1

C. LA PRUEBA CONFESIONAL.

Definicin.
Se entiende por tal a la declaracin de alguna de las propias partes
del proceso. Es aquel medio probatorio consistente en el reconocimiento
que una persona hace de la verdad de un hecho, susceptible de producir
consecuencias jurdicas en su contra. Tambin se le considera como la
declaracin de una parte a instancia de la contraria, o del tribunal, sobre
los hechos controvertidos en juicio que le perjudican.

Caractersticas.
a. Es un medio probatorio del cual se pueden valer las partes, pero
excepcionalmente constituye una medida prejudicial -destinada a preparar
la entrada al juicio- o una gestin preparatoria del juicio ejecutivo
1
.
b. Es un medio probatorio a iniciativa de parte, ya sea del
demandado para acreditar los fundamentos de su excepcin, ya sea del
demandante para acreditar las pretensiones de su accin; pero tambin
puede provocarla el juez, como medida para mejor resolver.
c. Es un reconocimiento o declaracin unilateral, ya que no necesita
la aceptacin de la contraria, y puede ser expresa o tcita.
d. Se produce generalmente en juicio, pero puede ser extrajudicial,
cuyo valor determinar la ley
2
.
e. Es una declaracin que produce consecuencias jurdicas en
contra del confesante, por regla general, indivisible e irrevocable, ya que no
se puede dividir en perjuicio del confesante y una vez realizada es
inamovible.

Clasificacin de la confesin.

Se puede clasificar de la siguiente manera:

Segn el lugar donde se presta.
1. Confesin judicial: es aquella que se realiza dentro del juicio en que se
invoca. Para que tenga valor debe realizarse con todas las formalidades
legales. En nuestro derecho, en rigor, es la nica que constituye
verdaderamente un medio de prueba.
2. Confesin extrajudicial: es aquella que se presta fuera del juicio en que
se invoca, ya sea en uno diferente o al margen de cualquier proceso. En el
fondo slo tiene valor en la medida que sea acreditada, de modo que en ese
sentido, es un objeto de prueba.

1
Es por esto que el reconocimiento de deuda no constituye prueba por va de confesin, ya que esta
constituye un ttulo ejecutivo, que evita la realizacin del proceso declarativo.
2
Aqu no estaramos en presencia de una prueba de confesin como tal, ya que esta es slo la que
se presenta dentro del trmino probatorio, previa observancia de las exigencias legales. De esta
forma la confesin extrajudicial deber ser probada y por tanto constituir objeto de prueba, mas
no un medio para ello.
2


Segn su origen.
1. Confesin espontnea o voluntaria: es aquella que realiza el confesante
de propia iniciativa sin que medie requerimiento del juez o peticin de la
contraria.
2. Confesin provocada: es aquella que se efecta a requerimiento de la
parte contraria, mediante la citacin a absolver posiciones, o de oficio,
como una medida para mejor resolver.
Segn el modo de manifestarse.
1. Confesin expresa: es aquella que se presta explcitamente, realizando el
mismo litigante las declaraciones que le resultan perjudiciales, ya sea al
absolver posiciones o declarando a travs de una medida para mejor
resolver.
2. Confesin tcita o ficta confessio: es aquella que tiene lugar, en los
casos expresamente sealados en la ley, a ttulo de sancin para el
litigante rebelde a prestar confesin expresa.
Segn su contenido.
1. Confesin pura y simple: es aquella en que se reconoce el hecho
discutido sin agregarle ni modificarle cosa alguna.
2. Confesin calificada: es aquella en que el confesante, junto con
reconocer el hecho le agrega algo que viene a modificar su naturaleza
jurdica.
3. Confesin compleja: se reconoce el hecho, agregando otro u otros
hechos distintos del confesado, que viene a destruir en todo o parte los
efectos del primero.
Segn los efectos.
1. Confesin divisible: es aquella en que pueden separarse los hechos
confesados, tomando los que perjudican al confesante y desechando
aquellos que lo favorecen.
2. Confesin indivisible: es aquella que debe aceptarse en su totalidad,
tanto en los aspectos favorables como en los desfavorables para el
confesante.

Elementos o requisitos de validez de la confesin.
Para que la confesin adquiera valor como medio de prueba, se
requiere la concurrencia de diferentes elementos, que son:
Que verse sobre hechos pertenecientes al juicio mismo. Desde
el momento en que la confesin de parte es un medio probatorio, debe
versar sobre los hechos o afirmaciones que se buscan probar, los cuales
pueden ser o no personales y deben perjudicar al confesante.
Que el confesante tenga capacidad suficiente. A pesar de que
la legislacin procesal no lo seala, el confesante debe tener la capacidad
para actuar personalmente en el juicio. En este sentido debemos realizar
las siguientes distinciones:
- Incapaz relativo: debe declarar su representante legal, que seguramente
ser quien lo represente en el juicio. En todo caso, recordemos que la
3

capacidad se presume de acuerdo al art. 1447 CC, por lo tanto si se
sostiene que una persona es incapaz para declarar, deber probarse. El
incapaz relativamente, conserva su derecho a declarar sobre los hechos
que quedan comprendidos en la esfera de sus atribuciones, como el
peculio profesional o industrial. Por otra parte, el representante est
obligado a declarar y sta tendr valor en la medida que no pruebe
obligaciones que no han podido ser vlidamente contradas por l.
- Incapaz absoluto: su declaracin constituye un acto jurdico procesal que
adolecer de nulidad.
- Persona jurdica: declaran sus representantes legales.
- El procurador: puede realizar la declaracin, cuando tenga poder especial
para ello, conferida expresamente de acuerdo al art. 7 inc. 2.
Voluntad exenta de vicios. La confesin debe ser prestada por
el litigante con plena conciencia de que se trata de un medio de prueba y
de los efectos que es capaz de producir. Carece de valor si es prestada por
error o fuerza.


La confesin judicial.
Esta puede haberse prestado espontneamente como si en sus
escritos o comparecencias verbales reconoce un hecho de los
controvertidos en el juicio que produce consecuencias jurdicas contrarias
para l
3
. Tambin puede ser provocada mediante la absolucin de
posiciones o como una medida para mejor resolver.

Sujetos, momento y veces en que se puede solicitar o decretar.

Absolucin de posiciones: puede ser pedida tanto por el
demandante como por el demandado, respecto a su contendor.
- En primera instancia:
Se puede pedir en cualquier estado del juicio, sin que
suspenda el procedimiento, por lo tanto, desde que se
inicie el juicio, y esto variar de acuerdo a la posicin
adoptada al respecto, que razonablemente es la de entender
que se inicia con la demanda.
Hasta antes del vencimiento del trmino probatorio.
Slo en dos oportunidades
- En segunda instancia:
Se puede solicitar hasta antes de la vista de la causa. Del
anlisis del inciso segundo de este artculo (385 CPC) se
concluye que la absolucin de posiciones en segunda

3
Carocca seala que no constituiran confesin, ya que lo que se hace es aceptar los hechos tal
como fueron alegados por la parte contraria, hay una admisin de hechos, que los releva de prueba.
Si estos hechos no son contradictorios con los alegados por la contraria, entonces no pueden
considerarse procesalmente perjudiciales.
4

instancia, solicitada antes de la vista de la causa, no
suspende ni deja sin efecto la misma, atendido que no se
paraliza con ella el procedimiento. Sin embargo, en tanto ella
no se lleva a efecto la causa no puede fallarse.
4

Slo en una oportunidad.
- Si existen hechos nuevos en cualquier instancia, entonces se
puede pedir una vez ms.
Medida para mejor resolver: se puede decretar despus de citadas
las partes para or sentencia y dentro del plazo de que dispone
para pronunciar su sentencia definitiva.

Tribunal competente (art. 388 CPC).
La diligencia de absolucin de posiciones reviste gran importancia,
sin perjuicio de lo cual el legislador permite al juez encomendar esta
misin el secretario o a otro ministro de fe. Sin embargo cualquiera de las
partes puede pedir que sea tomada personalmente por el juez
Si el litigante citado reside en el lugar donde se sigue el juicio.
Ser competente el mismo que conoce el juicio.
Si el litigante citado no reside en el lugar donde se sigue el juicio.
Ser competente el tribunal de la residencia del confesante, por
medio del respectivo exhorto para que cite al absolvente y
practique la diligencia.
Si el que debe confesar a salido del territorio de la Repblica. La
comparecencia se verificar ante el respectivo agente diplomtico
o consular.

Personas exceptuadas de la obligacin de comparecer ante el tribunal
a confesar (art. 389 CPC).
La parte que se cita est obligada a concurrir a declarar, sin
embargo el legislador ha removido esta carga para determinadas personas,
en razn de la dignidad de su cargo o por razones fsicas, sobre las cuales
igualmente pesa la obligacin de prestar la declaracin. En estos casos el
juez se traslada a sus casas, con el objeto de recibir la declaracin, o
delegado el secretario.

Prctica de la prueba confesional.
La parte interesada en la diligencia deber presentar un escrito en el
cual solicite la absolucin de posiciones de la contraria, debiendo
acompaar a ese escrito, dentro de un sobre cerrado, el denominado "pliego
de posiciones" o listado de preguntas que deber responder el confesante o
absolvente. Dicho sobre ser puesto bajo la custodia del secretario del
tribunal, mantenindose en reserva hasta el momento de la rendicin de la
prueba (art. 387 CPC). Adems, en el escrito se deber solicitar al tribunal

4
Corte Suprema. 13 de septiembre de 2004.
5

que la citacin a absolver posiciones se haga bajo el apercibimiento previsto
en el artculo 394.
La providencia recaa en dicho escrito, de ser pertinente, acceder a la
solicitud de la diligencia probatoria, y fijar da y hora para su recepcin.
Esta resolucin se notifica por cdula, ya que es de aquellas que ordena la
comparecencia personal de la parte respectiva.

Contenido del pliego de posiciones (art. 386 CPC). Las preguntas pueden
redactarse tanto en forma interrogativa como aseverativa o sea: Es verdad
que.? o Diga como es cierto y efectivo que. La forma como se
encuentren redactadas las preguntas es de gran importancia, toda vez que
si se formulan en forma aseverativa y el absolvente no comparece o no
contesta o contesta con evasivas, la ley seala que se le tendr por confeso
de todo lo aseverado en el pliego de posiciones (394 CPC)
5
.

Ejemplo: Escrito de solicitud de prueba confesional.


EN LO PRINCIPAL: Se cite a absolver posiciones a persona que indica.
OTROS: acompaa pliego de posiciones y solicita custodia.


S. J. L. EN LO CIVIL (1)


PEDRO RAMREZ SOTO, Abogado de la Corporacin de Asistencia
Judicial, Consultorio Talca, por la parte demandante en autos sobre cobro
de pesos, caratulados TOLEDO con CONTARDO, Causa Rol N 874-
2003, a US., respetuosamente digo:

Que, estando en la oportunidad procesal pertinente vengo en
solicitar a US. se sirva disponer se cite a absolver posiciones a doa
SYLVIA CONTARDO RIVERA, demandada en estos autos, a fin de que las
absuelva personalmente, sobre hechos propios, al tenor del pliego de
posiciones que acompao en el otros, para la cual solicito se fije una
audiencia al efecto.

POR TANTO, en vista de lo expuesto y lo dispuesto en los artculos
385 y siguientes del Cdigo de Procedimiento Civil,

5
Es claro que parece mejor realizar las preguntas de manera afirmativa, como: diga que es verdad
que estuvo en tal parte. Esto por la confesin tcita del art. 394.
6

RUEGO A US., se sirva acceder a lo solicitado, citando a la
demandada Doa Sylvia Contardo Rivera, a absolver posiciones
personalmente sobre hechos propios.

OTROS: Srvase US., tener por acompaado pliego de posiciones,
solicitando a su vez, se ordene su custodia por el Secretario del Tribunal,
hasta que se lleve a efecto la audiencia requerida. Srvase US., as
disponerlo.



Ejemplo: Pliego de posiciones.

Posiciones que deber absolver personalmente doa ANDREA DE
LA CRUZ INOSTROZA QUIERO, en autos sobre terminacin inmediata
de contrato de arrendamiento e indemnizacin de perjuicios,
caratulados MUNIZAGA con INOSTROZA, Rol N 7410-2008, seguidos
ante el Tercer Juzgado de Letras en lo Civil de Talca.


1.- Para que diga la absolvente como es cierto y efectivo que celebr
contrato de arrendamiento con el demandante, estableciendo una renta
mensual de $160.000 (ciento sesenta mil pesos).
2.- Para que diga la absolvente como es cierto y efectivo que inform
al demandante que la casa objeto del arrendamiento se encontraba en buen
estado de conservacin.
3.- Para que diga la absolvente como es cierto y efectivo que le seal
al actor que para la solucin de cualquier problema con la casa poda
recurrir tanto a ella como al corredor de propiedades que intervino en el
acuerdo, don CARLOS SOTO.
4.- Para que diga la absolvente como es cierto y efectivo que al
momento de contratar con el seor MINUZAGA, las cuentas de electricidad
no se encontraban ntegramente pagadas.
ANTE LA NEGATIVA: Para que explique la razn de los cortes de
energa elctrica practicados por CGE distribucin antes de que el actor
estuviera obligado a costear tales gastos.
5.- Para que diga la absolvente como es cierto y efectivo que el
inmueble arrendado al actor tena en su interior gran cantidad de arcnidos
e insectos.
6.- Para que diga la absolvente como es cierto y efectivo que la casa
objeto del arrendamiento en discusin, estuvo deshabitada durante varios
meses antes de ser ocupada por el demandante y su familia.
7

7.- Para que diga la absolvente como es cierto y efectivo que no tom
las precauciones para evitar plagas de insectos dentro de la vivienda.
8.- Para que diga la absolvente como es cierto y efectivo que al
momento de entregar la vivienda arrendada, el calefont presentaba
desperfectos que impedan su utilizacin.
9.- Para que diga la absolvente como es cierto y efectivo que la casa
arrendada presentaba humedad y mohos en sus paredes.
10.- Para que diga la absolvente como es cierto y efectivo que las
duchas de la casa arrendada no se encontraba en condiciones aptas para
su uso normal.
11.- Para que diga la absolvente como es cierto y efectivo que en la
cocina de la vivienda arrendada existe un tubo fluorescente anclado con
clavos a un cielo de vulcanita.
12.- Para que diga la absolvente como es cierto y efectivo que los
meses marzo y abril recin pasados, no se tom el estado de luz en el
inmueble arrendado, motivo por el cual el arrendatario debi informar
personalmente el estado de consumo de energa elctrica a la secretaria del
corredor de propiedades.
13.- Para que diga la absolvente como es cierto y efectivo que no
realiz una revisin a las instalaciones elctricas del inmueble antes de
entregarlo en arrendamiento al actor.
ANTE LA NEGATIVA: Para que indique la absolvente en qu consisti
la revisin, quien la realiz y cules fueron las conclusiones de la
inspeccin.
14.- Para que diga la absolvente como es cierto y efectivo que dentro
de la casa arrendada existe aislamiento de cables elctricos realizado con
cinta adhesiva.
15.- Para que diga la absolvente como es cierto y efectivo que la
vivienda arrendada no cuenta con un interruptor diferencial.
16.- Para que diga la absolvente como es cierto y efectivo que el
medidor de energa elctrica de la casa arrendada se encuentra alterado en
su funcionamiento normal.
17.- Para que diga la absolvente como es cierto y efectivo que tom
conocimiento de los desperfectos que tena la casa.
18.- Para que diga la absolvente como es cierto y efectivo que le
seal al seor SOTO, corredor de propiedades, que estaba cansada de los
problemas que se le manifestaba tena la casa, agregando que no le
importaba si el inmueble se quemaba, ya que tena seguro, de modo que si
no les gusta se pueden ir.
19.- Para que diga la absolvente como es cierto y efectivo que no dio
respuesta satisfactoria a las peticiones realizadas por el actor para realizar
las reparaciones necesarias para el buen estado del inmueble arrendado.

8

Desarrollo de la diligencia. El citado a confesar puede comparecer o no
comparecer a la citacin practicada, y compareciendo, podra negarse a
declarar. Veamos:

1. Si comparece y declara
6
. Se procede de la siguiente manera:
El da y hora sealados el ministro de fe (receptor judicial),
efecta el llamado en voz alta y confirma la identidad del confesante. A esta
audiencia, adems del confesante, podr asistir la parte que solicita la
diligencia, as como su abogado y procurador y tambin el abogado y
procurador del absolvente
7
. Luego se le toma juramento al confesante (art.
390 CPC). Antes de interrogar al absolvente se le debe tomar juramento, el
cual constituye un requisito esencial, cuyo incumplimiento es susceptible de
casacin en la forma.
8

En seguida, el receptor judicial procede a abrir el sobre y
comienza a formular las preguntas en orden como aparece en el pliego,
leyendo una a la vez, reiterndolo si as lo solicita el absolvente.
En cuanto al contenido de la respuesta (art. 391 y 394 inc. 3):
Se debe responder de inmediato en trminos claros y precisos,
de manera verbal, salvo que se trate de una persona
sordomuda.
Si se trata de hechos personales, entonces la respuesta debe
ser afirmar o negar, aceptndose el olvido de hechos (excusa de
olvido) en casos calificados y sin perjuicio de poder adicionar
cosas tendientes a que se le entienda cabalmente.
Si no se est en condiciones de afirmar o negar categricamente
los hechos, sin previa consulta de sus documentos, el tribunal
puede otorgarle un plazo razonable siempre que haya motivo
plausible e indispensable o el contendor asienta, esta
resolucin es inapelable.
En cuanto a la parte que pide la confesin, puede asistir y
hacer las observaciones que estime necesarias para aclarar, ampliar o
explicar las preguntas. Despus de prestada la declaracin, pero antes que
termine la diligencia puede pedir que se repita alguna pregunta por obscura
o dudosa (art. 392 CPC).
Finalmente se levanta un acta firmada por el juez, el confesante
y las partes que estn, previa consignacin por escrito de lo declarado y
lectura en voz alta, ratificada por el confesante.


6
No procede dar mrito probatorio a la confesin judicial, si la diligencia de absolucin de posiciones
no cumple con las formalidades establecidas en el artculo 394 (C. de Apelaciones de Concepcin, 11
de julio de 1995.
7
Esta ltima situacin se discute en doctrina y jurisprudencia, algunos sealan que no podra
comparecer el abogado del confesante, ya que sera un acto enteramente personal del litigante, y
otros, ms asertivamente sealan que la asistencia a la diligencia implica un acto de defensa, para
evitar preguntas capciosas o poco claras y, en general para hacer valer los intereses de su
representado.
8
C. de Apelaciones de Talca. 18 de abril de 2000.
9

2. Sanciones en que incurre el confesante rebelde.
a) Si el absolvente no comparece a la primera citacin, deber
solicitarse al tribunal que fije una nueva audiencia para que se realice la
diligencia y que se cite a ella al absolvente, bajo el apercibimiento del
artculo 394 del CPC; es decir, de darlo por confeso de todos aquellos que
estn categricamente afirmados en el pliego de posiciones. Esta segunda
resolucin asimismo deber ser notificada por cdula a la parte misma.
b) Si el absolvente comparece, pero se niega a contestar o da
respuestas evasivas, a peticin de la parte contraria se le dar por confeso
en los hechos categricamente afirmados en el pliego. Que la respuesta
evasiva para los efectos del inciso 1 de este artculo (394 CPC) es aqulla
que tiende a eludir o huir de la pregunta formulada
9
.
En estas dos situaciones, si los hechos no estn categricamente
afirmados en el pliego, el tribunal podr imponer al rebelde multas y
arrestos de hasta 30 das y, adems podr suspender la dictacin de
sentencia, mientras no absuelva las posiciones.

Valor probatorio de la confesin.
Respecto al valor probatorio de la confesin, lo cierto es que tiene
gran importancia, y es tratado con cierta complejidad por el legislador, por
lo que es necesario diferenciar entre la confesin judicial y la confesin
extrajudicial
Confesin judicial. Es aquella prestada ante el tribunal que conoce de la
causa en la que se hace valer, aunque cualquiera sea la clase de confesin,
expresa o tcita, espontnea o provocada, tiene el mismo valor probatorio.
Slo hay que distinguir, segn las normas del Cdigo de Procedimiento
Civil, si versa sobre hechos personales o no personales del absolvente (art.
1713 CC y 399 CPC ).
Confesin sobre hechos personales. Debemos entender por
hechos personales todos aquellos hechos controvertidos, en los cuales ha
participado directamente el litigante citado a absolver posiciones. Cuando
estos hechos son confesados, sea por s, por apoderado especial o por
representante legal, produce plena prueba en contra de la parte del
litigante que presta la confesin. Vale decir, estos hechos afirmados por la
parte, debern ser tenidos por efectivamente acontecidos por el tribunal,
sin que pueda considerar lo contrario. Las nicas excepciones en que no
podr concedrsele este valor ser en la confesin prestada en todas
aquellas clases de procesos en los cuales no se admite o se desprende que
no ha sido admitida por el legislador la confesin.
A mayor abundamiento, para reafirmar este gran valor probatorio, el
legislador establece que no se admitir prueba alguna contra los hechos
personales claramente confesados por los litigantes (art. 402 CPC).

9
C. de Apelaciones de Santiago, 13 de enero de 2003.
10

Confesin sobre hechos no personales. La confesin que versa
sobre hechos no personales, tambin produce plena prueba (art. 399 CPC
inc. 2). Sin embargo puede ser destruida por otros medios probatorios.
Incluso el legislador permite que el juez pueda abrir un trmino especial de
prueba, para desvirtuar los hechos no personales confesados, cuando ya
ha vencido el trmino probatorio.
En cuanto a la confesin tcita. Esta es la sealada en el art.
394, y produce los mismos efectos que una declaracin expresa.

Confesin extrajudicial. Slo ingresa al proceso comprobndose que fue
realizada, a travs de otros medios de prueba. Luego, esta confesin debe
ser siempre acreditada, lo que en el caso de ser verbal, ocurrir
generalmente por testigos y, si es escrita, por instrumentos. Respecto a su
valor probatorio, no es uniforme, diferencindose entre la confesin
prestada en forma verbal, escrita y la efectuada ante juez incompetente o
en otro juicio:
Valor probatorio de la confesin extrajudicial verbal. Hay que
distinguir al menos dos situaciones:
Si se ha prestado ante la parte interesada en presencia de
terceros, se estimar como "presuncin grave para acreditar los hechos
confesados" (art. 398 CPC inc. 2), lo que significa que podra llegar a
constituir plena prueba, si segn el tribunal rene caracteres de gravedad
y precisin suficientes para formar su convencimiento (art. 426 CPC inc.
2).
Si es prestada solamente ante terceros, caso en que slo
tendr el valor de "base de una presuncin judicial" (art. 398 CPC inc. 1),
siempre que tales terceros declaren como testigos y la testimonial sea
admisible como prueba.
Valor probatorio de la confesin extrajudicial escrita. En este
caso, como las declaraciones del litigante estn recogidas en un
documento, tendrn el valor de la prueba instrumental, es decir, la
genuina prueba ser el instrumento en el que aparecen las declaraciones
de la parte.
Valor probatorio de la confesin prestada ante juez
incompetente o en otro juicio que no sea entre las mismas partes. La
confesin prestada en presencia de un juez incompetente, ante el que en
algn momento se haya seguido la causa, haciendo excepcin a la regla de
que tales actos sern sancionados con su nulidad, "se estimar siempre
como presuncin grave para acreditar los hechos confesados" (art. 398
CPC inc. 2). La misma regla deber aplicarse si la confesin se ha
prestado en un juicio que se siga entre otras partes (art. 398 CPC inc. 2),
porque tal declaracin se ha hecho ante un tribunal y un mnimo de
coherencia obliga al litigante a mantener sus afirmaciones en todos los
juicios que mantenga en el sistema procesal.
Valor probatorio de la confesin prestada en otro juicio entre las
mismas partes. Si la confesin se ha prestado en otro juicio seguido entre
11

las mismas partes, el tribunal podr darle el "mrito de prueba completa",
es decir, dar por plenamente acreditado el hecho. Esto lo podr hacer
siempre que "existan motivos poderosos para estimarlo as", que deber
explicar en su sentencia (art. 398 CPC inc. 2).

Efectos legales de la confesin y sus limitaciones.
El efecto es el sealado, vale decir, por regla general, produce plena
prueba en contra del confesante respecto del hecho o afirmaciones sobre
las que recae y adems la ley le otorga dos efectos ms que son su
indivisibilidad y su irrevocabilidad.

Principio de la indivisibilidad de la confesin
10
. La indivisibilidad
significa que debe aceptarse en su integridad, o sea, tanto en aquella parte
que perjudica al confesante como en la que lo beneficia. As, si el
confesante seala que recibi un dinero a ttulo de donacin y no de
mutuo o que los recibi a travs de un mutuo pero los pag, entonces cada
una de estas afirmaciones deben ser tomadas como un todo. Esta es la
regla general en nuestra legislacin (art. 401 CPC inc. 1). Sin embargo, el
legislador a previsto dos excepciones a este principio y adems la doctrina
seala casos en los cuales se debe aceptar la divisibilidad, atendiendo a
que puede llevar a situaciones injustas y, a veces, a desnaturalizar el
medio probatorio. Estableciendo la norma que en general, el mrito de la
confesin no puede dividirse en perjuicio del confesante, y agrega que podr
sin embargo dividirse de ello se desprende que el precepto confiere una
facultad de sentenciador y, que por ende, se trata de una norma reguladora
de la prueba
11
.

Divisibilidad en la doctrina. La doctrina ha establecido que la
confesin, desde el punto de su divisibilidad o indivisibilidad, puede ser de
tres clases, segn vimos en la clasificacin de la confesin:
Pura y simple, es decir, se niega o afirma categricamente un
hecho, sin aadirle otras circunstancias. Ejemplo: diga como es efectivo
que recibi mil pesos de manos del demandante? Y contesta: s, es
efectivo. sta ser siempre indivisible, por naturaleza, ya que no se
agregan hechos que podran hacer posible su divisin.
Calificada, es aquella en que el confesante reconociendo la
efectividad de un hecho controvertido, le agrega otro que lo modifica en su
naturaleza jurdica, atribuyndole una circunstancia especial. Ejemplo:
diga cmo es efectivo que recibi de manos del demandante mil pesos a

10
La confesin no puede dividirse en contra del confesante (C. de Apelaciones de Valdivia. 6 de
septiembre de 2000) No ha podido producirse la divisibilidad de la confesin del demandado,
atendido que en autos no ha existido una declaracin clara y expresa de ste, sino que por el
contrario, en la especie se trata de una confesin ficta mediante la cual, se ha tenido al demandado
por confeso de los hechos categricamente afirmados en el pliego de posiciones (Corte Suprema. 16
de agosto de 2004).
11
Corte Suprema, 12 de julio de 2004.
12

ttulo de mutuo? Y contesta: es efectivo, pero lo recib a ttulo de
donacin. Ser tambin indivisible, porque los hechos que se le agregan
van unidos al confesado, sin que sea posible su separacin.
Compleja, es la que se produce cuando el confesante reconoce
un hecho material controvertido, pero le agrega uno o varios hechos
diversos que alteran las consecuencias jurdicas del primer hecho.
Ejemplo: diga cmo es efectivo que recibi de manos del demandante mil
pesos a ttulo de mutuo? Y contesta: Es efectivo, pero nada le debo, por
cuanto l, a su vez, recibi igual suma y por idntico ttulo, de suerte que
ambas obligaciones se han compensado o simplemente, s, es efectivo,
pero los pague. Ser divisible, porque los hechos agregados por el
confesante son diversos a los confesados, de modo que naturalmente
puede diferenciarse. No obstante, se acostumbra a distinguir dos tipos de
confesin compleja, que son:
Confesin compleja de primera categora: es aquella en que el
hecho o hechos agregados por el confesante pueden existir
independientemente del hecho controvertido confesado. En el ejemplo
planteado ser el caso de la compensacin.
Confesin compleja de segunda categora: es la que se verifica
cuando los hechos nuevos agregados por el confesante estn unidos al
hecho confesado, que es antecedente de los primeros. En el ejemplo es el
pago, ya que est ligado a la obligacin de que se trata, y de ser efectivo
vendra nada menos que a extinguirla.

Divisibilidad en la legislacin (art. 401 inc. 2). La ley regula la
confesin compleja que por su naturaleza es divisible, y adems plantea la
clasificacin en de primer y segundo grado.
1) Siempre ser divisible, porque los hechos que le agrega el
confesante estn totalmente desligados del hecho confesado, de modo que
naturalmente deben ser considerados por separado, y, por ende, la
afirmacin de los segundos no afecta la confesin del primero.
2) Esta confesin puede dividirse, siempre que se pruebe la
falsedad de los hechos agregados, que segn el litigante modifican o
alteran el hecho controvertido que ha confesado.

Principio de la irrevocabilidad. La retractacin de la confesin, es la
situacin que se produce cuando el confesante, en el mismo proceso,
manifiesta que los hechos que ha confesado con anterioridad, no son
efectivos. El principio general en nuestro procedimiento, es que la
confesin es irrevocable (arts. 1713 inc. 2 CC y 402 inc. 1 CPC), es decir,
no se permite que el litigante con posterioridad intente desdecirse de su
confesin. Sin embargo, el mismo legislador contempla la retractacin o
revocacin de la confesin, en 2 casos muy limitados:
Error de hecho: Se produce cuando el confesante alega, para
revocar su confesin sobre hechos personales, que ha sufrido un error de
hecho y ofrezca probarlo (art. 402 CPC inc. 2). Este error se puede probar
13

por cualquier medio de prueba e incluso, puede abrirse un trmino
especial de prueba si el trmino probatorio ordinario ya se encuentra
concluido (art. 402 CPC inc, 2).
Revocacin en caso de acreditar que no son efectivos los hechos
confesados: Si la confesin se refiere a hechos no personales del
confesante, haya o no incurrido en error de hecho, puede revocarla,
siempre que acredite por cualquier medio que no son efectivos los hechos
que ha confesado (art. 402 CPC inc, 3). Tambin se puede abrir por el
tribunal un trmino especial de prueba en el evento que el probatorio
ordinario se encuentre concluido (art. 402 CPC inc. 2).

D. Inspeccin personal del tribunal.

Concepto.
Es el examen que realiza el tribunal por s mismo de hechos o
circunstancias materiales controvertidos en el pleito, a objeto de adquirir
la conviccin acerca de su verdad o inexactitud. Tambin se le concibe
como la percepcin inmediata por parte de un juez, con cualquiera de sus
sentidos, de cosas, lugares o hechos, que son objeto de prueba, y de lo
cual se deja constancia en un acta que se incorpora al expediente
12
.

Caractersticas.
Constituye un medio directo de prueba, desde el momento en que
permite al tribunal formarse la conviccin en forma inmediata y
personal, no a travs de terceras personas, tales como testigos o
peritos.
Constituye prueba plena, en cuanto a los hechos o circunstancias
resultantes de la propia observacin del tribunal.

Requisitos de procedencia.
Para que pueda ordenarse y llevarse a cabo validamente requiere:
Que se trate por medio de la inspeccin personal de probar
hechos o circunstancias materiales controvertidos en el pleito.
Que el tribunal estime necesaria la inspeccin del tribunal (art.
403 CPC).
Que el tribunal as lo decrete.
Que se deje el dinero para cubrir los gastos que se causen (art.
406 CPC).

Procedencia o iniciativa de la inspeccin del tribunal.
En la legislacin nacional se contempla su concurrencia en diversas

12
Esta ltima definicin tiene la particularidad de que deja ver que no siempre sern objeto de la
inspeccin los hechos, sino ms bien esto ser lo ms difcil, ya que, comnmente, han tenido lugar
en el pasado, aunque ser posible en la medida que el hecho ocurra en el presente, como si la
inspeccin recae sobre un curso de agua que ha sido desviado. Por otra parte al sealar un juez,
deja de relieve que no siempre es el juez de la causa quien realice la inspeccin.
14

circunstancias:
Obligatoria: son dos los procesos en que es obligatorio para el
juez llevar a cabo el examen, cuya omisin lleva a la nulidad de
la sentencia. Estos son:
Los destinados a conocer de una demanda ruinosa (art. 571
CPC).
Los interdictos posesorios especiales (art. 578 CPC).
Facultativa: en los dems casos es facultativa y podr decretarse
a peticin de parte o de oficio.
A solicitud de parte. Las partes pueden pedirlo pero no est
obligado a ello, ya que la ley lo autoriza para llevarla a cabo
cuando lo estime necesario (art. 403 inc. 1 CPC).
Evidentemente, el solicitante deber argumentar los motivos
por los cuales considera que es necesaria, que el tribunal
podr o no aceptar. Las partes no pueden solicitarla en
segunda instancia (art. 207 CPC).
De oficio como medida para mejor resolver (art. 159 y 207
CPC). Procede tanto en primera como en segunda instancia.

Forma como se lleva a cabo la diligencia.
Si alguna de las partes solicita la inspeccin ocular, en el escrito
pertinente deber indicar los hechos materiales controvertidos que se
pretende acreditar con esta diligencia y el motivo por el cual ella es
necesaria. Si el tribunal la estima procedente o cuando acte de oficio,
dictar una resolucin fijando da y hora al efecto, resolucin que deber
ser notificada a las partes a fin de que stas puedan concurrir a la
inspeccin y formular las observaciones que estimen del caso.
Dicha resolucin deber notificarse por cdula a las partes, toda vez
que la misma tiene por objeto permitir la asistencia personal de las partes.
Sin embargo, tambin se ha sostenido que bastara notificar la resolucin
por el estado diario, en atencin a que ella no ordena la comparecencia
personal de las partes, sino que slo la permite. En todo caso, a fin de evitar
cualquier nulidad es preferible notificar por cdula.
Las partes pueden solicitar adems que se practique la inspeccin
con la asesora de un perito, peticin a la cual se dar lugar nombrndose
al perito conforme a las normas generales, siempre que ello sea solicitado
con la debida antelacin y el tribunal estime necesario el asesoramiento.
Si la inspeccin ha sido solicitada por alguna de las partes, sta
deber costear los gastos que la diligencia pueda irrogar, sin perjuicio de lo
que en definitiva se resuelva respecto de las costas. Si la diligencia la
dispone el tribunal de oficio, los gastos debern ser pagados por las partes
en conjunto.
Excepcionalmente y, dada la importancia de esta diligencia, ella
puede practicarse fuera del territorio jurisdiccional del tribunal que conoce
del proceso, siempre que ste as lo disponga; en caso contrario, despachar
exhorto al tribunal territorialmente competente.
15

La diligencia deber llevarse a cabo el da y hora sealados, con la
asistencia del juez y del secretario; si el tribunal es colegiado, podr
comisionarse a uno de sus miembros para ello. Adems podrn concurrir a
la diligencia las partes con sus abogados y apoderados y, en caso de que as
se hubiere dispuesto oportunamente, tambin concurrir el perito
designado. En todo caso, para la validez de la diligencia basta con la
concurrencia del juez y el secretario. Durante la inspeccin las partes
podrn efectuar las observaciones que estimen pertinentes. Terminada la
diligencia, se levantar acta de lo obrado, en la cual se consignar lo
observado por el tribunal, as como las observaciones efectuadas por el
perito y por las partes, en su caso, acta que firmar el tribunal y los
asistentes.

Valor probatorio de la inspeccin del tribunal (art. 408).
Constituye plena prueba, siempre que la observacin se refiera a
hechos que el tribunal constate y no a apreciaciones personales que pueda
efectuar el juez y que requieran de conocimientos especiales para
formularlas. Con todo, hace plena prueba, siempre que cumpla con las
siguientes exigencias:
Debe tratarse de hechos y circunstancias materiales.
Deben estar consignados en el acta.
La apreciacin consignada en el acta debe haber sido realizada
personalmente por el juez.

E. La prueba pericial.

Definicin.
Es aquel medio de prueba consistente en el dictamen que evacua en
el proceso un tercero extrao al mismo quien, por contar con conocimientos
especiales de alguna ciencia o arte, se encuentra en situacin de emitir una
opinin respecto de determinados hechos controvertidos que, por su
naturaleza el juez no se encuentra en situacin de poder apreciarlos por s
solo. Tambin se le concibe como la prueba que se produce en virtud de la
agregacin a los autos de lo que se llama informe de peritos o peritaje.
Para precisar que debe entenderse por perito, debe estarse al concepto
que se consign en el Diccionario de la Real Academia de la Lengua y que
entiende por tal a la persona que posea conocimientos especiales sobre
determinada materia, apta para dar una opinin autorizada sobre un hecho o
circunstancia propia del mbito de su competencia. Por consiguiente, el perito,
que es un tercero ajeno al pleito, interviene en ese carcter en el juicio y es
independiente de las partes que litigan, aunque haya sido designada por una
de ellas
13
.

Naturaleza jurdica de la prueba pericial.

13
Corte Suprema. 28 de abril de 2004.
16

Al respecto hay dos teoras:
- Teora legalista: Segn la cual, la prueba pericial sera prueba por
cuanto est dentro del listado del art. 341 CPC.
- Una segunda teora, seala que la prueba pericial no constituira
un medio de prueba (sino que el perito sera ms bien un auxiliar del juez),
por cuanto no aporta al proceso hechos nuevos, si no que aporta
conocimientos especficos (cientficos, tcnicos, artsticos), que posibilitan
al juez comprender de mejor forma o a cabalidad los hechos aportados en
el proceso.
Una manifestacin de lo anterior, sera que el juez puede decretar de
oficio la necesidad de rendir informe de perito, sin esperar peticin de
parte durante el trmino probatorio, y en cualquier estado del proceso. A
diferencia de las partes que pueden solicitarla slo dentro del trmino
probatorio.
Con todo, la moderna tendencia es considerarlo medio de prueba, ya
que a pesar de no introducir hechos nuevos, las partes a travs del
informe pericial ilustran al juez sobre aspectos tcnicos que requieren de
conocimientos especiales para su cabal comprensin.

Caractersticas.
Es un medio de prueba indirecto, ya que el tribunal toma
conocimiento de los hechos por los dichos de un tercero.
Es un medio de prueba circunstancial, ya que se genera y produce
durante la sustanciacin del proceso.
Su valor probatorio es apreciado por el juez conforme a las normas de
la sana crtica.
La norma general es que este medio probatorio sea admitido cuando
se trata de probar hechos para cuya apreciacin se requieren
conocimientos especiales de alguna ciencia o arte, salvo que la ley
disponga la prctica del peritaje en forma obligatoria.
Iniciativa de la prueba pericial (art. 412 CPC).
Puede proceder de oficio o a instancia de parte.
De parte. Las partes pueden solicitar el informe pericial como
medida prejudicial probatoria (art. 281 CPC) y tambin durante el
proceso mismo, pero slo dentro del trmino probatorio y en
primera instancia (en segunda instancia no es procedente solicitar
peritaje ya que el artculo 207 no lo permite). La circunstancia de
que las partes puedan pedir la prctica de pericias dentro del
trmino probatorio no implica que el informe deba ser evacuado en
ese lapso.
14

Del tribunal. El juez puede ordenar el peritaje en cualquier estado
del proceso de oficio, ya sea porque estima que la diligencia es
necesaria o porque la ley se lo impone. Adems podr disponer
esta diligencia como medida para mejor resolver, en primera o

14
Corte Suprema. 9 de junio de 2004.
17

segunda instancia. Si el tribunal dispone el peritaje en primera
instancia como medida para mejor resolver, por excepcin esa
resolucin ser apelable (art 159 CPC inc. final).

Procedencia de la prueba pericial.
La designacin de un perito en el proceso puede ser de carcter
obligatorio o facultativo.
a. Peritaje obligatorio (art. 409 y 410 CPC). El artculo 409 seala que
deber escucharse informe de peritos en todos aquellos casos en que la ley
en forma expresa as lo seala, cualesquiera que sean los trminos que
utilice al efecto y el art. 410 agrega que se entender que debe solicitarse
informe pericial en aquellos casos en que la ley establece que un asunto
debe resolverse en un juicio prctico. Existen numerosos casos en los
cuales las leyes prescriben que deber escucharse informe de peritos, como
por ejemplo el artculo 460 CC, que al tratar de la interdiccin por demencia
seala que el juez deber escuchar el dictamen de facultativos de su
confianza; el art. 848 CC, tratando de las servidumbres, establece que a
falta de acuerdo de las partes, la indemnizacin correspondiente y la forma
de ejercer la servidumbre ser arreglada por peritos; el art. 347 CPC seala
que los documentos extendidos en lengua extranjera sern traducidos por
peritos, etc. En estos casos en los que la ley dispone el peritaje en forma
obligatoria y el tribunal no lo ordena, se est incurriendo en un vicio de
procedimiento que dar lugar a la casacin en la forma por la omisin de un
trmite esencial.
b. Peritaje facultativo (art. 411 CPC). Aparte de los casos en los cuales
la ley seala expresamente que debe evacuarse informe pericial, podr
solicitarse y ordenarse esta prueba cuando se trata de acreditar:
Hechos para cuya apreciacin se requieren conocimientos
especiales de alguna ciencia o arte, y;
Puntos de derecho referentes a ley extranjera. En todo caso,
tratndose de ley extranjera de alguno de los pases signatarios del
Cdigo de Derecho Internacional Privado (Cdigo de Bustamante),
conforme lo sealan los arts. 408 a 411 de ese cuerpo legal, los
tribunales aplicarn de oficio la ley extranjera de alguno de los
pases signatarios, cuando ello sea procedente y que a falta de
prueba, el juez podr solicitar de oficio, por la va diplomtica, un
informe sobre el texto, vigencia y sentido del derecho aplicable.
Adems se seala que la parte que invoca el derecho extranjero
podr probar su texto mediante la certificacin de dos abogados en
ejercicio en el pas de cuya legislacin se trata, debidamente
legalizado.

En estos casos de peritaje facultativo, queda entregado al tribunal la
facultad de disponer o no la prctica de la diligencia, segn si conforme a su
criterio ella es o no necesaria. En todo caso, si se solicita un informe pericial
y el tribunal lo deniega por estimarlo innecesario y a la postre resulta
18

indispensable para que la parte no quedara en la indefensin, la sentencia
sera casable por haber incurrido en la omisin de un trmite esencial (arts.
768 N 9 y 795 N 3 CPC)


Requisitos que debe reunir un perito (art. 113 inc. 2 y 413 CPC).
Como el perito es un verdadero asesor del juez, la ley ha estimado
necesario que sea una persona imparcial y que, al mismo tiempo, tenga los
conocimientos necesarios para informar al tribunal, por lo que sea han
establecido los siguientes requisitos:
No debe afectarle alguna de las causales de inhabilidad previstas para
los testigos, indicadas en los arts. 357 y 358 CPC;
No debe estar afecto por alguna de las causales de implicancia o
recusacin contempladas por el COT en los arts. 195 y 196 para los
jueces, en lo que ellas fueren aplicables, ya que el art. 113 inc. 2
CPC seala que los peritos pueden ser inhabilitados por esas
causales, debiendo la parte alegarlas y probarlas.
Debe contar con un ttulo profesional expedido por autoridad
competente, si la ciencia o arte en cuestin se encuentra
reglamentada por la ley y en el territorio jurisdiccional del tribunal
existen a lo menos dos personas que poseen dicho ttulo y se
encuentran en condiciones de desempear la pericia.
*Excepcin. La ley establece, en relacin con las inhabilidades de los
testigos y al ttulo profesional, que podr prescindirse de esas
exigencias si las partes estn de acuerdo. Nada seala la ley, en
cambio, respecto de las implicancias y recusaciones que el art. 113
inc. 2 CPC hace aplicables a los peritos.

Forma como se designa el perito (art. 414 a 417 CPC).
Una vez que se ha accedido a la prctica de un peritaje solicitado por
las partes o una vez que el juez lo ha dispuesto de oficio, deber ste
citar a las partes al tribunal a una audiencia determinada sealando
da y hora al efecto, para proceder al nombramiento del perito,
resolucin que deber notificarse por cdula.
Esta audiencia tiene por objeto los siguientes fines especficos:
Designar al perito;
Determinar el nmero de peritos que evacuar la diligencia;
Determinar la calidad, aptitudes o ttulos que deber tener el o los
peritos;
Determinar el punto o punto sobre los cuales deber recaer la
pericia.
Si las partes concurren a la diligencia y se ponen de acuerdo en los
puntos antes sealados, el tribunal se estar a ello.
Si las partes no se ponen de acuerdo respecto de los puntos antes
sealados, ya sea porque no llegan a l en la audiencia o porque no
concurren todos a ella, ser el tribunal quien proceder a efectuar
19

esta designacin, no pudiendo recaer el nombramiento en ninguna de
las dos primeras personas propuestas por las partes.
En el caso de que alguna de las partes apelara de la resolucin que
cita a comparendo para designar perito, el recurso se llevar adelante
slo despus que se haya efectuado la designacin;
En caso de que el nombramiento se efectu por el tribunal, la
resolucin respectiva ser notificada a las partes, a fin de que stas
dentro de tercero da puedan oponerse alegando alguna inhabilidad
legal del nombrado. Vencido este plazo el nombramiento se tendr por
aprobado.
Posteriormente deber notificarse al perito su nombramiento y ste
deber sealar si acepta o no el encargo. En caso de aceptar deber
prestar juramento de desempear la pericia con fidelidad. Esta
declaracin podr hacerla el perito en el acto de la notificacin en
forma verbal o presentando un escrito dentro de los tres das
siguientes a dicha notificacin.


El peritaje.
Una vez que el perito ha aceptado el cargo y prestado juramento
deber primero proceder al reconocimiento o examen de la cosa o
antecedentes y luego presentar el informe correspondiente.

El reconocimiento. Es aquel conjunto de operaciones por medio de las
cuales el perito procede a estudiar el caso sometido a su apreciacin, y que
le permiten formular una opinin motivada (arts. 417 inc. 3, 418 y 419
CPC). La audiencia de reconocimiento es una sola, aunque pueda
comprender varios das
15
.
Antes de llevar a cabo esta diligencia el perito deber sealar da y
hora al efecto, a fin de que las partes concurran a ella. La ley dice que el
perito deber citar a las partes para que concurran al reconocimiento si
quieren. En la prctica el perito presenta un escrito al tribunal sealando
lugar da y hora del reconocimiento, escrito en el cual recae una resolucin
ordenando tenerlo presente, la que se notifica a las partes por el estado
diario. Como en el caso de la inspeccin ocular del tribunal se presenta
discusin respecto de esta forma de notificacin, ya que implica la
asistencia personal de las partes, si bien en el carcter de facultativa. Si no
hay citacin, se incurre en vicio de casacin, por omisin de trmite
esencial. Al respecto seala la jurisprudencia: La omisin del perito de citar
las partes para la realizacin de la diligencia pericial constituye una omisin
a un trmite esencial y es susceptible de casacin en la forma.
16


15
Corte Suprema. 25 de enero de 1995.
16
C. de Apelaciones de Antofagasta. 23 de septiembre de 2000.
20

Si los peritos son varios, debern efectuar el reconocimiento
conjuntamente, a menos que el tribunal los autorice para actuar
separadamente.
Las partes pueden intervenir en el acto del reconocimiento efectuando
las observaciones que estimen convenientes y podrn pedir que se deje
constancia de hechos y circunstancias que juzguen pertinentes. En cambio,
no podrn estar presentes durante las deliberaciones que efecten los
peritos;
De todo lo obrado se levantar acta, consignndose los acuerdos
celebrados por los peritos.

El informe pericial (art. 420 y 423 CPC). Es el escrito mediante el cual el
perito pone en conocimiento del tribunal la labor realizada y la conclusin
tcnica o cientfica a la que ha llegado respecto del punto o materia objeto
de la pericia. La ley no seala un plazo fijo para la presentacin de ste,
sino que el mismo debe ser fijado por el tribunal, lo que resulta lgico si se
considera la diversidad de pericias que pueden disponerse, las que
requerirn de plazos diferentes para ser evacuadas, segn su complejidad.
En todo caso, si no cumplen oportunamente con el encargo podr
imponrseles multas, prescindir del informe o nombrarse un nuevo perito,
segn se estime pertinente.
En el caso de que se haya designado varios peritos y stos estn en
desacuerdo, el tribunal podr disponer se nombre un nuevo perito, si lo
estima necesario para la mejor ilustracin del asunto que debe resolver. Si
no resulta acuerdo entre el nuevo perito y los anteriores, el tribunal
apreciar libremente las opiniones de todos ellos, tomando en cuenta los
dems antecedentes del proceso.
Adems, si se ha designado varios peritos, ellos podrn emitir su
informe conjunta o separadamente, segn lo estimen conveniente.
El informe pericial se acompaa al proceso con citacin, con el objeto
de que las partes dispongan del plazo de tres das para examinarlo y
efectuarle las objeciones de forma que estimen pertinentes, objeciones que
darn lugar a incidencias (por ej: no se cit al reconocimiento). Si las partes
no estn de acuerdo con el fondo del informe, vale decir con las
conclusiones del mismo y con los razonamientos que llevan a ellas, podrn
efectuar observaciones al mismo relativas a su mrito probatorio, a fin de
que el juez las tenga presente al momento de apreciar la prueba. Estas
observaciones no se tramitan incidentalmente ni requieren de
pronunciamiento especial del tribunal.

Gastos y honorarios del perito.
Los gastos en que incurra el perito, as como los honorarios del
mismo y los gastos que se le generen a la contraparte para presenciar la
diligencia de reconocimiento, por regla general, sern de cargo de la parte
que solicit el peritaje, salvo que el tribunal estime necesaria la medida para
el esclarecimiento del asunto, y sin perjuicio de lo que en definitiva se
21

resuelva respecto de las costas. El tribunal, de oficio o a peticin de parte,
podr ordenar se consigne una suma prudencial para responder a estos
gastos y honorarios, debiendo notificarse la resolucin respectiva por cdula
a la parte que solicit la pericia, la que deber consignar la suma indicada
dentro de los diez das siguientes so pena de tenerla por desistida de la
diligencia sin ms trmite.

Incidencias.
Todos los incidentes que se susciten con ocasin del nombramiento
del perito y el desempeo de sus funciones se tramitarn por cuerda
separada, a fin de no interrumpir el curso del proceso. Por otra parte, la
circunstancia que se haya ordenado un peritaje en caso alguno suspende el
procedimiento.

Valor probatorio.
Dada la naturaleza misma de este medio probatorio, la ley ha
otorgado al juez la facultad de apreciar su fuerza probatoria conforme a las
normas de la sana crtica. Es decir, el juez apreciar su valor conforme a las
normas de la lgica y las mximas de la experiencia, situacin que
encuentra su fundamento en el hecho que el juez como persona madura,
prudente y con sentido crtico, al menos en teora- no puede aceptar sin
objeciones o verse obligado a sentenciar siempre en la direccin impuesta
por las conclusiones del perito. Esto quiere decir, que el juez no puede ni
debe admitir cualquier opinin dada por el perito como tampoco despreciar
un dictamen pericial bien fundado y que cumpla a cabalidad con la lex artis
del caso concreto. El sistema procesal acepta, con esto, un hecho real
patente e innegable (que obviamente no alcanza slo a los peritos, sino que
a todos los profesionales, incluso a los jueces): hay peritos expertos y
eminentes en el tema sobre el que evacuan su informe, pero tambin los
hay de psima o deficiente preparacin. Ser a estos ltimos casos a los que
apunta precisamente la norma que regula el valor de este medio probatorio,
a fin de no dejar atado al juez a conclusiones, resultados y opiniones que se
aparten de lo que la lgica o la experiencia nos indica.
Por otra parte, los informes periciales muchas veces dejan ms dudas
que certezas, ms interrogantes que aclaraciones. En suma, ser tarea del
juez ponderar el valor probatorio efectivo que le otorga a este medio en el
proceso concreto
17
.
Con respecto a la sana crtica, la apreciacin de la prueba esta sujeta
a cnones que implican una mayor libertad de juzgamiento, donde los
fundamentos legales se sustituyen por las racionales mximas de la
experiencia.
18


17
Para ms, De la Oliva Santos, Andrs y Dez-Picazo Gimnez, Ignacio, Derecho Procesal Civil,
Tercera edicin, Editorial universitaria Ramn Areces, 2004, pp. 410 y ss.
18
Corte Suprema. 17 de julio de 2002.
22

Para el debido examen de un informe pericial debe atenderse a su
contenido sustancial y no a las palabras que el mismo expresa, ya que su
fundamentacin es condicin relevante para su valoracin, por cuanto en ella
descansa la motivacin de sus conclusiones y las razones cientficas o
tcnicas que utilizaron en la pericia.
19


F. De las presunciones y la valoracin comparativa de los medios de
prueba.

1. Las presunciones.

Concepto y fundamento.
Se puede definir como una actividad lgica de inferencia de nuevas
afirmaciones de hechos en el proceso, que se realiza en el momento de la
valoracin de la prueba, a partir de las afirmaciones bases, ya fijadas en el
juicio, en virtud del nexo que existe entre ellas. Tambin se le define como
aquella prueba que emplea ciertos antecedentes o circunstancias
conocidos para inferir de ellos, sea por obra del legislador o del juez, un
hecho desconocido y controvertido en el pleito. A su turno, De la Oliva las
define como las operaciones intelectuales, imperadas o autorizadas por el
Derecho positivo o consentidas por el buen sentido de un hombre
experimentado, que consisten en tener como cierto un hecho (el hecho
presunto) a partir de la fijacin formal como cierto de otro hecho (el indicio o
base).
Evidentemente las presunciones no forman parte de los medios de
prueba, an cuando nuestra legislacin siguiendo la antigua regulacin
espaola- las contemple dentro del listado establecido por el artculo 341
del CPC y del ttulo destinado a su regulacin en ese cuerpo legal
(apartado 7 del Ttulo XI del Libro II). Ello es evidente, por cuanto, como ya
se seal, las presunciones implican una actividad intelectual lgica de
inferencia que realiza el juez dentro del proceso, por lo que de modo
alguno ellas dicen relacin con una actuacin procesal destinada a
incorporar alguna fuente de prueba al proceso, cuyo es el caso de los
medios de prueba. En el mbito de la prueba, en rigor, la presuncin se
sita en el momento de la valoracin de la prueba. Es en este instante en
que es posible efectuar una presuncin, es decir, extraer las consecuencias
que se derivan lgicamente de hechos alegados y probados, por cualquiera
de los medios de prueba, con anterioridad, que constituyen el hecho base
o indiciario. Pero sin un hecho base acreditado, no se puede hablar de
presuncin.

Principios en los que se fundamenta la presuncin.
a. De normalidad. En la vida real, cuando opera una presuncin es porque
los hechos normalmente ocurren as. Es decir, que lo usual, lo esperable

19
C. de Apelaciones de Temuco. 5 de agosto de 2004.
23

en la generalidad de los casos, es que producidos unos determinados
hechos, tengan lugar otros, consecuencia de los primeros, lo que -claro
est- no implica que puedan existir excepciones.
b. De causalidad. La presuncin est basada en que determinadas causas
producen determinados efectos, lo que tampoco asegura que en este caso
preciso haya acontecido.
c. De oportunidad. Esto significa que entre varias opciones de hechos que
pueden extraerse a consecuencia de un hecho conocido, en ocasiones el
legislador selecciona uno para evitar las dificultades probatorias.


Estructura de las presunciones.
La presuncin tiene una estructura lgica, que es la que le da su
sello y que es necesario examinar:
El hecho base o "indicio". El punto de partida de toda
presuncin est constituido por el hecho base o indicio, ya que sin l no
puede producirse la inferencia en que consiste, en esencia, una
presuncin. Este hecho base debe ser siempre establecido por el tribunal
del juicio, pudiendo ser probado por cualquier medio de prueba apreciado
por el tribunal, producido de acuerdo con la ley. Tambin puede tratarse
de un hecho admitido expresamente por las partes, es decir, ser un hecho
no controvertido, el que se emplea como hecho base o indicio.
La afirmacin presumida. El hecho presumido es la
consecuencia que se deduce a partir del hecho base, quedando ambos
igualmente fijados en el proceso, con relevancia para la decisin del asunto
controvertido. Lo caracterstico de la afirmacin o hecho presumido es que
es distinto al hecho base. Se trata de una nueva afirmacin de hecho que
se forma a partir del hecho base y cuya importancia radica en que aporta
un elemento fctico que no ha sido posible obtener por otros medios.
La deduccin o enlace. La deduccin o inferencia es el
mecanismo mental que hace posible la formacin de una presuncin. En el
fondo, constituye el enlace o nexo lgico entre el hecho base y la
afirmacin presumida. Supone pues, la existencia o constatacin de la
existencia de una mxima de la experiencia, que como ya hemos dicho,
puede estar fijada previamente por el legislador, o bien, ser establecida por
el juez.

Clases de presunciones (art. 47 y 1712 CC, y 426 CPC).
Las presunciones se dividen tradicionalmente en presunciones
legales, que pueden ser a su vez, simplemente legales o de Derecho, y
presunciones judiciales.

a. Presunciones legales. Son aquellas en las que el enlace entre el
hecho base y el hecho presumido est predeterminado y fijado por la ley, o
24

bien aquellas en que la ley es la que, de ciertos antecedentes o
circunstancias conocidas, infiere o deduce un hecho desconocido. Al estar
establecida en la ley, la presuncin es obligatoria para el juez. Esto quiere
decir que dado el hecho base, necesariamente debe extraer el hecho
presumido, sin que pueda poner en duda el criterio de oportunidad elegido
por el legislador.

Se clasifican a su vez en:
Presunciones simplemente legales. Se las define como
"aquellas que admiten prueba en contrario" (art. 47 inc. 3 CC). Es decir,
se puede probar, a travs de los medios de prueba, que, en el caso
concreto, la consecuencia normal que se sigue del hecho base o indicio no
se ha producido en esta oportunidad. Son muchas las presunciones de
este orden contempladas en nuestro ordenamiento jurdico. En particular,
el Cdigo Civil contempla numerosas: arts. 180 inc. 1, 700 inc. 2, 1739
inc. 1, etc.
Presunciones de Derecho. Se las define como, aquellas
presunciones establecidas en la ley, que no admiten prueba en contrario
una vez establecido el hecho base o indicio (art. 47 inc. final CC). Lo
importante es tener en cuenta que operan siempre que se acredite el hecho
base o indicio. Por ende, puede destruirse el hecho base, demostrando
todos los medios de prueba, que no ha existido o ha sido distinto al exigido
la ley, caso en el que la presuncin no opera. Pero, si se ha establecido el
hecho base, no se puede acreditar que la consecuencia, en esta
oportunidad, no se ha producido, a diferencia de las presunciones
simplemente legales. Existen varias presunciones de Derecho en el Cdigo
Civil. Las ms importantes de las cuales son las de los arts. 76 y 706 inc.
final CC. En el fondo, lo que sucede con estas "presunciones", es que una
vez establecido el presupuesto de aplicacin de la norma, el juez est
obligado a dar producidos sus efectos, con lo que, en rigor, constituyen
normas prohibitivas, que se imponen a todas las personas, incluyendo al
juez. Por ende, no son normas relacionadas directamente con la valoracin
de la prueba, en el sentido que no permiten deducir eventualmente un
nuevo hecho segn la apreciacin del juez, ni tampoco reglas sobre onus
probandi. Esto es lo que ha llevado a considerarlas simplemente normas
legales de carcter prohibitivo.

b. Presunciones judiciales. Son aquellas en las que el enlace o
deduccin entre la afirmacin base y la presumida la efecta directamente
el juez. Tambin se las concibe como aquellas presunciones en que el juez
es el que, de ciertos antecedentes o circunstancias conocidas, infiere o
deduce un hecho desconocido en el proceso. En este caso, el nexo no est
fijado previamente por la ley, sino que se efecta en base a reglas o
mximas de la experiencia del propio juez, sean comunes o generales o
especiales.
25

La precisin que se exige en una presuncin judicial importa que
ella no sea inequvoca, es decir, que no se preste para deducir de la misma
distintas consecuencias. No se trata por tanto de ponerla en concordancia
con otros medios probatorios, sino tan solo establecer el sentido unvoco de
la misma.
20


Requisitos de procedencia. El legislador pretende que el razonamiento se
produzca a partir de circunstancias que sean calificadas de "graves,
precisas y concordantes" (art. 1712 inc. 3 CC). Se trata de una norma que
limita la libertad del juzgador para deducir un hecho y slo permite darlo
por acreditado por mltiples presunciones que sean concordantes entre
ellas, graves y precisas. Sin embargo, la determinacin en cada caso de
qu considera el tribunal como presunciones "graves, precisas y
concordantes", no puede ser considerado como una infraccin a la ley (y
por ello susceptible de casacin en el fondo). De todos modos, pareciera
que el art. 426 inc. 2 CPC vino a modificar esta norma del Cdigo Civil
(art. 1712 inc. 3), que exiga varias presunciones concordantes, al
establecer que un hecho puede darse por establecido con una sola
presuncin, siempre que rena caracteres de gravedad y precisin
suficientes, segn la conviccin del tribunal. En este sentido recogemos un
fallo de la Corte Suprema que seala: Los jueces recurridos han incurrido
en un error de derecho al restringir el alcance de la regla reguladora de la
prueba del artculo 426 inciso segundo del Cdigo de Procedimiento Civil, en
cuanto estimaron que una presuncin, que no se encuentra apoyada por los
restantes elementos del proceso, no puede conducir por s sola a que se
acceda a la demanda, en circunstancias que el precepto citado otorga al juez
de la instancia la facultad de tener por acreditado un hecho sobre la base de
una nica presuncin, con la sola condicin de que revista las calidades de
gravedad y precisin suficientes para formar su convencimiento.
21

Concretamente, las exigencias de gravedad y precisin tienen el
siguiente significado:
Grave. Quiere decir que los antecedentes de los cuales se deduce la
nueva afirmacin presumida, deben ser de tal naturaleza que hagan sacar
como consecuencia casi necesaria, la existencia del hecho desconocido que
se establece. No debe tratarse de una consecuencia eventual, que otra
persona diferente del juzgador dudara en extraer, sino que cualquiera en
su lugar debiere hacerlo de la misma manera.
Precisa. Significa que l o los antecedentes -hecho base- de los cuales
se infiere la afirmacin presumida, deben referirse exclusivamente a
hechos controvertidos, que se tratan de probar o justificar. No deben ser
susceptibles de aplicarse indistintamente a varias situaciones, ni ser
vagos.

20
C. de Apelaciones de Antofagasta. 22 de marzo de 2004.
21
Corte Suprema, 27 de octubre de 2004.
26

La calificacin de la gravedad, precisin y concordancia de las
presunciones constituye un proceso racional de los sentenciadores en el cual
son soberanos.
22


Base de una presuncin. Se trata de hechos a los que el legislador
considera necesario concederles el carcter de hechos bases o indicios,
para que el juez pueda extraer, segn su propio criterio, un hecho
presumido. Se trata en este caso de permitir al juez -no obligarlo, porque
entonces sera una presuncin legal-, para que un hecho que al legislador
le parece susceptible, lo pueda utilizar para presumir nuevos hechos.
Evidentemente, el juez podr o no realizar esta operacin a partir del
hecho base, pero si no lo hace, no tiene ninguna consecuencia negativa
para l.
El art. 427, indica que se estimarn como base de una presuncin:
Los hechos certificados por un ministro de fe, segn orden
de tribunal competente, y
Los hechos declarados en otro juicio entre las mismas
partes.

Sin embargo, esta ltima norma debe compatibilizarse con otras,
tales como las que regulan el valor probatorio de la confesin, que le
atribuyen pleno valor cuando se presta en otro juicio entre las mismas
partes; as como tambin el reconocimiento de un instrumento, que
adquiere pleno valor si se presta en otro juicio entre las mismas partes.

Imposibilidad de hablar del valor probatorio de las presunciones.
Considerando la presuncin como un medio de prueba, se sostiene
que incluso la presuncin de Derecho, sera el ms fuerte de todos, ya que
obligara a dar por establecido un hecho, sin posibilidad de prueba en
contrario. Ya hemos aclarado que en estas llamadas presunciones, lo
cierto es que no dan por acreditado ningn hecho, sino que son simples
normas legales que deben aplicarse obligatoriamente por el juez una vez
establecidos sus presupuestos fcticos. Luego, en cuanto a las
presunciones legales, tampoco constituyen medios de prueba, porque lo
que prescriben es que si se establece un hecho, el juez debe dar por
establecido otro, por mandato legal, salvo que la parte a la que perjudica
este ltimo pruebe que, en este caso, no corresponde extraer esa
consecuencia, si la primera no prueba el hecho que permite aplicar la
norma legal que establece la presuncin, sale perjudicada porque no se
podr aplicar esa regla, ni tener por acreditado ni el primero ni el segundo
hecho; por su parte, la contraria, si la prueba de la primera se produce,
siempre podr acreditar que la consecuencia establecida por el legislador
no se produjo en este caso; pero si no lo hace, ella pierde y deber darse
por establecida la consecuencia legal. Es decir, en definitiva, las reglas que

22
Corte Suprema, 13 de octubre de 2004.
27

establecen las presunciones legales, genuinamente corresponden a normas
que distribuyen la carga de la prueba u onus probandi.
Finalmente, en cuanto a las presunciones judiciales, se sostiene que
como si valor queda entregado al juez, pueden llegar a constituir plena
prueba. En realidad, precisamente por eso, lo que en rigor se produce es la
explicitacin de un razonamiento judicial: el juez da por establecido un
hecho, y explica cmo aplicando una mxima de la experiencia, deduce
otras consecuencias fcticas del mismo.


2. La apreciacin comparativa de los medios de prueba.
Al momento de dictar la sentencia definitiva, el juez deber examinar
y ponderar las diferentes pruebas rendidas en el proceso, con el objeto de
dar o no por establecidos los hechos controvertidos que mediante ellos se
han pretendido acreditar.
Como en cada proceso normalmente se rinden numerosas pruebas,
puede suceder que existan varias de ellas, referidas a un mismo hecho
controvertido y que tengan el mismo valor probatorio. As, por ejemplo, un
instrumento pblico y una confesin, medios probatorios que producen
plena prueba o prueba completa. Si estos medios de prueba son
coincidentes, es decir, tanto el instrumento pblico como la confesin
tienden a establecer los hechos en la misma forma, no existir problema
alguno y el juez podr dar por establecido ese hecho con ambos medios
probatorios.
El problema se suscita cuando dos o ms medios de prueba que
tengan el mismo valor probatorio sean contradictorios entre s; ejemplo,
existe una confesin del demandado en la que reconoce deber un milln de
pesos al demandante y por otro lado se ha presentado una escritura pblica
que da cuenta de que esa suma fue pagada, escritura pblica otorgada con
anterioridad a la confesin. Relativo a esta materia, el artculo 428 del CPC
seala las siguientes reglas:
En primer trmino el juez deber ver si la ley contempla alguna
disposicin especial que solucione el conflicto, dando preferencia alguna de
esas pruebas sobre la otra. As por ejemplo: si el conflicto se presenta entre
un instrumento pblico y una presuncin de derecho, el juez deber preferir
la presuncin de derecho, toda vez que ella no admite prueba alguna en
contrario. Si existe una prueba testimonial que rena los requisitos para
hacer plena prueba y una confesin, deber preferir esta ltima, ya que el
art. 402 dispone que no se admitir prueba alguna contra los hechos
personales claramente confesados por los litigantes en el juicio.
En caso de que no exista alguna disposicin legal que solucione el
conflicto, como por ejemplo si existen dos instrumentos pblicos
contradictorios, el juez deber preferir aquella prueba que crea ms
conforme con la verdad. Es decir, se deja al juez la facultad de determinar la
prueba que prefiere, pero deber en su sentencia sealar las razones por las
28

cuales considera que las pruebas que est prefiriendo las estima ms
conforme a la verdad.



Captulo VII
Periodo de conclusin: Trmites posteriores a la prueba
Sumario: 1. Escrito de observaciones a la prueba. 2. Citacin a or
sentencia. 3. Medidas para mejor resolver.
4. Formas de poner trmino al juicio.


1. Escrito de observaciones a la prueba.
Una vez vencido el termino probatorio
23
, el trmite procesal siguiente
es el escrito de observaciones a la prueba que corresponde a una instancia
de conclusin, en la cual se pone en relacin lo que efectivamente se prob
y que pretenda ser probado al inicio del proceso. Para ello, las partes
tendrn plazo de 10 das, perodo en el cual la causa permanecer en la
secretara del tribunal y no puede retirarse de all so pretexto de tenerse
que realizar este anlisis de la prueba. Aunque existan trmites
probatorios pendientes (por Ej., fuera del territorio jurisdiccional), esto no
suspender el curso del juicio, por lo tanto, no ser impedimento para
presentar este escrito.
Art. 430 CPC: Vencido el trmino de prueba, y dentro de los diez das
siguientes, las partes podrn hacer por escrito las observaciones que el
examen de la prueba les sugiera.
Sin duda, el escrito de observaciones a la prueba es de gran
utilidad, si consideramos que en ste el juez encuentra recapitulados en
forma metdica los hechos en que las partes fundan sus pretensiones y
excepciones, sealando la prueba que a cada uno se refiere y las razones
que se aducen para demostrar el derecho.












23
Recordar que el trmino probatorio es un plazo comn, que comienza a contarse a partir de la
ltima notificacin de la resolucin que recibe la causa a prueba o desde la resolucin que recae en
la ltima solicitud de reposicin o apelacin en su contra.
29

Ejemplo: escrito de observaciones a la prueba.





Observaciones a la prueba.


S. J. L. 2 en lo civil


Ramn Retamal Galdamez, abogado, por el demandante en autos
sobre indemnizacin de perjuicios caratulados: Ruz con Constructora
Galilea S.A. rol 409-2008 a US., en forma respetuosa digo:
Que encontrndome dentro de plazo, y conforme lo indica el
artculo 430 del Cdigo de Procedimiento Civil, vengo en formular las
siguientes observaciones a la prueba rendida en estos autos.-
Antes de abordar las observaciones a la prueba, existen dos
hechos pacficos no controvertidos, los cuales a juicio de esta parte son
fundamentales para la resolucin del conflicto de autos.
A) La demandada Empresa Constructora Galilea S.A. de ingeniera y
construccin es el propietario primer vendedor de las viviendas del
conjunto Villa Doa Antonia, una de las cuales fue adquirida por mi
representada. As se demuestra con contrato de compraventa el cual rola a
fojas 01 del expediente.
B)Que, los perjuicios sufridos en la vivienda de mi representada se deben a
los continuos desbordes del canal Los Patos, distante no mas de 50
metros del conjunto habitacional Villa Doa Antonia.

I.- De la prueba rendida por esta parte.-

1.- En el presente juicio, el tribunal a fojas 68 fij como hechos
sustanciales pertinentes y controvertidos tres puntos de prueba, en los
cuales esta parte ha demostrado ms all de lo requerido la
responsabilidad de la demandada. As comienzo por el tercer punto de
prueba; Efectividad que el desborde del canal produjo daos,
naturaleza y monto de los mismos.-
Como podr observar SS., esta parte demostr con fotografas,
documentacin, testigos, absolucin de posiciones, la efectividad de los
daos sufridos por m representada, esto es daos materiales (dao
emergente y lucro cesante) y tambin dao moral.
1.1.- As a fojas 13 al 20 se acompaaron 13 fotografas todas ellas
autorizadas ante notario que muestran los estragos que caus el desborde
del canal los patos, daos que son evidentes en las viviendas y en los
30

bienes muebles. Las fotografas son elocuentes en cuanto a la efectividad
de los daos.-
1.2.- A fojas 80 y ss., se evacua la testimonial, en la cual 05 testigos
legalmente examinados, sin tacha, dan razn de sus dichos. Todos ellos
concuerdan en los daos sufridos por la actora a su vivienda, la cual al
momento de suceder los hechos hacia 02 meses que se haban entregado.
-As don Csar Torres, cuyo testimonio se lee a fojas 84, es testigo ocular
pues en ese tiempo habitaba la vivienda de la actora y da cuenta de los
daos sufridos.-
-Doa Jessica Hidalgo a fojas 80, indica fecha exacta de los desbordes
que ella observ personalmente.
-De igual tenor son las declaraciones de don Reinaldo Valenzuela, que se
leen a fojas 83 del expediente.

Dos de los testigos, Eduardo Mendez Ortiz y Sergio Durn Arias,
son contratistas y dan razn de sus dichos en cuanto a los perjuicios,
indican el dao sufrido por la vivienda, sobre todo en sus muros tanto
externos como internos. Uno de ellos, Eduardo Muoz, emiti un
presupuesto., no objetado por la demandada, el cual rola a fojas 74 del
expediente.
1.3.- En lo referente al dao moral, ste estima haberse probado, pues est
implcito en los perjuicios sufridos, el dolor, la afliccin, la impotencia de
ver su vivienda nueva, de solo dos meses de uso completamente inundada,
mal oliente, con barro, sus bienes muebles deteriorados por el barro, agua
y humedad. Tan efectivo y cierto es este dao moral que esta parte
acompa a fojas 73 un Informe Psicolgico elaborado por el psiclogo
don Daniel Morales Cceres, no objetado por la demandada el cual es
concluyente en lo referente al dao moral sufrido por mi defendida y
demandante en estos autos doa Alejandra Daz Rojas.
El informe psicolgico, en su apartado III, de antecedentes relevantes
indica en forma clara que el estado de desajuste psicolgico-emocional
es producto del desborde del canal contiguo a su casa y ello ha interferido
negativamente en su vida afectiva y laboral.
En el apartado VI, en el resultado de la evaluacin en su inciso
tercero el evaluador, en lo referente a la sintomatologa de doa Mara
Alejandra, es categrico: correspondera a la manifestacin de pesadillas
frente al hecho, sentirse nerviosa y permanentemente en estado de alerta,
problemas de concentracin, relaciones interpersonales con tendencia al
desequilibrio, recuerdos angustiosos, con momentos de irritabilidad y/o
temor y adems de pesimismo frente al futuro.
Mas adelante se lee: existen indicadores de la presencia de
ansiedad y sentimientos concordantes con un cuadro depresivo
En la parte conclusiva, apartado VII, el profesional es categrico:
la evaluada presenta actualmente una condicin psicolgica desfavorable
para un adecuado ejercicio laboral y/o afectivo. Esta condicin esta
31

caracterizada principalmente por una actitud inerte, con poca proyeccin
futura y centrndose en aspectos negativos de la realidad.
En cuanto a los otros dos puntos de prueba, esta parte a travs de
sus testigos, fotografas de los hechos, demuestra un hecho que es
fundamental: la responsabilidad de la demandada en los desbordes del
canal y que no tom ni ha tomado las medidas para poner coto a la
situacin, pues la demandada es el constructor y primer vendedor de las
viviendas.-

II.-De la prueba rendida por la demandada.-
La demandada, Empresa constructora Galilea S.A., de ingeniera y
construccin, a travs de sus medios de prueba, testigos, documentos, se
ha hecho cargo de los dos primeros puntos de prueba. Y en trminos
generales ha dicho que la responsabilidad No es de ella sino de terceros,
sobre los cuales ella no tiene ingerencia, con lo cual le impone la carga a
mi defendida de demandar perjuicios sobre personas naturales o jurdicas
sobre las Cuales ella ignora antecedentes. SS., mi defendida compr una
vivienda nueva a la demandada, viviendas que estn a escasos metros del
canal de los patos, viviendas que fueron diseadas, emplazadas,
construidas y entregadas a sus propietarios por la demandada, esto es
Empresa Constructora Galilea S.A., de ingeniera y construccin.
As el punto N 1 de prueba efectividad que en la construccin de las
viviendas la demandada adopt todos los resguardos para evitar desbordes
del canal. Como podr notar S.S., de la sola declaracin de los testigos
denota que la demandada jams adopt ninguna medida de parche y ante
la presin de los dueos de las viviendas, adems que estos hechos fueron
cubiertos por todos los medios de comunicacin de la ciudad.-
As el testigo Jos Mojica, dependiente de la demandada, despus de
indicar que supuestamente se adoptaron todas las medidas, a fojas 90,
repregunta N 7 se le consulta la razn del desborde, a lo cual indica que
ello se debi: al exceso de agua de riego, por sobre la capacidad que
tiene este canal (?), o sea en pleno verano hay segn sus dichos un
exceso de aguas de riego. Ante la misma consulta, a fojas 92 repregunta N
7, al testigo don lvaro Tapia, colega de trabajo del anterior indica que la
razn del desborde es: Por una intervencin en dicho canal osea
uno discrepa diametralmente del otro. Son colegas de trabajo que laboran
directamente con la demandada. Al tercer testigo sencillamente NO se le
consult, por lo que nada aporta.-
Ntese S.S., que ante la consulta en la repregunta N 8, a fojas 90,
de quien es la obligacin de mantencin del canal, el testigo Jos Mojica
responde A nuestros vecinos y en su defecto a la autoridad competente,
que debiera ser la Municipalidad, la Direccin General de Aguas (D.G.A), la
Direccin de obras Hidrulicas (D.O.H), osea cualquier ente, pero no ellos.
Observe S.S., que la demandada indica que adopt todas las
providencias y resguardos del caso ante los desbordes, pues envi notas a
las autoridades competentes. Esto S.S., es un cctel de improvisaciones,
32

ineficacia e incompetencia, que slo denotan la actitud negligente de la
demandada la cual cree errneamente que con un par de cartas a otros
entes se exime de la responsabilidad, misivas que delatan que slo acta
despus que los hechos han ocurrido. As en el expediente a fojas 32 al
37 acompa una serie de cartas a otros organismos muy posteriores al
primer hecho 17 de febrero de 2007 o el da de la segunda inundacin, 13
de julio de 2007, pero despus de ocurrida.
SS., ntese que la gran excusa de la demandada es que: los
terrenos pertenecen a un tercero, por lo que le fue imposible prever los daos
y desborde sin embargo a fojas 91 repregunta N 15 el testigo Jos
Mujica ante la consulta que actividades desarroll la demandada cuando
ocurrieron los hechos, a lo cual el testigo es categrico: Ingresamos al
predio vecino con maquinaria pesada para poder formar un canal
artificial y conducir las aguas desbordadas osea, la tesis de que los
terrenos donde se desbord son de terceros, en los cuales NO se poda
actuar, se cae por su propio peso, pues la demandada confiesa que ingres
al predio y adopt medidas, las cuales fueron por lo dems ineficientes.

POR TANTO,
En mrito de lo expuesto, y conforme lo permite el artculo 403 del
Cdigo de Procedimiento Civil,
A US. PIDO tener por formulada las observaciones a la prueba rendida en
estos autos.


2. Citacin a or sentencia.

Vencido el plazo para las observaciones a la prueba, se haya
presentado o no escrito, el tribunal citar a las partes a or sentencia. Esta
resolucin slo es susceptible del recurso de reposicin, y debe fundarse
en un error de hecho e interponerse dentro de tercero da. La resolucin
que falla esta reposicin es inapelable y se notifica por el estado diario.
Esta resolucin produce dos importantes efectos:
1.- A partir de ella comienza a correr el plazo para dictar sentencia
definitiva que corresponde a 60 das. La iniciativa en la tramitacin del
proceso se encuentra, antes de la citacin para or sentencia, en las partes y
despus de dicho decreto en el tribunal, y que en ese contexto, aquellas son
las encargadas de dar el impulso procesal respecto del inters que cada
cual tenga en el proceso.
24

2.- Se cierra el debate, pues ya no procede presentar ms escritos ni
procede aportar ms pruebas. Se clausura toda actividad procesal de las
partes una vez que stas han sido citadas para or sentencia
25
. Sin
perjuicio de ello la ley contempla algunas excepciones como:

24
Corte Suprema, 26 de octubre de 2005, Rol N 274-05.
25
C. de Apelaciones de Copiap. 5 de enero de 2000.
33

- Las medidas para mejor resolver, que se traducen en diligencias
probatorias.
- El juez puede llamar a las partes a conciliacin a pesar de la
citacin a or sentencia.
- Procede el desistimiento de la demanda: se puede presentar en
cualquier estado del juicio (art. 148 CPC).
- Procede interponer un incidente de nulidad: se funda en vicios que
anulan todo el proceso o en la falta de una circunstancia esencial en el
trmite del juicio (art. 83 y 84 CPC).
- Procede solicitar una medida precautoria.
- Procede impugnar documentos que han sido aportados al proceso:
si el plazo para hacerlo vence despus de citadas las partes para or
sentencia (art. 433 inc. 2 CPC).
- Procede la acumulacin de autos: toda vez que puede solicitarse en
cualquier estado del juicio antes de la sentencia de trmino (art. 98 CPC).
-Procede solicitar privilegio de pobreza (art. 130 CPC).
La resolucin que cita a las partes a or sentencia se dicta una vez
que se vence el plazo de los 10 das para presentar el escrito de
observacin a la prueba, pero tambin procede en otros casos como lo son
en las hiptesis que establece el artculo 313 del CPC
26
.
Si no se dicta esta resolucin, la sentencia podr ser anulada a
travs del recurso de casacin en la forma por falta de un trmite esencial.
Una vez citadas las partes a or sentencia pasa a ser responsabilidad
del propio tribunal la carga de llevar adelante el proceso hasta la dictacin
de la sentencia. Si el juez no dicta sentencia definitiva dentro del plazo de
60 das, se hace acreedor de las sanciones disciplinarias correspondientes
(art. 162 CPC).

Ejemplo: solicitud se cite a or sentencia:


EN LO PRINCIPAL: Certificacin. EN EL OTROS: Se cite a las partes a or
sentencia.


S. J. L. (1) .


MAURICIO FUENTES ROJAS, Abogado, por la parte demandante,
en los autos sobre juicio ordinario de Indemnizacin de perjuicios,
caratulados Contardo con I. Municipalidad de Talca, Rol N 58-2005,
a US., con respeto digo:

26
Art. 313 CPC: Si el demandado acepta llanamente las peticiones del demandante, o si en sus
escritos no contradice en materia substancial y pertinente los hechos sobre que versa el juicio, el
tribunal mandar citar a las partes para or sentencia definitiva, una vez evacuado el traslado de la
rplica. Igual citacin se dispondr cuando las partes pidan que se falle el pleito sin ms trmite
34

Que, vengo en solicitar a SS., se sirva disponer se certifique por el
Sr. Secretario de vuestro tribunal como es efectivo que el trmino
probatorio en esta causa se encuentra vencido.

POR TANTO,
RUEGO A US., acceder a lo solicitado.

EN EL OTROS: Que atendiendo el estado de la causa, se encuentra en
estado que Ssa. citar a las partes a or sentencia.






Resolucin:


Talca, once de junio de dos mil siete.

A lo principal: certifquese lo que corresponda; al otros: ctese a las partes
a or sentencia.

Provey don GERARDO BERNALES ROJAS, Juez Titular.-


En TALCA, a once de junio de dos mil siete, notifiqu por el estado diario
la resolucin que antecede.-


3. Medidas para mejor resolver.

Son actos jurdicos procesales probatorios decretados de oficio por
el tribunal, una vez puesto el proceso en estado de dictar sentencia a fin
de quedar en condiciones adecuadas para pronunciar una mejor
sentencia
27
.
Las medidas para mejor resolver se encuentran establecidas en el
artculo 159 CPC. Este artculo recoge una serie de diligencias probatorias
que el tribunal puede decretar de oficio dentro del plazo para or sentencia.
Las medidas para mejor resolver son facultativas para el tribunal,
pudiendo ordenarlas de oficio con el fin de complementar, adicionar o
clarificar la prueba ya rendida por los litigantes, o esclarecer sus derechos,
salvar los puntos dudosos o las deficiencias de las que adolezca el juicio,

27
Orellana Torres, Fernando. Manual de Derecho Procesal Tomo II, Procedimientos civiles ordinarios
y especiales. Ed. Librotecnia. 2008. p. 302.
35

tendiendo a perfeccionar los elementos ya existentes y, conocidos con el
propsito de averiguar ms a fondo y mejor la verdad de la litis y dictar
entonces un fallo de mayor acierto y justicia. En ningn caso estn para
suplir los medios de prueba y las defensas, por lo que no puede entenderse
que el no uso de prerrogativa discrecional y exclusiva significa haber faltado
a un trmite o diligencia declarados esenciales por la ley
28
.

Caractersticas.
Son susceptibles de dictarse en toda clase de procedimientos,
incluso en asuntos no contenciosos.
Son un argumento de peso para sostener que el juez es
inequvocamente, uno de los sujetos de la relacin procesal.
Al ser diligencias probatorias, recaen sobre hechos.
Los medios probatorios que pueden ser empleados estn
enumerados taxativamente en la ley.
Los medios probatorios empleados se valoran conjuntamente con las
dems pruebas deducidas en el juicio.
Son facultativas y privativas del tribunal.
Las partes no tienen derecho a pedirlas, porque son de exclusiva
iniciativa jurisdiccional. Sin embargo, las partes podran
sugerrselas al juez, y el tribunal si lo desea podr decretarla en su
momento,
Slo pueden ser decretadas en el momento procesal establecido para
dictar sentencia, tenindose por no decretadas las dictadas fuera de
plazo.

Requisitos.
Requisito general a todas las medidas para mejor resolver, es que
stas deben ser necesarias e indispensables para resolver de mejor forma
la contienda, a la vez que los hechos deben ser pertinentes al proceso
mismo.
Como requisitos particulares, existen los siguientes:
1. Que el proceso se encuentre en estado de dictarse sentencia.
2. Que la medida decretada deba ponerse en conocimiento de las
partes litigantes: debe notificarse por el estado diario, si alguna
medida queda sin notificar, son los litigantes los encargados de pedir
la notificacin o darse por notificados personalmente en secretara.

Las medidas que establece el artculo 159 del CPC son las siguientes:
- La agregacin de cualquier documento que estimen necesario para
esclarecer el derecho de los litigantes: comprende documentos
pblicos o privados, que se encuentren en poder de las partes o de
terceros.

28
C. de Apelaciones de Santiago. 3 de julio de 2003.
36

- La confesin judicial de cualquiera de las partes sobre hechos que
consideren de influencia en la cuestin y que no resulten probados.
- La inspeccin personal del objeto de la cuestin.
- El informe de peritos.
- La comparecencia de testigos que hayan declarado en el juicio, para
que aclaren o expliquen sus dichos obscuros o contradictorios: el
tribunal no puede ordenar la comparecencia de testigos que no
hubieran declarado con anterioridad al proceso ni hacerlos deponer
acerca de hechos nuevos, sino slo que aclaren sobre los hechos que
hayan depuesto anteriormente en el trmino probatorio.
- La presentacin de cualesquiera otros autos que tengan relacin con
el pleito. Esta medida se cumplir de conformidad a lo establecido
en el inciso 3 del artculo 37.

En doctrina, se ha discutido ampliamente acerca de la procedencia de
las medidas para el mejor resolver. Por una parte, hay quienes sostienen
que atentan contra la imparcialidad del juez y la igualdad de las partes en
el proceso (garantistas), y por otra hay quienes creen que su procedencia
al final del proceso es demasiado limitada, por cuanto, dicha facultad debe
extenderse a todo el proceso (publicistas).

Cumplimiento de estas medidas.
Deben cumplirse dentro del plazo de 20 das contados desde la
notificacin (por estado diario) que las decreta; de lo contrario, se tendrn
por no decretadas y el juez debe dictar sentencia sin ms trmite (art. 159
CPC). En este sentido, se ha resuelto por parte de la Corte Suprema: Si la
medida para mejor resolver no se cumpli dentro de plazo, el juez debi
tenerla por no decretada y proceda que dictara la sentencia
correspondiente. La actividad procesal estaba radicada en el Tribunal y no
en las partes.
29

Si en la prctica de estas medidas aparece la necesidad de
esclarecer nuevos hechos considerados por el juez, como indispensables
para dictar sentencia, el tribunal podr abrir un trmino especial de
prueba hasta por 8 das improrrogable y limitado en los puntos que el
tribunal designe. Vencido dicho trmino probatorio, el tribunal dictar
sentencia sin ms trmite. El plazo para dictar sentencia empieza a
contarse desde la fecha que se cumpla la medida para mejor resolver.
Por ltimo cabe sealar, que las resoluciones que se dicten por el
tribunal ordenando medidas para mejor resolver son inapelables. Al
respecto la jurisprudencia ha sealado: Las providencias que se dicten en
conformidad a las normas que facultan al tribunal para dictar medidas para
mejor resolver, son inapelables, salvo las que dicte un tribunal en primera

29
Corte Suprema. 16 de marzo de 1999.
37

instancia disponiendo informe de peritos o abriendo el trmino probatorio
especial de prueba que establece el inciso precedente.
30


Ejemplo: medida para mejor resolver:


Talca, ocho de septiembre de dos mil nueve.

VISTO:
Atendido el mrito de los antecedentes, de los cuales se desprende
que los informes periciales evacuados en autos son discordantes entre s;
de lo que se sigue la necesidad, para mejor resolver, de nombrar un nuevo
perito; y visto, adems, lo dispuesto en los artculos 159 N4 y 421 del
Cdigo de Procedimiento Civil, y 14 inciso 5 del Decreto Ley 2186, se
decreta como medida para mejor resolver la siguiente:
Vengan las partes a comparendo de designacin de perito a la
audiencia del da 13 de octubre de 2009, a las 10.00 horas.
Notifquese por cdula.
Regstrese la medida decretada.
Rol N 353-2001.

Resolvi don Matas Felipe De La Noi Merino, Juez Subrogante.

Notifiqu por el estado diario. Talca ocho de septiembre de 2009.



4. Formas de poner trmino al juicio.

Dentro de las posibles formas de terminar el juicio ordinario, podemos
encontrar las siguientes:

1. Sentencia definitiva: pone trmino a la instancia y resuelve el asunto
controvertido. Debe ser dictada dentro de 60 das luego de la
notificacin de la resolucin que cita a las partes a or sentencia. La
sentencia definitiva debe cumplir con los requisitos que seala el
art. 170 CPC y el auto acordado de septiembre de 1920. Se notifica
por cdula.
2. Desistimiento de la demanda (art. 148 CPC): incidente estudiado en
la Unidad I.
3. Abandono del procedimiento (art. 152 CPC): incidente estudiado en
la Unidad I

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C. de Apelaciones de Santiago, 01 de marzo de 1999.
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4. La celebracin de un contrato de transaccin: contrato por medio del
cual las partes ponen fin a un litigio pendiente o precaven un litigio
eventual (art. 2446 CC).
5. La celebracin de un compromiso (art. 234 COT): Convencin a
travs de la cual las partes sustraen determinados asuntos litigiosos
presentes o futuros del conocimiento de la justicia ordinaria y la
someten al fallo de uno o ms rbitros que designan. Es un contrato
solemne. El proceso no puede seguir substancindose ante el
tribunal ordinario que lo conoca.
6. La conciliacin (art. 262 CPC): trmite anteriormente estudiado en el
captulo III de este apunte.
7. El avenimiento: Acuerdo que logran directamente las partes en
virtud del cual le ponen trmino a su conflicto pendiente de
resolucin judicial, expresndolo as al tribunal que est conociendo
de la causa.
8. Aceptacin de la excepcin dilatoria de incompetencia (art. 303 N 1
CPC).
9. Aceptacin de las excepciones perentorias de transaccin o de cosa
juzgada, cuando sta han sido opuestas como excepciones dilatorias
en cuyo caso se les llama excepciones mixtas o anmalas.
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31 Orellana Torres, Fernando. Manual de Derecho Procesal Tomo II, Procedimientos civiles
ordinarios y especiales. Ed. Librotecnia. 2008. p. 307.