amplios, se trata de lmites al fin.
No obstante, creemos que los lmites de esta ingenua frmula consti-
tucional como la consideran Rubio y Aragn,
251
apenas significan
otra cosa que una decantada profesionalidad, en relacin obviamente
con el mundo del derecho, y la acreditacin de una madurez en el ofi-
cio.
252
Toms Villarroya
253
echaba en falta una exigencia de que los jueces y
magistrados pertenecieran a las escalas superiores de la carrera, a fin de
que pudieran aportar el prestigio y la experiencia necesarios para formar
parte de tan alto Tribunal. Todo ello con base en la consideracin, indu-
dablemente acertada, de que debera procurarse por todos los medios
que el Tribunal Constitucional estuviera integrado por especialistas emi-
nentes.
V. Un anlisis sistemtico de los diferentes requisitos constitucional-
mente exigidos para poder incorporarse como miembro del Tribunal
Constitucional hace conveniente con carcter previo la disociacin de
las distintas profesiones o funciones que habilitan para el acceso al r-
gano, as como el anlisis de las dems condiciones constitucionales ha-
bilitantes.
Adems de la ciudadana espaola, requisito explicitado por el artcu-
lo 18 de la LOTC, de no incurrir en ninguna de las causas de incapaci-
dad previstas para los miembros del Poder Judicial pues, a tenor del
artculo 23.1 de la misma LOTC, tal circunstancia constituye causa de
cese como magistrado del Tribunal Constitucional, de lo que debe infe-
rirse que es causa que impide igualmente el acceso al mismo, y de no
estar inmerso en alguna de las circunstancias de incompatibilidad pre-
vistas por el artculo 19.1 (o, caso de incurrir en ellas, de no cesar en el
cargo o en la actividad incompatible dentro de los diez das siguientes a
la propuesta como magistrado), la LOTC exige tres condiciones dispares
para el acceso al Tribunal Constitucional como miembro del mismo:
251 Rubio, Francisco y Aragn, Manuel, op. cit., nota 80, p. 851.
252 Similar es la postura de Almagro Nosete, Jos, El derecho procesal en la nue-
va Constitucin, Revista de Derecho Procesal Iberoamericana, nm. 4, 1978, pp. 837
a) El ejercicio de una de las funciones o profesiones en ella enume-
radas.
b) El goce de una reconocida competencia en la funcin o profesin
respectiva.
c) Un plazo temporal mnimo de ejercicio de la profesin o funcin.
Vamos a abordar a rengln seguido el anlisis de cada una de esas
condiciones.
VI. Los artculos 159.2 de nuestro cdigo poltico y 18 de la LOTC
enumeran una serie de funciones y profesiones cuyo ejercicio habilita
potencialmente para el acceso al Tribunal: magistrados, fiscales, profe-
sores de universidad, funcionarios pblicos y abogados. He aqu las ca-
tegoras a las que se ha de pertenecer para poder ser propuesto magistra-
do. Como puede apreciarse de la mera lectura de esas categoras, y ya
ha sido subrayado con anterioridad, la amplitud de las mismas es en ver-
dad exorbitante.
A nuestro entender, magistrados, profesores de universidad y aboga-
dos eran las tres categoras ms idneas, pues, como advierte Alzaga,
254
los tres grandes ingredientes para desempear adecuadamente una mi-
sin de esta ndole son la ciencia jurdica, que en principio se presume
en alto grado en los catedrticos de disciplinas jurdicas, la experiencia en
administrar justicia, que es patrimonio especialsimo de los magistrados,
y esa sensacin prctica y humana de la justicia que pertenece a lo que
Ossorio y Gallardo denominaba el alma de la toga.
Es perfectamente defendible, a nuestro modo de ver, la incorporacin
a los anteriores de los fiscales, tal y como hace nuestro texto fundamen-
tal, y ello, de modo especial, a la vista de las funciones que al Ministe-
rio Fiscal atribuye el artculo 124 de nuestro Cdigo fundamental (pro-
mover la accin de la justicia en defensa de la legalidad, de los derechos
de los ciudadanos y del inters pblico tutelado por la ley).
Por el contrario, estamos plenamente de acuerdo con Alzaga cuando
considera
255
mucho ms dudosa la oportunidad de convertir en candida-
tos a cualquier tipo de funcionarios pblicos, cuando es obvio que la in-
mensa mayora de los mismos no tiene conocimientos especiales ni ex-
periencia alguna que les avale como idneos para tan alta misin, amn
de que en todo caso, tanto si se trata de fiscales como de funcionarios
255 Idem.
pblicos, estamos ante personas en situacin de dependencia permanente
frente a la administracin, y dado que el desempeo del cargo de miem-
bro del supremo intrprete de la Constitucin es tan slo por nueve
aos, no podrn perder de vista el futuro cese en su alta funcin juris-
diccional con el consiguiente retorno a su cuerpo administrativo de ori-
gen, lo que es tanto como decir que su situacin de independencia ser
tan slo relativa. Por todo lo dicho, nos parece evidente que nuestros
constituyentes no estuvieron excesivamente afortunados cuando decidie-
ron incorporar la categora de los funcionarios pblicos al artculo
159.2.
Alzaga tambin ha formulado una crtica a la forma en la que el texto
constitucional contempla la categora de los profesores de universidad,
consideracin con la que no estamos muy de acuerdo.
Cree Alzaga
256
que se emplea una terminologa excesivamente genri-
ca, pues, a su juicio, un profesor de mecnica celeste, de resistencia de
materiales o de filosofa latina se vera en el mayor apuro a la hora
de dictaminar sobre la hipottica inconstitucionalidad de una ley. Por
todo ello, manifiesta el citado autor no acertar a descubrir la razn por
la que no se circunscribi el abanico de posibles candidatos a los profe-
sores de disciplinas jurdico-polticas o, cuando menos, jurdicas.
Ahora bien, los inconvenientes esgrimidos no pueden presentarse en
la realidad, dado que no es posible ignorar que las categoras antedichas
vienen matizadas por la ineludibilidad de la condicin de juristas, que es
predicable respecto de todas ellas.
Es cierto, desde luego, que la Constitucin italiana contempla la exi-
gencia requerida por Alzaga, ya que habla de professori ordinari di
universit in materie giuridiche, y otro tanto puede decirse de la Cons-
titucin Federal austriaca, que cuando alude a los catedrticos se cir-
cunscribe de modo especfico a los de las facultades universitarias de
derecho y ciencias polticas. Ahora bien, independientemente de que hu-
biera sido ms o menos acertado incorporar al texto la precisin apunta-
da, lo cierto es que slo profesores de Universidad que sean juristas de
reconocida competencia podrn ser propuestos como magistrados, lo
que implica que slo los profesores de disciplinas jurdicas podrn acce-
der a formar parte del Tribunal, con independencia, eso s, de que im-
256 Ibidem, p. 920.
partan sus clases en una facultad de derecho, de ciencias polticas, o de
ciencias econmicas o empresariales.
Por otro lado, es claro que los referidos profesores podrn pertenecer
a una universidad pblica o privada, indistintamente,
257
pudiendo entre-
sacarse de todo tipo de docentes, al margen de su nivel acadmico,
258
aunque esta consideracin entendemos que resulta necesariamente mati-
zada por la exigencia constitucional de una reconocida competencia,
y quedando habilitados los de cualquier especialidad cientfica, con tal
que se trate de juristas.
La doctrina ha mostrado sus dudas acerca de si no hubiera sido con-
veniente fijar una proporcionalidad entre los distintos profesionales de la
justicia, la universidad, la administracin y el foro, dado que el principio
de complementariedad de tales profesiones parece requerido por la pe-
culiar naturaleza de la funcin que se les encomienda.
A este respecto, Alzaga
259
considera como muy recomendable que a
la hora de nombrar miembros del Tribunal Constitucional se tenga pre-
sente, entre otros, el criterio de guardar una proporcionalidad, prctica-
mente de tres tercios, entre los miembros provenientes de la carrera ju-
dicial, la ctedra y el foro.
260
En Italia, DOrazio mantiene idntica consideracin,
261
al estimar que
aunque non sussiste un numerus clausus di giudici aventi la stessa qua-
lifica professionale (cinque magistrati, cinque avvocati, cinque professo-
ri), aun as, y al menos desde una posicin abstracta, una composizio-
ne ispirata a tale criterio potrebbe rappresentare loptimum.
Por el contrario, entre nosotros, Aragn, aun admitiendo que el prin-
cipio que anima la composicin del Tribunal es el de la complementa-
257 En anlogo sentido, Snchez Agesta, Luis, op. cit., nota 243, p. 376.
258 Almagro Nosete (op. cit., nota 30, p. 76) entiende que al ser diferentes los mo-
dos de vinculacin de los profesores con la Universidad, la cualidad de funcionario
stricto sensu no es requisito esencial.
260 Junto a este criterio, Alzaga enuncia el de hacer recaer los nombramientos en
personas de singularsimo prestigio, y tener muy presente que es bsico para la consoli-
dacin de nuestra democracia que las sentencias del Tribunal Constitucional alcancen un
nivel remarcable de calidad tcnico-jurdica y estn por encima de toda sospecha de dis-
ciplina partidaria. Junto a ello, conviene no olvidar que el derecho constitucional es una
ciencia, que encierra una tcnica ms compleja de lo que a primera vista pudiera pensar-
se y, por tanto, es absolutamente ineludible que entre los miembros del Tribunal haya
autnticos especialistas.
riedad de las diferentes profesiones, estima, no sin razn a nuestro juicio,
que los inconvenientes que se derivaran de una rgida proporcionalidad
(sobre todo a la hora de la eleccin) en la composicin del Tribunal se-
ran superiores a las ventajas, que la proporcionalidad reporta.
262
En cualquier caso, la realidad no corrobora empricamente ese princi-
pio de equilibrio entre las distintas profesiones. Ello, por otro lado, no
es peculiar de Espaa, sino que es algo comn a la mayora de los Tri-
bunales Constitucionales europeos, uno de cuyos rasgos, en lo que a su
composicin se refiere, es el predominio entre sus miembros de los pro-
fesores de universidad.
En 1959, el norteamericano Taylor Cole ya pona de relieve la referi-
da circunstancia; en relacin a los Tribunales Constitucionales de Aus-
tria, Repblica Federal Alemana e Italia, Cole escriba:
263
In the three
countries, provissions are made for the appointment to the Courts of
practicing judges and high administrative officials, as well as professors
of law, para, ms adelante, aadir: Indeed, the substantial percenta-
ge of professors on all of the Courts reflects the long-established prac-
tice in continental European countries to look toward the universities in
making high judicial appointments.
Un cuarto de siglo ms tarde, Favoreu264 se refera a tal rasgo, con-
siderando que lo que era cierto hace veinticinco aos, lo es an ms
hoy en da, ya que todas las jurisdicciones constitucionales cuentan con
profesores de universidad entre sus miembros. Ceci aadir Favo-
reu
265
nest pas une concidence. A notre avis, il y a l la manifesta-
tion (sans doute mme consciente) de ce que, en Europe, les professeurs
des Facults de droit et de sciences politiques, jouent un rle en rela-
tion avec leur indpendance intellectuelle et morale
Pues bien, en Espaa, este dato no slo se verifica empricamente,
sino que aparece de modo muy significativo, con tonalidades muy acu-
sadas. Veamos al efecto un cuadro relativo a las profesiones de las per-
sonas que hasta la fecha han sido magistrados del Tribunal.
262 Aragn Reyes, Manuel, op. cit., nota 21, p. 178.
263 Cole, Taylor, Three Constitutional Courts: a comparison, The American Poli-
tical Science Review, vol. LIII, nm. 4, diciembre 1959, pp. 963 y ss.; en concreto, p.
968.
264 Favoreu Louis, op. cit., nota 103, pp. 1147 y ss.; en concreto, p. 1193.
265 Ibidem, p. 1194.
Tribunal Constitucional (1980-1989)
Magistrados
Origen de
la propuesta
NombramientoCeseProfesin/funcin
Manuel Dez de
Velasco Vallejo
Aurelio Menndez
Menndez
Francisco Rubio
Llorente
Francisco Toms
y Valiente
Gloria Begu
Cantn
Luis Dez-Picazo
y Ponce de Len
Manuel Garca-
Pelayo y Alonso
ngel Latorre
Segura
CongresoReal Decreto 303/1980, del 14
de febrero (BOE del 22 de febrero)
SenadoReal Decreto 302/1980, del 14
Real Decreto 353/1986, del 21
de julio (BOE del 6 de julio)
Profesor
de universidad
Profesor
de universidad
Profesor
de universidad
Profesor
de universidad
Profesor
de universidad
Profesor
de universidad
Profesor
de universidad
Profesor
de universidad
Continuacin
Magistrado
Origen de
la propuesta
Nombramiento Cese Profesin/funcin
Jernimo Gobierno Real Decreto 301/1980, del 14 Real Decreto 355/1986, del 21 Magistrado
Arozamena Sierra de febrero (BOE del 22 de febrero) de febrero (BOE del 22 de febrero)
Rafael Gmez- Gobierno Real Decreto 306/1980, del 14 Real Decreto 356/1986, del 21 Profesor de
Ferrer Morant de febrero (BOE del 22 de febrero) de febrero (BOE del 22 de febrero) universidad
ngel Escudero C.G.P.J. Real Decreto 2514/1980, del 7 Real Decreto 357/1986, del 21 Magistrado
del Corral de noviembre (BOE del 19
de noviembre)
Plcido
Fernndez Viagas
C.G.P.J. Real Decreto 2514/1980, del 7
de noviembre (BOE del 19
de noviembre)
Magistrado
Antonio Truyol y Congreso Real Decreto 52/1981, del 9 de Real Decreto 849/1986, del 28 de Profesor de
Serra enero (BOE del 14 de enero) junio (BOE del 4 de julio) universidad
Francisco C.G.P.J. Real Decreto 59/1983, del 15 de Real Decreto 358/1986, del 21 de Magistrado
Pera Verdaguer enero (BOE del 17 de enero) febrero (BOE del 22 de febrero)
Jess Leguina Congreso Real Decreto 361/1986, del 21 de Real Decreto 811/1992, del 2 de Profesor de
Villa febrero (BOE del 22 de febrero) julio (BOE del 6 de julio) universidad
Continuacin
Magistrado
Origen de
la propuesta
Real Decreto 813/1992, del 2 de
julio (BOE del 6 de julio)
Fernando Garca-
Mon y Gonzlez-
Regueral
Luis Ma. Lpez
Guerra
Miguel Rodrguez-
Piero y Bravo-
Ferrer
Carlos de la Vega
Benayas
Eugenio Daz
Eimil
Fernando Garca-
Mon y Gonzlez-
Regueral
Jos Luis de los
Mozos y de
los Mozos
SenadoReal Decreto 362/1986, del 21 de
febrero (BOE del 22 de febrero)
GobiernoReal Decreto 363/1986, del 21 de
GobiernoReal Decreto 364/1986, del 21 de
C.G.P.J.Real Decreto 365/1986, del 21 de
Abogado
Profesor de
universidad
Profesor de
universidad
Magistrado
Magistrado
Abogado
Profesor de
universidad
abril (BOE del 8 de abril)
Continuacin
Magistrado
Origen de
la propuesta
Jos Vicente
Gimeno Sendra
lvaro Rodrguez
Bereijo
Profesor de
universidad
Profesor de
universidad
Magistrado
Profesor de
universidad
Profesor de
universidad
Magistrado
Profesor de
universidad
Magistrado
Jos Gabaldn
Lpez
Pedro Cruz
Villaln
Julio Gonzlez
Campos
Rafael de Mendi-
zbal Allende
Carlos Viver
Pi-Sunyer
Jos Gabaldn
Lpez
de junio (BOE del 4 de julio)
Continuacin
Magistrado
Origen de
la propuesta
Manuel Jimnez
de Parga y Cabrera
Toms Vives
Antn
Francisco Javier
Delgado Barrio
Enrique Ruiz
Vadillo
GobiernoReal Decreto 528/1995, del 7
de abril (BOE del 8 de abril)
GobiernoReal Decreto 529/1995, del 7
C.G.P.J.Real Decreto 530/1995, del 7
C.G.P.J.Real Decreto 531/1995, del 7
Profesor de
universidad
Profesor de
universidad
Magistrado
Magistrado
Pablo Garca
Magistrado
Manzano
septiembre (BOE del 16 de septiembre)

Nota: En la primera renovacin parcial del Tribunal Constitucional, el Congreso de los Diputados, en su sesin plenaria celebrada el da 27 de
septiembre de 1983 (D.S.C.D., II Legislatura, nm. 58, 27 de septiembre de 1983, pp. 2734 y 2735), acordaba renovar en bloque a los cuatro
magistrados propuestos en 1980, esto es, a: Manuel Dez de Velasco, Antonio Truyol y Serra, Francisco Rubio Llorente y, Francisco Toms
y Valiente.
Como revela con inequvoca nitidez el cuadro elaborado, de 1as trein-
ta y tres personas que hasta el momento (enero de 1998) han integrado
nuestro intrprete supremo de la Constitucin, veintiuno han sido o
son profesores de universidad de muy diversas disciplinas jurdicas, bien
que con una acusada presencia de los profesores de derecho constitucio-
nal (seis en total); once han sido o son magistrados, y uno tan slo abo-
gado. Es decir, un 64% del total de integrantes del alto Tribunal han
sido seleccionados de entre los profesores universitarios, circunstancia
que supone un acentuamiento del que es un rasgo comn del resto de
los tribunales constitucionales europeos.
En 1a composicin inicial, la proporcin era de nueve profesores uni-
versitarios frente a tres magistrados, relacin que no se alterara tras el
cese (en un caso por renuncia y en otro por fallecimiento) de dos de los
magistrados del Tribunal, ni tampoco tras la primera renovacin parcial
del Tribunal, dado que, como es sabido, los miembros que haban de ser
renovados seran reelegidos en bloque.
Las sucesivas renovaciones parciales no han alterado la correlacin
inmediatamente antes citada, de modo tal que, como regla general, pue-
de afirmarse que de cada tres integrantes del alto Tribunal, dos son pro-
fesores de universidad y uno magistrado. Ms an, si prescindimos de
las propuestas realizadas por el Consejo General del Poder Judicial, po-
demos constatar que si bien la totalidad de esas propuestas han recado
sobre magistrados, lo que es perfectamente coherente con el carcter de
rgano de gobierno del Poder Judicial que tiene el Consejo, en contra-
partida, el porcentaje de profesores universitarios resultante de las pro-
puestas de los restantes rganos que intervienen en el proceso de selec-
cin de los jueces constitucionales se acenta muy notablemente. As,
de las veinticinco personas propuestas por el Congreso, el Senado, y el
gobierno, nada menos que veintiuna seran profesores de universidad,
esto es, un 84% del total de los propuestos. Ello da una idea del predo-
minio del profesorado universitario en el acceso a este alto Tribunal.
En el periodo que media entre la terminacin de este estudio y la re-
daccin de estas letras, unos cinco ao, puede decirse que se ha acentua-
do de modo significativo la presencia de magistrados de la jurisdiccin
ordinaria en el Tribunal Constitucional bien que, pese a ello, el compo-
nente de los profesores universitarios siga siendo mayoritario.
Nos encontramos, en definitiva, con la circunstancia de que en Espa-
a el peso especfico de los profesores universitarios es an mayor que
en el resto de los tribunales constitucionales europeos, en los que ya de
por s es bastante significativo.
Nos bastar, a ttulo comparativo, con aportar algunos de los datos
expuestos por Favoreu,
266
quien, con datos del ao 1984, revelaba que
en el BVerfG cinco magistrados sobre un total de diecisis eran profe-
sores de universidad; seis sobre quince lo eran en Italia; cinco sobre tre-
ce en Portugal, y uno sobre nueve en Francia. Sin embargo, en relacin
con este ltimo pas, el propio autor manifestaba que esa circunstancia
era algo anormal, dado que lo normal en el Conseil era que de los
nueve miembros electivos, dos-tres fueran profesores universitarios.
Como puede comprobarse, es muy ntido el acentuamiento en el seno
de nuestro supremo intrprete de la Constitucin del peso especfico de
los miembros de los cuerpos docentes universitarios. Cest en quelque
sorte un record europen, dir al respecto Pierre Bon.
267
Para concluir nuestro anlisis de las categoras profesionales de entre
las que deben seleccionarse los miembros del Tribunal Constitucional,
debemos ocuparnos con brevedad de esa exigencia constitucional de que
todos los miembros del Tribunal sean juristas. Qu debe entenderse por
ello?, debe identificarse esa exigencia con el requisito de hallarse en
posesin del ttulo de licenciado en derecho?
Snchez Agesta
268
ha interpretado tal exigencia en el sentido de que
la condicin de jurista supone un ttulo acadmico, cuyo nivel no se in-
dica, que hoy habr que referir a la licenciatura. Rubio y Aragn
269
ad-
vierten, por el contrario, acerca de que la designacin se debe hacer de
entre titulados en derecho o en ciencias polticas, condicin que curiosa-
mente no viene explicitada en la Constitucin, pero sin la cual parece
difcil adquirir prestigio como jurista. Toms Villarroya, 270 en relacin
con el precepto del Anteproyecto de Constitucin, estimaba que todos los
267 Bon, Pierre, op. cit., nota 13, pp. 17 y ss.; en concreto, p. 50.
268 Snchez Agesta, Luis, op. cit., nota 243, p. 377.
vocales del Tribunal habran de estar en posesin, al menos, del ttulo
de licenciado en derecho.271
Por nuestro 1ado, cremos de inters atender al significado del trmino
jurista. De conformidad con el Diccionario de la Real Academia Espa-
ola,
272
jurista es la ...persona que estudia o profesa la ciencia del de-
recho. De su acepcin literal es claro que no se deriva la consideracin
de jurista tan slo de quien se halla en posesin del ttulo de licencia-
do en derecho. Esto, desde lego, ser lo normal, pero nos hallamos en
presencia de una regla que admite excepciones. Y la praxis puede po-
nernos ante supuestos de salvedades concretas, cual sucedera, por ejem-
plo, en el caso de profesores de universidad del rea disciplinar dere-
cho constitucional que no fuesen licenciados ni doctores en derecho,
sino en ciencias polticas, supuesto verdaderamente real.
En definitiva, pues, de la condicin de jurista no debe inferirse,
como exigencia ineludible, la de ser licenciado en derecho, aunque esta
circunstancia sea la normal en la enorme mayora de los casos.
VII. La segunda de las condiciones constitucionalmente establecidas
es la de la reconocida competencia, que se predica respecto de los juris-
tas. No basta con ser juristas, sino que se ha de gozar de una recono-
cida competencia. Estamos ante una determinacin tan imprecisa como
intil. Y en este juicio existe asimismo unanimidad (con alguna aislada
excepcin) por parte de la doctrina.
Alzaga
273
entiende que no estamos ante un criterio objetivo, por lo
que no hay otro reconocimiento de competencia que obtener el nombra-
miento por las mayoras de los rganos constitucionalmente predeter-
minados, en lo que coincide Garrido Falla
274
cuando significa que la
apreciacin de la competencia siempre tendr una buena dosis de sub-
jetivismo.
Ruiz Lapea
275
ve en esa referencia un concepto tan elstico como
impreciso que alude, de forma indirecta, al prestigio que ha de rodear al
Tribunal Constitucional y que precisa, a priori, estar presente en cada
271 Tambin Prez Tremps ( op. cit., nota 28, p. 255) ve en la expresin la exigencia
de que los candidatos a integrarse como miembros del Tribunal sean licenciados en de-
recho.
272 Real Academia Espaola, Diccionario de la Lengua Espaola, 20a. ed., Madrid,
1984, t. II, p. 805.
273 Alzaga scar, op. cit., nota 23, p. 920.
274 Garrido Falla, Fernando, op. cit., nota 4, p. 2346.
275 Ruiz Lapea, Rosa, op. cit., nota 122, pp. 379 y ss.; en concreto, p. 385.
uno de sus miembros. Y Prez Tremps significa que el concepto de re-
conocida competencia no es fiscalizable jurdicamente.
276
As lo enten-
demos igualmente por nuestra parte. Por ello, pensamos que es una de-
terminacin un tanto intil.
Es cierto que algn autor,
277
tras admitir que no se trata de un requi-
sito fcil de delimitar, ha considerado que el problema se traslada a la
determinacin de quin es el titular legitimado para efectuar dicha acre-
ditacin. A juicio del propio autor, el reconocimiento de esa condicin
se produce de forma sucesiva, ya que lo deben apreciar los rganos le-
gitimados para efectuar las propuestas y, especialmente, el propio Tribu-
nal, en virtud de lo establecido en los artculos 2o. y 10 de su Ley Or-
gnica.
Sin embargo, personalmente diferimos de esa interpretacin. Es cierto
que el artculo 2.1. g) de la LOTC atribuye al Tribunal Constitucional la
competencia final para conocer:
De la verificacin de los nombramientos de los Magistrados del Tri-
bunal Constitucional, para juzgar si los mismos renen los requisitos re-
queridos por la Constitucin y la presente Ley.
Y tambin lo es que el artculo 10.f) de la propia Ley Orgnica pre-
cisa algo ms sobre la precedente competencia al atribuirla al Pleno del
Tribunal. Ahora bien, este control del Tribunal respecto a la regularidad
de los nombramientos de los jueces constitucionales debe circunscribirse
a la verificacin de los requisitos subjetivos positivos, de tipo general
(ciudadana espaola, hallarse en el goce de los derechos civiles y po-
lticos) y de tipo particular (pertenencia a alguna de las categoras pro-
fesionales enumeradas por la Constitucin por un periodo de tiempo
superior a los quince aos), as como a los requisitos negativos (no en-
contrarse incurso en alguna circunstancia de inelegibilidad o incompati-
bilidad).
Ahora bien, cremos con DOrazio, bien que ste se refiera a la Cons-
titucin italiana y aun a sabiendas de que el artculo 135 de la misma
no contempla ninguna previsin similar a la exigencia de reconocida
competencia, que in ogni caso, il criterio in base al quale va con-
dotto laccertamento o la verifica esclusivamente giuridico e di legitti-
mit. E pertanto esclusa ogni valutazione di merito in ordine cos allop-
276 Prez Tremps, Pablo, op. cit., nota 28, vol. I, pp. 255 y 256.
277 lvarez Conde, Enrique, op. cit., nota 27, p. 491.
portunit dellelezione o della nomina di questo o quel soggetto, come
ai meriti o alla preparazione professionale o scientifica del giudice ...' .
278
En definitiva, no parece en modo alguno procedente que el Tribunal
entre a valorar cuestiones de mrito u oportunidad en los nombramien-
tos, y aunque la expresin reconocida competencia' se juridifica, se
incorpora al texto constitucional, ello no la convierte en fiscalizable jur-
dicamente. Por todo ello, podemos concluir significando que este requisi-
to se entender cumplido por el mero hecho de que un candidato logre
ser propuesto por un rgano competente por la mayora en cada caso
requerida.
Desde el anterior punto de vista, la condicin de la reconocida com-
petencia', por su propio carcter un tanto etreo, operar de modo muy
relativo y tan slo en el primer momento del proceso de propuesta, no
desde luego en la segunda etapa del mismo, esto es, en el momento de
verificacin del cumplimiento de los requisitos constitucionalmente exi-
gidos. Basta, pues, con que los diputados o senadores, por poner un
ejemplo, que presentan a un candidato constaten que tal persona cumple
con esa exigencia de la reconocida competencia' para que el requisito
constitucional se entienda satisfecho.
En todo caso, es preciso indicar, por ltimo, que, como parece obvio,
la condicin a que venimos refirindonos deber ser apreciada no en
abstracto, ni tampoco en relacin con la personalidad del candidato,
sino, de modo especfico, en atencin a la actuacin del candidato a ma-
gistrado del Tribunal Constitucional a lo largo de, como mnimo, esos
quince aos de vida profesional que la Constitucin le exige. Como al
efecto indican Rubio y Aragn,
279
es cierto que la Constitucin no pre-
cisa que el prestigio ms bien la competencia haya de haberse ad-
quirido precisamente mediante el ejercicio de alguna de estas profesio-
nes, pero es muy difcil alcanzarlo por otras vas.
VIII. La tercera de las condiciones exigibles constitucionalmente es la
del plazo de quince aos de ejercicio profesional o en activo en la res-
pectiva funcin (artculo 18 de la LOTC).
Esta exigencia se orienta a garantizar una madurez y experiencia pro-
fesional mnimas. Sin embargo, su conveniencia ha sido cuestionada
desde perspectivas diferentes.
As, de un lado, se ha dudado de si es necesaria respecto de quienes
han demostrado su capacidad mediante pruebas objetivas. Alzaga,
280
en
esta direccin, se pregunta si la antigedad de quince aos deba haber
sido tan slo exigida respecto de los abogados, porque los magistrados,
fiscales y profesores universitarios han acreditado ya suficientemente su
preparacin en las oposiciones a ingreso en sus respectivos cuerpos.
Bien es verdad que el propio autor, a rengln seguido, reconoce que por
encima de una disposicin tan abstracta, la prudencia aconseja que estas
designaciones para cargo de tanta responsabilidad se lleven a cabo entre
especialistas con dilatada experiencia.
En todo caso, conviene recordar a este respecto, una vez ms, que el
artculo 135 de la Constitucin italiana en el que (recordmoslo una
vez ms) se ha visto el antecedente de la previsin que nos ocupa cir-
cunscribe la exigencia de un determinado periodo de ejercicio en el car-
go (veinte aos) a los abogados, excluyendo de tal requisito a las otras
dos categoras profesionales que contempla (magistrados de las jurisdic-
ciones superiores y profesores ordinarios de universidad).
De otro lado, la condicin que analizamos ha sido cuestionada con
base en criterios puramente ideolgicos, al entender que se trata de un
requisito puramente conservador, esto es, que propicia una configura-
cin presumiblemente conservadora del futuro Tribunal. En tal sentido
se manifiestan Ruiz Lapea
281
y tambin Serrano Martn,
282
quien aade
que no tiene por qu relacionarse la edad de los magistrados con la ca-
pacidad y los conocimientos profesionales.
Frente a la absurda tesis precedente, otro sector de la doctrina
283
esti-
ma que la exigencia de los quince aos no tiene por qu suponer nece-
sariamente la introduccin de un elemento conservador en la composi-
cin del Tribunal, bien que entienda que, aunque el problema no tiene
mayor trascendencia, constituye un lmite superfluo y criticable.
Por nuestra parte, pensamos que en modo alguno puede verse en la
exigencia objeto de anlisis un tamiz ideolgico. No hay datos empri-
cos que permitan concluir afirmando como regla general que los
magistrados de mayor edad son ms conservadores que los de menor
nmero de aos. Creemos que son dos circunstancias entre las que es en
281 Ruiz Lapea, Rosa, op. cit., nota 122, p. 385.
282 Serrano Martn, Francisco, op. cit., nota 24, pp. 481 y ss.; en concreto, p. 485.
283 lvarez Conde, Enrique, op. cit., nota 27, pp. 490 y 491.
extremo dificultoso establecer una vinculacin en abstracto y con pre-
tensiones de pauta general; por el contrario, la exigencia temporal se
une al requisito de la reconocida competencia para, de este modo, perfi-
larse como un refuerzo de la garanta tcnica nsita en la necesidad de
que slo aquellas personas que pertenezcan a unas determinadas catego-
ras profesionales puedan acceder al Tribunal Constitucional.
284
Es cierto que, como la doctrina ha puesto de relieve, quiz hubiera
debido exonerarse del requisito en cuestin a quienes hubieran demos-
trado su capacidad mediante pruebas objetivas. Ahora bien, por nuestro
lado, pensamos que incluso en esos casos el requisito temporal tiene un
sentido. Y es que este requisito viene a introducir un elemento de obje-
tivacin todo lo discutible que se quiera, pero objetivo al fin y al
cabo en esa exigencia de reconocida competencia, que es mucho ms
difcil de objetivar por s sola. No queremos con ello decir que la com-
petencia es fruto tan slo del mero devenir del tiempo, pero qu duda
cabe que para gozar de esa reconocida competencia har falta que la
persona en cuestin venga desempeando su funcin durante un amplio
periodo de tiempo. Quiz desde esta perspectiva, vlida tanto para los
magistrados y fiscales como para los profesores de universidad y los fun-
cionarios, cobre sentido este requisito temporal.
Desde otra perspectiva, conviene tener presente que ni la Constitu-
cin ni la LOTC exigen una edad mnima para el acceso al Tribunal,
como sucede, por ejemplo, en Austria (treinta y cinco aos)
285
o en la
Repblica Federal Alemana (cuarenta aos).
286
Desde este punto de vis-
ta, el requisito temporal de los quince aos de ejercicio profesional se
convierte en una especie de sustitutivo de la exigencia de una edad m-
nima, garantizando una cierta madurez por parte de quienes se incorpo-
ren al rgano encargado, entre otras relevantes funciones, de velar por la
constitucionalidad de las leyes.
La exigencia que estamos contemplando plantea dos problemas inter-
pretativos de cierta importancia prctica, a los que vamos a referirnos
finalmente.
284 Anloga postura sostiene Pablo Prez Tremps (op. cit., nota 28, p. 255).
285 Cfr. respecto a Austria, hlinger, Theo, op. cit., nota 83, pp. 535 y ss.; en con-
creto, p. 555.
286 Con carcter general, bien que al hilo de la referencia efectuada en torno a Fran-
cia, cfr. Favoreu, Louis, op. cit., nota 170, pp. 5 y ss.; en concreto, pp. 74-79.
A) El primero de esos problemas es el de discernir a qu ha de enten-
derse referido el plazo de quince aos: al cargo concreto que habilita
para acceder al Tribunal o, por el contrario, a la genrica funcin que se
ejerce (carrera judicial, carrera docente...).
Es claro, a nuestro modo de ver, que ese plazo de quince aos ha de
computarse atendiendo no de modo especfico al cargo, sino, mucho
ms genricamente, a la funcin que habitualmente se ejerce. El inciso
final del artculo 18 le la LOTC (ms de quince aos de ejercicio pro-
fesional o en activo en la respectiva funcin) parece inequvocamente
conducir a la interpretacin precedente, que, por lo dems, es la nica
que posibilita una solucin equitativa para todas las categoras enumera-
das por la Constitucin. Como se ha puesto de relieve por la doctrina,
287
una solucin contraria significara penalizar a los magistrados que, fren-
te a los otros profesionales y funcionarios, veran alargada en no pocos
aos la edad mnima necesaria para incorporarse al Tribunal Constitu-
cional, ya que, en tal hiptesis, a los magistrados no podran computr-
seles como aos de ejercicio los servidos como jueces.
B) El segundo problema atae a si los quince aos de ejercicio de
una profesin o funcin han de entenderse referidos a cada una de esas
profesiones o funciones, independientemente, o al conjunto de las mis-
mas. Ya nos hemos referido con anterioridad a cmo la precisin final
del artculo 18 de la LOTC (en la respectiva funcin) ha venido a
suscitar este problema interpretativo, propiciando que un sector de la
doctrina entienda que en el referido precepto late la necesidad de un
cmputo separado del periodo de ejercicio de la profesin o funcin en
cada categora. Dicho de otro modo, si una persona ha desempeado a
lo largo de su vida varias de las funciones enumeradas por el artculo
159.2, con arreglo al precepto legal, el cmputo de los quince aos de-
bera hacerse con independencia para cada funcin, no pudiendo sumar-
se los periodos de tiempo de ejercicio de funciones diferentes.
Tal es la tesis que defiende Almagro Nosete,
288
quien entiende que el
artculo 18 de la LOTC aclara que no pueden sumarse a los efectos del
cmputo de los quince aos el tiempo empleado en distintas actividades
de las que permiten el acceso a la condicin de magistrado del Tribunal
Constitucional, pues la frase en la respectiva funcin indica que se
287 Tal sucede, entre otros, con Rubio, Francisco y Aragn, Manuel, op. cit., nota
80, p. 852.
requiere que todo el tiempo exigido se haya desarrollado en relacin con
una misma funcin.
Por nuestro lado, an pudiendo estar de acuerdo en que una interpre-
tacin estrictamente literal de la norma podra conducir a la tesis ante-
riormente sustentada, cremos que no slo el iter legislativo del precepto
no avala dicha conclusin, sino que una interpretacin de este sesgo
conduce a un absurdo y, desde luego, desvirta el sentido ltimo desde
el que deben comprenderse los requisitos de cualificacin profesional
constitucionalmente exigidos. Porque, se ver afectada esa cualifica-
cin por el hecho de que una persona totalice los quince aos necesarios
sumando periodos de tiempo correspondientes al ejercicio de funciones
dispares: magistratura, ctedra...? No slo estimamos que debe respon-
derse negativamente, sino que, ms an, creemos que esa persona es muy
posible que rena una experiencia an ms enriquecedora para el ms
adecuado ejercicio de su ulterior funcin de magistrado constitucional.
Por cuanto acabamos de advertir, no podemos por menos de mostrar
nuestra identificacin con la postura explicitada por Rubio y Aragn,
289
quienes, atendiendo a la circunstancia de que el paso de una profesin a
otra es frecuente entre nosotros, consideran que debera haberse acepta-
do claramente la posibilidad de que los quince aos de ejercicio se en-
tendieran referidos al conjunto de las profesiones o funciones enumera-
das. Rubio y Aragn, ven en la frmula legal del artculo 18 de la
LOTC una frmula equvoca, pese a lo cual, y teniendo en cuenta espe-
cialmente la nica finalidad que cabe atribuir a la exigencia temporal de
los quince aos de ejercicio profesional (que no puede ser otra que la
de asegurar la competencia jurdica), se decantan por la conveniencia de
interpretar que el requisito de la antigedad debe entenderse cumplido
tanto cuando a la largo de quince aos se han desempeado varias de las
profesiones enumeradas, como cuando se ha permanecido durante todo
el tiempo en el ejercicio de slo una de ellas.
Por nuestro lado, insistiendo en lo ya expuesto, pensamos que la in-
mediatamente antes esbozada es la nica interpretacin lgica y cohe-
rente con la finalidad que persigue la exigencia constitucional. Conse-
cuentemente, este criterio debe prevalecer, pese a la equivocidad del
artculo 18 de la LOTC, bastando para ello con que as se admita por el
propio Tribunal Constitucional, que es quien, como ya hemos reseado,
289 Rubio, Francisco y Aragn, Manuel, op. cit., nota 80, pp. 852 y 853.
est capacitado en exclusiva para efectuar las correspondientes acredita-
ciones, esto es, para juzgar si los nombramientos de magistrados se ajus-
tan a los requisitos requeridos por la Constitucin y por su propia Ley
Orgnica (artculo 2.1. g y artculo 10.1 de la LOTC).
Esta ltima competencia del rgano titular de la justicia constitucio-
nal en Espaa encuentra su precedente ms directo en el artculo 2o. de
la Ley Constitucional italiana nmero 2, del 22 de noviembre de 1967
(Disposizioni sulla Corte costituzionale), por mor del cual:
E competenza della Corte costituzionale accertare lesistenza dei
requisiti soggettivi di ammissione dei propri componenti e dei cittadini
eletti dal Parlamento ai sensi dellultimo comma dellarticolo 135 Cost.,
deliberando a maggioranza assoluta dei suoi componenti.
Aunque DOrazio,
290
al comparar el precepto transcrito con las dispo-
siciones italianas anteriores a la reforma constitucional de 1967, constata
una reductio potestatis de la Corte, es lo cierto que sta an sigue sien-
do la nica competente para verificar la existencia de 1os requisitos sub-
jetivos de admisin de los propios componentes, competencia que ha re-
producido sustancialmente para nuestro Tribunal Constitucional su
propia Ley Orgnica, y que implica, y ello es importante subrayarlo, un
mecanismo de salvaguarda de la independencia del Tribunal, bien que,
desde luego, el criterio con base al cual deba conducirse esa verificacin
sea exclusivamente jurdico, excluyendo cualquier valoracin en orden
al mrito u oportunidad de la propuesta de un magistrado.
291
4. El estatuto jurdico de los magistrados constitucionales
El estatuto jurdico de los integrantes del Tribunal Constitucional
aparece delineado en sus grandes trazos por los apartados cuarto y quin-
to del artculo 159 de nuestra lex superior, que a su vez han sido desa-
rrollados por los artculos 19 a 26 de la LOTC.
Nuestra norma suprema proclama como eje sobre el que se vertebra
el estatuto jurdico de los magistrados constitucionales los principios de
independencia e inamovilidad, lo que, por otra parte, constituye una ob-
viedad, pues es difcil pensar en el ejercicio de cualquier funcin juris-
diccional digna de tal nombre al margen de tales principios; la justicia
291 En anlogo sentido se manifiesta Giustino DOrazio ( ibidem, p. 952).
no puede administrarse sino por jueces y magistrados independientes e
inamovibles (a la par que responsables), sujetos nicamente al imperio
de la ley, como se encarga de precisar el artculo 117.1 de la misma
Constitucin.
El principio de independencia se vincula a un conjunto de principios
y garantas, de entre los que asume un papel relevante la existencia de
un estricto rgimen de incompatibilidades que coadyuva muy positiva-
mente a garantizar el principio de independencia judicial, en cuanto pri-
va al juez de vinculaciones y nexos respecto de otros poderes o intereses
que pudieran comprometer aquella independencia.
No es de extraar, por ello mismo, que el constituyente, al margen ya
del reconocimiento solemne de la independencia e inamovilidad de los
miembros del Tribunal Constitucional en el ejercicio de su funcin, se
haya hecho eco tan slo de las causas de incompatibilidad que deben
afectar a la condicin de magistrado constitucional, dejando al legislador
orgnico la regulacin precisa de cuantos restantes aspectos contribuyen
a perfilar el estatuto jurdico de los jueces constitucionales.
El principio de independencia no es reiterado expresamente por la
LOTC, quiz por haberse entendido en sede orgnica que la referencia
del artculo 1. 1, en el sentido de que el Tribunal Constitucional, como
intrprete supremo de la Constitucin, es independiente de los dems r-
ganos constitucionales y est sometido slo a la Constitucin y a su Ley
Orgnica, era suficiente, aunque, como bien sealara Almagro Nosete,
292
la independencia predicada como cualidad abstracta de la jurisdiccin
nada significa si no se asegura en concreto la independencia de los
miembros que desempean el oficio jurisdiccional. No hubiera, pues, re-
sultado ocioso reiterar el principio constitucional de independencia de
los miembros del Tribunal. En todo caso, esta omisin puede entenderse
subsanada tanto por la existencia de la norma constitucional como por el
hecho de que la propia Ley Orgnica 2/1979 regula en detalle un con-
junto de garantas y de principios con los que se asegura la inde-
pendencia de los magistrados constitucionales.
La garanta de inamovilidad, el principio de inviolabilidad, la inde-
pendencia econmica y el rgimen de incompatibilidades son otros tan-
tos instrumentos que se orientan a hacer efectiva aquella independencia,
cuya finalidad ltima es conseguir que los magistrados ejerzan su fun-
cin de acuerdo con el principio de imparcialidad, lo que a su vez justi-
fica la existencia de un deber de abstencin y de un derecho de recusa-
cin. En ltimo trmino, la independencia encuentra su necesario con-
trapeso en el principio de responsabilidad. Si a todo ello unimos el
principio de dignidad, inherente a la funcin que los magistrados consti-
tucionales han de desempear, que encuentra su correlato en el privile-
gio de fuero, tendremos enumerados los rasgos de caracterizacin del
estatuto jurdico de los miembros del Tribunal Constitucional, rasgos en
cuyo anlisis vamos ahora a detenernos.
A. El principio de independencia: la inamovilidad
Como recuerda Fairen,
293
aunque el problema de la independencia
judicial ha sido estudiado en un doble aspecto (el de la organizacin
y el de la funcin), toda la doctrina ha destacado, como garanta fun-
damental de la independencia judicial, el principio de inamovilidad
de jueces y magistrados, destinado a favorecer su fuerza de resisten-
cia frente al Ejecutivo.
La permanencia en el oficio, a salvo del peligro de ceses en el cargo
o suspensiones en el desempeo de la funcin de carcter arbitrario, si-
gue constituyendo un instrumento esencial de salvaguarda de la inde-
pendencia judicial, que es de aplicacin igualmente a los magistrados
del Tribunal Constitucional.
La LOTC, alinendose en una direccin similar a la que sigue en Ita-
lia la Ley Constitucional nmero 1, del 9 de febrero de 1948 (artculo
3o.), prescribe (artculo 22) que los magistrados constitucionales sern
inamovibles y no podrn ser destituidos ni suspendidos sino por algunas
de las causas que la ley establece.
El principio de inamovilidad exige que las causas de cese de los ma-
gistrados estn enunciadas por la ley, tasadas y sujetas en cuanto a su
verificacin a un procedimiento regular y predeterminado. Algo similar
puede decirse respecto de la posible suspensin de los jueces constitu-
cionales. Pues bien, el artculo 23 de la LOTC enumera las circunstan-
cias que llevan consigo el cese de los integrantes del Tribunal Constitucio-
293 Fairn Guilln, Vctor, Estudios de derecho procesal civil, penal y constitucio-
nal, Madrid, Edersa, 1983, p. 81.
nal, reservando asimismo la potestad de decretar la vacante o cese en el
cargo al presidente del Tribunal o a ste en Pleno, segn los supuestos.
En los casos de renuncia aceptada por el presidente del Tribunal, ex-
piracin del plazo de nombramiento y fallecimiento, el cese o vacante se
decretar por el presidente, mientras que corresponder al Tribunal en
pleno decidir por mayora simple en los supuestos en que los magistra-
dos incurran en alguna causa de incapacidad de las previstas para los
miembros del Poder Judicial, o cuando se vieren afectados por un su-
puesto de incompatibilidad sobrevenida. Finalmente, ser asimismo
competencia del Pleno del Tribunal, bien que esta vez se requiera una
mayora de las tres cuartas partes de sus miembros, decretar el cese de
un magistrado en los tres supuestos siguientes: a) cuando dejare de aten-
der con diligencia los deberes de su cargo; b) cuando violare la reserva
propia de su funcin, y c) cuando hubiere sido declarado responsable
civilmente por dolo o condenado por delito doloso o por culpa grave.
En relacin con el primero de estos tres supuestos, slo cabe decir
que el legislador, con buen criterio, se ha abstenido de enumerar las cir-
cunstancias que caben dentro de este apartado, lo que se contrarresta
con la exigencia de una mayora tan elevada como las tres cuartas partes
de los magistrados del Tribunal, esto es, un total de nueve, que habrn de
estar de acuerdo acerca de la existencia de una falta de diligencia, que
lgicamente habr de ser grave y reiterada.
Respecto al segundo supuesto, la violacin de la reserva propia de la
funcin, cabra decir algo similar a lo anterior. El deber de dignidad exi-
gible a cualquier magistrado constitucional en el ejercicio de su funcin
lleva consigo una obligacin de reserva que afecta tanto a los propios
juicios y opiniones como a los de los restantes magistrados. La vulnera-
cin de este deber podr revestir grados diversos; no de todos se deriva-
r idntica responsabilidad; en cualquier caso, en la exigencia de una
mayora tan aplastante como la prevista por el artculo 23.2 de la LOTC,
en orden a hacer efectivo el cese, puede hallarse la mejor garanta de
que la previsin del propio artculo 23.1 ser ponderadamente interpre-
tada.
Nos resta, finalmente, referirnos al tercer supuesto, que contempla
como causa de cese la existencia de una sentencia firme de condena por
delito doloso, culpa grave o responsabilidad civil dolosa. Hemos de co-
menzar significando que si bien la LOTC no distingue entre delitos co-
metidos con ocasin o en el ejercicio del cargo de otros delitos, es per-
fectamente comprensible que condenas por sentencia firme de esta natu-
raleza operen, en cargos de la relevancia de los que analizamos, como
causa de cese, con independencia de que la comisin del delito o el he-
cho de incurrir en responsabilidad civil dolosa se haya producido con
ocasin o no del ejercicio del cargo. Por ello mismo, lo que no se com-
prende fcilmente es la sujecin del cese en estos supuestos a una deci-
sin del Pleno del Tribunal adoptada con arreglo a un quorum tan cua-
lificado. Entendemos que la responsabilidad dolosa o la comisin de un
delito deban desencadenar automticamente el cese como magistrado
constitucional, bastando con que el mismo fuese decretado por su presi-
dente.
Almagro Nosete ha aventurado294 que quiz con esta exigencia lo que
el legislador desee es evitar que un poder se entrometa en otro por una
va indirecta, esto es, instaurar un juicio de oportunidad, pese a la con-
dena, en torno al cese. Sin embargo, como el propio autor avanza, de la
redaccin del precepto no se desprende con claridad esta idea, que, por
lo dems, aun siendo el objetivo perseguido, no nos parece admisible,
pues resulta un tanto irreal que pueda pretender atentarse contra la inde-
pendencia del Tribunal Constitucional por medio de una condena injusta
a uno de sus miembros.
Como corolario ltimo del principio de inamovilidad, el artculo 24
de la LOTC contempla las circunstancias en que, como medida previa,
cabe la suspensin en el cargo de un magistrado constitucional, determi-
nando asimismo a quin compete decidir acerca de la suspensin y el
procedimiento a seguir a tal efecto.
La suspensin es una medida cautelar y por ello mismo circunscrita
temporalmente. El precepto en cuestin restringe los supuestos en que
puede ser acordada la suspensin al caso de procesamiento, esto es, al
supuesto en que se dicte auto de procesamiento contra un magistrado
constitucional, resolucin que ha de ser adoptada, a tenor del artculo 26
de la propia LOTC, por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, as
como a aquellas circunstancias en que se entienda necesaria la suspen-
sin por el tiempo indispensable para resolver sobre la concurrencia de
alguna de las causas de cese establecidas en el artculo 23. Aunque la
ley se remite genricamente a las causas de cese, no haciendo dis-
tingo alguno entre ellas, parece claro que habrn de ser excluidas las dos
primeras, esto es, la renuncia y la expiracin del plazo de nombramiento.
La suspensin, al igual que el cese o, en otra perspectiva, la verifica-
cin de nombramientos de los magistrados, ha de ser decidida por el
Pleno del Tribunal, requirindose el voto favorable de una mayora muy
cualificada: las tres cuartas partes de sus miembros, circunstancia que
contribuye a salvaguardar adecuadamente el principio de inamovilidad
y, por ende, el de independencia de 1os magistrados constitucionales.
B. El principio de independencia: la inviolabilidad
El principio de independencia es asimismo protegido a travs de otros
instrumentos jurdicos, entre los que destaca la garanta de inviolabili-
dad. A ella se refiere el artculo 22 de la LOTC cuando afirma que los
magistrados del Tribunal Constitucional no podrn ser perseguidos por
las opiniones expresadas en el ejercicio de sus funciones.
El precepto anterior nos recuerda al artculo 5o. de la Ley Constitu-
cional italiana nmero 1, del 11 de marzo de 1953, que declara que los
jueces de la Corte no pueden ser perseguidos ni son responsables per
le opinioni espresse e i voti dati nellesercizio delle loro funzioni;
como puede constatarse, la inviolabilidad cubre en Italia no slo las opi-
niones manifestadas en el ejercicio de sus funciones por los jueces de la
Corte, sino tambin los votos emitidos por aqullos. En todo caso, es
obvio que, a la vista de nuestra legislacin, los trminos en que se reco-
noce la inviolabilidad no pueden ser interpretados en su pura literalidad
y que, por ello mismo, tambin los votos de los magistrados, en cuanto
expresin formal de unas opiniones y posturas previas, quedan al ampa-
ro de la garanta de inviolabilidad. Pensar otra cosa sera hipotecar por
entero el principio de independencia. 295
Si la inviolabilidad es, pues, contemplada en la Ley reguladora del
Tribunal, no encontramos, por el contrario, ninguna referencia a la ga-
ranta de inmunidad, de la que, por ejemplo, gozan los jueces de la
295 Es de inters recordar que el artculo 28 del Proyecto de LOTC reproduca el
texto italiano y hablaba de que los magistrados no podran ser perseguidos por las opi-
niones expresadas y los votos emitidos en el ejercicio de sus funciones. Sin embargo, y
aunque ninguna enmienda se manifestara en tal sentido, la cierto sera que la Ponencia,
en su Informe, suprimira toda referencia a los votos emitidos en el ejercicio de sus fun-
ciones.
Corte Costituzionale , respecto de los cuales el artculo 3o. de la Ley
Constitucional nmero 1, del 9 de febrero de 1948, les reconoce la in-
munidad prevista por la Constitucin para los miembros de las dos C-
maras, correspondiendo la concesin de la correspondiente autorizacin
para su procesamiento penal o su detencin a la misma Corte.
No deja de ser anmalo este silencio, que an resulta ms significati-
vo si se atiende a que la Ley Orgnica 6/1985, del Poder Judicial, dedi-
ca un captulo (el 3o. del ttulo II) a la inmunidad judicial, prescribiendo
su artculo 398 que los jueces y magistrados en servicio activo slo po-
drn ser detenidos por orden de juez competente o en caso de flagrante
delito, debiendo darse cuenta de toda detencin, por el medio ms rpi-
do, al presidente del Tribunal o de la Audiencia de quien dependa el
juez o magistrado.
De otro lado, es de inters recordar que en el iter legislativo del Pro-
yecto de Ley Orgnica del Tribunal se intent introducir la garanta de
inmunidad procesal, pretensin que no habra de prosperar.
296
C. El principio de independencia: la independencia econmica
Puede considerarse opinin doctrinal unnime que las previsiones le-
gales referidas a las retribuciones de los magistrados constitucionales se
enmarcan plenamente dentro de las garantas de que se rodea el princi-
pio de independencia judicial. Es ms, el mismo principio de dignidad
inherente a la funcin que los magistrados constitucionales ejercen re-
clama una retribucin adecuada. As lo prev de modo explcito el artcu-
lo 402.1 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, a cuyo tenor: El Estado
296 El artculo 29 del Proyecto (que se limitaba a reservar a la Sala de lo Penal del
Tribunal Supremo la competencia para procesar, enjuiciar y exigir la responsabilidad pe-
nal de los magistrados) fue objeto de las enmiendas nmeros 23 y 246 (de los Grupos
Socialista y Comunista, respectivamente), que prevean la necesidad de una previa auto-
rizacin del Pleno del Tribunal Constitucional para el inculpamiento, procesamiento o
enjuiciamiento en materia penal de los miembros del Tribunal. Esta previsin no sera
admitida por la Ponencia, y las enmiendas seran finalmente retiradas en el Pleno del
Congreso. Aunque una enmienda socialista en el Senado (la nm. 113) insistira en la
misma pretensin, lo cierto es que el texto que habra de convertirse en el definitivo
artculo 26 de la LOTC sera el presentado por la enmienda nmero 23 del Grupo Par-
lamentario de U.C.D. En el Informe de la Ponencia del Senado se argumentara, muy
discutiblemente, a nuestro modo de ver, que la institucin del suplicatorio haba estado
ligada histricamente tan slo a los miembros de las Cmaras, lo que impeda proyectar-
la hacia otras personas.
garantiza la independencia econmica de los jueces y magistrados me-
diante una retribucin adecuada a la dignidad de la funcin jurisdiccio-
nal.
El derecho comparado corrobora esta apreciacin, y as, el artculo
6o. de la Ley Constitucional italiana nmero 1, de 1953, prescribe que
la retribuciones de los jueces de la Corte non pu essere inferiore a
quella del pi alto magistrato della giurisdizione ordinaria, ed determi-
nata con legge.
297
DOrazio
298
destaca al efecto que la retribucin de
los jueces constitucionales se garantiza en su lmite mnimo per relatio-
nem. Por lo dems, el artculo 12 de la Ley nmero 87, del 11 de mayo
de 1953, estipula que: Los jueces de la Corte Costituzionale tendrn,
todos por igual, una retribucin correspondiente a la totalidad de todos
los emolumentos que perciba el magistrado de la jurisdiccin ordinaria
investido de las ms altas funciones. Al presidente corresponder, ade-
ms, una indemnizacin en concepto de gastos de representacin, equi-
valente a un quinto de la retribucin.
Nuestra normativa legal, a diferencia de la italiana, no contempla de
modo especfico la remuneracin de los magistrados constitucionales, li-
mitndose a prever en un precepto (el artculo 25) la compensacin eco-
nmica que se ha de otorgar a los integrantes del Tribunal cuando, cum-
pliendo determinados requisitos, cesen en su cargo. Esa compensacin
consiste en mantener al juez constitucional durante un ao el sueldo
equivalente al que perciba cuando ces, siempre y cuando hubiere de-
sempeado el cargo durante un mnimo de tres aos.
Esta remuneracin de transicin se complementa con la previsin
legal de un rgimen de derechos pasivos especfico que se tiene en
cuenta respecto de aquellos magistrados que procedan de un cuerpo fun-
cionarial con derecho a jubilacin, que computa, a efectos de la determi-
nacin de sus haberes pasivos, tanto el tiempo de permanencia en el car-
go como el total de las remuneraciones que hayan correspondido al
magistrado constitucional durante el ltimo ao.
297 Sandulli, Aldo M., La giustizia costituzionale in Italia, Giurisprudenza Costi-
tuzionale, Miln, ao sexto, Giuffr, 1961, pp. 830 y ss., en concreto p. 835, considera
el tratamiento econmico que los jueces reciben como a garanzia della loro indipen-
denza.
D. El rgimen de incompatibilidades
El apartado cuarto del artculo 159 de nuestra lex legum enumera un
conjunto de funciones y actividades cuyo ejercicio es incompatible con
la condicin de miembro del Tribunal Constitucional,299 para, a rengln
seguido, en el prrafo subsiguiente, precisar que, en lo dems, los
miembros del Tribunal Constitucional tendrn las incompatibilidades
propias de los miembros del Poder Judicial.
La doctrina
300
ha leido este precepto en orden inverso, entendiendo
que, a tenor del mismo, los magistrados constitucionales tendrn las in-
compatibilidades propias de los miembros del Poder Judicial ms las
que expresamente se sealan en el precepto en cuestin. Sin embargo, si
se atiende al hecho de que la mayora de las causas de incompatibilidad
enunciadas por el artculo 159.4 son aplicables a los jueces y magistra-
dos (salvo, claro es, el ejercicio de las carreras judicial y fiscal), y que
slo hallamos una diferencia significativa: la condicin de magistrado
constitucional incompatibiliza con el desempeo de funciones directivas
en un partido poltico o en un sindicato y con el empleo al servicio de
los mismos, mientras que la condicin de juez, magistrado o fiscal supo-
ne un endurecimiento del rgimen de incompatibilidades en este punto
concreto, pues a estos ltimos les est vedada la pertenencia a partidos
o sindicatos, tal y como precisa el artculo 127 de la Constitucin; si
atendemos, pues, a estas dos razones, llegamos con facilidad a la con-
clusin de que la pretensin ltima del constituyente con el artculo
159.4 ha sido la de marcar una separacin fundamental entre los miem-
bros de la jurisdiccin ordinaria y los magistrados constitucionales en
relacin con su posible afiliacin a partidos polticos o sindicatos.
Aunque no faltan autores que entienden que una frmula unitaria hu-
biera sido ms conveniente, pues ninguna razn cientfica justifica un
trato diferenciado,
301
es lo cierto que esa sensibilidad poltica que inelu-
299 A tenor del artculo 159.4, la condicin de miembro del Tribunal Constitucio-
nal es incompatible: con todo mandato representativo; con los cargos polticos o admi-
nistrativos; con el desempeo de funciones directivas en un partido poltico o en un sin-
dicato y con el empleo al servicio de los mismos; con el ejercicio de las carreras judicial
y fiscal, y con cualquier actividad profesional o mercantil. En lo dems, los miembros
del Tribunal Constitucional tendrn las incompatibilidades propias de los miembros del
Poder Judicial.
300 Garrido Falla, F., op. cit., nota 4, p. 2347.
diblemente requiere un magistrado constitucional, pues viene exigida
por las propias peculiaridades de la hermenutica constitucional, explica
esta diferenciacin. Es claro que, en todo caso, un magistrado constitu-
cional acceder a su cargo no por su afiliacin a un partido, sino por su
cualificacin profesional. Lo contrario, esto es, el nombramiento de
miembros del Tribunal Constitucional en funcin de criterios nicamen-
te polticos, en orden a la bsqueda no de una independencia de juicio,
sino de una neutralizacin de intereses partidistas, supondra la absoluta
desnaturalizacin de un rgano que est llamado a cumplir una tan deci-
siva funcin en orden al equilibrio armnico del conjunto del sistema.
Por lo dems, cremos que la interdiccin del artculo 159.4 debe en-
tenderse en un sentido amplio; bien podra aplicrsele, como ha defendi-
do la doctrina italiana, 302 en relacin con el derecho positivo que rige
este tema,
303
un principio di corretezza costituzionale de conformidad
con el cual se impone la suspensin de toda actividad y manifestacin
inherente al status de afilado, la sustraccin de todo vnculo no slo sus-
tancial, sino tambin formal, con el fin de tutelar no slo la inde-
pendencia del magistrado constitucional, sino tambin el prestigio del
rgano y la misma confianza del ciudadano. En definitiva, la afiliacin
a un partido no debe impedir la independencia e imparcialidad respecto
del mismo.
La LOTC ha endurecido notablemente, como bien sealaran Rubio y
Aragn,304 el estatuto de los magistrados en una cuestin que, no siendo
estrictamente una incompatibilidad de presente, s lo es de futuro; se tra-
ta de la inhabilitacin a perpetuidad para actuar como abogados ante el
Tribunal Constitucional, que afecta a quienes hubieren sido magistrados.
o letrados del mismo (artculo 81.3 de la LOTC), y que si bien encon-
trara justificacin razonable al circunscribirse a un determinado periodo
de tiempo, inmediatamente ulterior al cese como magistrado, carece de
toda justificacin al concebirse como inhabilitacin perpetua.
Adems de tal determinacin, el artculo 19.1 de la LOTC desarrolla
las revisiones del artculo 159.4 de la Constitucin, ampliando algunos
puntos y precisando otros. As, comienza sealando la incompatibilidad
302 Sandulli, Aldo M., op. cit., nota 38, p. 46.
303 A tenor del artculo 8o. de la Ley 87, de 11 de marzo de 1953, I giudici della
Corte non possono svolgere attivit inerente ad una associazione o partito politico.
304 Rubio Llorente, Francisco y Aragn Reyes, Manuel, op. cit., nota 80, pp. 854 y
855.
con el cargo de defensor del pueblo, as como con el de diputado o se-
nador, bien que haya que entender que no slo esos cargos repre-
sentativos, sino cualesquiera otros (a nivel local, provincial, autonmico,
etctera), son incompatibles con la condicin de miembro del Tribunal,
pues el artculo 159.4 la incompatibiliza con todo mandato repre-
sentativo. En tal sentido hay que entender que se pronuncia la LOTC
cuando precisa que la incompatibilidad con cualquier cargo poltico o
administrativo se extender con independencia de que ese cargo lo sea
del Estado, las Comunidades Autnomas, las provincias u otras entida-
des locales. El ejercicio de la carrera judicial y fiscal se ampla a todo
empleo en los tribunales y juzgados de cualquier orden jurisdiccional.
Por ltimo, la prohibicin de no desempeo de funciones directivas en
partidos y sindicatos (o de empleo al servicio de los mismos) se ampla
a las asociaciones, fundaciones y colegios profesionales.
El inciso final del artculo 19.1, en sintona con el prrafo ltimo del
artculo 159.4, extiende a los magistrados constitucionales las incompa-
tibilidades propias de los miembros del Poder Judicial, reguladas por los
artculos 389 y siguientes de la Ley Orgnica 6/1985, del Poder Judicial.
Prcticamente, existe una coincidencia generalizada entre unas y otras
incompatibilidades. Si acaso, destacaramos la prohibicin de todo tipo
de asesoramiento jurdico, sea o no retribuido (artculo 389.7), la inter-
diccin de toda funcin que implique intervencin directa en sociedades
o empresas mercantiles (artculo 387.9) y , por ltimo, la compatibilidad
que se establece a modo de excepcin (frente a la compatibilidad que se
establece, a modo de excepcin (frente a la incompatibilidad con todo
empleo, cargo o profesin retribuida), respecto de la docencia o investi-
gacin jurdica, as como en relacin a la produccin y creacin litera-
ria, artstica, cientfica y tcnica.
Como es regla habitual en los supuestos de incompatibilidad, la ley
permite (artculos 19.2 de la LOTC) que el magistrado propuesto que
est incurso en alguna causa de incompatibilidad disponga de un plazo
de diez das (los inmediatamente sucesivos a la propuesta) para que pue-
da cesar en el cargo o actividad incompatible, siempre con anterioridad
a su toma de posesin. Si no lo hiciere, se sobrentiende que no acepta el
cargo de magistrado constitucional.
imparcialidad y dignidad
El artculo 22 de la LOTC determina que los magistrados del Tribu-
nal Constitucional ejercern su funcin de acuerdo con los principios de
imparcialidad y dignidad inherentes a la misma.
Estos principios no pueden en modo alguno considerarse como meras
abstracciones, pues de ellos se derivan unas importantes consecuencias
jurdicas. Es claro que la independencia, como derecho del juez, preten-
de conseguir que ste acte con verdadera imparcialidad; de ah que, en
cierto modo, una contrapartida de la misma nos venga dada por el prin-
cipio de responsabilidad. De otro lado, ese principio de imparcialidad
justifica la existencia de un deber de abstencin y de un derecho de re-
cusacin, respecto de los cuales el artculo 80 de la LOTC prescribe que
se apliquen con carcter supletorio los preceptos de la Ley Orgnica del
Poder Judicial y de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
La Ley Orgnica del Poder Judicial ha englobado en un solo captulo
(el 5o. del ttulo II del libro III) la regulacin del rgimen jurdico de la
abstencin y recusacin; los artculos 219 y 220 enumeran las causas
de abstencin y, en su caso, de recusacin. El magistrado en quien con-
curra alguna de ellas se abstendr del conocimiento del asunto sin espe-
rar a que se le recuse, comunicndolo a la Junta de Gobierno del Tribu-
nal. En cuanto a la recusacin, que deber proponerse tan pronto como
se tenga conocimiento de la causa en que se funde, ser competente para
conocer de ella el Pleno del Tribunal (artculo 10. h de la LOTC), no
cabiendo recurso alguno contra la decisin del mismo.
El segundo de los principios que debe guiar al juez constitucional en
el ejercicio de su funcin es el de dignidad, exigido por la propia dig-
nidad de la funcin jurisdiccional, en conexin con la cual se sita la
exigencia de una retribucin econmica adecuada (principio de inde-
pendencia econmica, ya analizado) y el privilegio de fuero, contempla-
do por el artculo 26 de la LOTC, a cuyo tenor: La responsabilidad
criminal de los magistrados del Tribunal Constitucional slo ser exigi-
ble ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo.
Este privilegio de fuero se conecta asimismo con el principio anterior
de imparcialidad, pues el bien jurdico que con l tiende a tutelarse no es
otro que el de conseguir recta e imparcial justicia.
305
Se trata de evitar,
de un lado, que el titular de un oficio pblico tan trascendental pueda
verse expuesto a un proceso penal que aparezca como resultante de me-
ras maniobras o ardides, y de otro, que la alta cualificacin del cargo
pueda dificultar, llegado el momento del procesamiento, la inde-
pendencia del juzgador.
La LOTC circunscribe el privilegio a la responsabilidad criminal, no
distinguiendo entre conductas delictivas cometidas con ocasin del ejer-
cicio del cargo o al margen del mismo, por lo que unas y otras caen
dentro del mbito de este privilegio. Al circunscribirlo a la responsabili-
dad criminal y al ser factible, obviamente, la exigencia de una responsa-
bilidad civil por dolo (contemplada por el artculo 23.1 de la misma
LOTC como causa de cese de los magistrados constitucionales), la Ley
Orgnica 2/1979 dejaba abierta una laguna, que ha sido rellenada por el
artculo 56 de la Ley Orgnica 6/1985, que atribuye a la Sala de lo Civil
del Tribunal Supremo, entre otras, la competencia para conocer de las
demandas de responsabilidad civil por hechos realizados en el ejercicio
de su cargo dirigidas contra los magistrados del Tribunal Constitucional.
Con ello, quedan lgicamente cubiertas las distintas facetas que ampara
el privilegio de fuero.
F. El principio de responsabilidad
Si el principio de independencia es esencial para el recto ejercicio de
toda funcin jurisdiccional, el principio de responsabilidad aparece
como la contrapartida inexcusable de aqul.
La Constitucin no se refiere de modo explcito al principio de respon-
sabilidad de los magistrados constitucionales, aunque s lo hace respecto
de los jueces y magistrados (artculo 117. 1) de la jurisdiccin ordinaria,
y no vemos razn alguna para que puedan los primeros quedar exentos
de la responsabilidad dimanante del ejercicio independiente de su fun-
cin.
La LOTC, como ya hemos visto, alude a la responsabilidad criminal
en su artculo 26, y en el artculo 23 se refiere a la responsabilidad civil
305 En anlogo sentido se manifiesta Jos Almagro Nosete en su obra , Justicia
constitucional, cit., nota 30, p. 98.
dolosa, admitindola de modo indirecto, al contemplarla como causa de-
terminante del cese de un magistrado constitucional.
Nada se dice, por el contrario, acerca de la responsabilidad disciplina-
ria, o sea, aqulla en que pueden incurrir los jueces y magistrados por la
comisin de faltas que afectan al ius iurisdictionis; en relacin con los
magistrados constitucionales, entendemos con Almagro Nosete
306
que en
cuanto estas faltas pueden contrariar el principio de dignidad inherente a
su funcin, una de cuyas manifestaciones es el estricto cumplimiento de
las obligaciones inherentes a su estatuto, tales faltas deben entraar una
responsabilidad disciplinaria.
El artculo 15 de la LOTC atribuye al presidente del Tribunal el ejer-
cicio de las potestades administrativas sobre el personal del Tribunal, y
es evidente que entre estas potestades se encuentra la potestad sanciona-
dora por los incumplimientos disciplinarios que se produzcan. Es verdad
que al referirse la ley al ejercicio de las potestades administrativas sobre
el personal del Tribunal parece estar excluyendo a los magistrados. Sin
embargo, a nuestro modo de ver, esta relativa inconcrecin pareciera de-
saparecer en alguna medidad si atendemos al Reglamento de Organiza-
cin y Personal del Tribunal, aprobado por Acuerdo del 15 de enero de
1981 (BOE del 2 de febrero). El artculo 5o. de este Reglamento atribu-
ye al presidente del Tribunal, con carcter general, la competencia de
promover y, en su caso, ejercer la potestad disciplinaria, que no queda
circunscrita, consecuentemente, al personal al servicio del Tribunal (aun
cuando el Reglamento lo sea de organizacin y personal). Por lo dems,
parece razonable pensar que si determinados incumplimientos de sus
obligaciones pueden desencadenar el cese como magistrado a tenor del
artculo 23, es factible que se produzcan otros incumplimientos de me-
nor gravedad que, sin dar lugar al cese, s exijan algn tipo de sancin
disciplinaria. Es evidente que estamos contemplando supuestos muy ex-
cepcionales, pero no por ello deben ser obviados. En cualquier caso, si
este ejercicio de potestades disciplinarias por parte del presidente del
Tribunal respecto de los magistrados que lo integran puede suscitar, y
suscita, dudas serias, no nos cabe duda de que, por lo menos, el Pleno
del Tribunal debiere poder ejercer sobre los miembros del rgano esas
facultades disciplinarias cuya manifestacin extrema sera decidir el
cese del magistrado que deje de atender con diligencia los deberes pro-
306 Ibidem, p. 88.
pios del cargo. Pero si quien puede lo ms debe poder lo menos, parece
lgico pensar que antes de llegar a esa medida extrema, de cese del ma-
gistrado no diligente, el Pleno pueda adoptar algn otro tipo de medida
discipinaria menos severa.
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DEL MANDATO IMPERATIVO
I. Esbozo histrico de la representacin poltica . . . . . . . .439
1. Del mandato imperativo al mandato representativo . . . 440
2. La crisis del mandato representativo . . . . . . . . . . .446
II. El constitucionalismo de la segunda posguerra y la clusula
de interdiccin del mandato imperativo . . . . . . . . . . . .459
III. La interdiccin del mandato imperativo en el ordenamiento
constitucional espaol . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .466
DEL MANDATO IMPERATIVO*
I. ESBOZO HISTRICO DE LA REPRESENTACIN POLTICA
Uno de los ms comunes principios del constitucionalismo de nuestro
tiempo es el de la interdiccin del mandato imperativo, principio, como
es bien sabido, que trae su causa de la concepcin liberal burguesa de la
democracia representativa, circunstancia que, a la par, explica el porqu
de su generalizacin que apenas s encuentra otras salvedades en la ac-
tualidad que las de: el recall, contemplado a nivel de algunos Estados
norteamericanos, y el Abberufungsrecht de determinados cantones sui-
zos, excepciones stas a las que hay que aadir las contempladas en al-
gunas Constituciones latinoamericanas, siendo el caso ms significativo
el de la Constitucin Poltica de la Repblica de Panam de 1972, refor-
mada en 1978 y 1983, cuyo artculo 145 habilita de modo taxativo a los
partidos polticos para la revocacin del mandato de los legisladores
principales o suplentes que hayan postulado, sujetando tal posibilidad a
una serie de requisitos, siendo en todo caso de notar que la renuncia ex-
presa y escrita al partido es causa que habilita a este ltimo para la revo-
cacin.
1
Con todo, las escasas salvedades al principio antes referido no hacen
sino confirmar la regla general de vigencia del principio representativo
* Ponencia presentada al Coloquio Internacional sobre El Poder Legislativo en la
actualidad, organizado por el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la Universidad
Nacional Autnoma de Mxico y la Cmara de Diputados del Honorable Congreso de la
Unin. Ciudad de Mxico, mayo de 1994.
1 Algunas otras Constituciones latinoamericanas prevn la posibilidad de prdida
por los congresistas de su investidura (artculo 183 de la Constitucin de Colombia de
1991) en ciertos supuestos. Tambin la Constitucin de Chile de 1980 (en su artculo
57) contempla determinadas circunstancias que desencadenan el cese en su cargo por
parte del diputado o senador incurso en ellas.
439
tal y como fuera formulado en los inicios del constitucionalismo liberal,
circunstancia que demanda ineludiblemente la comprensin del instituto
en su perspectiva histrica.
1. Del mandato imperativo al mandato representativo
La estructura de los parlamentos medievales,
2
que, con escasas va-
riantes, va a llegar al antiguo rgimen, se caracterizaba por su carcter
estamental, asentndose la representacin en las tcnicas propias del de-
recho privado, caractersticas del contrato de mandato. Esta repre-
sentacin aparece perfectamente delimitada tanto en sus sujetos como en
sus contenidos y extensin, como bien ha recordado De Vega.
3
En rela-
cin con aqullos, el representante actuaba slo en nombre de las perso-
nas, municipios o corporaciones que lo designaban, no como mandatario
de la universitas del pueblo, representacin esta ltima que tan slo co-
rresponda al monarca. En cuanto al contenido y extensin de la repre-
sentacin, viene delimitado por los denominados cahiers dinstructions ,
que acotan los mrgenes dentro de los cuales el representante puede
ejercer su mandato, en el bien entendido de que el desbordamiento de
tales lmites implica no slo una responsabilidad patrimonial del propio
mandatario, sino la revocacin de su mandato.
Esta tcnica de representacin, que no es sino la propia de lo que se
conoce como un mandato imperativo, perdurar por varios siglos, siendo
finalmente sustituida por la del mandato representativo, que supone una
radical mutacin de los principios en que se asienta aqulla.
El trnsito de uno a otro modelo va a acontecer tanto en Inglaterra
como en Francia, si bien, en uno y otro caso se producen diferencias
2 No faltan autores, como es el caso de Duguit, que entienden que en la Edad
Media la idea de representacin, que traa su causa del derecho romano, desapareci, no
siendo posible encontrar los elementos de un rgimen representativo sino hasta el mo-
mento de constitucin del Parlamento en Inglaterra, o hasta aquel otro, en Francia, en
que se regulariza la institucin de los Estados Generales, pudindose recordar como ar-
quetpica, a tal efecto, la reunin de los Estados Generales en Tours en el ao 1484.
Duguit, Leon, Trait de droit constitutionnel , II, 3a. ed., Pars, E de Boccard, 1928, pp.
640 y 641.
3 Vega, Pedro de, Significado constitucional de la representacin poltica, Re-
vista de Estudios Polticos , nueva poca, nm. 44, marzo-abril de 1985, pp. 25 y ss.; en
concreto, p. 26.
PARTIDOS Y REPRESENTACIN PARLAMENTARIA441
significativas, como ya reflejara Jellinek,
4
y entre nosotros Fernndez-
Carvajal.
5
En Inglaterra, el empirismo, que est en la base misma de la evolu-
cin de su constitucionalismo, explica tambin este devenir histrico. La
idea de que todo ingls estaba representado en el Parlamento, y por tanto
presente por medio de su representante, fue ya expresada de una manera
muy clara por Sir Thomas Smith bajo el reinado de Isabel I, en su De
Republica Anglorum. Ya antes exigan los reyes en sus cartas de convo-
catoria del Parlamento que los elegidos llevasen amplios poderes ita
quod pro defectu hujusmodi potestatis negotium infectum non remaneat .
Durante la Revolucin puritana, el Agreement of the People (1653)
presupona que los representantes tenan la suprema confianza ( the su-
preme trust) en el orden al cuidado del conjunto: The supreme trust in
order to preservation of the whole; and that their power extend without
the consent or concurrence of any other person or persons .
En 1774, Edmund Burke, en su celebrrimo Discurso a los electores
de Bristol, sostendra rotundamente el principio de absoluta libertad de
los diputados respecto de sus electores. Burke, desde luego, admite que
el representante debe tener en cuenta la opinin de los electores, pero no
sujetar su juicio maduro a los deseos particulares y criterios menos me-
ditados de aqullos. Como sealara Friedrich,
6
en su Discurso Burke
enunciaba la concepcin idealista de la representacin poltica. A su jui-
cio, el Parlamento no era un congreso de embajadores de intereses dife-
rentes y hostiles, intereses que cada uno de sus miembros hubiera de
sostener, como agente y abogado, contra otros agentes y abogados, sino
que, bien al contrario, el Parlamento era una asamblea deliberante de
una nacin, con un inters: el de la totalidad; donde, por lo mismo, de-
ben guiar no los intereses y prejuicios sociales, sino el bien general re-
sultante de la razn general del todo. La presentacin de una opinin
por los electores deba no slo alegrar a los representantes, sino ser con-
siderada por stos con la mxima atencin, pero unas instrucciones au-
4 Jellinek, Georg, Teora general del Estado, traduccin de Fernando de los Ros
de la 2a. ed. alemana (del ao 1905), Buenos Aires, Editorial Albatros, 1981, pp. 433-
435.
5 Fernndez-Carvajal, Rodrigo, La representacin poltica en la actualidad, Mur-
cia, 1970.
6 Friedrich, Carl Joachmin, Gobierno constitucional y democracia, II, Madrid,
Instituto de Estudios Polticos, 1975, p. 25.
toritarias, unos mandatos que el representante hubiera de emitir ciega-
mente, aun siendo contrarios a la ms clara conviccin de su juicio y
conciencia, eran algo, segn Burke, totalmente desconocido por las le-
yes inglesas.
En definitiva, el mandato representativo aparece en Inglaterra como
la consecuencia lgica del desarrollo de la democracia representativa y
como resultado de las disfuncionalidades que para la misma tena el
mandato imperativo.
Por el contrario, como seala De Vega,
7
en Francia, el mandato re-
presentativo no se presenta como el mero correlato tcnico de una con-
quista poltica previamente lograda, sino que se involucra en las luchas
y tensiones por el establecimiento de la democracia representativa frente
a los esquemas polticos del antiguo rgimen.
Recordemos que ya la Enciclopedia, publicada como es sabido entre
1751 y 1765, recogera la voz Representantes,
8
artculo sin firma
cuya probable autora corresponde al barn dHolbach, refirindose al
efecto a los representantes de una nacin, ciudadanos escogidos que
en un gobierno moderado estn encargados por la sociedad de hablar en
su nombre, de estipular sus intereses, de impedir que se la oprima, de
participar en la administracin.
Condorcet, en su Essai sur la Constitution et les fonctions des As-
sembles provinciales (1788), se inclinaba de modo inequvoco por el
mandato representativo frente al mandato imperativo. 9
Habr que esperar al Reglamento electoral, aprobado por una Orde-
nanza del 24 de enero de 1789, llamado en principio a favorecer a la bur-
guesa, 10 para poder constatar por vez primera la oposicin regia a la estre-
cha sujecin de los representantes a los cahiers,
11
rechazo que se explica
con toda nitidez en la sesin del 23 de junio de 1789 que, por otra
7 Vega, Pedro de, op. cit. , nota 3, p. 28.
8 Diderot-DAlembert, La Enciclopedia (seleccin de voces), Madrid, Guadarra-
ma, 1969, pp. 228-242.
9 Acerca de sus tesis, cfr. Torres del Moral, Antonio, Democracia y repre-
sentacin en los orgenes del Estado constitucional, Revista de Estudios Polticos , nm.
203, septiembre-octubre de 1975, p. 145 y ss.; en concreto, pp. 167-171.
10 En tal sentido se manifiesta Albert Soboul, La Revolucin Francesa, Madrid,
Tecnos, 1a. ed., 4a. reimpr., 1983, p. 97.
11 El artculo 45 de la Ordenanza prescriba que: ...les pouvoirs dont les dputs
seront munis devront tre gnraux et suffisants pour proposer, remontrer, aviser et con-
sentir, ainsi quil est port aux lettres de convocation.
parte, y a juicio de Tulard,
12
marca el fin del absolutismo, en la que
no slo se anulan las limitaciones que pesaban sobre los representantes,
sino que se prohbe con vistas al futuro todo mandato imperativo.
13
Cabe recordar ahora la importancia que en este cambio del modelo de
mandato tendra la doctrina sentada por el abate Emmanuel-Joseph Sie-
ys, quien, en su celebrrima obra Quest-ce que le Tirs tat?,
14
tras
interrogarse acerca de lo que era una nacin, responda: Un corps das-
socis vivant sous une loi commune et reprsents par la mme lgisla-
ture,
15
para aadir ms adelante: une loi commune et une reprsenta-
tion commune, voil ce qui fait une nation.
16
Entiende Sieys
17
que a toda comunidad de asociados le es preciso
una voluntad comn: Il faut la communaut une volont commune;
sans lunit de volont elle ne parviendrait point faire un tout voulant
et agissant. Ahora bien, los asociados son demasiados numerosos y es-
tn distribuidos sobre una superficie demasiado dilatada para ejercer f-
cilmente ellos mismos su voluntad comn. Qu hacer? Confiar el ejer-
cicio de todo lo que es necesario para proveer a los ciudadanos pblicos
a una porcin de la voluntad nacional.
Esta voluntad comn representativa es una porcin de la gran volun-
tad comn nacional, ejercindola los delegados no como un derecho
propio, sino como el derecho de los otros, o lo que es igual, la voluntad
comn no es ms que un mandato. 18
Para Sieys, constituye una mxima indiscutible la necesidad de no re-
conocer la voluntad comn ms que en la opinin de la mayora, de don-
de se sigue que son los representantes del tercer estado o estado lla-
no los verdaderos depositarios de la voluntad nacional. 19 Considerados
no como una clase, sino como la nacin, los representantes del tercer
12 Tulard, Jean et al., Historia y diccionario de la Revolucin Francesa, Madrid,
Ctedra, 1989, p. 46.
13 Sa Majest dclare, que dans les termes suivants des Etats gnraux elle ne
souffrira pas que les cahiers ou mandats puissent tre jamais considrs comme impra-
tifs; ils ne doivent tre que des simples instructions confies la conscience et la libre
opinion des dputs dont on aura fait choix.
14 Sieys, Enmanuel-Joseph, Quest-ce que le Tirs tat?, edic. crtica con intro-
duccin y notas de Roberto Zapperi, Genve, Librairie Droz, 1970.
15 Ibidem, captulo I, p. 126.
16 Ibidem, captulo II, p. 128.
17 Ibidem, captulo V, p. 178.
18 Ibidem, captulo V, p. 179.
19 Ibidem, captulo VI, p. 201.
estado forman, segn Sieys,
20
toda la Asamblea Nacional; tienen todos
los poderes, y puisquils sont seuls dpositaires de la volont gnrale,
ils nont pas besoin de consulter leurs commenttants sur une dissention
qui nexiste pas.
La culminacin de todo este proceso la encontramos en la Ley del 22
de diciembre de 1789, que, como advierte Jellinek,21 afirma enrgicamen-
te el concepto de la representacin, rechazando definitivamente las ins-
trucciones, as como el derecho de los electores de revocar el mandato de
los diputados,22 principios que sern incorporados a la Constitucin fran-
cesa de 1791.
Esta concepcin de la representacin poltica descansa, segn Bur-
deau,
23
en cierta manera de entender la dignidad del elegido, si bien su
entronque fundamental, su punto de partida hay que verlo en la concep-
cin de la soberana nacional. Le rgime reprsentatif afirma Carr
de Malberg, 24 siguiendo muy de cerca a Esmein y Duguit prend son
point de dpart dans le systme de la souverainet nationale, comme
aussi inversement la notion de souverainet nationale aboutit essentielle-
ment au gouvernement reprsentatif.
La consecuencia de todo este proceso ser que los diputados pasen a
representar al conjunto de la nacin, no a una corporacin o parte de la
misma, y al unsono que dejen de estar sujetos a instruccin alguna,
obrando en conciencia y, por lo mismo, no pudiendo ser revocados con
anticipacin al trmino de su mandato. Desde esta ptica, la funcionali-
dad de la interdiccin del mandato imperativo ser clara: impedir la
vinculacin jurdica de los representantes a una corporacin con la sub-
siguiente plasmacin, o peligro de que as pueda acontecer, por la Asam-
blea de una poltica clientelar, corporativa, circunstancia que se opon-
dra frontalmente a la indivisibilidad de la soberana, ya proclamada por
20 Ibidem, captulo VI, p. 203.
21 Jellinek, Georg, op. cit., nota 4, p. 436.
22 En el artculo 8o. de la citada Ley determina que: Les reprsentants nomms
lAssemble Nationale par les dpartements ne pourront tre regards comme les repr-
sentants dun dpartement particulier, mais comme les reprsentants de la totalit des
dpartements, cest dire de la nation entire.
23 Burdeau, Georges, Droit constitutionnel et institutions politiques , 16a. ed., Pars,
1974, p. 131.
24 Carr de Malberg, Ren, Contribution la Thorie gnrale de lEtat , Pars,
Recueil Sirey, 1922, t. II, p. 199.
Rousseau,25 de la que se haba de derivar el rechazo de toda asociacin
parcial,
26
postulado con el que los revolucionarios franceses intentaron
acabar con la jerarqua orgnica de los estamentos de la sociedad del
antiguo rgimen, y, en un momento ulterior, el mismo principio de re-
chazo de las asociaciones parciales justificar la desaparicin de los anta-
gonismos sociales en el seno del tercer estado, en beneficio de la nue-
va clase dominante, la burguesa. De esta forma, el 14 de junio de 179 1,
da de la aprobacin de la conocida Ley que lleva su nombre, Le Cha-
pellier podr decir en la Asamblea, sin protesta alguna: Sin duda se ha
de permitir que todos los ciudadanos se renan, pero no puede permi-
tirse a los ciudadanos de determinadas profesiones reunirse para sus
pretendidos intereses comunes. No existe ya corporacin en el Estado; ya
no existe sino el inters particular de cada individuo y el inters general.
En todo caso, la frmula del mandato representativo, sobre la que
descansa la representacin poltica en el Estado liberal, no deja de ser,
como bien pusiera de relieve Kelsen,
27
una ficcin poltica por cuanto la
independencia jurdica de los electos frente a los electores es incompati-
ble con la representacin legal. Si no hay ninguna garanta jurdica de
que la voluntad de los electores sea ejecutada por los funcionarios elec-
tos, y stos son jurdicamente independientes de los electores, no existe
ninguna relacin de representacin o de mandato. Si pese a ello, se in-
siste en caracterizar al Parlamento de la democracia moderna como r-
gano representativo, prescribindose la interdiccin del mandato im-
perativo es con base en la conveniencia de preconizar una ideologa
cuya funcin es ocultar la situacin real y mantener la ilusin de que el
legislador es el pueblo, a pesar de que, en realidad, la funcin del pue-
blo o, dicho ms concretamente, del cuerpo electoral se encuentra
limitada a la creacin del rgano legislativo.
25 Rousseau, Jean Jacques, en el Contrato Social (Madrid, edicin de Selecciones
Austral, Espasa-Calpe, 1975, p. 52), en el inicio del captulo segundo del ttulo II, afir-
maba que por la misma razn que la soberana no es enajenable es indivisible; porque
la voluntad es general o no lo es.
26 Importa, pues, para poder fijar bien el enunciado de la voluntad general, que
no haya ninguna sociedad parcial en el Estado y que cada ciudadano opine exclusiva-
mente segn l mismo. Jean Jacques Rousseau, en el Contrato Social , captulo tercero
del ttulo II, p. 55 de la edicin citada en la nota inmediatamente anterior.
27 Kelsen, Hans, Teora general del derecho y del Estado , traduccin de Eduardo
Garca Mynez, Mxico, Imprenta Universitaria, 1949, p. 306.
La ficcin jurdica de la tcnica de la representacin ha encontrado su
contrapunto en la operatividad poltica de la misma, que, como recuerda
De Vega,28 ha posibilitado la expresin y ritualizacin de los valores so-
ciales colectivos y de los intereses comunes de la nacin en que se plas-
ma la unidad poltica de sta.
2. La crisis del mandato representativo
I. La crisis del Estado liberal, uno de cuyos hitos relevantes lo cons-
tituyen los sucesos revolucionarios de 1848, iba a impactar fuertemente
sobre la propia concepcin del mandato representativo.
Por un lado, el sufragio censitario, clave de arco del dominio de la
burguesa sobre la representacin, cede paulatinamente el paso al sufra-
gio universal, lo que a su vez se traduce, como advierte Garrorena, 29 en
una modificacin sustancial de la escala de la representacin, lo que im-
plica una fuerte afectacin del ya por s escaso contenido efectivo de la
relacin representativa.
La universalizacin del sufragio no slo propiciara el acceso a la
vida poltica de amplios sectores sociales otrora marginados de aqulla,
sino que convertira a los partidos polticos en verdaderos actores polti-
cos. Ya en 1920 Kelsen
30
considerara a los partidos polticos como uno
de los elementos ms destacados de la democracia real, por cuanto de
ellos brota una parte muy esencial de la formacin de la voluntad colec-
tiva: la preparacin decisiva para la direccin de aquella voluntad, pro-
ceso que encuentra un cauce regular en el Parlamento, en donde aflora.
La democracia moderna, conclua Kelsen, puede decirse que descansa
sobre los partidos polticos, cuya significacin crece con el fortaleci-
miento progresivo del principio democrtico. Dada esta realidad, Kelsen
considerara explicables las tendencias ya perceptibles en el momento en
que esto escribe (la primera edicin es de 1920, si bien en 1929 publi-
cara una segunda edicin ampliada) hacia la insercin de los partidos
en el umbral constitucional, tendencias, desde luego por aquel entonces
28 De Vega, Pedro, op. cit. , nota 3, p. 33.
29 Garrorena, ngel, Apuntes para una revisin crtica de la teora de la repre-
sentacin, en Garrorena, ngel (ed.), El parlamento y sus transformaciones actuales ,
Madrid, Tecnos, 1990, pp. 27 y ss.; en concreto p. 44.
30 Kelsen, Hans, Wesen und Wert der Demokratie , J.C.B.Mohr, Tbingen, 1920;
traduccin espaola de Luis Legaz Lacambra, Esencia y valor de la democracia , Barce-
lona, Ediciones Guadarrama, 1977, pp. 35 y 36.
no muy vigorosas, que venan a reflejar lo que en 1931 Mirkine-Guetz-
vitch
31
considerara como principio de racionalizacin del Poder, que el
propio autor identificara con el principio de democracia y con el Estado
de derecho. En definitiva, para Kelsen la conclusin era inequvoca: la
democracia, necesaria e inevitablemente, requiere un Estado de parti-
dos
, 32
tesis que compartiran Thoma y Radbruch.
33
Bien es verdad que no faltarn sectores doctrinales contrarios a las
tesis kelsenianas. Triepel puede ser considerado como el abanderado de
los mismos,
34
si bien Koellreuter y Carl Schmitt
35
se situn en una direc-
cin semejante. Para Triepel, los partidos polticos pertenecen a la esfera
de la sociedad, pero no a la del Estado. Los partidos, a juicio de Triepel,
se fundan en el egosmo, por lo que repugna su inclusin en la comuni-
dad orgnica del Estado. El Estado y los partidos se hallan en una con-
traposicin esencial, por lo que afirmar que el Estado se estructura sobre
los partidos es una afirmacin jurdicamente insostenible. Adems, para
Triepel, el Estado de partidos es jurdicamente impensable mientras el
parlamentarismo se mantenga sobre sus principios clsicos: repre-
sentacin inmediata de todo el pueblo por cada diputado, slo responsa-
ble ante su conciencia, lo que, por tanto, excluye el mandato imperativo.
Y ello es as por cuanto la realidad poltica del Estado de partidos es
absolutamente contradictoria con aquellos principios, ya que dicho Esta-
do entraa: dominacin por los partidos del electorado, sustitucin de la
voluntad del representante por la de la fraccin, vaciamiento de conteni-
do de las instituciones parlamentarias ...
36
31 Mirkine-Guetzvitch, Boris, Modernas tendencias del derecho constitucional ,
Madrid, Editorial Reus, 1934, p. 43.
32 Kelsen, Hans, Esencia y valor de la democracia, cit., nota 30, p. 37.
33 Thoma, R., Der Begriff der modernen Demokratie in seinem Verhltnis zum
Staatsbegriff. Prologomena zu einer Analyse des demokratischen Staates der Gegen-
wart, Hauptprobleme der Soziologie Erinnerungsgabe fr Max Weber, Mnchen, 1923,
vol. 2, pp. 37-64; Radbruch, G., Die politischen Parteien System des deutschen Verfas-
sungsrechts, Handbuch des Deutschen Staatsrechts, Tbingen, 1930, vol. I. pp. 285-
294. Citados por Garca Pelayo, Manuel, El Estado de partidos, Madrid, Alianza Edito-
rial, 1986, pp. 30 y 33.
34 Triepel, H., Die Staasverfassung und die politischen Parteien, Berln, 1927.
35 Koellreuter, O., Die politischen Parteien in modernen Staate, Breslau, 1926;
Schmitt, Carl, Das Problem der innerpolitischen Neutralitt des Staates, en Verfas-
sungsrechtliche Aufstze , Berln, 1958, citados por Garca Pelayo, Manuel, El Estado de
partidos , cit., nota 33, pp. 37 y 39.
36 Triepel, H., op. cit. , nota 34. Citado por Kelsen, Hans, Esencia y valor de la
Frente a las anteriores argumentaciones de Triepel, Kelsen
37
replicar
significando que el ideal de un inters colectivo superior a los intere-
ses de grupo y, por consiguiente, suprapartidista, esto es, la solida-
ridad de intereses de todos los miembros de la colectividad sin distin-
cin de confesin, clase..., etctera, viene a ser una ilusin metafsica o,
mejor dicho, metapoltica, que suele denominarse con terminologa
bastante confusa comunidad orgnica o articulacin orgnica de
ella y contraponerse al llamado Estado de partidos, esto es, a la demo-
cracia mecnica. Sin embargo, como con buen juicio de nuevo argumen-
ta Kelsen,
38
la voluntad colectiva, dentro de la inevitable pugna de inte-
reses acreditada por la experiencia, si no ha de ser la expresin
unilateral de inters de un grupo, slo puede consistir en la resultante o
transaccin de intereses divergentes, y la articulacin del pueblo en par-
tidos polticos significa propiamente la creacin de condiciones orgni-
cas que hagan posible aquella transaccin y permitan a la voluntad co-
lectiva orientarse en una direccin equitativa.
A partir de sus anteriores premisas, Kelsen se muestra partidario de
una reforma del parlamentarismo en el sentido de intensificar sus ele-
mentos democrticos.
39
Y a tal fin entiende que no cabe restablecer el
mandato imperativo en su forma antigua, recomendando no preceptuar
la prdida del mandato sino a causa de una separacin o expulsin ex-
presa del partido,
40
todo ello adems de una modificacin del principio
de irresponsabilidad de los diputados frente a sus electores, lo que de-
democracia, cit., nota 30, pp. 38-40, y por Garca Pelayo, Manuel, El Estado de parti-
dos, cit., nota 33, pp. 42-44.
37 Kelsen, Hans, Esencia y valor de la democracia, cit., nota 30, p. 42.
38 Ibidem, p. 43.
39 Ibidem, pp. 64-73.
40 El mismo Kelsen, en su obra Das Problem des parlamentarismus , publicada en
1925, se referira a la conveniencia de que dejara de aplicarse la clusula de interdiccin
del mandato imperativo a la relacin parlamentario-partido. Una disposicin de este tipo
razona Kelsen aparece como una consecuencia natural, sobre todo all donde se
vota segn el sistema de lista cerrada. Pues si el elector como en este caso no tiene
ninguna influencia sobre la eleccin de los candidatos, su acto de votar se limita tan slo
a una adhesin a un cierto partido, y si el candidato de la lista desde el punto de vista
del votante recibe su mandato nicamente por su pertenencia al partido del elector,
entonces es slo consecuencia lgica de ello que el diputado deba perder su cargo si
deja de pertenecer al partido que lo ha enviado al Parlamento. Kelsen, Hans, Escritos
sobre democracia y socialismo , edicin de Juan Ruz Manero, Editorial Debate, Madrid,
1988, p. 92.
biera conducir a la supresin o, por lo menos, restriccin considerable
de la inmunidad parlamentaria.
Tambin Leibholz se pronunciara en la controversia esbozada inme-
diatamente antes. Este autor pondra de relieve con notable agudeza el
fuerte impacto de los partidos polticos tanto sobre la concepcin tradi-
cional de la representacin y los procesos electorales,
41
como sobre la
propia estructura y funcionamiento del Estado contemporneo.
En nuestros das, afirma Leibholz, 42 ya no son los Parlamentos legis-
ladores aquellas instituciones representativas en las que los diputados,
sin otra coaccin que la de la conciencia y el prestigio propios, seguros
de la confianza de sus electores, tomaban sus decisiones polticas y
acordaban sus leyes con los ojos puestos en el inters general del pue-
blo; en la realidad poltica, y pese a que las Constituciones sigan procla-
mando enfticamente la democracia representativa parlamentaria, los
Parlamentos se han convertido ms bien en centros en los que los dipu-
tados, bajo la coaccin del partido, llegan a sentirse en un laberinto de
compromisos, que se reflejan luego de modo decisivo en sus discursos y
votaciones, de suerte que su efectivo papel se reduce al de unos delega-
dos de partido, asistentes a los Plenos parlamentarios para obtener en
ellos la sancin de acuerdos adoptados fuera de all.
Esta radical modificacin de la estructura del Parlamento actual es
una consecuencia del hecho de que en el transcurso del siglo pasado
haya ido sustituyendo paulatinamente a la clsica democracia repre-
sentativo-parlamentaria el moderno Estado de partidos, asentado en la
democracia masiva, o, como en otro lugar dice el mismo Leibholz,
43
en
la democracia plebiscitaria, pues no otra es aquella forma de democracia
cuyas masas se organizan en partidos polticos. En ella desempean los
partidos la funcin de unidades protagonistas de la accin poltica. ni-
camente con su concurso puede el pueblo desorganizado comparecer en
el terreno poltico como una unidad de actuacin efectiva. Consecuente
con este democrtico Estado de partidos, el Parlamento tiene que per-
41 Leibholz, Gerhard, Das Wesen der Reprsentation, Leipzig, 1929.
42 Leibholz, Gerhard, Strukturprobleme der modernen Demokratique , 1958. Tra-
duccin espaola, Problemas fundamentales de la democracia moderna , Madrid, Institu-
to de Estudios Polticos, 1971, pp. 26 y 27.
43 Leibholz, Gerhard, El contenido de la democracia y las distintas formas en que
se manifiesta, en la obra de recopilacin de artculos del propio Leibholz, Conceptos
fundamentales de la poltica y de la teora de la Constitucin , Madrid, Instituto de Es-
tudios Polticos, 1964, p. 160.
der cada vez ms el que fuera su peculiar carcter representativo, al paso
que aumenta el nmero de diputados incapaces de mantenerse a la altura
de la tradicional exigencia moral, de tomar libremente sus decisiones.
Entre nosotros, en una lnea semejante, Prez Serrano constataba
idntica problemtica
44
al advertir que dentro del Parlamento, el diputa-
do ha quedado sin personalidad por mor del protagonismo de los parti-
dos en el proceso de formacin de la opinin pblica, pues no en vano
los partidos son los principales agentes que en la licitacin de criterios
dispone de medios eficaces para canalizar las voluntades ciudadanas. El
diputado no es ms que un voto a favor del partido que lo hizo elegir.
Todo ello ha propiciado una vigorosa disciplina, que a su vez ha propor-
cionado cohesin y orden en la Asamblea; mas como ni el parlamentario
puede hablar segn su conviccin, ni votar con arreglo a su criterio, las
esencias ms puras de la discusin resultan desvirtuadas en absoluto; y
todo el proceso parlamentario se mecaniza y pierde inters.
Frente a esta realidad poltica insoslayable, que no es, como dice Gar-
ca Pelayo, 45 sino una consecuencia politolgica del Estado democrtico
en las condiciones de nuestro tiempo, que desemboca en el Estado de
partidos, Prez Serrano se mostrar radicalmente crtico, considerando
que si es indudable que el mandato imperativo resulta inconciliable con
el Parlamento moderno y con la complejidad de la vida, no menos odio-
so puede resultar el sometimiento al partido, que convierte al parlamen-
tario en un nmero, le priva de personalidad, le induce a votar contra su
conciencia, y a la postre suprime el postulado constitucional de que los
diputados, una vez elegidos, representan a toda la nacin.
46
La conclu-
sin de Prez Serrano no puede ser ms descorazonadora: por va indi-
recta, aunque con vigor ms enrgico, resucita en nuestro tiempo el
mandato imperativo, haciendo que los parlamentarios representen no al
distrito que los eligi, ni a la nacin de la que son rgano, sino al partido
en que militan, y que ejerce sobre ellos autoridad castrense seversima.
47
Junto a las mutaciones expuestas, no podemos ignorar la importancia
de la institucionalizacin progresiva del sistema electoral proporcional y
del sufragio de lista. Ya nos hemos referido con anterioridad a la tras-
44 Prez Serrano, Nicols, Tratado de derecho poltico , Madrid, Civitas, 1976, p.
328.
46 Prez Serrano, Nicols, op. cit., nota 44, p. 765.
47 Idem.
cendencia que a ello dio Kelsen.
48
Tambin Schmitt se hara eco de
ello.49 A juicio del ltimo, aunque, segn el derecho constitucional, la
eleccin de los miembros de los cuerpos legislativos da lugar a una re-
presentacin, se ha perdido en realidad la consciencia del sentido de la
representacin, y la eleccin, sobre todo por los mtodos del sistema
proporcional con listas, recibe el carcter de la designacin de funciona-
rios de partido y de intereses.
Pero es que a todo lo ya expuesto hay que unir el cambio inequvoco
del significado de la eleccin, perfectamente compendiado por Cotteret
y Emeri
50
cuando se refieren a cmo la eleccin-participacin ha reem-
plazado a la eleccin-representacin. La eleccin, efectivamente, ya no
tiene como nica funcin la representacin de los ciudadanos. Las socie-
dades polticas contemporneas dan a la eleccin otro sentido: debe fa-
cilitar la relacin de poder entre gobernantes y gobernados, permitir la
comunicacin entre los autores de la decisin poltica y aquellos a los
que se aplica... La eleccin pasa a ser de esta forma no tanto el nombra-
miento de un representante cuanto la respuesta del cuerpo electoral a
una poltica y la confianza concedida a un equipo gubernamental y a un
determinado programa de gobierno, circunstancia en la que juegan un de-
cisivo papel los mass media, pues como nuevamente advierten Cotteret
y Emeri,51 los gobernantes disponen de un casi monopolio de los medios
audiovisuales para explicar su poltica, por lo que bien puede afirmarse
que de una democracia de la no comunicacin hemos pasado a una de-
mocracia de comunicacin en la que los gobernados son bombardea-
dos con informaciones de manera casi permanente. De ah la decisiva
trascendencia de la campaa electoral en la radio y la televisin, campa-
a que suele orientarse hacia la exposicin de una poltica concreta des-
tinada a conseguir el mximo de aprobacin. Se comprende de esta
forma que, partiendo de la conocida afirmacin de Bagehot, party go-
vernment is the vital principle of representative government, Stern
52
48 Vase, en especial, nota 40.
49 Schmitt, Carl, Verfassungslehre . Traduccin espaola de Francisco Ayala, Teo-
ra de la Constitucin , Madrid, Alianza, 1982, p. 235.
50 Cotteret, Jean Marie y Emeri, Claude, Los sistemas electorales, Barcelona, Oi-
kos-Tau Ediciones, 1973, pp. 12 y 13.
51 Ibidem, pp. 149 y 150.
52 Stern, Klaus, Derecho del Estado de la Repblica Federal Alemana, Madrid,
Centro de Estudios Constitucionales, 1987, p. 748. Los partidos son considerados por
Klaus Stern (ibidem, p. 782) construcciones intermedias, en el marco de la formacin
haya considerado a los partidos como el principio de organizacin cen-
tral de la sociedad en la esfera poltica.
II. Las reflexiones que preceden nos ilustran desde pticas bien diver-
sas acerca de como la pureza del mandato representativo se ha ido des-
vaneciendo con el devenir del tiempo, y si la independencia absoluta del
parlamentario, como bien se ha dicho,
53
apenas ha existido nunca, en
nuestros das se ha relativizado an ms que en tiempos pretritos. Basta
con atender a un conjunto de prcticas ms o menos generalizadas para
captar en toda su extensin si es que an no lo hemos logrado la
profundidad de la crisis del mandato representativo:
a) En primer trmino, como seala Torres del Moral,
54
los progra-
mas de los partidos han venido a ocupar el lugar de los antiguos ca-
hiers dinstructions . Naturalmente, la relacin jurdica es distinta por-
que la iniciativa de su elaboracin es ahora del representante, o mejor
de su partido, y el elector no puede modificarlo, ni menos an revocar
al representante, pero el hecho revela que la actuacin en conciencia
del representante est en alguna medida mediatizada por el programa
poltico.
b) En segundo trmino, una serie de circunstancias externas a los par-
tidos inciden sobre la caracterizacin del mandato; entre ellas, y como
ya hemos tenido oportunidad de comentar, el sistema electoral de repre-
sentacin proporcional y sufragio de lista ejercen un influjo muy notable.
Las listas bloqueadas y cerradas refuerzan extraordinariamente el poder
del partido sobre el diputado por cuanto que otorgan una notabilsima
capacidad de control al aparato del partido sobre sus cargos electos. Es
cierto que, en cuanto los textos constitucionales siguen prescribiendo
en una clusula que Klaus Stern, peyorativamente, ha calificado de
fsil de la edad de piedra de la historia constitucional, de pattica y va-
ca de contenido, de una conseja de la sabidura de nuestros abuelos55
de la decisin orgnico-estatal y de la preformacin poltico-social de la voluntad es-
tatal.
53 Torres del Moral, Antonio, Crisis del mandato representativo en el Estado de
partidos, Revista de Derecho Poltico , nm. 14, verano de 1982, p. 7 y ss.; en concreto,
p. 16.
54 Ibidem, p. 17.
55 Stern, Klaus, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland , I, Mnchen,
1980, p. 842. La traduccin espaola citada en la nota 52. Citado por Garca Pelayo,
Manuel, op. cit., nota 33, p. 99.
la interdiccin del mandato imperativo, la titularidad del escao pertene-
ce al diputado individualmente considerado, por lo que no cabe revoca-
cin, pero no es menos evidente que si esa revocacin es imposible de
actualizar en el momento preciso de la quiebra o grave discrepancia del
diputado con su partido, puede, sin embargo, materializarse en forma
larvada al trmino de la legislatura, mediante la exclusin del diputado
dscolo de las listas de candidatos del partido al que pertenece, lo que si
bien es cierto que no le impide intentar participar en los comicios como
independiente, si para ello logra cumplimentar los requisitos legales
preestablecidos (mediante el respaldo, por ejemplo, de una agrupacin
de electores), lo ms probable, por lo menos al nivel de las elecciones
generales, es que conduzca finalmente a la prdida de su condicin de
representante. Y es que, como bien dice De Vega,
56
forma parte de la
lgica de la democracia de partidos la eliminacin a nivel real de la fi-
gura del diputado aislado e independiente. Y los partidos polticos,
como constata Stern,
57
han suprimido prcticamente sin excepcin al
candidato individual no vinculado al partido; como es sabido, no suele
ser regla general la incorporacin a las listas de un partido de candidatos
independientes, y aun en tal caso, a nuestro modo de ver, esa inde-
pendencia es ms supuesta que real.
Bien es verdad que el sistema electoral mayoritario y la tcnica del
panachage pueden contribuir a aminorar esa preponderancia partidista,
si bien tampoco conviene olvidar, como recuerda Duverger, 58 que los
partidos han recurrido con frecuencia a la tcnica del desarraigo siste-
mtico, con la que se trata de impedir a los diputados que transformen
en feudos sus circunscripciones, reforzando los lazos locales que po-
dran permitirles hacer un acto de independencia frente al partido.
c) En tercer lugar, en el mbito interno de los partidos se ha recurrido
a procedimientos tcnicos que permiten reforzar la obediencia de los
parlamentarios. Duverger59 se ha referido a ellos: la vieja idea del sueldo
entregado al partido y la tcnica de la dimisin en blanco. Respecto del
primer mecanismo de control intrapartidista sobre sus parlamentarios,
cabe recordar que nace como un recurso de los partidos socialistas enca-
56 Vega, Pedro de, op. cit., nota 3, p. 40.
57 Stern, Klaus, op. cit., nota 52, p. 754.
58 Duverger, Maurice, Los partidos polticos , Mxico, Fondo de Cultura Econmi-
ca, 1a. ed. espaola, 4a. reimpr., 1972, p. 227.
59 Ibidem, pp. 226 y 227.
minado a su financiacin, si bien con el devenir del tiempo cobra fun-
ciones bien distintas de la meramente financiera. No obstante, este pro-
cedimiento tiene en nuestro tiempo una vigencia escasa y una relevancia
mnima en cuanto mecanismo de control, si bien no cabe olvidar por
completo alguna otra manifestacin del mismo, quiz de mayor operati-
vidad, como, por ejemplo, la posibilidad de imposicin de multas o san-
ciones al parlamentario.
En cuanto a la tcnica de la dimisin en blanco, consiste, como es
sabido, en la necesidad de que los candidatos firmen, con anterioridad a
la eleccin, una carta de dimisin en blanco, esto es, sin fecha, que, lle-
gado el caso, se encargar de rellenar el partido. Esta tcnica abusiva,
como la calificara con evidente razn Prez Serrano, 60 en ocasiones per-
miti a la Cmara baja francesa negarse a tramitar renuncias semejantes,
faltas en absoluto de toda espontaneidad. Recordemos al respecto que la
Ley constitucional del 16 de julio de 1875, en su artculo 10, in fine,
prescriba que slo cada Cmara poda acceder a la dimisin de sus
miembros. Por lo dems, como recuerda Duguit, 61 de conformidad con
el Reglamento de la Cmara baja, sta no quedaba privada de la verifi-
cacin de la dimisin de un diputado ni tan siquiera cuando la dimisin
se produca con anterioridad a la verificacin de sus poderes.
La dimisin en blanco plantea como principal problema en nuestro
tiempo, al margen ya del mayor o menor recurso a esta tcnica por las
distintas formaciones polticas, el de su valor jurdico. Ante todo, como
seala De Vega, 62 se impone diferenciar las dimisiones en blanco de los
posibles acuerdos celebrados entre el diputado y el partido, en virtud de
los cuales aqul se obliga a renunciar al mandato en cualquier momento
en que el partido as lo requiera. En este ltimo caso (compromiso de
dimitir, firmando la declaracin de dimisin, cuando el partido lo exija)
es evidente que estamos ante un negocio jurdico entre el diputado y el
partido. Pero no puede decirse otro tanto de la dimisin en blanco, con
la que el partido suele precaverse frente a la eventualidad de que el can-
didato, una vez electo, se gue tan slo por sus propias convicciones per-
sonales, obviando toda atencin a la disciplina partidista, en cuyo caso
el partido, en el momento oportuno, ha de completar con la fecha la de-
60 Prez Serrano, Nicols, op. cit., nota 44, pp. 764 y 765.
61 Duguit, Leon, Trait de droit constitutionnel , t. IV Lorganisation politique de
la France, 2a. ed., Pars, E. de Boccard, 1924, pp. 179 y 180.
manda de dimisin, hacindola llegar al presidente de la Cmara a la
que el parlamentario pertenezca.
Como seala Virga,
63
en esta hiptesis, aparentemente el partido fun-
ciona como mero nuncius de una voluntad precedentemente manifesta-
da, con lo que ningn negocio o acuerdo puede apreciarse entre el par-
lamento y el partido; ahora bien, la coartacin de la voluntad del
parlamentario, llevada a cabo mediante la amenaza de la presentacin de
la carta de dimisin, choca de modo indiscutible con la prohibicin del
mandato imperativo; en efecto, al actuar de tal modo, el partido estable-
ce una inadmisible sancin contra el parlamentario que no acept sus
directivas. En consecuencia, hemos de entender con Virga 64 que la dimi-
sin en blanco ha de ser considerada totalmente nula.
Esta tesis resulta obvia cuando, presentada por el partido una dimi-
sin en blanco, el diputado manifieste su voluntad de seguir siendo par-
lamentario, supuesto en el que, como indica De Vega,65 la referida dimi-
sin perder toda su eficacia jurdica. Y ello no tanto en consideracin
al principio de irrenunciabilidad de los derechos futuros, como con ba-
se en dos rdenes diferentes de consideraciones. En primer lugar, por-
que en el plano de los hechos, se pone de manifiesto el carcter ficticio
(en autntico fraude de ley) de la renuncia presentada por el partido, y,
en segundo lugar, porque jurdicamente forma parte de los principios de
derecho pblico que las dimisiones puedan ser siempre revocadas por
los sujetos que las presentan hasta el momento en que son aceptadas.
66
d) En cuarto trmino, el predominio del partido sobre los parlamenta-
rios se ha intentado conseguir asimismo a travs, de un lado, de la eli-
minacin de las personalidades y del desembarco de los dirigentes par-
tidistas en los escaos parlamentarios. Y as, como advierte Duverger,
67
si de un lado el partido tiende a escoger a sus candidatos entre los os-
curos, los sin grado, esto es, entre gentes que no tienen notoriedad per-
sonal, de otro, la unin personal constituye el ltimo procedimiento para
garantizar la disciplina de los diputados. En lugar de que los parlamen-
tarios lleguen a puestos de direccin en el partido, son los dirigentes del
63 Virga, Pietro, Diritto costituzionale , 6a. ed., Miln, Giuffr, 1967, p. 201.
64 Ibidem, p. 202.
66 Rossano, Claudio, Partiti e Parlamento nello Stato contemporaneo, Napoli,
1927, pp. 357 y ss. Citado por Vega, Pedro de, op. cit., nota 3, p. 44.
67 Duverger, Maurice, op. cit., nota 58, pp. 227-230.
partido quienes ocupan los escaos parlamentarios, lo que significa que
la solidaridad del partido es ms fuerte que la solidaridad parlamentaria.
e) Junto a todos los argumentos precedentes, no puede ignorarse la
notable vinculacin que a veces existen entre los grupos de inters y los
parlamentarios, como tampoco pueden desconocerse las fuertes presio-
nes que aquellos grupos pueden llegar a ejercer sobre estos ltimos,
todo lo cual redunda en esa supuesta sujecin exclusiva a la propia con-
ciencia que entraa el mandato parlamentario que resulta absolutamente
relativizada.
f) Finalmente, hemos de hacernos eco del ms ntido signo de subor-
dinacin del diputado al partido, que, a juicio de Duverger,
68
sigue sien-
do la disciplina de voto, regla generalizada en todas las votaciones con-
sideradas trascendentes, y que entraa la necesidad de que el diputado
decante su opcin de voto segn la decisin acordada por su propio gru-
po parlamentario, que a su vez, por lo general, actuar de acuerdo con
la poltica general del partido. Esta regla ha sido considerada por Co-
lliard69 como uno de los elementos esenciales del funcionamiento del r-
gimen parlamentario, pues es indispensable para que puedan aplicarse
los diferentes mecanismos caractersticos de tal rgimen y, en especial,
para que un gobierno que cuenta con el respaldo de una cierta mayora
no se encuentre bruscamente privado de toda posibilidad de accin. Al
margen ya de la conveniencia de la disciplina de voto para el correcto
funcionamiento del rgimen parlamentario, lo que desde luego es cierto
es que aunque la votacin sea nominal, el sentido de la misma salvo
casos excepcionales ha sido decidido en cada grupo parlamentario y,
por consiguiente, se trata de un voto de grupo, es decir, de partido, aun-
que formalmente expresado por cada uno de sus componentes, pues,
como ha puesto de relieve Garca Pelayo,
70
los grupos constituyen una
penetracin de la organizacin del partido en la estructura del Parlamen-
to. Es decir, formalmente el parlamentario vota libremente, pero su voto,
en la mayora de los casos, ha sido decidido al margen del Parlamento,
con la consiguiente transformacin que ello entraa: el Pleno de la C-
mara ya no es el locus de la decisin, sino el locus de legitimacin de
las decisiones tomadas por los grupos parlamentarios, con la consecuen-
68 Ibidem, p. 222.
69 Colliard, Jean-Claude, Les rgimes parlementaires contemporains , Pars, Presses
de la Fondation Nationale des Sciences Politiques, 1978, p. 210.
cia de que las intervenciones en su seno tienen un valor testimonial ms
dirigido a la opinin pblica que a sus colegas.
71
Y ser precisamente en
los casos ms controvertidos, en aquellos en que ms debiera respetarse
la libertad de conciencia del diputado, en los que ms crudamente se
manifestar la disciplina de voto dentro del grupo, disciplina que, segn
Waline,
72
hace del diputado un simple comisionado del partido, con eli-
minacin de su personalidad.
En algunos rganos parlamentarios, como es conocido, la trascenden-
cia del mantenimiento de la disciplina de voto ha llegado al extremo de
la creacin de personas especficamente dedicadas a la tarea de velar por
esa disciplina; es el caso de los whips britnicos. Como recuerda Fra-
ga,
73
es muy raro el caso de debates o votaciones sin instrucciones ofi-
ciales (whips off) en el Parlamento britnico; la impresin general es
que el sistema dejara simplemente de funcionar sin poner los whips . La
institucin del whip se ha trasladado al Congreso de los Estados Unidos,
asamblea en la que, como se ha sealado,
74
se manifiesta con gran fuer-
za el espritu individualista de sus miembros, lo que no obsta para que,
entre sus funciones (las de los whips), se encuentren la de procurar la
presencia en el recinto del mayor nmero posible de miembros del par-
tido siempre que deba realizarse una votacin de carcter poltico, y la
de informar a los legisladores sobre la posicin del partido en determi-
nados asuntos, a efectos de que voten de acuerdo con la misma.
Aunque no han faltado autores que, como Vedel,75 no han entendido,
desde los postulados de la pureza del principio representativo liberal,
que los grupos parlamentarios tengan encaje en las asambleas parlamen-
tarias, existen otros, como Virga,
76
que no creen que la mera inscripcin
de un diputado en un grupo parlamentario y su consiguiente subordina-
cin a la disciplina del grupo, constituya violacin alguna del principio
de interdiccin del mandato imperativo, y ello por cuanto que cuando un
71 Ibidem, pp. 95 y 96.
72 Waline, J., Les groupes parlementaires en France, Revue de Droit Public ,
nm. 6, 1961, p. 1123.
73 Fraga Iribarne, Manuel, El Parlamento Britnico , Madrid, Instituto de Estudios
Polticos, 1961, p. 111.
74 Bidegain, Carlos Ma., El Congreso de Estados Unidos de Amrica. Derecho y
prcticas legislativas , Buenos Aires, Editorial Depalma, 1950, p. 451.
75 Vedel, Georges, Manuel lmentaire de droit constitutionnel, Pars, 1949, p.
415.
76 Virga, Pietro, op. cit., nota 63, p. 200.
parlamentario se inscribe en un grupo y se sujeta a su disciplina en
cuanto atae a la discusin y votacin parlamentarias, no se obliga por
ese solo hecho a un comportamiento predeterminado frente a uno o ms
electores, frente a un partido o, ms ampliamente, frente a cualesquiera
sujetos extraos a la Cmara.
En cualquier caso, no podemos ignorar la realidad poltica. Y sta nos
muestra que la dependencia del diputado respecto del grupo y de ste en
relacin al partido son casi totales en los parlamentarios actuales, a des-
pecho de la prohibicin del mandato imperativo. Como grficamente ex-
presa Tosi
77
en Italia, el grupo parlamentario, o su comit directivo, se
ha convertido en la correa de transmisin del partido poltico en la C-
mara, conduciendo la lgica del sistema a que el criterio del centralismo
democrtico, tpico de las organizaciones comunistas de antao, haya
devenido el paradigma ideal de todas las formaciones polticas.
Llegados aqu quiz sea necesario concluir significando que el reco-
nocimiento de la realidad de los partidos y de su influjo sobre el electo-
rado que, en buena medida, en los sistemas electorales proporcionales
con sufragio de lista muy especialmente, se traduce, como ya advirtiera
Kelsen,
78
y tuvimos ocasin de subrayar inmediatamente antes, en el he-
cho de que los electores no designen al diputado por su persona, sino
que su voto tenga ms bien el significado de un acto de adhesin a un
partido determinado entraa lo que Duverger
79
ha considerado como
el trnsito de una concepcin individualista a otra comunitaria de la re-
presentacin, trnsito que, en definitiva, se manifiesta en el hecho de
que mientras en la concepcin individualista de la representacin, cada
elector concede un mandato personal a su elegido, en la comunitaria, el
conjunto de electores que se reconocen en el partido que los encuadra
otorga el mandato a su candidato para representarlos en bloque. 80 Y es
por todo lo expuesto por lo que puede hablarse con toda razn de la cri-
77 Tosi, Silvano, Diritto Parlamentare , Miln, 1974, pp. 156-158. Cit. por Torres
del Moral, Antonio, Los grupos parlamentarios, Revista de Derecho Poltico , nm. 9,
primavera de 1981, pp. 21 y ss.; en concreto, p. 56.
78 Kelsen, Hans, Esencia y valor de la democracia, cit ., nota 30, p. 69.
79 Duverger, Maurice, Esquisse dune thorie de la rpresentation politique, en
el colectivo, Levolution de droit public. Etudes en lhonneur dAchille Mestre , Pars,
Sirey, 1956, p. 211.
80 Duverger, Maurice, Instituciones polticas y derecho constitucional , 5a. ed. es-
paola, Barcelona, Ariel, 1970, pp. 138 y 139.
sis del mandato representativo, esto es, de la quiebra de los supuestos
novecentistas en que dicho mandato se asentaba.
II. EL CONSTITUCIONALISMO DE LA SEGUNDA POSGUERRA
Y LA CLUSULA DE INTERDICCIN DEL MANDATO IMPERATIVO
El constitucionalismo de la segunda postguerra presenta como uno de
sus rasgos ms novedosos el reconocimiento por los cdigos fundamen-
tales de los partidos polticos, que contrasta con la olmpica ignorancia
que de ellos mantuvieron los textos del constitucionalismo de entregue-
rras, circunstancia autnticamente incomprensible si se advierte que nos
hallamos ante una institucin que, como dijera Prez Serrano, 81 poda
ser considerada ya en esa poca como el verdadero deus ex machina de
los rgimenes polticos, a salvo, claro es, que se entendiera que esa ig-
norancia no era sino un intento de hacer pervivir histricamente un rgi-
men a base de desconocer las exigencias de su propia praxis social. En-
tre otros sectores doctrinales, ya Radbruch, en 1930, consideraba lgico
que se pusiera fin a la posicin defensiva del derecho constitucional
frente a los partidos polticos, reclamando la normacin al mximo nivel
jurdico de aqullos en tres momentos especficos: en el del origen del
poder del Estado, en el de la posicin de los diputados y en el de la
formacin de coaliciones.
82
Como recuerda Stern,
83
el cambio en el derecho constitucional no lo
introdujo, como se opina con frecuencia, el artculo 21 de la ley funda-
mental de Bonn, sino la Constitucin del Land de Baden, del 22 de
mayo de 1947, que dedicaba cuatro de sus artculos a los partidos pol-
ticos.
La recepcin de los partidos por el derecho constitucional significaba,
desde el punto de vista poltico, la repulsa a los regmenes que los ha-
ban eliminado de la vida poltica o instituido el monopolio de un parti-
do, en una palabra, la repulsa a los regmenes antidemocrticos, contra-
punto de la afirmacin de que la verdadera democracia, la democracia
pluralista, slo es viable por la existencia de una pluralidad de partidos
81 Prez Serrano, Nicols, op. cit., nota 44, p. 331.
82 Radbruch, Gustav, op. cit., nota 33, pp. 290 y 288.
83 Stern, Klaus, op. cit., nota 52, p. 752.
que, en relaciones competitivas por el ejercicio o el influjo en el ejerci-
cio del poder en el Estado, ofrezcan al electorado distintas opciones.
84
La constitucionalizacin de los partidos no se agota necesariamente
en su regulacin por el cdigo constitucional, sino que puede comple-
mentarse o desarrollarse con normas de legalidad ordinaria que, segn la
amplitud y el detalle de la ordenacin, pueden llegar a ser verdaderos
estatutos normativos de los derechos y deberes de los partidos frente al
Estado. Esta ordenacin se justifica por las funciones que los partidos
ejercen respecto de todos los rganos del Estado y de los dems entes
pblicos, siendo de destacar la designacin de candidatos en las eleccio-
nes para la formacin de los diversos tipos de asambleas electivas, res-
pecto de la cual ya Mortati formulara en 1945 un esquema de proyecto
para la regulacin del procedimiento de eleccin de los candidatos en
las elecciones de diputados a la Constituyente italiana, en 1945. 85 Esta
funcin, a juicio de Pizzorusso,
86
ha adquirido hoy los rasgos de un es-
pecfico poder de derecho pblico propio del partido.
De la constitucionalizacin de los partidos, aparte del caso antes cita-
do, encontramos buenos ejemplos, entre otros, en el artculo 21 de la
Bonner Grundgesetz , cuyo apartado primero determina que los partidos
colaboran a la formacin de la voluntad poltica del pueblo, funcin
que ha sido precisada por el Tribunal Constitucional Federal al poner de
relieve que los partidos son asociaciones de ciudadanos que con ayuda
de su propia organizacin aspiran a influir en un determinado sentido
sobre la formacin de la voluntad del Estado, no siendo considerados a
tal efecto partidos, como recuerda Stein,
87
aquellos grupos cuya activi-
dad se limita al plano municipal (los llamados Rathaus-parteien).
Tambin la Constitucin italiana, en su artculo 49, reconocera el de-
recho de todos los ciudadanos a asociarse libremente en partidos para
concurrir con procedimientos democrticos a la determinacin de la po-
ltica nacional, lo que, a juicio de Biscaretti,
88
permite reconocer a los
84 Garca Pelayo, Manuel, op. cit., nota 33, pp. 49 y 50.
85 A ello se refiere Leoni, Francesco, Los partidos polticos italianos , Madrid, Ins-
tituto de Estudios Polticos, 1963, p. 14.
86 Pizzorusso, Alessandro, Lecciones de derecho constitucional, I, Madrid, Centro
de Estudios Constitucionales, 1984, p. 148.
87 Stein, Ekkehart, Derecho poltico, Madrid, Aguilar, 1973, p. 155.
88 Biscaretti di Ruffia, Paolo, Derecho constitucional, Madrid, Tecnos, 1965, p. 729.
partidos, desde el punto de vista jurdico, una posicin y una funcin de
relieve esencial en la vida constitucional del Estado.
Igualmente, el artculo 4o. de la Constitucin francesa de 1958 pro-
clamara que los partidos y grupos polticos concurrirn a la expresin
del sufragio y se constituirn y ejercern su actividad libremente.
Los partidos se nos presentan, pues, como bien ha sealado, en lo que
constituye una lnea doctrinal mayoritaria, entre otros muchos, Cano-
tilho,89 como asociaciones privadas con funciones constitucionales, que
se reconducen, en su esencia, a una funcin de mediacin poltica: or-
ganizacin y expresin de la voluntad popular, participacin en los rga-
nos representativos e influencia en la formacin del gobierno. Como ele-
mentos funcionales de un ordenamiento constitucional, los partidos se
sitan en el punto neurlgico de imbricacin del poder del Estado jur-
dicamente sancionado con el poder de la sociedad polticamente legiti-
mado.
Ahora bien, el reconocimiento constitucional de los partidos va unido
al mantenimiento de la figura del mandato representativo, con la espec-
fica interdiccin en mucho casos del mandato imperativo.
En esta direccin, el artculo 38.1 de la Bonner Grundgesetz , en su
inciso segundo, establece que los diputados representarn al pueblo en-
tero, no estarn ligados por mandato ni instruccin y slo estarn sujetos
a su propia conciencia. El ya referido artculo 4o. de la Constitucin
francesa de 1958 apostilla en su inciso final que los partidos debern
respetar los principios de la soberana nacional. El artculo 67 de la
Constitucin italiana determina, a su vez, que: Todo miembro del Par-
lamento representa a la nacin y ejerce sus funciones sin estar ligado a
mandato alguno. Por ltimo, bien que sin nimo exhaustivo, en una di-
reccin muy similar, el artculo 152.3 de la Constitucin de Portugal
dispone que: los diputados representan a todo el pas y no a las cir-
cunscripciones por las que son elegidos.
Estas ltimas previsiones constitucionales parecen no slo encajar
mal con aquellas otras referentes a los partidos, sino ahondar la separa-
cin entre una realidad jurdica que parece que sigue aferrada a los pos-
tulados del primer constitucionalismo liberal y una realidad poltica que,
como hemos tenido oportunidad de exponer precedentemente, nos ofrece
89 Gomes Canotilho, Jos Joaquim, Direito constitucional , 6a. ed., Coimbra, Livra-
ria Almedina, 1993, pp. 447-449.
un conjunto de manifestaciones que atemperan, cuando no chocan fron-
talmente, el principio de interdiccin del mandato imperativo.
El significado intrnseco de este principio constitucional sigue siendo,
que duda cabe, el de que el parlamentario, en cuanto que representa al
conjunto de la nacin, no puede recibir instrucciones vinculantes acerca
de cmo debe ejercer su mandato por parte de quienes le han elegido, de
lo que se desprende la irresponsabilidad poltica de los parlamentarios
mientras permanezcan en su cargo.90 En el mismo sentido, Paladin
91
considera que la interdiccin del artculo 67.2 de la Constitucin del
pas transalpino excluye la legitimidad constitucional de una ley que dis-
pusiese el cese anticipado en su cargo de un diputado o senador en vir-
tud de un voto de revocacin del cuerpo electoral, siguiendo el modelo
del recall norteamericano.
Ahora bien, es claro que, a la vista del profundo cambio de circuns-
tancias socio-polticas, una determinacin como la que nos ocupa ha de
tener otros significados adicionales. Ha sido Manzella
92
quien ha puesto
de relieve el cambio de ptica desde el que, a su juicio, debe tratar de
interpretarse la clusula de interdiccin del artculo 67.2 de la Constitu-
cin italiana, pues tal prohibicin ya no se ve como una garanta de libre
gestin poltica en la confrontacin del parlamentario con el pueblo, con
el cuerpo electoral que lo eligi, sino ms bien como la posibilidad de
votar contra las directrices trazadas por el partido al que dicho parla-
mentario pertenece, cambio de perspectiva que ha sido admitido por la
Corte Costituzionale italiana, en su Sentencia nmero 14 de 1964.
93
A la vista del nuevo significado de la clusula a que venimos refirin-
donos y del hecho incuestionable de que la realidad nos muestra la clara
vinculacin de los parlamentarios a partidos polticos, se nos presenta el
problema de discernir qu efectos jurdicos se desprenden de aquella
clusula. Y es aqu donde las posiciones doctrinales se nos presentan
90 Martines, Temistocle, Diritto costituzionale, 2a. ed., Miln, Giuffr Editore,
1981, p. 299.
91 Paladin, Livio, Diritto costituzionale, Padova, CEDAM, 1991, pp. 316 y 317.
92 Manzella, Andrea, Il Parlamento, Bologna, Il Mulino, 1977, p. 13.
93 En su Sentencia nm. 14, de 1964, la Corte Costituzionale italiana entendi
que il divieto di mandato imperativo importa che il parlamentare libero di votare se-
condo gli indirizzi del suo partito ma anche libero di sottrarsene, de modo que nes-
suna norma potrebbe legittimamente disporre che derivino conseguenze a carico del par-
lamentare per il fatto che egli abbia votato contro le direttive del partito.
como absolutamente divergentes, como la doctrina italiana ejemplifica
con notable nitidez.
Y as, por un lado, nos encontramos con quienes restan toda operati-
vidad a la citada clusula constitucional. Este es el supuesto de Basso,
para quien el artculo 67 acoge una mera norma tradicional heredada del
Estatuto Albertino, una simple clusula de estilo que no tiene otro obje-
to que afirmar la supremaca de los intereses generales del pas sobre los
intereses locales y corporativos, por lo que dicha clusula no puede pre-
valecer sobre la previsin del artculo 49 que, como vimos, consagra
constitucionalmente a los partidos polticos. Ms an, Basso
94
entiende
que en un rgimen parlamentario de partidos el pueblo soberano no se
limita tan slo a la designacin o eleccin de aqullos, sino que es el
propio pueblo quien se pronuncia sobre la direccin poltica a seguir, lo
que entraa que los parlamentarios electos, llamados a aplicar esa direc-
cin poltica por la que optaron los electores, no puedan en ningn caso
ejercitar el propio mandato segn su propia y exclusiva voluntad, sino
que estn obligados a acomodarse a la voluntad popular que se expresa
constitucionalmente a travs de los partidos.
Un segundo grupo de autores, entre los que habra que incluir a Mor-
tati y Biscaretti, 95 son de la opinin de que la sujecin del parlamentario
a la disciplina del partido no vulnera la clusula de interdiccin del ar-
tculo 67.2 desde el momento en que el parlamentario puede orientar
siempre su voluntad de modo distinto a las directrices partidistas recibi-
das, circunstancia de la que constituye una manifestacin de inters, la
posibilidad que el artculo 83.2 del Reglamento de la Cmara de Dipu-
tados italiana acoge, en el sentido de propiciar que, en la discusin sobre
las lneas generales de un proyecto de ley, puedan tomar la palabra un
diputado de cada grupo, aunque tambin aquellos otros diputados que
intenten expresar posiciones disidentes respecto de las de sus respecti-
vos grupos, clusula reglamentaria sta que nos resulta en verdad suges-
tiva. En resumen, para este sector doctrinal, la interdiccin del mandato
94 Basso, Lelio, Il partito nellordinamento democratico, en el colectivo, Indagi-
ne sul partito politico. La regolazione legislativi (Istituto per la documentazione e gli
studi legislativi), I, Miln, 1966, p. 78.
95 Biscaretti, Paolo, (en su Derecho constitucional, op. cit ., nota 88, p. 295) cree
que el artculo 67.2 ha querido evitar cualquier dependencia de los parlamentarios, tanto
respecto de los componentes del colegio en el que han sido elegidos, como de los expo-
nentes de los grupos polticos y econmicos que tienden a influir sobre el desenvolvi-
miento de las elecciones y sobre la misma actividad parlamentaria (el lobby americano).
imperativo no significa tanto que en la va de facto el parlamentario no
pueda vincularse a una determinada formacin poltica, cuanto que es
inadmisible una sancin jurdica a aquellos parlamentarios que no respe-
ten los compromisos polticos por ellos asumidos en el ejercicio de sus
atribuciones parlamentarias.
96
Otros autores, como es el caso de Virga, han considerado que el par-
lamentario se ha transformado en un mero portavoz del partido, de lo
que se desprende que la interdiccin del mandato imperativo resulta
conculcada. Cree Virga97 que el artculo 67 de la Constitucin impide a
los parlamentarios la aceptacin de instrucciones o mandatos de cual-
quiera, si bien se dirige sobre todo a sancionar la independencia de los
parlamentarios frente a los grupos polticos y econmicos que tienden a
influir sobre el Parlamento. Sin embargo, el propio autor constata que la
realidad constitucional actual muestra cmo la actividad de los parla-
mentarios se desarrolla sobre la base de las instrucciones que cada dipu-
tado recibe de su partido; de ah que llegue a la conclusin de que ai
cahiers nello Stato moderno si sarebbero sostituite le direttive di parti-
to,
98
tesis acogida en Espaa, como ya vimos, por Torres del Moral. 99
A la vista de estas circunstancias, cabe algn tipo de acomodo a la nor-
ma constitucional o, por el contrario, hemos de concluir significando
que estamos ante una norma ms retrica que eficaz?
Desde luego, parece claro que la mera inscripcin en un grupo parla-
mentario, con la subsiguiente sujecin a su disciplina, no implica una
violacin de la clusula constitucional de interdiccin del mandato im-
perativo, y ello por cuanto de tal hecho no puede derivarse que el propio
comportamiento del parlamentario quede sujeto a la determinacin de
instancias extraparlamentarias. Por el contrario, Virga entiende
100
que la
prohibicin del mandato imperativo resulta vulnerada cuando el grupo
venga obligado a seguir las instrucciones de sujetos o entes extraos al
propio grupo y, muy particularmente, de los ejecutivos de los partidos
polticos. En esta hiptesis, il parlamentare viene trasformato in mero
portavoce del partito. De todo ello se desprende que violan la tantas
96 Spagna Musso, Enrico, Diritto costituzionale, 4a. ed., Padova, CEDAM, 1992, p.
499.
98 Ibidem, p. 199.
99 Vase nota 54.
veces mencionada clusula aquellas normas de los estatutos de los gru-
pos que disponen que el parlamentario se halla vinculado a las directivas
polticas de la direccin del correspondiente partido, normas stas de ar-
monizacin de los grupos a las directivas impartidas por la direccin del
partido de que se trate que, como constata el propio Virga, 101 estn con-
sagradas en los estatutos de muchas formaciones polticas italianas y de
otros pases.
En todo caso, conviene recordar que al margen ya de lo que puedan
prever los estatutos de los grupos, la realidad poltica nos revela de
modo inequvoco que la disciplina partidista termina imponindose las
ms de las veces sobre la voluntad divergente del parlamentario; basta
con atender al hecho de que las rebeliones internas en el grupo (por
ejemplo, los casos de los llamados franco tiradores) se sancionan de
modo puntual mediante medidas disciplinarias que pueden llegar a la
expulsin del partido. Pero es que, por otra parte, como la doctrina re-
conoce de modo generalizado, el mantenimiento de la disciplina parti-
dista se manifiesta como esencial en un sistema en el que la repre-
sentacin poltica viene mediatizada por los partidos.
La relevancia de los partidos no slo se revela en argumentos polti-
cos, sino que ha tenido su reflejo en los propios ordenamientos constitu-
cionales, como hemos tenido oportunidad de constatar. Por lo mismo,
parece de todo punto necesario buscar una interpretacin que, en alguna
medida, armonice la clusula constitucional de interdiccin del mandato
imperativo con la propia relevancia constitucional de los partidos polti-
cos, en cuanto instrumentos de determinacin de la poltica nacional, y
con el mismo principio democrtico que la Constitucin proclama. Des-
de esta ptica, Paladin
102
entiende que la citada clusula constitucional
no pretende habilitar a los parlamentarios para que defrauden a sus elec-
tores, cambiando arbitrariamente de bandera en el curso de la legislatu-
ra. Por lo mismo, y desde la perspectiva de una problemtica muy real
en algunos pases, y desde luego en Espaa, no parece que los parla-
mentarios trnsfugas puedan amparar su cambio de uno a otro partido en
la clusula de interdiccin del mandato imperativo. Ciertamente, razones
de conciencia pueden, a nuestro juicio, conducir a un parlamentario a un
grado tal de discrepancia frente al partido bajo cuyas listas result elec-
101 Virga, Pietro, Il partito nell ' ordinamento giuridico, Miln, 1948, p. 186.
102 Paladin, Livio, op. cit., nota 91, p. 317.
to, que le imposibiliten seguir bajo la disciplina de esa formacin, pero,
en tal supuesto, quiz la actitud ms coherente, tanto desde una perspec-
tiva tica, como, por lo que aqu importa, desde la ptica de una inter-
pretacin armnica de las diferentes clusulas constitucionales en juego,
sea, lisa y llanamente, la dimisin o cese en su condicin de parlamen-
tario.
Al margen ya de la problemtica expuesta, que, en el marco de la
trada de relaciones desde las que necesariamente ha de comprenderse
hoy la representacin parlamentaria (relaciones entre electores y diputa-
dos, entre electores y partidos, y entre partidos y diputados), se ubica,
como es obvio, en la relacin ms conflictiva: la que media entre los
partidos y los diputados, cabe sealar con Virga
103
que de la clusula
constitucional de interdiccin del mandato imperativo se derivan algunas
precisas consecuencias:
Primera. La prohibicin que pesa sobre el parlamentario de estipular
negocios jurdicos relativos al ejercicio del mandato, asumiendo, por
ejemplo, obligaciones escritas o verbales de sostener en el Parlamento
una determinada posicin poltica o de impulsar cierta disposicin. Ello,
naturalmente, no impide al parlamentario exponer y defender, tratando
de convertirlo en realidad, un determinado programa poltico;
Segunda. La interdiccin para el parlamentario de aceptar una retribu-
cin de cualquier naturaleza por la persecucin de un acto relativo al
ejercicio de su cargo. Virga entiende al respecto que seran perseguibles
por instigacin a la corrupcin quienes organizasen colectas de fondos
para tal fin; y,
Tercera. La ilicitud de los contratos eventualmente estipulados por el
parlamentario en relacin al ejercicio de sus funciones legislativas, pues
su causa sera contraria a una norma de orden poltico, cual es la prohi-
bicin del mandato imperativo.
III. LA INTERDICCIN DEL MANDATO IMPERATIVO
EN EL ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL ESPAOL
La Constitucin espaola de 1978, en la lnea generalizada del cons-
titucionalismo de la segunda posguerra ya comentada, acoge de modo
especfico una clusula de interdiccin del mandato imperativo en su ar-
103 Virga Pietro, op. cit., nota 63, pp. 198 y 199.
tculo 67.2, a cuyo tenor: Los miembros de las Cortes Generales no
estarn ligados por mandato imperativo. La concepcin representativa
liberal que trasluce tal determinacin se complementa y refuerza con al-
gunas otras previsiones constitucionales: as, la del inciso inicial del ar-
tculo 66.1 (Las Cortes Generales representan al pueblo espaol...) o
la del artculo 79.3 (El voto de senadores y diputados es personal e
indelegable).
La adecuada interpretacin de los preceptos inmediatamente antes
enunciados exige, sin embargo, atender en alguna medida al principio
democrtico que proclama el artculo 1o. de nuestra Constitucin, que
asimismo eleva (en su apartado primero) a la categora de valor superior
del ordenamiento jurdico el pluralismo poltico, como tambin al artcu-
lo 6o., cuyo primer inciso reconoce que los partidos polticos expresan
el pluralismo poltico, concurren a la formacin y manifestacin de la
voluntad popular y son instrumento fundamental para la participacin
poltica.
Es obvio que la conjuncin de ambos grupos de preceptos constitu-
cionales, como, por otra parte, la necesaria atencin a la realidad polti-
ca, nos conducen a la obvia conclusin de que la clusula de interdic-
cin del mandato imperativo no puede ser entendida en su sentido
tradicional, sino que, bien al contrario, precisa de un nuevo significado,
o por lo menos, de una significacin que venga a complementar la his-
tricamente admitida de modo general. Como bien dice Punset, 104 en
atencin a su origen histrico y doctrinal, la no sujecin a mandato im-
perativo de los miembros de las Cortes Generales ha de entenderse esta-
blecida por el constituyente respecto de los electores, que no pueden im-
partir instrucciones ni revocar a diputados ni senadores, determinacin
tan ociosa y anacrnica que, de entenderse en ese nico sentido, resulta-
ra un puro vestigio histrico. Y desde luego, no creemos que el consti-
tuyente haya deseado incorporar el articulado constitucional un puro
anacronismo histrico; bien al contrario, entendemos que el constituyen-
te ha sido muy consciente al constitucionalizar esta clusula.
Ante esta clusula, la doctrina ha reproducido, a grandes rasgos, las
posiciones preexistentes en otros pases, que van desde el rechazo sin
paliativos a la misma, sobre la base de entender que existe una profunda
104 Punset, Ramn, Prohibicin de mandato imperativo y pertenencia a partidos
polticos, en Gonzlez Encinar, Jos Juan (coord.), Derecho de partidos , Madrid, Espa-
sa, 1992, pp. 119 y ss.; en concreto, pp. 125 y 126.
brecha entre la Constitucin formal y la material, hasta la de aquellos
otros que, como dice Caamao, 105 han advertido del riesgo de la partito-
cracia y del elitismo democrtico, considerando a los partidos causantes
de un nuevo clientelismo horizontal inserto en la categora de los blo-
ques de intereses.
Dentro del primer sector doctrinal, Blanco Valds
106
razona que si la
prohibicin de la imperatividad del mandato cumpli, durante el periodo
de vigencia del Estado liberal representativo basado en el sufragio res-
tringido, una funcionalidad directamente relacionada con los principios
esenciales de ese Estado, en el Estado democrtico de partidos, basado
en el principio cardinal del sufragio universal, la aplicacin mecnica de
la prohibicin ha de producir resultados bien distintos. Podra decirse
que, lejos de aparecer como elemento corrector del peligro de plasma-
cin parlamentaria de una poltica estrictamente clientelar, la prohibi-
cin del mandato imperativo aparece en la actualidad como elemento
corrector del mecanismo democrtico.
En el segundo sector, Recoder de Casso
107
interpreta la clusula que
nos ocupa en el sentido de una reafirmacin de la soberana del pueblo
por encima de los partidos. Con la prohibicin, se tratara de reconducir
a los partidos polticos a las funciones que el artculo 6o. de la Consti-
tucin les asigna, recordndoles que no pueden suplir al pueblo, del que
los diputados y senadores son, en definitiva, representantes.
Por nuestra parte, no podemos compartir la ltima tesis, que parece
partir de una supuesta contraposicin entre el pueblo y los partidos,
con ignorancia de que precisamente son los partidos los que concu-
rren a la formacin y manifestacin de la voluntad popular. Y en re-
lacin a la primera, hemos de advertir nuestras reservas respecto a la
conclusin final de que la clusula del artculo 67.2 es un elemento
corrector del mecanismo democrtico. Es obvio, a nuestro entender, que
en el Estado de partidos no puede prescindirse de los aspectos concretos
de la relacin representativa, como, por ejemplo, la adscripcin poltica
105 Caamao Domnguez, Francisco, El mandato parlamentario, Madrid, Congreso
de los Diputados, 1991, pp. 57 y 58.
106 Blanco Valds, Roberto, Los partidos polticos , Madrid, Tecnos, 1990, p. 97.
107 Recoder de Casso, Emilio, Comentario al artculo 67 de la Constitucin, en
Garrido Falla, Fernando (dir.), Comentarios a la Constitucin , 2a. ed., Madrid, Civitas,
1985, p. 1036.
de los elegidos, 108 que indiscutiblemente tiene un importante significado
en aquella relacin, bien que de ello no deba necesariamente despren-
derse la absoluta irrelevancia en esa relacin de las personas electas, que
no han de quedar como meros elementos numricos que nos ofrezcan la
fuerza cuantitativa de un grupo parlamentario, carentes de toda capaci-
dad de discernimiento y sometidos por entero a las pautas de comporta-
miento emanadas del partido. Y es a partir de esta reflexin como, des-
de nuestra ptica, ha de entenderse la clusula constitucional que nos
ocupa, que, como significara Alzaga, 109 puede significar un ltimo re-
ducto en el que se pueda amparar el parlamentario que se sienta obje-
tor de conciencia ante cuestin que atente gravemente a sus conviccio-
nes. Sin dejar, desde luego, de ratificar las incongruencias, en buena
medida ya expuestas con anterioridad, a que puede conducir la clusula
en cuestin, su presencia en los textos constitucionales, como reconoce
Garca Pelayo, 110 cumple, cuando menos, la funcin de garantizar jurdi-
camente la libertad de juicio y de voto del representante. A partir de
aqu, se nos antoja imprescindible una interpretacin de esta clusula en
armona con el principio democrtico y con la relevancia constitucional
de los partidos polticos.
Entre nosotros, el Tribunal Constitucional ha tenido oportunidad de
pronunciarse en numerosas ocasiones en torno a la problemtica que nos
ocupa.
La primera jurisprudencia de nuestro juez de la Constitucin se pro-
ducira a raz de una serie de recursos de amparo constitucionales plan-
teados por distintos cargos de representacin municipal (concejales y al-
caldes), cesados en su mandato por efecto de la aplicacin del artculo
11.7 de la Ley 39/1978, del 17 de julio, de Elecciones Locales, ya dero-
gada, que prevea que en los casos de listas que representaran a partidos,
federaciones o coaliciones de partidos, si alguno de los candidatos elec-
tos dejare de pertenecer al partido que le present, habra de cesar en su
cargo, atribuyndose la vacante a los candidatos incluidos en la lista por
108 En anloga posicin se manifiesta Garrorena, ngel, Representacin poltica,
elecciones generales y procesos de confianza en la Espaa actual , Madrid, Instituto de
Estudios Econmicos, 1994, pp. 30 y 31.
109 Alzaga, scar, La Constitucin espaola de 1978. Comentario sistemtico , Ma-
el orden de colocacin en que aparecieran. Como puede apreciarse, el
precepto estatua un autntico mandato de partido.
El Tribunal Constitucional, en una dilatada serie de Sentencias,
111
abordara el anlisis de la cuestin de que venimos ocupndonos.
Parte el intrprete supremo de la Constitucin, como lo define el
artculo 1.1 de su propia Ley Orgnica, de la previa conceptualizacin
de la representacin poltica. A tal efecto, entiende que el significado de
la representacin es indiferente del modo como la misma se construya,
esto es, sea bajo la tcnica del mandato libre, sea bajo la del mandato
imperativo, pues lo realmente significativo es la relacin de imputacin
en que aqulla consiste:
Lo propio de la representacin razona el Tribunal,
112
de cualquier
modo que sta se construya, tanto basada en el mandato libre como en el
mandato imperativo, es el establecimiento de la presuncin de que la vo-
luntad del representante es la voluntad de los representados, en razn de
la cual son imputados a stos en su conjunto y no slo a quienes votaron
en su favor o formaron la mayora, los actos de aqul.
Consecuentemente, ser el desconocimiento o ruptura de esa rela-
cin de imputacin lo que destruya la naturaleza misma de la institu-
cin representativa.
Se plantea de inmediato el alto Tribunal la fundamental cuestin de
entre quines se traba la relacin representativa: si entre los electores y
los candidatos electos o si entre los primeros y los partidos. Los parti-
dos, en razn de la funcin que constitucionalmente tienen atribuida,
disponen de la facultad legal de presentar candidaturas en las que, junto
al nombre de los candidatos, figura la denominacin del partido propo-
nente. Por lo mismo, cree el Tribunal que la decisin del elector es pro-
ducto de una motivacin compleja que slo el anlisis sociolgico per-
mitira desentraar. Pero desde una perspectiva jurdico-constitucional,
el juez de la Constitucin, con evidente razn, entiende inequvoco que
la eleccin de los ciudadanos slo puede recaer sobre personas determi-
nadas y no sobre los partidos o asociaciones que los proponen al electo-
111 Pueden recordarse entre ellas, las Sentencias del Tribunal Constitucional (en
adelante SSTC) 5/1983, del 4 de febrero; 10/1983, del 21 de febrero; 16/1983, del 10 de
marzo; 20/1983, del 15 de marzo; 28/1983, del 21 de abril; 29/1983, del 26 de abril, y
30/1983, del 26 de abril.
112 STC 10/1983, del 21 de febrero, FJ 2o.
rado.
113
Esta doctrina ha sido reiterada y justificada con mayor brillantez
y rotundidad en la STC 167/1991, en la que el juez de la constituciona-
lidad razona como sigue:
...conclusin (que la eleccin recae sobre personas y no sobre partidos)
que es preciso reiterar ahora y que no quede empaada... por el he-
cho de que la eleccin se produzca hoy en Espaa, en los comicios mu-
nicipales y en otros, entre listas cerradas y bloqueadas, pues una cosa
es que el elector no pueda realizar cambios de las candidaturas y otra,
bien distinta, que los nombres que en ellas figuren sean irrelevantes para
la definicin que cada cual ha de hacer ante las urnas. La eleccin es,
pues, de personas... y cualquier otra concepcin pugna con la Constitu-
cin y con la misma dignidad de posicin de electores y elegibles, porque
ni los primeros prestan, al votar, una adhesin incondicional a determina-
das siglas partidarias ni los segundos pierden su individualidad al recabar
el voto desde listas de partido.
114
Establecida as la relacin representativa, entre los electores y los
candidatos, parece claro que el cese en el cargo pblico representativo o,
si se prefiere, la quiebra de la relacin representativa, no puede depen-
der de una voluntad ajena a la de los electores, y eventualmente a la del
elegido, 115 reflexin a la que, en otro momento,
116
el Tribunal aade que
no es constitucionalmente legtimo otorgar a una instancia que no rene
todas las notas necesarias para ser considerada como un poder pblico,
la facultad de determinar por s misma el cese de un representante ele-
gido en votacin popular. Es decir, que junto a la voluntad de electores
y elegidos, el cese, la quiebra de la relacin representativa slo sera po-
sible por decisin de un poder pblico, que en todo caso habra de mo-
verse dentro del marco constitucional.
Llegados aqu, slo cabe interrogarse acerca de si los partidos son
poder pblico, cuestin que encuentra una respuesta tajante del Tribu-
nal:
117
Los partidos polticos son, como expresamente declara el artculo 6o. (de
la Constitucin), creaciones libres, producto como tales del ejercicio de la
113 Ibidem, FJ 3o.
114 STC 167/1991, del 19 de julio, FJ 4o.
115 STC 5/1983, del 4 de febrero, FJ 4o., a).
117 Ibidem, FJ 3o.
libertad de asociacin que consagra el artculo 22. No son rganos del Es-
tado, por lo que el poder que ejercen se legitima slo en virtud de la libre
aceptacin de los estatutos y, en consecuencia, slo puede ejercerse sobre
quienes, en virtud de una opcin personal libre, forman parte del partido.
La trascendencia poltica de sus funciones... no altera su naturaleza, aun-
que explica que respecto de ellos establezca la Constitucin la exigencia
de que su estructura interna y su funcionamiento sean democrticos.
Complementando su tesis, el intrprete supremo de la Constitucin
razona
118
que, una vez elegidos, los representantes no lo son de quienes
los votaron, sino de todo el cuerpo electoral, y titulares, por tanto, de
una funcin pblica a la que no pueden poner trmino decisiones de en-
tidades que no son rganos del Estado, en el sentido ms amplio del tr-
mino, para insistir ms adelante el Tribunal en que la representacin
implica la necesidad de que sean personas concretas las elegidas, que
lo han sido para el desempeo de una funcin que exige que la libre
voluntad del reppresentante y por ende su permanencia en el cargo no
quede subordinada a ningn poder que no emane tambin de la volun-
tad popular.
Un sector de la doctrina ha manifestado su discrepancia con este ra-
zonamiento. Y as, Bastida, 119 tras entender que existen importantes tesis
favorables a la tipificacin de los partidos polticos como rganos del
Estado u rganos casi pblicos, considera que una cosa es que el ori-
gen popular del poder obligue a que la titularidad de los poderes pbli-
cos slo sea legtima cuando procede una mediacin ms o menos larga
del propio pueblo y otra asignar en monopolio las funciones pblicas a
dichos poderes. La legitimidad del ejercicio de tales funciones no tiene
como punto de referencia el status del poder pblico, sino la voluntad
popular. Y Blanco Valds
120
se manifiesta claramente proclive a la l-
nea de razonamiento contenido en el voto particular de tres magistrados
que acompaa a la STC 10/1983.
A este efecto, el voto particular entiende que los partidos, aun no
siendo poderes pblicos, tampoco pueden calificarse de simples organi-
119 Bastida Freijedo, Francisco J., Derecho de participacin a travs de repre-
sentantes y funcin constitucional de los partidos polticos, Revista Espaola de Dere-
cho Constitucional, nm. 21, septiembre-diciembre de 1987, pp. 199 y ss.; en concreto,
p. 209.
120 Blanco Valds, Roberto L., op. cit., nota 106, p. 154.
zaciones privadas, situndose en la zona gris entre lo pblico y lo pri-
vado. Quiz, entienden los magistrados discrepantes de la mayora, la
forma menos polmica de calificar en lo que aqu interesa esa particular
posicin de los partidos consista en considerarlos como asociaciones
que an no siendo poderes pblicos ejercen, sin embargo, funciones p-
blicas y ello no en virtud de una situacin de hecho sino porque expre-
samente lo dice el artculo 6o. de la Constitucin al afirmar, entre otras
cosas, que son instrumento fundamental para la participacin poltica.
Pero la forma en que se ejerce esa intervencin fundamental est de-
terminada por la Ley, por lo que las funciones pblicas asignadas a
los partidos por la Constitucin derivan mediatamente, a travs de la
Ley, de la voluntad popular, perspectiva desde la que los magistrados
que suscriben el voto particular entienden difcil tachar de inconstitucio-
nal el artculo 11.7 de la Ley de Elecciones Locales.
121
Por nuestra parte estamos plenamente de acuerdo con Jimnez Cam-
po
122
cuando advierte que el nfasis puesto por el alto Tribunal en la
negacin del carcter de rgano pblico del partido no es expresivo de
una mera preocupacin formal, sino la manifestacin, ms bien, de un
criterio o principio de la organizacin del Estado democrtico, cual es el
de que aunque no es infrecuente que el ordenamiento coloque en manos
privadas el ejercicio de funciones pblicas, slo al poder estatal, en un
amplio sentido, puede corresponder la alteracin de la decisin comuni-
taria que constituy al rgano representativo, porque slo ese poder que-
da o bien sometido a control poltico o bien, cuando tal control no exis-
ta, vinculando positivamente a la ley, garantas, una y otra, que ni se
dan ni pueden darse, obviamente, respecto al actuar de los partidos.
Quiz lo ms relevante de la construccin jurisprudencial expuesta
sea que el juez de la Constitucin no ha fundamentado su argumenta-
cin en la clusula de interdiccin del mandato imperativo del artculo
67.2 de la Constitucin, hacindolo, por el contrario, a partir del derecho
que los ciudadanos tienen a participar en los asuntos pblicos (artculo
23.1, CE) por medio de representantes libremente elegidos en elecciones
peridicas, lo que evidencia, a juicio del alto Tribunal,
123
que los repre-
121 STC 10/183, del 21 de febrero, voto particular, 4.
122 Jimnez Campo, Javier, Los partidos polticos en la jurisprudencia constitucio-
nal, en Gonzlez Encinar, Jos Juan (coord.), Derecho de partidos, cit., nota 104, pp.
201 y ss.; en concreto, pp. 231 y 232.
123 STC 5/1983, del 4 de febrero, FJ 4o., a).
sentantes dan efectividad al derecho de los ciudadanos a participar, y
que la permanencia de los representantes depende de la voluntad de los
electores que la expresan a travs de elecciones peridicas. Por todo lo
expuesto, la conclusin final es que el mandato de partido que vena
a establecer la Ley 39/1978, de Elecciones Locales, no slo viola el de-
recho de los ciudadanos a participar en los asuntos pblicos, sino tam-
bin el de los representantes mismos a mantenerse en sus funciones (ar-
tculo 23.2 de la CE).
124
La tesis jurisprudencial de que el representante lo es del conjunto de
los ciudadanos debe ser, sin embargo, armonizada de alguna manera con
el reconocimiento constitucional de los partidos polticos y con la con-
secuencia que de ello se desprende para la relacin representativa, en
cuanto que los partidos expresan el pluralismo poltico, y que no es otra
que la de que an ostentando la representacin del conjunto del pueblo
espaol, la representacin se verifica desde posiciones ideolgico-polti-
cas diferenciadas, algo implcito en el mismo principio pluralista y de
exigencia obligada en el Estado de partidos si no se quiere caer en la
ms pura e irreal abstraccin. Por lo dems, el principio democrtico co-
rrobora cumplidamente esta exigencia.
El Tribunal Constitucional, bien que con cierta lentitud y cautela, pa-
rece haber abierto con el paso del tiempo nuevos horizontes a su con-
cepcin inicial del mandato representativo, que da la impresin de que-
rer iluminar desde los parmetros propios del principio democrtico.
En su Sentencia 32/1985, el Tribunal razonara como sigue:
...La inclusin del pluralismo poltico como un valor jurdico fundamental
(artculo 1.1, CE) y la consagracin constitucional de los partidos polti-
cos como expresin de tal pluralismo, cauces para la formacin y mani-
festacin de la voluntad popular e instrumentos fundamentales para la
participacin poltica de los ciudadanos (artculo 6o., CE), dotan de rele-
vancia jurdica (y no slo poltica) a la adscripcin poltica de los repre-
sentantes y, en consecuencia, esa adscripcin no puede ser ignorada, ni
por las normas infraconstitucionales que regulen la estructura interna del
rgano en el que tales representantes se integran, ni por el rgano mismo,
en las decisiones que adopte en ejercicio de la facultad de organizacin
que es consecuencia de su autonoma. 125
124 STC 10/1983, del 21 de febrero, FJ 4o., in fine .
125 STC 32/1985, del 6 de marzo, FJ 2o.
La reflexin que precede no va a conducir al Tribunal a alterar su
doctrina fijada en las ya comentadas Sentencias del ao de 1983, pero
s, por el contrario, le va a llevar a matizar la condicin nacional del
mandato representativo, al admitir el alto Tribunal
126
que aunque los re-
currentes, como titulares de cargos electivos (concejales de un Ayunta-
miento), representan al cuerpo electoral (en este supuesto, al cuerpo
electoral municipal), tambin, aunque en otro sentido, representan a
sus electores, quienes a su travs ejercen el derecho de participacin en
los asuntos pblicos. La consecuencia de todo ello en el problema
abordado por el Tribunal (acuerdo del Pleno de un Ayuntamiento por el
que se concentraba a todos los concejales de la oposicin en una sola
Comisin a fin de excluirlos de las dems) consistir en el otorgamiento
del amparo constitucional impetrado, sobre la base de reconocer, de un
lado, que la Ley no puede regular el ejercicio de los cargos repre-
sentativos en trminos tales que se vace de contenido la funcin que
han de desempear, o se la estorbe o dificulte mediante obstculos arti-
ficiales, o se coloque a ciertos representantes en condiciones inferiores a
otros, pues si es necesario que el rgano representativo decida siem-
pre en el sentido querido por la mayora, no lo es menos que se ha de
asignar a todos los votos igual valor y se ha de colocar a todos los vo-
tantes en iguales condiciones de acceso al conocimiento de los asuntos
y de participacin en los distintos estadios del proceso de decisin,
127 y
de otro lado, que los representantes miembros de la minora tienen de-
recho a que la opinin de sta (que es el instrumento de participacin
en los asuntos pblicos de quienes fueron sus electores) sea oda sobre
todos los asuntos que el rgano de que forman parte ha de conocer y
resolver y lo sea, adems, en los diferentes estadios del proceso de de-
cisin.
128
La doctrina precedentemente sentada iba a ser reiterada y ampliada
en posteriores sentencias. Y as, en su Sentencia 119/1990, el juez de la
Constitucin reconocera la trascendencia de la orientacin de la actua-
cin pblica de los representantes en un determinado sentido dentro del
marco constitucional, sentido que no puede ser otro que aquel en el que
han solicitado y obtenido el voto de los electores,
129
haciendo asimismo
126 Ibidem, FJ 3o.
127 Idem.
128 Idem.
129 STC 1 19/1990, del 21 de junio, FJ 4o.
suya la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Sentencia
de la instancia jurisdiccional europea del 2 de marzo de 1987. Caso
Mathieu-Mohin y Clerfayt) de que los requisitos que sealen las leyes
para el acceso a los escaos parlamentarios no deben contrariar la libre
expresin de la opinin del pueblo en la eleccin del cuerpo legislati-
vo. A partir de estas premisas, el alto Tribunal formular su tesis ms
avanzada en el punto que nos ocupa: Los diputados seala son los
representantes del pueblo espaol considerado como unidad, pero el
mandato que cada uno de ellos ha obtenido es producto de la voluntad
de quienes los eligieron determinada por la exposicin de un programa
poltico jurdicamente lcito. La fidelidad a este compromiso poltico,
que ninguna relacin guarda con la obligacin derivada de un supuesto
mandato imperativo, ni excluye, obviamente, el deber de sujecin a la
Constitucin que esta misma impone en su artculo 9.1, no puede, sin
embargo, ser desconocida ni obstaculizada.
130
En su Sentencia 141/1990, el Tribunal reconocera, en la lnea ya
avanzada por su Sentencia 32/1985, y como derivacin de la misma, que
la eleccin del criterio de representacin proporcional, para segurar el
pluralismo, ha de encontrar tambin su reflejo en la estructuracin de
los rganos del Parlamento
131
Y en la Sentencia 163/1991, el juez de la constitucionalidad, partien-
do una vez ms de su doctrina fijada en la STC 32/1985, entender que
del reconocimiento del pluralismo como un valor jurdico fundamental y
de la consagracin constitucional de los partidos polticos como expre-
sin de tal pluralismo, se deriva que la adscripcin poltica de los repre-
sentantes puede ser tenida en cuenta sin existencia de una discrimina-
cin ideolgica (en razn de la opinin que se profesa), puesto que del
artculo 14 de nuestra norma suprema no se deduce la exigencia de que
a los titulares de cargos representativos se les d siempre el mismo trato,
prescindiendo de las opiniones que expresen, pues pertenece a la esen-
cia de la democracia representativa la distincin entre mayora y minora
y la ocupacin por la primera de los puestos de direccin poltica.
132
La doctrina jurisprudencial a que acabamos de aludir supone de modo
inequvoco dotar de un cierto contenido jurdico, y no slo poltico, los
aspectos concretos que conforman la relacin representativa, con lo que
130 Ibidem, FJ 7o.
131 STC 141/1990, del 20 de septiembre, FJ 6o.
132 STC 163/199 1, del 18 de julio, FJ 2o.
ello entraa en orden a una cierta relevancia y dignificacin de la op-
cin ideolgica, o si se prefiere, de compromiso poltico, de los repre-
sentantes respecto a quienes les han votado.
Llevando esta tesis hasta casi sus consecuencias ltimas, el juez de la
constitucionalidad llegar a considerar
133
que las
...atribuciones del rgano representativo se pueden actuar, sin quiebra l-
gica alguna, por sus miembros individuales o por los grupos o fracciones
que stos formen, cuando tales atribuciones no hayan de expresarse me-
diante una decisin imputable al rgano mismo y hasta es preciso decir
que semejante posibilidad o su respeto, al menos, cuando exista de-
viene un imperativo constitucional en el marco de la democracia pluralista
que la Constitucin consagra en su artculo 1.1.
En definitiva, con su modulacin jurisprudencial, el juez de la Cons-
titucin ha tratado de armonizar el principio representativo tradicional
con el reconocimiento del principio democrtico y del compromiso de
coherencia y fidelidad con las respectivas opciones ideolgico-polticas
resultantes del pluralismo poltico, en el bien entendido de que el ncleo
ltimo de la relacin representativa no puede verse afectado por el prin-
cipio democrtico, ni tampoco por la relevancia constitucional que a los
partidos otorgan sus fundamentales funciones; slo frente a terceros
pueden cobrar estos ltimos principios operatividad jurdica, lo que
se traduce a su vez en la posibilidad de entender como inconstitucio-
nales aquellos actos procedentes de partes ajenas a la relacin repre-
sentativa propiamente dicha (emanados por lo general del rgano re-
presentativo de que se trate) que, al ignorar la identidad poltica del
representante, le impiden ejercer su representacin diferenciada, que en
el marco de la democracia pluralista constitucionalmente consagrada ha
de ser considerada como un verdadero imperativo constitucional, lesio-
nando a la postre el derecho de los representados a que esa diferencia-
cin que deriva de la diversa adscripcin poltica de los representados
sea respetada.
La doctrina supone un paso adelante respecto de los posicionamientos
iniciales del Tribunal, pero, como advierte Garrorena,
134
parece excluir
del mbito de eficacia del principio democrtico la lesin directa produ-
133 STC 161/1988, del 20 de septiembre, FJ 7o.
134 Garrorena, ngel, op. cit., nota 108, p. 34.
cida por el mismo representante, lo que equivale a trastocar el significa-
do de esta doctrina, que pasara de ser una proteccin del derecho garan-
tizado a los electores por el artculo 23.1 a operar como una mera pro-
teccin de la posicin de los elegidos, sin posibilidad de esta forma de
buscar una adecuada solucin constitucional para aquellos supuestos en
que una desvinculacin voluntaria del representante respecto de la ads-
cripcin u opcin poltica con la que ha accedido a su cargo repre-
sentativo, an respetando formalmente la relacin representativa, a la
vista de las premisas constitucionales sobre la que sta se asienta, incide
de modo frontal sobre el principio democrtico en cuanto que afecta al
principio pluralista, constitucionalmente consagrado como valor superior
de nuestro ordenamiento, que convierte en relevante, a los efectos de
aquella relacin representativa, la respectiva adscripcin poltica de los
candidatos a cargos electivos. Ello supone una proteccin absoluta de
los elegidos que optan por el abandono voluntario de su originaria ads-
cripcin poltica, esto es, de los comnmente llamados trnsfugas, situa-
cin ante la que es de todo punto ineludible la bsqueda de cauces jur-
dicos que armonicen los derechos de tales representantes con los de
aquellos electores que los han elegido, atendiendo al efecto, entre otras
circunstancias, a su etiqueta poltica inicial. El principio democrtico as
lo exige y la realidad poltica, que siempre ha de ser tenida en cuenta
llegado el momento de interpretar las normas constitucionales, subraya
an ms dicha exigencia jurdico-constitucional.
El problema del transfuguismo, que subyace a la problemtica terica
planteada, ha reverdecido con toda virulencia muy recientemente, tras
las elecciones autonmicas de mayo de 2003, con la desercin de las
filas socialistas de dos diputados de la Asamblea Legislativa de la Co-
munidad Autnoma de Madrid con el potencial y muy desestabilizador
efecto de un cambio de signo del gobierno de la Comunidad, impidien-
do un gobierno de coalicin entre el Partido Socialista e Izquierda Uni-
da, con unos fines que, salvo lo que resulta de la investigacin judicial
abierta, se presentan como espreos y ventajistas, si es que no, lisa y
llanamente, como delictivos. De esta desercin, como acaba de sealar-
se, se ha derivado una flagrante y muy grave alteracin de la voluntad
popular democrticamente expresada.
Es obvio que le sistema democrtico no puede quedar hipotecado en
manos de aventureros, chantajistas o delincuentes. Por lo mismo, algn
sector de la doctrina se ha pronunciado rotundamente en favor de una
tesis que nos trae a la memoria la formulacin que hicieran Charles y
William Beard, con la que Pritchett, por cierto, abrira su clsica obra
The American Constitution :
135
una Constitucin es lo que el gobierno y
el pueblo... reconocen y respetan como tal, lo que piensan que es. Es
intil, ha dicho Rubio Llorente
136
ubicndose de modo inequivoco en
esta direccin, seguir luchando por ajustar la realidad a una idea que no
tiene soporte alguno en la conciencia social; que no es creencia, sino
puro diseo terico. El esfuerzo debe ir dirigido, por el contrario, a con-
seguir que la regulacin de las instituciones representantivas se acomode
a la imagen que los ciudadanos tienen efectivamente de ellas, al modo
que stos tienen de concebirlas y entenderlas. Ello se habra de traducir
en la consideracin de que la pertenencia del representante a un determi-
nado partido poltico (o su inclusin en una candidatura de partido) es,
cuando existe, el componente decisivo de la relacin representativa, lo
que a su vez ha de suponer el fortalecimiento de la dependencia del rep-
resentante respecto del partido.
A nuestro juicio, es sta, sin duda, la direccin hacia la que se debe
caminar, en orden a la resolucin de este complejo problema. La rele-
vancia jurdica de la la adscripcin poltica de los representantes ha de
ser subrayada. El principio del pluralismo, la relevancia del rol constitu-
cional que el artculo 6o. de la Constitucin atribuye a los partidos y la
inexcusabilidad de evitar el fraude de la voluntad popular democrtica-
mente expresada as lo exigen. Con todo, no creemos que fuera positiva
la opcin proclive al radical cambio de orientacin en el sentido de atri-
buir la plena titularidad de los escaos a los partidos con la subsiguiente
sujecin absoluta de los representantes a la voluntad del partido, que las
ms de las veces sera tan slo a la voluntad del aparato del partido.
Ni creemos que tal interpretacin sea constitucionalmente adecuada, ni
tampoco que la misma sea sentida por la conciencia social sin atisbo de
matiz alguno. La clusula del artculo 67.2 de la Constitucin debe en-
traar un ltimo reducto en el que pueda ampararse un representante que
se sienta objetor de conciencia frente a la lnea poltica marcada por
su partido ante una cuestin que atente gravemente a sus convicciones.
135 Pritchett, C. Herman, The American Constitution, Nueva York, McGraw-Hill,
1959. Traduccin espaola, La Constitucin americana, Buenos Aires, Tipogrfica Edi-
tora Argentina, 1965, p. 1.
136 Llorente, Francisco, Vemos como somos, El Pas, edicin del 21 de junio de
2003.
En definitiva, una clusula como la del citado artculo constitucional
garantiza la libertad de conciencia del representante y, por lo mismo, su
libertad de voto. Atribuir la titualridad del escao al partido significara
privar de toda libertad al representante, que a travs de su expulsin ar-
bitraria del partido podra ser privado del escao. Distinta es la situacin
del representante que opta por el abandono voluntario de su originaria
adscripcin poltica, sin que se atisbe otra causa que el ventajismo o el
chantaje. Quiz aqu podra extraerse las ltimas consecuencias jurdicas
de la adscripcin poltica partidista del representante. Somos conscien-
tes de las enormes dificultades que presenta el deslinde de una u otra
situacin, pues ello no obsta para concluir defendiendo que nos encon-
tramos ante situaciones diferentes que deben exigir una solucin jurdica
tambin diferenciada.
EN ITALIA Y ESPAA
I. Introduccin: el nuevo rol de las comisiones en el marco del
Parlamento del Estado social y democrtico de derecho . . . 481
II. El procedimiento legislativo descentralizado en la Constitu-
cin espaola. Sus antecedentes . . . . . . . . . . . . . . . 486

III. Naturaleza jurdica de la institucin . . . . . . . . . . . . .496
IV. La reserva de ley de pleno . . . . . . . . . . . . . . . . . . .505
V. La facultad de avocacin del pleno . . . . . . . . . . . . . .522
EN ITALIA Y ESPAA*
I. INTRODUCCIN: EL NUEVO ROL DE LAS COMISIONES
EN EL MARCO DEL PARLAMENTO DEL ESTADO SOCIAL
Y DEMOCRTICO DE DERECHO
Las Comisiones parlamentarias, segn la clsica definicin de Barthlemy,
1
son rganos constituidos en cada Cmara, compuestos de un nmero por
lo general limitado de sus miembros, elegidos con base en una presu-
mible competencia y encargados, en principio, de preparar su trabajo
normalmente mediante la presentacin de dictmenes.
2
Es claro, pues, el
carcter auxiliar de la Cmara que en esta definicin presentan las
Comisiones y que el propio autor proyectara hacia las tres grandes fun-
ciones que cumplen los Parlamentos: la funcin legislativa, la de control
y la presupuestaria.
Ha sido, sin embargo, en relacin con la funcin legislativa donde en
mayor medida se ha fundamentado la existencia de las Comisiones par-
lamentarias que, como bien se ha significado,
3
lejos de perder su fuerza,
sta no ha hecho ms que afirmarse en el curso de los dos ltimos si-
glos, y de modo muy particular en el pasado siglo XX, y ello, de un
lado, por el crecimiento imparable de la legislacin, y de otro, por el
carcter cada vez ms tecnicista de la misma.
* Ponencia presentada al Seminario Internacional sobre Eficiencia y eficacia
de la actividad legislativa en el siglo XXI, organizado por la Cmara de Representantes de
la Repblica Oriental del Uruguay, Montevideo, octubre de 2001.
1 Barthlemy, Joseph, Essai sur le travail parlementaire et le systme des com-
missions , Pars, Librairie Delagrave, 1934, p. 10.
2 Ibidem, p. 212.
3 Pactet, Pierre, Les Commissions parlementaires, Revue du Droit Public et de
la Science Politique , Pars, soixantime anne, 1954, pp. 127 y ss.; en particular, p. 128.
481
La organizacin parlamentaria en Comisiones, aun siendo un fenme-
no comn, ha ofrecido manifestaciones diferenciadas segn las pocas y
los pases, distinguindose al respecto dos grandes sistemas de organiza-
cin parlamentaria en Comisiones: el sistema de Comisiones no perma-
nentes ni especializadas del Parlamento ingls y el sistema de las Comi-
siones permanentes y especializadas del Congreso norteamericano. En
otros pases, como es el caso francs, la riqueza y variedad de textos
constitucionales ha sido tal que ha posibilitado la aplicacin en determi-
nados momentos histricos de la mayor parte de las frmulas posibles
4
presentndosenos Francia en ste, como en otros mbitos, como un au-
tntico laboratorio constitucional. 5
El sistema de las Comisiones parlamentarias, al sustraer a las Cma-
ras en Pleno la siempre larga y compleja tarea de proceder directamente
al examen y deliberacin de los proyectos legislativos, vino a aligerar de
modo notable el trabajo parlamentario, mostrndose desde esta ptica
como enormemente funcional. Pero la modesta labor originariamente
asumida por las Comisiones, ha ido en la prctica, con el devenir del
tiempo, alcanzando un nivel tal que ha propiciado la incidencia frontal
de las Comisiones en las relaciones entre el Poder Legislativo y el Poder
Ejecutivo. Como en esta direccin subraya DEufemia,
6
el aspecto de
mayor inters de la institucin constitucional de las Comisiones parla-
mentarias es que stas, de simples rganos de estudio y delegacin tem-
poral encargados de preparar la obra legislativa, se han transformado, en
los ordenamientos que las admiten constitucional, reglamentaria o con-
suetudinariamente, en rganos permanentes y autnomos que vienen a
4 Lavroff, Dimitri-Georges, Les Commissions de lAssemble Nationale sous la
V Rpublique', Revue du Droit Public et de la Science Politique
, nm. 6, noviembre-
diciembre de 1971, pp. 1429 y ss.; en concreto, p. 1432.
5 Las oscilaciones del rol de las Comisiones en la historia constitucional francesa
son notables, encontrando sus polos extremos, en lo que hace a la intervencin de las
Comisiones en el trabajo legislativo, en el Senado-consulto orgnico del 28 Frimario del
ao XII (18 de mayo de 1804), que opta por la interdiccin de cualquier intervencin de
las Comisiones, y en la Constitucin de la Cuarta Repblica, del 27 de octubre de 1946,
que se decanta por la libertad ms absoluta de tales rganos. Cfr. al efecto, Cahoua,
Paul, Les commissions, lieu du travail lgislatif', Pouvoirs, nm. 34 (monogrfico so-
bre LAssemble'), Pars, 1985, pp. 37 y ss.
6 DEufemia, Giuseppe, Le Commissioni parlamentari nelle Costituzioni moder-
ne', Rivista Trimestrale di Diritto Pubblico , ao VI, nm. 1, enero-marzo de 1956, pp.
16 y ss.; en particular, pp. 18 y 19.
PROCEDIMIENTO LEGISLATIVO DESCENTRALIZADO483
alterar o incidir de hecho en el sistema de relaciones entre los poderes
constitucionalmente establecidos.
Esta mutacin del rol funcional de las Comisiones es inexplicable al
margen del profundo proceso de transformacin que ha experimentado
el Estado liberal de derecho del siglo XIX, y que ha conducido al Esta-
do social y democrtico de derecho de nuestros das. Mientras el prime-
ro se limitaba a garantizar a los ciudadanos la integridad de la esfera de
su autonoma personal, el segundo se ha propuesto llevar a cabo una re-
distribucin de la riqueza presidida por los principios materiales de
igualdad y justicia, lo que se ha traducido de inmediato en una notabil-
sima ampliacin de las tareas administrativas y, desde luego, tambin de
las legislativas.
Estas profundas mutaciones han llevado consigo, a su vez, un cambio
no menos radical en el concepto tradicional de la ley. Mientras que en
coherencia con la concepcin originaria de la ley como garanta y medi-
da de la libertad civil y expresin de la voluntad general, el ideal se ci-
fra, como seala Dez Picazo,
7
en pocas leyes y claras, nociones estre-
chamente unidas, que se presuponen, pues la claridad es necesaria
consecuencia de la escasez, ese esquema perfectamente ntido y cohe-
rente entra en crisis cuando el Estado social de derecho ha de hacer
frente a mltiples funciones en mbitos tan diferentes y tan alejados de
los propios del Estado liberal como el econmico, el social y el cultural,
por slo citar los ms caractersticos. A partir de ese momento comien-
zan a surgir, como de nuevo dice Dez Picazo,
8
formas aberrantes de le-
yes como es el caso de las denominadas leyes medida, que son leyes
singulares enderezadas a resolver un problema concreto o a adoptar me-
didas de situacin o de coyuntura, leyes, en definitiva, sin ninguna pre-
tensin de perennidad.
La quiebra de la vocacin de intemporalidad o perennidad de la ley,
fruto de la propia coyunturalidad de muchas de ellas, y el hecho irrefu-
table de la cada vez mayor promiscuidad de las leyes singulares, 9 que
7 Dez-Picazo, Luis, Constitucin, ley, juez, Revista Espaola de Derecho
Constitucional, nm. 15, septiembre-diciembre de 1985, pp. 9 y ss.; en concreto, p. 10.
8 Ibidem, p. 11.
9 Como seala Santamara, las leyes singulares en sentido estricto no pueden con-
siderarse inadmisibles en el actual Estado de derecho, pues aun siendo un carcter na-
tural, la generalidad ya no es un rasgo esencial de la Ley. Santamara Pastor, Juan Al-
fonso, Fundamentos de derecho administrativo, Madrid, Editorial Centro de Estudios
Ramn Areces, 1991, vol. I, p. 528.
constituyen un instrumento casi imprescindible en un Estado con voca-
cin claramente administrativa, tienen como consecuencia la multipli-
cacin del nmero de leyes que han de aprobar los Parlamentos. Si a
esta hiperinflacin legislativa se aade el carcter tecnocrtico de buen
nmero de textos altamente especializados, se puede comprender el pro-
fundo impacto que la nueva situacin haba por fuerza de tener sobre el
procedimiento legislativo, y no slo desde luego sobre l.
Consecuencia de todo ello ha sido, de un lado, la asuncin por el Eje-
cutivo de un rol progresivamente ms destacado en la funcin legislati-
va, de lo que da prueba el cada vez ms frecuente recurso a la tcnica
de la delegacin legislativa en el gobierno o el empleo frecuente por
ste de los decretos-leyes o decretos de urgencia, segn las diversas de-
nominaciones acuadas. Y de otro lado, el sometimiento del procedi-
miento legislativo a mecanismos racionalizadores que se imbrican en el
ms amplio fenmeno de racionalizacin general de todos los procedi-
mientos que, como se ha advertido, 10 prea la vida parlamentaria en la
actualidad, con el objetivo comn de producir el mximo de funcionali-
dad al sistema poltico o, si se prefiere, de ofrecer el mximo de confor-
tabilidad poltica al rgano motor y responsable de la poltica nacional,
el gobierno.
La mayor articulacin de los procedimientos legislativos que se puede
apreciar en los ordenamientos contemporneos va estrechamente unida a
la aparicin, en ocasiones, de nuevos centros de decisin jurdicamente
relevantes en el curso del procedimiento legislativo, fenmeno que Cer-
vati
11
vincula a la creciente complejidad social y a la dificultad de articu-
lar los intereses en contraste. Y entre esos centros, en algunos pases
como Italia y Espaa, ninguno tan relevante como las comisiones parla-
mentarias, que de ser rganos de trabajo, auxiliares de los Plenos de las
Cmaras, han pasado a convertirse en rganos decisorios por mor de la
entronizacin constitucional del que Mortati, en la Asamblea Constitu-
10 Paniagua Soto, Juan Luis, El sistema de Comisiones en el Parlamento espa-
ol, Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense , Madrid, nm.
10 (monogrfico sobre Estudios de Derecho Parlamentario), 1986, pp. 111 y ss.; en
concreto, p. 111.
11 Cervati, Angelo Antonio, Comentario al artculo 72, en Cervati, A. A. y Gro-
tanelli, Giovanni, La formazione delle leggi , t. I, vol. 1, en Commentario della Costitu-
zione (a cura di Giuseppe Branca), Bologna-Roma, Zanichelli Editore-Il Foro Italiano,
1985, pp. 108 y ss.; en particular, p. 183.
yente italiana, llamara procedimiento descentralizado (procedimento de-
centrato
). 12
En efecto, el artculo 72 de la Constitucin Italiana, uno de los ms
controvertidos de la norma suprema del pas transalpino, tras establecer
en el primero de sus prrafos el procedimiento normal de examen y
aprobacin de todo proyecto de ley ( ogni disegno di legge) presenta-
do a una de las Cmaras: ser examinado, segn lo que disponga el Re-
glamento respectivo, por una comisin y luego por la propia Cmara
(esto es, por su Pleno), que lo aprobar artculo por artculo y en una
votacin final, y habilitar, en el prrafo 2, a los Reglamentos de cada
Cmara para que establezcan procedimientos abreviados para los pro-
yectos de ley que se declaren urgentes, regula en el prrafo 3 el proce-
dimiento descentralizado en los siguientes trminos:
Podr asimismo disponer (el Reglamento de cada Cmara) en qu casos y
de qu forma procede trasladar el examen y la aprobacin de los proyec-
tos de ley a las Comisiones, incluso a las permanentes, compuestas de
modo tal que reflejen las proporciones de los grupos parlamentarios.
Tambin en tales casos, hasta el momento de su aprobacin definitiva, el
proyecto ser reenviado al Pleno de la Cmara si el Gobierno, una dcima
parte de los componentes de la Cmara o una quinta parte de la Comisin
reclaman que sea discutido y votado por la Cmara misma o bien que sea
sometido a la aprobacin final de sta nicamente con declaraciones de
voto (con sole dichiarazioni di voto ). El Reglamento determinar la forma
de publicidad de los trabajos de las Comisiones.
Se consagra as, frente al rol tradicional de las Comisiones parlamen-
tarias consagrado en el prrafo 1 del precepto (lo que los italianos lla-
man commissioni in sede referente ), una singularidad ( commissioni in
sede deliberante) que, pensada inicialmente como una excepcin frente
a la regla procedimental general, se ha convertido en la praxis en la re-
gla casi constante para buena parte de la legislacin parlamentaria, con
efectos diversamente valorados pero, como advierte la doctrina,
13
no
ciertamente desechables, bien sobre la calidad de la produccin legisla-
12 Mortati, Atti Assemblea Costituente, p. 1195. Sesin del 14 de octubre de 1947. Ci-
tato por Pierandrei, Franco, Les commissions lgislatives du Parlement italien, Revue
Francaise de Science Politique , vol. II, nm. 3, julio-septiembre de 1952, pp. 557 y ss.;
en concreto, p. 558, nota 2. El mismo trabajo publicado en italiano en Il Foro Padano,
ao VII, nms. 7-8, julio-agosto de 1952, pp. 74 y ss.; en concreto, p. 74, nota 2.
13 Entre otros muchos, Cervati, Angelo Antonio, op. cit., nota 11, p. 146.
tiva, en cuanto que parece fuera de toda duda que la legislacin de co-
misin ha contribuido a la proliferacin de las llamadas despectivamente
leggine (leyecillas), bien sobre la relacin entre mayora y oposicin
parlamentarias, especialmente si se advierte el poder de la minora de
solicitar el reenvo al Pleno de la Cmara del proyecto legislativo ya
asignado a la Comisin deliberante y las relevantes consecuencias que
tal poder entraa en la praxis parlamentaria.
El artculo 72 se completa con un ltimo prrafo que consagra la lla-
mada reserva de ley de Pleno ( riserva di legge dAssemblea), exclu-
yendo del anlisis por la Comisin en sede deliberante determinados
proyecto de ley. A tenor del mismo:
Se adoptar siempre el procedimiento normal de examen y aproba-
cin directa por el Pleno para los proyectos de ley en materia constitu-
cional y electoral y para los de delegacin legislativa, de autorizacin
para ratificar tratados internacionales, de aprobacin de presupuestos y
cuentas.
II. EL PROCEDIMIENTO LEGISLATIVO DESCENTRALIZADO
EN LA CONSTITUCIN ESPAOLA. SUS ANTECEDENTES
I. El artculo 75 de la Constitucin espaola de 1978, tras disponer en
su apartado primero que las Cmaras funcionarn en Pleno y por Co-
misiones, dedica sus dos apartados subsiguientes a contemplar las l-
neas maestras a las que se ha de ajustar la delegacin legislativa de las
Cmaras a sus respectivas comisiones. De acuerdo con el artculo 75.2:
Las Cmaras podrn delegar en las Comisiones Legislativas Perma-
nentes la aprobacin de proyectos o proposiciones de ley. El Pleno po-
dr, no obstante, recabar en cualquier momento el debate y votacin de
cualquier proyecto o proposicin de ley que haya sido objeto de esa de-
legacin.
En claro reflejo, en este punto casi mimtico, de la Constitucin Ita-
liana, el artculo 75.3 completa el diseo constitucional de este instituto
refirindose a la reserva de ley de Pleno en los siguientes trminos:
Quedan exceptuados de lo dispuesto en el apartado anterior la refor-
ma constitucional, las cuestiones internacionales, las leyes orgnicas y
de bases y los Presupuestos Generales del Estado.
La norma en cuestin es inequvocamente tributaria del artculo 72 de
la carta constitucional italiana, si bien no slo de ella, pues tambin pa-
rece clara la predeterminacin de la frmula constitucional por la propia
praxis parlamentaria generada por la normacin reglamentaria del proce-
dimiento legislativo preexistente que, como expondremos ms adelante,
remonta su origen a la Ley de Cortes de 1942, lo que entraa que tam-
bin desde una perspectiva histrica pueda establecerse un cierto parale-
lismo en la regulacin de esta peculiar modalidad del procedimiento le-
gislativo entre Italia y Espaa.
II. Singular es, como seala Paladin,
14
el origen histrico de la insti-
tucin en Italia, pues, como resulta opinin unnimemente compartida
por la doctrina, dicho instituto encuentra su germen en la Ley del 19 de
enero de 1939, nm. 129, de Istituzione della Camera dei Fasci e delle
Corporazioni,
15
cuyos artculos 15 y 16 normaban en trminos seme-
jantes a los ulteriormente dados al instituto en la Constitucin de 1947,
el procedimiento legislativo descentralizado.
16
La Constitucin de 1947 iba, ciertamente, a readaptar el procedimien-
to acuado por el rgimen fascista a las pautas y principios del rgimen
democrtico. Y a tal efecto se introduca una diferencia que, en princi-
pio, pareca fundamental: mientras de acuerdo con la Ley de 1939 las
Cmaras en Pleno tenan una competencia estrictamente tasada que pa-
reca convertir en excepcional su intervencin en el procedimiento legis-
lativo, correspondiendo a las Comisiones Legislativas una amplsima
competencia residual que las converta en los rganos competentes para
conocer y aprobar la inmensa mayora de los proyectos legislativos, la
Carta de 1947 alteraba esa correlacin al atribuir a los Plenos de las C-
maras la competencia general, habilitando a las propias Cmaras para
determinar, a travs de sus respectivos Reglamentos, los casos y la for-
14 Paladin, Livio, Diritto costituzionale, Padova, CEDAM, 1991, p. 340.
15 Puede verse el texto de esta Ley en Teresi, Francesco, Cdice Costituzionale,
Bologna, Zanichelli, 1998, pp. 11 y 12.
16 El artculo 15 de la Ley nm. 129, de 1939, atribua a los Plenos ( Assemblee
plenarie) de la Cmara de los Fascios y de las Corporaciones y del Senado del Reino,
el conocimiento de los proyectos de ley de carcter constitucional (tal y como ya haba
establecido el artculo 12 de la Ley del 9 de diciembre de 1928, nm. 2693, de Ordi-
namento e attribuzioni del Gran Consiglio del Fascismo), las delegaciones legislativas
de carcter general, los proyectos de presupuestos y de rendicin de cuentas del Estado
y de las Haciendas autnomas del Estado y de los entes administrativos de cualquier
naturaleza, de importancia nacional, subvencionados directa o indirectamente por el Pre-
supuesto del Estado. A su vez, el artculo 16 atribua el examen de todos aquellos pro-
yectos de ley no incluidos en el artculo 15, con carcter exclusivo, a las Comisiones
Legislativas de ambas Cmaras.
ma en los que las Comisiones respectivas podan sustituir a los Plenos
en el conocimiento y aprobacin de un proyecto de ley. Dicho de otro
modo, y segn Mazziotti,
17
la sustitucin de los Plenos por las Comisio-
nes dependa de la voluntad de los primeros, plasmada en los respecti-
vos Reglamentos. Y esa voluntad de la Cmara slo poda justificarse
en cuanto que exista una expresa norma constitucional habilitante, pues,
como indica Paladin, 18 los Reglamentos parlamentarios no estaran habi-
litados para prever y disciplinar un procedimiento de tal naturaleza de
no existir la previa habilitacin constitucional.
Por todo lo expuesto, Mortati ha podido subrayar la notable diferen-
cia existente entre el rgimen de la Ley de 1939 y el de la Carta de
1947 en el punto que nos ocupa, significando
19
que mientras en la Ley
de 1939 las Comisiones tenan una competencia propia (no enumerada
expresamente, recordmoslo, sino contemplada de modo residual), que
quiz podra haber sido restablecida en alguna medida por los Regla-
mentos de las Cmaras, al amparo del artculo 72 de la Constitucin, al
no haberse decantado por esa frmula y optar por atribuir al presidente
de la Cmara, salvo oposicin de la misma, la iniciativa para deferir en
cada ocasin a la Comisin el conocimiento en sede deliberante del pro-
yecto legislativo, las Comisiones han pasado a disponer tan slo de una
competencia eventual y sustitutoria que deviene actual previa investidu-
ra del rgano competente en el procedimiento normal u ordinario.
Por lo dems, la propia estructura del artculo 72 es ilustrativa de la
excepcionalidad, por lo menos en la diccin del texto constitucional, del
procedimiento descentralizado. No debe considerarse desprovisto de sig-
nificado a este respecto que en su prrafo 1 el artculo 72 contemple
como procedimiento legislativo normal u ordinario el llamado procedi-
mento di assemblea en el que la Comisin tiene una funcin preparato-
ria de la ulterior intervencin del Pleno, que habr de aprobar artculo
por artculo y en una votacin final el proyecto legislativo, conocindose
en estos casos la actividad de la Comisin como in sede referente . Y en
los dos prrafos sucesivos se contemplen dos procedimientos especiales
17 Mazziotti di Celso, Manlio Parlamento. Funzioni (diritto costituzionale), En-
ciclopedia del diritto , Miln, Giuffr, 1981, t. XXXI, pp. 757 y ss.; en concreto, p. 793.
19 Mortati, Costantino, Istituzioni di diritto pubblico, 9a. ed., Padova, CEDAM,
1976, t. II, p. 744.
o extraordinarios: el procedimiento abreviado y el procedimiento des-
centralizado, del que venimos ocupndonos.
No puede, sin embargo, dejar de hacerse una precisin respecto al
contraste que se ha venido estableciendo entre la excepcionalidad de la
intervencin en el procedimiento legislativo por parte de los Plenos de
las Cmaras contemplada en la Ley de 1939 y la generalidad o normali-
dad de esa misma intervencin prevista por la Constitucin de 1947. En
un plano terico o abstracto, sin lugar a dudas, tal afirmacin o contras-
te es indiscutible, pero en el plano de la realidad de los hechos el juicio
debe modificarse, o por lo menos, matizarse sustancialmente. Como
afirma Elia,
20
causa una cierta sensacin calificar como normal el proce-
dimento di assemblea desde el momento en que se advierte que el de
comisin se ha venido utilizando con amplsima ventaja, alrededor de
tres veces frente a una.21 Esta proporcin, en torno al 75% a favor del
procedimiento descentralizado, como revelan los datos ofrecidos por
Martines,22 se mantendra, incluso en un leve pero constante ascenso,
hasta la sexta legislatura, inicindose en la sptima una inversin de la
tendencia que, por ejemplo, ha situado ese porcentaje en la dcima le-
gislatura en torno al 54%. Todo ello conduce a una conclusin evidente:
se ha producido un verdadero vuelco en la relacin existente entre el
procedimiento supuestamente normal y el formalmente conformado
como excepcional. La excepcin se ha convertido, pues, en la regla,
23
20 Elia, Leopoldo, Le commissioni parlamentari italiane nel procedimento legisla-
tivo, Archivio Giuridico Filippo Serafini , vol. XXIX, fasc. 1.2, Societ Tipografica
Modenese, Mdena, 1961, pp. 42 y ss.; en concreto, p. 98.
21 El propio Elia (ibidem, p. 98, nota 129) nos ofrece datos empricos de las dos
primeras legislaturas del Parlamento italiano. En la primera, sobre un total de 2427 pro-
yectos de ley aprobados por la Cmara de Diputados, 587 lo fueron por el Pleno y 1840
en Comisin. En el Senado, de un total de 2417 proyectos, 628 fueron aprobados por el
Pleno y 1789 en Comisin. En la segunda legislatura, estos rasgos se acentan. Y as, en
la Cmara de Diputados, de un total de 2004 proyectos legislativos aprobados, 496 lo
fueron de acuerdo con el procedimento di assemblea frente a 1508 que lo fueron por
el procedimiento descentralizado. Y en el Senado, sobre 1998 proyectos aprobados, 475
lo fueron segn el primer procedimiento y 1523 de conformidad con el segundo.
22 Martines, Temistocle, Diritto costituzionale , 8a. ed., Miln, Giuffr, 1994, pp.
338 y 339.
23 Anloga es la conclusin a la que lleg Georges Langrod (Quelques aspects de
la procdure parlementaire en France, en Italie et en Allemagne Fdrale, Revue Inter-
nationale de Droit Compar, Pars, nm. 3, julio-septiembre de 1953, pp. 497 y ss.; en
particular, p. 523) si bien quiz demasiado tempranamente.
llegndose, de facto, a una situacin anloga a la dimanante de la Ley
de 1939.
III. En la Asamblea Constituyente italiana se suscit la problemtica
de la adopcin de una frmula que pudiera dar respuesta a la exigencia,
apreciada por todos los sectores polticos y por parte de la opinin p-
blica, de una legislacin rpida y acorde con las nuevas tareas del Esta-
do social de derecho. La adecuacin a este nuevo reto del procedimiento
legislativo, como recuerda Mohrhoff, 24 fue planteada por vez primera
por Mortati en la sesin de la Subcomisin para la Organizacin del Es-
tado celebrada el 26 de octubre de 1946. Mortati, a la sazn ponente,
propuso un sistema de descentralizacin de la competencia legislativa de
las Cmaras caracterizado por la posibilidad de que el Pleno de la C-
mara pudiese delegar a las Comisiones el examen del texto de aquellos
proyectos legislativos de carcter tcnico, en el bien entendido de que el
dictamen emitido por la Comisin haba de pasar a votacin del Pleno
sin debate previo alguno, con las meras declaraciones de voto.
El debate plenario en la Asamblea Constituyente oscil entre dos po-
siciones extremas: la absoluta e inderogable competencia legislativa de
las Cmaras en sesin plenaria y la delegacin a las Comisiones del
examen y aprobacin de todos los proyectos de ley que no tuvieran gran
importancia poltica. Una propuesta del diputado constituyente Vanoni
iba a ser decisiva en la redaccin final del artculo 72.
En sntesis, se trataba de deferir a las Comisiones los proyectos rela-
tivos a materias estrictamente tcnicas y a los Plenos los referentes a
materias de notable relevancia poltica o que implicaran el planteamien-
to de aspectos principiales. Como de nuevo seala Mohrhoff, 25 era una
tesis mucho ms avanzada que la sostenida por el ponente Mortati quien
no la acogi, preocupado por las consecuencias de una excesiva especia-
lizacin y burocratizacin de la actividad legislativa. La propuesta final
de Ruini, presidente de la Comisin de los setenta y cinco, en el sen-
tido de que pudiese ser deferido a las Comisiones no slo el examen y
formulacin de los textos legislativos, sino tambin su aprobacin defi-
nitiva, resultara decisiva para la adopcin final por el constituyente de
esta innovadora frmula procedimental que constituy verdaderamente
24 Mohrhoff, Federico, Commissione Parlamentare, Novissimo Digesto Italiano ,
diretto da Antonio Azara e Ernesto Eula, 3a. ed., Torino, UTET, 1967, t. III, pp. 647 y
25 Ibidem, pp. 650 y 651.
un quid novi en la historia de los modernos ordenamientos constitucio-
nales.
IV. La comparacin entre la frmula acuada por el artculo 75 de la
Constitucin de 1978 y la ms de seis lustros antes institucionalizada en
Italia no deja resquicio alguno a la duda respecto al influjo ejercido por
el constituyente transalpino sobre el espaol.
26
Sin embargo, no es ste el
nico antecedente que encontramos en la gnesis de este instituto procedi-
mental parlamentario, sino que, tambin al igual que en Italia, es preciso en
esta bsqueda de antecedentes remontarse al rgimen autoritario anterior,
apreciacin coincidente entre la doctrina. 27 Desde luego, no cabe duda al-
guna acerca del rechazo radical de los constituyentes hacia las leyes funda-
mentales del franquismo; ms an, buen nmero de preceptos constitucio-
nales encuentra su razn de ser en una relacin dialctica con el
ordenamiento del inmediato pasado autocrtico. Sin embargo, en el caso
que nos ocupa el influjo de la normativa anterior no slo se iba a diluir por
la incidencia, ms fuerte sin duda, del modelo italiano, sino que se iba asi-
mismo a canalizar a travs de otras vas normativas distintas de las leyes
fundamentales (aunque fueran en ltimo trmino desarrollo de ellas), como
sera el caso de los Reglamentos de las Cortes, particularmente el de 1971,
en el que en algunos aspectos, como el procedimiento que venimos anali-
zando, encontraran su inspiracin los Reglamentos provisionales del Con-
greso de los Diputados y del Senado, del 17 y 18 de octubre de 1977, res-
pectivamente, normas estas ltimas que no podan por menos que incidir en
la adopcin por los constituyentes del procedimiento legislativo descentra-
lizado. Nos detendremos ms en ello.
El artculo 10 de la Ley constitutiva de las Cortes del 17 de julio de
1942 reservaba al Pleno las leyes que tuvieran por objeto alguna de las
26 La doctrina es unnime al respecto. Y as, por poner algn ejemplo, Recoder
seala que aunque pueda tener otras implicaciones, la influencia ms inmediata deriva
de la Constitucin italiana. Recoder de Casso, Emilio, Comentarios al artculo 75 de la
Constitucin, en Garrido Falla, Fernando, Comentarios a la Constitucin , 2a. ed., Ma-
drid, Civitas, 1985, pp. 1161 y ss., en concreto, p. 1162. En el mismo sentido, Villacorta
Mancebo, Luis, Hacia el equilibrio de poderes (Comisiones legislativas y robustecimien-
to de las Cortes), Valladolid, Universidad de Valladolid-Caja de Ahorros y M.P. de Sa-
lamanca, 1989, en particular, pp. 363-365.
27 As tambin, sin nimo exhaustivo, entre otros, Garca Martnez, Ma. Asuncin,
El procedimiento legislativo, Madrid, Congreso de los Diputados, 1987, p. 294. En igual
sentido, Ruiz Robledo, Agustn, La delegacin legislativa en las comisiones, en Silva
Ochoa, Juan Carlos da (coord.), Las comisiones parlamentarias , Parlamento Vasco, Vi-
toria, 1994, pp. 457 y ss.; en concreto, pp. 464 y 465.
materias en l enumeradas. A su vez, el artculo 12 consideraba de la
competencia de las Comisiones de las Cortes todas las disposiciones que
no estuvieran comprendidas en el artculo 10 y debieran revestir forma
de ley. La analoga con la Ley italiana de 1939 era bien patente.
El Reglamento de las Cortes Espaolas del 26 de diciembre de 1957,
primero propiamente dicho, omisin hecha del Reglamento provisional
del 5 de enero de 1943, contempl la tramitacin de los proyectos de ley
en un ttulo especfico (el ttulo VI) subsiguiente al dedicado a las Co-
misiones (ttulo V) y anterior al relativo al Pleno de las Cortes (ttulo
IX) cuyas reuniones preceptivas se fijaban en dos veces por lo menos al
ao, as como para la aprobacin de los actos o leyes especificados en
el artculo 10 de la Ley de Cortes (artculo 61.2 del Reglamento). Es
notorio y patente el significado radicalmente distinto de este anteceden-
te, pues, como bien se ha dicho, 28 no son razones tcnicas las que incli-
nan a un rgimen no democrtico a refugiar la legislacin en las Comi-
siones, sino razones polticas: reducir a la mnima expresin los debates
con luz y taqugrafos. Las Comisiones son ms manejables que las reu-
niones plenarias.
Tras la reforma operada por la Ley del 22 de julio de 1967 sobre el
Reglamento de 1957 se llega al Reglamento del 15 de noviembre de
1971, primera norma de este tipo que se refiere especficamente al pro-
cedimiento legislativo, diferenciando los procedimientos legislativos or-
dinarios (ttulo IX) de los especiales (ttulo X) y dentro de estos ltimos,
el procedimiento de tramitacin de los proyectos de ley que sean com-
petencia de las Comisiones (captulo primero, artculos 89 a 91). 29 Ser
la primera vez en que la tramitacin de los proyectos de competencia de
las Comisiones sea desarrollado con arreglo a un procedimiento ad hoc,
pues, como recuerda Fraile, 30 hasta entonces no hay sino un procedi-
miento nico que se bifurca en su fase final, yendo unos proyectos para
aprobacin al Pleno y otros para su simple dacin de cuentas.
28 Recoder de Casso, Emilio, op. cit., nota 26, p. 1165.
29 Como indicara Ruiz Robledo, doctrinalmente hubiera sido ms congruente cali-
ficar el procedimiento en Comisin como el ordinario y al que se celebraba en el Pleno
como especial porque ste era el que tena un mbito de actuacin tasado. Ruiz Robledo,
Agustn, Sobre los tipos de procedimientos legislativos, en el colectivo, El procedi-
miento legislativo (V Jornadas de Derecho Parlamentario) , Madrid, Congreso de los Di-
putados, 1997, pp. 653 y ss.; en concreto, p. 656.
30 Fraile Clivills, Manuel Ma., Comentario al Reglamento de las Cortes , Madrid,
Instituto de Estudios Polticos, 1973, p. 856.
A la hora de diferenciar los proyectos que no eran de la competencia
del Pleno, el propio autor anterior llega a la conclusin
31
de que prcti-
camente coincida la distincin con la de leyes materiales y formales,
bien que ste slo fuera un criterio aproximativo en tanto que la deter-
minacin del procedimiento a seguir requera un acto de calificacin in-
dividual del presidente para cada proyecto que se explicitaba en el De-
creto de publicacin del proyecto de ley.
32
Tras las elecciones del 15 de junio de 1977, las nuevas Cmaras de-
mocrticamente elegidas iban a aprobar unos Reglamentos provisionales
que perviviran hasta la entrada en vigor de los hoy vigentes, de 1982 el
del Congreso y de 1994 el texto refundido del Reglamento del Senado.
Sobre ambos Reglamentos provisionales iban a influir algunas de las
normas reglamentarias establecidas en el Reglamento de 1971, quiz por
la notable calidad tcnica de esta ltima norma. Adems, en lo que ata-
e al instituto que nos ocupa, como bien se advierte,
33
sin duda pes la
inercia de la institucin. Ello se tradujo en que el Reglamento provisio-
nal del Congreso, dentro del ttulo referente al procedimiento legislativo,
y en el captulo dedicado al procedimiento legislativo ordinario, acogie-
se una Seccin relativa a la competencia legislativa plena de las Comi-
siones Permanentes. A tenor del artculo nico de esa Seccin (artculo
102):
1. En los proyectos y proposiciones que no traten de materias de especial
importancia de orden general, la Mesa del Congreso puede decidir que la
Comisin encargada de dictaminar el texto en cuestin lo haga en pleni-
tud de poder legislativo, sin exigirse su probacin final en el Pleno del
Congreso. El acuerdo ser publicado en el Boletn Oficial de las Cor-
tes.
2. No obstante, si, en el plazo de tres das a partir de la publicacin del
anterior acuerdo, dos Grupos parlamentarios o cincuenta diputados expre-
saran un parecer contrario a aqulla, el asunto ser resuelto por el Pleno
de la Cmara.
31 Ibidem, pp. 855 y 856
32 Fernndez, Toms-Ramn, constata que en el rgimen franquista se hizo un uso
muy moderado de las Leyes de Comisin, limitndolas de hecho a la ratificacin de
ciertos tratados, aprobacin de leyes de gasto pblico y leyes de carcter organizativo de
pequea trascendencia. Garca de Enterra, Eduardo y Fernndez, Toms-Ramn, Curso
de derecho administrativo , 4a. ed., Madrid, Civitas, 1986, t. I, p. 158.
33 Paniagua Soto, Juan Luis, op. cit., nota 10, p. 131.
De la norma en cuestin ha de destacarse, en primer trmino, el he-
cho de la indeterminacin con que se contemplaban los proyectos que
podan ser aprobados definitivamente por una Comisin. El precepto se
refera a aquellos proyectos y proposiciones que no traten de materias
de especial importancia de orden general. La frmula era excesivamen-
te vaga y potenciaba hasta el extremo la facultad atribuida a la Mesa del
Congreso de decidir que la Comisin encargada de dictaminar el texto
en cuestin lo hiciera en plenitud de poder legislativo, al disponer la
Mesa de una amplsima facultad de calificacin. Lgicamente, antes de
adoptar tal decisin, la Mesa haba de valorar la importancia de orden
general del proyecto o proposicin y, a la vista de la misma, adoptar la
pertinente decisin. Bien es verdad que tan exagerada capacidad deciso-
ria por parte de la Mesa se vea contrapesada por la intervencin del
Pleno que, a instancia de dos Grupos parlamentarios o cincuenta diputa-
dos, que se manifestaran contrariamente, haba de zanjar la cuestin, re-
solviendo en uno u otro sentido la controversia en torno a la sede parla-
mentaria, Comisin o Pleno, que haba de aprobar finalmente el texto
del proyecto o proposicin.
El Reglamento provisional del Senado estableca un cierto automa-
tismo para la adopcin del procedimiento descentralizado al disponer su
artculo 86.2 que los proyectos y proposiciones de Ley que hubieran
sido aprobados por la Comisin competente del Congreso con plenitud
de poder legislativo, pasarn a la Comisin correspondiente del Sena-
do, que tendr el mismo poder, sin exigirse aprobacin final en Pleno
del Senado. Se optaba as a favor de un mecanismo automtico por el
que el procedimiento legislativo del Senado se vinculaba, sin posibilidad
de cambio alguno, al procedimiento descentralizado seguido en el Con-
greso. Este desencadenaba aqul. Y ello, parece obvio, no se acomodaba
en absoluto al principio de autonoma de la Cmara alta.
Estos antecedentes no podan por menos que influir en la opcin final
del constituyente de consagrar en el texto fundamental este peculiar pro-
cedimiento legislativo. Pensemos que adems del influjo del modelo ita-
liano, las propias Cmaras constituyentes haban institucionalizado ya en
sus propias normas reglamentarias ese instituto que, aun encontrando su
ms remoto origen en la Ley de Cortes de 1942, se haba encauzado por
intermedio de los Reglamentos de las Cortes hasta llegar por este cauce
a los Reglamentos provisionales de 1977.
V. El iter constituyente no aporta muchos datos en torno a la consti-
tucionalizacin de la delegacin legislativa de las Cmaras en las Comi-
siones Permanentes.
En la sesin celebrada por la Ponencia constitucional el 4 de octubre
de 1977 se analizaba la posibilidad de la existencia de un procedimiento
legislativo abreviado, acordndose su incorporacin al texto, as como la
reserva de ciertas materias para su conocimiento por el Pleno, quedando,
no obstante, sin redactar el artculo correspondiente.
34
En el Anteproyecto constitucional, publicado el 5 de enero de 1978,
las previsiones del actual artculo 75.2 y 3 ya aparecan redactadas de un
modo sustancialmente anlogo en el entonces artculo 66.2 y 3. Omisin
hecha de una enmienda de estilo (la nm. 691) del seor Lpez Rod,
slo se present una enmienda por parte del Grupo Parlamentario Mixto
(la nm. 512) que, lisa y llanamente, optaba por suprimir la figura de le
delegacin legislativa en Comisin. La Ponencia rechaz en su Informe
de modo un tanto lacnico la enmienda del Grupo Mixto por apartarse
sustancialmente del sentir comn.
35
Tanto la Comisin de Asuntos Constitucionales del Congreso como
el Pleno de la Cmara mantuvieron la redaccin que ya slo se vera
modificada en el Senado a raz de una enmienda (la nm. 334) presen-
tada por el senador seor Snchez Agesta al texto del artculo 69.2 del
Proyecto de Constitucin aprobado por el Congreso.
36
Como en su fun-
damentacin se afirmaba, la enmienda era, en parte, una correccin de
estilo para indicar ms precisamente lo que se quiere decir, pero tam-
bin pretenda afirmar directamente la posibilidad de revocar la delega-
cin concedida a las Comisiones. En definitiva, como el propio sena-
dor seor Snchez Agesta indicara en la Comisin de Constitucin del
Senado,
37
la nueva redaccin, aun no cambiando nada en lo esencial, lo
precisaba, en cuanto que lo que vena a posibilitar la norma en cuestin
era revocar una delegacin. La Comisin aprobara tal enmienda, que-
34 Puede verse en Las Actas de la Ponencia Constitucional, Revista de las Cor-
tes Generales , nm. 2, segundo cuatrimestre de 1984, pp. 251 y ss.; en particular, p.
285.
35 Sinz Moreno, Fernando, Constitucin espaola. Trabajos parlamentarios , 2a.
ed., Madrid, Cortes Generales, 1989, t. I, p. 546.
36 Ibidem, t. III, pp. 2808 y 2809.
37 Ibidem, t. IV, pp. 3778 y 3779.
dando de esta forma el precepto con la redaccin que a la postre habra
de ser la definitiva.
III. NATURALEZA JURDICA DE LA INSTITUCIN
I. Una cuestin relevante y especialmente controvertida en Italia ha
sido la relativa a la calificacin jurdica del ttulo competencial de las
Comisiones al aprobar los proyectos de ley.
La tesis de que la traslacin a las Comisiones de la facultad de apro-
bar los proyectos legislativos constitua una autntica delegacin ya fue
sostenida durante los trabajos preparatorios de la Asamblea Constituyen-
te italiana. Como recuerda la doctrina, 38 en ese momento encontr am-
plio seguimiento en la Constituyente la opinin de que se trataba de una
suerte de otorgamiento de actividad legislativa a las comisiones por par-
te de las Cmaras y que, por ello mismo, se estaba en presencia de una
delegacin a rganos diversos del Parlamento a los que el propio texto
constitucional otorgaba competencia legislativa.
Entre la doctrina ulterior ha sido Mortati quien con ms ahnco ha
insistido en la figura de la delegacin para calificar jurdicamente el t-
tulo competencial de las comisiones. 39 A juicio del citado autor, los Re-
glamentos de las Cmaras habran podido establecer alguna competencia
propia de las comisiones, como aconteci con la Ley del 19 de enero de
1939, nm. 129, aunque no lo han hecho, determinando por el contrario
que la traslacin competencial tenga lugar en cada ocasin por iniciativa
del presidente salvo oposicin de la Cmara. Por lo mismo, Mortati en-
tiende que las comisiones, como ya indicamos en un momento prece-
dente, poseen tan slo una competencia eventual y subrogatoria que se
convierte en efectiva o real, previa investidura del rgano competente en
va normal; por todo ello, Mortati entiende adecuado reconducir el caso
en cuestin a la figura jurdica de la delegacin.
Esta tesis no ha sido, sin embargo, aceptada pacficamente por la doc-
trina. Todo lo contrario. Y as, por un lado, Balladore-Pallieri
40
rechaza
que exista delegacin al considerar que las comisiones no son, por lo
38 DEufemia, Giuseppe, op. cit. , nota 6, p. 44.
39 Mortati, Costantino, op. cit. , nota 19, pp. 744-746.
40 Balladore-Pallieri, G., Diritto costituzionale , 5a. ed., Miln, Giuffr, 1957, p. 221.
menos hacia el exterior, rganos distintos de los Plenos de las Cmaras
a las que pertenecen, y que la deliberacin a travs de la Comisin no
es ms que una de las modalidades a cuyo travs se admite que la Cmara
puede deliberar, circunstancia que conduce a entender que la delibera-
cin es siempre de la Cmara y, en consecuencia, no cabe delegacin
alguna.41 Este es precisamente el argumento al que recurre Pierandrei42
para rebatir la crtica de que la traslacin del ejercicio de la actividad
legislativa a las comisiones es contraria al principio constitucional de
que el poder legislativo pertenece a las Cmaras parlamentarias lo que
presupone que la competencia legislativa de stas no puede ser delegada
a otros rganos. Pierandrei cree que esa objecin est viciada en su ori-
gen por cuanto que el principio delegatus delegare non potest no tiene
valor alguno en este caso. Y ello tanto porque la doctrina segn la cual
el poder legislativo que ejerce el Parlamento estara delegado a este l-
timo por el pueblo, tiene una significacin exclusivamente poltica,
cuanto porque las Comisiones no son rganos diferentes de las Cma-
ras, sino rganos de las propias Cmaras, por lo que en la medida en
que las Comisiones legislan, sus manifestaciones de voluntad pertene-
cen a las propias Cmaras de las que forman parte. Abundando en esta
lnea, DEufemia
43
considera que entre la Asamblea en Pleno y las Co-
misiones en sede deliberante la competencia se reparte de modo anlo-
go a la relacin que media entre un rgano primario y un rgano se-
cundario. Las Comisiones en sede deliberante son el rgano secundario
de la correspondiente Asamblea en Pleno y el acto presidencial que
traslada la aprobacin del proyecto legislativo a la Comisin constituye
la condicin que posibilita a la Comisin el ejercicio de la funcin le-
gislativa en nombre y por cuenta de la Asamblea en Pleno, que a su
vez dispone de la facultad de avocacin en los trminos constitucional-
mente establecidos. No se trata, pues, siempre segn DEufemia, de
41 Anloga es la posicin de Sandulli, para quien las comisiones son rganos inter-
nos de la Cmara a la que pertenecen, por lo que la determinacin del Pleno de deferir
un proyecto a una Comisin no puede ser considerada mas que como la eleccin de una
mera opcin procedimental de igual modo, por ejemplo, que la eleccin a favor de un
determinado sistema de votacin. Sandulli, Aldo M., Legge (Diritto costituzionale),
Novissimo Digesto Italiano (diretto da Antonio Azara e Ernesto Eula), 3a. ed., Torino,
UTET, 1965, t. IX, pp. 630 y ss.; en concreto, p. 640.
42 Pierandrei, Franco, Le commissioni legislative del Parlamento italiano, Il
Foro Padano, cit., nota 12, pp. 84 y 85.
43 DEufemia, Giuseppe, op. cit., nota 6, pp. 45 y 46.
una delegacin, sino de una relacin orgnica en la que la Comisin es
un rgano de otro rgano.
En contra asimismo de la tesis minoritaria de la delegacin,
44
se ha
considerado tambin que no slo no es necesaria una deliberacin del
Pleno para deferir la aprobacin del proyecto a la Comisin, siendo el
presidente de la Cmara el efectivo delegante, sino que ms all de esa
objecin, ha sido el propio constituyente quien ha repartido de modo
permanente la potestad legislativa de las Cmaras entre dos rganos in-
ternos de las mismas Cmaras: el Pleno y las Comisiones legislativas.
45
Esta reflexin, a su vez, debe ser, segn Elia,
46
el punto de partida para
resolver la problemtica que nos ocupa.
Elia parte de la consideracin de que la relevancia autnoma de las
Comisiones respecto de las Cmaras en Pleno no descansa en una mera
diferenciacin estructural, sino sobre un diverso tratamiento jurdico. El
punto de apoyo que permite atribuir relevancia externa a la competencia
de las Comisiones y a la de los Plenos ha de verse en la limitacin del
ltimo prrafo del artculo 72, esto es, en la reserva de ley de Pleno
( riserva di legge dAssemblea). Si tal reserva faltase, la diferencia-
cin entre el procedimiento normal u ordinario y el procedimiento en
comisin deliberante habra tenido un carcter puramente interno, elimi-
nando in radice la necesidad hoy existente de distinguir entre las le-
yes de Pleno (legge di assemblea) y las leyes de Comisin ( legge
di commissione). Parece claro que no se trata de un problema formal,
pues la reserva del ltimo prrafo del artculo 72 confiere relieve
prctico a la distincin entre el procedimiento ordinario y el descen-
tralizado al objeto de garantizar de algn modo y para ciertas catego-
ras de proyectos legislativos, un pronunciamiento cualificado de un r-
gano, pues es obvio que la deliberacin en sede plenaria viene
cualificada por un conjunto de garantas que van desde el mayor nmero
de miembros hasta la ms amplia publicidad procedimental, pasando por
la muy relevante presencia de las formaciones polticas conformadas tal
y como emergieron de la eleccin del cuerpo electoral.
44 Junto a Mortati se ha inclinado tambin en favor de esta tesis Biscaretti, Paolo,
en su Derecho constitucional , Madrid, Tecnos, 1973, p. 394.
45 Virga, Pietro, Diritto costituzionale, 6a. ed., Miln, Giuffr, 1967, pp. 337 y
338.
46 Elia, Leopoldo, Commissioni parlamentari, Enciclopedia del Diritto , Miln,
Giuffr, 1960, vol. VII, pp. 895 y ss.; en concreto, pp. 901 y 902.
A los elementos de diferenciacin referidos se ha de aadir la posibi-
lidad, en manos de la Corte Costituzionale, de hacer respetar el repar-
to competencial fijado por el ltimo prrafo del artculo 72, posibilidad
expresamente contemplada por la propia Corte en su Sentencia de 3-9
de marzo de 1959, nm. 9,47 que pese a levantar una fuerte polmica
doctrinal
48
y pese asimismo a lo insatisfactorio de alguno de sus plantea-
mientos,
49
supuso una inequvoca toma de postura por parte de la Cor-
te en favor de su competencia para controlar la observancia de las nor-
mas constitucionales sobre el procedimiento de formacin de las leyes.50
Como reconoce la Corte, la posizione costituzionale di indipendenza
delle Camere non implica... lassoluta insindacabilit, da parte di qual-
siasi altro organo dello Stato, del procedimento con cui gli atti delle Ca-
mere vengono deliberati, ed in particolare linsindacabilit da parte della
Corte costituzionale del procedimento di formazione di una legge.
51
Cuantos argumentos se han expuesto parecen suficientes, a juicio de
Elia,
52
para rechazar la opinin dominante que desconoce la existencia,
dentro del rgano complejo que es una Cmara, de varios rganos dife-
rentes por su competencia y por su dignidad: el Pleno y las Comisiones.
II. Si en Italia, como ha podido verse, la polmica doctrinal en torno
a la naturaleza jurdica del acto de traslacin ( atto di deferimento) o
asignacin del proyecto legislativo a la Comisin ha sido intensa, no
puede decirse otro tanto de Espaa donde el tema ha suscitado mucha
menor inquietud entre la doctrina. La diferente diccin del artculo 75.2
de la CE respecto a la redaccin del prrafo 3 del artculo 72 de la
Constitucin italiana (CI) tiene mucho que ver con ello.
El artculo 75.2 CE, a diferencia del texto italiano, omite toda alusin
al Reglamento, soslayando de esta forma las crticas que en Italia susci-
t la remisin a la norma reglamentaria, que era la que deba determinar
47 Puede verse la Sentencia en Giurisprudenza Costituzionale , 1959, pp. 237 y ss.
48 Sobre la polmica, y dentro de la doctrina espaola, cfr. Biglino Campos, Palo-
ma, Los vicios en el procedimiento legislativo , Madrid, Centro de Estudios Constitucio-
nales, 1991, pp. 24 y ss. Asimismo, Torres Muro, Ignacio, El control jurisdiccional de
los actos parlamentarios. La experiencia italiana (1), Revista Espaola de Derecho
Constitucional, nm. 17, mayo-agosto de 1986, pp. 189 y ss., en especial, pp. 198-215.
49 Cfr. al respecto, Barile, Paolo, Il crollo di un antico feticcio (gli interna cor-
poris) in una storica (ma insoddisfacente) sentenza, Giurisprudenza Costituzionale ,
1959, pp. 240 y ss.
50 Sentencia de la Corte nm. 9, de 1959. Considerato in diritto 2.
51 Ibidem. Considerato in diritto 5.
52 Elia, Leopoldo, op. cit., nota 46, p. 902.
los casos y la forma ( in quali casi e forme ) en que sera proceden-
te trasladar el examen y aprobacin de los proyectos legislativos a las
Comisiones; dicho de otro modo, el Reglamento parlamentario de cada
Cmara, respetando las reservas de Pleno del prrafo 4 del artculo 72,
deba proceder al reparto de competencia entre el Pleno y las Comisio-
nes, reparto que finalmente se revel como imposible de llevar a cabo.
Las crticas anteriormente aludidas tuvieron su origen, como recuerda la
doctrina,
53
en el temor de que la atribucin a los Reglamentos de la de-
terminacin de los casos en que las Comisiones haban de asumir un
poder legislativo pleno, supusiera una rgida determinacin de las mate-
rias a asignar a las Comisiones, privando automticamente a los Plenos
de las Cmaras del conocimiento de ciertas disposiciones legislativas
que, teniendo a primera vista una modesta importancia, presentaran en
realidad un notable inters poltico.
No ser, pues, el Reglamento el que atribuya la aprobacin de las le-
yes a las Comisiones Legislativas Permanentes, sino que ser la propia
Constitucin la que prevea directamente una posible delegacin a
modo de facultad de las Cmaras, que resultan constitucionalmente ha-
bilitadas para llevar a cabo la delegacin (podrn delegar a las Comi-
siones, dice literalmente el artculo 75.2, CE). Segn Recoder,
54
esto
quiere decir que lo que la doctrina italiana ha construido con dificulta-
des, nuestra Constitucin lo acoge rotundamente: hay una delegacin
de la Cmara a las Comisiones, tesis que suscribe la totalidad de la doc-
trina. 55
El debate constituyente corrobora esta tesis. Pese a su evidente par-
quedad en este punto, se puede advertir que en las escasas oportunidades
en que el tema se suscit, siempre se manej el concepto de delega-
cin o, en su caso, el de revocacin de la delegacin, lo que es revela-
dor de que en todo momento existi cierta convergencia en torno a la
calificacin jurdica del ttulo competencial de las Comisiones.
53 Pierandrei, Franco, Les commissions lgislatives du Parlement italien, Revue
Francaise de Science Politique, cit., nota 12, p. 572.
55 Garca Martnez, Asuncin, op. cit., nota 27, p. 294. Paniagua Soto, Juan Luis,
op. cit., nota 10, p. 134. Ruiz Robledo, Agustn, op. cit., nota 27, pp. 467 y 468. Villa-
corta Mancebo, Luis, op. cit., nota 26, p. 380. Navas Castillo, Florentina, La funcin
legislativa y de control en comisin parlamentaria: Comisiones de investigacin y Co-
misiones Legislativas Permanentes con competencia legislativa plena, Madrid, Colex,
2000, p. 99.
El concepto de delegacin, uno de los ms complejos del derecho
pblico,
56
identifica una tcnica que presupone que el rgano delegado
no ejerce ninguna competencia propia, sino la competencia de otro rga-
no; es decir, la delegacin transfiere el ejercicio pero no la titularidad de
la competencia.
57
De ah que, al menos en la delegacin interorgnica,
como es el caso, aunque no en la intersubjetiva, esto es, la que tiene
lugar entre personas jurdicas diferentes,58 los actos del delegado en su
calidad de tal se entiendan dictados a todos los efectos por el delegante,
cuya libre capacidad se manifiesta en una doble dimensin: la falta de
capacidad del delegado, en este caso de la Comisin, para desplegar es-
pontneamente sus facultades, y la habilitacin del delegante para revo-
car ad nutum la delegacin. Estos rasgos caracterizan, o ms bien debie-
ran caracterizar, pues, como ms adelante veremos, alguno de ellos no
se da en rigor en el Congreso de los Diputados, la delegacin legislativa
a las Comisiones.
De todo lo expuesto puede derivarse una consecuencia adicional: la
asuncin por las Comisiones de un poder legislativo pleno no entraa su
conversin en rganos independientes, autnomos y externos a las C-
maras. Como bien dice Villacorta, 59 la delegacin de una funcin por el
Pleno en las Comisiones no supone elevar a stas a la categora de r-
gano de naturaleza diferente, sino simplemente incorporar una funcin
diversa a realizar por el mismo rgano.
El Parlamento, como precisara Manzella, 60 en cuanto expresin direc-
ta de la voluntad popular, es un rgano nico de estructura compleja, y
ello, entre otros aspectos, se manifiesta en las articulaciones de cada C-
mara como, por ejemplo, en las Comisiones permanentes, articulaciones
stas que se caracterizan por una especfica esfera de autonoma consti-
56 Gallego Anabitarte, Alfredo, Transferencia y descentralizacin; delegacin y
desconcentracin; mandato y gestin o encomienda, Revista de Administracin Pbli-
ca, nm. 122, mayo-agosto de 1990, pp. 7 y ss.; en concreto, p. 49.
57 Jimnez Campo, aun admitiendo la frecuencia con que se utiliza, incluso regla-
mentariamente, la nocin de competencia para aludir a las funciones de las comisio-
nes, considera que tal nocin es escasamente til, y hasta perturbadora, para definir las
relaciones entre Comisin y Cmara. Jimnez Campo, Javier, Sobre el control parla-
mentario en Comisin, Poltica y Sociedad (Estudios en homenaje a Francisco Murillo
Ferrol), Madrid, CIS-CEC, 1987, vol. I, pp. 477 y ss.; en concreto, p. 482.
58 Cfr. al respecto, Lavilla Rubira, J. J., Delegacin (Derecho administrativo),
Enciclopedia Jurdica Bsica, Madrid, Civitas, 1995, vol. II, pp. 1964 y ss.
59 Villacorta Mancebo, Luis, op. cit., nota 26, p. 381.
60 Manzella, Andrea, Il Parlamento, Bologna, Il Mulino, 1977, p. 65.
tucionalmente garantizada, reflexin que el propio Manzella considera
perfectamente vlida para las comisiones deliberantes en sede legislati-
va. Insistiendo en la misma idea, Pizzorusso
61
ha sealado que las arti-
culaciones internas de cada Cmara actan como representantes del Par-
lamento en su integridad, lo que, con la mayor evidencia, ocurre en el
caso de las leyes aprobadas por las Comisiones.
En todo caso, conviene precisar que aunque la competencia para
aprobar proyectos legislativos por parte de las Comisiones no sea propia
sino delegada, ello no obsta para que, como de nuevo significa Manze-
lla,
62
una vez puesto en marcha este mecanismo, la esfera de autonoma
de las Comisiones no pueda ser atacada por otros rganos si no es en la
forma expresamente prevista por la propia Constitucin.
III. En conexin con la cuestin que acabamos de abordar se ha sus-
citado el tema de la naturaleza del procedimiento que se ha de seguir
por las Comisiones con competencia legislativa plena, y en ntima rela-
cin con tal problema se ha planteado incluso una cierta controversia
terminolgica en torno a la denominacin de este procedimiento.
La primera reflexin que se ha de hacer al respecto atae a la defi-
ciente ubicacin del precepto constitucional, pues, como se ha dicho,
63
el artculo 75, CE, est regulando una variante del procedimiento legis-
lativo en mayor medida que sealando una caracterstica organizativa de
las Comisiones. Por lo mismo, creemos que hubiera sido ms lgico que
se ubicara en el captulo segundo del ttulo III, relativo a la elaboracin
de las leyes. Los Reglamentos parlamentarios han subsanado esta defi-
ciencia al ubicar las normas de desarrollo del precepto constitucional
dentro del procedimiento legislativo: en la seccin quinta (De la compe-
tencia legislativa plena de las Comisiones) del captulo tercero (De las
especialidades en el procedimiento legislativo) del ttulo V (Del proce-
dimiento legislativo), el Reglamento del Congreso, y en la seccin se-
gunda (De la delegacin de la competencia legislativa en las Comisio-
nes) del captulo segundo (De los procedimientos legislativos especiales)
del ttulo IV (Del procedimiento legislativo), el Reglamento del Senado.
Como puede apreciarse, este procedimiento se sita entre los procedi-
mientos legislativos especiales si bien, en razn al carcter preferente
61 Pizzorusso, Alessandro, Lecciones de derecho constitucional, Madrid, CEC,
1984, vol. I, p. 267.
62 Manzella, Andrea, op. cit. , nota 60, p. 66.
que le concede el Reglamento del Congreso, Santaolalla
64
ha podido de-
cir que constituye un procedimiento tan comn como el propiamente
considerado por el Reglamento de la Cmara baja como procedimiento
legislativo comn.
El procedimiento ha sido en ocasiones calificado de procedimiento
abreviado
65
junto con el de urgencia y el de lectura nica. Sin embargo,
como seala Garca-Escudero,
66
esta equiparacin no es adecuada, por-
que en este procedimiento no se produce slo un acortamiento de plazos
o eliminacin de fases, sino una diferencia cualitativa o sustantiva,
como es el cambio en el rgano que realiza la aprobacin del proyecto.
En la misma direccin, Pizzorusso67 significa que en el procedimiento
descentralizado se da lugar no solo a una abreviacin del procedimien-
to (por la unificacin de las dos fases del procedimiento ordinario que
se desarrollan, respectivamente, ante el Pleno y la Comisin), sino tam-
bin a que el acuerdo final corresponda a un rgano distinto del Pleno
de la Cmara, aunque representativo del mismo.
Una ltima cuestin se ha suscitado respecto del procedimiento legis-
lativo que venimos examinando: la de su propia denominacin. Ruiz
Robledo,
68
tras mostrar su falta de convencimiento por la denominacin
de procedimiento descentralizado, se inclina por llamarlo descon-
centrado, trmino que, a su juicio, marcara ms claramente la idea de
subordinacin entre el Pleno y las Comisiones. A su vez, Navas Casti-
llo,69 tras considerar asimismo poco rigurosa la expresin procedimien-
to descentralizado, rechaza de igual forma la denominacin de proce-
dimiento desconcentrado, decantndose por la de procedimiento
legislativo delegado.
Desde luego, si buscamos la definicin jurdica de los conceptos de
descentralizacin y desconcentracin podemos llegar con cierta fa-
64 Santaolalla Lpez, Fernando, Derecho parlamentario espaol , Madrid, Editora
Nacional, 1984, p. 237.
65 Ruiz Robledo, por ejemplo, se muestra reticente a tildar de especial el proce-
dimiento descentralizado, prefiriendo llamarlo abreviado. Ruiz Robledo, Agustn, op.
cit., nota 27, p. 469.
66 Garca-Escudero Mrquez, Piedad, Las especialidades del procedimiento legis-
lativo en el Senado, en el colectivo El procedimiento legislativo, 1994 (V Jornadas de
Derecho Parlamentario) , Madrid, Congreso de los Diputados, 1997, pp. 481 y ss.; en
particular, pp. 499 y 500.
67 Pizzorusso, Alessandro, op. cit., nota 61, t. II, pp. 240 y 241.
68 Ruiz Robledo, Agustn, op. cit., nota 27, pp. 466-468.
69 Navas Castillo, Florentina, op. cit., nota 55, pp. 105 y 106.
cilidad a la conclusin de que estos trminos no ilustran sobre la califi-
cacin jurdica del ttulo competencial de una Comisin al aprobar un
proyecto legislativo, que, como ya hemos examinado, es la de delega-
cin. La descentralizacin supone una transferencia competencial
intersubjetiva de la titularidad y ejercicio de la competencia, y es claro,
como ya se ha dicho, que el Pleno y las Comisiones no parece que pue-
dan ser consideradas como personas jurdicas distintas. La desconcen-
tracin se produce entre rganos de una misma persona jurdica, con lo
que se soslaya la objecin anterior, pero, sin embargo, este concepto
presupone la transferencia de la titularidad y el ejercicio de la competen-
cia, y como tambin se ha expuesto, no parece que pueda admitirse que
el poder legislativo pleno de las Comisiones entrae una transferencia
de la titularidad de la competencia. Por todo ello, en rigor, ninguno de
los dos conceptos calificara con precisin el ttulo competencial de las
Comisiones al aprobar los proyectos de ley, lo que por otro lado es evi-
dente por cuanto, como ya se dijo, la calificacin precisa al respecto la
encontramos en el concepto de delegacin. En coherencia con ello
habra que hablar de procedimiento delegado. Sin embargo, no creemos
que la identificacin del procedimiento deba venir en funcin de la cali-
ficacin jurdica del ttulo competencial de las Comisiones al aprobar el
proyecto. Es significativo al respecto que la seccin del Reglamento del
Congreso que norma este procedimiento lleve por rtulo De la compe-
tencia legislativa plena de las Comisiones, obviando toda referencia a
la delegacin, aunque no suceda as en el Reglamento del Senado.
En definitiva, no parece que el hecho de que, en el supuesto contem-
plado, la relacin establecida entre el Pleno y las Comisiones haya de
calificarse como delegacin deba desencadenar de modo inexcusable
que el procedimiento de aprobacin de las leyes en Comisin haya de
recibir la denominacin de procedimiento delegado. Llamarlo des-
centralizado no significa en modo alguno alterar la naturaleza jurdica
de aquella relacin. Por ello y por el arraigo doctrinal de esa expresin,
especialmente entre la doctrina italiana, optamos por mantener esa deno-
minacin.
IV. LA RESERVA DE LEY DE PLENO
I. El artculo 75.3 de la CE excepta de la delegacin de la compe-
tencia legislativa a las Comisiones una serie de materias que quedan de
tal forma reservadas a su aprobacin por el Pleno. Son tales materias las
siguientes: la reforma constitucional, las cuestiones internacionales,
las leyes orgnicas y de bases y los Presupuestos Generales del Estado.
La norma constitucional espaola tiene como antecedente ms prxi-
mo la previsin del ltimo prrafo del artculo 72, CI, que reserva el
procedimiento normal de examen y aprobacin directa por el Pleno para
los proyectos de ley en materia constitucional y electoral y para los de
delegacin legislativa, autorizacin para ratificar tratados internaciona-
les, aprobacin de presupuestos y de cuentas. Se establece as lo que en
Italia se conoce como una riseva di legge di assemblea.
La Ley nm. 129, de 1939, como expusimos con anterioridad, ya es-
tableci una reserva de esta naturaleza en la que cabe ver el origen re-
moto de la previsin constitucional que nos ocupa, si bien existe una
importante diferencia entre la reserva establecida en la Ley de 1939 y la
que determina la Constitucin de 1947: en la primera, a tenor del artcu-
lo 17 de la propia Ley, tal reserva poda decaer cuando el jefe del go-
bierno as lo decidiera por razones de urgencia, frmula perfectamente
acorde con un rgimen autoritario como el fascista; por el contrario, en
la Carta de 1947 esta limitacin material no puede ser evadida; como
dice Mazziotti,
70
constituye un lmite absoluto a la competencia legisla-
tiva plena de las Comisiones.
Existe una clara coincidencia entre la doctrina italiana y espaola
acerca de la razn de ser de esta reserva. La importancia poltico-insti-
tucional de los proyectos de ley excluidos del conocimiento exclusivo
por las Comisiones es patente a la vista de las materias por ellos norma-
das y justifica una previsin constitucional de este tipo. Como sostiene
Cervati,71 refierindose a la clusula constitucional italiana, aunque su
reflexin sea perfectamente vlida para la norma anloga de la Constitu-
cin de 1978, se trata de un conjunto de presupuestos que siendo hete-
rogneos vienen, sin embargo, caracterizados por un rasgo comn: su
notable trascendencia en relacin el indirizzo politico general o con el
70 Mazziotti di Celso, Manlio, op. cit., nota 17, p. 793.
71 Cervati, Angelo Antonio, op. cit., nota 11, p. 160.
mantenimiento del orden constitucional.
72
Ese elemento comn, su rele-
vancia poltico-institucional, debe ser tenido en cuenta a la hora de in-
terpretar las materias mencionadas por el ltimo prrafo del artculo 72,
no tanto con la finalidad de identificar nuevos supuestos de proyectos
legislativos cuya aprobacin pueda considerarse reservada al Pleno,
cuanto con el objetivo de dar una interpretacin lata, amplia, a las pre-
visiones del referido precepto constitucional.
Anlogas han sido las reflexiones de la doctrina espaola, que ha
puesto asimismo el acento en el relieve institucional de las materias
contempladas por el artculo 75.3, muy similares por cierto a las del ar-
tculo 72 de la CI, y en su contenido de indirizzo politico ,
73
bien que no
hayan faltado quienes consideran un tanto alicorta esta limitacin mate-
rial al entender que debiera de haberse reservado al Pleno la aprobacin
de todo texto legal que contuviera normas ad extra directamente referi-
bles a los ciudadanos por lo que tiene de respeto a stos.
74
II. Una cuestin que se ha suscitado entre la doctrina italiana ha sido
la de si cabra sostener que junto a la riserva di legge dAssemblea ori-
ginaria, en cuanto basada en presupuestos objetivos vinculantes, puede
identificarse otra reserva eventual y derivada, caracterizada por el hecho
de que el mismo objetivo que se propone la primera (vincular el proce-
dimiento legislativo al Pleno) vendra no abstractamente predeterminado
en la norma en relacin con unos supuestos materiales concretos, sino
condicionado a un especfico deber: la solicitud de los sujetos a que se
refiere el prrafo 3 del artculo 72 (el gobierno, la dcima parte de los
componentes de la Cmara o la quinta parte de los miembros de la Co-
misin). En definitiva, esta supuesta reserva de ley de Pleno eventual y
derivada tendra su encaje constitucional en la facultad constitucional-
mente reconocida a las minoras parlamentarias y al gobierno de revocar
la delegacin legislativa en Comisin con su mera solicitud formal de
reenvo al Pleno del proyecto mientras no haya recado aprobacin defi-
nitiva del mismo.
72 Tambin Mortati (op. cit., nota 19, t. II, p. 671) aludira a la funcin de indi-
rizzo politico en relacin, particularmente, con las leyes de presupuestos, justificando
en tal funcin el impedimento constitucional de que puedan ser deferidas para su apro-
bacin por las Comisiones parlamentarias.
73 Ruiz Robles, Agustn, op. cit., nota 27, p. 470.
74 Garca de Enterra, Eduardo y Fernndez, Toms-Ramn, op. cit., nota 32, t. I,
p. 159.
Traversa,75 a nuestro juicio muy acertadamente, se ha manifestado
contrario a admitir esta reserva eventual y derivada, y ello por cuanto en
tal caso no nos encontraramos ante una autntica reserva de un proce-
dimiento determinado, ya que su operatividad se deja a la discrecionali-
dad de algunos sujetos que, de no manifestar una precisa voluntad al
respecto, convierten en inaplicable la determinacin constitucional.
76
Por
otra parte, esta supuesta reserva derivada o eventual no se acomoda en
absoluto a la funcin que cumple la reserva de ley de Pleno originaria,
que, como antes dijimos, se explica en funcin de la materia que el pro-
yecto legislativo pretende disciplinar; por el contrario, esa supuesta re-
serva derivada se desvinculara del dato objetivo de la materia sobre la
que versa la norma, para adquirir un carcter estrictamente subjetivo, al
vincularse con la solicitud formal, por una fraccin de la Cmara o por
el gobierno, de examen y aprobacin directa por el Pleno de un determi-
nado proyecto de ley, independientemente de la materia sobre la que el
mismo pueda versar.
Otra cuestin vinculada con la anterior es la de si cabe ampliar por
intermedio de los Reglamentos parlamentarios la competencia del Pleno
y, por lo mismo, la reserva de ley de Pleno.
La Constitucin italiana deja abierta de algn modo tal posibilidad al
remitir a los Reglamentos de las Cmaras la determinacin de los casos
en que procede deferir a las Comisiones la aprobacin de un proyecto de
ley. Esta remisin posibilita que la norma reglamentaria pueda ampliar
el mbito material de la riserva di legge dAssemblea , excluyendo algu-
na otra materia no contemplada por la Constitucin de la competencia
de la comisin en sede deliberante. As, el Reglamento de la Cmara de
Diputados que antecediera al hoy vigente del 18 de febrero de 1971
(aunque modificado en varias ocasiones), en el ltimo prrafo de su ar-
tculo 40, dispuso que el procedimiento de aprobacin de las leyes en
comisin no se aplicara a los proyectos en materia tributaria. A su
vez, en el vigente Reglamento del Senado del 17 de febrero de 1971,
75 Traversa, Silvio, La riserva di legge dAssemblea, Rivista Trimestrale di Di-
ritto Pubblico, ao XX, nm. 1, enero-marzo de 1970, pp. 271 y ss.; en particular, pp.
282-293.
76 Elia, por el contrario, ha entendido que cabe ampliar esta riserva di legge
dAssemblea respecto a cualquier proyecto legislativo deferido a las comisiones delibe-
rantes con base en la solicitud de una minora parlamentaria o del gobierno. Este reenvo
al Pleno propiciara, pues, siempre a juicio de Elia, una ampliacin ex post de la reserva
de ley de Pleno. Elia, Leopoldo, op. cit., nota 20, p. 89.
modificado en distintas ocasiones, el artculo 35 excepta de los proyec-
tos que pueden ser aprobados por las Comisiones en funcin deliberante
los de conversin en ley de los decretos-leyes y aquellos otros devueltos
a las Cmaras por el presidente de la Repblica, antes de su promulga-
cin, a fin de que las Cmaras lleven a cabo una nueva deliberacin, al
amparo de lo dispuesto por el artculo 74 de la Constitucin. Para estos
proyectos, al igual que para los mencionados por el artculo 72 de la CI,
sern siempre obligatorias la discusin y votacin en el Pleno del Sena-
do, lo que, de alguna manera, presupone una ampliacin del mbito ma-
terial de la reserva de ley de Pleno constitucionalmente establecida.
Sin embargo, entre la reserva de ley de Pleno constitucionalmente es-
tablecida y su ampliacin por va reglamentaria hay una diferencia im-
portante que no puede dejar de destacarse: mientras la primera se halla
sujeta al control de constitucionalidad por la Corte, no sucede otro
tanto respecto de la segunda. En la ya citada Sentencia del 3-9 de marzo
de 1959, nm. 9, y frente a las pretensiones de quienes sostenan que
todas las normas ordenadoras del procedimiento legislativo, incluso las
no constitucionales, tenan relevancia a los efectos de un control de
constitucionalidad formal basado en un vicio procedimental, la Corte
italiana excluy este tipo de control en relacin con las normas de rango
infraconstitucional, particularmente las contenidas en los Reglamentos
parlamentarios, reflexionando como sigue:
Mentre il giudizio se un disegno di legge rientra fra quelli per i quali
lultimo comma dellartculo 72 Cost. Esige la procedura normale di ap-
provazione, escludendo quella decentrata, involge una questione di inter-
pretazione di una norma della Costituzione che di competenza della
Corte costituzionale agli effetti del controllo della legittimit del procedi-
mento di formazione di una legge, la determinazione, invece, del senso e
della portata della disposizione dellarticolo 40 del Regolamento della Ca-
mera, che esclude la procedura decentrata per lapprovazione di progetti
in materia tributaria riguarda una norma, sullinterpretazione della qua-
le, essendo stata posta dalla Camera nel suo regolamento esercitando la
facolt ad essa attribuita dallartculo 72 Cost., da ritenersi decisivo
lapprezzamento della Camera.
77
77 Sentencia del 3-9 de marzo de 1959, nm. 9, considerato in diritto 2.
Al excluir del control de constitucionalidad los interna corporis la
Corte dejaba un resquicio importante en orden a lograr un autntico
y completo control de constitucionalidad de los vicios formales del pro-
cedimiento legislativo, pues, como advirtiera Barile,
78
todos los vicios
formales de la ley, manifestndose como vicios del procedimiento, po-
dran, en rigor, ser incluidos entre los vicios de los interna corporis par-
lamentarios, observacin que basta por s sola para poner en duda la va-
lidez de la tesis de la incontrolabilidad de los interna corporis .
III. En Espaa, tambin encontramos en los Reglamentos del Congre-
so de los Diputados y del Senado alguna ampliacin de la reserva de ley
de Pleno constitucionalmente establecida. Sin embargo, estas ampliacio-
nes no responden a un intento de ensanchar el mbito material reservado
a la ley de Pleno, sino ms bien a la necesidad de acomodar el procedi-
miento legislativo a ciertas exigencias formales constitucionalizadas en
otras normas de la Constitucin.
El artculo 90.2, CE, faculta al Senado para, mediante mensaje moti-
vado, oponer su veto o introducir enmiendas en todo proyecto de ley
aprobado previamente por el Congreso del que est conociendo la alta
Cmara. El veto debe adems ser aprobado por la mayora absoluta del
Senado. No cabe duda de que esta clusula constitucional reserva al Ple-
no del Senado la facultad de vetar los proyectos previamente aprobados
por el Congreso. En sintona con ello, el artculo 131 del Reglamento
del Senado, Texto Refundido del 3 de mayo de 1994, dispone que si se
presentase alguna propuesta de veto y fuese aprobada en Comisin, para
su ratificacin o rechazo deber ser convocado el Pleno del Senado, no
obstante lo dispuesto en el artculo 130 respecto de la delegacin de la
competencia legislativa en las Comisiones, es decir, no obstante haber
sido delegada la competencia para la aprobacin del proyecto o proposi-
cin de ley en la correspondiente Comisin legislativa.
Por otro lado, el propio artculo 90.2 de la norma suprema dispone
que el proyecto vetado o enmendado por el Senado no podr ser some-
tido al Rey para sancin sin que el Congreso ratifique por mayora ab-
soluta, en caso de veto, el texto inicial, o por mayora simple, una vez
transcurridos dos meses desde la interposicin del mismo, o se pronun-
cie sobre las enmiendas, aceptndolas o no por mayora simple.
78 Barile, Paolo, op. cit., nota 49, p. 241.
En desarrollo de tal determinacin, el artculo 149.2 del Reglamento
del Congreso de los Diputados dispone lo que sigue:
Las Comisiones carecern de competencia para conocer con pleni-
tud legislativa de los proyectos o proposiciones de ley que hubieran sido
vetados o enmendados por el Senado, siempre que el veto o las enmien-
das hubieran sido aprobados por el Pleno de dicha Cmara.
La doctrina se muestra de acuerdo en la contradiccin de esta norma
con el artculo 90.2, CE. 79 En efecto, su inciso final (siempre que...)
resulta claramente incongruente. En primer trmino, porque el veto no
puede ser sino aprobado por el Pleno del Senado. Y en segundo lugar,
porque, como dice Recoder, 80 tal como est redactado el precepto, pu-
diera incluso suceder que la aprobacin final por el Congreso se produ-
jera en Comisin, aunque la tramitacin de la primera lectura no hubiera
sido delegada, si el Senado hubiera utilizado la delegacin. Consiguien-
temente, debe interpretarse que las comisiones del Congreso carecen de
competencia para conocer con plenitud legislativa de los proyectos veta-
dos por el Senado, pues, en primer trmino, el veto senatorial slo pue-
de interponerse por el Pleno de la alta Cmara, y en segundo trmino,
con independencia ya del rgano competente para interponerlo, el veto
del Senado desencadena inexcusablemente un pronunciamiento, en uno
u otro sentido, por parte del Pleno del Congreso, que es el nico rgano
de la Cmara que, por mayora absoluta o simple, segn los casos, puede
ratificar el texto inicialmente aprobado por el Congreso.
En cuanto a las enmiendas introducidas por el Senado, de acuerdo
con el artculo 149.2 del Reglamento del Congreso, cuando quien las
apruebe sea el Pleno del Senado, las Comisiones carecern de compe-
tencia para pronunciarse sobre ellas, mientras que, a sensu contrario,
hay que entender que cuando quien las apruebe sea una comisin del
Senado, la comisin del Congreso que sea competente podr pronunciar-
se sobre esas enmiendas a fin de aceptarlas o no por mayora simple.
Ello no obstante, como constata Garca-Escudero, 81 la praxis revela que
es el Pleno del Congreso de los Diputados quien se pronuncia de hecho
sobre las enmiendas del Senado, hayan sido o no aprobadas por el Pleno
de la alta Cmara.
79 As, por ejemplo, Garca Martnez, Ma. Asuncin, op. cit., nota 27, pp. 295 y 296.
81 Garca-Escudero Mrquez, Piedad, op. cit., nota 66, p. 501.
IV. Un problema relevante que plantea la reserva de ley de Pleno es
el de definir con exactitud el mbito de cada una de las materias reser-
vadas al Pleno.
Basta con atender a las respectivas normaciones constitucionales, ita-
liana y espaola, para constatar la similitud de las materias reservadas a
los respectivos Plenos de las Cmaras. Con todo, parece que la clusula
constitucional espaola ha sido bastante ms precisa que la italiana es-
pecialmente en la primera de las materias objeto de esta reserva: los
proyectos de ley en materia constitucional en Italia, frente a la refor-
ma constitucional en Espaa. Es precisamente esta alusin a los proyec-
tos legislativos en materia constitucional la que ha suscitado, con di-
ferencia, mayores problemas hemenuticos entre la doctrina italiana.
Una mayora de tratadistas se ha inclinado por interpretar en un sen-
tido material la referencia del artculo 72, CI. As, Balladore-Pallieri
82
entiende que tal expresin se refiere a aquellos proyectos en materia
electoral (expresamente mencionados por el propio artculo 72), en ma-
teria de ciudadana o en otros mbitos materiales que pertenezcan por su
naturaleza al derecho constitucional. En un sentido sustancialmente an-
logo, Pierandrei
83
ha rechazado una interpretacin formalista de esta
clusula de modo tal que slo las leyes de reforma de la Constitucin y
las dems leyes constitucionales a que se refiere el artculo 138 de la
norma suprema italiana tengan encaje en el mbito material de la riser-
va di legge dAssemblea. Entender por leyes en materia constitucio-
nal aquellas para cuya aprobacin se halla expresamente previsto el ar-
tculo 138 representara, segn el citado autor, un sinsentido, por la
sencilla razn de que tales leyes exigen acudir a un procedimiento espe-
cial que excluye de modo automtico la aplicacin del procedimiento
por Comisiones. Por otro lado, como bien advierte Pierandrei, la in-
terpretacin ms amplia se halla justificada por la propia literalidad del
precepto: leyes en materia constitucional en vez de leyes de revisin
constitucional o de leyes constitucionales. Tambin Mazziotti, con
apoyo en la determinacin del inciso inicial del artculo 92.1 del Regla-
mento de la Cmara de Diputados de 1971, se decanta por una interpre-
tacin anloga, incluso con abandono de la interpretacin jurispruden-
cial de la Corte Costituzionale a la que despus nos referiremos. Segn
82 Balladore-Pallieri, G., op. cit., nota 40, pp. 220 y 221.
83 Pierandrei, Franco, Les commissions lgislatives du Parlement italien, cit.,
nota 12, pp. 569 y 570.
el citado autor,
84
la interpretacin materialista aparecera confirmada
por aquella norma reglamentaria, que al impedir el procedimiento des-
centralizado para los proyectos legislativos relativos a cuestiones que tu-
vieren una especial relevancia de orden general, implicara que, con ma-
yor razn an, debieran ser excluidos de dicho procedimiento todos
aquellos proyectos relativos a materia constitucional.
Esta interpretacin material fue seguida por el Parlamento hasta fina-
les de 1958, acentundose con ello la preeminencia del procedimiento
normal en perjuicio del procedimiento en comisin deliberante. Sin em-
bargo, esta praxis parlamentaria quebrara a partir de la Ley del 24 de
marzo de 1958, nm. 195, sobre el Consejo Superior de la Magistratura,
aprobada en el Senado en comisin legislativa. La Corte Costituziona-
le, llamada a pronunciarse sobre esta cuestin, hara suya la tesis segn
la cual materia constitucional y forma constitucional son expresio-
nes equivalentes.
En su Sentencia del 12-23 de diciembre de 1963, nm. 168, 85 la
Corte rechazar que la expresin del ltimo prrafo del artculo 72,
i disegni di legge in materia costituzionale se refiera a un tipo de leyes
que, teniendo forma ordinaria, no obstante, por su mbito sustancial,
sean susceptibles de ser englobadas dentro de la materia constitucional.
La disposicin en cuestin, bien al contrario, debe entenderse referida al
artculo 138 de la Constitucin (que alude a las leyes de reforma de la
Constitucin y dems leyes constitucionales), estableciendo el procedi-
miento a seguir para su aprobacin y reforma. De acuerdo con esta in-
terpretacin, la Corte entiende que el ltimo prrafo del artculo 72,
en su conexin con el artculo 138, viene, en definitiva, a constituir un
lmite expreso que opera en el sentido de excluir el procedimiento des-
centralizado respecto a aquellas normas a las que el Parlamento, con fi-
nes de naturaleza poltica, atribuya eficacia de ley constitucional. No
opera dicho lmite, por el contrario, respecto de las leyes ordinarias para
las que puede utilizarse el procedimiento descentralizado.
86
Frente a las dos tesis enfrentadas, la de identidad de contenido entre
la clusula del artculo 72, prrafo ltimo, y el artculo 138, y la de di-
versidad de contenido, que posibilitara que entraran en la categora nor-
85 Sentencia de 12-23 de diciembre de 1963, nm. 168, considerato in diritto 2.
Puede verse en Giurisprudenza Costituzionale , ao 8, 1963, pp. 1644 y ss.
86 Idem.
mativa del ltimo prrafo del artculo 72 todas aquellas leyes ordinarias
que por su mbito material vinieran referidas a la materia constitucional,
la Corte se decanta por la primera de las tesis, la ms formalista, des-
deando una interpretacin material de la clusula constitucional en
cuestin.
La doctrina ha sido bastante crtica respecto a la hiperformalista inter-
pretacin de la Corte Costituzionale. Biscaretti,
87
en un trabajo mono-
grfico sobre el tema, se inclinara de modo inequvoco por la necesidad
de delinear una categora conceptual de leggi in materia costituziona-
le distinta de las leggi costituzionali entendidas en sentido formal,
reclamando que cuando la Corte fuera llamada en el futuro a afrontar
de nuevo un problema anlogo, tuviera el coraje de invertir su originaria
y contingente opcin interpretativa, adhirindose a la tesis de la diversi-
dad de contenido entre las expresiones acogidas por la Constitucin en
los tantas veces citados artculos 72 y 138. Segn Biscaretti,
88
la gran
mayora de los iuspublicistas acogera favorablemente tal cambio de in-
terpretacin jurisprudencial.
Basta con atender a las consecuencias dimanantes de la interpretacin
formalista de la Corte para comprender lo errneo de la misma.
Como advierte Cervati, 89 tal interpretacin posibilita aprobar en Comi-
sin, sin intervencin del Pleno, leyes ordinarias que institucionalicen
un rgano constitucional (como aconteci con la Ley del 24 de marzo
de 1958), leyes limitativas de las libertades constitucionalmente garanti-
zadas y otras leyes ordinarias que, de acuerdo con la Constitucin, pue-
dan incidir, limitativamente, sobre el mbito de las atribuciones consti-
tucionales de rganos o entes. En definitiva, como dice Manzella, 90 la
libertad de eleccin del procedimiento legislativo (en commissione re-
ferente o en commissione deliberante ) ha llegado a ser notabilsima
como consecuencia de esta interpretacin restrictiva de la frmula di-
segni di legge in materia costituzionale .
La Constitucin espaola ha soslayado los problemas interpretativos
suscitados en Italia al referirse en su artculo 75.3 tan slo a la reforma
87 Biscaretti di Ruffia, Paolo, Idisegni di legge in materia costituzionale di cui
allartculo 72 comma 4 Cost., Scritti in onore di Costantino Mortati , Miln, Giuffr,
1977, vol. 4, pp. 43 y ss.; en concreto, p. 52.
88 Ibidem, pp. 61 y 62.
90 Manzella, Andrea, op. cit., nota 60, p. 318.
constitucional, mbito que en cualquier caso resultara excludo de la
competencia legislativa plena de las comisiones a la vista de las previ-
siones del ttulo X de la Constitucin, relativo a la reforma constitucio-
nal. Por lo dems, parece una evidencia que entender lo contrario, como
se ha afirmado, 91 supondra una aberracin constitucional.
Complementando la exclusin de la reforma constitucional de toda
posible delegacin legislativa en Comisin, el artculo 75.3 tambin ex-
cluye a las leyes orgnicas cuyo mbito material, contemplado por el ar-
tculo 81 de la CE, justifica sobradamente tal exclusin (entre otras, son
leyes orgnicas las relativas al desarrollo de los derechos fundamentales
y de las libertades pblicas, las que aprueben los Estatutos de Autono-
ma y el rgimen electoral general...), no obstante lo cual, dicha exclu-
sin vendra asimismo exigida por el artculo 81.2 de la CE al exigir la
mayora absoluta del Congreso, en una votacin final sobre el conjunto
del proyecto, para la aprobacin, modificacin o derogacin de las leyes
orgnicas.
Otra de las categoras normativas contempladas por la norma italiana
es la relativa a las leyes de delegacin legislativa, que tiene asimismo su
correlato en la Constitucin espaola, que se refiere a las leyes de bases.
La razn de reservar al Pleno las leyes de delegacin legislativas es
la de evitar que escape al control de cada Cmara una decisin que pue-
de tener graves consecuencias institucionales, como es la de apreciar la
oportunidad de delegar a favor del gobierno el ejercicio de una potestad
legislativa. Cabe al efecto recordar que el artculo 76 de la CI predeter-
mina el contenido mnimo de la ley de delegacin: sta debe especificar
los principios y criterios directivos, el plazo limitado de tiempo por el
que se delega y el objeto determinado para el que se delega. Ms an,
la Corte Costituzionale ha tenido la oportunidad de afirmar que una sim-
ple ley de prrroga del plazo de la delegacin debe ser aprobada por el
Pleno de cada Cmara.
92
A la vista de las previsiones constitucionales, se comprende la impor-
tancia que en el marco constitucional reviste la definicin de los prin-
91 Senn Hernndez, Mercedes, El Pleno y las Comisiones (Comentario al artcu-
lo 75 de la Constitucin), en Alzaga Villaamil, scar (dir.), Comentarios a la Consti-
tucin espaola de 1978, Madrid, Cortes Generales-Editoriales de Derecho Reunidas,
1998, t. VI, pp. 531 y ss.; en particular, p. 565.
92 Sentencia de la Corte Costituzionale del 10 de abril de 1962, nm. 32. Puede
verse en Giurisprudenza Costituzionale , 1962, pp. 252 y ss.
cipios y criterios directivos (principi e criteri direttivi) que han de
guiar la actuacin del legislador delegado, lo que, como se ha seala-
do,
93
explica esta mayor reserva sustancial en favor del legislador parla-
mentario en general y del Pleno de cada Cmara en particular, en la de-
terminacin de los principios de la legislacin estatal. Por lo mismo, es
evidente que sera inconstitucional una redefinicin de los principios,
criterios directivos u otros lmites de la potestad legislativa delegada que
se contuvieran en una ley aprobada en comisin.
La Constitucin espaola, como antes se dijo, reserva al Pleno de
cada Cmara no todas las leyes de delegacin, sino tan slo las leyes
de bases. A tenor del artculo 82 de la CE, la delegacin legislativa
puede otorgarse bien mediante una ley de bases, cuando su objeto sea
la formacin de textos articulados, bien mediante una ley ordinaria,
cuando se trate de refundir varios textos legales en uno solo. El hecho
de que las leyes ordinarias de delegacin que autoricen la refundicin de
textos legales puedan, aunque quiz no deban, ser aprobadas en Comi-
sin, a diferencia de las leyes de bases, se explica quiz por el carcter
ms tcnico de la legislacin que aqu se delega. Por el contrario, las
leyes de bases son el correlato en la Constitucin espaola de la delega-
cin legislativa a que se refiere la carta italiana en sus artculos 76 y 77,
prrafo 1, por lo cual, lo que antes se dijo respecto de la delegacin le-
gislativa en Italia podra reiterarse ahora respecto de las leyes de bases
en Espaa. No es casual, por ejemplo, que el artculo 82.4 de la CE dis-
ponga que las leyes de bases delimitarn con precisin el objeto y al-
cance de la delegacin legislativa y los principios y criterios que han de
seguirse en su ejercicio, frmula claramente inspirada en la del artculo
76 de la CI. Todo ello al margen ya del hecho indiscutible de que el
texto espaol ha sido bastante ms restrictivo que el italiano a la hora de
contemplar las condiciones que ha de reunir la delegacin en el Ejecuti-
vo de la potestad legislativa.
Una nueva categora normativa que, con diferentes formulaciones, en-
contramos en ambos cdigos constitucionales es la de los proyectos de
leyes de autorizacin para ratificar tratados internacionales (artculo 72
de la CI), que en el artculo 75.3 de la CE, ms genrica y ampliamente,
se formula en relacin a las cuestiones internacionales.
93 Cervati, Angelo Antonio, op. cit., nota 11, pp. 162 y 163.
Pocos problemas hermenuticos suscita la clusula italiana, que ha de
ponerse en conexin con lo establecido en el artculo 80 de la propia
Constitucin, que enumera los tratados cuya ratificacin ha de ser auto-
rizada por las Cmaras mediante ley lgicamente reservada al Pleno.
Mayores dudas hermenuticas suscita la referencia del artculo 75.3,
CE, a las cuestiones internacionales. En principio, hay que entender
como inequvoco que todos los tratados internacionales respecto de los
que la prestacin del consentimiento del Estado para obligarse requiera
la intervencin de las Cortes Generales sern reconducibles a esta mate-
ria de las cuestiones internacionales que es objeto de esta reserva de
Pleno. Bien es verdad que los tratados a que alude el artculo 93, CE,
(tratados por los que se atribuya a una organizacin o institucin inter-
nacional el ejercicio de competencias derivadas de la Constitucin), al
requerir su celebracin de la previa autorizacin mediante ley orgnica,
ya presuponan una reserva de Pleno. Hay que entender, por lo mismo,
que son los tratados mencionados por el artculo 94.1 de la CE los di-
rectamente afectados por la reserva al Pleno de este mbito material de
las relaciones internacionales.
94
La materia objeto de reserva que ahora abordamos no se agota en la
autorizacin para la ratificacin de los tratados mencionados por el ar-
tculo 94.1, CE, 95 sino que debe asimismo proyectarse hacia la interven-
cin de las Cortes Generales a que se refiere el artculo 63.3, CE, a cuyo
tenor, corresponde al rey, previa autorizacin de las Cortes Generales,
declarar la guerra y hacer la paz, norma que aunque en los ltimos lus-
tros haya pasado a ser casi un exotismo en la mayora de las Constitu-
ciones, no deja de estar vigente. Concordamos con el juicio de Ruiz Ro-
bledo
96
cuando seala que la propia importancia de esos actos hace
94 Los tratados que, a tenor del artculo 94.1, CE, requieren de la previa autoriza-
cin de las Cortes Generales son stos: a) Tratados de carcter poltico; b) Tratados
o convenios de carcter militar; c) Tratados o convenios que afecten a la integridad
territorial del Estado o a los derechos y deberes fundamentales establecidos en el ttulo
I; d) Tratados o convenios que impliquen obligaciones financieras para la Hacienda
Pblica; e) Tratados o convenios que supongan modificacin o derogacin de alguna
ley o exijan medidas legislativas para su ejecucin.
95 Villacorta se ha manifestado partidario de una ms estricta reserva de Pleno en
las cuestiones internacionales, tanto respecto de Italia como de Espaa, tesis con la que
no concordamos. Villacorta Mancebo, Luis, op. cit., nota 26, p. 428.
96 Ruiz Robledo, Agustn, op. cit., nota 27, p. 472.
impensable que fueran tomados por las comisiones; pero, por si acaso,
el artculo 75.3 de la CE lo impide.
Hemos de referirnos, finalmente, a la ltima de las categoras norma-
tivas sujeta a reserva de Pleno. Se trata de los proyectos de leyes de
aprobacin de presupuestos y cuentas, categora del artculo 72 de la
Constitucin italiana que tiene su correlato en el artculo 75.3 de la CE
en los presupuestos generales del Estado.
La doctrina italiana ha entendido que esta categora proyecta su m-
bito material no slo a los presupuestos y cuentas, sino, ms ampliamen-
te, a toda ley de programacin global de los gastos pblicos.
97
Asimismo, esta reserva se extendera a toda alteracin de las determi-
naciones bsicas de los balances de previsiones. Con el paso del tiempo
se ha ido dando una interpretacin cada vez ms rigurosa a esta catego-
ra, frente a lo que aconteciera en los primeros momentos de desarrollo
constitucional en los que, por ejemplo, el artculo 26 del texto inicial del
Reglamento del Senado dispuso expresamente que los proyectos legisla-
tivos que comportaran variaciones presupuestarias pudieran ser deferi-
dos a las comisiones en funcin deliberante. Con todo, como constatara
Elia,98 algunas incertidumbres subsistan al respecto, como, por ejemplo,
en relacin con la convalidacin de los decretos presidenciales para los
cobros parciales anticipados con cargo a los fondos de reserva con la
finalidad de hacer frente a los gastos imprevistos.
La norma constitucional espaola ha sido en este punto bastante ms
precisa que la italiana al delimitar un mbito muy concreto como es el
de la Ley presupuestaria a que se refiere el artculo 134 de la CE. Aun-
que este precepto constitucional no establece ninguna especfica exigen-
cia procedimental que garantice de intervencin del Pleno, parece claro,
como se ha precisado, 99 que al margen ya de la garanta del artculo
75.3, CE, la intervencin de los Plenos deba de hallarse garantizada por
tratarse del acto parlamentario por excelencia: la aprobacin de los Pre-
supuestos, y asimismo, porque el Congreso y el Senado son titulares de
una autntica competencia material en el mbito presupuestario, muy su-
perior a la estrictamente formal de aprobacin del texto legal.
99 Recorder de Casso, Emilio, op. cit., nota 26, p. 1167.
V. Una ltima cuestin debemos de abordar en relacin con la reser-
va de ley de Pleno. Y es la relativa al significado que la misma presenta,
si es que tiene alguno, en el marco de las fuentes del derecho.
En la doctrina italiana se ha difundido en algunos sectores la tesis de
que las leyes reservadas al Pleno (all 'assemblea) constituiran una cate-
gora normativa caracterizada, frente a otras leyes formales, por dos ras-
gos que podran definirse as: a) leggi rinforzate , en virtud del particular
procedimiento prescrito obligatoriamente para su aprobacin, y b) fonti
atipiche, en consideracin a su inmodificabilidad por parte de leyes
posteriores que no hayan sido aprobadas de acuerdo con el mismo pro-
cedimiento; 100 en este tipo de fuentes, los dos aspectos, activo (eficacia
abrogativa) y pasivo (resistencia a la abrogacin), de la fuerza formal
estaran disociados, segn Crisafulli. 101
Se ha hablado asimismo por otros sectores doctrinales de una compe-
tenza innovativa maggiore 102 propia de las leyes sujetas a esta reserva,
frente a las leyes aprobadas bien por el Pleno bien por las Comisiones,
rasgo con el que se pretendera tan slo mostrar un elemento de atipici-
dad, no obstante lo cual la doctrina ha terminado inevitablemente por
plantear la cuestin en trminos de jerarqua formal, esto es, de jerarqua
en el marco de las fuentes del ordenamiento jurdico.
Sin embargo, como advierte Traversa,
103
la peculiaridad de las leyes
reservadas al Pleno de no poder ser modificadas por leyes ulteriores que
no hayan sido aprobadas de acuerdo con el mismo procedimiento, no
puede inducir a considerar aquellas leyes como jerrquicamente supe-
riores a otras leyes formales aprobadas en Comisin, porque si bien es
cierto que la ley reservada al Pleno resiste frente a su abrogacin o mo-
dificacin por parte de otras leyes formales no aprobadas con idntico
procedimiento, lo cierto es que ello depende no ya de elementos forma-
les (el hecho de que la ley primera haya sido aprobada por el Pleno y no
100 Crisafulli, Vezio, Gerarchia e competenza nel sistema costituzionale delle fon-
ti, Rivista Trimestrale di Diritto Pubblico , ao X, 1960, fasc. 4, pp. 775 y ss.; en par-
ticular, p. 792. Asimismo, Crisafulli, Vezio, Fonti del Diritto (Diritto costituzionale),
Enciclopedia del Diritto , Miln, Giuffr, 1968, vol. XVII, pp. 925 y ss.; en particular,
pp. 962-966.
101 Gerarchia e competenza nel sistema costituzionale delle fonti, Rivista Trimes-
trale di Diritto Pubblico , cit., nota 100, p. 790.
102 Sorrentino, Federico, La Corte Costituzionale, I, pp. 48 y ss. Citado por Cer-
vati, Angelo Antonio, La formazione delle leggi, op. cit., nota 11, p. 157.
103 Traversa, Silvio, op. cit., nota 75, pp. 274 y 275.
por la Comisin), sino de elementos materiales, pues lgicamente una
norma que derogue o modifique normas que disciplinen materias reser-
vadas al Pleno tambin est dentro de las exigencias del ltimo prrafo
del artculo 72, CI, por su propio contenido material. Interpretarlo de otro
modo conducira a consecuencias absurdas, como, por ejemplo, la de en-
tender que en aquellos supuestos en que queda a la libre discrecionali-
dad de las Cmaras optar por uno u otro procedimiento legislativo
(aprobacin en Comisin o en Pleno del proyecto legislativo), adoptada
la decisin a favor del procedimiento de Pleno, toda ley ulterior en la
materia habra de ser, inexcusablemente, aprobada por el Pleno, lo que
entorpecera notablemente el procedimiento legislativo en contraste
frontal con el espritu y la letra del artculo 72.
En definitiva, no parece muy til, a los fines de una ajustada interpre-
tacin del ltimo prrafo del artculo 72, CI, entender que el mismo am-
para la existencia de varios niveles de fuerza o eficacia de la ley, en el
mbito de la categora general de las leyes ordinarias. Como dice Cerva-
ti, 104 no se trata de negar que las leyes aprobadas por el Pleno con base
en la reserva que nos ocupa, no puedan ser sustituidas ms que por una
nueva ley aprobada asimismo por el Pleno, sino de observar que sta no
es ms que una consecuencia del hecho de que la Constitucin veda en
algunos supuestos el recurso a las comisiones deliberantes, rechazando
de igual forma que la necesaria aprobacin plenaria del proyecto consti-
tuya el colorario de la institucionalizacin por parte de la Constitucin
de un nuevo tipo de ley ordinaria de eficacia reforzada. Dicho de otro
modo, la reserva de ley de Pleno no puede reconducirse al mbito de las
fuentes del ordenamiento jurdico.
VI. En Espaa, la problemtica anteriormente suscitada debe ser re-
suelta en trminos anlogos, siendo las reflexiones precedentes, en bue-
na medida, perfectamente extrapolables al caso espaol. Nos detendre-
mos algo ms en ello.
Ante todo, hay que significar que la reserva de ley de Pleno que for-
mula el artculo 75.3, CE, carece de trascendencia en el mbito de las
fuentes del derecho, esto es, no comporta la creacin de un tipo nuevo
de norma, diferenciado de las restantes. Dicho de otro modo, las leyes
constitucionalmente reservadas al Pleno no tienen, en contra de lo que
sostuvo Sorrentino en Italia, una mayor capacidad innovadora, o lo que es
igual, una eficacia superior a la de otras leyes. Por contra, las leyes de
Comisin y las leyes de Pleno, independientemente ya de que estn o no
constitucionalmente reservadas al Pleno, una vez superada la fase inte-
gradora de eficacia a que se refiere el artculo 91 de la CE, esto es, una
vez sancionadas por el rey, promulgadas y publicadas, se incorporan al
ordenamiento jurdico con idntica fuerza. Como se ha dicho, 105 unas y
otra ocupan el mismo lugar en la jerarqua normativa y las posibles an-
tinomias entre ellas habrn de resolverse con base en los criterios cono-
cidos de la ley posterior que prima sobre la anterior y de la ley especial
que prima sobre la general.
La regla precedente rige de modo general en las relaciones entre las
leyes de Comisin y de Pleno siempre que, en el ltimo supuesto, no
vengan referidas a materias constitucionalmente reservadas al Pleno.
Ello es as por cuanto que en este ltimo caso las Cmaras carecen de la
capacidad de optar entre el procedimiento legislativo ordinario o el des-
centralizado, imponindose ex constitutione el procedimiento ordinario a
fin de garantizar, dada la trascendencia poltico-institucional de la mate-
ria a normar, un pronunciamiento plenario de la Cmara en cuanto que
se entiende que el mismo viene rodeado de mayores garantas, como re-
vela con perfecta nitidez la muy superior publicidad nsita en tal proce-
dimiento.
No ha de extraar por ello que el quebrantamiento de ese mandato
constitucional se traduzca, como dijera Ruggeri,
106
en la pena de la in-
validez constitucional de la ley. Ello presupone que una ley constitucio-
nalmente reservada al Pleno no puede ser modificada o derogada por
una ley de Comisin, lo que otorga al primer tipo de leyes una eficacia
pasiva superior, una resistencia frente a su modificacin o abrogacin
por el segundo tipo de normas legales, las leyes de Comisin.
Admitida esa mayor fortaleza desde el punto de vista de su eficacia
pasiva, es necesario precisar que de ella no cabe derivar una relacin je-
rrquica entre ambos tipos de normas legales. No es el principio de jerar-
qua normativa el que debe regir su relacin, sino el principio de compe-
tencia.
105 Prez Royo, Javier, Las fuentes del derecho , 4a. ed., Madrid, Tecnos, 1988, pp.
102 y 103.
106 Ruggeri, Antonio, Gerarchia, competenza e qualit nel sistemi costituzionale
delle fonti normative, Miln, Giuffr, 1977, p. 149.
La doctrina italiana ha dotado de un amplio contenido al concepto de
competencia, que abarca los supuestos de produccin normativa dife-
renciada, tanto si proviene de rganos diversos como si se origina en un
solo rgano, pero por procedimientos dispares. Mortati
107
ejemplifica
perfectamente esta posicin cuando tras vincular el principio de compe-
tencia a un criterio material que se concreta en la identificacin de la
naturaleza objetiva de las relaciones que han de ser objeto de regula-
cin, entiende que ese criterio material puede conducir bien a fuentes
diversas, como acontece en el reparto de los poderes normativos entre
distintos entes territoriales, bien, en el mbito de la misma fuente de
emanacin, a procedimientos diferenciados.
En esta misma direccin, Crisafulli recurre al principio de competen-
cia para las leyes constitucionalmente reservadas en Italia a las Asam-
bleas, esto es, a los plenarios de las Cmaras, en su confrontacin o re-
lacin con aquellas otras aprobadas en Comisin, 108 y otro tanto hace
Zagrebelsky, 109 que reconduce el fenmeno de las llamadas leyes atpi-
cas (leggi atipiche ), entre las que deben incluirse aquellas que, como
las leyes de Pleno, se hallan dotadas de una eficacia pasiva reforzada, al
criterio de la competencia.
Bien es verdad que la relacin internormativa entre las leyes reserva-
das ex constitutione al Pleno y las leyes de Comisin podra reconducir-
se no tanto al principio de competencia cuanto al que Santamara denomi-
na
110
principio de procedimiento. A ello conducira la consideracin de
que el concepto de competencia presupone la existencia de una plurali-
dad de centros o fuentes de produccin normativa, lo que en modo al-
guno se da en el caso que nos ocupa por cuanto, como ya se seal, el
Parlamento es un rgano nico de estructura compleja; por lo mismo,
la delegacin en Comisin ni supone que el rgano delegado ejerza una
competencia propia, sino la competencia del rgano delegante, ni mucho
menos entraa la conversin de la Comisin en un rgano independien-
te, externo y ajeno a la Cmara.
107 Mortati, Costantino, Istituzioni di diritto pubblico , 10a. ed., CEDAM, Padova,
1991, t. I, pp. 332 y 333.
108 Crisafulli, Vezio, op. cit., nota 100, p. 805.
109 Zagrebelsky, Gustavo, Manuale di diritto costituzionale , vol. I: Il sistema delle
fonti del diritto, Torino, UTET, 1994, p. 64.
110 Santamara Pastor, Juan Alfonso, op. cit., nota 9, t. I, pp. 320-322.
El principio de procedimiento, construido en torno a una delimitacin
constitucional de materias (en este caso, las expresamente contempladas
por el artculo 75.3, CE), vendra a diferenciar los dos tipos de normas
legales por el distinto procedimiento legislativo a seguir en cada caso,
dada la exigencia constitucional de exclusin del procedimiento descen-
tralizado respecto de las materias enunciadas por el artculo 75.3. En
esta direccin, Musacchia
111
significa que el reforzamiento de una fuente
como la legge dAssemblea del ltimo prrafo del artculo 72 de la CI
salvaguarda una determinada estructura procedimental.
En cualquier caso, el hecho de que los efectos de este principio ofrez-
can una notable semejanza con los dimanantes del principio de compe-
tencia y la posibilidad, antes sealada, de reconducir a este ltimo prin-
cipio el supuesto de disparidad procedimental en la elaboracin de las
normas, aunque stas provengan de un mismo rgano, nos conduce a op-
tar por el principio de competencia como criterio delimitador de las re-
laciones entre las leyes constitucionalmente reservadas al Pleno y las le-
yes de Comisin, sin que de ello deban desprenderse consecuencias en
el plano de la jerarqua normativa, consecuencias que, por ejemplo, ex-
trae Crisafulli,
112
pero que, a nuestro juicio, no entraan sino un elemen-
to de confusin.
V. LA FACULTAD DE AVOCACIN DEL PLENO
I. El artculo 75.2, CE, faculta al Pleno de cada Cmara para recabar
en cualquier momento el debate y votacin de cualquier proyecto o pro-
posicin de ley que haya sido objeto de delegacin legislativa a una Co-
misin. La norma difiere sensiblemente de la equivalente clusula italia-
na que prev que mientras no haya recado aprobacin definitiva del
proyecto, ste podr ser reenviado al Pleno de la Cmara si el gobierno,
la dcima parte de los componentes de la Cmara o la quinta parte de
111 Musacchia, Giuseppe, Gerarchia e teoria delle norme sulla produzione giuridi-
ca nel sistema costituzionale delle fonti, Rivista Trimestrale di Diritto Pubblico, ao
XX, nm. 1, enero-marzo de 1970, pp. 172 y ss.; en concreto, p. 188.
112 A juicio de Crisafulli, de las leggi di Assemblea y de otras leyes reforzadas
parece desprenderse un elemento de superioridad jerrquica respecto de las restantes le-
yes formales en razn de ese plus de competencia que viene a aadirse a la fuerza
creadora de derecho comn a las restantes fuentes del ordenamiento. Crisafulli, Vezio,
Gerarchia e competenza nel sistema costituzionale delle fonti, Rivista Trimestrale di
Diritto Pubblico, cit., nota 100, p. 806.
los de la Comisin reclaman que sea discutido y votado por la propia
Cmara o bien que sea sometido a la aprobacin final de sta nicamen-
te con declaraciones de voto.
Nos hallamos ante una suerte de clusula de garanta con la que se
trata de posibilitar que el Pleno de una Cmara pueda en todo momento
anterior a la aprobacin del proyecto en Comisin pronunciarse sobre el
mismo en sintona con la que, por lo menos en un plano terico, debe
ser considerada como la regla general de ejercicio de la funcin legisla-
tiva: sta debe ejercerse por la totalidad de los miembros de la Cmara,
pues, como dice Martines,
113
as lo requiere el sistema constitucional.
II. El significado ltimo de esta garanta difiere notablemente, como
antes sealamos. La Constitucin italiana la contempla, inequvocamen-
te, como una garanta de las minoras parlamentarias y tambin del go-
bierno, aunque ello encuentre una menor justificacin,
1 14
pues parece l-
gico entender que el gobierno contar con el respaldo de la mayora
parlamentaria y que sin el beneplcito de sta no resulta previsible que
el presidente de la Cmara proponga a la misma la asignacin de un
proyecto a una Comisin en rgimen de competencia legislativa plena, y
si, pese a ello, la propuesta se realiza, no es probable que salga adelante.
Es en relacin con las minoras parlamentarias como cobra su plena
significacin esta garanta. 115 Las minoras, y qu duda cabe que tam-
bin el gobierno, pueden considerar polticamente conveniente la apro-
bacin de una ley con la solemnidad de la plena publicidad, que slo
otorgan las sesiones plenarias, y con las dems garantas que encierra el
procedimiento legislativo ordinario. Como advierte Mazziotti,
116
es evi-
dente que para las minoras parlamentarias el respeto de estas garantas,
particularmente de la atinente a la publicidad de las sesiones, puede re-
vestir una particular relevancia.
113 Martines, Temistocle, op. cit., nota 22, p. 341.
114 Mazziotti cree que esta referencia al gobierno por parte de la Constitucin slo
se explica como un eco, una inercia derivada de la Ley de 1939 en la que se halla el
origen de la institucin. Mazziotti di Celso, Manlio, op. cit., nota 17, p. 793.
115 Es innecesario subrayar, dice Pierandrei, que estas disposiciones pretenden, des-
de el punto de vista poltico, proteger a las minoras. Pierandrei, Franco, Les commis-
sions lgislatives du Parlement italien, Revue Francaise de Science Politique , cit., nota
12, p. 571.
116 Mazziotti di Celso, Manlio, Parlamento. Funzioni (diritto costituzionale), En-
ciclopedia del diritto, cit., nota 17, p. 793.
Esta garanta presenta, sin embargo, una paradoja, destacada por la
doctrina ya desde los primeros momentos de vigencia de la Constitu-
cin: lo infrecuente del reenvo del proyecto de la Comisin al Pleno.
En 1954, Goguel
117
ya se haca eco del escassimo nmero de casos en
los que la oposicin parlamentaria haba utilizado la facultad de obstruc-
cin que le otorgaba el prrafo 3 del artculo 75, CI, rasgo tambin
constatable respecto del gobierno, lo que, para el propio autor, era una
prueba inequvoca de que el procedimiento legislativo descentralizado
no colocaba al Ejecutivo, con vistas al debate legislativo, en peor posi-
cin que el procedimiento legislativo ordinario y, por lo mismo, con de-
bate en el plenario. Esta pauta se ha mantenido con el transcurso del
tiempo. Y as, Martines, en 1994, ha podido constatar
118
que el gobierno
y las minoras parlamentarias rara vez han requerido el reenvo del pro-
yecto al Pleno, prefiriendo, por el contrario, que el procedimiento se de-
sarrollase y agotase en Comisin. Por su lado, Mortati
119
ha enjuiciado
muy crticamente esta circunstancia, al constatar que el gobierno no ha
utilizado ms que rarsimamente su facultad de instar el reenvo del pro-
yecto al Pleno, habiendo de este modo abdicado vergonzosamente del
ejercicio de su funcin de direccin y coordinacin de la actividad legis-
lativa, a travs de la cual debe realizar la unidad del indirizzo politico de
la que es responsable. No distinta, como antes dijimos, ha sido la actua-
cin de la oposicin parlamentaria, que se ha inhibido en el ejercicio de
su facultad de reclamar el reenvo de un proyecto legislativo al plenum
para su aprobacin por el mismo, actuacin que es a menudo tributaria
de acuerdos ms o menos subterrneos entre mayora y minora, realiza-
dos a expensas del inters general y susceptibles de perjudicar el siem-
pre conveniente armnico desarrollo de la direccin poltica guberna-
mental. Si a todo ello se aade la deficiente calidad tcnica de las leyes,
se tiene, segn Mortati, 120 un diseo exacto del dficit de funcionalidad
del Parlamento italiano en el delicado mbito de la formacin de las
normas reguladoras de las relaciones sociales.
117 Goguel, Franois, La procdure italienne de vote des lois par les commis-
sions, Revue Frang aise de Science Politique , vol. IV, nm. 4, octubre-diciembre de
118 Martines, Temistocle, op. cit., nota 22, p. 340.
119 Mortati, Costantino, op. cit., nota 19, t. II, p. 748.
120 Idem.
Sealemos, por ltimo, que la solicitud de reenvo de un proyecto al
Pleno se considera formalizada si es suscrita por el nmero de firmas
constitucionalmente exigido, caso de que la iniciativa parta de los parla-
mentarios; si la misma tiene su origen en el gobierno, cabe sealar que
la prctica parlamentaria ha admitido las propuestas provenientes de los
subsecretarios, aunque stos no integren formalmente el gobierno. De
igual forma, la praxis ha venido a decantar la posibilidad de que la pro-
puesta de reenvo al Pleno sea adelantada oralmente, a salvo una ulterior
confirmacin escrita del presidente del Consejo de Ministros.
Innecesario es precisar, a la vista de la previsin constitucional, que
basta con formalizar la solicitud de reenvo de un proyecto de la Comi-
sin al Pleno por quien est legitimado para ello para que, sin otro re-
quisito, se produzca tal reenvo. El artculo 92.4 del Reglamento de la
Cmara de Diputados, del 18 de febrero de 1971, aunque modificado
con posterioridad en varias ocasiones, es taxativo al respecto: El pro-
yecto de ley prescribe se devolver al Pleno si el gobierno, un d-
cimo de los diputados o un quinto de la Comisin as lo piden.
III. La Constitucin espaola, como antes avanzamos, ha seguido una
ptica diferente a la italiana. El artculo 75.2, en efecto, faculta al Pleno
para recabar el debate y votacin de cualquier proyecto o proposicin de
ley que haya sido objeto de delegacin en las Comisiones. No son, pues,
las minoras parlamentarias las habilitadas para desencadenar este reen-
vo del proyecto al Pleno, ni muchos menos el gobierno. Ms an, las
minoras, al margen ya de la posibilidad de que disponen de instar un
pronunciamiento del plenario en torno a la avocacin con ocasin de la
celebracin de la sesin plenaria en que se proceda a un debate de totali-
dad sobre un proyecto (pertinente, a tenor del artculo 112 del Reglamento
del Congreso de los Diputados, siempre que se hubieren presentado en-
miendas de totalidad) o de aquella otra sesin plenaria encaminada a la
toma en consideracin de una proposicin de ley, carecen de toda capa-
cidad de iniciativa, esto es, de instar un pronunciamiento del plenum so-
bre la avocacin, pues fuera de los dos supuestos antes mencionados, a
tenor del artculo 149.1 del Reglamento del Congreso (en adelante
RCD), slo la Mesa del Congreso, oda la Junta de Portavoces, puede
someter a votacin del Pleno (que se ha de realizar sin debate previo) la
propuesta de avocacin.
Esta frmula reglamentaria contrasta con la que acogiera por el ar-
tculo 102 del Reglamento provisional del Congreso de los Diputados de
1977, que tras facultar a la Mesa de la Cmara para decidir que la Co-
misin encargada de dictaminar un texto legislativo lo hiciere en pleni-
tud de poder legislativo, habilitaba a las minoras parlamentarias (dos
Grupos Parlamentarios o cincuenta diputados) para, expresando un pa-
recer contrario a la delegacin legislativa en el plazo de tres das con-
tados a partir de la publicacin del acuerdo de delegacin, desencade-
nar la intervencin del Pleno para decidir al respecto.
Tambin contrasta la normacin del Reglamento de la Cmara baja
con la acogida por el artculo 130.2 del Reglamento del Senado (en ade-
lante RS), Texto Refundido del 3 de mayo de 1994. A tenor del mismo,
el Pleno del Senado puede decidir sobre la avocacin, a propuesta de la
Mesa, oda la Junta de Portavoces, de un Grupo Parlamentario o de
veinticinco senadores, norma evidentemente mucho ms respetuosa ha-
cia las minoras.
A la vista de la normacin expuesta, es clara la diferente filosofa que
inspira a la norma constitucional italiana y a la espaola. En Italia, el
reenvo al Pleno se concibe como una garanta de las minoras parla-
mentarias, incluso de las minoras presentes en la Comisin en funcin
deliberante, pues la quinta parte de sus miembros puede desencadenar,
si as lo entienden oportuno, el reenvo del texto legislativo al plenario.
En Espaa, es el Pleno el nico que puede avocar, siendo absolutamente
ignoradas las minoras por el Reglamento del Congreso, en lo que hace
a la cuestin que nos preocupa, y disponiendo en el del Senado tan slo
de una facultad de instar el pronunciamiento del Pleno.
Se ha dicho,
121
y es cierto, que la regulacin espaola es ms con-
gruente con la figura de la delegacin, porque asegura la prevalencia de
la voluntad de la Cmara en todas las hiptesis, mientras que en Italia
puede existir un Pleno con voluntad mayoritaria de delegar, cuya deci-
sin es revocada por una minora de aqul. Algn sector de la doctrina
italiana
122
ha utilizado incluso como argumento de rechazo a la califica-
cin como delegacin del ttulo jurdico en que se asienta la compe-
tencia de la Comisin, el hecho de que el reenvo del texto de la Comi-
sin al Pleno pueda ser provocado no slo por la dcima parte de los
integrantes de la Cmara, sino tambin por la quinta parte de los miem-
bros de la propia Comisin deliberante y, por ltimo, por el mismo go-
bierno. En los dos ltimos supuestos, al menos, es obvio que la autori-
dad revocante no coincide con la autoridad delegante, titular de la
potestad legislativa.
Ahora bien, que ello sea as, a nuestro juicio, no comporta necesaria-
mente una valoracin ms positiva de nuestra regulacin, a diferencia de
lo que algn sector de nuestra doctrina entiende,
123
por cuanto la razn
de ser ltima de la avocacin no es tanto salvaguardar la voluntad de la
Cmara en torno al diseo de un determinado proyecto legislativo, pues
es obvio que tal voluntad se encuentra asimismo garantizada con el pro-
cedimiento en Comisin, en cuanto que al hallarse compuestas las Co-
misiones de modo tal que reflejen la proporcionalidad de los distintos
Grupos parlamentarios, la mayora de la Cmara tendr su reflejo en la
Comisin y podr ver plasmada, tambin en las leyes de Comisin,
como no podra ser de otra manera, su voluntad. La autntica ratio de la
avocacin reside en posibilitar, en un determinado momento, una trami-
tacin del proyecto legislativo en cuestin rodeada de todas las garantas
procedimentales que ofrece el procedimiento legislativo ordinario, y a
tal efecto debiera de ser determinante la voluntad de las minoras parla-
mentarias, incluso cuando se enfrente a una mayora contraria a la avo-
cacin. Ciertamente, las minoras podrn utilizar el reenvo de un pro-
yecto al Pleno con una finalidad bsicamente obstruccionista; no cabe
descartar esta hiptesis, pero ello no debe ser en modo alguno un argu-
mento conducente a privarles de tal facultad. Ms an, se integra en la
propia lgica de la vida y el debate parlamentarios la actuacin osbtruc-
cionista de la oposicin. De ah que nos parezca mucho ms adecuada al
fin pretendido, o que debiera en teora perseguirse con la avocacin, la
norma constitucional italiana que la espaola.
IV. El prrafo 3 del artculo 72 de la CI abre una doble posibilidad a
los titulares de la facultad de instar, con efecto vinculante, el reenvo del
proyecto al plenario: de un lado, requerir que el texto sea discutido y
votado por el Pleno, o lo que es igual, que se acomode en su tramitacin
parlamentaria al procedimiento legislativo comn u ordinario, y de otro,
solicitar que sea sometido a la aprobacin final del plenario nicamente
con declaraciones de voto, lo que entraa que el debate del articulado
del proyecto se desarrolla en Comisin. En el primer caso, la competen-
cia de la Comisin se conoce como in sede referente ; en el segundo,
como in sede redigente . En este segundo supuesto, es evidente que la
Comisin continuar ejerciendo una funcin deliberante en relacin con
el articulado del texto legislativo, de forma anloga a como lo hara en el
procedimiento descentralizado, reservndose al plenario tan solo la apro-
bacin final. Sobre la base de tal previsin constitucional, el Reglamento
de la Cmara de Diputados (artculo 96) y el Reglamento del Senado
(artculo 36) configuran como procedimiento especial el llamado del
examen (por la Comisin) en funcin redactora (in sede redigente), su-
puesto en el que, como apostilla la doctrina, 124 permanecen las garantas
constitucionalmente previstas con relacin a los procedimiento especia-
les, esto es, la reserva de ley de Pleno y la facultad atribuida al gobierno y
a las minoras parlamentarias de requerir con carcter vinculante el re-
torno al procedimiento legislativo normal.
Esta doble opcin es reveladora, por lo menos tericamente, de la fle-
xibilidad subyacente en la normacin constitucional italiana, elasticidad
de la que, como significa Elia, 125 constituye otro buen e emplo la posi-
j
bilidad de revocar la solicitud de reenvo al Pleno hasta tanto no se haya
iniciado la discusin plenaria del proyecto.
126
En la misma direccin,
Traversa127 cree que no puede existir duda acerca de la admisibilidad de
la facultad de retirada de la solicitud de reenvo al Pleno del proyecto.
En general, la doctrina es concordante en este punto, en ausencia de una
especfica norma que lo prevea, a condicin de que se halle prevista la
correlativa facultad de plantear positivamente la solicitud.
128
La flexibilidad de la normacin constitucional italiana se echa de me-
nos en el texto fundamental espaol, cuyo artculo 75.2 no contempla la
doble posibilidad prevista por la carta italiana en cuanto al reenvo al
Pleno del proyecto legislativo. Por el contrario, el tenor del precepto es-
paol es inequvoco: el Pleno puede recabar el debate y votacin de
126 A este respecto, Mohrhoff entiende como vlida la retirada de algunas de las
firmas constitucionalmente requeridas para la formalizacin de la solicitud vinculante de
reenvo del proyecto al Pleno, supuesto en el que tal solicitud se convertira en inope-
rante al no reunir el nmero suficiente de firmas. Mohrhoff, Federico, Giurisprudenza
parlamentare, Roma, 1950, p. 280. Citado por Elia, Leopoldo, op. cit., nota 20, p. 94.
127 Traversa, Silvio, op. cit., nota 75, pp. 288 y 289, nota 28.
128 Anloga es la posicin de Sandulli en relacin a la retirada de la iniciativa le-
gislativa, postura que puede extrapolarse al caso que nos ocupa. Sandulli, Aldo M.,
Legge (Diritto costituzionale), Novissimo Digesto Italiano , diretto da Antonio Azara
e Ernesto Eula, 3a. ed., Torino, UTET, 1965, t. IX, pp. 630 y ss.; en concreto, p. 638.
cualquier proyecto o proposicin de ley. Quiere ello decir que la avoca-
cin no admite matices, sino que, lisa y llanamente, presupone el retor-
no del proyecto al proceso secuencial del procedimiento legislativo co-
mn u ordinario (as lo prev especficamente el artculo 130.2, RS), y
es tal circunstancia la que, a nuestro juicio, con vulneracin de las pre-
visiones constitucionales, como veremos ms adelante, condiciona los
momentos en los que el Reglamento de la Cmara baja (que no el del
Senado) contempla la posibilidad de la avocacin.
Tampoco en el ordenamiento espaol, como es obvio si se advierte
que es el Pleno el nico legitimado para acordar la avocacin, tiene sen-
tido hablar de la posibilidad de revocar una solicitud de reenvo de un
proyecto al Pleno.
V. Una cuestin relevante en orden a calibrar la eficacia real de la
garanta de avocacin por el Pleno es la relativa al momento en que
puede producirse la avocacin.
La Constitucin italiana seala al respecto que el reenvo del proyec-
to al Pleno podr tener lugar mientras no haya recado aprobacin de-
finitiva (fino al momento della sua approvazione definitiva). A su
vez, el Reglamento de la Cmara de Diputados (artculo 92.5) seala
como momento delimitador de la autoridad a la que ha de ser dirigida la
solicitud de devolucin al Pleno del proyecto, la inclusin del proyecto
en el orden del da de la Comisin: con anterioridad a ese momento la
solicitud debe dirigirse al presidente de la Cmara; con posterioridad al
mismo, al presidente de la Comisin. Nada precisa, sin embargo, el ci-
tado Reglamento en torno al momento constitucionalmente previsto, a
diferencia de la norma reglamentaria del Senado, cuyo artculo 35.2 alu-
de especficamente a mientras no llegue el momento de la votacin fi-
nal, para precisar tambin que con anterioridad al inicio de la discusin
la solicitud se ha de dirigir al presidente del Senado. Abierta la discu-
sin, al presidente de la Comisin.
Formalizada la solicitud vinculante de reenvo al Pleno, el proyecto
habr de ser de inmediato remitido al mismo. Bien es verdad que cuan-
do la devolucin del proyecto se haga a los solos efectos de que sea
sometido a la aprobacin final del plenum nicamente con declaraciones
de voto, tal devolucin slo podr disponerse tras proceder la Comisin
a la formulacin definitiva del texto legislativo y a la aprobacin de
cada uno de sus artculos.
La Constitucin espaola, en forma semejante a la italiana, ha con-
templado con notable amplitud el momento en el que puede producirse
la avocacin: el Pleno (dice el artculo 75.2) podr... recabar en cual-
quier momento el debate y votacin de cualquier proyecto. Ello no
obstante, el Reglamento del Congreso ha alterado muy significativamen-
te y, por lo mismo, en forma inequvocamente contrapuesta al mandato
constitucional, la previsin de la norma suprema, lo que, por el contra-
rio, no ha sucedido con el Reglamento del Senado.
En coherencia con el artculo 75.2, CE, el artculo 130.2, RS, dispone
que: El Pleno de la Cmara... podr decidir en cualquier momento la
observancia del procedimiento ordinario. Por el contrario, el artculo
149.1, RCD, contempla dos momentos diferentes para la formalizacin
de la avocacin, delimitando por consiguiente de un modo restrictivo la
determinacin constitucional: respecto de los proyectos en que sea per-
tinente el debate de totalidad (lo que acontece, como ya se seal, cuan-
do se presente una enmienda de totalidad, a tenor de lo dispuesto por el
artculo 112 del propio Reglamento) y respecto, asimismo, de las propo-
siciones de ley, la avocacin deber ser acordada, en su caso, en la se-
sin plenaria en que tenga lugar el debate de totalidad del proyecto o el
debate de toma en consideracin de la proposicin. En los dems casos,
la avocacin habr de acordarse antes de iniciarse el debate en Comi-
sin.
La plena comprensin de las anteriores previsiones reglamentarias
exige tener presente otra norma del Reglamento de la Cmara baja de
ms que dudoso encaje constitucional: el artculo 148.1 por cuya virtud,
el acuerdo del Pleno por el que se delega la competencia legislativa
plena en las Comisiones, se presumir para todos los proyectos y propo-
siciones de ley que sean constitucionalmente delegables. Esta presun-
cin de delegacin transforma lo que, por mor de la Constitucin, debie-
ra ser un acuerdo potestativo del Pleno a favor de la delegacin, en cuyo
defecto no debera de producirse la misma, en un acuerdo avocatorio del
propio Pleno en cuya ausencia, por la presuncin a favor de la universal
delegacin de todos los proyectos y proposiciones constitucionalmente
delegables, quedar marginado del trmite de deliberacin y votacin fi-
nal del texto legislativo. Se explica as que el artculo 149.1, RCD, exija
de modo inexcusable un acuerdo formal del plenario de la Cmara para
que sta, en sesin plenaria, pueda deliberar y realizar la votacin final
del proyecto. Sin ese acuerdo expreso, el texto en cuestin se entender
de la competencia legislativa plena de la Comisin correspondiente. Esta
discutibilsima frmula, que convierte en regla general lo que no debiera
ser sino una excepcin puntual, contrasta con la solucin acuada por el
artculo 130 del Reglamento del Senado, que es justamente la contraria.
Retornando a las previsiones reglamentarias acerca del tiempo o mo-
mento de la avocacin, cabe decir que la doctrina se ha mostrado prc-
ticamente unnime en la crtica a la determinacin del artculo 149.1,
RCD, juzgada, asimismo de modo general, como contraria a la Consti-
tucin.
129
. Quiz sea Recoder
130
uno de los pocos autores que no ve ex-
cesiva la limitacin temporal reglamentariamente establecida, e incluso
cabe entender, segn el mismo autor, que es razonable situar en momen-
tos procesalmente idneos el ejercicio de la potestad de recabar el cono-
cimiento, si bien admite la persistencia de la duda sobre si es lo que el
constituyente quiso.
La praxis parlamentaria parece haber modulado un tanto la aplicacin
de las normas ms dudosamente conformes con los mandatos constitu-
cionales.
131
Con todo, no deja de ser significativo que las Proposiciones
de Reforma del Reglamento del Congreso modifiquen de modo radical
el sentido del actual artculo 149. As, por poner un ejemplo, en la Pro-
posicin de Reforma publicada el 28 de mayo de 1992,
132
el artculo 160
(equivalente al actual artculo 149), en su apartado tercero, posibilitaba
que la avocacin pudiera tenr lugar en cualquier momento anterior a
la finalizacin del debate en Comisin. A ello se una la supresin de la
presuncin de la delegacin, que haba de acordarse de modo expreso y
particularizado para cada proyecto o proposicin, debiendo someter el
presidente del Congreso a la votacin de la Cmara, sin deliberacin
previa alguna, el acuerdo de delegacin.
129 Este es el caso, entre otros, de Punset, Ramn (La fase central del procedimiento
legislativo, Revista Espaola de Derecho Constitucional , nm. 14, mayo-agosto de 1985,
pp. 111 y ss.; en concreto, p. 130), Ruiz Robledo, Agustn ( op. cit., nota 27, p. 475).
Santaolalla Lpez, Fernando (Derecho parlamentario espaol , Madrid, Editora Nacio-
nal, 1984, p. 238), Garca Martnez, Ma. Asuncin ( op. cit., nota 27, p. 295) y Garca-
Escudero Mrquez, Piedad (Las especialidades del procedimiento legislativo en el Se-
nado, El Procedimiento Legislativo. 1994 V Jornadas de Derecho Parlamentario,
Madrid, Congreso de los Diputados, 1997, pp. 481 y ss.; en particular, p. 501)
130 Recorder de Casso, Emilio, op. cit., nota 26, p. 1167.
131 En tal sentido se manifestaba Paniagua en 1986. Paniagua Soto, Juan Luis, op.
cit., nota 10, pp. 137 y 138.
132 Boletn Oficial de las Cortes Generales , IV Legislatura, Serie B, nm. 140-1, 28
de mayo de 1992.
VI. Hemos de referirnos, en ltimo trmino, a la existencia de algu-
nos supuestos en los que puede hablarse, como advierte Mazziotti,
133
de
un reenvo automtico de un proyecto al Pleno. Tal acontece en Italia en
los dos casos a que alude el artculo 93 del Reglamento de la Cmara de
Diputados: el primero, cuando la Comisin competente, actuando con
plena competencia legislativa, no acepte el parecer de la Comisin de
Presupuestos y Programacin o de la Comisin de Asuntos Constitucio-
nales, debiendo stas pronunciarse, bien porque el proyecto en cuestin
implique mayores gastos o una disminucin de los ingresos, bien porque
requiera de un examen en relacin a los aspectos atinentes a su legitimi-
dad constitucional, o en los referentes a la funcin pblica, en cuyo
caso, el proyecto se habr de enviar simultneamente a la Comisin
competente y, para la emisin de un dictamen consultivo, a la Comi-
sin de Presupuestos y Programacin o a la Comisin de Asuntos Cons-
titucionales, respectivamente. Pues bien, insistiendo estas dos ltimas
comisiones en su dictamen, se habr de producir el reenvo automtico
del proyecto al Pleno. El segundo caso viene dado por el hecho de que
se produzca un conflicto de competencia entre la Comisin que conoce
del proyecto con plena competencia legislativa y otra Comisin que afir-
ma tambin su propia competencia directa sobre el mismo proyecto o
sobre alguna de sus partes.
Sustancialmente anloga es la incidencia de los dictmenes obligato-
rios de las Comisiones permanentes de Programacin econmica, Presu-
puestos y participaciones estatales y de Asuntos Constitucionales del Se-
nado, sobre el conocimiento de un proyecto legislativo por una Comisin
con competencia legislativa plena, tal y como determina el artculo 40,
apartados cuarto y quinto, del Reglamento del Senado italiano.
Tambin en Espaa puede identificarse algn supuesto de avocacin
automtica en relacin con el Senado. Respecto de esta Cmara, el ar-
tculo 131 de su Reglamento acoge un supuesto de esta naturaleza cuan-
do dispone que, no obstante la actuacin de una Comisin con compe-
tencia legislativa plena, si se presentase alguna propuesta de veto y
fuese aprobada en Comisin, para su ratificacin o rechazo deber ser
convocado el Pleno del Senado. Aunque un sector de la doctrina entien-
de
134
que en este caso nada obsta para que se mantenga la delegacin en
la Comisin respecto de la tramitacin restante, es obvio que la inter-
vencin del Pleno, aun cuando se circunscribiere a la propuesta de veto,
implica una revocacin de la delegacin y, por lo mismo, una quiebra
del proceso descentralizado que, adems, se produce automticamente,
por imperativo de la norma reglamentaria.
Bien es verdad que este reenvo automtico del proyecto al Pleno es
deudor de la ya comentada reserva de ley de Pleno que establece el ar-
tculo 90.2 de la Constitucin en relacin con aquellos proyectos de ley
que, independientemente de la materia sobre la que versaren, fueren ob-
jeto de un veto por parte del Senado, pues slo el Pleno puede, por la
mayora absoluta de sus integrantes, formalizar el veto.
Otro supuesto de avocacin automtica se encontraba en el artculo
88.3 del texto inicial del Reglamento del Congreso, norma hoy inexis-
tente tras ser derogada en la reforma del citado Reglamento aprobada el
23 de septiembre de 1993. A tenor de la misma, en los procedimientos
legislativos en los que una Comisin actuara con competencia plena,
cuando se produjera por tres veces consecutivas empate en una votacin,
el mismo sera dirimido sometiendo la cuestin a la decisin del Pleno.
Como se sealara por la doctrina,
135
la norma reglamentaria se hallaba
en una especie de frontera entre una facultad de remisin de las Comi-
siones en casos extremos, y una especie de avocacin automtica pre-
sunta a favor del Pleno, establecida por ste con carcter general por
intermedio de su propio Reglamento, para los supuestos en que concu-
rriera la circunstancia descrita.
Tras la supresin del citado artculo 88.3, RCD, el empate a votos
tras la tercera votacin en una Comisin con competencia legislativa
plena deber dilucidarse de conformidad con las reglas generales fijadas
por los dos primeros apartados del artculo 88, siendo de recordar ahora
que el artculo 88.2 dispone que en las votaciones en Comisin se enten-
der que no existe empate cuando la igualdad de votos, siendo idntico
el sentido en el que hubieren votado todos los miembros de la Comisin
pertenecientes a un mismo grupo parlamentario, pudiera dirimirse pon-
derando el nmero de votos con que cada grupo cuente en el Pleno.

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tacin del ordenamiento jurdico . . . . . . . . . . . . . . .71

les para la prctica de una diligencia . . . . . . . . .121

dimiento de habeas corpus . . . . . . . . . . . . . . . . . .146

chos constitucionales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .178

titucional y su funcionalidad en los regmenes democrticos 227

lacin de la doctrina y evolucin . . . . . . . . . . . . .239

dido por Sieys . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .251

lidad en Europa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .264

trol autnomo de la constitucionalidad . . . . . . . . . .271

dad en la Europa de entreguerras . . . . . . . . . . . . .284

sarrollo legislativo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .293

cin espaola. Sus antecedentes . . . . . . . . . . . . . . . 486

tacin del ordenamiento jurdico . . . . . . . . . . . . . . .71

les para la prctica de una diligencia . . . . . . . . .121

dimiento de habeas corpus . . . . . . . . . . . . . . . . . .146

chos constitucionales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .178

titucional y su funcionalidad en los regmenes democrticos 227

lacin de la doctrina y evolucin . . . . . . . . . . . . .239

dido por Sieys . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .251

lidad en Europa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .264

trol autnomo de la constitucionalidad . . . . . . . . . .271

dad en la Europa de entreguerras . . . . . . . . . . . . .284

sarrollo legislativo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .293

C.G.P.J.Real Decreto 2064/1996, del 13 de

septiembre (BOE del 16 de septiembre)

cin espaola. Sus antecedentes . . . . . . . . . . . . . . . 486

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