Revista Juridica Da Defensoria Publica Da Bahia v1 PDF

REVISTA JURDICA
DA DEFENSORIA
PBLICA DA BAHIA
v.1
Tutela individual
e coletiva de direitos
2014
Instituio essencial Justia
REVISTA JURDICA DA DEFENSORIA PBLICA DA BAHIA
volume1
Tutela Individual e
Coletiva de Direitos
Salvador, 2014
REVISTA JURDICA DA DEFENSORIA PBLICA DA BAHIA
volume1
Tutela Individual e
Coletiva de Direitos
Salvador, 2014
REVISTA JURDICA DA DEFENSORIA PBLICA DA BAHIA Volume 1
TUTELA INDIVIDUAL E COLETIVA DE DIREITOS
Copyright by Defensoria Pblica do Estado da Bahia, 2014
Todos os direitos reservados.
Proibida a reproduo, total ou parcial, sem autorizao expressa dos autores.
Autores dos artigos
Alexandra Soares da Silva
Bartolomeu Oliveira da Silva
Eduardo Feldhaus
Iracema rica Ribeiro Oliveira
Laise de Carvalho Leite
Ldio Rodrigues Bonfm
Maria Auxiliadora Santana Bispo Teixeira
Maurcio Garcia Saporito
Nelson Alves de SantAnna Filho
Walmary Dias Pimentel
Capa
SLA Propaganda
Projeto Grco e Editorao Eletrnica
Editora Dend
Reviso
Carlos Amorim
Ficha elaborada pela bibliotecria Renata Souza CRB:1702
Defensoria Pblica do Estado da Bahia
Tel.: (71) 3116-3400
www.defensoria.ba.gov.br
B42r Bahia (Estado). Defensoria Pblica da Bahia
Revista Jurdica da Defensoria Pblica da Bahia. - Salvador :
Defensoria Pblica da Bahia, 2014.
316 p.; v. 1
ISSN 2358-0100
1. Defensoria Pblica - Peridico. 2. Assistncia judiciria
Peridico. 3. Direito.
CDD:344.58142
20. ed.
DEFENSORIA PBLICA DO ESTADO DA BAHIA
ADMINISTRAO SUPERIOR
Defensora Pblica Geral
Vitria Beltro Bandeira
Subdefensor Pblico Geral
Renato Amaral Elias
Corregedora Geral
Carla Guenem da Fonseca Magalhes
Subcorregedor
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CONSELHO SUPERIOR DA DEFENSORIA PBLICA
Conselheiros titulares eleitos
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Gil Braga de Castro Silva
Juarez Angelin Martins
Mnica de Paula Oliveira Pires de Arago
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Conselheiros suplentes eleitos
Alexandre Alves de Souza
Elaina Borges de Souza Rosas
Pedro Joaquim Machado

Ouvidora-Geral
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ESCOLA SUPERIOR DA DEFENSORIA PBLICA
Diretor
Daniel Nicory do Prado
Conselho Editorial da Revista Jurdica
Andrea Tourinho Pacheco de Miranda
Ariana de Sousa Silva Wanderley
Bethnia Ferreira de Souza
Cludia Regina Ferraz de Souza Bispo Silveira
Felipe Silva Noya
Liana Santos Conceio Leo
Luiz Carlos de Assis Jnior
Matheus Ges Santos
Rodrigo Ferreira Lima
SUMRIO
APRESENTAO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7
DIREITO DE ACESSO JUSTIA
Alexandra Soares da Silva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9
CONDIES DA AO: FLEXIBILIZAO NA ANLISE DA POSSIBILIDADE JURDICA
DO PEDIDO E DO INTERESSE PROCESSUAL, VISANDO EFETIVIDADE DO
PROCESSO E A POSSIBILITAR O ACESSO JUSTIA E GARANTIA DOS
DIREITOS HUMANOS
Bartolomeu Oliveira da Silva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51
VEDAO DO COMPORTAMENTO CONTRADITRIO NO MBITO
DA ADMINISTRAO PBLICA
Eduardo Feldhaus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 64
A (IM) POSSIBILIDADE DE UTILIZAO DA INTERCEPTAO
TELEFNICA NO PROCESSO CIVIL
Iracema rica Ribeiro Oliveira. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96
A EFETIVIDADE DAS DECISES JUDICIAIS VERSUS A IMPROBIDADE
PROCESSUAL: SANES APLICVEIS
Laise de Carvalho Leite . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125
A TUTELA ANTECIPADA E A EFETIVAO DO DIREITO
FUNDAMENTAL SADE
Ldio Rodrigues Bonfm . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157
A PRESTAO DOS SERVIOS PBLICOS FRENTE AO CDIGO DE
DEFESA DO CONSUMIDOR
Maria Auxiliadora Santana Bispo Teixeira . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 194
RESPONSABILIDADE CIVIL PELA TUTELA CAUTELAR DE
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA CASSADA
Maurcio Garcia Saporito. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 221
A RESPONSABILIDADE CIVIL DA AGNCIA REGULADORA
DE TELECOMUNICAES NA DEFESA DOS DIREITOS
DOS USURIOS DE TELEFONIA MVEL
Nelson Alves de SantAnna Filho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 244
O TRANSEXUAL NO ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO
Walmary Dias Pimentel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 283
7
APRESENTAO
1
L
anar a primeira edio da Revista Jurdica da Defensoria Pblica mais do que cum-
prir uma obrigao contida na Lei Complementar estadual n 26/2006: atender a um
antigo anseio da classe, e contribuir para o fortalecimento de uma tradio de pesquisa
e publicao no mbito da Defensoria Pblica do Estado da Bahia, que j vem sendo
construda em diversas iniciativas particulares, individuais ou coletivas pelos defensores
pblicos baianos.
Desde o incio, apoiei a deciso da Escola Superior de prestigiar a produo cientca j exis-
tente e j submetida Defensoria, em gestes anteriores, pois ela est em consonncia com
a orientao da atual Administrao de racionalizar os processos operacionais e de gesto,
e, por isso, foi possvel apresentar com brevidade os primeiros resultados.
Os trabalhos publicados nesta edio da Revista Jurdica da Defensoria Pblica so um
testemunho do esforo de cada Defensor que o produziu e da Instituio que subsidiou
os seus estudos, e agora pode usufruir de reexes srias e consistentes sobre os pro-
blemas que tanto aigem os nossos assistidos e os prprios defensores em sua atuao
cotidiana.
Por m, cabe apenas parabenizar cada um dos autores pelos timos resultados alcanados
em suas pesquisas e incentivar todos os defensores pblicos a continuarem produzindo e
submetendo os seus trabalhos apreciao da Escola Superior da Defensoria Pblica, para
que o lanamento de uma Revista Jurdica deixe de ser uma novidade e passe a fazer parte da
rotina institucional, no melhor sentido da palavra.
Salvador, 15 de maio de 2014.
1 Defensora Pblica-Geral do Estado da Bahia.
9
1
SUMRIO: 1 INTRODUO; 2 ORIGEM HISTRICA DO ACESSO JUSTI-
A; 2.1 ASPECTOS NA REVOLUO FRANCESA; 2.2 ASPECTOS NO BRA-
SIL; 3 DEFINIO DO DIREITO DE ACESSO JUSTIA; 3.1 DEFINIO DO
DIREITO DE ACESSO JUSTIA EM UMA VISO ATUALIZADA; 4 O ACESSO
JUSTIA E O DIREITO PROCESSUAL CIVIL; 5 OBSTCULOS AINDA EXIS-
TENTES AO EFETIVO ACESSO JUSTIA; 5.1 MOROSIDADE PROCESSUAL;
5.2 CUSTOS FINANCEIROS DO PROCESSO; 5.3 HIPOSSUFICINCIA ECO-
NMICA, CULTURAL E TCNICA; 5.4 FORMALISMO JURDICO; 6 MEIOS
FACILITADORES DO ACESSO JUSTIA; 6.1 DEFENSORIA PBLICA; 6.2
ARBITRAGEM; 6.3 MEDIAO; 6.4 JUIZADOS ESPECIAIS; 7 PROJETO DE
LEI DO NOVO CDIGO DE PROCESSO CIVIL E CELERIDADE PROCESSUAL;
8 CONSIDERAES REFERENTES AO ALCANCE DO EFETIVO ACESSO
JUSTIA; 9 CONCLUSO; 10 REFERNCIAS.
Resumo
Atravs deste trabalho objetiva-se demonstrar que o direito de acesso Justia, previsto
constitucionalmente, ainda no atingiu a sua plenitude, de maneira que os estudiosos e
operadores do direito continuam buscando meios que viabilizem a sua total efetividade.
Aps breve relato histrico vericou-se que, embora tenha existido progresso, ainda h uma
considervel parcela da populao sem condies de acesso a uma justia digna, em virtu-
de da decincia dos servios judicirios, de falta de condies econmicas e culturais da
populao hipossuciente, dentre outros fatores. Para combater os obstculos detectados
foram institudos meios facilitadores, tais como arbitragem, mediao, juizados especiais e
Defensoria Pblica, alm das reformas processuais realizadas desde a Emenda Constitucio-
nal 45/2004, que visam combater a morosidade processual. Pretende-se apresentar outra
soluo consistente em um olhar direcionado para as causas geradoras dos obstculos e
no para seus efeitos, dando nfase para outros meios compositivos do litgio, especialmen-
te o fortalecimento da Defensoria Pblica.
Palavras-chave: Acesso Justia; Obstculos; Meios Facilitadores; Defensoria Pblica.
1 Defensora Pblica de Classe Intermediria, Especialista em Direito do Estado pela Faculdade Baiana de Direito
10
Abstract
Through this work, we aim to prove that the right of access to justice, constitutionally provided
for, not yet reached its fullness, so that scholars and jurists continue to seek ways to enable their
full eectiveness. After a brief historical account, it was found that, although there was progress,
there is still a considerable proportion of the population unable to access a worthy justice, due to
the deciency of the judiciary, lack of economic and cultural conditions of the population at a
disadvantage among other factors. To combat the identied obstacles were imposed enablers,
such as arbitration, mediation, special courts and public defense, and procedural reforms under-
taken since the Constitutional Amendment 45/2004, to combat the lengthy procedure. They try to
present another solution, consisting of a gaze directed at the causes for the obstacles and not to
its eects, giving emphasis to other compositional means of dispute, especially the strengthening
of the Public Defender.
Keywords: Access to Justice. Obstacles. Eectivness. Instruments. Public Defender.
11
1 INTRODUO
O
direito de acesso Justia no surgiu de forma sbita, da noite para o dia, ao con-
trrio, tanto no contexto nacional quanto internacional ele foi se desenvolvendo por
meio da luta cotidiana das pessoas que necessitavam da tutela do Estado para lhes garantir
direitos e evitar a utilizao da autotutela como meio de alcance da Justia. Assim, o Estado
criou o Poder Judicirio para que pudessem ser resolvidos todos os litgios instaurados entre
as pessoas que convivem em sociedade, visando garantir, com isso, a paz social e promover
a manuteno do Estado Democrtico de Direito.
No entanto, observa-se que o Judicirio brasileiro no tem conseguido atingir os moldes
de ecincia necessrios para atender aos anseios sociais de justia. A referida inecincia
perpetuada em razo de obstculos existentes at a atualidade, tais como morosidade pro-
cessual, custos nanceiros do processo, formalismo jurdico e hipossucincia econmica,
cultural e tcnica das partes litigantes.
O acesso Justia era entendido, at recentemente, como sendo, to-somente, o aces-
so ao Poder Judicirio, contudo passou-se a ampliar esse entendimento considerando-o
como substancializador de uma sociedade justa e igualitria, enquanto o Judicirio ape-
nas um dos meios para se buscar essa Justia. Neste sentido, Cintra, Grinover e Dinamarco
(2007, p. 39) dizem que o acesso justia no se identica, pois, como mera admisso ao
processo, ou possibilidade de ingresso em juzo [...]. necessrio isso e muito mais.
Por todo o exposto, fez-se necessrio desenvolver meios alternativos para solues de li-
tgios que contribussem para o alcance do efetivo acesso Justia. Alguns desses meios
facilitadores so a Arbitragem, a Mediao, os Juizados Especiais e a Defensoria Pblica, ins-
tituio esta que exerce relevante papel para garantir o acesso Justia, sobretudo em uma
sociedade com grandes nveis de desigualdade social.
Neste contexto, o presente artigo pretende demonstrar que o direito de acesso Justia, ape-
sar de todo esforo at ento empreendido para torn-lo efetivo, ainda no tem atendido ade-
quadamente s necessidades da populao. Alm disso, pretende-se demonstrar que ainda
faltam incentivos e fortalecimento aos meios auto e heterocompositivos dos litgios, de forma
a proporcionar segurana aos litigantes quanto utilizao desses meios de resoluo das li-
des, desestimulando a sociedade da cultura judiciarista que atualmente se encontra difundida.
Para demonstrar o que se pretende, apresentou-se a evoluo histrica do direito de acesso
Justia, sendo constatados seus principais obstculos e as aes at ento empregadas
para super-los. Ao nal, teceram-se consideraes acerca de alternativas que visam contri-
buir com a implementao do pleno acesso Justia.
12
Para atender ao objetivo proposto, este artigo cientco tem como metodologia a pesquisa
bibliogrca, por meio da reviso de literatura, de citaes e argumentaes encontradas
em livros, peridicos especializados em matria de Direito, artigos, bem como publicaes,
encontradas em banco de dados na Internet, sobre a temtica desenvolvida. Foi utilizada
como pesquisa documental a legislao ptria.
2 ORIGEM HISTRICA DO ACESSO JUSTIA
2.1 ASPECTOS NA REVOLUO FRANCESA
Antes de ingressar na histria do acesso Justia propriamente dito, torna-se necessrio
breve relato do momento histrico mais importante para os direitos individuais e so-
ciais. Aquele no qual o povo, cansado de tanta injustia social, exigiu a proclamao de
direitos, na esperana de que pudesse viver numa sociedade livre e socialmente justa.
Pode-se dizer, at mesmo, que para se escrever sobre qualquer direito fundamental im-
prescindvel ter uma viso geral, ainda que de forma perfunctria sobre a Revoluo Fran-
cesa, pois foi a partir da que os direitos foram formalmente previstos, sendo declarados os
direitos fundamentais do cidado.
No sculo XVIII vigorava o Absolutismo, em que o rei detinha a total concentrao dos
poderes do Estado sem necessidade, sequer, de prestar contas populao. Nesse con-
texto, Pontes de Miranda (apud BRNING 2006, p. 281) relata sobre os poderes do Rei: O
Rei no podia malfazer: era infalvel, uma vez que no tinha que prestar contas.
Na sociedade francesa havia trs camadas sociais, quais sejam o Primeiro Estado formado
pelo Clero; o Segundo Estado formado pela nobreza, que era composta pelo Rei, sua famlia,
Condes, Duques, Marqueses e outros Nobres; e o Terceiro Estado, que abrangia a maior parte
da populao francesa, incluindo-se todos os trabalhadores, camponeses e burguesia.
A terceira camada social era tratada com total discriminao. O Clero e a Nobreza viviam com
muito luxo e ostentao, tudo custeado com o dinheiro proveniente dos altos impostos que
somente eram pagos pelos integrantes do Terceiro Estado. A situao social era de extrema gravi-
dade, sobretudo pela insegurana jurdica que as pessoas viviam ante a ausncia de direitos indi-
viduais. A insatisfao popular era to grande que em 14 de julho de 1789 o povo, movido pelos
ideais iluministas, foi s ruas com o objetivo de tomar o poder e acabar de vez com a Monarquia.
Posteriormente, houve a queda do Absolutismo e a seguir a aprovao da Declarao dos Direitos
do Homem e do Cidado, atravs da qual foram consagrados vrios direitos individuais e sociais
13
anteriormente difundidos pelo Iluminismo, como, por exemplo, direito igualdade perante a Lei,
Direito vida, propriedade, liberdade de religio e expresso, dentre outros.
No se pode olvidar que a mais importante conquista da Revoluo Francesa foi a criao
de uma Constituio que passou a regular a vida em sociedade, estabelecendo direitos e
deveres para os cidados e limitando o poder estatal. A partir da teve incio uma nova fase:
a fase liberal individualista.
O Estado Liberal tinha como fundamento a liberdade do cidado em todos os aspectos, ou
seja poltico, social e econmico, segundo nos apresenta Paulo Bonavides:
Dentro da Sociedade Liberal, os direitos fundamentais eram os direitos da liberda-
de, traados segundo uma imagem isolante e individualista, pertinente Liberdade
pessoal, propriedade, individualidade do domiclio e da correspondncia, s li-
berdades de opinio, assemblia, reunio e crena religiosa, dentre outras. Tinham,
pois, todos esses direitos uma funo delimitadora, defensiva, especca, de resistn-
cia ou oposio ao Estado (BONAVIDES, 1983, p. viii).
A Revoluo Francesa foi apenas formalmente fundamental para o acesso Justia, em-
bora tenha tido por ideais a liberdade, a igualdade e a fraternidade. Cite-se, como exem-
plo, a previso constitucional de igualdade dos indivduos, que no passou de uma garan-
tia formal, pois no podia ser amplamente usufruda, sobretudo pela fragilidade do direito
de acesso Justia.
Nesse aspecto, importante destacar que o Estado assumiu uma postura totalmente pas-
siva no que tange aos problemas que afetavam a capacidade do cidado para ingressar na
Justia na defesa de seus direitos e interesses, pois considerava o direito de acesso Justia
um direito natural e, por isso, anterior formao do prprio Estado, sendo desnecessrio
qualquer regramento que pudesse viabilizar a sua efetividade. Sobre o tema, explica Cappel-
letti em sua obra Acesso Justia:
Nos Estados Liberais burgueses dos sculos dezoito e dezenove, os procedi-
mentos adotados para soluo dos litgios civis reetiam a losoa essencial-
mente individualista dos direitos, ento vigorante. Direito ao acesso proteo
judicial signicava essencialmente o direito formal do indivduo agravado de
propor ou contestar uma ao (CAPPELLETTI, 2002, p. 9).
Portanto, mesmo diante dos grandes avanos e dos nobres ideais, a Revoluo Francesa no
conseguiu consolidar os direitos at ento enunciados, sobretudo pela ineccia do direito
de acesso Justia.
14
A seguir surgiu o capitalismo, que deu origem classe proletria. Essa classe social vivia em
condies subumanas de trabalho, com jornada excessiva e local de trabalho insalubre e
sem segurana. Essa situao ocasionou vrios infortnios aos trabalhadores, que sequer
podiam contar com uma legislao trabalhista que os amparasse.
Neste contexto, deagraram vrios movimentos sociais no sculo XIX, que lutavam por uma
vida digna para os trabalhadores, embasados na previso constitucional de igualdade dos
indivduos, acima referida.
Estes movimentos culminaram com o denominado constitucionalismo social, originado na
Constituio Mexicana de 1917 e na Alem de 1919. Conceituando o constitucionalismo
social, Amauri Mascaro Nascimento (2006, p.1243) relata como sendo o movimento que,
considerando uma das principais funes do Estado a realizao da justia social, prope
a incluso de direitos trabalhistas e sociais fundamentais nos textos das Constituies dos
pases. Foi assim que teve incio o Estado Social.
No Brasil, foi a Constituio de 1934 que, pela primeira vez, enunciou uma ordem econ-
mica e social, porm somente a Constituio de 1988 foi que considerou os direitos sociais
como sendo direitos fundamentais da pessoa humana. Tais direitos, na acepo de Jos
Afonso da Silva, so:
[...] prestaes positivas proporcionadas pelo Estado direta ou indiretamen-
te, enunciadas em normas constitucionais, que possibilitam melhores con-
dies de vida para os mais fracos, direitos que tendem a realizar a iguali-
zao de situaes sociais desiguais. So, portanto, direitos que se ligam ao
direito de igualdade (SILVA, 2010, p. 286).
2.2 ASPECTOS NO BRASIL
No Brasil Colnia, que foi influenciado pelo Direito portugus, suas bases poltico-so-
ciais e econmicas estavam voltadas para a classe dominante, ou seja, a Igreja Catlica
e as oligarquias rurais, sempre com o objetivo de fortalecer, cada vez mais, o Estado e
a burguesia, custa da mo de obra escrava. Ideologicamente, vigorava o liberalismo
conservador, fundamentado na propriedade privada e no mximo de individualismo.
Desta forma, o Estado pouco se interessava em melhorar o acesso Justia para as clas-
ses sociais desfavorecidas, nem se preocupava com a desigualdade social fomentada
diariamente.
No que diz respeito estrutura da Justia no Brasil Colnia, ensina Raulino Jac Brning:
15
No Brasil, de 1521 a 1603 vigoravam as Ordenaes Manuelinas, quando
passamos a ser regidos pelas ordenaes Filipinas, que se estenderam
at o sculo XIX, tanto no civil quanto no crime. A justia era a dos dona-
trios, praticamente uma justia privada. Eram investidos de jurisdio
civil e criminal, nomeavam um ouvidor, tornando segundo autoridade
da capitania, bem como designavam os juzes e demais funcionrios
(BRUNING, 2006, p. 283).
Somente em 1696 os desembargadores passaram a nomear juzes, que s atuavam nos
locais mais populosos, ou seja, nas sedes das capitanias, no chegando aos interiores, sendo
esse o nico avano do acesso Justia no perodo colonial.
No Brasil imprio, diferentemente do perodo colonial, vrios foram os avanos relacionados
ao acesso Justia. Foram editados o Cdigo Penal (1830) e o Cdigo de Processo Criminal
(1832). Houve a instituio do habeas corpus e do sistema de jurados, sendo tambm rees-
truturada toda a organizao judiciria do Brasil, pois, at ento, a que existia era a prove-
niente de Portugal.
Em 1824 houve a promulgao da primeira Constituio brasileira (Constituio Im-
perial), outorgada por D. Pedro I, que concedeu independncia ao Poder Judicirio.
Saliente-se que atravs desta Constituio houve a diviso do poder estatal em po-
der Legislativo, Executivo, Judicirio e Moderador. A partir de ento, o Imperador ficou
obrigado a governar de acordo com as normas estabelecidas na Constituio. Outro
importante avano foi a criao do Cdigo Comercial, em 1850, bem como o incio dos
trabalhos de elaborao do Cdigo Civil, que somente findou em 1916, quando ocorreu
a sua promulgao.
Portanto, verica-se que houve um avano signicativo no acesso Justia, entretanto ainda
persistiram diversas barreiras, como, por exemplo, era negada a condio de cidados s
mulheres, aos ndios, aos escravos e s crianas, a quem era totalmente vedado o acesso ao
poder judicirio.
Do breve relato, depreende-se que o direito de acesso Justia continuou distante do cida-
do, sobretudo dos mais vulnerveis, que permaneceram impedidos de ingressar no Poder
Judicirio para defesa dos seus direitos.
Em 1891 foi proclamada a Repblica, sendo promulgada a primeira Constituio do Brasil
republicano, a qual foi inuenciada pelo direito norte-americano. Seu objetivo principal es-
tava relacionado descentralizao do poder e reorganizao do governo, observando os
princpios do novo regime adotado, qual seja, o presidencialista.
16
No que tange ao direito de acesso Justia, propriamente dito, essa Constituio pouco
contribuiu, em que pese seu objetivo de proporcionar s camadas menos favorecidas da
sociedade o exerccio de cidadania, com a instituio do voto universal, cujo exerccio
cou limitado aos eleitores homens maiores de 21 anos e que fossem alfabetizados.
Em 1934 foi promulgada uma nova Constituio que, alm de trazer importantes avanos nos
direitos sociais, foi um marco para o acesso Justia, pois, pela primeira vez, autorizou a criao
da assistncia judiciria gratuita, que somente foi criada em 1950 com a edio da Lei 1.060/50.
A Constituio de 1937 retroagiu no que diz respeito aos avanos do acesso Justia, pois
decorreu de uma atitude arbitrria do ento presidente, que decretou uma nova Consti-
tuio voltada a satisfazer seus interesses ditatoriais, suprimindo os avanos trazidos pela
Constituio de 1934 e os direitos ampla defesa e ao contraditrio. Dessa forma, essa Carta
Magna praticamente suprimiu o direito de acesso Justia, pois excluiu vrios princpios e
garantias constitucionais.
Em 1946 foi promulgada uma nova Constituio, com vista a fortalecer o Estado Democr-
tico de Direito. Assim, restabeleceu os princpios e garantias constitucionais anteriormente
violados. No que tange ao acesso Justia, essa Constituio foi de fundamental importn-
cia, pois garantiu o direito de ao aos cidados.
Retroagindo as conquistas at ento alcanadas, a Constituio de 1967 centralizou o poder
nas mos do presidente, embora tenha mantido o direito de acesso ao Judicirio. Em 1967
foi decretado o Ato Institucional n 05 (AI 05), que foi extremamente ditatorial e, alm de
outras arbitrariedades, suspendeu os direitos e garantias fundamentais; suprimiu o direito
de ao, excluindo da apreciao do Poder Judicirio todas as aes que violassem seus
dispositivos e restringiu a utilizao do Habeas Corpus.
A Constituio de 1969, na verdade, apenas incorporou o Ato Institucional n 05, dando-lhe
status de norma constitucional. No tocante ao acesso Justia no houve alterao, j que
ele continuou praticamente inexistente, sobretudo pela exigncia de esgotamento das vias
administrativas para propositura de ao.
Aps quatorze anos de ditadura militar, mais precisamente em 1978, foi editada uma emen-
da constitucional que revogou o AI n 05.
Chega-se atual constituio, promulgada em 1988 e denominada Constituio Cidad,
em razo do seu principal escopo, qual seja eliminar todas as normas ditatoriais impostas
anteriormente. Por essa razo, ela trouxe um grandioso contedo de direitos e garantias
fundamentais.
17
Do ponto de vista poltico, a redemocratizao do pas produziu forte impacto sobre o sistema
de Justia. De um lado, a demanda por justia, em grande parte represada nos anos de auto-
ritarismo, inundou o Poder Judicirio com o m dos constrangimentos impostos pelo regime
militar ao seu livre funcionamento. Por outro lado, a democratizao e o retorno ao Estado de
Direito recolocaram a necessidade de juzes e rbitros legtimos para decidir eventuais coni-
tos entre sociedade e governo e entre os poderes do prprio Estado (ARANTES, 1997).
O acesso Justia passou a ser princpio constitucional previsto no artigo 5, inciso XXXV da
CF/88, nos seguintes termos: A lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou amea-
a a direito, garantindo-se, dessa forma, o direito de ao como instrumento de acesso Justia.
Para conceder amplo alcance e efetividade ao acesso Justia, a atual Constituio estabelece
o direito ao contraditrio e ampla defesa a garantia do juiz natural, o princpio da isonomia das
partes, direito a assistncia jurdica gratuita e integral, dentre outros. Conclui-se, portanto, que
essa Carta Magna considerou signicativamente o direito de acesso Justia.
3 DEFINIO DO DIREITO DE ACESSO JUSTIA
No tarefa to simples denir ou delimitar o contedo do direito de acesso Justia, ga-
rantindo que ele atingiu a sua plenitude, no sentido de que todo cidado encontra-se apto
a buscar a efetividade dos seus direitos formalmente reconhecidos.
Sobre o tema, Mauro Cappelletti traz a seguinte lio:
A expresso acesso Justia reconhecidamente de difcil denio, mas
serve para delimitar duas nalidades bsicas do sistema jurdico o siste-
ma pelo qual as pessoas podem reivindicar seus direitos e/ou resolver seus
litgios sob os auspcios do Estado. Primeiro, o sistema deve ser igualmente
acessvel a todos; segundo, ele deve produzir resultados que sejam indivi-
dual e socialmente justos (CAPPELETI, 2002, p. 8).
O conceito de acesso Justia vem evoluindo no tempo, sendo uma preocupao cons-
tante dos estudiosos e operadores do direito garantir sua efetividade. Para tanto, busca-se
no somente novos meios ou mecanismos de acesso, mas tambm alteraes no sistema
jurdico que amenizem ou at mesmo excluam seus obstculos.
Foi na Constituio Federal de 1946 que, pela primeira vez, o direito de acesso Justia
ganhou status constitucional, dispondo seu artigo 141 4, que a lei no poder excluir da
apreciao do Poder Judicirio qualquer leso de direito individual.
18
Verica-se, pelo dispositivo acima transcrito, que inicialmente foi garantido o acesso Justia
apenas para defesa de direito individual, assim permanecendo por mais de 40 (quarenta) anos,
at a promulgao da Constituio Federal de 1988. Em razo disso, foram editadas diversas
leis que, direta ou indiretamente, acabavam restringindo o acesso Justia.
Atualmente, o direito fundamental de acesso Justia encontra-se previsto de forma indi-
reta no Artigo 5, inciso XXXV, da Constituio Federal de 1988, o qual dispe que a lei no
excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito.
Esclarea-se logo que o legislador constituinte, preocupado com as arbitrariedades
que anteriormente existiam nas legislaes infraconstitucionais com relao ao aces-
so Justia, direcionou esse dispositivo precipuamente ao legislador, impedindo-o de
elaborar leis que tivessem por finalidade excluir da apreciao do Poder Judicirio de-
terminada espcie de leso ou ameaa a direito. Nesse sentido, Rodolfo de Camargo
Mancuso apregoa que:
Em verdade o citado inciso XXXV do art. 5 da CF/1988 vigente se co-
loca na esteira de outros anteriores textos de anlogo teor (v.g., EC
01/1969, art. 153 4), sendo que, numa viso serena e isenta, por a
no se pretende generalizar, prodigalizar ou banalizar o acesso Jus-
tia, e sim fazer com que aquele dispositivo opere como uma vlvula
de segurana do sistema, ou um elemento de conteno em face do
Legislativo, ao proibir que certos conflitos sejam, a priori, subtrados
cognio judicial; de outro lado, as disposies daquele gnero tm a
ver com o fato de nossa justia ser unitria, nesse sentido de aqui no
ter sido implementado o Contencioso Administrativo, posto acenado
no art. 111 da EC 01/1969 (MANCUSO, 2012, p. 219).
Assim, de forma indireta, a Constituio Federal de 1988 garantiu o direito de ao ao Po-
der Judicirio para apreciao de ameaa ou leso a direito. Devendo ser destacado que a
expresso direito, desta vez, foi concebida no seu mais amplo alcance, no se limitando
a direito exclusivamente individual, como era nas constituies anteriores. Nesse sentido,
tambm a lio de Pedro Lenza:
Conforme j observamos, apesar desta crtica terminolgica, o artigo 5, inci-
so XXXV, da CF/88 veio sedimentar o entendimento amplo do termo direito,
dizendo que a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou
ameaa a direito, no mais restringindo a sua amplitude, como faziam as
Constituies anteriores, ao direito individual (vide arts. 141 4, da CF/46;
150, 4, da Constituio de 1967; art. 153, 4, da EC n. 1/69; art. 153, 4,
19
na redao determinada pela EC n. 7/77). A partir da Constituio de 1988,
passa a se assegurar, de forma expressa e categrica, em nvel constitucional,
a proteo de direitos, sejam eles privados, pblicos ou transindividuais
(difusos, coletivos ou individuais homogneos) (LENZA, 2007, p. 722).
Importante ressaltar, ainda, que o direito de acesso Justia incondicional, diferentemente
de como era na Constituio Federal de 1969, cuja redao dada pela Emenda n 07, de 13
de abril de 1977, assim dispunha:
A Lei no poder excluir da apreciao do Poder Judicirio qualquer leso
de direito individual. O ingresso em juzo poder ser condicionado a que
se exauram previamente as vias administrativas, desde que no exigida ga-
rantia de instncia, nem ultrapassado o prazo de cento e oitenta dias para a
deciso sobre o pedido (art. 153, 4 da CF/69).
Atualmente, repita-se, no existe qualquer restrio ao exerccio do direito de ao, o qual
pode ser exercido sem necessidade de esgotamento das vias administrativas. Sobre o tema,
continua nos ensinando Lenza:
Em decorrncia do princpio em anlise, no mais se admite no sistema
constitucional ptrio a chamada jurisdio condicionada ou instncia
administrativa de curso forado, conforme se verificava no artigo 153,
4, da CF/69, na redao dada pela EC n. 7, de 13.04.1977. Para se ingres-
sar (bater s portas) no Poder Judicirio no necessrio, portanto, o
prvio esgotamento das vias administrativas (LENZA, 2007, p. 723).
Por todo o exposto, observa-se que o direito de acesso Justia evoluiu ao longo do
tempo. Inicialmente, deixou de ser um direito infraconstitucional para adquirir fora
de norma constitucional. A seguir, passou a ser assegurado no seu mais amplo al-
cance, deixando de ser garantida somente a apreciao de leso a direito individual,
para ser assegurada a apreciao de qualquer ameaa e leso de direito. Alm disso,
passou a no mais se sujeitar a qualquer condio, podendo ser exercido de imediato.
3.1 DEFINIO DO DIREITO DE ACESSO JUSTIA EM UMA VISO ATUALIZADA
Cumpre destacar, ainda, que o estudo do acesso Justia no pode car circunscrito
anlise dos meios de acesso ao Poder Judicirio, mas deve ir mais alm, perquirindo se
est sendo viabilizado ao cidado no somente o meio, mas tambm uma Justia digna.
Nesta toada a lio de Cintra et al. (2002, p. 208):
20
[...] Falar em instrumentalidade do processo ou em sua efetividade signica,
no contexto, falar dele como algo posto disposio das pessoas com vistas a
faz-las mais felizes (ou menos infelizes) mediante a eliminao dos conitos
que as envolvem, com decises justas. Mais do que um princpio, o acesso
justia a sntese de todos os princpios e garantias do processo, seja a nvel
constitucional ou infraconstitucional, seja em sede legislativa ou doutrinria
e jurisprudencial. Chega-se idia do acesso justia, que o plo meto-
dolgico mais importante do sistema processual na atualidade, mediante o
exame de todos e de qualquer um dos grandes princpios.
Tem-se, assim, que acesso justia um direito social fundamental do ser humano, atravs
do qual no somente lhe garantido um meio de acesso ao Judicirio, mas tambm lhe
viabilizado o conhecimento do seu direito e a certeza de soluo do litgio, com obteno
de uma tutela jurisdicional clere, ecaz e justa.
Alis, quanto ao ltimo aspecto, ou seja, soluo de conito, saliente-se que os modernos
doutrinadores j defendem a tese de quebra do monoplio da Justia, devendo ser conce-
dido s partes outros meios alternativos de composio do litgio. Nesse sentido, a lio de
Rodolfo de Camargo Mancuso:
O conceito de acesso justia no pode mais se manter atrelado a antigas e
defasadas acepes que hoje se pode dizer ufanistas e irreais atreladas
vetusta ideia do monoplio da justia estatal, sua vez assentado numa pers-
pectiva excessivamente elstica de universalidade/ubiquidade da jurisdio
e, tambm, aderente a uma leitura desmesurada da facilitao do acesso,
dando como resultado que o direito de ao acabasse praticamente conver-
tido em ... Dever de ao, assim insuando a contenciosidade ao interno da
sociedade e desestimulando a busca por outros meios, auto ou heterocom-
positivos (MANCUSO, 2012, p. 24).
Dessa forma, atualmente vem sendo proposta uma releitura do contedo do direito de acesso
Justia, com objetivo de desestimular a cultura de judicializao dos conitos. Nesse sentido, Kazuo
Watanabe, criticando a ausncia de polticas pblicas de tratamento adequado dos conitos de
interesses, e propondo uma nova interpretao do art. 5, XXXV da CF/88, disse:
Tal dispositivo deve ser interpretado no apenas por meio da adjudicao
de soluo estatal em processos contenciosos, cabendo-lhe em especial
institucionalizar, em carter permanente, os meios consensuais de soluo
de conitos de interesses. [...] A instituio de semelhante poltica pbli-
ca pelo CNJ, alm de criar importante ltro da litigiosidade, estimular em
21
nvel nacional o nascimento de uma nova cultura, no somente entre os
prossionais do direito, como tambm entre os prprios jurisdicionados,
de soluo negociada e amigvel dos conitos (WATANABE, 2011, p. 384).
Conclui-se, portanto, que atualmente a criao de meios alternativos de soluo dos conitos
de suma importncia, no somente para que se tenha acesso a uma Justia digna, mas tambm
para provocar a mudana de paradigma, consistente na judicializao de todos os conitos.
4 O ACESSO JUSTIA E O DIREITO PROCESSUAL CIVIL
Mesmo reconhecendo a importncia da soluo dos conitos atravs de outros meios auto
ou heterocompositivos, no podemos deixar de mencionar que o direito de acesso Justia
imprescindvel no mbito do Direito Processual Civil, por ser ele o meio provocador da tutela
jurisdicional, fazendo com que o direito se materialize, saindo do seu plano meramente formal.
Como j mencionado, o inciso XXXV do art. 5 da Constituio Federal de 1988 foi dirigido
precipuamente ao legislador ordinrio, orientando-o a se abster, no momento de elabora-
o da lei, de excluir da apreciao do Poder Judicirio qualquer leso ou ameaa a direito.
Esse dispositivo no conceitua explicitamente o direito de ao, embora os doutrinadores
encontrem nele o seu fundamento constitucional. O prprio artigo 22, inciso I da CF/88
concedeu competncia ao legislador ordinrio para dispor sobre direito processual.
Art. 22 Compete privativamente Unio legislar sobre:
I direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrrio, martimo, aero-
nutico, espacial e do trabalho (Constituio Federal de 1988). (Grifo nosso).
Por essa razo, o direito de ao ser examinado tambm sob o enfoque infraconstitucional.
Quando o Estado avocou para si a tarefa de dirimir os conitos, o que o faz atravs de sua funo
jurisdicional, concedeu aos indivduos o direito de ao, ou seja, o direito de buscar a tutela juris-
dicional. Esse direito, na doutrina moderna, um direito pblico, subjetivo, abstrato e incondicio-
nal. Sobre o conceito do direito de ao, vale transcrever a lio de Luiz Rodrigues Wambier et al.:
Podemos conceituar o direito de ao como o direito pblico, subjetivo e
abstrato, de natureza constitucional, regulado pelo Cdigo de Processo Civil,
de pedir ao Estado-juiz o exerccio da atividade jurisdicional no sentido de
solucionar determinada lide (WAMBIER; ALMEIDA; TALAMANI, 1999, p. 118).
Como dito anteriormente, o acesso Justia, atravs do exerccio do direito de ao, cons-
titui-se no meio pelo qual o direito se materializa, porque a atividade estatal de jurisdio
22
inerte, inativa, dependendo de provocao da parte para que o direito possa se concretizar,
regulando as situaes de fato colocadas sob a apreciao do Poder Judicirio. Nosso Cdi-
go de Processo Civil estabelece em seu art. 2 que nenhum juiz prestar a tutela jurisdicio-
nal, seno quando a parte ou interessado a requerer, nos casos e formas legais.
O Mestre Humberto Theodoro Jnior nos ensina que:
A funo jurisdicional s atua diante de casos concretos de confitos de in-
teresses (lide ou litgio) e sempre na dependncia da invocao dos interes-
sados, porque so deveres primrios destes a obedincia ordem jurdica
e a aplicao voluntria de suas normas nos negcios jurdicos particulares
(THEODORO JNIOR, 2001, p. 30). (Grifo nosso).
Mais adiante, o referido autor continua discorrendo sobre a inrcia da jurisdio.
Vejamos:
Embora a jurisdio seja funo ou atividade pblica do Estado, versa, quase
sempre, sobre interesses privados direitos materiais subjetivos das partes ,
donde no ter cabimento a prestao jurisdicional, a no ser quando solicitada,
nos casos controvertidos, pela parte interessada. Da dizer-se que a jurisdio
atividade provocada e no espontnea do Estado: ne procedat iudex ex of cio
Portanto, atravs do exerccio do direito de ao busca-se a tutela jurisdicional de um direito
violado ou ameaado de leso, com vistas a restabelec-lo, afastando a ameaa ou leso.
Vrias teorias tentaram explicar a natureza jurdica do direito de ao, a saber: teoria clssica,
civilista ou imanetista, teoria concretista, teoria abstrativista e a teoria ecltica. O objetivo
do presente trabalho no permite um estudo aprofundado de todas as teorias apontadas
pela doutrina. Por isso, a matria ser examinada de forma perfunctria e car circunscrita
teoria atualmente adotada.
O Cdigo de Processo Civil de 1973, ainda hoje em vigor, seguiu a teoria ecltica, de Enrico
Tulio Liebmann, segundo a qual o direito de ao um direito subjetivo, pblico, instrumen-
tal e autnomo de pedir ao Estado-Juiz uma tutela jurisdicional. Reconhece a autonomia do
direito de ao, no sentido de que ele no se confunde com a pretenso de direito material
deduzida em juzo.
Destarte, no se confundem o direito subjetivo substancial e o direito subjetivo processual,
caracterizando-se este ltimo como direito de pedir ao Estado uma tutela jurisdicional que
23
venha a compor o litgio, independente da procedncia do direito material invocado. A relao
jurdica, que se instaura com a propositura da ao, direcionada ao Estado-juiz, portanto, de
direito pblico, e, tambm, no se confunde com a relao jurdica de direito material exis-
tente entre as partes (autor e ru). Deve ser destacado que a prolao da sentena de mrito
depende do preenchimento das condies da ao, que sero ponderadas mais adiante.
Vejamos a lio de Fredie Didier Jr. quanto denio do direito de ao:
Ao como direito autnomo em relao ao direito material. Ao, neste
sentido, seria o direito de provocar a jurisdio, direito ao processo, direito
de instaurar a relao jurdica processual. Trata-se da pretenso tutela ju-
rdica, que se exerce contra o Estado para que ele preste justia. Os autono-
mistas dividiam-se entre os abstrativistas, que consideravam que o direito
de ao era abstrato, pois existiria sempre, pouco importa o resultado da
causa (existncia ou no do direito material, e os concretistas, para quem,
embora autnomo, o direito de ao s existiria se o autor tivesse o direito
material. A concepo abstrativista prevaleceu, embora com o tempero
que lhe foi ministrado pela concepo ecltica de Enrico Tullio Liebman [...]
(DIDIER JR., 2007, p. 157-158).
Impende destacar, entretanto, que o direito de ao no absoluto, irrestrito ou potestativo,
ao contrrio, um direito subordinado ao preenchimento de algumas condies. Oportuno
esclarecer que no podemos confundir o direito de simples acesso aos rgos judiciais com
o verdadeiro exerccio do direito de ao. Este ltimo exige o preenchimento das condies
da ao para que se alcance a tutela jurisdicional acerca do mrito da demanda, ou seja, a
pretenso de direito material, dirimindo, dessa forma, a lide (pretenso resistida).
Desde j torna-se necessrio registrar que as condies da ao sero mencionadas, a se-
guir, somente com o objetivo de mostrar que a sua compreenso e aplicao tambm vm
sofrendo mutao ao longo do tempo, para que elas no se congurem em verdadeiros
empecilhos ao acesso Justia.
O CPC arma, em seu artigo 267, que o processo ser extinto sem resoluo de mrito se
no concorrer qualquer das condies da ao (a possibilidade jurdica do pedido, a legi-
timidade das partes e o interesse processual). Portanto, essas condies devem estar pre-
sentes desde o incio do processo at a sua concluso. Ao tratar da matria, Fredie Didier Jr.
arma o seguinte:
O Cdigo de Processo Civil brasileiro adotou a concepo ecltica sobre o
direito de ao, segundo a qual o direito de ao o direito ao julgamento
24
do mrito da causa, julgamento esse que ca condicionado ao preenchi-
mento de determinadas condies, aferveis luz da relao jurdica mate-
rial deduzida em juzo. So as chamadas condies da ao, desenvolvidas
na obra de Enrico Tullio Liebman, processualista italiano cujas lies exer-
cem forte inuncia na doutrina brasileira. Seriam elas a legitimidade ad
causam, o interesse de agir ou interesse processual e a possibilidade jurdica
do pedido (DIDIER JR., 2007, p. 160).
Tratam-se as condies da ao de matria processual e de ordem pblica, portanto, no se
submete precluso processual, podendo ser enfrentada de ofcio pelo Juiz, sem necessi-
dade de qualquer provocao, e a qualquer tempo e grau de jurisdio, conforme preceitua
o 3 do artigo 267 do Cdigo de Processo Civil: O juiz conhecer de ofcio, em qualquer
tempo e grau de jurisdio, enquanto no proferida sentena de mrito, da matria cons-
tante dos incisos IV, V e VI; todavia, o ru que a no alegar, na primeira oportunidade em que
lhe caiba falar nos autos, responder pelas custas de retardamento.
Pois bem. Ultimamente as condies da ao vm sofrendo crticas de doutrinadores abali-
zados, adeptos da teoria da assero, segundo a qual a aplicao literal do artigo supra trans-
crito pode ensejar prejuzos irreparveis aos litigantes. Nesse diapaso, buscam soluo mais
favorvel interpretao da lei, sustentando que o reconhecimento da falta das condies
da ao, em momento posterior propositura da ao, deve ensejar uma deciso de mrito,
tendo em vista que sua anlise est intimamente ligada ao direito substantivo material.
A diculdade de anlise do preenchimento ou no das condies de admissibilidade da
ao, bem como de se constatar se determinada matria refere-se condio da ao ou ao
mrito, pode acarretar decises injustas e geradoras de prejuzos para os litigantes.
Nesse sentido, reconhecendo que a matria trata-se de condio da ao, a sentena de
extino do processo sem anlise de mrito, por carncia de ao; consequentemente, a
deciso no ca acobertada pelo manto da coisa julgada. Isso proporciona parte a possibi-
lidade de, futuramente, depois de preenchida a condio faltante, propor a mesma deman-
da. Por outro lado, sendo reconhecido que a matria se refere ao mrito da causa, o processo
extinto com julgamento de mrito, havendo a formao de coisa julgada material, o que
impediria a sua repropositura.
Muitas vezes, a constatao da presena de uma ou outra das situaes expostas no pa-
rgrafo anterior no resulta do simples exame das alegaes do autor, sendo necessria
uma instruo probatria para sua aferio. Isso pode acarretar a possibilidade de extino
do processo sem anlise de mrito, depois que ele se arrastou durante longos anos, como
permite o 3 do artigo 267 do CPC.
25
Ocorre que tal situao, alm de gerar prejuzos irreparveis para as partes, traz consequn-
cias devastadoras para a prpria Justia, que passa a car desacreditada, sempre pairando
no jurisdicionado a certeza de que a Justia ineciente ou at mesmo inexistente.
Doutrinadores abalizados, a exemplo de Alexandre Cmara, Kazuo Watanabe, Jos Carlos
Barbosa Moreira, Lus Guilherme Marinoni, dentre outros, questionam a adoo das condi-
es da ao pelo CPC. Com base na teoria da assero ou da prospettazione e com vistas
a abrandar os efeitos danosos causados pela aplicao incondicional do CPC, defendem a
tese de que a apreciao das condies da ao, como causa estranha ao mrito da deman-
da, deve car circunscrita ao juzo de admissibilidade da ao, sendo realizada logo aps o
seu recebimento e vista, exclusivamente, das alegaes do autor.
Afora isso, o exame das condies da ao deve car atrelado ao mrito da demanda, por-
tanto reconhecendo-se a inexistncia de alguma condio da ao em momento futuro, o
julgamento dever ser de mrito, ou seja, de improcedncia do pedido, at porque a sua
anlise est intimamente ligada ao exame da relao de direito material. A propsito, veja-
mos a lio de Rodolfo de Camargo Mancuso:
Alis, as condies da ao, enquanto categoria processual, nunca formaram
questo fechada, bastando lembrar que o prprio Liebman, como cedio, a
partir da legalizao do divrcio na Itlia, deu-se conta de que a possibilidade
jurdica do pedido j estava implicitamente contida no bojo do interesse de
agir (posto no se poder t-lo como presente em face de uma pretenso no
albergada ou mesmo repelida pelo ordenamento positivo). Ainda atualmente,
as condies da ao continuam despertando interesse e suscitando novas
abordagens, valendo colacionar Eduardo de Avelar Lamy: (...) as condies da
ao, ao contrrio do que literalmente dispe o Cdigo de Processo Civil, dizem
respeito ao direito material em anlise, caso a caso, e no a questes meramen-
te formais nem eminentemente processuais, j que versam sobre a legitimi-
dade das partes, a possibilidade jurdica do pedido e atualidade das medidas
tomadas.H, mesmo, vozes abalizadas sustentando, numa mirada prospectiva,
a dispensabilidade de tais condies, na medida em que elas podem ser anali-
sadas juntamente com o meritum causae (MANCUSO, 2012, p. 217).
Fredie Didier Jr. vai mais alm, considerando dispensvel a anlise das condies da ao
como categoria jurdica especca, estranha ao mrito da demanda. Ao contrrio do que
est previsto no CPC, o seu reconhecimento deve ensejar uma sentena de mrito. Vejamos:
A posio deste trabalho sobre as condies da ao j foi posta, e muito
clara: prega-se a abolio como categoria jurdica. Na tutela jurisdicional
26
individual, ao menos nos casos de legitimidade de agir ordinria e possibi-
lidade jurdica do pedido, impossvel extrem-las do mrito da causa, fato
que por si s justicaria a excluso dessa categoria da dogmtica jurdica
e, consequentemente, do texto legal. A falta de uma dessas condies, re-
conhecida liminarmente ou aps a instruo, deveria dar ensejo, sempre, a
uma deciso de mrito. A natureza de uma questo no muda de acordo
com o momento em que examinada. No entanto, indiscutvel que, luz
do direito positivo, a melhor soluo hermenutica a adoo da teoria da
assero, que ao menos diminui os inconvenientes que a aplicao literal
do 3 do art. 267 do CPC poderia causar (DIDIER JR., 2007, p. 160).
Conclui-se, assim, que at mesmo a concepo acerca da aplicao das condies da ao
vem sendo reformulada ao longo do tempo, com o objetivo de garantir uma soluo rpida,
ecaz e justa para os conitos, conferindo, assim, um efetivo acesso Justia.
5 OBSTCULOS AINDA EXISTENTES AO EFETIVO ACESSO JUSTIA
Desde o momento em que se percebeu que a viso individualista do direito, preconizada
pelas sociedades dos sculos XVIII e XIX, no era suciente para dar efetividade aos direitos
assegurados pela legislao, as sociedades contemporneas passaram a se interessar pelos
Direitos Sociais, exigindo do Estado uma postura ativa no sentido de garantir a efetividade
dos direitos (SILVA, 2010).
A partir da, passou-se a no mais admitir a posio passiva outrora adotada pelo Estado, que
se contentava em apenas proclamar os direitos. Foi assim que teve incio uma srie de estudos
que culminaram com mudanas signicativas, a exemplo da criao dos juizados especiais, da
tutela dos direitos transindividuais (difusos, coletivos e individuais homogneos), alteraes
nos cdigos de Processo Civil visando celeridade da tutela jurisdicional, dentre outras.
Porm, mesmo diante das referidas mudanas, ainda persistem, at os dias atuais, vrios
obstculos a serem transpostos para o efetivo acesso Justia. No presente trabalho sero
abordadas as principais barreiras, quais sejam: morosidade processual, custos nanceiros do
processo, hipossucincia econmica, cultural e tcnica das partes, e o formalismo jurdico.
Frise-se, logo, que os referidos obstculos so mais perceptveis na populao desprovida
de recursos nanceiros e culturais. muito comum encontrar, nos dias atuais, pessoas hi-
possucientes que perderam seus direitos mais bsicos, como, por exemplo, o de moradia,
em razo dos empecilhos que enfrentaram no acesso Justia. Sero analisados, abaixo, os
principais obstculos do acesso Justia.
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5.1 MOROSIDADE PROCESSUAL
Vrios fatores contribuem para a morosidade processual, sendo um dos mais relevantes o
grande nmero de processos existentes nos tribunais do pas, seja em decorrncia da cul-
tura judiciarista, que atualmente se encontra disseminada na populao brasileira, seja em
razo da falta de estrutura do Poder Judicirio, que no dispe de um nmero suciente de
prossionais para atender, de forma satisfatria e ecaz, a demanda que lhe posta. Foroso
reconhecer que nos dias atuais ainda existem vrias unidades judiciais com mais de 30.000
(trinta mil) processos para apenas um juiz de direito (RELATRIO CNJ, 2012).
Para ilustrar a situao do Poder Judicirio nacional, vale mencionar os nmeros divulgados
pelo Conselho Nacional de Justia, atravs do seu site: www.cnj.jus.br, apresentando um
panorama global da Justia no pas. O ltimo relatrio apresentado mostrou que a Justia
estadual conta com 6,2 magistrados para cada cem mil habitantes, superando esta mdia
somente o estado do Rio Grande do Sul, que possui 7,1 magistrados para o mesmo nmero
de habitantes (RELATRIO CNJ, 2012).
Quanto litigiosidade, o CNJ apresentou os dados gerais da movimentao processual,
sendo registrado que no ano de 2010 ingressaram na Justia estadual 17,7 milhes de pro-
cessos. Disse o CNJ que Em relao a 2009, houve reduo de 3% no quantitativo total de
casos novos, ou seja, em 2010, ingressaram cerca de 640 mil processos a menos que no ano
anterior (RELATRIO CNJ, 2012, p. 34).
O Conselho Nacional de Justia esclareceu, ainda, o nmero total de processos em tramita-
o, que calculado pela soma entre o total de casos novos e o total de casos pendentes.
Assim, mostrou que na Justia comum tramitaram cerca de 65,7 milhes de processos em
2010, ou seja, 0,8% a mais que em 2009, o que corresponde a 543 mil processos a mais que
no ano anterior (RELATRIO CNJ, 2012, p. 36).
A respeito do tema, vale transcrever tambm reportagem do jornal O Estado de So Paulo,
tratando acerca da poltica de metas para o Judicirio, implementada pelo CNJ, trazida por
Rodolfo de Camargo Mancuso em sua obra Acesso Justia. Vejamos:
Ao propsito, ao nal de Maro de 2011 o CNJ deu a pblico os nmeros
da situao judiciria no pas, especialmente no tocante aferio quanto
s metas antes estabelecidas. Tal divulgao veio repercutida no jornal O
Estado de So Paulo, no cad. A-3, de 02.04.2011. A poltica de metas para o
Judicirio foi implementada em 2009. No nal desse ano, tramitavam nos
tribunais 86,5 milhes de processos 70% dos quais protocolados nos anos
anteriores. [...] Os resultados apurados pelo CNJ caram abaixo do espe-
28
rado. Dos 10,1 milhes de processos que deram entrada no ano passado,
foram julgados 94,2% - com isso, incorporados cerca de 989 mil aes ao es-
toque de processos acumulados. Com relao aos processos mais antigos,
o desempenho foi pior. Em 2010, os tribunais julgaram apenas 44,5% dos
processos apresentados at 2006 e 2007 (MANCUSO, 2012, p. 52).
Ademais, uma realidade de nosso pas a disseminao de uma cultura demandista em sua
populao, cando de lado outros meios auto e heterocompositivos do litgio, o que acarre-
ta, anualmente, milhes de novos processos dentro do Poder Judicirio. As causas geradoras
dessa realidade so as mais variveis possveis, destacando-se a precariedade na utilizao
de meios alternativos de composio do litgio:
Neste sentido, o Ministro Cezar Peluso, do Supremo Tribunal Federal, em entrevista concedi-
da Revista Consultor Jurdico, apregoa o seguinte:
A litigiosidade um vcio que prende a mentalidade tanto da sociedade quan-
to dos magistrados. At a economia foi entorpecida, uma vez que muitos estu-
dantes de Direito vem no litgio uma forma de ganhar direito, movimentando
uma verdadeira fbrica de advogados. A nica cura para a dependncia a
adoo de mtodos alternativos de soluo de conitos. Sim, o acordo pac-
co sem soluo judicial corta o mal pela raiz, porque no resolve apenas a
demanda, mas tambm desestimula novos conitos [...] mtodos alternativos
de soluo de conitos como a conciliao, mediao e a arbitragem podem
trazer muito mais do que reduzir a carga de trabalho do judicirio. A ideia a dar
prpria sociedade uma via de se tornar mais pacca. Tentar resolver os coni-
tos de modo pacco, com solues que nasam do prprio sujeito do conito
, do ponto de vista prtico, extremamente frutfero (PELUSO, 2010, p. 1).
Outra causa da cultura judiciarista a inoperncia dos demais poderes estatais no desem-
penho de suas funes bsicas, como acontece, por exemplo, na sade e na previdncia.
grande o nmero de processos como nalidade de buscar algo que, a princpio, faz parte
das funes bsicas do prprio Estado.
Alm disso, no se constata uma preocupao das autoridades em diagnosticar e comba-
ter essas causas, veem-se apenas produes legislativas e polticas pblicas direcionadas a
reduzir suas consequncias. Rodolfo de Camargo Mancuso, escrevendo sobre o tema, diz:
Por conta de se insistir no vezo de lidar com o efeito a sobrecarga de proces-
sos deixando in albis os fatores que lhe esto base, enfeixados no deman-
dismo judicirio excessivo, no de estranhar que a crise judiciria brasileira
29
venha recrudescendo, como, numa analogia, sucederia com o estado clnico
do paciente cujo mdico insistisse em baixar a febre, deixando de investigar
a causa da molstia. A partir de um tal contexto, compreende-se o agrava-
mento do quadro judicirio nacional, ainda insuado por fatores diversos, tal
a crescente contenciosidade social (a explorao da litigiosidade, prognosti-
cada por Mauro Cappelletti no ltimo quartel do sculo passado), a massica-
o dos conitos (os mass tort cases da experincia norte-americana), a parca
e insatisfatria divulgao quanto s outras formas de resoluo de conitos,
e seu corolrio: a judicializao do cotidiano (MANCUSO, 2012, p. 53).
O fato que a morosidade processual traz consequncias devastadoras para os litigantes. As
decises prolatadas nos processos judiciais so quase sempre incuas, pois exaradas muito
tempo aps o ajuizamento da ao, dando s partes a sensao de que no foi feita justia
e de que o problema, na verdade, foi se denindo pelo transcurso do tempo, sobretudo em
razo da resignao das pessoas envolvidas no conito.
Alm disso, tal situao termina forando a realizao de acordos geralmente desvantajosos
para uma das partes. Quase sempre a parte economicamente mais fraca cede s presses
decorrentes do silncio daquele que tinha o dever de se pronunciar (o Estado-Juiz), bem
como da parte adversria, que, ciente de todas essas circunstncias, empreende esforos
para que isso venha a acontecer. Diz Mauro Cappelletti sobre o assunto:
[...] Os efeitos dessa delonga, especialmente se considerados os ndices de
inao, podem ser devastadores. Ela aumenta os custos para as partes e
pressiona os economicamente fracos a abandonar suas causas, ou a aceitar
acordos por valores muito inferiores queles a que teriam direito. A con-
veno Europeia para Proteo dos Direitos Humanos e Liberdades Funda-
mentais reconhece explicitamente, no artigo 6, pargrafo 1, que a Justia
que no cumpre suas funes dentro de um prazo razovel , para muitas
pessoas, uma Justia inacessvel (CAPPELLETTI, 2002, p. 20).
Assim, conclui-se que, na atual situao, a Justia inacessvel, mesmo que esteja garantido
o meio de ingresso a ela, sobretudo por que a deciso somente prolatada anos e anos
depois de ter sido pleiteada a tutela jurisdicional.
5.2 CUSTOS FINANCEIROS DO PROCESSO
Outro fator que, reconhecidamente, cria barreiras ao acesso Justia o custo econmi-
co de um processo, ou seja, o pagamento das custas e despesas processuais. As despesas
30
decorrentes do ajuizamento de uma causa so altssimas, englobando no apenas aquelas
antecipadamente pagas, como tambm aquelas que se tem uma expectativa de cobertura
na hiptese de se sair vencido na demanda, j que a parte vencida tem a obrigao de re-
embolso das despesas antecipadamente pagas pela parte vencedora (GORON, 2011). Para
Cappelletti e Garth (2002, p. 15), A resoluo formal dos litgios, particularmente dos tribu-
nais, muito dispendiosa na maior parte das sociedades modernas.
Ganha destaque a despesa referente aos honorrios advocatcios, por ser ela a de maior vul-
to. Impende salientar que ainda muito comum nos dias atuais, sobretudo nas cidades de
pequeno porte, onde a populao mais carente e no dispe dos servios da Defensoria
Pblica, prossionais exigindo honorrios que praticamente correspondem totalidade dos
rendimentos que a pessoa ganha no ms. Muitas vezes, para promover a defesa de direitos
cuja obrigao primria de cumprimento seria do prprio Estado.
Nem mesmo a nomeao de advogado gratuito suciente para solucionar o problema,
pois quase sempre gera uma situao de favor para o necessitado, onde quem o est de-
sempenhando no empreende os esforos sucientes para obter sucesso na demanda.
Esse fator se reete com maior destaque na populao carente de recursos nanceiros.
Como grande parte da populao brasileira apresenta essa realidade, o que ser demons-
trado no tpico seguinte, pode-se concluir que ainda existem no pas milhes de pessoas
sem acesso Justia.
A Constituio Federal de 1988, atenta s desigualdades econmicas existentes no Brasil,
bem como ao cumprimento do direito fundamental de acesso Justia, assegurou s pes-
soas que comprovem insucincia de recursos o direito assistncia jurdica integral e gra-
tuita, nos termos do seu artigo 5, inciso LXXIV.
Essa garantia constitucional abrange a assistncia jurdica gratuita e a gratuidade das
custas e despesas do processo. A primeira versa sobre o direito orientao jurdica e
defesa judicial e extrajudicial; a segunda refere-se dispensa do pagamento de custas,
honorrios periciais, enm todas as despesas do processo. Lvio Goellner Goron, analisan-
do o ensinamento de Araken de Assis, em artigo publicado recentemente na Revista de
Processo, discorre que:
Araken de Assis observa corretamente que o artigo 5, LXXIV, da CF/88, ao
assegurar aos que provarem insucincia de recursos assistncia jurdica
integral e gratuita, est a enunciar conceito amplo, que engloba tanto a
assistncia jurdica integral, consistente na consulta e orientao extrajudi-
ciais e representao em juzo, como a gratuidade do processo. Esta ltima
31
noo a gratuidade compreende, por sua vez, a dispensa de todas as
custas e despesas, sejam elas judiciais ou no, relativas aos atos necessrios
ao desenvolvimento do processo e defesa dos direitos do benecirio em
juzo, estando regulada pela Lei 1060/50 (GORON, 2011, p. 9).
Cabe Defensoria Pblica promover a assistncia jurdica integral e gratuita, nos termos
do artigo 134, caput, da CF/88, no entanto, essa Instituio, at os dias atuais, ainda no se
encontra dotada da estrutura suciente para garantir a todos o acesso Justia.
A Lei 1.060/50 estabelece as normas para a concesso de assistncia judiciria aos ne-
cessitados. No pargrafo nico do seu artigo 2 considera como sendo necessitada, para
fins de concesso do benefcio, toda pessoa cuja situao econmica no lhe permita
pagar as custas do processo e os honorrios de advogado, sem prejuzo do sustento
prprio e da famlia.
A referida Lei estabelece, ainda, no caput de seu artigo 4, que para comprovar a con-
dio de necessitado suficiente que a parte afirme na petio inicial que no possui
condies financeiras para pagar as custas do processo e os honorrios de advogado,
sem prejuzo prprio ou de sua famlia. Sobre o assunto, o STJ firmou entendimento no
mesmo sentido (AgRg no Ag 1009703/RS, 6. T., j. 27.05.2008, rel. Min. Maria Thereza de
Assis Moura, Dje 16.06.2008).
Pois bem. O direito assistncia jurdica integral e gratuita, previsto no artigo 5, inciso LX-
XIV da CF/88, tem por nalidade garantir a todos o direito de acesso Justia, tratando de
maneira diversa as pessoas economicamente carentes, ou seja, aquelas cujo pagamento de
honorrios advocatcios, custas e despesas processuais, impliquem em efetivo empecilho a
esse direito ou, no mnimo, ocasionem o comprometimento de sua existncia digna.
Ocorre que essa garantia ainda no possui efetividade para muitos, diante da atual realida-
de, pois existem milhes de pessoas sem condies nanceiras de contratar advogado e
sem possibilidade de acesso Defensoria Pblica, Instituio constitucionalmente incumbi-
da do desempenho de tal mister.
Mesmo reconhecendo que os custos nanceiros do processo representam um obstculo
ao acesso Justia, no se defende a ideia de que o processo seja totalmente gratuito, at
porque as custas servem para desestimular a propositura de possveis demandas desarrazo-
adas. O que se defende que os custos sejam razoveis e proporcionais, de modo a no obs-
taculizar o necessrio acesso Justia. Ademais, deve ser concedida a gratuidade da Justia
com utilizao de critrios razoveis, de modo a no causar desigualdade entre os litigantes,
para que a parte beneciada no usufrua vantagens desproporcionais em relao outra.
32
5.3 HIPOSSUFICINCIA ECONMICA, CULTURAL E TCNICA
O conceito de necessitado no termina na denio da pessoa carente economicamente,
vai muito mais alm, abrangendo a hipossuciente cultural, tcnico, enm todas as situa-
es que coloquem a pessoa em uma posio de vulnerabilidade na sociedade, como ocor-
rem, por exemplo, com a criana, o adolescente, a mulher vtima de violncia domstica, o
idoso, dentre outros. Nesse sentido vem decidindo o STJ.
No julgamento do Recurso Especial 2011/0156529-9, o STJ concedeu maior abrangncia
expresso necessitado contida no artigo 134 da Constituio Federal, ampliando, inclusive,
as atribuies da Defensoria Pblica. Seno vejamos:
[...] 4. A Defensoria Pblica, instituio altrusta por natureza, essencial
funo jurisdicional do Estado, nos termos do artigo 134, caput, da Cons-
tituio Federal. A rigor, mormente em pases de grande desigualdade
social, em que s largas parcelas da populao aos pobres sobretudo
nega-se acesso efetivo ao Judicirio, como ocorre infelizmente no Brasil,
seria imprprio falar em verdadeiro Estado de Direito sem a existncia de
uma Defensoria Pblica nacionalmente organizada, conhecida de todos e
por todos respeitada, capaz de atender aos necessitados da maneira mais
prossional e ecaz possvel. 5. O direito educao legitima a propositu-
ra da Ao Civil Pblica, inclusive pela Defensoria Pblica, cuja interven-
o, na esfera dos interesses e direitos individuais homogneos, no se
limita s relaes de consumo ou salvaguarda da criana e do idoso. Ao
certo, cabe Defensoria Pblica a tutela de qualquer interesse individu-
al homogneo, coletivo stricto sensu ou difuso, pois sua legitimidade, no
essencial, no se guia pelas caractersticas ou perl do objeto de tutela
(= critrio subjetivo). 6. imperioso reiterar, conforme precedentes do
Superior Tribunal de Justia, que a legitimatio ad causam da Defensoria
Pblica para intentar ao civil pblica na defesa de interesses transindivi-
duais de hipossucientes reconhecida antes mesmo do advento da Lei
11.448/07, dada a relevncia social (e jurdica) do direito que se pretende
tutelar e do prprio m do ordenamento jurdico brasileiro: assegurar a
dignidade da pessoa humana, entendida como ncleo central dos direi-
tos fundamentais (REsp 1.106.515/MG, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima,
Primeira Turma, DJe 2.2.11). 7. Recurso Especial provido para reconhecer a
legitimidade ativa da Defensoria Pblica para a propositura da Ao Civil
Pblica. (Recurso Especial 2011/0156529-9, Relator (a) Ministro Herman
Benjamin (1132). rgo Julgador T2 Segunda Turma. Data do julgamen-
to: 18/10/2011. Data da Publicao/Fonte: DJe 13/04/2012)
33
Ultrapassadas as consideraes acima, cumpre destacar que a hipossucincia econmica
diz respeito ausncia de condies nanceiras para custear um processo.
A diculdade no custeio das despesas necessrias ao litgio sempre foi objeto de conside-
rao em todos os estudos sobre o acesso aos tribunais. A primeira onda para soluo dos
problemas de acesso Justia foi justamente a assistncia judiciria para os pobres (CAPPEL-
LETTI; GARTH, 2002).
A Lei 1060/50 dene quem necessitado, para obter a assistncia jurdica do Estado, esta-
belecendo que:
Art. 2 [...]) Pargrafo nico - Considera-se necessitado, para os ns legais,
todo aquele cuja situao econmica no lhe permita pagar as custas do
processo e os honorrios de advogado, sem prejuzo do sustento prprio
ou da famlia
No difcil constatar o grande nmero de pessoas carentes que ainda existe na populao
brasileira, cuja renda mensal no suporta arcar com todas as despesas do processo, sem
prejuzo do sustento prprio ou da famlia.
No tocante renda da populao economicamente ativa, cumpre destacar que os Indica-
dores Sociais Municipais do Censo de 2010, realizado pelo Instituto Brasileiro de Geograa
e Estatstica (IBGE), mostrou que ainda existe no Brasil uma grande desigualdade de renda.
Ao nal, concluiu que embora a mdia nacional de rendimento domiciliar per capita fos-
se de R$ 668 em 2010, 25% da populao recebiam at R$ 188 e metade dos brasileiros
recebia R$ 375, menos que o salrio mnimo naquele ano (Indicadores Sociais Municipais
2010 IBGE, p. 01).
Portanto, v-se que grande parte da populao brasileira no dispe de recursos nanceiros
para custear uma demanda judicial. Por isso mesmo, constantemente ocorrem casos em
que os litigantes abandonam a causa ou realizam acordos frustrantes apenas para pr m
quela situao dispendiosa.
A carncia cultural outro fator que acarreta a condio de necessitado. Diz respeito
ausncia de conhecimento, falta de cultura propriamente dita, que impossibilita no so-
mente a cincia de direitos, mas tambm a capacidade de avaliao das consequncias das
atitudes praticadas.
A vulnerabilidade decorrente desta situao ca mais evidente nos contratos de consumo,
em que as pessoas carentes culturalmente so seduzidas pelo crdito fcil e, posteriormen-
34
te, acabam envolvidas em situao de inadimplncia, que somente com muito sacrifcio
conseguem reverter. Alm disso, seus nomes so inscritos nos cadastros de proteo de
crdito, impedindo, at mesmo, o ingresso ou reingresso no mercado de trabalho.
A respeito do tema, Mauro Cappelletti e Bryant Garth, no brilhante trabalho sobre acesso
Justia, nos trazem a seguinte lio:
Num primeiro nvel est a questo de reconhecer a existncia de um
direito juridicamente exigvel. Essa barreira fundamental especialmen-
te sria para os despossudos, mas no afeta apenas os pobres. Ela diz
respeito a toda a populao em muitos tipos de conflitos que envolvem
direitos. Observou recentemente o professor Leon Mayhew: Existe... um
conjunto de interesses e problemas potenciais; alguns so bem com-
preendidos pelos membros da populao, enquanto outros so perce-
bidos de forma pouco clara, ou de todo despercebido (26). Mesmo con-
sumidores bem informados, por exemplo, s raramente se do conta de
que sua assinatura num contrato no significa que precisem, obrigato-
riamente, sujeitar-se a seus termos, em quaisquer circunstncias. Falta-
-lhes o conhecimento jurdico bsico no apenas para fazer objeo a
esses contratos, mas at mesmo para perceber que sejam passveis de
objeo (CAPPELLETTI, 2002, p. 23).
Acrescente-se, ainda, que o hipossuciente cultural geralmente uma pessoa insegura e
essa condio faz com que ela no acredite nos operadores do direito ou, at mesmo, na
prpria realizao da justia. Tal situao desestimula a busca de solues para resoluo
dos conitos ou faz com que se desista das aes j iniciadas.
Por fim, tem-se a hipossuficincia tcnica, que nada mais do que a falta de elemen-
tos, de conhecimento tcnico, de estrutura e habilidade para fazer prova de suas ale-
gaes. O hipossuficiente tcnico no possui os mecanismos necessrios para provar
suas alegaes.
A hipossucincia tcnica tambm ganha relevncia nos contratos decorrentes das relaes
de consumo. Por isso, o Cdigo de Defesa do Consumidor prev a possibilidade de inverso
do nus da prova, na forma estabelecida pelo seu artigo 6, inciso VIII.
Hugo Mazzilli (2000, p. 103), depois de reconhecer que o acesso Justia um dos valores
fundamentais da prpria democracia, constata que a possibilidade de acesso Justia no
efetivamente igual para todos, pois so gritantes as desigualdades econmicas, sociais,
culturais, regionais, etrias, mentais.
35
Dessa forma, verica-se que no somente a hipossucincia econmica causa empecilho
ao acesso Justia, mas tambm a hipossucincia tcnica, cultural e todas aquelas que, de
alguma forma, impeam ou dicultem o acesso Justia e o exerccio da cidadania.
5.4 FORMALISMO JURDICO
Sem dvida, este obstculo o que vem sendo mais combatido pelos legisladores ao longo
dos anos, pois so vrias as alteraes legislativas que objetivam a celeridade processual.
Porm o formalismo jurdico no se encontra limitado burocracia excessiva dos proce-
dimentos, mas refere-se tambm postura formalista que muitos prossionais do direito
adotam na conduo do seu trabalho dirio, sempre priorizando a forma do Direito sobre
o seu contedo. Esse modo de agir pode acarretar prejuzos irreparveis para os litigantes.
Na atualidade, a complexidade das relaes sociais exige dos prossionais conduta harmo-
niosa e integradora do sistema jurdico, sempre direcionada a realizar justia de forma clere
e ecaz, dando maior relevncia ao contedo do direito e s suas consequncias sociais do
que a formalidades excessivas e desnecessrias.
No se pretende aqui defender o abandono dos procedimentos, mas que a valorao da
forma no seja superior do contedo. Alis, importante destacar que as garantias cons-
titucionais do contraditrio e da ampla defesa jamais podem ser lesionadas, nem, de qual-
quer forma, prejudicadas ao argumento de que se deve privilegiar a celeridade processual.
Quanto importncia da necessidade de observao dos princpios constitucionais, acima
mencionados, vale transcrever a lio de Jos Roberto dos Santos Bedaque.
Acesso justia, ou mais propriamente, acesso ordem jurdica justa, sig-
nica proporcionar a todos, sem qualquer restrio, o direito de pleitear a
tutela jurisdicional do Estado e de ter disposio o meio constitucional-
mente previsto para alcanar esse resultado. Ningum pode ser privado do
devido processo legal, ou, melhor, do devido processo constitucional. o
processo modelado em conformidade com garantias fundamentais, su-
cientes para torn-lo, correto, justo (BEDAQUE, 2003, p. 66).
Exemplo de formalismo desnecessrio o no conhecimento de agravo de instrumento,
em razo de sua inicial no fazer meno expressa ao nome e endereo dos advogados,
quando existam nos autos outros elementos que permitam a identicao dos mesmos.
Nesse sentido vem se orientando a jurisprudncia do STJ, conforme podemos constatar no
36
Recurso Especial n 2006/0210491-4. Relatora Ministra Nancy Andrighi. Terceira Turma. Data
da Publicao/Fonte DJe 22/08/2008.
Da mesma forma, no se deve priorizar os ritos em detrimento do objetivo maior do direito:
a realizao da justia. Ressalte-se, ainda, que um objetivo das partes e da grande maioria
dos operadores do direito ter acesso a uma justia rpida, realizada por meio de um proces-
so sem burocracias desnecessrias.
Portanto, a viso moderna do processo no se coaduna com apego a formalismos excessi-
vos, que, em ltima anlise, s acarreta prejuzos para os litigantes.
Embora seja louvvel a implementao de todas as reformas processuais, bem como a cria-
o de meios que objetivam garantir ao cidado um acesso rpido Justia, constata-se
que as causas obstadoras a esse acesso ainda se encontram presentes at os dias atuais, o
que pode ser ocasionado, tambm, pela postura formalista dos magistrados, que ainda no
conseguiram se desvincular da cultura burocrtica do direito.
Finalizam-se, assim, as consideraes acerca dos principais obstculos ao acesso Justia,
destacando-se que os estudiosos, doutrinadores, legisladores e operadores do direito conti-
nuam lutando para super-los, de modo a garantir o pleno acesso Justia.
6 MEIOS FACILITADORES DO ACESSO JUSTIA
O conceito de acesso Justia um tema que vem sendo estudado h muito tempo com
a nalidade constante de se atingir sua efetividade plena. No se pode olvidar que vrias
medidas foram adotadas visando transpor os obstculos acima apresentados.
Dentre as referidas medidas, podem ser destacadas a criao dos Juizados Especiais de Pe-
quenas Causas, a instituio da arbitragem e o fortalecimento da Defensoria Pblica, entre
outras, como passaremos a analisar a seguir.
Desde j, impende salientar que a doutrina tem criticado a forma adotada para se combater
os obstculos do acesso Justia, sustentando que todas as propostas at ento concreti-
zadas visaram combater as consequncias, no buscando as causas que lhe deram ensejo.
Neste sentido, Mancuso apregoa:
Concentra-se o foco da poltica judiciria no ataque obstinado e a qualquer
preo contra o que constitui a consequncia daquela demanda excessiva,
37
a saber, o volume extraordinrio e crescente de processos, excogitando-se
e positivando-se providncias de toda ordem: compactao e sumarizao
dos procedimentos, no raro atritando garantias do devido processo legal;
julgamentos em cognio parcial (sentido da extenso) e supercial (sentido
da profundidade), insuscetveis de estabilizao pela coisa julgada material;
eliminao de guras recursais por fatores conjunturais, em detrimento do
duplo grau; potencializao das decises monocrticas nos Tribunais, com-
prometendo a colegialidade. De modo geral, tem-se tentado resolver o pro-
blema pela via legislativa a nomocracia sem se dar conta de que tal es-
tratgia, experimentada desde o ltimo quartel do sculo passado (v.g., a Lei
8.038/1990, dita lei dos recursos) at hoje no surtiu o resultado esperado, j
que os Tribunais esto sobrecarregados e o crescimento do estoque nacional
de processos no d sinais de arrefecer (MANCUSO, 2012, p. 11).

A seguir, sero analisados os principais meios adotados para facilitar o acesso Justia, sem descon-
siderar as crticas expostas acima, ao contrrio, com o objetivo de sedimentar o seu pensamento.
6.1 DA DEFENSORIA PBLICA
A Defensoria Pblica uma instituio essencial funo jurisdicional do Estado cujas in-
cumbncias, dentre outras, prestar orientao jurdica e proceder defesa, em todos os
graus, dos necessitados.
A Constituio Federal de 1988, intitulada de Constituio Cidad, trouxe a criao da Defenso-
ria Pblica como instituio viabilizadora do acesso universal Justia, por meio do seu artigo
134, visando garantir o princpio do acesso Justia previsto no artigo 5, incisos XXXV e LXXIV.
Frederico Rodrigues Viana de Lima (2011, p. 73) diz que a Defensoria Pblica se constituiu no
mecanismo mais apropriado a concretizar a misso de auxiliar o necessitado, por ser um rgo
destinado exclusivamente a prestar assistncia jurdica integral e gratuita em seu benefcio.
A Emenda Constitucional 45/2004, chamada de Reforma do Judicirio, conferiu autonomia
administrativa e funcional Defensoria Pblica dos Estados, embora no tenha concedido ini-
ciativa de lei. Portanto, no que se refere a esta iniciativa, ainda depende do Governador do Es-
tado, que quem deve dar incio aos processos legislativos de interesse da Defensoria Pblica.
Contudo, aps quase vinte e quatro anos de vigncia da nossa atual Constituio, o Brasil
ainda no implantou integralmente e fortaleceu o suciente esta instituio a ponto de se
ver cumprido o preceito constitucional de garantia de acesso Justia para todos.
38
A Lei Complementar 132/09 (Lei Orgnica da Defensoria Pblica) teve por objetivo conceder
um modelo de qualidade instituio, atravs de sua atuao descentralizada e prioritria
nas regies com maiores ndices de excluso social e adensamento populacional. Vejamos
o que dispe o seu artigo primeiro:
Art. 1 A Defensoria Pblica instituio permanente, essencial funo
jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe, como expresso e instrumento
do regime democrtico, fundamentalmente, a orientao jurdica, a pro-
moo dos direitos humanos e a defesa, em todos os graus, judicial e ex-
trajudicial, dos direitos individuais e coletivos, de forma integral e gratuita,
aos necessitados, assim considerados na forma do inciso LXXIV do art. 5
da Constituio Federal.
O artigo 4 da mencionada lei elenca as funes da Defensoria Pblica, dentre as quais se
destacam as seguintes: prestar orientao jurdica e exercer a defesa dos necessitados, em
todos os graus; promover, prioritariamente, a soluo extrajudicial dos litgios, por meio de
mediao, conciliao, arbitragem e demais tcnicas de composio e administrao de
confitos; promover a difuso e a conscientizao dos direitos humanos, da cidadania e do
ordenamento jurdico; exercer, mediante o recebimento dos autos com vista, a ampla defe-
sa e o contraditrio em favor de pessoas naturais e jurdicas, em processos administrativos
e judiciais, perante todos os rgos e em todas as instncias, ordinrias ou extraordinrias,
utilizando todas as medidas capazes de propiciar a adequada e efetiva defesa de seus inte-
resses; representar aos sistemas internacionais de proteo dos direitos humanos, postulan-
do perante seus rgos; promover ao civil pblica e todas as espcies de aes capazes
de propiciar a adequada tutela dos direitos difusos, coletivos ou individuais homogneos
quando o resultado da demanda puder beneciar grupo de pessoas hipossucientes; exer-
cer a defesa dos direitos e interesses individuais, difusos, coletivos e individuais.
Cumpre esclarecer que, no texto acima, foi propositadamente destacada a funo extrajudi-
cial da Defensoria Pblica, para elucidar que sua esfera de atuao no deve car circunscrita
a uma rede de acesso Justia gratuita. Ao contrrio, deve promover com a mesma eccia
a soluo extrajudicial dos conitos, de modo a auxiliar signicativamente na reduo da
cultura demandista, desafogando, assim, o Poder Judicirio.
Vejamos os ensinamentos de Lima neste sentido:
[...] a Defensoria Pblica serve como elo de ligao entre as partes em con-
ito, visando a uni-las para que cheguem, antes da judicializao do litgio, a
um consenso pacicador. Experincias conciliatrias, por exemplo, podem
se manifestar na convocao das partes para comparecerem Defensoria
39
Pblica e, na presena do Defensor Pblico, tentarem deliberar uma solu-
o amistosa (LIMA, 2011, p. 181).
Portanto, verica-se que a Defensoria Pblica a instituio constitucionalmente incumbida
de promover o pleno acesso Justia aos hipossucientes, pelo que h necessidade urgen-
te do fortalecimento dessa instituio, pois essa parcela da populao a que se encontra
mais atingida pelos obstculos do acesso Justia.
6.2 ARBITRAGEM
A Lei 9.307/96 regulamentou no Brasil o instituto da arbitragem. Pode-se conceitu-la como
sendo um meio heterocompositivo e paraestatal de resoluo de litgios, em que um ou
mais rbitros, no servidores do Poder Judicirio, de forma imparcial, decidem e emitem
sentena sobre o objeto da discusso, devendo as partes envolvidas submeter-se deciso
arbitrada, posto que desta sentena no cabe recurso. Segundo a lei de arbitragem, o rbitro
possui competncia a vocatio e a iuditio, contudo no tem poderes de coero, de imprio
e de execuo.
De acordo com Carmona, a arbitragem constitui-se em:
[...] uma tcnica para a soluo de controvrsias atravs da interveno de uma
ou mais pessoas que recebem seus poderes de uma conveno privada, deci-
dindo com base nesta conveno, sem interveno do Estado, sendo a deciso
destinada a assumir eccia de sentena judicial (CARMONA,1993, p. 19).
A arbitragem se concretiza por meio de foro de justia privada promovido pelos Tribunais
Arbitrais. Este instituto no recente, pois desde h muito tempo vem sendo utilizado nos
pases desenvolvidos como mtodo alternativo e ecaz para a soluo de litgios, principal-
mente os de natureza comercial.
A exibilidade o objeto principal da arbitragem, pois ela tem como fundamento criar e
adaptar procedimentos para uma melhor e mais ecaz resoluo de conitos, despindo-se
do excesso de formalidades do processo judicial, com a nalidade de ampliar ao mximo a
garantia de acesso Justia.
A opo pela arbitragem decorre da manifestao de vontade das prprias partes ou de
terceiros que intervenham na relao litigiosa, as quais de comum acordo rmam compro-
misso arbitral no corpo do contrato ou em outro instrumento, pblico ou particular, para, na
hiptese de surgir controvrsia ao longo do cumprimento do contrato, seja ela solucionada
por um rbitro, no sendo necessrio socorrer-se de um Judicirio moroso e dispendioso
40
e, muitas vezes, menos especializado na matria que o prprio juzo arbitral. Dessa forma,
a manifestao de vontade das partes constitui-se em uma caracterstica importante do
instituto da arbitragem.
Cretella Neto ensina sobre o tema que:
Inexistir arbitragem sem conveno de arbitragem; a base da arbitragem
o consenso entre as partes, enquanto que a jurisdio estatal se inse-
re no ius imperium estatal, imposto a todos; o rbitro no est vinculado
ao Poder Judicirio; o juzo arbitral no confere obrigatoriedade de cum-
primento ao lado arbitral, que deve ser voluntariamente obedecido pela
parte vencida; em caso de recalcitrncia, se far necessria a interveno
do Poder Judicirio (CRETELLA NETO, 2004, p. 14).
Na arbitragem, a funo do rbitro nomeado ser a de conduzir o processo arbitral, de for-
ma semelhante ao processo judicial, porm muito mais rpido, informal e com baixo custo.
Acrescente-se, ainda, que a deciso dada por pessoa especialista na matria objeto da
controvrsia, diferentemente do Poder Judicirio, em que o juiz, na maioria das vezes, para
bem instruir seu convencimento quanto deciso nal a ser prolatada, necessita do auxlio
de peritos, especialistas na matria. Na Arbitragem pode-se escolher diretamente esses es-
pecialistas, que tero funes de julgadores.
Por todo o exposto, observa-se que a utilizao da arbitragem vem se mostrando relevante,
pois contribui para a superao de limites estruturais do Poder Judicirio e para o desen-
volvimento econmico-social do Brasil, j que tem sido bastante utilizado nas transaes
empresariais e mercantis, nacionais e internacionais. Assim, sua criao vem favorecendo o
crescimento dos negcios e contribuindo no desenvolvimento de novas relaes jurdico-
-sociais, facilitando o acesso Justia com a resoluo clere e segura dos conitos.
Os principais motivos que levariam os contratantes a optarem pelo juzo arbi-
tral (arbitragem) em detrimento da jurisdio para dirimir quaisquer proble-
mas que poderiam advir de um contrato onde haja transao com bens pa-
trimoniais seriam: a rapidez, a economia, menos formalismos e maior amplitude
do poder de julgar para os rbitros e o sigilo (ALBUQUERQUE FILHO, 2012, p. 1).
Contudo a alternativa da arbitragem no suciente para garantir a efetividade do acesso
Justia, pois possui pouca aplicabilidade, j que o artigo 1 da Lei de Arbitragem limita seu
uso s pessoas capazes de contratar, as quais podero valer-se da arbitragem para dirimir
litgios relativos a direitos patrimoniais disponveis, assim a maioria das questes de famlia
no suscetvel de arbitragem.
41
Outro fator limitador que o costume brasileiro faz com que esse instituto seja utilizado, basi-
camente, em questes empresariais, no havendo divulgao e incentivo para sua utilizao.
6.3 MEDIAO
Como j visto anteriormente, nem todo acesso Justia perpassa necessariamente pelo
acesso jurisdio, uma vez que existem formas extrajudiciais de resoluo de conitos que
podem acontecer sem a interveno estatal.
A mediao uma destas formas extrajudiciais de soluo de controvrsias, que pode ser
conceituada como uma tcnica de resoluo de conitos, que no se d de maneira adver-
sria. Nessa hiptese, duas ou mais pessoas (sejam fsicas ou jurdicas), por intermdio de
um especialista imparcial denominado de mediador, buscam uma soluo consensual e sa-
tisfatria para a controvrsia. Esclarea-se que a funo do mediador consiste em estimular
as partes a encontrarem pessoalmente a soluo do conito.
A mediao valoriza o aspecto emocional e psicolgico das partes priorizando o dilogo
na composio do litgio. O mediador quem, sem envolvimento emocional, porm com-
preendendo a extenso do problema apresentado, conduz a referida composio aconse-
lhando, esclarecendo, emitindo pareceres e propondo acordo para que as prprias partes
decidam a controvrsia.
A mediao pode ser considerada um meio de efetivo acesso Justia, tendo em vista que
uma boa administrao do impasse, por meio de um acordo justo, resolve exaustivamente
o problema, fazendo com que as partes saiam satisfeitas. Isso por que, no acordo rmado,
todos ganham e perdem ao mesmo tempo, gerando a sensao de equilbrio, diferente-
mente do processo judicial, em que o juiz, ao analisar a verdade formal, decide de maneira
a promover um ganhador e um perdedor da demanda, o que acarreta insatisfao em pelo
menos uma das partes litigantes.
Este meio autocompositivo de soluo de litgios contribui para que a justia seja melhor
aplicada, visando o desafogamento do Poder Judicirio e, consequentemente, imprimindo
maior celeridade na entrega da tutela jurisdicional pelo Estado.
Neste sentido, Jos Luiz Bolzan de Morais e Anarita Arajo da Silveira apregoam:
Esses mecanismos alternativos, entre os quais citam-se a mediao, a arbi-
tragem, a negociao, a conciliao [...] colocam-se ao lado do tradicional
processo judicial como uma opo que visa descongestionar os tribunais e
42
reduzir o custo e a demora dos procedimentos; estimular a participao da
comunidade na resoluo dos conitos, e facilitar o acesso justia, j que,
por vezes, muitos conitos cam sem resoluo porque as vias de obteno
so complicadas e custosas e as partes no tm alternativas disponveis a
no ser, quem sabe, recorrer fora (MORAIS; SILVEIRA, 1998, p. 70).
Existem vantagens evidentes, tanto para as partes quanto para o sistema jurdico, quando o lit-
gio resolvido sem necessidade de judicializao. Assim, a mediao se faz importante medida
que contribui para minimizar a sobrecarga dos tribunais e para desonerar os litigantes das des-
pesas processuais excessivamente altas de uma demanda judicial. Alm disso, resta, claro, que
as solues obtidas pela mediao, por serem acordadas entre as partes, so mais facilmente
aceitas e cumpridas do que as sentenas judiciais, que so impostas pelo Estado-juiz e, por isso,
geram um maior grau de insatisfao nos litigantes (CAPPELLETTI; GARTH, 2002).

A medio pode ser utilizada nos direitos disponveis de uma maneira geral. No que tange
aos direitos de indisponibilidade relativa, somente possvel a sua utilizao quando a le-
gislao permitir. Sendo assim, nas situaes em que o Estado atua com jus imperii (direitos
absolutamente indisponveis), no h possibilidade de mediao.

Saliente-se, ainda, que o acordo resultante da mediao ter valor de ttulo executivo extra-
judicial, com fundamento no artigo 585, II, do Cdigo de Processo Civil. No entanto, cumpre
observar que a soluo alcanada no imutvel, pois para tanto as partes necessitariam
submet-la homologao judicial.
Embora se reconhea que a utilizao da mediao apresenta diversas vantagens, como, por
exemplo, o grau mais elevado de satisfao das partes e cumprimento do que foi ajustado, faz-
-se necessrio destacar que ela no vem sendo utilizada na medida e proporo que seria ne-
cessrio para que houvesse um signicante avano para o alcance efetivo do acesso Justia.
Isso ocorre por que o legislador nacional ainda no regulamentou devidamente esse proce-
dimento no ordenamento jurdico ptrio. Alm disso, inexistem incentivos utilizao desta
prtica. Ressalte-se que a utilizao da mediao, como um meio alternativo de resoluo
de litgios, ainda muito restrita, j que no se encontra difundida na cultura brasileira.
6.4 JUIZADOS ESPECIAIS
A criao dos Juizados Especiais teve como fundamento garantir efetividade aos direitos de
pequena monta, que, muitas vezes, eram desprezados em razo dos obstculos encontra-
dos no procedimento comum para se buscar a tutela jurisdicional.
43
A m de garantir o efetivo acesso Justia, foi previsto o instituto do jus postulandi, ga-
rantindo-se ao titular desses direitos a possibilidade de sozinho, ou seja, sem a presena de
advogado, postular em juzo, sem embargo das inmeras discusses existentes sobre sua
efetiva aplicabilidade.
Alm disso, o legislador buscou imprimir celeridade e eccia soluo dessas demandas,
determinando, no artigo 2 da Lei 9099/95, que o processo nesses juizados dever orientar-
-se pelos critrios da oralidade, simplicidade, informalidade, economia processual e celeri-
dade, buscando, sempre que possvel, a conciliao ou a transao.
A necessidade de criao dos referidos juizados foi sistematizar o procedimento e o julga-
mento pela complexidade da causa, a m de garantir uma soluo rpida a essas demandas,
que, embora sejam de pequeno valor, possuem grande relevncia social.
Mauro Cappelletti e Bryant Garth trazem a seguinte lio acerca do tema:
Causas relativamente pequenas vm sendo tratadas diferentemente das
grandes causas, h longo tempo. Juzes singulares (ao contrrio das juntas de
trs julgadores) ou juzes menos qualicados do ponto de vista formal, limita-
es apelao, e pelo menos no papel maior grau de oralidadetem sido
usados para reduzir os custos para o Estado e para as partes, quando tenham
de resolver disputas que envolvem quantias relativamente pequenas de di-
nheiro. Sem dvidas os propsitos pretendidos por tais reformas tm sido,
frequentemente, os de criar Tribunais e procedimentos que sejam rpidos e
acessveis s pessoas comuns (CAPPELLETTI; BRYANT, 2002, p. 52).
Segundo Almeida (2012), os Juizados Especiais so destinados s pessoas comuns para garan-
tir direitos de baixo carter econmico; uma instituio que se insere na tentativa de superar,
ou de apenas abrandar, os obstculos opostos ao pleno e igual acesso de todos Justia,
atendendo a uma demanda reprimida, mediante a oferta de um processo rpido, econmico
e simples que no promova nus para o cidado que necessite ter acesso Justia.
Embora tenha sido louvvel a criao dos referidos juizados, atualmente eles no atendem
aos reclames sociais, tendo em vista que se tornaram to lentos e onerosos quanto a Justia
comum. Essa situao decorre, dentre outras causas, da postura adotada por seus juzes,
que continuam conduzindo o processo de maneira formal, resistindo em abandonar o tra-
dicionalismo. Alm disso, a presena de advogados, que em algumas situaes era teorica-
mente desnecessria, tornou-se importante para que a parte no que prejudicada diante
do comparecimento do advogado da parte adversria, sobretudo nos juizados que tratam
das relaes de consumo.
44
7 PROJETO DE LEI DO NOVO CDIGO DE PROCESSO CIVIL E CELERIDADE PROCESSUAL
Encontra-se em tramitao o Projeto de Lei n 8.046/2010 que visa criar o novo Cdigo de
Processo Civil, com objetivo de combater a morosidade da Justia, simplicando os proce-
dimentos para conferir maior celeridade entrega da prestao jurisdicional, cumprindo,
assim, a determinao constitucional da razovel durao do processo.
Este projeto traz ferramentas com capacidade de diminuir o nmero de demandas e recur-
sos que tramitam no Poder Judicirio. Em estudo preliminar foram detectadas como prin-
cipais causas da morosidade processual: o formalismo jurdico que afeta o processo civil, a
litigiosidade que atualmente atinge a populao brasileira e o grande nmero de recursos
existentes no sistema recursal vigente (FUX, 2011).
Para combater as referidas causas, o projeto do novo CPC apresenta uma srie de medi-
das, como, por exemplo, a criao do incidente de resoluo de demandas repetitivas, a
ser instaurado pelas partes, pela Defensoria Pblica, pelo Ministrio pblico ou at mes-
mo pelo prprio juiz, perante o juzo de 1 grau para apreciao pelo Tribunal de Justia
local; a extino do recurso de embargos infringentes e limitao do manejo dos recursos
extraordinrio e especial.
Alm disto, outra signicativa modicao a ampliao dos poderes do juiz, que, a partir
de ento, poder adequar as fases e os atos processuais s especicaes do litgio, deferir
medidas cautelares sem disciplina prvia, aplicar multas e sentenas com fora executiva
imediata, independentemente de sua conrmao pelo Tribunal, dentre outras.
O referido projeto vem sofrendo crticas acirradas no meio jurdico, principalmente por pro-
vocar insegurana jurdica, abalando, assim, a paz social, que necessariamente decorre do
Estado Democrtico de Direito. Na avaliao do professor de Teoria Geral do Processo e
Direito Processual Civil da Faculdade de Direito da USP, Antonio Cludio da Costa Machado,
ao comentar o Projeto do Novo Cdigo de Processo Civil, o texto confere superpoderes aos
juzes, desde a adaptao das regras processuais at a concesso de medidas antecipatrias
sem limitao (A.E, 2010, p. 1).
Em que pesem as crticas apresentadas ao referido projeto, no se pode deixar de destacar a
sua signicativa importncia ao acesso Justia, medida que todas as alteraes buscam,
em ultima anlise, a entrega da prestao jurisdicional de forma clere e com maior eccia.
Contudo registre-se que a busca pela celeridade no deve se sobrepor segurana jurdica,
ao contrrio, deve respeitar os princpios constitucionais e processuais que decorrem do
Estado Democrtico de Direito, tais como o contraditrio e a ampla defesa, sob pena de
legitimar atitudes arbitrrias e autoritrias dos juzes de primeiro grau.
45
8 CONSIDERACES REFERENTES AO ALCANCE DO EFETIVO ACESSO JUSTIA
Atualmente, observa-se um excessivo demandismo judicial, como mencionado anterior-
mente, o que acarreta um imenso volume de processos nos cartrios do Poder Judicirio, os
quais se encontram desestruturados para receb-los, dando ensejo, assim, morosidade na
prestao jurisdicional e, em ultima ratio, inacessibilidade a uma justia digna.
Como se pode vericar alhures, ao longo dos anos, os legisladores sempre procuraram e,
ainda continuam procurando, combater a inacessibilidade Justia atravs de reformas que
visam extinguir os malcos efeitos decorrentes da morosidade processual. Contudo as me-
didas adotadas at ento demonstram que nunca houve preocupao em se perquirir e
tentar eliminar as causas geradoras da situao.
Com efeito, para combater a morosidade processual foram feitas vrias reformas legislativas visan-
do dar celeridade ao procedimento de entrega da tutela jurisdicional. Ocorre que, em que pese
o nobre objetivo da celeridade, vm sendo constantemente desprestigiados o contraditrio e a
ampla defesa, cada vez mais suprimidos, para dar espao concentrao dos ritos procedimentais.
Dicilmente se constata preocupao das autoridades em estruturar devidamente o poder
incumbido do desempenho da funo jurisdicional, com funcionrios capacitados e em-
penhados a cumprirem metas, aps estmulos ofertados pelo Poder Pblico. Ao contrrio,
encontramos diariamente serventurios da Justia desestimulados e descomprometidos,
sendo visivelmente perceptvel que eles ainda se encontram ali em razo da estabilidade
oferecida e da perspectiva de uma aposentadoria tranquila, sem maiores preocupaes
com o resultado a ser oferecido ao usurio do servio pblico.
Portanto, torna-se imprescindvel a realizao de cursos de capacitao para todos os integrantes
do Poder Judicirio, de maneira constante e no apenas pontual, da forma como vem sendo
realizado. No menos importante a criao de estmulos nanceiros para cumprimento de
metas anteriormente estabelecidas, j que notria a necessidade de estmulos para se aguar a
vontade humana a alcanar determinado objetivo. Alm disso, torna-se imperiosa a elaborao
de polticas pblicas de gerenciamento dos documentos das unidades judiciais com vistas a
aperfeioar os servios, para que os mesmos sejam realizados de maneira clere e ecaz.

Neste sentido, vejamos trecho da sbia argumentao de Hugo Filardi sobre a reforma processual:
Infelizmente, a discusso sobre os rumos de atuao do Poder Judicirio e os
mecanismos que devem ser aperfeioados e criados para efetividade da tu-
tela jurisdicional denitivamente, no tm levado em considerao aspectos
de cunho prtico. Falta de condies dignas de trabalho para serventurios
46
de justia, total omisso do Poder Pblico no investimento na estrutura dos
rgos judicirios, carncia de polticas de gerenciamento de documentos e
insucincia no nmero de magistrados so hoje os grandes problemas de
ordem pragmtica da atividade jurisdicional e nenhuma construo doutri-
nria ou acadmica ser capaz de garantir a durao razovel do processo
sem enfrentar esses pontos mais prticos (FILARDI, 2011, p. 204).
Com relao ao Projeto de Lei n 8046/2010, que visa substituir o atual Cdigo de Processo
Civil a m de prestigiar a celeridade processual, foram realizadas vrias crticas maneira
como se est pretendendo obter essa celeridade na prestao jurisdicional. Veja, a prop-
sito, a entrevista publicada pela Agncia Estado no site Estado, com Clito Fornaciari Jr.,
presidente da Comisso de Estudos sobre a Reforma do CPC da OAB, explanando opinio
acerca da reforma do CPC, que sustenta:
[...] o Brasil no precisa de um novo cdigo. Essa reforma precipitada e des-
necessria e pode acobertar problemas da Justia em termos de estrutura e
funcionamento. No se pode culpar as questes processuais pelas mazelas
do Judicirio. Querem criar um novo cdigo s pressas, concorda Macha-
do. No foi submetido Comisso de Constituio e Justia, que examina o
controle prvio de constitucionalidade. O problema da Justia de gesto,
no de legislao. O juiz de primeira instncia vai poder tudo. colocar o juiz
acima da lei com intento de dar rapidez aos ritos(AE, 2010, p. 1). (Grifo nosso).
Ademais, verica-se tambm a ausncia de polticas pblicas voltadas a fomentar a resolu-
o dos conitos extrajudicialmente, atravs dos meios auto e heterocompositivos do lit-
gio, como, por exemplo, a arbitragem e a mediao. Nesse sentido, observa-se que ainda
muito tmida a divulgao desses meios alternativos de composio do litgio, de maneira
que a populao brasileira sequer acredita na sua efetividade. Portanto, inegvel que nos
dias atuais no se encontra arraigada ou sedimentada na populao brasileira a cultura de
resolver os conitos de forma extrajudicial, ao contrrio, tudo se quer levar ao conhecimento
do Poder Judicirio, sobretudo em razo da propagao do acesso a esse poder.
Nesse ponto, destaca-se a importncia de uma Defensoria Pblica estruturada, com capaci-
dade de atuao em todos os municpios do pas, sendo garantido o desenvolvimento de
sua funo de maneira a atingir todos os hipossucientes. Com isso se quer demonstrar que
a atuao extrajudicial da Defensoria Pblica se encontra no mesmo patamar de importn-
cia da sua atuao judicial.
A estruturao da Defensoria Pblica no se limita ao aumento do nmero de Defensores
Pblicos, mas perpassa pela questo da organizao de seu quadro de pessoal, capacita-
47
o constante dos seus membros e dos seus servidores, xao de sede prpria em cada
municpio, com todos os equipamentos necessrios para o desempenho das funes. No
tocante sua atuao extrajudicial, tem-se como imprescindvel a formao de ncleos
de mediao em todas as sedes da Defensoria Pblica, a m de evitar a total judicializao
dos conitos.
Outro papel importante desenvolvido pela Defensoria Pblica na construo do acesso a
uma Justia digna, embora ainda timidamente, diz respeito prestao de orientao
populao carente de instruo e/ou conhecimento. Dessa forma, pode-se garantir a imple-
mentao efetiva e real da cidadania como elemento transformador da sociedade.
A funo a ser exercida pelo defensor pblico no deve car circunscrita esfera judicial,
imprescindvel que ela seja tambm desempenhada no seio da sociedade hipossuciente,
em que a atuao defensorial dever servir como elemento integrador da lacuna aberta
pela carncia nanceira e cultural, dentre outras.
9 CONCLUSO
Ao acompanhar o desenvolvimento do direito de acesso Justia percebeu-se que, at o
presente momento, ele continua sendo um tema tormentoso, objeto de constantes estu-
dos, pois ainda no se conseguiu garantir a sua plenitude para todos os cidados. Objetiva-
-se garantir a efetivao da justia resolvendo os conitos sociais de forma clere e ecaz,
para que a segurana jurdica e a paz social sejam sempre alcanadas.
Observou-se, assim, que ter acesso Justia no se trata apenas de garantir acesso juris-
dio, mas, sobretudo, acesso prpria ordem jurdica justa. Visando garantir esse direito,
a Constituio Federal de 1988 assegurou a inafastabilidade da prestao jurisdicional, en-
tretanto, com o passar do tempo, restou claro que no bastava apenas garantir acesso aos
tribunais, mas que necessrio que se garanta tambm a proteo material dos direitos de
todos os cidados, independentemente de sua classe social.
O Poder Judicirio no tem conseguido suprir a demanda, de forma que ainda persistem
vrios obstculos ao pleno acesso Justia. Com o objetivo de super-los, foram criados
diversos mecanismos para facilitar esse acesso, visando desafogar o Poder Judicirio, que se
encontra abarrotado de processos.
No se pode olvidar que a crescente cultura demandista da populao brasileira vem con-
tribuindo sobremaneira para o abarrotamento do Poder Judicirio, aliada morosidade no
andamento dos feitos, sendo esses os pontos fulcrais que fomentam o estudo da matria.
48
Vislumbra-se, assim, que sempre permeou todas as reformas legislativas e aes adotadas
o objetivo de garantir acesso Justia independentemente das condies econmicas ou
socioculturais dos litigantes, tentando suprir as lacunas existentes. Podemos destacar como
exemplos de iniciativas a criao dos Juizados Especiais, a ampliao das funes extrajudi-
ciais da Defensoria Pblica, vrias reformas legislativas, imprimindo ritmo clere aos proce-
dimentos, dentre outras.
Conclui-se que realmente houve evoluo no acesso Justia, porm esse direito ainda
no atingiu a sua plenitude, de maneira que ainda se faz necessria a implementao
de outros mecanismos que garantam no somente o acesso ao Judicirio, mas o acesso
a uma justia digna. Para tanto, necessrio realizar a incluso social dos necessitados,
promovendo a cidadania.
Neste diapaso, faz-se imprescindvel o fortalecimento da Defensoria Pblica a m de que
ela tenha suporte para desempenhar suas funes precpuas de orientao jurdica e defesa,
em todos os graus, dos necessitados, nos termos do artigo 5, LXXIV, da Constituio Federal.
Tal mister dever ser desenvolvido tanto judicial quanto extrajudicialmente.

Por ltimo, acrescente-se a necessidade de realizao de foros de discusses que promo-
vam debates acerca do tema e pressionem a esfera poltica para que seja viabilizada a im-
plantao da Defensoria Pblica em todos os municpios do pas, pois o seu fortalecimento
se constitui em condio necessria para incluso de uma multido de desassistidos da
Justia brasileira.
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51
CONDIES DA AO: FLEXIBILIZAO
NA ANLISE DA POSSIBILIDADE JURDICA
DO PEDIDO E DO INTERESSE PROCESSUAL,
VISANDO EFETIVIDADE DO PROCESSO E
A POSSIBILITAR O ACESSO JUSTIA E
GARANTIA DOS DIREITOS HUMANOS
2
1 INTRODUO
O
presente trabalho monogrco tem como objetivo principal ressaltar a necessidade
de os operadores do direito observarem com cuidado as condies da ao, exibi-
lizando, todavia, na anlise da possibilidade jurdica do pedido e do interesse processual,
com vistas efetividade do processo e ao acesso justia.
que a inobservncia desse cuidado poder resultar na extino do processo, sem aprecia-
o do mrito, o que acarretar irreparveis prejuzos decorrentes da perda de tempo e di-
nheiro, seja ao particular, seja ao Estado, quando, nesta hiptese, o postulante est litigando
pela assistncia judiciria gratuita, pois impe ao interessado o retorno a juzo para, sanado
o vcio, ver seu pleito apreciado e julgado pelo Poder Judicirio.
Por outro lado, o rigor excessivo, por parte dos julgadores, na aplicao dos institutos
possibilidade jurdica do pedido e interesse processual , poder conduz-los a extinguir
o processo, prematuramente (sem resoluo do mrito), impossibilitando, assim, a que o
processo alcance o seu m social, que consiste na soluo dos conitos de interesses, com a
entrega da prestao da tutela jurisdicional, atravs de uma deciso justa.
No dia a dia forense, os operadores do direito deparam-se com decises excessivamente for-
malistas, as quais em nada contribuem para o desfecho da demanda. Ao contrrio. Alm do
atraso no deslinde da causa, o apego ao formalismo pode ensejar a extino do processo, sem
apreciao do mrito, o que implica na inobservncia dos princpios da instrumentalidade e
da efetividade do processo, bem como do acesso justia e da dignidade da pessoa humana.
2 Defensor Pblico de Classe Especial, Ps Graduado em Processo Civil pela Universidade Estadual de Santa Cruz
52
O processo, como instrumento que , no pode atuar em detrimento de um direito material,
mas sim para reconhec-lo e conferir ao seu titular o que lhe assiste obter.
Nada justica, pois, que o puro formalismo processual anule um processo que, apesar de
possuir um ato vicioso, no gerou prejuzos a nenhuma das partes. Um exemplo, em que
o prprio sistema normativo repele esse excesso de formalismo, o disposto no art. 920
do Cdigo de Processo Civil, onde o juiz pode dar continuidade a um processo, no caso de
uma ao de manuteno de posse ter sido ajuizada erroneamente no lugar de uma ao
de reintegrao de posse.
No s cabe ao magistrado deixar de lado os rigores na interpretao da norma, mas sobre-
tudo no pode, em hiptese alguma, permitir que seu raciocnio o conduza a uma interpre-
tao contraproducente ao texto legal.
O Estado, ao no permitir a autotutela, ou seja, no permitir que o indivduo faa justia
pelas prprias mos salvo nas hipteses de legtima defesa (no crime) e desforo inconti-
nenti (no cvel) , precisa garantir-lhe o acesso justia de uma forma justa. Por isso, tem-se
o processo como uma garantia constitucional satisfao de um direito material por meio
da tutela jurisdicional. A funo do processo consiste em fazer o ordenamento jurdico atuar
com efetividade.
A preocupao, portanto, com as referidas condies da ao, tanto por quem postula,
quanto por quem julga, deve estar sintonizada com a instrumentalidade e efetivida-
de do processo, bem assim com o acesso justia e a dignidade da pessoa humana,
que se constituem no objetivo maior da moderna doutrina processual, de forma que a
inobservncia desses princpios, concomitantemente, restar empobrecido o anseio de
acesso ordem jurdica justa, demonstrando, geralmente, a ineficincia dos instrumen-
tos existentes.
A nossa inteno, importa registrar, no obstante acreditarmos na posio defendida,
tambm de suscitar o debate com referncia necessidade de exibilizao dos institu-
tos processuais mencionados, haja vista, inclusive, que, na opinio de renomados juristas, a
exemplo de Calmon de Passos, as condies da ao constituem matria de mrito.
2 FLEXIBILIZAO COM VISTAS EFETIVIDADE DO PROCESSO.
A possibilidade jurdica do pedido e o interesse processual constituem, ao lado da legitimi-
dade ad causam, as condies da ao, que devem estar presentes, no juzo de admissibili-
dade da ao, a m de que o mrito da causa possa ser enfrentado e julgado.
53
No se pretende aqui entrar na discusso doutrinria, segundo a qual alguns eminentes
processualistas sustentam que a possibilidade jurdica do pedido e o interesse processual
constituem matria de mrito, mas seguir o preceituado no nosso Cdigo de Processo Civil,
que, adotando a teoria de Liebman, determina que a ausncia de qualquer das condies
da ao d ensejo extino do processo, sem apreciao do mrito da causa, a teor do art.
267, inciso VI, combinado com o art. 3 do referido Diploma Processual.
necessrio, contudo, que sejam afastados o excesso de formalismo, bem como o rigor exe-
gtico na anlise, tanto da possibilidade jurdica do pedido quanto do interesse processual,
para evitar que o apego a esses dogmas possa conduzir prematura extino do feito, com
manifesto prejuzo efetividade do processo e, consequentemente, soluo dos conitos
de interesses, impossibilitando-se a entrega da prestao jurisdicional.
Modernamente, a doutrina tem revelado enorme preocupao com a efetividade do pro-
cesso, ressaltando que este deve ser encarado como um instrumento que tem por na-
lidade dar efetividade prestao jurisdicional diante de um litgio, cabendo ao julgador
assegurar, da melhor forma ou da forma possvel, a concretizao do direito material.
Se o julgador no raciocinar nesses termos, preferindo manter-se rigoroso na anlise das
referidas condies da ao, para concluir, preambularmente, pela extino do processo,
sem resoluo do mrito, a funo social do processo jamais ser alcanada.
Adverte Silvio de Salvo Venosa (2003, vol. I: 382) que:
O processo s tem sentido para a realizao do direito material; o direito de
ao s existe para garanti-lo. A exacerbao da importncia do processo
leva a alguns erros de perspectiva, transformando, por vezes, o processo
em m, quando, na realidade, meio. Trata-se de caminho a ser percorrido,
garantido pela lei, para atribuir o reconhecimento de um direito material
aos litigantes. Esquecer que o direito processual caminho tem sido erro
comum, por vezes, de alguns que, apaixonados pelos meandros do proces-
so, transformam-no de meio em m, o que deixa o perfazimento do direito
material em segundo plano.
Carlos Alberto lvaro de Oliveira, em sua obra Do Formalismo no Processo Civil, cita uma
passagem em que demonstra como o excesso de formalismo compromete a efetividade do
processo e diculta a prestao da tutela jurisdicional. Veja-se:
Exemplo emblemtico, tanto de excesso de formalismo quanto de sua cor-
reo pelas normas maiores do sistema brasileiro, ocorreu no Rio Grande
54
do Sul. Em determinada demanda movida contra esse Estado, seis antigas
assistentes judicirias reclamaram o reconhecimento do direito de opo
pela carreira de defensor pblico, assegurado no art. 22 do Ato das Dispo-
sies Constitucionais Transitrias anexo Constituio de 1988, O ente es-
tatal, ao contestar a demanda, reconheceu a situao ftica inconteste das
autoras, mas lhe negou o direito ao argumento de que a norma transitria
s albergaria os concursados, no aqueles em desvio de funo. No juzo
de apelao, o rgo fracionrio do Tribunal de Justia entendeu de acolher
o pedido em relao a quatro postulantes. Rejeitou, porm, o pedido de
duas delas, sob o fundamento de inexistncia de desempenho das funes
de Defensoria Pblica anteriormente instalao da Assemblia Nacional
Constituinte, considerando despida de eccia a admisso da contestao
por se tratar de ente estatal, incidindo o disposto no pargrafo nico do
art. 302 do Cdigo de Processo Civil. Verica-se, portanto, um giro de cento
e oitenta graus, porquanto se tornara incontroverso nos autos o prprio
suporte ftico da regra constitucional transitria. A parte surpreendida ain-
da tentou elucidar o juzo apresentando, juntamente com os embargos
declaratrios, certido passada pelo Estado comprovando a circunstncia
ftica reclamada pela deciso. O recurso, porm, no logrou xito, pois a
Cmara julgadora entendeu ter passado o momento prprio para a apre-
sentao do documento, no se podendo emprestar efeito infringente a
essa modalidade de inconformidade. O acerbado conito entre a Justia e
o formalismo encontrou exemplar corretivo em deciso do 2 Grau Cvel do
mesmo Tribunal, por via do remdio da ao rescisria. Prevaleceu a tese de
que fora infringido o princpio do contraditrio, pois o rgo judicial no
poderia ter surpreendido, a parte, sem ouvi-la previamente, em questo de
fato fundamental para a deciso (1997:203-204).
A falta de preocupao com a efetividade do processo chega, inclusive, a ofender o princ-
pio constitucional da inafastabilidade da jurisdio (CF, art. 5, inciso XXXV), pois esse princ-
pio, na lio de Luiz Guilherme Marinoni:
no garante apenas uma resposta jurisdicional, mas a tutela que seja capaz
de realizar, efetivamente, o direito armado pelo autor, pois o processo, por
constituir a contrapartida que o Estado oferece ao cidado diante da proi-
bio da autotutela, deve chegar a resultados equivalentes aos que seriam
obtidos se espontaneamente observados os preceitos legais. Dessa forma,
o direito adequada tutela jurisdicional garantido pelo princpio da inafas-
tabilidade o direito tutela adequada realidade do direito material e
realidade social.
55
Depreende-se, pois, que o processo deve ter sempre em mira a utilidade das decises. Neste
sentido, doutrinam Cintra, Grinover e Dinamarco:
Todo processo deve dar a quem tem um direito tudo aquilo e precisamen-
te aquilo que tem o direito de obter. Essa mxima de nobre linhagem dou-
trinria constitui verdadeiro slogan dos modernos movimentos em prol da
efetividade do processo e deve servir de alerta contra tomadas de posio
que tornem acanhadas ou mesmo inteis as medidas judiciais, deixando
resduos de injustia.
Para Barbosa Moreira, querer que o processo seja efetivo querer que desempenhe com
ecincia o papel que lhe compete na economia do ordenamento jurdico.
De forma que, se o processo no se constituir num instrumento eciente realizao do
direito material, ele no se mostrar capaz de veicular aspiraes da sociedade como um
todo e de permitir-lhe a satisfao por meio da Justia, conclui o ilustre jurista.
Citado por Barbosa Moreira, Rudolf Von Jhering j havia assinalado, na sua obra, o Esprito
do Direito Romano, que:
O direito existe para se realizar. A realizao a vida e a verdade do direito,
o prprio direito. O que no se traduz em realidade, o que est apenas
na lei, apenas no papel, um direito meramente aparente, nada mais do
que palavras vazias. Pelo contrrio, o que se realiza como direito direito,
mesmo quando no se encontre na lei e ainda que o povo e a cincia dele
no tenham tomado conscincia (RT n 74-126).
Da a necessidade de exibilizao na anlise dessas condies da ao. No se justica
julgar-se o autor carecedor de ao, por falta de interesse processual, apenas porque ele
elegeu a via processual inadequada.
Raciocinado nesses termos, observa o processualista Jos Orlando Rocha de Carvalho:
muito comum o registro de casos em que os juzes, por motivao vria
(intolerncia arbitrariedade comodismo preguia parcialidade (para
no ter que julgar contra uma das partes) inclinao para o leguleio etc.),
encerram o processo, sem julgamento do mrito, ou seja, sem a outorga da
tutela jurisdicional requerida, sem, no entanto, observar que o feito poderia
ter sido salvo da morte agnica e violenta, caso houvesse um mnimo de
bom senso da parte do magistrado que assim o deliberou.
56
Magistrados desse jaez continua o Professor da UESC no medem esforos para vis-
lumbrar uma tnue falta de pressuposto processual ou uma polmica e discutida ausncia
de uma das condies da ao, para (escudando-se na disposio processual que informa
serem tais matrias preceitos de ordem pblica e conhecveis ex ocio), passarem logo a
redigir o seu decreto de extino do feito. E, o pior: no mais das vezes, sem sequer ouvir a
parte a quem prejudicaria o decreto de extino da demanda.
Contra esse excesso de formalismo, j advertia o Des. Joo Mariosa, do Tribunal de Justia do
Distrito Federal, conforme o Professor Jos Orlando:
A irretocabilidade da sentena no seu aspecto tcnico-jurdico um forma-
lismo pretoriano, que, ao invs de analisar o direito material, vangloria-se com
elucubraes de direito instrumental. Tem-se corolrio esdrxulo: nega-se o di-
reito no porque a parte no o tenha, mas porque escolheu a via inadequada
(Cf. voto como relator do Ac. n. 20.822 TJDF 1 T DJU 16.03.94) (RJ199/86).
Theodoro Jnior, a propsito, citado pelo processualista Jos Orlando Rocha de Carvalho,
exemplica com o seguinte caso:
O autor de uma ao de adjudicao compulsria, que teve sua ao nega-
da sob o fulcro de carncia de ao por falta de prvia inscrio do ttulo no
Registro Imobilirio e que, aps promover tal inscrio, poder propor outra
ao nesse sentido. Neste exemplo, pois, se o juiz no observar, de logo, essa
irregularidade; nem o demandado o zer na contestao, e, antes do saneador,
o autor zer a inscrio e juntar aos autos, poder-se- falar em falta de interesse
ou poder-se- negar a pretenso, se a irregularidade j se acha sanada?
E adverte:
Uma vez, porm, que o objetivo precpuo da funo processual a compo-
sio da lide, no pode o magistrado supervalorizar as questes formais para
coloc-las, desde logo, num plano superior ao do mrito. Por isso mesmo, a
extino do processo por vcio de pressuposto ou ausncia de condio da
ao s deve ter lugar quando o defeito detectado pelo juiz seja insupervel,
ou quando, ordenado o saneamento, a parte deixe de promov-lo no prazo
que se lhe tenha assinado. (...) Dessa forma, no pode o juiz, na sistemtica do
Cdigo, desde logo extinguir o processo, sem apreciao do mrito, simples-
mente porque encontrou um defeito nas questes preliminares de formao
da relao processual. Agir dessa maneira, frente a um vcio sanvel, importa-
ria subverter a misso do processo e a funo jurisdicional.
57
Da a indagao do Professor:
Anal, em situaes que tais, o reconhecimento judicial de uma falta de su-
posto interesse (adequao), a motivar o indeferimento da pretenso, no
estaria a conspurcar e desprezar completamente os princpios da efetivida-
de e da instrumentalidade do processo que reclamam exatamente o apro-
veitamento de atos e processos inadequados desde que tenham colimado
por atingir a nalidade desejada, (a de atuar ecazmente o direito material)
e sem que tenha havido qualquer prejuzo aos contendores?
E conclui, citando aresto do STJ: Sendo os fatos expostos aptos a conduzir, em tese, a conse-
qncia jurdica traduzida no pedido, no importa o rtulo que se tenha dado causa (Resp
15.713, rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, DJU de 24.02.92).
Por outro lado, no seria razovel julgar-se, initio litis, o autor carecedor de ao, por falta
de possibilidade jurdica do pedido, to-somente porque no se acostou petio inicial o
documento indispensvel propositura da ao. Na hiptese, por exemplo, de uma ao de
reivindicao de rea rural, em que o autor s juntou inicial escritura pblica de compra e
venda, desacompanhada do ttulo de domnio. Como a escritura s transfere posse, e no
domnio, e considerando que a reivindicatria pressupe, de um lado, autor proprietrio e
sem posse, e do outro, ru posseiro e sem propriedade, seria o caso de indeferimento da
inicial, para extinguir o processo, sem abordagem do mrito, por ausncia de possibilidade
jurdica do pedido? (CPC, art. 295, pargrafo nico, inciso III, c/c o art. 267, inciso I).
Entendemos que no, diante da necessidade de aplicao dos princpios da instrumentali-
dade e da efetividade do processo. Deve-se conceder ao autor, com fundamento no art. 284
do CPC, o prazo de 10 dias para juntar aos autos o ttulo comprobatria do seu direito de
propriedade, viabilizando-se, desse modo, o julgamento do mrito da causa. No cumprida,
no entanto, a diligncia, incide o pargrafo nico do art. 284, quando, ento, o processo
deve ser extinto na forma dos dispositivos supracitados.
Em deciso proferida no Processo Resp 433.671, o Superior Tribunal de Justia, aplicando
os princpios da instrumentalidade e da efetividade do processo, reformou acrdo do TJ-
-SC, que extinguiu um processo de execuo, sob o fundamento de que o exequente no
juntou petio inicial o demonstrativo pormenorizado do dbito. Eis o teor da deciso,
publicada em Notcias do STF, pela internet:
O Banco do Estado de Santa Catarina S/A entrou com uma ao de execuo
cobrando o dbito de R$ 26.502,84 da empresa Casa Real Confeces Ltda.
e dos comerciantes Antnio e Sebaldo Brand. A dvida teria resultado de um
58
contrato de abertura de crdito xo, rmado em julho de 1995, no valor de R$
15 mil. Os devedores contestaram a execuo com embargos alegando que o
Banco teria embutido juros acima dos contratados.Alm disso, segundo os de-
vedores, o Banco no teria comprovado a origem do dbito, tendo apresenta-
do somente cpia do contrato rmado sem os extratos da evoluo da dvida.
O juiz de primeiro grau rejeitou os embargos dos devedores. A Casa Real,
Antnio e Sebaldo Brand apelaram reiterando as armaes da contes-
tao. O Tribunal de Justia de Santa Catarina acolheu o apelo julgando
extinto o processo. Para o TJ, o demonstrativo pormenorizado do dbito
elemento essencial liquidez, certeza e exegibilidade do ttulo (crdito
cobrado pelo Banco) representando documento indispensvel ao julga-
mento do processo de execuo movido pelo credor.
Tentando modicar a deciso de segundo grau e, assim, dar prosseguimen-
to cobrana, o Banco de SC recorreu ao STJ defendendo o princpio do
aproveitamento do processo contrrio ao formalismo, como previsto no art.
616 do Cdigo de Processo Civil. Para o Banco, o ttulo executivo (cobrana)
no poderia ser anulado, como decidido pelo TJ-SC. O certo seria a intima-
o do credor para complementar o processo, que cuida de contrato de
abertura de crdito xo, como valor literal j estabelecido, questionados
apenas os clculos que embasaram a cobrana sob a armao de que o
demonstrativo de dbito estaria incompleto.
O ministro Aldir Passarinho Jnior acolheu o pedido determinando o retorno
do processo ao Juzo de primeiro grau. Dessa forma, o banco ser intimado pela
primeira instncia para que apresente a documentao que est faltando. O re-
lator destacou que, em seu entendimento, o artigo 616 do Cdigo de Processo
Civil s poderia ser aplicado pelo Juzo ao analisar o processo, mas no quando
a parte devedora tenha apontado o tal vcio em embargos execuo.
No entanto, segundo o ministro, o STJ tem decises no sentido de permitir
a apresentao posterior dos documentos faltantes, mesmo aps a con-
testao da parte devedora, permitindo que o autor da execuo supra
a omisso (falta de determinados documentos) mediante intimao para
tanto pelo rgo julgador.
Com base nos precedentes do Tribunal, Aldir Passarinho concluiu: Cedo
orientao predominante para, tambm aqui, permitir, mesmo aps em-
bargos do devedor suscitando o tema, seja reparado o defeito, aproveitan-
do-se o processo de execuo j iniciado.

Com vistas, pois, exibilizao da anlise das aludidas condies da ao, deve-se atentar,
como princpio geral do processo, para o princpio da adequao formal, facultando-se, in-
clusive, ao juiz obtido o acordo das partes, e sempre que a tramitao processual prevista
59
na lei no se adapte perfeitamente s exigncias da demanda aforada , a possibilidade de
amoldar o procedimento especicidade da causa, por meio da prtica de atos que melhor
se prestem apurao da verdade e acerto da deciso, prescindindo dos que se revelem
inidneos para o m do processo.
Em nome da instrumentalidade e da efetividade do processo, somente em casos absoluta-
mente extremos, quando no houver nenhuma possibilidade de salvar o feito, que deve o
Magistrado extingui-lo sem apreciao do mrito.
Urge, portanto, a mudana de mentalidade, a m de que o processo possa realmente apro-
ximar-se dos legtimos objetivos que justicam a sua prpria existncia.
3 A FALTA DE FLEXIBILIZAO ACARRETA NEGAO DO ACESSO JUSTIA.
Por outro lado, a extino do processo, sem se adentrar no mrito da causa, em decorrncia
da no exibilizao das mencionadas condies da ao, implica em negar parte o aces-
so justia, elevado, com a Constituio Federal de 1988, ao patamar de direito e garantia
fundamentais do cidado, pois o acesso justia no se identica com a mera admisso ao
processo, ou possibilidade de ingresso em juzo, conforme leciona o Professor Paulo Cesar
Santos Bezerra, que, ao enfatizar que o acesso justia um problema tico-social, adverte:
O acesso justia, portanto, depende de uma postura de natureza eminen-
temente tica e social. Social, porque o maior ou o menor acesso do ci-
dado aos direitos e valores desejveis, que determina o uxo dos conitos
sociais. tico, em sentido terico, como valor supremo e ideal, em sentido
de praxis moral no seio da sociedade, porque a moral constitui, seja qual for
a orientao que se tome, uma regulao da atitude e da conduta humana.
O homem parte do que , rumo ao que pode ser: o dever ser incumbe de
regular o caminho. tico e social se amalgamam num direito que o prin-
cipal deles, o acesso justia (2001: 238-239).
E no tpico Acesso justia e o Poder Judicirio, o referido Professor da UESC, e Mestre em
Direito pela Universidade Federal de Pernambuco, acentua que:
Quando a legislao est em descompasso com a realidade social, deve o
juiz interpret-la de forma a conform-la com esta ltima, no se olvidan-
do, por outro lado, que os tribunais superiores so compostos por juzes
de postura dogmtica na maioria de sua composio, prontos a coarctar
qualquer interpretao mais avanadas e mais sociolgica (2001: 204-205).
60
Portanto, o acesso justia, de acordo com a doutrina brasileira recente, signica acesso
ordem jurdica justa.
que o acesso justia est umbilicalmente ligado justia das decises. Da Cintra, Grino-
ver e Dinamarco advertirem que:
O juiz deve pautar-se pelo critrio de justia, seja (a) ao apreciar a prova, (b) ao
enquadrar os fatos em normas e categorias jurdicas ou (c) ao interpretar os
textos de direito positivo. No deve exigir uma prova to precisa e exaustiva
dos fatos, que torne impossvel a demonstrao destes e impea o exerc-
cio do direito material pela parte. Entre duas interpretaes aceitveis, deve
pender por aquela que conduza a um resultado mais justo, ainda que apa-
rentemente a vontade do legislador seja em sentido contrrio (a men legis
nem sempre corresponde mens legislatoris); deve pensar duas vezes antes
de fazer uma injustia e s mesmo diante de um texto absolutamente sem
possibilidade de interpretao em prol de justia que deve conformar-se.
Com o mesmo pensar, doutrina o Professor Jos Orlando Rocha de Carvalho:
Ademais, convm salientar, que o encerramento de feito sem julgar a lide,
em situaes anmalas e quando possvel (de alguma forma), a outorga
da tutela jurisdicional, representa induvidosamente uma forma de impe-
dimento ao livre acesso jurisdio. Ainda mais quando se procede a esta
extino ex ocio, sem qualquer pronunciamento prvio das partes, que
so os maiores interessados no prosseguimento, ou no, do feito, at por-
que tm, ambos, autor e ru, direito subjetivo de buscarem uma sentena
de fundo que dena, de uma vez por todas, a controvrsia que deu origem
contenda judicial.
Nesse sentido, o pronunciamento de Rogrio Lauria Tucci lana a seguinte advertncia: no
h dvida de que o ru, tanto quanto o autor, tm direito a uma sentena de mrito, no
processo para o qual chamado instncia do antagonista.

A ausncia de exibilizao na anlise das mencionadas condies da ao, aliada ao ex-
cessivo formalismo na interpretao das regras de direito, levou o Professor a se manifestar,
contudentemente, nos seguintes termos:
Sabe-se que o juiz obrigado a julgar, no podendo declinar desse dever.
No entanto as circunstncias autorizam a pensar que, na maioria das vezes
em que se decreta a extino do feito sem julgamento de mrito (nota-
61
damente fundado em falta de pressuposto processual e/ou condio da
ao), o juiz nada mais est fazendo do que encontrando um meio legal
(porm no legtimo) de proferir disfaradamente ao non liquet.
E conclui, indagando:
No estaria, destarte, esta postura, limitando o livre exerccio de direitos,
por vezes legtimos, justamente por conta da recusa do judicirio em pres-
tar a tutela jurisdicional? No representaria, isso, uma forma de se pretender
negar, injusticadamente, a jurisdio?
Conforme se observa, o excesso de formalismo, que viola, ao mesmo tempo, os princpios da
instrumentalidade e da efetividade do processo, bem como da inafastabilidade da jurisdio
e do acesso justia d origem, inevitavelmente, sndrome da inefetividade do processo e,
consequentemente, da jurisdio. E, como acentua Celso Antonio Bandeira de Melo:
Violar um princpio muito mais grave que transgredir uma norma. A desa-
teno ao princpio implica ofensa no apenas a um especco mandamen-
to obrigatrio, mas a todo o sistema de comandos. a mais grave forma
de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalo do princpio
atingido, porque representa insurgncia contra todo o sistema, subverso
de seus valores fundamentais, contumlia irremissvel a seu arcabouo lgi-
co e corroso de sua estrutura mestra (1994:451).
4 FLEXIBILIZAO VISANDO GARANTIA DOS DIREITOS HUMANOS.
A falta de exibilizao poder, inclusive, ferir um dos mais importantes dos direitos huma-
nos, ou seja, a dignidade da pessoa humana, pois a parte poder ver frustrada a sua sede
de Justia, com a extino prematura do processo.
E, justamente em respeito dignidade da pessoa humana, cresce, na doutrina e na jurispru-
dncia, um movimento de adeso tese da relatividade da coisa julgada. No se admite,
atualmente, que, diante do resultado preciso do exame gentico do DNA, no possa al-
gum voltar a discutir a paternidade, se a sentena, apesar de transitada em julgado, julgou
o feito com base em provas exclusivamente testemunhais.
A corrente contrria tese invoca o princpio constitucional da segurana jurdica (CF/1988,
art. 5, XXXVI). S que a dignidade da pessoa humana possui, tambm, status constitucional,
alando-se num dos pilares da Repblica (CF/1988, art. 1, inciso III).
62
Se, diante do caso concreto, os dois princpios entrarem em rota de coliso, aplicar-se-
aquele de maior prevalncia. que os princpios constitucionais no se anulam, uma vez
que eles tm o mesmo status jurdico, desfrutando todos da condio de clusula ptrea
(CF/1988, art. 60, 4, IV).
5 CONDERAES FINAIS
Como cou demonstrado, a anlise dos institutos da possibilidade jurdica do pedido e in-
teresse processual deve visar, sempre, efetividade do processo, ao acesso justia e ao
respeito aos Direitos Humanos
Isto porque, a extino do processo, sem a resoluo do mrito, invocando-se s referidas
condies da ao, deve constituir-se numa exceo, pois o m do processo reside na solu-
o da demanda posta em juzo.
No se justica que o processo, sendo possvel a exibilizao na aplicao dessas condi-
es da ao, como, por exemplo, concedendo-se prazo para emenda da inicial ou junta-
da de documentos, seja extinto, sem apreciao do mrito, j que o seu prosseguimento
pode conduzir o julgador a ingressar no mrito da causa solucionando o conito de in-
teresses, com a efetiva entrega da prestao da tutela jurisdicional, to reclamada pelas
partes e pela sociedade.
O processo, antes de ser um meio de satisfaes de pretenses, , antes de tudo, um
instrumento destinado a excluir insatisfaes.
A doutrina moderna e a tendncia dos Tribunais direcionam-se no sentido da efetividade do
processo, devendo o Juiz fazer sua parte, envidando o mximo de esforos para assegurar,
da melhor forma possvel, a concretizao do direito material.
Somente em hipteses absolutamente extremas, ou seja, quando no houver nenhuma
possibilidade de salvar o processo, que deve o Magistrado extingui-lo sem resoluo
do mrito.
Destarte, a falta de exibilizao na anlise das mencionadas condies da ao, bem como
o apego ao excessivo formalismo na interpretao das normas a elas atinentes, ofende os
princpios da instrumentalidade e efetividade do processo, implicando, inclusive, na nega-
o dos princpios constitucionais do acesso justia e da dignidade da pessoa humana,
gerando, como consequncia, a sndrome da inefetividade do processo e da jurisdio, e,
portanto, uma violao dos Direitos Humanos.
63
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64
VEDAO DO COMPORTAMENTO
CONTRADITRIO NO MBITO DA
ADMINISTRAO PBLICA
Eduardo Feldhaus
3

SUMRIO: 1 INTRODUO; 2 BREVE HISTRICO SOBRE O PRINCPIO;
2.1 DIREITO ROMANO; 2.2 IDADE MDIA; 3 CONCEITO E APLICAO;
3.1 O PRINCPIO DA BOA-F; 3.2 A VALORIZAO DA CONFIANA E
SUA ABRANGNCIA; 4 PRESSUPOSTOS DO VENIRE CONTRA FACTUM
PROPRIUM; 4.1 O FACTUM PROPRIUM; 4.2 A LEGTIMA CONFIANA; 4.3
CONTRADIO AO FACTUM PROPRIUM; 4.4 DANO EFETIVO OU POTEN-
CIAL; 4.5 A IDENTIDADE DE SUJEITOS; 5 CABIMENTO DO PRINCPIO NO
MBITO DA ADMINISTRAO PBLICA; 5.1 ENTENDIMENTO DA JURIS-
PRUDNCIA E DA DOUTRINA SOBRE A APLICAO DO VENIRE CONTRA
FACTUM PROPRIUM; 6. CONSEQUNCIAS JURDICAS DA APLICAO DO
NEMO POTEST VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM; 6.1 IMPEDIMENTO
DO DANO DERIVADO DA VEDAO AO COMPORTAMENTO CONTRA-
DITRIO; 6.2 DA REPARAO DO DANO DERIVADO DA VEDAO AO
COMPORTAMENTO CONTRADITRIO; 7 ESTUDO DO CASO OCORRIDO
NA VARA DE FAZENDA DA COMARCA DE FEIRA DE SANTANA; 7.1 PARE-
CER DO PARQUET SOBRE A AO JUDICIAL; 7.2 OPINIO CRTICA SOBRE
O PARECER; 7.3 A DECISO JUDICIAL QUE CONCEDEU A ANTECIPAO
DE TUTELA; 7.4 OPINIO CRTICA SOBRE O COMPORTAMENTO DA AD-
MINISTRAO PBLICA MUNICIPAL; 8 CONCLUSO; 9 REFERNCIAS.
Resumo
O presente artigo trata da vedao ao comportamento contraditrio no mbito da Admi-
nistrao Pblica, sendo abordado, inicialmente, um breve histrico sobre o surgimento do
venire contra factum proprium, o conceito e sua aplicao, o princpio da boa-f, o princpio
da conana e sua abrangncia, os pressupostos do venire contra factum proprium, as con-
sequncias jurdicas de sua aplicao. Ao nal, faz-se um estudo sobre o cabimento deste
subprincpio na Administrao Pblica, com entendimento da jurisprudncia e doutrina so-
3 Defensor Pblico do Estado da Bahia, atuando na 2 Vara de Famlia da Comarca de Feira de Santana e atendimento inicial pleno abrangendo
qualquer matria. Email: eduardofeldhaus@hotmail.com
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bre o tema, dando nfase, principalmente, ao caso concreto ocorrido na cidade de Feira de
Santana, onde eu, como Defensor Pblico, ajuizei um mandado de segurana em favor de
Isadora da Mota Arajo contra ato do Secretario Municipal e do Prefeito de Feira de Santana,
fazendo o estudo do caso ocorrido na referida ao, com opinio crtica sobre o parecer
do parquet e da deciso judicial que concedeu a liminar. O artigo tem a nalidade de de-
monstrar, atravs do referido caso concreto, as mudanas repentinas de comportamento na
Administrao Pblica, que emite um novo ato em contradio ao primeiro, desrespeitando
a conduta anterior e a conana gerada no particular, ferindo, assim, o dever de coerncia,
frustrando legtimas expectativas e at acarretando prejuzo parte, o que tem sido muito
comum no mbito da Administrao Pblica.
Palavras-chave: Venire contra factum propium; Administrao Pblica.
Abstract
This article deals with the contradictory behavior of the seal Public Administration, being ap-
proached, initially, a brief history of the rise of the venire contra factum proprium, the concept and
application, the principle of good-faith, the principle of trust and its scope, the assumptions of
venire contra factum proprium, the legal consequences of its implementation. In the end, a study
on the introduction of this subprinciple in Public Administration, with understanding of jurispru-
dence and doctrine on the subject, giving emphasis to the case occurred in the city of Feira de
Santana, where I, as a Public Defender, to judge an writ of security in favor of Isadora Mota Arajo
act against the Municipal Secretary and the Mayor of Feira de Santana, making the case study
occurred in that action, with critical opinion about the opinion of parquet and of the judicial
decision which granted the injunction. The article aims to demonstrate, through this case, sud-
den changes of behavior in Public Administration, which issues a new act in contradiction to the
rst, disregarding the previous conduct and the condence generated in particular, thus injuring
the duty consistency, frustrating legitimate expectations and even causing damage to the party,
what has been very common in Public Administration.
Keywords: Venire contra factum propium; Public Administration.
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1 INTRODUO
O
presente estudo versa sobre um tema de grande importancia que o venire contra
factum proprium, sendo uma vedao ao comportamento contraditorio decorrente do
princpio da conana. A referida proibio assegura a manuteno da situao de conana
criada nas relaes jurdicas, nas quais no se admite a adoo de condutas contraditrias.
Pela teoria do venire, aquele que adere a uma determinada forma de proceder no pode
opor-se s suas consequncias, justamente pelas expectativas legtimas que emergem para
a outra parte, que, de boa-f, supe-lhe presentes os efeitos. Prestigia-se a conduta escor-
reita e mostra a incongruncia da conduta posterior que contraria a legtima conana de
outrem, causando um dano parte.
Nota-se que existe uma correlao da teoria do venire com o princpio da boa f, sendo,
inclusive, j reconhecida sua aplicao na doutrina e em alguns julgados do STJ.
Vericar, sob o ponto de vista da doutrina e jurisprudncia, o impacto da aplicao da teoria
no caso em concreto, principalmente quanto Administrao Pblica, analisando as ques-
tes importantes, j que, apesar no estar previsto em lei, o venire contra factum proprium
tem sido uma vlvula de escape vedando o comportamento contraditrio, resguardando,
assim, a tutela da conana.
No venire contra factum proprium est includo, tambm, o princpio da moralidade administra-
tiva que tem aplicao tpica no controle da Administrao Pblica. A moralidade administra-
tiva seria uma limitao vinculativa dos seus agentes, que devem agir de forma leal e de boa-
-f, assim, a Administrao Pblica quando procura agir de forma astuta, maliciosa, causando
dano ao administrado, viola o princpio da moralidade e, consequentemente, o venire contra
factum proprium, conforme restar demonstrado no contedo desta monograa.
Por ser uma teoria pouco utilizada no direito e existir pouco doutrinadores a abordarem o
tema, de grande importncia um estudo sobre a matria, inclusive trazendo tona o caso
em concreto de uma ao judicial ajuizada na Vara de Fazenda Pblica, Proc. n0008760-
28.2010.805.0080, em que eu, Eduardo Feldhaus, Defensor Pblico, ao ser procurado pela
assistida Isadora da Mota Arajo, entrei com um mandado de segurana alegando a viola-
o de alguns princpios, principalmente a violao do venire contra factum proprium, tendo
o Excelentssimo Juiz de Direito, Roque Ruy Barbosa de Arajo, deferido a liminar determi-
nando que a impetrante fosse nomeada para o cargo de assistente-administrativo e, sub-
sequentemente, a mesma seja empossada no respectivo cargo, desde que preenchesse os
requisitos no edital do mencionado concurso pblico, devendo ser respeitada a ordem de
classicao do certame para o mencionado cargo.
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Ao ajuizar a ao judicial, entendia que o direito violado era mais que plausvel, j que a
Constituio Federal e os princpios da boa-f, conana e a vedao de comportamento
contraditrio garantem impetrante que em qualquer relao, seja privada ou pblica, jur-
dica ou no, deve sempre existir o dever de agir com lisura, honestidade, lealdade, devendo
a Administrao Pblica estar vinculada aos atos que emite, como a convocao para a
autora para o cargo de assistente-administrativo.
A conana merecedora de tutela jurdica, que pode verdadeiramente ser considerada
como um limite atuao estatal, podendo ser arguida pelo particular em face do Poder
Pblico, objetivando ver mantida alguma situao jurdica que lhe favorvel e que foi cria-
da por ato estatal, aquela denominada, doutrinariamente, como conana legtima.
Apesar da doutrina e jurisprudncia j reconhecerem a aplicao do venire contra factum
proprium, o Excelentssimo Juiz, ao conceder a liminar no mandado de segurana, no re-
conheceu diretamente a sua aplicao, mas indiretamente na sua deciso deixou claro, in-
clusive fundamentando com uma jurisprudncia, dizendo: Que explicitada a necessidade
da administrao nomear (...) deixou de ser discricionrio para ser tornar vinculado o ato
de nomeao (STJ. RMS 20.718/SP. Rel. Min. Paulo Medina. 6 Turma. Publicado no DJ de
03/03/2008, p. 1).
Ressalte-se, ainda que, quando reconhecida pela doutrina e jurisprudncia a aplicao di-
retamente da proibio ao comportamento contraditrio na Administrao Pblica, sempre
vem atrelada aplicao junto a outros princpios, como boa-f, segurana jurdica, morali-
dade e razoabilidade.
2 BREVE HISTRICO SOBRE O PRINCPIO
2.1 DIREITO ROMANO
Analisando brevemente a histria do venire contra factum proprium, percebe-se que as pessoas,
na poca, pretendiam coibir a prtica da conduta contraditria, conforme ser visto a seguir.
O Direito Romano tinha uma intensa vinculao na produo jurdica voltada para os casos
concretos, e diante deste casusmo no havia uma teorizao da proibio do comporta-
mento contraditrio. Existiam regras especcas nas quais se vedava a contradio.
Vrios eram os casos previstos no Direito Romano em que se declaravam ilcitas as atitudes
do homem que demonstravam a incoerncia da segunda conduta em relao primeira,
como a previso que proibia o vendedor de impugnar a venda a non domino quando a
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propriedade fosse posteriormente adquirida; alegar erro capaz de inquinar o negcio quan-
do a prpria pessoa tivesse laborado ou dado causa a alguma destas situaes. Ressalta-se
que estas previses no caracterizavam efetiva vigncia de uma regra geral que proibisse o
venire contra factum proprium.
Segundo Antonio Manuel da Rocha e Menezes Cordeiro, no Direito Romano, no havia uma
regra geral que vedasse o venire contra factum proprium, mas apenas casos singulares onde
este tipo de comportamento era proscrito (2007, p. 743).

Os romanos eram, em essncia, prticos. Tinham necessariamente que buscar solu-
es para seus problemas jurdicos e, por isso, no se permitiam proceder a infindveis
especulaes dogmtico-conceituais. Foi exatamente a busca pela soluo mais justa
para os casos jurdicos que permitiu jurisprudncia romana identificar, em algumas
situaes, a impossibilidade de um sujeito contrariar um comportamento anterior-
mente praticado quando esta conduta subsequente fosse lesiva boa-f, mas sem
desenvolver, ressalte-se, qualquer tipo de pensamento voltado ao estudo e sistemati-
zao dos atos prprios (SOUZA, 2008, p. 240).
2.2 IDADE MDIA
Como m do Imprio Romano do Ocidente, no sculo V que, ao desaparecer, deu lugar
a diversos reinos, e apesar de o Direito Romano ir se fundindo entre estes diversos reinos,
como os visigodos, lombardos e francos , o mesmo, diante da pluralidade de ordens
normativas emanadas pelo fortalecimento dos senhores locais, acaba perdendo sua sis-
tematizao racional, e somente a partir do sculo XII que retomou, pelo menos, uma
sistematizao do direito.
Judith Martins-Costa arma:
Foram os glossadores que cunharam o brocardo venire contra factum
proprium nulli conceditur, ou nemo potest contra factum venire, tambm for-
mulado como adversus factum suum quis venire non potest por azzo. O bro-
cardo, que nada mais consistia do que a sntese de uma evidncia jurdica,
segundo os textos romanos, operava como uma exceo similar exceptio
doli, essa tambm fundada em evidente contedo moral, pois gurava o
poder conferido pelo ordenamento a uma pessoa para repelir a pretenso
dos autos quando tivesse incorrido em dolo. Ps-glossadores, como Bartolo e
Baldo, mantiveram a construo, introduzindo algumas particularidades, por
exemplo, se a conduta (o factum proprium) tivesse sido realizada secundum
69
ou praetes legem ou se exercida em nome prprio ou alheio, considerando-se
revogvel apenas a conduta contra legem (2004, p. 112).
Na Idade Mdia foi expresso o brocardo venire contra factum proprium nulli conceditur, con-
cebido pela escola dos glossadores como sistematizao do corpus iuris civilis, considerada,
ento, a legislao ideal e perfeita. O corpus representava perfeio, elevando a modelo uni-
versal de revelao. Ao pretenderem extrair a lei de uma srie de previses legais espec-
cas, os juristas da Idade Mdia conceberam, como espcie de princpio geral, a frmula da
proibio do comportamento contraditrio.

O corpus iuris civilis registrava que seria inadmissvel a pretenso do pater famlias de pe-
dir a impugnao da emancipao outorgada a sua filha, depois da morte desta, j que,
desta maneira, o testamento que ela havia institudo a seus herdeiros seria invlido, em
razo da conduta anterior de sempre consider-la como emancipada. Nota-se que esta
conduta praticada pelo pater famlias era completamente contraditria, j que tornaria
o testamento sem efeito, colocando o filho na condio de incapaz devido nulidade
da emancipao.
Segundo Anderson Schreiber,
[...] o venire contra factum proprium nulli conceditur tinha, assim, desde sua ori-
gem uma validade contestvel como princpio geral, porque, muito embora
pudesse ser extrado de previses especcas, outras previses existiam nos
textos clssicos que autorizavam o comportamento contraditrio (2005, p. 25).
Havia casos legais em que se aplicava o princpio, mas existiam outros casos em que a con-
tradio era autorizada expressamente pela lei, e, diante deste imbrglio, o venire contra
factum proprium no foi incorporado como princpio fundamental.
No Direito Cannico a conduta contraditria era reconhecida apenas em situaes espec-
cas, como no caso do bispo que houvesse concedido um benecio eclesistico a um clrigo
e depois o privasse do mesmo benefcio.
3 CONCEITO E APLICAO
O venire contra factum proprium uma vedao decorrente do princpio da conana. A refe-
rida proibio assegura a manuteno da situao de conana criada nas relaes jurdicas,
em que no se admite a adoo de condutas contraditrias. Trata-se de uma regra de con-
gruncia comportamental que deve ser observada pelas partes, por meio da qual se veda
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que se atue em determinado momento de uma certa maneira e, posteriormente, adote- se
um comportamento contraditrio conduta anteriormente tomada.
a outra parte que, de boa-f, supe-lhe presentes os efeitos. Prestigia-se a conduta correta e
mostra a incongruncia da conduta posterior que contraria a legtima conana de outrem,
causando um dano parte.
O venire probe o rompimento da conana depositada, por meio de incoerncia, sendo seu
fundamento da vedao do comportamento contraditrio, mantendo ntima relao com
a boa-f objetiva.
O princpio tem aplicao no Direito Pblico e Privado, bem como em vrios ramos do Di-
reito, como Direito de Famlia, Direito Contratual, Direito Societrio, Direito Tributrio, Direito
Administrativo e Direito Processual.
No mbito da autonomia privada, a teoria dos atos prprios ganhou fora por causa do
individualismo, pois, de acordo com Anderson Schreiber, o venire contra factum proprium, o
ir contra os prprios atos encontrava-se, assim, inserido no mbito da autonomia privada do
indivduo, que era livre para contrariar comportamento, para alterar suas posies e dar o
curso que bem entendesse a sua vontade, independente das expectativas eventualmente
despertadas pela sua conduta. Alm disso, um dever de manuteno de comportamento
coerente pareceria retrgrado, desconforme mesmo ao esprito de revoluo e rompimento
com as instituies pretritas (2005, p. 42).
Segundo Judith Martins Costa, o leading case est no acordo da lavra do culto Ministro
Leito de Abreu, STF RE n 86.782-2/RS, julgamento em 20.10.1978. O caso era relacionado
ao Direito de Famlia, em que uma parte havia casado no Uruguai quando, no Brasil, vigorava
a proibio do divrcio, mas que no tinha impedimento legal para casar no Brasil, vem,
posteriormente, alegar nulidade daquele matrimnio (2004, p. 116).
A teoria dos atos prprios tem a nalidade de proteger uma parte contra aquela que preten-
da exercer uma posio jurdica em contradio com o comportamento assumido anterior-
mente. Ao criar em outrem uma expectativa, em razo de conduta indicativa de determina-
do comportamento futuro, h violao do princpio da conana, j que o ato praticado em
contrrio ao previsto causa dano ao destinatrio deste ato.
Como este trabalho est voltado ao cabimento do princpio na Administrao Pblica e ao
meu caso em concreto, no iremos comentar sobre a aplicao em outros ramos do Direito.
71
3.1 O PRINCPIO DA BOA-F
O conceito de boa-f objetiva largamente discutido entre os civilistas e , primordial-
mente, uma regra de conduta. Infere-se de tal conceito, por conscincia moral, que as
partes envolvidas em qualquer tipo de negcio, seja ele privado ou pblico, jurdico ou
no, devam agir com lisura, honestidade, lealdade, comportamento aguardado por uma
parte em relao outra.
Trata-se de uma atuao reetindo, pensando no outro, no parceiro contratual, respeitando-
-o, respeitando suas expectativas razoveis, seus legtimos interesses, seus direitos, agindo
com lealdade, sem abuso, sem obstruo, sem causar leso ou desvantagem excessiva, co-
operando para atingir o bom m das obrigaes: o cumprimento do objetivo contratual e a
realizao dos interesses das partes.
A boa-f objetiva tem fundamento constitucional, haja vista que decorre dos princpios fun-
damentais da dignidade humana e da solidariedade, funcionando como um indispensvel
e ecaz instrumento jurdico a ser utilizado, tendo, tambm, previso infraconstitucional,
tanto no Cdigo de Defesa do Consumidor quanto no Cdigo Civil, no seu art. 422, que diz:
os contratantes so obrigados a guardar, assim na concluso do contrato, como em sua
execuo, os princpios de probidade e boa-f.
Do dever de boa-f objetiva derivam o dever de no agir contra os atos prprios e o dever
de informar. Pelo primeiro, a ningum concedida a possibilidade de se voltar contra um
ato que foi praticado quando no mais lhe interessar, ou seja, considera-se inadmissvel uma
pretenso que, apesar de lcita, demonstra ser objetivamente contraditria em relao ao
comportamento anterior do sujeito (EHRHARDT JR., 2008, p. 56).
A boa-f impe limites s partes pela imposio de deveres de conduta que devem ser
observados de maneira que as partes devem agir de forma leal, correta e honesta, evitando
causar danos ao outro.
O princpio da boa-f tem como um dos fundamentos o venire contra factum proprium, sen-
do esta a melhor orientao.
3.2 A VALORIZAO DA CONFIANA E SUA ABRANGNCIA
A boa-f est caracterizada, geralmente, como dever de lealdade e conana recprocas
entre as partes, lisura e honestidade. Assim, a conana exerce um papel muito importante
na compreenso da boa-f, vindo a valorizar a regra de conduta, observando os efeitos f-
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ticos de sua adoo em relao pessoa a quem dirigida, de modo que, ao impor sobre
todos um dever de se comportar com lealdade de forma que outrem cone em seu com-
portamento de maneira a no lesar as suas expectativas, a tutela da conana torna-se um
dos principais pressupostos de aplicao para o venire contra factum proprium, revelando-se
uma forte expresso da solidariedade social.
Com relao a sua abrangncia, a tutela da conana, apesar de no estar expressamente
prevista no ordenamento positivo brasileiro, se aplica a todos os ramos do Direito, tendo
importncia no Direito Pblico, j que o titular deve respeitar a aparncia criada por sua
prpria conduta anterior na relao jurdica, pois havia gerado expectativa na parte, poden-
do, inclusive, causar dano a outrem, acarretando instabilidade jurdica. Assim, a vedao ao
comportamento contraditrio probe ao agente o exerccio de direitos e prerrogativas, em
manifesta contradio com sentido anterior do seu ato.
uma regra tica, um dever de guardar delidade palavra dada ou ao comportamento prati-
cado, na ideia de no fraudar ou abusar do alheio, sendo mandamento de respeito recproca
conana existente entre as partes, sejam elas participantes de qualquer relao jurdica.
4 PRESSUPOSTOS DO VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM
4.1 O FACTUM PROPRIUM
O factum a conduta inicial que deriva do comportamento humano que, necessariamente,
no congura, a princpio, um comportamento vinculante, pois, se assim fosse, no seria
necessrio recorrer conana depositada na parte que destinatria da conduta, j que,
se o comportamento, no incio, vinculante, por que a lei o deseja, no sendo, portan-
to, necessrio aplicar o venire contra factum proprium, pois o comportamento contraditrio
violara uma conduta que a prpria lei declarava vinculante. O factum cria na outra parte a
expectativa de continuidade.
O factum proprium ser qualquer outra conduta que no seja declarada vinculante pelo
ordenamento jurdico, logo o factum, no primeiro momento, no pode ser considerado vin-
culante, mas a partir do momento em que o autor da primeira conduta edita um compor-
tamento posterior em sentido contrrio primeira conduta que passa a ser vinculante.
Segundo Anderson Schreiber (2005, p. 127), so exemplos de factum proprium o comporta-
mento concreto de uma das partes margem das disposies contratuais, a sustentao de
certo sentido na interpretao de uma norma qualquer, as negociaes preliminares a um
contrato e qualquer outra conduta que no seja em si declarada vinculante
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pelo ordenamento jurdico positivo. Por outro lado, a celebrao de um contrato ou a emis-
so de uma promessa de recompensa no congura tecnicamente um factum proprium,
porque j considerada vinculante pelo Direito Positivo.
Outro exemplo de no se invocar o venire contra factum proprium, segundo Judith Martins
Costa (2004, p. 120), quando a conduta prvia for antijurdica, ou contra legem, ou, ainda,
invlida ou sancionada pela lei, como ocorre, por exemplo, com a possibilidade de revogar-
-se o testamento ou mandato, ou arrepender-se, em certo prazo, de negcios pactuados.
Assim, o factum uma conduta no vinculante diante do ordenamento jurdico, passando
a ser vinculado a partir do momento em que gera uma legtima conana na sua conserva-
o, repercutindo na esfera de outrem, apresentando todos os pressupostos do venire contra
factum proprium, conforme se verica no presente trabalho.
4.2 A LEGTIMA CONFIANA
Como pressuposto de aplicao do venire, necessrio que o factum proprium gere legti-
ma conana no indivduo, sendo importante que a expectativa nutrida por outrem seja
idnea, de forma a justicar sua tutela. No se vericam aspectos psicolgicos e subjetivos
da parte que praticou o comportamento inicial, j que a legitimidade da conana deve ser
buscada no sentido objetivo da conduta inicial.
Anderson Schreiber (2005, p. 134) arma que somente na anlise de cada caso concreto ser
possvel vericar a ocorrncia ou no desta adeso ao comportamento inicial, mas servem de
indcios gerais no cumulativos (i) a efetivao de gastos e despesas motivadas pelo factum
proprium, (ii) a divulgao pblica das expectativas depositadas, (iii) a adoo de medidas ou a
absteno de atos com base no comportamento inicial, (iv) o grau elevado de sua repercusso
exterior, (v) a ausncia de qualquer sugesto de uma futura mudana de comportamento.
Ressalta-se que no pode estar expressa a possibilidade de contradio por quem pratica o com-
portamento inicial, pois, caso isto ocorra, estaria excluda, a princpio, a legitimidade da conana,
e um exemplo seria daquele de comprovada m-f que invoca o venire contra factum proprium.
4.3 CONTRADIO AO FACTUM PROPRIUM
Neste pressuposto de aplicao da vedao ao comportamento contraditrio, independen-
te do propsito de contrariar, o que se exige a contradio em sentido objetivo, ou seja,
exige-se uma contrariedade conduta ou comportamento inicial.
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Deste modo, tem-se uma conduta aparentemente lcita que se torna ilcita em razo da
prpria contradio violar a legtima conana do indivduo e a boa-f objetiva.
A partir do momento em que entre os dois comportamentos se verique a contradio,
acarretando a ruptura da conana, se verica a incoerncia entre o comportamento inicial
e comportamento posterior. A extenso do lapso temporal que separa os dois comporta-
mentos no importante, desde que o comportamento contraditrio venha posteriormen-
te ao comportamento inicial.
A contradio no deve ser analisada de forma que a inteno do agente seja subjetiva,
pois afastaria o venire contra factum proprium da preocupao com a repercusso social dos
comportamentos, que, na verdade, caracteriza o fundamento do princpio.
Quanto possibilidade da incidncia do nemo potest venire contra factum proprium em com-
portamentos contraditrios simultneos, discordamos do argumento de Anderson Schrei-
ber (2005, p. 143) de que a conana que o venire contra factum proprium pretende tutelar
no se forma no momento de prtica da conduta, mas no momento de sua repercusso
sobre o titular desta conana, sendo o exemplo dado pelo autor absurdo, pois como a Ad-
ministrao Pblica iria proceder simultaneamente licitao para alienao de um terreno
e propositura de uma declaratria de nulidade do processo licitatrio ao mesmo tempo?
Assim, este argumento esdrxulo, pois seria um contrassenso a Administrao fazer uma
licitao e, ao mesmo tempo, ajuizar uma ao de nulidade do mesmo ato.
Nesse caso, entende-se, como a maioria da doutrina, que a conana legtima no teria se
formado, no incidindo, portanto, o nemo potest venire contra factum proprium.
4.4 DANO EFETIVO OU POTENCIAL
O dano efetivo ou potencial um dos principais fundamentos da proibio ao comportamento
contraditrio, j que o referido princpio pretende prevenir ou reparar danos, ainda que este dano
no seja efetivo, pois basta que ocorra um possvel eventual dano, j que, desta forma, estaria
protegendo aquele que legitimamente conou na conservao de um comportamento inicial.
Caso a conduta contraditria no possa ser desfeita e vericando a ocorrncia o dano, o
venire assumir efeito reparatrio, impondo o desfazimento da conduta posterior, o que,
sinceramente, achamos mais adequado, ou o ressarcimento pecunirio do dano.
As despesas efetuadas por conta de expectativas despertadas, alm de lucros cessantes,
fazem parte dos danos potenciais.
75
Ressalta-se aqui, ainda, a possibilidade de o venire contra factum proprium, em certos casos
concretos, acarretar um dano no patrimonial com a frustao da honra e da integridade
psicofsica.
Assim, alm da quebra da legtima conana, o comportamento contraditrio deve repercu-
tir em outrem de forma que no congure ato material, para que ocorra o referido princpio.
Logo, se no existe repercusso jurdica da conduta, no haver a proteo da conana.
4.5 A IDENTIDADE DE SUJEITOS
Este pressuposto do venire arma que entre o factum proprium e o ato posterior, que contra-
diz a essncia do factum, deve existir identidade de partes envolvidas, ou seja, as partes tm
que ser as mesmas: o autor do factum proprium o mesmo da conduta que contradita o
primeiro comportamento, pois o destinatrio da conduta que acreditou no factum proprium
viu frustrada a sua legtima conana.
Cada pessoa passa automaticamente a estar vinculada ao seu comportamento a partir do
momento em que gera conana na parte que acreditou no primeiro comportamento.
Anderson Schreiber (2005, p. 148 e 149) entende que este pressuposto deve ser mitigado
em certos casos, pois:
O fundamento do venire contra factum proprium a conana na coerncia
daquele que pratica o factum proprium, no se pode ignorar que tal con-
ana pode ser despertada no apenas naquele frente a quem o ato di-
retamente praticado, seno em qualquer um sobre quem o ato venha a, de
alguma forma, repercutir.
No h como se exigir, como pressuposto adicional de aplicao do nemo potest venire
contra factum proprium, a identidade de sujeito passivo das condutas praticadas. Basta que
aquele que invoca a conana seja titular de uma legtima conana a partir de um compor-
tamento inicial (SCHREIBER, 2005, p. 150).
O grande doutrinador defende, tambm, que a identidade do sujeito ativo das condutas
necessria apenas em certos casos, e como um dos argumentos mais contundentes com
o qual concordamos, em casos de condutas incoerentes praticadas por diferentes rgos
da Administrao Pblica, no havendo, nestes casos, s vezes, perfeita identidade entre os
sujeitos ativos da conduta inicial e do comportamento contraditrio. Assim, no h como
negar que a conana do administrado no se dirige apenas atuao coerente de certo
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ente administrativo, mas legitimamente estendida a uma coerncia global na atuao dos
diversos rgos da Administrao Pblica.
Como exemplo, Anderson Schreiber (2005, p. 152) retrata a controvrsia entre o Banco Cen-
tral, a Advocacia Geral da Unio e o CADE acerca da competncia para aprovao de opera-
es de aquisio de controle de instituies nanceiras.
Assim, o factum proprium acarreta conana na conservao do comportamento, mas tam-
bm dos sujeitos ou entes que se encontram a ele vinculados.
5 CABIMENTO DO PRINCPIO NO MBITO DA ADMINISTRAO PBLICA
A Constituio Federal, ao consagrar implicitamente o princpio da segurana jurdica, atra-
vs da ideia de Estado de Direito, abarcou a natureza subjetiva do princpio da segurana
jurdica, ou seja, estabeleceu a necessidade de se respeitar a conana em toda a atuao
estatal. Ocorre que a ideia de proteo da conana est intrinsecamente ligada ideia da
boa-f, que tem como uma de suas regras o venire contra factum proprium ou constitui um
sub princpio da boa-f, conforme defende Wagner Mota Alves de Souza (2008, p. 199)
Cuida-se, aqui, da proteo da conana de um princpio fundamental de concretizao da
proibio ao comportamento contraditrio, e v-se, no mais das vezes, uma situao em
que o direito protege o investimento de conana feito pelos indivduos.
A maioria dos doutrinadores arma que existe coincidncia, identidade terico-normativa
entre a proteo da conana e o princpio da boa-f objetiva. Sem dvida alguma, uma das
funes que se entende mais importante decorrente da boa-f justamente o mandamen-
to de proteo conana. Diante disso, por deduo, ca evidente que o ordenamento
jurdico tambm consagrou o princpio da boa-f objetiva nas relaes de Direito Pblico.
Pelo que foi exposto, est claro que a Constituio Federal, ao consagrar implicitamente o
princpio da segurana jurdica, atravs da ideia de Estado de Direito, abarcou logicamente
a natureza subjetiva do princpio da segurana jurdica, ou seja, estabeleceu a necessidade
de se respeitar a conana em toda a atuao estatal. Ademais, necessrio proteger a con-
ana legtima para a efetivao do princpio da boa-f e do venire contra factum proprium,
sendo, inclusive, a conana legtima intrnseca prpria ideia de boa-f objetiva.
Diante disso, como o ordenamento jurdico brasileiro protege a conana legtima nas di-
versas atuaes do Estado, seja atravs do Poder Executivo, Judicirio ou Legislativo, e como
a proteo da conana instrumento de efetivao da boa-f, claro est que o ordena-
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mento estabeleceu a necessidade de se respeitar a boa-f, seja no Direito Privado, seja no
Direito Pblico. Constitui a boa-f, portanto, um princpio constitucional implcito, deduzido
do sistema de valores adotado pela Lei Fundamental.
Assim, o Poder Pblico tem o dever de respeitar a conana legitimamente gerada nos ad-
ministrados, quando presentes esto os requisitos necessrios para proteger a conana,
no devendo, portanto, frustrar a justa expectativa que tenha incutido no administrado
ou no jurisdicionado, violando, assim, o venire, ou seja, o Poder Pblico no deve frustrar a
conana legtima, a qual, por sua vez, envolve a coerncia nas decises, razoabilidade nas
mudanas e a no imposio retroativa de nus imprevistos.
O atuar razovel, leal, probo dever do Estado em toda a sua atuao, em todas as manifes-
taes, seja do Poder Judicirio, seja do Executivo, seja do Legislativo.
Os Tribunais Superiores vm entendendo que o Poder Judicirio pode avaliar aspectos dis-
cricionrios dos atos administrativos, fundado na proibio ao comportamento contradit-
rio, promovendo, dessa forma, o culto s liberdades pblicas, limitando os abusos estatais.
Os princpios contidos no caput do art. 37 da CF so expressos e determinados, fazendo nas-
cer para a Administrao Pblica a obrigatoriedade de segui-los, como ensina Jos dos Santos
Carvalho Filho, explicando que so diretrizes fundamentais da Administrao, de modo que s
poder considerar vlida a conduta administrativa se estiver compatvel com eles(2001, p. 12).
Esse efetivo controle se faz presente sempre que houver uma desconsiderao, por omisso
ou ao, dos princpios e regras constitucionais que foram endereados para o Poder Pbli-
co, como uma forma de melhor servir coisa pblica e sociedade.
Arma Alexandre de Moraes que a Constituio Federal de 1988 ao constitucionalizar os
princpios e preceitos bsicos da Administrao Publica, permitiu um alargamento da fun-
o jurisdicional sobre os atos administrativos, consagrando a plena incidncia do controle
de constitucionalidade (2002, p. 768).
Judith Martins-Costa (2004, p. 109), citando Miguel Reale, corrobora a alegao de que a
ordem jurdica uma ordem impregnada pela moralidade, pois tem assento em manda-
mentos positivos expressos da Carta Magna e nas leis infraconstitucionais.
Assim, dentro do venire contra factum proprium estaria includa, tambm, a moralidade, j
que dever da Administrao Pblica agir com coerncia com o outro sujeito da relao ju-
rdica, devendo respeitar a aparncia criada na sua prpria conduta anterior em detrimento
do comportamento posterior.
78
A moralidade administrativa exige do administrador uma atuao tica tanto em suas rela-
es externas com os administrados, tomados estes como particulares ou como uma cole-
tividade total e inespecca de homens, quanto nas relaes internas relativas ao funciona-
mento e estruturao do aparato administrativo (Paulo Modesto, 1997, p. 76).
No caso do Mandado Segurana, proc. n0008760-28.2010.805.0080, ajuizado na Vara de
Fazenda Pblica da Comarca de Feira de Santana/BA, o princpio da moralidade impe
Administrao Pblica obedincia s regras insculpidas no instrumento convocatrio pelo
Poder Pblico, de sorte que a oferta de vagas vincula a Administrao pela expectativa sur-
gida entre os candidatos aprovados, bem como os gastos j feitos com exames mdicos e
documentos necessrios para nomeao.
Assim, diante da argumentao acima, perfeitamente possvel a aplicao do venire contra
factum proprium no mbito da Administrao Pblica.
5.1 ENTENDIMENTO DA JURISPRUDNCIA E DA DOUTRINA SOBRE A APLICAO DO
VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM
Nestes termos, como j decidiu o Colendo Superior Tribunal de Justia, para se ter um com-
portamento por relevante h de ser lembrada a importncia da doutrina sobre os atos pr-
prios. Assim, o direito moderno no compactua com o venire contra factum proprium, que
se traduz como o exerccio de uma posio jurdica em contradio com o comportamento
assumido anteriormente (CORDEIRO, 2007, 11/742).
Havendo real contradio entre dois comportamentos, signicando o segundo quebra injusti-
cada da conana gerada pela prtica do primeiro, em prejuzo da contraparte, no admissvel
dar eccia conduta posterior (Resp. n. 95539-SP Relator Ministro RUY ROSADO DE AGUIAR),
em que restou consignado, pelo ento relator, Min. Ruy Rosado, que, o sistema jurdico nacional:
[...] deve ser interpretado e aplicado de tal forma que atravs dele possa ser
preservado o princpio da boa-f, para permitir o reconhecimento da ec-
cia e validade de relaes obrigacionais assumidas e lisamente cumpridas,
no podendo ser a parte surpreendida com alegaes formalmente corre-
tas, mas que se chocam com os princpios ticos, inspiradores do sistema.
De outra feita, consignou-se que o terceiro de boa-f no pode ser prejudicado por erro pr-
prio da Administrao, sob a aplicao dos princpios de que nemo potest venire contra fac-
tum proprium e de que nemo creditur turpitudinem suam allegans (Resp. n. 47.015(94.011462-
1) SP Relator Ministro ADHEMAR MACIEL).
79
A Corte de Estrito Direito Ordinrio j se pronunciou, portanto, no sentido de que ningum
pode se opor a fato a que ele prprio deu causa, ou seja, voltar sobre os prprios passos para
infringir a estabilidade da boa-f objetiva, restringindo-se, com isso, o uso abusivo de um
direito teoricamente legitimado.
Com o princpio da boa-f pretende a Constituio tutelar uma relao de con-
ana que deve se estabelecer entre Administrao Pblica e administrado. Por
ela no se permite que a Administrao, valendo-se dos meios materiais e jur-
dicos que tem a sua disposio para tutelar o interesse pblico, venha a agir de
modo a ilaquear a boa-f do administrado (COELHO, 2004. p. 52).
Nesta oportunidade transcreve-se trecho da obra de Alves que ajuda a reforar tal
entendimento:
[...]. A idia de segurana jurdica, em que est inserido o mote da conana,
abrangida, ento, pelo princpio da boa-f objetiva, que estipula a lealda-
de em face de uma situao estabelecida. H que se proteger a conana
depositada no trfego jurdico, ncando lugar, nesse quadrante, a boa-f
objetiva por preconizar o dever de no voltar-se qualquer das partes con-
tra a situao perfeita e acabada de que participaram, onde a delidade
mtua se mostrou presente. De inferir-se, portanto, que tambm pela via
do princpio da segurana jurdica, adotado no seio da Constituio, a boa-
-f objetiva se encontra fundada na nossa ordem jurdico-constitucional, o
que contribui, decisivamente, para coloc-la ao lado dos demais princpios
constitucionais implcitos e explcitos. (Disponvel em:<http://jus2.uol.com.
br/doutrina/texto.asp?id=11783&p=1>. Acesso em: 24 mar. 2009).
A lealdade diz respeito ao mais imediato dever decorrente da boa-f mandamento de coo-
perao recproca , impondo s partes a absteno sobre qualquer conduta capaz de falsear
o objetivo do negcio ou desequilibrar o jogo das prestaes por elas consignado. Agir com
deslealdade implica atingir a dignidade do outro contratante (ROSENVALD, 2007, p. 106).
Cabe a lio de Marcos Ehrhardt Junior, declarando que no h dvida que as diretivas ins-
piradas no princpio da boa-f encontram seu fundamento na diretriz constitucional da
solidariedade social, que exprime a necessidade de um esprito de colaborao recproco
entre os contratantes e em condies de paridade, em funo da realizao da pessoa hu-
mana e de seu pleno e igual desenvolvimento (2008, p. 10). Ou, na feliz imagem de Nelson
Rosenvald: a boa-f se assemelha a uma janela que se abre para deveres de conduta, mode-
lo de comportamento e uma gama de valores que radicam imediatamente no princpio da
solidariedade e, mediatamente, no princpio da dignidade humana (2007, p. 57).
80
A conana mtua que deve permear a relao negocial principio de or-
dem pblica, estando a parte lesada por sua no observncia somente obri-
gada a demonstrar a existncia da violao quando recorrer ao Judicirio na
busca de eventual reparao de danos. O dever de boa-f objetiva importa
no reconhecimento de um direito a cumprir em favor do titular passivo da
obrigao. Ou seja, instaura- se, desse modo, uma via de deveres obrigacio-
nais de mo-dupla, onde credor e devedor se submetem igualmente e de
modo recproco s mesmas exigncias no interesse coletivo (CF. Enunciados
26, 168, 169, 363 das jornadas de direito civil do Superior Tribunal de Justia).
A vinculao entre o instituto do venire e a boa-f objetiva foi objeto do seguinte enunciado
da IV Jornada de Direito Civil:
Enunciado 362. Art. 422. A vedao do comportamento contraditrio
(venire contra factum proprium) funda-se na proteo da confiana, tal
como se extrai dos arts. 187 e 422 do Cdigo Civil (Cfr. Jos Fernando
Simo, Direito Civil Contratos, 3. edio, Atlas, p. 32).
Ementa: loteamento Municpio. Pretenso de anulao do contrato
Boa-f _ atos prprios. Tendo o municpio celebrado contrato de promessa
de compra e venda de lote localizado em imvel de sua propriedade, des-
cabe pedido de anulao dos atos, se possvel a regularizao do loteamen-
to que ele mesmo est promovendo. Art.40 da Lei 6.766/79. A teoria dos
atos prprios impede que a Administrao retorne sobre os prprios pas-
sos, prejudicando os terceiros que conaram na regularidade do seu pro-
cedimento. Recurso no conhecido. (STJ, RESP. n 141.879/SP, 4 turma, Rel.
Min. Ruy Rosado de Aguiar, julg. Em 17/03/1998, in DJ de 22.06.1998, p. 90).
Recurso ordinrio em mandado de segurana. Administrativo. Servidor pblico
militar. Curso de formao. Matrcula por fora de liminar. Mrito julgado impro-
cedente. Manuteno na academia, ingresso e promoo na carreira por atos
da administrao posteriores cassao da deciso judicial. Transcurso de mais
de cinco anos. Anulao. Segurana jurdica e boa-f objetiva vulnerados. Veda-
o ao comportamento contraditrio. Princpios da razoabilidade e proporcio-
nalidade. Constatao de que o candidato preenchia o requisito cuja suposta
ausncia impedira sua admisso no curso de formao. Atendimento aos pres-
supostos legais e constitucionais para ingresso e exerccio do cargo de ocial
da polcia militar. 1. Os princpios da segurana jurdica e da boa-f objetiva,
bem como a vedao ao comportamento contraditrio (venire contra factum
proprium), impedem que a Administrao, aps praticar atos em determinado
sentido, que criaram uma aparncia de estabilidade das relaes jurdicas, ve-
nha adotar atos na direo contrria, com a vulnerao de direito que, em razo
81
da anterior conduta administrativa e do longo perodo de tempo transcorrido,
j se acreditava incorporado ao patrimnio dos administrados. (RMS 20572/DF
2005/0143093-7 Ministra LAURITA VAZ, 5 turma, j. 01/12/2009).
O compromisso pblico assumido pelo Ministro da Fazenda, atravs de me-
morando de entendimento, para suspenso de execuo judicial de dvida
bancria de devedor que se apresentasse para acerto de contas, gera no
muturio a justa expectativa de que essa suspenso ocorrer, preenchida
a condio. Direito de obter a suspenso fundada no princpio da boa-f
objetiva, que privilegia o respeito lealdade (STJ, 4 Turma, ROMS 6183/MG,
Rel. Min. Ruy Rosado, DJ, 18/12/1995).
6 CONSEQUNCIAS JURDICAS DA APLICAO DO NEMO POTEST VENIRE CONTRA
FACTUM PROPRIUM
Como j abordado, a proibio do comportamento contraditrio no permite agir em contradi-
o com a conduta anterior. A legtima expectativa gerada em relao ao destinatrio desta con-
duta no aceita a volta sobre os prprios passos de maneira que cause um dano contraparte.
Quanto legtima expectativa esse conceito deve ser o mais aberto possvel, de maneira a
tutelar o maior nmero de situaes possveis, de forma a garantir o comportamento tico.
Assim, em cada caso concreto que vai se vericar e proteger a conana legitimamente
depositada. A ruptura desta conana, criada em outrem, acarreta a reparao dos danos.
Diante desse comportamento criou-se uma situao jurdica que legitimamente poderia se
conar, impondo pessoa que deu azo a esse comportamento uma obrigao de desfazi-
mento de um negcio jurdico, ou uma indenizao em razo da violao da legtima expec-
tativa gerada ou at o que, em nosso humilde conhecimento, achamos mais conveniente: o
retorno ao status quo antes, isto , que seja mantida a primeira conduta que gerou a conana
a m de reparar o erro provocado pela contradio, evitando que outrem sofra prejuzo.
6.1 IMPEDIMENTO DO DANO DERIVADO DA VEDAO AO COMPORTAMENTO
CONTRADITRIO
Quanto ao impedimento, entendemos que a vedao ao comportamento contraditrio
tem funo principal de manter o primeiro comportamento do sujeito e dos efeitos jur-
dicos de acordo com caso em concreto apresentado por ns neste trabalho, em razo da
legtima expectativa gerada em outrem que, posteriormente, de forma imoral, antitica, fora
abruptamente rompida causando dano.
82
Procura-se, ento, com o impedimento da conduta contraditria evitar o abuso do Direito
da Administrao Pblica na prtica dos seus atos, bem como da iniciativa privada, de ma-
neira a prevenir e evitar o dano. O que se busca aqui a substituio do ato posterior por
outro mais correto, desta forma a doutrina tem entendido a grande importncia de instru-
mentos de preveno de danos, sendo que o nemo potest venire contra factum proprium se
coaduna com essa tendncia.
Apesar de esse efeito impeditivo ser fundamental, infelizmente, s vezes, a tutela jurdica
no chega a tempo de obstar a conduta posterior que violou a legtima conana, no con-
seguindo evitar sua paralisao. Neste caso, a conduta ser praticada, causando a transfor-
mao de um dano at ento potencial em efetivo, gerando prejuzo e, consequentemente,
acarretando um dano como efeito, tambm, da proibio ao comportamento contraditrio.
Apesar de pouco explorada, a proibio ao comportamento contraditrio, no mbito da
Administrao Pblica com relao s pessoas, tem se vericado que na maioria dos casos
aquela tem praticado condutas mostrando um comportamento a ser adotado e repenti-
namente volta contra os seus prprios atos inicialmente deagrados, lesando os adminis-
trados, que foram surpreendidos com a expectativa anteriormente gerada. Assim, alm do
nosso caso em concreto, existem vrios exemplos, como no caso a seguir exposto:
A Secretaria do Planejamento e Gesto de um estado da Federao, por meio de edital,
convoca nominalmente agentes de polcia a comparecerem ao Departamento de Recursos
Humanos da Superintendncia da Polcia Civil para entrega de documentos com o objetivo
de dar incio ao processo de nomeao para os respectivos cargos efetivos, revelando, dessa
forma, a necessidade do provimento das vagas.
A partir da veiculao, por meio de edital de convocao, do interesse pblico da Adminis-
trao em dar incio ao processo de investidura dos candidatos aprovados, a nomeao e a
posse, que cariam, em princpio, discrio administrativa, tornam-se vinculados, gerando,
em contrapartida, direito subjetivo em prol dos convocados.
Ainda que estes candidatos tivessem classicao no concurso pblico para o provimento
de cargos de agente de polcia alm do nmero de vagas ofertadas no edital de abertura,
um novo edital de convocao expedido pela Secretaria da Segurana Pblica desse estado
posteriormente indicasse a existncia de 100 vagas para o referido cargo.
Levando em considerao a vinculao da Administrao Pblica aos atos que emite, com-
binada com a existncia de vagas, impe a nomeao, posse e exerccio dos recorrentes nos
cargos de agente de polcia ainda que, depois, o prprio rgo que editou a convocao ao
cargo alegasse que no poderia mais nomear nenhum candidato.
83
Neste caso, poderia simplesmente, para tentar corrigir o abuso do Estado, o ajuizamento da
ao de Mandado de Segurana a m de inibir o comportamento contraditrio da Admi-
nistrao Pblica que, de forma irresponsvel, veicula uma notcia no Dirio Ocial gerando
uma legtima expectativa no administrado, e, posteriormente, revoga seu ato alegando dis-
cricionariedade seria a melhor soluo para o caso.
6.2 DA REPARAO DO DANO DERIVADO DA VEDAO AO COMPORTAMENTO
CONTRADITRIO
Pode-se dizer que, em certos casos, o dano causado em razo do comportamento contra-
ditrio acarreta um dano efetivo que deve ser indenizado. Observa-se que este dano, injus-
tamente causado atravs de uma conduta contraditria, merece ser ressarcido em razo da
prtica de um ato ilcito do emissor do comportamento contraditrio, conforme previso
expressa no art. 187 do Cdigo Civil: Art. 187. Tambm comete ato ilcito o titular de um di-
reito que, ao exerc-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu m econmico
ou social, pela boa-f ou pelos bons costumes.
Como j dito, acompanhamos a posio doutrinria de alguns autores de que a teoria dos
atos prprios tem natureza objetiva, ou seja, no se perquire o elemento da culpa se o agen-
te agiu com negligncia, imprudncia ou impercia, ou qualquer elemento subjetivo da-
quele que praticou. Assim, no haveria necessidade de a pessoa que se prejudicou com a
conduta contraditria provar culpa ou dolo do agente causador do dano.
No se verifica, em regra, a inteno do agente se ele agiu de m-f ou no, basta provar
que contradio objetivamente considerada seja lesiva em razo da legtima confiana
despertada em outrem gerar dano, j que todo dano injustamente causado merece
ressarcimento.
Assim, provando o dano efetivo e o prejuzo, haver direito a reparao devido prtica do
ato ilcito do agente.
7 ESTUDO DO CASO OCORRIDO NA VARA DE FAZENDA DA COMARCA DE FEIRA
DE SANTANA
Isadora da Mota Arajo submeteu-se ao Concurso Pblico no dia 17/09/2006 para provi-
mento de cargos na Prefeitura Municipal de Feira de Santana/BA, concorrendo a uma vaga
para o cargo de assistente administrativo, sendo aprovada em 96 lugar, conforme publica-
o do resultado nal do concurso em 15 de dezembro de 2006.
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Em 15 de dezembro de 2006 foi publicado o Decreto n 7.214, que homologou o resultado
nal do referido concurso, tornando pblica a lista dos candidatos aprovados por ordem de
classicao.
Somente em 16 de fevereiro de 2007, atravs do Edital n 001/2007, foi publicada a primeira
convocao dos candidatos aprovados, a penltima convocao foi feita em 12 de setem-
bro de 2008, atravs do Edital de Convocao n 15/2008, sendo convocada a 30 colocada
no concurso para cargo de assistente administrativo.
No dia 18/03/2010 foi publicado o Edital de Convocao n 23/2010 do concurso do ano de
2006, PARA NOMEAO EM DIVERSOS CARGOS, que, inclusive, fora tornado pblico atravs
do jornal Folha do Estado, do municpio de Feira de Santana/BA, sendo convocados os can-
didatos aprovados no cargo de assistente administrativo da 31 a 137 colocao, inclusive
quatro candidatos beneciados pelo Decreto n 3298, de 20/12/99.
Importante frisar que a requerente, que fora aprovada na 96 colocao, foi convocada
para nomeao no servio pblico e, aps tomar conhecimento da referida convocao,
fez os exames de raio-X de trax, exame oftalmolgico completo, hemograma completo
etc. e procurou juntar toda a documentao necessria no prazo de 30 dias para poder
tomar posse no cargo, inclusive teve gastos com os referidos exames, conforme fazem
prova as notas fscais e recibo em anexo.
Ocorre que, passados 15 dias da publicao do Edital de Convocao para nomeao, to-
mou conhecimento que, no dia 29/03/2010, havia sido feita uma reticao do Edital de
Convocao n 23/2010 do concurso de 2006, que resolveu, para efeito de nomeao, ex-
cluir por tempo indeterminado do referido edital todos os convocados para os cargos de
assistente administrativo e de digitador.
A reticao do Edital de Convocao n 23/2010 resolveu, ainda, manter vigente a convoca-
o para nomeao no servio municipal dos candidatos referentes aos cargos de agente de
servios gerais, almoxarife, analista de sistemas, enfermeira, mecnico, motorista e telefonista.
Motivo alegado na reticao do edital para excluir os convocados para os cargos de assis-
tente administrativo e de digitador fora o Decreto n 7.964, de 17 de maro de 2010, que es-
tabelece o contingenciamento do oramento anual para o exerccio de 2010, em 15%, sendo
considerada, tambm, a adoo de medidas de conteno de gastos pblicos em decorrncia
dos resultados da recente reunio realizada com toda equipe da administrao municipal.
Importante ressaltar que o prazo de validade do concurso, que era de 02 (dois) anos, con-
tado da data da homologao em 15/12/2006, foi prorrogado atravs do Decreto n 7.633,
85
de 20 de novembro de 2008, publicado no jornal Tribuna Feirense, atendendo ao quanto
disposto no item 5, do Captulo I do Edital de Abertura de inscries, ndando seu prazo
em 15/12/2010.
7.1 PARECER DO PARQUET SOBRE A AO JUDICIAL
No primeiro parecer o Ministrio Pblico, em 09 de novembro de 2010, se manifestou ale-
gando, em sntese, que se procedeu intimao do Secretrio de Administrao e do mu-
nicpio de Feira de Santana, na pessoa do seu Procurador Geral, a m de cumprir o quanto
determinado na liminar, e a noticao do municpio de Feira de Santana, por seu Procura-
dor Geral, para tomar cincia do feito.
Ocorre que se deixou de proceder intimao do segundo impetrado no caso, o Prefeito do
Municpio de Feira de Santana, prosseguindo-se o feito sem a participao deste.
No existindo nos autos informaes da eventual apresentao de resposta do primeiro
impetrado e do Municpio de Feira de Santana/BA, opinou o parquet que fosse determinada
a intimao do segundo impetrado para, querendo no prazo de lei, prestar as devidas infor-
maes, bem assim ser certicada a apresentao ou no de informaes dos interessados.
No segundo parecer, datado de 20/09/2011, alegou que quanto alegao do Defensor
Pblico de descumprimento da deciso judicial informou que no houve desobedincia
ordem judicial, j que no h nos autos a comprovao dos requisitos exigidos pela liminar
para nomeao e empossamento da impetrante.
E, apesar da impetrante sustentar que tem direito nomeao ao cargo, foi aprovada em 96
lugar, o edital do concurso estabelecia que a quantidade de vagas ao cargo de assistente
administrativo era de 23 vagas, no havendo, portanto, que se falar em direito subjetivo
nomeao, tendo em vista que dever da Administrao prover apenas 23 vagas at o nal
do prazo de validade do concurso, em que no se inclui a autora.
O parquet, no parecer, ainda informa que autora alega que o Edital n 23/2010, do concurso
em questo, convocou os candidatos ao cargo de assistente administrativo da 31 a 137
colocao e, aps 15 dias, reticou este edital, excluindo, por tempo indeterminado, todos
os convocados para o cargo de assistente administrativo e digitador.
Desta forma, a impetrante arma a ilegalidade do ato do Poder Pblico consistente em no
proceder nomeao da mesma, alegando direito lquido e certo nomeao, tendo em
vista que realizou todos os exames clnicos necessrios sua nomeao.
86
7.2 OPINIO CRTICA SOBRE O PARECER
O Promotor, para tentar convencer o Magistrado, colaciona duas jurisprudncias, a saber:
A primeira delas no tem nada a ver com o caso em concreto, pois, no prazo de validade do
concurso, o municpio, atravs dos seus representantes legais, ofertou vagas a mais para vrios
cargos pblicos para o municpio, concurso realizado em 2006, atravs do Edital n 23/2010.
Assim, o referido argumento cai por terra, tendo a requerente direito subjetivo a sua nomea-
o, mesmo tendo sido aprovada fora do nmero de vagas no concurso a partir do momento
em que a Administrao Municipal convoca vrios candidatos, dentre os quais a prpria impe-
trante, para fazerem exames e apresentarem toda a documentao para tomar posse.
A segunda jurisprudncia diz respeito a habilitados em certame pblico no possurem
direito subjetivo nomeao, mas to-somente uma mera expectativa de Direito, haja vis-
ta que os direitos esto condicionados ao poder discricionrio da Administrao quanto
convenincia e oportunidade do chamamento dos aprovados. Aqui tambm, conforme j
exposto, no h que se falar em discricionariedade a partir do momento em que a Adminis-
trao Pblica convoca vrios aprovados, passando o ato a ser vinculado, violando, assim, a
teoria dos atos prprios.
Insiste o promotor em alegar que a deciso da Administrao discricionria e, como tal, deve
ser praticada pela maneira e condies que reputar mais convenientes ao interesse pblico.
Ocorre que, para surpresa do Defensor Pblico, o digno Promotor colacionou a seguinte
jurisprudncia:
Ementa Recurso em mandado de segurana. Concurso Pblico. Candidatos
classicados alm do nmero de vagas inicialmente ofertadas no certame.
Posterior surgimento de novas vagas no prazo de validade do concurso. Vei-
culao de edital convocatrio nominal para apresentao de documentos
de nomeao. Ato administrativo vinculado. Direito Lquido e certo. Inde-
monstrao de insupervel razo nanceira. Recurso provido.
A partir da veiculao, por meio de edital de convocao, do interesse pbli-
co da Administrao em dar incio ao processo de investidura dos candida-
tos aprovados, a nomeao e a posse, que cariam, em princpio, discrio
administrativa, tornam-se vinculados, gerando, em contrapartida, direito
subjetivo em prol dos convocados; somente diante de relevante ou insupe-
rvel razo nanceira, econmica ou oramentria, devidamente compro-
vada, esse direito subjetivo poder ser postergado (...) (STJ, Quinta turma,
RMS 30110/CE, Min. Rel. Napoleo Nunes Maia Filho, DJE 05/04/2010).
87
A jurisprudncia de clareza solar que a veiculao por edital de convocao em dar incio
investidura dos candidatos aprovados, que, em princpio, seria discricionria, torna-se vincu-
lada, acarretando direito subjetivo em prol dos convocados, salvo em razo de insupervel
razo nanceira, econmica ou oramentria, o que no ocorreu no caso concreto.
Alm de corroborar a tese do Defensor Pblico, o referido argumento de insupervel razo
nanceira no tem nenhum cabimento, j que o decreto de contingenciamento do Munic-
pio, conforme j abordado aqui, de 17 de maro de 2010, enquanto o edital de convoca-
o tem data de 18/03/2010, portanto, feito em data posterior.
Por outro lado, apesar do Decreto n 7.964, de 17 de maro de 2010, estabelecer o contin-
genciamento, a Administrao Pblica municipal resolveu manter a convocao dos candi-
datos aos cargos de agente de servios gerais, almoxarife, analista de sistemas, enfermeira,
mecnico, motorista e telefonista, excluindo apenas os candidatos convocados para o cargo
de assistente administrativo e digitador. Como pode a Administrao alegar contingencia-
mento e manter a convocao de candidatos para vrios cargos? Esse comportamento do
Poder Pblico imoral e viola frontalmente o princpio da moralidade administrativa e da
boa-f, bem como o subprincpio do venire contra factum proprium.
Assim, a alegao do promotor, que a autora no comprovou que a Administrao no teve
relevante ou insupervel razo nanceira, econmica ou oramentria, no poderia exigir
sua imediata nomeao absurda, j que fora fartamente comprovada a irresponsabilidade
da Administrao Pblica municipal, que gerou grande expectativa na candidata, frustrando
a sua legtima conana no Poder Publico municipal que, inicialmente, convoca candidatos
aprovados no concurso e, posteriormente, de forma contraditria ao comportamento ini-
cial, desconvoca os candidatos.
Por m, ressaltamos que, apesar do parecer contrrio do parquet, o referido rgo, depois
de receber denncias, ajuizou uma Ao Civil Pblica, proc. 0025163- 72.2010.805.0080, que
tramita na vara de Fazenda da comarca de Feira de Santana/BA, j que no inqurito civil restou
demonstrado que se contratava mo de obra terceirizada em detrimento da convocao dos
aprovados em concurso pblico no ano de 2006, sendo que o certame foi homologado em
15/12/2012. Alegou o parquet, na ao, que restava mais de um ms para expirar o prazo de
validade do concurso e at a data do ajuizamento da ao o Municpio no havia nomeado o
nmero de candidatos necessrio para o servio pblico, haja vista as contrataes irregulares.
Requereu em sede de liminar que os habilitados aprovados no concurso pblico de 2006
sejam investidos nos seus cargos. Ocorre que a liminar deferida pelo juiz determinou a res-
ciso do contrato dos funcionrios irregularmente contratados e no contemplou todos os
aprovados, mas apenas os que foram aprovados dentro do nmero de vagas no referido
88
concurso pblico. Diante desta deciso, a assistida da Defensoria, Isadora Mota, no seria
contemplada, j que sua classicao foi bem acima do nmero de vagas ofertadas para seu
cargo no edital. Tal comportamento do Ministrio Pblico causou no Defensor Pblico per-
plexidade, em razo do parecer contrrio no mandado de segurana impetrado por mim.
7.3 A DECISO JUDICIAL QUE CONCEDEU A ANTECIPAO DE TUTELA
No mandado de segurana, proc. n 0008760-28.2010.805.0080, impetrado na Vara de Fazenda
Pblica da Comarca de Feira de Santana, alegando a violao de alguns princpios, principal-
mente a violao do venire contra factum proprium, o Excelentssimo Juiz de Direito, Roque Ruy
Barbosa de Arajo, deferiu o pedido de liminar determinando que a impetrante fosse nomeada
para o cargo de assistente administrativo e, subsequentemente, a mesma seja empossada no
respectivo cargo, desde que preencha os requisitos no edital do mencionado concurso pblico,
devendo ser respeitada a ordem de classicao do certame para o mencionado cargo.
Na fundamentao, em sntese, o Juiz alega que ao pedido liminar, como notrio o interes-
se que justica o pedido de liminar, faz prescindir, nesta fase do processo, de uma indagao
profunda do direito material discutido, bastando, pois, o juzo de probabilidade e no de
certeza ou convico e o perigo na demora, no sentido de que a atuao normal do Direi-
to poderia chegar tarde, podendo o provimento jurisdicional no mais ter utilidade ante a
modicao dos fatos.
E, pelo que consta nos autos, restou evidenciada a necessidade de a Administrao Pblica
municipal prover o cargo de assistente administrativo, eis que a impetrante foi convocada
para nomeao no referido cargo, apesar de seu nome ter sido excludo do referido edital
de convocao.
O perigo na demora estava congurado em razo de no poder haver mais a prorrogao
do prazo de validade do concurso.
O referido Juiz utiliza uma jurisprudncia do STJ como fundamentao, informando que
se a Administrao demonstra de forma explcita a necessidade de nomear 88 defensores
pblicos, deixou de ser discricionrio para se tornar vinculado o ato de nomeao, embora
no inicialmente classicados at 88 posio.
Nota-se, portanto, que existem algumas decises judiciais de juzo, inclusive dos Tribunais
Superiores, que, apesar de no reconhecerem explicitamente a proibio do comporta-
mento contraditrio, implcita e indiretamente existem diversos julgados, reconhecendo a
aplicao deste subprincpio que, na verdade, se encontra atrelado ao princpio da boa-f
89
e da conana, que nada mais que a pura aplicao do venire, que vem se tornando uma
grande sada para os abusos cometidos pelo particular, bem como pelo poder pblico.
7.4. OPINIO CRTICA SOBRE O COMPORTAMENTO DA ADMINISTRAO PBLICA
MUNICIPAL.
Neste contexto, no h como acatar o entendimento da Administrao Pblica municipal
de excluir a convocao da requerente para o cargo de assistente administrativo, que fere os
princpios da isonomia, boa-f, razoabilidade e da vedao ao comportamento contradit-
rio. E, com a nalidade de garantir a nomeao da requerente, e, destarte, afastar a ilegalida-
de do ato do Poder Pblico consistente em no proceder nomeao da mesma, que se
ajuizou a respectiva ao judicial.
Dessa forma, no se conformando com a conduta do Poder Pblico, mormente conside-
rando, de um lado, todo o seu esforo empreendido na aprovao no certame, e, de outro,
seu direito lquido e certo nomeao, que se recorreu ao Poder Judicirio em busca do
seu direito de acesso Justia e salvaguarda de sua dignidade humana, para se proceder
imediata nomeao da impetrante ao cargo supracitado e subsequente posse, de modo a
no prevalecerem a ilegalidade e a injustia.
A reticao do Edital n 23/2010, que exclui indevidamente apenas os candidatos convo-
cados aos cargos de assistente administrativo e de digitador, fere frontalmente a teoria dos
atos prprios, cabendo a aplicao do venire contra factum proprium, do princpio da boa-f
e da moralidade administrativa, j que o referido edital manteve a convocao dos candi-
mecnico, motorista e telefonista.
Diante dos argumentos expendidos acima, possvel extrair as bases de um dos princpios
atravs do qual se mune para apresentar o presente mandado de segurana.
A partir do momento em que o Edital de Reticao n 23/2010 exclui os candidatos para
determinado cargo e mantm a convocao de outros candidatos para cargos diversos,
a alegao de contingenciamento do oramento anual para o exerccio de 2010 cai por
terra, pois, se assim fosse, o Poder Pblico municipal no deveria manter a convocao de
nenhum candidato para cargo algum.
Pronunciando-se, o ilustrssimo Doutor Alexandre de Moraes aclara-nos: a desigualdade na
lei se produz quando a norma distingue de forma no razovel ou arbitrria um tratamento
especco a pessoas diversas (2002, p. 65).
90
Logo, destaca-se que preciso uma justicativa fundamentada e razovel para excluir can-
didatos aos cargos de assistente administrativo e de digitador e manter os candidatos de
outros cargos, pois, ao no fazer isso, a Administrao Municipal violou os princpios da con-
ana, boa-f e do venire contra factum proprium.
Prevalece no ordenamento jurdico brasileiro o Princpio da Inafastabilidade da Jurisdio,
esculpido no art. 5, inciso XXXV, da CFRB, outorgado como garantia fundamental, no qual
toda leso ou ameaa a direito no escapar da apreciao pelo Poder Judicirio.
A manuteno da postura da Administrao Pblica municipal em excluir a autora para efei-
to de nomeao ao cargo de assistente administrativo, sem proceder ao provimento do car-
go efetivo existente por quem legalmente habilitado em concurso pblico, importaria em
leso aos princpios da boa-f administrativa, conana e da proibio ao comportamento
contraditrio, os quais cumprem ao Poder Pblico observar.
O Decreto n 7.964, estabelecendo o contingenciamento do Oramento Anual, ocorreu
em 17/03/2010, enquanto a convocao da requerente se deu no dia 18/03/2010. Assim,
presume-se que a Administrao possui verbas para nomear a autora, j que o decreto foi
publicado antes da convocao da mesma.
Ressalta-se que o nico entendimento admissvel que quando a Administrao Pblica anun-
cia um edital convocando candidatos para nomeao, presume-se que ela realizou estudo pr-
vio sobre a necessidade e o oramento, deste modo vincula-se ao publicado, criando, sim, direito
lquido e certo para a candidata aprovada e classicada quanto sua nomeao e posse.
Posicionamento contrrio a esse, sem dvida, causa grande insegurana, principalmente
para a candidata, que conseguiu, aps grande esforo, sua to almejada aprovao.
Por outro lado, tambm absurda a alegao de indisponibilidade nanceira para nomear os
candidatos aprovados e emposs-los, pois tal questo se relacionaria com a questo da gover-
nabilidade, o que pressupe um mnimo de responsabilidade para com os atos que praticam,
mormente quando afetam de forma direta a esfera jurdica dos cidados (RMS 20.718).
O RACIOCNIO LGICO : Se o Poder Pblico anuncia em edital a convocao de candidatos
para o preenchimento de vagas, ele se obriga ao seu provimento, pois h o direito adquirido
nomeao, alis esse o entendimento dos Tribunais Superiores, pois se o Poder Pblico
publica edital convocando candidatos para o preenchimento de um nmero determinado
de vagas, ele se obriga ao provimento das mesmas, uma vez aprovados os candidatos a
preencher essas vagas, pois h o direito adquirido, lquido e certo nomeao, sendo um
direito subjetivo da requerente a nomeao.
91
Desta feita, uma vez exigida, pela prpria Administrao, atravs de instrumento pblico,
a apresentao de documentos, alm de uma srie de providncias, expressamente vin-
culadas ao m de dar incio ao processo de nomeao, a mera expectativa de direito dos
recorrentes convola-se em direito subjetivo ante a responsabilidade do Poder Pblico frente
aos atos que veicula, a partir da veiculao, por meio de edital de convocao, do interesse
pblico da Administrao em dar incio ao processo de investidura dos candidatos apro-
vados, nomeao e posse, que seriam, a princpio, atos discricionrios, de acordo com a
necessidade do servio pblico, tornam-se vinculados gerando, em contrapartida, direito
subjetivo para os convocados.
Com efeito, a vinculao da Administrao Pblica aos atos que emite, combinada
com a existncia de vagas, impe a nomeao, posse e exerccio da requerente. O
instrumento convocatrio expressou a necessidade de provimento das vagas, insur-
gindo da direito lquido e certo dos demandantes posse no cargo de assistente
administrativo.
inconcebvel entender um Estado que se denomina Estado Democrtico de Direito no
ter o dever de atuar respeitando a conana legtima que tenha gerado no administrado,
cando claro no Direito Pblico que h de se proteger a conana depositada nas relaes
jurdicas subsequentes.
No se trata mais do edital de abertura, mas de um segundo momento, correspondente ao
edital de convocao da requerente listado no Edital de Convocao n 23/2010, de que a
Administrao exigiu documentos de comparecimento em data e hora determinadas. Foi por
este instrumento que se tornou pblica a inteno de a Administrao nomear a requerente.
Faz-se induvidosa a existncia de vagas, e o Ato de Convocao n 23/2010 certica a neces-
sidade de preenchimento daquelas vagas. Portanto, no contexto objetivo deste processo,
a margem ou espao para discricionariedade administrativa nenhuma, no sendo juridi-
camente respaldada a recusa governamental na consumao do procedimento de provi-
mento do cargo.
Com efeito, impe-se a prevalncia do princpio da segurana jurdica e da vedao ao
comportamento contraditrio na ponderao dos valores em questo, tendo como ilegal
o ato que revogou o direito da autora convocada por edital a tomar posse no cargo de
assistente administrativo.
Sendo assim, comprovada a aprovao da Requerente em concurso pblico realizado, en-
contrando-se o referido certame dentro de seu prazo de validade, imperativo o reconheci-
mento do seu direito pretendida efetivao no cargo.
92
Desta forma, a parte prejudicada impetrou o respectivo mandado de segurana para sanar
a irregularidade praticada pelos impetrados, a m de ser nomeada e empossada no cargo
de assistente administrativo no servio pblico municipal da cidade de Feira de Santana/BA.
Nestes termos, a confiana merecedora de tutela jurdica, que pode verdadeiramente
ser considerada como um limite atuao estatal, pode ser arguida pelo particular em
face do Poder Pblico, objetivando ver mantida alguma situao jurdica que lhe fa-
vorvel e que foi criada por ato estatal, aquela denominada, doutrinariamente, como
confiana legtima.
Pode-se dizer, ento, que o direito violado mais que plausvel, j que a Constituio Fe-
deral, e os princpios da boa-f, moralidade, conana, bem como a vedao de compor-
tamento contraditrio, garantem a impetrante que em qualquer relao seja ela privada
ou pblica, jurdica ou no, dever de agir com lisura, honestidade, lealdade, vinculao da
Administrao Pblica aos atos que emite, como a convocao da autora para o cargo de
Est embasado, tambm, no entendimento dos nossos Tribunais Ssuperiores acerca do
alcance constitucional da acessibilidade dos cargos pblicos e da vinculao ao Edital
de Convocao.
8 CONCLUSO
Foi no Direito Romano que surgiu a ideia do venire contra factum proprium, em que se de-
claravam ilcitas as atitudes do homem e demonstrava a incoerncia da segunda conduta
em relao primeira, proibindo, assim, a conduta contraditria, como, por exemplo, alegar
erro capaz de inquinar o negcio quando a prpria pessoa tivesse laborado ou dado causa
a alguma destas situaes.
cebido pela escola dos glossadores, que pretenderam extrair a lei de uma srie de previses
legais especcas. Os juristas da Idade Mdia conceberam, como espcie de princpio geral,
a frmula da proibio do comportamento contraditrio.
Havia casos legais em que se aplicava o princpio, mas existiam outros casos em que a
contradio era autorizada expressamente pela lei. Diante deste imbrglio o venire contra
Ao impor sobre todos um dever de no se comportar de forma lesiva aos interesses e ex-
pectativas legtimas despertadas no outro, a tutela da conana revela-se no apenas como
93
principal integrante do contedo da boa-f objetiva, mas, tambm, como forte expresso
da solidariedade social e importante instrumento de reao ao voluntarismo e ao liberalis-
mo ainda amalgamados ao direito privado como um todo.
Sobre a concretizao deste subprincpio deve-se lembrar que compete ao juiz, no caso
concreto, denir e esclarecer o comportamento que est se vedando e fornecer as solues
jurisprudenciais para os casos, buscando um parmetro o mais aberto possvel.
Os Tribunais, inclusive o prprio Superior Tribunal de Justia, vm aplicando o subprincpio
da vedao ao comportamento contraditrio no mbito da Administrao Pblica, proibin-
do a incoerncia do Poder Pblico em prejuzo da legtima expectativa gerada no particular,
mesmo os juzes no reconhecendo diretamente a sua aplicao, j que, na maioria das
vezes, vem fundada em outros princpios, como da boa-f, conana e solidariedade social e
at princpios do Direito Pblico, como aconteceu no nosso caso em concreto, no qual, ape-
sar de no fazer meno ao venire contra factum proprium alegado na inicial, indiretamente o
juiz da Vara de Fazenda Pblica da Comarca de Feira de Santana/BA reconheceu sua aplica-
o ao fundamentar que deixou de ser discricionrio o ato para se tornar vinculado, j que,
inicialmente, a Administrao demonstrou a necessidade de prover as vagas para o cargo
de assistente administrativo.
O venire contra factum proprium nada mais do que o resultado de que o direito positivo
insuciente para solucionar os conitos de interesses na sociedade, que cada vez mais
dinmica, e, assim, este subprincpio e outros j alegados neste trabalho surgem como um
contrapeso, evitando que injustias sejam praticadas, como a no contradio de compor-
tamentos lesivos parte como meio de tutela da conana. Assim, sob o ponto de vista
ftico e objetivo, que no deve repercutir na esfera alheia.
No se busca tambm examinar a contradio de forma a perquirir a inteno do agente,
pois, caso se zesse isto, estaramos, de certa forma, retirando o carter objetivo do venire,
afastando, de certo modo, a aplicao deste subprincpio.
O nemo potest venire contra factum proprium funciona como verdadeira conduta tica e leal,
de forma a exigir de todos o compromisso de agir de forma honesta, proba, com o sentido
objetivo do prprio comportamento.
O fato prprio que a parte prejudicada cona no pode ser alterado de forma unilateral,
violando a legtima conana depositada.
O ordenamento jurdico brasileiro protege a conana legtima nas diversas atuaes do Es-
tado, e, como a proteo da conana instrumento de efetivao da boa-f, claro est que
94
o ordenamento estabeleceu a necessidade de se respeitar a boa-f, seja no Direito Privado,
seja no Direito Pblico. Constitui a boa-f, portanto, um princpio constitucional implcito,
deduzido do sistema de valores adotado pela Lei Fundamental.
Assim, a Administrao Pblica tem o dever de respeitar a conana legitimamente gerada
nos administrados, no devendo, portanto, frustrar a justa expectativa que tenha incutido
no administrado violando, assim, o venire. Ou seja, o Poder Pblico no deve frustrar a con-
ana legtima, a qual, por sua vez, envolve a coerncia nas decises, razoabilidade nas mu-
danas e a no imposio retroativa de nus imprevistos.
O comportamento contraditrio pode ser enquadrado perfeitamente como um ato ilcito a
que deve ser imposto uma sano jurdica. H casos em que possvel evitar o dano quando
a Administrao Pblica, ou atravs de uma ao judicial, se consegue inibir ou impedir a
segunda conduta tida como contraditria. Ocorre que no momento em que no se conse-
gue impedir este comportamento, sendo este realizado e acarretando um dano parte que
foi lesada por esta conduta, a sano a ser aplicada a indenizao pelos danos sofridos.
Ressalta-se que neste trabalho no se est exaurindo todos aspectos do venire, j que pro-
curamos, de certa forma, dar mais nfase ao meu caso em concreto. Decerto que esse caso
passa a ser apenas um exemplo dentro de um conjunto de diversos outros da Administra-
o Pblica que a jurisprudncia e a doutrina tm reconhecido.
Assim, o venire contra factum proprium tem sido uma excelente vlvula de escape para os
abusos cometidos tanto pelo particular quanto pelo Poder Pblico, tendo sido reconhecido
tanto pela doutrina como pela jurisprudncia.
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95
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SOUZA, Wagner Mota Alves de. Teoria dos atos prprios. Salvador: Podivm, 2008.
96
A (IM) POSSIBILIDADE DE UTILIZAO DA
INTERCEPTAO TELEFNICA
NO PROCESSO CIVIL
4

SUMRIO: 1 INTRODUO; 2 INTERCEPTAO TELEFNICA NO ORDE-
NAMENTO JURDICO PTRIO: CONSTITUIO FEDERAL DE 1988 E LEI
9.296 DE 1996; 3 INTERCEPTAO TELEFNICA E PROVA EMPRESTADA
NO PROCESSO CIVIL; 3.1 ADMISSIBILIDADE DA INTERCEPTAO TELE-
FNICA POR MEIO DE PROVA EMPRESTADA; 3.2 INADMISSIBILIDADE DA
INTERCEPTAO TELEFNICA POR MEIO DE PROVA EMPRESTADA; 4 IN-
TERCEPTAO TELEFNICA DIRETAMENTENO PROCESSO CIVIL; 4.1 AN-
LISE DO PRECEDENTE DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA (HC 203405/
MS) LUZ DOS PRINCPIOS E BALIZAS CONSTITUCIONAIS; 4.2 ADMIS-
SIBILIDADE DA INTERCEPTAO TELEFNICA NO PROCESSO CIVIL
4.3 A INADMISSIBILIDADE DA INTERCEPTAO TELEFNICA NO
PROCESSO CIVIL; 5 CONCLUSO; 6 REFERNCIAS.
Resumo
O presente trabalho tem o propsito de investigar a possibilidade de utilizao da inter-
ceptao telefnica, disciplinada no artigo 5, inciso XII da Constituio Federal de 1988 e
na legislao ordinria n. 9.296 de 24 de julho de 1996, em processo diverso do criminal,
precipuamente no processo civil. O legislador constituinte originrio estabeleceu a inter-
ceptao da comunicao telefnica como meio de produo de prova somente para ns
de investigao criminal ou instruo processual penal. Todavia, diante da necessidade de
garantir a efetividade processual, doutrina e jurisprudncia se divergem sobre a possibilida-
de de aplicar a interceptao telefnica, seja como prova emprestada, seja diretamente em
processo de outros ramos do direito diverso do criminal.
Palavras-chave: Interceptao telefnica; Princpio da proporcionalidade; Processo civil.
4 Defensora Pblica de Classe Especial, Especialista em Direito do Estado pela Faculdade Baiana de Direito
97
Abstract
The present study aims to investigate the possibility of using the telephone interception, disci-
plined in Article 5, paragraph XII of the Constitution of 1988 and the common law no. 9296 of July
24, 1996, in other than criminal proceedings, primarily in the civil case. The legislature established
the original constituent interception of telephone communication as a means of evidence solely
for purposes of criminal investigation or criminal procedure. However, given the need to ensure
the eectiveness of procedural doctrine and case law is divided on whether to implement a tele-
phone intercept as evidence is borrowed, either directly in the process of other branches of law
other than criminal.
98
1 INTRODUO
O
sigilo comunicao um dos direitos fundamentais de primeira gerao elencado
no artigo (art.) 5 da Constituio Federal (CF) vigente, coadunando com os direitos e
garantias individuais e polticos clssicos.
Ocorre que, como os direitos humanos fundamentais no so absolutos, e, com isso, devem
ser observados com ressalvas, surge a interceptao telefnica, prevista no art. 5, XII, da CF,
como medida excepcional, considerada legtima, apenas e to-somente, quando observa-
das as formalidades, exigncias e requisitos legais.
Neste diapaso, a Constituio de 1988 apresenta duas balizas fundamentais na matria em
estudo: de um lado, o sigilo das comunicaes e proibio das provas ilcitas, inseridas no
inc. LVI do art. 5, de outro lado, amenizando e equilibrando, de certo modo, essa vedao,
estabelece o inc. XII do mesmo artigo uma exceo inviolabilidade do sigilo das comunica-
es telefnicas, subordinada ao cumprimento de trs requisitos, que podem ser extrados
literalmente do texto constitucional. Assim, a interceptao telefnica lcita pressupe seja
realizada: 1) por ordem judicial; 2) nas hipteses e na forma que a lei estabelecer; 3) para ns
de investigao criminal ou instruo processual penal.
A interceptao telefnica instrumento processual de coleta de provas, de mbito res-
trito, de carter cautelar, cuja legitimidade passa, irrefutavelmente, pelo crivo do Poder
Judicirio. E, uma vez efetuadas com obedincia aos requisitos impostos na lei, so aceitas
como provas lcitas, sendo admissvel seu resultado como fonte de prova no processo.
No obstante a Constituio Federal no art. 5, inciso XII, prev que a interceptao telef-
nica somente pode ser utilizada como meio de prova para ns de investigao criminal ou
instruo processual penal, como o direito dinmico, estando em constante evoluo, no
decorrer do tempo comearam a surgir situaes que culminaram por necessitar do uso
da interceptao telefnica como meio de prova para a busca da soluo dos conitos na
seara extrapenal.
Nesta perspectiva, em decorrncia da mudana dos tempos e da evoluo da dogmti-
ca jurdica, doutrina e jurisprudncia aprofundaram a discusso a respeito da utilizao do
contedo obtido mediante a interceptao telefnica, por meio da prova emprestada, em
processos vinculados a outros ramos do direito diversos do criminal.
E recentemente, indo de encontro ao carter convencional do direito, foi tratada, de forma
indita pelo Superior Tribunal de Justia, a possibilidade da interceptao telefnica direta-
mente em uma ao de natureza civil.
99
Os aspectos legais, doutrinrios, jurisprudenciais, da utilizao da interceptao telefnica
em processos de natureza diversa do criminal sero devidamente abordados, levando-se
em considerao a aplicao dos princpios e balizas constitucionais.
2 INTERCEPTAO TELEFNICA NO ORDENAMENTO JURDICO PTRIO: CONSTITUI-
O FEDERAL DE 1988 E LEI 9.296 DE 1996
Neste item sero aventados os diplomas legais que disciplinam a possibilidade de intercep-
tao telefnica no ordenamento jurdico ptrio, todavia sem o propsito de esgotar o tema.
A interceptao telefnica foi prevista no art. 5, XII da Constituio Federal de 1988 (CF/88), nos
seguintes termos: inviolvel o sigilo da correspondncia e das comunicaes telegrcas, de
dados e das comunicaes telefnicas, salvo no ltimo caso, por ordem judicial, nas hipteses e na
forma em que a lei estabelecer, para ns de investigao criminal ou instruo processual penal.
Estamos diante de uma norma constitucional de eccia contida, limitada ou restringvel,
ou seja, so normas que no so autoaplicveis, que dependem de interposta lei (comple-
mentar ou ordinria) para gerar seus efeitos principais. Mas, geram alguns efeitos jurdicos
negativos imediatos, pois vinculam o legislador infraconstitucional aos seus comandos e
paralisam as normas com elas incompatveis.
Somente com a entrada em vigor da Lei n. 9.296, de 24 de julho de 1996, houve a regula-
mentao do inciso XII do art. 5 da Constituio Federal de 1988, passando a ser autorizada
a interceptao telefnica. Isto porque a jurisprudncia pacca do Supremo Tribunal Fede-
ral (STF) entendia ser inadmissvel a interceptao antes da edio da lei, embora a jurispru-
dncia rara do Superior Tribunal de Justia (STJ) e de alguns outros Tribunais, em casos raros
e excepcionais, a admitisse, por entender que no existem direitos absolutos (STJ: HC 3.982
(95.053.161-5) RJ, 6 T., Rel. Min. Adhemar Maciel, v.u., 05.12.1995).
A Lei n 9.296/96, editada para regulamentar o inciso XII do art. 5 da CF/88, determina que
a interceptao de comunicaes telefnicas, de qualquer natureza, para prova em investi-
gao criminal e em instruo processual penal, depender de ordem do juiz competente
da ao principal, sob segredo de justia, aplicando-se, ainda, interceptao do uxo de
comunicaes em sistemas de informtica e telemtica.
O art. 1 da Lei 9.296/96 ao se referir a interceptao de comunicaes telefnicas alude
tanto a escuta telefnica quanto a interceptao telefnica stricto sensu. A interceptao
telefnica em sentido estrito corresponde captao da conversa por um terceiro sem o
conhecimento de qualquer dos interlocutores, enquanto a escuta telefnica a captao
100
por terceiro com o conhecimento de um dos interlocutores. J a gravao clandestina cor-
responde captao feita por um dos interlocutores da sua prpria conversa sem o conhe-
cimento dos demais, e no est disciplinada na lei.
A violao do sigilo telefnico, disciplinada pela Lei 9.96/96, considerada pela doutrina uma
medida de natureza cautelar, podendo tanto ser preparatria, se requerida antes do ajuiza-
mento da ao penal, como incidental, se produzida no curso do processo. Tratando-se de
providncia cautelar, a interceptao deve atender aos requisitos bsicos de toda medida des-
ta natureza, quais sejam: fumus boni iuris (aparncia do bom direito) e periculum in mora (perigo
ou risco na demora). O magistrado jamais poder olvidar de qualquer um destes pressupostos,
so requisitos cumulativos, pois a falta de algum deles desautoriza a medida.
O fumus boni iuris, em processo penal, traduz-se na existncia de indcios razoveis da au-
toria ou participao numa infrao penal. E o periculum in mora consiste na urgncia da
colheita da prova para preservar o direito.
O art. 2, II da mencionada lei rma, ainda, o critrio da estrita necessidade, s podendo a
interceptao ser utilizada como ultima ratio. Exige-se, portanto, a imprescindibilidade da in-
terceptao como nico meio ecaz para a realizao da prova, afastada a sua possibilidade
quando a prova tiver como ser produzida atravs de outro meio.
A indigitada lei permite a quebra do sigilo das comunicaes telefnicas para a investigao
dos crimes apenados com recluso (art. 2, inc. III), cando excludas as contravenes penais,
que so punidas com priso simples, e os crimes apenados com deteno. Para a doutrina, tal
critrio trouxe duas impropriedades: de um lado, deixou de abranger crimes apenados com
deteno comumente praticados via telefone; por outro, ao elencar genericamente todas as
infraes penais apenadas com recluso, alargou sobremaneira o rol, e muitas vezes estes
crimes so destitudos de gravidade. Assim, deve incidir na hiptese o princpio da propor-
cionalidade dos bens jurdicos envolvidos, o poder de interceptar conversas telefnicas deve
ser exercido com grande cautela, devendo ser considerado um mtodo excepcional, no se
podendo sacricar o sigilo das comunicaes em prol de um bem de menor valor.
Segundo a lei, deve ser descrita com clareza a situao e objeto da interceptao, inclusive
com a indicao e qualicao dos investigados, salvo impossibilidade manifesta, devida-
mente justicada.
mente justicada. Como est se limitando o direito a intimidade, esses requisitos devem
estar previstos na autorizao do mandado de interceptao telefnica.
101
O pedido de interceptao poder ser determinado pelo juiz, de ofcio, ou a requerimento
da autoridade policial (somente na investigao criminal) ou do representante do Minis-
trio Pblico (tanto na investigao criminal quanto na instruo processual penal). No
entanto a lei no estabeleceu a possibilidade de o querelante (titular da ao penal priva-
da) e do ru requererem a interceptao. Vrias so as questes levantadas pela doutrina
no tocante a este tema.
No tocante defesa, Lenio Luiz Streck (1997, p. 88) aduz que o dispositivo do art. 3, ao vedar
defesa o direito de requerer a realizao da escuta, viola os princpios da ampla defesa e
do contraditrio, eis que limita o poder de a defesa defender-se provando. Da, uma inter-
pretao conforme a Constituio aponta a possibilidade tambm de a defesa requerer a
interceptao das comunicaes telefnicas.
No tocante aos titulares da ao penal privada, prepondera a opinio de que seria um con-
trassenso no admitir a produo da prova, quando a interceptao mostrar-se o nico
meio de se provar o alegado.
Outra questo polmica na doutrina a determinao de ofcio da medida. Parte dos dou-
trinadores acredita ser inconstitucional, porque vulnera o modelo acusatrio de processo,
j que os juzes tm competncia para processar e julgar, mas no para investigar, principal-
mente no mbito extraprocessual. H quem defenda que nosso sistema acusatrio no
to puro assim, o juiz pode decretar a priso preventiva de ofcio, pode produzir prova de
ofcio, portanto plenamente possvel a decretao de ofcio da interceptao telefnica.
Feito o pedido de interceptao de comunicao telefnica, que conter a demonstrao
de que sua realizao necessria apurao de infrao, o juiz ter o prazo mximo de 24
horas para decidir, indicando tambm a forma da execuo da diligncia, que no poder
exceder o prazo de 15 dias, renovvel, por igual tempo, uma vez comprovada a indispensa-
bilidade do meio de prova. H tambm divergncias na doutrina e jurisprudncia quanto
quantidade de renovao.
O Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justia tm se posicionado no sentido
de que a interceptao telefnica no pode exceder quinze dias, porm pode ser renovada
por igual perodo, no havendo restrio ao nmero de vezes, desde que comprovada a
necessidade e a indispensabilidade do meio de prova para cada renovao.
Ainda, conforme a lei, a diligncia ser conduzida pela autoridade policial, que poder re-
quisitar auxlio aos servios e tcnicos especializados s concessionrias de servio pblico,
sempre com prvia cincia do Ministrio Pblico, que poder acompanh-la, se entender
necessrio. Se houver possibilidade de gravao da comunicao interceptada, ser deter-
102
minada sua transcrio, encaminhando-se ao juiz competente, acompanhada com o devi-
do auto circunstanciado, que dever conter o resumo das operaes realizadas.
Aps o trmino da diligncia, a prova colhida permanecer em segredo de justia, devendo,
caso j haja ao penal, ser possibilitado ao defensor sua anlise, em respeito aos princpios
do devido processo legal, contraditrio e ampla defesa. Ressalte-se que a natureza da dili-
gncia impede o conhecimento anterior do investigado e de seu defensor. De qualquer for-
ma, se garante a observncia do princpio ao contraditrio, logo depois de colhida a prova,
ou seja, feita a gravao e a devida el transcrio, quando se d ao investigado o direito de
impugnar a prova obtida e, alm disso, oferecer a contraprova.
A Lei 9.296/96 adotou, portanto, o princpio do contraditrio diferido ou retardado, que per-
mite ao acusado o direito de contraditar a prova j produzida contra si. Se a prova foi pro-
duzida durante o inqurito policial, o acusado ou seu defensor poder ter acesso a ela para
elaborao de sua defesa; se a interceptao telefnica foi produzida durante a instruo
processual, o acesso ser permitido assim que encerrada a diligncia.
Por m, constitui crime, previsto no art. 10 da Lei 9.296/96, com pena de recluso de dois a
quatro anos e multa, realizar interceptao telefnica sem autorizao judicial ou visando
ns no permitidos em lei, ou violar o segredo de justia exigido pela lei respectiva.
3 INTERCEPTAO TELEFNICA E PROVA EMPRESTADA NO PROCESSO CIVIL
A Constituio Federal de 1988, em seu art. 5, inciso XII, assegurou, como direito fundamen-
tal do cidado, a preservao do sigilo das comunicaes telefnicas, desde que presente a
autorizao judicial, para ns de investigao criminal ou instruo processual penal.
Indaga-se, por seu turno, a possibilidade da prova obtida com a interceptao telefnica,
legalmente realizada para ns de investigao criminal, servir em processo diverso do penal
como prova emprestada.
Salutar trazer-se baila o conceito de prova emprestada. Esta consiste na utilizao de prova que
fora produzida e destinada a processo determinado, qual transportada para outro processo.
Ensina-nos Fredie Didier Jr. (2007, p. 65) que a prova emprestada a prova de um fato, produzida
em um processo, seja por documentos, testemunhas, consso, depoimento pessoal ou exame
pericial, que trasladada para outro processo, por meio de certido extrada daquele.
aquela produzida em um processo e, atravs da reproduo documental, juntada em ou-
tro processo pendente de deciso. A condio mais importante para que se d validade e
103
eccia prova emprestada que as partes do processo para o qual a prova deve ser tras-
ladada tenham participado adequadamente em contraditrio do processo em que a prova
foi produzida originariamente.
V-se, portanto, que necessrio que a prova tenha sido validamente produzida, no pro-
cesso de origem, e seja submetida ao crivo do contraditrio tambm no processo onde se
busca que surtam os efeitos da prova.
A doutrina majoritria entende que, para que seja lcita e admissvel a prova emprestada,
devem-se observar os seguintes requisitos: a) na construo da prova, deve a parte contrria
ter participado do contraditrio; b) os fatos a serem provados devem guardar uma identida-
de com os fatos produzidos no processo anterior; c) a existncia da impossibilidade ou di-
culdade na reproduo da prova emprestada no processo em que se pretenda demonstrar
a veracidade de certa alegao. (RIBEIRO; ALVARES, 2012, p.11).
Exposto o conceito de prova emprestada, cumpre trazer baila as correntes doutrinrias e en-
tendimento jurisprudencial no que tange a possibilidade de utilizao de dados obtidos atravs
de interceptao telefnica por meio de prova emprestada para processos diversos do criminal.
3.1 ADMISSIBILIDADE DA INTERCEPTAO TELEFNICA POR MEIO DE PROVA EMPRESTADA.
Surge a questo da utilizao da prova emprestada no processo civil como polmica e assaz
controvertida. Para os defensores da admissibilidade, no h que se proibir o emprstimo
de prova quando a interceptao telefnica tiver sido realizada de acordo com os ditames
estatudos pela Lei 9.296/96, caso em que a mesma ter sido licitamente produzida.
Sendo assim, ao romper-se o sigilo das comunicaes telefnicas mediante a interceptao, no
haveria razes para obstar o emprstimo do contedo obtido atravs desta, j que a intimidade
fora licitamente violada. Ademais, a admisso da prova emprestada atenderia aos princpio da
economia, da celeridade processual e da garantia constitucional da durao razovel do processo.
Para Ada Pellegrini Grinover (2001, p. 196) possvel que, em processo civil, se pretenda
aproveitar a prova emprestada, derivada de interceptao telefnica lcita, colhida em pro-
cesso penal desenvolvido entre as mesmas partes. A autora preleciona que:
O valor constitucionalmente protegido pela vedao das interceptaes te-
lefnicas a intimidade. Rompida esta, licitamente, em face do permissivo
constitucional, nada mais resta a preservar. Seria uma demasia negar-se a
recepo da prova assim obtida, sob a alegao de que estaria obliquamen-
104
te vulnerado o comando constitucional. Ainda aqui, mais uma vez, deve
prevalecer a lgica do razovel.
A utilizao da interceptao telefnica como prova emprestada no processo cvel defendi-
da tambm por Jos Carlos Barbosa Moreira (1996, p. 20), sustentando que uma vez rompido
o sigilo, e, por conseguinte, sacricado o direito da parte preservao da intimidade, no faria
sentido que continussemos a preocupar-nos com o risco de arrombar um cofre j aberto.
Ainda, Fernando Capez (2010, p. 577) defende a utilizao da prova colhida de forma lcita
no mbito criminal em aes de outra natureza, desde que gere efeito contra quem tenha
sido parte no processo originrio.
Na opinio de Nelson Nery Jnior (2004, p. 1999) a prova de conversa telefnica obtida
licitamente, por autorizao judicial na instruo criminal, pode ser utilizada como prova
emprestada no processo civil, respeitados os requisitos de validade e eccia dessa ltima.
Eduardo Cambi (2004, p. 145) assevera que no h ilicitude nessa prova, pois, uma vez rom-
pido licitamente o sigilo telefnico, no se poderia deixar de aproveitar os elementos proba-
trios apurados, j que a origem da cognio no viola o direito constitucional inviolabili-
dade das comunicaes telefnicas.
Nas lies de Alexandre de Moraes (2011, p. 65):
a limitao constitucional decretao de interceptaes telefnicas somente no
curso de investigaes criminais ou instrues processuais penais, no impede a
possibilidade de sua utilizao no processo civil, administrativo, disciplinar, extra-
dicional ou poltico-administrativo como prova emprestada, aproveitando-se os
dados obtidos por meio de interceptaes telefnicas regularmente determina-
da pela autoridade judicial, uma vez que no disparatado sustenta-se que nada
impedia nem impede, noutro procedimento de interesse substancial do mesmo
Estado, agora na vertente da administrao pblica, o uso da prova assim produ-
zida em processo criminal. A possibilidade de utilizao dessa prova emprestada
somente ser vedada, quando vericado o desvio de nalidade, a simulao ou
fraude no curso da investigao, no sentido de burlar a vedao constitucional
de decretao de interceptaes telefnicas no processo civil ou administrativo.
Essa orientao a prevalente na jurisprudncia, inclusive na operao da polcia federal, titu-
lada por Operao Furaco, o Supremo Tribunal Federal admitiu o uso de interceptao te-
lefnica como prova emprestada em processos administrativos disciplinar contra os mesmos
servidores envolvidos na investigao criminal. Necessrio transcrever a ementa da deciso:
105
INQ 2.424 -25/04/2007 TRIBUNAL PLENO QUEST. ORD. EM INQURITO
2.424-4 RIO DE JANEIRO RELATOR: MIN. CEZAR PELUSO EMENTA: PROVA-
EMPRESTADA. Penal. Interceptao telefnica. Escuta ambiental. Auto-
rizao judicial e produo para fm de investigao criminal. Suspeita
de delitos cometidos por autoridades e agentes pblicos. Dados obtidos
em inqurito policial. Uso em procedimento administrativo disciplinar,
contra os mesmos servidores. Admissibilidade. Resposta afrmativa a
questo de ordem. Inteligncia do art. 5, inc. XII, da CF, e do art. 1 da
Lei federal n 9.296/96. Voto vencido. Dados obtidos em interceptao
de comunicaes telefnicas e em escutas ambientais, judicialmente
autorizadas para produo de prova em investigao criminal ou em
instruo processual penal, podem ser usados em procedimento admi-
nistrativo disciplinar, contra a mesma ou as mesmas pessoas em rela-
o s quais foram colhidos. (Inq-QO 2.424-4/RJ,Rel. Min, Cezar Peluso, j.
24.04.2007, Informativo 464).
No mesmo sentido o Superior Tribunal de Justia:
Ementa. A jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia e do Supremo Tri-
bunal Federal encontra-se consolidada no sentido da possibilidade do apro-
veitamento, em processo disciplinar, de prova licitamente obtida mediante
o afastamento do sigilo telefnico em investigao criminal ou ao penal,
contanto que autorizada a remessa pelo juzo responsvel pela guarda dos
dados coletados, e observado, no mbito administrativo, o contraditrio. Pro-
cesso MS 14797 / DF MANDADO DE SEGURANA 2009/0221635-7 Relator(a)
Ministro OG FERNANDES (1139) rgo Julgador S3 TERCEIRA SEO Data
do Julgamento 28/03/2012 Data da Publicao/Fonte DJe 07/05/2012
Destaque-se que os Tribunais Superiores j se rmaram pela relativizao do sigilo proces-
sual dos dados interceptados com a autorizao judicial. Observe-se, no entanto, que a le-
gislao e a jurisprudncia brasileiras no cuidaram de disciplinar os pressupostos e a forma
dessas autorizaes para compartilhamento da prova, donde se depreende que os nicos
requisitos seriam a coincidncia entre as partes processuais dos dois feitos, a existncia do
contraditrio e a necessidade de fundamentao das decises.
No entanto, deve se atentar para o fato de que a ausncia de regulamentao dos requisitos
da deciso que autoriza a divulgao da prova sob sigilo, seja para uso como prova empres-
tada, seja para qualquer outro m, reveste a questo de sria gravidade. Isso porque a que-
bra do sigilo das comunicaes s se faz vlida quando cercada das hipteses e requisitos
constitucionais e legais.
106
3.2 INADMISSIBILIDADE DA INTERCEPTAO TELEFNICA COMO PROVA EMPRESTADA.
Mesmo que se trata da interceptao telefnica trasladada de um processo para outro,
chamada prova emprestada. Procedimento que , em princpio, admissvel, dado que se
trata do mesmo acusado em ambos os processos. Para que no haja ofensa ao princpio
do contraditrio e da ampla defesa, h que se reconhecer a existncia de barreiras legais
quando se pretende a transposio da prova penal para um processo cvel. Isso porque
a Constituio veda a interceptao telefnica como meio de obteno de prova fora do
mbito criminal, com isso o transplante da prova representaria uma forma de se contornar
a vedao constitucional.
Nesta ordem de ideias, parte da doutrina inclina-se pela inadmissibilidade do uso da inter-
ceptao de comunicaes telefnicas fora das hipteses constitucionalmente permitidas,
posto que a inteno do legislador constituinte originrio, assim como a do legislador in-
fraconstitucional, foi limitar apenas esfera penal as hipteses de interceptao telefnica,
protegendo a intimidade.
Ao se permitir a utilizao da interceptao telefnica por meio de prova emprestada em
processos de natureza diversa, estar-se- diante de uma violao indireta Lei Maior, me-
dida que se permitiria, por via oblqua, o que o texto constitucional probe pela via direta.
Ademais, vigora, na quebra do sigilo das comunicaes, o segredo de justia, assim ao ad-
mitir que a prova colhida com a medida cautelar seja utilizada em processo distinto, haveria
burla s regras disciplinadoras da lei de interceptao telefnica.
No entendimento de Luiz Flvio Gomes (2006, p.118-119), a prova colhida por interceptao
telefnica no mbito penal no pode ser emprestada ou utilizada para qualquer outro pro-
cesso vinculado a outros ramos do direito. Urge o respeito vontade do constituinte (ns
criminais). Aduz o doutrinador que: ao permitir a interceptao, como quebra que do si-
gilo das comunicaes, somente para ns criminais, j fazia uso da ponderao e da propor-
cionalidade, que agora no pode ser ampliada na prtica. Impe-se, ainda, acrescentar que
essa prova criminal deve permanecer em segredo de justia e inconcilivel o emprstimo
de prova com o segredo de justia.
Alexandre Freitas Cmara (2011, p. 403) observa que:
H que se considerar, no entanto, outra hiptese: a da transcrio da es-
cuta telefnica autorizada no processo penal poder ou no ser levada ao
processo civil como prova emprestada. Tal problema pode ter duas solu-
es possveis: ou se considera admissvel tal utilizao, na medida em
107
que a prova foi produzida por meio lcito e levada ao processo civil por
meio admitido no direito brasileiro, qual seja, a prova emprestada; ou se
considera que neste caso a prova emprestada ser inadmissvel por estar
sendo utilizada com o m de se obter por via indireta aquilo que a Consti-
tuio proibiu fosse obtido de forma direta. Inclino-me por esta segunda
soluo, por me parecer mais consentneo com o vigente sistema cons-
titucional. O direito no pode permitir que se atinja por via oblqua algo
que o ordenamento positivo probe seja concedido ou utilizado. Admitir
a utilizao desta prova, que poderamos chamar indiretamente ilcita,
seria compactuar com uma ilicitude (a utilizao de conversas telefnicas
como fonte de prova no processo civil). Por esta razo no considero ad-
missvel a utilizao da prova emprestada quando o meio utilizado para
a obteno daquela prova a ser carreada para os autos do processo em
questo, embora lcito em relao ao processo onde a prova foi origina-
riamente produzida, seja ilcito em relao ao processo para onde se pre-
tende levar a referida prova..
Jos Carlos Barbosa Moreira (1996, p. 20), apesar de defender a possibilidade da utilizao
da interceptao telefnica como prova emprestada no processo civil, adverte que mas por
outro lado talvez se objete que assim se acaba por condescender com autntica fraude
Constituio. A prova ilcita, expulsa pela porta, voltaria a entrar pela janela.
Vicente Greco Filho (2005, p.39-40), a respeito do tema, assevera que a prova obtida com a
interceptao legalmente realizada para ns de investigao criminal no pode servir em
processo civil como prova emprestada, porque os parmetros constitucionais so limita-
tivos. A nalidade da interceptao, investigao criminal e instruo processual penal ,
tambm, a nalidade da prova, e somente nessa sede pode ser utilizada. Em termos prticos,
no poder a prova obtida ser utilizada em ao autnoma, por exemplo, de indenizao
relativa a direito de famlia etc.
Eduardo Talamine (1998, p. 2008) no admite a importao em qualquer hiptese, pois o re-
gime jurdico da interceptao a restringe ao processo penal e apenas para prova dos fatos
delimitados no momento de requerer a produo de tal prova.
Para Geraldo Prado (2006, p. 57/59), a proibio da prova emprestada constitui imperativo
constitucional, e neste contexto adverte com preciso que:
O obstculo geral s provas emprestadas garantia do devido processo
legal (artigo 5, inciso LIV, da Constituio da Repblica), que se caracteri-
za, entre outros, pelo princpio do juiz natural. Na atualidade no se pos-
108
tula apenas a identidade de partes e a submisso do contraditrio como
condio de validade de determinada informao. igualmente neces-
srio que o juiz perante o qual a prova foi produzida seja competente
para dirigir o processo. O conceito jurdico prova distancia-se do sentido
que lhe atribui o senso comum e se congura mediante a combinao
de diversos fatores, alguns exteriores informao em si, mas indispen-
sveis para que em mbito jurdico a informao em questo seja quali-
cada como prova. O texto neste caso vazio fora do contexto, ou, em
outras palavras, o que parece prova por ser uma informao s assim
considerado quando ingressa em processo, perante juiz competente, e
se submete ao contraditrio. Como a informao fruto da interceptao
somente pode ser adquirida por ordem do juiz criminal (de garantias ou
das cautelares), para ns de investigao ou instruo processual penal
e ser introduzida no processo sob presidncia do juiz criminal compe-
tente, para neste contraditrio diferido conquistar o status de prova em
sentido estrito, essa mesma informao perder essa condio ou no
a conquistar se produzida perante juiz incompetente para o ato. E os
juzes no penais so incompetentes para esse procedimento por ex-
pressa deciso constitucional.
Por tudo exposto, pode se constatar que o fato da quebra do sigilo haver sido de-
cretado no juzo penal no converte as comunicaes telefnicas em pblicas ou
utilizveis no juzo cvel. O sigilo permanece, ainda que com a mcula deixada pelo
processo penal. Permitir, no juzo cvel, o uso de conversas telefnicas interceptadas
mediante autorizao judicial oriunda do processo criminal constitui afronta clara ao
texto explcito da Carta Magna. A converso da comunicao em documento escrito
no lhe altera a natureza nem lhe reduz a proteo que o texto constitucional lhe d.
A diferena de tratamento no se justifica, principalmente quando se tem em mente
que os elementos colhidos a partir das interceptaes telefnicas no deixaram de
integrar a intimidade, privacidade, honra e imagem dos cidados, motivo pelo qual
ainda no perderam as vestes de dados cujo sigilo constitucionalmente assegurado.
No haveria motivos, pois, para se acreditar que os dilogos j interceptados no mais
incorporam o direito intimidade.
As razes expostas por ambas as correntes so plausveis, porm, tratando-se de direitos
fundamentais, no h que se permitir a prtica de condutas contrrias Carta Poltica, pois o
legislador constituinte, sopesando interesses, apenas permitiu a violao intimidade, com
a consequente quebra do sigilo das comunicaes telefnicas na esfera penal. Ao defender-
-se este emprstimo como lcito, estimular-se-ia a instaurao de processos criminais com o
mesquinho m de utiliz-lo como transporte de provas.
109
4 INTERCEPTAO TELEFNICA DIRETAMENTE NO PROCESSO CIVIL
Enquanto a doutrina diverge acerca da possibilidade da utilizao da prova obtida atravs
da interceptao telefnica como meio de prova emprestada em processo diverso do crimi-
nal, o Superior Tribunal de Justia em deciso indita entendeu que em situaes de extre-
ma excepcionalidade possvel interceptao telefnica, de forma direta, em investigao
de natureza civil, quando no houver outra medida que resguarde direitos ameaados e o
caso envolver indcios de conduta considerada criminosa.
Cuida do julgamento de habeas corpus preventivo n 203405/MS, impetrado por empre-
gado de uma empresa de telefonia que se insurgiu contra o cumprimento de ordem de
quebra de sigilo das comunicaes telefnicas, haja vista a referida determinao ter sido
prolatada pelo juzo cvel, em processo em trmite perante a 4 Vara de Famlia da Comarca
de Campo Grande, no qual havia indcios da prtica do crime de subtrao de incapazes,
previsto no art. 237 do Estatuto da Criana e Adolescente.
Acionado, o Tribunal de Justia do Mato Grosso do Sul (TJMS) entendeu pela legalidade da ordem
emanado do juzo de primeira instncia. Impetrado o writ perante a Terceira Turma do Superior
Tribunal de Justia, esta manteve o entendimento no sentido de ser admissvel a interceptao
telefnica por vislumbrar que, no caso, no era possvel a adoo de nenhuma outra medida.
O TJMS considerou que possvel a interceptao na esfera civil quando nenhuma outra
diligncia puder ser adotada, como no caso julgado, em que foram expedidas, sem xito, di-
versas cartas precatrias para busca e apreenso da criana. O Tribunal a quo assinalou que
o caso pe em confronto, de um lado, o direito intimidade de quem ter o sigilo quebrado
e, de outro, vrios direitos fundamentais do menor, como vida, sade, educao, alimenta-
o, lazer, cultura, dignidade, respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria. Para o
Tribunal local, o princpio do sigilo das comunicaes telefnicas no absoluto. No mbito
cvel e em situao extremamente excepcional, admitido este artifcio quando nenhuma
outra diligncia puder ser adotada, mormente quando h possibilidade de se averiguar o
possvel cometimento do delito disposto no art. 237, do ECA.
Segundo o relator no STJ, Ministro Sidnei Beneti, a situao inspira cuidado. Urge transcrever
seu voto:
bem verdade que o art. 5, inciso XII, da Constituio da Repblica, dispe
ser inviolvel o sigilo da correspondncia e das comunicaes telegrcas, de
dados e das comunicaes telefnicas, salvo, no ltimo caso, por ordem judicial,
nas hipteses e na forma que a lei estabelecer para ns de investigao criminal
ou instruo processual penal .
110
A possibilidade de quebra do sigilo das comunicaes telefnicas ca, em tese,
restrita s hipteses de investigao criminal ou instruo processual penal.
No caso, determinou-se a medida extrema em processo cvel, que tramita
perante a 4 Vara de Famlia da Comarca de Campo Grande.
No entanto, o ato impugnado retrata hiptese excepcional, em que se co-
gita at mesmo a possibilidade de desaparecimento do menor, tendo em
vista que o requerido sempre se furtou da justia, desdenhando ainda do Poder
Judicirio na medida em que compareceu a um Programa de Televiso e disse
que nada o faria devolver o lho (e-STJ . 142). Vrias cartas precatrias foram
expedidas, segundo o Tribunal de origem, em carter itinerante, e no teve
sucesso a busca e apreenso da criana.
O Tribunal ainda destacou que, apesar da ordem emanar de Juzo Cvel, h a
possibilidade de se averiguar o possvel cometimento do delito disposto no art.
237 do ECA (e-STJ . 143).
O referido dispositivo do Estatuto da Criana e do Adolescente tem a se-
guinte redao:
Art. 237. Subtrair criana ou adolescente ao poder de quem o tem sob sua guar-
da em virtude de lei ou ordem judicial, com o m de colocao em lar substituto:
Pena recluso de dois a seis anos, e multa.
A situao, portanto, inspira mais cuidado do que, primeira vista, parece-
ria ser o caso de aplicao pura e simples do preceito Constitucional que
estipula a garantia do sigilo das comunicaes. H que se proceder pon-
derao dos interesses constitucionais em conito, sem que se possa esta-
belecer, a priori, que a garantia do sigilo deva ter preponderncia.
So bem oportunas as observaes feitas no parecer do Ministrio Pblico
Federal, do qual se transcreve o seguinte trecho (e-STJ . 174, os destaques
so do original):
Portanto, trata o caso da necessidade de se ponderar valores expressamente
previstos na Constituio Federal. So eles: a proteo intimidade, nos termos
do art. 5, X, da Constituio Federal, e a necessidade de se resguardar os direitos
fundamentais do menor. A soluo passa sem dvida, pela leitura do texto do
art. 227 da Constituio Federal. Conforme visto, a previso constitucional visa
a proteo dos Direitos Fundamentais da Criana e do adolescente pelo Esta-
do com absoluta prioridade. No haveria outro motivo para o acrscimo da
expresso absoluta prioridade se no fosse para garantir criana e ao ado-
lescente a proteo integral de seus direitos fundamentais de modo absoluto,
inclusive quando o resguardo desses direitos estiver em aparente confronto com
outros direitos assegurados pela Constituio Federal. Assim, infere-se da Cons-
tituio Federal que, em uma anlise de ponderao de valores, deve prevalecer
a garantia dos direitos fundamentais da criana e do adolescente.
111
Sem adiantar o mrito da questo, que ser resolvido pelas instncias ordin-
rias, tem-se que no se deve acolher as razes da impetrante a partir, to-s, do
fundamento de que a interceptao telefnica s cabvel em processo penal.
Ou seja, no h inconstitucionalidade ou ilegalidade desde j evidenciada.
Processo HC 203405 / MS HABEAS CORPUS 2011/0082331-3 Relator(a) Ministro
SIDNEI BENETI (1137) rgo Julgador T3 - TERCEIRA TURMA Data do Julgamen-
to 28/06/2011 Data da Publicao/Fonte DJe 01/07/2011 RT vol. 913 p. 526
O STJ no conheceu o habeas corpus, pois entendeu que no havia ameaa liberdade de
ir e vir do paciente. Porm, decidiu que, ao sopesar o sigilo telefnico e o princpio da priori-
dade absoluta na proteo dos direitos das crianas e adolescentes, no h como se estabe-
lecer, a piori, que deva prevalecer aquele. Desta forma, mesmo no entrando no mrito da
questo, este Tribunal Superior deliberou que no deveriam ser acolhidos os fundamentos
do impetrante, de que a interceptao telefnica s seria cabvel em Processo Criminal.
O Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul, no mesmo sentido, nos Embargos de
Declarao n 70050246891, Stima Cmara Cvel, julgado em 08/08/2012, proferiu deciso
autorizando a interceptao telefnica em ao de execuo de alimentos, com a nalidade
de localizar o executado para cumprir com seu dever alimentar. Imprescindvel destacar na
ntegra o voto do relator Ministro Roberto Carvalho Fraga:
Compulsando melhor os autos para julgamento, verico que, efetivamente,
o julgado mostra-se contraditrio, uma vez que, embora reconhecendo a
sobreposio do direito dignidade da vida das alimentandas em relao
ao direito intimidade do alimentante, indeferiu pedido que visava busca
e localizao do devedor.
Como j referi no voto do Agravo de Instrumento n 70047240999, ora
embargado, a Constituio Federal no artigo 5, inciso XII, disciplina acerca
da inviolabilidade do sigilo das comunicaes telefnicas, dentre outras,
ressalvando casos de investigao criminal e instruo processual penal,
quando houve ordem judicial, nos termos da legislao infraconstitucional.
Assim, resta claro que a quebra do sigilo telefnico, via de regra, poder ser
autorizada em casos de investigaes criminais, no podendo ser indiscri-
minadamente autorizada em casos extrapenais.
Entretanto, no caso, por se tratar de execuo de alimentos devidos a me-
nores de idade (ambas lhas do executado), cuja demanda foi ajuizada
no ano de 2000, portanto h mais de 10 anos, pode-se cogitar da referida
determinao, uma vez que se est a proteger, com prioridade absoluta,
o direito vida e sobrevivncia digna de crianas e adolescentes, cujos
direitos tambm esto amparados e garantidos constitucionalmente. A re-
112
ferncia constitucional absoluta prioridade, inserta no artigo 227 da CF,
eleva tais direitos categoria prevalente ao direito intimidade, tambm
garantido constitucionalmente, uma vez que trazem em seu bojo a garantia
de uma sobrevivncia adequada aos infantes, o que no pode ser relegado.
Deste modo, a anlise dos documentos juntados revela que, embora j te-
nha havido a priso do executado e, aps sua soltura, acordo entabulado
em audincia em 2003, cujos termos no foram cumpridos pelo devedor,
as exequentes, ora embargantes, nada mais tm a fazer, pois j tentaram
localizar o alimentante em mais de 08 (oito) endereos diferentes, restando,
apenas, a interceptao telefnica do devedor para se chegar ao seu para-
deiro e, assim, tentar satisfazer seu crdito alimentar.
Efetivamente, no havendo mais outros meios de cobrana da dvida poss-
vel se mostra a medida restritiva aqui postulada, a m de garantir o direito
vida e dignidade das meninas.
Diante destas consideraes que entendo que o julgado embargado me-
rece ser alterado, conferindo-se efeitos infringentes a estes aclaratrios, j
que a interceptao telefnica mostra-se o nico e indispensvel meio de
se atingir o propsito pretendido (cobrana da dvida alimentar).
Isto posto, acolho os embargos de declarao, concedendo efeito infrin-
gente ao julgado e, assim, dando provimento ao Agravo de Instrumento n
70047240999, para autorizar a interceptao telefnica do executado, ora
embargado. A factibilidade ca a encargo do juzo a quo.
Nos termos da situao acima delineada, percebe-se que o STJ, e mais recentemente tam-
bm o TJRS, admitiram a utilizao da interceptao telefnica diretamente no processo
civil, sob o argumento da coliso de direitos fundamentais e a necessidade de aplicar a
ponderao de interesses.
4.1 ANLISE DO PRECEDENTE DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA (HC 203405/MS)
LUZ DOS PRINCPIOS E BALIZAS CONSTITUCIONAIS
Conforme entendimento do STJ, no ordenamento jurdico brasileiro os direitos e princpios
no podem ser interpretados de forma absoluta, posto que, com muita frequncia, ho de ter-
-se em considerao, ao mesmo tempo, dois ou mais princpios tendentes a proteger valores
igualmente importantes para o direito, mas suscetveis de achar-se em recproca oposio.
Neste caso, a coliso pode ser resolvida pela interpretao sistemtica da Constituio, ou
seja, uma interpretao que permite levar em considerao todas as disposies constitu-
cionais relativas ao caso concreto e pelo critrio da proporcionalidade.
113
A interpretao sistemtica decorre da prpria unidade da Constituio, haja vista que as normas
jurdicas no podem ser estudadas de forma isolada, mas, ao contrrio, devem ser analisadas no
contexto sistemtico de normas no qual esto inseridas. bem verdade que a interpretao do
texto constitucional s atender aos ns colimados pelo Estado Democrtico de Direito, realiza-
o dos princpios constitucionais gerais, se for feita sistematicamente, pois a interpretao isolada
de garantias fundamentais lana injustias, insegurana jurdica e desigualdade no corpo social.
O Direito um sistema unitrio, completo e coerente, razo pela qual no possvel que
haja antinomias reais entre as suas normas. Assim, todos os conitos normativos so consi-
derados aparentes, devendo ser resolvidos por meio de critrios xados de antemo pelo
ordenamento. Como consequncia, o princpio da unidade da Constituio, enquanto im-
portante preceito de hermenutica, impe ao intrprete buscar a harmonia entre os dispo-
sitivos constitucionais, solucionando as situaes de conito que surjam entre estes.
Os direitos inviolabilidade da intimidade (art. 5, X, CF) e das comunicaes telefnicas (art.
5, XII, CF) esto tutelados constitucionalmente, mas outros direitos de igual estrutura e di-
menso merecero proteo em idntica sede (art. 5, CF), como as garantias de liberdade,
igualdade, solidariedade e, principalmente, a armao da dignidade humana, que se apre-
senta como valor mximo da ordem jurdica. Como no possvel haver incompatibilidade
entre preceitos de ndole constitucional, necessrio compatibilizar os princpios e valores,
ponderando-os no caso concreto para descobrir qual merece proteo no caso especco.
Por conseguinte, o fundamento para a aplicao do princpio da proporcionalidade o fato
de que, havendo o choque de dois valores constitucionais, o problema no pode ser resolvido
pelos critrios tradicionais de soluo das antinomias. Os critrios para a soluo das antinomias
entre duas leis so a hierarquia, tempo e especialidade. Critrio da hierarquia: havendo coni-
to entre duas leis, prevalece a lei hierarquicamente superior. Critrio tempo: havendo conito
entre duas leis, agora da mesma hierarquia, prevalece a lei posterior. Critrio da especialidade:
havendo conito entre uma norma geral e uma norma especial, prevalece a norma especial. O
critrio de hierarquia no funciona porque so normas da mesma hierarquia. O critrio crono-
lgico igualmente no funciona porque ambas as normas nasceram juntas na CF/88. Por m, o
critrio da especialidade no funciona, via de regra, porque os direitos fundamentais previstos
na CF/88 so direitos genricos, com igual valor, no tem um especial. Deste modo, o nico
critrio possvel para resolver esse conito o princpio da proporcionalidade.
O conceito de proporcionalidade foi elaborado pelo Tribunal Constitucional alemo como
um mtodo para controlar a restrio aos direitos fundamentais. uma regra de interpreta-
o e de aplicao do direito, e deve ser empregada quando um ato destinado a promover
a realizao de um direito fundamental implique a restrio de outro direito fundamental,
para que essa restrio no tome dimenso desproporcional.
114
Tal conceito foi desenvolvido com uma estrutura formada por subelementos, quais sejam
adequao, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito, os quais devem ser analisa-
dos nesta ordem, sendo que a anlise do subsequente pressupe que o elemento anterior
tenha sido constatado positivamente. Adequao signica que o meio deve ser apto a es-
timular a obteno do resultado pretendido. Necessidade, por sua vez, denota que o meio
utilizado deve ser o que viole menos os direitos fundamentais para a realizao de um de-
terminado resultado. J a proporcionalidade em sentido estrito diz respeito ao sopesamento
dos bens jurdicos em conito, ou seja, deve-se sopesar a restrio ao direito fundamental
violado em contrapartida importncia do direito fundamental que com ele colide.
Barbosa Moreira (1996, p. 15-16) explica que as normas jurdicas em geral, e as normas consti-
tucionais em particular, se articulam num sistema, cujo equilbrio impe que em certa medida
se tolere algum detrimento aos direitos por elas conferidos. Os interesses e valores que as
inspiram no raro entram em conito uns contra os outros, de tal sorte que se torna impra-
ticvel dispensar a todos, ao mesmo tempo, integral proteo. Para assegurar a harmonia do
conjunto, cumpre reconhecer que eles se limitam reciprocamente de modo inexorvel. Da a
convenincia de deixar ao aplicador da norma restritiva determinada margem de exibilidade
no respectivo manejo, para que atento ponderao comparativa dos interesses em jogo no
caso concreto agure-se capaz de permitir que se chegue a soluo conforme Justia.
Explica Daniel Sarmento (2003, p. 23) que:
longe de se limitar normatizao esquemtica das relaes entre cidado e
Estado, a Constituio de 1988 espraiou-se por uma mirade de assuntos, da
famlia energia nuclear. Assim, difcil que qualquer controvrsia relevante
no direito brasileiro no envolva, direta ou indiretamente, o manejo de algum
princpio ou valor constitucional. A ponderao de interesses assume, neste
contexto, relevo fundamental, no apenas nos quadrantes do Direito Consti-
tucional, como tambm em todas as demais disciplinas jurdicas.
Segundo Lnio Luiz Streck (1997, p. 42-23) a questo central, segundo o constitucionalismo mo-
derno, no se o legislador pode ou no restringir direitos, seno se sua interveno se d dentro
de limites excepcionais e proporcionais. Algumas normas constitucionais preveem, expressamen-
te, a possibilidade de limites a direitos fundamentais (caso tpico o inciso XII em pauta). Outras
normas no contam com a previso de restrio. Nem por isso foi restabelecida a doutrina dos
direitos absolutos. Nem sequer o direito vida, que o mais relevante, totalmente intangvel.
Asseveram Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald (p.57-58) que a aplicao do mtodo de
proporcionalidade conduz, por mos seguras, admissibilidade excepcional da prova ilcita,
sempre que o bem jurdico prestigiado sobrepujar o bem sacricado, no caso, a intimidade.
115
Dessa maneira, ilustrativamente, seria admissvel a prova ilcita em uma ao de destituio
do poder familiar, protegendo integralmente a criana ou adolescente. (CF, art. 227).
Nesta linha de pensamentos, alguns doutrinadores vm entendendo que possvel invocar
a interceptao telefnica na esfera extrapenal (cvel, infncia e juventude, investigao de
paternidade, destituio do poder familiar, interdio etc.), percebendo nelas que o valor
salvaguardado de maior peso do que a intimidade ou privacidade sacricada.
Diante destas consideraes, entendem que atribuir valor absoluto s normas tuteladoras
de direitos individuais pode signicar inverso de valores prejudicais manuteno da or-
dem pblica, lesar interesses juridicamente tutelados, levar impunidade, conduzindo ao
desequilbrio social. Da a convenincia de que se deixe uma certa margem de liberdade ao
julgador, a m de que este tenha oportunidade de agir com coerncia e bom senso em face
das circunstncias e peculiaridades de cada caso.
Em contrapartida, no se pode deixar de advertir que o princpio da proporcionalidade traz em si
uma carga enorme da subjetividade, porque quem vai dizer qual o valor mais importante ou o
valor menos importante o juiz. Neste diapaso, Luiz Francisco Torquato Avolio (2003 p. 66-67) faz
uma ponderao crtica acerca da aplicao do princpio da proporcionalidade advertindo que:
a teoria encerra um subjetivismo nsito, que j deui da impossibilidade de
enunciao dos seus elementos essenciais interesses e valores num pla-
no abstrato. Por isso, no de causar estranheza o ceticismo daqueles que
vem no princpio da proporcionalidade um parmetro excessivamente
vago e perigoso para uma satisfatria sistematizao das vedaes proba-
trias. Sem dvida, existe o perigo de que os juzes venham a orientar-se so-
mente com base nas circunstncias particulares do caso concreto e percam
de vista as dimenses do fenmeno no plano geral.
Assim, analisado os parmetros da interpretao sistemtica da Constituio e da pondera-
o de interesses, premissas utilizadas para justicar a utilizao da interceptao no proces-
so civil, cumpre trazer baila as posies doutrinrias sobre o tema.
4.2 ADMISSIBILIDADE DA INTERCEPTAO TELEFNICA NO PROCESSO CIVIL
Passou-se a prever a possibilidade de interceptao telefnica diretamente no processo ci-
vil, visando corrigir possveis distores que a rigidez da excluso poderia levar em casos
de excepcional gravidade. Essa atenuao prev, com base na interpretao sistemtica da
Constituio e princpio da proporcionalidade, que, sempre em carter excepcional e em
116
casos extremamente graves, em que se perceba que o direito tutelado mais importante
que o direito a intimidade, podero ser utilizadas interceptao telefnica no processo civil.
Os adeptos desta posio entende que nenhuma liberdade pblica absoluta e no pode
ser utilizada como escudo protetivo da prtica de atividades contrrias ao direito. Alm dis-
so, deve a Constituio Federal ser interpretada teologica, sistematica, progressiva e exten-
sivamente, anal o direito evolui com o tempo e de acordo com as transformaes sociais,
no sendo crve ao legislador prever em dado momento todas as condutas possveis para
a satisfao dos anseios da sociedade. Diante destas circunstncias, no resta alternativa ao
operador e intrprete do Direito seno recorrer ao fenmeno da interpretao sistemtica
da Constituio Federal e ponderao de interesses.
Luiz Francisco Torquato Avolio (2003, p. 41) assevera que nada impede a aplicao do princpio
da proporcionalidade no processo civil ou de qualquer outra natureza, desde que exista, no pla-
no concreto, a contraposio de dois interesses juridicamente relevantes. O carter de indisponi-
bilidade presente no Direito de Famlia e no Direito Pblico, em geral, poder suscitar situaes
de confronto entre direitos e garantias fundamentais,com eventuais reexos no processo.
Barbosa Moreira (1996, p. 19) adverte que no parece razovel a diferena que se estabelece
entre o campo penal e civil.
No se repitam as velhas e desmoralizadas trivialidades sobre o carter mais
gravedos efeitos da sentena penal em comparao com as da sentena ci-
vil. Um pensamento supercial costuma trazer colao, a tal respeito, a opo-
sio entre decises que s interessam ao patrimnio e decises que afetam
a liberdade pessoal. esquecer que no mbito cvel se trata com frequncia
de problemas relativos a aspectos ntimos e relevantssimos da vida das pes-
soas, como ocorre, por exemplo, nos assuntos de famlia; e tambm que no
processo penal pode igualmente estar em jogos apenas o patrimnio, como
acontece quando a infrao no punvel seno com multa.
A Constituio de 1988 equiparou com acerto o processo civil (rectius
qualquer processo) ao penal, no que tange s garantias dos litigantes. Por
exemplo: o art. 5 LV, que sanciona o princpio do contraditrio, nenhuma
distino admite desse ponto de vista: Aos litigantes, em processo judicial
ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio
e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. De maneira algu-
ma se justica a adoo de diretrizes diversas no terreno aqui focalizado.
A diferena de tratamento no pode deixar de causar perplexidade: eis a
explicao mais provvel do fato de que ilustre constitucionalista haja ar-
mado que o texto no distingue entre a instruo processual penal e a civil.
117
Justica-se a possibilidade da utilizao da interceptao telefnica no processo civil, sob o
argumento de que no h garantias constitucionais absolutas, a exemplo de o Cdigo Penal
admitir a prtica de homicdio em legtima defesa, mesmo com a garantia da inviolabilidade
do direito vida, previsto na Carta Magna. Da mesma forma, o art. 5, XII, embora disponha
sobre o sigilo de correspondncia, sem abrir exceo, reconhece-se a legitimidade do art.
41, pargrafo nico, da Lei de Execuo Penal, que admite a interceptao de carta de presi-
dirio por ato motivado do diretor do estabelecimento.
Com esse mesmo entendimento, o Superior Tribunal Federal decidiu pela possibilidade excep-
cional de interceptao de carta de presidirio pela administrao penitenciria, entendendo
que a inviolabilidade do sigilo epistolar no pode constituir instrumento de salvaguarda de
prticas ilcitas (STF, 1 Turma, HC n 70/814-5/SP, Rel. Min. Celso de Mello, Dirio da Justia,
Seo I, 24 jun. 1994, p. 16.650 RT 709/418. STF Carta Rogatria n. 7.323-2 Rel. Min. Celso
de Mello Presidente. Dirio da Justia, Seo I, 11 jun. 1999, p.40; RTJ 157/44).
No obstante no constar ressalva no texto constitucional no que pertine ao sigilo de trans-
misso de dados, o Tribunal Superior do Trabalho permite que o empregador scalize o correio
eletrnico do empregado, no reconhecendo, portanto, a inviolabilidade do e-mail corporativo.
Deste modo, entende-se que no pode o Estado, sob o manto da proteo intimidade,
fechar os olhos a praticas lesivas a outros valores. Tambm no se pode interpretar a Cons-
tituio de maneira reducionista ou contra seus princpios, de forma que alguns juristas
ponderam para uma interpretao conforme a Constituio, a m de permitir a utilizao
da interceptao telefnica no processo civil.
Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald (2009, p.717) defendem a possibilidade de
interceptao telefnica tambm para ns civis, declarada, incidentalmente, a inconstitucio-
nalidade da norma regulamentadora, que no pode isolar o valor constitucional liberdade
de outros valores igualmente relevantes, como o prprio direito vida digna.
Nesta linha de inteleco, o Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul determinou a inter-
ceptao telefnica em ao de alimentos para salvaguardar os interesses do alimentando,
aplicando, na espcie, a ponderao de interesses. (TJ/RS, Ac, unn, 7 Cm, Civil., AgInstr
70018683508 comarca de Porto Alegre, Rel. Des. Maria Berenice Dias, j. 28.3.07).
Para esta corrente doutrinria a inadmissibilidade da utilizao da interceptao telefnica no
processo civil tem de sofrer certas ressalvas, sob pena de inviabilizar um dos propsitos do Es-
tado de Direito, que a promoo da Justia. No podendo admitir que interesses individuais
se sobreponham a relevantes direitos, em prejuzo da ordem social e favorecendo a impunida-
de, o que leva ao descrdito do sistema estatal e compromete a segurana jurdica.
118
Finalmente, cabe salientar que, mesmo para os defensores desta posio, a utilizao da in-
terceptao telefnica no processo civil no deve ser aceita, a no ser em casos excepcionais,
quando for extremamente difcil ou impossvel a obteno do resultado de forma que no
afronte qualquer direito individual e quando imprescindvel para materializao da justia.
4.3 INADMISSIBILIDADE DA INTERCEPTAO TELEFNICA NO PROCESSO CIVIL
A intimidade garantia fundamental da pessoa humana, no podendo por qualquer meio
ser violada, seno pelos termos expressos na Carta Magna que o instituiu. Isto basta para
armar que no poder ser concedida autorizao para interceptao telefnica, quando
esta no tiver por m a produo de prova em investigao ou instruo penal, sob pena de
violar-se frontalmente o inc. XII do art. 5 da Constituio Federal.
Nas lies de Alexandre Cmara (2011, p. 403) parece, assim, obviamente afastada a possi-
bilidade de utilizao da escuta telefnica, ainda que autorizada, como meio de prova no
processo civil.
Neste mesmo sentido a posio de Nelson Nery Jnior (2004, p. 203) para quem, sendo
norma de exceo, o disposto no inciso XII do art. 5 da CF deve ser interpretado restritiva-
mente. Quer isto dizer que somente o juiz criminal pode autorizar a interceptao telefnica,
quando ocorrerem as hipteses previstas na Constituio Federal. O juiz do cvel no pode
determinar escuta telefnica para formar prova direta no processo civil.
Para Fernando Capez (2010, p. 565) no se admite a quebra do sigilo para instruir processo
cvel, j que a autorizao s possvel em questo criminal. Da mesma forma, incabvel a
interceptao em sede de inqurito civil ou ao civil pblica.
Com efeito, a regra constitucional a da proteo da intimidade, a exceo a da quebra do
sigilo das comunicaes, sendo, por este motivo, limitada pelo constituinte e tambm pelo
legislador ordinrio. Como se sabe, normas que criam exceo no admitem interpretao
extensiva. Assim, tal previso constitui importante garantia do investigado ou acusado, uma
vez que torna a interceptao efetuada para nalidade diversa daquela prevista em lei meio
de prova inaproveitvel, em razo de ferir o princpio do devido processo legal.
De fato, conforme destaca Antnio Magalhes Gomes Filho (1996, p.17) o direito prova,
como corolrio dos prprios direitos de ao e de defesa, possui estatura constitucional,
mas nem por isso pode sobrepor-se sistematicamente aos demais valores tutelados pela
ordem jurdica. Especialmente no campo penal, inconcebvel que o Estado banalize os
direitos fundamentais para obter provas
119
Ainda que assim no fosse, ao se admitir o conito aparente entre o sigilo das comunica-
es telefnicas e a prioridade absoluta na proteo de outros direitos fundamentais, faz-se
necessrio vericar a proporcionalidade da medida adotada luz dos elementos da adequa-
o, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito.
A decretao de interceptao telefnica em processo cvel mostra-se adequada para se
atingir o m objetivado com tal medida, que , por exemplo, saber o paradeiro de uma
criana que estava em poder de seu genitor, sem que este tivesse autorizao para tanto.
Contudo, tal medida no necessria, pois possvel realizar a intercepo por outro meio:
basta que o juiz da vara da famlia requisite a instaurao de inqurito policial, se for o caso,
bem como a realizao da interceptao. Neste caso, no haveria nenhuma violao ao di-
reito fundamental assegurado, uma vez que a Constituio Federal permite que a intercep-
tao telefnica seja efetuada para ns de investigao criminal. Assim, ainda que se admita
o conito aparente entre direitos fundamentais, a medida no proporcional por ausncia
de necessidade, pois h outro meio para se atingir o mesmo m, sem violar o direito funda-
mental em anlise. (PELLIN, 2012, p. 18).
Embora admita-se que restries a direitos fundamentais so realmente inevitveis, num
contexto democrtico, importante evitar violar o texto constitucional, para no se correr
o risco de um esvaziamento progressivo das normas de Direito Fundamental. Destarte, a
suspenso de certos direitos fundamentais autorizada em casos limitados previstos na
prpria Constituio da Repblica e de acordo com o devido processo legal-constitucional.
A tenso social e o sentimento de impunidade no autorizam juzes a se sobreporem Carta
Magna e suprimirem determinadas garantias e direitos.
Nestes termos, em nenhuma hiptese pode a interceptao telefnica ser utilizada como
meio de obteno de prova no mbito cvel, sob pena de restarem feridas as garantias cons-
titucionais do devido processo legal e da proteo intimidade do indivduo. E nem se
diga que o princpio da proporcionalidade pode ser aplicado, sendo necessrio modicar a
lei, uma vez que as excees somente devem ser interpretadas literalmente, minimizando,
dessa forma, os prejuzos restrio do direito intimidade do indivduo, no comportando
exegese ampliativa.
5 CONCLUSO
notvel a complexidade e importncia que representa o tema discorrido. O problema
inclui-se entre os mais rduos que a cincia processual e a poltica legislativa tm precisado
enfrentar, dada a singular relevncia dos valores eventualmente em conito. De uma lado
natural que suscite averso possibilidade de que algum tire proveito de uma ao que
120
viole o direito intimidade; de outro, h o interesse pblico de assegurar ao processo resul-
tado justo, o qual normalmente impe que no se despreze elemento algum capaz de con-
tribuir para o descobrimento da verdade. difcil encontrar o ponto de perfeito equilbrio
entre as duas exigncias contrapostas.
cedio que no h como o ordenamento jurdico prev todas as hipteses fticas da vida
humana, apontando a necessidade do direito ser construdo diuturnamente, a partir da re-
soluo do caso concreto. Entretanto, os aplicadores do direito no podem consentir com
restrio a direitos fundamentais em hipteses no admitidas pela legislao ptria, haja
vista ser esta uma exceo garantia constitucional do sigilo das comunicaes, devendo,
portanto, ser utilizada em situaes excepcionais e sempre em ltima instncia.
Deste modo, o direito menor intimidade no pode ser usado pelo Poder Judicirio como
argumento para admisso da interceptao telefnica no Processo Civil, encoberto no man-
to protetor do princpio da proporcionalidade. Ao assegurar o sigilo das comunicaes, a
Constituio Federal j estabeleceu em que situao seria possvel restringi-lo, no cabendo
ao intrprete fazer uma anlise contrria ou mais abrangente do texto constitucional, at
mesmo porque toda limitao a direito fundamental deve ser entendida de forma restrita.
Na realidade o que se tem hoje a preguia de investigar, utilizando-se da teoria dos cami-
nhos mais fceis, o que no deve ser admitido. A investigao no Estado Democrtico de Di-
reito, conforme institudo pela Repblica Federativa do Brasil, possui limites legais expressos
que no podem ser violados, sob pena de inobservncia dos princpios do devido processo,
do contraditrio e da ampla defesa.
Diante deste contexto, est claro que o art. 5, XII, da CF, ao assegurar o sigilo das comunica-
es como um direito fundamental do indivduo em face do Estado, retirou de seu mbito
de proteo apenas as interceptaes telefnicas realizadas para ns de investigao crimi-
nal e instruo penal. Apenas com esta nalidade, portanto, permitida a interveno no
mbito de proteo deste direito fundamental.
Por m, deve se atentar para o fato de que o julgado do STJ que permitiu a interceptao
telefnica em um processo de natureza civil foi a soluo para aquele caso concreto, diante
das circunstncias fticas apresentadas, no se podendo dizer que tal deciso poderia ser
proferida em situaes diversas. Isto signica que no passou a estar autorizada a intercepta-
es telefnica em todo e qualquer processo civil, continuando vlida a regra constitucional
de vedao da interceptao telefnica em processo diverso do criminal.
Se assim no fosse, um procedimento a ser realizado em casos excepcionais, pois representa
a quebra de um direito fundamental, tornar-se-ia uma prtica costumeira em nosso Pas,
121
ocasionando a debilidade de todo o ordenamento jurdico. Nessa linha de interpretao,
cuidados especiais devem ser tomados at mesmo para evitar que o processo penal sirva
como meio oblquo para legitimar a prova no processo civil.
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125
A EFETIVIDADE DAS DECISES JUDICIAIS
VERSUS A IMPROBIDADE PROCESSUAL:
SANES APLICVEIS
Laise de Carvalho Leite Maltez
5

SUMRIO: 1. INTRODUO; 2 O DESRESPEITO S DECISES JUDICIAIS
CONTEMPT OF COURT; 2.1 CONCEITO E BREVE ESCORO HISTRICO;
2.2 CLASSIFICAO; 2.2.1 CONTEMPT DIRETO (DIRECT CONTEMPT) E IN-
DIRETO (INDIRECT CONTEMPT); 2.2.2 CONTEMPT OF COURT CRIMINAL E
CIVIL; 3 CONTEMPT OF COURT NO BRASIL; 4 MEDIDAS DE APOIO COMO
MEIOS HBEIS PARA A EFETIVIDADE DA TUTELA JURISDICIONAL; 5
MULTAS PREVISTAS NO CPC E POSSIBILIDADE DE CUMULAO COM O
ARTIGO 14 PARGRAFO NICO DO CPC; 6 PRISO POR DESOBEDIN-
CIA ORDEM JUDICIAL; 6.1 PRISO CIVIL; 6.2 PRISO PENAL; 7 CON-
CLUSO; 8 REFERNCIAS.
Resumo:
O presente trabalho tem por escopo trazer discusso, diante da crise de efetividade do Ju-
dicirio, em razo do descumprimento de provimentos mandamentais, a aplicabilidade do
instituto do contempt of court, nos moldes da common Law, ao direito brasileiro, mormente
a admissibilidade de priso civil como tcnica de execuo indireta.
Palavras-chave: Contempt of court; Deciso judicial; Crise de autoridade; Ato atentatrio ao
exerccio da jurisdio; Sanes previstas; Multa; Priso civil; Priso penal.
Abstract:
The scope of this paper is to bring the discussion before the crisis of eectiveness of the judiciary,
because of noncompliance with provisionses mandamentais, the applicability of the Institute of
contempt of court, similar to the common Law, the Brazilian law, especial/y the admissibility of
civil imprsonment as a technique of indirect execution.
Keywords: Contempt of court; Judicial decision; Authority crisis; Oense to jurisdiction; Sanc-
tions; Fine; Civil Arrest; Criminal Arrest.
126
1 INTRODUO
H
odiernamente se tem enfrentado um grande problema no que tange efetividade das
decises judiciais. Se, por um lado, permitiu-se a adoo de tcnicas de agilizao da
resposta judicial, mormente por meio da antecipao dos efeitos da tutela, por outro lado,
est-se diante de uma verdadeira crise de autoridade do Judicirio, em funo do crescente
descumprimento das ordens judiciais.
As tcnicas de agilizao da resposta judicial surgiram em razo da angstia em constatar
que, muitas vezes, aguardar o trmino do processo para, enm, ter-se o provimento pleitea-
do, no traria a utilidade prtica esperada pela parte, em razo do largo lapso temporal entre
o ajuizamento da demanda e a resposta judicial denitiva. Da surgiram, a ttulo de exemplo,
as tutelas antecipada e especca, com a adoo das medidas coercitivas de cumprimento
dos atos judiciais.
Os provimentos judiciais de antecipao dos efeitos da tutela ou resultado equivalente so do-
tados de carter mandamental, nos termos da classicao quinria, proposta por Pontes de
Miranda, a saber, ao declaratria, condenatria, constitutiva, mandamental e executiva lato
sensu, em contraposio teoria clssica da tripartio das aes tambm conhecida como
classicao trinria , formulada pela doutrina italiana clssica, que exclui as duas ltimas.
Nas preciosas lies de Marinoni:
Tudo isso revela que o sistema clssico de tutela dos direitos no foi pen-
sado para permitir a tutela preventiva, ou ainda que a doutrina clssica no
se preocupava com a tutela preventiva de direitos, o que certamente tinha
relao com a ideia de que qualquer infringncia lei ou ao contrato po-
deria ser recomposta atravs de dinheiro e de que no importava a tutela
preventiva, nica realmente adequada para tutelar os novo direitos.
Se a sentena declaratria no hbil para permitir a preveno, e se a
sentena condenatria tem um ntido escopo repressivo, no h possibi-
lidade de se encontrar, dentro da classicao trinria das sentenas, uma
via adequada para a tutela dos direitos no patrimoniais, o que revela uma
total incapacidade do processo civil clssico para lidar com as relaes mais
importantes da sociedade contempornea
6
.
Para Antnio Carlos de Arajo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cndido Rangel Dinamarco,
a ao mandamental e a executiva lato sensu podem ser assim denidas:
6 Marinoni, Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz. Manual do processo de conhecimento: a tutela jurisdicional do processo de conhecimento.
So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001, p. 433.
127
o caso da sentena que concede mandado de segurana, ou da proferida
contra ocial do registro pblico para reticao de nome, ou para cumpri-
mento especco das obrigaes de fazer ou no fazer. Para o descumpri-
mento da ordem emanada pela sentena mandamental, o ordenamento
prev sanes de natureza material e processual, chegando at a eventual
congurao de crime de desobedincia (com a necessidade, para a sua
caracterizao, de processo criminal revestido de todas as garantias do de-
vido processo penal).
Ainda, fala-se tambm da existncia da sentena executiva como uma
quinta modalidade. Mediante a ao judicial que busca um provimento
executivo, tem-se em mira um processo de conhecimento em que sua de-
ciso seja em muito anloga condenatria, mas provida de uma especial
eccia consistente em legitimar a execuo sem necessidade de novo pro-
cesso subseqente de execuo ou qualquer incidente complexo, como
o cumprimento da sentena, sendo exemplo desta as possessrias e as
aes de despejo
7
.
Destaque-se que, para parte da doutrina, a classicao quinaria to-somente o desdobra-
mento das aes condenatrias, com o que no concordamos
8
. Entretanto, pela limitao
do tema do presente trabalho, no se far uma anlise mais aprofundada a respeito da clas-
sicao dos provimentos judiciais.
Raticando o entendimento de que as decises proferidas em aes mandamentais trazem
um contedo tendente efetividade do cumprimento das obrigaes, o legislador dotou o
magistrado de poder de coero, impondo, a ttulo exemplicativo, parte recalcitrante, as
medidas previstas no art. 461 5 do Cdigo de Processo Civil: multa por tempo de atraso,
busca e apreenso, remoo de pessoas e coisas, desfazimento de obras e impedimento de
atividade nociva, se necessrio com requisio de fora policial.
Ademais, o descumprimento imotivado de provimentos mandamentais, bem como a con-
duta de criar embaraos efetivao de comandos judiciais, antecipatrios ou nais, carac-
teriza ato atentatrio ao exerccio da jurisdio, nos termos do artigo 14, pargrafo nico,
CPC, sujeitando a parte e todos aqueles que participaram do processo a sanes criminais,
civis e processuais.
Portanto, no se pode olvidar que no basta assegurar constitucionalmente, como direito
fundamental, o acesso justia, insculpido no artigo 5, XXXV, CF. Mister se faz compreend-
7 CINTRA, Antonio Carlos de Arajo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cndido Rangel. Teoria geral do processo. 18. ed., So Paulo : Editora
Malheiros, 2002, p. 302.
8 A propsito, Marinoni afrma: Ora, se surgiu uma nova necessidade de proteo jurisdicional e, assim, uma nova modalidade de tutela, no h razo
para se preservar a antiga classifcao trinaria, como se ela fosse absoluta e intocvel. (Marinoni, Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz. Manual do
processo de conhecimento: a tutela jurisdicional do processo de conhecimento. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001, p. 441
128
-lo em seu sentido material, ou seja, deve-se garantir o direito fundamental tutela jurisdi-
cional efetiva
9
, escopo do direito processual moderno. Para tanto, o magistrado deve estar
dotado de poderes e meios capazes de impor e fazer cumprir as ordens e decises judiciais,
sob pena de tais comandos travestirem-se em meras declaraes de intenes, palpites,
recomendaes, uma vez que no seriam dotados de coercibilidade.
Deste modo, o objeto do presente artigo a reexo a respeito das sanes aplicveis que-
le que, de maneira injusticada, descumpre ou cria embaraos efetivao das ordens judi-
ciais. Poder-se-ia armar que o legislador adotou o contempt of court do sistema da common
law? Quais as espcies de sanes a serem aplicadas? Podem ser cumuladas? E, no caso de
aplicao das multas, a quem ser revertido o valor? Qual o momento da exigibilidade da
multa? E nas hipteses em que so previstas multas por dia de atraso e, mesmo assim, a
parte se recusar a cumprir, o que fazer? Caberia priso civil? Dita priso estaria abarcada pela
Constituio Federal? A parte responderia pelo crime de desobedincia, previsto no artigo
330, Cdigo Penal? Diversos so os questionamentos a respeito do tema.
2 O DESRESPEITO S DECISES JUDICIAIS CONTEMPT OF COURT
2.1 CONCEITO E BREVE ESCORO HISTRICO
A responsabilizao por m conduta processual denominada, no direito anglo-saxo,
contempt of court. Noutro dizer, o descumprimento da ordem judicial podendo faz-lo,
ou seja, a parte, intencionalmente, recusa-se a cumprir o comando judicial, criando, assim,
embaraos ao processo.
Tal instituto caracteriza-se por dotar o magistrado de poderes (contempt power) capazes de
prevenir/punir o desacato, a chicana processual, aplicando, assim, diante da conduta perpe-
trada, as sanes (contempt sanctions), mediante a realizao de procedimentos especcos
para apurar a ocorrncia do contempt of court (contempt procedings).
As medidas utilizadas pelo magistrado renem uma dupla funo, a saber, a funo puniti-
va, medida que impe sanes na hiptese de descumprimento e/ou embarao efetivi-
dade da tutela jurisdicional, como tambm a funo coercitiva ou preventiva, pois inige
9 Marinoni observa que: No por outro motivo que o direito prestao jurisdicional efetiva j foi proclamado como o mais importante dos direitos,
exatamente por constituir o direito a fazer valer os prprios direitos.E, mais adiante aduz que: Entretanto, o direito fundamental tutela jurisdicional efe-
tiva, quandose dirige contra ojuiz, noexige apenas a efetividade da proteodos direitos fundamentais, mas simque a tutela jurisdicional seja prestada
de maneira efetiva para todos os direitos. Tal direitofundamental, por issomesmo, norequer apenas tcnicas e procedimentos adequados tutela dos
direitos fundamentais, mas simtcnicas processuais idneas efetiva tutela de quaisquer direitos. De modo que a resposta do juiz no apenas uma for-
ma de se dar proteoaos direitos fundamentais, mas simuma maneira de se dar tutela efetiva a toda e qualquer situaode direitosubstancial, inclusive
aos direitos fundamentais que no requeremproteo, mas somente prestaes fticas do Estado (prestaes emsentido estrito ou prestaes sociais).
(MARINONI, Luis Guilherme. O direito tutela jurisdicional efetiva na perspectiva da teoria dos direitos fundamentais. Disponvel em: http://jus.com.br/
revista/texto/5281/o-direito-a-tutela-jurisdicional-efetiva-na-perspectiva-da-teoria-dos-direitos-fundamentais#ixzz21CT6KVu5 . Acesso em20 jul. 2012).
129
parte uma presso psicolgica, impondo medidas que visam instar a parte ao cumprimento
do comando judicial
10
.
Para a aplicao do instituto, mister se faz a presena dos seguintes elementos:
a) Existncia de uma ordem legal, proferida por autoridade competente;
b) Cincia inequvoca da ordem pela parte a quem o comando endereado;
c) Possibilidade ftica de cumprimento da ordem emanada;
d) Descumprimento injusticado da ordem.
A origem do instituto controvertida. Entretanto, a mais aceita no sentido de que o con-
tempt of court teve sua origem no Direito Romano, por meio dos interditos, contudo, seu
desenvolvimento deu-se no direito anglo-saxo, no sistema da common Law.
Araken de Assis apresenta, em sntese, a origem histrica do contempt of court no sistema.
Aparentemente, a primeira referncia sua aplicao remonta ao ano de 1187, em hiptese de
ru que no acudiu citao. Shakespeare mencionou o respeito autoridade do juiz em cele-
brada passagem da pea Henrique 5., em que dialogam o rei e o Chief of Justice. common law:
O poder de o juiz exigir e impor acatamento s suas determinaes, decorren-
tes da parcela da soberania que lhe conferida, parece essencial subsistncia
da ordem, nas suas esferas legtimas de governo e da justia. Nenhuma corte
ou tribunal, assevera James Oswald, carece do poder de vindicar sua prpria
autoridade, dignidade e respeito. Na Inglaterra, a congurao bsica do ins-
tituto emergiu de voto do Juiz Wilmot, publicado depois de sua morte, em
1802, e inuenciado por Blackstone. Tratava-se da publicao de libelo por um
livreiro chamado Almon contra o Chief Justice Lord Manseld. Em sntese, o
poder de contempt, na concepo do Juiz Wilmot, decorria da possibilidade
qualquer corte vingar sua prpria autoridade, prendendo ou multando quem
a desaasse em carter pblico. Na Amrica, o Judicial Act de 1789, alterado
em 1821 para dirimir incertezas, conferiu a todo tribunal anloga competn-
cia. Em todos os casos, sob as variadas situaes em que examinou o pro-
blema, a Suprema Corte sempre preservou a autoridade judicial. Apesar das
crticas, e da criao, em 1970, de um Comit para reexaminar o tema e propor
reformas, o poder de erradicar a obstruo Justia permanece na sua feio
10 Com relao dupla funo apresentada pelo instituto, Osmar Vieira aduz: Os tais meios e procedimentos de execuo podem simplesmente
assumir um carter reparatrio e esterilizador, alertando o jurisdicionado de que o ato por ele praticado vai de encontro deciso judicial legtima pro-
ferida, dando-lhe a chance de purgar sua mora e eliminar o estado de insubordinao. Esse alerta destina-se a acelerar a submisso do jurisdicionado e
vem normalmente acompanhado de uma sano temporria, que deve perdurar pelo tempo necessrio de seu convencimento e integral subordi-
nao. Por outro lado, os meios e procedimentos de execuo podem assumir um carter punitivo, especialmente diante de atos praticados reiteradas
vezes e irreversveis. Nesses casos, a sano aplicvel no se destina modifcao de um estado de inadequao comportamental do jurisdicionado
recalcitrante, mas sua instruo e a dos demais jurisdicionados, das consequncias danosas de um ato de insubmisso e afronta justia. (SILVA,
Osmar Vieira da. O contempt of court (desacato ordem judicial) no Brasil. Revista jurdica da Unifl, ano IV, n. 04, p. 93, 2007)
130
original, valendo o juzo de Edward L. Dangel: o contempt of court uma ofen-
sa misteriosa e indenida, to fcil de ser cometida, quanto de ser julgada.
Vale rememorar, ainda, incumbir poder idntico ao Congresso americano
(congressional contempt of court), evidenciado no seu largo emprego contra
os pretensos dissidentes polticos, na poca do Senador Joseph Raymond
MacCarthy, galvanizando toda a Nao
11
.
2.2 CLASSIFICAO
2.2.1 Contempt direto (direct contempt) e indireto (indirect contempt)
Tal classicao funda-se no fato da ofensa ser proferida na presena, ou no, do rgo
judicirio. Deste modo, se o desrespeito ocorreu na presena do juiz (contempt direto), a
produo de provas mostra-se despicienda e a aplicao da sano imediata, o que no
ocorre no contempt indireto, em que h necessidade de procedimento prvio para a apli-
cao de punio
12
.
2.2 CONTEMPT OF COURT CRIMINAL E CIVIL
A distino feita com base no propsito da sano aplicada e no na conduta perpetrada.
Em outras palavras, no contempt of court civil h uma ameaa para a hiptese de a parte
descumprir ou causar embarao ao provimento judicial. Trata-se de uma funo coercitiva,
de carter prvio, no sentido de que aplicada com o escopo de instar a parte ao cumpri-
mento do comando judicial, prevendo, assim, a possibilidade de aplicar sano na hiptese
de descumprimento.
J no contempt of court criminal, j houve a ofensa, ento, neste caso, aplicada a punio.
, portanto, posterior ofensa, vale dizer, a consequncia em razo do descumprimento
da deciso judicial.
11 ASSIS, Araken de. O contempt of court no Direito Brasileiro. Disponvel em: http://www.abdpc.org.br/abdpc/artigos/Araken%20de%20As-
sis(4)%20-%20formatado.pdf . Acesso em: 1 jul. 2012
12 Araken de Assis apresenta alguns exemplos de contempt of court direto e indireto: A diferena entre ambas as espcies remarca-se nos
exemplos arrolados em cada classe. Avulta, porm, o carter residual da forma indireta. Assim, representam casos de contempt direto: o falso
testemunho; a recusa de responder pergunta admitida pelo juiz; o distrbio na sala de audincias. Como os poderes da autoridade judiciria
abrangem todos os ofciais da corte, incluindo advogados, eventual reiterao de perguntas j proibidas, ou a insistncia em manter a linha de
interrogatrio rejeitada pelo juiz, no curso da cross examination, tambm caracterizam o contempt direto. Em alguns casos, em vez de declarar o
infrator na situao de contempt, lcito ao rgo judicirio tomar providncia diferente, como esvaziar a sala de audincias. De outro lado, cons-
tituem contempt indireto: a ocultao da pessoa, com o fto de evitar citao ou intimao; subornar jurados a recusa em indicar bens penhora;
organizar manifestaes porta do tribunal; injuriar o juiz, as partes e os servidores do tribunal; e, at mesmo, tirar fotos da sesso e public-las,
que, na Inglaterra, ato proibido por lei de 1925 (ASSIS, Araken de. O contempt of court no Direito Brasileiro. Disponvel em: http://www.abdpc.org.
br/abdpc/artigos/Araken%20de%20Assis(4)%20-%20formatado.pdf. Acesso em: 1 jul. 2012).
131
Ressalte-se que a aplicao do contempt of court civil no afasta o contempt of court criminal
e vice-versa, pois os objetivos das sanes so diversos
13
.
3 CONTEMPT OF COURT NO BRASIL
Muito se discute a respeito da existncia, no Ordenamento Jurdico Ptrio, do instituto do
contempt of court.
Inicialmente, pode-se dizer que, nos moldes em que aplicado no direito anglo-saxo, tal
instituto no foi incorporado ao sistema brasileiro, apesar do hercleo esforo, engendrado
pela Escola Nacional da Magistratura e Instituto Brasileiro de Direito Processual, no sentido
de positiv-lo no Cdigo de Processo Civil.
Ora, o texto aprovado pela Lei n 10.358/2001 em muito difere daquele proposto pela Escola
Nacional da Magistratura e Instituto Brasileiro de Direito Processual, seno vejamos:
Texto proposto pela Escola Nacional da Magistra-
tura e Instituto Brasileiro de Direito Processual
Texto aprovado pela Lei n 10.358/2001
Art. 14. So deveres das partes, de seus procuradores e de to-
dos aqueles que de qualquer forma participam do processo:
Art. 14. So deveres das partes e de todos aqueles que de qual-
quer forma participam do
(...)
V cumprir com exatido os provimentos mandamentais e no
criar embaraos efetivao dos provimentos judiciais, de na-
tureza antecipatria ou nal.
1. A violao do disposto no inciso V deste artigo constitui
ato atentatrio ao exerccio da jurisdio, podendo o juiz, sem
prejuzo das sanes criminais, civis e processuais cabveis, apli-
car ao responsvel multa em montante a ser xado de acordo
com a gravidade da conduta e no superior a vinte por cento
do valor da causa; no sendo paga no prazo estabelecido a
multa ser inscrita como dvida ativa do Estado ou da Unio,
conforme o juzo competente.
2. Se o responsvel, no caso do pargrafo anterior, e devida-
mente advertido, ainda assim reitera a conduta atentatria ao
exerccio da jurisdio, o juiz poder tambm impor-lhe
priso civil at trinta dias, que ser revogada quando cumprida
a deciso judicial
criar embaraos efetivao de provimentos judiciais, de natu-
reza antecipatria ou nal.
Pargrafo nico. Ressalvados os advogados que se sujeitem
exclusivamente aos estatutos da OAB, a violao do disposto
no inciso V deste artigo constitui ato atentatrio ao exerccio da
jurisdio, podendo o juiz, sem prejuzo das sanes criminais,
civil e processuais cabveis, aplicar ao responsvel multa em
montante a ser xado de acordo com a gravidade da conduta
e no superior a vinte por cento do valor da causa; no sendo
paga no prazo estabelecido, contado do transito em julgado da
deciso nal da causa, a multa ser inscrita sempre como dvida
ativa da Unio ou do Estado
13 As sanes ensejadas pelo contempt, em qualquer de suas modalidades, so a priso, a multa, a perda de direitos processuais e o seqestro.
No civil, a punio por tempo indeterminado, at que haja o cumprimento da ordem judicial. Se a deciso se tornar de impossvel cumprimento, a
sano tambm deve cessar, motivando, entretanto, o contempt criminal. A multa pode ser compensatria, ou no. Quando compensatria, reverte
ao prejudicado; quando coercitiva, reverte ao Estado, considerado o grande prejudicado pela recalcitrncia. A priso, aplicada com prudncia,
considerada medida de grande praticidade para a efetividade do processo. (GRINOVER, Ada Pellegrini. tica, abuso do processo e resistncia s
ordens judicirias: o contempt of court. Revista de processo, ano 26, n.102, p. 223, abr/jun. 2001.
132
Entretanto, apesar das alteraes promovidas, ainda assim, pode-se armar que h disposi-
tivos no ordenamento ptrio que se aproximam do contempt of court
14
. Todavia, consideran-
do que os dispositivos so esparsos, no h uma uniformizao a respeito do tema.
A discrepncia inicia-se pela denominao: de um lado, ato atentatrio ao exerccio da ju-
risdio (artigo 14, CPC) e, de outro, ato atentatrio dignidade da justia (artigos 125, III,
599, II, 600 e 601, todos do CPC). Acrescente-se, no que tange sano aplicada multa ,
que no h uniformidade quanto ao valor a ser aplicado, a quem devida (destinatrio), ao
momento da exigibilidade, a quem aplicada (sujeito passivo). Questes estas que sero
analisadas mais adiante.
Pode-se armar que as providncias que asseguram a efetivao da tutela especca ou a
obteno do resultado prtico equivalente ao adimplemento, insculpidas nos artigos 461,
461-A, ambos do CPC e artigo 84, CDC, quais sejam, astreinte, busca e apreenso, remoo
de pessoas, desfazimento de obras e impedimento de atividade nociva, dentre outras a
serem determinadas pelo juiz, so modalidades de contempt of court civil, medida que
visam compelir a parte ao cumprimento da ordem judicial. Outros exemplos so as multas
previstas no artigo 475-J e artigo 645, ambos do CPC.
Por outro lado, a multa prevista no artigo 14, pargrafo nico, CPC aproxima-se do
contempt of court criminal, uma vez que ostenta o carter punitivo e no coercitivo, refere-se
aplicao de sanes, em funo da prtica de atos de inobservncia s ordens e decises
judiciais, que visam restabelecer, assim, o prestgio do Poder Judicirio.
Destaque-se que a apreenso de ttulo e a possibilidade de decretao de priso, previsto
no artigo 885, CPC, revela a assimilao do contempt of court criminal
15
. Da mesma forma,
revela-se a multa prevista no artigo 18, CPC, em razo da litigncia de m-f, como tambm
a sano contida no artigo 601, CPC. Entretanto, nestes dois ltimos casos, h uma particu-
laridade: a multa, apesar de ostentar o carter punitivo, reverte para a parte contrria e no
para o Estado.
Aliado ao quanto exposto, nas palavras de Jorge de Oliveira Vargas
16
, h fundamento jurdico
genrico para a utilizao das sanes do contempt of court no ordenamento nacional:
14 De maneira sucinta, pode-se afrmar que so atos caracterizadores de contempt of court, previstos em nosso ordenamento: abuso de direitos pro-
cessuais, descumprimento de ordens judiciais e a litigncia de m-f. Em questo de ordem, suscitada na ao penal que averigua a suposta prtica de
crimes ligados ao esquema denominado Mensalo, a Min. Ellen Gracie observou que a tentativa de obstaculizar o andamento processual, tal como
no caso, seria, em qualquer tribunal do mundo, rechaada como contempt of court, tendo o Min. Cezar Peluso afrmado ser lamentvel o fato de o
Cdigo de Processo Penal no ter uma disciplina especfca para punir aquilo que ilcito porque viola o dever jurdico de lealdade processual. Vencidos
os Ministros Marco Aurlio e Celso de Mello, que consideravam no se justifcar o encaminhamento OAB, no momento, por no vislumbrar a exis-
tncia de dano processual. AP 470 Quinta QO/MG, Rel. Min. Joaquim Barbosa, 8.4.2010. (AP- 470).Brasil. Supremo Tribunal Federal. Informativo n 581.
15 Tal dispositivo, a nosso entender, no foi recepcionado pela Constituio Federal.
16 VARGAS, Jorge de Oliveira. As conseqncias da desobedincia da ordem do juiz cvel: Sanes pecunirias e privativa de liberdade. Curitiba:
Juru, 2001)
133
os fundamentos genricos encontramos na caracterstica coativa do direi-
to, no princpio do acesso jurisdio no sentido material, na independn-
cia e no poder poltico do Judicirio, no princpio de que o poder de punir
a desobedincia est nsito ao poder de julgar, no princpio processual civil
de dever lealdade processual; na aplicao do direito comparado, na nos-
sa tradio pr-republicana, no princpio constitucional da igualdade e no
prprio Estado de Direito.
Apesar da tmida aproximao do Ordenamento Ptrio com o instituto do contempt of court,
mister se faz salientar que se encontra em tramitao o anteprojeto do novo Cdigo de
Processo Civil, o qual, apesar de no prever o cerceamento da liberdade para o caso de
descumprimento de deciso judicial, inova ao estabelecer o depsito imediato da multa pu-
nitiva por ato atentatrio ao exerccio da jurisdio. Entretanto, peca por manter a restrio
de aplicao da multa aos advogados. Seno vejamos:
Art. 66. So deveres das partes e de todos aqueles que de qualquer forma
participam do processo:
I expor os fatos em juzo conforme a verdade;
II proceder com lealdade e boa-f;
III no formular pretenses, nem alegar defesa, cientes de que so desti-
tudas de fundamento;
IV no produzir provas, nem praticar atos inteis ou desnecessrios de-
clarao ou defesa do direito;
V cumprir com exatido as decises de carter executivo ou mandamen-
tal e no criar embaraos efetivao de pronunciamentos judiciais, de na-
1 Ressalvados os advogados, que se sujeitam exclusivamente aos estatu-
tos da Ordem dos Advogados do Brasil, a violao do disposto no inciso V
deste artigo constitui ato atentatrio ao exerccio da jurisdio, devendo o
juiz, sem prejuzo das sanes criminais, civis e processuais cabveis, aplicar
ao responsvel multa em montante a ser xado de acordo com a gravidade
da conduta e no superior a vinte por cento do valor da causa.
2 O valor da multa prevista no 1 dever ser imediatamente depositado
em juzo, e seu levantamento se dar apenas depois do trnsito em julgado
da deciso nal da causa.
3 A multa prevista no 1 poder ser xada independentemente da in-
cidncia daquela prevista no art. 495 e da peridica prevista no art. 502.
4 Quando o valor da causa for irrisrio ou inestimvel, a multa re-
ferida no 1 poder ser fixada em at o dcuplo do valor das custas
processuais..
134
Como se percebe, h um esforo em albergar o instituto do contempt of court pelo ordena-
mento nacional, tendo em vista o crescente desrespeito ao comando judicial.
Assim, preciso dotar o Poder Judicirio de meios capazes de coagir as partes cooperao,
por meio de aplicao de sanes, com o escopo de conduzir ao restabelecimento da auto-
ridade do Poder Judicirio, como tambm para garantir a efetividade da tutela jurisdicional,
em nome do direito fundamental da inafastabilidade do controle pelo Poder Judicirio.
4 MEDIDAS DE APOIO COMO MEIOS HBEIS PARA A EFETIVIDADE DA TUTELA
JURISDICIONAL
Inicialmente, mister se faz estabelecer a premissa de que a escolha entre as tcnicas para
prestao da tutela jurisdicional no realizada de maneira aleatria, medida que depen-
de do tipo de provimento judicial posto em juzo.
Assim, com o objetivo de garantir o direito fundamental de acesso justia, em seu sentido
material, o legislador dotou os magistrados de maior poder e fora cogente s decises
judiciais. Nesta perspectiva, so adotadas as seguintes tcnicas executivas:
execuo por sub-rogao diante do no cumprimento voluntrio, o ordenamen-
to autoriza o magistrado a, em substituio atuao do devedor, praticar atos que
efetivem o comando judicial. Esta tcnica mais utilizada nos provimentos judiciais de
natureza condenatria. a coero direta. Caracteriza-se pelo fato de que as tcnicas a
serem utilizadas so tipificadas na legislao, nos termos do princpio da tipicidade dos
meios de execuo.
tcnicas de execuo indireta a utilizao de meios de coero para a efetivao da
deciso judicial. So utilizadas pelo magistrado, principalmente, nos provimentos judiciais
de natureza mandamental. Trata-se da coero indireta.
Para o objeto do presente trabalho, importa trazer baila as sanes previstas no Cdigo de
Processo Civil aplicadas em razo de atos de improbidade processual
De maneira geral, diante da inobservncia aos provimentos mandamentais, as seguintes
sanes podem ser enumeradas:
Sanes de carter punitivo so aquelas aplicadas quando j ocorreu a transgresso
deciso judicial ou embarao sua efetivao. Objetivam coibir os atos processuais
mprobos das partes e de todos aqueles que atuam no processo, como tambm preve-
135
nir que tais condutas sejam repetidas, ostentando, assim, uma funo pedaggica. So
exemplos: sanes decorrentes de atos atentatrios ao exerccio da jurisdio (artigo
14, CPC) e atos atentatrios dignidade da justia (artigo 601, CPC)
Sanes de carter coercitivo um mecanismo de presso psicolgica, vale dizer,
a imposio de medidas que visam compelir a parte a respeitar, obedecer a or-
dem judicial, estabelecendo, assim, padres de conduta processual. So exemplos:
multa por tempo de atraso (astreinte), busca e apreenso, remoo de pessoas
e coisas, desfazimento de obras, impedimento de atividade nociva. Tais medidas
encontram previso no artigo 461 5, CPC e artigo 84 4 e 5, CDC, todavia, a lei
processual permite a adoo de outras medidas, pois este rol no taxativo. Da
porque, no presente trabalho, defendemos a possibilidade de adoo da priso
civil como tcnica coercitiva.
5 MULTAS PREVISTAS NO CPC E POSSIBILIDADE DE CUMULAO COM O ARTIGO 14,
PARGRAFO NICO DO CPC
Nesse passo, preciso proceder uma breve anlise a respeito da possibilidade de cumulao
entre a multa prevista no artigo 14, CPC e aquelas previstas nos artigos 461, 18 e 601, CPC.
Destaque-se que h outras multas previstas no Cdigo de Ritos, entretanto, para o objeto
do presente trabalho, apenas estas sero analisadas.
Inicialmente, conforme j aduzido, a multa prevista no artigo 14, pargrafo nico do
CPC, ostenta o carter punitivo, sendo aplicada em razo da prtica de ilcito proces-
sual, ou seja, conduta caracterizada como ato atentatrio ao exerccio da jurisdio,
vale dizer, violao ao disposto no inciso V do dispositivo supracitado, como tambm
da 2 parte do 1 do artigo 656, CPC. Trata-se de medidas ligadas ao criminal con-
tempt, tm natureza administrativa. Assim, o valor da multa, estabelecido em per-
centual fixo, de acordo com a gravidade da conduta e no superior a 20% (vinte por
cento) do valor da causa, ser revertido para o Estado
17
como forma de restabelecer
o respeito, o prestgio, a autoridade do Judicirio, e ser exigvel aps o trnsito em
julgado da deciso.
Logo, partindo desta premissa, nada obsta que a multa do artigo 14, CPC, seja aplica-
da cumulativamente quela prevista nos artigos 287, 461 e 461-A, CPC. Ora, a multa
aplicada para garantir a efetivao da tutela especfica ou a obteno do resultado
prtico equivalente, nas obrigaes de fazer, no fazer e entregar coisa, tem natureza
jurdica de medida coercitiva, inibitria, em outras palavras, trata-se de tcnica de
efetivao da deciso judicial, serve, portanto, para compelir a parte ao cumprimen-
17 Chega-se a esta concluso medida que, caso a parte no efetue o pagamento da multa arbitrada, esta ser inscrita como dvida ativa da Unio
ou Estado, caso se trate de demanda oriunda da Justia Federal ou Estadual, respectivamente.
136
to da ordem. Trata-se de medida ligada ao civil contempt, tem natureza processual.
Ademais, o valor da multa, fixado por tempo de atraso, no tem limitao e reverte
para a parte contrria, podendo ser executada a partir do descumprimento da deci-
so judicial. Deste modo, por apresentarem natureza jurdica e objetivos distintos, as
multas do artigo 14, pargrafo nico e aquela prevista nos artigos 287, 461 e 461-A,
CPC podem ser cumuladas.
H ainda a multa prevista no artigo 18, CPC, a qual visa punir o ilcito processual, vale dizer,
a litigncia de m-f. Quando a parte viola os deveres processuais insculpidos no artigo 14,
I, II, III e IV, CPC ou pratica os atos previstos nos artigos 16 e 17, CPC ser condenado a pagar
multa em montante no superior a 1% (um por cento) do valor da causa, alm de indenizar a
parte contrria pelos prejuzos sofridos, mais os honorrios advocatcios e todas as despesas
efetuadas. Neste caso, o valor da multa reverte para a parte contrria. Tambm aqui cabe a
cumulatividade entre as multas dos artigos 14 e 18, ambos do CPC, uma vez que as condu-
tas ensejadoras e os destinatrios so diversos.
Ao nal, cabe destacar a multa aplicada em razo da prtica de ato atentatrio dignidade
da justia, nos termos do artigo 601, CPC. Esta sano tem carter punitivo, vale dizer,
aplicada quando o executado pratica os atos previstos no artigo 600, e 1 parte do 1 do
artigo 656, CPC. Trata-se de medida ligada ao criminal contempt, tem natureza administrati-
va. A multa, aplicada em percentual xo, em valor no superior a 20% (vinte por cento) do
valor atualizado do dbito em execuo, ser revertida para a parte contrria, sem prejuzo
de outras sanes de natureza processual ou material. Portanto, considerando que as multas
do artigo 14 e do artigo 601 ostentam a mesma natureza jurdica, no podem ser aplicadas
de forma cumulada.
Nessa senda, chega-se concluso de que, por ter natureza jurdica punitiva, com o esco-
po de afastar toda e qualquer conduta tendente a ofender o rgo judicirio ou a pessoa
do juiz ou a diminuir sua autoridade ou dignidade, a multa, prevista no artigo 14, pargra-
fo nico, reverte para o Estado-Juiz, como forma de restabelecer o seu prestgio, podendo,
assim, ser cumulada com outras sanes criminais, civis e processuais, salvo aquela pre-
vista no artigo 601, CPC.
Devem-se tecer algumas consideraes a respeito do parmetro utilizado pelo legislador
para a imposio da multa: o valor da causa.
cedio que algumas demandas no apresentam contedo econmico, de maneira
que o valor atribudo causa, nestes casos, irrisrio, o que, por bvio, tem por conse-
quncia o estabelecimento da multa punitiva em valor diminuto, perdendo assim o seu
carter punitivo.
137
Ademais, nos casos em que o valor da multa reverte para o Estado, no se pode olvidar que,
nos termos da Portaria MF n 75 de 22 de maro de 2012
18
, so estabelecidos os valores
mnimos para a execuo scal, o que representa um entrave para a exigibilidade da multa
punitiva, esvaziando, assim, o instituto quando os valores das multas forem consideradas
dbito de pequeno valor pela Fazenda Nacional.
Diante de tais consideraes, resta induvidoso que o legislador no deveria ter xado como
parmetro do montante da multa o valor da causa, melhor seria utilizar o mesmo critrio das
multas cominatrias (astreintes), a saber, no estabelecimento de teto para o valor da multa,
levando-se em considerao a situao econmica do obrigado e o bem jurdico a ser tu-
telado, com observncia dos princpios da razoabilidade e da proporcionalidade. Havendo,
ainda, a previso de possibilidade de alterao do valor ou periodicidade da multa.
Entrementes, o valor das multas punitivas e das multas coercitivas, seguindo a sugesto formula-
da por Renata Cortes Vieira Severino, deveria ser vinculado ao oramento de suas respectivas jus-
tias ou mesmo destinado a um fundo especial, para a melhoria dos servios judicirios. In verbis:
Do exposto, tem-se que o valor das multas punitivas previstas no CPC, tais
como as previstas nos arts. 14, pargrafo nico e 601, e impostas em decor-
rncia da prtica de atos atentatrios ao exerccio da jurisdio deveriam
reverter ao patrimnio pblico, do Estado ou da Unio, verbas estas que
deveriam ser vinculadas ao oramento de suas respectivas Justias ou mes-
mo destinadas a um fundo especial, nas duas hipteses com a nalidade de
serem utilizados para a melhoria dos servios judicirios.
Quanto s multas coercitivas, que objetivam compelir ao cumprimento das
obrigaes de fazer, no fazer e entregar coisa, tambm aplicadas em face da
prtica de atos atentatrios ao exerccio da jurisdio, mas tambm destinadas
a tutelar o direito material, seu valor deveria ser revertido, igualmente, parte
contrria e ao patrimnio pblico, do Estado ou da Unio, conforme o caso,
as quais, do mesmo modo que as anteriores, deveriam ser vinculadas ao ora-
mento de suas respectivas Justias ou mesmo destinadas a um fundo especial,
com a nalidade de serem utilizados para a melhoria dos servios judicirios
19
.
18 A referida portaria, emitida pelo Ministro do Estado da Fazenda, dispe sobre a inscrio de dbitos na Dvida Ativa da Unio e o ajuizamento
de execues fscais pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, nestes termos:
Art. 1 Determinar:
I - a no inscrio na Dvida Ativa da Unio de dbito de um mesmo devedor com a Fazenda
Nacional de valor consolidado igual ou inferior a R$ 1.000,00 (mil reais);
II - onoajuizamentode execues fscais de dbitos coma Fazenda Nacional, cujovalor consolidadoseja igual ouinferior a R$ 20.000,00 (vinte mil reais).
(...)
Art. 2 O Procurador da Fazenda Nacional requerer o arquivamento, sem baixa na distribuio, das execues fscais de dbitos com a Fazenda
Nacional, cujo valor consolidado seja igual ou inferior a R$ 20.000,00 (vinte mil reais), desde que no conste dos autos garantia, integral ou parcial,
til satisfao do crdito.
19 SEVERINO, Renata Cortez Vieira. Sanes processuais por ato atentatrio ao exerccio da jurisdio: instrumento de efetividade das deci-
ses judiciais. 2007. Dissertao (Mestrado em Direito) Universidade Catlica de Pernambuco, Recife, p. 192.
138
6. PRISO POR DESOBEDINCIA ORDEM JUDICIAL
6.1 PRISO CIVIL
Mas, e quando, apesar de terem sido envidados todos os esforos no sentido de compelir
a parte ao cumprimento da deciso judicial de carter mandamental, seja antecipatria ou
no, mesmo assim, o devedor mantm-se inerte? Seria possvel, assim como no sistema
anglo-americano, admitir a possibilidade do juiz cvel decretar a priso do recalcitrante? Em
sendo possvel, teria o carter penal ou civil? Surgem a diversas indagaes.
Conforme aduzido linhas atrs, no sistema da commom law admitida a possibilidade do
juiz cvel decretar a priso na hiptese da parte causar embaraos ao trmite processual e/
ou descumprir a deciso judicial. Da porque surge a indagao se o Ordenamento Jurdico
Ptrio abraaria esta previso.
A priso, como tcnica coercitiva, tema de divergncia doutrinria. H a corrente restritiva,
a qual admite a priso civil apenas na hiptese prevista no artigo 5, LXVII, CF e a corrente
ampliativa, qual nos liamos, que defende o cabimento do cerceamento da liberdade,
decretado pelo juiz cvel, em casos excepcionais, como forma de constranger a parte ao
cumprimento da deciso judicial, referente obrigao de carter no pecunirio.
Para aqueles que no admitem a priso como meio coercitivo, baseiam-se na interpreta-
o literal do dispositivo, vale dizer, o fazem ao argumento de que a Constituio Federal,
em seu artigo 5, LXVII, veda a priso civil por dvida, admitindo-a apenas nas hipteses de
inadimplemento voluntrio e inescusvel de obrigao alimentcia e a do depositrio inel.
Adotando a posio majoritria da doutrina, cite-se o jurista Gilmar Mendes:
A priso civil diferencia-se da priso penal, na medida em que no con-
substancia uma resposta estatal pratica de infrao penal, mas antes,
corresponde a um meio processual reforado de coero do inadimplente,
posto disposio do Estado para a execuo de uma dvida. No possui,
portanto, natureza penal, destinando-se apenas a compelir o devedor a
cumprir a obrigao contrada, persuadindo-o da ineccia de qualquer
tentativa de resistncia quanto execuo do dbito.
(...)
A regra geral a da proibio da priso civil do devedor inadimplente. As
excees so expressas e taxativas: a) inadimplemento voluntrio e inescu-
svel de obrigao alimentcia; b) a do depositrio inel.
(...)
139
A segunda exceo prevista constitucionalmente dizia respeito priso civil
do depositrio inel. Entretanto, a jurisprudncia evoluiu e, com base no
contedo do Pacto de San Jos da Costa Rica, no mais se autoriza a priso
civil sob tal fundamento
20
No se pode olvidar, no que tange admissibilidade da priso civil do depositrio inel, que o
Supremo Tribunal Federal pacicou o entendimento no sentido de que, com fulcro na redao
trazida pela Emenda Constitucional 45, de 31 de dezembro de 2004, que tornou os tratados
e convenes internacionais sobre direitos humanos equivalentes norma constitucional, a
qual tem aplicao imediata, no mais se admite a priso do depositrio inel, quer seja com
base no contrato de depsito, quer seja com base na alienao duciria, medida que o
Brasil signatrio do Pacto de So Jos da Costa Rica. H, inclusive, Smula Vinculante neste
sentido: ilcita a priso do depositrio inel, qualquer que seja a modalidade de depsito.
21
Todavia, apesar da relevncia da interpretao apresentada pelos insignes defensores deste en-
tendimento, os argumentos apresentados para no admitir a priso civil em razo do descum-
primento de deciso judicial no merece prosperar, pois esto baseados no absolutismo da lite-
ralidade do dispositivo constitucional. Deste modo, a priso ora defendida no ostenta o carter
de priso por dvida, mas sim, em razo do descumprimento injusticado de deciso judicial.
Nessa senda, faz-se imperioso realizar uma obtemperada anlise acerca da restrio contida
no artigo 5, LXVII, da Carta Magna, de maneira a inferir a melhor interpretao a ser dada ao
comando constitucional.
Em apertada sntese, arma-se que h trs posies doutrinrias no que tange ao alcance da
expresso dvida, inserida no texto constitucional.
Para a primeira corrente, a referida expresso empregada no sentido de obrigao civil,
vale dizer, obrigao de fazer, no fazer, dar coisa e entregar quantia. Para a segunda corren-
te, dvida tem o sentido de prestaes pecunirias. J a terceira corrente, qual nos liamos,
a expresso dvida traduz-se em prestao de contedo patrimonial, independentemente
de referir-se a obrigao de fazer, no fazer, dar coisa e entregar quantia. Portanto, esto
excludos os direitos no dotados de quanticao econmica, a inseridos o direito vida,
sade, ao meio ambiente, paz social, dentre outros.
Diante do quanto exposto, o dispositivo constitucional veda a priso civil por dvida, a qual
deve ser entendida como vedao restrio da liberdade, no mbito civil, em razo de
inadimplemento de obrigao de contedo patrimonial. Assim, chega- se concluso de
que a Lei Maior no veda a priso por resistncia ilcita ordem judicial, podendo a mesma
20 MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 6 ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2011, p. 635-639
21 Smula Vinculante 25, STF
140
ser utilizada como meio necessrio para forar a parte ao cumprimento da deciso judicial
de carter mandamental, seja antecipatria ou no, referente obrigao de fazer, no fazer
ou entregar coisa distinta de dinheiro
22
.
O doutrinador Srgio Cruz Arenhart observa ainda que a vedao priso civil por dvidas em
nada obsta a admissibilidade da priso como tcnica de execuo indireta, para tanto, aduz:
Nesse passo, vale lembrar que a limitao da priso civil por dvida tradicio-
nal no direito brasileiro, no sendo inovao da Carta Constitucional de 1988.
J nas Ordenaes Afonsinas o direito luso-brasileiro trata da priso civil por
dvidas civis (Livro IV, Ttulo LXVII), autorizando-a at o pagamento da dvida;
prescrevia a regra que a priso deveria ser evitada se o devedor tivesse como
pagar (se tever per honde pagar), ressalvada a hiptese de m-f, estipulan-
do ainda que, em caso de ausncia de malcia, no deveria o juiz decretar
a priso civil seno aps a condenao do ru por sentena transitada em
julgado. Semelhantes previses foram inseridas nas Ordenaes Manuelinas
(Livro IV, Ttulo LII) e nas Filipinas (Livro IV, Ttulo LXXVI). Em todos estes pre-
ceitos, v-se a preocupao em proibir-se a priso por dvidas quando no
houvesse malcia no inadimplemento (salvo aps sentena transitada em
julgado); aps a sentena, dever-se-ia iniciar pela execuo sobre o patrim-
nio do executado, mas em no havendo patrimnio, seria admissvel a priso
do devedor at o pagamento da dvida. Nota-se das regras mencionadas, a
inteno de disciplinar no a priso civil em geral, mas apenas a priso para o
cumprimento de dvidas (obrigaes). Quanto priso para outros ns, no
havia nenhuma limitao tratada pela regra em comento.
A mesma preocupao demonstrada pelas Ordenaes em tratar apenas da
priso por dvidas foi manifestada pela Constituio brasileira de 1934. No art.
113, n. 30, deste diploma, previa-se que no haver priso por dvidas, multas ou
custas. Tambm nas Constituies de 1946 (art. 141, 32), 1967 (art. 150, 17)
e na Emenda de 1969 (art. 153, 17), possvel encontrar preceitos semelhan-
tes, proibindo a priso civil por dvida, multa ou custas, excetuada a hiptese
22 A propsito, Carlos Athayde Valadares Viegas apresenta ainda a evoluo histrica do termo dvida na Carta Magna: Primeiramente h que
se notar uma evoluo histrica no emprego do termo em comento, vez que, na Constituio de 1934 o texto proibia a priso civil por dvidas (no
plural), no deixando neste caso qualquer dvida sobre o alcance do dispositivo, o qual vedava todas as hipteses de priso civil relacionada s
obrigaes de fazer, no fazer, entregar coisa e pagar.
Contudo, os demais textos constitucionais, outorgados ou promulgados desde esta poca, e que trataram do assunto, 1946,1967-EC-01/69 e 1988,
mudaram o sentido do mandamento afrmando, desde ento, que no haveria priso civil por dvida (no singular), o que no encerra em si mesmo
a possibilidade de, em conformidade com a espcie da dvida, haver a priso do inadimplente. Tanto assim que o texto constitucional evidencia
os casos em que, dada a gravidade, ser o devedor submetido pena de priso a fm de adimplir a obrigao para com a justia.
Pois, dvida, em sua origem etimolgica, quer dizer ato ou efeito de dever algo a algum (diz-se geralmente de quantia de dinheiro) conforme o
dicionrio Houaiss. Trata-se geralmente de dever dinheiro a algum. Considerando, ento, o emprego do termo, pelo legislador constituinte, na
sua forma ordinria e geral, a priso civil expressamente vedada pelo texto constitucional aquela referente dvida de dinheiro ( VIEGAS, Carlos
Athayde Valadares. A clusula geral do art. 461, 5, CPC e a polmica sobre a legitimidade da priso do ru que no cumpre a obrigao de
fazer, no fazer ou entregar coisa diferente de pecnia. Disponvel em: http://www.abdpc.org.br/abdpc/artigos/Carlos%20Athayde%20Valada-
res%20Viegas-formatado.pdf. Acesso em 05 mai. 2012)
141
do depositrio inel ou a do responsvel pelo inadimplemento de obrigao
alimentar. V-se, ento, que a preocupao em tratar da priso por dvidas, mul-
tas ou custas que sempre permeou a mente do constituinte. Jamais houve a
inteno de disciplinar a priso civil em geral, mas apenas a de limitar a priso
civil para a obteno do pagamento de dvida, multas ou custas, ante a respon-
sabilidade patrimonial atrelada a esta espcie de obrigao, que torna esta via
mais simples e rpida para a satisfao desta espcie de prestao.
Alis, esta mesma inteno observada nos tratados internacionais de
que o Brasil signatrio comumente usados para invocar a proibio do
uso da priso civil para alm do caso dos alimentos. O Pacto de So Jos da
Costa Rica (Conveno Americana sobre Direitos Humanos), em seu art. 7,
7, expressamente se limita a tratar da priso civil por dvidas, proibindo
que algum possa ser preso por este motivo. Da mesma forma, e ainda
mai enfaticamente, estabelece o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e
Polticos, de 1966 (raticado pelo Decreto Legislativo n. 266/91), em seu art.
11, que ningum pode ser preso pela nica razo de no poder satisfazer
uma obrigao contratual. Alis, este ltimo documento, depositado na Or-
ganizao das Naes Unidas, foi assinado e raticado, dentre outros pases,
pela Alemanha (em 23 de maro de 1976), pelo Reino Unido (em 20 de
agosto de 1976) e pelos Estados Unidos (em 8 de setembro de 1992), pases
que sabidamente usam da priso civil como tcnica coercitiva
23
Acrescente-se, ainda, que preciso fazer uma releitura da expresso obrigao alimentcia
contida no dispositivo constitucional supracitado, deixando, assim, de ser restrita apenas s
obrigaes alimentares decorrentes do Direito de Famlia e das condenaes em razo da
prtica de atos ilcitos.
Quando o legislador constitucional excepcionou a vedao da priso civil, de maneira a ad-
miti-la no caso do inadimplemento voluntrio e inescusvel da obrigao alimentcia, assim
o fez com o escopo de garantir as necessidades vitais do alimentando, vale dizer, assegurar
a sua subsistncia e, consequentemente, a prpria dignidade e integridade.
Logo, o que se deve entender por necessidades vitais? Seria apenas a obrigao alimentar
in natura e a prestao pecuniria? Entender desta maneira seria dar um sentido muito sim-
plista expresso e voltado unicamente para a literalidade.
Revela-se imperioso conceder uma viso mais ampla expresso, de maneira a empreg-la
para se referir a todos os meios necessrios para a garantia da dignidade da pessoa humana.
23 ARENHART, Srgio Cruz. A priso civil como meio coercitivo. In: TESHEINER, Jos Maria Rosa; MILHORANZA, Maringela Guerreiro; PORTO, Sr-
gio Gilberto; SEVERO, lvaro Vincius Paranhos Severo... [et al.] (coord.). Instrumentos de coero e outros temas de direito processual civil estudos
em homenagem aos 25 anos de docncia do Professor Dr. Araken de Assis. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 641-642.
142
Em artigo intitulado Da priso como instrumento coercitivo para o cumprimento de provi-
mentos judiciais: por uma releitura da priso civil por inadimplemento de dever alimentar,
Elton Venturi explica que:
O dever alimentar, para ns de identicao das hipteses de cabimento da
priso civil como meio coercitivo, pode ser considerado como todo o dever de
colaborao para a manuteno da subsistncia humana, derivado de lei, con-
trato ou deciso judicial, cuja prestao pode recair seja na entrega de dinheiro
ou de alimentos in natura, seja em comportamentos comissivos ou omissivos.
(...)
Assim compreendido o signicado de prestao alimentar, parece impens-
vel que se justique a priso civil do pai que se nega a pagar a penso ao lho
que dela depende para viver, mas no se possa aplicar a mesma espcie de
coero para o poluidor dos recursos naturais que se nega a cessar sua ativi-
dade potencialmente lesiva da sade ou da vida de milhares de pessoas, ou
ao agente pblico que, instado judicialmente a providenciar tratamento de
sade ao paciente (remdios, internamento hospitalar etc), queda-se inerte.
24
Deste modo, percebe-se que o Ordenamento Ptrio no veda toda e qualquer priso civil.
Para reforar a tese de admissibilidade da priso como meio coercitivo, mister se faz desta-
car que, no mais das vezes, o desrespeito deciso judicial e a possibilidade de priso civil,
caracterizam conito de direitos fundamentais, devendo, para tanto, o operador do direito
valer-se do Princpio da Proporcionalidade
25
de maneira a garantir a mxima efetividade
26

dos direitos fundamentais.
Nas palavras de Lus Roberto Barroso, para a caracterizao do princpio da proporcionalida-
de, mister se faz a presena de trs requisitos, a saber:
a) Da adequao, que exige que as medidas adotadas pelo Poder Pblico
se mostrem aptas a atingir os objetivos pretendidos; b) da necessidade
ou exigibilidade, que impe a vericao da inexistncia de meio menos
gravoso para atingimento dos ns visados; e c) da proporcionalidade em
24 VENTURI, Elton. Da priso como instrumento coercitivo para o cumprimento de provimentos judiciais: por uma releitura da priso civil por
inadimplemento de dever alimentar. Disponvel em: http://ufpr.academia.edu/eltonventuri/Papers/175361/DA_PRISAO_COMO_INSTRUMEN-
TO_COERC ITIVO_PARA_O_CUMPRIMENTO_DE_PROVIMENTOS_JUDICIAIS_POR_UMA_RELEITURA_DA_ PRISAO_CIVIL_POR_INADIMPLEMENTO_
DE_DEVER_ALIMENTAR . Acesso em 10 mai. 2012.
25 No presente trabalho no ser feita a distino entre proporcionalidade e razoabilidade.
26 Na lio de Gilmar Ferreira Mendes: Tendo em vista, por outro lado, que, nos casos concretos, a otimizao de qualquer dos direitos fundamen-
tais, em favor de determinado titular, poder implicar a simultnea compresso, ou mesmo o sacrifcio, de iguais direitos de outrem, direitos que
constitucionalmente tambm exigem otimizao o que, tudo somado, contrariaria a um s tempo tanto o princpio da unidade da Constituio
quanto o da harmonizao , em face disso, impe-se harmonizar a mxima efetividade com essas e outras regras de interpretao, assim como
impe-se conciliar, quando em estado de confito, quaisquer bens ou valores protegidos pela Constituio (MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO,
Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 6 ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2011, p.118).
143
sentido estrito, que a ponderao entre o nus imposto e o benefcio
trazido, para constatar se justicvel a interferncia na esfera dos direitos
dos cidados
27
.
Ora, de um lado, a depender da tutela pretendida, encontram-se o direito vida, direito
sade, ao meio ambiente, paz social e, de outro lado, o direito liberdade. Considerando
tratar-se de princpios, estes devem ser conformados diante do caso concreto, pois no h
hierarquia entre eles, como tambm no h a possibilidade de estabelecer determinado di-
reito como intangvel, absoluto. preciso conform-los, diante do caso concreto, de maneira
a efetuar a interpretao que fornea a mxima efetividade.
A prtica na rea de relao de consumo mostrou que, no raras vezes, nas aes de obriga-
o de fazer, com o intuito de obrigar o plano de sade acionado a custear procedimento
mdico de urgncia/emergncia que garanta a vida do autor, apesar de concedida liminar-
mente a antecipao dos efeitos da tutela, com a imposio de multa por tempo de atraso,
o requerido, de maneira injusticada, no cumpre o comando judicial
28
.
Diante de tal recusa, a multa majorada, mas, ainda assim, a parte mantm-se inerte. O que
fazer? Como garantir a efetividade do processo civil de resultado? No caso relatado, a de-
mora no atendimento da prestao jurisdicional pode levar morte ou a danos irreparveis
ou de difcil reparao sade do autor. Nestes casos, quando esgotados, em tempo hbil,
todos os meios suasrios, estando em jogo o direito vida e sade, no admitir a priso
civil, em nome do direito liberdade, caracteriza, no mnimo, o estabelecimento de hierar-
quia entre tais direitos, de maneira a supervalorizar, sobrepor, de maneira absoluta, o direito
liberdade em detrimento do direito vida, o que se revelaria um contrasenso, uma afronta
ao Estado Democrtico de Direito.
signicativa a lio de Marcelo Lima Guerra:
(...) insista-se, portanto, que o uso de priso civil capaz de favore-
cer a realizao de outros direitos fundamentais, o que consiste em
27 22 BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da Constituio: fundamentos de uma dogmtica constitucional transformadora. 6.
ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Saraiva, 2004
28 Nesta mesma linha de argumentao, ratifcando o entendimento de que a Constituio Federal no veda a priso por descumprimento de
ordem judicial, Carlos Athayde Valadares Viegas questiona: Ora, dever prevalecer a todo custo o direito liberdade daquele que, por sua ao
positiva ou omissiva, deixa de entregar o remdio ao convalescente (credor), no interna o doente (credor) na vaga do CTI, descumpre ordem
judicial que determina fazer uma cirurgia sem a qual o paciente (credor) provavelmente perecer? Pode o poluidor do meio ambiente(devedor),
deixar de cumprir a ordem democrtica e legal para instalar mecanismos de fltragem nas suas instalaes fabris, sem as quais centenas, ou qui
milhares, de outras pessoas (credores), correm o risco de serem contaminadas pelo produto de sua indstria? Qual o bem jurdico mais importante
nestes casos a vida, a democracia, a dignidade da justia, o direito efetividade da tutela jurisdicional ou a liberdade do devedor? E, a seguir,
conclui: Aplicando-se, portanto, o mtodo de interpretao legal pela proporcionalidade, chega-se logo concluso que os bens jurdicos vida e
democracia, neste caso, tm prevalncia sobre o bem jurdico liberdade, uma vez que a dignidade da pessoa do credor est sendo atacada pela
ao obstativa do devedor.(VIEGAS, Carlos Athayde Valadares. A clusula geral do art. 461, 5, CPC e a polmica sobre a legitimidade da priso
do ru que no cumpre a obrigao de fazer, no fazer ou entregar coisa diferente de pecnia. Disponvel em: http://www.abdpc.org.br/abdpc/
artigos/ Carlos%20Athayde%20Valadares%20Viegas-formatado.pdf. Acesso em 05 mai. 2012).
144
forte argumento em favor da tese ampliativa. Assim, como medida
coercitiva de eficcia comprovada, a priso civil favorece, desde logo,
o direito fundamental tutela executiva. Alm disso, se a prpria
situao material vale dizer, o crdito a ser satisfeito in executivis
tambm consistir na expresso subjetiva de algum direito funda-
mental, como por exemplo, a proteo ao meio ambiente, sade,
privacidade, integridade fsica e prpria vida do credor, esses
outros valores reforam a defesa, sempre na perspectiva do caso
concreto, do uso de priso civil. (GUERRA, Marcelo Lima. Direitos
fundamentais e a proteo do credor na execuo civil. So Paulo:
RT, 2003, p. 136)
No errado imaginar que, em alguns casos, somente a priso poder im-
pedir que a tutela especca seja frustrada. A priso, como forma de coao
indireta, pode ser utilizada quando no h outro meio para a obteno da
tutela especca ou do resultado prtico equivalente. No se trata, por b-
vio, de sano penal, mas de privao de liberdade tendente a pressionar o
obrigado ao adimplemento.
29
Preciosa a observao de Joel Dias Figueira Jnior, nestes termos:
Parecem-nos ilgicos e pouco jurdicos esses entendimentos, medida
que no se pode imaginar que, qualquer um do povo possa prender em
agrante delito algum transgressor, enquanto assim, igualmente, no o
possa fazer o juiz cvel ou trabalhista, imbudo de seu ofcio jurisdicio-
nal-constitucional, que, inversamente, haver de presenciar impvido a
desobedincia, a chicana, o atentado ao exerccio legtimo da jurisdio,
em incrdulo ostracismo scio-poltico, contentando-se com a vetusta,
porm risvel, remessa de peas materializadoras da infrao ao Ministrio
Pblico, a m de que apure em melodioso processo criminal, a responsa-
bilidade do malsinado recalcitrante, que terminar por ndar como tantas
outras quimeras jurdicas.
30
Diante da premissa de que o direito efetividade da jurisdio um direito funda-
mental instrumental, pois a sua inefetividade compromete a efetividade de todos os
outros direitos fundamentais
31
, mister se faz dotar o magistrado de poderes capazes
29 MARINONI, Luiz Guilherme. Novas linhas do processo civil. 4 ed., So Paulo: Malheiros, 2000, pp.87/88).
30 FIGUEIRA JUNIOR, Joel Dias. Tcnicas diferenciadas coercitivas voltadas efetivao da tutela antecipatria genrica: Aplicao de multa (As-
treintes) e priso por descumprimento ordem judicial (Contempf of court) . Informativo Jurdico INCIJUR, pg. 3/5, Nov. 2000.
31 WAMBIER, Luiz Rodrigues; MEDINA, Jos Miguel Garcia. Sobre coero, autoridade e efetividade do processo. In: TESHEINER, Jos Maria
Rosa; MILHORANZA, Maringela Guerreiro; PORTO, Srgio Gilberto; SEVERO, lvaro Vincius Paranhos Severo...[et al.] (coord.). Instrumentos de
coero e outros temas de direito processual civil estudos em homenagem aos 25 anos de docncia do Professor Dr. Araken de Assis. Rio de
Janeiro: Forense, 2007, p. 386.
145
de impedir ou coagir condutas tendentes a vilipendiar as ordens judiciais, medida
que a capacidade do Estado de impor suas decises pressuposto da Justia, sendo
que tal descumprimento configura fator de desprestgio. Vale dizer, a efetividade das
decises judiciais depende do poder de coero, de impor respeito e cumprimento
das decises
32
.
Neste mesmo sentido, Marinoni observa:
Portanto, a priso civil deve ser utilizada como meio de coero genrico, com fulcro
no artigo 461 5 do Cdigo de Processo Civil e no artigo 84 5 do Cdigo de Defesa
do Consumidor, os quais apresentam um rol numerus apertus das medidas a serem
adotadas para a efetivao da tutela especfica ou a obteno do resultado prtico
equivalente.
Ademais, vale lembrar que o magistrado dotado do poder de polcia, previsto no artigo
125, III, CPC
33
, de maneira que tem o dever-poder de aplicar a sano necessria para repri-
mir a conduta do renitente com o escopo de garantir a efetividade do processo. Da porque
a priso pode ser decretada de ofcio.
Nessa diretriz, no se pode olvidar que o magistrado membro do Poder Judicirio e po-
der exerccio de autoridade, capacidade de mando, que se no faz presente sem meios
quaisquer de coero
34
. Logo, o poder conferido ao magistrado de decretar a medida res-
tritiva de liberdade, como tcnica executiva indireta, advm diretamente da Lei Maior, de
acordo com a Teoria dos Poderes Implcitos
35
.
Entretanto, como dito linhas atrs, a utilizao da priso civil como meio de coero dar-
-se- diante da anlise do caso concreto, uma vez esgotadas as outras medidas suasrias,
aplicando-se o princpio da proporcionalidade aos interesses postos em juzo.
32 Marinoni explicita: Se o dever do legislador editar o procedimento idneo pode ser reputado e descumprido diante de determinado
caso concreto, o juiz, diante disso, obviamente no perde o seu dever de prestar a tutela jurisdicional efetiva. Por tal razo, o juiz tem o
dever de interpretar a legislao luz do direito fundamental tutela jurisdicional, estando obrigado a extrair da regra processual, sempre
com a finalidade de efetivamente tutelar os direitos, a sua mxima potencialidade, desde e isso nem precisaria ser dito que no seja
violado o direito de defesa (MARINONI, Luis Guilherme. O direito tutela jurisdicional efetiva na perspectiva da teoria dos direitos funda-
mentais Disponvel em: http://jus.com.br/revista/texto/5281/o-direito-a-tutela-jurisdicional-efetiva-na-perspectiva-da-teoria-dos-direitos-
-fundamentais#ixzz21CT6KVu5 . Acesso em 20 jul. 2012).
33 Art. 125 O juiz dirigir o processo conforme as disposies deste Cdigo, competindo-lhe: (...)
III prevenir ou reprimir qualquer ato contrrio dignidade da Justia.
34 LUGON, Luiz Carlos de Castro. Obrigatoriedade de a Administrao cumprir as decises judiciais instituio do crime de lesa-corte. In:
Frum de Debate sobre Modernizao do Direito. Santa Catarina: 2000, p. 85-88
35 A teoria dos poderes implcitos na interpretao dos comandos da Constituio possui em seu sentido original, o reconhecimento de poderes
no expressamente especifcados do ente federal em relao s demais unidades federativas, mas tambm o de admitir que qualquer norma cons-
titucional que atribui a um rgo a realizao de um dado fm, implicitamente lhe permite o uso dos meios necessrios e hbeis a atingir tal fm,
salvo proibio expressa na prpria Constituio Federal. (BRASIL, Deilton Ribeiro. A teoria dos poderes implcitos como ferramenta do ativismo
jurisdicional utilizado para alargamento da competncia do Supremo Tribunal Federal aps a Emenda Constitucional n 45/04. Revista Cincias
Sociais, n.1, v.14, p. 73-84, 2008)
146
6.2 PRISO PENAL
Ao lado da priso civil, haveria ainda a possibilidade da decretao da priso de carter pe-
nal, com espeque no artigo 330, do Cdigo Penal, crime de desobedincia.
36
Para tanto, mister se faz tecer algumas consideraes a respeito do tipo penal.
A norma penal incriminadora, prevista no citado dispositivo, tem como bem jurdico o nor-
mal funcionamento da Administrao Pblica, com o objetivo de assegurar o seu prestgio
e garantir a autoridade estatal.
O sujeito ativo o particular, entretanto admite-se que funcionrio pblico tambm o seja,
desde que a ordem descumprida no esteja dentre as suas atribuies. O sujeito passivo o
Estado (Unio, Estados-membros, Distrito Federal e Municpios).
A conduta tpica consiste em no cumprir ordem emanada por funcionrio pblico, quer
seja na forma comissiva (a ordem refere-se a uma obrigao de no fazer), quer seja na for-
ma omissiva (a ordem refere-se a uma obrigao de fazer). O importante que se trate de
uma ordem legal, e no simplesmente um pedido, dirigida pessoa certa e determinada.
Deste modo, chega-se concluso de que quando a parte, de maneira injusticada, recusa-
-se ao cumprimento de ordem judicial, congurada est conduta tpica do delito de deso-
bedincia, medida que a Administrao Pblica foi vilipendiada e o crime foi praticado por
particular em face do Poder Judicirio, poder integrante do Estado.
Como cedio, o crime de desobedincia tem carter permanente, ou seja, se protrai no
tempo. Enquanto durar a conduta do agente, considera-se ocorrendo a prtica delituosa.
Frise-se que, nos termos do art. 301 do Cdigo de Processo Penal
37
, qualquer do povo
poder e as autoridades policiais devero prender quem quer que seja encontrado em
agrante delito.
Assim, no momento em que a parte teve cincia da ordem judicial proferida e se recusou
a cumprir o comando imposto, praticou o crime de desobedincia. Em razo do carter
permanente deste, enquanto perdurar o descumprimento, encontra-se o agente em estado
36 Art. 330 Desobedecer a ordem legal de funcionrio pblico:
Pena deteno, de 15 (quinze) dias a 6 (seis) meses, e multa
37 Art. 301 Qualquer do povo poder e as autoridades policiais e seus agentes devero prender quemquer que seja encontrado emfagrante delito.
Art. 302 Considera-se em fagrante delito quem:
I est cometendo a infrao penal; II acaba de comet-la; III perseguido, logo aps, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa,
em situao que faa presumir ser autor da infrao; IV encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papis que faam pre-
sumir ser ele autor da infrao.
147
de agrncia
38
. Logo, o magistrado cvel somente poder decretar a priso em agrante na
qualidade de qualquer do povo, o que de extrema diculdade de congurao, j
que o descumprimento, no mais das vezes, no ocorre na presena do magistrado, o que
caracterizaria o estado de agrncia.
signicativa a lio de Hugo de Brito Machado:
Com efeito, necessrio distinguir o ato de prender, de efetuar a priso de
algum, do ato de ordenar, de decretar a priso de algum. O ato de pren-
der pode ser motivado pelo agrante, O decreto de priso obviamente ter
outro fundamento. O ato de priso h de ser comunicado ao juiz compe-
tente, vale dizer, ao juiz criminal competente para o processo pelo crime de
desobedincia, bem como famlia do preso ou pessoa por ele indicada.
O decreto de priso, que j parte de autoridade judiciria competente, no
precisa ser, nem na prtica , comunicado a outrem
39
.
Neste caso, uma vez reconhecido o descumprimento da ordem judicial proferida pelo Juzo
Cvel, por no deter competncia para decretar a priso penal, o mesmo dever determinar
a remessa de cpia dos autos ao Ministrio Pblico para que este adote as providncias que
entender cabveis, medida que se trata de crime de ao penal pblica incondicionada.
Anote-se que o juiz cvel poder advertir a parte de que o menosprezo deciso judicial
poder congurar crime de desobedincia.
Todavia, em razo da pena mnima abstratamente prevista ser inferior a 1(um) ano, cabvel a
suspenso condicional do processo, prevista no artigo 89, da Lei 9099/95. Ademais, por se sub-
meter ao regime da lei dos crimes de menor potencial ofensivo, pois a pena mxima inferior
a dois anos, ao autor do fato que, aps a lavratura do termo, for imediatamente encaminhado
ao juizado ou assumir o compromisso de a ele comparecer, no se impor priso em agrante,
nem se exigir ana (artigo 69, pargrafo nico da lei), de maneira que resta esvaziada a utili-
zao da priso penal como forma de coagir ao cumprimento da deciso judicial.
Entretanto, na hiptese de ocorrer a priso em agrante, nos termos da alterao promovida
pela lei 12403/2011, esta dicilmente ser mantida, uma vez que:
Art. 310. Ao receber o auto de priso em agrante, o juiz dever fundamen-
tadamente:
I relaxar a priso ilegal; ou
38 Art. 303 Nas infraes permanentes, entende-se o agente em fagrante delito enquanto no cessar a permanncia.
39 MACHADO, Hugo de Brito. Priso por desobedincia ordem judicial. Revista Trimestral de Jurisprudncia dos Estados, v. 16, n. 96, p.
25-39, jan. 1992. p. 32.)
148
II converter a priso em agrante em preventiva, quando presentes os
requisitos constantes do art. 312 deste Cdigo, e se revelarem inadequadas
ou insucientes as medidas cautelares diversas da priso; ou
III conceder liberdade provisria, com ou sem ana
imperioso ressaltar ainda que a priso penal no ostenta o carter coercitivo, o qual almejado
diante do desrespeito ao comando judicial. Este tipo de priso dotado do carter punitivo,
uma vez que, independentemente do ulterior cumprimento da deciso judicial, a parte dever
cumprir a medida restritiva de liberdade, acaso imposta, pelo prazo estabelecido na lei penal.
Infelizmente, o descumprimento das decises judiciais e as sanes aplicveis no tm rece-
bido a devida ateno da doutrina e, muito menos, da jurisprudncia.
As poucas decises que fazem meno ao tema so divergentes. H entendimento no Pre-
trio Excelso no sentido de que, quando a lei extrapenal comina sano civil e/ou adminis-
trativa para a hiptese de descumprimento de deciso judicial, no cabvel enquadrar a
parte como incursa no crime de desobedincia, por entender que a esfera penal a ultima
ratio. Assim, haveria atipicidade penal da conduta.
CRIME DE DESOBEDINCIA COMINAO DE MULTA DIRIA (ASTREIN-
TE), SE DESRESPEITADA A OBRIGAO DE NO FAZER IMPOSTA EM SEDE
CAUTELAR INOBSERVNCIA DA ORDEM JUDICIAL E CONSEQENTE DES-
CUMPRIMENTO DO PRECEITO ATIPICIDADE PENAL DA CONDUTA HA-
BEAS CORPUSDEFERIDO. No se reveste de tipicidade penal - descaracte-
rizando-se, desse modo, o delito de desobedincia (CP, art. 330) - a conduta
do agente, que, embora no atendendo ordem judicial que lhe foi dirigi-
da, expe-se, por efeito de tal insubmisso, ao pagamento de multa diria
(astreinte) xada pelo magistrado com a nalidade especca de compelir,
legitimamente, o devedor a cumprir o preceito. Doutrina e jurisprudncia.
(HC 86254, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em
25/10/2005, DJ 10-03-2006 PP-00054 EMENT VOL-02224-02 PP-00257
RTJ VOL-00203-01 PP-00243 RT v. 95, n. 848, 2006, p. 490-494
No mesmo sentido, tambm se posiciona o e. STJ:
HABEAS CORPUS. PREFEITO MUNICIPAL. CRIME DE DESOBEDINCIA
DE ORDEM JUDICIAL PROFERIDA EM MANDADO DE SEGURANA COM
PREVISO DE MULTA DIRIA PELO SEU EVENTUAL DESCUMPRIMENTO.
TRANCAMENTO DA AO PENAL. ATIPICIDADE DA CONDUTA. PRECE-
DENTES DO STJ. ORDEM CONCEDIDA.
149
1. Consoante rme jurisprudncia desta Corte, para a congurao do de-
lito de desobedincia de ordem judicial indispensvel que inexista a pre-
viso de sano de natureza civil, processual civil ou administrativa, salvo
quando a norma admitir expressamente a referida cumulao.
2. Se a deciso proferida nos autos do mandado de segurana, cujo des-
cumprimento justicou o oferecimento da denncia, previu multa diria
pelo seu descumprimento, no h que se falar em crime, merecendo ser
trancada a ao penal, por atipicidade da conduta. Precedentes do STJ.
3. Parecer do MPF pela denegao da ordem.
4. Ordem concedida para determinar o trancamento da ao penal
1000.6004. 2056, ajuizada contra o paciente. (92655 ES 2007/0244468-6,
Relator: Ministro NAPOLEO NUNES MAIA FILHO, Data de Julgamento:
18/12/2007, T5 QUINTA TURMA, Data de Publicao: DJ 25/02/2008 p. 352)
CRIMINAL. DESOBEDINCIA. ORDEM JUDICIAL. PENA DE MULTA PREVIS-
TA. ATIPICIDADE DA CONDUTA. RECURSO DESPROVIDO.
I. Para a congurao do delito de desobedincia, no basta apenas o no
cumprimento de uma ordem judicial, sendo indispensvel que inexista a pre-
viso de sano especca em caso de seu descumprimento. Precedentes.
II. Recurso desprovido. (686471 PR 2004/0117013-6, Relator: Ministro GIL-
SON DIPP, Data de Julgamento: 16/05/2005, T5 QUINTA TURMA, Data de
Publicao: DJ 06.06.2005 p. 366)
PROCESSUAL PENAL. AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. DES-
CUMPRIMENTO DE ORDEM JUDICIAL. CRIME DE DESOBEDINCIA. CONFI-
GURAO. PRISO EM FLAGRANTE. POSSIBILIDADE. ORDEM DENEGADA.
1. A congurao do delito de desobedincia exige, alm do no- cumpri-
mento de uma ordem judicial, a inexistncia da previso de sano espec-
ca em caso de seu descumprimento.
2. Comprovada a noticao pessoal do paciente acerca da deciso do Tri-
bunal de Justia, o seu descumprimento caracteriza, em tese, o crime de
desobedincia, podendo justicar sua priso em agrante.
3. Ordem denegada. (84664 SP 2007/0133662-2, Relator: Ministro ARNALDO
ESTEVES LIMA, Data de Julgamento: 08/09/2009, T5 QUINTA TURMA, Data
de Publicao: DJe 13/10/2009)
Contudo, ousamos discordar deste entendimento esposado pelos Tribunais Superiores,
medida que, nos termos do artigo 14, pargrafo nico do Cdigo de Processo Civil:
(...)
150
V cumprir com exatido os provimentos mandamentais e no criar embara-
os efetivao de provimentos judiciais, de natureza antecipatria ou nal.
Pargrafo nico. Ressalvados os advogados que se sujeitem exclusivamente
aos estatutos da OAB, a violao do disposto no inciso V deste artigo constitui
ato atentatrio ao exerccio da jurisdio, podendo o juiz, sem prejuzo das
sanes criminais, civil e processuais cabveis, aplicar ao responsvel multa
em montante a ser xado de acordo com a gravidade da conduta e no su-
perior a vinte por cento do valor da causa; no sendo paga no prazo estabe-
lecido, contado do transito em julgado da deciso nal da causa, a multa ser
inscrita sempre como dvida ativa da Unio ou do Estado. (destaque nosso)
Assim, quando a parte descumpre ou impe obstculos efetivao da deciso judicial,
caracterizado est o ato atentatrio ao exerccio da jurisdio. E, neste caso, o Ordenamento
Jurdico no veda a cumulao de sanes criminais, civil e processual
A sano criminal, por bvio, o enquadramento do recalcitrante no delito de desobedin-
cia, tipicado no artigo 330, CP. A sano civil consiste na condenao em perdas e danos
40
.
J as sanes processuais so aplicadas em razo de abuso de Direitos Processuais
41
, des-
cumprimento de decises judiciais
42
e litigncia de m-f
43
.
Portanto, no h falar-se em atipicidade penal do crime de desobedincia quando a deciso
judicial prev sanes civis e/ou administrativas nas hipteses de descumprimento deci-
so judicial. H, inclusive, decises neste sentido. A ttulo de exemplo, colaciona-se:
PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. DESCUMPRIMENTO DE ORDEM JU-
DICIAL. PRISO DETERMINADA PELO JUZ CVEL.
O juzo cvel no pode determinar a priso em agrante do recalcitrante em deso-
bedecer a sua ordem, pois no tem competncia para decretar a priso de quem
quer que seja, salvo no caso de descumprimento de penso alimentcia. No
cumprindo os pacientes a ordem judicial, caberia ao juiz remeter cpias das pe-
as demonstrativas da desobedincia ao Ministrio Pblico (CPP, art. 40). (28423
PA 2009.01.00.028423-0, Relator: JUIZ TOURINHO NETO, Data de Julgamento:
16/06/2009, TERCEIRA TURMA, Data de Publicao: 26/06/2009 e-DJF1 p.123)
Por outro lado, h tambm o entendimento na Suprema Corte de que, por tratar de esferas
independentes e autnomas, pode haver a caracterizao do crime de desobedincia ao
lado da cominao de sano civil e administrativa:
40 No caso, art. 16, 18, caput, 2 parte e 811, todos do CPC.
41 Exemplos: arts. 233, 538, pargrafo nico, e 557 2, ambos do CPC.
42 So as sanes previstas nos artigos 14, pargrafo nico, 287 e 4615, todos do CPC.
43 Artigo 18, caput, 1 parte, CPC.
151
Crime de desobedincia: caracterizao: descumprimento de ordem judicial que deter-
minou apreenso e entrega de veculo, sob expressa cominao das penas da desobe-
dincia. Caso diverso daquele em que h cominao legal exclusiva de sano civil ou
administrativa para um fato especfco, quando, para a doutrina majoritria e a jurispru-
dncia do Supremo Tribunal (v.g. RHC 59.610, 1 T., 13.4.82, Nri da Silveira, RTJ 104/599;
RHC 64.142, 2 T., 2.9.86, Clio Borja, RTJ 613/413), deve ser excluda a sano penal se a
mesma lei dela no faz ressalva expressa. Por isso, incide na espcie o princpio da inde-
pendncia das instncias civil, administrativa e penal. (HC 86047, Relator(a): Min. SEPL-
VEDA PERTENCE, Primeira Turma, julgado em 04/10/2005, DJ 18-11-2005 PP-00010 EMENT
VOL-02214-02 PP-00207)
Malgrado o entendimento jurisprudencial majoritrio seja no sentido da atipicidade da con-
duta, defendemos a congurao do delito de desobedincia quando do descumprimento
da deciso judicial. Todavia, somos obrigados a armar que, diante das caractersticas do
tipo penal, mormente a pena mxima abstratamente prevista, a condenao por crime de
desobedincia no traduz tcnica executiva indireta, podendo congurar, no mximo, san-
o por ato atentatrio ao exerccio da jurisdio.
7 Concluso
O Direito Processual Civil Moderno tem por escopo a prestao da tutela jurisdicional de
maneira efetiva, com fulcro no Direito Constitucional de acesso justia, em seu sentido
material.
Todavia, se de um lado foram adotadas tcnicas de agilizao da resposta judicial, de outro
lado percebe-se a crescente crise de efetividade do Poder Judicirio, vale dizer, partes que,
de maneira injusticada, recusam-se a cumprir os provimentos mandamentais, em total
afronta ao Poder Judicirio, o que leva, em ltima anlise, ao desprestgio da Corte.
Diante deste quadro, buscou-se, com o presente estudo, trazer discusso a aplicabilidade
do instituto do contempt of court, nos moldes da common law ao direito brasileiro. Entretan-
to, apesar da aproximao de alguns dispositivos processuais, percebe-se que os dispositi-
vos so esparsos e no h uniformidade a respeito do tema.
Tentou-se inserir no Cdigo de Processo Civil as sanes do sistema anglo-saxo para as
hipteses de m conduta processual. Todavia, apesar do esforo engendrado pela Escola
Nacional de Magistratura e Instituto Brasileiro de Direito Processual, os quais apresentaram
uma proposta de alterao do artigo 14, CPC, no se logrou xito, pois o texto aprovado pela
Lei n 10358/2001 difere do texto proposto.
152
Ademais, acrescente-se que se encontra em tramitao o anteprojeto do novo Cdigo
de Processo Civil, o qual aproxima, em alguns poucos aspectos, o nosso Ordenamento ao
contempt of court, o que representar, acaso aprovado, um avano em nossa legislao.
A improbidade processual, causada pelo descumprimento ou embarao efetivao de
provimentos judiciais, infelizmente, no vem sendo tratada com a devida ateno pelo
legislador, doutrina e jurisprudncia. preciso atentar para o fato de que capacidade do
Estado de impor suas decises pressuposto da Justia, sendo que tal descumprimento
congura fator de desprestgio. Vale dizer, a efetividade das decises judiciais depende do
poder de coero, de impor respeito e cumprimento das decises.
Nessa senda, foram analisadas as sanes aplicveis em razo do descumprimento s de-
cises judiciais, com enfoque nas multas previstas no CPC e a possibilidade de cumulao
com o artigo 14, pargrafo nico do CPC, na admissibilidade da utilizao da priso civil
como tcnica coercitiva e na (in)utilidade prtica da congurao do crime tipicado no
artigo 330,CP (desobedincia).
Para tanto, chegou-se concluso de que a restrio contida no artigo 5, LXVII do Texto
Constitucional, deve ser interpretada como vedao restrio da liberdade, no mbito civil,
em razo de inadimplemento de obrigao de contedo patrimonial. Ademais, a expresso
obrigao alimentcia deve ser empregada para se referir a todos os meios necessrios para
a garantia da dignidade da pessoa humana.
Assim, mediante o discernimento e a moderao necessrios, mister se faz dotar o magistra-
do de instrumentos capazes de repelir os embaraos postos pelas partes e por todos aque-
les que atuam no processo, de maneira a garantir a efetiva entrega da prestao jurisdicio-
nal. Para tanto, possvel a utilizao da restrio liberdade, como tcnica coercitiva, pois a
presso psicolgica causada pela imposio de priso civil para o caso de descumprimento
agura-se como a medida mais ecaz para o restabelecimento da dignidade da justia, uma
vez frustradas as outras providncias que visam assegurar o resultado prtico equivalente ao
do adimplemento, mormente quando direitos fundamentais esto postos em juzo. Logo,
a utilizao da priso civil deve estar sempre atrelada ao Princpio da Proporcionalidade, de
maneira a garantir a mxima efetividade dos direitos fundamentais.
Neste sentido, Haide Padro Pinto Csar:
No caso do artigo 461, 5, do CPC, a medida se aplica em face da recusa ines-
cusvel do obrigado em cumprir a determinao judicial, determinao esta
que deve estar em harmonia com a nalidade que o dispositivo expressa, que
PE dar efetividade s ordens exaradas nas aes que visam o cumprimento
153
das obrigaes de fazer, no fazer, e de entregar coisa. No se instaura pro-
cesso novo nem se exige a formulao de denncia ou petio de querela;
o magistrado pode agir ex o cio. Se o devedor a quem for aplicada a sano
satiszer a ordem at ento descumprida, ou deszer o ato que deu ensejo
censura, cessa a priso, porquanto a nalidade da norma (art. 461, 5, do
CPC) ter sido atendida, retomando o processo o seu curso de normalidade.
44
No que tange utilizao da priso penal como sano por descumprimento de deciso
judicial, a concluso a que se chega no sentido de que, diante das caractersticas do tipo
penal, mormente a pena mxima abstratamente prevista, a condenao por crime de de-
sobedincia no traduz tcnica executiva indireta, podendo congurar, no mximo, sano
por ato atentatrio ao exerccio da jurisdio, nos termos do artigo 14, pargrafo nico, CP.
Em artigo entitulado O aspecto penal do descumprimento s decises judiciais de natureza
mandamental, Agapito Machado conclui e arma que no basta ganhar. preciso levar. Vi-
tria de Pirro derrota. S leis penais srias podem tornar efetivas decises judiciais.
45
Nesse
passo, revela-se imperiosa a realizao de esforo hermenutico a m de alcanar a pretendida
teleologia dos nossos dispositivos legais e constitucionais, de maneira a aceitar a utilizao da
priso civil como meio coercitivo, nos moldes do contempt of court do sistema da common law.
Para tanto, o Judicirio poder valer-se desta medida, diante do permissivo previsto na clusu-
la aberta do artigo 461 5, CPC, como tambm com fulcro no poder de polcia, conferido ao
magistrado, insculpido no artigo 125, III, CPC. Portanto, imprescindvel a mudana do enten-
dimento jurisprudencial e doutrinrio a respeito da matria, devendo-se, para tanto, estimular
a sua utilizao pelos juzes e tribunais. preciso plantar a semente do contempt of court no
Brasil, com a consequente admissibilidade da priso civil, de maneira a garantir a dignidade da
Justia e a autoridade das decises judiciais, em nome da probidade processual, para, enm,
podermos ver concretizado o direito fundamental tutela jurisdicional efetiva.
8 REFERNCIAS
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ARENHART, Srgio Cruz. A priso civil como meio coercitivo. In: TESHEINER, Jos Maria Rosa;
MILHORANZA, Maringela Guerreiro; PORTO, Srgio Gilberto; SEVERO, lvaro Vincius Paranhos
44 CSAR, Haide Padro Pinto Csar. Priso Coercitiva. Possibilidade em face do 5. do art. 461 do CPC. Revista de Processo, ano 33, n. 163,
p.104-122, set. 2008.
45 40 MACHADO, Agapito. O aspecto penal do descumprimento s decises judiciais de natureza mandamental. Revista dos Tribunais, v. 84,
n. 722. p. 389-394, So Paulo, dez. 1995, p.394.
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Forense, 2007, p. 385-394
157
A TUTELA ANTECIPADA E A EFETIVAO
DO DIREITO FUNDAMENTAL SADE
Ldio Rodrigues Bonm
46
SUMRIO: 1 INTRODUO; 2 TUTELA JURISDICIONAL; 2.1 O TERMO
LIMINAR NO MBITO DO DIREITO POSITIVO; CONSIDERAES PR-
VIAS; 2.2 TUTELA DEFINITIVA E TUTELA PROVISRIA. CONCEITOS E
ESPCIES. 2.3 TUTELAS PROVISRIAS. FUNDAMENTOS CONSTITUCIO-
NAIS; 2.4 TUTELA ANTECIPADA. PRESSUPOSTOS E HIPTESES LEGAIS;
3 O CABIMENTO DA TUTELA ANTECIPADA EM FACE DAS PESSOAS
JURDICAS DE DIREITO PBLICO; 3.1 PRERROGATIVAS PROCESSUAIS
DA FAZENDA PBLICA; 3.2 LIMITAES LEGAIS ANTECIPAO DE
TUTELA EM FACE DA FAZENDA PBLICA; 4 O DIREITO FUNDAMEN-
TAL SADE E TUTELA ANTECIPADA; 5 A EFETIVAO DA TUTELA
ANTECIPADA NAS AES JUDICIAIS QUE TM POR OBJETO IMEDIATO
COMPELIR A FAZENDA PBLICA PRESTAO DE ALGUMA AO OU
SERVIO PARA PROMOO, PROTEO OU RECUPERAO DA SA-
DE DE QUALQUER POVO; 5.1 PODER GERAL DE EFETIVAO; 5.2 A
FIXAO DE MULTA DIRIA E A SUA EXECUO PROVISRIA; 5.3 O
BLOQUEIO JUDICIAL DE VERBA PBLICA; 5.4 A RESPONSABILIZAO
PESSOAL DO AGENTE PBLICO PELO INADIMPLEMENTO. A PRISO
(PENAL) EM FLAGRANTE PELO COMETIMENTO DE CRIME (PREVARICA-
O). A PRISO POR DESACATO ORDEM JUDICIAL A CONTEMPT OF
COURT DO DIREITO ANGLO-SAXO; 5.5 A CONVERSO EM PERDAS E
DANOS; 6 CONCLUSO; 7 REFERNCIAS.
Resumo
O presente trabalho tem por escopo demonstrar a importncia do instituto da tutela
antecipada e dos meios diretos e indiretos de coero para a sua realizao material
como mecanismos necessrios para a efetivao do direito fundamental sade em
demandas ajuizadas em face da Fazenda Pblica, nas quais se busca obrig-la pres-
tao de aes e servios pblicos destinados promoo, proteo e recuperao da
sade em favor do indivduo, bem como a posio que o Poder Judicirio deve assumir
como um dos atores principais no processo de efetivao dos direitos fundamentais e
concretizao de aes e prestaes que tenham por objetivo propiciar a todos, inde-
46 Defensor Pblico de Classe Intermediria, Especialista em Direito do Estado pela Faculdade Baiana de Direito
158
pendentemente, de sua origem, raa, sexo ou condio econmica, um mnimo exis-
tencial intangvel.
Palavras-chave: Tutela antecipada; Efetividade da Jurisdio; Direito Fundamental Sade;
Efetivao.
Abstract
The scope of this paper is to demonstrate the importance of the institution of injunctive relief and
the direct and indirect means of coercion for their achievement material as necessary mecha-
nisms for ensuring the fundamental right to health claims led in the face of the Treasury, in which
seeks to compel her actions and the provision of public services for the promotion, protection and
recovery of health for the individual as well as the position that the Judiciary should take over as
one of the main actors in the process of realization of fundamental rights and achieving actions
and services that aim to provide everyone, irrespective of their origin, race, sex or economic status,
a minimum existential intangible.
Keywords: Injunctive Relief; Eectiveness of Jurisdiction; Fundamental Right to Health; Eective.
159
1 INTRODUO
O
direito fundamental sade, tal como ocorre com outros direitos sociais, econmicos
e culturais, decorre do iderio democrtico concretizador que inspirou o constituinte
originrio, quando da elaborao da Carta Constitucional de 1988.
A sua concepo histrica, enquanto direito social, portanto direito de segunda gerao
ou segunda dimenso, fruto da prevalncia da ideologia do Estado social, bem como da
expanso do pensamento marxista no sculo passado em contraponto ideologia liberal
que predominou no sculo XIX e ao Estado do laissez faire et laissez passer (deixar fazer, dei-
xar passar), estando atrelada ao reconhecimento da tese de que no basta ao Estado de
direito que se arma democrtico, para atender s legtimas expectativas da coletividade,
respeitar a esfera privativa de liberdades do indivduo, sendo, tambm, obrigado a intervir
na ordem social e econmica, mediante aes armativas, a m de reduzir as desigualda-
des e, por derradeiro, permitir a todos o pleno exerccio dos seus direitos fundamentais,
inclusive os individuais.
Com isso, sedimentou-se o pensamento de que o acesso aos direitos sociais, econmicos
e culturais condio, inclusive, para a efetivao dos direitos de liberdade. Neste sentido,
Manoel Gonalves Ferreira Filho
47
destaca:
O aparecimento dos direitos econmicos e sociais ao lado das liberdades
nas Declaraes o fruto de uma evoluo que se inicia com a crtica logo
feita pelos socialistas ao carter formal das liberdades consagradas nos do-
cumentos individualistas. Essas liberdades seriam iguais para todos, certo;
mas a maioria, porm, seriam sem sentido porque a ela faltariam os meios
de exerc-los. De que adianta a liberdade de imprensa para todos aqueles
que no tm os meios para fundar, imprimir e distribuir um jornal? Destarte,
a atribuio em realidade para todos do direito de exercer esses direitos
fundamentais implicaria uma reforma econmico-social, ou ao menos, uma
interveno do Estado para que o mnimo fosse assegurado maioria.
O direito sade, por exemplo, consequncia direta da juno do direiro vida, que direito
fundamental individual, com o princpio da dignidade da pessoa humana, um dos fundamen-
tos do Estado brasileiro e princpio de maior prevalncia axiolgica em nosso ordenamento,
medida que no se pode conceber que uma pessoa possa ter uma existncia digna, se no lhe
assegurado o acesso pleno s aes e servios de sade necessrios para eventual recobro
ou manuteno, tanto quanto possvel, da sua pefeita sanidade fsica e mental.
47 FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Curso de Direito Constitucional 13 ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 1984 p. 276-277.
160
Sucede, como se ver adiante, que a efetivao do direito sade, desde os primrdios do
seu reconhecimento como direito social at os dias de hoje, tal como ocorre com outros di-
reitos de mesma estirpe, perpassa por uma diculdade histrica e estrutural do Estado bra-
sileiro em implementar, com xito, polticas pblicas ecientes e absolutamente necessrias
para propiciar coletividade o acesso gratuito, universal e igualitrio s aes e servios
pblicos necessrios para a promoo, proteo e recuperao da sade.
Tal problema, associado a uma crescente conscientizao coletiva, alm da ampliao do
acesso justia, sem dvida, causa do aumento considervel de aes judiciais em que se
busca compelir o Poder Pblico ao cumprimento de um dever basilar que lhe fora imposto
pela Carta Magna e do qual no pode se subtrair, alegando mera omisso legislativa de
ordem programtica ou evasiva insucincia de recursos.
Por outro lado, no mbito do Poder Judicirio, onde cada vez mais o direito fundamental
jurisdio efetiva ganha corpo, o instituto da tutela antecipada tem se apresentado como
mecanismo essencial para a garantia de que a tutela jurisdicional relacionada ao direito
sade pblica seja prestada de forma efetiva, principalmente, ante urgncia intrnseca
que caracterstica das demandas judiciais que envolvem tal direito e a necessidade de
prestao da tutela especca. Vislumbra-se, neste passo, a importncia do instituto quando
se trata de demanda judicial onde se busca compelir o Poder Pblico ao fornecimento de
medicamentos, exames, insumos medicinais, consultas mdicas e tratamentos cirrgicos.
Entretanto, deve se ter em conta que a garantia de uma tutela jurisdicional efetiva relativa ao
direito sade no se restringe apenas simples prolao de provimentos antecipatrios,
devendo o julgador lanar mo, sempre que necessrio, de atos materiais executrios com
vistas realizao ftica dos efeitos da tutela jurisdicional concedida antecipadamente, de
modo a garantir uma prestao jurisdicional clere, ecaz e satisfatria, apta, portanto, a
justicar a prpria existncia do Poder Judicirio no mbito do Estado social.
Dessarte, o presente trabalho tem por escopo, em um primeiro momento, discorrer sobre o ins-
tituto da tutela antecipada no nosso ordenamento jurdico, conceituando-o, distinguindo-o de
outros tipos de tutela, descrevendo os seus fundamentos constitucionais, pressupostos legais e
hipteses de ocorrncia. Posteriormente, ser analisado o seu cabimento em face das pessoas
jurdicas de direito pblico e as restries legais ao seu uso em desfavor da Fazenda Pblica. Ao
nal, aprofundando a sua especial utilidade nas demandas em que se busca a satisfao do direi-
to sade pblica e reconhecendo o seu importante papel enquanto instrumento para se evitar
uma sndrome de inefetividade das decises judiciais nesta seara, ser feita uma abordagem de
alguns meios de coero direta e indireta que o julgador, no somente pode como deve fazer
uso, no caso em concreto, de modo a se certicar de que as suas decises sejam cumpridas, me-
didas estas que, muitas vezes, no so tomadas por magistrados que ainda se visualizam na era
161
do Estado liberal, poca onde a conduta omissiva estatal, a intangibilidade da vontade humana
e a limitao do exerccio da atividade judicante predominavam.
Tal modo de proceder , sem dvida, um dos motivos que levam por diversas vezes em
que a deciso judicial no cumprida voluntariamente pelo agente pblico responsvel,
prpria perda do bem da vida que mais deveria ser tutelado pelo Estado, sensao de
impotncia da parte postulante, bem como a uma indesejvel descrena no papel do Poder
Judicirio enquanto instncia apta a dirimir conitos e promover a pacicao social.
2 TUTELA JURISDICIONAL
2.1 O TERMO LIMINAR NO MBITO DO DIREITO POSITIVO. CONSIDERAES PRVIAS
O estudo da tutela antecipada demanda, a priori, a necessria anlise do termo liminar,
segundo o enfoque que lhe dado no mbito do direito positivo, seja em razo do prprio
legislador, por vezes, atribuir palavra liminar signicados variados, o que tem levado a
compreenses diversas do seu sentido, seja em funo da usual correlao que se verica
entre os dois enunciados (liminar e tutela antecipada) na prtica forense, resultado, sem
dvida, do carter multifacetrio atribudo ao vocbulo na legislao posta.
Fredie Didier Jr, Paula Sarno Braga e Rafael Oliveira
48
lecionam com propriedade:
Por medida liminar deve-se entender medida concedida in limine litis, i. ., no
incio da lide, sem que tenha havido ainda a oitiva da parte contrria. Assim,
tem-se por liminar um conceito tipicamente cronolgico, caracterizado ape-
nas por sua ocorrncia em determinada fase do procedimento, qual seja, o
seu incio. Liminar no substantivo no se trata de um instituto jurdico.
Liminar qualidade daquilo que foi feito no incio (in limine). Adjetivo, pois.
J Teori Albino Zavascki
49
, em obra de flego, esclarece que o termo liminar, no mbito do
Direito Positivo, no tem sentido unvoco, de modo que, seguindo um critrio estritamente
topogrco, efetivamente serviria para denir tudo aquilo que se faz no comeo, sem mais
tardana. Nada obstante, para o renomado autor, tal critrio apanharia somente um aspecto
pouco real e representativo da palavra, sendo insuciente para expressar o seu signicado
real e completo. Dessa forma, sentencia:
No apenas em razo do momento de seu aparecimento que uma deciso
do juiz considerada uma liminar. H liminares proferidas aps a justicao
48 DIDIER JR, Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Santos de. Cursode DireitoProcessual Civil. Vol. 2. 6 ed. Salvador: JusPodivm, 2011, p. 487.
49 ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipao da Tutela. 7 ed. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 197-198.
162
ou aps a citao do demandado, e nem por isso, apesar de j ultrapassada a
porta de entrada, deixam de ser consideradas liminares. Na verdade, o senti-
do mais comum da palavra liminar o que decorre da formulao elptica da
expresso medida liminar. Com esse sentido, a palavra no reala o momen-
to da deciso, mas sim o seu contedo. Quando se requer uma liminar se est
pedindo alguma coisa, e no apenas que a deciso seja proferida em dado
momento. E quando se defere uma liminar se est expedindo um provimen-
to com certo contedo, e no, simplesmente, decidindo initio litis.
de se perguntar, pois, qual o contedo que caracteriza a deciso como
medida liminar, ou, simplesmente, como uma liminar, distinguindo-a das
demais decises interlocutrias tomadas pelo juiz, ainda que no mesmo
momento processual.
Atentar-se etimologia da palavra liminar, que quer dizer posto frente ou que antecede,
50

e, com isso, buscar compreend-la segundo um critrio estritamente espacial na prtica pro-
cessual, seria a postura mais apropriada e inequvoca que se poderia assumir como forma de
interpretao do termo em questo, dotando-o, portanto, de preciso tcnica e conformao
gramtica. Neste sentido o magistrio de Leonardo Jos Carneiro da Cunha
51
e de parte
importante da doutrina, a exemplo de Jos Roberto dos Santos Bedaque
52
:
Em sntese, liminar deciso proferida no incio do processo. No importa o
contedo da medida. Pode versar sobre o saneamento do processo, ques-
tes processuais cognoscveis de ofcio, conservaes de bens, pessoas ou
provas e antecipao de feitos da tutela nal.
Nesta linha de pensamento, liminar pensada, no como instituto jurdico, mas sim como ad-
jetivo, serviria para qualicar o ato judicial de contedo decisrio proferido no incio da lide,
a exemplo do indeferimento da petio inicial, da deciso que concede a gratuidade judici-
ria, ou, ainda, embora no necessariamente, da deciso que antecipa, inaudita altera parte,
os efeitos da tutela jurisdicional pretendida ao nal. Em resumo, liminar e antecipao de
tutela no so a mesma coisa, tampouco a primeira gnero da qual a segunda espcie,
embora, em uma dada ao, seja perfeitamente possvel que o adiantamento dos efeitos da
tutela jurisdicional pretendida ao nal da lide possa ser concedido em carter liminar, isto ,
logo no incio da ao, sem que a parte contrria tenha ainda se manifestado.
Apesar disso, preciso que se diga ao legislador, pouco atento tcnica, quando trata da
questo, tem signicativa parcela de contribuio para a prtica forense usual de se consi-
50 FERREIRA, Aurlio Buarque de Holanda. Miniaurlio: o dicionrio da lngua portuguesa. 6 ed. rev. atual.. Curitiba: Positivo, 2006, p. 517.
51 CUNHA, Leonardo Jos Carneiro da Cunha. A Fazenda Pblica em Juzo. 3 ed. rev. ampl. e atual. So Paulo: Dialtica, 2005, p.178.
52 BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Tutela Cautelar e Tutela Antecipada: Tutelas Sumrias e de Urgncia (tentativa de sistematizao). 5
ed. rev. e amp. So Paulo: Malheiros, 2009, p. 304.
163
derar as duas expresses em apreo como se fossem duas denominaes possveis de um
mesmo instituto jurdico ou de institutos jurdicos semelhantes, segundo o seu contedo
ou o m a que se destinam , bem como para a vasta e persistente divergncia doutrinria
acerca do tema.
Com efeito, no prprio Cdigo de Processo Civil em vigor, foram atribudas signicaes diversas
palavra liminare suas variaes de classe gramatical, por vezes, observando-se rigorosamente
a sua etimologia, isto , como ato judicial de carter decisrio ou no, proferido no incio da lide,
por outras, tratando-a como se fosse a prpria antecipao da tutela pretendida ao nal, dando
nfase, assim, denio do termo segundo um contedo seu propriamente dito:
Art. 461. (...) 3 Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo
justicado receio de ineccia do provimento nal, lcito ao juiz conceder
a tutela liminarmente ou mediante justicao prvia, citado o ru. A me-
dida liminar
53
poder ser revogada ou modicada, a qualquer tempo, em
deciso fundamentada. (Includo pela Lei n 8.952, de 1994).
(...)
Art. 739. O juiz rejeitar liminarmente os embargos:
(...)
Art. 928. Estando a petio inicial devidamente instruda, o juiz deferir, sem
ouvir o ru, a expedio do mandado liminar de manuteno ou de reinte-
grao; no caso contrrio, determinar que o autor justique previamente
o alegado, citando-se o ru para comparecer audincia que for designada.
A falta de preciso conceitual persiste na legislao esparsa, a exemplo da Lei n 8.437/1992
cujos arts. 1 3 e 4 aplicam-se ao instituto da tutela antecipada, segundo o quanto disposto
na Lei n 9.494/1997, e onde a medida liminar ou liminar tratada de forma generalizada:
Art. 1 No ser cabvel medida liminar contra atos do Poder Pblico, no
procedimento cautelar ou em quaisquer outras aes de natureza cautelar
ou preventiva, toda vez que providncia semelhante no puder ser conce-
dida em aes de mandado de segurana, em virtude de vedao legal.
1 No ser cabvel, no juzo de primeiro grau, medida cautelar inominada
ou a sua liminar, quando impugnado ato de autoridade sujeita, na via de
mandado de segurana, competncia originria de tribunal.
2 O disposto no pargrafo anterior no se aplica aos processos de ao
popular e de ao civil pblica.
3 No ser cabvel medida liminar que esgote, no todo ou em qualquer
parte, o objeto da ao.
53 A medida liminar aqui, por opo do legislador, se identifca com a prpria tutela antecipada independentemente desta ter sido concedida
ou no no incio da lide.
164
4 Nos casos em que cabvel medida liminar, sem prejuzo da comunica-
o ao dirigente do rgo ou entidade, o respectivo representante judi-
cial dela ser imediatamente intimado. (Includo pela Medida Provisria n
2,180-35, de 2001)
5 No ser cabvel medida liminar que dera compensao de crditos
tributrios ou previdencirios. (Includo pela Medida Provisria n 2,180-35,
de 2001)
deciso provisria e satisfativa, levando-se em conta, portanto, o seu grau
de mutabilidade e contedo
54
.
Na poca em que a referida lei teve a sua vigncia iniciada, como ainda no havia previso,
no procedimento comum
55
, do instituto da antecipao de tutela, nos moldes da reforma
operada no Cdigo de Processo Civil pela Lei n 8.952/1994, era bastante comum o ajui-
zamento de medidas cautelares inominadas, visando obter a antecipao do provimento
jurisdicional pretendido ao nal da demanda judicial, fato este que explica a mencionada lei
se referir medida liminar como uma medida de carter satisfativo da tutela pretendida na
ao principal e que concedida no mbito do prprio processo cautelar (o que no deixa
de ser contraditrio), visando resguardar o resultado til daquela ao principal.
De qualquer sorte, atentando-se preciosa lio de Teori Albino Zavascki, o que se recomenda
ao operador do direito que, quando em anlise da legislao, reconhecendo a inerente di-
versidade conceitual do termo em estudo, busque investigar o sentido empregado aos voc-
bulos liminar e liminarmente ou expresso medida liminar no contexto em que esto in-
seridos, de modo a compreender segura e plenamente o que esto a signicar em cada caso.
2.2 TUTELA DEFINITIVA E TUTELA PROVISRIA. CONCEITOS E ESPCIES
No modelo original do Cdigo de Processo Civil, a tutela jurisdicional, enquanto poder-
-dever do Estado-juiz de promover a justa composio dos conitos, segundo o imprio da
lei, substituindo a vontade dos envolvidos pela vontade estatal e utilizando, se preciso dos
meios de coero necessrios para a imposio desta , submetia-se a uma diviso em trs
classes distintas, a saber: tutela de cognio, tutela de execuo e tutela de cautela. A cada
uma destas espcies de tutelas correspondiam processos e aes distintos.
Naquela poca, o direito processual civil ptrio, profundamente inuenciado pela escola de
direito processual civil italiana, com contribuio inestimvel de Enrico Tlio Liebman, bus-
cava armar a sua autonomia frente ao direito material, de sorte que a preocupao prima-
cial dos seus precursores era estabelecer as suas bases fundantes, denir os seus princpios,
54 Da mesma forma a Lei n 12.016/2009, que dispe acerca do mandado de segurana individual e coletivo.
55 Embora alguns procedimentos especiais previstos no prprio cdigo e leis esparsas j previssem medidas antecipatrias.
165
dot-lo de rigor metodolgico, alm de sistematizao, com grandes construes tericas
capazes de exaltar a tcnica processual, privilegiando-se, sobretudo, o cienticismo, a segu-
rana jurdica e a ideologia do Estado liberal. Ao discorrer sobre o pensamento que inspirou
o Cdigo de Processo Civil de 1973, Manoel de Souza Mendes Jnior
56
armou:
Nosso Cdigo de Processo Civil, portanto, foi elaborado a partir das ideias
desenvolvidas nessa escola, a qual tinha a preocupao de armar a auto-
nomia do direito processual civil com relao ao direito material. A busca
da autonomia levou a grandes elaboraes tericas, alcanando-se notvel
progresso da tcnica e da dogmtica processual.
Neste passo, voltando tradicional classicao em trade da tutela jurisdicional e seus pro-
cesso correlatos, temos que:
57
Seguindo ainda o pensamento de Liebman, o que distingue cada uma des-
sas espcies de processo das demais a sua nalidade. Assim, o processo
de conhecimento tem por objetivo a formulao da regra jurdica concreta;
o processo de execuo, sua atuao prtica; e o processo cautelar, assegu-
rar o resultado til daqueles outros dois processos.
A tutela cautelar, ento, j no modelo clssico, porque destinada salvaguarda dos bens e das
provas, enquanto meios necessrios ao processo, ou, ainda, salvaguarda do prprio direito su-
postamente violado, quando ameaados de prejuzo iminente, exibia o seu carter acessrio em
relao aos outros dois tipos de tutela denidos e, por derradeiro, a sua provisoriedade ineren-
te, ambas as caractersticas justicadas pela premissa, segundo o pensamento predominante
poca, de que todo processo em si tem um tempo certo de durao necessrio para se aferir
com segurana se a tutela de certicao ou de efetivao do direito requerida pela parte deve
ser concedida pelo Estado-juiz e que, durante este tempo, no se pode adiantar parte reque-
rente a tutela jurisdicional pretendida pena de violao ao direito segurana jurdica.
Acontece que os tempos so outros, a ps-modernidade marcada pela nfase descons-
truo de princpios, conceitos e sistemas anteriores, sobretudo em face da ineccia prtica
dos grandes discursos e da decadncia de valores, ideias e instituies, antes tidos como
supremos, na soluo dos problemas do cotidiano. No plano jurdico-processual, conside-
rando o contexto sociopoltico em que vivemos exsurge com todo o vigor a fase instrumen-
talista do direito processual civil e seu carter utilitarista, no exato sentido de ter aptido a
produzir resultados relevantes e efetivos na realidade dos indivduos sob pena de perda da
sua prpria legitimidade, em detrimento de construes tericas sagazes, porm inecazes
56 MENDES JUNIOR, Manoel de Souza. Tutelas de Urgncia no Cdigo de Processo Civil Brasileiro.Tutela de Urgncia e Risco. Francisco Carlos
Duarte (coord.). Vol. I, 1 ed.. Curitiba: Juru, 2010, p. 124-125.
57 Ibidem, p. 125.
166
no plano dos fatos, por mais relevantes que outrora tenham sido para o aprimoramento da
tcnica processual.
Nesta conjuntura, a legislao processual civil foi submetida a uma srie de reformas que
tiveram por escopo torn-la efetivo instrumento de acesso e realizao da Justia, mas que,
por via oblqua, tambm serviram para que a classicao tripatirte da tutela jurisdicional
passasse a ser combatida com mais nfase pela doutrina.
Com efeito, Teori Albino Zavascki
58
arma que a tradicional classicao da tutela jurisdicio-
nal em trs espcies de atividades distintas, cada uma com processos e aes correlatos,
no imposio de ordem natural ou cientca, mas opo conada discrio legislativa:
A segmentao das atividades cognitivas e executivas em aes e em pro-
cessos distintos, que era a regra no sistema original do Cdigo de Processo
Civil, passou a ser exceo depois das supervenientes reformas processuais
implementadas a partir de 1994. Atualmente, em se tratando de demanda
sobre obrigaes de fazer e de no fazer, cognio e execuo se desen-
volvem no mbito de uma nica relao processual, na qual tambm so
requeridas e processadas as correspondentes medidas de urgncia eventu-
almente necessrias (CPC, art. 461). O mesmo ocorre nas demandas sobre
obrigaes de entregar coisa (CPC, art. 461-A). Em se tratando de obrigao
de pagar quantia, em que a atividade jurisdicional se desdobrava original-
mente em vrias aes (ao condenatria, ao de liquidao de senten-
a, ao de execuo, ao de embargos do devedor), est hoje reunida
numa relao processual nica, no mbito da qual se desenvolvem todas
as atividades destinadas a certicar o direito, determinar a sua conformao
e impor o seu cumprimento.
Ou seja, com a srie de reformas do direito processual civil iniciada na dcada de 1990,
restou evidenciada com mais clareza o que antes j era defendido com vigor por alguns
estudiosos, isto , em uma mesma relao processual plenamente possvel prtica de
forma simultnea e/ou sucessiva de atividades jurisdicionais distintas.
Assim, posta em cheque a diviso clssica da tutela jurisdicional, o renomado jurista, com
arrimo, sobretudo, no estudo da cognio no plano vertical realizado por Kazuo Watanabe
59
,
prope a classicao da tutela jurisdicional em denitiva ou provisria, segundo a natureza
e o contedo dos respectivos provimentos e independentemente do processo ou tipo de
ao em que esteja sendo prestada
60
:
58 ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipao da Tutela. 7 ed. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 11.
59 WATANABE, Kazuo. Cognio no Processo Civil. 4 ed. So Paulo: Saraiva, 2012.
167
A primeira, que privilegia o valor segurana, tem as seguintes caractersti-
cas bsicas: (a.1) formada em procedimentos nos quais se propicia cogni-
o exauriente da lide, ou seja, oferecem-se s partes meios adequados de
contraditrio e de ampla defesa de suas posies jurdicas, e (a.2) marcada
pela imutabilidade prpria da coisa julgada material.
A segunda, que privilegia o valor efetividade, caracteriza-se: (b.1) por estar
necessariamente referenciada a um pedido de tutela denitiva, falta do
qual no tem ou perde a sua razo de ser; (b.2) por ter como pressuposto
uma situao de urgncia, entendida em sentido amplo, compreendendo-
-se como tal a situao ftica que, de alguma forma, compromete a regu-
lar prestao da tutela denitiva; (b.3) por ser formada base de cognio
sumria, assim considerada a cognio menos aprofundada, no seu nvel
vertical, que a cognio exauriente prpria da tutela denitiva a que se acha
referenciada; (b.4) por ter eccia limitada no tempo, no perdurando por
prazo maior que o da concretizao de sua nalidade ou o da durao do
processo no qual buscada a tutela denitiva correspondente; (b.5) por ser
precria, no submetida imutabilidade da coisa julgada, podendo ser mo-
dicada ou revogada a qualquer tempo, desde que haja mudana no esta-
do de fato (que acarrete o desaparecimento, o surgimento ou a modica-
o da situao de urgncia que lhe serve de pressuposto) ou no estado da
prova (que acarrete nova compreenso sobre os fatos e o direito armado).
Neste contexto, temos como espcies de tutelas provisrias a tutela cautelar, j referida an-
teriormente, e a tutela antecipada, objeto de estudo do presente trabalho, as quais embora
tenham a mesma funo constitucional de garantir a efetividade do processo e da jurisdi-
o, assegurando o resultado til do primeiro ao nal, diferem quanto ao seu contedo e
cabimento, de sorte que a tutela antecipada representa o prprio adiantamento dos efeitos
que a futura tutela pretendida produzir no plano dos fatos, ou seja, satisfativa, enquanto a
tutela cautelar tem contedo do seu provimento diverso em relao ao da tutela denitiva,
ou seja, simples medida de garantia ou conservao do direito que se arma violado.
Destarte, ao deferir uma medida antecipatria, o magistrado estar invertendo entre as par-
tes a distribuio do nus do tempo do processo, j, ao deferir uma medida cautelar, estar
repartindo-o de forma igual tanto quanto possvel entre os litigantes.
Na tutela antecipada, embora a provisoriedade lhe seja inerente, possvel que os seus
efeitos sejam perpetuados no tempo, pois est destinada, embora no necessariamente,
a ser sucedida por outra medida de contedo semelhante, porm denitiva, no caso de
conrmao do direito que se arma violado. Na tutela cautelar, a sua durao limitada,
no podendo ser sucedida por outra tutela denitiva de mesmo contedo, eis que o provi-
168
mento cautelar necessariamente no coincide com o provimento denitivo pretendido ao
nal da lide.
H ainda os que defendem que os referidos institutos submetem-se a regime processual e pro-
cedimental diversos, bem como demandam pressupostos peculiares para as respectivas conces-
ses, notoriamente, mais rigorosos para a tutela antecipada (v.g.: prova inequvoca do alegado), o
que relativizado para parte da doutrina que professa a fungibilidade das tutelas de urgncia
61
.
2.3 TUTELAS PROVISRIAS. FUNDAMENTOS CONSTITUCIONAIS
O direito de acesso Justia est positivado no inc. XXXV, do art. 5, da Constituio Fede-
ral
62
. Tal direito no deve ser visto como mera garantia de acesso formal ao Poder Judicirio,
atravs da possibilidade do manejo da ao, pois, evidentemente, no se trata de simples
norma de cunho processual de matriz constitucional. Com efeito, tendo mira o fato de que,
no Estado de Direito, o sujeito de direitos, via de regra, no pode fazer valer a prpria fora
e vontade, visando impor de forma deliberada a sua pretenso insatisfeita (proibio da
autotutela) e que o Estado detm, com exclusividade, o monoplio da jurisdio, o direito
de ao, consubstanciado na inafastabilidade do controle jurisdicional, e, comumente de-
nominado, de direito jurisdio efetiva ou direito efetividade da jurisdio, dentre tantos
outros que englobam o chamado devido processo legal, tem por escopo permitir que seja
propiciado a todos, independentemente de sua condio econmica, origem, raa, sexo,
cor, idade ou qualquer outro trao peculiar, a jurisdio efetiva, ou seja, a atuao ecaz do
Estado que tenha verdadeira aptido de produzir mecanismos ecientes de soluo das
controvrsias, oferecendo a real possibilidade do titular de um direito violado ou sob ame-
aa de violao, provando que a razo lhe assiste, obter, na prtica, a tutela do seu direito
ou, no demonstrando a procedncia do que alega obter, ao menos, a resposta negativa
do Estado-juiz, devendo aceit-la, eis que vive sob o imprio da lei. Neste passo, o direito
jurisdio efetiva, portanto, base da prpria ordem jurdica e condio de legitimidade do
Estado democrtico de direito.
Por outro lado, certo que todo processo deve ter um tempo de durao razovel, de modo
que o julgador possa aferir com segurana, atravs da cognio exauriente, o pleno co-
nhecimento dos fatos e fundamentos que envolvem a lide, e, por derradeiro, se o litigante
demandado dever ser privado ou no da sua liberdade ou de seus bens. Neste nterim,
fundamental que seja assegurado o contraditrio e a ampla defesa aos litigantes, garantias
constitucionais que tambm so englobadas pelo devido processo legal, em respeito ao
princpio da segurana jurdica igualmente extrado da Carta Magna.
61 TARDIN, Luiz Gustavo. Fungibilidade das Tutelas de Urgncia. So Paulo: RT, 2006.
62 art. 5 (...) XXXV - a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito;
169
Assim, tanto o direito efetividade da jurisdio como o direito segurana jurdica so princ-
pios fundamentais constitucionais de mesma hierarquia normativa que, de forma abstrata, tal
como os demais conjuntos de regras e princpios previstos na Constituio Federal, guarda per-
feita consonncia entre si e transcendem o carter social-democrtico da nossa Carta Poltica.
Ocorre que haver situaes na vida que complexa por natureza, em que o direito efetivi-
dade da jurisdio entrar em coliso direta com o direito segurana jurdica, a exemplo do
que acontece quando a espera do tempo necessrio para que se possa perfectibilizar a cogni-
o exauriente, durante a tramitao processual, poder comprometer a prpria existncia do
bem da vida que se procurar resguardar, mediante a atividade jurisdicional postulada.
Neste caso, a primazia pela segurana jurdica, observando-se rigorosamente o direito ao
contraditrio e ampla defesa do litigante demandado, poder implicar em negao total
ao direito jurisdio efetiva, posto que o sucesso da demanda no levar a nenhum resul-
tado prtico ao litigante demandante que recorreu ao Estado-juiz para obter a tutela de um
direito seu que, em face do decurso do tempo, no mais existe.
As tutelas provisrias de urgncia, tanto a cautelar quanto a de natureza satisfativa, pois tem
por escopo garantir que a jurisdio seja efetiva, evitando, porm, que a segurana jurdica
seja refutada por completo. Sob este prisma, devem ser compreendidas enquanto meca-
nismos judiciais de efetivao de direitos fundamentais que, portanto, podem e devem ser
manejados pelo Estado-juiz, independentemente de previso legal
63
, no intento de conferir
eccia s normas constitucionais, medida que as normas denidoras dos direitos e ga-
rantias fundamentais tm aplicao imediata (art. 5, 1, da CF). Ou podem ser adotadas
ainda que existam leis ordinrias a restringir-lhes a aplicao, declarando, assim, no caso em
concreto, mediante controle difuso, a inconstitucionalidade destas restries ou promoven-
do a sua interpretao conforme a Constituio
64
.
Noutro giro, a m de que o manejo das tutelas provisrias em um dado caso concreto, obje-
tivando a salvaguarda efetividade da jurisdio, no represente completa anulao do direito
segurana jurdica, cabe ao magistrado, mediante juzo de ponderao de interesses, res-
peitando, tanto quanto possvel, a mxima efetividade das normas constitucionais, e visando
manter a harmonia do sistema constitucional, analisar se tais medidas so efetivamente ne-
cessrias para a soluo do conito, somente aplic-las no limite indispensvel para a harmo-
nizao dos princpios em coliso (efetividade da jurisdio x segurana jurdica), devendo
resguardar o ncleo essencial do princpio cuja aplicao teve que ser momentaneamente
afastada, no caso o ncleo essencial do direito segurana jurdica do litigante demandado.
63 Tanto assim, que, mesmo antes da reforma processual operada em 1994, quando inexistia a previso da tutela antecipada no procedimento
comum, era corriqueiro o manejo de aes cautelares inominadas, objetivando a obteno de medidas provisrias de carter satisfativo, com
relativa aceitao de referida prtica pelos tribunais.
64 Com exceo, evidentemente, daquelas normas restritivas concesso da tutela antecipada que j tenham sido objeto de controle concentra-
do de constitucionalidade e que tenham sido declaradas constitucionais pelo Pretrio Excelso, tal como ocorreu com o art. 1 da Lei n 9.494/1997.
170
2.4 TUTELA ANTECIPADA. PRESSUPOSTOS E HIPTESES LEGAIS
No intento de regulamentar a tutela antecipada, procurando, sobretudo, garantir a efetivi-
dade da jurisdio, alm de resguardar a segurana jurdica, o legislador, alterando o art. 273
do CPC, atravs da reforma operada pela Lei n 8.952/94, positivou o instituto nas disposi-
es gerais do procedimento ordinrio, estabelecendo pressupostos para a sua concesso,
os quais, evidentemente, devem ser observados, nos procedimentos especiais e no proce-
dimento sumrio, com as ressalvas das disposies especcas que regem estes procedi-
mentos, bem como em necessria consonncia com as normas constitucionais vigentes, de
onde extraem o prprio fundamento de validade, bem como denindo as hipteses legais
em que a antecipao dos efeitos da tutela pretendida pode ser adiantada.
Tais pressupostos subdividem-se em: I pressupostos genricos e cumulativos, postos
que essenciais para a concesso da tutela antecipada independentemente da situao f-
tica alvo da atividade jurisdicional e; II pressupostos especcos e alternativos, posto que
a lei exige, ao menos, a congurao de um destes pressupostos em conjunto com todos
os cumulativos para que o provimento pretendido ao nal da lide possa ser antecipado.
Os pressupostos especifcos e alternativos, em razo das suas caractersticas, comumente
costumam ser identicados como hipteses legais para a antecipao dos efeitos da tu-
tela jurisdicional pretendida.
Os pressupostos genricos e cumulativos so a prova inequvoca capaz de convencer o
julgador da verossimilhana das alegaes e a reversibilidade do provimento antecipado.
A prova inequvoca do alegado no mais uma nova espcie de prova, mas sim uma qua-
lidade que caracteriza as provas j especicadas na lei processual. Portanto, a prova inequ-
voca tanto pode ser a prova documental anexada petio inicial como tambm a prova
testemunhal ou, ainda, a prova pericial, j que a antecipao da tutela pode ser deferida em
qualquer fase do processo, ou seja, no seu incio, de forma liminar, ou aps uma audincia
de justicao prvia ou at depois da instruo do feito, por exemplo.
A prova inequvoca no aquela que conduz a uma verdade real e absoluta, dado o material
intangvel que se exauriu no passado
65
, tampouco ser aquela inquestionvel ou incontest-
vel, que aponte para a verdade idealizada processualmente com base na segurana jurdica,
uma vez que o processo de cognio ainda no se exauriu de forma a permitir que ambas
as partes exeram plemanente o direito ampla defesa e ao contraditrio, com os meios e
recursos que lhes so inerentes e que o julgado formule juzo de certeza sobre a existncia
ou no do direito invocado
66
.
65 DIDIERJR, Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Santos de. CursodeDireitoProcessual Civil. Vol. 2. 6 ed. Salvador: JusPodivm, 2011, p. 72-74.
ed. rev. e amp. So Paulo: Malheiros, 2009, p. 366/370.
171
Trata-se, na verdade, de uma prova robusta, consistente, apta, portanto a permitir que o
julgador, mediante juzo de cognio sumria, no exauriente, pois vislumbre, a priori, a
verossimilhana do alegado, de modo a estar convicto, com alto grau de probabilidade, de
que os fatos ocorreram como especicados pelo postulante e que tais fatos se subsumem
ao aparato legal suscitado na espcie.

Quanto ao pressuposto da exigncia da reversibilidade do provimento antecipado (ao que
parece, o legislador quis dizer reversibilidade da situao ftica alcanada pelo provimento
antecipado, j que o provimento jurisdicional que antecipa os efeitos da tutela pretendi-
da ao nal sempre reversvel, no estando marcado pela imutabilidade da coisa julgada),
cremos tratar-se de efetiva restrio genrica ao instituto em apreo, que deve, por isso, ser
interpretada com parcimnia.
Com efeito, o intento do legislado foi procurar resguardar o ncleo essencial do direito
segurana jurdica do litigante demandado, zelando pela reversibilidade dos efeitos da me-
dida antecipatria porventura deferida em seu desfavor.
Sucede, como se ver de forma sucinta no captulo adiante, que haver litgios em que a
concesso da tutela antecipada implicar em irreversibilidade da situao ftica alcanada
pelo provimento antecipatrio, mas o seu indeferimento levar perda do bem da vida que
se procurou resguardar com o pleito de antecipao formulado, implicando, portanto em
irreversibilidade da situao de fato que o litigante demandante quis evitar ao formular o
pedido da antecipao.
Nestes casos, a interpretao do pressuposto mencionado deve se dar em conformidade
com o texto constitucional, sob pena de colidir diretamente com o sistema de onde retira
o seu prprio fundamento de validade. Deve, ento, o magistrado conceder o provimento
antecipatrio, se entender necessrio, sobretudo em razo da alta probabilidade do direito
invocado e do fato deste no poder ser sacricado no caso em concreto por ser axiologica-
mente prevalente, ainda que a deciso venha a gerar situao de fato irreversvel ao litigante
demandado, resolvendo, em perdas e danos, eventuais prejuzos a este iningidos que no
decorrer do processo reputarem-se indevidos
67
.
No se pode desprezar, porm, a possibilidade de situaes extremas, em
que se permite a satisfatividade irreversvel da tutela antecipada, sob pena
de perecimento do direito. Se a nica forma de evitar essa consequncia e
assegurar a efetividade do processo for antecipar efeitos irreversveis, no se
pode excluir de plano a medida.
172
J os pressupostos alternativos, que tambm podem ser identicados como hipteses le-
gais para que os efeitos da tutela pretendida possam ser antecipados, so o fundado receio
de dano irreparvel ou de difcil reparao e o abuso do direito de defesa ou o manifesto
propsito protelatrio do ru.
O risco de dano irreparvel ou de difcil reparao, previsto no inc. I, do art. 273, do CPC,
traduz a tpica hiptese de tutela antecipada, vez que esta tem por escopo garantir o re-
sultado til do processo ou, em outros termos, garantir a efetividade da jurisdio. Ora,
se o litigante demandante aduz a necessidade do provimento antecipatrio, com base
no fato de que o nus do tempo do processo pode lhe causar danos irreparveis ou de
difcil reparao, o que se est afirmando que a espera da tramitao regular do feito,
observando-se a ampla defesa e o contraditrio, com plena participao dos sujeitos
processuais, poder ocasionar uma jurisdio inefetiva, em face, por exemplo, do pere-
cimento do objeto da demanda, que, portanto, no mais servir ao litigante vitorioso,
ou em razo de importante dano suportado por este cuja eventual deciso final favo-
rvel no ter mais o condo de reverter ou, ainda que tenha, dificilmente conseguir.
Por tal razo a medida denominada de assecuratria, pois a antecipao provisria
da tutela tem por desiderado assegurar que a tutela definitiva possa ser futuramente
concedida, em sendo o caso. O risco do dano, no caso, deve ser certo e atual, e o dano
potencial deve ser efetivo e grave, no se admitindo o hipottico e brando.
Quanto ao abuso do direito de defesa ou o manifesto propsito protelatrio do ru
(mais adequado seria denominar litigante demandado, eis que, embora raro, pos-
svel que o ru formule e seja beneficiado por pleito antecipatrio, o que ocorre, por
exemplo, nas aes dplices, nas aes em que se formulam pedidos contrapostos,
quando h reconveno etc.), a eventual concesso da tutela antecipada com base em
tais pressupostos traduz-se em medida de natureza punitiva, em face da penalidade
imposta ao litigante demandado, embora o seu fim efetivo seja o de garantir a presta-
o jurisdiional sem protelaes indevidas. O abuso do direito de defesa consiste no
manejo de expedientes processuais com o deliberado intento, no de se defender, mas
sim de procrastinar o regular andamento do feito. J o manifesto propsito protelatrio
(ressalte-se que no basta a mera inteno de protelar, exigindo-se a prtica efetiva
de atos protelatrios) consiste em atos diversos daqueles relacionados ao exerccio da
defesa, mas que igualmente tem por escopo atrasar o feito, esvaziando a tutela postu-
lada e colidindo com a efetividade da jurisdio, em face do decurso desnecessrio de
tempo para a sua entrega.
Outra hiptese legal para a concesso da tutela antecipada foi instituda pela Lei n 10.444/02
e decorre do direito razovel durao do processo, previsto no art. 5, LXXVIII, da Consti-
tuio Federal, acrescentado pela Emenda Constitucional n 45/2004. Trata-se da antecipa-
173
o da tutela do pedido parcialmente incontroverso
68
e cabvel nas hipteses em que o
postulante formula um s pedido ou pedidos cumulados e parcela ou mais de um destes
pedidos mostram-se incontroversos. Ora, como parte dos pedidos ou frao do pedido foi
controvertida, no haveria, a priori, a possibilidade do julgamento antecipado, de sorte que
a funo da medida tornar clere a jurisdio que pode ser parcialmente entregue, sem a
necessidade injusticada de se exigir do benecirio que aguarde todo o desenrolar da lide
e a soluo acerca da questo controvertida, para receber a prestao relativa a um pleito
que se mostra evidente, posto que no refutado pela parte contrria. Aqui, diversamente
do que ocorre em outras hipteses previstas no art. 273, do CPC, no h conito entre a
efetividade da jurisdio e a segurana jurdica, segundo Zavascki
69
:
... a nova espcie de antecipao, que ocorre em cenrio onde no existe o
citado conito, representa simplismente uma ao armativa em benefcio
do princpio constitucional da efetividade e, mais especicamente, do direi-
to fundamental explicitado no art. 5, LXXVIII, da Constituio introduzido
pela EC n. 45/2004), segundo o qual a todos, no mbito judicial e adminis-
trativo, so assegurados a razovel durao do processo e os meios que
garantam a celeridade de sua tramitao.
3 O CABIMENTO DA TUTELA ANTECIPADA EM FACE DAS PESSOAS JURDICAS DE
DIREITO PBLICO.
3.1 PRERROGATIVAS PROCESSUAIS DA FAZENDA PBLICA
comum a denominao Fazenda Pblica para as pessoas jurdicas de direito pblico
quando atuam em juzo nas demandas que repercutem de alguma forma no acervo pa-
trimonial do Estado-administrao, por certo, devido ao fato de que ser, efetivamente, o
errio pblico quem sofrer o revs de uma eventual deciso judicial desfavorvel ou a van-
tagem econmica de um processo vitorioso.
Ademais, a expresso apropriada, por outro lado, tendo-se em conta que, se a indisponibilida-
de do interesse pblico e a supremacia do interesse pblico sobre o interesse particular so os
princpios que sustentam o direito pblico e que, por isso mesmo, e se o magistrado, quando
julga uma dada causa em que a Administrao Pblica esteja envolvida, deve levar em conta
justamente a exaltao de tais princpios, no seria correto mencionar que este ou aquele pro-
68 Para Didier, Braga e Oliveira o pedido parcialmente incontroverso autoriza a resoluo parcial do mrito e no antecipao dos efeitos da tute-
la. Neste sentido conferir: DIDIER JR, Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Santos de. Curso de Direito Processual Civil. Vol. 2. 6 ed. Salvador:
JusPodivm, 2011, p. 533/544. J Marinoni, esposando o mesmo entendimento, ainda acrescenta: Portanto, a interpretao do 6 do art. 273 de
acordo com o direito fundamental durao razovel impe a concluso de que a tutela da parte incontroversa da demanda produz coisa julgada
material. MARINONI, Luiz Guilherme. Antecipao da Tutela. 12 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 292.
174
nunciamento judicial foi contrrio ao interesse pblico, at porque a autoridade pblica, inves-
tida na funo administrativa e que ir cumprir a deciso judicial, independentemente do seu
posicionamento pessoal, no detm o monoplio de tal interesse, sendo apenas a sua guardi.
Nada obstante, presume-se que a Administrao Pblica, por tutelar o interesse pblico, por
estar atrelada ao princpio da legalidade estrita e por, necessariamente, ter que atuar visando
o bem da coletividade, embora, infelizmente, nem sempre assim o faa , age segundo
os ditames da lei e de acordo com a vontade geral. Por outro lado, em virtude de sua im-
portante misso, muitas vezes envolve-se em relaes complexas com os particulares que
demandam um certo aparelhamento burocrtico-estatal de difcil gesto.
Tais circunstncias, por si s, so suficientes para que o Estado-administrao detenha
prerrogativas necessrias ao cumprimento dos seus misteres em todos os campos de
atuao. No mbito do processo civil no diferente, as vantagens processuais con-
feridas ao Poder Pblico fundam-se no fato de que, quando este parte em um dado
processo judicial, o interesse pblico est em jogo, e, considerando as dificuldades
inerentes atuao estatal, justifica-se plenamente que receba tratamento processual
diferenciado, o que pode ser considerado verdadeira discriminao positiva, visando a
realizao do princpio da isonomia, na sua acepo material, bem como tentativa de se
evitar eventuais condenaes indevidas e excessivamente onerosas ao errio que, por
derradeiro, sero suportadas pela prpria coletividade.
Neste passo, so exemplos de prerrogativas processuais conferidas Fazenda Pblica,
dentre outras, o critrio diferenciado para fixao dos honorrios quando for parte ven-
cida (art. 20, 4, do CPC), o estabelecimento de prazos diferenciados mais dilatados
(arts. 188 e 277 do CPC), o reexame obrigatrio (art. 475 do CPC), o regime de precat-
rios (art. 100 da CF), procedimento especial de execuo por quantia certa quando for
parte executada (art. 730 do CPC), vedao ao deferimento de manuteno ou reinte-
grao liminar de posse sem a audincia prvia do representante judicial das pessoas
jurdicas de direito pblico (art. 928, par. nico, do CPC), procedimento especial de co-
brana dos seus crditos tributrios ou no tributrios inscritos como dvidas ativas (Lei
n 6.830/1980) etc.
3.2 LIMITAES LEGAIS ANTECIPAO DE TUTELA EM FACE DA FAZENDA PBLICA
Dentre as prerrogativas acima mencionadas, vale destacar que duas, durante certo tempo,
foram citadas por parte da doutrina como verdadeiros bices ao cabimento da tutela ante-
cipada nas demandas ajuizadas contra as pessoas jurdicas de direito pblico. Com efeito,
Leonardo Jos Carneiro da Cunha armou
70
:
175
Questiona-se se esses provimentos de urgncia podem ser concedidos contra
o Poder Pblico, havendo quem se posicionasse contrrio ao seu cabimento,
sustentando no ser compatvel a antecipao da tutela com a regra do reexa-
me necessrio (CPC, art. 475) nem com a sistemtica do precatrio (CF, art. 88).
que, se a sentena no produz efeitos enquanto no conrmada pelo tribunal,
a tutela antecipada, a fortiori, no poderia ser concedida, seno depois de re-
examinada pela instncia superior. Ademais, as ordens de pagamento devem
submeter-se, forosamente, disciplina dos precatrios, sendo questionvel se
a parte autora deva efetivamente obter, de logo, o valor respectivo.
Sucede que a regra do reexame necessrio ou duplo grau de jurisdio obrigatrio, que
em razo da alterao do art. 475 do CPC operada pela Lei n 10.352/2001, no absoluta,
restringindo-se, assim, apenas s condenaes proferidas em face da Fazenda Pblica de
valor certo e superior 60 (sessenta) salrios mnimos e aos casos de procedncia dos em-
bargos do devedor na execuo de dvida ativa do mesmo valor, refere-se a sentena, ou
seja, a provimento jurisdicional denitivo, nada dispondo acerca de provimento jurisdicional
urgente e provisrio, a exemplo da tutela cautelar ou antecipada. Com efeito, no processo
do mandado de segurana, regulado pela Lei n 12.016/09, a sentena que concede a se-
gurana est obrigatoriamente sujeita ao duplo grau (art. 14, 1) e nem por isso o diploma
legal veda a concesso de medidas liminares substancialmente antecipatrias, pelo contr-
rio, prev a sua possibilidade
71
(art. 7).
Por outro norte, o regime de precatrios, que tambm no absoluto (vide art. 100, 3,
da CF), limita-se apenas s condenaes denitivas em pecnia proferidas em face da Fa-
zenda Pblica, no abrangendo, portanto, provimentos jurisdicionais de outra natureza ou,
ainda, provimentos outros que, mesmo de natureza condenatria, tenham como prestao
respectiva a obrigao de fazer ou deixar de fazer algo, bem como dar algo diverso de di-
nheiro. Neste passo, nada impede que o julgador, em um dado caso concreto, dera, a ttulo
de antecipao de tutela (que no condenao denitiva), a obrigatoriedade da Fazenda
Pblica prestar continuamente, por exemplo, verba de carter subsistencial que supere o
valor denido pela legislao como de pequeno valor para ns de expedio de precatrio,
sobretudo quando, ao ponderar os interesses em conito, submetendo-os a uma dimen-
so de peso, buscando a mxima efetividade possvel das normas denidoras dos direitos
e garantias fundamentais, entenda que assim deve proceder. Com efeito, se o regime de
precatrios tem sede na Carta Magna, tambm o instituto da antecipao da tutela est
impregnado de estatura constitucional, j que o direito de acesso justia, insculpido no
art. 5, inc. XXXV, da CF, no informa apenas que a todos dado o direito de acionar o Poder
Judicirio, mas sim que a prestao jurisdicional deve se dar de forma efetiva, adequada e
tempestiva
72
, e a funo da tutela provisria em apreo garantir que isto ocorra.
71 Ao nosso modesto ver, a liminar referida pela mencionada lei verdadeira medida satisfativa, portanto, tutela antecipada.
72 MARINONI, Luiz Guilherme. Antecipao da Tutela. 12 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 257-258.
176
V-se com clareza, portanto, que o reexame necessrio e a sistemtica dos precatrios no
representam, tampouco representaram no passado, bice concesso de tutela antecipada
em face da Fazenda Pblica.
Ocorre que, j h algum tempo, algumas leis vm sendo editadas com a nalidade de res-
tringir, no ordenamento ptrio, a concesso da tutela antecipada em face das pessoas ju-
rdicas de Direito Pblico. Ora, o advento desse mencionado acervo legal restritivo teve o
condo de tornar clara a possibilidade do deferimento da tutela antecipada contra a Fazen-
da Pblica nas hipteses no alcanadas pelas vedaes constantes em suas disposies,
embora, como dito, a inteno primeira do legislador no tenha sido esta.
J na dcada de 1960, entrou em vigor a Lei n 4.348/1964, hoje revogada, que vedava ex-
pressamente a concesso de medida liminar em mandados de segurana impetrados visan-
do reclassicao ou equiparao de servidores pblicos, ou concesso de aumento ou
extenso de vantagens (art. 5). Tambm a revogada Lei n 5.021/1966 proibia a concesso
de medida liminar para efeito de pagamento de vencimentos e vantagens pecunirias a
servidor pblico federal, da administrao direta ou autrquica, e a servidor pblico estadual
e municipal. Ambas as leis foram revogadas pela Lei 12.016/2009, mas as disposies restri-
tivas mencionadas foram repetidas na lei revogadora (art. 7, inc. III, 2).
Posteriormente, na dcada de 1990, quando, como visto acima, ainda no existia o institu-
to da antecipao de tutela no procedimento comum ordinrio e sumrio, foi sancionada
a Lei n 8.437/1992
73
, restringindo a concesso de medida liminar de natureza satisfativa
(tutela antecipada, portanto), no procedimento cautelar ou em quaisquer outras aes de
natureza cautelar ou preventiva.
J no nal da referida dcada de 1990, aps a reforma processual operada em 1994, que gene-
ralizou a tutela antecipada no processo civil, entrou em vigor a Lei n 9.494/1997, disciplinando
a aplicao da tutela antecipada contra a Fazenda Pblica, estendendo, dessa forma, toda a
disciplina restritiva at ento existente com relao s tutelas de urgncia no processo do
mandado de segurana e no processo cautelar, ao instituto da antecipao de tutela previsto
73 Art. 1 No ser cabvel medida liminar contra atos do Poder Pblico, no procedimento cautelar ou em quaisquer outras aes de
natureza cautelar ou preventiva, toda vez que providncia semelhante no puder ser concedida em aes de mandado de segurana, em
virtude de vedao legal.
1 No ser cabvel, no juzo de primeiro grau, medida cautelar inominada ou a sua liminar, quando impugnado ato de autoridade sujeita, na via
de mandado de segurana, competncia originria de tribunal.
2 O disposto no pargrafo anterior no se aplica aos processos de ao popular e de ao civil pblica.
3 No ser cabvel medida liminar que esgote, no todo ou em qualquer parte, o objeto da ao.
4 Nos casos em que cabvel medida liminar, sem prejuzo da comunicao ao dirigente do rgo ou entidade, o respectivo representante judicial
dela ser imediatamente intimado. (Includo pela Medida Provisria n 2,180-35, de 2001)
5o No ser cabvel medida liminar que defira compensao de crditos tributrios ou previdencirios. (Includo pela Medida Provisria
n 2,180-35, de 2001)
Art. 2 No mandado de segurana coletivo e na ao civil pblica, a liminar ser concedida, quando cabvel, aps a audincia do representante
judicial da pessoa jurdica de direito pblico, que dever se pronunciar no prazo de setenta e duas horas (...).
177
nos arts. 273 e 461 do CPC
74
, o que, segundo Teori Albino Zavascki
75
, seria desnecessrio, no
que concerne Lei n 8.437/1992:
No h dvida, luz do exposto, de que as medidas cautelares a que se refe-
riu a Lei n 8437, de 1992, so medidas de natureza antecipatria satisfativa,
que poca eram pleiteadas, de um modo geral, por via de ao cautelar
inominada, com base no art. 798 do Cdigo de Processo Civil, e que atual-
mente podem ser obtidas no prprio processo de conhecimento, com fun-
damento no seu art. 273. Sendo assim, as limitaes impostas pela referida
lei se aplicam aos provimentos antecipatrios, o que veio a ser referendado,
alis, desnecessariamente, pela Lei n. 9.494, de 10 de setembro de 1997.
Objeto de questionamento por parte da doutrina que o considerava inconstitucional, o art.
1 da Lei n 9.494/1997 foi declarado constitucional pelo STF ao julgar o mrito da ADC n
4, no ano de 2008. O Pretrio Excelso, colocando m celeuma que se arrastou por mais de
dez anos e invocando o seu posicionamento pela admissibilidade de leis restritivas ao poder
de cautela do juiz, desde que fundadas no critrio da razoabilidade, entendeu que a referi-
da norma no violaria o princpio constitucional do livre acesso ao Judicirio, asseverando,
ainda, que a tutela antecipada, bem como os critrios para a sua concesso, seriam criaes
legais, sujeitas, portanto, revogao pelo legislador ordinrio, bem assim imposio de
restries outras para a sua concesso por parte do Parlamento
76
.
Tem-se, portanto, como constitucionais as disposies restritivas concesso de tutela an-
tecipada em face da Fazenda Pblica previstas no art. 1 da Lei n 9.494/1997, que faz remis-
so s revogadas Leis n 4.348/64 e n 5.021/66 e Lei n 8.437/92.
Entretanto, esclarecida a constitucionalidade da mencionada norma, persiste, notadamente
em funo do presente estudo, a necessidade de pequena digresso acerca do 3, do art.
1, da Lei n 8.437/92, que probe a concesso de medida liminar que esgote, no todo ou em
qualquer parte, o objeto da ao. Anal, quando uma medida antecipatria, ou seja, que
essencialmente satisfativa, no esgotaria o objeto da ao?
Certamente, quando o legislador proibiu, na Lei n 8.437/92, a medida liminar que esgotasse
o objeto da ao, estava na verdade se referindo vedao de tutela provisria satisfativa
que ocasionasse a irreversibilidade da situao ftica por ela alcanada ou, em outros ter-
mos, que inviabilizasse o retorno ao status quo ante, se, porventura, fosse revogada.
74 DIDIER JR, Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Santos de. Curso de Direito Processual Civil. Vol. 2. 6 ed. Salvador: JusPodivm, 2011,
p. 549-553.
76 ADC 4/DF, rel. orig. Min. Sydney Sanches, rel. p/ o acrdo Min. Celso de Mello, julgado em 01.10.2008, publicado no DJ n 195 em 15.10.2008.
Disponvel em <www.stf.jus.br>. Acessado em 15.06.2012.
178
Alis, o 2, do art. 273, do CPC, tentou tornar mais clara a particular vedao, embora, em
igual arroubo de falta de tcnica, tenha falado em irreversibilidade do provimento e no em
irreversibilidade da situao ftica por ele alcanada.
Deve o magistrado, ento, averiguando o pedido de concesso de tutela antecipada, procu-
rar resguardar o ncleo essencial do direito segurana jurdica do ru, zelando pela rever-
sibilidade dos efeitos da medida porventura deferida.
Sucede, como se viu ao analisar os fundamentos constitucionais da tutela antecipada, que
esta tem por premissa a necessidade de se preservar a jurisdio efetiva, bem como a se-
gurana jurdica. Tanto a efetividade da jurisdio quanto a segurana jurdica so direitos
fundamentais constitucionais. Seguindo esta linha de pensamento, deve-se ter em conta
que haver casos em concreto em que o deferimento da medida antecipatria importar
na irreversibilidade da situao de fato por ela alcanada, mas, a no concesso da tutela an-
tecipada, ocasionar a prpria perda do bem da vida que se procura resguardar pela via da
tutela provisria, importando, igualmente, em uma situao ftica irreversvel. Assim ocor-
re, por exemplo, em muitas das aes ajuizadas em face da Fazenda Pblica, objetivando
obrig-la prestao de aes e/ou servios pblicos de sade, aduzindo suposta violao
ao direito fundamental sade, onde h o risco de perecimento da vida humana ou de sua
degradao irreversvel, acaso seja aguardada a tramitao normal do feito.
Em situaes como esta, caber ao julgador, utilizando a lgica da ponderao de inte-
resses e fazendo uso do princpio da razoabilidade, privilegiar o princpio que, no caso em
particular, demonstre maior prevalncia axiolgica em detrimento do outro, embora ambos
sejam de mesma hierarquia normativa, mas sem recusar, em nenhum caso, a validade da
norma cuja aplicao foi afastada. Jos Roberto dos Santos Bedaque
77
, esposando o mesmo
entendimento, leciona:
Impossvel traar regras abstratas para resolver a questo. As circunstncias
concretas e a sensibilidade do juiz so os nicos dados para a busca do
melhor resultado.
Somente o confronto dos interesses em conito, realizado luz do princpio
da proporcionalidade, permitir resolver o problema de forma adequada.
difcil e at mesmo dramtica a posio do juiz, que deve optar por um
dos valores, sabendo do possvel sacrifcio do outro. Mas se no houver ou-
tra sada, ter ele de escolher um deles, mesmo com o risco de criar situao
irreversvel com sua deciso.
O que no se admite a excluso genrica pretendida pelo legislador, que
pode mostrar-se inaplicvel em situaes de conito de dois valores, sendo
ed. rev. e amp. So Paulo: Malheiros, 2009, p. 378-379.
179
aquele a ser protegido pela antecipao superior ao atingido pelo efeito
irreversvel. No h como solucionar a questo seno mediante a opo
pelo mal menor.
Havendo reverso do provimento antecipatrio, mas irreversibilidade da situao ftica por
ela alcanada, eventual prejuzo decorrente deve ser resolvido em perdas e danos, o que,
alis, previsto no anteprojeto do novo Cdigo de Processo Civil
78
.
4 O DIREITO FUNDAMENTAL SADE E A TUTELA ANTECIPADA
O direito sade um desdobramento do direito vida e consectrio lgico do princpio da
dignidade da pessoa humana, princpio este erigido pela Carta Magna como um dos funda-
mentos do Estado brasileiro, e reconhecido, juntamente com o direito vida, pela doutrina
e jurisprudncia ptrias, como um dos valores jurdicos de maior prevalncia axiolgica em
nosso ordenamento.
O direito sade direito fundamental positivado no caput do art. 6 da Constituio Fede-
ral e, tal como outros direitos sociais, econmicos ou culturais (ou direitos de segunda gera-
o), nasceu fruto do iderio democrtico-concretizador que inspirou o legislador constitu-
cional a estabelecer as bases do Estado social em que vivemos atualmente em contraponto
ideologia liberal que marcou o sculo XIX, estando umbilicalmente atrelado ao princpio
da isonomia, no sentido de que no basta ao Estado, que se arma democrtico, se abster
de violar a esfera privativa de liberdades do indivduo, sendo, ainda, obrigado a intervir po-
sitivamente na ordem social, com aes armativas, a m de reduzir as desigualdades, alm
de garantir a todos o pleno exerccio dos seus direitos fundamentais.
Quanto aplicabilidade dos direitos sociais, Paulo Bonavides
79
arma que tais direitos, em
um primeiro momento, passaram por um ciclo de baixa normatividade e de questionada
eccia por se tratarem de direitos cuja efetividade demanda prestao material estatal.
Posteriormente, aps terem sido taxados como programticos, gerando uma crise de obser-
vncia e execuo, retomaram a fora quando constituies recentes, inclusive a do Brasil,
passaram a formular o preceito da aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais:
De tal sorte que os direitos fundamentais de segunda gerao tendem a
tornar-se to justiciveis quanto os da primeira; pelo menos esta a regra
que j no poder ser descumprida ou ter a sua eccia recusada com aquela
facilidade de argumentao arrimada no carter programtico da norma.
78 Brasil. Senado Federal. Anteprojeto do Novo CPC. Disponvel em: <http://www.senado.gov.br/senado/novocpc/pdf/Anteprojeto.pdf>. Aces-
sado em: 25 jul. 2012.
79 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 27 ed. atual. So Paulo: Malheiros, 2012. p. 583.
180
Com efeito, como j armado, o direito vida digna, com sade, decorre diretamente do
principio da dignidade da pessoa humana e em face da primazia axiolgica de tal princpio,
no se admite que a escassez de recursos pblicos e os gastos oramentrios sejam utiliza-
dos como dados obstativos prestao positiva do Estado no sentido de garantir a qualquer
do povo um mnimo existencial intangvel
80
.
Inadmissvel, pois, o entendimento de que tal direito fundamental simples norma progra-
mtica. Muito pelo contrrio, trata-se de norma autoaplicvel que no dispensa obedincia
imediata. Portanto ao Poder Pblico cabe o dever de realizar as adequaes oramentrias
indispensveis ao pronto acesso s aes e servios pblicos de sade de forma universal e
igualitria (art. 196 da Constituio Federal), sendo obrigao comum da Unio, dos Estados,
dos Municpios e do Distrito Federal a sua promoo (art. 23, inc. II, da Constituio Fede-
ral), pena de, assim no procedendo, frustrar a legtima expectativa nele depositada pela
coletividade, eximindo-se do cumprimento de um dever basilar, com argumentos tericos
agrantemente contrrios orientao determinada pela Lei Maior
81
.
Ocorre que no so remotas s vezes em que os jurisdicionados recorrem ao Poder Judicirio,
tencionando obter pela via judicial a prestao de servio pblico relacionado sade, tal
como fornecimento de medicamentos e submisso a procedimentos de diagnose e trata-
mentos cirrgicos, o que, sem dvida, resulta do fato do sistema pblico de sade do nosso
Pas estar longe de ser aquele idealizado na Carta Magna.
E, na maioria expressiva das aes judiciais em que se busca alguma prestao relacionada
sade, existe a necessidade do manejo das tutelas de urgncia, notadamente a anteci-
patria, em face do risco potencial, real e efetivo de dano grave e irreversvel do interesse
jurdico tutelado, a saber o direito vida com sade e, portanto, com dignidade, acaso seja
observada a tramitao normal do feito com o decurso do tempo necessrio para tanto.
Com efeito, as patologias geralmente se agravam com o decurso do tempo sem o adequa-
do tratamento, podendo ocasionar danos irreversveis, e, mesmo quando isto no ocorre, a
expiao pela qual passa o doente, aguardando o tratamento mdico efetivo, potencial-
mente violadora da sua dignidade enquanto ser humano, se tal condio decorrer exclusi-
vamente ou em parte por omisso do Poder Pblico.
80 SARLET, Ingo Wolfgang. A efccia dos direitos fundamentais. 4 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004. p. 305-326.
81 Sobre o tema vale conferir o voto do Min. Celso de Mello quando do julgamento da STA 175-AgR/CE, no Pretrio Excelso, em que trata, com
absoluta maestria, o estado de tenso dialtica entre a necessidade estatal de tornar concretas e reais as aes e prestaes de sade em favor das
pessoas, de um lado, e as difculdades governamentais de viabilizar a alocao de recursos fnanceiros, sempre to dramaticamente escassos, de
outro., para, ao fnal, entender que a inefcincia administrativa, o descaso governamental com direitos bsicos da pessoa (como o direito sade),
a incapacidade de gerir os recursos pblicos, a falta de viso poltica na justa percepo, pelo administrador, do enorme signifcado social de que se
reveste a proteo sade, a inoperncia funcional dos gestores pblicos na concretizao das imposies constitucionais no podem nem devem
representar obstculos execuo, pelo Poder Pblico, da norma inscrita no art. 196 da Constituio da Repblica, que traduz e impe, ao Estado
um dever inafastvel, sob pena de a ilegitimidade dessa inaceitvel omisso governamental importar em grave vulnerao a um direito fundamen-
tal e que , no contexto ora examinado, o direito sade. Disponvel em <www.stf.jus.br>. Acessado em 20 de julho de 2012
181
Nestes casos, a m de se assegurar a efetividade da jurisdio, quase sempre so requeridas
e concedidas tutelas de urgncia, sobretudo as de natureza satisfativas. Mas no basta ape-
nas a concesso da antecipao da tutela, devendo o magistrado, se necessrio, fazer uso
dos meios de coero direta ou indireta que lhe foram conferidos por lei, a m de garantir
que o cumprimento da medida ocorra ainda que contra a vontade do agente pblico esta-
tal vinculado ao ente pblico demandado.
V-se, portanto, o papel crucial que o instituto da antecipao da tutela assume quando se trata
de demanda judicial em que se busca obrigar a Fazenda Pblica a prestar alguma ao ou servi-
o pblico relacionado sade, enquanto direito social, bem como garantir que a tutela jurisdi-
cional pretendida seja alcanada de forma especca ou mediante resultado prtico equivalente.
Porm, saber quais so as medidas que podem e devem ser manejadas no mbito do poder
geral de efetivao questo tormentosa que merece estudo aprofundado, seja porque
a efetividade da jurisdio pressupe, no apenas a simples prolao de provimentos an-
tecipatrios, mas tambm a prtica autorizada de atos materiais executrios por parte do
julgador com vistas realizao ftica da tutela jurisdicional concedida, sob pena deste,
corroborando com a eventual omisso do agente pblico em cumprir decises judiciais,
incidir em uma prestao jurisdicional inecaz, contribuindo para uma crescente descrena
no Poder Judicirio enquanto instncia apta a dirimir conitos de interesses.
5 A EFETIVAO DA TUTELA ANTECIPADA NAS AES JUDICIAIS QUE TM POR OBJETO
IMEDIATO COMPELIR A FAZENDA PBLICA PRESTAO DE ALGUMA AO OU SERVI-
O PARA PROMOO, PROTEO OU RECUPERAO DA SADE DE QUALQUER POVO.
5.1 PODER GERAL DE EFETIVAO
Ao tratar da busca da tutela especca, Zavascki
82
discorre:
O processo, instrumento que para a realizao de direitos, somente ob-
tm xito integral em sua nalidade quando for capaz de gerar, pragmatica-
mente, resultados idnticos aos que decorreriam do cumprimento natural
e espontneo das normas jurdicas. Da dizer-se que o processo ideal o
que dispe de mecanismos aptos a produzir ou a induzir a concretizao
do direito mediante a entrega da prestao efetivamente devida, da pres-
tao in natura. E quando isso obtido ou seja, quando se propicia judi-
cialmente, ao titular do direito, a obteno de tudo aquilo e exatamente
daquilo a que fazia jus , h prestao de tutela jurisdicional especca.
182
Entretanto, tal modo de pensar nem sempre prevaleceu, como advertem Didier Jr., Braga
e Oliveira
83
:
Historicamente, o grande problema para a obteno da tutela especca
sempre se vericava nos casos de obrigaes que tinham por objeto um
fazer, no fazer ou a entrega de coisa distinta de dinheiro. Elas tinham um
sistema de tutela bastante deciente, em virtude do estmulo que se dava
sua converso em dinheiro no caso de inadimplemento (...).
Isto se dava basicamente porque o ordenamento jurdico do m do sculo
XIX e da primeira metade do sculo XX era amplamente inuenciado pelo
pensamento do chamado Estado liberal, que partia de duas premissas: (a) a
de que no se podia obrigar ningum a fazer o que no quer, preservando-
-se ao mximo a liberdade do indivduo (era a chamada incoercibilidade ou
intagibilidade da vontade humana, nemo praecise potest cogi ad factum) e
(b) a de que toda prestao poderia ser convertida em dinheiro.
Felizmente, a prestao da tutela especca passou a ser vista como prioridade no or-
denamento ptrio nos dias atuais, tanto assim que, no Cdigo de Processo Civil, aps
passar por uma srie de reformas capitaneadas pela Lei n 8.952/1994, foi generalizada no
procedimento comum a tutela especca nas aes que tem por objeto o cumprimento
de obrigao de fazer, no fazer e dar coisa distinta de dinheiro, bem como aperfeioados
os mecanismos disposio do julgador para garantia da sua efetivao, de sorte que a
obrigao somente se converter em perdas e danos a requerimento do autor ou no caso
de impossibilidade de obteno da tutela especca ou do resultado prtico correspon-
dente (art. 461, 1, do CPC). Antes da referida reforma, apenas alguns procedimentos e
o prprio Cdigo de Defesa do Consumidor, em seu art. 84, observavam a primazia da
tutela especca.
A postura atual assumida pelo legislador, por exemplo, extremamente justa e adequada no
caso das aes em que se busca a prestao de algum servio pblico de sade, tais como for-
necimento de medicamentos, exames, insumos medicinais e cirurgias, onde a tutela correlata,
ante s peculiaridades do bem da vida em litgio, independentemente de ter sido provida em
denitivo ou a ttulo de antecipao, deve ser invariavelmente prestada in natura.
Por outro lado Marinoni
84
, ressaltando a sumariedade do provimento antecipatrio, destaca
que a sua realizao material no pode se submeter s regras procedimentais da execuo
de sentena condenatria, tampouco se confunde com a execuo provisria. Tanto assim
que o 3 do art. 273 do CPC foi alterado, havendo a substituio do termo execuo pelo
vocbulo efetivao:
83 DIDIER JR, Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Santos de. Curso de Direito Processual Civil. Vol. 2. Salvador: JusPodivm, 2007, p. 317.
84 MARINONI, Luiz Guilherme. Antecipao da Tutela. 12 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 208.
183
O juiz, no provimento sumrio, deve desde logo estabelecer os meios execu-
tivos que podero ser utilizados para que a deciso seja observada, caso no
seja voluntariamente adimplida. Justamente porque a atuao da tutela su-
mria no se subordina s regras prprias da execuo de sentena que atri-
bui ao juiz um amplo poder destinado determinao dos meios executivos.
Este amplo poder atribudo ao juiz conhecido como poder geral de efetivao e consiste na
possibilidade que o magistrado tem, independentemente de requerimento expresso do litigan-
te-demandante, de valer-se dos meios executivos, sejam tpicos ou atpicos, sejam de coero
direta ou indireta, que julgar mais adequados em cada caso, no intento de obter a satisfao da
tutela especca ou obteno de resultado prtico equivalente ao do seu adimplemento.
O poder geral de efetivao encontra-se positivado no 5 do art. 461 do CPC que se aplica
ao instituto da tutela antecipada no que couber e conforme a natureza deste instituto (inte-
ligncia do art. 273, 3 c/c o art. 461, 3, ambos do CPC). Os meios de execuo ali exem-
plicados, tais como a imposio de multa por tempo de atraso, busca e apreenso, remoo
de pessoas e coisas, desfazimento de obras e impedimento de atividade nociva, no excluem
outros que podem ser manejados pelo magistrado independentemente de previso legal.
Logo, claro est que a execuo da tutela antecipada deve ser feita de forma sumria, nos
prprios autos em que foi deferida, lanando mo o magistrado de um amplo leque de
medidas para impor ao litigante-demandado o seu cumprimento ou a sua substituio por
resultado prtico equivalente e, por conseguinte, garantir a prestao jurisdicional efetiva.
Pois bem, considerando a delimitao deste estudo, adiante sero pormenorizados alguns
destes principais meios de coero direta e indireta, notadamente no que concerne ao ca-
bimento de cada um e a sua real utilidade como instrumento para a satisfao do direito do
autor, atravs de provimento antecipatrio, em demandas judiciais que tem como funda-
mento o direito sade ajuizadas em face da Fazenda Pblica.
5.2 A FIXAO DE MULTA DIRIA E A SUA EXECUO PROVISRIA
A possibilidade de imposio de multa diria como meio indireto de coero para que a Fa-
zenda Pblica cumpra a obrigao que lhe compete est autorizada tanto pelo 4 quanto
pelo 5 do art. 461 c/c o art. 273, 3, ambos do CPC.
A multa diria ou astreintes instrumento largamente utilizado pelos magistrados, poden-
do-se armar que notoriamente a medida de maior predileo na prtica judiciria com
vistas a garantir a efetivao da tutela antecipada nas aes que tenham por objeto o cum-
184
primento de obrigao de fazer, no fazer e entrega de coisa distinta de dinheiro, sendo bas-
tante comum que o requerimento de antecipao de tutela contenha em seu bojo tambm
o pedido de xao de multa diria para o caso de descumprimento de eventual medida
antecipatria deferida.
Ocorre que a imposio de multa diria, em face da Fazenda Pblica, embora perfeitamente
cabvel, tem se revelado inerte como mecanismo de coero, eis que a responsabilidade
pelo seu eventual pagamento, no caso de descumprimento da medida, ser do ente pbli-
co demandado, ou seja, de toda a coletividade e no do agente pblico culpado pelo no
atendimento da ordem judicial que, por tal razo, no se sente compelido ao cumprimento
da obrigao. Benucci
85
, citando Marcelo Lima Guerra, discorre:
Quando se fala em efetivao de tutela das obrigaes de fazer em face da
Fazenda Pblica, as diculdades so maiores. A multa diria, grandemen-
te aplicvel nas obrigaes (naquelas em que apenas o devedor poder
praticar o ato objeto da obrigao inadimplida), mas tambm aplicada nas
obrigaes fungveis, em decorrncia da nossa falta de criatividade para a
aplicao de medidas sub-rogatrias e que no constitui, em realidade,
meio para reparao dos danos decorrentes do inadimplemento, mas um
meio de coao psicolgica quando imposta contra o Poder Pblico, re-
vela pouca eccia, pois embora seja ecaz quando atinge uma vontade
humano, exerce pouca presso psicolgica quando o patrimnio de pes-
soa jurdica de direito pblico atingido imediatamente pela deciso judicial.
Para se evitar este problema, possvel impor a multa, no pessoa jurdica de direito pbli-
co demandada, mas sim ao terceiro que, mesmo no gurando como parte no feito, tenha
efetivo poder para determinar o cumprimento da obrigao, ou seja, a autoridade pblica
que, na hierarquia administrativa, determina o cumprimento da obrigao. Ser esta, ento,
quem arcar com o nus do inadimplemento, salvo se demonstrar que no foi o respons-
vel pelo descumprimento da ordem judicial ou que a demora em torn-la efetiva se deu por
circunstncias alheias sua vontade. Segundo Marinoni
86
, citando julgado do STF:
No h procedncia no argumento que a autoridade pblica no pode ser
obrigada a pagar a multa porque parte no processo a pessoa jurdica de direi-
to pblico. que essa multa somente poder ser exigida se a autoridade pbli-
ca, que exterioriza a vontade da pessoa jurdica, no der atendimento deciso.
Note-se que a multa somente pode ser exigida da prpria autoridade que tinha
capacidade para atender deciso e no a cumpriu. A tese que sustenta que
a multa no pode recair sobre o agente somente poderia ser aceita se partisse
85 BENUCCI, Renato Lus. Antecipao da tutela em face da Fazenda Pblica. So Paulo: Dialtica, 2001, p. 72.
185
da premissa completamente absurda de que a autoridade pblica pode
descumprir deciso jurisdicional em nome do interesse pblico.

Questo intrigante a discusso da possibilidade ou no do manejo da execuo provisria
da multa diria como meio coercitivo indireto. De qualquer sorte, em que pese haver posi-
cionamentos jurisprudenciais e doutrinrios nos dois sentidos, quando se trata de compelir
a Fazenda Pblica a dispensar medicamentos ou fornecer procedimentos de diagnose, in-
sumos medicinais, consultas e cirurgias, a execuo provisria das astreintes, por questo
de utilidade processual, completamente inadequada aos interesses da parte postulante.
Com efeito, se o processo meio para a satisfao do direito material, no faz sentido que,
no curso da ao, sejam manejadas medidas absolutamente imprprias para a realizao
material do direito certicado ou dos efeitos antecipados da tutela jurisdicional pretendida
ao nal da lide.
No caso das astreintes, poder-se-ia sustentar que a sua execuo provisria teria o condo
de coagir mais ainda o agente pblico ao cumprimento da ordem judicial, ante a ameaa
latente de constrio do patrimnio pblico ou do seu prprio patrimnio pessoal. Ora, se o
aumento contnuo do valor da multa imposta a cada dia de descumprimento da obrigao
no representou srio temor ao inadimplente, no ser a execuo provisria desta, com
todas as suas limitaes, que o far.
Ademais, ainda que se admitisse este efeito psicolgico da execuo provisria da multa
diria, existem outros tantos meios diretos e indiretos de coero mais efetivos para a satis-
fao da tutela antecipatria sob anlise e menos questionados que a execuo provisria
de quantia certa em face da Fazenda Pblica, como se ver adiante.
Ora, mesmo que provisria, a execuo da multa diria em face da Fazenda Pblica sub-
meter-se-ia ao demorado procedimento insculpido no art. 730 do CPC, inclusive com a
possibilidade do manejo de embargos execuo e de interposio de recursos pela pes-
soa jurdica de direito publico acionada, alm da necessria observncia da prerrogativa da
impenhorabilidade do patrimnio pblico e da sistemtica dos precatrios, o que, a toda
evidncia, no se coaduna com a sumariedade que deve ser observada no exerccio do
poder geral de efetivao conferido ao magistrado para a satisfao da tutela de urgncia.

5.3 O BLOQUEIO JUDICIAL DE VERBA PBLICA
O julgador, vislumbrando a coliso de direitos fundamentais no caso em concreto e no
exerccio do poder geral de efetivao que lhe foi conferido, pode perfeitamente deter-
186
minar o bloqueio judicial de verba pblica, como meio coercitivo direto necessrio para
que se alcance o resultado equivalente ao da obrigao de fazer inadimplida pela Fa-
zenda Pblica, resguardando, assim, no somente a efetividade da jurisdio, mas, prin-
cipalmente, regras e princpios constitucionais de maior prevalncia axiolgica, visando
garantir a mxima efetividade possvel ao texto constitucional e conferir harmonia ao
sistema constitucional.
Dessa forma, plenamente possvel que o magistrado determine, por exemplo, o se-
questro de numerrio pertencente Fazenda Pblica demandada, suficiente para cobrir
os custos com aquisio direta de medicamento absolutamente necessrio para manu-
teno da vida da parte postulante. Neste sentido, j se pronunciou o Superior Tribunal
de Justia
87
.
87 PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS PELO ESTADO. DESCUMPRIMENTO DA DECISO JUDICIAL DE
ANTECIPAO DE TUTELA. BLOQUEIO DE VERBAS PBLICAS. MEDIDA EXECUTIVA.
POSSIBILIDADE, IN CASU. PEQUENO VALOR. ART. 461, 5., DO CPC. ROL EXEMPLIFICATIVO DE MEDIDAS. PROTEO CONSTITUCIONAL SADE,
VIDA E DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. PRIMAZIA SOBRE PRINCPIOS DE DIREITO FINANCEIRO E ADMINISTRATIVO. NOVEL ENTENDIMENTO
DA E. PRIMEIRA TURMA.
1. O art. 461, 5. do CPC, faz pressupor que o legislador, ao possibilitar ao juiz, de ofcio ou a requerimento, determinar as medidas assecuratrias
como a imposio de multa por tempo de atraso, busca e apreenso, remoo de pessoas e coisas, desfazimento de obras e impedimento de ativi-
dade nociva, se necessrio com requisio de fora policial, no o fez de forma taxativa, mas sim exemplifcativa, pelo que, in casu, o seqestro ou
bloqueio da verba necessria ao fornecimento de medicamento, objeto da tutela deferida, providncia excepcional adotada em face da urgncia e
imprescindibilidade da prestao dos mesmos, revela-se medida legtima, vlida e razovel.
2. Recurso especial que encerra questo referente possibilidade de o julgador determinar, em ao que tenha por objeto o fornecimento do medi-
camento RI-TUXIMAB (MABTHERA) na dose de 700 mg por dose, no total de 04 (quatro) doses, medidas executivas assecuratrias ao cumprimento
de deciso judicial antecipatria dos efeitos da tutela proferida em desfavor da recorrente, que resultem no bloqueio ou seqestro de verbas do
ora recorrido, depositadas em conta corrente.
3. Deveras, lcito ao julgador, vista das circunstncias do caso concreto, aferir o modo mais adequado para tornar efetiva a tutela, tendo em
vista o fm da norma e a impossibilidade de previso legal de todas as hipteses fticas. Mxime diante de situao ftica, na qual a desdia do ente
estatal, frente ao comando judicial emitido, pode resultar em grave leso sade ou mesmo por em risco a vida do demandante.
4. Os direitos fundamentais vida e sade so direitos subjetivos inalienveis, constitucionalmente consagrados, cujo primado, em um
Estado Democrtico de Direito como o nosso, que reserva especial proteo dignidade da pessoa humana, h de superar quaisquer es-
pcies de restries legais. No obstante o fundamento constitucional, in casu, merece destaque a Lei Estadual n. 9.908/93, do Estado do
Rio Grande do Sul, que assim dispe em seu art. 1.: Art. 1.. O Estado deve fornecer, de forma gratuita, medicamentos excepcionais para
pessoas que no puderem prover as despesas com os referidos medicamentos, sem privarem-se dos recurso indispensveis ao prprio
sustento e de sua famlia.
Pargrafo nico. Consideram-se medicamentos excepcionais aqueles que devem ser usados com freqncia e de forma permanente, sendo in-
dispensveis vida do paciente. 5. A Constituio no ornamental, no se resume a um museu de princpios, no meramente um iderio;
reclama efetividade real de suas normas. Destarte, na aplicao das normas constitucionais, a exegese deve partir dos princpios fundamentais,
para os princpios setoriais. E, sob esse ngulo, merece destaque o princpio fundante da Repblica que destina especial proteo a dignidade da
pessoa humana.
6. Outrossim, a tutela jurisdicional para ser efetiva deve dar ao lesado resultado prtico equivalente ao que obteria se a prestao fosse
cumprida voluntariamente. O meio de coero tem validade quando capaz de subjugar a recalcitrncia do devedor. O Poder Judicirio
no deve compactuar com o proceder do Estado, que condenado pela urgncia da situao a entregar medicamentos imprescindveis
proteo da sade e da vida de cidado necessitado, revela-se indiferente tutela judicial deferida e aos valores fundamentais por ele
eclipsados.
7. In casu, a deciso ora hostilizada importa concesso do bloqueio de verba pblica diante da recusa do ora recorrido em fornecer o medicamento
necessrio recorrente.
8. Por fm, sob o ngulo analgico, as quantias de pequeno valor podem ser pagas independentemente de precatrio e a fortiori serem, tambm,
entregues, por ato de imprio do Poder Judicirio.
9. Agravo Regimental desprovido.
(AgRg no REsp 1002335/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/08/2008, DJe 22/09/2008). Disponvel em <www.stj.jus.br>.
Acessado em 23 de agosto de 2012.
187
5.4 A RESPONSABILIZAO PESSOAL DO AGENTE PBLICO PELO INADIMPLEMENTO. A
PRISO (PENAL) EM FLAGRANTE PELO COMETIMENTO DE CRIME (PREVARICAO). A PRISO
POR DESACATO ORDEM JUDICIAL - A CONTEMPT OF COURT DO DIREITO ANGLO-SAXO.
Alm da prpria imposio da multa diria, o agente pblico investido de poderes para o cum-
primento da tutela antecipatria deve ser advertido de que o inadimplemento injusticado po-
der ensejar a sua responsabilizao pessoal, com a imposio de sano administrativa (art. 14,
pargrafo nico, do CPC), processual (arts. 17 e 18 do CPC), criminal (art. 319 do Cdigo Penal),
por ato de improbidade administrativa (art. 11, inc. II, da Lei n 8.429/92) e por crime de responsa-
bilidade
88
(art. 85, VII, da CF e art. 1, inc. XIV, Decreto-Lei n 201/1967 e Lei n 1.079/1950).
Outrossim, considerando que a infrao penal pode ser de natureza permanente, o agente
pblico que descumpre a ordem judicial sujeita-se a ser preso em agrante, acaso seja con-
duzido perante a autoridade policial responsvel e se recuse a cumprir a disposio do art. 69,
pargrafo nico, da Lei n 9.099/1995, ou outra medida cautelar diversa da priso xada de
forma associada liberdade provisria que lhe for concedida, na forma da Lei n 12.403/2011.
No que concerne decretao da priso do agente pblico inadimplente ao cumprimento
de uma obrigao de fazer, no fazer ou entregar coisa distinta de dinheiro, por desacato s
ordens do tribunal ou ofensa dignidade da justia semelhana do que ocorre no direito
anglo-saxo, com a contempt of court , certo que a legislao atual no a prev expressa-
mente, mas tambm no a excepciona.
A Constituio Federal, em seu art. 5, inc. LXVII, veda expressamente a priso civil por dvida,
salvo a do responsvel pelo inadimplemento voluntrio e inescusvel de obrigao alimentcia
e a do depositrio inel. Esta ltima (priso civil do depositrio inel) restou abolida do nosso
ordenamento pelo Pretrio Excelso que editou a Smula Vinculante n 25
89
. J o art. 7 do Pacto
de So Jos da Costa Rica, promulgado atravs do Decreto n 678/1992, igualmente impede a
priso civil por dvida, mas ambos os diplomas nada discorrem no que concerne priso em
decorrncia de descumprimento da ordem judicial referente obrigao de fazer, no fazer
ou entregar coisa distinta de dinheiro, ou seja, no h vedao legal em nosso ordenamento
priso civil de forma genrica, mas apenas priso civil em decorrncia de descumprimento de
obrigao pecuniria, salvo a do devedor de alimentos, e a do depositrio inel.
Dessarte, seria possvel, ento, que o julgador, no exerccio do poder geral de efetivao,
determinasse, a ttulo de medida coercitiva indireta, a priso do agente pblico que se recu-
sasse a fornecer medicamento essencial manuteno da vida humana, mesmo havendo
88 A jurisprudncia do STF vem se posicionando no sentido de no admitir a cumulao de sanes por crimes de responsabilidade e por atos de
improbidade administrativa referentes a uma mesma conduta do agente.
89 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Smula n. 25. ilcita a priso civil de depositrio infel, qualquer que seja a modalidade do depsito. Dis-
ponvel em: <www.stf.gov.br>. Acessado em 23 de agosto de 2012.
188
ordem judicial para tanto prolatada a ttulo de antecipao dos efeitos da tutela no mbito
de uma ao obrigacional?
Para Marinoni
90
, remetendo a Pontes de Miranda, Srgio Arenhart, Marcelo Lima Guerra e
Joaquim Felipe Spadoni, a resposta armativa:
Caso a sua inteno fosse a de proibir toda e qualquer priso, com exceo
dos casos do devedor de alimentos e do depositrio inel, no haveria como
explicar a razo pela qual deu contedo priso civil, armando que no
haver priso por dvida.O entendimento de que toda e qualquer priso est
proibida, implica em retirar qualquer signicado da expresso dvida (...).
A interpretao do art. 5, LXVII, da Constituio Federal, deve ser alada
a um nvel que considere os direitos fundamentais. Se necessrio vedar
a priso do devedor que no possui patrimnio e assim considerar um
direito fundamental , absolutamente indispensvel permitir o seu uso
para a efetividade da tutela de outros direitos fundamentais (...).
No admitir a priso como forma de coero indireta aceitar que, em de-
terminadas situaes, o processo no ter efetividade e, assim, que nessas
hipteses o ordenamento jurdico estar apenas proclamando os direitos.
Soar absolutamente falsa e demaggica por exemplo a armao da
Constituio Federal no sentido de que todos tm direito ao meio ambien-
te ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial
sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Pblico e coletividade o
dever de defend-lo e preserv-lo para as presentes e futuras geraes (art.
225, caput), se no for possvel quando outro meio executivo no se mos-
trar adequado a utilizao da priso como meio de coero indireta para
tutel-lo. Seria o mesmo que interpretar tal norma constitucional como se
ela dissesse que o meio ambiente, embora fundamental para a sadia quali-
dade de vida e para as futuras geraes, infelizmente no pode ser efetiva-
mente tutelado em face de um ru que no se importa com os efeitos da
multa. Ora, essa interpretao seria, para dizer o mnimo, incoerente.
A doutrina contempornea, consciente da relevncia de certos direitos
de natureza no patrimonial, no pode ver na norma constitucional que
probe a priso por dvida uma porta aberta para a expropriao de direitos
fundamentais para o homem.

De acordo com Araken de Assis
91
, no direito brasileiro, existem duas sanes previstas na legis-
lao e aplicveis na hiptese sob estudo que guardam semelhana com a contemp of court
do direito anglo-saxo. A primeira, de natureza civil, a multa prevista no pargrafo nico do
91 Disponvel em: http://www.abdpc.org.br/abdpc/artigos/Araken%20de%20Assis(4)%20-%20formatado.pdf acesso em 24.08.2012.
189
art. 14 do CPC. A segunda, de natureza criminal, seriam as penas pela possvel prtica do crime
de desobedincia pelo particular ou de prevaricao por parte do agente pblico. Entretan-
to, aponta o renomado processualista dois entraves com relao ao potencial coercitivo de
referidas sanes. A primeira no tem nenhum efeito sobre o devedor destitudo de posses, a
segunda vem acompanhada por penas em abstrato absolutamente inexpressivas, se conside-
rados os efeitos sociais negativos advindos com a conduta de descumprir deliberadamente,
desrespeitar, menosprezar, fazer pouco caso das decises judiciais.
Evidentemente, mostra-se possvel criar tipo penal particular, cominando pena
elevada, qui tornando-o inaanvel. No parece impossvel, de resto, atribuir
competncia ao juiz civil para decretar a priso por desobediente, repassando
o processo jurisdio penal posteriormente. Essas providncias respaldaro
o rgo judicirio na hiptese de descumprimento s ordens legitimamente
emitidas. Elas se ressentiro, no entanto, da cultura inerente esfera penal, incli-
nada a rejeitar maior potencial ofensivo a crimes dessa espcie.
Em que pese os argumentos acima delineados favorveis medida, enquanto no houver le-
gislao expressa a subsidiar a adoo de uma modalidade especial de priso (poderia ser, por
exemplo, uma priso domiciliar, no fosse essencialmente onerosa) como meio indireto coerci-
tivo para o cumprimento de decises judiciais relacionadas a aes de obrigao de fazer, no
fazer ou entregar coisa distinta de dinheiro, no se acredita que a constrio da liberdade ser
largamente adotada como alternativa nos nossos tribunais, visando garantir a efetividade da ju-
risdio e a satisfao material de outros direitos de mesma hierarquia, sobretrudo em face do
rano liberalista que povoa as nossas cortes de justia ou das masmorras que so as nossas pri-
ses, cuja estadia, ainda que provisria, no deve ser desejada nem ao pior dos nossos inimigos.
5.5 A CONVERSO EM PERDAS E DANOS
Como j discorrido, a tutela quando se trata de ao judicial em que se busca a satisfao
material do direito sade, deve ser prestada in natura, ou seja, de forma especca e se pre-
ciso, como deve ocorrer na imensa maioria das vezes, de forma urgente, atravs do instituto
da tutela antecipada, pena de restar ao jurisdicionado a sensao de descrena na Justia,
o que mina a prpria legitimidade do Poder Judicirio enquanto instncia apta a solucionar
os conitos de interesses instaurados na sociedade.
Entretanto, a impossibilidade material de obteno da tutela especca, no particular, o que ocor-
re, por exemplo, quando o litigante demandante for acometido por sequela irreversvel, decor-
rente da demora da prestao jurisdicional, cabe converso da obrigao originria em perdas
e danos na forma do 1, do art. 461, do CPC. No caso de morte do postulante, por se tratar o
direito sade de direito personalssimo, a ao obrigacional deve ser extinta, restando aos entes
190
queridos do extinto a possibilidade de ajuizar demanda reparatria em face da Fazenda Pblica,
desde que restem preenchidos os pressupostos para o nascimento do dever de indenizar.
6 CONCLUSO
O Estado brasileiro, historicamente, no tem conseguido implementar, com xito, polticas
pblicas ecientes e absolutamente necessrias para propiciar coletividade o acesso gra-
tuito, universal e igualitrio s aes e servios pblicos necessrios para a promoo, prote-
o e recuperao da sade, como reza a Carta Magna, tal como vem ocorrendo com outros
direitos fundamentais insculpidos na Lei Maior.
Neste passo, para que a Constituio Federal no se transforme apenas em um arcabouo
de regras e princpios fundamentais sem aplicao prtica, o Poder Judicirio surge como
um dos atores principais no processo de efetivao dos direitos fundamentais e concre-
tizao de aes e prestaes que tenham por objetivo propiciar a todos, independente-
mente de sua origem, raa, sexo ou condio econmica, um mnimo existencial intangvel,
compelindo, assim, o Poder Pblico ao cumprimento de um dever impregnado de estatura
constitucional, dever este do qual no pode se subtrair.
No que concerne s demandas judiciais em que se busca obrigar a Fazenda Pblica pres-
tao de alguma ao ou servio pblico de sade, a exemplo da dispensao de medica-
mentos, fornecimento de insumos medicinais, procedimentos de diagnose ou tratamentos
cirrgicos, o instituto da tutela antecipada tem se apresentado como absolutamente essen-
cial para a garantia de que a tutela seja prestada in natura, de forma clere e ecaz, garantin-
do, assim, a efetividade da jurisdio.
Nada obstante, cabe ao julgador perceber que a simples prolao de decises judiciais in-
terlocutrias, que antecipam os efeitos da tutela pretendida ao nal da lide, no basta
garantia de uma prestao jurisdicional efetiva, devendo fazer uso adequado do poder geral
de efetivao que lhe foi conferido por lei para a imposio de medidas diretas e indiretas
de coero s quais, na realidade forense, tm-se mostrado como importante mecanismo
de efetivao do direito fundamental sade.
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194
A PRESTAO DOS SERVIOS PBLICOS
FRENTE O CDIGO DE DEFESA
DO CONSUMIDOR
92

SUMRIO: 1 INTRODUO; 2 FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL; 2.1 A CONS-
TITUIO FEDERAL NA INTERPRETAO E APLICAO DO CDC; 3 O USURIO
DE SERVIO PBLICO COMO CONSUMIDOR NA LEI 8.078/90; 4 IMPOSIO DO
PRINCPIO DA BOA-F OBJETIVA; 5 A APLICAO DO CDIGO DE DEFESA DO
CONSUMIDOR S RELAES ENTRE PODER PBLICO E CIDADO/CONSUMI-
DOR; 6 O ESTADO COMO FORNECEDOR DE SERVIOS E O CDIGO DE DEFE-
SA DO CONSUMIDOR; 7 A RESPONSABILIDADE DO ESTADO POR OMISSO NA
PRESTAO DE SERVIOS PBLICOS NO CDIGO DE DEFESA DO CONSUMI-
DOR; 8 AS CONSEQUNCIAS DA APLICAO DO CDIGO DE DEFESA DO CON-
SUMIDOR NOS CONTRATOS DE FORNECIMENTO DE SERVIOS PBLICOS; 8.1 A
INVERSO DO NUS DA PROVA; 9 CONTRATOS DE FORNECIMENTO DE SERVIO
PBLICO DO ESTADO DA BAHIA E O CONSUMIDOR; 9.1 O CONTRATO DE PLANO
DE SADE DO ESTADO DA BAHIA PLANSERV; 9.2 CONTRATO DE TRANSPORTE
COLETIVO MUNICIPAL; 9.3 COELBA;10 CONCLUSO; 11 REFERNCIAS.
Resumo:
O presente artigo trata de uma pequena discusso a respeito da prestao dos servios pblicos, fren-
te o Cdigo de Defesa do Consumidor com especial ateno para os principais contratos que envol-
vem o Estado da Bahia, na condio de fornecedor e, portanto, subordinado s normas consumeris-
tas. Assim, para se chegar anlise do plano de sade dos servidores pblicos, o contrato da COELBA e
o de transporte urbano foi preciso fazer uma explanao a respeito do fundamento, especicamente
no que diz respeito Constituio Federal na interpretao e aplicao do CDC; na caracterizao do
usurio do servio pblico como consumidor; a imposio do princpio da boa-f; a inverso do nus
da prova; a aplicao do CDC s relaes entre o poder pblico e o consumidor; e a responsabilidade
do Estado por omisso na prestao de servios pblicos no Cdigo de Defesa do Consumidor.
Palavras-chave: Consumidor; Fornecedor; Usurio; Servio Pblico; PLANSERV; COELBA.
92 Defensora Pblica de Instncia Superior, Conselheira eleita titular do Conselho Superior da Defensoria Pblica, membro do Corpo Docente da
Escola Superior da Defensoria Pblica e do Conselho Editorial da Revista Jurdica; Especialista em Direito do Estado pela Faculdade Baiana de Direito
195
1 INTRODUO
A
iniciativa de escrever sobre o tema surgiu da necessidade aplicao nas atividades
nalsticas dos defensores pblicos na defesa dos direitos do consumidor hipossu-
cientes e vulnerveis assistidos da instituio. O tema, portanto, est intimamente ligado
s atividades dirias dos defensores pblicos que enfrentam a falta da qualidade do Poder
Pblico na condio de fornecedor aos usurios dos servios pblicos/consumidores, seja
atravs do plano de sade PLANSERV nos contratos de concesses de transporte urbano ou
no fornecimento de energia eltrica, entre outros.
A importncia da Defensoria nesta rea surge da observao de que nas relaes jurdicas
de consumo, o consumidor hipossuciente apresenta-se ainda mais vulnervel e sujeito a
ataques dos fornecedores do que aqueles que tm maior nvel de instruo e cultura, me-
lhor condio nanceira e, portanto, com maior possibilidade de incluso social.
No Brasil, o Poder Pblico municipal, estadual e federal so responsveis em regra pelo for-
necimento de energia eltrica, gua e saneamento, transporte coletivo e plano de sade.
Com a promulgao da Constituio Federal de 1988 o Direito do Consumidor foi coloca-
do como direito fundamental, tendo recebido maior proteo, tornando-se clusula ptrea
prevista no inciso XXXII de seu artigo 5, art. 170, inciso V e o art. 173 todos da Constituio
Federal. Portanto a prestao de servios do poder pblico caracterizado como relao de
consumo passou a ser regido pelas normas consumeristas.
Antes do texto constitucional haviam leis esparsas, como o Decreto-Lei 22.626
93
de 1933 Lei de
Usura (ainda em vigor) que muitos atribuem caracterstica de inaugurao do Direito Consu-
merista brasileiro. A Lei Delegada 04 de 1962,
94
cuja relevncia repousa no fato de ter positivado
a interveno estatal no domnio econmico para que fosse assegurada a livre distribuio de
produtos de primeira necessidade populao como um todo; tambm a Lei 4.137/1962
95
co-
nhecida como Lei de Represso do Poder Econmico resultou em muitas conquistas aos consu-
midores, dentre as quais o ainda atuante Conselho Administrativo de Defesa Econmica (CADE).
Em 11 de setembro de 1990 com a entrada em vigor da Lei 8.078, o Direito do Consumidor
ganhou uma nova perspectiva, no apenas porque foram normatizados, mas porque a rela-
o de consumo passou a ser orientada por novos princpios fundamentais.
O escopo do Cdigo de Defesa do Consumidor foi, primordialmente, o de compilar as nor-
mas esparsas e enraizar referidos princpios, a partir dos quais se busca propiciar o efetivo
93 Dispe sobre os juros nos contratos e da outras providncias
94 Dispe sobre a interveno no domnio econmico para assegurar a livre distribuio de produtos necessrios ao consumo do povo
95 Criao do CADE (Conselho Administrativo de Defesa Econmica)
196
exerccio da cidadania, denindo e sistematizando muitos aspectos do direito pblico e pri-
vado, signicando muitas conquistas aos consumidores que deixaram de ser ao menos
sob o aspecto de proteo legal hipossucientes e vulnerveis.
importante destacar a criao de rgos de proteo ao consumidor, todos com papel
muito importante na garantia dos direitos e preservao da tutela contra o abuso do poder
econmico. A exemplo do Ministrio Pblico do Consumidor, o Ncleo do Consumidor da
Defensoria Pblica
96
e do PROCON; tais organismos desempenham funes de extremada
relevncia na defesa de interesses individuais e transindividuais, coletivos e difusos.
Mais recentemente, em 20 de julho de 2010, a Lei 12.291 xou a obrigao dos estabeleci-
mentos comerciais e/ou de prestao de servios disponibilizarem ao pblico em geral um
exemplar do Cdigo de Defesa do Consumidor.
Enm, a histria do Direito do Consumidor repleta de conquistas, todavia conquista maior
a nova conscincia por parte de fornecedores de produtos/servios e consumidores, es-
tabelecendo uma relao de consumo mais segura e equilibrada, impondo-se alm das
prerrogativas de cada uma das partes as suas obrigaes e responsabilidades.
Registre-se que a sociedade da qual fazemos parte essencialmente de consumo, onde a dia-
ltica fornecedor versus consumidor mais complexa que a dialtica capital versus trabalho,
sendo que os papis vivenciados pelos agentes econmicos nem sempre encontram-se de-
nidos de forma absoluta e imutvel. Ao contrrio, em verdade, verica-se que ns todos somos
consumidores os indivduos, as empresas, o Estado, os rgos nacionais e internacionais.
O presente artigo tem como nalidade comentar a respeito da prestao dos servios p-
blicos frente o Cdigo de Defesa do Consumidor: abrangncia do conceito de fornecedor; o
papel da Constituio Federal na interpretao do CDC; a imposio do princpio da boa-f
objetiva; as concesses de servios pblicos e sua norma regulamentadora: a aplicao do
CDC s relaes entre o poder pblico e o cidado/consumidor; o Estado como fornecedor
de servios e o CDC; ferramenta disposio do consumidor de servios pblicos lesado
pela omisso do Estado; as consequncias da aplicao do Cdigo de Defesa do Consumi-
dor nos Contratos de Fornecimento de Servios Pblicos; a inverso do nus da prova, con-
trato de transporte urbano, contrato de fornecimento de energia eltrica, e principalmente,
o contrato de plano de sade do Estado PLANSERV.
Sendo certo que o tema polmico face s vrias peculiaridades que circundam o tema,
bem como pela discusso doutrinria que vem sendo enfrentada em torno da matria, bus-
96 Sensvel a esta realidade, o legislador consumerista indica no artigo 5 da Lei n. 8078/90 a necessidade de especializao de rgos para pos-
sibilitar a efetiva defesa do consumidor, no apenas no mbito das Defensorias Pblicas, mas tambm do Poder Judicirio, do Ministrio Pblico
e da Polcia Judiciria, alm de prescrever a concesso de estmulos criao e ao desenvolvimento de Associaes de Defesa do Consumidor.
197
ca-se, neste breve trabalho, no analisar a fundo o poder pblico como fornecedor de servi-
o pblico regido pelas normas do CDC, mas evidenciar a necessidade da especializao da
Defensoria Pblica para a completa e efetiva Defesa do Consumidor contra as abusividades
praticadas nas relaes de consumo, no sentido de conferir maior ecincia ao servio pres-
tado e demonstrar que o atuar institucional, nesta vertente, ter o condo de fortalecer cada
vez mais a democracia e o respeito dignidade das pessoas pouco abastadas e sujeitas a
toda espcie de arbitrariedades e ilegalidades.
2 FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL
2.1 A CONSTITUIO FEDERAL NA INTERPRETAO E APLICAO DO CDC
O Cdigo de Defesa do Consumidor tem fundamento constitucional nos seguintes artigos:
art. 5, XXXII
97
; art. 170, caput
98
e inciso IV e V
99
; art. 173, 4
100
, todos da Constituio Federal.
A Constituio Federal coloca a proteo ao consumidor como direito fundamental da pes-
soa, e viabiliza a realizao da proteo mediante as aes individuais, da previso de im-
petrao de mandado de segurana coletivo (art. 5, LXX), ao civil pblica pelo Ministrio
Pblico e Defensoria Pblica como instrumentos para a defesa dos direitos dos consumi-
dores vulnerveis e hipossucientes.
O Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor foi promulgado em obedincia ao art. 5,
inciso XXXII e no art. 48
101
do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias.
Assim, o legislador constitucional ao adotar uma codicao, e no apenas uma lei para
disciplinar as relaes de consumo, conferiu sistematizao e autonomia a este novo Direito,
em sintonia e coerncia com os princpios presentes na Constituio Federal.
Frise-se que a Lei do Consumidor prev que a Poltica Nacional das Relaes de Consumo
tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito dignida-
de, sade e segurana, a proteo de seus interesses econmicos, a melhoria da sua quali-
dade de vida, bem como a transparncia e harmonia das relaes de consumo, atendidos,
entre outros princpios, o da melhoria dos servios pblicos.
97 Inc. XXXII - O Estado promover na forma da lei a defesa do consumidor.
98 Art. 170 - A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fm assegurar a todos a existncia
digna, conforme os ditames da justia social, observados os seguintes princpios;
99 Inc. IV- Livre concorrncia; V Defesa do Consumidor;
100 Art. 173. 4 A lei punir o abuso do poder econmico que visa dominao dos mercados, eliminao da concorrncia e ao aumento
arbitrrio dos lucros;
101 Art. 48 O Congresso Nacional, dentro de cento e vinte dias da promulgao da Constituio, elaborar o Cdigo de Defesa do Consumidor.
198
3 O USURIO DE SERVIO PBLICO COMO CONSUMIDOR NA LEI N 8.078/90
O Cdigo de Defesa do Consumidor no artigo 3, ao conceituar fornecedor e denir servio,
deixa ntida a incluso das pessoas jurdicas de direito pblico. So vrias as disposies
legais que demonstram de modo inequvoco a inteno do legislador de englobar o maior
nmero possvel de entidades, a m de garantir da forma mais ampla possvel a defesa dos
interesses dos consumidores.
O art. 4
102
que trata da Poltica Nacional de Relaes de Consumo determina, no inciso VII,
a racionalizao e a melhoria dos servios pblicos como princpios a serem atendidos no
intuito de se efetivar as regras consumeristas.
As relaes de consumo que se estabelecem entre o Estado e os seus cidados estabele-
cida pelo artigo 2
103
e 3 do aludido diploma legal.
Assim, nos termos dos dispositivos referidos s Pessoas Jurdicas de Direito Pblico, podem
gurar no polo ativo da relao de consumo, como fornecedoras de servios.
Como consequncia, possuem o dever de quando na posio de fornecedores de servios
pblicos faz-lo em conformidade com as determinaes previstas tanto no CDC quanto s
contidas na Constituio Federal que o norteia.
Repita-se a nalidade precpua que motivou a criao do CDC, e que o acompanha em todos
os seus dispositivos, qual seja a proteo dos consumidores. Claramente conclui-se que tal
preceito aplica-se igualmente no campo das prestaes de servios pblicos, seja pelos princ-
pios que abrange, pelas obrigaes que impe exclusivamente aos fornecedores dos servios
ou pelo modelo de responsabilidade civil que adota, sem nunca fugir de seu objetivo.
O CDC, em seu artigo 22, imps inmeras obrigaes tanto ao Poder Pblico quanto s
concessionrias na prestao dos servios pblicos comunidade, exigindo adequao, e-
cincia e segurana, quando da sua execuo.
Entretanto, conforme prev o artigo, retrata nos casos de descumprimento total ou parcial
de tais obrigaes, sero as pessoas jurdicas e privada, bem como as concessionrias, obri-
gadas a cumpri-las e a reparar os danos causados na forma prevista no CDC.
102 A Poltica Nacional de Relaes de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito sua dignidade,
sade e segurana, a proteo de seus interesses econmicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparncia e harmnica das
relaes de consumo atendidos.
103 Art.2 - Consumidor toda pessoa fsica ou jurdica que adquire ou utiliza produto ou servio como destinatrio fnal.
Pargrafo nico: Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indeterminveis, que haja intervindo nas relaes de consumo.
Art.3 Fornecedor toda pessoa fsica ou jurdica, pblica ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que de-
senvolvem atividades de produo, montagem, criao, construo, transformao, importao, exportao, distribuio ou comercializao de
produtos ou prestao de servios.
199
Nesse sentido, manifestou-se Toshio Mukai
104
, em Concesses, Permisses e Privatizaes
de Servios Pblicos:
A forma prevista pelo CDC a da responsabilidade sem culpa, conforme disposto no seu
artigo, mas se aplica acima de tudo, no caso, o disposto no artigo 37, 6, da Constituio
Federal, que estabelece a responsabilidade objetiva (sem culpa) do Poder Pblico e das
pessoas jurdicas de direito privado (portanto concessionrias e permissionrias de servios
pblicos) pela teoria do risco administrativo.
Dentro dessa losoa, foi concebido o Cdigo de Defesa do Consumidor, expressando no
seu artigo 12 a responsabilidade do fabricante independente de culpa, o que se estende ao
Poder Pblico, quando da prestao de servios defeituosos, conforme prev o artigo 14 da
Lei do Consumidor adotando, igualmente, a Responsabilidade Objetiva.
Dessa forma, resta claro que o Poder Pblico, bem como as suas concessionrias, enquanto
fornecedores de servios pblicos, esto sujeitos reparao dos danos que vierem a causar
aos seus usurios, na execuo de seus servios, independentemente da aferio de culpa,
adotando, assim, a Teoria do Risco Administrativo.
4 IMPOSIO DO PRINCPIO DA BOA-F OBJETIVA.
O Cdigo de Defesa do Consumidor prev expressamente a boa-f objetiva como clusula
geral contratual, conforme se extrai da leitura dos artigos 4, inciso 1
105
, e 51, inciso IV.
O dever de informar visto nos artigos 30, 31, 36 e 37 inclusive na fase de tratativas, o que
impe considerar ter a boa-f objetiva eccia prcontratual, assim como no art. 10, 1, com o
qual est combinado com o dever de cuidado ou de proteo. Tambm est previsto no artigo
42, tendo esses dois ltimos preceitos a eccia aps a concluso da relao de consumo.
As obrigaes que surgem do contrato so vrias, iniciando-se no despertar do interesse na
contratao, passando pelo momento da concluso e da execuo do contrato, repercutin-
do ainda aps o seu cumprimento.
Com efeito, o contrato deve ser considerado no s em relao obrigao de prestar, mas tambm
em funo das diversas obrigaes de conduta que o envolvem em cada uma de suas vrias fases.
104 MUKAI Toshio. Concesses, Permisses e Privatizaes de Servios Pblicos, Ed 5a. So Paulo. Saraiva. 2007
105 Art.14 - O fornecedor de servios responde, independentemente da existncia de culpa, pela reparao dos
danos causados aos consumidores por defeitos relativos prestao de servios, bem como por informaes
insufcientes ou inadequadas sobre sua fruio e riscos.
200
o contrato visto como processo, pondo em relevo, consequentemente, os modelos de
conduta que pautam a boa-f objetiva, e so rmados em face das legtimas expectativas
despertadas por um contratante diante do negcio entabulado.
A boa f objetiva pode se dar de trs formas:
Pela primeira, a boa-f objetiva moda do artigo 4 da LlCC atua integrando o contrato,
nos casos em que houver omisso sobre os deveres de conduta, por exemplo, determi-
nando um compromisso de compra e venda devoluo de parte das parcelas pagas ao
promissrio comprador inadimplente.
A segunda forma seria nulicando as disposies contratuais que a contrariem como, por
exemplo, no caso de clusula em que as administradoras de carto de crdito se eximem de
responsabilidade por atos, como cotejo de assinaturas, de fornecedores de bens e servios
que elas inserem na relao com o consumidor.
A ltima forma, servindo como vetor de interpretao do negcio, como ocorre no artigo 47
do CDC e no artigo 423 da Lei n 10.406/02.
Segundo os autores do anteprojeto do cdigo, a vericao da presena de boa-f na con-
cluso do negcio jurdico cabe ao magistrado, no intuito de constatar se determinada clu-
sula contratual ou no vlida.
No que diz respeito equidade, esta constitui regra de julgamento apenas nos casos pres-
critos em lei, consoante prescrio do art. 127 do Cdigo de Processo Civil. Sendo assim,
nesses casos o juiz no julgar com base na equidade, mas to-somente observar o que
est de acordo com a equidade e a boa-f.
A operabilidade da boa f objetiva tanto pode se dar por rgos administrativos como no caso
das vrias agncias governamentais, ou pelo Ministrio Pblico e ainda especialmente pelo juiz.
Frise-se que luz das formas de atuao da boa-f objetiva os provimentos jurisdicionais podero
ser de ordem variada, como declaratrios, constitutivos, condenatrios, executivos ou mandamentais.
O contrato deve ser considerado no s quanto obrigao de prestar, mas, tambm, em
funo das obrigaes de conduta que o envolvem em cada uma de suas fases.
A boa-f objetiva veio, na Lei Consumerista brasileira, como clusula geral, regra padro de
conduta, um princpio ao qual se pode socorrer na falta da lei, porquanto ele maior que a
norma, um princpio, um mandamento nuclear, cujo respectivo desrespeito colocar todo
um sistema em xeque, posto que lhe o norteador.
201
Observa-se que nos contratos que se torna ainda mais evidente a aplicao do princpio
ora comentado, pois a clusula geral de boa-f foi adotada pelo Cdigo do Consumidor,
implicitamente, devendo reputar-se includa e existente em todas as relaes jurdicas de
consumo, mesmo que no inserida de forma expressa no contrato.
Ressalte-se que a questo da boa-f objetiva normalmente de fato, e dicilmente ela ser
examinada em ltima instncia recursal, isto , no Supremo Tribunal Federal ou no Superior
Tribunal de Justia, ressalvado a hiptese em que haja problema de qualicao jurdica
acerca da matria decidida em instncia inferior.
5 A APLICAO DO CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR S RELAES ENTRE
PODER PBLICO E CIDADO/CONSUMIDOR
Na primeira metade do sculo passado, os servios considerados de ordem pblica foram
transferidos iniciativa privada, porm a falta de interesse por parte dos concessionrios em
moderniz-Ias, bem como a ausncia de normatizao dos mesmos, os tornariam inecazes,
e nada mais restou ao Estado seno retomar o exerccio destes servios.
No obstante o incio desenvolvimentista que as empresas estatais apresentaram na execu-
o de tais servios, logo, em seguida, estes passaram a onerar cada vez mais o Estado, que
no possua mais condies de mant-las sob sua responsabilidade, tamanha necessidade
de uma administrao presente e investimentos nanceiros que a manuteno de tais ser-
vios pblicos exigia, tornando a sua execuo invivel para o Estado, que, no raramente,
disponibilizava-os sua populao de forma totalmente inecaz.
Nesse nterim, foi no nal da dcada passada, e seguindo uma tendncia mundial de mo-
dernizao, que o Estado brasileiro preparou-se legislativamente para voltar a conceder
iniciativa privada a gesto ou execuo de servios pblicos.
Dessa forma, a continuidade dos antes servios pblicos concedidos passou a ser realizada pelas
empresas estatais, criadas com o intuito de faz-Ios ecientes e teis populao brasileira.
Desde o advento da Lei 8.078/90, vrios temas polmicos vm sendo abordados e discu-
tidos pela doutrina e jurisprudncia nacional. Um dos mais instigantes desses temas versa
sobre a aplicao das suas normas quando a parte demandada for o Poder Pblico.
O Estado deve sempre ter em vista o interesse geral dos cidados, para tanto deve sempre
proteger os interesses tanto dos indivduos como dos grupos particulares. No campo das
relaes de consumo, o grupo a ser protegido e tutelado o dos consumidores.
202
Particularmente sobre a responsabilidade civil do Estado, prevista no art. 37, par-
grafo 6 da Constituio Federal, existe um consenso na doutrina que ela pode ser
concebida tanto em razo do risco da atividade pblica quanto em virtude da culpa
constatada no desempenho dessas atividades por parte dos agentes pblicos. Na es-
fera consumerista, porm a responsabilidade civil do Estado ganha vertente prpria,
pois tratando-se de reparao dos danos (restaurao do estado anterior leso) o
Estado dever ser responsabilizado na forma prevista no cdigo, ou seja, indepen-
dentemente da existncia de culpa, conforme preceitua o art. 14 do CDC. Fica clara,
portanto, a escolha da chamada Teoria do Risco Administrativo por parte do legislador
nas relaes de consumo.
O art. 3 da lei 8.078/90 bastante didtico ao conceituar o termo Fornecedor como sen-
do toda pessoa fsica ou jurdica, pblica ou privada, nacional ou estrangeira, tambm entes
despersonalizados que desenvolvem atividades de produo, montagem, criao, constru-
o, transformao, importao, exportao, distribuio ou comercializao de produtos
ou prestao de servios. O CDC, portanto, equipara as pessoas jurdicas de direito pblico
como espcies de Fornecedores, podendo, consequentemente, gurar no polo ativo da re-
lao de consumo na qualidade de fornecedor de servios e, logicamente, podendo gurar
no polo passivo na eventual relao de responsabilidade.
O Cdigo de Defesa do Consumidor adota duas modalidades de responsabilidades: a
responsabilidade por vcios do produto ou do servio e a responsabilidade pelo fato do
produto ou servio. Ambas as modalidades de responsabilidade so de natureza objetiva,
sendo dispensvel o elemento culpa para que exista a obrigao de indenizar por parte do
fornecedor. O CDC distingue dois modelos claros de responsabilidade: por danos causados
aos consumidores e por vcios de qualidade ou quantidade dos produtos ou dos servios
prestados aos consumidores.
O Cdigo trata com especial ateno os chamados servios essenciais. Tais servios so
aqueles em que esto alicerados os pontos cruciais para o desenvolvimento de uma socie-
dade, aqueles cuja ausncia ou interrupo resultaria em grandes prejuzos.
, portanto, direito inegvel de todo e qualquer consumidor demandar contra o Estado
quando a prestao dos servios esteja sendo inadequada e inoperante ou ainda que
no esteja sendo observada e respeitada a devida proteo integridade fsica e moral
do consumidor.
pacco, portanto, o entendimento que o Estado responsvel por suas condutas, comis-
sivas ou omissivas, que vierem a causar quaisquer espcies de danos aos consumidores, po-
rm deve sempre haver o verdadeiro nexo de causalidade entre a conduta estatal e o dano.
203
Atravs de um processo de desestatizao, o Estado reduziu sua participao na atividade
empresarial, e voltou-se com mais ecincia prestao dos chamados servios essenciais e
indelegveis, inserindo-se, assim, no contexto mundial de privatizaes de servios pblicos.
Destarte, reconhecendo-se a fragilidade da posio em que se encontra o consumidor, o legis-
lador constitucional incluiu a sua defesa entre os direitos e garantias fundamentais. Logo em
seguida, a defesa do consumidor foi elevada categoria de princpio geral da atividade econ-
mica e, por m, estabeleceu-se o prazo de 120 (cento e vinte) dias contados da promulgao
da Constituio para que o Congresso Nacional elaborasse o Cdigo de Defesa do Consumidor.
A preocupao tambm abrangia o consumidor de servios pblicos, que, talvez mais que
outros, estavam e ainda est necessitados de proteo. O Cdigo de Defesa do Consumi-
dor reetiu bem essa necessidade. Em diversos dos seus dispositivos h clara meno sua
aplicao, sem restries s relaes de consumo de servios que so travadas entre poder
pblico e cidado.
O artigo 22 do CDC aborda expressamente a responsabilidade do poder pblico nas rela-
es de consumo. O referido artigo fala ser obrigao do Estado (...) fornecer servios ade-
quados, ecientes, seguros e quanto aos essenciais, contnuos. (...).
Ora, o Estado nosso maior fornecedor de servios e, consequentemente, o que mais vezes nos
causa leses em nossos direitos enquanto consumidores. Uma viso, por mais supercial que
seja no nosso cotidiano, demonstra o quanto somos prejudicados por parte do Poder Pblico.
Basta apenas observarmos a situao dos transportes, da sade e da segurana pblica em
nosso pas para que se verique o real tamanho do descaso, por parte do Estado no que
tange prestao dos servios pblicos.
Se alguma dvida ainda restasse da aplicabilidade do Cdigo de Defesa do Consumidor rela-
o Estado-fornecedor de servios e cidado/consumidor, o art. 22 vem, com o mesmo prop-
sito, armar que os rgos pblicos, por si ou seus delegados, so obrigados a fornecer servios
adequados, ecientes, seguros e, quanto aos essenciais, contnuos, devendo as pessoas jurdicas
reparar os danos na forma prevista no Cdigo, se houver descumprimento das obrigaes.
6 O ESTADO COMO FORNECEDOR DE SERVIOS E O CDIGO DE DEFESA DO
CONSUMIDOR
O Cdigo de Defesa do Consumidor constitui a base da ordem econmica, engloba quase
todas as relaes de consumo presentes no dia a dia do brasileiro, isto porque os artigos 2 e
204
3 do referido dispositivo so claros ao expressar que as Pessoas Jurdicas de Direito Pblico,
podem gurar no polo ativo da relao de consumo, como fornecedoras de servios.
Dessa forma, o Estado, ao atuar como fornecedor de servios pblicos, deve faz-lo em con-
formidade com as determinaes previstas tanto no CDC especicamente no art. 22 caput
e seu pargrafo nico quanto nas contidas na Constituio Federal que o norteia.
A finalidade precpua que motivou a criao do CDC, e que acompanha todos os seus
dispositivos qual seja a proteo dos consumidores, claramente conclui-se que tal pre-
ceito aplica-se igualmente no campo das prestaes de servios pblicos, seja pelos
princpios que abrange, pelas obrigaes que impe exclusivamente aos fornecedores
dos servios ou pelo modelo de responsabilidade civil que adota, sem nunca fugir de
seu objetivo primeiro.
O citado artigo 22 impe inmeras obrigaes tanto ao Poder Pblico quanto s concessio-
nrias na prestao dos servios pblicos comunidade, exigindo adequao, ecincia e
segurana quando da sua execuo.
Tais obrigaes encontram-se reunidas no Princpio da Adequao do Servio Pblico, o
qual pressupe que a prestao destes servios deve atender plenamente s necessida-
des dos usurios, satisfazendo, assim, as condies de regularidade, continuidade, eci-
ncia (servio satisfatrio qualitativa e quantitativamente), segurana, atualidade, gene-
ralidade (servio para todos os usurios), cortesia na sua prestao (bem tratamento aos
usurios) e modicidade das tarifas (tarifas razoveis), reunindo-se a todos os princpios
que dominam a execuo dos servios pblicos, e que constituem as obrigaes a serem
cumpridas pelos seus fornecedores.
Portanto, com base no artigo retro mencionado, nos casos de descumprimento total ou parcial
de tais obrigaes, sero as pessoas jurdicas de direito pblico ou privado, bem como as con-
cessionrias, obrigadas a cumpri-Ias e a reparar os danos causados na forma prevista no CDC.
Nesse sentido, manifestou-se Toshio Mukai, em Concesses, Permisses e Privatizaes de
Servios Pblicos:
A forma prevista pelo COC a da responsabilidade sem culpa, conforme
disposto no seu artigo, mas se aplica acima de tudo, no caso, o disposto no
artigo 37, 6, da Constituio Federal, que estabelece a responsabilidade
objetiva (sem culpa) do Poder Pblico e das pessoas jurdicas de direito pri-
vado (portanto concessionrias e penissionrias de servios pblicos), pela
teoria do risco administrativo.
205
seu artigo 12 a responsabilidade do fabricante independentemente de culpa, o que se es-
tende ao Poder Pblico, quando da prestao de servios defeituosos, conforme prev o
artigo 14 da Lei do Consumido,r adotando, igualmente, a Responsabilidade Objetiva.
7 A RESPONSABILIDADE DO ESTADO POR OMISSO NA PRESTAO DE SERVIOS
PBLICOS NO CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
Seguindo orientao constitucional, o Estado responde de forma objetiva por omisso na
prestao de servios pblicos.
Quando o servio pblico funciona de forma precria ou no funciona, estamos diante de
uma omisso do poder pblico ou de seus delegados.
Dvidas no h quanto previso legal do artigo 22 do CDC que taxativo ao prever que
os rgos pblicos esto obrigados a fornecer os servios pblicos. Portanto, o no forne-
cimento violao de dever. Tambm no basta o fornecimento, mas o servio pblico
de qualidade, adequado, eciente, seguro e, se essencial, contnuo. Portanto, a omisso
expressamente vedada em todas as suas formas.
Havendo a omisso e dela resultando prejuzo, as pessoas jurdicas (e no os rgos pbli-
cos, pois estes no tm personalidade) sero responsveis por reparar os danos na forma
prevista no art. 14 do Cdigo.
No CDC, para que seja caracterizado o dever do fornecedor em indenizar, no preciso de-
monstrar que houve culpa. Mesmo que se tenha empregado todas as cautelas e os meios ao
seu alcance, havendo dano que se atribua ao servio haver responsabilidade.
Registre por m a observao que nas muitas vezes que o CDC expressamente se refere a
servio pblico, no faz qualquer distino entre servio pblico com remunerao direta e
servio pblico recebido sem prestao pecuniria direta. Quando no distingue a lei, no
cabe ao intrprete faz-lo. Ou so aplicadas as disposies do Cdigo a todas as atividades
que se enquadram no conceito de servio pblico, apresentado no incio deste trabalho, ou
no so aplicadas a nenhuma.
206
Entendemos a preocupao de no erigir o Estado categoria de segurador universal, mas
tal no poder ser feito ao arrepio da lei e do direito do cidado consumidor. Alm disso, no
atual estgio de evoluo do Direito, no o Estado que precisa ser protegido e sim o cida-
do. O Estado j tem a seu favor toda a estrutura legal, que lhe permite criar tributao nova,
aument-la quando bem entender, utilizar a fora contra o cidado que no se encontra em
dia com os seus dbitos etc. Ser mesmo necessrio ampliar a responsabilidade do poder
pblico para que se d conta de que seu dever prestar servios de qualidade. No h nisso
qualquer favor. E se assim no ocorrer, desnatura-se a prpria ideia de Estado e perde o sen-
tido as altas cargas de tributao com as quais so aigidos os cidados.
8 AS CONSEQUNCIAS DA APLICAO DO CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
NOS CONTRATOS DE FORNECIMENTO DE SERVIOS PBLICOS
8.1 A INVERSO DO NUS DA PROVA
Inovador, o CDC traz no art. 6
106
, VIII, a inverso do nus da prova nas relaes de consumo
como princpio basilar, quando o juiz considera verossmeis as alegaes do consumidor ou
quando este for hipossuciente.
107
Evidente a toda prova que o objetivo do artigo facilitar a defesa jurdica do consumidor,
diante das desigualdades provenientes de uma relao jurdica de consumo e da vulnera-
bilidade processual.
Tratando-se de plano de sade atua os usurios na condio de destinatrio nal, o que impli-
ca que cabe ao poder pblico, na condio de fornecedor, provar a inexistncia ou irregulari-
dade que deu causa ao litgio. Esta inverso poder ser realizada pelo magistrado ex o cio ou
mediante requerimento do consumidor, contudo, de acordo com o art. 51, VI, do CDC, restaria
eivada de nulidade a clusula contratual que estipular a perda ou a restrio a este direito.
Quanto ao momento, certo que em obedincia aos princpios do contraditrio e da ampla
defesa, deve o magistrado decretar em etapa do procedimento que comporte a produo
de prova. Portanto a inverso deve ser decretada antes do incio da fase instrutria, determi-
nando os fatos que o fornecedor dever provar.
106 Art. 6 So direitos bsicos do consumidor :
Vlll a facilitao da defesa de seus direitos inclusive com a inverso do nus da prova a seu favor, no processo civil, quando, a critrio do juiz, for
verossmil a alegao ou quando for ele hipossufciente, segundo as regras ordinrias de experincia;
107 A doutrina faz distino entre os conceitos de vulnerabilidade e hipossufcincia do consumidor, afrmando James Marins que a vulnera-
bilidade do consumidor no se confunde com a hipossufcincia que caracterstica restrita aos consumidores que, alm de presumivelmente
vulnerveis, veem-se agravados nesta situao por sua individual condio de carncia cultural, material ou, como ocorre com frequncia, ambas
(in Responsabilidades da Empresa pelo Fato do Produto. So Paulo: Ed. Ver. Dos Tribunais, 1993, p. 39, nota 46).
207
Saliente-se que com a inverso do nus da prova, somado culpa objetiva, no h neces-
sidade de provar-se dolo ou culpa, valendo dizer-se que o simples fato do poder pblico
colocar o plano de sade no mercado, sem a devida qualidade da prestao de servio,
j enseja uma indenizao, ou procedimento cautelar para evitar os referidos danos, tudo
independentemente de se indagar de quem foi a negligncia ou impercia por exemplo.
Em sntese, o usurio dos servios pblicos, alm de no precisar demonstrar a culpa do Estado
para se ressarcir de um eventual dano sofrido, tem a seu favor todo o sistema delineado pelo CDC,
construdo especialmente para que o consumidor goze de mecanismos que efetivem seus direitos.
Dessa forma, o Poder Pblico da Unio, dos estados, do Distrito Federal e dos municpios inse-
rido como fornecedores com atividades regidas pelo CDC. Na execuo de um servio pblico
ou na venda de produtos (pelas empresas estatais principalmente), se aquelas pessoas de direito
pblico interno causarem qualquer prejuzo ao consumidor, ter de ressarci-lo nos termos da Lei.
9 CONTRATOS DE FORNECIMENTO DE SERVIO PBLICO DO ESTADO DA BAHIA E O
CONSUMIDOR
Um dos grandes avanos do CDC foi incluir as pessoas jurdicas de direito pblico entre os
fornecedores, estipulando o dever legal dos rgos pblicos fornecer servios adequados,
ecientes e quando essenciais contnuos.
Os contratos rmados entre os consumidores (destinatrios nais) e os rgos pblicos podem ser
considerados de consumo, sendo que as normas do CDC equilibram os contratos rmados pelos
concessionrios enquanto fornecedores de servios. Estes contratos devem conciliar as imposies
do Direito Constitucional, com a proteo do consumidor e as prerrogativas administrativas.
Portanto, aplica-se o CDC, sempre que presente um consumidor, aos servios pblicos refe-
rentes ao fornecimento de plano de sade, de luz, transportes pblicos, entre outros.
Assim, os entes pblicos inseridos como prestadores de servios pblicos em regime de con-
cesso/permisso devem ser exemplo na defesa dos direitos garantidos aos consumidores.
9.1 O CONTRATO DE PLANO DE SADE DO ESTADO DA BAHIA - PLANSERV
Inicialmente, salutar destacar alguns aspectos gerais a respeito dos contratos de plano de
sade sujeito s regras do Cdigo de Defesa do Consumidor, no importando o nome ou a
natureza jurdica.
208
evidente que a prestao de servios de assistncia mdico-hospitalar, por entidades pri-
vadas, somente ganhou importncia e relevncia como negcio rentvel pelos seguintes
motivos: aumento da populao; melhoria do padro econmico e m qualidade dos ser-
vios pblicos de sade.
Quanto ao enquadramento dos planos privados sujeitarem-se s relaes de consumo no h
mais qualquer discusso. Contudo, em relao ao poder pblico na prestao de servios de sade
para os seus servidores, ainda existem divergncias de interpretao entre os magistrados, visto que
alguns insistem em acatar os fundamentos da Procuradoria do Estado quanto no aplicabilidade.
O Poder Judicirio do Estado da Bahia atravs dos juzes da Fazenda Pblica e do Tribunal
de Justia vm pacicando o entendimento da aplicao das regras consumeristas ao plano
de sade dos servidores pblicos com as seguintes disposies: adequao do servio ao
m desejado pelo consumidor, garantia legal da segurana do servio, vedao de clusulas
abusivas e interpretao do contrato sempre favorvel ao consumidor.
Devido m qualidade do servio aliado negligncia em seguir os dispositivos do CDC no
tocante autorizao para cirurgias de urgncia e emergncia, carncia, tratamento de alto
custo e outros servios de sade, cresce dia a dia o nmero de litgios entre os aderentes do
PLANSERV e o Estado, assoberbando o Poder Judicirio.
A ttulo de exemplicao, citamos a deciso indita do TJBA que dene a aplicao do CDC
aos fornecedores e concessionrios de servio pblico e no caso especico do Plano de
Sade PLANSERV.
Agravo de Instrumento n 25.797-3/2007
Agravante: Estado da Bahia
Agravada: Katiane Reis Pereira
Relator: Desembargador Paulo Furtado
Julgamento: 13/08/2008
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PLANSERV. PLANO DE SADE. COBERTURA
DE CIRURGIA PLSTICA NO ESTTICA, RECUSA. CABIMENTO DE ANTECI-
PAO DE TUTELA CONTRA A FAZENDA PBLICA. APLICAO DO CDC.
CLUSULA ABUSIVA. RECURSO
IMPROVIDO. cabvel a antecipao da tutela contra a Fazenda Pblica, em casos
excepcionais, quando se trata de bem constitucionalmente assegurado, como
a sade. O CDC aplicvel s pessoas jurdicas de direito pblico, que prestam
servios remunerados. E abusiva a clusula contratual que exclui da cobertu-
ra do plano de sade determinados tratamentos e procedimentos mdicos-
-cirrgicos, pois viola a boa-f objetiva que est nsita nos contratos de relao
209
de consumo. No que concerne relao de consumo, o Cdigo de Defesa do
Consumidor incluiu as pessoas jurdicas de direito pblico entre os fornecedo-
res, no caso de servios pblicos que a elas competem, prevendo expressa-
mente, no art. 22, um dever dos rgos pblicos, de suas empresas, concessio-
nrias ou permissionrias de fornecer servios adequados, ecientes, seguros e
quando aos essenciais, contnuos.Ademais, o art. 3 do CDC dene como qual-
quer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remunerao, in-
clusive as de natureza securitria, incluindo nesta os planos e seguros de sade.
Pelo que os associados do PLANSERV pagam pela prestao do plano de sade,
sendo tipicada relao de consumo a que presa servios de sade a seus asso-
ciados. Em face do CDC, as clusulas contratuais abusivas e que violem a boa-f
contratual devem ser declaradas nulas, restando congurado o fumus boni juri,
pois a agravada precisa de tratamento mdico especializado tem contrato de
plano de sade, que se recusa a cobrir tratamento que ele precisa, quando tem
por nalidade prestar todos os servios de que necessita o segurado. A relao
contratual bsica uma obrigao de resultado, um servio que deve possuir
a qualidade e a adequao imposta pela nova doutrina contratual. obrigao
de resultado porque o que se espera do segurador ou prestador um fato, um
ato preciso, um prestar servios mdicos, um reembolsar quantias, um fornecer
exames, alimentao, medicamentos, um resultado independente dos esfor-
os para obter os fatos e atos contratualmente esperados.
Se o consumidor ir curar-se (ou no) incerto, mas que a vinculao
contratual entre consumidor e fornecedor de servios o obriga a intem-
-Ia, trat-Io e propiciar servios de assistncia mdica ou hospitalar na sua
rede, ou simplesmente reembolsar a quantia despendida, isto certo. O
periculum in mora tambm resta congurado, pois a agravada encontra-se
necessitando de procedimentos mdicos-cirrgicos urgentes, razo pela
qual no merece reforma a deciso hostilizada.
Por essas razes, nega-se provimento ao Agravo.
Ademais, Claudia Lima Marques
108
dirime a dvida acaso existente sobre a aplicao do COC
nos servios pblicos nos seguintes termos:
Relembre-se que, pela denio de servios do art. 3 do CDC somente
queles servios pagos, isto , como arma o 2, mediante remunera-
o, sero aplicadas as normas do CDC. Os servios pblicos uti unversi,
isto , aqueles prestados a todos os cidados, com os recursos arrecada-
dos em impostos, cariam excludos da obrigao de adequao e eci-
ncia previsto pelo CDC.
108 MARQUES, Cludia Lima, Contratos DO Cdigo de Defesa do Consumidor, Ed 43, Editora Revista dos Tribunais, So Paulo, 2002, p. 138/139
16 Idem p.484/485
210
Neste mesmo sentido posicionou-se o professor e Ministro Carlos Alberto Menezes Direito:
Dvida no pode haver quanto aplicao do Cdigo de Defesa do
Consumidor sobre os servios prestados pelas empresas de medicina
de grupo, de prestao especializada em seguro sade. A forma jurdica
que pode revestir esta categoria de servio ao consumidor, portanto,
no desqualifica a incidncia do Cdigo do Consumidor implica subor-
dinar os contratos aos direitos bsicos do consumidor, previstos no art.
6 do Cdigo
109
O plano de sade dos servidores pblicos do Estado da Bahia cobre quatrocentos e sessenta
e oito mil servidores do Estado e possui base legal os decretos n 7.634 de 16 de julho de
1999
110
e suas alteraes Lei 19.394/2011
111
que regulamentam o Sistema de Assistncia
Sade dos Servidores Pblicos Estadual.
O PLANSERV tem como benecirios os servidores pblicos do Estado da Bahia, cuja in-
cluso feita mediante declarao em contrato de adeso expressa, podendo ser includo
como dependentes o cnjuge, companheiro( a), os lho(a), enteados(as) e netos(as), desde
que solteiros e no emancipados.
Sendo o contrato de adeso celebrado com o servidor, tem como objetivo proporcionar
cobertura para o tratamento de doenas e das consequncias de acidentes sofridos pelos
benecirios, o que caracteriza a atividade prpria das empresas e compe a sua denomi-
nao social. O alcance central do contrato a concretizao da atividade a que se prope
o fornecedor, sendo assegurada atravs da correta aplicao da lei, considerando-se a von-
tade contratual como subsidiria, a ser efetivada quando no colidir com a vontade legal
expressa no sistema jurdico no qual est inserida a contratao.
Quanto natureza jurdica do PLANSERV considerado Autarquia Estadual criado por lei
especca para a execuo da Poltica Previdenciria e Assistencial dos servidores pblicos
do Estado da Bahia, tendo sucedido o extinto IAPSEB, possuindo personalidade jurdica de
direito pblico interno, com patrimnio e receita prpria.
109 DIREITO, Carlos Alberto Menezes. O Consumidor e os planos de sade, Revista Forense, 328, out/dez, p. 312-316
110 O Decreto n 7634 de 16 de julho de 1999 que aprova o Regulamento do Plano de Sade dos Servidores Pblicos Estaduais PLANSERV e da
outras providncias determina:
Art. 1: O Plano de Sade dos Servidores Pblicos Estaduais PLANSERV, previsto no art. 27, da Lei 7.249, de 07 de janeiro de 1998, compreende aes
preventivas e curativas necessrias proteo e manuteno da sade dos servidores e seus dependentes do Sistema de Seguridade Social dos
Servidores Pblicos Estaduais, e sero prestadas atravs de assistncia mdico-ambulatorial, hospitalar e laboratorial, de carter geral e especializado,
incluindo consultas, cirurgias e exames complementares de diagnsticos e tratamento, prestados pelo Estado, diretamente, atravs de instituies cre-
denciadas ou mediante contratao de seguro de assistncia mdica e hospitalar, sob o regime de empreitada global, na forma da legislao em vigor.
111 Decreto 9.552 de 21 de setembro de 2005. Aprova o Regulamento do Sistema de Assistncia Sade dos Servidores Pblicos Estaduais -
PLANSERV e d outras providncias.
211
Com as alteraes realizadas, foi modicada a natureza jurdica do contrato de adeso
supracitado para coparticipao, sendo estabelecidos limites de atendimentos, consultas
e exames, denidos na lei estadual, mas que ainda no entrou em vigor em razo de uma
Ao Civil Pblica ingressada pelo PMDB, onde foi suscitada a inconstitucionalidade dos
artigos 10 e 20 da Lei 12.351/2011, que teve liminar deferida no sentido de suspender a
aplicao imediata.
Com a nova alterao, o sistema de coparticipao tem a mesma lgica dos planos privados,
sendo cobrados 40% sobre o valor cobrado para os cnjuges e dependentes do valor des-
contado para os segurados e prev um limite de cota anual de procedimentos.
O benecirio ter o direito apenas a 12 (doze) consultas, 20 (vinte) atendimentos de
emergncia, 30 (trinta) exames e 08 (oito) exames de alta complexidade por ano. Caso o
servidor precise ultrapassar essa cota, ter que pagar um valor adicional de 20% do custo
do procedimento. Se a pessoa estiver internada em urgncia ou emergncia, no h limite
de procedimentos.
O Tribunal de Justia do Estado da Bahia, apreciando o pedido liminar, julgou inconstitucio-
nal os artigos 10 e 20 da citada lei, que limitava o nmero de atendimentos em emergncias
e consideraram a coparticipao, cobrana de parte do valor da consulta ou exame, precisa
ser considerada segundo os direitos adquiridos de cada segurado.
112
Segundo informaes colhidas da Secretaria de Administrao, o PLANSERV contempla trs
em cada quatro servidores do Estado, e constitui na atualidade o maior plano do Nordeste.
O patamar de qualidade da administrao do plano resultou na conquista, pelo se-
gundo ano consecutivo, do Prmio Benchmarking Sade como a melhor operadora
de autogesto da Bahia pelas qualidades apresentadas nos seguintes aspectos: melhor
remunerao dos prestadores de servio e ampliao da rede de atendimento com
credenciamento de clnicas e hospitais em todo o Estado, o que gerou a ampliao da
rede em mais de 05 (cinco); a regularidade e a pontualidade no pagamento de todos
os prestadores; a criao de valores referenciais para diversos procedimentos; a implan-
tao do sistema de auditoria, que vem permitindo identificar e combater fraudes na
prestao dos servios; a adoo da identificao biomtrica; e o investimento intenso
em tecnologia no intuito de aperfeioar os mecanismos de controle e oferecer servios
cada vez mais geis aos beneficirios. A autorizao 100% via web reduziu o tempo de
espera para exame ou cirurgia.
113

112 http://globo-com.jusbrasil. com. br/noticiasll 0003 9794/justica-proibe-planserv-de-limitar -atendimento-de-servidores-baianos consultado
em 22 de janeiro de 2013 as 17.h
113 http://www.portaldoservidor.ba.gov.br/consultado em 18 de janeiro de 2012 s 15 h
212
9.2 CONTRATO DE TRANSPORTE COLETIVO MUNICIPAL
Indiscutvel a falta de responsabilidade do Estado e do municpio em relao aos con-
tratos realizados com as empresas concessionrias de servio pblico no que diz res-
peito organizao e fiscalizao da competitividade do servio pblico de transporte
coletivo de maneira que o consumidor/usurio seja beneficiado em sua plenitude no
atendimento dirio.
Apesar dos requisitos legais exigidos para o contratante/concedente e mesmo sendo ser-
vio essencial sofre com greves sindicais, paralisaes de advertncia e pssimo estado de
conservao dos veculos, alm da prestao decitria ao consumidor, acarretando preju-
zos, descaso e onerosidade social aos consumidores.
Sendo certo o crescimento do nmero da populao e a migrao da populao rural
para as grandes cidades, com o consequente aumento do uso do transporte para sua
locomoo, seja ela urbana ou semiurbana. Portanto de forma desproporcional a respon-
sabilidade, organizao e scalizao dos rgos estatais no sentido de aperfeioar tal
servio. O servio ofertado deve observar o perl do usurio, quais suas necessidades,
segurana, conforto e regularidade.
Devido falta de estrutura, os consumidores/usurios sofrem as mazelas no tempo de
espera nos terminais, na segurana, conforto, falta de informaes, estrutura e manu-
teno dos terminais e paradas, cuidados na conduo veicular, acessibilidade do servi-
o ofertado, segurana nas paradas no trajeto do servio ofertado, educao dos moto-
ristas e cobradores, limpeza das paradas e terminais rodovirios, limpeza e conservao
dos veculos, ocupao dos veculos (quantidade de passageiros sentados e em p) e
conforto interno dos veculos.
A Constituio Federal no artigo 175 estabelece: Incumbe ao Poder Pblico, na forma da
lei, diretamente ou sob regime de concesso ou permisso, sempre atravs de licitao, a
No mesmo sentido expressa a CF no que diz respeito ao transporte pblico municipal.
Art. 30 Compete aos Municpios:
( ... )
v organizar e prestar, diretamente ou sob o regime de concesso ou per-
misso, os servios pblicos de interesse, includo o de transporte coletivo,
que tem carter essencial;
213
Por sua vez o art. 2
114
, I e 4 da Lei 8.987, expresso em declarar que a delegao do servio
pblico seja na modalidade de concorrncia ou consrcio de empresa, desde que seja de-
monstrada a capacidade para seu desempenho.
De referncia aos permissionrios de transporte coletivo no municpio de Salvador, apesar
de ter estabelecido vnculo com a Administrao Municipal antes do advento da j citada lei,
passou ser a norma geral em matria de concesso e permisso de servios pblicos a ser ob-
servada pelos entes federados, em virtude do inciso XXVII, do art. 22, da Constituio Federal.
Jos dos Santos Carvalho Filho dene o contrato de concesso de servio pblico nos
seguintes termos:
Concesso de servio pblico o contrato administrativo pelo qual a Adminis-
trao Pblica transfere pessoa jurdica ou a consrcio de empresas a execu-
o de certas atividades de interesse coletivo, remunerada atravs do sistema
de tarifas pagas pelos usurios. Nessa relao jurdica a Administrao Pblica
denominada de concedente, e, o executor do servio, de concessionrio
O transporte pblico de Salvador perceptvel precariedade da prestao do servio de
transporte coletivo. Havendo notcias que o servio prestado pelas empresas vinculadas
sem qualquer vnculo formal com o municpio, devido ao fato da expirao do prazo dos
Termos de Permisso que respaldava a prestao de tal servio.
O grau de insatisfao da populao soteropolitana com a qualidade do servio de trans-
porte coletivo atenta, inclusive, contra o princpio da dignidade da pessoa humana, pela
total inadequao do servio
115
.
Registre-se ainda, que o vnculo existente entre as empresas que prestam servios de trans-
porte coletivo em Salvador e o municpio mantido em virtude de deciso judicial, profe-
rida pela 4 Vara da Fazenda Pblica, em 19 de dezembro de 2007, j transitada em julgado.
Assim, o servio de transporte coletivo necessita ser licitado, encontrando-se no momento
em processo de regulamentao na Secretaria Municipal dos Transportes e Infraestrutura.
Entre os critrios no edital de licitao, a SETIN diz que as empresas ou consrcios devem ter
como parmetro as linhas urbanas existentes e priorizar, em seus projetos, questes como
taxa de ocupao, intervalo das viagens, distncia dos pontos de embarque e acessibilidade.
114 Art. 2, 1/ Concesso de servio pblico a delegao de sua prestao, feita pelo poder concedente, mediante licitao, na modalidade de con-
corrncia, pessoa jurdica ou consrcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado.
Art. 4 A concesso de servio pblico, precedida ou no da execuo de obra pblica, ser formalizada mediante contrato, que dever observar os
termos desta lei, das normas pertinentes e do edital de licitao. 2006, pp. 306)
115 http://gl.globo. com/bahia/noticia/20 1210 5/transporte-publico~e-salvador consultado em 08 de janeiro de 2013 as ]5:00 h
214
Segundo dados da Transalvador, a capital baiana possui sete terminais rodovirios urbanos,
sendo a Estao da Lapa a que possui maior nmero de trfego de pessoas, 460 mil por dia.
Em seguida, est a estao Piraj, com 130 mil usurios por dia. As demais so a Iguatemi (65
mil/dia) e da Rodoviria (65 mil/dia), da Barroquinha (15, 500 mil/dia) e Aquidab (5 mil/dia).
A Lei Orgnica do Municpio determina no seu art. 238, que:
Art. 238: O transporte coletivo dever ter uma tarifa condizente com o po-
der aquisitivo da populao e que assegure a justa remunerao do capital,
permitindo o melhoramento, a expanso e a qualidade dos servios e pro-
picie o equilbrio econmico nanceiro do contrato respectivo.
Portanto pela LOM temos que a mesma est em consonncia com os princpios que norteiam a
poltica tarifria. Assim, alm da funo voltada a propiciar o equilbrio econmico-nanceiro do
contrato, assegurando a justa remunerao do capital, a mesma tambm deve atentar ao poder
aquisitivo da populao, permitindo melhoramento, expanso e melhor qualidade do servio.
Ocorre que na prtica o municpio de Salvador, quando contrata o servio de transporte
coletivo, visa apenas propiciar a remunerao do prestador, no atentando ao poder aqui-
sitivo da populao e no apresentando qualquer expectativa de melhoria da qualidade da
prestao em virtude da mencionada majorao, desrespeitando no somente as regras do
Direito Administrativo, mas, principalmente, as normas das relaes de consumo.
9.3 COELBA
Apesar da privatizao, a Companhia de Eletricidade da Bahia (COELBA), concessionria da
distribuio de energia eltrica, merece comentrio especial a respeito das suas peculiaridades
na forma de distribuio e tambm por constituir um fornecimento de servios com preos
controlados pela Agncia Nacional de Energia Eltrica ANEEL, que tem atribuies de regula-
mentar e scalizar a produo, transmisso, distribuio e comercializao da energia eltrica.
Tem poderes para xar tarifas e padres de qualidade e evitar abusos na estrutura de custos
do sistema. Em adio, o Estado, como poder concedente, dene uma srie de parmetros
operacionais, econmicos e nanceiros vinculados ao contrato de concesso e rmado por
ocasio da privatizao da COELBA (adquirida pelo grupo espanhol Iberdrola S.A.). Portanto
tem natureza jurdica especial que na sua essncia no deixa de ser fornecedora de servio
pblico. Mas em qualquer situao regida pelo Cdigo de Defesa do Consumidor.
Desde 1995 a COELBA deixou de ser monoplio regional. O Programa Nacional de Desestatizao
(PND) alterou as bases do sistema Eletrobrs, criando um novo modelo institucional, permitindo
215
que as empresas privadas explorem a produo e fornecimento de energia eltrica, delimitadas
por regio, e que tambm os consumidores optem o fornecedor de energia eltrica de quem com-
praro dentre os diversos distribuidores. Criou-se um Mercado Atacadista de Energia MAE, onde
os preos de energia so negociados livremente, como uma bolsa de mercadorias. Por enquanto,
somente os grandes consumidores podem fazer esta opo de fornecedor. Gradativamente, os
pequenos consumidores podero exercer escolha de concessionria de energia eltrica.
Assim sendo, percebe-se que, mesmo sendo a COELBA uma empresa privada, ela opera sob es-
pecial ateno do Estado. A empresa no livre para xar as tarifas no patamar que julgar correto,
tendo que antes obter permisso da ANEEL. Ainda, a empresa obrigada a seguir diretrizes extra-
ordinrias do Estado, mesmo que estas signiquem reduo de faturamento e mesmo prejuzos,
a exemplo do acontecido em 2001 durante o Plano Nacional de Racionamento de energia el-
trica. Tal plano, institudo pelo governo brasileiro como preveno contra uma possvel falta de
energia eltrica nacional devido perda de produo da malha hidreltrica, instituiu como meta
uma reduo de 20% no consumo de energia eltrica para os consumidores de baixa tenso e
uma reduo de 15% a 25% para os consumidores de mdia e alta tenso. Ou seja, a empresa en-
frenta uma reduo forosa de iguais percentuais em seu faturamento, na melhor das hipteses.
A COELBA adquire mais de 98% da energia eltrica que distribui da Companhia Hidroeltrica
do So Francisco CHESF, geradora que atende oito estados brasileiros. A CHESF possui ca-
pacidade de gerao de cerca de 10.705 MW, dos quais mais de 95% so de origem hidru-
lica. A COELBA mantm ainda duas pequenas centrais hidreltricas (PCHs), com capacidade
de gerao de 18 MW, e oito unidades de gerao trmica (UTEs) mveis.
116
A concessionria citada dispe de praticamente um nico fornecedor de seu servio prin-
cipal, o que limita seu poder de barganha de preos e condies. Entretanto, os preos da
CHESF tambm so monitorados e regulados pela ANEEL, o que tambm limita sua liberda-
de de exibilizao dos preos.
Ela opera no varejo, atendendo a cerca de 3 milhes de unidades consumidoras de energia
eltrica. Sua rea de concesso e atuao abrange, aproximadamente, 560 mil km. Est
presente em 415 de 417 municpios do Estado da Bahia. Ela fornece diretamente 59,6% de
energia eltrica no Estado; a CHESF fornece 31,5% aos dez maiores consumidores industriais
da Bahia, e a Companhia Petroqumica do Nordeste COPENE fornece 8,9%, suprindo 27
consumidores industriais localizados no Polo Petroqumico de Camaari.
A estrutura de mercado da COELBA est centrada na classe residencial, que responde por 87%
dos contratos de prestao de servio de fornecimento de energia eltrica. A classe comercial
signica 8% e a industrial 1 % dos contratos. As demais classes detm 4% dos contratos.
116 http://www. eecis. udel.edul::portnoilacademic/academic-fles/coelba-estrutura-mercado.html consultado em 10 de janeiro de 2013 s 15 h
216
A carteira de clientes da COELBA , portanto, bastante pulverizada, o que lhe d independn-
cia em relao aos grandes consumidores (e tambm d independncia aos grandes consu-
midores em relao COELBA). O consumidor mdio e pequeno, por fora de lei, tem como
nica opo contratar energia eltrica da COELBA, no Estado da Bahia. Ela detm, pois, o mo-
noplio de distribuio de energia eltrica para pequenos e mdios consumidores na Bahia.
A COELBA no livre para praticar os preos a consumidor. Estes preos so ainda controla-
dos pelo Governo Federal.
A energia eltrica, produto de venda da COELBA, no possui substitutos. Apesar de haver uma
grande variedade em formas de gerao da energia eltrica, toda a energia gerada deve passar
antes pela COELBA para poder chegar a seus consumidores. Apenas os grandes consumidores
so independentes a ponto de escolher e at gerar de forma independente a energia utiliza-
da. Energia elica, solar ou pequenas geradoras podem suprir localidades especcas, como
fazendas ou hotis, mas ainda assim esses tipos de gerao ainda no permitem total auto-
nomia, e preciso comprar energia eltrica de um distribuidor convencional como a COELBA.
No Estado da Bahia, a COELBA no possui concorrentes em se tratando de pequenos e
mdios consumidores. Os grandes consumidores, porm, tm a opo de escolher entre
alguns fornecedores, como a CHESF, a prpria COELBA e ainda tm a opo de possuir suas
prprias fontes de gerao de energia.
Estes grandes consumidores que possuem suas prprias fontes de gerao em sua maio-
ria indstrias so os nicos concorrentes que a COELBA atualmente possui, pois na maioria
das vezes elas vendem o excedente da energia produzida para outras indstrias prximas.
A maior ameaa em termos de novos entrantes no segmento de atuao da COELBA ocor-
rer quando for permitido aos mdios e pequenos consumidores contratar o fornecimento
de energia eltrica de qualquer distribuidor. Isso signicar a entrada no mercado de atua-
o da empresa dos demais distribuidores de energia eltrica atuantes no Brasil. Por outro
lado, a COELBA tambm poder atuar em outros estados, expandindo sua base de clientes
nas regies hoje monopolizadas pelos mesmos entrantes futuros.
possvel ainda que indstrias que gerem sua prpria energia eltrica possam vender seus ex-
cedentes de produo para mais clientes e que queiram expandir esse negcio, concorrendo
diretamente com a COELBA, se permitidos pelo controlador governamental do sistema eltrico.
Alm disso, o governo pode liberar que os pequenos consumidores tenham pequenas usi-
nas de gerao e possam vender a energia para outros consumidores, ou at obrigando a
prpria COELBA a compr-la, como j ocorre em alguns pases.
217
10 CONCLUSO
Na realizao do presente trabalho, procurou-se enfatizar a aplicao do Cdigo de Defesa do Con-
sumidor nos servios pblicos de forma ampla quando atua na condio de fornecedores/con-
cessionrias, de modo que a relao estabelecida entre eles deve ser tutelada pelas normas con-
sumeristas, tendo como base os princpios constitucionais previstos no art. 5, inc. XXXII (o Estado
promover, na forma da lei, a Defesa do Consumidor), o art. 170, inc. V (a Defesa do Consumidor), art.
173 inc. V, 4 (A lei reprimir o abuso do poder econmico que vise a dominao dos mercados,
eliminao da concorrncia e ao aumento arbitrrio dos lucros) todos da Constituio Federal.
Em verdade buscou-se principalmente esclarecer as relaes de consumo nos contratos de
servio pblico prestados pelo Estado da Bahia, dedicando-se especial ateno ao PLAN-
SERV (plano de sade dos servidores pblico do Estado da Bahia), e em linhas gerais o for-
necimento de energia eltrica e de transporte urbano.
Outrossim, a aplicao do CDC s relaes entre usurios na condio de consumidores des-
tinatrios nais e o servio pblico contratado traz diversas e importantes consequncias ju-
rdicas, dentre elas a inverso do nus da prova, a responsabilidade objetiva, a proibio do
meios austeros de cobrana e a pluralidade de aes protetivas, a aplicao do princpio da
boa-f objetiva, representando um agrante avano na tutela dos hipossucientes prevista
pelo ordenamento jurdico nacional.
Foi pesquisado o Estado na condio de fornecedor de servios pblicos, prestados tan-
to diretamente pelo Ente Pblico como indiretamente pelos Organismos Concessionrios,
abordando os aspectos norteadores do instituto da concesso, bem como demonstrando
os diplomas jurdicos que delineiam o alcance poltico-administrativo da relao que se es-
tabelece entre Estado-Concessionrias-Coletividade.
O Brasil um dos precursores na sistematizao e codicao do Direito Proteo ao Con-
sumidor. A Lei 8.078, de 11 de setembro de 1990, dispe sobre a proteo do consumidor e
estabelece os vetores informativos dos direitos e das obrigaes para os fornecedores e con-
sumidores indubitavelmente uma legislao avanada no cenrio nacional e internacional.
A legislao do consumidor orienta-se pela necessidade de estabelecer o equilbrio na rela-
o de consumo, visando primordialmente o atendimento das necessidades do consumi-
dor, o respeito sua dignidade, a proteo de seus interesses econmicos, a melhoria de sua
qualidade de vida, bem como a harmonia das relaes de consumo.
Conclui-se, portanto, que, desde o advento do Cdigo de Defesa do Consumidor, no
mais preciso demonstrar a existncia de culpa para se responsabilizar o poder pblico por
218
sua omisso na prestao do servio pblico. O modelo adotado pelo Cdigo, que amplia e
facilita a defesa dos direitos do consumidor, est integralmente a favor do cidado usurio
de servios pblicos, na sua luta por uma proteo mais efetiva frente aos danos que podem
ser imputados atividade do poder pblico.
De todo o exposto, verica-se que os princpios previstos no CDC e aqueles da administra-
o pblica e privada so compatveis entre si, e devem orientar consumidores/fornecedo-
res para uma conduta que privilegie o desenvolvimento equilibrado e a justia social. Por
conseguinte, o poder pblico na condio de fornecedor de servio remunerado ter de
atuar em harmonia com os princpios e normas que regem a administrao pblica, en-
quanto o administrador privado ter de, fundamentalmente, conciliar os princpios da livre
iniciativa e da equidade.
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____________________________________________. Posicionamento no processo com-
petitivo. Informaes anuais. Documento para publicao para Comisso de Valores Mobili-
rios (CVM), data-base 31.12.2001.
221
RESPONSABILIDADE CIVIL PELA
TUTELA CAUTELAR DE IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA CASSADA
Maricio Garcia Saporito
117
Resumo
O presente artigo procura demonstrar a superao dos esquemas individuais do Cdigo
de Processo Civil na anlise das aes de improbidade administrativa. Trata especicamen-
te da natureza jurdica da responsabilidade pela tutela cautelar de improbidade cassada.
Aps discorrer sobre as medidas de urgncia constantes na Lei 8429/92, inserindo a ao
de improbidade administrativa como uma espcie de direito coletivo, sero apresentados
os dois esquemas de responsabilidade existentes para tratar da natureza jurdica das tutelas
de urgncia cassadas, concluindo que os entes legitimados para a propositura da ao de
improbidade somente respondem por m-f, em funo do dever legal de agir para velar a
probidade e moralidade administrativas.
Palavras-chave: Patrimnio pblico; Improbidade administrativa; Cautelar; Responsa-
bilidade civil.
Abstract
This article seeks to demonstrate overcome the individual plans of the code of Civil Procedure
analysis of the actions of administrative misconduct. Specically addresses the legal responsi-
bility for the prudential supervision of misconduct revoked. After discuss the emergency mea-
sure in nature contained in the Law 8429/92, inserting the action of improper conduct as a sort
of collective right, will present the two schemes to handle existing responsabilities of the legal
guardianship of emergency stripped, concluding that the entities legitimized to the ling of
misconduct only account for bad faith, depending on the legal duty to act to ensure probity
and administrative morality.
Keywords: Public equity, Administrative misconduct; Measure; Liability.
117 Defensor Pblico de Classe Especial, Especialista em Direito do Estado pela Faculdade Baiana de Direito
222
1 INTRODUO
A
preocupao do Constituinte de 1988 com o patrimnio pblico, diante do
histrico de dilapidao dos bens coletivos que o Brasil vinha passando, fez
com que o legislador inaugural previsse, alm de punies severas para quem agisse
contra a coisa pblica, mecanismos para a atuao dos rgos de controle. Nesta
esteira, a Lei n. 8429 de 2/6/1992, instrumentalizando um desses mecanismos de con-
trole, previu diversos atos que por si s configurariam atos contra a probidade devida
administrao pblica.
Indiscutivelmente aps a promulgao da Constituio Federal agravado em 1992
com a referida lei, restou indefinido o conceito de improbidade administrativa, ca-
bendo doutrina, j que o legislador infraconstitucional apenas enumerou quais
atos configurariam a improbidade propriamente dita, definir o que esse novo con-
ceito significa.
Ningum ignora a importncia da lei de improbidade administrativa na apurao e
condenao de agentes pblicos que, agindo desonestamente, dilapidam o patri-
mnio do Estado. A adequada severidade das penas ali existentes chegou a fazer
com que parte da doutrina duvidasse inclusive da natureza exclusivamente civil de
suas sanes.
Por outro lado, no se pode ovildar que ser demandado em qualquer processo repre-
senta um dano ao indivduo, seja pelos custos e danos materiais que podem da advir,
seja pelo constrangimento de ser processado. Quando se trata de autoridade pblica,
tal constrangimento potencializado pela repercusso social decorrente de ser ru
em uma ao que visa tutelar a probidade da Administrao Pblica e investigar atos
de corrupo.
118
Esse risco ainda incrementado quando se tratam de medidas urgentes, tomadas em cog-
nio no exauriente, cujo provimento cautelar, no raras vezes, considerado pela opinio
pblica em geral e pela imprensa em particular com ares de deciso denitiva, expondo
todos os corrus como corruptos.
Ao lado da necessria severidade com que as aes contrrias probidade so tuteladas
pelo ordenamento jurdico
119
, o julgamento denitivo de improcedncia da ao de impro-
118 DALLARI, A. A. (Limitaes atuao do Ministrio Pblico na Ao Civil Pblica, in BUENO, Cssio Scarpinella e PORTO FILHO, Pedro Paulo
de R. (coord.). Improbidade administrativa: questes polmicas e atuais, So Paulo, Malheiros, 2003, p. 25) assim retrata essa repercusso social:
esse risco, bastante concreto, desestimula gente decente, honesta correta, a ousar trabalhar na Administrao Pblica.
119 Os atos de corrupo atentam contra o prprio Estado Democrtico de Direito, uma vez que minam a administrativa3, cuja tutela urgente
concedida seja cassada, pode originar direito recomposio do dano, seja ele econmico ou mesmo moral.
223
bidade administrativa
120
, cuja tutela urgente concedida seja cassada, pode originar direito
recomposio do dano, seja ele econmico ou mesmo moral.
Neste contexto, a responsabilidade do ente que props a ao de improbidade adminis-
trativa, sendo deferida a tutela de urgncia pleiteada, objetiva em relao aos danos
causados em caso de posterior improcedncia do pedido ou apenas responde subjetiva-
mente, nos casos de culpa ou dolo, quando ento estaria caracterizada a m-f do autor
da demanda.
O presente trabalho, portanto, tem como escopo delimitar o conceito de probidade admi-
nistrativa e suas garantias instrumentais, bem como denir bem a efetividade dos mecanis-
mos criados ou agregados pela legislao. Por outro lado, j que o agente pblico acusado
dos atos previstos na lei de improbidade tambm merece proteo especial contra presses
em sua atuao publica, no possvel deixar de discutir a responsabilidade pela cassao
da tutela provisria quando do julgamento denitivo da lide e a responsabilidade pelos
eventuais danos causados.
2 PROBIDADE, MORALIDADE ADMINISTRATIVA
Abordar a questo da moralidade na Administrao um tanto tormentoso. No se pode
imaginar um administrador regido apenas pelas regras morais. Direito uma coisa, moral
outra. A moral pode at ser mais exvel que o Direito, mas, tambm mais insegura.
verdade que o Direito no to estvel, mas no nem um pouco to volvel quanto a
moral. Por isso que muitos autores prope o abandono do conceito de moral comum para
a adoo de um conceito de moral jurdica.
121

Neste aspecto est a diferena gritante entre moralidade e probidade na administrao.
Antes enquadrada como crime de responsabilidade improbidade administrativa vem
sendo prevista no Direito brasileiro de longa data. A legislao no utilizava o termo
improbidade quando previa o sequestro e perda de bens daquele que agia contra a
fazenda pblica, mas sugeria o ato mprobo ao falar em enriquecimento ilcito no exer-
ccio da atividade pblica.
120 O advento de sentena de mrito em sentido contrrio tutela de urgncia concedida pode gerar uma das seguintes situaes: Caso a
sentena seja expressa ao revogar a tutela provisria, seus efeitos cessam imediatamente; caso a deciso nada diga sobre a tutela de urgncia
anteriormente concedida, parte da doutrina entende, com base nos interesses coletivos em jogo que a efccia da medida limiar subsistiria mesmo
existindo deciso de cognio exauriente em sentido contrrio. Nesse sentido, YOSHIDA, C.Y.M. (Efccia das tutelas urgentes nas aes coletivas,
in MAZZEI, R. e NOLASCO, R. D. Processo Civil Coletivo, Quartier Latin, So Paulo, 2005, p. 378): Em nosso entender, a efccia da liminar, depen-
dendo do caso concreto e da situao objetiva de perigo, poder subsistir at, pelo menos, o julgamento dos recursos ordinrios, quando ento
a sentena j ter sido examinada uma vez, por uma instncia superior, fcando mantida ou no. No presente trabalho fcaremos apenas com a
questo da revogao da medida de urgncia em funo de deciso transitada em julgado em sentido contrrio.
121 Nesse sentido conferir Mazzilli, Hugo Nigro (Processo civil e interesse pblico : o processo como instrumento de defesa social / organizador
Carlos Alberto de Salles. So Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 2003).
224
Dessa forma o legislador confundiu por muito tempo o conceito de moralidade ad-
ministrativa com o de probidade administrativa. Achava-se que ao falar em um dos
conceitos necessariamente o legislador se referia ao outro. Entretanto esse engano ter-
minolgico no tinha razo de ser, j que a improbidade aparecia como um conceito ti-
pificado em lei e a moralidade como um conceito jurdico indeterminado, um princpio
para salvaguardar a coisa pblica.
Quando se fala em improbidade como ato ilcito, como infrao sancionada pelo orde-
namento jurdico, deixa de haver sintonia entre as expresses improbidade e imoralidade,
porque aquela tem um sentido muito mais amplo e muito mais preciso, que abrange no s
atos desonestos ou imorais, mas tambm e principalmente atos ilegais.
122
A moralidade administrativa por sua vez, apesar de contida na improbidade, refere-se muito
mais a um agir com honestidade e lisura com a instituio que o agente presenta. Tem que
separar, alm do bem do mal, legal do ilegal, justo do injusto, conveniente do inconvenien-
te, tambm o honesto do desonesto. A partir do momento em que o interesse pblico
est em xeque, no se pode deixar os limites de ao a cargo somente e to-somente da
conscincia individual; indispensvel a proporcionalidade entre os meios e os ns a serem
atingidos, entre os sacrifcios impostos coletividade e os benefcios que por ela sero aufe-
ridos, a razoabilidade entre o possvel jurdica e faticamente.
A probidade administrativa, por sua vez, por estar tipicada na legislao cou muito mais
fcil de denir e de se cobrar, sendo inclusive de controle mais efetivo. Da porque a lei con-
feriu maior efetividade na sua proteo, sem entretanto discutir as consequncias de quem
usa esse mecanismo indevidamente.
Por m, as duas noes, tanto de probidade mais ampla quanto de moralidade mais restrita,
esto intimamente ligados proteo do patrimnio pblico, ou at mesmo do interesse
pblico primrio e secundrio, como ser tratado no prximo tpico.
3 PATRIMNIO PBLICO E SUA PROTEO
No Direito Romano se fazia referncia a bens pblicos, falava-se em res publicae pertencen-
te ao povo. Entretanto o patrimnio pblico abrange muito mais do que era considerado
pelos romanos.
A expresso domnio pblico utilizada por muito tempo como sinnimo de patrimnio p-
blico no serve mais, como outrora para conceitu-lo. Domnio pblico em sua acepo
122 Di Pietro, Maria Sylvia Zanella, Direito administrativo / Maria Sylvia Zanellaa di Pietro. 23. Ed. So Paulo: Atlas, 2010, (pg. 818)
225
mais ampla utilizada para designar o conjunto de bens pertencentes s pessoas jurdicas
de direito pblico interno.
123
Patrimnio pblico como est utilizada atualmente aproxima-
-se muito mais do interesse pblico. Ou seja, o aspecto puramente material no to mais
importante que o aspecto imaterial dos bens coletivos, dos bens utilizados para a satisfao
do maior nmero possvel de pessoas.
Assim, o patrimnio pblico na dico da lei da ao popular passou a abranger um con-
junto de bens e direitos de valor econmico, artstico, esttico, histrico ou turstico, perten-
centes aos entes da administrao pblica direta e indireta, no sendo mais uma abstrao
terica ou uma coletividade de bens corpreos do Estado. Em resumo, o conjunto de bens
(pode incluir direitos e obrigaes) que pertencem ao domnio do estado e que se institui
para atender a seus prprios objetivos ou para servir produo de utilidades indispens-
veis s necessidades coletivas.
Obviamente que se atingido o patrimnio pblico haver uma violao moralidade ou
mesmo improbidade administrativa, cabendo ao legitimado utilizar dos meios necessrios
para a cessao agresso e reposio do quanto lesado. A isso podemos chamar de con-
trole da administrao.
Essa proteo ou mesmo esse controle pode se dar tanto em mbito patrimonial quanto
em mbito principiolgico. Por tratar especicamente da efetivao da lei de improbidade
administrativa e suas repercusses se cassada a cautelar, trataremos apenas do controle
nela mencionado.
Pensar em patrimnio pblico afetado para a busca do bem comum sem pensar em prote-
o o mesmo que as garantias constitucionais sem os remdios para corrigir sua violao.
Cometido um dos atos de improbidade administrativa previstos nos arts. 9 e 10 da Lei
8429/92, a prpria lei presume que houve dano ao errio cabendo ao autor da leso ressarcir
os prejuzos causados. No art. 11 da mesma lei no h tal presuno, mas pode haver a leso.
Nada mais correto, portanto o estado por meio dos legitimados para propor essa espcie
de ao civil pblica para alguns autores como ser tratado abaixo possuir mecanismos
para a efetivao da proteo de seu patrimnio. Obviamente que a demora processual no
pode deixar nenhum bem desprotegido, motivo pelo qual a efetivao da proteo pode e
deve se dar por intermdio de cautelares.
Obviamente que se mal utilizada essa ao deve gerar responsabilidade para que a manejou
mal. O Judicirio no pode ser palco de guerra de vaidades, de desavenas desfundamentadas.
123 Neste sentido Di Pietro, Maria Sylvia Zanella, Direito administrativo / Maria Sylvia Zanella Di Pietro. 23. Ed. So Paulo: Atlas, 2010
226
4 A EFETIVIDADE DO PROCESSO E A TUTELA JURISDICIONAL
Sabe-se que para o bom funcionamento das regras de direito material, garantindo-se
as situaes de vantagem conferidas pelo ordenamento jurdico, depende da adequada
atuao das tcnicas de direito processual, cujos mecanismos oferecem proteo ao direito
material e garantem a promessa estatal de soluo pacca dos conitos.
As diversas formas de tutela jurisdicional existentes so instrumentos estatais concebidos
em funo do direito material a ser protegido, constituindo-se meios adequados para resol-
ver os inmeros problemas surgidos no plano do direito material.
O tema da tutela jurisdicional liga-se diretamente ao tema da efetividade do processo,
uma vez que a promessa estatal de resoluo de conflitos apenas ser cumprida se feita
no tempo adequado, garantindo-se parte que tem razo a fruio do direito material
perseguido.
O tempo e a efetividade constituem valores conitantes e seu equacionamento um dos
pontos nevrlgicos dos estudos do direito processual. J se disse h muito tempo que o
sistema processual ideal seria aquele no qual no houvesse diapaso entre o pedido e
a tutela jurisdicional concedida, de modo a eliminar completamente o fator tempo da
prestao jurisdicional
124
.
Na vida real h situaes, porm, em que necessrio garantir que as situaes de urgncia
ou mesmo de evidncia, sejam elas advindas da demora justicvel ou injusticvel, sejam
tuteladas pelo sistema processual, garantindo-se a utilidade do processo.
Nesses casos, o prprio instrumento processual precisa ser protegido contra os males da
inecincia, a m de resguardar o perecimento do direito material subjacente, que se torna-
ria intil se deferido em momento posterior.
Acerca do debate doutrinrio existente sobre o conceito de cautelar acima referido, atual-
mente prevalece a tese de que a tutela cautelar no abrange os atos antecipatrios do pro-
vimento nal decorrentes da antecipao de tutela, possuindo o instituto da antecipao
requisitos e nalidades distintas daqueles provimentos tipicamente cautelares.
125
124 Desde os clssicos processualistas italianos afrma-se que o sistema jurdico ideal seria aquele no qual a tutela jurisdicional fosse prestada de
modo imediato, sem qualquer espao de tempo entre o pedido e o provimento jurisdicional. Trata-se de ideal que, obviamente, impossvel de ser
alcanado. A esse respeito, conferir CALAMANDREI, P. (Introduo ao Estudo Sistemtico dos Procedimentos Cautelares, Campinas, Servanda, 2000).
125 A maioria da doutrina se posiciona no sentido de considerar cautelar, apenas aquelas tutelas nas quais se visa proteger o provimento juris-
dicional fnal, no sendo cautelar a tutela que visa realizar o prprio direito, ainda que provisoriamente (cf. MARINONI, L. G. Antecipao da Tutela,
11 ed., So Paulo, RT, 2009). Anoto posio minoritria, no sentido de conferir a tutela cautelar maior abrangncia, conferindo a essa espcie de
tutela jurisdicional carter cautelar e antecipatrio (cf. BEDAQUE, J.R.S. Tutela cautelar e tutela antecipada: tutelas sumrias e de urgncia, 5 ed.,
So Paulo, Malheiros, 2009).
227
Como consequncia desse entendimento, considera-se o provimento antecipatrio
satisfativo da pretenso de direito material deduzida, necessitando de prova inequ-
voca para ser deferido, enquanto o provimento cautelar necessita da plausividade do
direito alegado, visando apenas proteo do prprio processo judicial. Ambas, po-
rm, podem ser consideradas tutelas de urgncia, haja vista que o perigo da demora
deve ser demonstrado.
Mais recentemente a doutrina vem dando destaque tutela da evidncia, destinada tam-
bm a garantir a efetividade do processo contra os males do tempo. Desde que prevista
expressamente, uma vez que no existe genericamente no sistema processual, a tutela da
evidncia baseada exclusivamente na plausividade do direito alegado.
Nas situaes que o legislador considera suciente o direito alegado para conceder o bem
da vida pretendido pela parte, seja de maneira provisria, seja denitivamente, mas sempre
em cognio sumria, verica-se o fenmeno da tutela da evidncia
126
.
Para evitar esses riscos de inefetividade h previso no CPC em geral e nas legislaes es-
peciais em particular de diversos provimentos jurisdicionais a disposio dos operadores
jurdicos.
No que toca aos direitos difusos e coletivos a Lei da Ao Civil Pblica (art. 4) limita-se a au-
torizar a concesso de medidas cautelares para a proteo de direitos coletivos, remetendo-
-se disciplina do CPC. A Lei de Improbidade Administrativa, ao contrrio, previu expressa-
mente medidas cautelares, como a seguir se vericar.
De se notar que ambos os diplomas legislativos foram promulgados em momento
anterior previso genrica de antecipao de tutela no sistema processual, que s
veio a lume com a reforma da Lei 8.952/94, fato que j indica alguma impropriedade
de se considerar literalmente s disposies referentes s medidas urgentes constan-
tes nesses diplomas legislativos, especialmente porque a antecipao de tutela era
exceo no sistema.
Registre-se tambm que tranquila a aplicao subsidiria do Cdigo de Processo Civil
s lacunas constantes nos diplomas que visam tutelar direitos coletivos, como a Lei da
Ao Civil Pblica, a Lei de Ao Popular e a Lei de Improbidade Administrativa. Embora
haja discusso a respeito de inserir a improbidade administrativa no rol dos direitos
difusos e coletivos.
126 Nesse sentido conferir FUX, L. (Tutela da Segurana e Tutela da Evidncia, Saraiva, So Paulo, 1996, p. 333), que encontra o fundamento da
tutela da evidncia na garantia constitucional do acesso justia, mediante tutela adequada e processo devido, merc do dever de o juiz prestar
uma rpida soluo dos litgios. O fenmeno da tutela da evidncia no novo, basta lembrar as possessrias de fora nova, mas atualmente
possui grande destaque, especialmente em funo de sua inegvel efccia para acelerar a entrega jurisdicional prometida.
228
5 MEDIDAS DE URGNCIA EM ESPCIE NA LEI DE IMPROBIDADE
Vericado o ato improbo, dever a parte legitimada promover a respectiva ao de natureza
condenatria
127
, visando o integral ressarcimento do Errio lesado (art. 5) ou coibindo o en-
riquecimento ilcito do agente pblico, o que tambm levar a uma deciso condenatria.
A natureza condenatria da tutela jurisdicional, pleiteada para o ressarcimento do dano,
gera a consequente necessidade de execuo da deciso, na fase subsequente do procedi-
mento, induz a questo do tempo para a prestao da tutela jurisdicional e a efetiva satisfa-
o do interesse do Poder Pblico lesado.
Agravando ainda mais a demora na entrega da prestao jurisdicional, o legislador determi-
na a aplicao do procedimento ordinrio para a apurao das responsabilidades e ressarci-
mento ao Errio na Lei de Improbidade, consoante o art. 17 da Lei 8.429/92.
A escolha por este procedimento parece proteger os interesses do ru na ao de improbi-
dade, dando-lhe ampla oportunidade de defesa, em funo da gravidade das penas impos-
tas e a repercusso social que os atos de corrupo tm na sociedade.
128
O que no poderia
ser diferente, haja vista a repercusso enorme que as penas de (art. 12 da Lei 8429/92) perda
da funo pblica e suspenso dos direitos polticos tm na vida do agente pblico.
Para minimizar o tempo para a prestao da tutela jurisdicional, garantindo um equilbrio entre
a efetividade e o direito de defesa, a lei de improbidade enumera medidas cautelares especcas
para o bom andamento do processo, cuja necessidade de assegurar ampla defesa ao ru pode-
ria levar a provimentos jurisdicionais que no garantissem satisfatoriamente o ressarcimento ao
Errio, na medida do enriquecimento ilcito do agente pblico, como determina a lei.
Essas medidas cautelares, que podem ser agrupadas na denominao de cautelares tpicas
ou prprias
129
, so o afastamento cautelar do agente pblico do exerccio de seu cargo, a
127 BEDAQUE, J.R.S. (Tutela jurisdicional cautelar e atos de improbidade, ob. cit., p. 301). Nesse sentido tambm COSTA, S.H. (O Processo Cole-
tivo na Tutela do Patrimnio Pblico e da Moralidade Administrativa, So Paulo, Quartier Latin, 2009, p.174) para quem no h que se falar em
sentenas mandamentais e executivas lato sensu em processos de improbidade administrativa, no por qualquer vedao aplicao subsidiria
do CPC, mas simplesmente pelas caractersticas prprias do direito substantivo.
128 YARSHELL, F.L. (Ao Cautelar sem correspondente ao principal?, ob. cit., p. 230/231) enumera trs preocupaes na aplicao da Lei de
Improbidade Administrativa, a primeira delas refere -se a uma espcie de cultura de improbidade presumida dos administradores pblicos. A se-
gunda preocupao que sugeriria cuidado no emprego da Lei 8.4229/92 a ampla noo de agente pblico constante do art. 2 da Lei, que poderia
acarretar a incluso indevida de pessoas no polo passivo da ao de improbidade. Finalmente, a terceira preocupao apontada pelo doutrinador
a severidade das medidas e sanes por ela autorizadas: sequestro, exame e bloqueio de bens, quebra de sigilo bancrio e fscal (art. 16), condena-
o ao pagamento de valores, perda de bens, perda da funo pblica, suspeno de direitos polticos, proibio de contratar com o Poder Pblico.
129 pacfco o entendimento segundo o qual so cabveis as demais medidas cautelares constantes do CPC para assegurar a utilidade do pro-
vimento jurisdicional fnal. Nesse sentido, ver por todos, MARTINS JUNIOR, W.P. (Probidade Administrativa, 3 ed., Saraiva, So Paulo, 2006, p. 430),
para quem so admissveis a concesso de liminar na prpria ao civil pblica ou em cautelar dependente ou preparatria ou a aplicao de tutela
antecipatria genrica nos casos de suspenso da efccia do ato. Correta a construo jurisprudencial que, a latere das medidas constritivas de
bens cautelares tpicas ou prprias da Lei 8.429/92, concede provimentos cautelares atpicos ou imprprios (em relao Lei n. 8.429/92). GARCIA,
E. e ALVES, P. R. (Improbidade administrativa, 2 Ed., Rio de Janeiro, Editora Lumen Juris, 2006 .p. 838) d exemplos de medidas cautelares atpicas
que podem ser requeridas: nada impede que o juiz da causa decrete, por exemplo, a busca e apreenso de coisas ou documentos, o arrolamento
de bens, a requisio de fora policial para a efetividade da instruo, a restrio ao exerccio de determinadas atribuies funcionais etc.
229
indisponibilidade de bens e o sequestro. Prprias, aquelas previstas explicitamente na lei de
improbidade administrativa e imprprias as previstas em outros diplomas legais, como o
prprio Cdigo de Processo Civil.
O afastamento cautelar do agente pblico tem ntido escopo de garantir a utilidade do
processo, para uma adequada instruo probatria, as duas cautelares restantes so emi-
nentemente patrimoniais, visando garantir o ressarcimento ao Errio ou a perda do proveito
ilcito. Por outro lado, este mesmo afastamento cautelar pode gerar por si s a presuno de
culpa do agente afastado sem o devido desenrolar processual.
Considerando que o afastamento cautelar do agente pblico no possui repercusses diretas
na esfera patrimonial do acusado do ato de improbidade, uma vez que visa apenas garantia
da instruo probatria ecaz e sequer pode ocasionar a suspenso da remunerao recebida,
interessa ao presente trabalho apenas as medidas cautelares patrimoniais, suscetveis de cau-
sar prejuzo patrimonial em caso de sua posterior cassao em processo principal.
130
A primeira tutela de urgncia prevista na Lei de Improbidade est disciplinada no art. 7 da
Lei 8.429/92, e refere-se indisponibilidade de bens do acusado, cujo objetivo assegu-
rar a eccia dos provimentos condenatrios patrimoniais, evitando-se prticas ostensivas,
fraudulentas ou simuladas de dissipao patrimonial, com o m de reduo do mprobo a
estado de insolvncia para frustrar a reverso aludida no art. 18 da Lei 8.429/92 (perda do
proveito ilcito ou ressarcimento do dano).
O Superior Tribunal de Justia admite, inclusive, o deferimento das cautelares previstas nesta
lei antes do recebimento da inicial:
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO
EM RECURSO ESPECIAL. AO CIVIL PBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA. INDISPONIBILIDADE DOS BENS. ART. 7 DA LEI 8.429/92.DE-
CRETAO. REQUISITOS. ENTENDIMENTO DO STJ DE QUE POSSVEL ANTES
DO RECEBIMENTO DA INICIAL. SUFICINCIA DE DEMONSTRAO DE DANO
AO ERRIO OU DE ENRIQUECIMENTO ILCITO (FUMAA DO BOM DIREITO).
PERIGO DA DEMORA IMPLCITO. INDEPENDNCIA DE DILAPIDAO PATRI-
MONIAL. INCIDNCIA TAMBM SOBRE BENS ADQUIRIDOS ANTES DA CON-
DUTA. TRIBUNAL DE ORIGEM QUE INDIVIDUALIZA AS CONDUTAS E INDICA
DANO AO ERRIO EM MAIS DE QUINHENTOS MIL REAIS. SMULA N 83/STJ.
1. Hiptese na qual se discute cabimento da decretao de indisponibili-
dade de bens em ao civil pblica por ato de improbidade administrativa.
130 Cf. GARCIA, E. e ALVES, P. R. (ob. cit,. p. 813): Note-se que , de lege lata, o afastamento do agente pblico no importar em prejuzo de sua
remunerao, que sequer poder ser reduzida pelo Poder Judicirio ou mesmo por determinao judicial. Incide mais uma vez o princpio consti-
tucional da presuno de no-culpabilidade
230
2. O acrdo recorrido consignou expressamente haver prejuzo ao er-
rio municipal, bem como que estariam presentes os requisitos neces-
srios (fumus boni iuris e o periculum in mora) (....) limitado ao valor total
de R$ 535.367.50.
3. O entendimento conjugado de ambas as Turmas de Direito Pblico desta
Corte de que, a indisponibilidade de bens em ao de improbidade admi-
nistrativa: a) possvel antes do recebimento da petio inicial; b) suciente
a demonstrao, em tese, do dano ao Errio e/ou do enriquecimento ilcito
do agente, caracterizador do fumus boni iuris; c) independe da comprova-
o de incio de dilapidao patrimonial, tendo em vista que o periculum in
mora est implcito no comando legal; d) pode recair sobre bens adquiridos
anteriormente conduta reputada mproba; e e) deve recair sobre tantos
bens quantos forem sucientes a assegurar as conseqncias nanceiras da
suposta improbidade, inclusive a multa civil.
Precedentes: Resp 1115452/MA; Resp 1194045/SE e Resp 1135548/PR.
4. Ademais, a indisponibilidade dos bens no indicada somente para os
casos de existirem sinais de dilapidao dos bens que seriam usados para
pagamento de futura indenizao, mas tambm nas hipteses em que o
julgador, a seu critrio, avaliando as circunstncias e os elementos cons-
tantes dos autos, afere receio a que os bens sejam desviados dicultando
eventual ressarcimento. (AgRg na MC 11.139/SP).
5. Destarte, para reformar a convico do julgador pela necessidade da medida
em favor da integridade de futura indenizao, faz-se impositivo revolver os ele-
mentos utilizados para atingir o convencimento demonstrado, o que insuscep-
tvel no mbito do recurso especial, tendo em vista o bice da Smula n. 7/STJ.
6. Agravo regimental no provido.
(AgRg no AREsp 20.853/SP, Rel. Ministro BENEDITO GONALVES, PRIMEIRA
TURMA, julgado em 21/06/2012, DJe 29/06/2012)
Ainda sobre a cautelar de indisponibilidade de bens, pode-se dizer que ela deve ser pro-
porcional ao ilcito vericado pelo dano ou pelo acrscimo patrimonial indevido, incidindo
sobre tantos bens quanto forem necessrios para a recomposio patrimonial do Estado ao
estado anterior ao ato de improbidade.
Com relao ao alcance da medida no tempo, prevalece o entendimento de que a medida
no atinge bens adquiridos anteriormente pratica do ato de improbidade.
131
Quanto aos requisitos para a concesso dessa medida cautelar, parte da doutrina entende
ser desnecessrio o preenchimento dos requisitos das cautelares clssicas, concluindo que:
131 Em sentido contrrio, ver MARTINS JUNIOR, W.P. (ob. cit., p. 447), para quem em alguns casos possvel vislumbrar a retroatividade da indis-
ponibilidade de bens adquiridos anteriormente pratica do ato de improbidade, concluindo que a cautelar medida de segurana para garantir o
ressarcimento do errio, evitando a insolvncia do ru.
231
ao admitir a indisponibilidade de bens to-somente com fundamento na probabilidade do
direito ao ressarcimento, o legislador regulamentou a tutela provisria da evidncia, o que
no constitui novidade no sistema processual.
132
E desse modo vm decidindo os Tribunais, cujo entendimento me parece acertado, uma vez
que a cautelar de indisponibilidade efetivamente se trata de medida de segurana, despro-
vida de cunho cautelar, na qual a lei presume a existncia do periculum in mora, tornando
desnecessria sua demonstrao em juzo
133
.
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. VIOLAO AO
ART. 535, II, DO CPC. INOCORRNCIA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ALE-
GADO PREJUZO AO ERRIO. INDISPONIBILIDADE DE BENS. PERICULUM IN
MORA PRESUMIDO NO ART. 7 DA LEI N 8.429/92.
1. Cuida-se de recurso especial contra acrdo que deu provimento ao
agravo de instrumento interposto por Roberto Grando contra a deciso
proferida em ao cautelar inominada, conexa ao civil pblica de
improbidade administrativa, na parte em que manteve a decretao da
indisponibilidade de bens do ora recorrido, que havia sido deferida na
Justia Estadual, a qual foi ratificada pela deciso agravada, emanada da
Justia Federal.
2. Inicialmente, necessrio que os rgos julgadores no esto obrigados
a examinar todas as teses levantadas pelo jurisdicionado durante um pro-
cesso judicial, bastando que as decises proferidas estejam devida e coe-
rentemente fundamentadas, em obedincia ao que determina o art. 93, inc.
IX, da Lei Maior. Isso no caracteriza ofensa ao art. 535 do CPC. Precedentes.
3. Por outro lado, esta Corte Superior tem posio pacca no sentido de que no
existe norma vigente que desqualique os agentes polticos incluindo secret-
rio municipal, para doutrina e jurisprudncia que assim os consideram como
parte legtima a gurar no plo passivo de aes de improbidade administrativa.
Precedentes.
4. Os secretrios municipais se enquadram no conceito de agente pbli-
co (poltico ou no) formulado pelo art. 2 da Lei n. 8.429/92 e, mesmo
que seus atos pudessem eventualmente se subsumirem a Lei n. 1.079/50,
132 Cf. BEDAQUE, J.R.S. (Tutela jurisdicional cautelar e atos de improbidade, ob. cit., p. 305). Essa tambm a posio de MARTINS JUNIOR, W.P.
(ob. cit., p. 441), que considera razovel o argumento de que a cautelar de indisponibilidade de bens uma tutela de evidencia autorizada pelo or-
denamento jurdico. Essa tambm a posio de COSTA, S.H (O Poder Judicirio e a tutela do patrimnio pblico e da moralidade administrativa
no Estado Democrtico de Direito, tese de doutorado apresentada perante a Universidade de So Paulo, 2006, p. 281) para quem a indispo-
nibilidade de bens para a lei de Improbidade Administrativa tutela provisria da evidncia e pode ser concedida sem prova do perigo de dano..
Em sentido contrrio, VELLOSO FILHO, C.M. (A indisponibilidade de bens na Lei 8.429, de1992, ob. cit., p. 122), argumentando que a presena dos
requisitos autorizadores das cautelares, inclusive aquelas tpicas dos atos de improbidade, postulado do devido processo legal. FIGUEIREDO, M.
(Probidade Administrativa, 6 ed., Malheiros, So Paulo, 2009, p. 69) tambm entende que a medida cautelar de indisponibilidade de bens deve ter
presente o requisito do periculum in mora, uma vez que se refere ao poder geral de cautela do juiz na ao de improbidade.
133 FUX, L. (ob. cit. p. 61) informa que hodiernamente pode-se afrmar que a doutrina vem reconhecendo a tutela sumria de direitos materiais,
entrevendo-a inclusive quanto a medidas tidas pelo legislador como cautelares.
232
a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia rme no sentido de que
existe perfeita compatibilidade entre o regime especial de responsabiliza-
o poltica e o regime de improbidade administrativa previsto na Lei n.
8.429/92, cabendo, apenas e to somente, restries em relao ao rgo
competente para impor as sanes quando houver previso de foro privile-
giado ratione personae na Constituio da Repblica vigente.
5. Sobre a aludida violao dos arts. 7, 10 e 16 da Lei 8.429/92, esta Corte Superior
j apontou pelo entendimento segundo o qual o periculum in mora em casos
de indisponibilidade patrimonial por imputao de conduta mproba lesiva ao
errio implcito ao comando normativo do art. 7 da Lei n. 8.429/92, de modo
que cava limitado o deferimento dessa medida acautelatria vericao da
verossimilhana das alegaes formuladas na inicial. Precedentes.
6. Com efeito, se por um lado exige-se, no tocante ao fumus boni iuris, a demons-
trao de possvel dano ao errio, ou enriquecimento ilcito do agente, por outro,
no presente caso, a instncia ordinria tambm destacou a verossimilhana das
alegaes do Parquet quanto ocorrncia de leso ao patrimnio pblico, sobre-
tudo diante do que se depreende da deciso que deferiu a liminar.
7. Dessa forma, caracterizados os requisitos ensejadores da medida assecu-
ratria de indisponibilidade patrimonial dos bens dos recorridos, plena-
mente regular a imposio dessa medida.
8. Recurso especial provido.
(Resp 1244028/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA
Quanto ao sequestro, outra medida cautelar patrimonial tpica da lei de improbidade administrati-
va, sua previso encontra-se no artigo 16 da Lei 8.429/9. Muitos doutrinadores consideram que aqui
a lei cometeu uma impropriedade tcnica, uma vez que o sequestro l disciplinado, na verdade,
modalidade de arresto, uma vez que pode recair sobre bens incertos do agente pblico acusado.
134
Seja como for, diferena marcante entre o sequestro e a medida de indisponibilidade de
bens a exigncia do requisito do periculum in mora para a concesso do sequestro, de-
monstrando-se os riscos de danicao ou alienao do bem, o que o torna uma medida
tipicamente cautelar. Alm disso claro, a indisponibilidade de bens impede a livre disposi-
o dos bens pelo processado, vedando qualquer tipo de ato que implique a transferncia
destes. O sequestro, por sua vez, incide sobre bens especcos quantos sejam necessrios
para assegurar o xito de uma futura execuo.
134 Cf. MARTINS JUNIOR, W.P. (ob. cit., p. 454), citando diversos autores que entendem a medida como arresto e criticam a impropriedade da lei.
Em sentido contrario GARCIA, E. e ALVES, P.R. (ob. cit., p. 833 e 823) que entendem ser semelhante ao arresto a medida cautelar de indisponibilidade
de bens, permanecendo o seqestro como medida cabvel nos casos de conservao dos valores e bens ilicitamente auferidos pelo agente no
exerccio da funo pblica. Para esses autores, no que se refere ao percebimento de vantagem patrimonial pelo agente com vistas a pratica de
improbidade, recebimento de determinada quantia ou de determinado bem imvel, a medida cautelar adequada a do seqestro, na forma do
art. 16 da Lei 8.429/92, resultando da condenao o perdimento de tais bens (art. 18 da Lei 8.429/92)
233
Alm disso, na indisponibilidade de bens, a constrio patrimonial deve se restringir aos bens
adquiridos durante o exerccio da funo pblica, uma vez que recai sobre bem certo e de-
terminado; o sequestro importa na apreenso dos bens, sustando o seu uso e fruio pelo
proprietrio, enquanto, na indisponibilidade, o proprietrio mantm a posse dos bens em-
bora proibido de alien-lo. Obviamente que se mal manejados os prejuzos sero enormes.
Neste diapaso, arma-se que:
H evidente diferena entre o sequestro e a indisponibilidade ventilados na
mesma lei, podendo as medidas concorrer, atendidos os pressupostos le-
gais respectivos. O alcance da indisponibilidade muito maior que o do se-
questro, tendo como referncia o patrimnio do ru e no somente aquela
especca quantia ou determinado bem ilicitamente acrescido.
135
Registre-se, nalmente, que o sequestro pode retirar o prprio bem da posse do demanda-
do, o que no se verica com a indisponibilidade de bens. Embora muitas vezes a medida
tomada de modo que coincidam o proprietrio-demandado e o depositrio da coisa se-
questrada, nada impede que o depositrio seja pessoa diferente
136
.
6 A LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA COMO DIREITO COLETIVO
A improbidade administrativa insere-se no sistema legal de proteo ao patrimnio pblico e
moralidade administrativa. Tal como a Lei da Ao Popular e a Lei da Ao Civil Pblica, inegvel
que a Lei da Improbidade Administrativa tem cunho supraindividual, no tutelando apenas o ato
do servidor improbo, mas representando a garantia da prpria higidez do patrimnio pblico e
da moralidade administrativa, cuja titularidade de uma coletividade de indivduos.
No entanto, existe controvrsia na doutrina no que tange classicar os atos de improbidade
administrativa como espcie de ao civil pblica e mesmo como inseridas no conceito de
direitos difusos e coletivos.
Para a maioria dos autores se trata de um evidente direito coletivo, no qual se tutela o pa-
trimnio pblico e a moralidade administrativa qualicada, cujo desrespeito pode acarretar
a leso de um universo indenido de pessoas, o que justica a insero da improbidade
administrativa no rol dos direitos coletivos.
O qualicativo pblico est intimamente ligado ideia de coisa pblica, de tanta relevncia
em todos os ramos do direito ou da disciplina jurdica. Destarte est ligado noo de or-
135 MARTINS JUNIOR, W.P. (ob. cit., p. 456)
136 Essa observao foi feita por COSTA, S.H. (ob. cit. p. 283).
234
dem pblica, que sabidamente sobrepe a particular por corresponder a valores supremos
de toda a sociedade, envolvendo necessidades comuns, nmero indeterminado e indeter-
minvel de sujeitos de direito, alm de bens fsica e/ou juridicamente indivisveis.
137
A introduo da Lei de Improbidade Administrativa no representaria novidade no sistema
coletivo de tutela do patrimnio pblico, em funo da existncia da Ao Popular e da Lei
da Ao Civil Pblica, apenas complementando o arcabouo jurdico dessa proteo, com o
incremento em relao forma de tutela jurisdicional
138
.
Para outros
139
, a improbidade administrativa no pode ser considerada um direito coletivo,
haja vista seu carter eminentemente repressivo, direcionado punio do servidor mpro-
bo, apenas reexamente atingindo a coletividade, o que preservaria seu carter metaindi-
vidual de demanda coletiva. Para esses autores, a Ao Civil Pblica e a Ao Popular tm
objeto mais amplo que a Lei de Improbidade e suas disposies legais no se comunicam.
No obstante a falta de comunicao entre esses diplomas legislativos, todos eles fazem
parte do sistema de proteo ao patrimnio pblico e, nesse sentido, se sujeitam teoria
geral do processo coletivo
140
.
De todo modo, rme o entendimento de que a ao judicial cabvel para apurar e punir
os atos de improbidade tem a natureza de ao civil pblica, sendo-lhe cabvel, no que no
contrariar disposies especcas da lei de improbidade, a Lei 7.347/95 e a Lei 4.717/65.
sob essa forma que o Ministrio Pblico tem proposto as aes de improbidade adminis-
trativa com aceitao pela jurisprudncia
141
.
Entendo que a comunicao entre esses diplomas legislativos no to simples quanto
parece. Embora elas pertenam categoria dos direitos coletivos que visam a proteo ao
patrimnio pblico, diferenciam-se pelos seus objetos legitimados e pelas severas sanes
previstas na lei de improbidade.
137 Neste sentido conferir Sanseverino, Milton (Processo civil e interesse pblico: o processo como instrumento de defesa social / organizador
Carlos Alberto de Salles. So Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 2003, pg 175).
138 Essa a posio de LEONEL, R.B. (Manual do Processo Coletivo, RT, So Paulo, 2002, p. 142), que argumenta no sentido de que a grande
inovao consiste no escopo repressivo e preventivo fundado no princpio da exemplariedade da pena, tal como ocorre no direito criminal , em
decorrncia da aplicao das sanes previstas em lei.. Para este autor, a lei de improbidade pertence ao sistema de direito difuso e os respectivos
diplomas legislativos se comunicam, no que as leis especfcas no forem contrrias.
139 Nesse sentido COSTA, S.H. (O processo coletivo na tutela do patrimnio pblico e da moralidade administrativa, Quartier latin, So Paulo,
2009, p. 133/137): A Lei de Improbidade Administrativa, entretanto, no compe esse subsistema. No confgura ela uma espcie de ao civil
pblica, para fns de interao e complementariedade com as demais leis acima mencionadas. Primeiramente, porque no h qualquer dispositivo
em seu texto a permitir tal concluso, como ocorre nos casos acima analisados. Alm disso, a Lei de Improbidade, ao contrrio da Lei de Ao Civil
Pblica e afns, no tutela interesses difusos e coletivos. Como se ver a seguir, aquela lei somente busca proteger a probidade administrativa e
o patrimnio pblico em seu aspecto puramente pecunirio, interesses que, como visto acima, apesar de metaindividuais, no so difusos, nem
coletivos, mas sim verdadeiros interesses gerais de toda uma comunidade poltica
140 COSTA, S.H. (ob. cit. p. 131)
141 o que informa DI PIETRO, M.S.Z. (Direito Administrativo, 17a ed., So Paulo, Atlas, 2004 p. 718)
235
Isso tudo indica que as aes de improbidade no se amoldam perfeitamente aos
esquemas de proteo do patrimnio pblico previstos na Ao Popular e na Lei da
Ao Civil Pblica, e as medidas cautelares presentes na Lei 8.429/92 no podem ser
utilizadas para tutelar outros bens jurdicos alm daqueles previstos nos artigos 9 a 11
da Lei de Improbidade.
Mas esse entendimento minoritrio, j que para diversos autores o sistema perfeito e
hermtico, passando inclusive pelas normas processuais do Cdigo de Defesa do Consumi-
dor. Vale dizer que pela permisso do art. 21 da Lei 7347/85 a doutrina entende o sistema da
ao civil publica como um sistema fechado de proteo dos interesses coletivos.
Mazzili
142
acredita que, porque grande parte dos interesses de que cuida a Lei 7347/85 coin-
cide com a defesa do patrimnio pblico, logo as leis 8429/92 e 8625/93, por tratarem de
proteo a este mesmo patrimnio, integra este sistema da ACP. O mesmo autor argumenta
que a defesa do patrimnio pblico consiste na defesa de interesses difusos ou coletivos, e,
portanto, estaria inserido no objeto da ACP.
O prprio STJ entende desta forma:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO
ADMINISTRATIVA. FALTAS INJUSTIFICADAS DE VEREADORES S SESSES
PLENRIAS POSTERIORMENTE ABONADAS PELO PRESIDENTE DA CASA. ART.
11 DA LEI N 8.429/92. TRIBUNAL DE ORIGEM QUE CONSIGNOU A INEXIS-
TNCIA DE DOLO OU CULPA POR PARTE DOS AGENTES PBLICOS. REVISO.
IMPOSSIBILIDADE. SMULA N 7/STJ. PRECEDENTES.
1. O caso em exame, relativo improbidade administrativa decorrente de
falta injusticada dos vereadores em sesses plenrias, sendo essas abo-
nadas, posteriormente, pelo presidente da casa, amoldaria-se aos atos de
improbidade censurados pelo art. 11 da Lei 8.429/1992. Nesse passo, o ele-
mento subjetivo necessrio congurao de improbidade seria o dolo
eventual ou genrico de realizar conduta que atente contra os princpios
da Administrao Pblica.
2. In casu, do excerto do acrdo recorrido, extrai-se que o Tribunal de origem,
soberano em matria de fatos e provas, com suporte em anlise circunstancial
do acervo ftico-probatrio, consignou que (s. 621-624): i) o argumento de
indelidade do dever de ofcio, consistente na ausncia de comparecimento
dos vereadores s sesses plenrias, sem as devidas desculpas, por si s no
gera m-f, mormente se essas faltas restaram abonadas por quem detinha
142 Conferir esse posicionamento em Mazzilli, Hugo Nigro (Processo civil e interesse pblico: o processo como instrumento de defesa social /
organizador Carlos Alberto de Salles. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003).
236
o dever de exigir-lhes as justicativas; e ii) se os vereadores ausentavam-se
da sesso plenria sem justicar suas faltas e, posteriormente, tais ausncias
eram abonadas pelo Presidente da Casa Legislativa, essa permissibilidade por
certo afasta o aspecto dolo e retira do cenrio qualquer situao de ofensa a
princpio administrativo, vez que o retardo e/ou a inrcia da prtica de ato de
ofcio era, no todo, tolerado, suportado pelo dirigente da Casa.
3. Uma vez tendo a instncia ordinria asseverado que no houve a existn-
cia de dolo (m-f) e tampouco de culpa por parte dos Agentes Pblicos
que levassem a caracterizao do ato de improbidade com arrimo no art.
11 da Lei n. 8.429/1992, rever esta concluso esbarra no bice da Smula n.
7 desta Corte Superior. Precedentes: AgRg no Resp 1177579/PR, Rel. Minis-
tro Benedito Gonalves, Primeira Turma, DJe 19/08/2011; Resp 912.448/RS,
Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 14/12/2010;
Resp 1.130.198/RR, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 15/12/2010;
AgRg no Resp 1.125.634/MA, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira
Turma, DJe 02/02/2011.
(AgRg no AREsp 51.633/GO, Rel. Ministro BENEDITO GONALVES, PRIMEIRA
7 ESPCIES DE RESPONSABILIDADE PELA TUTELA CAUTELAR CASSADA NO SISTEMA
PROCESSUAL CIVIL
Nota caracterstica da medida de natureza cautelar e antecipatria a sua provisoriedade ou
referibilidade, uma vez que tomada em cognio sumria sempre ser substituda por outra
deciso tomada em cognio exauriente, tendente a resolver o litgio com fora de coisa
julgada. No diferente com a medida deferida em ao de improbidade administrativa,
seja ela tpica ou atpica, pois sempre ser substituda no m do procedimento.
Existem dois modelos pelos quais se d a responsabilizao do autor que efetivou a medida
de urgncia posteriormente cassada. O primeiro deles atribui a natureza de responsabili-
dade objetiva aos fatos que decorrem da execuo de tutelas de urgncia posteriormente
cassadas por outra deciso. O segundo modelo de responsabilizao apenas autoriza a re-
parao do dano em caso de culpa ou dolo do autor que efetivou a medida.
A tese da responsabilidade objetiva originalmente atribuda a CHIOVENDA, trazida para
o nosso ordenamento jurdico por LOPES DA COSTA
143
. Segundo essa tese existe no direi-
to processual responsabilidade diversa daquela existente no direito material, semelhante
143 CHIAVASSA, T. (Tutela de Urgncia Cassadas, So Paulo, Quartier Latin, 2004, p. 145), monografsta da matria, em analise sobre as consequ-
ncias da tutela de urgncia cassada no regime do Cdigo de Processo Civil.
237
quela decorrente do pagamento de custas processuais, na qual a inteno da parte no
levada em considerao para sua condenao nos ditos consectrios de sucumbncia.
Em sntese, para os adeptos dessa teoria, a responsabilidade pela recomposio dos danos
processual, objetiva e decorrente do risco assumido pelo autor ao propor a demanda, j
que o processo no pode trazer dano parte que possui razo.
144
Por outro lado h que se
pensar que um legitimado a proteo do patrimnio pblico por atos mprobos no pode
ter sua atuao pautada no risco.
O Cdigo de Processo Civil atual consagrou a responsabilidade objetiva pela cassao das
medidas de urgncia cassadas ou substitudas, como se depreende do inciso I do art. 811 do
diploma legal. Essa tambm a opinio da esmagadora maioria da doutrina.
O outro esquema de responsabilizao pela efetivao das cautelares, posteriormente cassa-
das, aquele da responsabilidade subjetiva, na qual o eventual dano causado a quem sofreu
a medida somente indenizvel se a efetivao ocorreu com dolo ou culpa do requerente.
O Cdigo de Processo Civil de 1939 optou pela responsabilidade subjetiva, ao prever que a
responsabilidade do requerente dependia da prova de que a medida cautelar tivesse sido
requerida maliciosamente ou por erro grosseiro.
145
H quem defenda atualmente a teoria da responsabilidade subjetiva na cassao das tutelas
cautelares, no obstante o que dispe a legislao processual civil. Trata-se da conhecida
posio de BAPTISTA DA SILVA, que critica a adoo da tese da responsabilidade objetiva
fundada na sucumbncia, sob o argumento de que de duvidosa constitucionalidade im-
putar o dever de indenizar a quem se valeu de uma faculdade legtima, constante no orde-
namento jurdico e com a nalidade de resguardar a prpria atuao ecaz da jurisdio.
S seria possvel responsabilizar objetivamente o requerente da medida cautelar caso tam-
bm fosse possvel responsabilizar objetivamente o ru pelo dano marginal do processo,
identicando a uma quebra de isonomia entre as partes, o que levaria a inconstitucionali-
dade do inc. I do art. 811 do CPC
146
.
Para defender seu ponto de vista, o processualista gacho questiona a validade dos esque-
mas individuais nos quais se baseia ideologicamente o Cdigo de Processo Civil atual, que
no se prestam mais a dirimir conitos da sociedade atual.
Em que pese tal posicionamento, pode-se concluir que, ao menos na tutela dos interesses
144 Essas so as palavras de CHIAVASSA, T. (ob. cit, p. 177)
145 Estava assim redigido o texto do CPC de 1939: art. 688. A responsabilidade do vencido regular-se- pelos arts. 63 e 64. Pargrafo nico. A
parte que, maliciosamente ou por erro grosseiro, promover medida preventiva, responder tambm pelos prejuzos que causar.
146 Cf. BAPTISTA DA SILVA, O.A. (in Antecipao de tutela e responsabilidade objetiva, Revista dos Tribunais. So Paulo. v. 87. n.748. fev. 1998).
Nesse sentido tambm GOMES, F. L., (Responsabilidade objetiva e antecipao de tutela, So Paulo, Revista dos Tribunais, 2006).
238
individuais, a responsabilidade pela recomposio do dano deriva exclusivamente do fato
de sua revogao por outra deciso em cognio exauriente e, portanto, a responsabilidade
objetiva em caso de cassao da medida de urgncia.
Como j foi dito:
a tutela jurisdicional coletiva exige uma superao do modelo tradicional
do processo com a adoo de novas tcnicas que permitam a proteo
adequada de interesses metaindividuais
147
.
O mesmo se daria em relao s tutelas sumrias cassadas nas aes de improbidade admi-
nistrativa, especialmente em funo da inexistncia de previso expressa? Da deciso que
julgar improcedente demanda de improbidade, revogando expressa ou tacitamente a
cautelar de indisponibilidade de bens ou de sequestro, surgiria a responsabilidade objetiva
do autor da demanda ou se trata de uma responsabilidade subjetiva, na qual h necessida-
de de comprovao de culpa ou dolo?
Ainda que existam posies e muitas neste sentido, sempre temerrio o legislador permitir
que o propositor da ao, legitimado extraordinario, responda objetivamente pela cassao
da tutela provisria.
REQUISITOS PARA A CARACTERIZAO DA M-F: m-f a mesma coisa que culpa e dolo
na cassao de medidas urgentes na jurisdio coletiva?
A m-f refere-se inteno do autor em imputar ao agente ato de improbidade que sabe
ser inexistente, vericado o dano, porm, necessrio investigar se o autor que efetiva a me-
dida sumria responde objetivamente por este dano ou apenas nos casos de dolo e culpa.
Vamos a um exemplo. Prope-se ao de improbidade administrativa contra um indivi-
duo e em medida de sequestro se apreende um automvel de sua propriedade. O autor
absolvido do ato de improbidade e devolve-se o veculo ao seu dono em estado de
conservao deteriorado, uma vez que cou no ptio a cu aberto. Aqui, qual a resp. dos
autores de improbidade?
8 CONSIDERAES FINAIS
A ideia de recomposio do dano em funo da tutela de urgncia cassada deve ser busca-
da no direito processual e no no direito material, uma vez que a parte autora utilizou-se de
147 GRINOVER, A.P. (O processo em evoluo, Rio de Janeiro, Forense, 1998, p. 97)
239
procedimento lcito, previsto no ordenamento jurdico, para alcanar o bem da vida almeja-
do, no fazendo qualquer sentido utilizar-se das teorias da responsabilidade do direito civil
ou administrativo para justicar a recomposio do dano.
Dessa forma, os esquemas de responsabilidade civil presentes no direito material foram subs-
titudos corretamente pelo fato da sucumbncia, ou seja, apenas o fato objetivo da derrota
implicaria na indenizao do autor que tem razo, contra o qual foi deferida a medida sumria.
A ao de improbidade administrativa, no entanto, seja ela considerada um direito coletivo
estrito senso ou no, possui dimenso supraindividual, uma vez que inserida na tutela do
patrimnio pblico e da moralidade administrativa, no se sujeitando adequadamente aos
esquemas individualistas do Cdigo de Processo Civil.
Embora tanto as cautelares de improbidade analisadas quanto s tutelas de urgncia do
Cdigo de Processo Civil sejam de cunho eminentemente patrimonial, visando, sobretudo,
o patrimnio do individuo suspeito de lesar o Errio Pblico, elas se distanciam quando
observamos o direito material e os interesses em jogo e, por isso, necessitam de tratamento
diferenciado para garantir a efetividade do processo.
necessrio, portanto, que a tcnica adotada, sem voltar ao sincretismo da regra de direito
material, represente uma efetiva tutela do direito em jogo, que escapa ao esquema chioven-
diano pensado para a recomposio do dano nas tutelas provisrias cassadas
148
.
Para aqueles que entendem que as aes de improbidade administrativa so uma espcie do
gnero aes civis pblicas, a argumentao para se afastar da regra da responsabilidade ob-
jetiva prevista no CPC decorre da previso dos art. 17 e 18 da Lei 7.347/85 (LACP), que prev
indenizao da associao autora por perdas e danos apenas em caso de litigncia de m-f.
Assim, existindo lei especial que prev a condenao do autor da ao civil pblica apenas
em caso de m-f, no incide a regra geral do fato da sucumbncia prevista como regra
geral para as aes individuais julgadas improcedentes.
A mesma ideia pode ser utilizada no que tange s tutelas de urgncia cassadas, uma vez que a res-
ponsabilidade dali decorrente tambm deriva do fato objetivo da sucumbncia, sendo necessria a
comprovao de m-f para que o ente que props a demanda coletiva, incluindo a improbidade
administrativa para aqueles que assim entendem, seja condenado recomposio dos danos
149
.
148 Nesse sentido se manifesta BEDAQUE, J.R.S. (Efetividade do Processo e Tcnica Processual, 3 ed., So Paulo, Malheiros, 2010, p. 23): No podem
ser ignoradas, ainda, as profundas alteraes ocorridas no plano do direito material. Nos ltimos anos a grande preocupao deixou de ser o direito
individual, concentrando-se nos denominados interesses difusos e coletivos. Essa evoluo exigiu alteraes em institutos de direito processual,
que no estavam preparados para os processos coletivos.
149 Nesse sentido GARCIA, E. e ALVES, P.R. (ob. cit. p. 861): fca claro, assim, que o s fato da sucumbncia nas aes coletivas, em razo das regras
especfcas da Lei 7.347/85, no acarreta para o autor a condenao em honorrios advocatcios e nas despesas processuais.
240
H quem defenda posio intermediria, no sentido de que apenas alguns entes estariam
isentos dos custos pelo fato da sucumbncia, o que indicaria tambm a possibilidade de re-
composio objetiva dos danos causados pela cassao da tutela de urgncia
150
. Argumen-
ta-se que o MP e a Administrao Pblica seriam objetivamente responsveis pela cassao
de medida cautelar cassada, com o devido respeito, discorda-se dessa opinio.
Entendo correta a doutrina que confere mxima efetividade aos direitos difusos e coletivos,
em homenagem regra constitucional do acesso Justia. O nus da sucumbncia pelo
fato objetivo da derrota deve ter interpretao restritiva, sendo aplicado apenas nos casos
em que que comprovada a m-f.
Tanto o MP quanto os Entes Polticos tm como dever institucional velar pelo patrimnio
pblico e pela moralidade administrativa. Ora, se a prpria Constituio impe tal dever a
esses legitimados, no faz sentido serem punidos objetivamente por isso.
H muito j se tentou responsabilizar os entes que tentam proteger o patrimnio pblico,
permitindo reconveno contra o presentante do parquet, ou mesmo o absurdo de se pro-
por reduo do oramento da instituio que ousasse permitir a atuao de seu membro.
Quanto aos Entes Polticos, estes devem observar os princpios da Administrao Pblica e,
vericado indcio de improbidade, devem tomar as medidas legais cabveis para a correta
observncia da moralidade e da probidade administrativa, que vo desde a instaurao de
processo administrativo at a propositura de aes de improbidade.
Assim, a tutela de urgncia cassada na lei de improbidade administrativa no acarreta a res-
ponsabilidade objetiva pelo fato da derrota aos entes legitimados para sua propositura, uma
vez que a propositura de aes representam deveres desses entes e no mera liberalidade,
como ocorre com os particulares vinculados ao sistema do CPC, que podem optar pela no
propositura de qualquer demanda judicial, ou mesmo pela efetivao da medida cautelar
judicialmente deferida, sem incorrer em nenhuma ilegalidade.
O raciocnio no se altera se concluirmos que as aes de improbidade no se comunicam
com outros sistemas de defesa do patrimnio pblico. Em um primeiro momento poderia
se argumentar que a no aplicao da Lei da Ao Civil Pblica afastaria a regra especial da
condenao apenas em caso de litigncia de m-f dos artigos 17 e 18 da LACP, que no
incluem as medidas cautelares.
150 MANCUSO, R. C. (Ao Civil Pblica, 10ed., So Paulo, RT, 2007, p. 376): Apenas a associao e o cidado-eleitor estariam a salvo do nus
da sucumbncia, quanto ao Ministrio Pblico e os entes polticos, a Fazenda Pblica seria responsvel por suportar tais encargos em funo da
derrota. Esse mesmo autor informa que o STJ entende no sentido contrrio, pois apenas em caso de litigncia de m -f haveria responsabilizao
pelo fato objetivo da sucumbncia.
241
Contudo, conforme visto acima, o dever institucional dos entes legitimados a proposi-
tura da ao de improbidade de envergadura constitucional. A Lei 8.429/92 apenas
confere o instrumento para que esses fins sejam alcanados. Dessa forma, embora ela
seja omissa quanto aos efeitos da tutela cautelar cassada, uma anlise mais acurada
leva concluso de que necessria a comprovao de m-f para a responsabilizao
autor da ao de improbidade.
Em reforo a essa argumentao, observe-se que a prpria Lei de Improbidade determina a
aplicao, no que couber, da Lei da Ao Popular, consoante o 3 do art. 17 da Lei 8.429/92.
Na ao popular tranquilo o entendimento de que apenas em caso de m-f responde o
autor-cidado pelo fato objetivo da derrota (art. 13).
Por outro lado, para coibir a propositura de lides de improbidade temerrias e minimizar poss-
veis estragos de uma acusao que, ao nal, se conclui improcedente, a prpria Lei de Impro-
bidade criminaliza a representao por improbidade de autor que se sabe inocente (art. 19).
Alm disso, existem outros mecanismos no prprio procedimento da Lei de Improbidade,
como a noticao prvia do ru para que se manifeste por escrito antes do recebimento
da ao e improbidade, que indica o cuidado do legislador para evitar aes sem qualquer
indcio leso ao patrimnio pblico ou moralidade administrativa.
Independentemente da caracterizao ou no das condutas de improbidade adminis-
trativa como integrantes do sistema de direitos difusos e coletivos, a cassao de me-
dida cautelar, constante na Lei de Improbidade, no leva concluso de que o autor
responder objetivamente pelos danos causados ao ru, nos moldes estabelecidos no
CPC. Tambm indiferente qual o ente legitimado para a propositura da ao de im-
probidade, pois em todos os casos conclui-se que apenas em caso de m-f o autor
responde pela tutela provisria cassada.
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242
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CALAMANDREI, Piero. Introduo ao Estudo Sistemtico dos Procedimentos Cautelares.
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MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Ao Civil Pblica: em defesa do meio ambiente, do pa-
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MARTINS JUNIOR, Wallace Paiva. Probidade Administrativa, 3 ed., Saraiva, So Paulo,
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MAZZEI, Rodrigo & NOLASCO, Rita Dias (coordenadores), Processo Civil Coletivo, Quartier
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243
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SALLES, Carlos Alberto de (organizador), Processo civil e interesse pblico: o processo como
instrumento de defesa social. So Paulo, Coedio, Editora Revista dos Tribunais, 2003.
244
A RESPONSABILIDADE CIVIL DA AGNCIA
REGULADORA DE TELECOMUNICAES
NA DEFESA DOS DIREITOS DOS USURIOS
DE TELEFONIA MVEL.
Nelson Alves De Santanna Filho
151

SUMRIO: 1 INTRODUO; 2 ASPECTOS GERAIS SOBRE SERVIOS P-
BLICOS; 2.1 BREVE HISTRICO SOBRE A REFORMA DO ESTADO BRASILEI-
RO; 2.2 ELEMENTOS DEFINIDORES DO CONCEITO DE SERVIO PBLICO;
2.3 OS PRINCPIOS APLICVEIS AOS SERVIOS PBLICOS; 2.4 AS FORMAS
DE DELEGAO DO SERVIO PBLICO; 2.4.1 A CONCESSO COMUM
DO SERVIO PBLICO; 2.4.2 A PERMISSO DO SERVIO PBLICO; 2.4.3
AUTORIZAO DO SERVIO PBLICO; 3 A AGNCIA REGULADORA DOS
SERVIOS DE TELECOMUNICAES ANATEL; 3.1 AUTONOMIA FINAN-
CEIRA, ADMINISTRATIVA E TCNICA; 3.2 PODER DE SOLUCIONAR AS
DEMANDAS ADMINISTRATIVAS; 3.3 ESPECIALIDADE; 3.4 ESTABILIDADE
DOS DIRIGENTES; 3.5 PODER NORMATIVO; 3.6 COMPETNCIAS E ESTRU-
TURA; 3.7 NATUREZA JURDICA; 3.8 REGULAO X REGULAMENTAO;
4 A FISCALIZAO DO SERVIO DE TELEFONIA MVEL (SMP); 4.1 PODER
DE POLCIA; 4.2 ATRIBUTOS DO PODER DE POLCIA; 4.3 POLCIA ADMI-
NISTRATIVA X POLCIA JUDICIRIA; 4.4 A FUNO FISCALIZATRIA; 4.5
CONCEITO DE TELEFONIA MVEL; 4.6 REGULAMENTO DO SERVIO M-
VEL PESSOAL (SMP); 4.7 DIREITOS E DEVERES ASSEGURADOS AO USU-
RIO / CONSUMIDOR; 5 A RESPONSABILIDADE CIVIL; 5.1 A RESPONSABI-
LIDADE DA ADMINISTRAO PBLICA; 6 CONCLUSO; 7 REFERNCIAS
Resumo
Este trabalho tem como objetivo abordar a questo da responsabilidade da Agncia Regu-
ladora dos Servios de Telecomunicaes na falha da defesa dos Direitos dos Usurios de Te-
lefonia Mvel, os quais tm sofrido mltiplas violaes nos dias atuais, bem como fazer uma
apreciao acerca da sua atuao enquanto autarquia especial protetora e scalizadora, frente
s prestadoras de servio mvel pessoal. Para tanto, discorrer sobre aspectos conceituais so-
151 Defensor Pblico de Classe Especial, Advogado e Especialista em Direito do Estado pela Faculdade Baiana de Direito.
245
bre servios pblicos, os princpios regentes da administrao pblica e, por m, no tendo a
pretenso de esgotar o assunto, discorrer sob um crivo analtico os pontos mais relevantes sob
um enfoque global sistematizado, a responsabilidade civil da administrao pblica.
Palavras-chave: Telefonia mvel; Responsabilidade; Servio Pblico.
Abstract
This work aims to address the issue of responsibility of the Regulatory Agency for Telecommuni-
cations Services in the failure of the defense of the Rights of Users of Mobile, who have suered
multiple violations today and make an assessment about their performance while local authority
special protective and supervisory, in the face of personal mobile service providers. To do so, will
discuss conceptual aspects of public services, the governing principles of public administration
and, nally, having no claim to exhaust the subjeswct, talk in an analytical sieve the most relevant
points in a systematic global approach, the liability of public administration.
Keywords: Mobile; Responsibility; Public Service.
246
1 INTRODUO
O
Estado Brasileiro, nos ltimos dez anos, passou por diversas alteraes estruturais as
quais ocorreram de forma mais concentrada nas reas econmica e legislativa. Dentro
desse contexto, a Emenda Constitucional n 8/95 modicou as regras de concesso dos
servios de telecomunicaes, de radiodifuso sonora e de sons e imagens.
Como consequncia direta houve uma exibilizao dos monoplios estatais e o surgimento
das privatizaes, alterando assim o papel do Estado de protagonista e executor dos servios
pblicos, revestindo-se com uma nova roupagem atuando por delegao dos servios pbli-
cos, operacionalizados por meio da concesso, autorizao e permisso. H de se pontuar que
a natureza do servio no sofreu nenhuma alterao, ou seja, continua sendo pblica.
A mudana no papel do Estado para o papel de Estado Regulador foi concentrando suas
atribuies em outras esferas como na regulamentao, planejamento e scalizao das
empresas concessionrias.
Nesse novo cenrio surgiram as agncias reguladoras, e o Estado Regulador com uma
nova perspectiva de atuao. Essas agncias reguladoras, as quais so criadas por Lei,
receberam a competncia normativa de expedir normas e leis abstratas, pertinentes ao
ramo de suas atribuies, com legitimidade e limites que se tornaram foco de anlises e
apreciaes doutrinrias.
O tema a ser desenvolvido A Responsabilidade Civil da agncia reguladora de telecomu-
nicaes na defesa dos direitos dos usurios de telefonia mvel, alm de atual, de suma
importncia para a sociedade e operadores do Direito que desenvolvem seu mister junto
ao direito consumerista e das telecomunicaes cuja rea vem paulatinamente crescendo e
demandando estudo e aprofundamento.
De forma no aprofundada, destacaremos como a evoluo socioeconmica e legislativa
exerceu inuncias no que se refere desestatizao dos servios pblicos, o conceito de
servios pblicos, sua previso e classicao.
Enfatizamos alguns aspectos histricos que ensejaram o seu surgimento, evidenciando as-
sim as peculiaridades prprias do modelo regulatrio nacional implantado, e a forma como
controlam as atividades que se constituem objeto de concesso, permisso ou autorizao
de servio pblico ou de concesso para explorao de bem pblico.
Importante destacar que com a quebra do monoplio das telecomunicaes, a Reforma
do Estado e a aprovao da Lei Geral das Telecomunicaes LGT (Lei n 9.472) houve uma
247
remodelao das obrigaes dos servios de telecomunicaes, criando assim um novo re-
ferencial de mercado, mais competitivo e de qualidade, que consequentemente contribuiu
para a criao do rgo regulador dos servios de telecomunicaes.
Ainda nesse contexto, o Cdigo Brasileiro de Telecomunicaes, datado de 1962, foi par-
cialmente revogado, apenas mantendo-se somente aquilo a que se refere aos servios de
radiodifuso e o papel de regulao foi destinado Anatel, como objetivo de primar pela
qualidade dos servios de telecomunicaes e o cumprimento dos contratos rmados com
as prestadoras.
Com o intuito de entender melhor o papel da agncia reguladora, analisaremos o perl da
Agncia Nacional de Telecomunicaes Anatel e o seu surgimento, a natureza jurdica, a
competncia e os instrumentos normativos que do o supedneo, para que ela exera o seu
papel de rgo scalizador e regulador dos servios de telecomunicaes do pas.
Destacaremos algumas particularidades do exerccio do poder de polcia administrativa, es-
pecialmente no que diz respeito atuao do rgo regulador na forma de combate, e os
meios materiais, legais e necessrios para que se atinja plenamente a sua misso.
Ressaltaremos tambm as competncias do rgo regulador e as medidas adotadas para
que se impea a monopolizao do mercado, reprimindo as infraes ordem econmica,
por meio de aplicao de sanes administrativas apuradas por meio dos processos admi-
nistrativos.
Por m, adentraremos e examinaremos a proteo legal do consumidor/usurio e a res-
ponsabilidade civil no que tange as falhas no tocante regulao e scalizao, apontando
as principais controvrsias sobre este assunto, os meios materiais, legais e necessrios para
a que o rgo regulador atinja plenamente a sua misso, sobretudo quanto aos casos de
violao dos direitos dos usurios de telefonia mvel.
2 ASPECTOS GERAIS SOBRE SERVIOS PBLICOS
2.1 BREVE HISTRICO SOBRE A REFORMA DO ESTADO BRASILEIRO
Em 1995 foi encaminhado ao Congresso Nacional o Projeto de Emenda Constitucional n
173 que versava sobre a Reforma do Estado Brasileiro, o qual se transformou na Emenda
Constitucional n 19, de 04/06/1998, modicando o regime que dispunha sobre princpios
e normas da Administrao Pblica, servidores, agentes polticos, controle de despesas e
nanas pblicas e custeio de atividades a cargo do Distrito Federal.
248
Em nvel federal, a Reforma foi implementada pelo MARE Ministrio da Administrao
Federal e Reforma do Estado e, com a extino do MARE, a gesto passou a ser exercida pelo
Ministrio do Planejamento e Gesto.
Dentre os ns propostos, cou evidente a inteno de se estabelecer um Estado com maior
ecincia e autonomia, compreendendo em dimenses que englobavam tanto a descen-
tralizao da estrutura organizacional e a criao de agncias executivas e regulatrias, alm
da responsabilizao dos gestores pblicos.
Verica-se que a Reforma de 1995 visava delimitar as tarefas exclusivas do Estado, princi-
palmente no que tange centralizao, formulao e controle de polticas pblicas. Desta
forma, as tarefas de execuo seriam descentralizadas e os servios que a sociedade delibera
com os recursos oriundos dos impostos no deveriam ser operacionalizados no mbito da
organizao do Estado, por servidores pblicos, mas deveriam ser contratados por terceiros
e, quanto aos servios tidos como sociais e cientcos, estes deveriam ser executados pelas
organizaes sociais. Assim, ocorre uma mudana expressiva no papel do Estado de execu-
tor para controle e regulador gerenciando as atividades.
Em consonncia com o douto Maral Justen Filho (2002, p. 27),
O Estado Regulador atenua a relevncia das propostas de interveno dire-
ta e material, traduzindo sua atuao na edio de normas e regras orien-
tadoras por meio de controle sobre as atividades privadas, ou seja, explora
diretamente somente atividades econmicas essenciais a garantir a sobera-
nia nacional e a manuteno das atividades precpuas do Estado.
Como esse novo modelo regulatrio, o Estado acumula a caracterstica de explorao direta de
atividade econmica, quanto daquele que delega a iniciativa privada a explorao da atividade
econmica prestador de servio pblico. Ainda nas lies de Maral Justen Filho (2002, p. 24):
Todos os servios pblicos que puderem ser organizados segundo padres
de estrita racionalidade econmica devero ser remetidos iniciativa pri-
vada. Somente incumbe ao Estado desempenhar atividades diretas nos
setores em que a organizao econmica, modelada pelos parmetros de
acumulao privada de riqueza, colocar em risco valores coletivos ou for
insuciente para propiciar sua plena realizao.
nesse contexto que surgem as agncias reguladoras desenvolvendo o papel de poder
concedente na concesso, permisso e autorizao de servios, com respaldo legal previs-
to no art. 2, da Lei n 8.978/95, exercendo tambm o controle de atividades econmicas
249
monopolizadas, distribudas no art. 177, da Constituio Federal, alterado pelas Emendas
Constitucional 9/1995 e 49/2006.
2.2 ELEMENTOS DEFINIDORES DO CONCEITO DE SERVIO PBLICO
O entendimento sobre o conceito de Servio Pblico no esttico, vem, ao longo dos
anos, em decorrncia das transformaes sociais, sofrendo alteraes sempre em conso-
nncia com o momento histrico, poltico, econmico e cultural.
Historicamente, registra-se que na Frana foi, primeiramente, onde surgiram os apontamen-
tos iniciais sobre o servio pblico desenvolvido pela Escola de Servio Pblico, onde algu-
mas atividades inerentes ao Estado foram debatidas.
Dentre os doutos doutrinadores, no h concordncia sobre o conceito de servio pblico,
alguns preferem um conceito mais abrangente, enquanto outros adotam um conceito mais
restrito; alguns adotam critrios onde relacionam elementos para a identicao de um ser-
vio pblico como o substrato material, elemento subjetivo e elemento formal, todavia vale
ressaltar que a combinao desses trs elementos ocorreu j no perodo do Estado Liberal.
Importante salientar a diferena entre servio pblico e servio de utilidade pblica. Os servi-
os de utilidade pblica reveste-se de outra roupagem, a Administrao, de acordo com a sua
convenincia (no essencialidade, nem necessidade), oferece diretamente ou permite que se-
jam prestados por terceiros (concessionrios, permissionrios ou autorizatrios), entretanto a Ad-
ministrao quem regulamenta as condies e controla, e a remunerao feita pelos usurios
do servio. Como exemplo, o fornecimento de gua, telecomunicaes, energia eltrica.
J o conceito de servio pblico, para Hely Lopes Meirelles (2000, p. 37), concebido como
todo aquele prestado pela Administrao ou por seus delegados, sob normas e controles
estatais, para satisfazer necessidades essenciais ou secundrias da coletividade, ou simples
convenincias do Estado.
No sentido mais restrito entende-se que o servio pblico perpassa com a excluso das
funes legislativa e jurisdicional, limitando-se entre as atividades que so desempenhadas
pela Administrao Pblica.
Para Celso Antnio Bandeira de Mello (2005, p. 634), servio pblico :
Servio pblico toda atividade de oferecimento de utilidade ou comodi-
dade material destinada satisfao da coletividade em geral, mas fruvel
250
singularmente pelos administrados, que o Estado assume como pertinente
a seus deveres e presta por si mesmo ou por quem lhe faa s vezes, sob
um Regime de Direito Pblico portanto, consagrador de prerrogativas de
supremacia e de restries especiais , institudos em favor dos interesses
denidos como pblicos no sistema normativo.
Para Fernanda de Sousa Santos Marinela (2009, p. 407), servio pblico se congura como:
Toda atividade de oferecimento de utilidade e comodidade material, desti-
nada satisfao da coletividade, mas que pode ser utilizada singularmente
pelos administrados, e que o Estado assume como pertinente a seus deve-
res e presta-a por si mesmo ou por quem lhe faa s vezes, sob um regime
de direito pblico, total ou parcialmente.
Vale observar que os servios pblicos so institudos por lei, sendo o Estado que dene
quais so as atividades consideradas servios pblicos.
Diante do exposto, coadunaremos na apresentao deste ensaio o conceito utilizado pela
douta Maria Sylvia Zanella di Pietro (1991, p. 99), que em seu apurado magistrio professa
servio pblico como toda atividade material que a lei atribui ao Estado para que a exera
diretamente ou por meio de seus delegados, com o objetivo de satisfazer concretamente
s necessidades coletivas, sob regime jurdico total ou parcialmente pblico. Apesar de no
termos a pretenso de esgotar o estudo do conceito de servio pblico, este apenas ser
um norteador e balizador do caminho a ser percorrido.
2.3 OS PRINCPIOS APLICVEIS AOS SERVIOS PBLICOS
Mister se faz expor, ab initio, o entendimento do que sejam princpios. Estes so a base, o
alicerce, os parmetros, as proposies fundamentais que condicionam todas as estruturas
e institutos de uma disciplina, o mandamento nuclear de um sistema.
Verifica-se na doutrina que no existe concordncia sobre os princpios basilares dos
servios pblicos, entretanto todos os princpios constitucionais aplicados para a
Administrao Pblica, dispostos no artigo 37, caput, da Constituio Federal, sero
sempre aplicveis.
Cabe-nos ressaltar o contedo normativo emoldurado no art. 5, II, que retrata o princpio
da reserva legal, na forma de que ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma
coisa seno em virtude de lei, premissa indispensvel ao Estado de Direito.
251
Especicamente, podemos citar os mais relevantes, a saber: princpio da legalidade, prin-
cpio do dever inescusvel do Estado de promover a prestao dos servios pblicos, su-
premacia do interesse pblico, o da continuidade, o da mutabilidade do regime jurdico,
igualdade dos usurios, os quais sintetizaremos adiante.
Pelo princpio da legalidade, constata-se que a atividade da Administrao Pblica suble-
gal, infralegal, restringindo-se na expedio de comandos complementares lei, quedando-
-se e atuando em consonncia com as suas prescries. Deste modo, o desempenho do ad-
ministrador pblico est restrito, limitado aos ditames legais, no podendo agir nem contra
legem nem praeter legem, sendo totalmente submisso vontade do legislador, sob pena de
invalidade do ato e responsabilidade de seu autor.
O princpio do dever inescusvel do Estado de promover a prestao dos servios pblicos
signica que o Estado no pode se furtar a promover a prestao dos servios rotulados
como pblicos e, caso isso ocorra, ser alvo de ao judicial por omisso, inclusive com
direito indenizao, quando a ausncia da atividade causar danos.
O princpio da supremacia do interesse pblico, considerado o princpio basilar da Adminis-
trao Pblica, a viga do regime jurdico-administrativo, como no poderia deixar de ser, se
faz presente em qualquer atuao do Estado. O interesse coletivo deve sempre ser preser-
vado em detrimento do interesse do particular, inclusive quando este obsta a prestao de
um servio pblico. Havendo um conito entre o interesse pblico e o particular h sempre
de prevalecer o interesse pblico.
O princpio da continuidade diz respeito ao fornecimento dos servios pblicos essenciais
populao, ou seja, indispensveis coletividade. Assim, devem ser prestados de forma
contnua, no podem cessar e, caso venham a ser interrompido, o desrespeito atinge no
s a este princpio, mas tambm o Cdigo de Defesa do Consumidor e a Carta Magna, pois
este princpio que garante ao cidado a prestao dos servios essenciais. Somente em
casos especiais que ele pode ser interrompido. Assim, entende-se que a atividade da Ad-
ministrao Pblica ininterrupta.
O princpio da mutabilidade do regime jurdico aquele que garante a exibilizao dos
meios e ns dos servios. Uma forma de adequao de acordo com a necessidade premen-
te do interesse pblico. Desta forma, a Administrao Pblica competente est autorizada a
promover alteraes na forma de prestao do servio pblico, com o objetivo de adequ-
-lo ao interesse da coletividade.
O princpio da igualdade dos usurios ressalva que aqueles que satisfaam as condies legais
fazem jus prestao do servio, sem qualquer distino de carter pessoal. um princpio que
252
tambm pode ser entendido como o tratamento isonmico, igualitrio e impessoal, evitando-
-se assim algum tipo de privilgio, entretanto no deve ser entendido de uma forma absoluta,
para que no se torne um entrave no bom e ecaz desempenho da atividade administrativa.
2.4 AS FORMAS DE DELEGAO DO SERVIO PBLICO
Neste tpico imperioso fazer a diferenciao entre a titularidade do servio e a titularida-
de de sua prestao. A titularidade do servio, conforme assevera Fernanda de Souza Santos
Marinela (2010, p. 427), pode pertencer Administrao ou, excepcionalmente, ao particular,
naqueles casos em que a Constituio Federal no atribui ao Poder Pblico a exclusividade.
Observa-se que nesse aspecto pode ocorrer a transferncia da titularidade de sua prestao
dos entes da Administrao Indireta para os particulares, entretanto a titularidade do servio
continua com o Estado, somente transferida a prestao que se d pela delegao do ser-
vio, a qual pode ser cumprida por meio da concesso, permisso ou autorizao os quais
sero tratados, de forma breve, nos tpicos seguintes.
2.4.1 A concesso comum do Servio Pblico
A concesso de servio pblico est consubstanciada no art. 175, da Carta Magna, bem
como na Lei 8.987/95, alterada pela Lei 9.074/95, com as atualizaes realizadas pela Lei
11.196/05. Imperativo instar que os servios de radiodifuso sonora e de sons e imagens no
esto submetidos ao crivo da Lei 8.987/95.
A concesso uma forma de delegao e baseia-se na transferncia da titularidade para a
prestao de servio pblico, feita pelo poder concedente (que so os entes polticos, res-
peitando a competncia denida no texto constitucional) pessoa jurdica ou consrcio de
empresas, por meio de um contrato administrativo por prazo determinado, antecedido de
licitao na modalidade concorrncia.

A delegao difere da outorga, pois nesta o poder concedente transfere no apenas a exe-
cuo, mas tambm a titularidade.
A Lei 9.472/97, que dispe sobre a organizao dos servios de telecomunicaes, a criao
e funcionamento do rgo regulador, autorizou a Anatel a celebrar contrato de concesso,
atuando assim como poder concedente, com poderes de controlar e scalizar as atividades
de telecomunicaes, adotando todas as medidas necessrias para o atendimento do inte-
resse pblico e para o desenvolvimento das telecomunicaes brasileiras.
253
2.4.2 A permisso do Servio Pblico
O conceito de permisso de servio pblico encontra-se disposto na Lei n 8.987/95, artigo
2, inciso IV, ou seja: a delegao, a ttulo precrio, mediante licitao, da prestao de
servios pblicos, feita pelo poder concedente pessoa fsica ou jurdica que demonstre
capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco.
Vale ressaltar que sua formalizao feita por intermdio de contrato de adeso, precedido
de licitao, entretanto no existe uma modalidade licitatria denida, sendo determinada
pela variao do valor contratual.
Como atributos da permisso, podemos citar a unilateralidade, a discricionariedade
e a precariedade as quais so asseveradas por grande parte da doutrina que trata do
assunto.
Na Lei 9.472/97 est disposto no art. 118, in verbis:
Ser outorgada permisso, pela Agncia, para prestao de servio de te-
lecomunicaes em face de situao excepcional comprometedora do
funcionamento do servio que, em virtude de suas peculiaridades, no
possa ser atendida, de forma conveniente ou em prazo adequado, me-
diante interveno na empresa concessionria ou mediante outorga de
nova concesso.
Pargrafo nico. Permisso de servio de telecomunicaes o ato admi-
nistrativo pelo qual se atribui a algum o dever de prestar servio de te-
lecomunicaes no regime pblico e em carter transitrio, at que seja
normalizada a situao excepcional que a tenha ensejado.
2.4.3 Autorizao do Servio Pblico
Verica-se que este instituto tratado de forma diferente entre os doutrinadores. Para Maria
Sylvia Zanella Di Pietro (1999, p.132), a autorizao , ato unilateral e discricionrio pelo
qual a Administrao faculta ao particular o desempenho de atividade material ou a prtica
de ato que, sem esse consentimento, seriam legalmente proibidos. Trata-se de autorizao
como ato praticado no exerccio do poder de polcia.
J para Jos Cretella Jnior, (2005, p. 221), autorizao o ato unilateral do Poder Pblico,
mediante o qual, por provocao do interessado, a administrao remove o obstculo legal
para facultar-lhe o exerccio de uma atividade, de outro modo, proibida.
254
Evidencia-se que a autorizao de um servio pblico efetivada na realizao de um
interesse particular, porm de forma alguma poder vir a se sobrepujar sobre o interesse
coletivo.
Para os servios de telecomunicaes vem se admitindo o uso de autorizao com fun-
damento no art. 131, 1, da Lei n 9.472/97 (Lei Geral de Telecomunicaes), contudo
existem algumas ressalvas, pois no permitida a transferncia propriamente dita do ser-
vio pblico em relao ao servio de radioamador ou de interligao de empresas por
cabos de bra tica.
Como explicita Fernanda Marinela de Sousa Santos (2010, p. 451), o fato de ser um ato uni-
lateral e precrio permite que a Administrao tenha total domnio da situao, podendo
conceder e revogar a autorizao, quando for conveniente para o interesse pblico, sem
necessidade de indenizar qualquer prejuzo.
Impende assinalar que a concesso, permisso ou autorizao para a explorao de servios
de telecomunicaes e de uso de radiofrequncia, para qualquer servio, ser sempre feita
a ttulo oneroso.

Todavia, a autorizao de servio de telecomunicaes no ter sua vigncia sujeita a termo
nal, extinguindo-se somente por cassao, caducidade, decaimento, renncia ou anulao.
3 A AGNCIA REGULADORA DOS SERVIOS DE TELECOMUNICAES
O surgimento das agncias reguladoras est intimamente ligado com o Programa Nacional
de Desestatizao (PND), criado pela Lei 8.031/90 de 12.04.1990, revogada pela Lei n 9.491
de 09/09/1997.

Dentre os objetivos a serem alcanados com o programa de desestatizao, cita-se a redu-
o do dcit pblico, sendo competncia do Tribunal de Contas da Unio, no exerccio do
controle externo, scalizar o processo de privatizao das empresas que estavam includas
no PND, bem como as concesses, permisses e autorizaes para a explorao de bens
e servios pblicos. Essa modalidade de scalizao e acompanhamento foi denida nas
Instrues Normativas n 7/94 e n 10/95 do TCU, respectivamente.
O afastamento do Estado, de forma progressiva da prestao direta dos servios pblicos
e das atividades econmicas, fez surgir correlata necessidade de acompanhamento do
setor por intermdio da regulamentao, controle e scalizao, dando embasamento para
o aparecimento de entes especicamente criados para tal m: os rgos reguladores.
255
A previso legal encontra-se consubstanciada na Constituio Federal no art. 21, XI com re-
dao dada pela EC n 8/95 e do art. 177, 2, III com redao dada pela EC n 09/95, marco
este das agncias reguladoras as quais foram sendo criadas por meio de leis esparsas, no
existindo uma lei geral que as disciplinasse como autarquias de regime especial.
O conceito de autarquia foi denido pelo Decreto-lei n 200, no art. 5, I, o qual dene Au-
tarquia como um servio autnomo, criado por lei, com personalidade jurdica, patrimnio
e receita prpria, para executar atividades tpicas da Administrao Pblica, que requeiram,
para seu melhor funcionamento, gesto administrativa e nanceira descentralizada.
Assim, autarquia uma pessoa jurdica de direito pblico possuindo todas as prerrogativas
e sujeies da Administrao Direta com autonomia administrativa.
Apenas a ttulo elucidativo, pontuaremos, tomando como base o conceito denido, suas
principais caractersticas.
3.1 AUTONOMIA FINANCEIRA, ADMINISTRATIVA E TCNICA
A independncia e autonomia das agncias reguladoras surgem como corolrio do alto
grau de discricionariedade tcnica dos seus atos regulamentares.
Dentre os inmeros conceitos de autonomia perlhamos o de Vital Moreira, cuja denio
atende aos objetivos do presente estudo:
(...) o termo autonomia era (e ) utilizado no mbito do direito administrativo
com dois sentidos distintos: primeiro, no sentido de capacidade dos organis-
mos administrativos infra-estaduais para editar normas da sua prpria organi-
zao e actuao (falando-se a propsito, tautologicamente, em autonomia
normativa para designar esse poder regulamentar); segundo, num sentido
genrico de margem de independncia ou de livre actuao de um rgo ou
organismo administrativo face aos rgos da administrao directa do Estado,
autonomia cuja importncia aferida pela dimenso dos poderes prprios que
aquele exerce e pela maior ou menor subordinao em relao ao Estado, as-
sim se falando em autonomia, nanceira, disciplinar, tributria, etc.
152
.
Destaca-se que quando da criao das agncias reguladoras, os legisladores no trouxeram
as necessrias alteraes constitucionais, para o ideal desempenho das caractersticas que
lhes so inerentes.
152 Vital Moreira, Administrao Autnoma e Associaes Pblicas. p. 100 [grifos nossos].
256
Como autarquias especiais esto vinculadas aos respectivos ministrios, o que gera alguns
questionamentos e dvidas quanto neutralidade e imparcialidade das decises tomadas
pelos dirigentes, se so estritamente tcnicas ou politizadas, apesar de possurem estabilidade.
Vale acrescentar que a questo da autonomia est intrinsecamente atrelada possibilidade
do estabelecimento de normas para a sua prpria conduta, com liberdade de atuao.
3.2 PODER DE SOLUCIONAR AS DEMANDAS ADMINISTRATIVAS
So dotadas de funes quase judiciais, porque resolvem, em ltima instncia adminis-
trativa, os conitos que lhe so apresentados. Signica dizer que as agncias possuem,
na esfera administrativa, alm do poder concedente, tambm guram no polo de uma
controvrsia e sendo o ente julgador, o que leva questionamentos acerca da iseno e
equanimidade no julgamento.
3.3 ESPECIALIDADE
Para atuao e desenvolvimento da funo, as agncias reguladoras necessitam de um tipo
de conhecimento tcnico, especializado, de forma que promova um embasamento para
uma melhor atuao na soluo das questes e nuances que lhes forem apresentadas, no
cabendo conhecimentos genricos. Suas competncias atribudas pelas leis instituidoras
so restritivas em funo do princpio da especialidade ao conhecimento da matria regula-
da, de modo que os dirigentes sejam tcnicos naquele servio especco.
3.4 ESTABILIDADE DOS DIRIGENTES
A estabilidade dos mandatos dos dirigentes uma decorrncia do princpio da indepen-
dncia no desempenho das agncias reguladoras. Visa, acima de tudo, que os dirigentes
exeram suas funes de maneira tcnica, imparcial e independente, sem a inuncia de
critrios polticos, ideolgicos ou partidrios.
Esta estabilidade garante que sua eventual exonerao somente ocorrer por renncia, con-
denao judicial transitada em julgado ou o reconhecimento da impossibilidade de exerccio
da funo aps o trmite de processo administrativo disciplinar, como, por exemplo, crimes
de improbidade administrativa, descumprimento do contrato de gesto e violao grave dos
deveres funcionais. Assim, os dirigentes no podem ser simplesmente demitidos ao bel prazer
do Ministro ou do Presidente da Repblica, sendo vedada assim a exonerao ad nutum.
257
A direo das agncias reguladoras federais feita por um colegiado cujos mandatos no
so coincidentes e esto sujeitos ao perodo de quarentena aps o trmino.
Em consonncia com o ilustre Carlos Ari Sundfeld, in verbis:
Na verdade, o fator fundamental para garantir a autonomia da agncia
parece estar na estabilidade dos dirigentes. Na maior parte das agncias
atuais o modelo vem sendo o de estabelecer mandatos. O Presidente
da Repblica, no caso das agncias federais, escolhe os dirigentes e os
indica ao Senado Federal, que os sabatina e aprova (o mesmo sistema
usado para os Ministros do Supremo Tribunal Federal); uma vez nome-
ados, eles exercem mandato, no podendo ser exonerados ad nutum;
isso o que garante efetivamente a autonomia. Esse esquema vem sen-
do seguido, com maior ou menor rigidez, nas diferentes agncias. No
CADE e na ANATEL esta norma muito rgida, mas para outras agncias
ela mais flexvel, existindo um poder mais aberto para o Presidente da
Repblica decidir pela exonerao
153
.
3.5 PODER NORMATIVO
Prima facie, h que se distinguir o que seria poder regulamentar e poder normativo. Enquan-
to o primeiro reporta-se regulamentao das leis, o outro possui uma abrangncia maior.
O poder regulamentar possui sede constitucional no artigo 49, V e sendo estabelecido no
artigo 84, incisos IV e VI, ou seja, est voltado para a regulamentao das leis.
H que se pontuar que as agncias reguladoras exercem trs funes: funo administrativa
porque resolvem as questes e controvrsias no mbito administrativo; funo executiva
pois cabe a elas a concretizao das polticas pblicas elaboradas para o setor especco, e
funo reguladora, devido necessidade de regulamentar as demandas especcas e com-
plexas prprias da esfera de regulao.
Neste lastro das funes desempenhadas pelas agncias, vejamos que se configura
uma descentralizao normativa, uma flexibilizao na produo normativa, a qual pos-
sui respaldo constitucional respeitando o princpio da legalidade e, como bem explicita
Gabriel Galvo:
a remisso da Constituio regulamentao pelo legislador e regula-
mentao signica concretizao dos desgnios constitucionais demons-
153 Carlos Ari Sundfeld, Servios Pblicos e Regulao Estatal: introduo s agncias reguladoras, In: SUNDFELD, Carlos Ari (coord.). Direito
Administrativo Econmico, p. 24-25.
258
tra que o atual quadro normativo foi estruturado para abranger um grande
nmero de matrias e pedeuma extensa regulao por parte do Estado
154
.
Nesse contexto sobre o poder regulamentar das agncias, vale destacar o posicionamento
de Diogo de Figueiredo Moreira Neto:
Esta competncia normativa atribuda s agncias reguladoras a chave
de uma desejada atuao clere e exvel para a soluo, em abstrato e
concreto, de questes em que predomine a escolha tcnica, distanciada e
isolada das disputas partidarizadas e dos complexos debates congressuais
em que preponderam as escolhas abstratas poltico-administrativas, que
so a arena de ao dos Parlamentos, e que depois se prolongam nas esco-
lhas administrativas discricionrias, concretas e abstratas, que prevalecem
na ao dos rgos burocrticos da Administrao direta.
155

Em consonncia com o discurso do Ministro Eros Roberto Grau:
o poder normativo abarca o poder legislativo, o poder regulamentar e o
poder regimentar. A funo normativa regulamentar da Administrao P-
blica adviria de um poder derivado, mas poderia instituir normas primrias,
sem que isso viesse a caracterizar derrogao ao princpio da separao de
poderes. A ausncia de uma moldura legislativa no impediria a Adminis-
trao Pblica de dispor de direitos e impor obrigaes aos particulares,
inovando na ordem jurdica, porque prprio da Administrao o poder
regulamentar, inserido na funo normativa.
156

Cumpre ressaltar com o intuito esclarecedor o insculpido na Lei 9.472/97, que dispe sobre
a organizao dos servios de telecomunicaes, a criao e o funcionamento de um rgo
regulador, pois em alguns incisos ca evidenciada a competncia normativa da ANATEL.
Dentre eles, citamos o Art. 19, nos incisos IV, VIII, X, XII, XIV abaixo transcritos, in verbis:
Art. 19. Agncia compete adotar as medidas necessrias para o aten-
dimento do interesse pblico e para o desenvolvimento das telecomuni-
caes brasileiras, atuando com independncia, imparcialidade, legalidade,
impessoalidade e publicidade, e especialmente:
(...)
IV - expedir normas quanto outorga, prestao e fruio dos servios de
telecomunicaes no regime pblico;
154 Gabriel Galvo, Fundamentos e limites da atribuio do poder normativo s autarquias autnomas federais. p. 57
155 Diogo de Figueiredo Moreira Neto, Natureza jurdica competncia normativa limites de atuao, p. 74-75.
156 GRAU, Eros Roberto. O Direito Posto e o Direito Pressuposto. p. 187.
259
(...)
VIII administrar o espectro de radiofrequncias e o uso de rbitas, expe-
dindo as respectivas normas;
(...)
X expedir normas sobre prestao de servios de telecomunicaes no
regime privado;
(...)
XII expedir normas e padres a serem cumpridos pelas prestadoras de
servios de telecomunicaes quanto aos equipamentos que utilizarem;
(...)
XIV expedir normas e padres que assegurem a compatibilidade, a ope-
rao integrada e a interconexo entre as redes, abrangendo inclusive os
equipamentos terminais;
(...)
Desta forma, verica-se que a funo normativa da agncia estabelece obrigaes e direitos,
tendo como parmetro o exerccio da competncia discricionria e no abrange o poder de
regulamentar lei, tendo em vista que no inova na ordem jurdica ou mesmo contraria, uma
vez que assim agiria contra legem e feriria inevitavelmente o princpio da legalidade previsto
no artigo 5, III, CF, bem como o da separao dos poderes (artigo 2, CF), porquanto apesar
da autonomia e independncia que so revestidas, as agncias possuem como parmetro
as disposies legais existentes.
Cabe destacar que no nosso sistema constitucional vedada a delegao de poderes, em
virtude da interpretao conjugada do artigo 60, 4 da Constituio Federal, conhecida
como clusulas ptreas. Diante disso, caso constate-se que a lei, efetivamente, tenha dele-
gado poder normativo ao Executivo, estar vulnerando a prpria Constituio.
Observa-se que para as agncias reguladoras aplica-se o fundamento do poder normativo
genrico da Administrao cuja extenso das suas competncias emanada da lei que as
instituiu e, no caso a ANATEL, foi instituda pela Lei 9.472/97, a qual confere legitimidade
normativa para a emisso de normas especcas para o setor de telecomunicaes.
Assevera Paulo Magalhes da Costa Coelho que as agncias reguladoras tm inspirao no
direito americano, e neste ordenamento se identicam como qualquer autoridade pblica.
No ambiente estadunidense, as agncias reguladoras tm competncia para editar normas
jurdicas, como tambm atos administrativos, se o Estado, por meio do Poder Legislativo,
lhes der essa competncia.
157

157 Paulo Magalhes de Costa Coelho, Manual de Direito Administrativo, p. 89.
260
Assim, pode-se concluir que o poder normativo das agncias legtimo, desde que possua
algum limite e que possa estar sujeito a controle, principalmente do Poder Judicirio.
3.6 COMPETNCIAS E ESTRUTURA
A competncia do rgo regulador das telecomunicaes foi instituda pelo Decreto n 2.338,
de 7 de outubro de 1997, que aprovou o Regulamento da Agncia Nacional de Telecomunica-
es, no captulo II. Destarte, compete ANATEL adotar todas as medidas necessrias para o
atendimento do interesse pblico e para o desenvolvimento das telecomunicaes brasileiras.
Nesse diapaso, sua atuao deve ser com independncia, imparcialidade, legalidade, im-
pessoalidade e publicidade, alm de respeitar todos os princpios norteadores da Adminis-
trao Pblica.
Dentre as atribuies da agncia, h aquelas que extrapolam as funes prprias do Execu-
tivo, como, por exemplo, outorga de concesses, scalizao dos servios etc.: tratam-se das
funes quase-judiciais e quase-legislativas.
Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro, essas funes quase-judiciais cuja competncia atribuda
agncia tem como objetivo dirimir os possveis conitos entre as prestadoras de servio
ou entre esses prestadores e os usurios, tendo em vista que cada um tem interesses con-
trapostos ao do outro. Essas atribuies esto insertas na Lei Geral de Telecomunicaes (Lei
n 9.472/97), art. 19, incisos XVII e XVIII.
As funes quase-legislativas referem-se ao poder normativo da agncia entenda-se, po-
der regulamentar, com discricionariedade tcnica, assim a ANATEL possui atribuio de ex-
pedir normas gerais de carter tcnico prprias ao setor de telecomunicaes vinculados.
158
3.7 NATUREZA JURDICA
Como j citado, a natureza jurdica da ANATEL de uma autarquia em regime especial, assim
possui algumas caractersticas e nuances que a diferem das autarquias comuns como, por
exemplo, a autonomia administrativa e nanceira e a no subordinao jurdica em relao ao
Ministrio ao qual ela est vinculada e, no caso da ANATEL, ao Ministrio das Comunicaes.
Essas caractersticas permitem agncia maior autonomia e independncia para que ela
possa agir com mais ecincia e eccia no setor que ela regula e scaliza Setor de Tele-
158 Lei Geral de Telecomunicaes (Lei n 9.472/97), art. 19, incisos IV e X.
261
comunicaes , desta forma sua atuao pode ser mais ecaz e eciente dando respostas
rpidas a questes administrativas, estruturais e tambm operacionais.
3.8 REGULAO X REGULAMENTAO
A questo da regulao possui entendimentos, sentidos diferenciados e permeia por diver-
sas reas do conhecimento, dentre elas temos a cincia poltica, cincia da administrao
e as cincias sociais. O surgimento do vocbulo regulao, aplicado ao Direito brasileiro,
passou a existir com o movimento de Reforma do Estado, em especial com a consequente
privatizao das empresas estatais e da introduo da ideia de competio entre concessio-
nrias na prestao de servios pblicos.
Este objetivo surgiu da necessidade de regular as atividades, objeto de concesso a empre-
sas privadas, com o intuito de assegurar a regularidade na prestao dos servios e tambm
o funcionamento de forma equilibrada da concorrncia.
Diante disso, podemos entender que o conceito de regulao perpassa tanto pelo estabe-
lecimento e implementao de regras e normas quanto como uma forma de atuao do
Estado para que se mantenha uma estabilizao do sistema.
Assim, percebe-se que no existe um consenso na denio do vocbulo regulao, todavia
existe a presena de alguns elementos pertinentes para a compreenso adequada do con-
ceito como o estabelecimento de regras de conduta, o controle da atividade privada pelo
Estado e pela nalidade pblica.
No mbito jurdico existe uma abrangncia maior, pois atinge os servios pblicos exclu-
sivos e no exclusivos do Estado. Como menciona Maria Sylvia Zanella Di Pietro, dentre os
servios pblicos exclusivos so objeto de regulao os comerciais e industriais do Estado,
quando objeto de concesso, permisso ou autorizao a empresa privadas
159
.
Maria Sylvia Zanella Di Pietro faz a seguinte diferenciao em relao aos termos regulao
e regulamentao. Para a douta:

Regular signica estabelecer regras, independentemente de quem as dite,
seja o Legislativo ou o Executivo, ainda que por meio e rgos da Adminis-
trao direta ou entidades da Administrao indireta. Trata-se de vocbulo
de sentido amplo, que abrange, inclusive, a regulamentao, que tem um
sentido mais estrito. Regulamentar signica tambm ditar regras jurdicas,
159 Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Direito regulatrio, p. 22.
262
porm, no direito brasileiro, como competncia exclusiva do Poder Executi-
vo. Perante a atual Constituio, o poder regulamentar exclusivo do Chefe
do Poder Executivo (art. 84,IV), no sendo includo, no pargrafo nico do
mesmo dispositivo, entre as competncias delegveis.
160

Cabe ressaltar que nos casos de empresas privadas a regulao visa garantia da compe-
tio, bem como regular a atividade prestada pelas concessionrias e permissionrias, e, se
necessrio, modicar ou alterar as regras de execuo dos servios, atingindo tambm a
xao e reajuste das tarifas.
Em relao aos servios pblicos no exclusivos do Estado, devem-se pontuar aqueles que
so prestados na rea social, como, por exemplo, a sade, a cultura e a assistncia social.
Assim, tais servios tambm so objeto de regulao, sendo exercida pelo Estado por inter-
mdio de atos do poder Executivo e do poder Legislativo, ou atravs de entidades pblicas
criadas para esse m especco.
Diante desses aspectos citados, podemos entender que a regulao, na esfera jurdica, engloba
alm de uma regulao econmica, uma regulao social. Isto posto, conclui-se que sua abran-
gncia instituda como um conjunto de regras, tanto de conduta como de controle da ativi-
dade econmica privada e pblica e, tambm, das atividades sociais no exclusivas do Estado,
sempre com a funo precpua de fazer prevalecer e assegurar o interesse da coletividade.
Importa destacar que existe diferenciao entre regulao e regulamentao, e com esta
nalidade esclareceremos a seguir, de forma sucinta, suas diferenas e especicaes, para
que no se confundam no discorrer deste trabalho.
A regulamentao tem o objetivo de desempenhar uma funo normativa, com uma aplicao
mais restrita e limitada, uma vez que se manifesta na execuo ou aplicao de uma norma. O
poder regulamentar uma atribuio da Administrao Pblica, sendo que alguns agentes p-
blicos possuem competncia para editar atos normativos os regulamentos - os quais so com-
patveis com a lei e objetivam desenvolv-la. J a regulao possui uma aplicao muito mais
ampla e irrestrita. possvel, portanto, que a mesma se manifeste em atos de regulamentao.
A regulao uma atividade desempenhada pelo Estado, sendo exercida nas suas vrias
esferas federativas (Municpio, Distrito Federal, Estado e Unio) para o desenvolvimento de
funes administrativas, legislativas, jurisdicionais e de controle. Tem como pressuposto a
produo ordenada e adoo de normas e atos estatais, de natureza repressiva e promocio-
nal, com o intuito de disciplinar a conduta tanto dos agentes particulares quanto tambm
dos agentes pblicos, sendo este um carter peculiar do modelo regulatrio.
160 Idem, Parcerias na administrao pblica, p.150.
263
Em consonncia com a explanao e entendimento de Maral Justen Filho, a regulao consiste na
atividade estatal de interveno indireta sobre a conduta dos sujeitos pblicos e privados, de modo
permanente e sistemtico para implementar as polticas de governo e a realizao dos direitos
fundamentais.
161
. Assim, a regulao exercida pelas agncias reguladoras tem o papel fundamen-
tal na sociedade para que se faa cumprir as polticas adotadas pelo Estado impondo normas de
conduta, e esta funo foi de extrema importncia para a ecincia do processo de desestatizao.
O poder regulamentar entendido como uma competncia destinada a alguns agentes
pblicos, para que se edite ato normativo, com a nalidade de desenvolver normas comple-
mentares lei, permitindo assim o seu cumprimento. Se expressa por intermdio de resolu-
es, portarias, deliberaes, instrues e os regimentos, editados por diversas autoridades.
H de se destacar que esses atos possuem limites e alcance restrito a esfera de atuao do
rgo expedidor, no possuindo a abrangncia do regulamento.
Faz-se necessrio, nesse contexto de diferenciao, acrescentar que o regulamento, como
ato administrativo normativo unilateralmente imposto, visa dar o el cumprimento lei cuja
competncia privativa do Chefe do Poder Executivo, sendo indelegvel, excetuando-se a
hiptese do artigo 84, inciso VI, alnea a, da Constituio Federal.
4 A FISCALIZAO DO SERVIO DE TELEFONIA MVEL
4.1 PODER DE POLCIA
Para abordarmos a scalizao do servio de telefonia mvel indispensvel o entendimento
do conceito de Poder de Polcia. Assim, discorreremos a seguir sobre este importante tpico.
Dentre as atribuies da Administrao Pblica, o poder regulamentar e o poder de polcia
so os que merecem destaque, devido a sua importncia no exerccio da funo pblica.
Revestem-se de um dever-poder do agente pblico o qual no pode se furtar do agir,
uma obrigao, com o intuito de atingir o resultado previsto pela norma jurdica investido,
logicamente, da competncia para tal ato.
Verica-se que no existe nenhum direito absoluto desta forma, at o exerccio da liberdade
no ilimitado, bem como o uso, gozo e a disposio da propriedade, os quais esto con-
signados na Constituio Federal da Repblica no artigo 5.
O interesse Poder do Pblico e o coletivo devem ser preservados quando em conito com
o interesse do particular. Este no pode ser um entrave no desempenho, na efetivao dos
161 Maral Justen Filho, Curso de direito administrativo, p. 447.
264
ns do Estado ou mesmo da sociedade, portanto esse condicionamento, esta limitao da
liberdade e da propriedade, em prol dos interesses pblicos e sociais, alcanado pela atri-
buio de Polcia Administrativa, sendo uma prerrogativa da Administrao Pblica.
No Cdigo Tributrio Nacional, no artigo 78, pode-se encontrar o conceito legal de Polcia
Administrativa in verbis:
a atividade da Administrao Pblica que, limitando ou disciplinando direi-
to, interesse ou liberdade, regula a prtica de ato ou absteno de fato, em
razo de interesse pblico concernente segurana, higiene, ordem,
aos costumes, disciplina da produo e do mercado, ao exerccio de ati-
vidades econmicas dependentes de concesso ou autorizao do Poder
Pbico, tranquilidade pblica ou ao respeito propriedade e aos demais
direitos individuais e coletivos.
Para Fernanda Marinela de Sousa Santos, Poder de Polcia :
a atividade da Administrao Pblica que se expressa por meio de atos nor-
mativos ou concretos, com fundamento na supremacia geral e, na forma
da lei, de condicionar a liberdade e a propriedade dos indivduos mediante
aes scalizadoras, preventivas e repressivas, impondo aos administrados
comportamentos compatveis com os interesses sociais sedimentados no
sistema normativo
162
.
Em detrimento deste conceito, a expresso do Poder de Polcia pode ser exercida tanto por
atos preventivos quanto scalizadores e repressivos. Cita-se, como preventivos, a expedio
de licenas e autorizaes para os quais a Administrao tem a competncia de conceder
ou no. Os repressivos so aqueles atos como a produo de multa, interveno de uma ati-
vidade, apreenses e embargo. J os atos scalizadores so aqueles resultantes de vistorias,
inspees e exames realizados pela Administrao.
Hely Lopes Meireles aborda o conceito de Poder de Polcia como faculdade que dispe a
Administrao Pblica para condicionar, e restringir o uso e gozo de bens, atividades e direi-
tos individuais, em benefcio da coletividade ou do prprio Estado
163
.
Para Maral Justen Filho, o Poder de Polcia A dministrativa a competncia administrativa
de disciplinar o exerccio da autonomia privada para a realizao de direitos fundamentais e
da democracia, segundo princpios da legalidade e da proporcionalidade
164

162 Fernanda Marinela de Sousa Santos, op. cit., p. 151.
163 Helly Lopes Meirelles, op. cit., p. 122.
164 Maral Justen Filho, op. cit., p.57.
265
Quanto s suas caractersticas, em consonncia com Digenes Gasparini, o ato de polcia
possui alguns elementos ensejadores e indispensveis para a sua caracterizao, sem os
quais o descaracterizam.
Destarte, elenca-se: ser editado pela Administrao Pblica ou por quem de competncia
deve estar fundamentado em um liame geral de atender ao interesse pblico e social e,
tambm, incidir sobre a propriedade ou sobre a liberdade.
A fundamentao para o exerccio do Poder de Polcia est atrelada ao princpio da
predominncia, supremacia do interesse pblico sobre o particular, o que no se
confunde com a atuao do Poder Pblico, j que estes so decorrentes de vnculos
especficos. Assim, desta forma destina-se a prevenir o surgimento de atividades
particulares nocivas aos interesses sociais ou pblicos ou mesmo impedir o seu
desenvolvimento.
4.2 ATRIBUTOS DO PODER DE POLCIA
Com o objetivo de manter a ordem e o bem-estar social, a administrao pblica utiliza-se
do Poder de Polcia, o que auxilia nesse controle da sociedade como um todo.
Constata-se na doutrina que no existe uma consonncia em relao ao melhor termo a ser
utilizado. Alguns entendem como caractersticas, outros como qualidades ou at mesmo
como classes. No entanto a maioria enumera as seguintes caractersticas do Poder de Pol-
cia: a coercibilidade, a discricionariedade e a autoexecutoriedade, o que se coaduna com a
proposta deste trabalho monogrco.
A coercibilidade um atributo que pode ser entendido como uma forma de obrigatorieda-
de, ou seja, o administrado se curva a este atributo no possuindo nenhuma independncia,
portanto a Administrao pode recorrer fora pblica para impor o cumprimento de uma
norma (fora coercitiva) e esta indissocivel da autoexecutoriedade.

A discricionariedade acontece quando a prpria lei permite uma margem de liberdade de
atuao, cabendo ao agente pblico analisar o caso concreto, de forma individualizada. Isso
ocorre porque o legislador no tem o condo de prever todas as hipteses ou situaes em
que dever atuar.
Assim, nestes casos, numa situao onde ocorra uma lacuna jurdica deixada pelo legislador,
a Administrao possui certa liberdade de atuao, aps anlise, de decidir qual o melhor
meio, momento e sano aplicvel para a situao.
266
A autoexecutoriedade a possibilidade que a Administrao Pblica tem de tomar decises
executrias com os prprios meios, na forma de pr em execuo as suas decises, sem
precisar recorrer previamente ao Poder Judicirio, sem ferir a legalidade.
O Poder de Polcia Administrativa da agncia se manifesta por atos normativos e concretos,
que so os regulamentos, as intervenes de atividades, a scalizao, a expedio de alva-
rs, licenas e autorizaes, bem como tambm com a aplicao de sano ou penalidade
administrativa a qual resulta de um procedimento administrativo que apurou a realizao
de infrao administrativa por parte do administrado, sendo aplicada na proporo do dano
causado coletividade ou ao Estado, desde que haja uma previso legal.
H que se destacar que sendo dispensvel a conduta individual seja caracterizada como
crime, basta que ela trouxesse inconvenincia ou nocividade sociedade, conforme dispo-
sies legais prvias.
Diante do exposto, pode-se concluir o quanto expressivo o Poder de Polcia para a Admi-
nistrao Pblica, tendo em vista que diante deste instituto que a Administrao consegue
estabelecer, organizar e manter a sociedade num estado de cooperao, com a nalidade
de preservar o interesse da coletividade.
4.3 POLCIA ADMINISTRATIVA X POLCIA JUDICIRIA
Cumpre realizar a diferenciao entre esses dois institutos, j que o Poder de Polcia pode
ser exercido em duas reas de atuao estatal: na rea administrativa e na rea judiciria, as
quais no se confundem.
A Polcia Administrativa possui um carter preventivo, ou seja, visa evitar que uma condu-
ta inadequada cause algum prejuzo sociedade, impedindo assim s aes consideradas
contrrias s regras sociais e pode incidir sobre direitos, atividades de particulares e tambm
sobre bens. Esta atividade pode ser exercida por vrios rgos e agentes da Administrao
cujo objeto a propriedade e a liberdade, sendo regida por normas administrativas.
Para Celso Antnio Bandeira de Mello, o Poder de Polcia administrativa :
A atividade da Administrao Pblica, expressa em atos normativos ou
concretos, de condicionar, com fundamento em sua supremacia geral
e na forma da lei, a liberdade e a propriedade dos indivduos, mediante
ao ora scalizadora, ora preventiva, ora repressiva, impondo coerciti-
vamente aos particulares um dever de absteno (non facere) a m de
267
conformar-lhes os comportamentos aos interesses sociais consagrados
no sistema normativo.
165

J a Polcia Judiciria possui um carter repressivo e est atrelada ao ilcito penal, sendo
assim regida pelo Direito Penal e Processo Penal. Tem como objetivo a manuteno e prote-
o da ordem jurdica pblica cuja atividade exercida por rgos especializados privativos
(Polcia Militar e Civil), tendo como objeto a pessoa.
Cabe ressaltar que ambas, tanto a Polcia Administrativa quanto a Judiciria, possuem a mes-
ma nalidade, ou seja, o interesse pblico cujo fundamento a predominncia, a suprema-
cia do interesse pblico sobre o particular.
4.4 A FUNO FISCALIZATRIA DA AGNCIA REGULADORA
Na execuo da atividade de fiscalizao da ANATEL, que a capacidade de agir, em
cumprimento sua obrigao institucional, estabelece algumas medidas necessrias
para delimitar ou disciplinar direitos, deveres e interesses, regulando as prticas ou abs-
tenes de atos concernentes organizao das telecomunicaes, sempre em favor
do interesse pblico.
4.5 CONCEITO DE TELEFONIA MVEL
O Servio Mvel Pessoal ou simplesmente SMP o servio que permite a comunicao
entre celulares ou entre um celular e um telefone xo. Tecnicamente, denido como o
servio de telecomunicaes mvel terrestre de interesse coletivo que possibilita a comuni-
cao entre estaes mveis e de estaes mveis para outras estaes.
4.6 REGULAMENTO DO SERVIO MVEL PESSOAL
Antes de adentrarmos no regulamento do servio mvel pessoal, abordaremos o entendi-
mento de regulamento e os tipos de regulamento.
A doutrina apresenta diversas classicaes, entretanto nos ateremos classicao exposa-
da por Digenes Gasparini com a qual nos coadunamos e que apresenta da seguinte forma:
regulamentos executivos, regulamentos delegados e regulamentos autnomos.
165 Celso Antnio Bandeira de Mello, op. cit., p. 643.
268
Os regulamentos executivos tambm chamados de execuo ou subordinado, com previ-
so no art. 84, IV, da Constituio Federal, segundo Digenes Gasparini:
(...) o que se preordena ao desenvolvimento de determinada lei. Presta-se,
pois, a efetivar a exequibilidade da lei, particularizando-a de modo a torn-
-la praticvel no que respeita sua generalidade e abstrao ou no que
concerne ao procedimento a ser observado na sua aplicao
166
.
Ele no inova a ordem jurdica, pois est adstrito ao princpio da legalidade.
J os regulamentos delegados, tambm chamados de autorizados ou habilitados, para Di-
genes Gasparini, so editados pelas autoridades competentes, em atendimento a uma nor-
ma legal, para prover matria reservada lei
167
. Vale ressaltar que este tipo de regulamento
est reservado para tratar sobre a matria especca e, caso extrapole o limite imposto, ele
se torna ilegal.
Como o regulamento no lei no sentido formal, ele no cria direito novo, assim h de se
pontuar que no nosso ordenamento jurdico no acolhe o regulamento delegado, uma vez
que no se pode delegar atribuies delegadas.
Os regulamentos autnomos, tambm conhecidos como independentes, ainda conforme
Digenes Gasparini, so aqueles editados pela autoridade competente para dispor sobre
matrias constitucionalmente reservadas ao Executivo
168
.
H de se pontuar que a doutrina diverge sobre a aplicao deste regulamento no nosso
ordenamento jurdico, tendo em vista que ele tem a faculdade de inovar a ordem jurdica.
Diante do exposto, o regulamento do servio mvel pessoal aprovado pela Resoluo n
477, de 7 de agosto de 2000, classica-se como executivo; nele esto dispostas todas as
regras, as caractersticas, denies, abrangncia e objetivos pertinentes ao servio.
4.7 DIREITOS E DEVERES ASSEGURADOS AO USURIO/CONSUMIDOR
Verica-se que os direitos e deveres dos usurios esto elencados na Resoluo n 477 a
partir do artigo 6 at o 9, elencados abaixo in verbis:
166 Digenes Gasparini, Direito administrativo. p. 124
167 Ibid., p. 125
168 Ibid., mesma pgina.
269
Art. 6 Respeitadas s disposies constantes deste Regulamento bem
como as disposies constantes do Termo de Autorizao, os Usurios do
SMP tm direito a:
I - liberdade de escolha de sua prestadora;
II - tratamento no discriminatrio quanto s condies de acesso e fruio
do servio e das facilidades e comodidades adicionais;
III - informao adequada sobre condies de prestao do servio, facilida-
des e comodidades adicionais e seus preos;
IV - inviolabilidade e sigilo de sua comunicao, respeitadas as hi-
pteses e condies constitucionais e legais de quebra de sigilo de
telecomunicaes;
V - conhecimento prvio de toda e qualquer alterao nas condies de
prestao do servio que lhe atinja;
VI - obter mediante solicitao, a suspenso do servio prestado;
VII - no suspenso do servio sem sua solicitao, ressalvada a hiptese de
dbito diretamente decorrente de sua utilizao ou por descumprimento
de condies contratuais ou de deveres constantes do art. 4 da LGT;
VIII - prvio conhecimento das condies de suspenso do servio;
IX - privacidade nos documentos de cobrana e na utilizao de seus dados
pessoais pela prestadora;
X - resposta eciente e pronta, pela prestadora, s suas reclamaes, solici-
taes de servios, pedidos de informao, consultas e correspondncias;
XI - encaminhamento de reclamaes ou representaes contra a presta-
dora junto ANATEL, outras entidades governamentais ou aos organismos
de defesa do consumidor;
XII - reparao pelos danos causados pela violao dos seus direitos;
XIII - obter, gratuitamente, mediante solicitao, a no divulgao ou in-
formao do seu Cdigo de Acesso para a estao de telecomunicaes
chamada, respeitadas as restries tcnicas;
XIV - no divulgao de seu nome associado a seu Cdigo de Acesso, salvo
expressa autorizao;
XV - substituio do seu Cdigo de Acesso, desde que haja viabilidade tc-
nica, sendo facultado prestadora a cobrana pela alterao;
XVI - portabilidade de Cdigo de Acesso, observadas as disposies da
regulamentao;
XVII - manuteno, quando de seu interesse, do seu Cdigo de Acesso
quando a prestadora promover mudana de padres de tecnologia ou
quando da mudana entre Planos de Servios de uma mesma prestadora;
XVIII - no ser obrigado a consumir servios ou a adquirir bens ou equipa-
mentos que no sejam de seu interesse;
270
XIX - ter restabelecida a integridade dos direitos relativos prestao dos
servios, a partir da purgao da mora, nos termos previstos no art. 52;
XX - bloqueio da utilizao de quaisquer comodidades ou facilidades no
previstas no Plano de Servio ao qual est vinculado, bem como de servios
de valor adicionado, com a correspondente reduo no valor devido pelo
Usurio, independentemente de prazo de carncia ou multa, ressalvados os
dbitos j constitudos junto prestadora;
XXI - obter, gratuitamente, em at 24 horas da solicitao, a interceptao
pela prestadora das chamadas dirigidas ao antigo Cdigo de Acesso do
SMP e a informao de seu novo cdigo do SMP, inclusive quando este for
de outra prestadora do SMP, pelo prazo de 60 (sessenta) dias, a contar da
data da resciso do contrato de prestao dos servios;
XXII - livre escolha e opo do Plano de Servio ao qual estar vinculado
dentre os oferecidos pela prestadora;
XXIII - transferncia de titularidade de seu Contrato de Prestao do SMP;
XXIV - no recebimento de mensagem de cunho publicitrio da prestadora
em sua Estao Mvel, salvo na hiptese de consentimento prvio.
Art. 7. O Usurio do SMP, em todos os Planos de Servio oferecidos pela
prestadora, tem direito ainda ao recebimento, sem nus, de relatrio deta-
lhado dos servios dele cobrados incluindo, no mnimo, para cada chama-
da, as seguintes informaes:
I - a rea de Registro de origem e rea de Registro ou localidade de destino
da chamada;
II - o Cdigo de Acesso chamado;
III - a data e horrio (hora, minuto e segundo) do incio da chamada;
IV - a durao da chamada (hora, minuto e segundo);
V - valor da chamada, explicitando os casos de variao horria.
1 O Usurio pode exigir da prestadora o relatrio detalhado relativo aos
90 (noventa) dias imediatamente anteriores a seu pedido.
2 O Usurio pode requerer que lhe seja enviado periodicamente o relatrio
detalhado previsto neste artigo com frequncia igual ou superior a um ms.
3 Na hiptese do 1, a prestadora deve tornar disponvel ao Usurio, em
at 48 (quarenta e oito) horas, o relatrio detalhado.
Art. 8 Constituem deveres dos Usurios do SMP:
I - levar ao conhecimento do Poder Pblico e da prestadora as irregularida-
des de que tenha conhecimentos referentes ao SMP;
II - utilizar adequadamente o SMP, respeitadas as limitaes tecnolgicas;
III - cumprir as obrigaes xadas no Contrato de Prestao do SMP, em es-
pecial efetuar pontualmente o pagamento referente prestao do servio,
observada as disposies deste Regulamento;
271
IV - somente fazer uso de Estao Mvel que possua certicao expedida
ou aceita pela ANATEL;
V - manter a Estao Mvel dentro das especicaes tcnicas segundo as
quais foi certicada;
VI - indenizar a prestadora por todo e qualquer dano ou prejuzo a que der
causa, por infringncia de disposio legal, regulamentar ou contratual, in-
dependentemente de qualquer outra sano;
VII - comunicar imediatamente sua prestadora:
a) o roubo, furto ou extravio de aparelhos;
b) a transferncia de titularidade do aparelho;
c) qualquer alterao das informaes cadastrais.
Art. 9 Os direitos e deveres previstos neste Regulamento no excluem outros
previstos na Lei n 8.078, de 11 de setembro de 1990, na regulamentao
aplicvel e nos contratos de prestao rmados com os Usurios do SMP.
Visa destacar que nossa Carta Magna trouxe no ttulo sobre os Direitos e Garantias funda-
mentais, questes inerentes proteo ao consumidor, assegurando que os seus direitos
no fossem violados e, em caso de descumprimento, sanes devem ser aplicadas.
No artigo 5, inciso XXXII, o constituinte determinou ao Estado que este deve promover a
Defesa do Consumidor e que a competncia para legislar sobre o assunto concorrente
Unio, aos Estados e ao Distrito Federal.
Foi nesse contexto que surgiu o Cdigo de Defesa do Consumidor, dispondo normas de
ordem pblica e de interesse social, inaugurando uma nova ordem jurdica revolucionando
o direito privado.
O Cdigo de Defesa do Consumidor surgiu de uma necessidade da sociedade em proteger o
hipossuciente: o consumidor e, atravs dele, estabeleceu normas e princpios com o objetivo
de proteger os direitos do consumidor bem como disciplinar as relaes e as responsabilida-
des entre o fornecedor (fabricante de produtos ou o prestador de servios) com o consumidor
nal, estabelecendo padres de conduta, prazos e penalidades dispostos em 119 artigos.
A proteo administrativa do consumidor se d atravs do funcionamento do Sistema
Nacional de Defesa do Consumidor (SNDC), institudo pelo art. 105 da Lei n 8.078, de 11
de setembro de 1990, o Cdigo de Defesa do Consumidor (CDC) e regulamentado pelo
Decreto n 2.181/97. composto por rgos federais, estaduais, municipais e do Distrito
Federal, alm das entidades privadas de Defesa do Consumidor. Tem como objetivos a
defesa, no mbito administrativo, do consumidor e a aplicao da Poltica Nacional de
Relaes de Consumo.
272
Sua coordenao poltica cabe ao Departamento Nacional de Defesa do Consumidor
(DPDC), rgo integrante da Secretaria de Direito Econmico (SDE) e do Ministrio da Justi-
a (MJ), cujas atribuies esto insertas no art. 106 do CDC.
Cumpre destacar que a ANATEL integra o SNDC, portanto com deveres claros de imple-
mentar mecanismos de equilbrio na assimetria informacional existente entre os sujeitos da
relao jurdica estabelecida na relao de consumo.
Com base no Cdigo de Defesa Consumidor, o usurio de servio de telecomunicaes
consumidor, pois segundo a denio de consumidor disposto no artigo 2, consumidor
toda pessoa fsica ou jurdica que adquire ou utiliza produto ou servio como destinatrio
nal. Equipara-se a consumidor, a coletividade de pessoas, ainda que indeterminveis, que
haja intervindo nas relaes de consumo.
As prestadoras de servio mvel pessoal se enquadram como fornecedoras de servio,
cujo conceito est expresso no artigo 3 in verbis: toda pessoa fsica ou jurdica, pblica ou
privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados que desenvolvem
atividades de produo, montagem, criao, construo, transformao, importao, expor-
tao, distribuio ou comercializao de produtos ou prestao de servios.
Diante desta relao de consumo estabelecida pelo usurio X prestadora o Cdigo de Defesa do
Consumidor tambm aplicvel quando da existncia de violao dos direitos do consumidor.
A ANATEL como rgo regulador e scalizador do servio de telecomunicaes protege os
direitos dos usurios, tendo como base o regulamento do servio mvel pessoal, j citado
(Resoluo n 477, 07/08/2007), utiliza-se tambm o Cdigo de Defesa do Consumidor sub-
sidiariamente para que os direitos dos usurios sejam assegurados.
Vale ressaltar que no exclui a atuao dos demais rgos de proteo do consumidor,
como Ministrio Pblico, o Judicirio, PROCON (Superintendncia de Proteo e Defesa do
Consumidor), DPDC (Departamento Nacional de Defesa do Consumidor) e os demais inte-
grantes do SNDC (Sistema Nacional de Defesa do Consumidor).
Dentre os principais ofensores, constata-se a ocorrncia de cobranas indevidas, servios
adicionais, atendimento, planos de servios, cancelamento, reparo, habilitao, bloqueio,
promoes e cdigo de acesso.
O ndice que merece destaque o de cobrana indevida, o que um afronte e desrespeito
tanto ao Cdigo de Defesa do Consumidor quanto aos ditames do regulamento do servio
(Resoluo n 477/2007).
273
5 A RESPONSABILIDADE CIVIL
H vrios conceitos desenvolvidos pelos doutrinadores sobre o que responsabilidade civil,
entretanto nos assemelhamos ao entendimento utilizado pelo grande jurista Srgio Cava-
lieri Filho que dene como: um dever jurdico sucessivo que surge para recompor o dano
decorrente da violao de um dever jurdico originrio.
169
J o doutrinador Caio Mrio da Silva Pereira entende como a obrigao de reparar o dano
que uma pessoa causa a outra.
170

Desta forma, ca claro que havendo uma violao de um dever jurdico congura a prtica
de um ato ilcito, o que, quase sempre, pode acarretar um dano, surgindo da um novo dever
jurdico, um encargo, uma obrigao, a responsabilidade civil, e, como bem conclui Srgio
Cavalieri toda conduta humana que, violando dever jurdico originrio, causa prejuzo a ou-
trem fonte geradora de responsabilidade civil.
171
Nessa seara, vejamos que existe uma distino entre obrigao e responsabilidade, pois en-
quanto a obrigao sempre um dever jurdico originrio; a responsabilidade um dever
jurdico sucessivo consequente violao do primeiro.
172

No Cdigo Civil, a responsabilidade civil est disposta na forma no Ttulo IX, nos artigos 927
a 943, entretanto podemos vericar a existncia de ditames em outros pontos do mesmo
mandamento legal.
A responsabilidade civil, a depender da natureza jurdica da norma violada, pode ser de duas
espcies: a contratual, que tem como base no adimplemento da obrigao e pressupe
uma relao jurdica obrigacional preexistente, ou seja, um dever oriundo de um contrato
cuja referncia encontra-se nos artigos 389 e 395 do Cdigo Civil; j a extracontratual ou
tambm conhecida como aquiliana, que possui procedncia no descumprimento direto da
lei, ou seja, surge o dever em virtude de leso a direito subjetivo sem que exista uma relao
jurdica preexistente e h previso nos artigos 168 e 927 do Cdigo Civil. Em suma, o dever
jurdico de indenizar pode ser oriundo da lei ou da vontade dos indivduos.
Desta forma, nos contratos de adeso rmados entre os usurios e as prestadoras h exis-
tncia de uma responsabilidade civil contratual gerando o dever jurdico de indenizar, caso
ocorra o descumprimento obrigacional ou a violao de um dever jurdico criado pelas par-
tes no contrato, havendo uma relao jurdica preexistente entre as partes.
169 Srgio Cavalieri Filho, Programa de responsabilidade civil, p. 2.
170 Caio Mrio da Silva Pereira, Responsabilidade civil, p. 7.
171 Srgio Cavalieri Filho, op. cit.,p. 2
274
H doutrinadores que no so adeptos desta dicotomia, entendendo que os aspectos no
possuem tanta relevncia e sim as consequncias da violao do dever jurdico.
Outra classicao se d no que tange apurao mediante a culpa. Nesse entendimento
e em consonncia com o artigo 186 do Cdigo Civil, a culpa entra como fundamento da
responsabilidade subjetiva. Desta forma, a pessoa lesada s obter a reparao do dano se
conseguir provar a culpa do agente causador.
A responsabilidade objetiva encontra-se respaldada no artigo 187 e 927 do Cdigo Civil, in verbis:
Art. 187. Tambm comete ato ilcito o titular de um direito que, ao exerc-
-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu m econmico ou
social, pela boa-f ou pelos bons costumes.
Art. 927. Aquele que, por ato ilcito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem,
ca obrigado a repar-lo.
Pargrafo nico. Haver obrigao de reparar o dano, independentemente
de culpa, nos casos especicados em lei, ou quando a atividade normal-
mente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco
para os direitos de outrem.
Imprescindvel pontuar que a responsabilidade objetiva tem supedneo na teoria do risco,
a qual pauta-se em princpios e valores sociais, como a boa-f e equidade, tendo respaldo
na Constituio Federal/88, onde a proteo dignidade da pessoa humana est entre os
princpios fundamentais do Estado Democrtico de Direito.
Assim explicita Slvio Rodrigues que:
Na responsabilidade objetiva a atitude culposa ou dolosa do agente
causador do dano de menor relevncia, pois, desde que exista rela-
o de causalidade entre o dano experimentado pela vtima e o ato do
agente, surge o dever de indenizar, quer tenha este ltimo agido ou no
culposamente.
A teoria do risco a da responsabilidade objetiva. Segundo essa teoria,
aquele que, atravs de sua atividade, cria risco de dano para terceiros
deve ser obrigado a repar-lo, ainda que sua atividade e seu comporta-
mento sejam isentos de culpa. Examina-se a situao, e, se for vericada,
objetivamente, a relao de causa e efeito entre o comportamento do
agente e o dano experimentado pela vtima, esta tem direito de ser inde-
nizada por aquele.
173
173 Slvio Rodrigues, Direito civil, p.10
275
5.1 RESPONSABILIDADE DA ADMINISTRAO PBLICA
A responsabilidade no mbito do Estado sempre civil de ordem pecuniria. Assim, toda
vez que h um dano ocasionado a terceiro, por um comportamento omissivo ou comissivo
de um agente do Estado, a responsabilidade patrimonial poder ser acionada e independe
se o ato tenha sido lcito ou ilcito.
Como bem explicita Maria Sylvia Zanella Di Pietro:
A responsabilidade extracontratual do Estado corresponde obrigao de
reparar danos causados a terceiros em decorrncia de comportamentos
comissivos ou omissivos, materiais ou jurdico, lcitos ou ilcitos, imputveis
aos agentes pblicos.
174
A responsabilidade de indenizar da Administrao Pblica est prevista no artigo 37, 6 da
Constituio Federal que assim estatui: as pessoas jurdicas de Direito Pblico e as de Direito
Privado, prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa
qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos
casos de dolo ou culpa.
Assim, em consonncia com os ditames constitucionais, existem duas regras: a da respon-
sabilidade objetiva do Estado e a da responsabilidade subjetiva do agente pblico. Vale
destacar que o responsvel a pessoa jurdica pblica ou privada a qual faz parte da Admi-
nistrao Pblica, assim, independentemente de culpa ou falta, responde o Estado porque
causou dano ao seu administrado.
Em harmonia com o doutrinador Celso Antnio Bandeira de Melo o qual explicita que:
O fundamento da responsabilidade estatal garantir uma equnime
repartio dos nus provenientes de atos ou efeitos lesivos, evitando
que alguns suportem prejuzos ocorridos por ocasio ou por causa
de atividades desempenhadas no interesse de todos. De consequente,
seu fundamento o princpio da igualdade, noo bsica do Estado
de Direito
175
Como podemos vericar, o Estado pratica ato ilcito no s por omisso, ou seja, quando
deixa de fazer o que tinha o dever de fazer; como tambm por comisso quando faz o que
no devia fazer, portanto a responsabilidade da Administrao Pblica objetiva.
174 Maria Sylvia Zanella Di Pietro,. op. cit., p. 548
175 Celso Antnio Bandeira de Mello, op. cit., p. 866
276
Sua fundamentao est sediada no artigo 37, 6, da Constituio Federal, o qual explicita
sobre a responsabilidade objetiva do Estado, desde, claro, que haja nexo de causalidade
entre o servio prestado e a ocorrncia do dano.
O grande jurista Yussef Said Cahali ao abordar a questo da responsabilidade das autarquias
pontua:
Reconhecemos que seria extremado imputar-se s autarquias a responsabi-
lidade objetiva da regra constitucional em funo exclusiva da sua natureza
de pessoa jurdica de direito pblico sem qualquer considerao a respeito
de suas nalidades ou de seu campo de atuao; embora, a rigor, fosse de-
fensvel esse entendimento, por enquadrvel a entidade autrquica na pri-
meira parte do art. 37, 6 (pessoa jurdica de direito pblico), de modo que,
distorcida aquela em suas nalidades, o particular lesado teria de ser indeni-
zado com base na responsabilidade civil objetiva. Parece-nos, porm, mais
razovel, especialmente considerando a falta de estrutura cientca que vem
caracterizando a descentralizao do Estado, que as atividades tipicamente
de natureza privada desempenhadas pelas autarquias, como sendo aquelas
despidas de qualquer conotao de servio pblico no seu sentido tcnico,
melhor identicadas como atividade empresarial, privada, como atividade
econmica de nalidade especulativa, devem ser examinadas da perspectiva
da responsabilidade civil do direito comum, e no da responsabilidade obje-
tiva da regra constitucional. Em tais casos, para denio da responsabilidade
indenizatria, prevalece a denio quanto ao contedo da atividade ou do
servio prestado, o que, de alguma forma, no incompatvel com o texto
constitucional, que, na segunda parte, deslocou o eixo da responsabilidade
objetiva para a prestao do servio pblico.
176
Assim, no exerccio da scalizao exercido pela agncia reguladora, tem como pilar bsico,
ao lado da regulamentao e da outorga de servios, a responsabilidade por falha que gera
dano tanto sociedade quanto ao usurio de servio de telecomunicaes.
Visa destacar que a atividade de scalizao da ANATEL objetiva priorizar a garantia dos di-
reitos dos usurios de servios de telecomunicaes e a qualidade destes servios prestados
em regime pblico e privado de interesse coletivo, entretanto mesmo com o exerccio da
scalizao as prestadoras continuam a cometer abusos e irregularidades.
No ano de 2011 a Superintendncia de Radiofrequncia e Fiscalizao (SRF) apresentou re-
latrio gerencial sobre a scalizao, quanto ao cumprimento do Plano Geral de Metas de
176 Yussef Said Cahali, Responsabilidade civil do Estado, p. 127
277
Qualidade (PGMQ), onde foram identicados vrios indcios de irregularidades praticadas
pelas prestadoras de servio mvel pessoal, dentre os quais, destacamos:
Erro na contabilizao do tempo de espera em lojas ou mtodo de coleta do tempo
invlido ou inexistente;
Chamadas atendidas pelo centro de atendimento em tempo superior a 60 segundos;
Tratamento discriminatrio da prestadora, impedindo a adeso ao pr-pago em deter-
minados municpios;
No atualizao do cadastro dos usurios;
Comercializao e ativao de aparelhos no homologados/certicados;
No cumprimento do prazo para resposta s contestaes de dbito;
Prestadora no mantm a gravao das chamadas dos usurios aos centros de atendi-
mento ou no fornece acesso gravao;
Prestadora no oferece o prazo mnimo para o usurio optar por outro plano de servio;
No realizao de transferncia de titularidade;
No noticao ao usurio sobre o bloqueio da estao mvel;
Relatrio detalhado de servios no conforme com a regulamentao;
Envio do relatrio detalhado de servios aps o prazo estabelecido ou no envio;
Entrega do documento de cobrana em menos de cinco dias para a data do vencimento;
A prestadora no devolve em dobro, acrescido de correo monetria e juros legais, os
valores cobrados e pagos indevidamente ou devolve aps o prazo;
Suspenso do servio por inadimplncia em prazo inferior ao estabelecido e restabele-
cimento do servio em prazo superior ao regulamentado;
Bloqueio indevido do servio;
Fornecimento de informao incorreta ao usurio;
Reteno indevida de solicitao de cancelamento;
Cobrana de servios aps 24 horas da solicitao de resciso;
Contratos de delizao com prazo de permanncia superior a 12 meses;
O contrato de prestao do servio no contm todas as clusulas obrigatrias;
A prestadora no disponibiliza cartes com prazo de validade de 180 dias em todas as
lojas prprias;
A prestadora no fornece ao consumidor cpia do contrato de prestao de servio, do
contrato de adeso ou do plano de servio contratado;
No disponibilizao de planos na internet ou em setores de atendimento e no forne-
cimento de comparao entre os planos;
No disponibilizao dos endereos dos setores de atendimento no site da prestadora;
Alterao do plano de servio ou de titularidade sem solicitao do usurio;
Cobrana de multa rescisria no proporcional;
Indisponibilidade de crdito pr-pago ou cancelamento de linha pr-paga antes do prazo;
No encaminhamento de chamadas aos servios de emergncia ou em casos de roaming;
278
No informao ao pblico em casos de interrupo ou indisponibilidade de servios;
No apresentado claramente o valor do benefcio concedido;
Insero de usurio em sistema de proteo de crdito antes do prazo;
Cobrana na fatura do consumidor de servios no solicitados.
Diante desta realidade, o que se pode concluir que a agncia reguladora ainda no con-
segue coibir de forma incisiva e eciente, evitando assim que as prestadoras cometam ir-
regularidades e prticas abusivas contra os usurios de telefonia mvel e as medidas ainda
no so sucientes para preservar e assegurar os direitos dos usurios de telefonia mvel.
6 CONCLUSO
Diante do exposto, constatamos que a agncia reguladora possui alguns entraves no el
desempenho das suas atribuies, dentre os quais citamos as implicaes polticas que ter-
minam a afetar os interesses da coletividade.
Alm desses entraves, podemos citar tambm a questo dos limites normativos, pois existe
a prevalncia, em tese, do Poder Legislativo na competncia de editar e criar as leis, funo
tpica reconhecidamente no lastro constitucional e, quanto ao Poder Executivo, por inter-
mdio dos atos administrativos, sempre respaldados pelos limites legais, e regulamentar as
leis em seus aspectos tcnicos pelo poder normativo da agncia reguladora.
Os limites impostos ao poder normativo da Agncia Nacional de Telecomunicaes
ANATEL encontra-se nos prprios parmetros legais, prestando um servio de interesse
pblico, utilizando-se de instrumentos normativos e do seu Poder de Polcia para coibir
as possveis irregularidades que possam acontecer, evitando e reparando algum eventual
desequilbrio, preservando o interesse coletivo.
Dentre as atribuies da agncia, na atividade reguladora do Estado, compete a agn-
cia adotar as medidas necessrias para o atendimento do interesse pblico e para o
desenvolvimento das telecomunicaes brasileiras, atuando com independncia, im-
parcialidade, legalidade, impessoalidade e publicidade.
177
, entretanto como j citado
h obstculos polticos.
Apesar dessa atribuio, os direitos dos usurios continuam a ser violados pelas prestadoras
e a Agncia Reguladora, no desenvolvimento da sua atividade scalizatria, no consegue
coibir em sua plenitude, fazendo com que os que se sentem prejudicados busquem a tutela
jurisdicional assegurando assim os seus direitos.
177 http://anatelnet/Portal/exibirPortal.do# acessado em 23 de maio de 2012
279
No dia 23/07/2012 a agncia adotou medidas protetivas suspendendo a comercializao
de novas linhas pelas prestadoras OI, TIM e CLARO por apresentarem um alto ndice de
reclamaes de usurios no que tange prestao do servio, cuja repercusso foi em
nvel nacional.
Na Bahia, pontualmente a prestadora TIM cou impedida de novas vendas, sendo condicio-
nada a apresentar um Plano Nacional de Ao de Melhoria da Prestao do Servio Mvel
Pessoal (SMP), no prazo de at 30 dias, contendo medidas capazes de garantir a qualidade
do servio e das redes de telecomunicaes, em especial quanto ao completamento e
interrupo de chamadas e ao atendimento aos usurios.
A medida foi louvvel, entretanto o efeito esperado de imediato para os usurios ainda no
foram objetivados, pois o usurio continua a sofrer com a m prestao do servio.
As prestadoras buscaram a tutela jurisdicional para reverter situao, porm, conforme
deciso judicial, a medida da agncia foi considerada regular, com supedneo na Constitui-
o Federal e na legislao setorial, preservando a autonomia, a qual no causou nenhum
prejuzo ao consumidor.
No dia 03/08/2012, aps a apresentao do plano de melhoria por Estado, a agncia autori-
zou novamente que as prestadoras pudessem comercializar e ativar novos acessos.

H que se considerar, no cenrio atual, que, independentemente das medidas adotadas
pela agncia para proteger os direitos dos usurios, a Administrao Pblica possui respon-
sabilidade objetiva pela ineccia e inecincia na defesa dos direitos dos usurios de te-
lefonia mvel, e tendo em vista que no nosso ordenamento jurdico constitucional cou
consagrado a Teoria do Risco Administrativo.
J existem precedentes no Supremo Tribunal Federal no intuito de aceitar a Teoria da Culpa
Administrativa, responsabilizando a Administrao Pblica e seus agentes por suas omis-
ses. (RE 172.025/RJ, Relator Ministro Ilmar Galvo, DJ de 19/12/1996; RE 130.764/PR, Relator
Ministro Moreira Alves, RTJ 143/270; RE 369820/RS, Relator Ministro Carlos Velloso, DJ de
27/02/2004).
Responsabilizar apenas as prestadoras de forma indiscriminada e absoluta pela prtica de
irregularidades na prestao do servio s com base no Cdigo de Defesa do Consumidor
e no responsabilizar a Administrao Pblica uma forma injusta. Ambos devem ser res-
ponsabilizados, tendo em vista que os usurios precisam ser protegidos, j que remuneram
mediante pagamento a utilizao do servio, eis que este continua sendo pblico apesar da
concesso ou permisso.
280
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283
O TRANSEXUAL NO ESTADO
DEMOCRTICO DE DIREITO
178
SUMRIO: 1 INTRODUO; 2 BREVE PERSPECTIVA PARA MELHOR COM-
PREENSO DO DESENVOLVIMENTO DO TEMA; 2.1 A EVOLUO DA
SITUAO JURDICA DO TRANSEXUAL E DA CIRURGIA DE TRANSEXUA-
LIZAO NO ORDENAMENTO JURDICO BRASILEIRO EM UMA ANLISE
COMPARADA; 3 PRINCPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA; 3.1
BREVES CONSIDERAES; 4 O PRINCPIO FUNDAMENTAL DA IGUAL-
DADE ENTRE AS PESSOAS E A VEDAO DE DISCRIMINAO; 5 OS DI-
REITOS DA PERSONALIDADE: O NOME E SUA NATUREZA JURDICA; 5.1
POSICIONAMENTO DOUTRINRIO E JURISPRUDENCIAL; 6 CONCLUSO;
7 REFERNCIAS.
Resumo
O presente estudo tem como objetivo primordial trazer discusso, sob a tica dos princpios
e direitos constitucionais, permeando pelos conceitos da medicina e da psicologia, numa abor-
dagem interdisciplinar, e luz do Direito Civil, a realidade jurdica dos transexuais, o exerccio
dos direitos inerentes sua personalidade, tais quais a possibilidade de realizar a cirurgia de
adequao sexual fsica psquica, como j devidamente autorizada pela lei, a m de moldar o
corpo ao psique e a modicao do prenome e sexo civil, visando a adaptao de elementos
caracterizadores fundamentais da pessoa no mbito coletivo compreendendo as realidades
necessrias para um ajuste integral do transexual e consequente incluso social. Uma realidade
at ento posta e que reetem princpios que prestigiam a dignidade humana como centro de
todo o sistema instaurado. O percurso dos interessados na mudana de sexo difcil, repleto
de obstculos de diversas ordens, onde muitas vezes o Judicirio representa a consolidao
do sofrimento e da excluso social. O exerccio pleno da cidadania num estado democrtico
de direito exige o reconhecimento redesignao sexual e reticao do nome e do sexo no
registro civil, alm do direito famlia, especicamente, ao casamento e liao. Direitos cons-
titucionalmente garantidos a todos brasileiros, independentemente de sua orientao sexual.
Que Brasil queremos armar? Toda intolerncia seja ela por motivo religioso, tnico, racista, se-
xista, de orientao sexual tem o mesmo genes. E a intolerncia ganha dimenses de tragdia
284
quando incrementada pelos aparelhos do Estado. Mas, por outro lado, tambm a lenincia ou
mesmo a abstinncia do Estado em relao a essa matria permite o esfacelamento do projeto
democrtico. Visando diminuir e/ou erradicar a discriminao sexual no Brasil, est em estudo
o Estatuto da Diversidade Sexual, buscando dar visibilidade e impor respeito s diferenas de
carter sexual, bem como inserir os direitos das pessoas lsbicas, gays, bissexuais, transexuais,
travestis e transgneros no sistema jurdico. A educao o fator que rege um pas civilizado.
O combate discriminao sexual apenas mais uma das formas de educar a sociedade para
aprender o que , de fato, humanidade.
Palavras-chave: Transexual; Direitos Constitucionais do Transexual; Transexualidade e os
Princpios Fundamentais.
Abstract
The present study aims to bring primary discussion from the perspective of constitutional
principles and rights, permeating the concepts of medicine and psychology, with an interdis-
ciplinary approach, and concerning the Civil Law, the legal reality of transsexuals, the exercise
of rights inherent in his personality, as well as the possibility of surgery to physical sexual ad-
equacy psychic, as authorized by law in order to shape the psyche and the body modication,
also the rst name and sex civil, aiming at adapting fundamental elements that characterize
person under the collective understanding of the necessary realities for a full set of transsexual
and consequent social inclusion. A reality so far existed which bring us to reect principles that
honor the human dignity at the center of the whole system already set up. Pathways of interest
in sex change is di cult, fraught with obstacles of various orders, in which the judiciary often
represents the consolidation of suering and social exclusion. The full exercise of citizenship
in a democratic state of law requires the recognition of sex reassignment and rectication of
name and sex in the civil registry, and the right to family, specically, to marriage and parent-
age. Constitutionally guaranteed rights to all Brazilians, regardless of their sexual orientation.
Every intolerance whether by religious, ethnic, racist, sexist, sexual orientation reasons have the
same genes. And intolerance wins dimensions of tragedy when is incremented by the State
apparatus. But on the other hand, also the leniency or even the withdrawal of the state in rela-
tion to this matter allows the breakdown of the democratic project. Aiming to reduce and / or
eliminate sex discrimination in Brazil, the study of the Status of Sexual Diversity, seeking vis-
ibility impose respect for dierences of a sexual nature, as well as inserting the rights of lesbian,
gay, bisexual, transgender, transvestites and transgenders in the legal system. Education is the
factor that governs a civilized country. The ght against sexual discrimination is just one of the
ways to educate society to learn what is in fact humanity.
Keywords: Transexual; Constitutional Rights of Transgender; Transsexuality; Fundamental
Principles.
285
1 INTRODUO
I
nteressa-nos, enquanto prossionais do Direito, pensar e repensar
melhor a liberdade dos sujeitos, acima de conceitos estigmatizantes
e moralizantes que servem de instrumento de expropriao da cidadania.
(Rodrigo da Cunha Pereira)
Inserir os direitos dos transexuais no ordenamento jurdico brasileiro um dos mais novos
desaos dos operadores de Direito, em consonncia com a nova realidade social e frente
necessidade de romper barreiras e fronteiras do tabu e preconceitos.
Nem sempre o fato jurdico se mostra capaz de acompanhar o fato social com a mesma
velocidade com que este produzido. Por vezes, a mobilizao e luta se fazem necessrias
para adequar situao jurdica de determinado contexto sua situao de fato. O Direito
uma construo social e o meio de atingi-lo a luta. A comprovao de tal teoria se torna
especialmente visvel na anlise das lutas de minorias sociais pela plena efetivao de seus
direitos em qualquer mbito.
A problemtica do sexo dos indivduos um questionamento latente e discutido no Bra-
sil h algum tempo at com srias divergncias jurisprudenciais. Durante longo tempo,
tratado sob os aspectos anatmicos, parecia no apresentar problemas. Atualmente, a
medicina considera outros aspectos, devendo-se ao sexo anatmico acrescer o sexo
gentico ou cromossmico, o sexo hormonal e o sexo psicolgico ou psicossocial, que
a conscincia do sujeito de pertencer a um sexo que seu e determinar seu compor-
tamento social.
O transexualismo se caracteriza por uma contradio entre o sexo fsico aparente, determi-
nado geneticamente, e o sexo psicolgico. No se confunde, portanto, com o intersexualis-
mo constitudo por anomalias fsicas, hormonais ou genticas que conduzem a um sexo
falso ou com o homossexualismo. Nesse sentido, esclarece Antnio Chaves que:
a denio do sexo de um indivduo obedece a critrios estabelecidos,
que inclui o sexo gentico que ir informar a constituio cromossmica,
mas que, alm disso, h inuncias psicolgicas, socioculturais e ambien-
tais que da mesma forma so responsveis no s pelo estabelecimento
do seu sexo de criao, como pelo seu comportamento e identicao
sexuais, concluindo que a formao e a determinao do sexo de um in-
divduo normal fruto de inmeros fatores e determinantes que cons-
tituem um universo inexplorado. (Direito vida e ao prprio corpo. So
Paulo: Saraiva, 1985, p. 128)
286
Assim, a transexualidade caracteriza-se pelo imenso desejo de viver e de ser aceito
como membro do sexo oposto e, ainda, pela vontade de se submeter a um trata-
mento hormonal e a uma cirurgia a qual torne o corpo compatvel com a opo
sexual desejada.
Diante do avano cientco, tornou-se possvel a mudana do rgo genital externo atra-
vs da realizao do procedimento cirrgico de transgenitalizao para redesignao do
estado sexual, a m de promover a adequao da aparncia da pessoa com o sexo ao qual
ela se identica.
Constatar-se-, ento, que o transexualismo permeia concepes histricas, sociolgicas e
mdicas e, consequentemente, esbarra na esfera jurdica para a regulamentao de tema
to complexo, uma vez que o Direito h de acompanhar os fatos e acontecimentos do seu
tempo, com o intuito de evitar e coibir injustias sociais.
Em especial, as graduais e perceptveis conquistas dos direitos das minorias transexuais
tm se evidenciado no mundo jurdico nas ltimas dcadas. Desde a dcada de 70,
os brasileiros tm acesso aos meios cirrgicos para adequar sua situao fsica sua
situao mental e emocional como algum do sexo oposto atravs da cirurgia de re-
designao sexual. Contudo, o reconhecimento jurdico dessa prerrogativa no veio de
imediato. Pelo contrrio. Inicialmente, chegou a ser considerada uma prtica criminosa
em nosso ordenamento.
Ainda que atualmente no mais se considere tal ato como criminoso, o mero reco-
nhecimento do Direito mudana fsica no suficiente para a plena efetivao dos
direitos da personalidade para esses indivduos. necessrio que a situao jurdica
dos indivduos que buscam esse tipo de alterao corresponda sua situao de
fato. E essa necessidade de concretizao manifesta-se, por exemplo, atravs do
registro civil.
Mais especificamente, o direito adequao do nome, prenome e sexo no registro
civil, de modo a garantir que tais pessoas usufruam plenamente de seus direitos em
sua nova condio como algum do sexo oposto, o que hoje ainda extremamente
polmico.
Contemporaneamente, se questiona se a resposta oferecida pelo Direito vem obten-
do sucesso em atender s necessidades e expectativas desse fato social. Estariam tais
respostas caminhando na direo de corresponder aos anseios desses indivduos em
obter a plena efetivao de seus direitos? o que se procura questionar na breve
anlise a seguir.
287
2 BREVE PERSPECTIVA HISTRICA PARA MELHOR COMPREENSO DO DESENVOL-
VIMENTO DO TEMA
Convm que se faa um retrocesso histrico para melhor compreenso do transexualismo
que, atualmente, nas diversas teorias que abordam essa questo o consideram um transtor-
no de identidade, dado a no conformidade entre sexo biolgico e gnero.
O sculo XVII introduziu a possibilidade das teorias biolgicas da sexualidade, que pres-
cindiu de condies jurdicas impostas aos indivduos. Surge paulatinamente a construo
do pensamento no qual se viabilizava a ideia da mistura de dois sexos em um s corpo e
restringia a livre escolha dos indivduos incertos. (Foucalt, 1993, p.116)
Na Segunda Guerra Mundial, com o Tribunal de Nuremberg, os direitos humanos ganharam
fora, visto que aconteceram horrores que no poderiam mais ser admitidos.
Tornou-se ento necessrio que o tema passasse a ser uma preocupao mundial e com a
Declarao de Direitos Humanos de 1948, instaurou-se um novo modo de pensar os direi-
tos humanos, construindo-se um mecanismo internacional de proteo e reconhecimento
desses direitos, pautado em um novo referencial tico.
Consequentemente inicia-se o caminho no sentido da formalizao e procedimentalizao
desses direitos, na esperana da efetivao das expectativas de cidados, que no viam suas
angstias sequer mencionadas pela sociedade e tampouco por algum arcabouo jurdico
que os protegesse e os amparasse. Certamente uma longa trilha h de ser percorrida.
Na construo desses direitos, foram elaborados diversos tratados e constituies, a saber:
Declarao de Direitos do Homem e do Cidado de 1789;
Constituio Mexicana de 1917;
Constituio de Weimar de 1919;
Carta das Naes Unidas de 1945 instaura a concepo contempornea dos direitos
humanos;
Declarao Universal dos Direitos Humanos de 1948 objetivo precpuo de proteger
a dignidade humana;
Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos de 1966;
Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais de 1966;
Declarao de Viena de 1993 rearmao da Declarao Universal dos Direitos Huma-
nos de 1948 concebe um novo modo de pensar os direitos humanos. A denominada
concepo contempornea dos direitos humanos, onde eles so aplicados a todas as
pessoas, universalmente.
288
2.1 A EVOLUO DA SITUAO JURDICA DO TRANSEXUAL E DA CIRURGIA DE TRANSE-
XUALIZAO NO ORDENAMENTO JURDICO BRASILEIRO EM UMA ANLISE COMPARADA
No Brasil, a Constituio Federal de 1988 consolida a proteo dos direitos humanos. Princ-
pios e normas que regem a matria encontram-se nos seguintes artigos:
Art. 1, inc. III, que traz o Princpio da dignidade humana;
Art. 3, inc. IV, o Principio da Igualdade.
Outrossim, necessrio o avano de legislao que possibilite esse novo olhar. Nesse sentido,
BUTLER (2002:18) esclarece que importante pensar por meio de normas reguladoras se
materializam os sistemas sexo-gnero.
Em nosso pas, o procedimento cirrgico que permite a transexualizao foi recentemente
adotado. Segundo GUIMARES (2007: 37)
Tal procedimento cirrgico [...] est regulado pela Resoluo n 1.482/1997,
do Conselho Federal de Medicina, que admite a cirurgia de transgenitaliza-
o, a ttulo experimental, desde que cumpridos determinados requisitos,
como a maioridade, acompanhamento de uma equipe mdica multidisci-
plinar, ausncia de transtornos mentais e outros.
Dessa forma, a transexualidade no Brasil, aps o advento recente da permisso da cirurgia,
suscita o aprofundamento na matria, bem como a necessidade de normatizao prpria.
O Cdigo Civil, em seu artigo 13, dispe que:
Salvo por exigncia mdica, defeso o ato de disposio do prprio corpo,
quando importar diminuio permanente da integridade fsica, ou contra-
riar os bons costumes.
Pargrafo nico O ato previsto nesse artigo ser admitido para ns de
transplante, na forma estabelecida em lei especial.
Por sua vez, o Enunciado n 276, da IV Jornada de Direito Civil do CEJ do STJ, refora tal
dispositivo legal:
O art. 13 do Cdigo Civil, ao permitir a disposio do prprio corpo
por exigncia mdica, autoriza as cirurgias de transgenitalizao, em
conformidade com os procedimentos estabelecidos pelo Conselho
Federal de Medicina, e a consequente alterao do prenome e do sexo
no Registro Civil.
289
Hodiernamente, se faz necessrio conceituar a caracterstica que define um indivduo
como transexual. Maria Helena Diniz
179
apresenta, de forma clara, as definies de di-
versos autores:
Transexualidade a condio sexual da pessoa que rejeita sua identida-
de gentica e a prpria anatomia de seu gnero, identificando-se psico-
logicamente com o gnero oposto. Trata-se de um drama jurdico-exis-
tencial por haver uma ciso entre a identidade sexual fsica e psquica.
a inverso da identidade psicossocial, que leva a uma neurose racional
obsessivo compulsiva, manifestada pelo desejo de reverso sexual in-
tegral. Constitui, por fim, uma sndrome caracterizada pelo fato de um
pessoa que pertence, genotpica e fenotipicamente, a um determinado
sexo ter conscincia de pertencer ao oposto. O transexual portador
de desvio psicolgico permanente de identidade sexual, com rejeio
do fentipo e tendncia a automutilao ou auto extermnio. Sente que
nasceu com o corpo errado.
O transexualismo considerado, pela medicina, uma sndrome de disforia de gnero. Essa
sndrome engloba e determina um estado emocional de constante ansiedade e depresso
do indivduo.
Segundo a Classicao Internacional de Doenas (CID 10 F.64.0), o transexual caracte-
riza-se por: um desejo de viver e ser aceito como um membro do sexo oposto, usualmente
acompanhado por uma sensao de desconforto ou impropriedade de seu prprio sexo
anatmico e um desejo de se submeter a tratamento hormonal e cirurgia para seu corpo
to congruente quanto possvel com o seu sexo preferido.
Historicamente, o primeiro paciente a ser submetido a uma cirurgia de mudana de
sexo foi o soldado norte-americano George Jorgensen, alterando fisicamente seu
sexo (de masculino para feminino) que passou a adotar, em 1952, o nome de Christi-
ne Jorgensen.
J no Brasil, a primeira cirurgia de transexualizao registrada ocialmente foi datada em
1971, quase duas dcadas aps o caso Jorgensen. O procedimento foi realizado no (a poca)
senhor Waldir Nogueira pelo Dr. Roberto Farina.
Tendo sido denegado o pedido feito Justia Estadual por Waldir Nogueira para retifi-
cao de seu nome e sexo no mbito do registro civil, houve a instaurao de inqurito
policial para averiguao dos fatos. Ao tomar cincia, o Ministrio Pblico Estadual ofe-
179 DINIZ, Maria Helena. OEstado Atual do Biodireito. 6 ed. Revisada, aumentada e atualizada. So Paulo: Saraiva, 2009. P. 280-281.
290
receu denncia em face do mdico. Ao ru foi imputado o crime previsto no art. 129,
2, inciso III do Cdigo Penal: Leso Corporal de Natureza Grave por ter resultado na
perda ou inutilizao de funo. Em primeira instncia, o juzo da 17 Vara Criminal de
So Paulo (Processo n 779/76) condenou o ru a pena de dois anos de recluso, julgan-
do procedente a denncia, tendo sido o Dr. Roberto Farina beneficiado por sursis, visto
se tratar de ru primrio.
No entanto, a segunda instncia foi favorvel ao ru. Aps longo julgamento, foi dado
provimento ao recurso e o ru absolvido pela 5 Cmara do Tribunal de Alada Crimi-
nal de So Paulo. Dentre as razes que motivaram a deciso, houve o reconhecimento
do Tribunal de que a suposta vtima do ato realizado pelo mdico apresentava uma
personalidade totalmente feminina. No apenas pensava como uma mulher, mas tam-
bm agia como uma, e, ao apresentar seu depoimento, demonstrou-se extremamente
satisfeita com o resultado dos procedimentos mdicos. Dessa forma, a adequao do
seu estado fsico ao seu estado psicolgico se deu como uma maneira de melhorar a
qualidade de vida do indivduo, uma soluo teraputica. Dentre muitos especialistas
contemporneos ao caso
180
, cujos pareceres constaram nos autos do processo, deu seu
parecer Associao Paulista de Medicina:
181
Esse precedente da justia paulista constituiu-se como um passo inicial para que o
ordenamento jurdico caminhasse na direo de reconhecer tal prtica como legti-
ma. evidente que tal processo de aceitao no tem se dado sem controvrsias ou
oposies.
Provavelmente, motivado pela comoo causada pelo processo, foi aprovado pelo Con-
gresso Nacional o Projeto de Lei n. 1909-A de 1979, que acrescentaria um pargrafo
9 ao art. 129 do Cdigo Penal, com a seguinte redao: No constitui fato punvel
a ablao de rgos e partes do corpo humano, quando considerada necessria em
parecer unnime de Junta mdica e precedida de consentimento expresso de paciente
maior e capaz.
180 Reconhecemos que o senso comum de nossa populao ainda no est suficientemente informado, ao contrrio de outros pases,
onde j existe inclusive jurisprudncia formada sobre a ao mdica nessas alteraes e cuja experincia no podemos deixar de reconhe-
cer64 Especialmente elucidativo quanto a essa situao foi o parecer de 1978 do jurista Heleno Cludio Fragoso, que proferiu parecer onde
entendeu que o cirurgio condenado pelo crime de leso corporal grave havia atuado estritamente dentro dos limites do exerccio do direito,
no tendo praticado crime algum. FRAGOSO, Heleno Cludio. Transexualismo Cirurgia. Leso Corporal. Revista de Direito Penal, n 25, Rio
de Janeiro: Forense, 1979. P. 25-34.
181 Ainda que no mbito da Associao Paulista de Medicina houvesse consenso quanto ao carter teraputico de tais cirurgias, o prprio
Conselho Federal de Medicina levou algum tempo antes de se manifestar de forma concreta sobre o tema. Em 1991, o Conselho emitiu dois
pareceres especficos onde condenava a prtica da cirurgia de mudana de sexo em transexuais, por entender tratar-se de uma forma de
mutilao grave, bem como ofensa integridade corporal do indivduo. Em 1997, o prprio Conselho aprova a Resoluo n 1482/97 que au-
toriza os hospitais pblicos ligados pesquisa a realizarem de forma gratuita a cirurgia de mudana de sexo. No ano 2002, o Conselho edita
a Resoluo n 1.652, dispondo acerca da cirurgia de transexualizao, revogando a Resoluo n 1.482/97. Ambas as resolues podem ser
encontradas na ntegra em http://www.gendercare.com/library/cfmtrans.html
291
Contudo, a polmica social, em especial no mbito religioso, motivou o ento Presidente,
General Joo Batista Figueiredo, a vetar o referido projeto de lei.
Outros projetos de lei, ainda no aprovados, dispem sobre o tema. Por exemplo, o
Projeto de Lei n 70 de 1995 visa acrescentar pargrafo ao artigo 129 do Cdigo Pe-
nal com a redao de que no constitui crime a interveno cirrgica realizada para
fins de ablao de rgos e partes do corpo humano quando, destinada a alterar o
sexo de paciente maior e capaz, tenha ela sido efetuada a pedido deste e precedida
de todos os exames necessrios e de parecer unnime de junta mdica, bem como
acrescentar na Lei 6.015 de 1973, a Lei de Registros Pblicos, a hiptese adicional
na mudana de prenome nos casos em que tenha havido interveno cirrgica para
mudana de sexo.
A atuao do Poder Legislativo ainda no conseguiu apresentar resposta a esse fato social.
Em sua busca pela cidadania plena, o transexual se depara com a falta de dispositivo legal
que regulamente tanto a mudana cirrgica de gnero quanto a alterao no registro civil
que adequaria sua situao jurdica sua situao ftica.
Devido ao desacordo moral que permeia a sociedade brasileira, as maiorias no tm apro-
vado lei regulamentando o tema. O Direito, ento, tem encontrado na jurisprudncia, na
construo do entendimento consolidado dos tribunais da repblica, a forma de lidar com
tais conitos. A jurisprudncia tem desempenhado, a esse respeito, um importante papel
contra majoritrio.
Um exemplo bastante controverso foi o caso Roberta Close, que em 1989 realizou a cirurgia
de redesignao sexual na Inglaterra e, aps a realizao da cirurgia, ingressou em juzo pos-
tulando a reticao do registro civil, obtendo xito em 1992. Contudo o Ministrio Pblico
recorreu da deciso, que foi reformada pelo Supremo Tribunal Federal em 1997, indeferindo
o pedido da autora.
Em 1997, a produo doutrinria sobre o tema ainda era vaga. As informaes das quais
os magistrados dispunham eram em muito fundadas em preconceito e desconheci-
mento. Assim, em 2001, j dispondo de pareceres e vasta produo doutrinria sobre
o tema, bem como diversas resolues do Conselho Federal de Medicina, a autora ob-
teve sucesso em uma nova ao, cabendo a ressalva de que no houve o desrespeito a
coisa julgada material por se tratar de jurisdio voluntria e pelos novos fundamentos
tcnico-doutrinrios da ao.
J no mbito do direito comparado, expressiva a corrente favorvel ao reconheci-
mento do transexualismo e dos direitos inerentes a tal circunstncia, tanto pela via
292
judicial quanto pela legislativa
182
. A legislao sueca
183
, italiana
184
, holandesa
185
, ale-
m
186
, canadense
187
, espanhola
188
, mexicana
189
e norte-americana (em alguns esta-
dos
190
) consagram os direitos dos transexuais de forma plena em seus respectivos
ordenamentos.
J no Direito Comunitrio, a caracterstica jurdica da primazia deste sobre o Direito
Interno dos pases integrantes da Unio Europeia
191
possibilita s cortes internacio-
nais competentes exercerem um controle sobre a compatibilidade das disposies
de Direito Interno aos tratados de Direito Comunitrio. Essa peculiaridade do Direito
Comunitrio possibilitou o surgimento de uma controvrsia jurdica que, mais tarde,
se consolidaria como uma deciso paradigmtica para o reconhecimento dos direitos
dos transexuais europeus. Trata-se do caso Goodwin vs. United Kingdom
192
, onde a
Corte Europeia de Direitos Humanos entendeu que, no caso concreto, o Reino Unido
agiu de forma incompatvel com a Conveno Europeia de Direitos Humanos ao falhar
em garantir as prerrogativas a que a autora teria direito como algum do sexo oposto.
A autora, transexual que havia modificado cirurgicamente seu sexo de masculino para
feminino, alegava que a falha em reconhec-la juridicamente como mulher lhe cau-
sava inmeros constrangimentos, tais quais no poder se aposentar na idade mnima
exigida para mulheres (60 anos no Reino Unido) e ter sua privacidade violada pelos
colegas de trabalho, que atravs de seu Nmero de Seguro Nacional descobriam que
Goodwin era transexual. Felizmente, a Corte Europeia de Direitos Humanos reconhe-
ceu a violao das disposies a respeito da privacidade do indivduo, contida da
182 Para uma anlise mais densa da legislao comparada, recomenda-se VIEIRA, Tereza Rodrigues. Nome e Sexo Mudanas no Registro Civil. 1a
Edio. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008. P. 233-240.
183 A legislao sueca foi pioneira na Europa ao estabelecer pela primeira vez uma lei para regular a matria, conhecida como Lagonfasts-
tallandeavronstilhotighet i vissafall, de1972. Tal diploma normativo permite ao indivduo insatisfeito com seu estado sexual original recorrerem
autoridade administrativa competente, para que esta reconhea seus direitos de forma plena, admitindo ainda a possibilidade de recurso no caso
de deciso denegatria.
184 No direito italiano, a primeira tentativa de criao de uma lei que reconhecesse os direitos dos transexuais tramitou em 1980 na Cmara dos
Deputados, visando modifcar o artigo 454 do Cdigo Civil. O projeto no obteve xito em sua tramitao, cabendo a uma lei posterior, de 1982,
garantir de forma plena o direito adequao sexual
185 Na Holanda, a entrada em vigor da lei que atualmente dispe da mudana de nome e sexo no Registro Civil dos transexuais se deu em 1985,
alterando e adaptando as disposies do Cdigo Civil com a insero dos artigos 29-A e 29-D e adaptao do artigo 21-A do mesmo diploma
normativo.
186 Na forma da lei conhecida como transsexuellengesetz de 1980, vigorando a partir de 1981.
187 O Cdigo Civil de Quebec dispe sobre as alteraes de nome e sexo no registro civil em seus artigos 57 a 74.
188 A Espanha aprovou em 2007 a Lei de Identidade de Gnero, que permite aos transexuais adequarem seu nome e sexo no registro civil, com ou
sem cirurgia de redesignao sexual, bastando que um mdico constate a necessidade dessas alteraes para aquele indivduo.
189 No Mxico, em 2008, uma reforma do Cdigo Civil passou a prever a alterao de nome e sexo dos transexuais em seus documentos ofciais.
190 Nos Estados Unidos, vrios estados possuem meios jurdicos de reconhecimento aos direitos dos transexuais. Na Louisiana, por exemplo,
hnormaquedizque any person born in Louisiana who, after having been diagnosed as a transexual or as a pseudohermaphrodite, hs sustained sex
reassignment or corrective surgery which has changed the anatomicalstructure of the sex of the individual to that of a sex other than that which appears
on theoriginal birth certifcate of that individual, may petition a Court of competent jurisdiction toobtain a newcertifcate of birth. O mesmo ocorre no
estado de Illinois, onde uma lei de 1962 permite a retifcao no registro civil.
191 Tal princpio passou a ser reconhecido de forma expressa aps a deciso do Tribunal de Justia das Comunidades no paradigmtico caso
Costa vs. ENEL, onde se frmou o entendimento de que o ordenamento jurdico interno dos pases integrantes da Comunidade Europeia no
possuiriam legitimidade para contrariar disposies contidas nos tratados comunitrios. Sobre o tema, Cf. LEGALE FERREIRA, Siddharta. O direito
pblico no sculo XXI: Da constitucionalizao internacionalizao do direito, mimeo, 2009.
192 Caso Christine Godwin vs. United Kingdom. Disponvel no site da Corte Europeia de Direitos Humanos, em www.echr.coe.int.
293
Conveno Europeia de Direitos Humanos, o que impediu que a informao que se
tratava de indivduo transexual fosse revelada. Reconheceu tambm o direito de Goo-
dwin (e, consequentemente, qualquer transexual que houvesse se tornado mulher)
de se aposentar com 60 anos.
Um diploma internacional, em especial, merece destaque. A Declarao Universal do
Genoma Humano e dos Direitos Humanos estabelece que todos possuem direito ao
respeito por sua dignidade e direitos humanos, independentemente de suas caracte-
rsticas genticas. Essa dignidade faz com que seja imperativo no reduzir os indivduos
s suas caractersticas genticas e respeitar sua singularidade e diversidade
193
. O sexo
justamente uma caracterstica determinada geneticamente, de tal forma que o tran-
sexual encontra nessa declarao mais um fundamento para pleitear seu direito de ser
reconhecido da forma que realmente .
3 PRINCPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA
3.1 BREVES CONSIDERAES
No entendimento de GUNTHER (2009:108), Dignidade indissocivel de autonomia, de li-
berdade. [...]. J para SANTOS (2000:63), [...] O conceito de dignidade supra individual e
remete ao gnero humano ou espcie.
O Princpio da Dignidade da Pessoa Humana, previsto no artigo 5 e incisos da Constituio
Federal, pe por terra todos os argumentos que existem e que venham surgir, tais como a
insegurana jurdica, sob o fundamento de que outrem poderia ser ludibriado a se casar
com algum sem saber que, de fato, trata-se de um transexual; que o aspecto cromossmi-
co que deve prevalecer; e da ausncia de previso legal, uma vez que tudo em matria de
registro pblico aplica-se o princpio da legalidade restrita, e a Lei 6.015/73 omissa quanto
a essa possibilidade, sendo numerus clausus.
Como bem manifestou SARLET, apud Apelao Cvel n 70013909874, Relatora Desembar-
gadora Maria Berenice Dias A dignidade um valor espiritual e moral inerente pessoa, que
se manifesta singularmente na autodeterminao consciente e responsvel da prpria vida
e que leva consigo a pretenso ao respeito por parte dos demais.
Na ideia da dignidade da pessoa humana, um dos objetivos da sociedade tornar o homem
mais feliz, e se aquele nome masculino ligado a uma pessoa feminina, ou o inverso, est
colocando a pessoa em uma situao de vexame, expondo-a ao ridculo, o ordenamento
193 Declarao Universal do Genoma Humano e dos Direitos Humanos. Disponvel emhttp://www.ghente.org/doc_juridicos/dechumana.htm.
Acesso em 10/10/2009.
294
jurdico, ainda que no faa previso, permitiria sim, bastando para isso a interpretao da
Lei de Registros Pblicos, conforme a Constituio Federal de 1988.
Discorrendo brevemente sobre princpios e para que se compreenda a sua preponderncia
sobre as normas, de suma relevncia ressaltar que eles, at ento, encontravam-se espar-
sos em legislaes, vindo a ganhar importncia e a serem positivados pelas magnas cartas
surgidas aps a I Guerra Mundial, com a precpua funo de estabelecer valores, de serem
utilizados na interpretao, integrao, conhecimento e aplicao do Direito Positivo e, ain-
da, de impor limites atuao do Estado.
Os princpios so dotados de generalidade, estendendo-se a diversas situaes, e de um
elevado grau de abstrao, o que no inviabiliza a sua aplicao imediata. Ao contrrio das
normas, tm a peculiaridade de se adaptar a diversas situaes, o que o torna capaz de evo-
luir e acompanhar as mudanas dos sistemas e da evoluo social.
Acreditam os autores que princpios devem reger a matria, visando construo de novos
rumos a serem adotados em nosso Pas, com o intuito de proteger e amparar os transexuais
e aqueles que com eles se relacionam.
Corroborando esse pensamento, esclarece Canotillo:
(...) os princpios so normas jurdicas impositivas de uma optimizao, com-
patveis com vrios graus de concretizao, consoante os condicionalismos
fticos e jurdicos (...) convivncia dos princpios conitual (...) os princpios
coexistem; as regras antinmicas excluem-se; (...) ao constiturem exign-
cias de optimizao, permitem o balanceamento de valores e interesses
(no obedecem, como as regras, lgica do tudo ou nada), consoante o
seu peso e a ponderao de outros princpios eventualmente conitantes
(...) em caso de conito entre princpios, estes podem ser objecto de pon-
derao, de harmonizao, pois eles contm apenas exigncias ou standar-
ds que, em primeira linha (prima facie), devem ser realizados(...) suscitam
problemas de validade e peso. (CANOTILLO, apud ESPNDOLA, 1999, p. 66.)
Tambm nesse sentido, arma GUNTHER (2009: 107): Dignidade da pessoa humana no in-
dica s um dever do Estado, um contedo social-programtico, mas um norte interpretativo
de todo o sistema jurdico constitucional ou infraconstitucional.
Diante disso, o que deve prevalecer: a boa-f dos particulares e a segurana jurdica ou a fe-
licidade do ser humano, que apresenta uma doena que pode gerar graves consequncias
pela sua no aceitao?
295
4 O PRINCIPIO FUNDAMENTAL DA IGUALDADE ENTRE AS PESSOAS E A VEDAO
DE DISCRIMINAO.
Para Hannah Arendt, a igualdade no um dado, mas um construdo (Entre o passado e o
futuro: o conceito de histria antigo e moderno. 2 ed. So Paulo: Perspectiva, 1979, p. 123),
de forma que a todos cabe enfatizar a busca da aplicao e da concretizao dos direitos
humanos, notadamente quando alados ao status constitucional que, num regime demo-
crtico de direito, impe, possibilita e conta com a participao ativa e efetiva de todos.
absolutamente atual a lio de Rousseau, quando perquire, no prefcio do Discurso sobre
a desigualdade dos homens: Como conhecer, pois, a origem da desigualdade entre os
homens, a no ser comeando por conhecer o prprio homem? (apud DELBOSIN, Victor. A
losoa prtica de Kant. Rio de Janeiro: Zahar, 1989, p. 99).
H um sem nmero de conceitos propostos por doutrinadores ptrios e estrangeiros para
o que possa vir a ser direitos humanos. Mas possvel concluir que so aqueles inerentes
pessoa, que visam resguardar a sua integridade fsica e psicolgica perante seus seme-
lhantes e perante o Estado em geral, de forma a limitar os poderes das autoridades. Assim,
garante-se o bem-estar social pela igualdade, fraternidade e proibio de qualquer espcie
de discriminao.
Como ressaltou Flvia Piovesan, [Discriminao] signica toda distino, excluso, restrio
ou preferncia que tenha por objeto ou resultado prejudicar ou anular o reconhecimen-
to, gozo ou exerccio, em igualdade de condies, dos direitos humanos e liberdades fun-
damentais, nos campos poltico, econmico, social, cultural e civil ou em qualquer outro
campo. Logo, a discriminao signica sempre desigualdade. (PIOVESAN, Flvia. Temas de
direitos humanos. So Paulo: Max Limonad, 1998, p. 206)
Uma anlise, ainda que por demais sucinta da nossa conformao constitucional, revelar
que o sistema difuso um mecanismo de controle de constitucionalidade que j xou r-
mes razes na prtica institucional brasileira.
Na atualidade, ele se densicou essencialmente por meio do recurso extraordinrio (art. 102,
III, CRFB) e demonstrou ser um valioso instrumento processual de dinmica constitucional,
por meio do qual os cidados podem levantar as suas pretenses e seus questionamentos.
Ele contribui para a formao do que Hberle chamou de uma sociedade aberta de intr-
pretes da Constituio (Hermenutica constitucional: a sociedade aberta dos intrpretes
da Constituio Contribuio para a interpretao pluralista e procedimental da Cons-
tituio. Traduo Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Srgio Fabris, 1997, p. 55), sendo
possvel armar que:
296
Assim, no Pas, nosso controle de constitucionalidade pode dar-se como pre-
liminar de mrito em qualquer processo, cvel ou penal, de tal forma que todo
cidado tem o direito de se opor ou de argir uma inconstitucionalidade e todo
juiz ou tribunal, da primeira ltima instncia, no s pode, mas deve, como
atividade tpica e funo intrnseca jurisdio brasileira, apreciar a constitu-
cionalidade de lei ou ato normativo de qualquer espcie, negando a aplicao
de comando eivado de inconstitucionalidade. (CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo
Andrade. Direito Constitucional. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002, p. 208)
No sentido inverso, uma forte corrente capitaneada por Gilmar Ferreira Mendes pugna pela
ampliao e predomnio do controle concentrado. Para tanto, emprega um sosticado arse-
nal terico para restringir o controle difuso e pretende demonstrar que o modelo concentra-
do propicia maior segurana jurdica, pois mais clere e uniforme em termos processuais.
Arma Gilmar Mendes que a Constituio Federal de 1988, ao aumentar o nmero dos que
possuem legitimidade ativa para a propositura de aes diretas de inconstitucionalidade,
como exposto anteriormente, reduziu sensivelmente o alcance do controle incidental/difuso,
permitindo que, praticamente, todas as controvrsias constitucionais relevantes sejam sub-
metidas ao Supremo Tribunal Federal mediante processo de controle abstrato de normas
(MENDES, Gilmar Ferreira Mendes. O Poder Executivo e o Poder Legislativo no controle de
constitucionalidade. Revista de Informao Legislativa, Braslia, n. 134, abr./jun., 1997, p. 17).
As abordagens jurdicas que fortalecem demasiadamente o controle jurisdicional concen-
trado, em detrimento do tipo difuso ou incidental, se revelam discriminatrias. Essa ltima
espcie de sistema de controle de constitucionalidade, em razo de sua maior abertura e
proximidade com a coletividade, permitem uma constante e salutar atualizao interpreta-
tiva do texto constitucional, que, em um paradigma democrtico de direito, como o con-
substanciado na Constituio de 1988, deve estar sempre apto a ser relido e tematizado por
todos os seus interessados e destinatrios.
A insero dessa forma de controle, inserida no campo paradigmtico do Estado democr-
tico de direito na Constituio cidad de 1988, marca uma profunda ruptura com as con-
cepes jurdicas anteriores, j que, luz dos princpios consagrados constitucionalmente,
tomam enorme vulto garantias fundamentais e, por isso mesmo, inafastveis de participa-
o dos cidados, na esfera poltica ou jurisdicional, revelando que todos esto autorizados a
sermos intrpretes do texto constitucional, respaldando a nossa tradio de controle difuso.
Em outros termos, como ensina Marcelo Andrade Cattoni de Oliveira, h muito tempo
questes jurdicas deixaram de ser to-somente um problema de experts para se tornarem
questes de cidadania (Direito Constitucional. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002, p. 165).
297
Verica-se a diculdade em se admitir que a sociedade civil, como um todo, seja intrprete
necessria do texto maior, alm da crena iluminista em que um mtodo ou racionalidade
infalvel, no caso em questo, a Ao Direita de Constitucionalidade, seria capaz de produzir,
ontologicamente, certeza e segurana jurdicas, na iluso de que uma deciso, por si s, ape-
nas por se fundamentar no argumento da autoridade qualicada, se impusesse, em uma
intil tentativa de se exorcizar o risco da divergncia, no reconhecendo que a democracia
requer esse potencial dissenso em um consenso.
Como disse Peter Hberle:
Todo aquele que vive no contexto regulado por uma norma e que vive
com este contexto , indireta ou at mesmo diretamente, um intrprete
dessa norma. O destinatrio da norma participante ativo, muito mais
ativo do que se pode supor tradicionalmente, do processo hermenu-
tico. Como no so apenas os intrpretes jurdicos da Constituio que
vivem a norma, no detm eles o monoplio da interpretao da Consti-
tuio. (Hermenutica constitucional: a sociedade aberta dos intrpretes
da Constituio Contribuio para a interpretao pluralista e procedi-
mental da Constituio. Traduo Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre:
Srgio Fabris, 1997, p. 15)
Assim, a possibilidade de uma participao/interpretao o mais difusa possvel conside-
rada requisito essencial para se ter um sujeito constitucional democrtico.
Salienta-se que todas essas armaes possuem, como pano de fundo, o paradigma do Es-
tado democrtico de direito, no qual se deve buscar o reforo constante da tolerncia com
a diferena, com o outro, aferindo que a democracia um projeto em contnua construo.
Na democracia, a sociedade civil organizada compreendida, em si mesma, como esfera
pblica, possuindo, dessa maneira, a tarefa de estar em viglia contra essa reiterada possibi-
lidade de privatizao.
Em outras palavras, em um Estado democrtico de direito plural, no qual convivem projetos
de vida os mais diversos possveis, uma sada possvel para se lidar com a complexidade
que a modernidade impe ampliar e reforar o modelo de controle de constitucionali-
dade difuso, tornando plausvel que quaisquer temas ou interesses sejam nele levantados
e discutidos e visualizando a democracia como um processo interminvel, sem exigir uma
segurana denitiva, no qual os membros desse mesmo Estado democrtico de direito con-
sigam se reconhecer como autores do ordenamento jurdico ao qual se submetem, em uma
efetiva autolegislao.
298
Na esteira de tais ensinamentos, faz-se vivo o tecido jurdico social, composto por pessoas,
instituies e representatividades das mais diversas ordens, na busca constante do aperfei-
oamento, otimizao e humanizao do Direito como instrumento hbil e ecaz concre-
tizao e tutela plena dos direitos humanos e fundamentais.
Mas, de qualquer forma, mudanas no haveria nunca, no fossem os obstinados. necess-
rio continuar aprendendo, desfrutar os desaos e tolerar a ambiguidade, pois, em denitivo,
no existem certezas. E o que estiver sendo feito com convico, com dedicao, com serie-
dade, tica e desprendimento ser muito mais importante do que aquilo que efetivamente
for conseguido. Pelo simples fato de est-lo fazendo, j ser suciente para a sensao de
se estar participando do desenvolvimento do direito, visto como cincia da humanidade,
voltada a atender s necessidades e expectativas do ser humano.
Basta, por ora, a certeza da necessidade do caminhar, do descobrir, do porvir.
Manter-se em viglia, permitir-se ser invadido por novas ideias e novos ideais, dar-se o direito
de reetir, pensar, questionar e eventualmente mudar de opinio esse parece o papel do
jurista da modernidade, despido de conceitos preconcebidos, de feies imodicveis, de
verdades absolutas.
No h qualquer valor cientco, cultural e humano em manter-se alienado, alheio e de
olhos vendados para as signicativas mudanas que vm sendo vericadas em todo o mun-
do e, principalmente, nas relaes familiares, afetivas e sociais.
A sociedade como um todo est ansiando por um Judicirio forte o suciente para no se
deixar corromper pelas foras nanceira e poltica, altaneiro o necessrio para no se rebai-
xar ou se deixar levar pela vontade de agradar ou se pautar por interesses e valores outros,
que no seja a busca de sua funo precpua de distribuio de justia de forma equitativa,
equilibrada e isonmica, realizadora da Constituio Federal e dos projetos nela inseridos.
E este Poder Judicirio sequer est cada vez mais distante daquele que foi herdado dos
tempos de fora, de pocas em que representava nada mais do que o brao armado do
Poder Executivo, servil, submisso, dependente e sem a estatura moral que o caracterizasse
como verdadeiro poder.
deste Judicirio frgil, estigmatizado pelo privilgio, vergado pela decadncia de escnda-
los envolvendo seus membros, em episdios, felizmente, minoritrios, que o cidado j est
por demais enfastiados. O cidado, agora, pugna veementemente por reforma, at para que
possa ver o resultado nal de seus processos ainda durante sua vida, ao contrrio do que
ocorre atualmente.
299
Nesse ambiente fragilizado, correntes menos interessadas na justia se aproveitam para lan-
ar teses que, no fundo, representam o engessamento do Poder Judicirio, transformando-o
em mera instituio ou rgo como so a smula vinculante, o controle externo e outros.
certo que:
Muitos pases esto colocando as reformas legais e judiciais como parte
de seus programas de desenvolvimento. Isso resultado do crescente re-
conhecimento de que o progresso econmico e social no atingvel de
forma sustentvel sem respeito s regras xadas nas leis e consolidao
democrtica, e sem uma efetiva proteo dos direitos humanos amplamen-
te denidos; cada um desses pontos requer um bom funcionamento do
Judicirio, que interprete e d fora s leis, equnime e ecientemente. Um
Judicirio efetivo previsvel, resolve casos em um tempo razovel e aces-
svel ao pblico. (BANCO MUNDIAL.Court performance around the world: a
comparative perspective.1999. (World Bank TechnicalPaper, n. 430).
Assim, no parece restar dvidas de que a justia se alcana por meio da tutela dos direitos
constitucionalmente amparados e da legitimidade de suas decises.
A legitimidade (ou legitimao) se alcana pela justicao, necessariamente ligada aos
fundamentos dos direitos que, na lio de Ricardo Lobo Torres, um tema geral que se
abre a diferentes respostas, inclusive positivistas (A Legitimao dos Direitos Humanos e
os Princpios da Ponderao e da Razoabilidade. In: (Org.). Legitimao dos direitos huma-
nos. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 400) e, mencionando Luis Roberto Barroso para
quem parece derivar do Estudo do fundamento para o da legitimao: A Constituio
passa a ser encarada como um sistema aberto de princpios e regras, permevel a valores
jurdicos supra positivos, no qual as ideias de justia e de realizao dos direitos funda-
mentais desempenham um papel central (Fundamentos tericos e loscos do novo
Direito Constitucional Brasileiro. Revista de Direito da Procuradoria Geral do Estado do Rio
de Janeiro, Rio de Janeiro, n. 54, 2001) , arma que a legitimidade do Estado moderno
tem que ser vista, sobretudo, a partir do equilbrio e harmonia entre valores e princpios
jurdicos armados por consenso.
Ricardo Lobo Torres menciona Miguel Reale, para quem a questo da legitimidade est vin-
culada prpria validade tica, a qual entendida como a adequao do direito a valores
e ideias aceitos pela comunidade. Citando Habermas (Para a reconstruo do materialismo
histrico. So Paulo: Brasiliense, 1983, p. 223-224), conclui que a distino entre legitimidade
e legitimao, em sntese, est em que aquela se apoia no consenso sobre a adequao
entre o ordenamento positivo e os valores, enquanto a legitimao consiste no prprio pro-
cesso de justicao da Constituio e de seus princpios fundamentais.
300
Aps analisar os modelos de legitimao teolgico, teleolgico e contratual, este vin-
culando liberdade, igualdade e fraternidade, Ricardo Lobo Torres explica que o Esta-
do legitima-se por intermdio da manifestao da vontade geral e do contrato social,
desde que prevalea a trade da Revoluo Francesa. O autor informa que a legitimao
do Estado advm, ainda, da liberdade, da justia e da segurana dos direitos e que a
doutrina da legitimao do Estado desenvolvida por Hobbes, Locke, Rousseau e Kant
da seguinte forma:
Na teoria de Hobbes [Leviathan] a ideia central a segurana dos direitos.
O homem no Estado de Natureza era inimigo do homem e vivia perma-
nentemente em guerra. Pelo contrato social abdica de uma parte de sua
liberdade em favor do Estado, que, por seu turno, lhe garante a preservao
dos direitos. [...]
Com Locke h mudana de argumentao, e a liberdade ganha espao na
legitimao do Estado. A nalidade da unio dos homens sob o Estado a
preservao da propriedade, que deve ser obtida pela legislao promul-
gada e conhecida pelo povo e dirigida garantia da paz, segurana e bem
pblico das pessoas.
Rousseau assenta a ideia de contrato social na liberdade com armar que
o que o homem perde pelo contrato social a sua liberdade natural e um
direito limitado a tudo que almeja e pode obter; o que ganha a liberdade
civil e a propriedade de tudo que possui.
Na Filosofia de Kant a liberdade ocupa tambm lugar de destaque... fruto do dever ser
em que se constitui a mxima de que cada qual deve transformar o seu agir em regra
universal de conduta. A partir da h certa concordncia entre liberdade e lei, o que se
faz com que o Estado se legitime atravs de suas leis obtidas em liberdade. ( TORRES,
2002, p. 42.)
A segurana jurdica fundamentada apenas na fora da lei acabou por perder sua credibili-
dade quando se realou o Estado social, no qual preponderava a segurana social, e no a
individual. Lobo Torres informa:
A liberdade j se confunde com a s legalidade, seno que vai se abrir tam-
bm para o dilogo com a justia e a segurana. A justia perde o contedo
que se acreditou ter por intermdio de regras de ouro e passa a ser pro-
cedimental, aberta a regras que fundamentam a democracia. A segurana
jurdica compreende tambm a segurana social que, atravs de princpios
como os da dignidade humana e da cidadania, vai ganhar seu lugar na
Constituio. (2002, p. 445)
301
Nesse ponto, o autor prope que mesmo os princpios da dignidade, da liberdade e da
justia devam sofrer a inuncia da ponderao, da razoabilidade, da transparncia e da
igualdade. Invocando Robert Alexy, diz que a legitimao da deciso judicial s pode derivar
da argumentao jurdica racional, que a ideia de racionalidade discursiva apenas se reali-
za em um Estado Democrtico Constitucional e que impossvel um Estado Democrtico
Constitucional sem discurso. (2002, p. 446).
Assim, as decises emanadas do Poder Judicirio devem ser sucientemente justicadas,
segundo os princpios da ponderao e da razoabilidade, para que possam ser consideradas
legtimas situao que se antagoniza com a simples tcnica da subsuno, eminentemen-
te positivista e despreocupada com os direitos fundamentais da pessoa humana.
H de se manter conexo do caso em julgamento com a realidade ftica e histrica, sujei-
tando-o ao teste de razoabilidade que procura a adequao entre meios e ns, sopesando
as situaes particulares diante de princpios constitucionais.
De que justia se fala, que justia se quer, quais so os instrumentos para busc-la? A essas
indagaes responde o magistrado Antnio Ventura de forma absolutamente potica,
mas pessimista:
Um dia, minha bela, te disse que falaria da justia. Olha que bela, com os
cabelos desgrenhados que bem conhecemos. Mulher desfalecida, dos
desalentos. Deveria ser dos ventos. Dos justos. Dos injustos. Mandar em
todos. E no ser servil nem ao maltrapilho, nem ao Prncipe. A voz que
diria, como acalanto, criana nascida: criana, posso no lhe oferecer
sempre o vento e os caminhos, mas acredita. No darei para ti o direito
dos poderosos. Por isso, fechei os meus olhos. Me deram uma venda
para que no se corrompessem meus olhos. Mas estou cega. Me de-
ram balanas bem pesadas, confundiram minha cabea. A balana est
desgovernada, pobre criana assustada por balas perdidas, assustada
com o terror maior, num estado democrtico, j no ters teu direito
adquirido. Portanto, esqueas, criana, da justia dos falveis, homens
das cavernas. Busque apenas o arco-ris, o pr-do-sol. O mar, e se jogue
no mar. Longe, no arco-ris, na areia... Porque a justia foi dormir com os
animais selvagens... Porque o resto, alm do arco-ris e do mar e da areia,
o denso silncio.
Tal justia certamente se faz com uma srie de qualidades e valores, at com o respeito
ao processo dialtico argumentativo que permite ao julgador manter-se equidistante em
relao s partes.
302
Conforme acentua Otto Bacho (Normas constitucionais inconstitucionais? Traduo e nota
prvia de Jos Manuel M. Cardoso da Costa. Coimbra: Almedina, 1994, p. 39-41), os direitos
fundamentais deixaram de ser vazios ou outorgados por concesso do Estado, tornando-se
direitos diretamente aplicveis. Antes, os direitos fundamentais s valiam no mbito da lei;
hoje, as leis s valem no mbito dos direitos fundamentais.
Como a ordem jurdica formada de modo lento e gradual, encontrando-se na evoluo hist-
rica inuncia de correntes axiolgicas diversas e conitantes, os princpios bsicos do ordena-
mento jurdico podem entrar em conito quando analisados perante uma situao concreta.
5 OS DIREITOS DA PERSONALIDADE: O NOME E SUA NATUREZA JURDICA
Conforme ensina Elimar Szaniawski, os direitos da personalidade representam o conjunto de
caracteres do prprio indivduo; consiste na parte intrnseca da pessoa humana
194
, tornan-
do-se, assim, o contedo mnimo imprescindvel da esfera jurdica de cada pessoa.
Consagrando as determinaes contidas na Constituio Federal, tem-se que o novo Cdi-
go Civil, inovando em relao codicao civil pretrita, trouxe captulo especco consa-
grado aos direitos da personalidade, deixando, de lado, a caracterstica predominantemente
patrimonial de outrora, dando el cumprimento ao postulado fundamental de dignicao
do homem.
Assim, no Captulo II, do Livro I, de sua Parte Geral (artigos 11 a 21), a nova legislao material
civil estabeleceu acerca dos Direitos da Personalidade, denindo-os como sendo direitos
irrenunciveis e intransmissveis, sendo direito de todo indivduo gozar do uso de seu corpo,
nome, imagem, aparncia e todos os demais aspectos constitutivos de sua identidade.
A personalidade, com estes predicados, assenta-se como direito fundamental, vinculando-se,
indissociavelmente, ao reconhecimento da dignidade humana, emergindo da que sua negativa
de exerccio ao cidado transexual atinge, ilicitamente, o direito da identidade pessoal, familiar e
social
195
, no se olvidando que a qualquer pessoa garantido o direito identidade apta e idnea,
que o qualique perante a sociedade, como, alis, dispe o art. 16 do Cdigo Civil, in verbis: Toda
pessoa tem direito ao nome, nele compreendidos o prenome e o sobrenome.
Quando se nasce, atravs do nome que se estabelece a primeira forma de identicao de
uma pessoa e esta identicao faz parte da personalidade e da formao da viso que esta
pessoa ter, perante terceiros na sociedade, considerado o homem um ser social.
194 SZANIAWSKI, Elimar. Direitos de personalidade e sua tutela. So Paulo: Ed. RT, 1993, p. 35.
195 VIEIRA, Tereza Rodrigues. Nome e Sexo. Mudanas no Registro Civil. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais. 2009. p. 226
303
A infundada posio que coloca a segurana como fundamento especial para a no concesso
desses direitos aos transexuais, no encontra proteo na teoria dos direitos fundamentais, pois,
no obstante inexista expressa disposio normativa, ao se recorrer interpretao sistemtica,
pode-se encontrar guarida constitucional a este tema, no art.5, inciso X, que preconiza:
Art. 5. Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natu-
reza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a
inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e
propriedade, nos termos seguintes:
[...]
X so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das
pessoas, assegurando o direito a indenizao pelo dano material ou moral
decorrente de sua violao.
Nesse contexto, o direito mudana de nome pelo cidado transexual agasalhado por
meio de interpretao conjugada dos artigos 5, caput, e, inciso X, do Pacto Social de1988,
no se perdendo o alerta feito por Vidal Serrano, no sentido de que a coliso entre dois
direitos fundamentais deve ser equacionada de uma maneira distinta daquela que antepe
um direito fundamental a outro valor constitucional. (...) Os direitos fundamentais, por sua
apontada natureza devem ser maximizados. Em outras palavras, o operador do direito deve
sempre buscar a mxima efetividade dos direitos fundamentais.
196
No caso presente, e uma vez j comprovado, cienticamente, que os transexuais sentem-se
pessoas integralmente inerentes ao sexo psicolgico que lhes inerente, nada mais coeren-
te que a permisso alterao de seu nome, a m de se permitir a correta correlao entre
referido estado psquico e suas caractersticas fsicas, com o objetivo de desrespeitar sua dig-
nidade enquanto ser humano que , mesmo porque sequer existe impedimento legal para
tanto, sendo de relevo destacar-se que todo indivduo tem o direito proteo psicossom-
tica da sua identidade sexual, adequando identidade fsica identidade psquica. O sexo
psquico imutvel, ou seja, aquele sexo em que a pessoa sente verdadeiramente pertencer.
Assim deve o Registro Civil expressar esta adequao, pois a sexualidade e a identidade resi-
dem principalmente no crebro. Fortes correntes doutrinarias asseveram que no nascemos
com uma identidade denida, visto que esta construda, portanto um processo.
197
As pessoas transexuais tm, ento, direito de usufruir correta identidade, sobretudo por-
que o Direito, em sendo a cincia que tem como nalidade regular o convvio social, paci-
cando as controvrsias, no pode admitir que tais pessoas continuem usando um nome
196 NUNES JUNIOR, Vidal Serrano. A cidadania social e a constituio de 1988. Estratgias de positivao e exigibilidade judicial dos direitos
sociais. So Paulo: editora Verbantim, 2009. p. 40.
197 VIEIRA, Tereza Rodrigues. In: identidade sexual: aspectos ticos e jurdicos da adequao de prenome e sexo no registro civil. VIEIRA, Tereza
Rodrigues; PAIVA, Luiz Airton Saavedra de. (orgs.). Identidade Sexual e Transexualidade. So Paulo: Rooca, 2009. p. 187
304
que no corresponda ao seu estado psicolgico e que, por vezes, as submetem a situaes
vexatrias, a tratamento jocoso, como, por exemplo, quando do preenchimento de uma
cha, de um cadastro, dentre outras inmeras e reais situaes.
5.1 POSICIONAMENTO DOUTRINRIO E JURISPRUDENCIAL
O que se extrai da correta compreenso do princpio da dignidade da pessoa humana, in-
cluindo-se a, por bvio, a questo atinente orientao sexual, o Direito Constitucional
felicidade, como bem verbera Luiz Alberto David Arajo:
Ao arrolar e assegurar princpios como o do Estado Democrtico, o da digni-
dade da pessoa humana e o da necessidade de promoo de bem de todos,
sem qualquer preconceito, o constituinte garantiu o direito felicidade. No
o escreveu de forma expressa, mas deixou claro que o Estado, dentro do siste-
ma nacional, tem a funo de promover a felicidade, pois a dignidade, o bem
de todos, pressupe o direito de ser feliz. Ningum pode conceber que um
Estado que tenha como objetivo a promoo do bem de todos possa colabo-
rar para a infelicidade do indivduo. Portanto, a interpretao constitucional
leva busca da felicidade do indivduo, no de sua infelicidade. E, como vere-
mos adiante, felicidade pressupe ateno aos valores da minoria.
198
Noutro giro verbal, ou a Constituio Federal reete seus efeitos para todas as pessoas que
compem a sociedade em que promulgada, ou estar-se-ia diante de um mero e inecaz
calhamao de papel sem qualquer valor efetivo que possa tutelar seus jurisdicionados.
Em verdade, a discusso ao derredor dos direitos e deveres relativos aos transexuais quase
sempre vem revestida de um colorido preconceituoso e pelo medo do diferente e do des-
conhecido, no sendo apresentadas, muitas das vezes, razes jurdicas plausveis para a sua
parcial excluso do meio social em que vive, estuda, trabalha e produz.
Assim, e sempre se pautando pela observncia do princpio da dignidade da pessoa huma-
na, mostra-se oportuna a aplicao do sistema de adequao integral do transexual, com-
posto esse por atos que visam sua completa incluso social, emergindo da que no h
como desvincular sua qualidade de cidado brasileiro, bem como seu direito a alterao do
nome em casos tais, como ainda hoje, infelizmente, se observa.
Dispe o Cdigo Civil, em seu art.16 que toda pessoa tem direito ao nome, nele compreen-
didos o prenome e o sobrenome.
198 ARAJO, Luiz Alberto David. A proteo constitucional do transexual. So Paulo: Saraiva, 2000.
305
No entendimento de GUIMARES (2007: 38):
A proteo ao nome vem tratada nos arts. 16 a 19 do Cdigo, sendo concei-
tuado como o sinal exterior pelo qual se individualiza a pessoa, identican-
do-a na famlia e no meio social, sendo, pois, atributo individual do homem.
Atravs dele, o ordenamento jurdico tutela a identidade pessoal.
Esclarecendo ainda que (2007: 39):
Compe-se o nome do prenome (nome prprio) que designa a pessoa
no grupo formado pela famlia e indica o sexo e do sobrenome, que indica
a famlia especca a qual pertence seu titular.
O Cdigo Civil, em seu art. 1604, determina que ningum pode vindicar estado contrrio
ao que resulta do registro de nascimento, salvo provando-se erro ou falsidade do registro.
(BRASIL, 2007, p. 341)
J o artigo 226 da Constituio Federal menciona que:
A famlia, base da sociedade, tem especial proteo do Estado.
Pargrafo 5 Os direitos e deveres referentes sociedade conjugal so
exercidos igualmente pelo homem e pela mulher. (BRASIL, 2007, p. 159)
Importante ressaltar a Lei 6.015/73 que, em seu artigo 55, disciplina que:
Quando o declarante no indicar o nome completo, o ocial lanar adian-
te do prenome escolhido o nome do pai, e, na falta, o da me, se forem
conhecidos e no o impedir a condio de ilegitimidade, salvo e conheci-
mento no ato.
Pargrafo nico Os ociais do registro civil no registraro prenomes sus-
cetveis de expor ao ridculo os seus portadores. Quando os pais no se con-
formarem com a recusa do ocial, independente da cobrana de quaisquer
emolumentos, deciso do juiz competente.
Continua o mesmo dispositivo legal, em seu art. 58:
O prenome ser denitivo, admitindo-se, todavia, a sua substituio por
apelidos pblicos notrios.
Pargrafo nico A substituio do prenome ser ainda admitida em razo
de fundada coao ou ameaa decorrente da colaborao com a apurao
306
de crime, por determinao, em sentena, de juiz competente, ouvido o
Ministrio Pblico.
Assim sendo, o nome pode ser alterado quando expe a pessoa ao ridculo.
A seguir, citam-se algumas jurisprudncias referentes ao tema.
REGISTRO CIVIL DE NASCIMENTO. NOME. RETIFICAO. MUDANA
DE SEXO. IMPOSSIBILIDADE. Retificao no Registro Civil .Mudana de
nome de sexo. Impossibilidade. Sentena mantida. O homem que alme-
ja transmudar-se em mulher, submetendo-se cirurgia plstica repara-
dora, extirpando os rgos genitais, adquire uma genitlia com simili-
tude externa ao rgo feminino, no faz jus a retificao de nome e de
sexo porque no a medicina que decide o sexo e sim a natureza. Se o
requerente ostenta aparncia feminina, incompatvel com sua condio
de homem, haver de assumir as consequncias, porque a opo foi
dele. O Judicirio, ainda que em procedimento de jurisdio voluntria,
no pode a colher tal pretenso, eis que a extrao do pnis e a aber-
tura de uma cavidade similar a uma neovagina no tem o condo de
fazer do homem, mulher. Quem nasce homem ou mulher, morre como
nasceu. Genitlia similar no autntica. Autntico o homem ser do
sexo masculino e a mulher do feminino, a toda evidncia. ( TJRJ. OITA-
VA CMARA CVEL Rel. DES. GERALDO BATISTA Acrdo Apel. Cvel n
1993.001.06617 Julgamento: 18.03.1997)
TRANSEXUALISMO. REGISTRO CIVIL DE NASCIMENTO. RETIFICAO. MU-
DANA DO SEXO. MUDANA DE PRENOME Ao de reticao de Regis-
tro Civil. Pedido para mudana de sexo, de masculino para o feminino, e
tambm do nome. Requerente que se submeteu cirurgia para troca de
sexo. Sentena julgando extinto o feito. Recurso de Apelao Cvel. Refor-
ma parcial, diante do Cdigo Civil de 2002, em seu art. 1.604, que repetiu
o antigo art. 138, dispe que: ningum pode vindicar estado contrrio ao
que resulta do registro de nascimento, salvo provando-se erro ou falsida-
de do registro. Embora tenha trazido laudo mdico emanado de cirurgio
eu realizou a operao para mudana de sexo, bem como um parecer
psicolgico, o fato que a prova denitiva teria de ser feita pelo laudo
de anlise citogentica. Todavia, em nosso entender, apesar do prprio
aspecto humanitrio ele no pode ultrapassar os limites legais e at cons-
titucionais diante da vedao em nosso direito de casamento envolven-
do pessoas do mesmo sexo (art. 226, par. 3, CRFB/88 e mais art.1.515 do
Cdigo Civil de 2003). Assim, dada a situao atual da legislao e mais
307
a necessidade de plena segurana das pessoas em seu negcio jurdico
na vida social a postulao revela-se incompatvel. Aceita-se, to somen-
te, a mudana do nome visando minorar os constrangimentos, diante da
situao de fato existente. Provimento parcial do recurso. (TJRJ. DCIMA
PRIMEIRA CMARA CVEL Rel. DES. OTAVIO RODRIGUES Acrdo Apel.
Cvel n 2004.001.28817 Julgamento: 02.03.2005)
DANA DE PRENOME. MUDANA DO SEXO. Registro Civil. Pedido de reti-
cao do prenome e do sexo constantes do assentamento de nascimento
do postulante na serventia de Registro Civil das Pessoas Naturais. Pessoa
que, inobstante nascida como do sexo masculino, desde a infncia mani-
festa comportamento scio-afetivo-psicolgico prprio do gentipo fe-
minino apresentando-se como tal, e assim aceito pelos seus familiares e
integrantes de seu crculo social, sendo, ademais, tecnicamente caracteri-
zada como transexual, submetendo-se a exitosa cirurgia de transmutao
da sua identidade sexual originria, passando a ostentar as caracterizadoras
de pessoa do sexo feminino. Registrando que no conhecido pelo seu
prenome constante do assentamento em apreo, mas pelo que pretende
substitua aquele. Convenincia e necessidade de se ajustar a identidade
fsica e social da pessoa com a que resulta de aludido assentamento. Parcial
provimento do recurso, para determinar que sejam promovidas as altera-
es pretendidas no aludido assentamento. (TJRJ. DCIMA OITAVA CMA-
RA CVEL Rel. DES. NASCIMENTO POVOAS VAZ Acrdo Apel. Cvel Proc.
n. 2005.001.17926 Julgamento: 22.11.2005)
CIVIL DE NASCIMENTO. TRANSEXUALISMO. MUDANA DESEXO. POSSIBILI-
DADE. Registro Civil. Possibilidade. Transexual. Cirurgia de transgenitaliza-
o. Sentena que atende somente ao pedido de alterao do nome. Refor-
ma do julgado para permitir a alterao do sexo no registro de nascimento.
Precedentes deste tribunal. Recurso provido. (TJRJ. SEXTACMARA CVEL
Rel. DES. FRANCISCO DE ASSIS PESSANHA Acrdo Apel. Cvel Proc. n.
2006.001.61104 Julgamento: 15.08.2007)
REGISTRO CIVIL DE NASCIMENTO. TRANSEXUALISMO. MUDANA DO
SEXO. PRETENSO REJEITADA. SEGURANA JURDICA. Alterao no regis-
tro de nascimento de nome e sexo. Cirurgia de mudana de sexo. Tran-
sexualismo. Sentena que tece consideraes de natureza penal enten-
dendo haver crime de leso corporal em razo de a cirurgia que causa
ablao do rgo sexual masculino parecendo no considerar o consen-
timento do ofendido como descriminante e julga extinto o processo por
impossibilidade jurdica do pedido em razo de no haver legislao que
ampare o pedido autoral. Parecer do Ministrio Pblico, em primeiro grau
308
deem sentido contrrio, entendendo que, quanto reticao do registro
civil e mudana de sexo, a primeira providncia encontra previso legal,
enquanto a segunda foge, por completo, esfera do Direito. Poltica go-
vernamental permitindo que hospitais pblicos realizem cirurgia de mu-
dana de sexo custeadas pelo Sistema nico de Sade. Laudos mdico e
psicolgico indicando a cirurgia de correo genital. Pessoa com fsico
e aparncia de mulher que se veste como mulher, e conhecida como
mulher. Constrangimento ao ser identicada por documentos como per-
tencendo ao sexo masculino. Possibilidade das alteraes pretendidas
mingua de inexistncia de proibio legal. Precedentes deste Tribunal e
do Superior Tribunal de Justia. Princpio da causa madura inserido no
pargrafo terceiro do art. 515 do Cdigo de Processo Civil. PROVIMEN-
TODO RECURSO RIO DE JANEIRO. (TJRJ. DCIMA QUARTA CMARA
CVEL Rel. DES. RONALDO ALVARO MARTINS Acrdo Apel. Cvel Proc.
n. 2008.001.17016 Julgamento: 22.10.2008)
TRANSEXUALISMO. RETIFICAO DE REGISTRO CIVIL. NOME E SEXO. poss-
vel a alterao do registro de nascimento relativamente ao sexo e ao nome
em virtude da realizao da cirurgia de redesignao sexual. Vedao de
extrao de certides referentes situao anterior do requerente, sob
pena de discriminao. RECURSO IMPROVIDO. (TJRS. OITAVA CMARA C-
VEL REL. DES. CLAUDIR FIDLIS FACCENDA ACRDO APEL. CVEL PROC.
n. 70028694479 JULGAMENTO:28.05.2009)
O Projeto de Lei n 70-B de 1995, do Deputado Jos Coimbra, em tramitao no Congresso
Nacional, foi um grande passo rumo legalizao da redesignao do estado sexual do
indivduo transexual no Brasil. A proposta deste parlamentar o acrscimo do pargrafo 9
ao artigo 129 do Cdigo Penal e a alterao do artigo 58 da Lei 6.015/73 (Lei de Registros
Pblicos). Os dois dispositivos legais alterados vigoraro com a seguinte redao:
Art. 129. (...)
Excluso do crime
9. No constitui crime a interveno cirrgica realizada para ns de ablao
de rgos e partes do corpo humano quando, destinada a alterar o sexo de
paciente maior e capaz, tenha ela sido efetuada a pedido deste e precedida
de todos os exames necessrios e de parecer unnime de junta mdica.
Art. 58. O prenome ser imutvel, salvo nos casos previstos neste artigo.
1 Quando for evidente o erro grco do prenome, admite-se a retica-
o, bem como a sua mudana mediante sentena do juiz, a requerimen-
to do interessado, no caso do pargrafo nico do art. 55, se o ocial no
houver impugnado.
309
2 Ser admitida a mudana do prenome mediante autorizao judicial,
nos casos em que o requerente tenha se submetido interveno cirrgica
destinada a alterar o sexo originrio.
3 No caso do pargrafo anterior, dever ser averbado no assento de nas-
cimento o novo prenome, bem como o sexo, lavrando-se novo registro.
4 vedada a expedio de certido, salvo a pedido do interessado ou
mediante determinao judicial.
Embora de fundamental importncia, vale ressaltar que o projeto de lei exclui os
que no se operaram ainda, cala-se sobre a possibilidade de operao em incapa-
zes, devidamente assistidos pelos seus genitores ou tutores, no esclarece se h
necessidade de prvia autorizao judicial para os pacientes que queiram realizar a
interveno cirrgica no Brasil ou no exterior, e, por fim, nada dispe sobre a possi-
bilidade de alterao do registro civil do transexual redesignado que possui filho e
do registro do mesmo.
A Carta Magna trouxe consigo a peculiaridade de ter sido elaborada sem um anteprojeto,
uma vez que ela prpria foi parte do processo de transio do autoritarismo para a demo-
cracia. Portanto no foi fruto da formao de vontade do legislador constituinte, mas da
composio de foras heternomas.
Marcada pela ao de juristas adeptos interpretao aberta dos valores compartilhados
pela comunidade, transformou-se a cultura jurdica onde o positivismo de carter privatista
era predominante. Consequentemente, os direitos fundamentais deixaram de ser conside-
rados normas programticas que dependiam da vontade do legislador e passaram a ser
objetivos que implicam no dever de ao do Estado.
No Brasil, o Princpio da Dignidade da Pessoa Humana vem assegurado em nossa Magna
Carta, em seu artigo 1, inciso III, tratando-se de uma qualidade inerente a todo e qualquer
ser humano.
A Declarao Universal da ONU, de 1948, j assegurava em seu artigo 1 que todos os seres
humanos nascem livres e iguais em dignidade e direitos. Dotados de razo e conscincia
devem agir uns com os outros em esprito e fraternidade.
Cada ser humano tem o direito de dispor do seu prprio corpo, de tomar suas decises e de
dimensionar a sua existncia no meio em que vive.
Outra garantia trazida pela nossa Constituio o direito sade, que tem como denio
o completo estado de bem-estar fsico, psquico ou social. (Organizao Mundial da sade).
310
Convm ressaltar que temas como o transexualismo e as implicaes em sua sade, ainda
nos dias de hoje, so alvo de preconceitos e discriminaes e, talvez por este motivo, o legis-
lador ainda no tenha se manifestado, permanecendo a discusso no mbito dos Tribunais;
entretanto, cabe asseverar que a questo atinente identidade e ao direito da personali-
dade encontra-se protegida constitucionalmente, conforme disposto no citado artigo 5
do referido diploma legal e que normas e princpios precisam ser elaborados para que se
consubstancie a pacicao da questo.
A sade do transexual torna-se ameaada no instante em que a inadequao de seu regis-
tro gera um distrbio psicolgico, uma crise de identidade, uma verdadeira tortura, no se
podendo falar, portanto, no seu bem-estar.
No Brasil h inmeras decises em sentido favorvel, bastando um alvar do magistrado e
um parecer do membro do Ministrio Pblico favorvel mudana de nome, no havendo
recurso ex-o cio.
Maria Berenice Dias sugeriu que constasse no assento de certido novo nome e a refe-
rncia a transexual; entretanto a se esbarra em outro problema: a Constituio Federal
veda qualquer tipo de discriminao e a referncia na certido acabaria tendo ndole
discriminatria.
O Ocio de Registro Civil somente dever informar os motivos que ensejaram a alterao do
estado individual mediante pedido do prprio interessado ou diante de requisio judicial.
No obstante a segurana jurdica ser, tambm, um princpio, deve-se recorrer hermenu-
tica constitucional sempre que estivermos diante da coliso de princpios.
Ao contrrio das normas, a coliso entre princpios no se soluciona no mbito da valida-
de, mas no campo da valorao, isto , no h que se falar em anulao de um princpio
para que outro seja aplicado. As circunstncias do caso concreto que fundamentaro a
deciso judicial pela precedncia de um valor constitucionalmente assegurado em detri-
mento de outro.
E, no caso concreto, aps a cirurgia, haver uma discrepncia entre o nome e a aparncia da
pessoa, causando-lhe transtornos, alm de profundo constrangimento.
Prope-se a seguinte soluo: mudana no registro civil do transexual, ou seja, uma vez
alterado o sexo, alterar-se-ia tambm o nome; no entanto a Lei dos Registros Pblicos men-
ciona, apenas, a mudana de nome quando expuser ao ridculo o seu portador, contanto
que no prejudique o sobrenome da famlia.
311
6 CONCLUSO
Todos os pontos abordados at ento conduzem a uma inevitvel reexo que envolve o
princpio norteador de todo ordenamento jurdico, ou seja, o princpio da dignidade da pes-
soa humana. No h valor maior a ser prezado pela legislao do que a dignidade da pessoa
humana, razo de existncia do prprio direito.
O transexual, como pessoa humana, tambm parte deste centro de valores sobre o qual in-
cidem as normas de Direito Positivo e, principalmente, as normas de Direito Natural, das quais
preferem ser descrentes muitos doutrinadores. tambm objeto de todos os princpios que
tramitam sobre o ordenamento vigente, que iluminam e servem de guia Lei Maior.
Aps a Segunda Guerra Mundial, os conceitos de pessoa humana foram reformulados na
maioria das comunidades existentes. Tal ponto se raticou, com a reformulao categri-
ca dos conceitos de Direito Internacional Pblico, que recepcionou princpios jurdicos e
postulados polticos fundados na dignidade da pessoa humana e nas demandas ticas por
parte da conscincia pblica, espelhando-se no contedo da Declarao Universal dos Di-
reitos Humanos de 1948. Tal fato contribuiu, e muito, para a democratizao das relaes
internacionais e nacionais. O mesmo se revelou com os princpios diretivos, inseridos no
prembulo da Carta da ONU, que preconizou a f nos direitos fundamentais do homem, na
dignidade e no valor do ser humano.
Com a nova sistemtica de valores a serem forjados, a Constituio Brasileira de 1988 veio
abarcar, em seus preceitos e princpios basilares, os direitos humanos, em conformidade aos
tratados e pactos internacionais.
O art. 1, inciso III, da CF, consagra expressamente o princpio da dignidade da pessoa hu-
mana como fundamento da Repblica Federativa do Brasil. Canotilho, doutrinador portu-
gus, retrata a dignidade da pessoa humana como sendo o fundamento e domnio poltico
da Repblica. Tal dignidade humana tornou-se o foco da legislao, a essncia do homem
passou a ser o limite do legislador, este devendo se ater aos interesses e ao bem-estar da
pessoa humana.
O legislador na sua abstratividade, objetivando cercar de garantias o preceito dignidade
da pessoa humana, elencou, no art. 3, incisos I a IV, princpios que devero ser alcanados
na sua integralidade para que o referido preceito no seja violado. Um deles, e de salutar
importncia, a este trabalho, condiz ao princpio da igualdade.
O princpio da igualdade constitucionalmente previsto no art. 5, caput e no art. 3, incisos
I e IV, tem como ideia o tratamento equnime das pessoas. A interpretao do dispositivo
312
reete no comportamento social, posicionando-se como a fonte reguladora da vida social
no geral. Esta prerrogativa busca impedir a discriminao quanto ao sexo, raa, cor, origem,
idade, orientao sexual e demais formas de preconceito.
Com efeito, para Celso Antnio Bandeira de Mello ... o que a ordem jurdica pretende rmar
a impossibilidade de desequiparaes fortuitas ou injusticadas. Uma vez que, existindo o
vnculo entre a peculiaridade diferencial acolhida no ntimo do objeto, e a desigualdade de
tratamento decorrente em funo dela, no vindo a ir contra aos ditames constitucionais,
possvel a ocorrncia de desigualdade de tratamento, no sendo considerada, nesse sen-
tido, como uma discriminao. (MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Contedo Jurdico do
Princpio da Igualdade. So Paulo: Malheiros Editores, 2002, p.18).
A discriminao um dos vastos problemas enfrentados pelas pessoas que no esto incor-
poradas ao modelo conservador da conscincia social. Apesar de se viver em um perodo
neoliberal, o padro social tradicional muito pouco se alterou. As mentes mantm-se con-
servadoras, por meios das geraes e dos costumes, inexpressivos em ao e vontade para
abrir os olhos nova realidade.
O que se congura preocupante atm-se ao fato de que ao se discriminar uma pessoa, no
importa se esta possui valores contrrios ao comum, nem por isso deixa de ser uma pessoa,
e conforme foi analisado, todo ser humano possui a garantia da sua dignidade protegida
pela Lei Maior, e no existindo o respeito a este preceito, os valores democrticos e sociais
da ordem nacional vigente estariam sendo desrespeitados.
Os transexuais, pessoas que no tm compatibilidade entre o seu sexo psicolgico e o sexo
biolgico, fazem parte do contingente de pessoas estigmatizadas socialmente. de se re-
conhecer a privao de muitos direitos constitucionais a eles atinentes, como o direito do
emprego (artigos 6 e 7, incisos I, da CF), o direito de votar (art. 14 da CF), o direito de igual-
dade (art. 5, caput), o direito ao casamento (art. 226, 3, da CF) e outros.
Poucos so os pases que esto debatendo e aprovando normas protetoras aos transexuais.
So exemplos: o Japo, a Blgica e a frica do Sul. Ainda, os seguintes estados dos Estados
Unidos: Califrnia, Minnesota, RhodeIsland e o Novo Mxico.
O Japo, por exemplo, diante da sua cultura imperialista, de forte posicionamento, centra-
do em seus valores ticos e tradicionais, impressionou aprovando uma lei que permite aos
transexuais japoneses a possibilidade de alterar, nos documentos ociais, os seus novos
nome e sexo. certo que a discriminao continuar, mas a partir do momento em que ca
constatada nos documentos ocias a sua nova condio, correlata a sua aparncia, menos
constrangimentos enfrentaro na procura de emprego, quando forem votar, matricular-se
313
em cursos, escolas etc. (Fonte: Portal GLSPlanet, disponvel em: glsplanet.terra.com.br/cgi-
-bin/searchnews).
Existe hoje um desenvolvimento no sentido de melhorar as condies do transexual, espe-
cialmente no Brasil quanto aos seus direitos, existindo vrios julgados atendendo a preten-
so de seus autores quanto alterao do nome e do sexo jurdico.
A conscincia jurdica, aos poucos, vem se movimentando e se conscientizando na justia
social, almejando o esprito da dignidade humana.
Ao nal, faz-se necessrio ainda ressaltar que, aps longos anos de vida angustiosa ante
falta de adequao de sexo biolgico e psicolgico, depois de procedimento pr-operatrio
demorado, pior aps o processo relativamente demorado face morosidade do Judicirio,
postulando alterao dos registros, o transexual tem o direito de ter sua intimidade preser-
vada com o total esquecimento de sua situao anterior.
Esta ser a nica maneira de assegurar-lhe existncia digna e, enm, felicidade plena num
pas que prima pelo Estado Democrtico de Direito.
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Articulao Nacional de Travestis e Transexuais. Apresenta informaes sobre a ANTRA, o
stio parece desatualizado desde 2008. Disponvelem: <pessoal.atarde.com.br/marccelus2/
antra/index.html>. Acesso em: 26.01.2013.
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Peridico. 3. Direito.
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Ariana de Sousa Silva Wanderley
Bethnia Ferreira de Souza
Cludia Regina Ferraz de Souza Bispo Silveira
Felipe Silva Noya
Liana Santos Conceio Leo
Luiz Carlos de Assis Jnior
Matheus Ges Santos
Rodrigo Ferreira Lima
SUMRIO
APRESENTAO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7
Alexandra Soares da Silva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9
CONDIES DA AO: FLEXIBILIZAO NA ANLISE DA POSSIBILIDADE JURDICA
DO PEDIDO E DO INTERESSE PROCESSUAL, VISANDO EFETIVIDADE DO
PROCESSO E A POSSIBILITAR O ACESSO JUSTIA E GARANTIA DOS
DIREITOS HUMANOS
Bartolomeu Oliveira da Silva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51
VEDAO DO COMPORTAMENTO CONTRADITRIO NO MBITO
DA ADMINISTRAO PBLICA
Eduardo Feldhaus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 64
A (IM) POSSIBILIDADE DE UTILIZAO DA INTERCEPTAO
TELEFNICA NO PROCESSO CIVIL
Iracema rica Ribeiro Oliveira. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96
A EFETIVIDADE DAS DECISES JUDICIAIS VERSUS A IMPROBIDADE
PROCESSUAL: SANES APLICVEIS
Laise de Carvalho Leite . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125
A TUTELA ANTECIPADA E A EFETIVAO DO DIREITO
FUNDAMENTAL SADE
Ldio Rodrigues Bonfm . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157
A PRESTAO DOS SERVIOS PBLICOS FRENTE AO CDIGO DE
DEFESA DO CONSUMIDOR
Maria Auxiliadora Santana Bispo Teixeira . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 194
RESPONSABILIDADE CIVIL PELA TUTELA CAUTELAR DE
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA CASSADA
Maurcio Garcia Saporito. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 221
A RESPONSABILIDADE CIVIL DA AGNCIA REGULADORA
DE TELECOMUNICAES NA DEFESA DOS DIREITOS
DOS USURIOS DE TELEFONIA MVEL
Nelson Alves de SantAnna Filho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 244
O TRANSEXUAL NO ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO
Walmary Dias Pimentel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 283
7
APRESENTAO
1
L
anar a primeira edio da Revista Jurdica da Defensoria Pblica mais do que cum-
prir uma obrigao contida na Lei Complementar estadual n 26/2006: atender a um
antigo anseio da classe, e contribuir para o fortalecimento de uma tradio de pesquisa
e publicao no mbito da Defensoria Pblica do Estado da Bahia, que j vem sendo
construda em diversas iniciativas particulares, individuais ou coletivas pelos defensores
pblicos baianos.
Desde o incio, apoiei a deciso da Escola Superior de prestigiar a produo cientca j exis-
tente e j submetida Defensoria, em gestes anteriores, pois ela est em consonncia com
a orientao da atual Administrao de racionalizar os processos operacionais e de gesto,
e, por isso, foi possvel apresentar com brevidade os primeiros resultados.
Os trabalhos publicados nesta edio da Revista Jurdica da Defensoria Pblica so um
testemunho do esforo de cada Defensor que o produziu e da Instituio que subsidiou
os seus estudos, e agora pode usufruir de reexes srias e consistentes sobre os pro-
blemas que tanto aigem os nossos assistidos e os prprios defensores em sua atuao
cotidiana.
Por m, cabe apenas parabenizar cada um dos autores pelos timos resultados alcanados
em suas pesquisas e incentivar todos os defensores pblicos a continuarem produzindo e
submetendo os seus trabalhos apreciao da Escola Superior da Defensoria Pblica, para
que o lanamento de uma Revista Jurdica deixe de ser uma novidade e passe a fazer parte da
rotina institucional, no melhor sentido da palavra.
Salvador, 15 de maio de 2014.
1 Defensora Pblica-Geral do Estado da Bahia.
9
1
SUMRIO: 1 INTRODUO; 2 ORIGEM HISTRICA DO ACESSO JUSTI-
A; 2.1 ASPECTOS NA REVOLUO FRANCESA; 2.2 ASPECTOS NO BRA-
SIL; 3 DEFINIO DO DIREITO DE ACESSO JUSTIA; 3.1 DEFINIO DO
DIREITO DE ACESSO JUSTIA EM UMA VISO ATUALIZADA; 4 O ACESSO
JUSTIA E O DIREITO PROCESSUAL CIVIL; 5 OBSTCULOS AINDA EXIS-
TENTES AO EFETIVO ACESSO JUSTIA; 5.1 MOROSIDADE PROCESSUAL;
5.2 CUSTOS FINANCEIROS DO PROCESSO; 5.3 HIPOSSUFICINCIA ECO-
NMICA, CULTURAL E TCNICA; 5.4 FORMALISMO JURDICO; 6 MEIOS
FACILITADORES DO ACESSO JUSTIA; 6.1 DEFENSORIA PBLICA; 6.2
ARBITRAGEM; 6.3 MEDIAO; 6.4 JUIZADOS ESPECIAIS; 7 PROJETO DE
LEI DO NOVO CDIGO DE PROCESSO CIVIL E CELERIDADE PROCESSUAL;
8 CONSIDERAES REFERENTES AO ALCANCE DO EFETIVO ACESSO
JUSTIA; 9 CONCLUSO; 10 REFERNCIAS.
Resumo
Atravs deste trabalho objetiva-se demonstrar que o direito de acesso Justia, previsto
constitucionalmente, ainda no atingiu a sua plenitude, de maneira que os estudiosos e
operadores do direito continuam buscando meios que viabilizem a sua total efetividade.
Aps breve relato histrico vericou-se que, embora tenha existido progresso, ainda h uma
considervel parcela da populao sem condies de acesso a uma justia digna, em virtu-
de da decincia dos servios judicirios, de falta de condies econmicas e culturais da
populao hipossuciente, dentre outros fatores. Para combater os obstculos detectados
foram institudos meios facilitadores, tais como arbitragem, mediao, juizados especiais e
Defensoria Pblica, alm das reformas processuais realizadas desde a Emenda Constitucio-
nal 45/2004, que visam combater a morosidade processual. Pretende-se apresentar outra
soluo consistente em um olhar direcionado para as causas geradoras dos obstculos e
no para seus efeitos, dando nfase para outros meios compositivos do litgio, especialmen-
te o fortalecimento da Defensoria Pblica.
Palavras-chave: Acesso Justia; Obstculos; Meios Facilitadores; Defensoria Pblica.
1 Defensora Pblica de Classe Intermediria, Especialista em Direito do Estado pela Faculdade Baiana de Direito
10
Abstract
Through this work, we aim to prove that the right of access to justice, constitutionally provided
for, not yet reached its fullness, so that scholars and jurists continue to seek ways to enable their
full eectiveness. After a brief historical account, it was found that, although there was progress,
there is still a considerable proportion of the population unable to access a worthy justice, due to
the deciency of the judiciary, lack of economic and cultural conditions of the population at a
disadvantage among other factors. To combat the identied obstacles were imposed enablers,
such as arbitration, mediation, special courts and public defense, and procedural reforms under-
taken since the Constitutional Amendment 45/2004, to combat the lengthy procedure. They try to
present another solution, consisting of a gaze directed at the causes for the obstacles and not to
its eects, giving emphasis to other compositional means of dispute, especially the strengthening
of the Public Defender.
Keywords: Access to Justice. Obstacles. Eectivness. Instruments. Public Defender.
11
1 INTRODUO
O
direito de acesso Justia no surgiu de forma sbita, da noite para o dia, ao con-
trrio, tanto no contexto nacional quanto internacional ele foi se desenvolvendo por
meio da luta cotidiana das pessoas que necessitavam da tutela do Estado para lhes garantir
direitos e evitar a utilizao da autotutela como meio de alcance da Justia. Assim, o Estado
criou o Poder Judicirio para que pudessem ser resolvidos todos os litgios instaurados entre
as pessoas que convivem em sociedade, visando garantir, com isso, a paz social e promover
a manuteno do Estado Democrtico de Direito.
No entanto, observa-se que o Judicirio brasileiro no tem conseguido atingir os moldes
de ecincia necessrios para atender aos anseios sociais de justia. A referida inecincia
perpetuada em razo de obstculos existentes at a atualidade, tais como morosidade pro-
cessual, custos nanceiros do processo, formalismo jurdico e hipossucincia econmica,
cultural e tcnica das partes litigantes.
O acesso Justia era entendido, at recentemente, como sendo, to-somente, o aces-
so ao Poder Judicirio, contudo passou-se a ampliar esse entendimento considerando-o
como substancializador de uma sociedade justa e igualitria, enquanto o Judicirio ape-
nas um dos meios para se buscar essa Justia. Neste sentido, Cintra, Grinover e Dinamarco
(2007, p. 39) dizem que o acesso justia no se identica, pois, como mera admisso ao
processo, ou possibilidade de ingresso em juzo [...]. necessrio isso e muito mais.
Por todo o exposto, fez-se necessrio desenvolver meios alternativos para solues de li-
tgios que contribussem para o alcance do efetivo acesso Justia. Alguns desses meios
facilitadores so a Arbitragem, a Mediao, os Juizados Especiais e a Defensoria Pblica, ins-
tituio esta que exerce relevante papel para garantir o acesso Justia, sobretudo em uma
sociedade com grandes nveis de desigualdade social.
Neste contexto, o presente artigo pretende demonstrar que o direito de acesso Justia, ape-
sar de todo esforo at ento empreendido para torn-lo efetivo, ainda no tem atendido ade-
quadamente s necessidades da populao. Alm disso, pretende-se demonstrar que ainda
faltam incentivos e fortalecimento aos meios auto e heterocompositivos dos litgios, de forma
a proporcionar segurana aos litigantes quanto utilizao desses meios de resoluo das li-
des, desestimulando a sociedade da cultura judiciarista que atualmente se encontra difundida.
Para demonstrar o que se pretende, apresentou-se a evoluo histrica do direito de acesso
Justia, sendo constatados seus principais obstculos e as aes at ento empregadas
para super-los. Ao nal, teceram-se consideraes acerca de alternativas que visam contri-
buir com a implementao do pleno acesso Justia.
12
Para atender ao objetivo proposto, este artigo cientco tem como metodologia a pesquisa
bibliogrca, por meio da reviso de literatura, de citaes e argumentaes encontradas
em livros, peridicos especializados em matria de Direito, artigos, bem como publicaes,
encontradas em banco de dados na Internet, sobre a temtica desenvolvida. Foi utilizada
como pesquisa documental a legislao ptria.
2 ORIGEM HISTRICA DO ACESSO JUSTIA
2.1 ASPECTOS NA REVOLUO FRANCESA
Antes de ingressar na histria do acesso Justia propriamente dito, torna-se necessrio
breve relato do momento histrico mais importante para os direitos individuais e so-
ciais. Aquele no qual o povo, cansado de tanta injustia social, exigiu a proclamao de
direitos, na esperana de que pudesse viver numa sociedade livre e socialmente justa.
Pode-se dizer, at mesmo, que para se escrever sobre qualquer direito fundamental im-
prescindvel ter uma viso geral, ainda que de forma perfunctria sobre a Revoluo Fran-
cesa, pois foi a partir da que os direitos foram formalmente previstos, sendo declarados os
direitos fundamentais do cidado.
No sculo XVIII vigorava o Absolutismo, em que o rei detinha a total concentrao dos
poderes do Estado sem necessidade, sequer, de prestar contas populao. Nesse con-
texto, Pontes de Miranda (apud BRNING 2006, p. 281) relata sobre os poderes do Rei: O
Rei no podia malfazer: era infalvel, uma vez que no tinha que prestar contas.
Na sociedade francesa havia trs camadas sociais, quais sejam o Primeiro Estado formado
pelo Clero; o Segundo Estado formado pela nobreza, que era composta pelo Rei, sua famlia,
Condes, Duques, Marqueses e outros Nobres; e o Terceiro Estado, que abrangia a maior parte
da populao francesa, incluindo-se todos os trabalhadores, camponeses e burguesia.
A terceira camada social era tratada com total discriminao. O Clero e a Nobreza viviam com
muito luxo e ostentao, tudo custeado com o dinheiro proveniente dos altos impostos que
somente eram pagos pelos integrantes do Terceiro Estado. A situao social era de extrema gravi-
dade, sobretudo pela insegurana jurdica que as pessoas viviam ante a ausncia de direitos indi-
viduais. A insatisfao popular era to grande que em 14 de julho de 1789 o povo, movido pelos
ideais iluministas, foi s ruas com o objetivo de tomar o poder e acabar de vez com a Monarquia.
Posteriormente, houve a queda do Absolutismo e a seguir a aprovao da Declarao dos Direitos
do Homem e do Cidado, atravs da qual foram consagrados vrios direitos individuais e sociais
13
anteriormente difundidos pelo Iluminismo, como, por exemplo, direito igualdade perante a Lei,
Direito vida, propriedade, liberdade de religio e expresso, dentre outros.
No se pode olvidar que a mais importante conquista da Revoluo Francesa foi a criao
de uma Constituio que passou a regular a vida em sociedade, estabelecendo direitos e
deveres para os cidados e limitando o poder estatal. A partir da teve incio uma nova fase:
a fase liberal individualista.
O Estado Liberal tinha como fundamento a liberdade do cidado em todos os aspectos, ou
seja poltico, social e econmico, segundo nos apresenta Paulo Bonavides:
Dentro da Sociedade Liberal, os direitos fundamentais eram os direitos da liberda-
de, traados segundo uma imagem isolante e individualista, pertinente Liberdade
pessoal, propriedade, individualidade do domiclio e da correspondncia, s li-
berdades de opinio, assemblia, reunio e crena religiosa, dentre outras. Tinham,
pois, todos esses direitos uma funo delimitadora, defensiva, especca, de resistn-
cia ou oposio ao Estado (BONAVIDES, 1983, p. viii).
A Revoluo Francesa foi apenas formalmente fundamental para o acesso Justia, em-
bora tenha tido por ideais a liberdade, a igualdade e a fraternidade. Cite-se, como exem-
plo, a previso constitucional de igualdade dos indivduos, que no passou de uma garan-
tia formal, pois no podia ser amplamente usufruda, sobretudo pela fragilidade do direito
de acesso Justia.
Nesse aspecto, importante destacar que o Estado assumiu uma postura totalmente pas-
siva no que tange aos problemas que afetavam a capacidade do cidado para ingressar na
Justia na defesa de seus direitos e interesses, pois considerava o direito de acesso Justia
um direito natural e, por isso, anterior formao do prprio Estado, sendo desnecessrio
qualquer regramento que pudesse viabilizar a sua efetividade. Sobre o tema, explica Cappel-
letti em sua obra Acesso Justia:
Nos Estados Liberais burgueses dos sculos dezoito e dezenove, os procedi-
mentos adotados para soluo dos litgios civis reetiam a losoa essencial-
mente individualista dos direitos, ento vigorante. Direito ao acesso proteo
judicial signicava essencialmente o direito formal do indivduo agravado de
propor ou contestar uma ao (CAPPELLETTI, 2002, p. 9).
Portanto, mesmo diante dos grandes avanos e dos nobres ideais, a Revoluo Francesa no
conseguiu consolidar os direitos at ento enunciados, sobretudo pela ineccia do direito
de acesso Justia.
14
A seguir surgiu o capitalismo, que deu origem classe proletria. Essa classe social vivia em
condies subumanas de trabalho, com jornada excessiva e local de trabalho insalubre e
sem segurana. Essa situao ocasionou vrios infortnios aos trabalhadores, que sequer
podiam contar com uma legislao trabalhista que os amparasse.
Neste contexto, deagraram vrios movimentos sociais no sculo XIX, que lutavam por uma
vida digna para os trabalhadores, embasados na previso constitucional de igualdade dos
indivduos, acima referida.
Estes movimentos culminaram com o denominado constitucionalismo social, originado na
Constituio Mexicana de 1917 e na Alem de 1919. Conceituando o constitucionalismo
social, Amauri Mascaro Nascimento (2006, p.1243) relata como sendo o movimento que,
considerando uma das principais funes do Estado a realizao da justia social, prope
a incluso de direitos trabalhistas e sociais fundamentais nos textos das Constituies dos
pases. Foi assim que teve incio o Estado Social.
No Brasil, foi a Constituio de 1934 que, pela primeira vez, enunciou uma ordem econ-
mica e social, porm somente a Constituio de 1988 foi que considerou os direitos sociais
como sendo direitos fundamentais da pessoa humana. Tais direitos, na acepo de Jos
Afonso da Silva, so:
[...] prestaes positivas proporcionadas pelo Estado direta ou indiretamen-
te, enunciadas em normas constitucionais, que possibilitam melhores con-
dies de vida para os mais fracos, direitos que tendem a realizar a iguali-
zao de situaes sociais desiguais. So, portanto, direitos que se ligam ao
direito de igualdade (SILVA, 2010, p. 286).
2.2 ASPECTOS NO BRASIL
No Brasil Colnia, que foi influenciado pelo Direito portugus, suas bases poltico-so-
ciais e econmicas estavam voltadas para a classe dominante, ou seja, a Igreja Catlica
e as oligarquias rurais, sempre com o objetivo de fortalecer, cada vez mais, o Estado e
a burguesia, custa da mo de obra escrava. Ideologicamente, vigorava o liberalismo
conservador, fundamentado na propriedade privada e no mximo de individualismo.
Desta forma, o Estado pouco se interessava em melhorar o acesso Justia para as clas-
ses sociais desfavorecidas, nem se preocupava com a desigualdade social fomentada
diariamente.
No que diz respeito estrutura da Justia no Brasil Colnia, ensina Raulino Jac Brning:
15
No Brasil, de 1521 a 1603 vigoravam as Ordenaes Manuelinas, quando
passamos a ser regidos pelas ordenaes Filipinas, que se estenderam
at o sculo XIX, tanto no civil quanto no crime. A justia era a dos dona-
trios, praticamente uma justia privada. Eram investidos de jurisdio
civil e criminal, nomeavam um ouvidor, tornando segundo autoridade
da capitania, bem como designavam os juzes e demais funcionrios
(BRUNING, 2006, p. 283).
Somente em 1696 os desembargadores passaram a nomear juzes, que s atuavam nos
locais mais populosos, ou seja, nas sedes das capitanias, no chegando aos interiores, sendo
esse o nico avano do acesso Justia no perodo colonial.
No Brasil imprio, diferentemente do perodo colonial, vrios foram os avanos relacionados
ao acesso Justia. Foram editados o Cdigo Penal (1830) e o Cdigo de Processo Criminal
(1832). Houve a instituio do habeas corpus e do sistema de jurados, sendo tambm rees-
truturada toda a organizao judiciria do Brasil, pois, at ento, a que existia era a prove-
niente de Portugal.
Em 1824 houve a promulgao da primeira Constituio brasileira (Constituio Im-
perial), outorgada por D. Pedro I, que concedeu independncia ao Poder Judicirio.
Saliente-se que atravs desta Constituio houve a diviso do poder estatal em po-
der Legislativo, Executivo, Judicirio e Moderador. A partir de ento, o Imperador ficou
obrigado a governar de acordo com as normas estabelecidas na Constituio. Outro
importante avano foi a criao do Cdigo Comercial, em 1850, bem como o incio dos
trabalhos de elaborao do Cdigo Civil, que somente findou em 1916, quando ocorreu
a sua promulgao.
Portanto, verica-se que houve um avano signicativo no acesso Justia, entretanto ainda
persistiram diversas barreiras, como, por exemplo, era negada a condio de cidados s
mulheres, aos ndios, aos escravos e s crianas, a quem era totalmente vedado o acesso ao
poder judicirio.
Do breve relato, depreende-se que o direito de acesso Justia continuou distante do cida-
do, sobretudo dos mais vulnerveis, que permaneceram impedidos de ingressar no Poder
Judicirio para defesa dos seus direitos.
Em 1891 foi proclamada a Repblica, sendo promulgada a primeira Constituio do Brasil
republicano, a qual foi inuenciada pelo direito norte-americano. Seu objetivo principal es-
tava relacionado descentralizao do poder e reorganizao do governo, observando os
princpios do novo regime adotado, qual seja, o presidencialista.
16
No que tange ao direito de acesso Justia, propriamente dito, essa Constituio pouco
contribuiu, em que pese seu objetivo de proporcionar s camadas menos favorecidas da
sociedade o exerccio de cidadania, com a instituio do voto universal, cujo exerccio
cou limitado aos eleitores homens maiores de 21 anos e que fossem alfabetizados.
Em 1934 foi promulgada uma nova Constituio que, alm de trazer importantes avanos nos
direitos sociais, foi um marco para o acesso Justia, pois, pela primeira vez, autorizou a criao
da assistncia judiciria gratuita, que somente foi criada em 1950 com a edio da Lei 1.060/50.
A Constituio de 1937 retroagiu no que diz respeito aos avanos do acesso Justia, pois
decorreu de uma atitude arbitrria do ento presidente, que decretou uma nova Consti-
tuio voltada a satisfazer seus interesses ditatoriais, suprimindo os avanos trazidos pela
Constituio de 1934 e os direitos ampla defesa e ao contraditrio. Dessa forma, essa Carta
Magna praticamente suprimiu o direito de acesso Justia, pois excluiu vrios princpios e
garantias constitucionais.
Em 1946 foi promulgada uma nova Constituio, com vista a fortalecer o Estado Democr-
tico de Direito. Assim, restabeleceu os princpios e garantias constitucionais anteriormente
violados. No que tange ao acesso Justia, essa Constituio foi de fundamental importn-
cia, pois garantiu o direito de ao aos cidados.
Retroagindo as conquistas at ento alcanadas, a Constituio de 1967 centralizou o poder
nas mos do presidente, embora tenha mantido o direito de acesso ao Judicirio. Em 1967
foi decretado o Ato Institucional n 05 (AI 05), que foi extremamente ditatorial e, alm de
outras arbitrariedades, suspendeu os direitos e garantias fundamentais; suprimiu o direito
de ao, excluindo da apreciao do Poder Judicirio todas as aes que violassem seus
dispositivos e restringiu a utilizao do Habeas Corpus.
A Constituio de 1969, na verdade, apenas incorporou o Ato Institucional n 05, dando-lhe
status de norma constitucional. No tocante ao acesso Justia no houve alterao, j que
ele continuou praticamente inexistente, sobretudo pela exigncia de esgotamento das vias
administrativas para propositura de ao.
Aps quatorze anos de ditadura militar, mais precisamente em 1978, foi editada uma emen-
da constitucional que revogou o AI n 05.
Chega-se atual constituio, promulgada em 1988 e denominada Constituio Cidad,
em razo do seu principal escopo, qual seja eliminar todas as normas ditatoriais impostas
anteriormente. Por essa razo, ela trouxe um grandioso contedo de direitos e garantias
fundamentais.
17
Do ponto de vista poltico, a redemocratizao do pas produziu forte impacto sobre o sistema
de Justia. De um lado, a demanda por justia, em grande parte represada nos anos de auto-
ritarismo, inundou o Poder Judicirio com o m dos constrangimentos impostos pelo regime
militar ao seu livre funcionamento. Por outro lado, a democratizao e o retorno ao Estado de
Direito recolocaram a necessidade de juzes e rbitros legtimos para decidir eventuais coni-
tos entre sociedade e governo e entre os poderes do prprio Estado (ARANTES, 1997).
O acesso Justia passou a ser princpio constitucional previsto no artigo 5, inciso XXXV da
CF/88, nos seguintes termos: A lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou amea-
a a direito, garantindo-se, dessa forma, o direito de ao como instrumento de acesso Justia.
Para conceder amplo alcance e efetividade ao acesso Justia, a atual Constituio estabelece
o direito ao contraditrio e ampla defesa a garantia do juiz natural, o princpio da isonomia das
partes, direito a assistncia jurdica gratuita e integral, dentre outros. Conclui-se, portanto, que
essa Carta Magna considerou signicativamente o direito de acesso Justia.
3 DEFINIO DO DIREITO DE ACESSO JUSTIA
No tarefa to simples denir ou delimitar o contedo do direito de acesso Justia, ga-
rantindo que ele atingiu a sua plenitude, no sentido de que todo cidado encontra-se apto
a buscar a efetividade dos seus direitos formalmente reconhecidos.
Sobre o tema, Mauro Cappelletti traz a seguinte lio:
A expresso acesso Justia reconhecidamente de difcil denio, mas
serve para delimitar duas nalidades bsicas do sistema jurdico o siste-
ma pelo qual as pessoas podem reivindicar seus direitos e/ou resolver seus
litgios sob os auspcios do Estado. Primeiro, o sistema deve ser igualmente
acessvel a todos; segundo, ele deve produzir resultados que sejam indivi-
dual e socialmente justos (CAPPELETI, 2002, p. 8).
O conceito de acesso Justia vem evoluindo no tempo, sendo uma preocupao cons-
tante dos estudiosos e operadores do direito garantir sua efetividade. Para tanto, busca-se
no somente novos meios ou mecanismos de acesso, mas tambm alteraes no sistema
jurdico que amenizem ou at mesmo excluam seus obstculos.
Foi na Constituio Federal de 1946 que, pela primeira vez, o direito de acesso Justia
ganhou status constitucional, dispondo seu artigo 141 4, que a lei no poder excluir da
apreciao do Poder Judicirio qualquer leso de direito individual.
18
Verica-se, pelo dispositivo acima transcrito, que inicialmente foi garantido o acesso Justia
apenas para defesa de direito individual, assim permanecendo por mais de 40 (quarenta) anos,
at a promulgao da Constituio Federal de 1988. Em razo disso, foram editadas diversas
leis que, direta ou indiretamente, acabavam restringindo o acesso Justia.
Atualmente, o direito fundamental de acesso Justia encontra-se previsto de forma indi-
reta no Artigo 5, inciso XXXV, da Constituio Federal de 1988, o qual dispe que a lei no
excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito.
Esclarea-se logo que o legislador constituinte, preocupado com as arbitrariedades
que anteriormente existiam nas legislaes infraconstitucionais com relao ao aces-
so Justia, direcionou esse dispositivo precipuamente ao legislador, impedindo-o de
elaborar leis que tivessem por finalidade excluir da apreciao do Poder Judicirio de-
terminada espcie de leso ou ameaa a direito. Nesse sentido, Rodolfo de Camargo
Mancuso apregoa que:
Em verdade o citado inciso XXXV do art. 5 da CF/1988 vigente se co-
loca na esteira de outros anteriores textos de anlogo teor (v.g., EC
01/1969, art. 153 4), sendo que, numa viso serena e isenta, por a
no se pretende generalizar, prodigalizar ou banalizar o acesso Jus-
tia, e sim fazer com que aquele dispositivo opere como uma vlvula
de segurana do sistema, ou um elemento de conteno em face do
Legislativo, ao proibir que certos conflitos sejam, a priori, subtrados
cognio judicial; de outro lado, as disposies daquele gnero tm a
ver com o fato de nossa justia ser unitria, nesse sentido de aqui no
ter sido implementado o Contencioso Administrativo, posto acenado
no art. 111 da EC 01/1969 (MANCUSO, 2012, p. 219).
Assim, de forma indireta, a Constituio Federal de 1988 garantiu o direito de ao ao Po-
der Judicirio para apreciao de ameaa ou leso a direito. Devendo ser destacado que a
expresso direito, desta vez, foi concebida no seu mais amplo alcance, no se limitando
a direito exclusivamente individual, como era nas constituies anteriores. Nesse sentido,
tambm a lio de Pedro Lenza:
Conforme j observamos, apesar desta crtica terminolgica, o artigo 5, inci-
so XXXV, da CF/88 veio sedimentar o entendimento amplo do termo direito,
dizendo que a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou
ameaa a direito, no mais restringindo a sua amplitude, como faziam as
Constituies anteriores, ao direito individual (vide arts. 141 4, da CF/46;
150, 4, da Constituio de 1967; art. 153, 4, da EC n. 1/69; art. 153, 4,
19
na redao determinada pela EC n. 7/77). A partir da Constituio de 1988,
passa a se assegurar, de forma expressa e categrica, em nvel constitucional,
a proteo de direitos, sejam eles privados, pblicos ou transindividuais
(difusos, coletivos ou individuais homogneos) (LENZA, 2007, p. 722).
Importante ressaltar, ainda, que o direito de acesso Justia incondicional, diferentemente
de como era na Constituio Federal de 1969, cuja redao dada pela Emenda n 07, de 13
de abril de 1977, assim dispunha:
A Lei no poder excluir da apreciao do Poder Judicirio qualquer leso
de direito individual. O ingresso em juzo poder ser condicionado a que
se exauram previamente as vias administrativas, desde que no exigida ga-
rantia de instncia, nem ultrapassado o prazo de cento e oitenta dias para a
deciso sobre o pedido (art. 153, 4 da CF/69).
Atualmente, repita-se, no existe qualquer restrio ao exerccio do direito de ao, o qual
pode ser exercido sem necessidade de esgotamento das vias administrativas. Sobre o tema,
continua nos ensinando Lenza:
Em decorrncia do princpio em anlise, no mais se admite no sistema
constitucional ptrio a chamada jurisdio condicionada ou instncia
administrativa de curso forado, conforme se verificava no artigo 153,
4, da CF/69, na redao dada pela EC n. 7, de 13.04.1977. Para se ingres-
sar (bater s portas) no Poder Judicirio no necessrio, portanto, o
prvio esgotamento das vias administrativas (LENZA, 2007, p. 723).
Por todo o exposto, observa-se que o direito de acesso Justia evoluiu ao longo do
tempo. Inicialmente, deixou de ser um direito infraconstitucional para adquirir fora
de norma constitucional. A seguir, passou a ser assegurado no seu mais amplo al-
cance, deixando de ser garantida somente a apreciao de leso a direito individual,
para ser assegurada a apreciao de qualquer ameaa e leso de direito. Alm disso,
passou a no mais se sujeitar a qualquer condio, podendo ser exercido de imediato.
3.1 DEFINIO DO DIREITO DE ACESSO JUSTIA EM UMA VISO ATUALIZADA
Cumpre destacar, ainda, que o estudo do acesso Justia no pode car circunscrito
anlise dos meios de acesso ao Poder Judicirio, mas deve ir mais alm, perquirindo se
est sendo viabilizado ao cidado no somente o meio, mas tambm uma Justia digna.
Nesta toada a lio de Cintra et al. (2002, p. 208):
20
[...] Falar em instrumentalidade do processo ou em sua efetividade signica,
no contexto, falar dele como algo posto disposio das pessoas com vistas a
faz-las mais felizes (ou menos infelizes) mediante a eliminao dos conitos
que as envolvem, com decises justas. Mais do que um princpio, o acesso
justia a sntese de todos os princpios e garantias do processo, seja a nvel
constitucional ou infraconstitucional, seja em sede legislativa ou doutrinria
e jurisprudencial. Chega-se idia do acesso justia, que o plo meto-
dolgico mais importante do sistema processual na atualidade, mediante o
exame de todos e de qualquer um dos grandes princpios.
Tem-se, assim, que acesso justia um direito social fundamental do ser humano, atravs
do qual no somente lhe garantido um meio de acesso ao Judicirio, mas tambm lhe
viabilizado o conhecimento do seu direito e a certeza de soluo do litgio, com obteno
de uma tutela jurisdicional clere, ecaz e justa.
Alis, quanto ao ltimo aspecto, ou seja, soluo de conito, saliente-se que os modernos
doutrinadores j defendem a tese de quebra do monoplio da Justia, devendo ser conce-
dido s partes outros meios alternativos de composio do litgio. Nesse sentido, a lio de
Rodolfo de Camargo Mancuso:
O conceito de acesso justia no pode mais se manter atrelado a antigas e
defasadas acepes que hoje se pode dizer ufanistas e irreais atreladas
vetusta ideia do monoplio da justia estatal, sua vez assentado numa pers-
pectiva excessivamente elstica de universalidade/ubiquidade da jurisdio
e, tambm, aderente a uma leitura desmesurada da facilitao do acesso,
dando como resultado que o direito de ao acabasse praticamente conver-
tido em ... Dever de ao, assim insuando a contenciosidade ao interno da
sociedade e desestimulando a busca por outros meios, auto ou heterocom-
positivos (MANCUSO, 2012, p. 24).
Dessa forma, atualmente vem sendo proposta uma releitura do contedo do direito de acesso
Justia, com objetivo de desestimular a cultura de judicializao dos conitos. Nesse sentido, Kazuo
Watanabe, criticando a ausncia de polticas pblicas de tratamento adequado dos conitos de
interesses, e propondo uma nova interpretao do art. 5, XXXV da CF/88, disse:
Tal dispositivo deve ser interpretado no apenas por meio da adjudicao
de soluo estatal em processos contenciosos, cabendo-lhe em especial
institucionalizar, em carter permanente, os meios consensuais de soluo
de conitos de interesses. [...] A instituio de semelhante poltica pbli-
ca pelo CNJ, alm de criar importante ltro da litigiosidade, estimular em
21
nvel nacional o nascimento de uma nova cultura, no somente entre os
prossionais do direito, como tambm entre os prprios jurisdicionados,
de soluo negociada e amigvel dos conitos (WATANABE, 2011, p. 384).
Conclui-se, portanto, que atualmente a criao de meios alternativos de soluo dos conitos
de suma importncia, no somente para que se tenha acesso a uma Justia digna, mas tambm
para provocar a mudana de paradigma, consistente na judicializao de todos os conitos.
4 O ACESSO JUSTIA E O DIREITO PROCESSUAL CIVIL
Mesmo reconhecendo a importncia da soluo dos conitos atravs de outros meios auto
ou heterocompositivos, no podemos deixar de mencionar que o direito de acesso Justia
imprescindvel no mbito do Direito Processual Civil, por ser ele o meio provocador da tutela
jurisdicional, fazendo com que o direito se materialize, saindo do seu plano meramente formal.
Como j mencionado, o inciso XXXV do art. 5 da Constituio Federal de 1988 foi dirigido
precipuamente ao legislador ordinrio, orientando-o a se abster, no momento de elabora-
o da lei, de excluir da apreciao do Poder Judicirio qualquer leso ou ameaa a direito.
Esse dispositivo no conceitua explicitamente o direito de ao, embora os doutrinadores
encontrem nele o seu fundamento constitucional. O prprio artigo 22, inciso I da CF/88
concedeu competncia ao legislador ordinrio para dispor sobre direito processual.
Art. 22 Compete privativamente Unio legislar sobre:
I direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrrio, martimo, aero-
nutico, espacial e do trabalho (Constituio Federal de 1988). (Grifo nosso).
Por essa razo, o direito de ao ser examinado tambm sob o enfoque infraconstitucional.
Quando o Estado avocou para si a tarefa de dirimir os conitos, o que o faz atravs de sua funo
jurisdicional, concedeu aos indivduos o direito de ao, ou seja, o direito de buscar a tutela juris-
dicional. Esse direito, na doutrina moderna, um direito pblico, subjetivo, abstrato e incondicio-
nal. Sobre o conceito do direito de ao, vale transcrever a lio de Luiz Rodrigues Wambier et al.:
Podemos conceituar o direito de ao como o direito pblico, subjetivo e
abstrato, de natureza constitucional, regulado pelo Cdigo de Processo Civil,
de pedir ao Estado-juiz o exerccio da atividade jurisdicional no sentido de
solucionar determinada lide (WAMBIER; ALMEIDA; TALAMANI, 1999, p. 118).
Como dito anteriormente, o acesso Justia, atravs do exerccio do direito de ao, cons-
titui-se no meio pelo qual o direito se materializa, porque a atividade estatal de jurisdio
22
inerte, inativa, dependendo de provocao da parte para que o direito possa se concretizar,
regulando as situaes de fato colocadas sob a apreciao do Poder Judicirio. Nosso Cdi-
go de Processo Civil estabelece em seu art. 2 que nenhum juiz prestar a tutela jurisdicio-
nal, seno quando a parte ou interessado a requerer, nos casos e formas legais.
O Mestre Humberto Theodoro Jnior nos ensina que:
A funo jurisdicional s atua diante de casos concretos de confitos de in-
teresses (lide ou litgio) e sempre na dependncia da invocao dos interes-
sados, porque so deveres primrios destes a obedincia ordem jurdica
e a aplicao voluntria de suas normas nos negcios jurdicos particulares
Mais adiante, o referido autor continua discorrendo sobre a inrcia da jurisdio.
Vejamos:
Embora a jurisdio seja funo ou atividade pblica do Estado, versa, quase
sempre, sobre interesses privados direitos materiais subjetivos das partes ,
donde no ter cabimento a prestao jurisdicional, a no ser quando solicitada,
nos casos controvertidos, pela parte interessada. Da dizer-se que a jurisdio
atividade provocada e no espontnea do Estado: ne procedat iudex ex of cio
Portanto, atravs do exerccio do direito de ao busca-se a tutela jurisdicional de um direito
violado ou ameaado de leso, com vistas a restabelec-lo, afastando a ameaa ou leso.
Vrias teorias tentaram explicar a natureza jurdica do direito de ao, a saber: teoria clssica,
civilista ou imanetista, teoria concretista, teoria abstrativista e a teoria ecltica. O objetivo
do presente trabalho no permite um estudo aprofundado de todas as teorias apontadas
pela doutrina. Por isso, a matria ser examinada de forma perfunctria e car circunscrita
teoria atualmente adotada.
O Cdigo de Processo Civil de 1973, ainda hoje em vigor, seguiu a teoria ecltica, de Enrico
Tulio Liebmann, segundo a qual o direito de ao um direito subjetivo, pblico, instrumen-
tal e autnomo de pedir ao Estado-Juiz uma tutela jurisdicional. Reconhece a autonomia do
direito de ao, no sentido de que ele no se confunde com a pretenso de direito material
deduzida em juzo.
Destarte, no se confundem o direito subjetivo substancial e o direito subjetivo processual,
caracterizando-se este ltimo como direito de pedir ao Estado uma tutela jurisdicional que
23
venha a compor o litgio, independente da procedncia do direito material invocado. A relao
jurdica, que se instaura com a propositura da ao, direcionada ao Estado-juiz, portanto, de
direito pblico, e, tambm, no se confunde com a relao jurdica de direito material exis-
tente entre as partes (autor e ru). Deve ser destacado que a prolao da sentena de mrito
depende do preenchimento das condies da ao, que sero ponderadas mais adiante.
Vejamos a lio de Fredie Didier Jr. quanto denio do direito de ao:
Ao como direito autnomo em relao ao direito material. Ao, neste
sentido, seria o direito de provocar a jurisdio, direito ao processo, direito
de instaurar a relao jurdica processual. Trata-se da pretenso tutela ju-
rdica, que se exerce contra o Estado para que ele preste justia. Os autono-
mistas dividiam-se entre os abstrativistas, que consideravam que o direito
de ao era abstrato, pois existiria sempre, pouco importa o resultado da
causa (existncia ou no do direito material, e os concretistas, para quem,
embora autnomo, o direito de ao s existiria se o autor tivesse o direito
material. A concepo abstrativista prevaleceu, embora com o tempero
que lhe foi ministrado pela concepo ecltica de Enrico Tullio Liebman [...]
(DIDIER JR., 2007, p. 157-158).
Impende destacar, entretanto, que o direito de ao no absoluto, irrestrito ou potestativo,
ao contrrio, um direito subordinado ao preenchimento de algumas condies. Oportuno
esclarecer que no podemos confundir o direito de simples acesso aos rgos judiciais com
o verdadeiro exerccio do direito de ao. Este ltimo exige o preenchimento das condies
da ao para que se alcance a tutela jurisdicional acerca do mrito da demanda, ou seja, a
pretenso de direito material, dirimindo, dessa forma, a lide (pretenso resistida).
Desde j torna-se necessrio registrar que as condies da ao sero mencionadas, a se-
guir, somente com o objetivo de mostrar que a sua compreenso e aplicao tambm vm
sofrendo mutao ao longo do tempo, para que elas no se congurem em verdadeiros
empecilhos ao acesso Justia.
O CPC arma, em seu artigo 267, que o processo ser extinto sem resoluo de mrito se
no concorrer qualquer das condies da ao (a possibilidade jurdica do pedido, a legi-
timidade das partes e o interesse processual). Portanto, essas condies devem estar pre-
sentes desde o incio do processo at a sua concluso. Ao tratar da matria, Fredie Didier Jr.
arma o seguinte:
O Cdigo de Processo Civil brasileiro adotou a concepo ecltica sobre o
direito de ao, segundo a qual o direito de ao o direito ao julgamento
24
do mrito da causa, julgamento esse que ca condicionado ao preenchi-
mento de determinadas condies, aferveis luz da relao jurdica mate-
rial deduzida em juzo. So as chamadas condies da ao, desenvolvidas
na obra de Enrico Tullio Liebman, processualista italiano cujas lies exer-
cem forte inuncia na doutrina brasileira. Seriam elas a legitimidade ad
causam, o interesse de agir ou interesse processual e a possibilidade jurdica
do pedido (DIDIER JR., 2007, p. 160).
Tratam-se as condies da ao de matria processual e de ordem pblica, portanto, no se
submete precluso processual, podendo ser enfrentada de ofcio pelo Juiz, sem necessi-
dade de qualquer provocao, e a qualquer tempo e grau de jurisdio, conforme preceitua
o 3 do artigo 267 do Cdigo de Processo Civil: O juiz conhecer de ofcio, em qualquer
tempo e grau de jurisdio, enquanto no proferida sentena de mrito, da matria cons-
tante dos incisos IV, V e VI; todavia, o ru que a no alegar, na primeira oportunidade em que
lhe caiba falar nos autos, responder pelas custas de retardamento.
Pois bem. Ultimamente as condies da ao vm sofrendo crticas de doutrinadores abali-
zados, adeptos da teoria da assero, segundo a qual a aplicao literal do artigo supra trans-
crito pode ensejar prejuzos irreparveis aos litigantes. Nesse diapaso, buscam soluo mais
favorvel interpretao da lei, sustentando que o reconhecimento da falta das condies
da ao, em momento posterior propositura da ao, deve ensejar uma deciso de mrito,
tendo em vista que sua anlise est intimamente ligada ao direito substantivo material.
A diculdade de anlise do preenchimento ou no das condies de admissibilidade da
ao, bem como de se constatar se determinada matria refere-se condio da ao ou ao
mrito, pode acarretar decises injustas e geradoras de prejuzos para os litigantes.
Nesse sentido, reconhecendo que a matria trata-se de condio da ao, a sentena de
extino do processo sem anlise de mrito, por carncia de ao; consequentemente, a
deciso no ca acobertada pelo manto da coisa julgada. Isso proporciona parte a possibi-
lidade de, futuramente, depois de preenchida a condio faltante, propor a mesma deman-
da. Por outro lado, sendo reconhecido que a matria se refere ao mrito da causa, o processo
extinto com julgamento de mrito, havendo a formao de coisa julgada material, o que
impediria a sua repropositura.
Muitas vezes, a constatao da presena de uma ou outra das situaes expostas no pa-
rgrafo anterior no resulta do simples exame das alegaes do autor, sendo necessria
uma instruo probatria para sua aferio. Isso pode acarretar a possibilidade de extino
do processo sem anlise de mrito, depois que ele se arrastou durante longos anos, como
permite o 3 do artigo 267 do CPC.
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Ocorre que tal situao, alm de gerar prejuzos irreparveis para as partes, traz consequn-
cias devastadoras para a prpria Justia, que passa a car desacreditada, sempre pairando
no jurisdicionado a certeza de que a Justia ineciente ou at mesmo inexistente.
Doutrinadores abalizados, a exemplo de Alexandre Cmara, Kazuo Watanabe, Jos Carlos
Barbosa Moreira, Lus Guilherme Marinoni, dentre outros, questionam a adoo das condi-
es da ao pelo CPC. Com base na teoria da assero ou da prospettazione e com vistas
a abrandar os efeitos danosos causados pela aplicao incondicional do CPC, defendem a
tese de que a apreciao das condies da ao, como causa estranha ao mrito da deman-
da, deve car circunscrita ao juzo de admissibilidade da ao, sendo realizada logo aps o
seu recebimento e vista, exclusivamente, das alegaes do autor.
Afora isso, o exame das condies da ao deve car atrelado ao mrito da demanda, por-
tanto reconhecendo-se a inexistncia de alguma condio da ao em momento futuro, o
julgamento dever ser de mrito, ou seja, de improcedncia do pedido, at porque a sua
anlise est intimamente ligada ao exame da relao de direito material. A propsito, veja-
mos a lio de Rodolfo de Camargo Mancuso:
Alis, as condies da ao, enquanto categoria processual, nunca formaram
questo fechada, bastando lembrar que o prprio Liebman, como cedio, a
partir da legalizao do divrcio na Itlia, deu-se conta de que a possibilidade
jurdica do pedido j estava implicitamente contida no bojo do interesse de
agir (posto no se poder t-lo como presente em face de uma pretenso no
albergada ou mesmo repelida pelo ordenamento positivo). Ainda atualmente,
as condies da ao continuam despertando interesse e suscitando novas
abordagens, valendo colacionar Eduardo de Avelar Lamy: (...) as condies da
ao, ao contrrio do que literalmente dispe o Cdigo de Processo Civil, dizem
respeito ao direito material em anlise, caso a caso, e no a questes meramen-
te formais nem eminentemente processuais, j que versam sobre a legitimi-
dade das partes, a possibilidade jurdica do pedido e atualidade das medidas
tomadas.H, mesmo, vozes abalizadas sustentando, numa mirada prospectiva,
a dispensabilidade de tais condies, na medida em que elas podem ser anali-
sadas juntamente com o meritum causae (MANCUSO, 2012, p. 217).
Fredie Didier Jr. vai mais alm, considerando dispensvel a anlise das condies da ao
como categoria jurdica especca, estranha ao mrito da demanda. Ao contrrio do que
est previsto no CPC, o seu reconhecimento deve ensejar uma sentena de mrito. Vejamos:
A posio deste trabalho sobre as condies da ao j foi posta, e muito
clara: prega-se a abolio como categoria jurdica. Na tutela jurisdicional
26
individual, ao menos nos casos de legitimidade de agir ordinria e possibi-
lidade jurdica do pedido, impossvel extrem-las do mrito da causa, fato
que por si s justicaria a excluso dessa categoria da dogmtica jurdica
e, consequentemente, do texto legal. A falta de uma dessas condies, re-
conhecida liminarmente ou aps a instruo, deveria dar ensejo, sempre, a
uma deciso de mrito. A natureza de uma questo no muda de acordo
com o momento em que examinada. No entanto, indiscutvel que, luz
do direito positivo, a melhor soluo hermenutica a adoo da teoria da
assero, que ao menos diminui os inconvenientes que a aplicao literal
do 3 do art. 267 do CPC poderia causar (DIDIER JR., 2007, p. 160).
Conclui-se, assim, que at mesmo a concepo acerca da aplicao das condies da ao
vem sendo reformulada ao longo do tempo, com o objetivo de garantir uma soluo rpida,
ecaz e justa para os conitos, conferindo, assim, um efetivo acesso Justia.
5 OBSTCULOS AINDA EXISTENTES AO EFETIVO ACESSO JUSTIA
Desde o momento em que se percebeu que a viso individualista do direito, preconizada
pelas sociedades dos sculos XVIII e XIX, no era suciente para dar efetividade aos direitos
assegurados pela legislao, as sociedades contemporneas passaram a se interessar pelos
Direitos Sociais, exigindo do Estado uma postura ativa no sentido de garantir a efetividade
dos direitos (SILVA, 2010).
A partir da, passou-se a no mais admitir a posio passiva outrora adotada pelo Estado, que
se contentava em apenas proclamar os direitos. Foi assim que teve incio uma srie de estudos
que culminaram com mudanas signicativas, a exemplo da criao dos juizados especiais, da
tutela dos direitos transindividuais (difusos, coletivos e individuais homogneos), alteraes
nos cdigos de Processo Civil visando celeridade da tutela jurisdicional, dentre outras.
Porm, mesmo diante das referidas mudanas, ainda persistem, at os dias atuais, vrios
obstculos a serem transpostos para o efetivo acesso Justia. No presente trabalho sero
abordadas as principais barreiras, quais sejam: morosidade processual, custos nanceiros do
processo, hipossucincia econmica, cultural e tcnica das partes, e o formalismo jurdico.
Frise-se, logo, que os referidos obstculos so mais perceptveis na populao desprovida
de recursos nanceiros e culturais. muito comum encontrar, nos dias atuais, pessoas hi-
possucientes que perderam seus direitos mais bsicos, como, por exemplo, o de moradia,
em razo dos empecilhos que enfrentaram no acesso Justia. Sero analisados, abaixo, os
principais obstculos do acesso Justia.
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5.1 MOROSIDADE PROCESSUAL
Vrios fatores contribuem para a morosidade processual, sendo um dos mais relevantes o
grande nmero de processos existentes nos tribunais do pas, seja em decorrncia da cul-
tura judiciarista, que atualmente se encontra disseminada na populao brasileira, seja em
razo da falta de estrutura do Poder Judicirio, que no dispe de um nmero suciente de
prossionais para atender, de forma satisfatria e ecaz, a demanda que lhe posta. Foroso
reconhecer que nos dias atuais ainda existem vrias unidades judiciais com mais de 30.000
(trinta mil) processos para apenas um juiz de direito (RELATRIO CNJ, 2012).
Para ilustrar a situao do Poder Judicirio nacional, vale mencionar os nmeros divulgados
pelo Conselho Nacional de Justia, atravs do seu site: www.cnj.jus.br, apresentando um
panorama global da Justia no pas. O ltimo relatrio apresentado mostrou que a Justia
estadual conta com 6,2 magistrados para cada cem mil habitantes, superando esta mdia
somente o estado do Rio Grande do Sul, que possui 7,1 magistrados para o mesmo nmero
de habitantes (RELATRIO CNJ, 2012).
Quanto litigiosidade, o CNJ apresentou os dados gerais da movimentao processual,
sendo registrado que no ano de 2010 ingressaram na Justia estadual 17,7 milhes de pro-
cessos. Disse o CNJ que Em relao a 2009, houve reduo de 3% no quantitativo total de
casos novos, ou seja, em 2010, ingressaram cerca de 640 mil processos a menos que no ano
anterior (RELATRIO CNJ, 2012, p. 34).
O Conselho Nacional de Justia esclareceu, ainda, o nmero total de processos em tramita-
o, que calculado pela soma entre o total de casos novos e o total de casos pendentes.
Assim, mostrou que na Justia comum tramitaram cerca de 65,7 milhes de processos em
2010, ou seja, 0,8% a mais que em 2009, o que corresponde a 543 mil processos a mais que
no ano anterior (RELATRIO CNJ, 2012, p. 36).
A respeito do tema, vale transcrever tambm reportagem do jornal O Estado de So Paulo,
tratando acerca da poltica de metas para o Judicirio, implementada pelo CNJ, trazida por
Rodolfo de Camargo Mancuso em sua obra Acesso Justia. Vejamos:
Ao propsito, ao nal de Maro de 2011 o CNJ deu a pblico os nmeros
da situao judiciria no pas, especialmente no tocante aferio quanto
s metas antes estabelecidas. Tal divulgao veio repercutida no jornal O
Estado de So Paulo, no cad. A-3, de 02.04.2011. A poltica de metas para o
Judicirio foi implementada em 2009. No nal desse ano, tramitavam nos
tribunais 86,5 milhes de processos 70% dos quais protocolados nos anos
anteriores. [...] Os resultados apurados pelo CNJ caram abaixo do espe-
28
rado. Dos 10,1 milhes de processos que deram entrada no ano passado,
foram julgados 94,2% - com isso, incorporados cerca de 989 mil aes ao es-
toque de processos acumulados. Com relao aos processos mais antigos,
o desempenho foi pior. Em 2010, os tribunais julgaram apenas 44,5% dos
processos apresentados at 2006 e 2007 (MANCUSO, 2012, p. 52).
Ademais, uma realidade de nosso pas a disseminao de uma cultura demandista em sua
populao, cando de lado outros meios auto e heterocompositivos do litgio, o que acarre-
ta, anualmente, milhes de novos processos dentro do Poder Judicirio. As causas geradoras
dessa realidade so as mais variveis possveis, destacando-se a precariedade na utilizao
de meios alternativos de composio do litgio:
Neste sentido, o Ministro Cezar Peluso, do Supremo Tribunal Federal, em entrevista concedi-
da Revista Consultor Jurdico, apregoa o seguinte:
A litigiosidade um vcio que prende a mentalidade tanto da sociedade quan-
to dos magistrados. At a economia foi entorpecida, uma vez que muitos estu-
dantes de Direito vem no litgio uma forma de ganhar direito, movimentando
uma verdadeira fbrica de advogados. A nica cura para a dependncia a
adoo de mtodos alternativos de soluo de conitos. Sim, o acordo pac-
co sem soluo judicial corta o mal pela raiz, porque no resolve apenas a
demanda, mas tambm desestimula novos conitos [...] mtodos alternativos
de soluo de conitos como a conciliao, mediao e a arbitragem podem
trazer muito mais do que reduzir a carga de trabalho do judicirio. A ideia a dar
prpria sociedade uma via de se tornar mais pacca. Tentar resolver os coni-
tos de modo pacco, com solues que nasam do prprio sujeito do conito
, do ponto de vista prtico, extremamente frutfero (PELUSO, 2010, p. 1).
Outra causa da cultura judiciarista a inoperncia dos demais poderes estatais no desem-
penho de suas funes bsicas, como acontece, por exemplo, na sade e na previdncia.
grande o nmero de processos como nalidade de buscar algo que, a princpio, faz parte
das funes bsicas do prprio Estado.
Alm disso, no se constata uma preocupao das autoridades em diagnosticar e comba-
ter essas causas, veem-se apenas produes legislativas e polticas pblicas direcionadas a
reduzir suas consequncias. Rodolfo de Camargo Mancuso, escrevendo sobre o tema, diz:
Por conta de se insistir no vezo de lidar com o efeito a sobrecarga de proces-
sos deixando in albis os fatores que lhe esto base, enfeixados no deman-
dismo judicirio excessivo, no de estranhar que a crise judiciria brasileira
29
venha recrudescendo, como, numa analogia, sucederia com o estado clnico
do paciente cujo mdico insistisse em baixar a febre, deixando de investigar
a causa da molstia. A partir de um tal contexto, compreende-se o agrava-
mento do quadro judicirio nacional, ainda insuado por fatores diversos, tal
a crescente contenciosidade social (a explorao da litigiosidade, prognosti-
cada por Mauro Cappelletti no ltimo quartel do sculo passado), a massica-
o dos conitos (os mass tort cases da experincia norte-americana), a parca
e insatisfatria divulgao quanto s outras formas de resoluo de conitos,
e seu corolrio: a judicializao do cotidiano (MANCUSO, 2012, p. 53).
O fato que a morosidade processual traz consequncias devastadoras para os litigantes. As
decises prolatadas nos processos judiciais so quase sempre incuas, pois exaradas muito
tempo aps o ajuizamento da ao, dando s partes a sensao de que no foi feita justia
e de que o problema, na verdade, foi se denindo pelo transcurso do tempo, sobretudo em
razo da resignao das pessoas envolvidas no conito.
Alm disso, tal situao termina forando a realizao de acordos geralmente desvantajosos
para uma das partes. Quase sempre a parte economicamente mais fraca cede s presses
decorrentes do silncio daquele que tinha o dever de se pronunciar (o Estado-Juiz), bem
como da parte adversria, que, ciente de todas essas circunstncias, empreende esforos
para que isso venha a acontecer. Diz Mauro Cappelletti sobre o assunto:
[...] Os efeitos dessa delonga, especialmente se considerados os ndices de
inao, podem ser devastadores. Ela aumenta os custos para as partes e
pressiona os economicamente fracos a abandonar suas causas, ou a aceitar
acordos por valores muito inferiores queles a que teriam direito. A con-
veno Europeia para Proteo dos Direitos Humanos e Liberdades Funda-
mentais reconhece explicitamente, no artigo 6, pargrafo 1, que a Justia
que no cumpre suas funes dentro de um prazo razovel , para muitas
pessoas, uma Justia inacessvel (CAPPELLETTI, 2002, p. 20).
Assim, conclui-se que, na atual situao, a Justia inacessvel, mesmo que esteja garantido
o meio de ingresso a ela, sobretudo por que a deciso somente prolatada anos e anos
depois de ter sido pleiteada a tutela jurisdicional.
5.2 CUSTOS FINANCEIROS DO PROCESSO
Outro fator que, reconhecidamente, cria barreiras ao acesso Justia o custo econmi-
co de um processo, ou seja, o pagamento das custas e despesas processuais. As despesas
30
decorrentes do ajuizamento de uma causa so altssimas, englobando no apenas aquelas
antecipadamente pagas, como tambm aquelas que se tem uma expectativa de cobertura
na hiptese de se sair vencido na demanda, j que a parte vencida tem a obrigao de re-
embolso das despesas antecipadamente pagas pela parte vencedora (GORON, 2011). Para
Cappelletti e Garth (2002, p. 15), A resoluo formal dos litgios, particularmente dos tribu-
nais, muito dispendiosa na maior parte das sociedades modernas.
Ganha destaque a despesa referente aos honorrios advocatcios, por ser ela a de maior vul-
to. Impende salientar que ainda muito comum nos dias atuais, sobretudo nas cidades de
pequeno porte, onde a populao mais carente e no dispe dos servios da Defensoria
Pblica, prossionais exigindo honorrios que praticamente correspondem totalidade dos
rendimentos que a pessoa ganha no ms. Muitas vezes, para promover a defesa de direitos
cuja obrigao primria de cumprimento seria do prprio Estado.
Nem mesmo a nomeao de advogado gratuito suciente para solucionar o problema,
pois quase sempre gera uma situao de favor para o necessitado, onde quem o est de-
sempenhando no empreende os esforos sucientes para obter sucesso na demanda.
Esse fator se reete com maior destaque na populao carente de recursos nanceiros.
Como grande parte da populao brasileira apresenta essa realidade, o que ser demons-
trado no tpico seguinte, pode-se concluir que ainda existem no pas milhes de pessoas
sem acesso Justia.
A Constituio Federal de 1988, atenta s desigualdades econmicas existentes no Brasil,
bem como ao cumprimento do direito fundamental de acesso Justia, assegurou s pes-
soas que comprovem insucincia de recursos o direito assistncia jurdica integral e gra-
tuita, nos termos do seu artigo 5, inciso LXXIV.
Essa garantia constitucional abrange a assistncia jurdica gratuita e a gratuidade das
custas e despesas do processo. A primeira versa sobre o direito orientao jurdica e
defesa judicial e extrajudicial; a segunda refere-se dispensa do pagamento de custas,
honorrios periciais, enm todas as despesas do processo. Lvio Goellner Goron, analisan-
do o ensinamento de Araken de Assis, em artigo publicado recentemente na Revista de
Processo, discorre que:
Araken de Assis observa corretamente que o artigo 5, LXXIV, da CF/88, ao
assegurar aos que provarem insucincia de recursos assistncia jurdica
integral e gratuita, est a enunciar conceito amplo, que engloba tanto a
assistncia jurdica integral, consistente na consulta e orientao extrajudi-
ciais e representao em juzo, como a gratuidade do processo. Esta ltima
31
noo a gratuidade compreende, por sua vez, a dispensa de todas as
custas e despesas, sejam elas judiciais ou no, relativas aos atos necessrios
ao desenvolvimento do processo e defesa dos direitos do benecirio em
juzo, estando regulada pela Lei 1060/50 (GORON, 2011, p. 9).
Cabe Defensoria Pblica promover a assistncia jurdica integral e gratuita, nos termos
do artigo 134, caput, da CF/88, no entanto, essa Instituio, at os dias atuais, ainda no se
encontra dotada da estrutura suciente para garantir a todos o acesso Justia.
A Lei 1.060/50 estabelece as normas para a concesso de assistncia judiciria aos ne-
cessitados. No pargrafo nico do seu artigo 2 considera como sendo necessitada, para
fins de concesso do benefcio, toda pessoa cuja situao econmica no lhe permita
pagar as custas do processo e os honorrios de advogado, sem prejuzo do sustento
prprio e da famlia.
A referida Lei estabelece, ainda, no caput de seu artigo 4, que para comprovar a con-
dio de necessitado suficiente que a parte afirme na petio inicial que no possui
condies financeiras para pagar as custas do processo e os honorrios de advogado,
sem prejuzo prprio ou de sua famlia. Sobre o assunto, o STJ firmou entendimento no
mesmo sentido (AgRg no Ag 1009703/RS, 6. T., j. 27.05.2008, rel. Min. Maria Thereza de
Assis Moura, Dje 16.06.2008).
Pois bem. O direito assistncia jurdica integral e gratuita, previsto no artigo 5, inciso LX-
XIV da CF/88, tem por nalidade garantir a todos o direito de acesso Justia, tratando de
maneira diversa as pessoas economicamente carentes, ou seja, aquelas cujo pagamento de
honorrios advocatcios, custas e despesas processuais, impliquem em efetivo empecilho a
esse direito ou, no mnimo, ocasionem o comprometimento de sua existncia digna.
Ocorre que essa garantia ainda no possui efetividade para muitos, diante da atual realida-
de, pois existem milhes de pessoas sem condies nanceiras de contratar advogado e
sem possibilidade de acesso Defensoria Pblica, Instituio constitucionalmente incumbi-
da do desempenho de tal mister.
Mesmo reconhecendo que os custos nanceiros do processo representam um obstculo
ao acesso Justia, no se defende a ideia de que o processo seja totalmente gratuito, at
porque as custas servem para desestimular a propositura de possveis demandas desarrazo-
adas. O que se defende que os custos sejam razoveis e proporcionais, de modo a no obs-
taculizar o necessrio acesso Justia. Ademais, deve ser concedida a gratuidade da Justia
com utilizao de critrios razoveis, de modo a no causar desigualdade entre os litigantes,
para que a parte beneciada no usufrua vantagens desproporcionais em relao outra.
32
5.3 HIPOSSUFICINCIA ECONMICA, CULTURAL E TCNICA
O conceito de necessitado no termina na denio da pessoa carente economicamente,
vai muito mais alm, abrangendo a hipossuciente cultural, tcnico, enm todas as situa-
es que coloquem a pessoa em uma posio de vulnerabilidade na sociedade, como ocor-
rem, por exemplo, com a criana, o adolescente, a mulher vtima de violncia domstica, o
idoso, dentre outros. Nesse sentido vem decidindo o STJ.
No julgamento do Recurso Especial 2011/0156529-9, o STJ concedeu maior abrangncia
expresso necessitado contida no artigo 134 da Constituio Federal, ampliando, inclusive,
as atribuies da Defensoria Pblica. Seno vejamos:
[...] 4. A Defensoria Pblica, instituio altrusta por natureza, essencial
funo jurisdicional do Estado, nos termos do artigo 134, caput, da Cons-
tituio Federal. A rigor, mormente em pases de grande desigualdade
social, em que s largas parcelas da populao aos pobres sobretudo
nega-se acesso efetivo ao Judicirio, como ocorre infelizmente no Brasil,
seria imprprio falar em verdadeiro Estado de Direito sem a existncia de
uma Defensoria Pblica nacionalmente organizada, conhecida de todos e
por todos respeitada, capaz de atender aos necessitados da maneira mais
prossional e ecaz possvel. 5. O direito educao legitima a propositu-
ra da Ao Civil Pblica, inclusive pela Defensoria Pblica, cuja interven-
o, na esfera dos interesses e direitos individuais homogneos, no se
limita s relaes de consumo ou salvaguarda da criana e do idoso. Ao
certo, cabe Defensoria Pblica a tutela de qualquer interesse individu-
al homogneo, coletivo stricto sensu ou difuso, pois sua legitimidade, no
essencial, no se guia pelas caractersticas ou perl do objeto de tutela
(= critrio subjetivo). 6. imperioso reiterar, conforme precedentes do
Superior Tribunal de Justia, que a legitimatio ad causam da Defensoria
Pblica para intentar ao civil pblica na defesa de interesses transindivi-
duais de hipossucientes reconhecida antes mesmo do advento da Lei
11.448/07, dada a relevncia social (e jurdica) do direito que se pretende
tutelar e do prprio m do ordenamento jurdico brasileiro: assegurar a
dignidade da pessoa humana, entendida como ncleo central dos direi-
tos fundamentais (REsp 1.106.515/MG, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima,
Primeira Turma, DJe 2.2.11). 7. Recurso Especial provido para reconhecer a
legitimidade ativa da Defensoria Pblica para a propositura da Ao Civil
Pblica. (Recurso Especial 2011/0156529-9, Relator (a) Ministro Herman
Benjamin (1132). rgo Julgador T2 Segunda Turma. Data do julgamen-
to: 18/10/2011. Data da Publicao/Fonte: DJe 13/04/2012)
33
Ultrapassadas as consideraes acima, cumpre destacar que a hipossucincia econmica
diz respeito ausncia de condies nanceiras para custear um processo.
A diculdade no custeio das despesas necessrias ao litgio sempre foi objeto de conside-
rao em todos os estudos sobre o acesso aos tribunais. A primeira onda para soluo dos
problemas de acesso Justia foi justamente a assistncia judiciria para os pobres (CAPPEL-
LETTI; GARTH, 2002).
A Lei 1060/50 dene quem necessitado, para obter a assistncia jurdica do Estado, esta-
belecendo que:
Art. 2 [...]) Pargrafo nico - Considera-se necessitado, para os ns legais,
todo aquele cuja situao econmica no lhe permita pagar as custas do
processo e os honorrios de advogado, sem prejuzo do sustento prprio
ou da famlia
No difcil constatar o grande nmero de pessoas carentes que ainda existe na populao
brasileira, cuja renda mensal no suporta arcar com todas as despesas do processo, sem
prejuzo do sustento prprio ou da famlia.
No tocante renda da populao economicamente ativa, cumpre destacar que os Indica-
dores Sociais Municipais do Censo de 2010, realizado pelo Instituto Brasileiro de Geograa
e Estatstica (IBGE), mostrou que ainda existe no Brasil uma grande desigualdade de renda.
Ao nal, concluiu que embora a mdia nacional de rendimento domiciliar per capita fos-
se de R$ 668 em 2010, 25% da populao recebiam at R$ 188 e metade dos brasileiros
recebia R$ 375, menos que o salrio mnimo naquele ano (Indicadores Sociais Municipais
2010 IBGE, p. 01).
Portanto, v-se que grande parte da populao brasileira no dispe de recursos nanceiros
para custear uma demanda judicial. Por isso mesmo, constantemente ocorrem casos em
que os litigantes abandonam a causa ou realizam acordos frustrantes apenas para pr m
quela situao dispendiosa.
A carncia cultural outro fator que acarreta a condio de necessitado. Diz respeito
ausncia de conhecimento, falta de cultura propriamente dita, que impossibilita no so-
mente a cincia de direitos, mas tambm a capacidade de avaliao das consequncias das
atitudes praticadas.
A vulnerabilidade decorrente desta situao ca mais evidente nos contratos de consumo,
em que as pessoas carentes culturalmente so seduzidas pelo crdito fcil e, posteriormen-
34
te, acabam envolvidas em situao de inadimplncia, que somente com muito sacrifcio
conseguem reverter. Alm disso, seus nomes so inscritos nos cadastros de proteo de
crdito, impedindo, at mesmo, o ingresso ou reingresso no mercado de trabalho.
A respeito do tema, Mauro Cappelletti e Bryant Garth, no brilhante trabalho sobre acesso
Justia, nos trazem a seguinte lio:
Num primeiro nvel est a questo de reconhecer a existncia de um
direito juridicamente exigvel. Essa barreira fundamental especialmen-
te sria para os despossudos, mas no afeta apenas os pobres. Ela diz
respeito a toda a populao em muitos tipos de conflitos que envolvem
direitos. Observou recentemente o professor Leon Mayhew: Existe... um
conjunto de interesses e problemas potenciais; alguns so bem com-
preendidos pelos membros da populao, enquanto outros so perce-
bidos de forma pouco clara, ou de todo despercebido (26). Mesmo con-
sumidores bem informados, por exemplo, s raramente se do conta de
que sua assinatura num contrato no significa que precisem, obrigato-
riamente, sujeitar-se a seus termos, em quaisquer circunstncias. Falta-
-lhes o conhecimento jurdico bsico no apenas para fazer objeo a
esses contratos, mas at mesmo para perceber que sejam passveis de
objeo (CAPPELLETTI, 2002, p. 23).
Acrescente-se, ainda, que o hipossuciente cultural geralmente uma pessoa insegura e
essa condio faz com que ela no acredite nos operadores do direito ou, at mesmo, na
prpria realizao da justia. Tal situao desestimula a busca de solues para resoluo
dos conitos ou faz com que se desista das aes j iniciadas.
Por fim, tem-se a hipossuficincia tcnica, que nada mais do que a falta de elemen-
tos, de conhecimento tcnico, de estrutura e habilidade para fazer prova de suas ale-
gaes. O hipossuficiente tcnico no possui os mecanismos necessrios para provar
suas alegaes.
A hipossucincia tcnica tambm ganha relevncia nos contratos decorrentes das relaes
de consumo. Por isso, o Cdigo de Defesa do Consumidor prev a possibilidade de inverso
do nus da prova, na forma estabelecida pelo seu artigo 6, inciso VIII.
Hugo Mazzilli (2000, p. 103), depois de reconhecer que o acesso Justia um dos valores
fundamentais da prpria democracia, constata que a possibilidade de acesso Justia no
efetivamente igual para todos, pois so gritantes as desigualdades econmicas, sociais,
culturais, regionais, etrias, mentais.
35
Dessa forma, verica-se que no somente a hipossucincia econmica causa empecilho
ao acesso Justia, mas tambm a hipossucincia tcnica, cultural e todas aquelas que, de
alguma forma, impeam ou dicultem o acesso Justia e o exerccio da cidadania.
5.4 FORMALISMO JURDICO
Sem dvida, este obstculo o que vem sendo mais combatido pelos legisladores ao longo
dos anos, pois so vrias as alteraes legislativas que objetivam a celeridade processual.
Porm o formalismo jurdico no se encontra limitado burocracia excessiva dos proce-
dimentos, mas refere-se tambm postura formalista que muitos prossionais do direito
adotam na conduo do seu trabalho dirio, sempre priorizando a forma do Direito sobre
o seu contedo. Esse modo de agir pode acarretar prejuzos irreparveis para os litigantes.
Na atualidade, a complexidade das relaes sociais exige dos prossionais conduta harmo-
niosa e integradora do sistema jurdico, sempre direcionada a realizar justia de forma clere
e ecaz, dando maior relevncia ao contedo do direito e s suas consequncias sociais do
que a formalidades excessivas e desnecessrias.
No se pretende aqui defender o abandono dos procedimentos, mas que a valorao da
forma no seja superior do contedo. Alis, importante destacar que as garantias cons-
titucionais do contraditrio e da ampla defesa jamais podem ser lesionadas, nem, de qual-
quer forma, prejudicadas ao argumento de que se deve privilegiar a celeridade processual.
Quanto importncia da necessidade de observao dos princpios constitucionais, acima
mencionados, vale transcrever a lio de Jos Roberto dos Santos Bedaque.
Acesso justia, ou mais propriamente, acesso ordem jurdica justa, sig-
nica proporcionar a todos, sem qualquer restrio, o direito de pleitear a
tutela jurisdicional do Estado e de ter disposio o meio constitucional-
mente previsto para alcanar esse resultado. Ningum pode ser privado do
devido processo legal, ou, melhor, do devido processo constitucional. o
processo modelado em conformidade com garantias fundamentais, su-
cientes para torn-lo, correto, justo (BEDAQUE, 2003, p. 66).
Exemplo de formalismo desnecessrio o no conhecimento de agravo de instrumento,
em razo de sua inicial no fazer meno expressa ao nome e endereo dos advogados,
quando existam nos autos outros elementos que permitam a identicao dos mesmos.
Nesse sentido vem se orientando a jurisprudncia do STJ, conforme podemos constatar no
36
Recurso Especial n 2006/0210491-4. Relatora Ministra Nancy Andrighi. Terceira Turma. Data
da Publicao/Fonte DJe 22/08/2008.
Da mesma forma, no se deve priorizar os ritos em detrimento do objetivo maior do direito:
a realizao da justia. Ressalte-se, ainda, que um objetivo das partes e da grande maioria
dos operadores do direito ter acesso a uma justia rpida, realizada por meio de um proces-
so sem burocracias desnecessrias.
Portanto, a viso moderna do processo no se coaduna com apego a formalismos excessi-
vos, que, em ltima anlise, s acarreta prejuzos para os litigantes.
Embora seja louvvel a implementao de todas as reformas processuais, bem como a cria-
o de meios que objetivam garantir ao cidado um acesso rpido Justia, constata-se
que as causas obstadoras a esse acesso ainda se encontram presentes at os dias atuais, o
que pode ser ocasionado, tambm, pela postura formalista dos magistrados, que ainda no
conseguiram se desvincular da cultura burocrtica do direito.
Finalizam-se, assim, as consideraes acerca dos principais obstculos ao acesso Justia,
destacando-se que os estudiosos, doutrinadores, legisladores e operadores do direito conti-
nuam lutando para super-los, de modo a garantir o pleno acesso Justia.
6 MEIOS FACILITADORES DO ACESSO JUSTIA
O conceito de acesso Justia um tema que vem sendo estudado h muito tempo com
a nalidade constante de se atingir sua efetividade plena. No se pode olvidar que vrias
medidas foram adotadas visando transpor os obstculos acima apresentados.
Dentre as referidas medidas, podem ser destacadas a criao dos Juizados Especiais de Pe-
quenas Causas, a instituio da arbitragem e o fortalecimento da Defensoria Pblica, entre
outras, como passaremos a analisar a seguir.
Desde j, impende salientar que a doutrina tem criticado a forma adotada para se combater
os obstculos do acesso Justia, sustentando que todas as propostas at ento concreti-
zadas visaram combater as consequncias, no buscando as causas que lhe deram ensejo.
Neste sentido, Mancuso apregoa:
Concentra-se o foco da poltica judiciria no ataque obstinado e a qualquer
preo contra o que constitui a consequncia daquela demanda excessiva,
37
a saber, o volume extraordinrio e crescente de processos, excogitando-se
e positivando-se providncias de toda ordem: compactao e sumarizao
dos procedimentos, no raro atritando garantias do devido processo legal;
julgamentos em cognio parcial (sentido da extenso) e supercial (sentido
da profundidade), insuscetveis de estabilizao pela coisa julgada material;
eliminao de guras recursais por fatores conjunturais, em detrimento do
duplo grau; potencializao das decises monocrticas nos Tribunais, com-
prometendo a colegialidade. De modo geral, tem-se tentado resolver o pro-
blema pela via legislativa a nomocracia sem se dar conta de que tal es-
tratgia, experimentada desde o ltimo quartel do sculo passado (v.g., a Lei
8.038/1990, dita lei dos recursos) at hoje no surtiu o resultado esperado, j
que os Tribunais esto sobrecarregados e o crescimento do estoque nacional
de processos no d sinais de arrefecer (MANCUSO, 2012, p. 11).

A seguir, sero analisados os principais meios adotados para facilitar o acesso Justia, sem descon-
siderar as crticas expostas acima, ao contrrio, com o objetivo de sedimentar o seu pensamento.
6.1 DA DEFENSORIA PBLICA
A Defensoria Pblica uma instituio essencial funo jurisdicional do Estado cujas in-
cumbncias, dentre outras, prestar orientao jurdica e proceder defesa, em todos os
graus, dos necessitados.
A Constituio Federal de 1988, intitulada de Constituio Cidad, trouxe a criao da Defenso-
ria Pblica como instituio viabilizadora do acesso universal Justia, por meio do seu artigo
134, visando garantir o princpio do acesso Justia previsto no artigo 5, incisos XXXV e LXXIV.
Frederico Rodrigues Viana de Lima (2011, p. 73) diz que a Defensoria Pblica se constituiu no
mecanismo mais apropriado a concretizar a misso de auxiliar o necessitado, por ser um rgo
destinado exclusivamente a prestar assistncia jurdica integral e gratuita em seu benefcio.
A Emenda Constitucional 45/2004, chamada de Reforma do Judicirio, conferiu autonomia
administrativa e funcional Defensoria Pblica dos Estados, embora no tenha concedido ini-
ciativa de lei. Portanto, no que se refere a esta iniciativa, ainda depende do Governador do Es-
tado, que quem deve dar incio aos processos legislativos de interesse da Defensoria Pblica.
Contudo, aps quase vinte e quatro anos de vigncia da nossa atual Constituio, o Brasil
ainda no implantou integralmente e fortaleceu o suciente esta instituio a ponto de se
ver cumprido o preceito constitucional de garantia de acesso Justia para todos.
38
A Lei Complementar 132/09 (Lei Orgnica da Defensoria Pblica) teve por objetivo conceder
um modelo de qualidade instituio, atravs de sua atuao descentralizada e prioritria
nas regies com maiores ndices de excluso social e adensamento populacional. Vejamos
o que dispe o seu artigo primeiro:
Art. 1 A Defensoria Pblica instituio permanente, essencial funo
jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe, como expresso e instrumento
do regime democrtico, fundamentalmente, a orientao jurdica, a pro-
moo dos direitos humanos e a defesa, em todos os graus, judicial e ex-
trajudicial, dos direitos individuais e coletivos, de forma integral e gratuita,
aos necessitados, assim considerados na forma do inciso LXXIV do art. 5
da Constituio Federal.
O artigo 4 da mencionada lei elenca as funes da Defensoria Pblica, dentre as quais se
destacam as seguintes: prestar orientao jurdica e exercer a defesa dos necessitados, em
todos os graus; promover, prioritariamente, a soluo extrajudicial dos litgios, por meio de
mediao, conciliao, arbitragem e demais tcnicas de composio e administrao de
confitos; promover a difuso e a conscientizao dos direitos humanos, da cidadania e do
ordenamento jurdico; exercer, mediante o recebimento dos autos com vista, a ampla defe-
sa e o contraditrio em favor de pessoas naturais e jurdicas, em processos administrativos
e judiciais, perante todos os rgos e em todas as instncias, ordinrias ou extraordinrias,
utilizando todas as medidas capazes de propiciar a adequada e efetiva defesa de seus inte-
resses; representar aos sistemas internacionais de proteo dos direitos humanos, postulan-
do perante seus rgos; promover ao civil pblica e todas as espcies de aes capazes
de propiciar a adequada tutela dos direitos difusos, coletivos ou individuais homogneos
quando o resultado da demanda puder beneciar grupo de pessoas hipossucientes; exer-
cer a defesa dos direitos e interesses individuais, difusos, coletivos e individuais.
Cumpre esclarecer que, no texto acima, foi propositadamente destacada a funo extrajudi-
cial da Defensoria Pblica, para elucidar que sua esfera de atuao no deve car circunscrita
a uma rede de acesso Justia gratuita. Ao contrrio, deve promover com a mesma eccia
a soluo extrajudicial dos conitos, de modo a auxiliar signicativamente na reduo da
cultura demandista, desafogando, assim, o Poder Judicirio.
Vejamos os ensinamentos de Lima neste sentido:
[...] a Defensoria Pblica serve como elo de ligao entre as partes em con-
ito, visando a uni-las para que cheguem, antes da judicializao do litgio, a
um consenso pacicador. Experincias conciliatrias, por exemplo, podem
se manifestar na convocao das partes para comparecerem Defensoria
39
Pblica e, na presena do Defensor Pblico, tentarem deliberar uma solu-
o amistosa (LIMA, 2011, p. 181).
Portanto, verica-se que a Defensoria Pblica a instituio constitucionalmente incumbida
de promover o pleno acesso Justia aos hipossucientes, pelo que h necessidade urgen-
te do fortalecimento dessa instituio, pois essa parcela da populao a que se encontra
mais atingida pelos obstculos do acesso Justia.
6.2 ARBITRAGEM
A Lei 9.307/96 regulamentou no Brasil o instituto da arbitragem. Pode-se conceitu-la como
sendo um meio heterocompositivo e paraestatal de resoluo de litgios, em que um ou
mais rbitros, no servidores do Poder Judicirio, de forma imparcial, decidem e emitem
sentena sobre o objeto da discusso, devendo as partes envolvidas submeter-se deciso
arbitrada, posto que desta sentena no cabe recurso. Segundo a lei de arbitragem, o rbitro
possui competncia a vocatio e a iuditio, contudo no tem poderes de coero, de imprio
e de execuo.
De acordo com Carmona, a arbitragem constitui-se em:
[...] uma tcnica para a soluo de controvrsias atravs da interveno de uma
ou mais pessoas que recebem seus poderes de uma conveno privada, deci-
dindo com base nesta conveno, sem interveno do Estado, sendo a deciso
destinada a assumir eccia de sentena judicial (CARMONA,1993, p. 19).
A arbitragem se concretiza por meio de foro de justia privada promovido pelos Tribunais
Arbitrais. Este instituto no recente, pois desde h muito tempo vem sendo utilizado nos
pases desenvolvidos como mtodo alternativo e ecaz para a soluo de litgios, principal-
mente os de natureza comercial.
A exibilidade o objeto principal da arbitragem, pois ela tem como fundamento criar e
adaptar procedimentos para uma melhor e mais ecaz resoluo de conitos, despindo-se
do excesso de formalidades do processo judicial, com a nalidade de ampliar ao mximo a
garantia de acesso Justia.
A opo pela arbitragem decorre da manifestao de vontade das prprias partes ou de
terceiros que intervenham na relao litigiosa, as quais de comum acordo rmam compro-
misso arbitral no corpo do contrato ou em outro instrumento, pblico ou particular, para, na
hiptese de surgir controvrsia ao longo do cumprimento do contrato, seja ela solucionada
por um rbitro, no sendo necessrio socorrer-se de um Judicirio moroso e dispendioso
40
e, muitas vezes, menos especializado na matria que o prprio juzo arbitral. Dessa forma,
a manifestao de vontade das partes constitui-se em uma caracterstica importante do
instituto da arbitragem.
Cretella Neto ensina sobre o tema que:
Inexistir arbitragem sem conveno de arbitragem; a base da arbitragem
o consenso entre as partes, enquanto que a jurisdio estatal se inse-
re no ius imperium estatal, imposto a todos; o rbitro no est vinculado
ao Poder Judicirio; o juzo arbitral no confere obrigatoriedade de cum-
primento ao lado arbitral, que deve ser voluntariamente obedecido pela
parte vencida; em caso de recalcitrncia, se far necessria a interveno
do Poder Judicirio (CRETELLA NETO, 2004, p. 14).
Na arbitragem, a funo do rbitro nomeado ser a de conduzir o processo arbitral, de for-
ma semelhante ao processo judicial, porm muito mais rpido, informal e com baixo custo.
Acrescente-se, ainda, que a deciso dada por pessoa especialista na matria objeto da
controvrsia, diferentemente do Poder Judicirio, em que o juiz, na maioria das vezes, para
bem instruir seu convencimento quanto deciso nal a ser prolatada, necessita do auxlio
de peritos, especialistas na matria. Na Arbitragem pode-se escolher diretamente esses es-
pecialistas, que tero funes de julgadores.
Por todo o exposto, observa-se que a utilizao da arbitragem vem se mostrando relevante,
pois contribui para a superao de limites estruturais do Poder Judicirio e para o desen-
volvimento econmico-social do Brasil, j que tem sido bastante utilizado nas transaes
empresariais e mercantis, nacionais e internacionais. Assim, sua criao vem favorecendo o
crescimento dos negcios e contribuindo no desenvolvimento de novas relaes jurdico-
-sociais, facilitando o acesso Justia com a resoluo clere e segura dos conitos.
Os principais motivos que levariam os contratantes a optarem pelo juzo arbi-
tral (arbitragem) em detrimento da jurisdio para dirimir quaisquer proble-
mas que poderiam advir de um contrato onde haja transao com bens pa-
trimoniais seriam: a rapidez, a economia, menos formalismos e maior amplitude
do poder de julgar para os rbitros e o sigilo (ALBUQUERQUE FILHO, 2012, p. 1).
Contudo a alternativa da arbitragem no suciente para garantir a efetividade do acesso
Justia, pois possui pouca aplicabilidade, j que o artigo 1 da Lei de Arbitragem limita seu
uso s pessoas capazes de contratar, as quais podero valer-se da arbitragem para dirimir
litgios relativos a direitos patrimoniais disponveis, assim a maioria das questes de famlia
no suscetvel de arbitragem.
41
Outro fator limitador que o costume brasileiro faz com que esse instituto seja utilizado, basi-
camente, em questes empresariais, no havendo divulgao e incentivo para sua utilizao.
6.3 MEDIAO
Como j visto anteriormente, nem todo acesso Justia perpassa necessariamente pelo
acesso jurisdio, uma vez que existem formas extrajudiciais de resoluo de conitos que
podem acontecer sem a interveno estatal.
A mediao uma destas formas extrajudiciais de soluo de controvrsias, que pode ser
conceituada como uma tcnica de resoluo de conitos, que no se d de maneira adver-
sria. Nessa hiptese, duas ou mais pessoas (sejam fsicas ou jurdicas), por intermdio de
um especialista imparcial denominado de mediador, buscam uma soluo consensual e sa-
tisfatria para a controvrsia. Esclarea-se que a funo do mediador consiste em estimular
as partes a encontrarem pessoalmente a soluo do conito.
A mediao valoriza o aspecto emocional e psicolgico das partes priorizando o dilogo
na composio do litgio. O mediador quem, sem envolvimento emocional, porm com-
preendendo a extenso do problema apresentado, conduz a referida composio aconse-
lhando, esclarecendo, emitindo pareceres e propondo acordo para que as prprias partes
decidam a controvrsia.
A mediao pode ser considerada um meio de efetivo acesso Justia, tendo em vista que
uma boa administrao do impasse, por meio de um acordo justo, resolve exaustivamente
o problema, fazendo com que as partes saiam satisfeitas. Isso por que, no acordo rmado,
todos ganham e perdem ao mesmo tempo, gerando a sensao de equilbrio, diferente-
mente do processo judicial, em que o juiz, ao analisar a verdade formal, decide de maneira
a promover um ganhador e um perdedor da demanda, o que acarreta insatisfao em pelo
menos uma das partes litigantes.
Este meio autocompositivo de soluo de litgios contribui para que a justia seja melhor
aplicada, visando o desafogamento do Poder Judicirio e, consequentemente, imprimindo
maior celeridade na entrega da tutela jurisdicional pelo Estado.
Neste sentido, Jos Luiz Bolzan de Morais e Anarita Arajo da Silveira apregoam:
Esses mecanismos alternativos, entre os quais citam-se a mediao, a arbi-
tragem, a negociao, a conciliao [...] colocam-se ao lado do tradicional
processo judicial como uma opo que visa descongestionar os tribunais e
42
reduzir o custo e a demora dos procedimentos; estimular a participao da
comunidade na resoluo dos conitos, e facilitar o acesso justia, j que,
por vezes, muitos conitos cam sem resoluo porque as vias de obteno
so complicadas e custosas e as partes no tm alternativas disponveis a
no ser, quem sabe, recorrer fora (MORAIS; SILVEIRA, 1998, p. 70).
Existem vantagens evidentes, tanto para as partes quanto para o sistema jurdico, quando o lit-
gio resolvido sem necessidade de judicializao. Assim, a mediao se faz importante medida
que contribui para minimizar a sobrecarga dos tribunais e para desonerar os litigantes das des-
pesas processuais excessivamente altas de uma demanda judicial. Alm disso, resta, claro, que
as solues obtidas pela mediao, por serem acordadas entre as partes, so mais facilmente
aceitas e cumpridas do que as sentenas judiciais, que so impostas pelo Estado-juiz e, por isso,
geram um maior grau de insatisfao nos litigantes (CAPPELLETTI; GARTH, 2002).

A medio pode ser utilizada nos direitos disponveis de uma maneira geral. No que tange
aos direitos de indisponibilidade relativa, somente possvel a sua utilizao quando a le-
gislao permitir. Sendo assim, nas situaes em que o Estado atua com jus imperii (direitos
absolutamente indisponveis), no h possibilidade de mediao.

Saliente-se, ainda, que o acordo resultante da mediao ter valor de ttulo executivo extra-
judicial, com fundamento no artigo 585, II, do Cdigo de Processo Civil. No entanto, cumpre
observar que a soluo alcanada no imutvel, pois para tanto as partes necessitariam
submet-la homologao judicial.
Embora se reconhea que a utilizao da mediao apresenta diversas vantagens, como, por
exemplo, o grau mais elevado de satisfao das partes e cumprimento do que foi ajustado, faz-
-se necessrio destacar que ela no vem sendo utilizada na medida e proporo que seria ne-
cessrio para que houvesse um signicante avano para o alcance efetivo do acesso Justia.
Isso ocorre por que o legislador nacional ainda no regulamentou devidamente esse proce-
dimento no ordenamento jurdico ptrio. Alm disso, inexistem incentivos utilizao desta
prtica. Ressalte-se que a utilizao da mediao, como um meio alternativo de resoluo
de litgios, ainda muito restrita, j que no se encontra difundida na cultura brasileira.
6.4 JUIZADOS ESPECIAIS
A criao dos Juizados Especiais teve como fundamento garantir efetividade aos direitos de
pequena monta, que, muitas vezes, eram desprezados em razo dos obstculos encontra-
dos no procedimento comum para se buscar a tutela jurisdicional.
43
A m de garantir o efetivo acesso Justia, foi previsto o instituto do jus postulandi, ga-
rantindo-se ao titular desses direitos a possibilidade de sozinho, ou seja, sem a presena de
advogado, postular em juzo, sem embargo das inmeras discusses existentes sobre sua
efetiva aplicabilidade.
Alm disso, o legislador buscou imprimir celeridade e eccia soluo dessas demandas,
determinando, no artigo 2 da Lei 9099/95, que o processo nesses juizados dever orientar-
-se pelos critrios da oralidade, simplicidade, informalidade, economia processual e celeri-
dade, buscando, sempre que possvel, a conciliao ou a transao.
A necessidade de criao dos referidos juizados foi sistematizar o procedimento e o julga-
mento pela complexidade da causa, a m de garantir uma soluo rpida a essas demandas,
que, embora sejam de pequeno valor, possuem grande relevncia social.
Mauro Cappelletti e Bryant Garth trazem a seguinte lio acerca do tema:
Causas relativamente pequenas vm sendo tratadas diferentemente das
grandes causas, h longo tempo. Juzes singulares (ao contrrio das juntas de
trs julgadores) ou juzes menos qualicados do ponto de vista formal, limita-
es apelao, e pelo menos no papel maior grau de oralidadetem sido
usados para reduzir os custos para o Estado e para as partes, quando tenham
de resolver disputas que envolvem quantias relativamente pequenas de di-
nheiro. Sem dvidas os propsitos pretendidos por tais reformas tm sido,
frequentemente, os de criar Tribunais e procedimentos que sejam rpidos e
acessveis s pessoas comuns (CAPPELLETTI; BRYANT, 2002, p. 52).
Segundo Almeida (2012), os Juizados Especiais so destinados s pessoas comuns para garan-
tir direitos de baixo carter econmico; uma instituio que se insere na tentativa de superar,
ou de apenas abrandar, os obstculos opostos ao pleno e igual acesso de todos Justia,
atendendo a uma demanda reprimida, mediante a oferta de um processo rpido, econmico
e simples que no promova nus para o cidado que necessite ter acesso Justia.
Embora tenha sido louvvel a criao dos referidos juizados, atualmente eles no atendem
aos reclames sociais, tendo em vista que se tornaram to lentos e onerosos quanto a Justia
comum. Essa situao decorre, dentre outras causas, da postura adotada por seus juzes,
que continuam conduzindo o processo de maneira formal, resistindo em abandonar o tra-
dicionalismo. Alm disso, a presena de advogados, que em algumas situaes era teorica-
mente desnecessria, tornou-se importante para que a parte no que prejudicada diante
do comparecimento do advogado da parte adversria, sobretudo nos juizados que tratam
das relaes de consumo.
44
7 PROJETO DE LEI DO NOVO CDIGO DE PROCESSO CIVIL E CELERIDADE PROCESSUAL
Encontra-se em tramitao o Projeto de Lei n 8.046/2010 que visa criar o novo Cdigo de
Processo Civil, com objetivo de combater a morosidade da Justia, simplicando os proce-
dimentos para conferir maior celeridade entrega da prestao jurisdicional, cumprindo,
assim, a determinao constitucional da razovel durao do processo.
Este projeto traz ferramentas com capacidade de diminuir o nmero de demandas e recur-
sos que tramitam no Poder Judicirio. Em estudo preliminar foram detectadas como prin-
cipais causas da morosidade processual: o formalismo jurdico que afeta o processo civil, a
litigiosidade que atualmente atinge a populao brasileira e o grande nmero de recursos
existentes no sistema recursal vigente (FUX, 2011).
Para combater as referidas causas, o projeto do novo CPC apresenta uma srie de medi-
das, como, por exemplo, a criao do incidente de resoluo de demandas repetitivas, a
ser instaurado pelas partes, pela Defensoria Pblica, pelo Ministrio pblico ou at mes-
mo pelo prprio juiz, perante o juzo de 1 grau para apreciao pelo Tribunal de Justia
local; a extino do recurso de embargos infringentes e limitao do manejo dos recursos
extraordinrio e especial.
Alm disto, outra signicativa modicao a ampliao dos poderes do juiz, que, a partir
de ento, poder adequar as fases e os atos processuais s especicaes do litgio, deferir
medidas cautelares sem disciplina prvia, aplicar multas e sentenas com fora executiva
imediata, independentemente de sua conrmao pelo Tribunal, dentre outras.
O referido projeto vem sofrendo crticas acirradas no meio jurdico, principalmente por pro-
vocar insegurana jurdica, abalando, assim, a paz social, que necessariamente decorre do
Estado Democrtico de Direito. Na avaliao do professor de Teoria Geral do Processo e
Direito Processual Civil da Faculdade de Direito da USP, Antonio Cludio da Costa Machado,
ao comentar o Projeto do Novo Cdigo de Processo Civil, o texto confere superpoderes aos
juzes, desde a adaptao das regras processuais at a concesso de medidas antecipatrias
sem limitao (A.E, 2010, p. 1).
Em que pesem as crticas apresentadas ao referido projeto, no se pode deixar de destacar a
sua signicativa importncia ao acesso Justia, medida que todas as alteraes buscam,
em ultima anlise, a entrega da prestao jurisdicional de forma clere e com maior eccia.
Contudo registre-se que a busca pela celeridade no deve se sobrepor segurana jurdica,
ao contrrio, deve respeitar os princpios constitucionais e processuais que decorrem do
Estado Democrtico de Direito, tais como o contraditrio e a ampla defesa, sob pena de
legitimar atitudes arbitrrias e autoritrias dos juzes de primeiro grau.
45
8 CONSIDERACES REFERENTES AO ALCANCE DO EFETIVO ACESSO JUSTIA
Atualmente, observa-se um excessivo demandismo judicial, como mencionado anterior-
mente, o que acarreta um imenso volume de processos nos cartrios do Poder Judicirio, os
quais se encontram desestruturados para receb-los, dando ensejo, assim, morosidade na
prestao jurisdicional e, em ultima ratio, inacessibilidade a uma justia digna.
Como se pode vericar alhures, ao longo dos anos, os legisladores sempre procuraram e,
ainda continuam procurando, combater a inacessibilidade Justia atravs de reformas que
visam extinguir os malcos efeitos decorrentes da morosidade processual. Contudo as me-
didas adotadas at ento demonstram que nunca houve preocupao em se perquirir e
tentar eliminar as causas geradoras da situao.
Com efeito, para combater a morosidade processual foram feitas vrias reformas legislativas visan-
do dar celeridade ao procedimento de entrega da tutela jurisdicional. Ocorre que, em que pese
o nobre objetivo da celeridade, vm sendo constantemente desprestigiados o contraditrio e a
ampla defesa, cada vez mais suprimidos, para dar espao concentrao dos ritos procedimentais.
Dicilmente se constata preocupao das autoridades em estruturar devidamente o poder
incumbido do desempenho da funo jurisdicional, com funcionrios capacitados e em-
penhados a cumprirem metas, aps estmulos ofertados pelo Poder Pblico. Ao contrrio,
encontramos diariamente serventurios da Justia desestimulados e descomprometidos,
sendo visivelmente perceptvel que eles ainda se encontram ali em razo da estabilidade
oferecida e da perspectiva de uma aposentadoria tranquila, sem maiores preocupaes
com o resultado a ser oferecido ao usurio do servio pblico.
Portanto, torna-se imprescindvel a realizao de cursos de capacitao para todos os integrantes
do Poder Judicirio, de maneira constante e no apenas pontual, da forma como vem sendo
realizado. No menos importante a criao de estmulos nanceiros para cumprimento de
metas anteriormente estabelecidas, j que notria a necessidade de estmulos para se aguar a
vontade humana a alcanar determinado objetivo. Alm disso, torna-se imperiosa a elaborao
de polticas pblicas de gerenciamento dos documentos das unidades judiciais com vistas a
aperfeioar os servios, para que os mesmos sejam realizados de maneira clere e ecaz.

Neste sentido, vejamos trecho da sbia argumentao de Hugo Filardi sobre a reforma processual:
Infelizmente, a discusso sobre os rumos de atuao do Poder Judicirio e os
mecanismos que devem ser aperfeioados e criados para efetividade da tu-
tela jurisdicional denitivamente, no tm levado em considerao aspectos
de cunho prtico. Falta de condies dignas de trabalho para serventurios
46
de justia, total omisso do Poder Pblico no investimento na estrutura dos
rgos judicirios, carncia de polticas de gerenciamento de documentos e
insucincia no nmero de magistrados so hoje os grandes problemas de
ordem pragmtica da atividade jurisdicional e nenhuma construo doutri-
nria ou acadmica ser capaz de garantir a durao razovel do processo
sem enfrentar esses pontos mais prticos (FILARDI, 2011, p. 204).
Com relao ao Projeto de Lei n 8046/2010, que visa substituir o atual Cdigo de Processo
Civil a m de prestigiar a celeridade processual, foram realizadas vrias crticas maneira
como se est pretendendo obter essa celeridade na prestao jurisdicional. Veja, a prop-
sito, a entrevista publicada pela Agncia Estado no site Estado, com Clito Fornaciari Jr.,
presidente da Comisso de Estudos sobre a Reforma do CPC da OAB, explanando opinio
acerca da reforma do CPC, que sustenta:
[...] o Brasil no precisa de um novo cdigo. Essa reforma precipitada e des-
necessria e pode acobertar problemas da Justia em termos de estrutura e
funcionamento. No se pode culpar as questes processuais pelas mazelas
do Judicirio. Querem criar um novo cdigo s pressas, concorda Macha-
do. No foi submetido Comisso de Constituio e Justia, que examina o
controle prvio de constitucionalidade. O problema da Justia de gesto,
no de legislao. O juiz de primeira instncia vai poder tudo. colocar o juiz
acima da lei com intento de dar rapidez aos ritos(AE, 2010, p. 1). (Grifo nosso).
Ademais, verica-se tambm a ausncia de polticas pblicas voltadas a fomentar a resolu-
o dos conitos extrajudicialmente, atravs dos meios auto e heterocompositivos do lit-
gio, como, por exemplo, a arbitragem e a mediao. Nesse sentido, observa-se que ainda
muito tmida a divulgao desses meios alternativos de composio do litgio, de maneira
que a populao brasileira sequer acredita na sua efetividade. Portanto, inegvel que nos
dias atuais no se encontra arraigada ou sedimentada na populao brasileira a cultura de
resolver os conitos de forma extrajudicial, ao contrrio, tudo se quer levar ao conhecimento
do Poder Judicirio, sobretudo em razo da propagao do acesso a esse poder.
Nesse ponto, destaca-se a importncia de uma Defensoria Pblica estruturada, com capaci-
dade de atuao em todos os municpios do pas, sendo garantido o desenvolvimento de
sua funo de maneira a atingir todos os hipossucientes. Com isso se quer demonstrar que
a atuao extrajudicial da Defensoria Pblica se encontra no mesmo patamar de importn-
cia da sua atuao judicial.
A estruturao da Defensoria Pblica no se limita ao aumento do nmero de Defensores
Pblicos, mas perpassa pela questo da organizao de seu quadro de pessoal, capacita-
47
o constante dos seus membros e dos seus servidores, xao de sede prpria em cada
municpio, com todos os equipamentos necessrios para o desempenho das funes. No
tocante sua atuao extrajudicial, tem-se como imprescindvel a formao de ncleos
de mediao em todas as sedes da Defensoria Pblica, a m de evitar a total judicializao
dos conitos.
Outro papel importante desenvolvido pela Defensoria Pblica na construo do acesso a
uma Justia digna, embora ainda timidamente, diz respeito prestao de orientao
populao carente de instruo e/ou conhecimento. Dessa forma, pode-se garantir a imple-
mentao efetiva e real da cidadania como elemento transformador da sociedade.
A funo a ser exercida pelo defensor pblico no deve car circunscrita esfera judicial,
imprescindvel que ela seja tambm desempenhada no seio da sociedade hipossuciente,
em que a atuao defensorial dever servir como elemento integrador da lacuna aberta
pela carncia nanceira e cultural, dentre outras.
9 CONCLUSO
Ao acompanhar o desenvolvimento do direito de acesso Justia percebeu-se que, at o
presente momento, ele continua sendo um tema tormentoso, objeto de constantes estu-
dos, pois ainda no se conseguiu garantir a sua plenitude para todos os cidados. Objetiva-
-se garantir a efetivao da justia resolvendo os conitos sociais de forma clere e ecaz,
para que a segurana jurdica e a paz social sejam sempre alcanadas.
Observou-se, assim, que ter acesso Justia no se trata apenas de garantir acesso juris-
dio, mas, sobretudo, acesso prpria ordem jurdica justa. Visando garantir esse direito,
a Constituio Federal de 1988 assegurou a inafastabilidade da prestao jurisdicional, en-
tretanto, com o passar do tempo, restou claro que no bastava apenas garantir acesso aos
tribunais, mas que necessrio que se garanta tambm a proteo material dos direitos de
todos os cidados, independentemente de sua classe social.
O Poder Judicirio no tem conseguido suprir a demanda, de forma que ainda persistem
vrios obstculos ao pleno acesso Justia. Com o objetivo de super-los, foram criados
diversos mecanismos para facilitar esse acesso, visando desafogar o Poder Judicirio, que se
encontra abarrotado de processos.
No se pode olvidar que a crescente cultura demandista da populao brasileira vem con-
tribuindo sobremaneira para o abarrotamento do Poder Judicirio, aliada morosidade no
andamento dos feitos, sendo esses os pontos fulcrais que fomentam o estudo da matria.
48
Vislumbra-se, assim, que sempre permeou todas as reformas legislativas e aes adotadas
o objetivo de garantir acesso Justia independentemente das condies econmicas ou
socioculturais dos litigantes, tentando suprir as lacunas existentes. Podemos destacar como
exemplos de iniciativas a criao dos Juizados Especiais, a ampliao das funes extrajudi-
ciais da Defensoria Pblica, vrias reformas legislativas, imprimindo ritmo clere aos proce-
dimentos, dentre outras.
Conclui-se que realmente houve evoluo no acesso Justia, porm esse direito ainda
no atingiu a sua plenitude, de maneira que ainda se faz necessria a implementao
de outros mecanismos que garantam no somente o acesso ao Judicirio, mas o acesso
a uma justia digna. Para tanto, necessrio realizar a incluso social dos necessitados,
promovendo a cidadania.
Neste diapaso, faz-se imprescindvel o fortalecimento da Defensoria Pblica a m de que
ela tenha suporte para desempenhar suas funes precpuas de orientao jurdica e defesa,
em todos os graus, dos necessitados, nos termos do artigo 5, LXXIV, da Constituio Federal.
Tal mister dever ser desenvolvido tanto judicial quanto extrajudicialmente.

Por ltimo, acrescente-se a necessidade de realizao de foros de discusses que promo-
vam debates acerca do tema e pressionem a esfera poltica para que seja viabilizada a im-
plantao da Defensoria Pblica em todos os municpios do pas, pois o seu fortalecimento
se constitui em condio necessria para incluso de uma multido de desassistidos da
Justia brasileira.
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51
CONDIES DA AO: FLEXIBILIZAO
NA ANLISE DA POSSIBILIDADE JURDICA
DO PEDIDO E DO INTERESSE PROCESSUAL,
VISANDO EFETIVIDADE DO PROCESSO E
A POSSIBILITAR O ACESSO JUSTIA E
GARANTIA DOS DIREITOS HUMANOS
2
1 INTRODUO
O
presente trabalho monogrco tem como objetivo principal ressaltar a necessidade
de os operadores do direito observarem com cuidado as condies da ao, exibi-
lizando, todavia, na anlise da possibilidade jurdica do pedido e do interesse processual,
com vistas efetividade do processo e ao acesso justia.
que a inobservncia desse cuidado poder resultar na extino do processo, sem aprecia-
o do mrito, o que acarretar irreparveis prejuzos decorrentes da perda de tempo e di-
nheiro, seja ao particular, seja ao Estado, quando, nesta hiptese, o postulante est litigando
pela assistncia judiciria gratuita, pois impe ao interessado o retorno a juzo para, sanado
o vcio, ver seu pleito apreciado e julgado pelo Poder Judicirio.
Por outro lado, o rigor excessivo, por parte dos julgadores, na aplicao dos institutos
possibilidade jurdica do pedido e interesse processual , poder conduz-los a extinguir
o processo, prematuramente (sem resoluo do mrito), impossibilitando, assim, a que o
processo alcance o seu m social, que consiste na soluo dos conitos de interesses, com a
entrega da prestao da tutela jurisdicional, atravs de uma deciso justa.
No dia a dia forense, os operadores do direito deparam-se com decises excessivamente for-
malistas, as quais em nada contribuem para o desfecho da demanda. Ao contrrio. Alm do
atraso no deslinde da causa, o apego ao formalismo pode ensejar a extino do processo, sem
apreciao do mrito, o que implica na inobservncia dos princpios da instrumentalidade e
da efetividade do processo, bem como do acesso justia e da dignidade da pessoa humana.
2 Defensor Pblico de Classe Especial, Ps Graduado em Processo Civil pela Universidade Estadual de Santa Cruz
52
O processo, como instrumento que , no pode atuar em detrimento de um direito material,
mas sim para reconhec-lo e conferir ao seu titular o que lhe assiste obter.
Nada justica, pois, que o puro formalismo processual anule um processo que, apesar de
possuir um ato vicioso, no gerou prejuzos a nenhuma das partes. Um exemplo, em que
o prprio sistema normativo repele esse excesso de formalismo, o disposto no art. 920
do Cdigo de Processo Civil, onde o juiz pode dar continuidade a um processo, no caso de
uma ao de manuteno de posse ter sido ajuizada erroneamente no lugar de uma ao
de reintegrao de posse.
No s cabe ao magistrado deixar de lado os rigores na interpretao da norma, mas sobre-
tudo no pode, em hiptese alguma, permitir que seu raciocnio o conduza a uma interpre-
tao contraproducente ao texto legal.
O Estado, ao no permitir a autotutela, ou seja, no permitir que o indivduo faa justia
pelas prprias mos salvo nas hipteses de legtima defesa (no crime) e desforo inconti-
nenti (no cvel) , precisa garantir-lhe o acesso justia de uma forma justa. Por isso, tem-se
o processo como uma garantia constitucional satisfao de um direito material por meio
da tutela jurisdicional. A funo do processo consiste em fazer o ordenamento jurdico atuar
com efetividade.
A preocupao, portanto, com as referidas condies da ao, tanto por quem postula,
quanto por quem julga, deve estar sintonizada com a instrumentalidade e efetivida-
de do processo, bem assim com o acesso justia e a dignidade da pessoa humana,
que se constituem no objetivo maior da moderna doutrina processual, de forma que a
inobservncia desses princpios, concomitantemente, restar empobrecido o anseio de
acesso ordem jurdica justa, demonstrando, geralmente, a ineficincia dos instrumen-
tos existentes.
A nossa inteno, importa registrar, no obstante acreditarmos na posio defendida,
tambm de suscitar o debate com referncia necessidade de exibilizao dos institu-
tos processuais mencionados, haja vista, inclusive, que, na opinio de renomados juristas, a
exemplo de Calmon de Passos, as condies da ao constituem matria de mrito.
2 FLEXIBILIZAO COM VISTAS EFETIVIDADE DO PROCESSO.
A possibilidade jurdica do pedido e o interesse processual constituem, ao lado da legitimi-
dade ad causam, as condies da ao, que devem estar presentes, no juzo de admissibili-
dade da ao, a m de que o mrito da causa possa ser enfrentado e julgado.
53
No se pretende aqui entrar na discusso doutrinria, segundo a qual alguns eminentes
processualistas sustentam que a possibilidade jurdica do pedido e o interesse processual
constituem matria de mrito, mas seguir o preceituado no nosso Cdigo de Processo Civil,
que, adotando a teoria de Liebman, determina que a ausncia de qualquer das condies
da ao d ensejo extino do processo, sem apreciao do mrito da causa, a teor do art.
267, inciso VI, combinado com o art. 3 do referido Diploma Processual.
necessrio, contudo, que sejam afastados o excesso de formalismo, bem como o rigor exe-
gtico na anlise, tanto da possibilidade jurdica do pedido quanto do interesse processual,
para evitar que o apego a esses dogmas possa conduzir prematura extino do feito, com
manifesto prejuzo efetividade do processo e, consequentemente, soluo dos conitos
de interesses, impossibilitando-se a entrega da prestao jurisdicional.
Modernamente, a doutrina tem revelado enorme preocupao com a efetividade do pro-
cesso, ressaltando que este deve ser encarado como um instrumento que tem por na-
lidade dar efetividade prestao jurisdicional diante de um litgio, cabendo ao julgador
assegurar, da melhor forma ou da forma possvel, a concretizao do direito material.
Se o julgador no raciocinar nesses termos, preferindo manter-se rigoroso na anlise das
referidas condies da ao, para concluir, preambularmente, pela extino do processo,
sem resoluo do mrito, a funo social do processo jamais ser alcanada.
Adverte Silvio de Salvo Venosa (2003, vol. I: 382) que:
O processo s tem sentido para a realizao do direito material; o direito de
ao s existe para garanti-lo. A exacerbao da importncia do processo
leva a alguns erros de perspectiva, transformando, por vezes, o processo
em m, quando, na realidade, meio. Trata-se de caminho a ser percorrido,
garantido pela lei, para atribuir o reconhecimento de um direito material
aos litigantes. Esquecer que o direito processual caminho tem sido erro
comum, por vezes, de alguns que, apaixonados pelos meandros do proces-
so, transformam-no de meio em m, o que deixa o perfazimento do direito
material em segundo plano.
Carlos Alberto lvaro de Oliveira, em sua obra Do Formalismo no Processo Civil, cita uma
passagem em que demonstra como o excesso de formalismo compromete a efetividade do
processo e diculta a prestao da tutela jurisdicional. Veja-se:
Exemplo emblemtico, tanto de excesso de formalismo quanto de sua cor-
reo pelas normas maiores do sistema brasileiro, ocorreu no Rio Grande
54
do Sul. Em determinada demanda movida contra esse Estado, seis antigas
assistentes judicirias reclamaram o reconhecimento do direito de opo
pela carreira de defensor pblico, assegurado no art. 22 do Ato das Dispo-
sies Constitucionais Transitrias anexo Constituio de 1988, O ente es-
tatal, ao contestar a demanda, reconheceu a situao ftica inconteste das
autoras, mas lhe negou o direito ao argumento de que a norma transitria
s albergaria os concursados, no aqueles em desvio de funo. No juzo
de apelao, o rgo fracionrio do Tribunal de Justia entendeu de acolher
o pedido em relao a quatro postulantes. Rejeitou, porm, o pedido de
duas delas, sob o fundamento de inexistncia de desempenho das funes
de Defensoria Pblica anteriormente instalao da Assemblia Nacional
Constituinte, considerando despida de eccia a admisso da contestao
por se tratar de ente estatal, incidindo o disposto no pargrafo nico do
art. 302 do Cdigo de Processo Civil. Verica-se, portanto, um giro de cento
e oitenta graus, porquanto se tornara incontroverso nos autos o prprio
suporte ftico da regra constitucional transitria. A parte surpreendida ain-
da tentou elucidar o juzo apresentando, juntamente com os embargos
declaratrios, certido passada pelo Estado comprovando a circunstncia
ftica reclamada pela deciso. O recurso, porm, no logrou xito, pois a
Cmara julgadora entendeu ter passado o momento prprio para a apre-
sentao do documento, no se podendo emprestar efeito infringente a
essa modalidade de inconformidade. O acerbado conito entre a Justia e
o formalismo encontrou exemplar corretivo em deciso do 2 Grau Cvel do
mesmo Tribunal, por via do remdio da ao rescisria. Prevaleceu a tese de
que fora infringido o princpio do contraditrio, pois o rgo judicial no
poderia ter surpreendido, a parte, sem ouvi-la previamente, em questo de
fato fundamental para a deciso (1997:203-204).
A falta de preocupao com a efetividade do processo chega, inclusive, a ofender o princ-
pio constitucional da inafastabilidade da jurisdio (CF, art. 5, inciso XXXV), pois esse princ-
pio, na lio de Luiz Guilherme Marinoni:
no garante apenas uma resposta jurisdicional, mas a tutela que seja capaz
de realizar, efetivamente, o direito armado pelo autor, pois o processo, por
constituir a contrapartida que o Estado oferece ao cidado diante da proi-
bio da autotutela, deve chegar a resultados equivalentes aos que seriam
obtidos se espontaneamente observados os preceitos legais. Dessa forma,
o direito adequada tutela jurisdicional garantido pelo princpio da inafas-
tabilidade o direito tutela adequada realidade do direito material e
realidade social.
55
Depreende-se, pois, que o processo deve ter sempre em mira a utilidade das decises. Neste
sentido, doutrinam Cintra, Grinover e Dinamarco:
Todo processo deve dar a quem tem um direito tudo aquilo e precisamen-
te aquilo que tem o direito de obter. Essa mxima de nobre linhagem dou-
trinria constitui verdadeiro slogan dos modernos movimentos em prol da
efetividade do processo e deve servir de alerta contra tomadas de posio
que tornem acanhadas ou mesmo inteis as medidas judiciais, deixando
resduos de injustia.
Para Barbosa Moreira, querer que o processo seja efetivo querer que desempenhe com
ecincia o papel que lhe compete na economia do ordenamento jurdico.
De forma que, se o processo no se constituir num instrumento eciente realizao do
direito material, ele no se mostrar capaz de veicular aspiraes da sociedade como um
todo e de permitir-lhe a satisfao por meio da Justia, conclui o ilustre jurista.
Citado por Barbosa Moreira, Rudolf Von Jhering j havia assinalado, na sua obra, o Esprito
do Direito Romano, que:
O direito existe para se realizar. A realizao a vida e a verdade do direito,
o prprio direito. O que no se traduz em realidade, o que est apenas
na lei, apenas no papel, um direito meramente aparente, nada mais do
que palavras vazias. Pelo contrrio, o que se realiza como direito direito,
mesmo quando no se encontre na lei e ainda que o povo e a cincia dele
no tenham tomado conscincia (RT n 74-126).
Da a necessidade de exibilizao na anlise dessas condies da ao. No se justica
julgar-se o autor carecedor de ao, por falta de interesse processual, apenas porque ele
elegeu a via processual inadequada.
Raciocinado nesses termos, observa o processualista Jos Orlando Rocha de Carvalho:
muito comum o registro de casos em que os juzes, por motivao vria
(intolerncia arbitrariedade comodismo preguia parcialidade (para
no ter que julgar contra uma das partes) inclinao para o leguleio etc.),
encerram o processo, sem julgamento do mrito, ou seja, sem a outorga da
tutela jurisdicional requerida, sem, no entanto, observar que o feito poderia
ter sido salvo da morte agnica e violenta, caso houvesse um mnimo de
bom senso da parte do magistrado que assim o deliberou.
56
Magistrados desse jaez continua o Professor da UESC no medem esforos para vis-
lumbrar uma tnue falta de pressuposto processual ou uma polmica e discutida ausncia
de uma das condies da ao, para (escudando-se na disposio processual que informa
serem tais matrias preceitos de ordem pblica e conhecveis ex ocio), passarem logo a
redigir o seu decreto de extino do feito. E, o pior: no mais das vezes, sem sequer ouvir a
parte a quem prejudicaria o decreto de extino da demanda.
Contra esse excesso de formalismo, j advertia o Des. Joo Mariosa, do Tribunal de Justia do
Distrito Federal, conforme o Professor Jos Orlando:
A irretocabilidade da sentena no seu aspecto tcnico-jurdico um forma-
lismo pretoriano, que, ao invs de analisar o direito material, vangloria-se com
elucubraes de direito instrumental. Tem-se corolrio esdrxulo: nega-se o di-
reito no porque a parte no o tenha, mas porque escolheu a via inadequada
(Cf. voto como relator do Ac. n. 20.822 TJDF 1 T DJU 16.03.94) (RJ199/86).
Theodoro Jnior, a propsito, citado pelo processualista Jos Orlando Rocha de Carvalho,
exemplica com o seguinte caso:
O autor de uma ao de adjudicao compulsria, que teve sua ao nega-
da sob o fulcro de carncia de ao por falta de prvia inscrio do ttulo no
Registro Imobilirio e que, aps promover tal inscrio, poder propor outra
ao nesse sentido. Neste exemplo, pois, se o juiz no observar, de logo, essa
irregularidade; nem o demandado o zer na contestao, e, antes do saneador,
o autor zer a inscrio e juntar aos autos, poder-se- falar em falta de interesse
ou poder-se- negar a pretenso, se a irregularidade j se acha sanada?
E adverte:
Uma vez, porm, que o objetivo precpuo da funo processual a compo-
sio da lide, no pode o magistrado supervalorizar as questes formais para
coloc-las, desde logo, num plano superior ao do mrito. Por isso mesmo, a
extino do processo por vcio de pressuposto ou ausncia de condio da
ao s deve ter lugar quando o defeito detectado pelo juiz seja insupervel,
ou quando, ordenado o saneamento, a parte deixe de promov-lo no prazo
que se lhe tenha assinado. (...) Dessa forma, no pode o juiz, na sistemtica do
Cdigo, desde logo extinguir o processo, sem apreciao do mrito, simples-
mente porque encontrou um defeito nas questes preliminares de formao
da relao processual. Agir dessa maneira, frente a um vcio sanvel, importa-
ria subverter a misso do processo e a funo jurisdicional.
57
Da a indagao do Professor:
Anal, em situaes que tais, o reconhecimento judicial de uma falta de su-
posto interesse (adequao), a motivar o indeferimento da pretenso, no
estaria a conspurcar e desprezar completamente os princpios da efetivida-
de e da instrumentalidade do processo que reclamam exatamente o apro-
veitamento de atos e processos inadequados desde que tenham colimado
por atingir a nalidade desejada, (a de atuar ecazmente o direito material)
e sem que tenha havido qualquer prejuzo aos contendores?
E conclui, citando aresto do STJ: Sendo os fatos expostos aptos a conduzir, em tese, a conse-
qncia jurdica traduzida no pedido, no importa o rtulo que se tenha dado causa (Resp
15.713, rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, DJU de 24.02.92).
Por outro lado, no seria razovel julgar-se, initio litis, o autor carecedor de ao, por falta
de possibilidade jurdica do pedido, to-somente porque no se acostou petio inicial o
documento indispensvel propositura da ao. Na hiptese, por exemplo, de uma ao de
reivindicao de rea rural, em que o autor s juntou inicial escritura pblica de compra e
venda, desacompanhada do ttulo de domnio. Como a escritura s transfere posse, e no
domnio, e considerando que a reivindicatria pressupe, de um lado, autor proprietrio e
sem posse, e do outro, ru posseiro e sem propriedade, seria o caso de indeferimento da
inicial, para extinguir o processo, sem abordagem do mrito, por ausncia de possibilidade
jurdica do pedido? (CPC, art. 295, pargrafo nico, inciso III, c/c o art. 267, inciso I).
Entendemos que no, diante da necessidade de aplicao dos princpios da instrumentali-
dade e da efetividade do processo. Deve-se conceder ao autor, com fundamento no art. 284
do CPC, o prazo de 10 dias para juntar aos autos o ttulo comprobatria do seu direito de
propriedade, viabilizando-se, desse modo, o julgamento do mrito da causa. No cumprida,
no entanto, a diligncia, incide o pargrafo nico do art. 284, quando, ento, o processo
deve ser extinto na forma dos dispositivos supracitados.
Em deciso proferida no Processo Resp 433.671, o Superior Tribunal de Justia, aplicando
os princpios da instrumentalidade e da efetividade do processo, reformou acrdo do TJ-
-SC, que extinguiu um processo de execuo, sob o fundamento de que o exequente no
juntou petio inicial o demonstrativo pormenorizado do dbito. Eis o teor da deciso,
publicada em Notcias do STF, pela internet:
O Banco do Estado de Santa Catarina S/A entrou com uma ao de execuo
cobrando o dbito de R$ 26.502,84 da empresa Casa Real Confeces Ltda.
e dos comerciantes Antnio e Sebaldo Brand. A dvida teria resultado de um
58
contrato de abertura de crdito xo, rmado em julho de 1995, no valor de R$
15 mil. Os devedores contestaram a execuo com embargos alegando que o
Banco teria embutido juros acima dos contratados.Alm disso, segundo os de-
vedores, o Banco no teria comprovado a origem do dbito, tendo apresenta-
do somente cpia do contrato rmado sem os extratos da evoluo da dvida.
O juiz de primeiro grau rejeitou os embargos dos devedores. A Casa Real,
Antnio e Sebaldo Brand apelaram reiterando as armaes da contes-
tao. O Tribunal de Justia de Santa Catarina acolheu o apelo julgando
extinto o processo. Para o TJ, o demonstrativo pormenorizado do dbito
elemento essencial liquidez, certeza e exegibilidade do ttulo (crdito
cobrado pelo Banco) representando documento indispensvel ao julga-
mento do processo de execuo movido pelo credor.
Tentando modicar a deciso de segundo grau e, assim, dar prosseguimen-
to cobrana, o Banco de SC recorreu ao STJ defendendo o princpio do
aproveitamento do processo contrrio ao formalismo, como previsto no art.
616 do Cdigo de Processo Civil. Para o Banco, o ttulo executivo (cobrana)
no poderia ser anulado, como decidido pelo TJ-SC. O certo seria a intima-
o do credor para complementar o processo, que cuida de contrato de
abertura de crdito xo, como valor literal j estabelecido, questionados
apenas os clculos que embasaram a cobrana sob a armao de que o
demonstrativo de dbito estaria incompleto.
O ministro Aldir Passarinho Jnior acolheu o pedido determinando o retorno
do processo ao Juzo de primeiro grau. Dessa forma, o banco ser intimado pela
primeira instncia para que apresente a documentao que est faltando. O re-
lator destacou que, em seu entendimento, o artigo 616 do Cdigo de Processo
Civil s poderia ser aplicado pelo Juzo ao analisar o processo, mas no quando
a parte devedora tenha apontado o tal vcio em embargos execuo.
No entanto, segundo o ministro, o STJ tem decises no sentido de permitir
a apresentao posterior dos documentos faltantes, mesmo aps a con-
testao da parte devedora, permitindo que o autor da execuo supra
a omisso (falta de determinados documentos) mediante intimao para
tanto pelo rgo julgador.
Com base nos precedentes do Tribunal, Aldir Passarinho concluiu: Cedo
orientao predominante para, tambm aqui, permitir, mesmo aps em-
bargos do devedor suscitando o tema, seja reparado o defeito, aproveitan-
do-se o processo de execuo j iniciado.

Com vistas, pois, exibilizao da anlise das aludidas condies da ao, deve-se atentar,
como princpio geral do processo, para o princpio da adequao formal, facultando-se, in-
clusive, ao juiz obtido o acordo das partes, e sempre que a tramitao processual prevista
59
na lei no se adapte perfeitamente s exigncias da demanda aforada , a possibilidade de
amoldar o procedimento especicidade da causa, por meio da prtica de atos que melhor
se prestem apurao da verdade e acerto da deciso, prescindindo dos que se revelem
inidneos para o m do processo.
Em nome da instrumentalidade e da efetividade do processo, somente em casos absoluta-
mente extremos, quando no houver nenhuma possibilidade de salvar o feito, que deve o
Magistrado extingui-lo sem apreciao do mrito.
Urge, portanto, a mudana de mentalidade, a m de que o processo possa realmente apro-
ximar-se dos legtimos objetivos que justicam a sua prpria existncia.
3 A FALTA DE FLEXIBILIZAO ACARRETA NEGAO DO ACESSO JUSTIA.
Por outro lado, a extino do processo, sem se adentrar no mrito da causa, em decorrncia
da no exibilizao das mencionadas condies da ao, implica em negar parte o aces-
so justia, elevado, com a Constituio Federal de 1988, ao patamar de direito e garantia
fundamentais do cidado, pois o acesso justia no se identica com a mera admisso ao
processo, ou possibilidade de ingresso em juzo, conforme leciona o Professor Paulo Cesar
Santos Bezerra, que, ao enfatizar que o acesso justia um problema tico-social, adverte:
O acesso justia, portanto, depende de uma postura de natureza eminen-
temente tica e social. Social, porque o maior ou o menor acesso do ci-
dado aos direitos e valores desejveis, que determina o uxo dos conitos
sociais. tico, em sentido terico, como valor supremo e ideal, em sentido
de praxis moral no seio da sociedade, porque a moral constitui, seja qual for
a orientao que se tome, uma regulao da atitude e da conduta humana.
O homem parte do que , rumo ao que pode ser: o dever ser incumbe de
regular o caminho. tico e social se amalgamam num direito que o prin-
cipal deles, o acesso justia (2001: 238-239).
E no tpico Acesso justia e o Poder Judicirio, o referido Professor da UESC, e Mestre em
Direito pela Universidade Federal de Pernambuco, acentua que:
Quando a legislao est em descompasso com a realidade social, deve o
juiz interpret-la de forma a conform-la com esta ltima, no se olvidan-
do, por outro lado, que os tribunais superiores so compostos por juzes
de postura dogmtica na maioria de sua composio, prontos a coarctar
qualquer interpretao mais avanadas e mais sociolgica (2001: 204-205).
60
Portanto, o acesso justia, de acordo com a doutrina brasileira recente, signica acesso
ordem jurdica justa.
que o acesso justia est umbilicalmente ligado justia das decises. Da Cintra, Grino-
ver e Dinamarco advertirem que:
O juiz deve pautar-se pelo critrio de justia, seja (a) ao apreciar a prova, (b) ao
enquadrar os fatos em normas e categorias jurdicas ou (c) ao interpretar os
textos de direito positivo. No deve exigir uma prova to precisa e exaustiva
dos fatos, que torne impossvel a demonstrao destes e impea o exerc-
cio do direito material pela parte. Entre duas interpretaes aceitveis, deve
pender por aquela que conduza a um resultado mais justo, ainda que apa-
rentemente a vontade do legislador seja em sentido contrrio (a men legis
nem sempre corresponde mens legislatoris); deve pensar duas vezes antes
de fazer uma injustia e s mesmo diante de um texto absolutamente sem
possibilidade de interpretao em prol de justia que deve conformar-se.
Com o mesmo pensar, doutrina o Professor Jos Orlando Rocha de Carvalho:
Ademais, convm salientar, que o encerramento de feito sem julgar a lide,
em situaes anmalas e quando possvel (de alguma forma), a outorga
da tutela jurisdicional, representa induvidosamente uma forma de impe-
dimento ao livre acesso jurisdio. Ainda mais quando se procede a esta
extino ex ocio, sem qualquer pronunciamento prvio das partes, que
so os maiores interessados no prosseguimento, ou no, do feito, at por-
que tm, ambos, autor e ru, direito subjetivo de buscarem uma sentena
de fundo que dena, de uma vez por todas, a controvrsia que deu origem
contenda judicial.
Nesse sentido, o pronunciamento de Rogrio Lauria Tucci lana a seguinte advertncia: no
h dvida de que o ru, tanto quanto o autor, tm direito a uma sentena de mrito, no
processo para o qual chamado instncia do antagonista.

A ausncia de exibilizao na anlise das mencionadas condies da ao, aliada ao ex-
cessivo formalismo na interpretao das regras de direito, levou o Professor a se manifestar,
contudentemente, nos seguintes termos:
Sabe-se que o juiz obrigado a julgar, no podendo declinar desse dever.
No entanto as circunstncias autorizam a pensar que, na maioria das vezes
em que se decreta a extino do feito sem julgamento de mrito (nota-
61
damente fundado em falta de pressuposto processual e/ou condio da
ao), o juiz nada mais est fazendo do que encontrando um meio legal
(porm no legtimo) de proferir disfaradamente ao non liquet.
E conclui, indagando:
No estaria, destarte, esta postura, limitando o livre exerccio de direitos,
por vezes legtimos, justamente por conta da recusa do judicirio em pres-
tar a tutela jurisdicional? No representaria, isso, uma forma de se pretender
negar, injusticadamente, a jurisdio?
Conforme se observa, o excesso de formalismo, que viola, ao mesmo tempo, os princpios da
instrumentalidade e da efetividade do processo, bem como da inafastabilidade da jurisdio
e do acesso justia d origem, inevitavelmente, sndrome da inefetividade do processo e,
consequentemente, da jurisdio. E, como acentua Celso Antonio Bandeira de Melo:
Violar um princpio muito mais grave que transgredir uma norma. A desa-
teno ao princpio implica ofensa no apenas a um especco mandamen-
to obrigatrio, mas a todo o sistema de comandos. a mais grave forma
de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalo do princpio
atingido, porque representa insurgncia contra todo o sistema, subverso
de seus valores fundamentais, contumlia irremissvel a seu arcabouo lgi-
co e corroso de sua estrutura mestra (1994:451).
4 FLEXIBILIZAO VISANDO GARANTIA DOS DIREITOS HUMANOS.
A falta de exibilizao poder, inclusive, ferir um dos mais importantes dos direitos huma-
nos, ou seja, a dignidade da pessoa humana, pois a parte poder ver frustrada a sua sede
de Justia, com a extino prematura do processo.
E, justamente em respeito dignidade da pessoa humana, cresce, na doutrina e na jurispru-
dncia, um movimento de adeso tese da relatividade da coisa julgada. No se admite,
atualmente, que, diante do resultado preciso do exame gentico do DNA, no possa al-
gum voltar a discutir a paternidade, se a sentena, apesar de transitada em julgado, julgou
o feito com base em provas exclusivamente testemunhais.
A corrente contrria tese invoca o princpio constitucional da segurana jurdica (CF/1988,
art. 5, XXXVI). S que a dignidade da pessoa humana possui, tambm, status constitucional,
alando-se num dos pilares da Repblica (CF/1988, art. 1, inciso III).
62
Se, diante do caso concreto, os dois princpios entrarem em rota de coliso, aplicar-se-
aquele de maior prevalncia. que os princpios constitucionais no se anulam, uma vez
que eles tm o mesmo status jurdico, desfrutando todos da condio de clusula ptrea
(CF/1988, art. 60, 4, IV).
5 CONDERAES FINAIS
Como cou demonstrado, a anlise dos institutos da possibilidade jurdica do pedido e in-
teresse processual deve visar, sempre, efetividade do processo, ao acesso justia e ao
respeito aos Direitos Humanos
Isto porque, a extino do processo, sem a resoluo do mrito, invocando-se s referidas
condies da ao, deve constituir-se numa exceo, pois o m do processo reside na solu-
o da demanda posta em juzo.
No se justica que o processo, sendo possvel a exibilizao na aplicao dessas condi-
es da ao, como, por exemplo, concedendo-se prazo para emenda da inicial ou junta-
da de documentos, seja extinto, sem apreciao do mrito, j que o seu prosseguimento
pode conduzir o julgador a ingressar no mrito da causa solucionando o conito de in-
teresses, com a efetiva entrega da prestao da tutela jurisdicional, to reclamada pelas
partes e pela sociedade.
O processo, antes de ser um meio de satisfaes de pretenses, , antes de tudo, um
instrumento destinado a excluir insatisfaes.
A doutrina moderna e a tendncia dos Tribunais direcionam-se no sentido da efetividade do
processo, devendo o Juiz fazer sua parte, envidando o mximo de esforos para assegurar,
da melhor forma possvel, a concretizao do direito material.
Somente em hipteses absolutamente extremas, ou seja, quando no houver nenhuma
possibilidade de salvar o processo, que deve o Magistrado extingui-lo sem resoluo
do mrito.
Destarte, a falta de exibilizao na anlise das mencionadas condies da ao, bem como
o apego ao excessivo formalismo na interpretao das normas a elas atinentes, ofende os
princpios da instrumentalidade e efetividade do processo, implicando, inclusive, na nega-
o dos princpios constitucionais do acesso justia e da dignidade da pessoa humana,
gerando, como consequncia, a sndrome da inefetividade do processo e da jurisdio, e,
portanto, uma violao dos Direitos Humanos.
63
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VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: parte geral. So Paulo: Editora Atlas, 2003.
64
VEDAO DO COMPORTAMENTO
CONTRADITRIO NO MBITO DA
ADMINISTRAO PBLICA
Eduardo Feldhaus
3

SUMRIO: 1 INTRODUO; 2 BREVE HISTRICO SOBRE O PRINCPIO;
2.1 DIREITO ROMANO; 2.2 IDADE MDIA; 3 CONCEITO E APLICAO;
3.1 O PRINCPIO DA BOA-F; 3.2 A VALORIZAO DA CONFIANA E
SUA ABRANGNCIA; 4 PRESSUPOSTOS DO VENIRE CONTRA FACTUM
PROPRIUM; 4.1 O FACTUM PROPRIUM; 4.2 A LEGTIMA CONFIANA; 4.3
CONTRADIO AO FACTUM PROPRIUM; 4.4 DANO EFETIVO OU POTEN-
CIAL; 4.5 A IDENTIDADE DE SUJEITOS; 5 CABIMENTO DO PRINCPIO NO
MBITO DA ADMINISTRAO PBLICA; 5.1 ENTENDIMENTO DA JURIS-
PRUDNCIA E DA DOUTRINA SOBRE A APLICAO DO VENIRE CONTRA
FACTUM PROPRIUM; 6. CONSEQUNCIAS JURDICAS DA APLICAO DO
NEMO POTEST VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM; 6.1 IMPEDIMENTO
DO DANO DERIVADO DA VEDAO AO COMPORTAMENTO CONTRA-
DITRIO; 6.2 DA REPARAO DO DANO DERIVADO DA VEDAO AO
COMPORTAMENTO CONTRADITRIO; 7 ESTUDO DO CASO OCORRIDO
NA VARA DE FAZENDA DA COMARCA DE FEIRA DE SANTANA; 7.1 PARE-
CER DO PARQUET SOBRE A AO JUDICIAL; 7.2 OPINIO CRTICA SOBRE
O PARECER; 7.3 A DECISO JUDICIAL QUE CONCEDEU A ANTECIPAO
DE TUTELA; 7.4 OPINIO CRTICA SOBRE O COMPORTAMENTO DA AD-
MINISTRAO PBLICA MUNICIPAL; 8 CONCLUSO; 9 REFERNCIAS.
Resumo
O presente artigo trata da vedao ao comportamento contraditrio no mbito da Admi-
nistrao Pblica, sendo abordado, inicialmente, um breve histrico sobre o surgimento do
venire contra factum proprium, o conceito e sua aplicao, o princpio da boa-f, o princpio
da conana e sua abrangncia, os pressupostos do venire contra factum proprium, as con-
sequncias jurdicas de sua aplicao. Ao nal, faz-se um estudo sobre o cabimento deste
subprincpio na Administrao Pblica, com entendimento da jurisprudncia e doutrina so-
3 Defensor Pblico do Estado da Bahia, atuando na 2 Vara de Famlia da Comarca de Feira de Santana e atendimento inicial pleno abrangendo
qualquer matria. Email: eduardofeldhaus@hotmail.com
65
bre o tema, dando nfase, principalmente, ao caso concreto ocorrido na cidade de Feira de
Santana, onde eu, como Defensor Pblico, ajuizei um mandado de segurana em favor de
Isadora da Mota Arajo contra ato do Secretario Municipal e do Prefeito de Feira de Santana,
fazendo o estudo do caso ocorrido na referida ao, com opinio crtica sobre o parecer
do parquet e da deciso judicial que concedeu a liminar. O artigo tem a nalidade de de-
monstrar, atravs do referido caso concreto, as mudanas repentinas de comportamento na
Administrao Pblica, que emite um novo ato em contradio ao primeiro, desrespeitando
a conduta anterior e a conana gerada no particular, ferindo, assim, o dever de coerncia,
frustrando legtimas expectativas e at acarretando prejuzo parte, o que tem sido muito
comum no mbito da Administrao Pblica.
Palavras-chave: Venire contra factum propium; Administrao Pblica.
Abstract
This article deals with the contradictory behavior of the seal Public Administration, being ap-
proached, initially, a brief history of the rise of the venire contra factum proprium, the concept and
application, the principle of good-faith, the principle of trust and its scope, the assumptions of
venire contra factum proprium, the legal consequences of its implementation. In the end, a study
on the introduction of this subprinciple in Public Administration, with understanding of jurispru-
dence and doctrine on the subject, giving emphasis to the case occurred in the city of Feira de
Santana, where I, as a Public Defender, to judge an writ of security in favor of Isadora Mota Arajo
act against the Municipal Secretary and the Mayor of Feira de Santana, making the case study
occurred in that action, with critical opinion about the opinion of parquet and of the judicial
decision which granted the injunction. The article aims to demonstrate, through this case, sud-
den changes of behavior in Public Administration, which issues a new act in contradiction to the
rst, disregarding the previous conduct and the condence generated in particular, thus injuring
the duty consistency, frustrating legitimate expectations and even causing damage to the party,
what has been very common in Public Administration.
Keywords: Venire contra factum propium; Public Administration.
66
1 INTRODUO
O
presente estudo versa sobre um tema de grande importancia que o venire contra
factum proprium, sendo uma vedao ao comportamento contraditorio decorrente do
princpio da conana. A referida proibio assegura a manuteno da situao de conana
criada nas relaes jurdicas, nas quais no se admite a adoo de condutas contraditrias.
a outra parte, que, de boa-f, supe-lhe presentes os efeitos. Prestigia-se a conduta escor-
reita e mostra a incongruncia da conduta posterior que contraria a legtima conana de
outrem, causando um dano parte.
Nota-se que existe uma correlao da teoria do venire com o princpio da boa f, sendo,
inclusive, j reconhecida sua aplicao na doutrina e em alguns julgados do STJ.
Vericar, sob o ponto de vista da doutrina e jurisprudncia, o impacto da aplicao da teoria
no caso em concreto, principalmente quanto Administrao Pblica, analisando as ques-
tes importantes, j que, apesar no estar previsto em lei, o venire contra factum proprium
tem sido uma vlvula de escape vedando o comportamento contraditrio, resguardando,
assim, a tutela da conana.
No venire contra factum proprium est includo, tambm, o princpio da moralidade administra-
tiva que tem aplicao tpica no controle da Administrao Pblica. A moralidade administra-
tiva seria uma limitao vinculativa dos seus agentes, que devem agir de forma leal e de boa-
-f, assim, a Administrao Pblica quando procura agir de forma astuta, maliciosa, causando
dano ao administrado, viola o princpio da moralidade e, consequentemente, o venire contra
factum proprium, conforme restar demonstrado no contedo desta monograa.
Por ser uma teoria pouco utilizada no direito e existir pouco doutrinadores a abordarem o
tema, de grande importncia um estudo sobre a matria, inclusive trazendo tona o caso
em concreto de uma ao judicial ajuizada na Vara de Fazenda Pblica, Proc. n0008760-
28.2010.805.0080, em que eu, Eduardo Feldhaus, Defensor Pblico, ao ser procurado pela
assistida Isadora da Mota Arajo, entrei com um mandado de segurana alegando a viola-
o de alguns princpios, principalmente a violao do venire contra factum proprium, tendo
o Excelentssimo Juiz de Direito, Roque Ruy Barbosa de Arajo, deferido a liminar determi-
nando que a impetrante fosse nomeada para o cargo de assistente-administrativo e, sub-
sequentemente, a mesma seja empossada no respectivo cargo, desde que preenchesse os
requisitos no edital do mencionado concurso pblico, devendo ser respeitada a ordem de
classicao do certame para o mencionado cargo.
67
Ao ajuizar a ao judicial, entendia que o direito violado era mais que plausvel, j que a
Constituio Federal e os princpios da boa-f, conana e a vedao de comportamento
contraditrio garantem impetrante que em qualquer relao, seja privada ou pblica, jur-
dica ou no, deve sempre existir o dever de agir com lisura, honestidade, lealdade, devendo
a Administrao Pblica estar vinculada aos atos que emite, como a convocao para a
autora para o cargo de assistente-administrativo.
A conana merecedora de tutela jurdica, que pode verdadeiramente ser considerada
como um limite atuao estatal, podendo ser arguida pelo particular em face do Poder
Pblico, objetivando ver mantida alguma situao jurdica que lhe favorvel e que foi cria-
da por ato estatal, aquela denominada, doutrinariamente, como conana legtima.
Apesar da doutrina e jurisprudncia j reconhecerem a aplicao do venire contra factum
proprium, o Excelentssimo Juiz, ao conceder a liminar no mandado de segurana, no re-
conheceu diretamente a sua aplicao, mas indiretamente na sua deciso deixou claro, in-
clusive fundamentando com uma jurisprudncia, dizendo: Que explicitada a necessidade
da administrao nomear (...) deixou de ser discricionrio para ser tornar vinculado o ato
de nomeao (STJ. RMS 20.718/SP. Rel. Min. Paulo Medina. 6 Turma. Publicado no DJ de
03/03/2008, p. 1).
Ressalte-se, ainda que, quando reconhecida pela doutrina e jurisprudncia a aplicao di-
retamente da proibio ao comportamento contraditrio na Administrao Pblica, sempre
vem atrelada aplicao junto a outros princpios, como boa-f, segurana jurdica, morali-
dade e razoabilidade.
2 BREVE HISTRICO SOBRE O PRINCPIO
2.1 DIREITO ROMANO
Analisando brevemente a histria do venire contra factum proprium, percebe-se que as pessoas,
na poca, pretendiam coibir a prtica da conduta contraditria, conforme ser visto a seguir.
O Direito Romano tinha uma intensa vinculao na produo jurdica voltada para os casos
concretos, e diante deste casusmo no havia uma teorizao da proibio do comporta-
mento contraditrio. Existiam regras especcas nas quais se vedava a contradio.
Vrios eram os casos previstos no Direito Romano em que se declaravam ilcitas as atitudes
do homem que demonstravam a incoerncia da segunda conduta em relao primeira,
como a previso que proibia o vendedor de impugnar a venda a non domino quando a
68
propriedade fosse posteriormente adquirida; alegar erro capaz de inquinar o negcio quan-
do a prpria pessoa tivesse laborado ou dado causa a alguma destas situaes. Ressalta-se
que estas previses no caracterizavam efetiva vigncia de uma regra geral que proibisse o
venire contra factum proprium.
Segundo Antonio Manuel da Rocha e Menezes Cordeiro, no Direito Romano, no havia uma
regra geral que vedasse o venire contra factum proprium, mas apenas casos singulares onde
este tipo de comportamento era proscrito (2007, p. 743).

Os romanos eram, em essncia, prticos. Tinham necessariamente que buscar solu-
es para seus problemas jurdicos e, por isso, no se permitiam proceder a infindveis
especulaes dogmtico-conceituais. Foi exatamente a busca pela soluo mais justa
para os casos jurdicos que permitiu jurisprudncia romana identificar, em algumas
situaes, a impossibilidade de um sujeito contrariar um comportamento anterior-
mente praticado quando esta conduta subsequente fosse lesiva boa-f, mas sem
desenvolver, ressalte-se, qualquer tipo de pensamento voltado ao estudo e sistemati-
zao dos atos prprios (SOUZA, 2008, p. 240).
2.2 IDADE MDIA
Como m do Imprio Romano do Ocidente, no sculo V que, ao desaparecer, deu lugar
a diversos reinos, e apesar de o Direito Romano ir se fundindo entre estes diversos reinos,
como os visigodos, lombardos e francos , o mesmo, diante da pluralidade de ordens
normativas emanadas pelo fortalecimento dos senhores locais, acaba perdendo sua sis-
tematizao racional, e somente a partir do sculo XII que retomou, pelo menos, uma
sistematizao do direito.
Judith Martins-Costa arma:
Foram os glossadores que cunharam o brocardo venire contra factum
proprium nulli conceditur, ou nemo potest contra factum venire, tambm for-
mulado como adversus factum suum quis venire non potest por azzo. O bro-
cardo, que nada mais consistia do que a sntese de uma evidncia jurdica,
segundo os textos romanos, operava como uma exceo similar exceptio
doli, essa tambm fundada em evidente contedo moral, pois gurava o
poder conferido pelo ordenamento a uma pessoa para repelir a pretenso
dos autos quando tivesse incorrido em dolo. Ps-glossadores, como Bartolo e
Baldo, mantiveram a construo, introduzindo algumas particularidades, por
exemplo, se a conduta (o factum proprium) tivesse sido realizada secundum
69
ou praetes legem ou se exercida em nome prprio ou alheio, considerando-se
revogvel apenas a conduta contra legem (2004, p. 112).
cebido pela escola dos glossadores como sistematizao do corpus iuris civilis, considerada,
ento, a legislao ideal e perfeita. O corpus representava perfeio, elevando a modelo uni-
versal de revelao. Ao pretenderem extrair a lei de uma srie de previses legais espec-
cas, os juristas da Idade Mdia conceberam, como espcie de princpio geral, a frmula da
proibio do comportamento contraditrio.

O corpus iuris civilis registrava que seria inadmissvel a pretenso do pater famlias de pe-
dir a impugnao da emancipao outorgada a sua filha, depois da morte desta, j que,
desta maneira, o testamento que ela havia institudo a seus herdeiros seria invlido, em
razo da conduta anterior de sempre consider-la como emancipada. Nota-se que esta
conduta praticada pelo pater famlias era completamente contraditria, j que tornaria
o testamento sem efeito, colocando o filho na condio de incapaz devido nulidade
da emancipao.
Segundo Anderson Schreiber,
[...] o venire contra factum proprium nulli conceditur tinha, assim, desde sua ori-
gem uma validade contestvel como princpio geral, porque, muito embora
pudesse ser extrado de previses especcas, outras previses existiam nos
textos clssicos que autorizavam o comportamento contraditrio (2005, p. 25).
Havia casos legais em que se aplicava o princpio, mas existiam outros casos em que a con-
tradio era autorizada expressamente pela lei, e, diante deste imbrglio, o venire contra
No Direito Cannico a conduta contraditria era reconhecida apenas em situaes espec-
cas, como no caso do bispo que houvesse concedido um benecio eclesistico a um clrigo
e depois o privasse do mesmo benefcio.
3 CONCEITO E APLICAO
O venire contra factum proprium uma vedao decorrente do princpio da conana. A refe-
rida proibio assegura a manuteno da situao de conana criada nas relaes jurdicas,
em que no se admite a adoo de condutas contraditrias. Trata-se de uma regra de con-
gruncia comportamental que deve ser observada pelas partes, por meio da qual se veda
70
que se atue em determinado momento de uma certa maneira e, posteriormente, adote- se
um comportamento contraditrio conduta anteriormente tomada.
a outra parte que, de boa-f, supe-lhe presentes os efeitos. Prestigia-se a conduta correta e
mostra a incongruncia da conduta posterior que contraria a legtima conana de outrem,
causando um dano parte.
O venire probe o rompimento da conana depositada, por meio de incoerncia, sendo seu
fundamento da vedao do comportamento contraditrio, mantendo ntima relao com
a boa-f objetiva.
O princpio tem aplicao no Direito Pblico e Privado, bem como em vrios ramos do Di-
reito, como Direito de Famlia, Direito Contratual, Direito Societrio, Direito Tributrio, Direito
Administrativo e Direito Processual.
No mbito da autonomia privada, a teoria dos atos prprios ganhou fora por causa do
individualismo, pois, de acordo com Anderson Schreiber, o venire contra factum proprium, o
ir contra os prprios atos encontrava-se, assim, inserido no mbito da autonomia privada do
indivduo, que era livre para contrariar comportamento, para alterar suas posies e dar o
curso que bem entendesse a sua vontade, independente das expectativas eventualmente
despertadas pela sua conduta. Alm disso, um dever de manuteno de comportamento
coerente pareceria retrgrado, desconforme mesmo ao esprito de revoluo e rompimento
com as instituies pretritas (2005, p. 42).
Segundo Judith Martins Costa, o leading case est no acordo da lavra do culto Ministro
Leito de Abreu, STF RE n 86.782-2/RS, julgamento em 20.10.1978. O caso era relacionado
ao Direito de Famlia, em que uma parte havia casado no Uruguai quando, no Brasil, vigorava
a proibio do divrcio, mas que no tinha impedimento legal para casar no Brasil, vem,
posteriormente, alegar nulidade daquele matrimnio (2004, p. 116).
A teoria dos atos prprios tem a nalidade de proteger uma parte contra aquela que preten-
da exercer uma posio jurdica em contradio com o comportamento assumido anterior-
mente. Ao criar em outrem uma expectativa, em razo de conduta indicativa de determina-
do comportamento futuro, h violao do princpio da conana, j que o ato praticado em
contrrio ao previsto causa dano ao destinatrio deste ato.
Como este trabalho est voltado ao cabimento do princpio na Administrao Pblica e ao
meu caso em concreto, no iremos comentar sobre a aplicao em outros ramos do Direito.
71
3.1 O PRINCPIO DA BOA-F
O conceito de boa-f objetiva largamente discutido entre os civilistas e , primordial-
mente, uma regra de conduta. Infere-se de tal conceito, por conscincia moral, que as
partes envolvidas em qualquer tipo de negcio, seja ele privado ou pblico, jurdico ou
no, devam agir com lisura, honestidade, lealdade, comportamento aguardado por uma
parte em relao outra.
Trata-se de uma atuao reetindo, pensando no outro, no parceiro contratual, respeitando-
-o, respeitando suas expectativas razoveis, seus legtimos interesses, seus direitos, agindo
com lealdade, sem abuso, sem obstruo, sem causar leso ou desvantagem excessiva, co-
operando para atingir o bom m das obrigaes: o cumprimento do objetivo contratual e a
realizao dos interesses das partes.
A boa-f objetiva tem fundamento constitucional, haja vista que decorre dos princpios fun-
damentais da dignidade humana e da solidariedade, funcionando como um indispensvel
e ecaz instrumento jurdico a ser utilizado, tendo, tambm, previso infraconstitucional,
tanto no Cdigo de Defesa do Consumidor quanto no Cdigo Civil, no seu art. 422, que diz:
os contratantes so obrigados a guardar, assim na concluso do contrato, como em sua
execuo, os princpios de probidade e boa-f.
Do dever de boa-f objetiva derivam o dever de no agir contra os atos prprios e o dever
de informar. Pelo primeiro, a ningum concedida a possibilidade de se voltar contra um
ato que foi praticado quando no mais lhe interessar, ou seja, considera-se inadmissvel uma
pretenso que, apesar de lcita, demonstra ser objetivamente contraditria em relao ao
comportamento anterior do sujeito (EHRHARDT JR., 2008, p. 56).
A boa-f impe limites s partes pela imposio de deveres de conduta que devem ser
observados de maneira que as partes devem agir de forma leal, correta e honesta, evitando
causar danos ao outro.
O princpio da boa-f tem como um dos fundamentos o venire contra factum proprium, sen-
do esta a melhor orientao.
3.2 A VALORIZAO DA CONFIANA E SUA ABRANGNCIA
A boa-f est caracterizada, geralmente, como dever de lealdade e conana recprocas
entre as partes, lisura e honestidade. Assim, a conana exerce um papel muito importante
na compreenso da boa-f, vindo a valorizar a regra de conduta, observando os efeitos f-
72
ticos de sua adoo em relao pessoa a quem dirigida, de modo que, ao impor sobre
todos um dever de se comportar com lealdade de forma que outrem cone em seu com-
portamento de maneira a no lesar as suas expectativas, a tutela da conana torna-se um
dos principais pressupostos de aplicao para o venire contra factum proprium, revelando-se
uma forte expresso da solidariedade social.
Com relao a sua abrangncia, a tutela da conana, apesar de no estar expressamente
prevista no ordenamento positivo brasileiro, se aplica a todos os ramos do Direito, tendo
importncia no Direito Pblico, j que o titular deve respeitar a aparncia criada por sua
prpria conduta anterior na relao jurdica, pois havia gerado expectativa na parte, poden-
do, inclusive, causar dano a outrem, acarretando instabilidade jurdica. Assim, a vedao ao
comportamento contraditrio probe ao agente o exerccio de direitos e prerrogativas, em
manifesta contradio com sentido anterior do seu ato.
uma regra tica, um dever de guardar delidade palavra dada ou ao comportamento prati-
cado, na ideia de no fraudar ou abusar do alheio, sendo mandamento de respeito recproca
conana existente entre as partes, sejam elas participantes de qualquer relao jurdica.
4 PRESSUPOSTOS DO VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM
4.1 O FACTUM PROPRIUM
O factum a conduta inicial que deriva do comportamento humano que, necessariamente,
no congura, a princpio, um comportamento vinculante, pois, se assim fosse, no seria
necessrio recorrer conana depositada na parte que destinatria da conduta, j que,
se o comportamento, no incio, vinculante, por que a lei o deseja, no sendo, portan-
to, necessrio aplicar o venire contra factum proprium, pois o comportamento contraditrio
violara uma conduta que a prpria lei declarava vinculante. O factum cria na outra parte a
expectativa de continuidade.
O factum proprium ser qualquer outra conduta que no seja declarada vinculante pelo
ordenamento jurdico, logo o factum, no primeiro momento, no pode ser considerado vin-
culante, mas a partir do momento em que o autor da primeira conduta edita um compor-
tamento posterior em sentido contrrio primeira conduta que passa a ser vinculante.
Segundo Anderson Schreiber (2005, p. 127), so exemplos de factum proprium o comporta-
mento concreto de uma das partes margem das disposies contratuais, a sustentao de
certo sentido na interpretao de uma norma qualquer, as negociaes preliminares a um
contrato e qualquer outra conduta que no seja em si declarada vinculante
73
pelo ordenamento jurdico positivo. Por outro lado, a celebrao de um contrato ou a emis-
so de uma promessa de recompensa no congura tecnicamente um factum proprium,
porque j considerada vinculante pelo Direito Positivo.
Outro exemplo de no se invocar o venire contra factum proprium, segundo Judith Martins
Costa (2004, p. 120), quando a conduta prvia for antijurdica, ou contra legem, ou, ainda,
invlida ou sancionada pela lei, como ocorre, por exemplo, com a possibilidade de revogar-
-se o testamento ou mandato, ou arrepender-se, em certo prazo, de negcios pactuados.
Assim, o factum uma conduta no vinculante diante do ordenamento jurdico, passando
a ser vinculado a partir do momento em que gera uma legtima conana na sua conserva-
o, repercutindo na esfera de outrem, apresentando todos os pressupostos do venire contra
factum proprium, conforme se verica no presente trabalho.
4.2 A LEGTIMA CONFIANA
Como pressuposto de aplicao do venire, necessrio que o factum proprium gere legti-
ma conana no indivduo, sendo importante que a expectativa nutrida por outrem seja
idnea, de forma a justicar sua tutela. No se vericam aspectos psicolgicos e subjetivos
da parte que praticou o comportamento inicial, j que a legitimidade da conana deve ser
buscada no sentido objetivo da conduta inicial.
Anderson Schreiber (2005, p. 134) arma que somente na anlise de cada caso concreto ser
possvel vericar a ocorrncia ou no desta adeso ao comportamento inicial, mas servem de
indcios gerais no cumulativos (i) a efetivao de gastos e despesas motivadas pelo factum
proprium, (ii) a divulgao pblica das expectativas depositadas, (iii) a adoo de medidas ou a
absteno de atos com base no comportamento inicial, (iv) o grau elevado de sua repercusso
exterior, (v) a ausncia de qualquer sugesto de uma futura mudana de comportamento.
Ressalta-se que no pode estar expressa a possibilidade de contradio por quem pratica o com-
portamento inicial, pois, caso isto ocorra, estaria excluda, a princpio, a legitimidade da conana,
e um exemplo seria daquele de comprovada m-f que invoca o venire contra factum proprium.
4.3 CONTRADIO AO FACTUM PROPRIUM
Neste pressuposto de aplicao da vedao ao comportamento contraditrio, independen-
te do propsito de contrariar, o que se exige a contradio em sentido objetivo, ou seja,
exige-se uma contrariedade conduta ou comportamento inicial.
74
Deste modo, tem-se uma conduta aparentemente lcita que se torna ilcita em razo da
prpria contradio violar a legtima conana do indivduo e a boa-f objetiva.
A partir do momento em que entre os dois comportamentos se verique a contradio,
acarretando a ruptura da conana, se verica a incoerncia entre o comportamento inicial
e comportamento posterior. A extenso do lapso temporal que separa os dois comporta-
mentos no importante, desde que o comportamento contraditrio venha posteriormen-
te ao comportamento inicial.
A contradio no deve ser analisada de forma que a inteno do agente seja subjetiva,
pois afastaria o venire contra factum proprium da preocupao com a repercusso social dos
comportamentos, que, na verdade, caracteriza o fundamento do princpio.
Quanto possibilidade da incidncia do nemo potest venire contra factum proprium em com-
portamentos contraditrios simultneos, discordamos do argumento de Anderson Schrei-
ber (2005, p. 143) de que a conana que o venire contra factum proprium pretende tutelar
no se forma no momento de prtica da conduta, mas no momento de sua repercusso
sobre o titular desta conana, sendo o exemplo dado pelo autor absurdo, pois como a Ad-
ministrao Pblica iria proceder simultaneamente licitao para alienao de um terreno
e propositura de uma declaratria de nulidade do processo licitatrio ao mesmo tempo?
Assim, este argumento esdrxulo, pois seria um contrassenso a Administrao fazer uma
licitao e, ao mesmo tempo, ajuizar uma ao de nulidade do mesmo ato.
Nesse caso, entende-se, como a maioria da doutrina, que a conana legtima no teria se
formado, no incidindo, portanto, o nemo potest venire contra factum proprium.
4.4 DANO EFETIVO OU POTENCIAL
O dano efetivo ou potencial um dos principais fundamentos da proibio ao comportamento
contraditrio, j que o referido princpio pretende prevenir ou reparar danos, ainda que este dano
no seja efetivo, pois basta que ocorra um possvel eventual dano, j que, desta forma, estaria
protegendo aquele que legitimamente conou na conservao de um comportamento inicial.
Caso a conduta contraditria no possa ser desfeita e vericando a ocorrncia o dano, o
venire assumir efeito reparatrio, impondo o desfazimento da conduta posterior, o que,
sinceramente, achamos mais adequado, ou o ressarcimento pecunirio do dano.
As despesas efetuadas por conta de expectativas despertadas, alm de lucros cessantes,
fazem parte dos danos potenciais.
75
Ressalta-se aqui, ainda, a possibilidade de o venire contra factum proprium, em certos casos
concretos, acarretar um dano no patrimonial com a frustao da honra e da integridade
psicofsica.
Assim, alm da quebra da legtima conana, o comportamento contraditrio deve repercu-
tir em outrem de forma que no congure ato material, para que ocorra o referido princpio.
Logo, se no existe repercusso jurdica da conduta, no haver a proteo da conana.
4.5 A IDENTIDADE DE SUJEITOS
Este pressuposto do venire arma que entre o factum proprium e o ato posterior, que contra-
diz a essncia do factum, deve existir identidade de partes envolvidas, ou seja, as partes tm
que ser as mesmas: o autor do factum proprium o mesmo da conduta que contradita o
primeiro comportamento, pois o destinatrio da conduta que acreditou no factum proprium
viu frustrada a sua legtima conana.
Cada pessoa passa automaticamente a estar vinculada ao seu comportamento a partir do
momento em que gera conana na parte que acreditou no primeiro comportamento.
Anderson Schreiber (2005, p. 148 e 149) entende que este pressuposto deve ser mitigado
em certos casos, pois:
O fundamento do venire contra factum proprium a conana na coerncia
daquele que pratica o factum proprium, no se pode ignorar que tal con-
ana pode ser despertada no apenas naquele frente a quem o ato di-
retamente praticado, seno em qualquer um sobre quem o ato venha a, de
alguma forma, repercutir.
No h como se exigir, como pressuposto adicional de aplicao do nemo potest venire
contra factum proprium, a identidade de sujeito passivo das condutas praticadas. Basta que
aquele que invoca a conana seja titular de uma legtima conana a partir de um compor-
tamento inicial (SCHREIBER, 2005, p. 150).
O grande doutrinador defende, tambm, que a identidade do sujeito ativo das condutas
necessria apenas em certos casos, e como um dos argumentos mais contundentes com
o qual concordamos, em casos de condutas incoerentes praticadas por diferentes rgos
da Administrao Pblica, no havendo, nestes casos, s vezes, perfeita identidade entre os
sujeitos ativos da conduta inicial e do comportamento contraditrio. Assim, no h como
negar que a conana do administrado no se dirige apenas atuao coerente de certo
76
ente administrativo, mas legitimamente estendida a uma coerncia global na atuao dos
diversos rgos da Administrao Pblica.
Como exemplo, Anderson Schreiber (2005, p. 152) retrata a controvrsia entre o Banco Cen-
tral, a Advocacia Geral da Unio e o CADE acerca da competncia para aprovao de opera-
es de aquisio de controle de instituies nanceiras.
Assim, o factum proprium acarreta conana na conservao do comportamento, mas tam-
bm dos sujeitos ou entes que se encontram a ele vinculados.
5 CABIMENTO DO PRINCPIO NO MBITO DA ADMINISTRAO PBLICA
A Constituio Federal, ao consagrar implicitamente o princpio da segurana jurdica, atra-
vs da ideia de Estado de Direito, abarcou a natureza subjetiva do princpio da segurana
jurdica, ou seja, estabeleceu a necessidade de se respeitar a conana em toda a atuao
estatal. Ocorre que a ideia de proteo da conana est intrinsecamente ligada ideia da
boa-f, que tem como uma de suas regras o venire contra factum proprium ou constitui um
sub princpio da boa-f, conforme defende Wagner Mota Alves de Souza (2008, p. 199)
Cuida-se, aqui, da proteo da conana de um princpio fundamental de concretizao da
proibio ao comportamento contraditrio, e v-se, no mais das vezes, uma situao em
que o direito protege o investimento de conana feito pelos indivduos.
A maioria dos doutrinadores arma que existe coincidncia, identidade terico-normativa
entre a proteo da conana e o princpio da boa-f objetiva. Sem dvida alguma, uma das
funes que se entende mais importante decorrente da boa-f justamente o mandamen-
to de proteo conana. Diante disso, por deduo, ca evidente que o ordenamento
jurdico tambm consagrou o princpio da boa-f objetiva nas relaes de Direito Pblico.
Pelo que foi exposto, est claro que a Constituio Federal, ao consagrar implicitamente o
princpio da segurana jurdica, atravs da ideia de Estado de Direito, abarcou logicamente
a natureza subjetiva do princpio da segurana jurdica, ou seja, estabeleceu a necessidade
de se respeitar a conana em toda a atuao estatal. Ademais, necessrio proteger a con-
ana legtima para a efetivao do princpio da boa-f e do venire contra factum proprium,
sendo, inclusive, a conana legtima intrnseca prpria ideia de boa-f objetiva.
Diante disso, como o ordenamento jurdico brasileiro protege a conana legtima nas di-
versas atuaes do Estado, seja atravs do Poder Executivo, Judicirio ou Legislativo, e como
a proteo da conana instrumento de efetivao da boa-f, claro est que o ordena-
77
mento estabeleceu a necessidade de se respeitar a boa-f, seja no Direito Privado, seja no
Direito Pblico. Constitui a boa-f, portanto, um princpio constitucional implcito, deduzido
do sistema de valores adotado pela Lei Fundamental.
Assim, o Poder Pblico tem o dever de respeitar a conana legitimamente gerada nos ad-
ministrados, quando presentes esto os requisitos necessrios para proteger a conana,
no devendo, portanto, frustrar a justa expectativa que tenha incutido no administrado
ou no jurisdicionado, violando, assim, o venire, ou seja, o Poder Pblico no deve frustrar a
conana legtima, a qual, por sua vez, envolve a coerncia nas decises, razoabilidade nas
mudanas e a no imposio retroativa de nus imprevistos.
O atuar razovel, leal, probo dever do Estado em toda a sua atuao, em todas as manifes-
taes, seja do Poder Judicirio, seja do Executivo, seja do Legislativo.
Os Tribunais Superiores vm entendendo que o Poder Judicirio pode avaliar aspectos dis-
cricionrios dos atos administrativos, fundado na proibio ao comportamento contradit-
rio, promovendo, dessa forma, o culto s liberdades pblicas, limitando os abusos estatais.
Os princpios contidos no caput do art. 37 da CF so expressos e determinados, fazendo nas-
cer para a Administrao Pblica a obrigatoriedade de segui-los, como ensina Jos dos Santos
Carvalho Filho, explicando que so diretrizes fundamentais da Administrao, de modo que s
poder considerar vlida a conduta administrativa se estiver compatvel com eles(2001, p. 12).
Esse efetivo controle se faz presente sempre que houver uma desconsiderao, por omisso
ou ao, dos princpios e regras constitucionais que foram endereados para o Poder Pbli-
co, como uma forma de melhor servir coisa pblica e sociedade.
Arma Alexandre de Moraes que a Constituio Federal de 1988 ao constitucionalizar os
princpios e preceitos bsicos da Administrao Publica, permitiu um alargamento da fun-
o jurisdicional sobre os atos administrativos, consagrando a plena incidncia do controle
de constitucionalidade (2002, p. 768).
Judith Martins-Costa (2004, p. 109), citando Miguel Reale, corrobora a alegao de que a
ordem jurdica uma ordem impregnada pela moralidade, pois tem assento em manda-
mentos positivos expressos da Carta Magna e nas leis infraconstitucionais.
Assim, dentro do venire contra factum proprium estaria includa, tambm, a moralidade, j
que dever da Administrao Pblica agir com coerncia com o outro sujeito da relao ju-
rdica, devendo respeitar a aparncia criada na sua prpria conduta anterior em detrimento
do comportamento posterior.
78
A moralidade administrativa exige do administrador uma atuao tica tanto em suas rela-
es externas com os administrados, tomados estes como particulares ou como uma cole-
tividade total e inespecca de homens, quanto nas relaes internas relativas ao funciona-
mento e estruturao do aparato administrativo (Paulo Modesto, 1997, p. 76).
No caso do Mandado Segurana, proc. n0008760-28.2010.805.0080, ajuizado na Vara de
Fazenda Pblica da Comarca de Feira de Santana/BA, o princpio da moralidade impe
Administrao Pblica obedincia s regras insculpidas no instrumento convocatrio pelo
Poder Pblico, de sorte que a oferta de vagas vincula a Administrao pela expectativa sur-
gida entre os candidatos aprovados, bem como os gastos j feitos com exames mdicos e
documentos necessrios para nomeao.
Assim, diante da argumentao acima, perfeitamente possvel a aplicao do venire contra
factum proprium no mbito da Administrao Pblica.
5.1 ENTENDIMENTO DA JURISPRUDNCIA E DA DOUTRINA SOBRE A APLICAO DO
VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM
Nestes termos, como j decidiu o Colendo Superior Tribunal de Justia, para se ter um com-
portamento por relevante h de ser lembrada a importncia da doutrina sobre os atos pr-
prios. Assim, o direito moderno no compactua com o venire contra factum proprium, que
se traduz como o exerccio de uma posio jurdica em contradio com o comportamento
assumido anteriormente (CORDEIRO, 2007, 11/742).
Havendo real contradio entre dois comportamentos, signicando o segundo quebra injusti-
cada da conana gerada pela prtica do primeiro, em prejuzo da contraparte, no admissvel
dar eccia conduta posterior (Resp. n. 95539-SP Relator Ministro RUY ROSADO DE AGUIAR),
em que restou consignado, pelo ento relator, Min. Ruy Rosado, que, o sistema jurdico nacional:
[...] deve ser interpretado e aplicado de tal forma que atravs dele possa ser
preservado o princpio da boa-f, para permitir o reconhecimento da ec-
cia e validade de relaes obrigacionais assumidas e lisamente cumpridas,
no podendo ser a parte surpreendida com alegaes formalmente corre-
tas, mas que se chocam com os princpios ticos, inspiradores do sistema.
De outra feita, consignou-se que o terceiro de boa-f no pode ser prejudicado por erro pr-
prio da Administrao, sob a aplicao dos princpios de que nemo potest venire contra fac-
tum proprium e de que nemo creditur turpitudinem suam allegans (Resp. n. 47.015(94.011462-
1) SP Relator Ministro ADHEMAR MACIEL).
79
A Corte de Estrito Direito Ordinrio j se pronunciou, portanto, no sentido de que ningum
pode se opor a fato a que ele prprio deu causa, ou seja, voltar sobre os prprios passos para
infringir a estabilidade da boa-f objetiva, restringindo-se, com isso, o uso abusivo de um
direito teoricamente legitimado.
Com o princpio da boa-f pretende a Constituio tutelar uma relao de con-
ana que deve se estabelecer entre Administrao Pblica e administrado. Por
ela no se permite que a Administrao, valendo-se dos meios materiais e jur-
dicos que tem a sua disposio para tutelar o interesse pblico, venha a agir de
modo a ilaquear a boa-f do administrado (COELHO, 2004. p. 52).
Nesta oportunidade transcreve-se trecho da obra de Alves que ajuda a reforar tal
entendimento:
[...]. A idia de segurana jurdica, em que est inserido o mote da conana,
abrangida, ento, pelo princpio da boa-f objetiva, que estipula a lealda-
de em face de uma situao estabelecida. H que se proteger a conana
depositada no trfego jurdico, ncando lugar, nesse quadrante, a boa-f
objetiva por preconizar o dever de no voltar-se qualquer das partes con-
tra a situao perfeita e acabada de que participaram, onde a delidade
mtua se mostrou presente. De inferir-se, portanto, que tambm pela via
do princpio da segurana jurdica, adotado no seio da Constituio, a boa-
-f objetiva se encontra fundada na nossa ordem jurdico-constitucional, o
que contribui, decisivamente, para coloc-la ao lado dos demais princpios
constitucionais implcitos e explcitos. (Disponvel em:<http://jus2.uol.com.
br/doutrina/texto.asp?id=11783&p=1>. Acesso em: 24 mar. 2009).
A lealdade diz respeito ao mais imediato dever decorrente da boa-f mandamento de coo-
perao recproca , impondo s partes a absteno sobre qualquer conduta capaz de falsear
o objetivo do negcio ou desequilibrar o jogo das prestaes por elas consignado. Agir com
deslealdade implica atingir a dignidade do outro contratante (ROSENVALD, 2007, p. 106).
Cabe a lio de Marcos Ehrhardt Junior, declarando que no h dvida que as diretivas ins-
piradas no princpio da boa-f encontram seu fundamento na diretriz constitucional da
solidariedade social, que exprime a necessidade de um esprito de colaborao recproco
entre os contratantes e em condies de paridade, em funo da realizao da pessoa hu-
mana e de seu pleno e igual desenvolvimento (2008, p. 10). Ou, na feliz imagem de Nelson
Rosenvald: a boa-f se assemelha a uma janela que se abre para deveres de conduta, mode-
lo de comportamento e uma gama de valores que radicam imediatamente no princpio da
solidariedade e, mediatamente, no princpio da dignidade humana (2007, p. 57).
80
A conana mtua que deve permear a relao negocial principio de or-
dem pblica, estando a parte lesada por sua no observncia somente obri-
gada a demonstrar a existncia da violao quando recorrer ao Judicirio na
busca de eventual reparao de danos. O dever de boa-f objetiva importa
no reconhecimento de um direito a cumprir em favor do titular passivo da
obrigao. Ou seja, instaura- se, desse modo, uma via de deveres obrigacio-
nais de mo-dupla, onde credor e devedor se submetem igualmente e de
modo recproco s mesmas exigncias no interesse coletivo (CF. Enunciados
26, 168, 169, 363 das jornadas de direito civil do Superior Tribunal de Justia).
A vinculao entre o instituto do venire e a boa-f objetiva foi objeto do seguinte enunciado
da IV Jornada de Direito Civil:
Enunciado 362. Art. 422. A vedao do comportamento contraditrio
(venire contra factum proprium) funda-se na proteo da confiana, tal
como se extrai dos arts. 187 e 422 do Cdigo Civil (Cfr. Jos Fernando
Simo, Direito Civil Contratos, 3. edio, Atlas, p. 32).
Ementa: loteamento Municpio. Pretenso de anulao do contrato
Boa-f _ atos prprios. Tendo o municpio celebrado contrato de promessa
de compra e venda de lote localizado em imvel de sua propriedade, des-
cabe pedido de anulao dos atos, se possvel a regularizao do loteamen-
to que ele mesmo est promovendo. Art.40 da Lei 6.766/79. A teoria dos
atos prprios impede que a Administrao retorne sobre os prprios pas-
sos, prejudicando os terceiros que conaram na regularidade do seu pro-
cedimento. Recurso no conhecido. (STJ, RESP. n 141.879/SP, 4 turma, Rel.
Min. Ruy Rosado de Aguiar, julg. Em 17/03/1998, in DJ de 22.06.1998, p. 90).
Recurso ordinrio em mandado de segurana. Administrativo. Servidor pblico
militar. Curso de formao. Matrcula por fora de liminar. Mrito julgado impro-
cedente. Manuteno na academia, ingresso e promoo na carreira por atos
da administrao posteriores cassao da deciso judicial. Transcurso de mais
de cinco anos. Anulao. Segurana jurdica e boa-f objetiva vulnerados. Veda-
o ao comportamento contraditrio. Princpios da razoabilidade e proporcio-
nalidade. Constatao de que o candidato preenchia o requisito cuja suposta
ausncia impedira sua admisso no curso de formao. Atendimento aos pres-
supostos legais e constitucionais para ingresso e exerccio do cargo de ocial
da polcia militar. 1. Os princpios da segurana jurdica e da boa-f objetiva,
bem como a vedao ao comportamento contraditrio (venire contra factum
proprium), impedem que a Administrao, aps praticar atos em determinado
sentido, que criaram uma aparncia de estabilidade das relaes jurdicas, ve-
nha adotar atos na direo contrria, com a vulnerao de direito que, em razo
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da anterior conduta administrativa e do longo perodo de tempo transcorrido,
j se acreditava incorporado ao patrimnio dos administrados. (RMS 20572/DF
2005/0143093-7 Ministra LAURITA VAZ, 5 turma, j. 01/12/2009).
O compromisso pblico assumido pelo Ministro da Fazenda, atravs de me-
morando de entendimento, para suspenso de execuo judicial de dvida
bancria de devedor que se apresentasse para acerto de contas, gera no
muturio a justa expectativa de que essa suspenso ocorrer, preenchida
a condio. Direito de obter a suspenso fundada no princpio da boa-f
objetiva, que privilegia o respeito lealdade (STJ, 4 Turma, ROMS 6183/MG,
Rel. Min. Ruy Rosado, DJ, 18/12/1995).
6 CONSEQUNCIAS JURDICAS DA APLICAO DO NEMO POTEST VENIRE CONTRA
FACTUM PROPRIUM
Como j abordado, a proibio do comportamento contraditrio no permite agir em contradi-
o com a conduta anterior. A legtima expectativa gerada em relao ao destinatrio desta con-
duta no aceita a volta sobre os prprios passos de maneira que cause um dano contraparte.
Quanto legtima expectativa esse conceito deve ser o mais aberto possvel, de maneira a
tutelar o maior nmero de situaes possveis, de forma a garantir o comportamento tico.
Assim, em cada caso concreto que vai se vericar e proteger a conana legitimamente
depositada. A ruptura desta conana, criada em outrem, acarreta a reparao dos danos.
Diante desse comportamento criou-se uma situao jurdica que legitimamente poderia se
conar, impondo pessoa que deu azo a esse comportamento uma obrigao de desfazi-
mento de um negcio jurdico, ou uma indenizao em razo da violao da legtima expec-
tativa gerada ou at o que, em nosso humilde conhecimento, achamos mais conveniente: o
retorno ao status quo antes, isto , que seja mantida a primeira conduta que gerou a conana
a m de reparar o erro provocado pela contradio, evitando que outrem sofra prejuzo.
6.1 IMPEDIMENTO DO DANO DERIVADO DA VEDAO AO COMPORTAMENTO
CONTRADITRIO
Quanto ao impedimento, entendemos que a vedao ao comportamento contraditrio
tem funo principal de manter o primeiro comportamento do sujeito e dos efeitos jur-
dicos de acordo com caso em concreto apresentado por ns neste trabalho, em razo da
legtima expectativa gerada em outrem que, posteriormente, de forma imoral, antitica, fora
abruptamente rompida causando dano.
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Procura-se, ento, com o impedimento da conduta contraditria evitar o abuso do Direito
da Administrao Pblica na prtica dos seus atos, bem como da iniciativa privada, de ma-
neira a prevenir e evitar o dano. O que se busca aqui a substituio do ato posterior por
outro mais correto, desta forma a doutrina tem entendido a grande importncia de instru-
mentos de preveno de danos, sendo que o nemo potest venire contra factum proprium se
coaduna com essa tendncia.
Apesar de esse efeito impeditivo ser fundamental, infelizmente, s vezes, a tutela jurdica
no chega a tempo de obstar a conduta posterior que violou a legtima conana, no con-
seguindo evitar sua paralisao. Neste caso, a conduta ser praticada, causando a transfor-
mao de um dano at ento potencial em efetivo, gerando prejuzo e, consequentemente,
acarretando um dano como efeito, tambm, da proibio ao comportamento contraditrio.
Apesar de pouco explorada, a proibio ao comportamento contraditrio, no mbito da
Administrao Pblica com relao s pessoas, tem se vericado que na maioria dos casos
aquela tem praticado condutas mostrando um comportamento a ser adotado e repenti-
namente volta contra os seus prprios atos inicialmente deagrados, lesando os adminis-
trados, que foram surpreendidos com a expectativa anteriormente gerada. Assim, alm do
nosso caso em concreto, existem vrios exemplos, como no caso a seguir exposto:
A Secretaria do Planejamento e Gesto de um estado da Federao, por meio de edital,
convoca nominalmente agentes de polcia a comparecerem ao Departamento de Recursos
Humanos da Superintendncia da Polcia Civil para entrega de documentos com o objetivo
de dar incio ao processo de nomeao para os respectivos cargos efetivos, revelando, dessa
forma, a necessidade do provimento das vagas.
A partir da veiculao, por meio de edital de convocao, do interesse pblico da Adminis-
trao em dar incio ao processo de investidura dos candidatos aprovados, a nomeao e a
posse, que cariam, em princpio, discrio administrativa, tornam-se vinculados, gerando,
em contrapartida, direito subjetivo em prol dos convocados.
Ainda que estes candidatos tivessem classicao no concurso pblico para o provimento
de cargos de agente de polcia alm do nmero de vagas ofertadas no edital de abertura,
um novo edital de convocao expedido pela Secretaria da Segurana Pblica desse estado
posteriormente indicasse a existncia de 100 vagas para o referido cargo.
Levando em considerao a vinculao da Administrao Pblica aos atos que emite, com-
binada com a existncia de vagas, impe a nomeao, posse e exerccio dos recorrentes nos
cargos de agente de polcia ainda que, depois, o prprio rgo que editou a convocao ao
cargo alegasse que no poderia mais nomear nenhum candidato.
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Neste caso, poderia simplesmente, para tentar corrigir o abuso do Estado, o ajuizamento da
ao de Mandado de Segurana a m de inibir o comportamento contraditrio da Admi-
nistrao Pblica que, de forma irresponsvel, veicula uma notcia no Dirio Ocial gerando
uma legtima expectativa no administrado, e, posteriormente, revoga seu ato alegando dis-
cricionariedade seria a melhor soluo para o caso.
6.2 DA REPARAO DO DANO DERIVADO DA VEDAO AO COMPORTAMENTO
CONTRADITRIO
Pode-se dizer que, em certos casos, o dano causado em razo do comportamento contra-
ditrio acarreta um dano efetivo que deve ser indenizado. Observa-se que este dano, injus-
tamente causado atravs de uma conduta contraditria, merece ser ressarcido em razo da
prtica de um ato ilcito do emissor do comportamento contraditrio, conforme previso
expressa no art. 187 do Cdigo Civil: Art. 187. Tambm comete ato ilcito o titular de um di-
reito que, ao exerc-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu m econmico
ou social, pela boa-f ou pelos bons costumes.
Como j dito, acompanhamos a posio doutrinria de alguns autores de que a teoria dos
atos prprios tem natureza objetiva, ou seja, no se perquire o elemento da culpa se o agen-
te agiu com negligncia, imprudncia ou impercia, ou qualquer elemento subjetivo da-
quele que praticou. Assim, no haveria necessidade de a pessoa que se prejudicou com a
conduta contraditria provar culpa ou dolo do agente causador do dano.
No se verifica, em regra, a inteno do agente se ele agiu de m-f ou no, basta provar
que contradio objetivamente considerada seja lesiva em razo da legtima confiana
despertada em outrem gerar dano, j que todo dano injustamente causado merece
ressarcimento.
Assim, provando o dano efetivo e o prejuzo, haver direito a reparao devido prtica do
ato ilcito do agente.
7 ESTUDO DO CASO OCORRIDO NA VARA DE FAZENDA DA COMARCA DE FEIRA
DE SANTANA
Isadora da Mota Arajo submeteu-se ao Concurso Pblico no dia 17/09/2006 para provi-
mento de cargos na Prefeitura Municipal de Feira de Santana/BA, concorrendo a uma vaga
para o cargo de assistente administrativo, sendo aprovada em 96 lugar, conforme publica-
o do resultado nal do concurso em 15 de dezembro de 2006.
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Em 15 de dezembro de 2006 foi publicado o Decreto n 7.214, que homologou o resultado
nal do referido concurso, tornando pblica a lista dos candidatos aprovados por ordem de
classicao.
Somente em 16 de fevereiro de 2007, atravs do Edital n 001/2007, foi publicada a primeira
convocao dos candidatos aprovados, a penltima convocao foi feita em 12 de setem-
bro de 2008, atravs do Edital de Convocao n 15/2008, sendo convocada a 30 colocada
no concurso para cargo de assistente administrativo.
No dia 18/03/2010 foi publicado o Edital de Convocao n 23/2010 do concurso do ano de
2006, PARA NOMEAO EM DIVERSOS CARGOS, que, inclusive, fora tornado pblico atravs
do jornal Folha do Estado, do municpio de Feira de Santana/BA, sendo convocados os can-
didatos aprovados no cargo de assistente administrativo da 31 a 137 colocao, inclusive
quatro candidatos beneciados pelo Decreto n 3298, de 20/12/99.
Importante frisar que a requerente, que fora aprovada na 96 colocao, foi convocada
para nomeao no servio pblico e, aps tomar conhecimento da referida convocao,
fez os exames de raio-X de trax, exame oftalmolgico completo, hemograma completo
etc. e procurou juntar toda a documentao necessria no prazo de 30 dias para poder
tomar posse no cargo, inclusive teve gastos com os referidos exames, conforme fazem
prova as notas fscais e recibo em anexo.
Ocorre que, passados 15 dias da publicao do Edital de Convocao para nomeao, to-
mou conhecimento que, no dia 29/03/2010, havia sido feita uma reticao do Edital de
Convocao n 23/2010 do concurso de 2006, que resolveu, para efeito de nomeao, ex-
cluir por tempo indeterminado do referido edital todos os convocados para os cargos de
assistente administrativo e de digitador.
A reticao do Edital de Convocao n 23/2010 resolveu, ainda, manter vigente a convoca-
o para nomeao no servio municipal dos candidatos referentes aos cargos de agente de
servios gerais, almoxarife, analista de sistemas, enfermeira, mecnico, motorista e telefonista.
Motivo alegado na reticao do edital para excluir os convocados para os cargos de assis-
tente administrativo e de digitador fora o Decreto n 7.964, de 17 de maro de 2010, que es-
tabelece o contingenciamento do oramento anual para o exerccio de 2010, em 15%, sendo
considerada, tambm, a adoo de medidas de conteno de gastos pblicos em decorrncia
dos resultados da recente reunio realizada com toda equipe da administrao municipal.
Importante ressaltar que o prazo de validade do concurso, que era de 02 (dois) anos, con-
tado da data da homologao em 15/12/2006, foi prorrogado atravs do Decreto n 7.633,
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de 20 de novembro de 2008, publicado no jornal Tribuna Feirense, atendendo ao quanto
disposto no item 5, do Captulo I do Edital de Abertura de inscries, ndando seu prazo
em 15/12/2010.
7.1 PARECER DO PARQUET SOBRE A AO JUDICIAL
No primeiro parecer o Ministrio Pblico, em 09 de novembro de 2010, se manifestou ale-
gando, em sntese, que se procedeu intimao do Secretrio de Administrao e do mu-
nicpio de Feira de Santana, na pessoa do seu Procurador Geral, a m de cumprir o quanto
determinado na liminar, e a noticao do municpio de Feira de Santana, por seu Procura-
dor Geral, para tomar cincia do feito.
Ocorre que se deixou de proceder intimao do segundo impetrado no caso, o Prefeito do
Municpio de Feira de Santana, prosseguindo-se o feito sem a participao deste.
No existindo nos autos informaes da eventual apresentao de resposta do primeiro
impetrado e do Municpio de Feira de Santana/BA, opinou o parquet que fosse determinada
a intimao do segundo impetrado para, querendo no prazo de lei, prestar as devidas infor-
maes, bem assim ser certicada a apresentao ou no de informaes dos interessados.
No segundo parecer, datado de 20/09/2011, alegou que quanto alegao do Defensor
Pblico de descumprimento da deciso judicial informou que no houve desobedincia
ordem judicial, j que no h nos autos a comprovao dos requisitos exigidos pela liminar
para nomeao e empossamento da impetrante.
E, apesar da impetrante sustentar que tem direito nomeao ao cargo, foi aprovada em 96
lugar, o edital do concurso estabelecia que a quantidade de vagas ao cargo de assistente
administrativo era de 23 vagas, no havendo, portanto, que se falar em direito subjetivo
nomeao, tendo em vista que dever da Administrao prover apenas 23 vagas at o nal
do prazo de validade do concurso, em que no se inclui a autora.
O parquet, no parecer, ainda informa que autora alega que o Edital n 23/2010, do concurso
em questo, convocou os candidatos ao cargo de assistente administrativo da 31 a 137
colocao e, aps 15 dias, reticou este edital, excluindo, por tempo indeterminado, todos
os convocados para o cargo de assistente administrativo e digitador.
Desta forma, a impetrante arma a ilegalidade do ato do Poder Pblico consistente em no
proceder nomeao da mesma, alegando direito lquido e certo nomeao, tendo em
vista que realizou todos os exames clnicos necessrios sua nomeao.
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7.2 OPINIO CRTICA SOBRE O PARECER
O Promotor, para tentar convencer o Magistrado, colaciona duas jurisprudncias, a saber:
A primeira delas no tem nada a ver com o caso em concreto, pois, no prazo de validade do
concurso, o municpio, atravs dos seus representantes legais, ofertou vagas a mais para vrios
cargos pblicos para o municpio, concurso realizado em 2006, atravs do Edital n 23/2010.
Assim, o referido argumento cai por terra, tendo a requerente direito subjetivo a sua nomea-
o, mesmo tendo sido aprovada fora do nmero de vagas no concurso a partir do momento
em que a Administrao Municipal convoca vrios candidatos, dentre os quais a prpria impe-
trante, para fazerem exames e apresentarem toda a documentao para tomar posse.
A segunda jurisprudncia diz respeito a habilitados em certame pblico no possurem
direito subjetivo nomeao, mas to-somente uma mera expectativa de Direito, haja vis-
ta que os direitos esto condicionados ao poder discricionrio da Administrao quanto
convenincia e oportunidade do chamamento dos aprovados. Aqui tambm, conforme j
exposto, no h que se falar em discricionariedade a partir do momento em que a Adminis-
trao Pblica convoca vrios aprovados, passando o ato a ser vinculado, violando, assim, a
teoria dos atos prprios.
Insiste o promotor em alegar que a deciso da Administrao discricionria e, como tal, deve
ser praticada pela maneira e condies que reputar mais convenientes ao interesse pblico.
Ocorre que, para surpresa do Defensor Pblico, o digno Promotor colacionou a seguinte
jurisprudncia:
Ementa Recurso em mandado de segurana. Concurso Pblico. Candidatos
classicados alm do nmero de vagas inicialmente ofertadas no certame.
Posterior surgimento de novas vagas no prazo de validade do concurso. Vei-
culao de edital convocatrio nominal para apresentao de documentos
de nomeao. Ato administrativo vinculado. Direito Lquido e certo. Inde-
monstrao de insupervel razo nanceira. Recurso provido.
A partir da veiculao, por meio de edital de convocao, do interesse pbli-
co da Administrao em dar incio ao processo de investidura dos candida-
tos aprovados, a nomeao e a posse, que cariam, em princpio, discrio
administrativa, tornam-se vinculados, gerando, em contrapartida, direito
subjetivo em prol dos convocados; somente diante de relevante ou insupe-
rvel razo nanceira, econmica ou oramentria, devidamente compro-
vada, esse direito subjetivo poder ser postergado (...) (STJ, Quinta turma,
RMS 30110/CE, Min. Rel. Napoleo Nunes Maia Filho, DJE 05/04/2010).
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A jurisprudncia de clareza solar que a veiculao por edital de convocao em dar incio
investidura dos candidatos aprovados, que, em princpio, seria discricionria, torna-se vincu-
lada, acarretando direito subjetivo em prol dos convocados, salvo em razo de insupervel
razo nanceira, econmica ou oramentria, o que no ocorreu no caso concreto.
Alm de corroborar a tese do Defensor Pblico, o referido argumento de insupervel razo
nanceira no tem nenhum cabimento, j que o decreto de contingenciamento do Munic-
pio, conforme j abordado aqui, de 17 de maro de 2010, enquanto o edital de convoca-
o tem data de 18/03/2010, portanto, feito em data posterior.
Por outro lado, apesar do Decreto n 7.964, de 17 de maro de 2010, estabelecer o contin-
genciamento, a Administrao Pblica municipal resolveu manter a convocao dos candi-
mecnico, motorista e telefonista, excluindo apenas os candidatos convocados para o cargo
de assistente administrativo e digitador. Como pode a Administrao alegar contingencia-
mento e manter a convocao de candidatos para vrios cargos? Esse comportamento do
Poder Pblico imoral e viola frontalmente o princpio da moralidade administrativa e da
boa-f, bem como o subprincpio do venire contra factum proprium.
Assim, a alegao do promotor, que a autora no comprovou que a Administrao no teve
relevante ou insupervel razo nanceira, econmica ou oramentria, no poderia exigir
sua imediata nomeao absurda, j que fora fartamente comprovada a irresponsabilidade
da Administrao Pblica municipal, que gerou grande expectativa na candidata, frustrando
a sua legtima conana no Poder Publico municipal que, inicialmente, convoca candidatos
aprovados no concurso e, posteriormente, de forma contraditria ao comportamento ini-
cial, desconvoca os candidatos.
Por m, ressaltamos que, apesar do parecer contrrio do parquet, o referido rgo, depois
de receber denncias, ajuizou uma Ao Civil Pblica, proc. 0025163- 72.2010.805.0080, que
tramita na vara de Fazenda da comarca de Feira de Santana/BA, j que no inqurito civil restou
demonstrado que se contratava mo de obra terceirizada em detrimento da convocao dos
aprovados em concurso pblico no ano de 2006, sendo que o certame foi homologado em
15/12/2012. Alegou o parquet, na ao, que restava mais de um ms para expirar o prazo de
validade do concurso e at a data do ajuizamento da ao o Municpio no havia nomeado o
nmero de candidatos necessrio para o servio pblico, haja vista as contrataes irregulares.
Requereu em sede de liminar que os habilitados aprovados no concurso pblico de 2006
sejam investidos nos seus cargos. Ocorre que a liminar deferida pelo juiz determinou a res-
ciso do contrato dos funcionrios irregularmente contratados e no contemplou todos os
aprovados, mas apenas os que foram aprovados dentro do nmero de vagas no referido
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concurso pblico. Diante desta deciso, a assistida da Defensoria, Isadora Mota, no seria
contemplada, j que sua classicao foi bem acima do nmero de vagas ofertadas para seu
cargo no edital. Tal comportamento do Ministrio Pblico causou no Defensor Pblico per-
plexidade, em razo do parecer contrrio no mandado de segurana impetrado por mim.
7.3 A DECISO JUDICIAL QUE CONCEDEU A ANTECIPAO DE TUTELA
No mandado de segurana, proc. n 0008760-28.2010.805.0080, impetrado na Vara de Fazenda
Pblica da Comarca de Feira de Santana, alegando a violao de alguns princpios, principal-
mente a violao do venire contra factum proprium, o Excelentssimo Juiz de Direito, Roque Ruy
Barbosa de Arajo, deferiu o pedido de liminar determinando que a impetrante fosse nomeada
para o cargo de assistente administrativo e, subsequentemente, a mesma seja empossada no
respectivo cargo, desde que preencha os requisitos no edital do mencionado concurso pblico,
devendo ser respeitada a ordem de classicao do certame para o mencionado cargo.
Na fundamentao, em sntese, o Juiz alega que ao pedido liminar, como notrio o interes-
se que justica o pedido de liminar, faz prescindir, nesta fase do processo, de uma indagao
profunda do direito material discutido, bastando, pois, o juzo de probabilidade e no de
certeza ou convico e o perigo na demora, no sentido de que a atuao normal do Direi-
to poderia chegar tarde, podendo o provimento jurisdicional no mais ter utilidade ante a
modicao dos fatos.
E, pelo que consta nos autos, restou evidenciada a necessidade de a Administrao Pblica
municipal prover o cargo de assistente administrativo, eis que a impetrante foi convocada
para nomeao no referido cargo, apesar de seu nome ter sido excludo do referido edital
de convocao.
O perigo na demora estava congurado em razo de no poder haver mais a prorrogao
do prazo de validade do concurso.
O referido Juiz utiliza uma jurisprudncia do STJ como fundamentao, informando que
se a Administrao demonstra de forma explcita a necessidade de nomear 88 defensores
pblicos, deixou de ser discricionrio para se tornar vinculado o ato de nomeao, embora
no inicialmente classicados at 88 posio.
Nota-se, portanto, que existem algumas decises judiciais de juzo, inclusive dos Tribunais
Superiores, que, apesar de no reconhecerem explicitamente a proibio do comporta-
mento contraditrio, implcita e indiretamente existem diversos julgados, reconhecendo a
aplicao deste subprincpio que, na verdade, se encontra atrelado ao princpio da boa-f
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e da conana, que nada mais que a pura aplicao do venire, que vem se tornando uma
grande sada para os abusos cometidos pelo particular, bem como pelo poder pblico.
7.4. OPINIO CRTICA SOBRE O COMPORTAMENTO DA ADMINISTRAO PBLICA
MUNICIPAL.
Neste contexto, no h como acatar o entendimento da Administrao Pblica municipal
de excluir a convocao da requerente para o cargo de assistente administrativo, que fere os
princpios da isonomia, boa-f, razoabilidade e da vedao ao comportamento contradit-
rio. E, com a nalidade de garantir a nomeao da requerente, e, destarte, afastar a ilegalida-
de do ato do Poder Pblico consistente em no proceder nomeao da mesma, que se
ajuizou a respectiva ao judicial.
Dessa forma, no se conformando com a conduta do Poder Pblico, mormente conside-
rando, de um lado, todo o seu esforo empreendido na aprovao no certame, e, de outro,
seu direito lquido e certo nomeao, que se recorreu ao Poder Judicirio em busca do
seu direito de acesso Justia e salvaguarda de sua dignidade humana, para se proceder
imediata nomeao da impetrante ao cargo supracitado e subsequente posse, de modo a
no prevalecerem a ilegalidade e a injustia.
A reticao do Edital n 23/2010, que exclui indevidamente apenas os candidatos convo-
cados aos cargos de assistente administrativo e de digitador, fere frontalmente a teoria dos
atos prprios, cabendo a aplicao do venire contra factum proprium, do princpio da boa-f
e da moralidade administrativa, j que o referido edital manteve a convocao dos candi-
mecnico, motorista e telefonista.
Diante dos argumentos expendidos acima, possvel extrair as bases de um dos princpios
atravs do qual se mune para apresentar o presente mandado de segurana.
A partir do momento em que o Edital de Reticao n 23/2010 exclui os candidatos para
determinado cargo e mantm a convocao de outros candidatos para cargos diversos,
a alegao de contingenciamento do oramento anual para o exerccio de 2010 cai por
terra, pois, se assim fosse, o Poder Pblico municipal no deveria manter a convocao de
nenhum candidato para cargo algum.
Pronunciando-se, o ilustrssimo Doutor Alexandre de Moraes aclara-nos: a desigualdade na
lei se produz quando a norma distingue de forma no razovel ou arbitrria um tratamento
especco a pessoas diversas (2002, p. 65).
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Logo, destaca-se que preciso uma justicativa fundamentada e razovel para excluir can-
didatos aos cargos de assistente administrativo e de digitador e manter os candidatos de
outros cargos, pois, ao no fazer isso, a Administrao Municipal violou os princpios da con-
ana, boa-f e do venire contra factum proprium.
Prevalece no ordenamento jurdico brasileiro o Princpio da Inafastabilidade da Jurisdio,
esculpido no art. 5, inciso XXXV, da CFRB, outorgado como garantia fundamental, no qual
toda leso ou ameaa a direito no escapar da apreciao pelo Poder Judicirio.
A manuteno da postura da Administrao Pblica municipal em excluir a autora para efei-
to de nomeao ao cargo de assistente administrativo, sem proceder ao provimento do car-
go efetivo existente por quem legalmente habilitado em concurso pblico, importaria em
leso aos princpios da boa-f administrativa, conana e da proibio ao comportamento
contraditrio, os quais cumprem ao Poder Pblico observar.
O Decreto n 7.964, estabelecendo o contingenciamento do Oramento Anual, ocorreu
em 17/03/2010, enquanto a convocao da requerente se deu no dia 18/03/2010. Assim,
presume-se que a Administrao possui verbas para nomear a autora, j que o decreto foi
publicado antes da convocao da mesma.
Ressalta-se que o nico entendimento admissvel que quando a Administrao Pblica anun-
cia um edital convocando candidatos para nomeao, presume-se que ela realizou estudo pr-
vio sobre a necessidade e o oramento, deste modo vincula-se ao publicado, criando, sim, direito
lquido e certo para a candidata aprovada e classicada quanto sua nomeao e posse.
Posicionamento contrrio a esse, sem dvida, causa grande insegurana, principalmente
para a candidata, que conseguiu, aps grande esforo, sua to almejada aprovao.
Por outro lado, tambm absurda a alegao de indisponibilidade nanceira para nomear os
candidatos aprovados e emposs-los, pois tal questo se relacionaria com a questo da gover-
nabilidade, o que pressupe um mnimo de responsabilidade para com os atos que praticam,
mormente quando afetam de forma direta a esfera jurdica dos cidados (RMS 20.718).
O RACIOCNIO LGICO : Se o Poder Pblico anuncia em edital a convocao de candidatos
para o preenchimento de vagas, ele se obriga ao seu provimento, pois h o direito adquirido
nomeao, alis esse o entendimento dos Tribunais Superiores, pois se o Poder Pblico
publica edital convocando candidatos para o preenchimento de um nmero determinado
de vagas, ele se obriga ao provimento das mesmas, uma vez aprovados os candidatos a
preencher essas vagas, pois h o direito adquirido, lquido e certo nomeao, sendo um
direito subjetivo da requerente a nomeao.
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Desta feita, uma vez exigida, pela prpria Administrao, atravs de instrumento pblico,
a apresentao de documentos, alm de uma srie de providncias, expressamente vin-
culadas ao m de dar incio ao processo de nomeao, a mera expectativa de direito dos
recorrentes convola-se em direito subjetivo ante a responsabilidade do Poder Pblico frente
aos atos que veicula, a partir da veiculao, por meio de edital de convocao, do interesse
pblico da Administrao em dar incio ao processo de investidura dos candidatos apro-
vados, nomeao e posse, que seriam, a princpio, atos discricionrios, de acordo com a
necessidade do servio pblico, tornam-se vinculados gerando, em contrapartida, direito
subjetivo para os convocados.
Com efeito, a vinculao da Administrao Pblica aos atos que emite, combinada
com a existncia de vagas, impe a nomeao, posse e exerccio da requerente. O
instrumento convocatrio expressou a necessidade de provimento das vagas, insur-
gindo da direito lquido e certo dos demandantes posse no cargo de assistente
administrativo.
inconcebvel entender um Estado que se denomina Estado Democrtico de Direito no
ter o dever de atuar respeitando a conana legtima que tenha gerado no administrado,
cando claro no Direito Pblico que h de se proteger a conana depositada nas relaes
jurdicas subsequentes.
No se trata mais do edital de abertura, mas de um segundo momento, correspondente ao
edital de convocao da requerente listado no Edital de Convocao n 23/2010, de que a
Administrao exigiu documentos de comparecimento em data e hora determinadas. Foi por
este instrumento que se tornou pblica a inteno de a Administrao nomear a requerente.
Faz-se induvidosa a existncia de vagas, e o Ato de Convocao n 23/2010 certica a neces-
sidade de preenchimento daquelas vagas. Portanto, no contexto objetivo deste processo,
a margem ou espao para discricionariedade administrativa nenhuma, no sendo juridi-
camente respaldada a recusa governamental na consumao do procedimento de provi-
mento do cargo.
Com efeito, impe-se a prevalncia do princpio da segurana jurdica e da vedao ao
comportamento contraditrio na ponderao dos valores em questo, tendo como ilegal
o ato que revogou o direito da autora convocada por edital a tomar posse no cargo de
Sendo assim, comprovada a aprovao da Requerente em concurso pblico realizado, en-
contrando-se o referido certame dentro de seu prazo de validade, imperativo o reconheci-
mento do seu direito pretendida efetivao no cargo.
92
Desta forma, a parte prejudicada impetrou o respectivo mandado de segurana para sanar
a irregularidade praticada pelos impetrados, a m de ser nomeada e empossada no cargo
de assistente administrativo no servio pblico municipal da cidade de Feira de Santana/BA.
Nestes termos, a confiana merecedora de tutela jurdica, que pode verdadeiramente
ser considerada como um limite atuao estatal, pode ser arguida pelo particular em
face do Poder Pblico, objetivando ver mantida alguma situao jurdica que lhe fa-
vorvel e que foi criada por ato estatal, aquela denominada, doutrinariamente, como
confiana legtima.
Pode-se dizer, ento, que o direito violado mais que plausvel, j que a Constituio Fe-
deral, e os princpios da boa-f, moralidade, conana, bem como a vedao de compor-
tamento contraditrio, garantem a impetrante que em qualquer relao seja ela privada
ou pblica, jurdica ou no, dever de agir com lisura, honestidade, lealdade, vinculao da
Administrao Pblica aos atos que emite, como a convocao da autora para o cargo de
Est embasado, tambm, no entendimento dos nossos Tribunais Ssuperiores acerca do
alcance constitucional da acessibilidade dos cargos pblicos e da vinculao ao Edital
de Convocao.
8 CONCLUSO
Foi no Direito Romano que surgiu a ideia do venire contra factum proprium, em que se de-
claravam ilcitas as atitudes do homem e demonstrava a incoerncia da segunda conduta
em relao primeira, proibindo, assim, a conduta contraditria, como, por exemplo, alegar
erro capaz de inquinar o negcio quando a prpria pessoa tivesse laborado ou dado causa
a alguma destas situaes.
cebido pela escola dos glossadores, que pretenderam extrair a lei de uma srie de previses
legais especcas. Os juristas da Idade Mdia conceberam, como espcie de princpio geral,
a frmula da proibio do comportamento contraditrio.
Havia casos legais em que se aplicava o princpio, mas existiam outros casos em que a
contradio era autorizada expressamente pela lei. Diante deste imbrglio o venire contra
Ao impor sobre todos um dever de no se comportar de forma lesiva aos interesses e ex-
pectativas legtimas despertadas no outro, a tutela da conana revela-se no apenas como
93
principal integrante do contedo da boa-f objetiva, mas, tambm, como forte expresso
da solidariedade social e importante instrumento de reao ao voluntarismo e ao liberalis-
mo ainda amalgamados ao direito privado como um todo.
Sobre a concretizao deste subprincpio deve-se lembrar que compete ao juiz, no caso
concreto, denir e esclarecer o comportamento que est se vedando e fornecer as solues
jurisprudenciais para os casos, buscando um parmetro o mais aberto possvel.
Os Tribunais, inclusive o prprio Superior Tribunal de Justia, vm aplicando o subprincpio
da vedao ao comportamento contraditrio no mbito da Administrao Pblica, proibin-
do a incoerncia do Poder Pblico em prejuzo da legtima expectativa gerada no particular,
mesmo os juzes no reconhecendo diretamente a sua aplicao, j que, na maioria das
vezes, vem fundada em outros princpios, como da boa-f, conana e solidariedade social e
at princpios do Direito Pblico, como aconteceu no nosso caso em concreto, no qual, ape-
sar de no fazer meno ao venire contra factum proprium alegado na inicial, indiretamente o
juiz da Vara de Fazenda Pblica da Comarca de Feira de Santana/BA reconheceu sua aplica-
o ao fundamentar que deixou de ser discricionrio o ato para se tornar vinculado, j que,
inicialmente, a Administrao demonstrou a necessidade de prover as vagas para o cargo
de assistente administrativo.
O venire contra factum proprium nada mais do que o resultado de que o direito positivo
insuciente para solucionar os conitos de interesses na sociedade, que cada vez mais
dinmica, e, assim, este subprincpio e outros j alegados neste trabalho surgem como um
contrapeso, evitando que injustias sejam praticadas, como a no contradio de compor-
tamentos lesivos parte como meio de tutela da conana. Assim, sob o ponto de vista
ftico e objetivo, que no deve repercutir na esfera alheia.
No se busca tambm examinar a contradio de forma a perquirir a inteno do agente,
pois, caso se zesse isto, estaramos, de certa forma, retirando o carter objetivo do venire,
afastando, de certo modo, a aplicao deste subprincpio.
O nemo potest venire contra factum proprium funciona como verdadeira conduta tica e leal,
de forma a exigir de todos o compromisso de agir de forma honesta, proba, com o sentido
objetivo do prprio comportamento.
O fato prprio que a parte prejudicada cona no pode ser alterado de forma unilateral,
violando a legtima conana depositada.
O ordenamento jurdico brasileiro protege a conana legtima nas diversas atuaes do Es-
tado, e, como a proteo da conana instrumento de efetivao da boa-f, claro est que
94
o ordenamento estabeleceu a necessidade de se respeitar a boa-f, seja no Direito Privado,
seja no Direito Pblico. Constitui a boa-f, portanto, um princpio constitucional implcito,
deduzido do sistema de valores adotado pela Lei Fundamental.
Assim, a Administrao Pblica tem o dever de respeitar a conana legitimamente gerada
nos administrados, no devendo, portanto, frustrar a justa expectativa que tenha incutido
no administrado violando, assim, o venire. Ou seja, o Poder Pblico no deve frustrar a con-
ana legtima, a qual, por sua vez, envolve a coerncia nas decises, razoabilidade nas mu-
danas e a no imposio retroativa de nus imprevistos.
O comportamento contraditrio pode ser enquadrado perfeitamente como um ato ilcito a
que deve ser imposto uma sano jurdica. H casos em que possvel evitar o dano quando
a Administrao Pblica, ou atravs de uma ao judicial, se consegue inibir ou impedir a
segunda conduta tida como contraditria. Ocorre que no momento em que no se conse-
gue impedir este comportamento, sendo este realizado e acarretando um dano parte que
foi lesada por esta conduta, a sano a ser aplicada a indenizao pelos danos sofridos.
Ressalta-se que neste trabalho no se est exaurindo todos aspectos do venire, j que pro-
curamos, de certa forma, dar mais nfase ao meu caso em concreto. Decerto que esse caso
passa a ser apenas um exemplo dentro de um conjunto de diversos outros da Administra-
o Pblica que a jurisprudncia e a doutrina tm reconhecido.
Assim, o venire contra factum proprium tem sido uma excelente vlvula de escape para os
abusos cometidos tanto pelo particular quanto pelo Poder Pblico, tendo sido reconhecido
tanto pela doutrina como pela jurisprudncia.
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96
A (IM) POSSIBILIDADE DE UTILIZAO DA
INTERCEPTAO TELEFNICA
NO PROCESSO CIVIL
4

SUMRIO: 1 INTRODUO; 2 INTERCEPTAO TELEFNICA NO ORDE-
NAMENTO JURDICO PTRIO: CONSTITUIO FEDERAL DE 1988 E LEI
9.296 DE 1996; 3 INTERCEPTAO TELEFNICA E PROVA EMPRESTADA
NO PROCESSO CIVIL; 3.1 ADMISSIBILIDADE DA INTERCEPTAO TELE-
FNICA POR MEIO DE PROVA EMPRESTADA; 3.2 INADMISSIBILIDADE DA
INTERCEPTAO TELEFNICA POR MEIO DE PROVA EMPRESTADA; 4 IN-
TERCEPTAO TELEFNICA DIRETAMENTENO PROCESSO CIVIL; 4.1 AN-
LISE DO PRECEDENTE DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA (HC 203405/
MS) LUZ DOS PRINCPIOS E BALIZAS CONSTITUCIONAIS; 4.2 ADMIS-
SIBILIDADE DA INTERCEPTAO TELEFNICA NO PROCESSO CIVIL
4.3 A INADMISSIBILIDADE DA INTERCEPTAO TELEFNICA NO
PROCESSO CIVIL; 5 CONCLUSO; 6 REFERNCIAS.
Resumo
O presente trabalho tem o propsito de investigar a possibilidade de utilizao da inter-
ceptao telefnica, disciplinada no artigo 5, inciso XII da Constituio Federal de 1988 e
na legislao ordinria n. 9.296 de 24 de julho de 1996, em processo diverso do criminal,
precipuamente no processo civil. O legislador constituinte originrio estabeleceu a inter-
ceptao da comunicao telefnica como meio de produo de prova somente para ns
de investigao criminal ou instruo processual penal. Todavia, diante da necessidade de
garantir a efetividade processual, doutrina e jurisprudncia se divergem sobre a possibilida-
de de aplicar a interceptao telefnica, seja como prova emprestada, seja diretamente em
processo de outros ramos do direito diverso do criminal.
Palavras-chave: Interceptao telefnica; Princpio da proporcionalidade; Processo civil.
97
Abstract
The present study aims to investigate the possibility of using the telephone interception, disci-
plined in Article 5, paragraph XII of the Constitution of 1988 and the common law no. 9296 of July
24, 1996, in other than criminal proceedings, primarily in the civil case. The legislature established
the original constituent interception of telephone communication as a means of evidence solely
for purposes of criminal investigation or criminal procedure. However, given the need to ensure
the eectiveness of procedural doctrine and case law is divided on whether to implement a tele-
phone intercept as evidence is borrowed, either directly in the process of other branches of law
other than criminal.
98
1 INTRODUO
O
sigilo comunicao um dos direitos fundamentais de primeira gerao elencado
no artigo (art.) 5 da Constituio Federal (CF) vigente, coadunando com os direitos e
garantias individuais e polticos clssicos.
Ocorre que, como os direitos humanos fundamentais no so absolutos, e, com isso, devem
ser observados com ressalvas, surge a interceptao telefnica, prevista no art. 5, XII, da CF,
como medida excepcional, considerada legtima, apenas e to-somente, quando observa-
das as formalidades, exigncias e requisitos legais.
Neste diapaso, a Constituio de 1988 apresenta duas balizas fundamentais na matria em
estudo: de um lado, o sigilo das comunicaes e proibio das provas ilcitas, inseridas no
inc. LVI do art. 5, de outro lado, amenizando e equilibrando, de certo modo, essa vedao,
estabelece o inc. XII do mesmo artigo uma exceo inviolabilidade do sigilo das comunica-
es telefnicas, subordinada ao cumprimento de trs requisitos, que podem ser extrados
literalmente do texto constitucional. Assim, a interceptao telefnica lcita pressupe seja
realizada: 1) por ordem judicial; 2) nas hipteses e na forma que a lei estabelecer; 3) para ns
de investigao criminal ou instruo processual penal.
A interceptao telefnica instrumento processual de coleta de provas, de mbito res-
trito, de carter cautelar, cuja legitimidade passa, irrefutavelmente, pelo crivo do Poder
Judicirio. E, uma vez efetuadas com obedincia aos requisitos impostos na lei, so aceitas
como provas lcitas, sendo admissvel seu resultado como fonte de prova no processo.
No obstante a Constituio Federal no art. 5, inciso XII, prev que a interceptao telef-
nica somente pode ser utilizada como meio de prova para ns de investigao criminal ou
instruo processual penal, como o direito dinmico, estando em constante evoluo, no
decorrer do tempo comearam a surgir situaes que culminaram por necessitar do uso
da interceptao telefnica como meio de prova para a busca da soluo dos conitos na
seara extrapenal.
Nesta perspectiva, em decorrncia da mudana dos tempos e da evoluo da dogmti-
ca jurdica, doutrina e jurisprudncia aprofundaram a discusso a respeito da utilizao do
contedo obtido mediante a interceptao telefnica, por meio da prova emprestada, em
processos vinculados a outros ramos do direito diversos do criminal.
E recentemente, indo de encontro ao carter convencional do direito, foi tratada, de forma
indita pelo Superior Tribunal de Justia, a possibilidade da interceptao telefnica direta-
mente em uma ao de natureza civil.
99
Os aspectos legais, doutrinrios, jurisprudenciais, da utilizao da interceptao telefnica
em processos de natureza diversa do criminal sero devidamente abordados, levando-se
em considerao a aplicao dos princpios e balizas constitucionais.
2 INTERCEPTAO TELEFNICA NO ORDENAMENTO JURDICO PTRIO: CONSTITUI-
O FEDERAL DE 1988 E LEI 9.296 DE 1996
Neste item sero aventados os diplomas legais que disciplinam a possibilidade de intercep-
tao telefnica no ordenamento jurdico ptrio, todavia sem o propsito de esgotar o tema.
A interceptao telefnica foi prevista no art. 5, XII da Constituio Federal de 1988 (CF/88), nos
seguintes termos: inviolvel o sigilo da correspondncia e das comunicaes telegrcas, de
dados e das comunicaes telefnicas, salvo no ltimo caso, por ordem judicial, nas hipteses e na
forma em que a lei estabelecer, para ns de investigao criminal ou instruo processual penal.
Estamos diante de uma norma constitucional de eccia contida, limitada ou restringvel,
ou seja, so normas que no so autoaplicveis, que dependem de interposta lei (comple-
mentar ou ordinria) para gerar seus efeitos principais. Mas, geram alguns efeitos jurdicos
negativos imediatos, pois vinculam o legislador infraconstitucional aos seus comandos e
paralisam as normas com elas incompatveis.
Somente com a entrada em vigor da Lei n. 9.296, de 24 de julho de 1996, houve a regula-
mentao do inciso XII do art. 5 da Constituio Federal de 1988, passando a ser autorizada
a interceptao telefnica. Isto porque a jurisprudncia pacca do Supremo Tribunal Fede-
ral (STF) entendia ser inadmissvel a interceptao antes da edio da lei, embora a jurispru-
dncia rara do Superior Tribunal de Justia (STJ) e de alguns outros Tribunais, em casos raros
e excepcionais, a admitisse, por entender que no existem direitos absolutos (STJ: HC 3.982
(95.053.161-5) RJ, 6 T., Rel. Min. Adhemar Maciel, v.u., 05.12.1995).
A Lei n 9.296/96, editada para regulamentar o inciso XII do art. 5 da CF/88, determina que
a interceptao de comunicaes telefnicas, de qualquer natureza, para prova em investi-
gao criminal e em instruo processual penal, depender de ordem do juiz competente
da ao principal, sob segredo de justia, aplicando-se, ainda, interceptao do uxo de
comunicaes em sistemas de informtica e telemtica.
O art. 1 da Lei 9.296/96 ao se referir a interceptao de comunicaes telefnicas alude
tanto a escuta telefnica quanto a interceptao telefnica stricto sensu. A interceptao
telefnica em sentido estrito corresponde captao da conversa por um terceiro sem o
conhecimento de qualquer dos interlocutores, enquanto a escuta telefnica a captao
100
por terceiro com o conhecimento de um dos interlocutores. J a gravao clandestina cor-
responde captao feita por um dos interlocutores da sua prpria conversa sem o conhe-
cimento dos demais, e no est disciplinada na lei.
A violao do sigilo telefnico, disciplinada pela Lei 9.96/96, considerada pela doutrina uma
medida de natureza cautelar, podendo tanto ser preparatria, se requerida antes do ajuiza-
mento da ao penal, como incidental, se produzida no curso do processo. Tratando-se de
providncia cautelar, a interceptao deve atender aos requisitos bsicos de toda medida des-
ta natureza, quais sejam: fumus boni iuris (aparncia do bom direito) e periculum in mora (perigo
ou risco na demora). O magistrado jamais poder olvidar de qualquer um destes pressupostos,
so requisitos cumulativos, pois a falta de algum deles desautoriza a medida.
O fumus boni iuris, em processo penal, traduz-se na existncia de indcios razoveis da au-
toria ou participao numa infrao penal. E o periculum in mora consiste na urgncia da
colheita da prova para preservar o direito.
O art. 2, II da mencionada lei rma, ainda, o critrio da estrita necessidade, s podendo a
interceptao ser utilizada como ultima ratio. Exige-se, portanto, a imprescindibilidade da in-
terceptao como nico meio ecaz para a realizao da prova, afastada a sua possibilidade
quando a prova tiver como ser produzida atravs de outro meio.
A indigitada lei permite a quebra do sigilo das comunicaes telefnicas para a investigao
dos crimes apenados com recluso (art. 2, inc. III), cando excludas as contravenes penais,
que so punidas com priso simples, e os crimes apenados com deteno. Para a doutrina, tal
critrio trouxe duas impropriedades: de um lado, deixou de abranger crimes apenados com
deteno comumente praticados via telefone; por outro, ao elencar genericamente todas as
infraes penais apenadas com recluso, alargou sobremaneira o rol, e muitas vezes estes
crimes so destitudos de gravidade. Assim, deve incidir na hiptese o princpio da propor-
cionalidade dos bens jurdicos envolvidos, o poder de interceptar conversas telefnicas deve
ser exercido com grande cautela, devendo ser considerado um mtodo excepcional, no se
podendo sacricar o sigilo das comunicaes em prol de um bem de menor valor.
mente justicada.
mente justicada. Como est se limitando o direito a intimidade, esses requisitos devem
estar previstos na autorizao do mandado de interceptao telefnica.
101
O pedido de interceptao poder ser determinado pelo juiz, de ofcio, ou a requerimento
da autoridade policial (somente na investigao criminal) ou do representante do Minis-
trio Pblico (tanto na investigao criminal quanto na instruo processual penal). No
entanto a lei no estabeleceu a possibilidade de o querelante (titular da ao penal priva-
da) e do ru requererem a interceptao. Vrias so as questes levantadas pela doutrina
no tocante a este tema.
No tocante defesa, Lenio Luiz Streck (1997, p. 88) aduz que o dispositivo do art. 3, ao vedar
defesa o direito de requerer a realizao da escuta, viola os princpios da ampla defesa e
do contraditrio, eis que limita o poder de a defesa defender-se provando. Da, uma inter-
pretao conforme a Constituio aponta a possibilidade tambm de a defesa requerer a
interceptao das comunicaes telefnicas.
No tocante aos titulares da ao penal privada, prepondera a opinio de que seria um con-
trassenso no admitir a produo da prova, quando a interceptao mostrar-se o nico
meio de se provar o alegado.
Outra questo polmica na doutrina a determinao de ofcio da medida. Parte dos dou-
trinadores acredita ser inconstitucional, porque vulnera o modelo acusatrio de processo,
j que os juzes tm competncia para processar e julgar, mas no para investigar, principal-
mente no mbito extraprocessual. H quem defenda que nosso sistema acusatrio no
to puro assim, o juiz pode decretar a priso preventiva de ofcio, pode produzir prova de
ofcio, portanto plenamente possvel a decretao de ofcio da interceptao telefnica.
Feito o pedido de interceptao de comunicao telefnica, que conter a demonstrao
de que sua realizao necessria apurao de infrao, o juiz ter o prazo mximo de 24
horas para decidir, indicando tambm a forma da execuo da diligncia, que no poder
exceder o prazo de 15 dias, renovvel, por igual tempo, uma vez comprovada a indispensa-
bilidade do meio de prova. H tambm divergncias na doutrina e jurisprudncia quanto
quantidade de renovao.
O Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justia tm se posicionado no sentido
de que a interceptao telefnica no pode exceder quinze dias, porm pode ser renovada
por igual perodo, no havendo restrio ao nmero de vezes, desde que comprovada a
necessidade e a indispensabilidade do meio de prova para cada renovao.
Ainda, conforme a lei, a diligncia ser conduzida pela autoridade policial, que poder re-
quisitar auxlio aos servios e tcnicos especializados s concessionrias de servio pblico,
sempre com prvia cincia do Ministrio Pblico, que poder acompanh-la, se entender
necessrio. Se houver possibilidade de gravao da comunicao interceptada, ser deter-
102
minada sua transcrio, encaminhando-se ao juiz competente, acompanhada com o devi-
do auto circunstanciado, que dever conter o resumo das operaes realizadas.
Aps o trmino da diligncia, a prova colhida permanecer em segredo de justia, devendo,
caso j haja ao penal, ser possibilitado ao defensor sua anlise, em respeito aos princpios
do devido processo legal, contraditrio e ampla defesa. Ressalte-se que a natureza da dili-
gncia impede o conhecimento anterior do investigado e de seu defensor. De qualquer for-
ma, se garante a observncia do princpio ao contraditrio, logo depois de colhida a prova,
ou seja, feita a gravao e a devida el transcrio, quando se d ao investigado o direito de
impugnar a prova obtida e, alm disso, oferecer a contraprova.
A Lei 9.296/96 adotou, portanto, o princpio do contraditrio diferido ou retardado, que per-
mite ao acusado o direito de contraditar a prova j produzida contra si. Se a prova foi pro-
duzida durante o inqurito policial, o acusado ou seu defensor poder ter acesso a ela para
elaborao de sua defesa; se a interceptao telefnica foi produzida durante a instruo
processual, o acesso ser permitido assim que encerrada a diligncia.
Por m, constitui crime, previsto no art. 10 da Lei 9.296/96, com pena de recluso de dois a
quatro anos e multa, realizar interceptao telefnica sem autorizao judicial ou visando
ns no permitidos em lei, ou violar o segredo de justia exigido pela lei respectiva.
3 INTERCEPTAO TELEFNICA E PROVA EMPRESTADA NO PROCESSO CIVIL
A Constituio Federal de 1988, em seu art. 5, inciso XII, assegurou, como direito fundamen-
tal do cidado, a preservao do sigilo das comunicaes telefnicas, desde que presente a
autorizao judicial, para ns de investigao criminal ou instruo processual penal.
Indaga-se, por seu turno, a possibilidade da prova obtida com a interceptao telefnica,
legalmente realizada para ns de investigao criminal, servir em processo diverso do penal
como prova emprestada.
Salutar trazer-se baila o conceito de prova emprestada. Esta consiste na utilizao de prova que
fora produzida e destinada a processo determinado, qual transportada para outro processo.
Ensina-nos Fredie Didier Jr. (2007, p. 65) que a prova emprestada a prova de um fato, produzida
em um processo, seja por documentos, testemunhas, consso, depoimento pessoal ou exame
pericial, que trasladada para outro processo, por meio de certido extrada daquele.
aquela produzida em um processo e, atravs da reproduo documental, juntada em ou-
tro processo pendente de deciso. A condio mais importante para que se d validade e
103
eccia prova emprestada que as partes do processo para o qual a prova deve ser tras-
ladada tenham participado adequadamente em contraditrio do processo em que a prova
foi produzida originariamente.
V-se, portanto, que necessrio que a prova tenha sido validamente produzida, no pro-
cesso de origem, e seja submetida ao crivo do contraditrio tambm no processo onde se
busca que surtam os efeitos da prova.
A doutrina majoritria entende que, para que seja lcita e admissvel a prova emprestada,
devem-se observar os seguintes requisitos: a) na construo da prova, deve a parte contrria
ter participado do contraditrio; b) os fatos a serem provados devem guardar uma identida-
de com os fatos produzidos no processo anterior; c) a existncia da impossibilidade ou di-
culdade na reproduo da prova emprestada no processo em que se pretenda demonstrar
a veracidade de certa alegao. (RIBEIRO; ALVARES, 2012, p.11).
Exposto o conceito de prova emprestada, cumpre trazer baila as correntes doutrinrias e en-
tendimento jurisprudencial no que tange a possibilidade de utilizao de dados obtidos atravs
de interceptao telefnica por meio de prova emprestada para processos diversos do criminal.
3.1 ADMISSIBILIDADE DA INTERCEPTAO TELEFNICA POR MEIO DE PROVA EMPRESTADA.
Surge a questo da utilizao da prova emprestada no processo civil como polmica e assaz
controvertida. Para os defensores da admissibilidade, no h que se proibir o emprstimo
de prova quando a interceptao telefnica tiver sido realizada de acordo com os ditames
estatudos pela Lei 9.296/96, caso em que a mesma ter sido licitamente produzida.
Sendo assim, ao romper-se o sigilo das comunicaes telefnicas mediante a interceptao, no
haveria razes para obstar o emprstimo do contedo obtido atravs desta, j que a intimidade
fora licitamente violada. Ademais, a admisso da prova emprestada atenderia aos princpio da
economia, da celeridade processual e da garantia constitucional da durao razovel do processo.
Para Ada Pellegrini Grinover (2001, p. 196) possvel que, em processo civil, se pretenda
aproveitar a prova emprestada, derivada de interceptao telefnica lcita, colhida em pro-
cesso penal desenvolvido entre as mesmas partes. A autora preleciona que:
O valor constitucionalmente protegido pela vedao das interceptaes te-
lefnicas a intimidade. Rompida esta, licitamente, em face do permissivo
constitucional, nada mais resta a preservar. Seria uma demasia negar-se a
recepo da prova assim obtida, sob a alegao de que estaria obliquamen-
104
te vulnerado o comando constitucional. Ainda aqui, mais uma vez, deve
prevalecer a lgica do razovel.
A utilizao da interceptao telefnica como prova emprestada no processo cvel defendi-
da tambm por Jos Carlos Barbosa Moreira (1996, p. 20), sustentando que uma vez rompido
o sigilo, e, por conseguinte, sacricado o direito da parte preservao da intimidade, no faria
sentido que continussemos a preocupar-nos com o risco de arrombar um cofre j aberto.
Ainda, Fernando Capez (2010, p. 577) defende a utilizao da prova colhida de forma lcita
no mbito criminal em aes de outra natureza, desde que gere efeito contra quem tenha
sido parte no processo originrio.
Na opinio de Nelson Nery Jnior (2004, p. 1999) a prova de conversa telefnica obtida
licitamente, por autorizao judicial na instruo criminal, pode ser utilizada como prova
emprestada no processo civil, respeitados os requisitos de validade e eccia dessa ltima.
Eduardo Cambi (2004, p. 145) assevera que no h ilicitude nessa prova, pois, uma vez rom-
pido licitamente o sigilo telefnico, no se poderia deixar de aproveitar os elementos proba-
trios apurados, j que a origem da cognio no viola o direito constitucional inviolabili-
dade das comunicaes telefnicas.
Nas lies de Alexandre de Moraes (2011, p. 65):
a limitao constitucional decretao de interceptaes telefnicas somente no
curso de investigaes criminais ou instrues processuais penais, no impede a
possibilidade de sua utilizao no processo civil, administrativo, disciplinar, extra-
dicional ou poltico-administrativo como prova emprestada, aproveitando-se os
dados obtidos por meio de interceptaes telefnicas regularmente determina-
da pela autoridade judicial, uma vez que no disparatado sustenta-se que nada
impedia nem impede, noutro procedimento de interesse substancial do mesmo
Estado, agora na vertente da administrao pblica, o uso da prova assim produ-
zida em processo criminal. A possibilidade de utilizao dessa prova emprestada
somente ser vedada, quando vericado o desvio de nalidade, a simulao ou
fraude no curso da investigao, no sentido de burlar a vedao constitucional
de decretao de interceptaes telefnicas no processo civil ou administrativo.
Essa orientao a prevalente na jurisprudncia, inclusive na operao da polcia federal, titu-
lada por Operao Furaco, o Supremo Tribunal Federal admitiu o uso de interceptao te-
lefnica como prova emprestada em processos administrativos disciplinar contra os mesmos
servidores envolvidos na investigao criminal. Necessrio transcrever a ementa da deciso:
105
INQ 2.424 -25/04/2007 TRIBUNAL PLENO QUEST. ORD. EM INQURITO
2.424-4 RIO DE JANEIRO RELATOR: MIN. CEZAR PELUSO EMENTA: PROVA-
EMPRESTADA. Penal. Interceptao telefnica. Escuta ambiental. Auto-
rizao judicial e produo para fm de investigao criminal. Suspeita
de delitos cometidos por autoridades e agentes pblicos. Dados obtidos
em inqurito policial. Uso em procedimento administrativo disciplinar,
contra os mesmos servidores. Admissibilidade. Resposta afrmativa a
questo de ordem. Inteligncia do art. 5, inc. XII, da CF, e do art. 1 da
Lei federal n 9.296/96. Voto vencido. Dados obtidos em interceptao
de comunicaes telefnicas e em escutas ambientais, judicialmente
autorizadas para produo de prova em investigao criminal ou em
instruo processual penal, podem ser usados em procedimento admi-
nistrativo disciplinar, contra a mesma ou as mesmas pessoas em rela-
o s quais foram colhidos. (Inq-QO 2.424-4/RJ,Rel. Min, Cezar Peluso, j.
24.04.2007, Informativo 464).
No mesmo sentido o Superior Tribunal de Justia:
Ementa. A jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia e do Supremo Tri-
bunal Federal encontra-se consolidada no sentido da possibilidade do apro-
veitamento, em processo disciplinar, de prova licitamente obtida mediante
o afastamento do sigilo telefnico em investigao criminal ou ao penal,
contanto que autorizada a remessa pelo juzo responsvel pela guarda dos
dados coletados, e observado, no mbito administrativo, o contraditrio. Pro-
cesso MS 14797 / DF MANDADO DE SEGURANA 2009/0221635-7 Relator(a)
Ministro OG FERNANDES (1139) rgo Julgador S3 TERCEIRA SEO Data
do Julgamento 28/03/2012 Data da Publicao/Fonte DJe 07/05/2012
Destaque-se que os Tribunais Superiores j se rmaram pela relativizao do sigilo proces-
sual dos dados interceptados com a autorizao judicial. Observe-se, no entanto, que a le-
gislao e a jurisprudncia brasileiras no cuidaram de disciplinar os pressupostos e a forma
dessas autorizaes para compartilhamento da prova, donde se depreende que os nicos
requisitos seriam a coincidncia entre as partes processuais dos dois feitos, a existncia do
contraditrio e a necessidade de fundamentao das decises.
No entanto, deve se atentar para o fato de que a ausncia de regulamentao dos requisitos
da deciso que autoriza a divulgao da prova sob sigilo, seja para uso como prova empres-
tada, seja para qualquer outro m, reveste a questo de sria gravidade. Isso porque a que-
bra do sigilo das comunicaes s se faz vlida quando cercada das hipteses e requisitos
constitucionais e legais.
106
3.2 INADMISSIBILIDADE DA INTERCEPTAO TELEFNICA COMO PROVA EMPRESTADA.
Mesmo que se trata da interceptao telefnica trasladada de um processo para outro,
chamada prova emprestada. Procedimento que , em princpio, admissvel, dado que se
trata do mesmo acusado em ambos os processos. Para que no haja ofensa ao princpio
do contraditrio e da ampla defesa, h que se reconhecer a existncia de barreiras legais
quando se pretende a transposio da prova penal para um processo cvel. Isso porque
a Constituio veda a interceptao telefnica como meio de obteno de prova fora do
mbito criminal, com isso o transplante da prova representaria uma forma de se contornar
a vedao constitucional.
Nesta ordem de ideias, parte da doutrina inclina-se pela inadmissibilidade do uso da inter-
ceptao de comunicaes telefnicas fora das hipteses constitucionalmente permitidas,
posto que a inteno do legislador constituinte originrio, assim como a do legislador in-
fraconstitucional, foi limitar apenas esfera penal as hipteses de interceptao telefnica,
protegendo a intimidade.
Ao se permitir a utilizao da interceptao telefnica por meio de prova emprestada em
processos de natureza diversa, estar-se- diante de uma violao indireta Lei Maior, me-
dida que se permitiria, por via oblqua, o que o texto constitucional probe pela via direta.
Ademais, vigora, na quebra do sigilo das comunicaes, o segredo de justia, assim ao ad-
mitir que a prova colhida com a medida cautelar seja utilizada em processo distinto, haveria
burla s regras disciplinadoras da lei de interceptao telefnica.
No entendimento de Luiz Flvio Gomes (2006, p.118-119), a prova colhida por interceptao
telefnica no mbito penal no pode ser emprestada ou utilizada para qualquer outro pro-
cesso vinculado a outros ramos do direito. Urge o respeito vontade do constituinte (ns
criminais). Aduz o doutrinador que: ao permitir a interceptao, como quebra que do si-
gilo das comunicaes, somente para ns criminais, j fazia uso da ponderao e da propor-
cionalidade, que agora no pode ser ampliada na prtica. Impe-se, ainda, acrescentar que
essa prova criminal deve permanecer em segredo de justia e inconcilivel o emprstimo
de prova com o segredo de justia.
Alexandre Freitas Cmara (2011, p. 403) observa que:
H que se considerar, no entanto, outra hiptese: a da transcrio da es-
cuta telefnica autorizada no processo penal poder ou no ser levada ao
processo civil como prova emprestada. Tal problema pode ter duas solu-
es possveis: ou se considera admissvel tal utilizao, na medida em
107
que a prova foi produzida por meio lcito e levada ao processo civil por
meio admitido no direito brasileiro, qual seja, a prova emprestada; ou se
considera que neste caso a prova emprestada ser inadmissvel por estar
sendo utilizada com o m de se obter por via indireta aquilo que a Consti-
tuio proibiu fosse obtido de forma direta. Inclino-me por esta segunda
soluo, por me parecer mais consentneo com o vigente sistema cons-
titucional. O direito no pode permitir que se atinja por via oblqua algo
que o ordenamento positivo probe seja concedido ou utilizado. Admitir
a utilizao desta prova, que poderamos chamar indiretamente ilcita,
seria compactuar com uma ilicitude (a utilizao de conversas telefnicas
como fonte de prova no processo civil). Por esta razo no considero ad-
missvel a utilizao da prova emprestada quando o meio utilizado para
a obteno daquela prova a ser carreada para os autos do processo em
questo, embora lcito em relao ao processo onde a prova foi origina-
riamente produzida, seja ilcito em relao ao processo para onde se pre-
tende levar a referida prova..
Jos Carlos Barbosa Moreira (1996, p. 20), apesar de defender a possibilidade da utilizao
da interceptao telefnica como prova emprestada no processo civil, adverte que mas por
outro lado talvez se objete que assim se acaba por condescender com autntica fraude
Constituio. A prova ilcita, expulsa pela porta, voltaria a entrar pela janela.
Vicente Greco Filho (2005, p.39-40), a respeito do tema, assevera que a prova obtida com a
interceptao legalmente realizada para ns de investigao criminal no pode servir em
processo civil como prova emprestada, porque os parmetros constitucionais so limita-
tivos. A nalidade da interceptao, investigao criminal e instruo processual penal ,
tambm, a nalidade da prova, e somente nessa sede pode ser utilizada. Em termos prticos,
no poder a prova obtida ser utilizada em ao autnoma, por exemplo, de indenizao
relativa a direito de famlia etc.
Eduardo Talamine (1998, p. 2008) no admite a importao em qualquer hiptese, pois o re-
gime jurdico da interceptao a restringe ao processo penal e apenas para prova dos fatos
delimitados no momento de requerer a produo de tal prova.
Para Geraldo Prado (2006, p. 57/59), a proibio da prova emprestada constitui imperativo
constitucional, e neste contexto adverte com preciso que:
O obstculo geral s provas emprestadas garantia do devido processo
legal (artigo 5, inciso LIV, da Constituio da Repblica), que se caracteri-
za, entre outros, pelo princpio do juiz natural. Na atualidade no se pos-
108
tula apenas a identidade de partes e a submisso do contraditrio como
condio de validade de determinada informao. igualmente neces-
srio que o juiz perante o qual a prova foi produzida seja competente
para dirigir o processo. O conceito jurdico prova distancia-se do sentido
que lhe atribui o senso comum e se congura mediante a combinao
de diversos fatores, alguns exteriores informao em si, mas indispen-
sveis para que em mbito jurdico a informao em questo seja quali-
cada como prova. O texto neste caso vazio fora do contexto, ou, em
outras palavras, o que parece prova por ser uma informao s assim
considerado quando ingressa em processo, perante juiz competente, e
se submete ao contraditrio. Como a informao fruto da interceptao
somente pode ser adquirida por ordem do juiz criminal (de garantias ou
das cautelares), para ns de investigao ou instruo processual penal
e ser introduzida no processo sob presidncia do juiz criminal compe-
tente, para neste contraditrio diferido conquistar o status de prova em
sentido estrito, essa mesma informao perder essa condio ou no
a conquistar se produzida perante juiz incompetente para o ato. E os
juzes no penais so incompetentes para esse procedimento por ex-
pressa deciso constitucional.
Por tudo exposto, pode se constatar que o fato da quebra do sigilo haver sido de-
cretado no juzo penal no converte as comunicaes telefnicas em pblicas ou
utilizveis no juzo cvel. O sigilo permanece, ainda que com a mcula deixada pelo
processo penal. Permitir, no juzo cvel, o uso de conversas telefnicas interceptadas
mediante autorizao judicial oriunda do processo criminal constitui afronta clara ao
texto explcito da Carta Magna. A converso da comunicao em documento escrito
no lhe altera a natureza nem lhe reduz a proteo que o texto constitucional lhe d.
A diferena de tratamento no se justifica, principalmente quando se tem em mente
que os elementos colhidos a partir das interceptaes telefnicas no deixaram de
integrar a intimidade, privacidade, honra e imagem dos cidados, motivo pelo qual
ainda no perderam as vestes de dados cujo sigilo constitucionalmente assegurado.
No haveria motivos, pois, para se acreditar que os dilogos j interceptados no mais
incorporam o direito intimidade.
As razes expostas por ambas as correntes so plausveis, porm, tratando-se de direitos
fundamentais, no h que se permitir a prtica de condutas contrrias Carta Poltica, pois o
legislador constituinte, sopesando interesses, apenas permitiu a violao intimidade, com
a consequente quebra do sigilo das comunicaes telefnicas na esfera penal. Ao defender-
-se este emprstimo como lcito, estimular-se-ia a instaurao de processos criminais com o
mesquinho m de utiliz-lo como transporte de provas.
109
4 INTERCEPTAO TELEFNICA DIRETAMENTE NO PROCESSO CIVIL
Enquanto a doutrina diverge acerca da possibilidade da utilizao da prova obtida atravs
da interceptao telefnica como meio de prova emprestada em processo diverso do crimi-
nal, o Superior Tribunal de Justia em deciso indita entendeu que em situaes de extre-
ma excepcionalidade possvel interceptao telefnica, de forma direta, em investigao
de natureza civil, quando no houver outra medida que resguarde direitos ameaados e o
caso envolver indcios de conduta considerada criminosa.
Cuida do julgamento de habeas corpus preventivo n 203405/MS, impetrado por empre-
gado de uma empresa de telefonia que se insurgiu contra o cumprimento de ordem de
quebra de sigilo das comunicaes telefnicas, haja vista a referida determinao ter sido
prolatada pelo juzo cvel, em processo em trmite perante a 4 Vara de Famlia da Comarca
de Campo Grande, no qual havia indcios da prtica do crime de subtrao de incapazes,
previsto no art. 237 do Estatuto da Criana e Adolescente.
Acionado, o Tribunal de Justia do Mato Grosso do Sul (TJMS) entendeu pela legalidade da ordem
emanado do juzo de primeira instncia. Impetrado o writ perante a Terceira Turma do Superior
Tribunal de Justia, esta manteve o entendimento no sentido de ser admissvel a interceptao
telefnica por vislumbrar que, no caso, no era possvel a adoo de nenhuma outra medida.
O TJMS considerou que possvel a interceptao na esfera civil quando nenhuma outra
diligncia puder ser adotada, como no caso julgado, em que foram expedidas, sem xito, di-
versas cartas precatrias para busca e apreenso da criana. O Tribunal a quo assinalou que
o caso pe em confronto, de um lado, o direito intimidade de quem ter o sigilo quebrado
e, de outro, vrios direitos fundamentais do menor, como vida, sade, educao, alimenta-
o, lazer, cultura, dignidade, respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria. Para o
Tribunal local, o princpio do sigilo das comunicaes telefnicas no absoluto. No mbito
cvel e em situao extremamente excepcional, admitido este artifcio quando nenhuma
outra diligncia puder ser adotada, mormente quando h possibilidade de se averiguar o
possvel cometimento do delito disposto no art. 237, do ECA.
Segundo o relator no STJ, Ministro Sidnei Beneti, a situao inspira cuidado. Urge transcrever
seu voto:
bem verdade que o art. 5, inciso XII, da Constituio da Repblica, dispe
ser inviolvel o sigilo da correspondncia e das comunicaes telegrcas, de
dados e das comunicaes telefnicas, salvo, no ltimo caso, por ordem judicial,
nas hipteses e na forma que a lei estabelecer para ns de investigao criminal
ou instruo processual penal .
110
A possibilidade de quebra do sigilo das comunicaes telefnicas ca, em tese,
restrita s hipteses de investigao criminal ou instruo processual penal.
No caso, determinou-se a medida extrema em processo cvel, que tramita
perante a 4 Vara de Famlia da Comarca de Campo Grande.
No entanto, o ato impugnado retrata hiptese excepcional, em que se co-
gita at mesmo a possibilidade de desaparecimento do menor, tendo em
vista que o requerido sempre se furtou da justia, desdenhando ainda do Poder
Judicirio na medida em que compareceu a um Programa de Televiso e disse
que nada o faria devolver o lho (e-STJ . 142). Vrias cartas precatrias foram
expedidas, segundo o Tribunal de origem, em carter itinerante, e no teve
sucesso a busca e apreenso da criana.
O Tribunal ainda destacou que, apesar da ordem emanar de Juzo Cvel, h a
possibilidade de se averiguar o possvel cometimento do delito disposto no art.
237 do ECA (e-STJ . 143).
O referido dispositivo do Estatuto da Criana e do Adolescente tem a se-
guinte redao:
Art. 237. Subtrair criana ou adolescente ao poder de quem o tem sob sua guar-
da em virtude de lei ou ordem judicial, com o m de colocao em lar substituto:
Pena recluso de dois a seis anos, e multa.
A situao, portanto, inspira mais cuidado do que, primeira vista, parece-
ria ser o caso de aplicao pura e simples do preceito Constitucional que
estipula a garantia do sigilo das comunicaes. H que se proceder pon-
derao dos interesses constitucionais em conito, sem que se possa esta-
belecer, a priori, que a garantia do sigilo deva ter preponderncia.
So bem oportunas as observaes feitas no parecer do Ministrio Pblico
Federal, do qual se transcreve o seguinte trecho (e-STJ . 174, os destaques
so do original):
Portanto, trata o caso da necessidade de se ponderar valores expressamente
previstos na Constituio Federal. So eles: a proteo intimidade, nos termos
do art. 5, X, da Constituio Federal, e a necessidade de se resguardar os direitos
fundamentais do menor. A soluo passa sem dvida, pela leitura do texto do
art. 227 da Constituio Federal. Conforme visto, a previso constitucional visa
a proteo dos Direitos Fundamentais da Criana e do adolescente pelo Esta-
do com absoluta prioridade. No haveria outro motivo para o acrscimo da
expresso absoluta prioridade se no fosse para garantir criana e ao ado-
lescente a proteo integral de seus direitos fundamentais de modo absoluto,
inclusive quando o resguardo desses direitos estiver em aparente confronto com
outros direitos assegurados pela Constituio Federal. Assim, infere-se da Cons-
tituio Federal que, em uma anlise de ponderao de valores, deve prevalecer
a garantia dos direitos fundamentais da criana e do adolescente.
111
Sem adiantar o mrito da questo, que ser resolvido pelas instncias ordin-
rias, tem-se que no se deve acolher as razes da impetrante a partir, to-s, do
fundamento de que a interceptao telefnica s cabvel em processo penal.
Ou seja, no h inconstitucionalidade ou ilegalidade desde j evidenciada.
Processo HC 203405 / MS HABEAS CORPUS 2011/0082331-3 Relator(a) Ministro
SIDNEI BENETI (1137) rgo Julgador T3 - TERCEIRA TURMA Data do Julgamen-
to 28/06/2011 Data da Publicao/Fonte DJe 01/07/2011 RT vol. 913 p. 526
O STJ no conheceu o habeas corpus, pois entendeu que no havia ameaa liberdade de
ir e vir do paciente. Porm, decidiu que, ao sopesar o sigilo telefnico e o princpio da priori-
dade absoluta na proteo dos direitos das crianas e adolescentes, no h como se estabe-
lecer, a piori, que deva prevalecer aquele. Desta forma, mesmo no entrando no mrito da
questo, este Tribunal Superior deliberou que no deveriam ser acolhidos os fundamentos
do impetrante, de que a interceptao telefnica s seria cabvel em Processo Criminal.
O Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul, no mesmo sentido, nos Embargos de
Declarao n 70050246891, Stima Cmara Cvel, julgado em 08/08/2012, proferiu deciso
autorizando a interceptao telefnica em ao de execuo de alimentos, com a nalidade
de localizar o executado para cumprir com seu dever alimentar. Imprescindvel destacar na
ntegra o voto do relator Ministro Roberto Carvalho Fraga:
Compulsando melhor os autos para julgamento, verico que, efetivamente,
o julgado mostra-se contraditrio, uma vez que, embora reconhecendo a
sobreposio do direito dignidade da vida das alimentandas em relao
ao direito intimidade do alimentante, indeferiu pedido que visava busca
e localizao do devedor.
Como j referi no voto do Agravo de Instrumento n 70047240999, ora
embargado, a Constituio Federal no artigo 5, inciso XII, disciplina acerca
da inviolabilidade do sigilo das comunicaes telefnicas, dentre outras,
ressalvando casos de investigao criminal e instruo processual penal,
quando houve ordem judicial, nos termos da legislao infraconstitucional.
Assim, resta claro que a quebra do sigilo telefnico, via de regra, poder ser
autorizada em casos de investigaes criminais, no podendo ser indiscri-
minadamente autorizada em casos extrapenais.
Entretanto, no caso, por se tratar de execuo de alimentos devidos a me-
nores de idade (ambas lhas do executado), cuja demanda foi ajuizada
no ano de 2000, portanto h mais de 10 anos, pode-se cogitar da referida
determinao, uma vez que se est a proteger, com prioridade absoluta,
o direito vida e sobrevivncia digna de crianas e adolescentes, cujos
direitos tambm esto amparados e garantidos constitucionalmente. A re-
112
ferncia constitucional absoluta prioridade, inserta no artigo 227 da CF,
eleva tais direitos categoria prevalente ao direito intimidade, tambm
garantido constitucionalmente, uma vez que trazem em seu bojo a garantia
de uma sobrevivncia adequada aos infantes, o que no pode ser relegado.
Deste modo, a anlise dos documentos juntados revela que, embora j te-
nha havido a priso do executado e, aps sua soltura, acordo entabulado
em audincia em 2003, cujos termos no foram cumpridos pelo devedor,
as exequentes, ora embargantes, nada mais tm a fazer, pois j tentaram
localizar o alimentante em mais de 08 (oito) endereos diferentes, restando,
apenas, a interceptao telefnica do devedor para se chegar ao seu para-
deiro e, assim, tentar satisfazer seu crdito alimentar.
Efetivamente, no havendo mais outros meios de cobrana da dvida poss-
vel se mostra a medida restritiva aqui postulada, a m de garantir o direito
vida e dignidade das meninas.
Diante destas consideraes que entendo que o julgado embargado me-
rece ser alterado, conferindo-se efeitos infringentes a estes aclaratrios, j
que a interceptao telefnica mostra-se o nico e indispensvel meio de
se atingir o propsito pretendido (cobrana da dvida alimentar).
Isto posto, acolho os embargos de declarao, concedendo efeito infrin-
gente ao julgado e, assim, dando provimento ao Agravo de Instrumento n
70047240999, para autorizar a interceptao telefnica do executado, ora
embargado. A factibilidade ca a encargo do juzo a quo.
Nos termos da situao acima delineada, percebe-se que o STJ, e mais recentemente tam-
bm o TJRS, admitiram a utilizao da interceptao telefnica diretamente no processo
civil, sob o argumento da coliso de direitos fundamentais e a necessidade de aplicar a
ponderao de interesses.
4.1 ANLISE DO PRECEDENTE DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA (HC 203405/MS)
LUZ DOS PRINCPIOS E BALIZAS CONSTITUCIONAIS
Conforme entendimento do STJ, no ordenamento jurdico brasileiro os direitos e princpios
no podem ser interpretados de forma absoluta, posto que, com muita frequncia, ho de ter-
-se em considerao, ao mesmo tempo, dois ou mais princpios tendentes a proteger valores
igualmente importantes para o direito, mas suscetveis de achar-se em recproca oposio.
Neste caso, a coliso pode ser resolvida pela interpretao sistemtica da Constituio, ou
seja, uma interpretao que permite levar em considerao todas as disposies constitu-
cionais relativas ao caso concreto e pelo critrio da proporcionalidade.
113
A interpretao sistemtica decorre da prpria unidade da Constituio, haja vista que as normas
jurdicas no podem ser estudadas de forma isolada, mas, ao contrrio, devem ser analisadas no
contexto sistemtico de normas no qual esto inseridas. bem verdade que a interpretao do
texto constitucional s atender aos ns colimados pelo Estado Democrtico de Direito, realiza-
o dos princpios constitucionais gerais, se for feita sistematicamente, pois a interpretao isolada
de garantias fundamentais lana injustias, insegurana jurdica e desigualdade no corpo social.
O Direito um sistema unitrio, completo e coerente, razo pela qual no possvel que
haja antinomias reais entre as suas normas. Assim, todos os conitos normativos so consi-
derados aparentes, devendo ser resolvidos por meio de critrios xados de antemo pelo
ordenamento. Como consequncia, o princpio da unidade da Constituio, enquanto im-
portante preceito de hermenutica, impe ao intrprete buscar a harmonia entre os dispo-
sitivos constitucionais, solucionando as situaes de conito que surjam entre estes.
Os direitos inviolabilidade da intimidade (art. 5, X, CF) e das comunicaes telefnicas (art.
5, XII, CF) esto tutelados constitucionalmente, mas outros direitos de igual estrutura e di-
menso merecero proteo em idntica sede (art. 5, CF), como as garantias de liberdade,
igualdade, solidariedade e, principalmente, a armao da dignidade humana, que se apre-
senta como valor mximo da ordem jurdica. Como no possvel haver incompatibilidade
entre preceitos de ndole constitucional, necessrio compatibilizar os princpios e valores,
ponderando-os no caso concreto para descobrir qual merece proteo no caso especco.
Por conseguinte, o fundamento para a aplicao do princpio da proporcionalidade o fato
de que, havendo o choque de dois valores constitucionais, o problema no pode ser resolvido
pelos critrios tradicionais de soluo das antinomias. Os critrios para a soluo das antinomias
entre duas leis so a hierarquia, tempo e especialidade. Critrio da hierarquia: havendo coni-
to entre duas leis, prevalece a lei hierarquicamente superior. Critrio tempo: havendo conito
entre duas leis, agora da mesma hierarquia, prevalece a lei posterior. Critrio da especialidade:
havendo conito entre uma norma geral e uma norma especial, prevalece a norma especial. O
critrio de hierarquia no funciona porque so normas da mesma hierarquia. O critrio crono-
lgico igualmente no funciona porque ambas as normas nasceram juntas na CF/88. Por m, o
critrio da especialidade no funciona, via de regra, porque os direitos fundamentais previstos
na CF/88 so direitos genricos, com igual valor, no tem um especial. Deste modo, o nico
critrio possvel para resolver esse conito o princpio da proporcionalidade.
O conceito de proporcionalidade foi elaborado pelo Tribunal Constitucional alemo como
um mtodo para controlar a restrio aos direitos fundamentais. uma regra de interpreta-
o e de aplicao do direito, e deve ser empregada quando um ato destinado a promover
a realizao de um direito fundamental implique a restrio de outro direito fundamental,
para que essa restrio no tome dimenso desproporcional.
114
Tal conceito foi desenvolvido com uma estrutura formada por subelementos, quais sejam
adequao, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito, os quais devem ser analisa-
dos nesta ordem, sendo que a anlise do subsequente pressupe que o elemento anterior
tenha sido constatado positivamente. Adequao signica que o meio deve ser apto a es-
timular a obteno do resultado pretendido. Necessidade, por sua vez, denota que o meio
utilizado deve ser o que viole menos os direitos fundamentais para a realizao de um de-
terminado resultado. J a proporcionalidade em sentido estrito diz respeito ao sopesamento
dos bens jurdicos em conito, ou seja, deve-se sopesar a restrio ao direito fundamental
violado em contrapartida importncia do direito fundamental que com ele colide.
Barbosa Moreira (1996, p. 15-16) explica que as normas jurdicas em geral, e as normas consti-
tucionais em particular, se articulam num sistema, cujo equilbrio impe que em certa medida
se tolere algum detrimento aos direitos por elas conferidos. Os interesses e valores que as
inspiram no raro entram em conito uns contra os outros, de tal sorte que se torna impra-
ticvel dispensar a todos, ao mesmo tempo, integral proteo. Para assegurar a harmonia do
conjunto, cumpre reconhecer que eles se limitam reciprocamente de modo inexorvel. Da a
convenincia de deixar ao aplicador da norma restritiva determinada margem de exibilidade
no respectivo manejo, para que atento ponderao comparativa dos interesses em jogo no
caso concreto agure-se capaz de permitir que se chegue a soluo conforme Justia.
Explica Daniel Sarmento (2003, p. 23) que:
longe de se limitar normatizao esquemtica das relaes entre cidado e
Estado, a Constituio de 1988 espraiou-se por uma mirade de assuntos, da
famlia energia nuclear. Assim, difcil que qualquer controvrsia relevante
no direito brasileiro no envolva, direta ou indiretamente, o manejo de algum
princpio ou valor constitucional. A ponderao de interesses assume, neste
contexto, relevo fundamental, no apenas nos quadrantes do Direito Consti-
tucional, como tambm em todas as demais disciplinas jurdicas.
Segundo Lnio Luiz Streck (1997, p. 42-23) a questo central, segundo o constitucionalismo mo-
derno, no se o legislador pode ou no restringir direitos, seno se sua interveno se d dentro
de limites excepcionais e proporcionais. Algumas normas constitucionais preveem, expressamen-
te, a possibilidade de limites a direitos fundamentais (caso tpico o inciso XII em pauta). Outras
normas no contam com a previso de restrio. Nem por isso foi restabelecida a doutrina dos
direitos absolutos. Nem sequer o direito vida, que o mais relevante, totalmente intangvel.
Asseveram Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald (p.57-58) que a aplicao do mtodo de
proporcionalidade conduz, por mos seguras, admissibilidade excepcional da prova ilcita,
sempre que o bem jurdico prestigiado sobrepujar o bem sacricado, no caso, a intimidade.
115
Dessa maneira, ilustrativamente, seria admissvel a prova ilcita em uma ao de destituio
do poder familiar, protegendo integralmente a criana ou adolescente. (CF, art. 227).
Nesta linha de pensamentos, alguns doutrinadores vm entendendo que possvel invocar
a interceptao telefnica na esfera extrapenal (cvel, infncia e juventude, investigao de
paternidade, destituio do poder familiar, interdio etc.), percebendo nelas que o valor
salvaguardado de maior peso do que a intimidade ou privacidade sacricada.
Diante destas consideraes, entendem que atribuir valor absoluto s normas tuteladoras
de direitos individuais pode signicar inverso de valores prejudicais manuteno da or-
dem pblica, lesar interesses juridicamente tutelados, levar impunidade, conduzindo ao
desequilbrio social. Da a convenincia de que se deixe uma certa margem de liberdade ao
julgador, a m de que este tenha oportunidade de agir com coerncia e bom senso em face
das circunstncias e peculiaridades de cada caso.
Em contrapartida, no se pode deixar de advertir que o princpio da proporcionalidade traz em si
uma carga enorme da subjetividade, porque quem vai dizer qual o valor mais importante ou o
valor menos importante o juiz. Neste diapaso, Luiz Francisco Torquato Avolio (2003 p. 66-67) faz
uma ponderao crtica acerca da aplicao do princpio da proporcionalidade advertindo que:
a teoria encerra um subjetivismo nsito, que j deui da impossibilidade de
enunciao dos seus elementos essenciais interesses e valores num pla-
no abstrato. Por isso, no de causar estranheza o ceticismo daqueles que
vem no princpio da proporcionalidade um parmetro excessivamente
vago e perigoso para uma satisfatria sistematizao das vedaes proba-
trias. Sem dvida, existe o perigo de que os juzes venham a orientar-se so-
mente com base nas circunstncias particulares do caso concreto e percam
de vista as dimenses do fenmeno no plano geral.
Assim, analisado os parmetros da interpretao sistemtica da Constituio e da pondera-
o de interesses, premissas utilizadas para justicar a utilizao da interceptao no proces-
so civil, cumpre trazer baila as posies doutrinrias sobre o tema.
4.2 ADMISSIBILIDADE DA INTERCEPTAO TELEFNICA NO PROCESSO CIVIL
Passou-se a prever a possibilidade de interceptao telefnica diretamente no processo ci-
vil, visando corrigir possveis distores que a rigidez da excluso poderia levar em casos
de excepcional gravidade. Essa atenuao prev, com base na interpretao sistemtica da
Constituio e princpio da proporcionalidade, que, sempre em carter excepcional e em
116
casos extremamente graves, em que se perceba que o direito tutelado mais importante
que o direito a intimidade, podero ser utilizadas interceptao telefnica no processo civil.
Os adeptos desta posio entende que nenhuma liberdade pblica absoluta e no pode
ser utilizada como escudo protetivo da prtica de atividades contrrias ao direito. Alm dis-
so, deve a Constituio Federal ser interpretada teologica, sistematica, progressiva e exten-
sivamente, anal o direito evolui com o tempo e de acordo com as transformaes sociais,
no sendo crve ao legislador prever em dado momento todas as condutas possveis para
a satisfao dos anseios da sociedade. Diante destas circunstncias, no resta alternativa ao
operador e intrprete do Direito seno recorrer ao fenmeno da interpretao sistemtica
da Constituio Federal e ponderao de interesses.
Luiz Francisco Torquato Avolio (2003, p. 41) assevera que nada impede a aplicao do princpio
da proporcionalidade no processo civil ou de qualquer outra natureza, desde que exista, no pla-
no concreto, a contraposio de dois interesses juridicamente relevantes. O carter de indisponi-
bilidade presente no Direito de Famlia e no Direito Pblico, em geral, poder suscitar situaes
de confronto entre direitos e garantias fundamentais,com eventuais reexos no processo.
Barbosa Moreira (1996, p. 19) adverte que no parece razovel a diferena que se estabelece
entre o campo penal e civil.
No se repitam as velhas e desmoralizadas trivialidades sobre o carter mais
gravedos efeitos da sentena penal em comparao com as da sentena ci-
vil. Um pensamento supercial costuma trazer colao, a tal respeito, a opo-
sio entre decises que s interessam ao patrimnio e decises que afetam
a liberdade pessoal. esquecer que no mbito cvel se trata com frequncia
de problemas relativos a aspectos ntimos e relevantssimos da vida das pes-
soas, como ocorre, por exemplo, nos assuntos de famlia; e tambm que no
processo penal pode igualmente estar em jogos apenas o patrimnio, como
acontece quando a infrao no punvel seno com multa.
A Constituio de 1988 equiparou com acerto o processo civil (rectius
qualquer processo) ao penal, no que tange s garantias dos litigantes. Por
exemplo: o art. 5 LV, que sanciona o princpio do contraditrio, nenhuma
distino admite desse ponto de vista: Aos litigantes, em processo judicial
ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio
e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. De maneira algu-
ma se justica a adoo de diretrizes diversas no terreno aqui focalizado.
A diferena de tratamento no pode deixar de causar perplexidade: eis a
explicao mais provvel do fato de que ilustre constitucionalista haja ar-
mado que o texto no distingue entre a instruo processual penal e a civil.
117
Justica-se a possibilidade da utilizao da interceptao telefnica no processo civil, sob o
argumento de que no h garantias constitucionais absolutas, a exemplo de o Cdigo Penal
admitir a prtica de homicdio em legtima defesa, mesmo com a garantia da inviolabilidade
do direito vida, previsto na Carta Magna. Da mesma forma, o art. 5, XII, embora disponha
sobre o sigilo de correspondncia, sem abrir exceo, reconhece-se a legitimidade do art.
41, pargrafo nico, da Lei de Execuo Penal, que admite a interceptao de carta de presi-
dirio por ato motivado do diretor do estabelecimento.
Com esse mesmo entendimento, o Superior Tribunal Federal decidiu pela possibilidade excep-
cional de interceptao de carta de presidirio pela administrao penitenciria, entendendo
que a inviolabilidade do sigilo epistolar no pode constituir instrumento de salvaguarda de
prticas ilcitas (STF, 1 Turma, HC n 70/814-5/SP, Rel. Min. Celso de Mello, Dirio da Justia,
Seo I, 24 jun. 1994, p. 16.650 RT 709/418. STF Carta Rogatria n. 7.323-2 Rel. Min. Celso
de Mello Presidente. Dirio da Justia, Seo I, 11 jun. 1999, p.40; RTJ 157/44).
No obstante no constar ressalva no texto constitucional no que pertine ao sigilo de trans-
misso de dados, o Tribunal Superior do Trabalho permite que o empregador scalize o correio
eletrnico do empregado, no reconhecendo, portanto, a inviolabilidade do e-mail corporativo.
Deste modo, entende-se que no pode o Estado, sob o manto da proteo intimidade,
fechar os olhos a praticas lesivas a outros valores. Tambm no se pode interpretar a Cons-
tituio de maneira reducionista ou contra seus princpios, de forma que alguns juristas
ponderam para uma interpretao conforme a Constituio, a m de permitir a utilizao
da interceptao telefnica no processo civil.
Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald (2009, p.717) defendem a possibilidade de
interceptao telefnica tambm para ns civis, declarada, incidentalmente, a inconstitucio-
nalidade da norma regulamentadora, que no pode isolar o valor constitucional liberdade
de outros valores igualmente relevantes, como o prprio direito vida digna.
Nesta linha de inteleco, o Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul determinou a inter-
ceptao telefnica em ao de alimentos para salvaguardar os interesses do alimentando,
aplicando, na espcie, a ponderao de interesses. (TJ/RS, Ac, unn, 7 Cm, Civil., AgInstr
70018683508 comarca de Porto Alegre, Rel. Des. Maria Berenice Dias, j. 28.3.07).
Para esta corrente doutrinria a inadmissibilidade da utilizao da interceptao telefnica no
processo civil tem de sofrer certas ressalvas, sob pena de inviabilizar um dos propsitos do Es-
tado de Direito, que a promoo da Justia. No podendo admitir que interesses individuais
se sobreponham a relevantes direitos, em prejuzo da ordem social e favorecendo a impunida-
de, o que leva ao descrdito do sistema estatal e compromete a segurana jurdica.
118
Finalmente, cabe salientar que, mesmo para os defensores desta posio, a utilizao da in-
terceptao telefnica no processo civil no deve ser aceita, a no ser em casos excepcionais,
quando for extremamente difcil ou impossvel a obteno do resultado de forma que no
afronte qualquer direito individual e quando imprescindvel para materializao da justia.
4.3 INADMISSIBILIDADE DA INTERCEPTAO TELEFNICA NO PROCESSO CIVIL
A intimidade garantia fundamental da pessoa humana, no podendo por qualquer meio
ser violada, seno pelos termos expressos na Carta Magna que o instituiu. Isto basta para
armar que no poder ser concedida autorizao para interceptao telefnica, quando
esta no tiver por m a produo de prova em investigao ou instruo penal, sob pena de
violar-se frontalmente o inc. XII do art. 5 da Constituio Federal.
Nas lies de Alexandre Cmara (2011, p. 403) parece, assim, obviamente afastada a possi-
bilidade de utilizao da escuta telefnica, ainda que autorizada, como meio de prova no
processo civil.
Neste mesmo sentido a posio de Nelson Nery Jnior (2004, p. 203) para quem, sendo
norma de exceo, o disposto no inciso XII do art. 5 da CF deve ser interpretado restritiva-
mente. Quer isto dizer que somente o juiz criminal pode autorizar a interceptao telefnica,
quando ocorrerem as hipteses previstas na Constituio Federal. O juiz do cvel no pode
determinar escuta telefnica para formar prova direta no processo civil.
Para Fernando Capez (2010, p. 565) no se admite a quebra do sigilo para instruir processo
cvel, j que a autorizao s possvel em questo criminal. Da mesma forma, incabvel a
interceptao em sede de inqurito civil ou ao civil pblica.
Com efeito, a regra constitucional a da proteo da intimidade, a exceo a da quebra do
sigilo das comunicaes, sendo, por este motivo, limitada pelo constituinte e tambm pelo
legislador ordinrio. Como se sabe, normas que criam exceo no admitem interpretao
extensiva. Assim, tal previso constitui importante garantia do investigado ou acusado, uma
vez que torna a interceptao efetuada para nalidade diversa daquela prevista em lei meio
de prova inaproveitvel, em razo de ferir o princpio do devido processo legal.
De fato, conforme destaca Antnio Magalhes Gomes Filho (1996, p.17) o direito prova,
como corolrio dos prprios direitos de ao e de defesa, possui estatura constitucional,
mas nem por isso pode sobrepor-se sistematicamente aos demais valores tutelados pela
ordem jurdica. Especialmente no campo penal, inconcebvel que o Estado banalize os
direitos fundamentais para obter provas
119
Ainda que assim no fosse, ao se admitir o conito aparente entre o sigilo das comunica-
es telefnicas e a prioridade absoluta na proteo de outros direitos fundamentais, faz-se
necessrio vericar a proporcionalidade da medida adotada luz dos elementos da adequa-
o, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito.
A decretao de interceptao telefnica em processo cvel mostra-se adequada para se
atingir o m objetivado com tal medida, que , por exemplo, saber o paradeiro de uma
criana que estava em poder de seu genitor, sem que este tivesse autorizao para tanto.
Contudo, tal medida no necessria, pois possvel realizar a intercepo por outro meio:
basta que o juiz da vara da famlia requisite a instaurao de inqurito policial, se for o caso,
bem como a realizao da interceptao. Neste caso, no haveria nenhuma violao ao di-
reito fundamental assegurado, uma vez que a Constituio Federal permite que a intercep-
tao telefnica seja efetuada para ns de investigao criminal. Assim, ainda que se admita
o conito aparente entre direitos fundamentais, a medida no proporcional por ausncia
de necessidade, pois h outro meio para se atingir o mesmo m, sem violar o direito funda-
mental em anlise. (PELLIN, 2012, p. 18).
Embora admita-se que restries a direitos fundamentais so realmente inevitveis, num
contexto democrtico, importante evitar violar o texto constitucional, para no se correr
o risco de um esvaziamento progressivo das normas de Direito Fundamental. Destarte, a
suspenso de certos direitos fundamentais autorizada em casos limitados previstos na
prpria Constituio da Repblica e de acordo com o devido processo legal-constitucional.
A tenso social e o sentimento de impunidade no autorizam juzes a se sobreporem Carta
Magna e suprimirem determinadas garantias e direitos.
Nestes termos, em nenhuma hiptese pode a interceptao telefnica ser utilizada como
meio de obteno de prova no mbito cvel, sob pena de restarem feridas as garantias cons-
titucionais do devido processo legal e da proteo intimidade do indivduo. E nem se
diga que o princpio da proporcionalidade pode ser aplicado, sendo necessrio modicar a
lei, uma vez que as excees somente devem ser interpretadas literalmente, minimizando,
dessa forma, os prejuzos restrio do direito intimidade do indivduo, no comportando
exegese ampliativa.
5 CONCLUSO
notvel a complexidade e importncia que representa o tema discorrido. O problema
inclui-se entre os mais rduos que a cincia processual e a poltica legislativa tm precisado
enfrentar, dada a singular relevncia dos valores eventualmente em conito. De uma lado
natural que suscite averso possibilidade de que algum tire proveito de uma ao que
120
viole o direito intimidade; de outro, h o interesse pblico de assegurar ao processo resul-
tado justo, o qual normalmente impe que no se despreze elemento algum capaz de con-
tribuir para o descobrimento da verdade. difcil encontrar o ponto de perfeito equilbrio
entre as duas exigncias contrapostas.
cedio que no h como o ordenamento jurdico prev todas as hipteses fticas da vida
humana, apontando a necessidade do direito ser construdo diuturnamente, a partir da re-
soluo do caso concreto. Entretanto, os aplicadores do direito no podem consentir com
restrio a direitos fundamentais em hipteses no admitidas pela legislao ptria, haja
vista ser esta uma exceo garantia constitucional do sigilo das comunicaes, devendo,
portanto, ser utilizada em situaes excepcionais e sempre em ltima instncia.
Deste modo, o direito menor intimidade no pode ser usado pelo Poder Judicirio como
argumento para admisso da interceptao telefnica no Processo Civil, encoberto no man-
to protetor do princpio da proporcionalidade. Ao assegurar o sigilo das comunicaes, a
Constituio Federal j estabeleceu em que situao seria possvel restringi-lo, no cabendo
ao intrprete fazer uma anlise contrria ou mais abrangente do texto constitucional, at
mesmo porque toda limitao a direito fundamental deve ser entendida de forma restrita.
Na realidade o que se tem hoje a preguia de investigar, utilizando-se da teoria dos cami-
nhos mais fceis, o que no deve ser admitido. A investigao no Estado Democrtico de Di-
reito, conforme institudo pela Repblica Federativa do Brasil, possui limites legais expressos
que no podem ser violados, sob pena de inobservncia dos princpios do devido processo,
do contraditrio e da ampla defesa.
Diante deste contexto, est claro que o art. 5, XII, da CF, ao assegurar o sigilo das comunica-
es como um direito fundamental do indivduo em face do Estado, retirou de seu mbito
de proteo apenas as interceptaes telefnicas realizadas para ns de investigao crimi-
nal e instruo penal. Apenas com esta nalidade, portanto, permitida a interveno no
mbito de proteo deste direito fundamental.
Por m, deve se atentar para o fato de que o julgado do STJ que permitiu a interceptao
telefnica em um processo de natureza civil foi a soluo para aquele caso concreto, diante
das circunstncias fticas apresentadas, no se podendo dizer que tal deciso poderia ser
proferida em situaes diversas. Isto signica que no passou a estar autorizada a intercepta-
es telefnica em todo e qualquer processo civil, continuando vlida a regra constitucional
de vedao da interceptao telefnica em processo diverso do criminal.
Se assim no fosse, um procedimento a ser realizado em casos excepcionais, pois representa
a quebra de um direito fundamental, tornar-se-ia uma prtica costumeira em nosso Pas,
121
ocasionando a debilidade de todo o ordenamento jurdico. Nessa linha de interpretao,
cuidados especiais devem ser tomados at mesmo para evitar que o processo penal sirva
como meio oblquo para legitimar a prova no processo civil.
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125
A EFETIVIDADE DAS DECISES JUDICIAIS
VERSUS A IMPROBIDADE PROCESSUAL:
SANES APLICVEIS
Laise de Carvalho Leite Maltez
5

SUMRIO: 1. INTRODUO; 2 O DESRESPEITO S DECISES JUDICIAIS
CONTEMPT OF COURT; 2.1 CONCEITO E BREVE ESCORO HISTRICO;
2.2 CLASSIFICAO; 2.2.1 CONTEMPT DIRETO (DIRECT CONTEMPT) E IN-
DIRETO (INDIRECT CONTEMPT); 2.2.2 CONTEMPT OF COURT CRIMINAL E
CIVIL; 3 CONTEMPT OF COURT NO BRASIL; 4 MEDIDAS DE APOIO COMO
MEIOS HBEIS PARA A EFETIVIDADE DA TUTELA JURISDICIONAL; 5
MULTAS PREVISTAS NO CPC E POSSIBILIDADE DE CUMULAO COM O
ARTIGO 14 PARGRAFO NICO DO CPC; 6 PRISO POR DESOBEDIN-
CIA ORDEM JUDICIAL; 6.1 PRISO CIVIL; 6.2 PRISO PENAL; 7 CON-
CLUSO; 8 REFERNCIAS.
Resumo:
O presente trabalho tem por escopo trazer discusso, diante da crise de efetividade do Ju-
dicirio, em razo do descumprimento de provimentos mandamentais, a aplicabilidade do
instituto do contempt of court, nos moldes da common Law, ao direito brasileiro, mormente
a admissibilidade de priso civil como tcnica de execuo indireta.
Palavras-chave: Contempt of court; Deciso judicial; Crise de autoridade; Ato atentatrio ao
exerccio da jurisdio; Sanes previstas; Multa; Priso civil; Priso penal.
Abstract:
The scope of this paper is to bring the discussion before the crisis of eectiveness of the judiciary,
because of noncompliance with provisionses mandamentais, the applicability of the Institute of
contempt of court, similar to the common Law, the Brazilian law, especial/y the admissibility of
civil imprsonment as a technique of indirect execution.
Keywords: Contempt of court; Judicial decision; Authority crisis; Oense to jurisdiction; Sanc-
tions; Fine; Civil Arrest; Criminal Arrest.
126
1 INTRODUO
H
odiernamente se tem enfrentado um grande problema no que tange efetividade das
decises judiciais. Se, por um lado, permitiu-se a adoo de tcnicas de agilizao da
resposta judicial, mormente por meio da antecipao dos efeitos da tutela, por outro lado,
est-se diante de uma verdadeira crise de autoridade do Judicirio, em funo do crescente
descumprimento das ordens judiciais.
As tcnicas de agilizao da resposta judicial surgiram em razo da angstia em constatar
que, muitas vezes, aguardar o trmino do processo para, enm, ter-se o provimento pleitea-
do, no traria a utilidade prtica esperada pela parte, em razo do largo lapso temporal entre
o ajuizamento da demanda e a resposta judicial denitiva. Da surgiram, a ttulo de exemplo,
as tutelas antecipada e especca, com a adoo das medidas coercitivas de cumprimento
dos atos judiciais.
Os provimentos judiciais de antecipao dos efeitos da tutela ou resultado equivalente so do-
tados de carter mandamental, nos termos da classicao quinria, proposta por Pontes de
Miranda, a saber, ao declaratria, condenatria, constitutiva, mandamental e executiva lato
sensu, em contraposio teoria clssica da tripartio das aes tambm conhecida como
classicao trinria , formulada pela doutrina italiana clssica, que exclui as duas ltimas.
Nas preciosas lies de Marinoni:
Tudo isso revela que o sistema clssico de tutela dos direitos no foi pen-
sado para permitir a tutela preventiva, ou ainda que a doutrina clssica no
se preocupava com a tutela preventiva de direitos, o que certamente tinha
relao com a ideia de que qualquer infringncia lei ou ao contrato po-
deria ser recomposta atravs de dinheiro e de que no importava a tutela
preventiva, nica realmente adequada para tutelar os novo direitos.
Se a sentena declaratria no hbil para permitir a preveno, e se a
sentena condenatria tem um ntido escopo repressivo, no h possibi-
lidade de se encontrar, dentro da classicao trinria das sentenas, uma
via adequada para a tutela dos direitos no patrimoniais, o que revela uma
total incapacidade do processo civil clssico para lidar com as relaes mais
importantes da sociedade contempornea
6
.
Para Antnio Carlos de Arajo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cndido Rangel Dinamarco,
a ao mandamental e a executiva lato sensu podem ser assim denidas:
6 Marinoni, Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz. Manual do processo de conhecimento: a tutela jurisdicional do processo de conhecimento.
So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001, p. 433.
127
o caso da sentena que concede mandado de segurana, ou da proferida
contra ocial do registro pblico para reticao de nome, ou para cumpri-
mento especco das obrigaes de fazer ou no fazer. Para o descumpri-
mento da ordem emanada pela sentena mandamental, o ordenamento
prev sanes de natureza material e processual, chegando at a eventual
congurao de crime de desobedincia (com a necessidade, para a sua
caracterizao, de processo criminal revestido de todas as garantias do de-
vido processo penal).
Ainda, fala-se tambm da existncia da sentena executiva como uma
quinta modalidade. Mediante a ao judicial que busca um provimento
executivo, tem-se em mira um processo de conhecimento em que sua de-
ciso seja em muito anloga condenatria, mas provida de uma especial
eccia consistente em legitimar a execuo sem necessidade de novo pro-
cesso subseqente de execuo ou qualquer incidente complexo, como
o cumprimento da sentena, sendo exemplo desta as possessrias e as
aes de despejo
7
.
Destaque-se que, para parte da doutrina, a classicao quinaria to-somente o desdobra-
mento das aes condenatrias, com o que no concordamos
8
. Entretanto, pela limitao
do tema do presente trabalho, no se far uma anlise mais aprofundada a respeito da clas-
sicao dos provimentos judiciais.
Raticando o entendimento de que as decises proferidas em aes mandamentais trazem
um contedo tendente efetividade do cumprimento das obrigaes, o legislador dotou o
magistrado de poder de coero, impondo, a ttulo exemplicativo, parte recalcitrante, as
medidas previstas no art. 461 5 do Cdigo de Processo Civil: multa por tempo de atraso,
busca e apreenso, remoo de pessoas e coisas, desfazimento de obras e impedimento de
atividade nociva, se necessrio com requisio de fora policial.
Ademais, o descumprimento imotivado de provimentos mandamentais, bem como a con-
duta de criar embaraos efetivao de comandos judiciais, antecipatrios ou nais, carac-
teriza ato atentatrio ao exerccio da jurisdio, nos termos do artigo 14, pargrafo nico,
CPC, sujeitando a parte e todos aqueles que participaram do processo a sanes criminais,
civis e processuais.
Portanto, no se pode olvidar que no basta assegurar constitucionalmente, como direito
fundamental, o acesso justia, insculpido no artigo 5, XXXV, CF. Mister se faz compreend-
7 CINTRA, Antonio Carlos de Arajo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cndido Rangel. Teoria geral do processo. 18. ed., So Paulo : Editora
Malheiros, 2002, p. 302.
8 A propsito, Marinoni afrma: Ora, se surgiu uma nova necessidade de proteo jurisdicional e, assim, uma nova modalidade de tutela, no h razo
para se preservar a antiga classifcao trinaria, como se ela fosse absoluta e intocvel. (Marinoni, Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz. Manual do
processo de conhecimento: a tutela jurisdicional do processo de conhecimento. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001, p. 441
128
-lo em seu sentido material, ou seja, deve-se garantir o direito fundamental tutela jurisdi-
cional efetiva
9
, escopo do direito processual moderno. Para tanto, o magistrado deve estar
dotado de poderes e meios capazes de impor e fazer cumprir as ordens e decises judiciais,
sob pena de tais comandos travestirem-se em meras declaraes de intenes, palpites,
recomendaes, uma vez que no seriam dotados de coercibilidade.
Deste modo, o objeto do presente artigo a reexo a respeito das sanes aplicveis que-
le que, de maneira injusticada, descumpre ou cria embaraos efetivao das ordens judi-
ciais. Poder-se-ia armar que o legislador adotou o contempt of court do sistema da common
law? Quais as espcies de sanes a serem aplicadas? Podem ser cumuladas? E, no caso de
aplicao das multas, a quem ser revertido o valor? Qual o momento da exigibilidade da
multa? E nas hipteses em que so previstas multas por dia de atraso e, mesmo assim, a
parte se recusar a cumprir, o que fazer? Caberia priso civil? Dita priso estaria abarcada pela
Constituio Federal? A parte responderia pelo crime de desobedincia, previsto no artigo
330, Cdigo Penal? Diversos so os questionamentos a respeito do tema.
2 O DESRESPEITO S DECISES JUDICIAIS CONTEMPT OF COURT
2.1 CONCEITO E BREVE ESCORO HISTRICO
A responsabilizao por m conduta processual denominada, no direito anglo-saxo,
contempt of court. Noutro dizer, o descumprimento da ordem judicial podendo faz-lo,
ou seja, a parte, intencionalmente, recusa-se a cumprir o comando judicial, criando, assim,
embaraos ao processo.
Tal instituto caracteriza-se por dotar o magistrado de poderes (contempt power) capazes de
prevenir/punir o desacato, a chicana processual, aplicando, assim, diante da conduta perpe-
trada, as sanes (contempt sanctions), mediante a realizao de procedimentos especcos
para apurar a ocorrncia do contempt of court (contempt procedings).
As medidas utilizadas pelo magistrado renem uma dupla funo, a saber, a funo puniti-
va, medida que impe sanes na hiptese de descumprimento e/ou embarao efetivi-
dade da tutela jurisdicional, como tambm a funo coercitiva ou preventiva, pois inige
9 Marinoni observa que: No por outro motivo que o direito prestao jurisdicional efetiva j foi proclamado como o mais importante dos direitos,
exatamente por constituir o direito a fazer valer os prprios direitos.E, mais adiante aduz que: Entretanto, o direito fundamental tutela jurisdicional efe-
tiva, quandose dirige contra ojuiz, noexige apenas a efetividade da proteodos direitos fundamentais, mas simque a tutela jurisdicional seja prestada
de maneira efetiva para todos os direitos. Tal direitofundamental, por issomesmo, norequer apenas tcnicas e procedimentos adequados tutela dos
direitos fundamentais, mas simtcnicas processuais idneas efetiva tutela de quaisquer direitos. De modo que a resposta do juiz no apenas uma for-
ma de se dar proteoaos direitos fundamentais, mas simuma maneira de se dar tutela efetiva a toda e qualquer situaode direitosubstancial, inclusive
aos direitos fundamentais que no requeremproteo, mas somente prestaes fticas do Estado (prestaes emsentido estrito ou prestaes sociais).
(MARINONI, Luis Guilherme. O direito tutela jurisdicional efetiva na perspectiva da teoria dos direitos fundamentais. Disponvel em: http://jus.com.br/
revista/texto/5281/o-direito-a-tutela-jurisdicional-efetiva-na-perspectiva-da-teoria-dos-direitos-fundamentais#ixzz21CT6KVu5 . Acesso em20 jul. 2012).
129
parte uma presso psicolgica, impondo medidas que visam instar a parte ao cumprimento
do comando judicial
10
.
Para a aplicao do instituto, mister se faz a presena dos seguintes elementos:
a) Existncia de uma ordem legal, proferida por autoridade competente;
b) Cincia inequvoca da ordem pela parte a quem o comando endereado;
c) Possibilidade ftica de cumprimento da ordem emanada;
d) Descumprimento injusticado da ordem.
A origem do instituto controvertida. Entretanto, a mais aceita no sentido de que o con-
tempt of court teve sua origem no Direito Romano, por meio dos interditos, contudo, seu
desenvolvimento deu-se no direito anglo-saxo, no sistema da common Law.
Araken de Assis apresenta, em sntese, a origem histrica do contempt of court no sistema.
Aparentemente, a primeira referncia sua aplicao remonta ao ano de 1187, em hiptese de
ru que no acudiu citao. Shakespeare mencionou o respeito autoridade do juiz em cele-
brada passagem da pea Henrique 5., em que dialogam o rei e o Chief of Justice. common law:
O poder de o juiz exigir e impor acatamento s suas determinaes, decorren-
tes da parcela da soberania que lhe conferida, parece essencial subsistncia
da ordem, nas suas esferas legtimas de governo e da justia. Nenhuma corte
ou tribunal, assevera James Oswald, carece do poder de vindicar sua prpria
autoridade, dignidade e respeito. Na Inglaterra, a congurao bsica do ins-
tituto emergiu de voto do Juiz Wilmot, publicado depois de sua morte, em
1802, e inuenciado por Blackstone. Tratava-se da publicao de libelo por um
livreiro chamado Almon contra o Chief Justice Lord Manseld. Em sntese, o
poder de contempt, na concepo do Juiz Wilmot, decorria da possibilidade
qualquer corte vingar sua prpria autoridade, prendendo ou multando quem
a desaasse em carter pblico. Na Amrica, o Judicial Act de 1789, alterado
em 1821 para dirimir incertezas, conferiu a todo tribunal anloga competn-
cia. Em todos os casos, sob as variadas situaes em que examinou o pro-
blema, a Suprema Corte sempre preservou a autoridade judicial. Apesar das
crticas, e da criao, em 1970, de um Comit para reexaminar o tema e propor
reformas, o poder de erradicar a obstruo Justia permanece na sua feio
10 Com relao dupla funo apresentada pelo instituto, Osmar Vieira aduz: Os tais meios e procedimentos de execuo podemsimplesmente
assumir um carter reparatrio e esterilizador, alertando o jurisdicionado de que o ato por ele praticado vai de encontro deciso judicial legtima pro-
ferida, dando-lhe a chance de purgar sua mora e eliminar o estado de insubordinao. Esse alerta destina-se a acelerar a submisso do jurisdicionado e
vem normalmente acompanhado de uma sano temporria, que deve perdurar pelo tempo necessrio de seu convencimento e integral subordi-
nao. Por outro lado, os meios e procedimentos de execuo podem assumir um carter punitivo, especialmente diante de atos praticados reiteradas
vezes e irreversveis. Nesses casos, a sano aplicvel no se destina modifcao de um estado de inadequao comportamental do jurisdicionado
recalcitrante, mas sua instruo e a dos demais jurisdicionados, das consequncias danosas de um ato de insubmisso e afronta justia. (SILVA,
Osmar Vieira da. O contempt of court (desacato ordem judicial) no Brasil. Revista jurdica da Unifl, ano IV, n. 04, p. 93, 2007)
130
original, valendo o juzo de Edward L. Dangel: o contempt of court uma ofen-
sa misteriosa e indenida, to fcil de ser cometida, quanto de ser julgada.
Vale rememorar, ainda, incumbir poder idntico ao Congresso americano
(congressional contempt of court), evidenciado no seu largo emprego contra
os pretensos dissidentes polticos, na poca do Senador Joseph Raymond
MacCarthy, galvanizando toda a Nao
11
.
2.2 CLASSIFICAO
2.2.1 Contempt direto (direct contempt) e indireto (indirect contempt)
Tal classicao funda-se no fato da ofensa ser proferida na presena, ou no, do rgo
judicirio. Deste modo, se o desrespeito ocorreu na presena do juiz (contempt direto), a
produo de provas mostra-se despicienda e a aplicao da sano imediata, o que no
ocorre no contempt indireto, em que h necessidade de procedimento prvio para a apli-
cao de punio
12
.
2.2 CONTEMPT OF COURT CRIMINAL E CIVIL
A distino feita com base no propsito da sano aplicada e no na conduta perpetrada.
Em outras palavras, no contempt of court civil h uma ameaa para a hiptese de a parte
descumprir ou causar embarao ao provimento judicial. Trata-se de uma funo coercitiva,
de carter prvio, no sentido de que aplicada com o escopo de instar a parte ao cumpri-
mento do comando judicial, prevendo, assim, a possibilidade de aplicar sano na hiptese
de descumprimento.
J no contempt of court criminal, j houve a ofensa, ento, neste caso, aplicada a punio.
, portanto, posterior ofensa, vale dizer, a consequncia em razo do descumprimento
da deciso judicial.
11 ASSIS, Araken de. O contempt of court no Direito Brasileiro. Disponvel em: http://www.abdpc.org.br/abdpc/artigos/Araken%20de%20As-
sis(4)%20-%20formatado.pdf . Acesso em: 1 jul. 2012
12 Araken de Assis apresenta alguns exemplos de contempt of court direto e indireto: A diferena entre ambas as espcies remarca-se nos
exemplos arrolados em cada classe. Avulta, porm, o carter residual da forma indireta. Assim, representam casos de contempt direto: o falso
testemunho; a recusa de responder pergunta admitida pelo juiz; o distrbio na sala de audincias. Como os poderes da autoridade judiciria
abrangem todos os ofciais da corte, incluindo advogados, eventual reiterao de perguntas j proibidas, ou a insistncia em manter a linha de
interrogatrio rejeitada pelo juiz, no curso da cross examination, tambm caracterizam o contempt direto. Em alguns casos, em vez de declarar o
infrator na situao de contempt, lcito ao rgo judicirio tomar providncia diferente, como esvaziar a sala de audincias. De outro lado, cons-
tituem contempt indireto: a ocultao da pessoa, com o fto de evitar citao ou intimao; subornar jurados a recusa em indicar bens penhora;
organizar manifestaes porta do tribunal; injuriar o juiz, as partes e os servidores do tribunal; e, at mesmo, tirar fotos da sesso e public-las,
que, na Inglaterra, ato proibido por lei de 1925 (ASSIS, Araken de. O contempt of court no Direito Brasileiro. Disponvel em: http://www.abdpc.org.
br/abdpc/artigos/Araken%20de%20Assis(4)%20-%20formatado.pdf. Acesso em: 1 jul. 2012).
131
Ressalte-se que a aplicao do contempt of court civil no afasta o contempt of court criminal
e vice-versa, pois os objetivos das sanes so diversos
13
.
3 CONTEMPT OF COURT NO BRASIL
Muito se discute a respeito da existncia, no Ordenamento Jurdico Ptrio, do instituto do
contempt of court.
Inicialmente, pode-se dizer que, nos moldes em que aplicado no direito anglo-saxo, tal
instituto no foi incorporado ao sistema brasileiro, apesar do hercleo esforo, engendrado
pela Escola Nacional da Magistratura e Instituto Brasileiro de Direito Processual, no sentido
de positiv-lo no Cdigo de Processo Civil.
Ora, o texto aprovado pela Lei n 10.358/2001 em muito difere daquele proposto pela Escola
Nacional da Magistratura e Instituto Brasileiro de Direito Processual, seno vejamos:
Texto proposto pela Escola Nacional da Magistra-
tura e Instituto Brasileiro de Direito Processual
Texto aprovado pela Lei n 10.358/2001
Art. 14. So deveres das partes, de seus procuradores e de to-
dos aqueles que de qualquer forma participam do processo:
Art. 14. So deveres das partes e de todos aqueles que de qual-
quer forma participam do
(...)
criar embaraos efetivao dos provimentos judiciais, de na-
1. A violao do disposto no inciso V deste artigo constitui
ato atentatrio ao exerccio da jurisdio, podendo o juiz, sem
prejuzo das sanes criminais, civis e processuais cabveis, apli-
car ao responsvel multa em montante a ser xado de acordo
com a gravidade da conduta e no superior a vinte por cento
do valor da causa; no sendo paga no prazo estabelecido a
multa ser inscrita como dvida ativa do Estado ou da Unio,
conforme o juzo competente.
2. Se o responsvel, no caso do pargrafo anterior, e devida-
mente advertido, ainda assim reitera a conduta atentatria ao
exerccio da jurisdio, o juiz poder tambm impor-lhe
priso civil at trinta dias, que ser revogada quando cumprida
a deciso judicial
criar embaraos efetivao de provimentos judiciais, de natu-
reza antecipatria ou nal.
Pargrafo nico. Ressalvados os advogados que se sujeitem
exclusivamente aos estatutos da OAB, a violao do disposto
no inciso V deste artigo constitui ato atentatrio ao exerccio da
jurisdio, podendo o juiz, sem prejuzo das sanes criminais,
civil e processuais cabveis, aplicar ao responsvel multa em
montante a ser xado de acordo com a gravidade da conduta
e no superior a vinte por cento do valor da causa; no sendo
paga no prazo estabelecido, contado do transito em julgado da
deciso nal da causa, a multa ser inscrita sempre como dvida
ativa da Unio ou do Estado
13 As sanes ensejadas pelo contempt, em qualquer de suas modalidades, so a priso, a multa, a perda de direitos processuais e o seqestro.
No civil, a punio por tempo indeterminado, at que haja o cumprimento da ordem judicial. Se a deciso se tornar de impossvel cumprimento, a
sano tambm deve cessar, motivando, entretanto, o contempt criminal. A multa pode ser compensatria, ou no. Quando compensatria, reverte
ao prejudicado; quando coercitiva, reverte ao Estado, considerado o grande prejudicado pela recalcitrncia. A priso, aplicada com prudncia,
considerada medida de grande praticidade para a efetividade do processo. (GRINOVER, Ada Pellegrini. tica, abuso do processo e resistncia s
ordens judicirias: o contempt of court. Revista de processo, ano 26, n.102, p. 223, abr/jun. 2001.
132
Entretanto, apesar das alteraes promovidas, ainda assim, pode-se armar que h disposi-
tivos no ordenamento ptrio que se aproximam do contempt of court
14
. Todavia, consideran-
do que os dispositivos so esparsos, no h uma uniformizao a respeito do tema.
A discrepncia inicia-se pela denominao: de um lado, ato atentatrio ao exerccio da ju-
risdio (artigo 14, CPC) e, de outro, ato atentatrio dignidade da justia (artigos 125, III,
599, II, 600 e 601, todos do CPC). Acrescente-se, no que tange sano aplicada multa ,
que no h uniformidade quanto ao valor a ser aplicado, a quem devida (destinatrio), ao
momento da exigibilidade, a quem aplicada (sujeito passivo). Questes estas que sero
analisadas mais adiante.
Pode-se armar que as providncias que asseguram a efetivao da tutela especca ou a
obteno do resultado prtico equivalente ao adimplemento, insculpidas nos artigos 461,
461-A, ambos do CPC e artigo 84, CDC, quais sejam, astreinte, busca e apreenso, remoo
de pessoas, desfazimento de obras e impedimento de atividade nociva, dentre outras a
serem determinadas pelo juiz, so modalidades de contempt of court civil, medida que
visam compelir a parte ao cumprimento da ordem judicial. Outros exemplos so as multas
previstas no artigo 475-J e artigo 645, ambos do CPC.
Por outro lado, a multa prevista no artigo 14, pargrafo nico, CPC aproxima-se do
contempt of court criminal, uma vez que ostenta o carter punitivo e no coercitivo, refere-se
aplicao de sanes, em funo da prtica de atos de inobservncia s ordens e decises
judiciais, que visam restabelecer, assim, o prestgio do Poder Judicirio.
Destaque-se que a apreenso de ttulo e a possibilidade de decretao de priso, previsto
no artigo 885, CPC, revela a assimilao do contempt of court criminal
15
. Da mesma forma,
revela-se a multa prevista no artigo 18, CPC, em razo da litigncia de m-f, como tambm
a sano contida no artigo 601, CPC. Entretanto, nestes dois ltimos casos, h uma particu-
laridade: a multa, apesar de ostentar o carter punitivo, reverte para a parte contrria e no
para o Estado.
Aliado ao quanto exposto, nas palavras de Jorge de Oliveira Vargas
16
, h fundamento jurdico
genrico para a utilizao das sanes do contempt of court no ordenamento nacional:
14 De maneira sucinta, pode-se afrmar que so atos caracterizadores de contempt of court, previstos em nosso ordenamento: abuso de direitos pro-
cessuais, descumprimento de ordens judiciais e a litigncia de m-f. Em questo de ordem, suscitada na ao penal que averigua a suposta prtica de
crimes ligados ao esquema denominado Mensalo, a Min. Ellen Gracie observou que a tentativa de obstaculizar o andamento processual, tal como
no caso, seria, em qualquer tribunal do mundo, rechaada como contempt of court, tendo o Min. Cezar Peluso afrmado ser lamentvel o fato de o
Cdigo de Processo Penal no ter uma disciplina especfca para punir aquilo que ilcito porque viola o dever jurdico de lealdade processual. Vencidos
os Ministros Marco Aurlio e Celso de Mello, que consideravam no se justifcar o encaminhamento OAB, no momento, por no vislumbrar a exis-
tncia de dano processual. AP 470 Quinta QO/MG, Rel. Min. Joaquim Barbosa, 8.4.2010. (AP- 470).Brasil. Supremo Tribunal Federal. Informativo n 581.
15 Tal dispositivo, a nosso entender, no foi recepcionado pela Constituio Federal.
16 VARGAS, Jorge de Oliveira. As conseqncias da desobedincia da ordem do juiz cvel: Sanes pecunirias e privativa de liberdade. Curitiba:
Juru, 2001)
133
os fundamentos genricos encontramos na caracterstica coativa do direi-
to, no princpio do acesso jurisdio no sentido material, na independn-
cia e no poder poltico do Judicirio, no princpio de que o poder de punir
a desobedincia est nsito ao poder de julgar, no princpio processual civil
de dever lealdade processual; na aplicao do direito comparado, na nos-
sa tradio pr-republicana, no princpio constitucional da igualdade e no
prprio Estado de Direito.
Apesar da tmida aproximao do Ordenamento Ptrio com o instituto do contempt of court,
mister se faz salientar que se encontra em tramitao o anteprojeto do novo Cdigo de
Processo Civil, o qual, apesar de no prever o cerceamento da liberdade para o caso de
descumprimento de deciso judicial, inova ao estabelecer o depsito imediato da multa pu-
nitiva por ato atentatrio ao exerccio da jurisdio. Entretanto, peca por manter a restrio
de aplicao da multa aos advogados. Seno vejamos:
I expor os fatos em juzo conforme a verdade;
II proceder com lealdade e boa-f;
III no formular pretenses, nem alegar defesa, cientes de que so desti-
tudas de fundamento;
IV no produzir provas, nem praticar atos inteis ou desnecessrios de-
clarao ou defesa do direito;
V cumprir com exatido as decises de carter executivo ou mandamen-
tal e no criar embaraos efetivao de pronunciamentos judiciais, de na-
1 Ressalvados os advogados, que se sujeitam exclusivamente aos estatu-
tos da Ordem dos Advogados do Brasil, a violao do disposto no inciso V
deste artigo constitui ato atentatrio ao exerccio da jurisdio, devendo o
juiz, sem prejuzo das sanes criminais, civis e processuais cabveis, aplicar
ao responsvel multa em montante a ser xado de acordo com a gravidade
da conduta e no superior a vinte por cento do valor da causa.
2 O valor da multa prevista no 1 dever ser imediatamente depositado
em juzo, e seu levantamento se dar apenas depois do trnsito em julgado
da deciso nal da causa.
3 A multa prevista no 1 poder ser xada independentemente da in-
cidncia daquela prevista no art. 495 e da peridica prevista no art. 502.
4 Quando o valor da causa for irrisrio ou inestimvel, a multa re-
ferida no 1 poder ser fixada em at o dcuplo do valor das custas
processuais..
134
Como se percebe, h um esforo em albergar o instituto do contempt of court pelo ordena-
mento nacional, tendo em vista o crescente desrespeito ao comando judicial.
Assim, preciso dotar o Poder Judicirio de meios capazes de coagir as partes cooperao,
por meio de aplicao de sanes, com o escopo de conduzir ao restabelecimento da auto-
ridade do Poder Judicirio, como tambm para garantir a efetividade da tutela jurisdicional,
em nome do direito fundamental da inafastabilidade do controle pelo Poder Judicirio.
4 MEDIDAS DE APOIO COMO MEIOS HBEIS PARA A EFETIVIDADE DA TUTELA
JURISDICIONAL
Inicialmente, mister se faz estabelecer a premissa de que a escolha entre as tcnicas para
prestao da tutela jurisdicional no realizada de maneira aleatria, medida que depen-
de do tipo de provimento judicial posto em juzo.
Assim, com o objetivo de garantir o direito fundamental de acesso justia, em seu sentido
material, o legislador dotou os magistrados de maior poder e fora cogente s decises
judiciais. Nesta perspectiva, so adotadas as seguintes tcnicas executivas:
execuo por sub-rogao diante do no cumprimento voluntrio, o ordenamen-
to autoriza o magistrado a, em substituio atuao do devedor, praticar atos que
efetivem o comando judicial. Esta tcnica mais utilizada nos provimentos judiciais de
natureza condenatria. a coero direta. Caracteriza-se pelo fato de que as tcnicas a
serem utilizadas so tipificadas na legislao, nos termos do princpio da tipicidade dos
meios de execuo.
tcnicas de execuo indireta a utilizao de meios de coero para a efetivao da
deciso judicial. So utilizadas pelo magistrado, principalmente, nos provimentos judiciais
de natureza mandamental. Trata-se da coero indireta.
Para o objeto do presente trabalho, importa trazer baila as sanes previstas no Cdigo de
Processo Civil aplicadas em razo de atos de improbidade processual
De maneira geral, diante da inobservncia aos provimentos mandamentais, as seguintes
sanes podem ser enumeradas:
Sanes de carter punitivo so aquelas aplicadas quando j ocorreu a transgresso
deciso judicial ou embarao sua efetivao. Objetivam coibir os atos processuais
mprobos das partes e de todos aqueles que atuam no processo, como tambm preve-
135
nir que tais condutas sejam repetidas, ostentando, assim, uma funo pedaggica. So
exemplos: sanes decorrentes de atos atentatrios ao exerccio da jurisdio (artigo
14, CPC) e atos atentatrios dignidade da justia (artigo 601, CPC)
Sanes de carter coercitivo um mecanismo de presso psicolgica, vale dizer,
a imposio de medidas que visam compelir a parte a respeitar, obedecer a or-
dem judicial, estabelecendo, assim, padres de conduta processual. So exemplos:
multa por tempo de atraso (astreinte), busca e apreenso, remoo de pessoas
e coisas, desfazimento de obras, impedimento de atividade nociva. Tais medidas
encontram previso no artigo 461 5, CPC e artigo 84 4 e 5, CDC, todavia, a lei
processual permite a adoo de outras medidas, pois este rol no taxativo. Da
porque, no presente trabalho, defendemos a possibilidade de adoo da priso
civil como tcnica coercitiva.
5 MULTAS PREVISTAS NO CPC E POSSIBILIDADE DE CUMULAO COM O ARTIGO 14,
PARGRAFO NICO DO CPC
Nesse passo, preciso proceder uma breve anlise a respeito da possibilidade de cumulao
entre a multa prevista no artigo 14, CPC e aquelas previstas nos artigos 461, 18 e 601, CPC.
Destaque-se que h outras multas previstas no Cdigo de Ritos, entretanto, para o objeto
do presente trabalho, apenas estas sero analisadas.
Inicialmente, conforme j aduzido, a multa prevista no artigo 14, pargrafo nico do
CPC, ostenta o carter punitivo, sendo aplicada em razo da prtica de ilcito proces-
sual, ou seja, conduta caracterizada como ato atentatrio ao exerccio da jurisdio,
vale dizer, violao ao disposto no inciso V do dispositivo supracitado, como tambm
da 2 parte do 1 do artigo 656, CPC. Trata-se de medidas ligadas ao criminal con-
tempt, tm natureza administrativa. Assim, o valor da multa, estabelecido em per-
centual fixo, de acordo com a gravidade da conduta e no superior a 20% (vinte por
cento) do valor da causa, ser revertido para o Estado
17
como forma de restabelecer
o respeito, o prestgio, a autoridade do Judicirio, e ser exigvel aps o trnsito em
julgado da deciso.
Logo, partindo desta premissa, nada obsta que a multa do artigo 14, CPC, seja aplica-
da cumulativamente quela prevista nos artigos 287, 461 e 461-A, CPC. Ora, a multa
aplicada para garantir a efetivao da tutela especfica ou a obteno do resultado
prtico equivalente, nas obrigaes de fazer, no fazer e entregar coisa, tem natureza
jurdica de medida coercitiva, inibitria, em outras palavras, trata-se de tcnica de
efetivao da deciso judicial, serve, portanto, para compelir a parte ao cumprimen-
17 Chega-se a esta concluso medida que, caso a parte no efetue o pagamento da multa arbitrada, esta ser inscrita como dvida ativa da Unio
ou Estado, caso se trate de demanda oriunda da Justia Federal ou Estadual, respectivamente.
136
to da ordem. Trata-se de medida ligada ao civil contempt, tem natureza processual.
Ademais, o valor da multa, fixado por tempo de atraso, no tem limitao e reverte
para a parte contrria, podendo ser executada a partir do descumprimento da deci-
so judicial. Deste modo, por apresentarem natureza jurdica e objetivos distintos, as
multas do artigo 14, pargrafo nico e aquela prevista nos artigos 287, 461 e 461-A,
CPC podem ser cumuladas.
H ainda a multa prevista no artigo 18, CPC, a qual visa punir o ilcito processual, vale dizer,
a litigncia de m-f. Quando a parte viola os deveres processuais insculpidos no artigo 14,
I, II, III e IV, CPC ou pratica os atos previstos nos artigos 16 e 17, CPC ser condenado a pagar
multa em montante no superior a 1% (um por cento) do valor da causa, alm de indenizar a
parte contrria pelos prejuzos sofridos, mais os honorrios advocatcios e todas as despesas
efetuadas. Neste caso, o valor da multa reverte para a parte contrria. Tambm aqui cabe a
cumulatividade entre as multas dos artigos 14 e 18, ambos do CPC, uma vez que as condu-
tas ensejadoras e os destinatrios so diversos.
Ao nal, cabe destacar a multa aplicada em razo da prtica de ato atentatrio dignidade
da justia, nos termos do artigo 601, CPC. Esta sano tem carter punitivo, vale dizer,
aplicada quando o executado pratica os atos previstos no artigo 600, e 1 parte do 1 do
artigo 656, CPC. Trata-se de medida ligada ao criminal contempt, tem natureza administrati-
va. A multa, aplicada em percentual xo, em valor no superior a 20% (vinte por cento) do
valor atualizado do dbito em execuo, ser revertida para a parte contrria, sem prejuzo
de outras sanes de natureza processual ou material. Portanto, considerando que as multas
do artigo 14 e do artigo 601 ostentam a mesma natureza jurdica, no podem ser aplicadas
de forma cumulada.
Nessa senda, chega-se concluso de que, por ter natureza jurdica punitiva, com o esco-
po de afastar toda e qualquer conduta tendente a ofender o rgo judicirio ou a pessoa
do juiz ou a diminuir sua autoridade ou dignidade, a multa, prevista no artigo 14, pargra-
fo nico, reverte para o Estado-Juiz, como forma de restabelecer o seu prestgio, podendo,
assim, ser cumulada com outras sanes criminais, civis e processuais, salvo aquela pre-
vista no artigo 601, CPC.
Devem-se tecer algumas consideraes a respeito do parmetro utilizado pelo legislador
para a imposio da multa: o valor da causa.
cedio que algumas demandas no apresentam contedo econmico, de maneira
que o valor atribudo causa, nestes casos, irrisrio, o que, por bvio, tem por conse-
quncia o estabelecimento da multa punitiva em valor diminuto, perdendo assim o seu
carter punitivo.
137
Ademais, nos casos em que o valor da multa reverte para o Estado, no se pode olvidar que,
nos termos da Portaria MF n 75 de 22 de maro de 2012
18
, so estabelecidos os valores
mnimos para a execuo scal, o que representa um entrave para a exigibilidade da multa
punitiva, esvaziando, assim, o instituto quando os valores das multas forem consideradas
dbito de pequeno valor pela Fazenda Nacional.
Diante de tais consideraes, resta induvidoso que o legislador no deveria ter xado como
parmetro do montante da multa o valor da causa, melhor seria utilizar o mesmo critrio das
multas cominatrias (astreintes), a saber, no estabelecimento de teto para o valor da multa,
levando-se em considerao a situao econmica do obrigado e o bem jurdico a ser tu-
telado, com observncia dos princpios da razoabilidade e da proporcionalidade. Havendo,
ainda, a previso de possibilidade de alterao do valor ou periodicidade da multa.
Entrementes, o valor das multas punitivas e das multas coercitivas, seguindo a sugesto formula-
da por Renata Cortes Vieira Severino, deveria ser vinculado ao oramento de suas respectivas jus-
tias ou mesmo destinado a um fundo especial, para a melhoria dos servios judicirios. In verbis:
Do exposto, tem-se que o valor das multas punitivas previstas no CPC, tais
como as previstas nos arts. 14, pargrafo nico e 601, e impostas em decor-
rncia da prtica de atos atentatrios ao exerccio da jurisdio deveriam
reverter ao patrimnio pblico, do Estado ou da Unio, verbas estas que
deveriam ser vinculadas ao oramento de suas respectivas Justias ou mes-
mo destinadas a um fundo especial, nas duas hipteses com a nalidade de
serem utilizados para a melhoria dos servios judicirios.
Quanto s multas coercitivas, que objetivam compelir ao cumprimento das
obrigaes de fazer, no fazer e entregar coisa, tambm aplicadas em face da
prtica de atos atentatrios ao exerccio da jurisdio, mas tambm destinadas
a tutelar o direito material, seu valor deveria ser revertido, igualmente, parte
contrria e ao patrimnio pblico, do Estado ou da Unio, conforme o caso,
as quais, do mesmo modo que as anteriores, deveriam ser vinculadas ao ora-
mento de suas respectivas Justias ou mesmo destinadas a um fundo especial,
com a nalidade de serem utilizados para a melhoria dos servios judicirios
19
.
18 A referida portaria, emitida pelo Ministro do Estado da Fazenda, dispe sobre a inscrio de dbitos na Dvida Ativa da Unio e o ajuizamento
de execues fscais pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, nestes termos:
Art. 1 Determinar:
I - a no inscrio na Dvida Ativa da Unio de dbito de um mesmo devedor com a Fazenda
Nacional de valor consolidado igual ou inferior a R$ 1.000,00 (mil reais);
II - onoajuizamentode execues fscais de dbitos coma Fazenda Nacional, cujovalor consolidadoseja igual ouinferior a R$ 20.000,00 (vinte mil reais).
(...)
Art. 2 O Procurador da Fazenda Nacional requerer o arquivamento, sem baixa na distribuio, das execues fscais de dbitos com a Fazenda
Nacional, cujo valor consolidado seja igual ou inferior a R$ 20.000,00 (vinte mil reais), desde que no conste dos autos garantia, integral ou parcial,
til satisfao do crdito.
19 SEVERINO, Renata Cortez Vieira. Sanes processuais por ato atentatrio ao exerccio da jurisdio: instrumento de efetividade das deci-
ses judiciais. 2007. Dissertao (Mestrado em Direito) Universidade Catlica de Pernambuco, Recife, p. 192.
138
6. PRISO POR DESOBEDINCIA ORDEM JUDICIAL
6.1 PRISO CIVIL
Mas, e quando, apesar de terem sido envidados todos os esforos no sentido de compelir
a parte ao cumprimento da deciso judicial de carter mandamental, seja antecipatria ou
no, mesmo assim, o devedor mantm-se inerte? Seria possvel, assim como no sistema
anglo-americano, admitir a possibilidade do juiz cvel decretar a priso do recalcitrante? Em
sendo possvel, teria o carter penal ou civil? Surgem a diversas indagaes.
Conforme aduzido linhas atrs, no sistema da commom law admitida a possibilidade do
juiz cvel decretar a priso na hiptese da parte causar embaraos ao trmite processual e/
ou descumprir a deciso judicial. Da porque surge a indagao se o Ordenamento Jurdico
Ptrio abraaria esta previso.
A priso, como tcnica coercitiva, tema de divergncia doutrinria. H a corrente restritiva,
a qual admite a priso civil apenas na hiptese prevista no artigo 5, LXVII, CF e a corrente
ampliativa, qual nos liamos, que defende o cabimento do cerceamento da liberdade,
decretado pelo juiz cvel, em casos excepcionais, como forma de constranger a parte ao
cumprimento da deciso judicial, referente obrigao de carter no pecunirio.
Para aqueles que no admitem a priso como meio coercitivo, baseiam-se na interpreta-
o literal do dispositivo, vale dizer, o fazem ao argumento de que a Constituio Federal,
em seu artigo 5, LXVII, veda a priso civil por dvida, admitindo-a apenas nas hipteses de
inadimplemento voluntrio e inescusvel de obrigao alimentcia e a do depositrio inel.
Adotando a posio majoritria da doutrina, cite-se o jurista Gilmar Mendes:
A priso civil diferencia-se da priso penal, na medida em que no con-
substancia uma resposta estatal pratica de infrao penal, mas antes,
corresponde a um meio processual reforado de coero do inadimplente,
posto disposio do Estado para a execuo de uma dvida. No possui,
portanto, natureza penal, destinando-se apenas a compelir o devedor a
cumprir a obrigao contrada, persuadindo-o da ineccia de qualquer
tentativa de resistncia quanto execuo do dbito.
(...)
A regra geral a da proibio da priso civil do devedor inadimplente. As
excees so expressas e taxativas: a) inadimplemento voluntrio e inescu-
svel de obrigao alimentcia; b) a do depositrio inel.
(...)
139
A segunda exceo prevista constitucionalmente dizia respeito priso civil
do depositrio inel. Entretanto, a jurisprudncia evoluiu e, com base no
contedo do Pacto de San Jos da Costa Rica, no mais se autoriza a priso
civil sob tal fundamento
20
No se pode olvidar, no que tange admissibilidade da priso civil do depositrio inel, que o
Supremo Tribunal Federal pacicou o entendimento no sentido de que, com fulcro na redao
trazida pela Emenda Constitucional 45, de 31 de dezembro de 2004, que tornou os tratados
e convenes internacionais sobre direitos humanos equivalentes norma constitucional, a
qual tem aplicao imediata, no mais se admite a priso do depositrio inel, quer seja com
base no contrato de depsito, quer seja com base na alienao duciria, medida que o
Brasil signatrio do Pacto de So Jos da Costa Rica. H, inclusive, Smula Vinculante neste
sentido: ilcita a priso do depositrio inel, qualquer que seja a modalidade de depsito.
21
Todavia, apesar da relevncia da interpretao apresentada pelos insignes defensores deste en-
tendimento, os argumentos apresentados para no admitir a priso civil em razo do descum-
primento de deciso judicial no merece prosperar, pois esto baseados no absolutismo da lite-
ralidade do dispositivo constitucional. Deste modo, a priso ora defendida no ostenta o carter
de priso por dvida, mas sim, em razo do descumprimento injusticado de deciso judicial.
Nessa senda, faz-se imperioso realizar uma obtemperada anlise acerca da restrio contida
no artigo 5, LXVII, da Carta Magna, de maneira a inferir a melhor interpretao a ser dada ao
comando constitucional.
Em apertada sntese, arma-se que h trs posies doutrinrias no que tange ao alcance da
expresso dvida, inserida no texto constitucional.
Para a primeira corrente, a referida expresso empregada no sentido de obrigao civil,
vale dizer, obrigao de fazer, no fazer, dar coisa e entregar quantia. Para a segunda corren-
te, dvida tem o sentido de prestaes pecunirias. J a terceira corrente, qual nos liamos,
a expresso dvida traduz-se em prestao de contedo patrimonial, independentemente
de referir-se a obrigao de fazer, no fazer, dar coisa e entregar quantia. Portanto, esto
excludos os direitos no dotados de quanticao econmica, a inseridos o direito vida,
sade, ao meio ambiente, paz social, dentre outros.
Diante do quanto exposto, o dispositivo constitucional veda a priso civil por dvida, a qual
deve ser entendida como vedao restrio da liberdade, no mbito civil, em razo de
inadimplemento de obrigao de contedo patrimonial. Assim, chega- se concluso de
que a Lei Maior no veda a priso por resistncia ilcita ordem judicial, podendo a mesma
20 MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 6 ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2011, p. 635-639
21 Smula Vinculante 25, STF
140
ser utilizada como meio necessrio para forar a parte ao cumprimento da deciso judicial
de carter mandamental, seja antecipatria ou no, referente obrigao de fazer, no fazer
ou entregar coisa distinta de dinheiro
22
.
O doutrinador Srgio Cruz Arenhart observa ainda que a vedao priso civil por dvidas em
nada obsta a admissibilidade da priso como tcnica de execuo indireta, para tanto, aduz:
Nesse passo, vale lembrar que a limitao da priso civil por dvida tradicio-
nal no direito brasileiro, no sendo inovao da Carta Constitucional de 1988.
J nas Ordenaes Afonsinas o direito luso-brasileiro trata da priso civil por
dvidas civis (Livro IV, Ttulo LXVII), autorizando-a at o pagamento da dvida;
prescrevia a regra que a priso deveria ser evitada se o devedor tivesse como
pagar (se tever per honde pagar), ressalvada a hiptese de m-f, estipulan-
do ainda que, em caso de ausncia de malcia, no deveria o juiz decretar
a priso civil seno aps a condenao do ru por sentena transitada em
julgado. Semelhantes previses foram inseridas nas Ordenaes Manuelinas
(Livro IV, Ttulo LII) e nas Filipinas (Livro IV, Ttulo LXXVI). Em todos estes pre-
ceitos, v-se a preocupao em proibir-se a priso por dvidas quando no
houvesse malcia no inadimplemento (salvo aps sentena transitada em
julgado); aps a sentena, dever-se-ia iniciar pela execuo sobre o patrim-
nio do executado, mas em no havendo patrimnio, seria admissvel a priso
do devedor at o pagamento da dvida. Nota-se das regras mencionadas, a
inteno de disciplinar no a priso civil em geral, mas apenas a priso para o
cumprimento de dvidas (obrigaes). Quanto priso para outros ns, no
havia nenhuma limitao tratada pela regra em comento.
A mesma preocupao demonstrada pelas Ordenaes em tratar apenas da
priso por dvidas foi manifestada pela Constituio brasileira de 1934. No art.
113, n. 30, deste diploma, previa-se que no haver priso por dvidas, multas ou
custas. Tambm nas Constituies de 1946 (art. 141, 32), 1967 (art. 150, 17)
e na Emenda de 1969 (art. 153, 17), possvel encontrar preceitos semelhan-
tes, proibindo a priso civil por dvida, multa ou custas, excetuada a hiptese
22 A propsito, Carlos Athayde Valadares Viegas apresenta ainda a evoluo histrica do termo dvida na Carta Magna: Primeiramente h que
se notar uma evoluo histrica no emprego do termo em comento, vez que, na Constituio de 1934 o texto proibia a priso civil por dvidas (no
plural), no deixando neste caso qualquer dvida sobre o alcance do dispositivo, o qual vedava todas as hipteses de priso civil relacionada s
obrigaes de fazer, no fazer, entregar coisa e pagar.
Contudo, os demais textos constitucionais, outorgados ou promulgados desde esta poca, e que trataram do assunto, 1946,1967-EC-01/69 e 1988,
mudaram o sentido do mandamento afrmando, desde ento, que no haveria priso civil por dvida (no singular), o que no encerra em si mesmo
a possibilidade de, em conformidade com a espcie da dvida, haver a priso do inadimplente. Tanto assim que o texto constitucional evidencia
os casos em que, dada a gravidade, ser o devedor submetido pena de priso a fm de adimplir a obrigao para com a justia.
Pois, dvida, em sua origem etimolgica, quer dizer ato ou efeito de dever algo a algum (diz-se geralmente de quantia de dinheiro) conforme o
dicionrio Houaiss. Trata-se geralmente de dever dinheiro a algum. Considerando, ento, o emprego do termo, pelo legislador constituinte, na
sua forma ordinria e geral, a priso civil expressamente vedada pelo texto constitucional aquela referente dvida de dinheiro ( VIEGAS, Carlos
Athayde Valadares. A clusula geral do art. 461, 5, CPC e a polmica sobre a legitimidade da priso do ru que no cumpre a obrigao de
fazer, no fazer ou entregar coisa diferente de pecnia. Disponvel em: http://www.abdpc.org.br/abdpc/artigos/Carlos%20Athayde%20Valada-
res%20Viegas-formatado.pdf. Acesso em 05 mai. 2012)
141
do depositrio inel ou a do responsvel pelo inadimplemento de obrigao
alimentar. V-se, ento, que a preocupao em tratar da priso por dvidas, mul-
tas ou custas que sempre permeou a mente do constituinte. Jamais houve a
inteno de disciplinar a priso civil em geral, mas apenas a de limitar a priso
civil para a obteno do pagamento de dvida, multas ou custas, ante a respon-
sabilidade patrimonial atrelada a esta espcie de obrigao, que torna esta via
mais simples e rpida para a satisfao desta espcie de prestao.
Alis, esta mesma inteno observada nos tratados internacionais de
que o Brasil signatrio comumente usados para invocar a proibio do
uso da priso civil para alm do caso dos alimentos. O Pacto de So Jos da
Costa Rica (Conveno Americana sobre Direitos Humanos), em seu art. 7,
7, expressamente se limita a tratar da priso civil por dvidas, proibindo
que algum possa ser preso por este motivo. Da mesma forma, e ainda
mai enfaticamente, estabelece o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e
Polticos, de 1966 (raticado pelo Decreto Legislativo n. 266/91), em seu art.
11, que ningum pode ser preso pela nica razo de no poder satisfazer
uma obrigao contratual. Alis, este ltimo documento, depositado na Or-
ganizao das Naes Unidas, foi assinado e raticado, dentre outros pases,
pela Alemanha (em 23 de maro de 1976), pelo Reino Unido (em 20 de
agosto de 1976) e pelos Estados Unidos (em 8 de setembro de 1992), pases
que sabidamente usam da priso civil como tcnica coercitiva
23
Acrescente-se, ainda, que preciso fazer uma releitura da expresso obrigao alimentcia
contida no dispositivo constitucional supracitado, deixando, assim, de ser restrita apenas s
obrigaes alimentares decorrentes do Direito de Famlia e das condenaes em razo da
prtica de atos ilcitos.
Quando o legislador constitucional excepcionou a vedao da priso civil, de maneira a ad-
miti-la no caso do inadimplemento voluntrio e inescusvel da obrigao alimentcia, assim
o fez com o escopo de garantir as necessidades vitais do alimentando, vale dizer, assegurar
a sua subsistncia e, consequentemente, a prpria dignidade e integridade.
Logo, o que se deve entender por necessidades vitais? Seria apenas a obrigao alimentar
in natura e a prestao pecuniria? Entender desta maneira seria dar um sentido muito sim-
plista expresso e voltado unicamente para a literalidade.
Revela-se imperioso conceder uma viso mais ampla expresso, de maneira a empreg-la
para se referir a todos os meios necessrios para a garantia da dignidade da pessoa humana.
23 ARENHART, Srgio Cruz. A priso civil como meio coercitivo. In: TESHEINER, Jos Maria Rosa; MILHORANZA, Maringela Guerreiro; PORTO, Sr-
gio Gilberto; SEVERO, lvaro Vincius Paranhos Severo... [et al.] (coord.). Instrumentos de coero e outros temas de direito processual civil estudos
em homenagem aos 25 anos de docncia do Professor Dr. Araken de Assis. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 641-642.
142
Em artigo intitulado Da priso como instrumento coercitivo para o cumprimento de provi-
mentos judiciais: por uma releitura da priso civil por inadimplemento de dever alimentar,
Elton Venturi explica que:
O dever alimentar, para ns de identicao das hipteses de cabimento da
priso civil como meio coercitivo, pode ser considerado como todo o dever de
colaborao para a manuteno da subsistncia humana, derivado de lei, con-
trato ou deciso judicial, cuja prestao pode recair seja na entrega de dinheiro
ou de alimentos in natura, seja em comportamentos comissivos ou omissivos.
(...)
Assim compreendido o signicado de prestao alimentar, parece impens-
vel que se justique a priso civil do pai que se nega a pagar a penso ao lho
que dela depende para viver, mas no se possa aplicar a mesma espcie de
coero para o poluidor dos recursos naturais que se nega a cessar sua ativi-
dade potencialmente lesiva da sade ou da vida de milhares de pessoas, ou
ao agente pblico que, instado judicialmente a providenciar tratamento de
sade ao paciente (remdios, internamento hospitalar etc), queda-se inerte.
24
Deste modo, percebe-se que o Ordenamento Ptrio no veda toda e qualquer priso civil.
Para reforar a tese de admissibilidade da priso como meio coercitivo, mister se faz desta-
car que, no mais das vezes, o desrespeito deciso judicial e a possibilidade de priso civil,
caracterizam conito de direitos fundamentais, devendo, para tanto, o operador do direito
valer-se do Princpio da Proporcionalidade
25
de maneira a garantir a mxima efetividade
26

dos direitos fundamentais.
Nas palavras de Lus Roberto Barroso, para a caracterizao do princpio da proporcionalida-
de, mister se faz a presena de trs requisitos, a saber:
a) Da adequao, que exige que as medidas adotadas pelo Poder Pblico
se mostrem aptas a atingir os objetivos pretendidos; b) da necessidade
ou exigibilidade, que impe a vericao da inexistncia de meio menos
gravoso para atingimento dos ns visados; e c) da proporcionalidade em
24 VENTURI, Elton. Da priso como instrumento coercitivo para o cumprimento de provimentos judiciais: por uma releitura da priso civil por
inadimplemento de dever alimentar. Disponvel em: http://ufpr.academia.edu/eltonventuri/Papers/175361/DA_PRISAO_COMO_INSTRUMEN-
TO_COERC ITIVO_PARA_O_CUMPRIMENTO_DE_PROVIMENTOS_JUDICIAIS_POR_UMA_RELEITURA_DA_ PRISAO_CIVIL_POR_INADIMPLEMENTO_
DE_DEVER_ALIMENTAR . Acesso em 10 mai. 2012.
25 No presente trabalho no ser feita a distino entre proporcionalidade e razoabilidade.
26 Na lio de Gilmar Ferreira Mendes: Tendo em vista, por outro lado, que, nos casos concretos, a otimizao de qualquer dos direitos fundamen-
tais, em favor de determinado titular, poder implicar a simultnea compresso, ou mesmo o sacrifcio, de iguais direitos de outrem, direitos que
constitucionalmente tambm exigem otimizao o que, tudo somado, contrariaria a um s tempo tanto o princpio da unidade da Constituio
quanto o da harmonizao , em face disso, impe-se harmonizar a mxima efetividade com essas e outras regras de interpretao, assim como
impe-se conciliar, quando em estado de confito, quaisquer bens ou valores protegidos pela Constituio (MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO,
Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 6 ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2011, p.118).
143
sentido estrito, que a ponderao entre o nus imposto e o benefcio
trazido, para constatar se justicvel a interferncia na esfera dos direitos
dos cidados
27
.
Ora, de um lado, a depender da tutela pretendida, encontram-se o direito vida, direito
sade, ao meio ambiente, paz social e, de outro lado, o direito liberdade. Considerando
tratar-se de princpios, estes devem ser conformados diante do caso concreto, pois no h
hierarquia entre eles, como tambm no h a possibilidade de estabelecer determinado di-
reito como intangvel, absoluto. preciso conform-los, diante do caso concreto, de maneira
a efetuar a interpretao que fornea a mxima efetividade.
A prtica na rea de relao de consumo mostrou que, no raras vezes, nas aes de obriga-
o de fazer, com o intuito de obrigar o plano de sade acionado a custear procedimento
mdico de urgncia/emergncia que garanta a vida do autor, apesar de concedida liminar-
mente a antecipao dos efeitos da tutela, com a imposio de multa por tempo de atraso,
o requerido, de maneira injusticada, no cumpre o comando judicial
28
.
Diante de tal recusa, a multa majorada, mas, ainda assim, a parte mantm-se inerte. O que
fazer? Como garantir a efetividade do processo civil de resultado? No caso relatado, a de-
mora no atendimento da prestao jurisdicional pode levar morte ou a danos irreparveis
ou de difcil reparao sade do autor. Nestes casos, quando esgotados, em tempo hbil,
todos os meios suasrios, estando em jogo o direito vida e sade, no admitir a priso
civil, em nome do direito liberdade, caracteriza, no mnimo, o estabelecimento de hierar-
quia entre tais direitos, de maneira a supervalorizar, sobrepor, de maneira absoluta, o direito
liberdade em detrimento do direito vida, o que se revelaria um contrasenso, uma afronta
ao Estado Democrtico de Direito.
signicativa a lio de Marcelo Lima Guerra:
(...) insista-se, portanto, que o uso de priso civil capaz de favore-
cer a realizao de outros direitos fundamentais, o que consiste em
27 22 BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da Constituio: fundamentos de uma dogmtica constitucional transformadora. 6.
ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Saraiva, 2004
28 Nesta mesma linha de argumentao, ratifcando o entendimento de que a Constituio Federal no veda a priso por descumprimento de
ordem judicial, Carlos Athayde Valadares Viegas questiona: Ora, dever prevalecer a todo custo o direito liberdade daquele que, por sua ao
positiva ou omissiva, deixa de entregar o remdio ao convalescente (credor), no interna o doente (credor) na vaga do CTI, descumpre ordem
judicial que determina fazer uma cirurgia sem a qual o paciente (credor) provavelmente perecer? Pode o poluidor do meio ambiente(devedor),
deixar de cumprir a ordem democrtica e legal para instalar mecanismos de fltragem nas suas instalaes fabris, sem as quais centenas, ou qui
milhares, de outras pessoas (credores), correm o risco de serem contaminadas pelo produto de sua indstria? Qual o bem jurdico mais importante
nestes casos a vida, a democracia, a dignidade da justia, o direito efetividade da tutela jurisdicional ou a liberdade do devedor? E, a seguir,
conclui: Aplicando-se, portanto, o mtodo de interpretao legal pela proporcionalidade, chega-se logo concluso que os bens jurdicos vida e
democracia, neste caso, tm prevalncia sobre o bem jurdico liberdade, uma vez que a dignidade da pessoa do credor est sendo atacada pela
ao obstativa do devedor.(VIEGAS, Carlos Athayde Valadares. A clusula geral do art. 461, 5, CPC e a polmica sobre a legitimidade da priso
do ru que no cumpre a obrigao de fazer, no fazer ou entregar coisa diferente de pecnia. Disponvel em: http://www.abdpc.org.br/abdpc/
artigos/ Carlos%20Athayde%20Valadares%20Viegas-formatado.pdf. Acesso em 05 mai. 2012).
144
forte argumento em favor da tese ampliativa. Assim, como medida
coercitiva de eficcia comprovada, a priso civil favorece, desde logo,
o direito fundamental tutela executiva. Alm disso, se a prpria
situao material vale dizer, o crdito a ser satisfeito in executivis
tambm consistir na expresso subjetiva de algum direito funda-
mental, como por exemplo, a proteo ao meio ambiente, sade,
privacidade, integridade fsica e prpria vida do credor, esses
outros valores reforam a defesa, sempre na perspectiva do caso
concreto, do uso de priso civil. (GUERRA, Marcelo Lima. Direitos
fundamentais e a proteo do credor na execuo civil. So Paulo:
RT, 2003, p. 136)
No errado imaginar que, em alguns casos, somente a priso poder im-
pedir que a tutela especca seja frustrada. A priso, como forma de coao
indireta, pode ser utilizada quando no h outro meio para a obteno da
tutela especca ou do resultado prtico equivalente. No se trata, por b-
vio, de sano penal, mas de privao de liberdade tendente a pressionar o
obrigado ao adimplemento.
29
Preciosa a observao de Joel Dias Figueira Jnior, nestes termos:
Parecem-nos ilgicos e pouco jurdicos esses entendimentos, medida
que no se pode imaginar que, qualquer um do povo possa prender em
agrante delito algum transgressor, enquanto assim, igualmente, no o
possa fazer o juiz cvel ou trabalhista, imbudo de seu ofcio jurisdicio-
nal-constitucional, que, inversamente, haver de presenciar impvido a
desobedincia, a chicana, o atentado ao exerccio legtimo da jurisdio,
em incrdulo ostracismo scio-poltico, contentando-se com a vetusta,
porm risvel, remessa de peas materializadoras da infrao ao Ministrio
Pblico, a m de que apure em melodioso processo criminal, a responsa-
bilidade do malsinado recalcitrante, que terminar por ndar como tantas
outras quimeras jurdicas.
30
Diante da premissa de que o direito efetividade da jurisdio um direito funda-
mental instrumental, pois a sua inefetividade compromete a efetividade de todos os
outros direitos fundamentais
31
, mister se faz dotar o magistrado de poderes capazes
29 MARINONI, Luiz Guilherme. Novas linhas do processo civil. 4 ed., So Paulo: Malheiros, 2000, pp.87/88).
30 FIGUEIRA JUNIOR, Joel Dias. Tcnicas diferenciadas coercitivas voltadas efetivao da tutela antecipatria genrica: Aplicao de multa (As-
treintes) e priso por descumprimento ordem judicial (Contempf of court) . Informativo Jurdico INCIJUR, pg. 3/5, Nov. 2000.
31 WAMBIER, Luiz Rodrigues; MEDINA, Jos Miguel Garcia. Sobre coero, autoridade e efetividade do processo. In: TESHEINER, Jos Maria
Rosa; MILHORANZA, Maringela Guerreiro; PORTO, Srgio Gilberto; SEVERO, lvaro Vincius Paranhos Severo...[et al.] (coord.). Instrumentos de
coero e outros temas de direito processual civil estudos em homenagem aos 25 anos de docncia do Professor Dr. Araken de Assis. Rio de
Janeiro: Forense, 2007, p. 386.
145
de impedir ou coagir condutas tendentes a vilipendiar as ordens judiciais, medida
que a capacidade do Estado de impor suas decises pressuposto da Justia, sendo
que tal descumprimento configura fator de desprestgio. Vale dizer, a efetividade das
decises judiciais depende do poder de coero, de impor respeito e cumprimento
das decises
32
.
Neste mesmo sentido, Marinoni observa:
Portanto, a priso civil deve ser utilizada como meio de coero genrico, com fulcro
no artigo 461 5 do Cdigo de Processo Civil e no artigo 84 5 do Cdigo de Defesa
do Consumidor, os quais apresentam um rol numerus apertus das medidas a serem
adotadas para a efetivao da tutela especfica ou a obteno do resultado prtico
equivalente.
Ademais, vale lembrar que o magistrado dotado do poder de polcia, previsto no artigo
125, III, CPC
33
, de maneira que tem o dever-poder de aplicar a sano necessria para repri-
mir a conduta do renitente com o escopo de garantir a efetividade do processo. Da porque
a priso pode ser decretada de ofcio.
Nessa diretriz, no se pode olvidar que o magistrado membro do Poder Judicirio e po-
der exerccio de autoridade, capacidade de mando, que se no faz presente sem meios
quaisquer de coero
34
. Logo, o poder conferido ao magistrado de decretar a medida res-
tritiva de liberdade, como tcnica executiva indireta, advm diretamente da Lei Maior, de
acordo com a Teoria dos Poderes Implcitos
35
.
Entretanto, como dito linhas atrs, a utilizao da priso civil como meio de coero dar-
-se- diante da anlise do caso concreto, uma vez esgotadas as outras medidas suasrias,
aplicando-se o princpio da proporcionalidade aos interesses postos em juzo.
32 Marinoni explicita: Se o dever do legislador editar o procedimento idneo pode ser reputado e descumprido diante de determinado
caso concreto, o juiz, diante disso, obviamente no perde o seu dever de prestar a tutela jurisdicional efetiva. Por tal razo, o juiz tem o
dever de interpretar a legislao luz do direito fundamental tutela jurisdicional, estando obrigado a extrair da regra processual, sempre
com a finalidade de efetivamente tutelar os direitos, a sua mxima potencialidade, desde e isso nem precisaria ser dito que no seja
violado o direito de defesa (MARINONI, Luis Guilherme. O direito tutela jurisdicional efetiva na perspectiva da teoria dos direitos funda-
mentais Disponvel em: http://jus.com.br/revista/texto/5281/o-direito-a-tutela-jurisdicional-efetiva-na-perspectiva-da-teoria-dos-direitos-
-fundamentais#ixzz21CT6KVu5 . Acesso em 20 jul. 2012).
33 Art. 125 O juiz dirigir o processo conforme as disposies deste Cdigo, competindo-lhe: (...)
III prevenir ou reprimir qualquer ato contrrio dignidade da Justia.
34 LUGON, Luiz Carlos de Castro. Obrigatoriedade de a Administrao cumprir as decises judiciais instituio do crime de lesa-corte. In:
Frum de Debate sobre Modernizao do Direito. Santa Catarina: 2000, p. 85-88
35 A teoria dos poderes implcitos na interpretao dos comandos da Constituio possui em seu sentido original, o reconhecimento de poderes
no expressamente especifcados do ente federal em relao s demais unidades federativas, mas tambm o de admitir que qualquer norma cons-
titucional que atribui a um rgo a realizao de um dado fm, implicitamente lhe permite o uso dos meios necessrios e hbeis a atingir tal fm,
salvo proibio expressa na prpria Constituio Federal. (BRASIL, Deilton Ribeiro. A teoria dos poderes implcitos como ferramenta do ativismo
jurisdicional utilizado para alargamento da competncia do Supremo Tribunal Federal aps a Emenda Constitucional n 45/04. Revista Cincias
Sociais, n.1, v.14, p. 73-84, 2008)
146
6.2 PRISO PENAL
Ao lado da priso civil, haveria ainda a possibilidade da decretao da priso de carter pe-
nal, com espeque no artigo 330, do Cdigo Penal, crime de desobedincia.
36
Para tanto, mister se faz tecer algumas consideraes a respeito do tipo penal.
A norma penal incriminadora, prevista no citado dispositivo, tem como bem jurdico o nor-
mal funcionamento da Administrao Pblica, com o objetivo de assegurar o seu prestgio
e garantir a autoridade estatal.
O sujeito ativo o particular, entretanto admite-se que funcionrio pblico tambm o seja,
desde que a ordem descumprida no esteja dentre as suas atribuies. O sujeito passivo o
Estado (Unio, Estados-membros, Distrito Federal e Municpios).
A conduta tpica consiste em no cumprir ordem emanada por funcionrio pblico, quer
seja na forma comissiva (a ordem refere-se a uma obrigao de no fazer), quer seja na for-
ma omissiva (a ordem refere-se a uma obrigao de fazer). O importante que se trate de
uma ordem legal, e no simplesmente um pedido, dirigida pessoa certa e determinada.
Deste modo, chega-se concluso de que quando a parte, de maneira injusticada, recusa-
-se ao cumprimento de ordem judicial, congurada est conduta tpica do delito de deso-
bedincia, medida que a Administrao Pblica foi vilipendiada e o crime foi praticado por
particular em face do Poder Judicirio, poder integrante do Estado.
Como cedio, o crime de desobedincia tem carter permanente, ou seja, se protrai no
tempo. Enquanto durar a conduta do agente, considera-se ocorrendo a prtica delituosa.
Frise-se que, nos termos do art. 301 do Cdigo de Processo Penal
37
, qualquer do povo
poder e as autoridades policiais devero prender quem quer que seja encontrado em
agrante delito.
Assim, no momento em que a parte teve cincia da ordem judicial proferida e se recusou
a cumprir o comando imposto, praticou o crime de desobedincia. Em razo do carter
permanente deste, enquanto perdurar o descumprimento, encontra-se o agente em estado
36 Art. 330 Desobedecer a ordem legal de funcionrio pblico:
Pena deteno, de 15 (quinze) dias a 6 (seis) meses, e multa
37 Art. 301 Qualquer do povo poder e as autoridades policiais e seus agentes devero prender quemquer que seja encontrado emfagrante delito.
Art. 302 Considera-se em fagrante delito quem:
I est cometendo a infrao penal; II acaba de comet-la; III perseguido, logo aps, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa,
em situao que faa presumir ser autor da infrao; IV encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papis que faam pre-
sumir ser ele autor da infrao.
147
de agrncia
38
. Logo, o magistrado cvel somente poder decretar a priso em agrante na
qualidade de qualquer do povo, o que de extrema diculdade de congurao, j
que o descumprimento, no mais das vezes, no ocorre na presena do magistrado, o que
caracterizaria o estado de agrncia.
signicativa a lio de Hugo de Brito Machado:
Com efeito, necessrio distinguir o ato de prender, de efetuar a priso de
algum, do ato de ordenar, de decretar a priso de algum. O ato de pren-
der pode ser motivado pelo agrante, O decreto de priso obviamente ter
outro fundamento. O ato de priso h de ser comunicado ao juiz compe-
tente, vale dizer, ao juiz criminal competente para o processo pelo crime de
desobedincia, bem como famlia do preso ou pessoa por ele indicada.
O decreto de priso, que j parte de autoridade judiciria competente, no
precisa ser, nem na prtica , comunicado a outrem
39
.
Neste caso, uma vez reconhecido o descumprimento da ordem judicial proferida pelo Juzo
Cvel, por no deter competncia para decretar a priso penal, o mesmo dever determinar
a remessa de cpia dos autos ao Ministrio Pblico para que este adote as providncias que
entender cabveis, medida que se trata de crime de ao penal pblica incondicionada.
Anote-se que o juiz cvel poder advertir a parte de que o menosprezo deciso judicial
poder congurar crime de desobedincia.
Todavia, em razo da pena mnima abstratamente prevista ser inferior a 1(um) ano, cabvel a
suspenso condicional do processo, prevista no artigo 89, da Lei 9099/95. Ademais, por se sub-
meter ao regime da lei dos crimes de menor potencial ofensivo, pois a pena mxima inferior
a dois anos, ao autor do fato que, aps a lavratura do termo, for imediatamente encaminhado
ao juizado ou assumir o compromisso de a ele comparecer, no se impor priso em agrante,
nem se exigir ana (artigo 69, pargrafo nico da lei), de maneira que resta esvaziada a utili-
zao da priso penal como forma de coagir ao cumprimento da deciso judicial.
Entretanto, na hiptese de ocorrer a priso em agrante, nos termos da alterao promovida
pela lei 12403/2011, esta dicilmente ser mantida, uma vez que:
Art. 310. Ao receber o auto de priso em agrante, o juiz dever fundamen-
tadamente:
I relaxar a priso ilegal; ou
38 Art. 303 Nas infraes permanentes, entende-se o agente em fagrante delito enquanto no cessar a permanncia.
39 MACHADO, Hugo de Brito. Priso por desobedincia ordem judicial. Revista Trimestral de Jurisprudncia dos Estados, v. 16, n. 96, p.
25-39, jan. 1992. p. 32.)
148
II converter a priso em agrante em preventiva, quando presentes os
requisitos constantes do art. 312 deste Cdigo, e se revelarem inadequadas
ou insucientes as medidas cautelares diversas da priso; ou
III conceder liberdade provisria, com ou sem ana
imperioso ressaltar ainda que a priso penal no ostenta o carter coercitivo, o qual almejado
diante do desrespeito ao comando judicial. Este tipo de priso dotado do carter punitivo,
uma vez que, independentemente do ulterior cumprimento da deciso judicial, a parte dever
cumprir a medida restritiva de liberdade, acaso imposta, pelo prazo estabelecido na lei penal.
Infelizmente, o descumprimento das decises judiciais e as sanes aplicveis no tm rece-
bido a devida ateno da doutrina e, muito menos, da jurisprudncia.
As poucas decises que fazem meno ao tema so divergentes. H entendimento no Pre-
trio Excelso no sentido de que, quando a lei extrapenal comina sano civil e/ou adminis-
trativa para a hiptese de descumprimento de deciso judicial, no cabvel enquadrar a
parte como incursa no crime de desobedincia, por entender que a esfera penal a ultima
ratio. Assim, haveria atipicidade penal da conduta.
CRIME DE DESOBEDINCIA COMINAO DE MULTA DIRIA (ASTREIN-
TE), SE DESRESPEITADA A OBRIGAO DE NO FAZER IMPOSTA EM SEDE
CAUTELAR INOBSERVNCIA DA ORDEM JUDICIAL E CONSEQENTE DES-
CUMPRIMENTO DO PRECEITO ATIPICIDADE PENAL DA CONDUTA HA-
BEAS CORPUSDEFERIDO. No se reveste de tipicidade penal - descaracte-
rizando-se, desse modo, o delito de desobedincia (CP, art. 330) - a conduta
do agente, que, embora no atendendo ordem judicial que lhe foi dirigi-
da, expe-se, por efeito de tal insubmisso, ao pagamento de multa diria
(astreinte) xada pelo magistrado com a nalidade especca de compelir,
legitimamente, o devedor a cumprir o preceito. Doutrina e jurisprudncia.
(HC 86254, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em
25/10/2005, DJ 10-03-2006 PP-00054 EMENT VOL-02224-02 PP-00257
RTJ VOL-00203-01 PP-00243 RT v. 95, n. 848, 2006, p. 490-494
No mesmo sentido, tambm se posiciona o e. STJ:
HABEAS CORPUS. PREFEITO MUNICIPAL. CRIME DE DESOBEDINCIA
DE ORDEM JUDICIAL PROFERIDA EM MANDADO DE SEGURANA COM
PREVISO DE MULTA DIRIA PELO SEU EVENTUAL DESCUMPRIMENTO.
TRANCAMENTO DA AO PENAL. ATIPICIDADE DA CONDUTA. PRECE-
DENTES DO STJ. ORDEM CONCEDIDA.
149
1. Consoante rme jurisprudncia desta Corte, para a congurao do de-
lito de desobedincia de ordem judicial indispensvel que inexista a pre-
viso de sano de natureza civil, processual civil ou administrativa, salvo
quando a norma admitir expressamente a referida cumulao.
2. Se a deciso proferida nos autos do mandado de segurana, cujo des-
cumprimento justicou o oferecimento da denncia, previu multa diria
pelo seu descumprimento, no h que se falar em crime, merecendo ser
trancada a ao penal, por atipicidade da conduta. Precedentes do STJ.
3. Parecer do MPF pela denegao da ordem.
4. Ordem concedida para determinar o trancamento da ao penal
1000.6004. 2056, ajuizada contra o paciente. (92655 ES 2007/0244468-6,
Relator: Ministro NAPOLEO NUNES MAIA FILHO, Data de Julgamento:
18/12/2007, T5 QUINTA TURMA, Data de Publicao: DJ 25/02/2008 p. 352)
CRIMINAL. DESOBEDINCIA. ORDEM JUDICIAL. PENA DE MULTA PREVIS-
TA. ATIPICIDADE DA CONDUTA. RECURSO DESPROVIDO.
I. Para a congurao do delito de desobedincia, no basta apenas o no
cumprimento de uma ordem judicial, sendo indispensvel que inexista a pre-
viso de sano especca em caso de seu descumprimento. Precedentes.
II. Recurso desprovido. (686471 PR 2004/0117013-6, Relator: Ministro GIL-
SON DIPP, Data de Julgamento: 16/05/2005, T5 QUINTA TURMA, Data de
Publicao: DJ 06.06.2005 p. 366)
PROCESSUAL PENAL. AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. DES-
CUMPRIMENTO DE ORDEM JUDICIAL. CRIME DE DESOBEDINCIA. CONFI-
GURAO. PRISO EM FLAGRANTE. POSSIBILIDADE. ORDEM DENEGADA.
1. A congurao do delito de desobedincia exige, alm do no- cumpri-
mento de uma ordem judicial, a inexistncia da previso de sano espec-
ca em caso de seu descumprimento.
2. Comprovada a noticao pessoal do paciente acerca da deciso do Tri-
bunal de Justia, o seu descumprimento caracteriza, em tese, o crime de
desobedincia, podendo justicar sua priso em agrante.
3. Ordem denegada. (84664 SP 2007/0133662-2, Relator: Ministro ARNALDO
ESTEVES LIMA, Data de Julgamento: 08/09/2009, T5 QUINTA TURMA, Data
de Publicao: DJe 13/10/2009)
Contudo, ousamos discordar deste entendimento esposado pelos Tribunais Superiores,
medida que, nos termos do artigo 14, pargrafo nico do Cdigo de Processo Civil:
(...)
150
V cumprir com exatido os provimentos mandamentais e no criar embara-
os efetivao de provimentos judiciais, de natureza antecipatria ou nal.
Pargrafo nico. Ressalvados os advogados que se sujeitem exclusivamente
aos estatutos da OAB, a violao do disposto no inciso V deste artigo constitui
ato atentatrio ao exerccio da jurisdio, podendo o juiz, sem prejuzo das
sanes criminais, civil e processuais cabveis, aplicar ao responsvel multa
em montante a ser xado de acordo com a gravidade da conduta e no su-
perior a vinte por cento do valor da causa; no sendo paga no prazo estabe-
lecido, contado do transito em julgado da deciso nal da causa, a multa ser
inscrita sempre como dvida ativa da Unio ou do Estado. (destaque nosso)
Assim, quando a parte descumpre ou impe obstculos efetivao da deciso judicial,
caracterizado est o ato atentatrio ao exerccio da jurisdio. E, neste caso, o Ordenamento
Jurdico no veda a cumulao de sanes criminais, civil e processual
A sano criminal, por bvio, o enquadramento do recalcitrante no delito de desobedin-
cia, tipicado no artigo 330, CP. A sano civil consiste na condenao em perdas e danos
40
.
J as sanes processuais so aplicadas em razo de abuso de Direitos Processuais
41
, des-
cumprimento de decises judiciais
42
e litigncia de m-f
43
.
Portanto, no h falar-se em atipicidade penal do crime de desobedincia quando a deciso
judicial prev sanes civis e/ou administrativas nas hipteses de descumprimento deci-
so judicial. H, inclusive, decises neste sentido. A ttulo de exemplo, colaciona-se:
PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. DESCUMPRIMENTO DE ORDEM JU-
DICIAL. PRISO DETERMINADA PELO JUZ CVEL.
O juzo cvel no pode determinar a priso em agrante do recalcitrante em deso-
bedecer a sua ordem, pois no tem competncia para decretar a priso de quem
quer que seja, salvo no caso de descumprimento de penso alimentcia. No
cumprindo os pacientes a ordem judicial, caberia ao juiz remeter cpias das pe-
as demonstrativas da desobedincia ao Ministrio Pblico (CPP, art. 40). (28423
PA 2009.01.00.028423-0, Relator: JUIZ TOURINHO NETO, Data de Julgamento:
16/06/2009, TERCEIRA TURMA, Data de Publicao: 26/06/2009 e-DJF1 p.123)
Por outro lado, h tambm o entendimento na Suprema Corte de que, por tratar de esferas
independentes e autnomas, pode haver a caracterizao do crime de desobedincia ao
lado da cominao de sano civil e administrativa:
40 No caso, art. 16, 18, caput, 2 parte e 811, todos do CPC.
41 Exemplos: arts. 233, 538, pargrafo nico, e 557 2, ambos do CPC.
42 So as sanes previstas nos artigos 14, pargrafo nico, 287 e 4615, todos do CPC.
43 Artigo 18, caput, 1 parte, CPC.
151
Crime de desobedincia: caracterizao: descumprimento de ordem judicial que deter-
minou apreenso e entrega de veculo, sob expressa cominao das penas da desobe-
dincia. Caso diverso daquele em que h cominao legal exclusiva de sano civil ou
administrativa para um fato especfco, quando, para a doutrina majoritria e a jurispru-
dncia do Supremo Tribunal (v.g. RHC 59.610, 1 T., 13.4.82, Nri da Silveira, RTJ 104/599;
RHC 64.142, 2 T., 2.9.86, Clio Borja, RTJ 613/413), deve ser excluda a sano penal se a
mesma lei dela no faz ressalva expressa. Por isso, incide na espcie o princpio da inde-
pendncia das instncias civil, administrativa e penal. (HC 86047, Relator(a): Min. SEPL-
VEDA PERTENCE, Primeira Turma, julgado em 04/10/2005, DJ 18-11-2005 PP-00010 EMENT
VOL-02214-02 PP-00207)
Malgrado o entendimento jurisprudencial majoritrio seja no sentido da atipicidade da con-
duta, defendemos a congurao do delito de desobedincia quando do descumprimento
da deciso judicial. Todavia, somos obrigados a armar que, diante das caractersticas do
tipo penal, mormente a pena mxima abstratamente prevista, a condenao por crime de
desobedincia no traduz tcnica executiva indireta, podendo congurar, no mximo, san-
o por ato atentatrio ao exerccio da jurisdio.
7 Concluso
O Direito Processual Civil Moderno tem por escopo a prestao da tutela jurisdicional de
maneira efetiva, com fulcro no Direito Constitucional de acesso justia, em seu sentido
material.
Todavia, se de um lado foram adotadas tcnicas de agilizao da resposta judicial, de outro
lado percebe-se a crescente crise de efetividade do Poder Judicirio, vale dizer, partes que,
de maneira injusticada, recusam-se a cumprir os provimentos mandamentais, em total
afronta ao Poder Judicirio, o que leva, em ltima anlise, ao desprestgio da Corte.
Diante deste quadro, buscou-se, com o presente estudo, trazer discusso a aplicabilidade
do instituto do contempt of court, nos moldes da common law ao direito brasileiro. Entretan-
to, apesar da aproximao de alguns dispositivos processuais, percebe-se que os dispositi-
vos so esparsos e no h uniformidade a respeito do tema.
Tentou-se inserir no Cdigo de Processo Civil as sanes do sistema anglo-saxo para as
hipteses de m conduta processual. Todavia, apesar do esforo engendrado pela Escola
Nacional de Magistratura e Instituto Brasileiro de Direito Processual, os quais apresentaram
uma proposta de alterao do artigo 14, CPC, no se logrou xito, pois o texto aprovado pela
Lei n 10358/2001 difere do texto proposto.
152
Ademais, acrescente-se que se encontra em tramitao o anteprojeto do novo Cdigo
de Processo Civil, o qual aproxima, em alguns poucos aspectos, o nosso Ordenamento ao
contempt of court, o que representar, acaso aprovado, um avano em nossa legislao.
A improbidade processual, causada pelo descumprimento ou embarao efetivao de
provimentos judiciais, infelizmente, no vem sendo tratada com a devida ateno pelo
legislador, doutrina e jurisprudncia. preciso atentar para o fato de que capacidade do
Estado de impor suas decises pressuposto da Justia, sendo que tal descumprimento
congura fator de desprestgio. Vale dizer, a efetividade das decises judiciais depende do
poder de coero, de impor respeito e cumprimento das decises.
Nessa senda, foram analisadas as sanes aplicveis em razo do descumprimento s de-
cises judiciais, com enfoque nas multas previstas no CPC e a possibilidade de cumulao
com o artigo 14, pargrafo nico do CPC, na admissibilidade da utilizao da priso civil
como tcnica coercitiva e na (in)utilidade prtica da congurao do crime tipicado no
artigo 330,CP (desobedincia).
Para tanto, chegou-se concluso de que a restrio contida no artigo 5, LXVII do Texto
Constitucional, deve ser interpretada como vedao restrio da liberdade, no mbito civil,
em razo de inadimplemento de obrigao de contedo patrimonial. Ademais, a expresso
obrigao alimentcia deve ser empregada para se referir a todos os meios necessrios para
a garantia da dignidade da pessoa humana.
Assim, mediante o discernimento e a moderao necessrios, mister se faz dotar o magistra-
do de instrumentos capazes de repelir os embaraos postos pelas partes e por todos aque-
les que atuam no processo, de maneira a garantir a efetiva entrega da prestao jurisdicio-
nal. Para tanto, possvel a utilizao da restrio liberdade, como tcnica coercitiva, pois a
presso psicolgica causada pela imposio de priso civil para o caso de descumprimento
agura-se como a medida mais ecaz para o restabelecimento da dignidade da justia, uma
vez frustradas as outras providncias que visam assegurar o resultado prtico equivalente ao
do adimplemento, mormente quando direitos fundamentais esto postos em juzo. Logo,
a utilizao da priso civil deve estar sempre atrelada ao Princpio da Proporcionalidade, de
maneira a garantir a mxima efetividade dos direitos fundamentais.
Neste sentido, Haide Padro Pinto Csar:
No caso do artigo 461, 5, do CPC, a medida se aplica em face da recusa ines-
cusvel do obrigado em cumprir a determinao judicial, determinao esta
que deve estar em harmonia com a nalidade que o dispositivo expressa, que
PE dar efetividade s ordens exaradas nas aes que visam o cumprimento
153
das obrigaes de fazer, no fazer, e de entregar coisa. No se instaura pro-
cesso novo nem se exige a formulao de denncia ou petio de querela;
o magistrado pode agir ex o cio. Se o devedor a quem for aplicada a sano
satiszer a ordem at ento descumprida, ou deszer o ato que deu ensejo
censura, cessa a priso, porquanto a nalidade da norma (art. 461, 5, do
CPC) ter sido atendida, retomando o processo o seu curso de normalidade.
44
No que tange utilizao da priso penal como sano por descumprimento de deciso
judicial, a concluso a que se chega no sentido de que, diante das caractersticas do tipo
penal, mormente a pena mxima abstratamente prevista, a condenao por crime de de-
sobedincia no traduz tcnica executiva indireta, podendo congurar, no mximo, sano
por ato atentatrio ao exerccio da jurisdio, nos termos do artigo 14, pargrafo nico, CP.
Em artigo entitulado O aspecto penal do descumprimento s decises judiciais de natureza
mandamental, Agapito Machado conclui e arma que no basta ganhar. preciso levar. Vi-
tria de Pirro derrota. S leis penais srias podem tornar efetivas decises judiciais.
45
Nesse
passo, revela-se imperiosa a realizao de esforo hermenutico a m de alcanar a pretendida
teleologia dos nossos dispositivos legais e constitucionais, de maneira a aceitar a utilizao da
priso civil como meio coercitivo, nos moldes do contempt of court do sistema da common law.
Para tanto, o Judicirio poder valer-se desta medida, diante do permissivo previsto na clusu-
la aberta do artigo 461 5, CPC, como tambm com fulcro no poder de polcia, conferido ao
magistrado, insculpido no artigo 125, III, CPC. Portanto, imprescindvel a mudana do enten-
dimento jurisprudencial e doutrinrio a respeito da matria, devendo-se, para tanto, estimular
a sua utilizao pelos juzes e tribunais. preciso plantar a semente do contempt of court no
Brasil, com a consequente admissibilidade da priso civil, de maneira a garantir a dignidade da
Justia e a autoridade das decises judiciais, em nome da probidade processual, para, enm,
podermos ver concretizado o direito fundamental tutela jurisdicional efetiva.
8 REFERNCIAS
ALVIM, Jos Manoel Arruda. Sobre as multas institudas nos arts. 14 e 18 do Cdigo de
Processo Civil. In: YARSHELL, Flvio Luiz e MORAES, Maurcio Zanoide de (coord). Estudos
em homenagem professora Ada Pellegrini Grinover. 1 ed. So Paulo: DPJ Editora, 2005.
ARENHART, Srgio Cruz. A priso civil como meio coercitivo. In: TESHEINER, Jos Maria Rosa;
MILHORANZA, Maringela Guerreiro; PORTO, Srgio Gilberto; SEVERO, lvaro Vincius Paranhos
44 CSAR, Haide Padro Pinto Csar. Priso Coercitiva. Possibilidade em face do 5. do art. 461 do CPC. Revista de Processo, ano 33, n. 163,
p.104-122, set. 2008.
45 40 MACHADO, Agapito. O aspecto penal do descumprimento s decises judiciais de natureza mandamental. Revista dos Tribunais, v. 84,
n. 722. p. 389-394, So Paulo, dez. 1995, p.394.
154
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em Direito) Escola de Magistratura do Estado do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro.
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________________. O pargrafo nico do art. 14 do CPC e a multa punitiva imputada
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157
A TUTELA ANTECIPADA E A EFETIVAO
DO DIREITO FUNDAMENTAL SADE
Ldio Rodrigues Bonm
46
SUMRIO: 1 INTRODUO; 2 TUTELA JURISDICIONAL; 2.1 O TERMO
LIMINAR NO MBITO DO DIREITO POSITIVO; CONSIDERAES PR-
VIAS; 2.2 TUTELA DEFINITIVA E TUTELA PROVISRIA. CONCEITOS E
ESPCIES. 2.3 TUTELAS PROVISRIAS. FUNDAMENTOS CONSTITUCIO-
NAIS; 2.4 TUTELA ANTECIPADA. PRESSUPOSTOS E HIPTESES LEGAIS;
3 O CABIMENTO DA TUTELA ANTECIPADA EM FACE DAS PESSOAS
JURDICAS DE DIREITO PBLICO; 3.1 PRERROGATIVAS PROCESSUAIS
DA FAZENDA PBLICA; 3.2 LIMITAES LEGAIS ANTECIPAO DE
TUTELA EM FACE DA FAZENDA PBLICA; 4 O DIREITO FUNDAMEN-
TAL SADE E TUTELA ANTECIPADA; 5 A EFETIVAO DA TUTELA
ANTECIPADA NAS AES JUDICIAIS QUE TM POR OBJETO IMEDIATO
COMPELIR A FAZENDA PBLICA PRESTAO DE ALGUMA AO OU
SERVIO PARA PROMOO, PROTEO OU RECUPERAO DA SA-
DE DE QUALQUER POVO; 5.1 PODER GERAL DE EFETIVAO; 5.2 A
FIXAO DE MULTA DIRIA E A SUA EXECUO PROVISRIA; 5.3 O
BLOQUEIO JUDICIAL DE VERBA PBLICA; 5.4 A RESPONSABILIZAO
PESSOAL DO AGENTE PBLICO PELO INADIMPLEMENTO. A PRISO
(PENAL) EM FLAGRANTE PELO COMETIMENTO DE CRIME (PREVARICA-
O). A PRISO POR DESACATO ORDEM JUDICIAL A CONTEMPT OF
COURT DO DIREITO ANGLO-SAXO; 5.5 A CONVERSO EM PERDAS E
DANOS; 6 CONCLUSO; 7 REFERNCIAS.
Resumo
O presente trabalho tem por escopo demonstrar a importncia do instituto da tutela
antecipada e dos meios diretos e indiretos de coero para a sua realizao material
como mecanismos necessrios para a efetivao do direito fundamental sade em
demandas ajuizadas em face da Fazenda Pblica, nas quais se busca obrig-la pres-
tao de aes e servios pblicos destinados promoo, proteo e recuperao da
sade em favor do indivduo, bem como a posio que o Poder Judicirio deve assumir
como um dos atores principais no processo de efetivao dos direitos fundamentais e
concretizao de aes e prestaes que tenham por objetivo propiciar a todos, inde-
46 Defensor Pblico de Classe Intermediria, Especialista em Direito do Estado pela Faculdade Baiana de Direito
158
pendentemente, de sua origem, raa, sexo ou condio econmica, um mnimo exis-
tencial intangvel.
Palavras-chave: Tutela antecipada; Efetividade da Jurisdio; Direito Fundamental Sade;
Efetivao.
Abstract
The scope of this paper is to demonstrate the importance of the institution of injunctive relief and
the direct and indirect means of coercion for their achievement material as necessary mecha-
nisms for ensuring the fundamental right to health claims led in the face of the Treasury, in which
seeks to compel her actions and the provision of public services for the promotion, protection and
recovery of health for the individual as well as the position that the Judiciary should take over as
one of the main actors in the process of realization of fundamental rights and achieving actions
and services that aim to provide everyone, irrespective of their origin, race, sex or economic status,
a minimum existential intangible.
Keywords: Injunctive Relief; Eectiveness of Jurisdiction; Fundamental Right to Health; Eective.
159
1 INTRODUO
O
direito fundamental sade, tal como ocorre com outros direitos sociais, econmicos
e culturais, decorre do iderio democrtico concretizador que inspirou o constituinte
originrio, quando da elaborao da Carta Constitucional de 1988.
A sua concepo histrica, enquanto direito social, portanto direito de segunda gerao
ou segunda dimenso, fruto da prevalncia da ideologia do Estado social, bem como da
expanso do pensamento marxista no sculo passado em contraponto ideologia liberal
que predominou no sculo XIX e ao Estado do laissez faire et laissez passer (deixar fazer, dei-
xar passar), estando atrelada ao reconhecimento da tese de que no basta ao Estado de
direito que se arma democrtico, para atender s legtimas expectativas da coletividade,
respeitar a esfera privativa de liberdades do indivduo, sendo, tambm, obrigado a intervir
na ordem social e econmica, mediante aes armativas, a m de reduzir as desigualda-
des e, por derradeiro, permitir a todos o pleno exerccio dos seus direitos fundamentais,
inclusive os individuais.
Com isso, sedimentou-se o pensamento de que o acesso aos direitos sociais, econmicos
e culturais condio, inclusive, para a efetivao dos direitos de liberdade. Neste sentido,
Manoel Gonalves Ferreira Filho
47
destaca:
O aparecimento dos direitos econmicos e sociais ao lado das liberdades
nas Declaraes o fruto de uma evoluo que se inicia com a crtica logo
feita pelos socialistas ao carter formal das liberdades consagradas nos do-
cumentos individualistas. Essas liberdades seriam iguais para todos, certo;
mas a maioria, porm, seriam sem sentido porque a ela faltariam os meios
de exerc-los. De que adianta a liberdade de imprensa para todos aqueles
que no tm os meios para fundar, imprimir e distribuir um jornal? Destarte,
a atribuio em realidade para todos do direito de exercer esses direitos
fundamentais implicaria uma reforma econmico-social, ou ao menos, uma
interveno do Estado para que o mnimo fosse assegurado maioria.
O direito sade, por exemplo, consequncia direta da juno do direiro vida, que direito
fundamental individual, com o princpio da dignidade da pessoa humana, um dos fundamen-
tos do Estado brasileiro e princpio de maior prevalncia axiolgica em nosso ordenamento,
medida que no se pode conceber que uma pessoa possa ter uma existncia digna, se no lhe
assegurado o acesso pleno s aes e servios de sade necessrios para eventual recobro
ou manuteno, tanto quanto possvel, da sua pefeita sanidade fsica e mental.
47 FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Curso de Direito Constitucional 13 ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 1984 p. 276-277.
160
Sucede, como se ver adiante, que a efetivao do direito sade, desde os primrdios do
seu reconhecimento como direito social at os dias de hoje, tal como ocorre com outros di-
reitos de mesma estirpe, perpassa por uma diculdade histrica e estrutural do Estado bra-
sileiro em implementar, com xito, polticas pblicas ecientes e absolutamente necessrias
para propiciar coletividade o acesso gratuito, universal e igualitrio s aes e servios
pblicos necessrios para a promoo, proteo e recuperao da sade.
Tal problema, associado a uma crescente conscientizao coletiva, alm da ampliao do
acesso justia, sem dvida, causa do aumento considervel de aes judiciais em que se
busca compelir o Poder Pblico ao cumprimento de um dever basilar que lhe fora imposto
pela Carta Magna e do qual no pode se subtrair, alegando mera omisso legislativa de
ordem programtica ou evasiva insucincia de recursos.
Por outro lado, no mbito do Poder Judicirio, onde cada vez mais o direito fundamental
jurisdio efetiva ganha corpo, o instituto da tutela antecipada tem se apresentado como
mecanismo essencial para a garantia de que a tutela jurisdicional relacionada ao direito
sade pblica seja prestada de forma efetiva, principalmente, ante urgncia intrnseca
que caracterstica das demandas judiciais que envolvem tal direito e a necessidade de
prestao da tutela especca. Vislumbra-se, neste passo, a importncia do instituto quando
se trata de demanda judicial onde se busca compelir o Poder Pblico ao fornecimento de
medicamentos, exames, insumos medicinais, consultas mdicas e tratamentos cirrgicos.
Entretanto, deve se ter em conta que a garantia de uma tutela jurisdicional efetiva relativa ao
direito sade no se restringe apenas simples prolao de provimentos antecipatrios,
devendo o julgador lanar mo, sempre que necessrio, de atos materiais executrios com
vistas realizao ftica dos efeitos da tutela jurisdicional concedida antecipadamente, de
modo a garantir uma prestao jurisdicional clere, ecaz e satisfatria, apta, portanto, a
justicar a prpria existncia do Poder Judicirio no mbito do Estado social.
Dessarte, o presente trabalho tem por escopo, em um primeiro momento, discorrer sobre o ins-
tituto da tutela antecipada no nosso ordenamento jurdico, conceituando-o, distinguindo-o de
outros tipos de tutela, descrevendo os seus fundamentos constitucionais, pressupostos legais e
hipteses de ocorrncia. Posteriormente, ser analisado o seu cabimento em face das pessoas
jurdicas de direito pblico e as restries legais ao seu uso em desfavor da Fazenda Pblica. Ao
nal, aprofundando a sua especial utilidade nas demandas em que se busca a satisfao do direi-
to sade pblica e reconhecendo o seu importante papel enquanto instrumento para se evitar
uma sndrome de inefetividade das decises judiciais nesta seara, ser feita uma abordagem de
alguns meios de coero direta e indireta que o julgador, no somente pode como deve fazer
uso, no caso em concreto, de modo a se certicar de que as suas decises sejam cumpridas, me-
didas estas que, muitas vezes, no so tomadas por magistrados que ainda se visualizam na era
161
do Estado liberal, poca onde a conduta omissiva estatal, a intangibilidade da vontade humana
e a limitao do exerccio da atividade judicante predominavam.
Tal modo de proceder , sem dvida, um dos motivos que levam por diversas vezes em
que a deciso judicial no cumprida voluntariamente pelo agente pblico responsvel,
prpria perda do bem da vida que mais deveria ser tutelado pelo Estado, sensao de
impotncia da parte postulante, bem como a uma indesejvel descrena no papel do Poder
Judicirio enquanto instncia apta a dirimir conitos e promover a pacicao social.
2 TUTELA JURISDICIONAL
2.1 O TERMO LIMINAR NO MBITO DO DIREITO POSITIVO. CONSIDERAES PRVIAS
O estudo da tutela antecipada demanda, a priori, a necessria anlise do termo liminar,
segundo o enfoque que lhe dado no mbito do direito positivo, seja em razo do prprio
legislador, por vezes, atribuir palavra liminar signicados variados, o que tem levado a
compreenses diversas do seu sentido, seja em funo da usual correlao que se verica
entre os dois enunciados (liminar e tutela antecipada) na prtica forense, resultado, sem
dvida, do carter multifacetrio atribudo ao vocbulo na legislao posta.
Fredie Didier Jr, Paula Sarno Braga e Rafael Oliveira
48
lecionam com propriedade:
Por medida liminar deve-se entender medida concedida in limine litis, i. ., no
incio da lide, sem que tenha havido ainda a oitiva da parte contrria. Assim,
tem-se por liminar um conceito tipicamente cronolgico, caracterizado ape-
nas por sua ocorrncia em determinada fase do procedimento, qual seja, o
seu incio. Liminar no substantivo no se trata de um instituto jurdico.
Liminar qualidade daquilo que foi feito no incio (in limine). Adjetivo, pois.
J Teori Albino Zavascki
49
, em obra de flego, esclarece que o termo liminar, no mbito do
Direito Positivo, no tem sentido unvoco, de modo que, seguindo um critrio estritamente
topogrco, efetivamente serviria para denir tudo aquilo que se faz no comeo, sem mais
tardana. Nada obstante, para o renomado autor, tal critrio apanharia somente um aspecto
pouco real e representativo da palavra, sendo insuciente para expressar o seu signicado
real e completo. Dessa forma, sentencia:
No apenas em razo do momento de seu aparecimento que uma deciso
do juiz considerada uma liminar. H liminares proferidas aps a justicao
48 DIDIER JR, Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Santos de. Cursode DireitoProcessual Civil. Vol. 2. 6 ed. Salvador: JusPodivm, 2011, p. 487.
162
ou aps a citao do demandado, e nem por isso, apesar de j ultrapassada a
porta de entrada, deixam de ser consideradas liminares. Na verdade, o senti-
do mais comum da palavra liminar o que decorre da formulao elptica da
expresso medida liminar. Com esse sentido, a palavra no reala o momen-
to da deciso, mas sim o seu contedo. Quando se requer uma liminar se est
pedindo alguma coisa, e no apenas que a deciso seja proferida em dado
momento. E quando se defere uma liminar se est expedindo um provimen-
to com certo contedo, e no, simplesmente, decidindo initio litis.
de se perguntar, pois, qual o contedo que caracteriza a deciso como
medida liminar, ou, simplesmente, como uma liminar, distinguindo-a das
demais decises interlocutrias tomadas pelo juiz, ainda que no mesmo
momento processual.
Atentar-se etimologia da palavra liminar, que quer dizer posto frente ou que antecede,
50

e, com isso, buscar compreend-la segundo um critrio estritamente espacial na prtica pro-
cessual, seria a postura mais apropriada e inequvoca que se poderia assumir como forma de
interpretao do termo em questo, dotando-o, portanto, de preciso tcnica e conformao
gramtica. Neste sentido o magistrio de Leonardo Jos Carneiro da Cunha
51
e de parte
importante da doutrina, a exemplo de Jos Roberto dos Santos Bedaque
52
:
Em sntese, liminar deciso proferida no incio do processo. No importa o
contedo da medida. Pode versar sobre o saneamento do processo, ques-
tes processuais cognoscveis de ofcio, conservaes de bens, pessoas ou
provas e antecipao de feitos da tutela nal.
Nesta linha de pensamento, liminar pensada, no como instituto jurdico, mas sim como ad-
jetivo, serviria para qualicar o ato judicial de contedo decisrio proferido no incio da lide,
a exemplo do indeferimento da petio inicial, da deciso que concede a gratuidade judici-
ria, ou, ainda, embora no necessariamente, da deciso que antecipa, inaudita altera parte,
os efeitos da tutela jurisdicional pretendida ao nal. Em resumo, liminar e antecipao de
tutela no so a mesma coisa, tampouco a primeira gnero da qual a segunda espcie,
embora, em uma dada ao, seja perfeitamente possvel que o adiantamento dos efeitos da
tutela jurisdicional pretendida ao nal da lide possa ser concedido em carter liminar, isto ,
logo no incio da ao, sem que a parte contrria tenha ainda se manifestado.
Apesar disso, preciso que se diga ao legislador, pouco atento tcnica, quando trata da
questo, tem signicativa parcela de contribuio para a prtica forense usual de se consi-
50 FERREIRA, Aurlio Buarque de Holanda. Miniaurlio: o dicionrio da lngua portuguesa. 6 ed. rev. atual.. Curitiba: Positivo, 2006, p. 517.
163
derar as duas expresses em apreo como se fossem duas denominaes possveis de um
mesmo instituto jurdico ou de institutos jurdicos semelhantes, segundo o seu contedo
ou o m a que se destinam , bem como para a vasta e persistente divergncia doutrinria
acerca do tema.
Com efeito, no prprio Cdigo de Processo Civil em vigor, foram atribudas signicaes diversas
palavra liminare suas variaes de classe gramatical, por vezes, observando-se rigorosamente
a sua etimologia, isto , como ato judicial de carter decisrio ou no, proferido no incio da lide,
por outras, tratando-a como se fosse a prpria antecipao da tutela pretendida ao nal, dando
nfase, assim, denio do termo segundo um contedo seu propriamente dito:
Art. 461. (...) 3 Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo
justicado receio de ineccia do provimento nal, lcito ao juiz conceder
a tutela liminarmente ou mediante justicao prvia, citado o ru. A me-
dida liminar
53
poder ser revogada ou modicada, a qualquer tempo, em
deciso fundamentada. (Includo pela Lei n 8.952, de 1994).
(...)
Art. 739. O juiz rejeitar liminarmente os embargos:
(...)
Art. 928. Estando a petio inicial devidamente instruda, o juiz deferir, sem
ouvir o ru, a expedio do mandado liminar de manuteno ou de reinte-
grao; no caso contrrio, determinar que o autor justique previamente
o alegado, citando-se o ru para comparecer audincia que for designada.
A falta de preciso conceitual persiste na legislao esparsa, a exemplo da Lei n 8.437/1992
cujos arts. 1 3 e 4 aplicam-se ao instituto da tutela antecipada, segundo o quanto disposto
na Lei n 9.494/1997, e onde a medida liminar ou liminar tratada de forma generalizada:
Art. 1 No ser cabvel medida liminar contra atos do Poder Pblico, no
procedimento cautelar ou em quaisquer outras aes de natureza cautelar
ou preventiva, toda vez que providncia semelhante no puder ser conce-
dida em aes de mandado de segurana, em virtude de vedao legal.
1 No ser cabvel, no juzo de primeiro grau, medida cautelar inominada
ou a sua liminar, quando impugnado ato de autoridade sujeita, na via de
mandado de segurana, competncia originria de tribunal.
2 O disposto no pargrafo anterior no se aplica aos processos de ao
popular e de ao civil pblica.
3 No ser cabvel medida liminar que esgote, no todo ou em qualquer
parte, o objeto da ao.
53 A medida liminar aqui, por opo do legislador, se identifca com a prpria tutela antecipada independentemente desta ter sido concedida
ou no no incio da lide.
164
4 Nos casos em que cabvel medida liminar, sem prejuzo da comunica-
o ao dirigente do rgo ou entidade, o respectivo representante judi-
cial dela ser imediatamente intimado. (Includo pela Medida Provisria n
2,180-35, de 2001)
5 No ser cabvel medida liminar que dera compensao de crditos
tributrios ou previdencirios. (Includo pela Medida Provisria n 2,180-35,
de 2001)
deciso provisria e satisfativa, levando-se em conta, portanto, o seu grau
de mutabilidade e contedo
54
.
Na poca em que a referida lei teve a sua vigncia iniciada, como ainda no havia previso,
no procedimento comum
55
, do instituto da antecipao de tutela, nos moldes da reforma
operada no Cdigo de Processo Civil pela Lei n 8.952/1994, era bastante comum o ajui-
zamento de medidas cautelares inominadas, visando obter a antecipao do provimento
jurisdicional pretendido ao nal da demanda judicial, fato este que explica a mencionada lei
se referir medida liminar como uma medida de carter satisfativo da tutela pretendida na
ao principal e que concedida no mbito do prprio processo cautelar (o que no deixa
de ser contraditrio), visando resguardar o resultado til daquela ao principal.
De qualquer sorte, atentando-se preciosa lio de Teori Albino Zavascki, o que se recomenda
ao operador do direito que, quando em anlise da legislao, reconhecendo a inerente di-
versidade conceitual do termo em estudo, busque investigar o sentido empregado aos voc-
bulos liminar e liminarmente ou expresso medida liminar no contexto em que esto in-
seridos, de modo a compreender segura e plenamente o que esto a signicar em cada caso.
2.2 TUTELA DEFINITIVA E TUTELA PROVISRIA. CONCEITOS E ESPCIES
No modelo original do Cdigo de Processo Civil, a tutela jurisdicional, enquanto poder-
-dever do Estado-juiz de promover a justa composio dos conitos, segundo o imprio da
lei, substituindo a vontade dos envolvidos pela vontade estatal e utilizando, se preciso dos
meios de coero necessrios para a imposio desta , submetia-se a uma diviso em trs
classes distintas, a saber: tutela de cognio, tutela de execuo e tutela de cautela. A cada
uma destas espcies de tutelas correspondiam processos e aes distintos.
Naquela poca, o direito processual civil ptrio, profundamente inuenciado pela escola de
direito processual civil italiana, com contribuio inestimvel de Enrico Tlio Liebman, bus-
cava armar a sua autonomia frente ao direito material, de sorte que a preocupao prima-
cial dos seus precursores era estabelecer as suas bases fundantes, denir os seus princpios,
54 Da mesma forma a Lei n 12.016/2009, que dispe acerca do mandado de segurana individual e coletivo.
55 Embora alguns procedimentos especiais previstos no prprio cdigo e leis esparsas j previssem medidas antecipatrias.
165
dot-lo de rigor metodolgico, alm de sistematizao, com grandes construes tericas
capazes de exaltar a tcnica processual, privilegiando-se, sobretudo, o cienticismo, a segu-
rana jurdica e a ideologia do Estado liberal. Ao discorrer sobre o pensamento que inspirou
o Cdigo de Processo Civil de 1973, Manoel de Souza Mendes Jnior
56
armou:
Nosso Cdigo de Processo Civil, portanto, foi elaborado a partir das ideias
desenvolvidas nessa escola, a qual tinha a preocupao de armar a auto-
nomia do direito processual civil com relao ao direito material. A busca
da autonomia levou a grandes elaboraes tericas, alcanando-se notvel
progresso da tcnica e da dogmtica processual.
Neste passo, voltando tradicional classicao em trade da tutela jurisdicional e seus pro-
cesso correlatos, temos que:
57
Seguindo ainda o pensamento de Liebman, o que distingue cada uma des-
sas espcies de processo das demais a sua nalidade. Assim, o processo
de conhecimento tem por objetivo a formulao da regra jurdica concreta;
o processo de execuo, sua atuao prtica; e o processo cautelar, assegu-
rar o resultado til daqueles outros dois processos.
A tutela cautelar, ento, j no modelo clssico, porque destinada salvaguarda dos bens e das
provas, enquanto meios necessrios ao processo, ou, ainda, salvaguarda do prprio direito su-
postamente violado, quando ameaados de prejuzo iminente, exibia o seu carter acessrio em
relao aos outros dois tipos de tutela denidos e, por derradeiro, a sua provisoriedade ineren-
te, ambas as caractersticas justicadas pela premissa, segundo o pensamento predominante
poca, de que todo processo em si tem um tempo certo de durao necessrio para se aferir
com segurana se a tutela de certicao ou de efetivao do direito requerida pela parte deve
ser concedida pelo Estado-juiz e que, durante este tempo, no se pode adiantar parte reque-
rente a tutela jurisdicional pretendida pena de violao ao direito segurana jurdica.
Acontece que os tempos so outros, a ps-modernidade marcada pela nfase descons-
truo de princpios, conceitos e sistemas anteriores, sobretudo em face da ineccia prtica
dos grandes discursos e da decadncia de valores, ideias e instituies, antes tidos como
supremos, na soluo dos problemas do cotidiano. No plano jurdico-processual, conside-
rando o contexto sociopoltico em que vivemos exsurge com todo o vigor a fase instrumen-
talista do direito processual civil e seu carter utilitarista, no exato sentido de ter aptido a
produzir resultados relevantes e efetivos na realidade dos indivduos sob pena de perda da
sua prpria legitimidade, em detrimento de construes tericas sagazes, porm inecazes
56 MENDES JUNIOR, Manoel de Souza. Tutelas de Urgncia no Cdigo de Processo Civil Brasileiro.Tutela de Urgncia e Risco. Francisco Carlos
Duarte (coord.). Vol. I, 1 ed.. Curitiba: Juru, 2010, p. 124-125.
57 Ibidem, p. 125.
166
no plano dos fatos, por mais relevantes que outrora tenham sido para o aprimoramento da
tcnica processual.
Nesta conjuntura, a legislao processual civil foi submetida a uma srie de reformas que
tiveram por escopo torn-la efetivo instrumento de acesso e realizao da Justia, mas que,
por via oblqua, tambm serviram para que a classicao tripatirte da tutela jurisdicional
passasse a ser combatida com mais nfase pela doutrina.
Com efeito, Teori Albino Zavascki
58
arma que a tradicional classicao da tutela jurisdicio-
nal em trs espcies de atividades distintas, cada uma com processos e aes correlatos,
no imposio de ordem natural ou cientca, mas opo conada discrio legislativa:
A segmentao das atividades cognitivas e executivas em aes e em pro-
cessos distintos, que era a regra no sistema original do Cdigo de Processo
Civil, passou a ser exceo depois das supervenientes reformas processuais
implementadas a partir de 1994. Atualmente, em se tratando de demanda
sobre obrigaes de fazer e de no fazer, cognio e execuo se desen-
volvem no mbito de uma nica relao processual, na qual tambm so
requeridas e processadas as correspondentes medidas de urgncia eventu-
almente necessrias (CPC, art. 461). O mesmo ocorre nas demandas sobre
obrigaes de entregar coisa (CPC, art. 461-A). Em se tratando de obrigao
de pagar quantia, em que a atividade jurisdicional se desdobrava original-
mente em vrias aes (ao condenatria, ao de liquidao de senten-
a, ao de execuo, ao de embargos do devedor), est hoje reunida
numa relao processual nica, no mbito da qual se desenvolvem todas
as atividades destinadas a certicar o direito, determinar a sua conformao
e impor o seu cumprimento.
Ou seja, com a srie de reformas do direito processual civil iniciada na dcada de 1990,
restou evidenciada com mais clareza o que antes j era defendido com vigor por alguns
estudiosos, isto , em uma mesma relao processual plenamente possvel prtica de
forma simultnea e/ou sucessiva de atividades jurisdicionais distintas.
Assim, posta em cheque a diviso clssica da tutela jurisdicional, o renomado jurista, com
arrimo, sobretudo, no estudo da cognio no plano vertical realizado por Kazuo Watanabe
59
,
prope a classicao da tutela jurisdicional em denitiva ou provisria, segundo a natureza
e o contedo dos respectivos provimentos e independentemente do processo ou tipo de
ao em que esteja sendo prestada
60
:
59 WATANABE, Kazuo. Cognio no Processo Civil. 4 ed. So Paulo: Saraiva, 2012.
167
A primeira, que privilegia o valor segurana, tem as seguintes caractersti-
cas bsicas: (a.1) formada em procedimentos nos quais se propicia cogni-
o exauriente da lide, ou seja, oferecem-se s partes meios adequados de
contraditrio e de ampla defesa de suas posies jurdicas, e (a.2) marcada
pela imutabilidade prpria da coisa julgada material.
A segunda, que privilegia o valor efetividade, caracteriza-se: (b.1) por estar
necessariamente referenciada a um pedido de tutela denitiva, falta do
qual no tem ou perde a sua razo de ser; (b.2) por ter como pressuposto
uma situao de urgncia, entendida em sentido amplo, compreendendo-
-se como tal a situao ftica que, de alguma forma, compromete a regu-
lar prestao da tutela denitiva; (b.3) por ser formada base de cognio
sumria, assim considerada a cognio menos aprofundada, no seu nvel
vertical, que a cognio exauriente prpria da tutela denitiva a que se acha
referenciada; (b.4) por ter eccia limitada no tempo, no perdurando por
prazo maior que o da concretizao de sua nalidade ou o da durao do
processo no qual buscada a tutela denitiva correspondente; (b.5) por ser
precria, no submetida imutabilidade da coisa julgada, podendo ser mo-
dicada ou revogada a qualquer tempo, desde que haja mudana no esta-
do de fato (que acarrete o desaparecimento, o surgimento ou a modica-
o da situao de urgncia que lhe serve de pressuposto) ou no estado da
prova (que acarrete nova compreenso sobre os fatos e o direito armado).
Neste contexto, temos como espcies de tutelas provisrias a tutela cautelar, j referida an-
teriormente, e a tutela antecipada, objeto de estudo do presente trabalho, as quais embora
tenham a mesma funo constitucional de garantir a efetividade do processo e da jurisdi-
o, assegurando o resultado til do primeiro ao nal, diferem quanto ao seu contedo e
cabimento, de sorte que a tutela antecipada representa o prprio adiantamento dos efeitos
que a futura tutela pretendida produzir no plano dos fatos, ou seja, satisfativa, enquanto a
tutela cautelar tem contedo do seu provimento diverso em relao ao da tutela denitiva,
ou seja, simples medida de garantia ou conservao do direito que se arma violado.
Destarte, ao deferir uma medida antecipatria, o magistrado estar invertendo entre as par-
tes a distribuio do nus do tempo do processo, j, ao deferir uma medida cautelar, estar
repartindo-o de forma igual tanto quanto possvel entre os litigantes.
Na tutela antecipada, embora a provisoriedade lhe seja inerente, possvel que os seus
efeitos sejam perpetuados no tempo, pois est destinada, embora no necessariamente,
a ser sucedida por outra medida de contedo semelhante, porm denitiva, no caso de
conrmao do direito que se arma violado. Na tutela cautelar, a sua durao limitada,
no podendo ser sucedida por outra tutela denitiva de mesmo contedo, eis que o provi-
168
mento cautelar necessariamente no coincide com o provimento denitivo pretendido ao
nal da lide.
H ainda os que defendem que os referidos institutos submetem-se a regime processual e pro-
cedimental diversos, bem como demandam pressupostos peculiares para as respectivas conces-
ses, notoriamente, mais rigorosos para a tutela antecipada (v.g.: prova inequvoca do alegado), o
que relativizado para parte da doutrina que professa a fungibilidade das tutelas de urgncia
61
.
2.3 TUTELAS PROVISRIAS. FUNDAMENTOS CONSTITUCIONAIS
O direito de acesso Justia est positivado no inc. XXXV, do art. 5, da Constituio Fede-
ral
62
. Tal direito no deve ser visto como mera garantia de acesso formal ao Poder Judicirio,
atravs da possibilidade do manejo da ao, pois, evidentemente, no se trata de simples
norma de cunho processual de matriz constitucional. Com efeito, tendo mira o fato de que,
no Estado de Direito, o sujeito de direitos, via de regra, no pode fazer valer a prpria fora
e vontade, visando impor de forma deliberada a sua pretenso insatisfeita (proibio da
autotutela) e que o Estado detm, com exclusividade, o monoplio da jurisdio, o direito
de ao, consubstanciado na inafastabilidade do controle jurisdicional, e, comumente de-
nominado, de direito jurisdio efetiva ou direito efetividade da jurisdio, dentre tantos
outros que englobam o chamado devido processo legal, tem por escopo permitir que seja
propiciado a todos, independentemente de sua condio econmica, origem, raa, sexo,
cor, idade ou qualquer outro trao peculiar, a jurisdio efetiva, ou seja, a atuao ecaz do
Estado que tenha verdadeira aptido de produzir mecanismos ecientes de soluo das
controvrsias, oferecendo a real possibilidade do titular de um direito violado ou sob ame-
aa de violao, provando que a razo lhe assiste, obter, na prtica, a tutela do seu direito
ou, no demonstrando a procedncia do que alega obter, ao menos, a resposta negativa
do Estado-juiz, devendo aceit-la, eis que vive sob o imprio da lei. Neste passo, o direito
jurisdio efetiva, portanto, base da prpria ordem jurdica e condio de legitimidade do
Estado democrtico de direito.
Por outro lado, certo que todo processo deve ter um tempo de durao razovel, de modo
que o julgador possa aferir com segurana, atravs da cognio exauriente, o pleno co-
nhecimento dos fatos e fundamentos que envolvem a lide, e, por derradeiro, se o litigante
demandado dever ser privado ou no da sua liberdade ou de seus bens. Neste nterim,
fundamental que seja assegurado o contraditrio e a ampla defesa aos litigantes, garantias
constitucionais que tambm so englobadas pelo devido processo legal, em respeito ao
princpio da segurana jurdica igualmente extrado da Carta Magna.
61 TARDIN, Luiz Gustavo. Fungibilidade das Tutelas de Urgncia. So Paulo: RT, 2006.
62 art. 5 (...) XXXV - a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito;
169
Assim, tanto o direito efetividade da jurisdio como o direito segurana jurdica so princ-
pios fundamentais constitucionais de mesma hierarquia normativa que, de forma abstrata, tal
como os demais conjuntos de regras e princpios previstos na Constituio Federal, guarda per-
feita consonncia entre si e transcendem o carter social-democrtico da nossa Carta Poltica.
Ocorre que haver situaes na vida que complexa por natureza, em que o direito efetivi-
dade da jurisdio entrar em coliso direta com o direito segurana jurdica, a exemplo do
que acontece quando a espera do tempo necessrio para que se possa perfectibilizar a cogni-
o exauriente, durante a tramitao processual, poder comprometer a prpria existncia do
bem da vida que se procurar resguardar, mediante a atividade jurisdicional postulada.
Neste caso, a primazia pela segurana jurdica, observando-se rigorosamente o direito ao
contraditrio e ampla defesa do litigante demandado, poder implicar em negao total
ao direito jurisdio efetiva, posto que o sucesso da demanda no levar a nenhum resul-
tado prtico ao litigante demandante que recorreu ao Estado-juiz para obter a tutela de um
direito seu que, em face do decurso do tempo, no mais existe.
As tutelas provisrias de urgncia, tanto a cautelar quanto a de natureza satisfativa, pois tem
por escopo garantir que a jurisdio seja efetiva, evitando, porm, que a segurana jurdica
seja refutada por completo. Sob este prisma, devem ser compreendidas enquanto meca-
nismos judiciais de efetivao de direitos fundamentais que, portanto, podem e devem ser
manejados pelo Estado-juiz, independentemente de previso legal
63
, no intento de conferir
eccia s normas constitucionais, medida que as normas denidoras dos direitos e ga-
rantias fundamentais tm aplicao imediata (art. 5, 1, da CF). Ou podem ser adotadas
ainda que existam leis ordinrias a restringir-lhes a aplicao, declarando, assim, no caso em
concreto, mediante controle difuso, a inconstitucionalidade destas restries ou promoven-
do a sua interpretao conforme a Constituio
64
.
Noutro giro, a m de que o manejo das tutelas provisrias em um dado caso concreto, obje-
tivando a salvaguarda efetividade da jurisdio, no represente completa anulao do direito
segurana jurdica, cabe ao magistrado, mediante juzo de ponderao de interesses, res-
peitando, tanto quanto possvel, a mxima efetividade das normas constitucionais, e visando
manter a harmonia do sistema constitucional, analisar se tais medidas so efetivamente ne-
cessrias para a soluo do conito, somente aplic-las no limite indispensvel para a harmo-
nizao dos princpios em coliso (efetividade da jurisdio x segurana jurdica), devendo
resguardar o ncleo essencial do princpio cuja aplicao teve que ser momentaneamente
afastada, no caso o ncleo essencial do direito segurana jurdica do litigante demandado.
63 Tanto assim, que, mesmo antes da reforma processual operada em 1994, quando inexistia a previso da tutela antecipada no procedimento
comum, era corriqueiro o manejo de aes cautelares inominadas, objetivando a obteno de medidas provisrias de carter satisfativo, com
relativa aceitao de referida prtica pelos tribunais.
64 Com exceo, evidentemente, daquelas normas restritivas concesso da tutela antecipada que j tenham sido objeto de controle concentra-
do de constitucionalidade e que tenham sido declaradas constitucionais pelo Pretrio Excelso, tal como ocorreu com o art. 1 da Lei n 9.494/1997.
170
2.4 TUTELA ANTECIPADA. PRESSUPOSTOS E HIPTESES LEGAIS
No intento de regulamentar a tutela antecipada, procurando, sobretudo, garantir a efetivi-
dade da jurisdio, alm de resguardar a segurana jurdica, o legislador, alterando o art. 273
do CPC, atravs da reforma operada pela Lei n 8.952/94, positivou o instituto nas disposi-
es gerais do procedimento ordinrio, estabelecendo pressupostos para a sua concesso,
os quais, evidentemente, devem ser observados, nos procedimentos especiais e no proce-
dimento sumrio, com as ressalvas das disposies especcas que regem estes procedi-
mentos, bem como em necessria consonncia com as normas constitucionais vigentes, de
onde extraem o prprio fundamento de validade, bem como denindo as hipteses legais
em que a antecipao dos efeitos da tutela pretendida pode ser adiantada.
Tais pressupostos subdividem-se em: I pressupostos genricos e cumulativos, postos
que essenciais para a concesso da tutela antecipada independentemente da situao f-
tica alvo da atividade jurisdicional e; II pressupostos especcos e alternativos, posto que
a lei exige, ao menos, a congurao de um destes pressupostos em conjunto com todos
os cumulativos para que o provimento pretendido ao nal da lide possa ser antecipado.
Os pressupostos especifcos e alternativos, em razo das suas caractersticas, comumente
costumam ser identicados como hipteses legais para a antecipao dos efeitos da tu-
tela jurisdicional pretendida.
Os pressupostos genricos e cumulativos so a prova inequvoca capaz de convencer o
julgador da verossimilhana das alegaes e a reversibilidade do provimento antecipado.
A prova inequvoca do alegado no mais uma nova espcie de prova, mas sim uma qua-
lidade que caracteriza as provas j especicadas na lei processual. Portanto, a prova inequ-
voca tanto pode ser a prova documental anexada petio inicial como tambm a prova
testemunhal ou, ainda, a prova pericial, j que a antecipao da tutela pode ser deferida em
qualquer fase do processo, ou seja, no seu incio, de forma liminar, ou aps uma audincia
de justicao prvia ou at depois da instruo do feito, por exemplo.
A prova inequvoca no aquela que conduz a uma verdade real e absoluta, dado o material
intangvel que se exauriu no passado
65
, tampouco ser aquela inquestionvel ou incontest-
vel, que aponte para a verdade idealizada processualmente com base na segurana jurdica,
uma vez que o processo de cognio ainda no se exauriu de forma a permitir que ambas
as partes exeram plemanente o direito ampla defesa e ao contraditrio, com os meios e
recursos que lhes so inerentes e que o julgado formule juzo de certeza sobre a existncia
ou no do direito invocado
66
.
65 DIDIERJR, Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Santos de. CursodeDireitoProcessual Civil. Vol. 2. 6 ed. Salvador: JusPodivm, 2011, p. 72-74.
ed. rev. e amp. So Paulo: Malheiros, 2009, p. 366/370.
171
Trata-se, na verdade, de uma prova robusta, consistente, apta, portanto a permitir que o
julgador, mediante juzo de cognio sumria, no exauriente, pois vislumbre, a priori, a
verossimilhana do alegado, de modo a estar convicto, com alto grau de probabilidade, de
que os fatos ocorreram como especicados pelo postulante e que tais fatos se subsumem
ao aparato legal suscitado na espcie.

Quanto ao pressuposto da exigncia da reversibilidade do provimento antecipado (ao que
parece, o legislador quis dizer reversibilidade da situao ftica alcanada pelo provimento
antecipado, j que o provimento jurisdicional que antecipa os efeitos da tutela pretendi-
da ao nal sempre reversvel, no estando marcado pela imutabilidade da coisa julgada),
cremos tratar-se de efetiva restrio genrica ao instituto em apreo, que deve, por isso, ser
interpretada com parcimnia.
Com efeito, o intento do legislado foi procurar resguardar o ncleo essencial do direito
segurana jurdica do litigante demandado, zelando pela reversibilidade dos efeitos da me-
dida antecipatria porventura deferida em seu desfavor.
Sucede, como se ver de forma sucinta no captulo adiante, que haver litgios em que a
concesso da tutela antecipada implicar em irreversibilidade da situao ftica alcanada
pelo provimento antecipatrio, mas o seu indeferimento levar perda do bem da vida que
se procurou resguardar com o pleito de antecipao formulado, implicando, portanto em
irreversibilidade da situao de fato que o litigante demandante quis evitar ao formular o
pedido da antecipao.
Nestes casos, a interpretao do pressuposto mencionado deve se dar em conformidade
com o texto constitucional, sob pena de colidir diretamente com o sistema de onde retira
o seu prprio fundamento de validade. Deve, ento, o magistrado conceder o provimento
antecipatrio, se entender necessrio, sobretudo em razo da alta probabilidade do direito
invocado e do fato deste no poder ser sacricado no caso em concreto por ser axiologica-
mente prevalente, ainda que a deciso venha a gerar situao de fato irreversvel ao litigante
demandado, resolvendo, em perdas e danos, eventuais prejuzos a este iningidos que no
decorrer do processo reputarem-se indevidos
67
.
No se pode desprezar, porm, a possibilidade de situaes extremas, em
que se permite a satisfatividade irreversvel da tutela antecipada, sob pena
de perecimento do direito. Se a nica forma de evitar essa consequncia e
assegurar a efetividade do processo for antecipar efeitos irreversveis, no se
pode excluir de plano a medida.
172
J os pressupostos alternativos, que tambm podem ser identicados como hipteses le-
gais para que os efeitos da tutela pretendida possam ser antecipados, so o fundado receio
de dano irreparvel ou de difcil reparao e o abuso do direito de defesa ou o manifesto
propsito protelatrio do ru.
O risco de dano irreparvel ou de difcil reparao, previsto no inc. I, do art. 273, do CPC,
traduz a tpica hiptese de tutela antecipada, vez que esta tem por escopo garantir o re-
sultado til do processo ou, em outros termos, garantir a efetividade da jurisdio. Ora,
se o litigante demandante aduz a necessidade do provimento antecipatrio, com base
no fato de que o nus do tempo do processo pode lhe causar danos irreparveis ou de
difcil reparao, o que se est afirmando que a espera da tramitao regular do feito,
observando-se a ampla defesa e o contraditrio, com plena participao dos sujeitos
processuais, poder ocasionar uma jurisdio inefetiva, em face, por exemplo, do pere-
cimento do objeto da demanda, que, portanto, no mais servir ao litigante vitorioso,
ou em razo de importante dano suportado por este cuja eventual deciso final favo-
rvel no ter mais o condo de reverter ou, ainda que tenha, dificilmente conseguir.
Por tal razo a medida denominada de assecuratria, pois a antecipao provisria
da tutela tem por desiderado assegurar que a tutela definitiva possa ser futuramente
concedida, em sendo o caso. O risco do dano, no caso, deve ser certo e atual, e o dano
potencial deve ser efetivo e grave, no se admitindo o hipottico e brando.
Quanto ao abuso do direito de defesa ou o manifesto propsito protelatrio do ru
(mais adequado seria denominar litigante demandado, eis que, embora raro, pos-
svel que o ru formule e seja beneficiado por pleito antecipatrio, o que ocorre, por
exemplo, nas aes dplices, nas aes em que se formulam pedidos contrapostos,
quando h reconveno etc.), a eventual concesso da tutela antecipada com base em
tais pressupostos traduz-se em medida de natureza punitiva, em face da penalidade
imposta ao litigante demandado, embora o seu fim efetivo seja o de garantir a presta-
o jurisdiional sem protelaes indevidas. O abuso do direito de defesa consiste no
manejo de expedientes processuais com o deliberado intento, no de se defender, mas
sim de procrastinar o regular andamento do feito. J o manifesto propsito protelatrio
(ressalte-se que no basta a mera inteno de protelar, exigindo-se a prtica efetiva
de atos protelatrios) consiste em atos diversos daqueles relacionados ao exerccio da
defesa, mas que igualmente tem por escopo atrasar o feito, esvaziando a tutela postu-
lada e colidindo com a efetividade da jurisdio, em face do decurso desnecessrio de
tempo para a sua entrega.
Outra hiptese legal para a concesso da tutela antecipada foi instituda pela Lei n 10.444/02
e decorre do direito razovel durao do processo, previsto no art. 5, LXXVIII, da Consti-
tuio Federal, acrescentado pela Emenda Constitucional n 45/2004. Trata-se da antecipa-
173
o da tutela do pedido parcialmente incontroverso
68
e cabvel nas hipteses em que o
postulante formula um s pedido ou pedidos cumulados e parcela ou mais de um destes
pedidos mostram-se incontroversos. Ora, como parte dos pedidos ou frao do pedido foi
controvertida, no haveria, a priori, a possibilidade do julgamento antecipado, de sorte que
a funo da medida tornar clere a jurisdio que pode ser parcialmente entregue, sem a
necessidade injusticada de se exigir do benecirio que aguarde todo o desenrolar da lide
e a soluo acerca da questo controvertida, para receber a prestao relativa a um pleito
que se mostra evidente, posto que no refutado pela parte contrria. Aqui, diversamente
do que ocorre em outras hipteses previstas no art. 273, do CPC, no h conito entre a
efetividade da jurisdio e a segurana jurdica, segundo Zavascki
69
:
... a nova espcie de antecipao, que ocorre em cenrio onde no existe o
citado conito, representa simplismente uma ao armativa em benefcio
do princpio constitucional da efetividade e, mais especicamente, do direi-
to fundamental explicitado no art. 5, LXXVIII, da Constituio introduzido
pela EC n. 45/2004), segundo o qual a todos, no mbito judicial e adminis-
trativo, so assegurados a razovel durao do processo e os meios que
garantam a celeridade de sua tramitao.
3 O CABIMENTO DA TUTELA ANTECIPADA EM FACE DAS PESSOAS JURDICAS DE
DIREITO PBLICO.
3.1 PRERROGATIVAS PROCESSUAIS DA FAZENDA PBLICA
comum a denominao Fazenda Pblica para as pessoas jurdicas de direito pblico
quando atuam em juzo nas demandas que repercutem de alguma forma no acervo pa-
trimonial do Estado-administrao, por certo, devido ao fato de que ser, efetivamente, o
errio pblico quem sofrer o revs de uma eventual deciso judicial desfavorvel ou a van-
tagem econmica de um processo vitorioso.
Ademais, a expresso apropriada, por outro lado, tendo-se em conta que, se a indisponibilida-
de do interesse pblico e a supremacia do interesse pblico sobre o interesse particular so os
princpios que sustentam o direito pblico e que, por isso mesmo, e se o magistrado, quando
julga uma dada causa em que a Administrao Pblica esteja envolvida, deve levar em conta
justamente a exaltao de tais princpios, no seria correto mencionar que este ou aquele pro-
68 Para Didier, Braga e Oliveira o pedido parcialmente incontroverso autoriza a resoluo parcial do mrito e no antecipao dos efeitos da tute-
la. Neste sentido conferir: DIDIER JR, Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Santos de. Curso de Direito Processual Civil. Vol. 2. 6 ed. Salvador:
JusPodivm, 2011, p. 533/544. J Marinoni, esposando o mesmo entendimento, ainda acrescenta: Portanto, a interpretao do 6 do art. 273 de
acordo com o direito fundamental durao razovel impe a concluso de que a tutela da parte incontroversa da demanda produz coisa julgada
material. MARINONI, Luiz Guilherme. Antecipao da Tutela. 12 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 292.
174
nunciamento judicial foi contrrio ao interesse pblico, at porque a autoridade pblica, inves-
tida na funo administrativa e que ir cumprir a deciso judicial, independentemente do seu
posicionamento pessoal, no detm o monoplio de tal interesse, sendo apenas a sua guardi.
Nada obstante, presume-se que a Administrao Pblica, por tutelar o interesse pblico, por
estar atrelada ao princpio da legalidade estrita e por, necessariamente, ter que atuar visando
o bem da coletividade, embora, infelizmente, nem sempre assim o faa , age segundo
os ditames da lei e de acordo com a vontade geral. Por outro lado, em virtude de sua im-
portante misso, muitas vezes envolve-se em relaes complexas com os particulares que
demandam um certo aparelhamento burocrtico-estatal de difcil gesto.
Tais circunstncias, por si s, so suficientes para que o Estado-administrao detenha
prerrogativas necessrias ao cumprimento dos seus misteres em todos os campos de
atuao. No mbito do processo civil no diferente, as vantagens processuais con-
feridas ao Poder Pblico fundam-se no fato de que, quando este parte em um dado
processo judicial, o interesse pblico est em jogo, e, considerando as dificuldades
inerentes atuao estatal, justifica-se plenamente que receba tratamento processual
diferenciado, o que pode ser considerado verdadeira discriminao positiva, visando a
realizao do princpio da isonomia, na sua acepo material, bem como tentativa de se
evitar eventuais condenaes indevidas e excessivamente onerosas ao errio que, por
derradeiro, sero suportadas pela prpria coletividade.
Neste passo, so exemplos de prerrogativas processuais conferidas Fazenda Pblica,
dentre outras, o critrio diferenciado para fixao dos honorrios quando for parte ven-
cida (art. 20, 4, do CPC), o estabelecimento de prazos diferenciados mais dilatados
(arts. 188 e 277 do CPC), o reexame obrigatrio (art. 475 do CPC), o regime de precat-
rios (art. 100 da CF), procedimento especial de execuo por quantia certa quando for
parte executada (art. 730 do CPC), vedao ao deferimento de manuteno ou reinte-
grao liminar de posse sem a audincia prvia do representante judicial das pessoas
jurdicas de direito pblico (art. 928, par. nico, do CPC), procedimento especial de co-
brana dos seus crditos tributrios ou no tributrios inscritos como dvidas ativas (Lei
n 6.830/1980) etc.
3.2 LIMITAES LEGAIS ANTECIPAO DE TUTELA EM FACE DA FAZENDA PBLICA
Dentre as prerrogativas acima mencionadas, vale destacar que duas, durante certo tempo,
foram citadas por parte da doutrina como verdadeiros bices ao cabimento da tutela ante-
cipada nas demandas ajuizadas contra as pessoas jurdicas de direito pblico. Com efeito,
Leonardo Jos Carneiro da Cunha armou
70
:
175
Questiona-se se esses provimentos de urgncia podem ser concedidos contra
o Poder Pblico, havendo quem se posicionasse contrrio ao seu cabimento,
sustentando no ser compatvel a antecipao da tutela com a regra do reexa-
me necessrio (CPC, art. 475) nem com a sistemtica do precatrio (CF, art. 88).
que, se a sentena no produz efeitos enquanto no conrmada pelo tribunal,
a tutela antecipada, a fortiori, no poderia ser concedida, seno depois de re-
examinada pela instncia superior. Ademais, as ordens de pagamento devem
submeter-se, forosamente, disciplina dos precatrios, sendo questionvel se
a parte autora deva efetivamente obter, de logo, o valor respectivo.
Sucede que a regra do reexame necessrio ou duplo grau de jurisdio obrigatrio, que
em razo da alterao do art. 475 do CPC operada pela Lei n 10.352/2001, no absoluta,
restringindo-se, assim, apenas s condenaes proferidas em face da Fazenda Pblica de
valor certo e superior 60 (sessenta) salrios mnimos e aos casos de procedncia dos em-
bargos do devedor na execuo de dvida ativa do mesmo valor, refere-se a sentena, ou
seja, a provimento jurisdicional denitivo, nada dispondo acerca de provimento jurisdicional
urgente e provisrio, a exemplo da tutela cautelar ou antecipada. Com efeito, no processo
do mandado de segurana, regulado pela Lei n 12.016/09, a sentena que concede a se-
gurana est obrigatoriamente sujeita ao duplo grau (art. 14, 1) e nem por isso o diploma
legal veda a concesso de medidas liminares substancialmente antecipatrias, pelo contr-
rio, prev a sua possibilidade
71
(art. 7).
Por outro norte, o regime de precatrios, que tambm no absoluto (vide art. 100, 3,
da CF), limita-se apenas s condenaes denitivas em pecnia proferidas em face da Fa-
zenda Pblica, no abrangendo, portanto, provimentos jurisdicionais de outra natureza ou,
ainda, provimentos outros que, mesmo de natureza condenatria, tenham como prestao
respectiva a obrigao de fazer ou deixar de fazer algo, bem como dar algo diverso de di-
nheiro. Neste passo, nada impede que o julgador, em um dado caso concreto, dera, a ttulo
de antecipao de tutela (que no condenao denitiva), a obrigatoriedade da Fazenda
Pblica prestar continuamente, por exemplo, verba de carter subsistencial que supere o
valor denido pela legislao como de pequeno valor para ns de expedio de precatrio,
sobretudo quando, ao ponderar os interesses em conito, submetendo-os a uma dimen-
so de peso, buscando a mxima efetividade possvel das normas denidoras dos direitos
e garantias fundamentais, entenda que assim deve proceder. Com efeito, se o regime de
precatrios tem sede na Carta Magna, tambm o instituto da antecipao da tutela est
impregnado de estatura constitucional, j que o direito de acesso justia, insculpido no
art. 5, inc. XXXV, da CF, no informa apenas que a todos dado o direito de acionar o Poder
Judicirio, mas sim que a prestao jurisdicional deve se dar de forma efetiva, adequada e
tempestiva
72
, e a funo da tutela provisria em apreo garantir que isto ocorra.
71 Ao nosso modesto ver, a liminar referida pela mencionada lei verdadeira medida satisfativa, portanto, tutela antecipada.
176
V-se com clareza, portanto, que o reexame necessrio e a sistemtica dos precatrios no
representam, tampouco representaram no passado, bice concesso de tutela antecipada
em face da Fazenda Pblica.
Ocorre que, j h algum tempo, algumas leis vm sendo editadas com a nalidade de res-
tringir, no ordenamento ptrio, a concesso da tutela antecipada em face das pessoas ju-
rdicas de Direito Pblico. Ora, o advento desse mencionado acervo legal restritivo teve o
condo de tornar clara a possibilidade do deferimento da tutela antecipada contra a Fazen-
da Pblica nas hipteses no alcanadas pelas vedaes constantes em suas disposies,
embora, como dito, a inteno primeira do legislador no tenha sido esta.
J na dcada de 1960, entrou em vigor a Lei n 4.348/1964, hoje revogada, que vedava ex-
pressamente a concesso de medida liminar em mandados de segurana impetrados visan-
do reclassicao ou equiparao de servidores pblicos, ou concesso de aumento ou
extenso de vantagens (art. 5). Tambm a revogada Lei n 5.021/1966 proibia a concesso
de medida liminar para efeito de pagamento de vencimentos e vantagens pecunirias a
servidor pblico federal, da administrao direta ou autrquica, e a servidor pblico estadual
e municipal. Ambas as leis foram revogadas pela Lei 12.016/2009, mas as disposies restri-
tivas mencionadas foram repetidas na lei revogadora (art. 7, inc. III, 2).
Posteriormente, na dcada de 1990, quando, como visto acima, ainda no existia o institu-
to da antecipao de tutela no procedimento comum ordinrio e sumrio, foi sancionada
a Lei n 8.437/1992
73
, restringindo a concesso de medida liminar de natureza satisfativa
(tutela antecipada, portanto), no procedimento cautelar ou em quaisquer outras aes de
natureza cautelar ou preventiva.
J no nal da referida dcada de 1990, aps a reforma processual operada em 1994, que gene-
ralizou a tutela antecipada no processo civil, entrou em vigor a Lei n 9.494/1997, disciplinando
a aplicao da tutela antecipada contra a Fazenda Pblica, estendendo, dessa forma, toda a
disciplina restritiva at ento existente com relao s tutelas de urgncia no processo do
mandado de segurana e no processo cautelar, ao instituto da antecipao de tutela previsto
73 Art. 1 No ser cabvel medida liminar contra atos do Poder Pblico, no procedimento cautelar ou em quaisquer outras aes de
natureza cautelar ou preventiva, toda vez que providncia semelhante no puder ser concedida em aes de mandado de segurana, em
virtude de vedao legal.
1 No ser cabvel, no juzo de primeiro grau, medida cautelar inominada ou a sua liminar, quando impugnado ato de autoridade sujeita, na via
de mandado de segurana, competncia originria de tribunal.
2 O disposto no pargrafo anterior no se aplica aos processos de ao popular e de ao civil pblica.
3 No ser cabvel medida liminar que esgote, no todo ou em qualquer parte, o objeto da ao.
4 Nos casos em que cabvel medida liminar, sem prejuzo da comunicao ao dirigente do rgo ou entidade, o respectivo representante judicial
dela ser imediatamente intimado. (Includo pela Medida Provisria n 2,180-35, de 2001)
5o No ser cabvel medida liminar que defira compensao de crditos tributrios ou previdencirios. (Includo pela Medida Provisria
n 2,180-35, de 2001)
Art. 2 No mandado de segurana coletivo e na ao civil pblica, a liminar ser concedida, quando cabvel, aps a audincia do representante
judicial da pessoa jurdica de direito pblico, que dever se pronunciar no prazo de setenta e duas horas (...).
177
nos arts. 273 e 461 do CPC
74
, o que, segundo Teori Albino Zavascki
75
, seria desnecessrio, no
que concerne Lei n 8.437/1992:
No h dvida, luz do exposto, de que as medidas cautelares a que se refe-
riu a Lei n 8437, de 1992, so medidas de natureza antecipatria satisfativa,
que poca eram pleiteadas, de um modo geral, por via de ao cautelar
inominada, com base no art. 798 do Cdigo de Processo Civil, e que atual-
mente podem ser obtidas no prprio processo de conhecimento, com fun-
damento no seu art. 273. Sendo assim, as limitaes impostas pela referida
lei se aplicam aos provimentos antecipatrios, o que veio a ser referendado,
alis, desnecessariamente, pela Lei n. 9.494, de 10 de setembro de 1997.
Objeto de questionamento por parte da doutrina que o considerava inconstitucional, o art.
1 da Lei n 9.494/1997 foi declarado constitucional pelo STF ao julgar o mrito da ADC n
4, no ano de 2008. O Pretrio Excelso, colocando m celeuma que se arrastou por mais de
dez anos e invocando o seu posicionamento pela admissibilidade de leis restritivas ao poder
de cautela do juiz, desde que fundadas no critrio da razoabilidade, entendeu que a referi-
da norma no violaria o princpio constitucional do livre acesso ao Judicirio, asseverando,
ainda, que a tutela antecipada, bem como os critrios para a sua concesso, seriam criaes
legais, sujeitas, portanto, revogao pelo legislador ordinrio, bem assim imposio de
restries outras para a sua concesso por parte do Parlamento
76
.
Tem-se, portanto, como constitucionais as disposies restritivas concesso de tutela an-
tecipada em face da Fazenda Pblica previstas no art. 1 da Lei n 9.494/1997, que faz remis-
so s revogadas Leis n 4.348/64 e n 5.021/66 e Lei n 8.437/92.
Entretanto, esclarecida a constitucionalidade da mencionada norma, persiste, notadamente
em funo do presente estudo, a necessidade de pequena digresso acerca do 3, do art.
1, da Lei n 8.437/92, que probe a concesso de medida liminar que esgote, no todo ou em
qualquer parte, o objeto da ao. Anal, quando uma medida antecipatria, ou seja, que
essencialmente satisfativa, no esgotaria o objeto da ao?
Certamente, quando o legislador proibiu, na Lei n 8.437/92, a medida liminar que esgotasse
o objeto da ao, estava na verdade se referindo vedao de tutela provisria satisfativa
que ocasionasse a irreversibilidade da situao ftica por ela alcanada ou, em outros ter-
mos, que inviabilizasse o retorno ao status quo ante, se, porventura, fosse revogada.
74 DIDIER JR, Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Santos de. Curso de Direito Processual Civil. Vol. 2. 6 ed. Salvador: JusPodivm, 2011,
p. 549-553.
76 ADC 4/DF, rel. orig. Min. Sydney Sanches, rel. p/ o acrdo Min. Celso de Mello, julgado em 01.10.2008, publicado no DJ n 195 em 15.10.2008.
Disponvel em <www.stf.jus.br>. Acessado em 15.06.2012.
178
Alis, o 2, do art. 273, do CPC, tentou tornar mais clara a particular vedao, embora, em
igual arroubo de falta de tcnica, tenha falado em irreversibilidade do provimento e no em
irreversibilidade da situao ftica por ele alcanada.
Deve o magistrado, ento, averiguando o pedido de concesso de tutela antecipada, procu-
rar resguardar o ncleo essencial do direito segurana jurdica do ru, zelando pela rever-
sibilidade dos efeitos da medida porventura deferida.
Sucede, como se viu ao analisar os fundamentos constitucionais da tutela antecipada, que
esta tem por premissa a necessidade de se preservar a jurisdio efetiva, bem como a se-
gurana jurdica. Tanto a efetividade da jurisdio quanto a segurana jurdica so direitos
fundamentais constitucionais. Seguindo esta linha de pensamento, deve-se ter em conta
que haver casos em concreto em que o deferimento da medida antecipatria importar
na irreversibilidade da situao de fato por ela alcanada, mas, a no concesso da tutela an-
tecipada, ocasionar a prpria perda do bem da vida que se procura resguardar pela via da
tutela provisria, importando, igualmente, em uma situao ftica irreversvel. Assim ocor-
re, por exemplo, em muitas das aes ajuizadas em face da Fazenda Pblica, objetivando
obrig-la prestao de aes e/ou servios pblicos de sade, aduzindo suposta violao
ao direito fundamental sade, onde h o risco de perecimento da vida humana ou de sua
degradao irreversvel, acaso seja aguardada a tramitao normal do feito.
Em situaes como esta, caber ao julgador, utilizando a lgica da ponderao de inte-
resses e fazendo uso do princpio da razoabilidade, privilegiar o princpio que, no caso em
particular, demonstre maior prevalncia axiolgica em detrimento do outro, embora ambos
sejam de mesma hierarquia normativa, mas sem recusar, em nenhum caso, a validade da
norma cuja aplicao foi afastada. Jos Roberto dos Santos Bedaque
77
, esposando o mesmo
entendimento, leciona:
Impossvel traar regras abstratas para resolver a questo. As circunstncias
concretas e a sensibilidade do juiz so os nicos dados para a busca do
melhor resultado.
Somente o confronto dos interesses em conito, realizado luz do princpio
da proporcionalidade, permitir resolver o problema de forma adequada.
difcil e at mesmo dramtica a posio do juiz, que deve optar por um
dos valores, sabendo do possvel sacrifcio do outro. Mas se no houver ou-
tra sada, ter ele de escolher um deles, mesmo com o risco de criar situao
irreversvel com sua deciso.
O que no se admite a excluso genrica pretendida pelo legislador, que
pode mostrar-se inaplicvel em situaes de conito de dois valores, sendo
ed. rev. e amp. So Paulo: Malheiros, 2009, p. 378-379.
179
aquele a ser protegido pela antecipao superior ao atingido pelo efeito
irreversvel. No h como solucionar a questo seno mediante a opo
pelo mal menor.
Havendo reverso do provimento antecipatrio, mas irreversibilidade da situao ftica por
ela alcanada, eventual prejuzo decorrente deve ser resolvido em perdas e danos, o que,
alis, previsto no anteprojeto do novo Cdigo de Processo Civil
78
.
4 O DIREITO FUNDAMENTAL SADE E A TUTELA ANTECIPADA
O direito sade um desdobramento do direito vida e consectrio lgico do princpio da
dignidade da pessoa humana, princpio este erigido pela Carta Magna como um dos funda-
mentos do Estado brasileiro, e reconhecido, juntamente com o direito vida, pela doutrina
e jurisprudncia ptrias, como um dos valores jurdicos de maior prevalncia axiolgica em
nosso ordenamento.
O direito sade direito fundamental positivado no caput do art. 6 da Constituio Fede-
ral e, tal como outros direitos sociais, econmicos ou culturais (ou direitos de segunda gera-
o), nasceu fruto do iderio democrtico-concretizador que inspirou o legislador constitu-
cional a estabelecer as bases do Estado social em que vivemos atualmente em contraponto
ideologia liberal que marcou o sculo XIX, estando umbilicalmente atrelado ao princpio
da isonomia, no sentido de que no basta ao Estado, que se arma democrtico, se abster
de violar a esfera privativa de liberdades do indivduo, sendo, ainda, obrigado a intervir po-
sitivamente na ordem social, com aes armativas, a m de reduzir as desigualdades, alm
de garantir a todos o pleno exerccio dos seus direitos fundamentais.
Quanto aplicabilidade dos direitos sociais, Paulo Bonavides
79
arma que tais direitos, em
um primeiro momento, passaram por um ciclo de baixa normatividade e de questionada
eccia por se tratarem de direitos cuja efetividade demanda prestao material estatal.
Posteriormente, aps terem sido taxados como programticos, gerando uma crise de obser-
vncia e execuo, retomaram a fora quando constituies recentes, inclusive a do Brasil,
passaram a formular o preceito da aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais:
De tal sorte que os direitos fundamentais de segunda gerao tendem a
tornar-se to justiciveis quanto os da primeira; pelo menos esta a regra
que j no poder ser descumprida ou ter a sua eccia recusada com aquela
facilidade de argumentao arrimada no carter programtico da norma.
78 Brasil. Senado Federal. Anteprojeto do Novo CPC. Disponvel em: <http://www.senado.gov.br/senado/novocpc/pdf/Anteprojeto.pdf>. Aces-
sado em: 25 jul. 2012.
79 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 27 ed. atual. So Paulo: Malheiros, 2012. p. 583.
180
Com efeito, como j armado, o direito vida digna, com sade, decorre diretamente do
principio da dignidade da pessoa humana e em face da primazia axiolgica de tal princpio,
no se admite que a escassez de recursos pblicos e os gastos oramentrios sejam utiliza-
dos como dados obstativos prestao positiva do Estado no sentido de garantir a qualquer
do povo um mnimo existencial intangvel
80
.
Inadmissvel, pois, o entendimento de que tal direito fundamental simples norma progra-
mtica. Muito pelo contrrio, trata-se de norma autoaplicvel que no dispensa obedincia
imediata. Portanto ao Poder Pblico cabe o dever de realizar as adequaes oramentrias
indispensveis ao pronto acesso s aes e servios pblicos de sade de forma universal e
igualitria (art. 196 da Constituio Federal), sendo obrigao comum da Unio, dos Estados,
dos Municpios e do Distrito Federal a sua promoo (art. 23, inc. II, da Constituio Fede-
ral), pena de, assim no procedendo, frustrar a legtima expectativa nele depositada pela
coletividade, eximindo-se do cumprimento de um dever basilar, com argumentos tericos
agrantemente contrrios orientao determinada pela Lei Maior
81
.
Ocorre que no so remotas s vezes em que os jurisdicionados recorrem ao Poder Judicirio,
tencionando obter pela via judicial a prestao de servio pblico relacionado sade, tal
como fornecimento de medicamentos e submisso a procedimentos de diagnose e trata-
mentos cirrgicos, o que, sem dvida, resulta do fato do sistema pblico de sade do nosso
Pas estar longe de ser aquele idealizado na Carta Magna.
E, na maioria expressiva das aes judiciais em que se busca alguma prestao relacionada
sade, existe a necessidade do manejo das tutelas de urgncia, notadamente a anteci-
patria, em face do risco potencial, real e efetivo de dano grave e irreversvel do interesse
jurdico tutelado, a saber o direito vida com sade e, portanto, com dignidade, acaso seja
observada a tramitao normal do feito com o decurso do tempo necessrio para tanto.
Com efeito, as patologias geralmente se agravam com o decurso do tempo sem o adequa-
do tratamento, podendo ocasionar danos irreversveis, e, mesmo quando isto no ocorre, a
expiao pela qual passa o doente, aguardando o tratamento mdico efetivo, potencial-
mente violadora da sua dignidade enquanto ser humano, se tal condio decorrer exclusi-
vamente ou em parte por omisso do Poder Pblico.
80 SARLET, Ingo Wolfgang. A efccia dos direitos fundamentais. 4 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004. p. 305-326.
81 Sobre o tema vale conferir o voto do Min. Celso de Mello quando do julgamento da STA 175-AgR/CE, no Pretrio Excelso, em que trata, com
absoluta maestria, o estado de tenso dialtica entre a necessidade estatal de tornar concretas e reais as aes e prestaes de sade em favor das
pessoas, de um lado, e as difculdades governamentais de viabilizar a alocao de recursos fnanceiros, sempre to dramaticamente escassos, de
outro., para, ao fnal, entender que a inefcincia administrativa, o descaso governamental com direitos bsicos da pessoa (como o direito sade),
a incapacidade de gerir os recursos pblicos, a falta de viso poltica na justa percepo, pelo administrador, do enorme signifcado social de que se
reveste a proteo sade, a inoperncia funcional dos gestores pblicos na concretizao das imposies constitucionais no podem nem devem
representar obstculos execuo, pelo Poder Pblico, da norma inscrita no art. 196 da Constituio da Repblica, que traduz e impe, ao Estado
um dever inafastvel, sob pena de a ilegitimidade dessa inaceitvel omisso governamental importar em grave vulnerao a um direito fundamen-
tal e que , no contexto ora examinado, o direito sade. Disponvel em <www.stf.jus.br>. Acessado em 20 de julho de 2012
181
Nestes casos, a m de se assegurar a efetividade da jurisdio, quase sempre so requeridas
e concedidas tutelas de urgncia, sobretudo as de natureza satisfativas. Mas no basta ape-
nas a concesso da antecipao da tutela, devendo o magistrado, se necessrio, fazer uso
dos meios de coero direta ou indireta que lhe foram conferidos por lei, a m de garantir
que o cumprimento da medida ocorra ainda que contra a vontade do agente pblico esta-
tal vinculado ao ente pblico demandado.
V-se, portanto, o papel crucial que o instituto da antecipao da tutela assume quando se trata
de demanda judicial em que se busca obrigar a Fazenda Pblica a prestar alguma ao ou servi-
o pblico relacionado sade, enquanto direito social, bem como garantir que a tutela jurisdi-
cional pretendida seja alcanada de forma especca ou mediante resultado prtico equivalente.
Porm, saber quais so as medidas que podem e devem ser manejadas no mbito do poder
geral de efetivao questo tormentosa que merece estudo aprofundado, seja porque
a efetividade da jurisdio pressupe, no apenas a simples prolao de provimentos an-
tecipatrios, mas tambm a prtica autorizada de atos materiais executrios por parte do
julgador com vistas realizao ftica da tutela jurisdicional concedida, sob pena deste,
corroborando com a eventual omisso do agente pblico em cumprir decises judiciais,
incidir em uma prestao jurisdicional inecaz, contribuindo para uma crescente descrena
no Poder Judicirio enquanto instncia apta a dirimir conitos de interesses.
5 A EFETIVAO DA TUTELA ANTECIPADA NAS AES JUDICIAIS QUE TM POR OBJETO
IMEDIATO COMPELIR A FAZENDA PBLICA PRESTAO DE ALGUMA AO OU SERVI-
O PARA PROMOO, PROTEO OU RECUPERAO DA SADE DE QUALQUER POVO.
5.1 PODER GERAL DE EFETIVAO
Ao tratar da busca da tutela especca, Zavascki
82
discorre:
O processo, instrumento que para a realizao de direitos, somente ob-
tm xito integral em sua nalidade quando for capaz de gerar, pragmatica-
mente, resultados idnticos aos que decorreriam do cumprimento natural
e espontneo das normas jurdicas. Da dizer-se que o processo ideal o
que dispe de mecanismos aptos a produzir ou a induzir a concretizao
do direito mediante a entrega da prestao efetivamente devida, da pres-
tao in natura. E quando isso obtido ou seja, quando se propicia judi-
cialmente, ao titular do direito, a obteno de tudo aquilo e exatamente
daquilo a que fazia jus , h prestao de tutela jurisdicional especca.
182
Entretanto, tal modo de pensar nem sempre prevaleceu, como advertem Didier Jr., Braga
e Oliveira
83
:
Historicamente, o grande problema para a obteno da tutela especca
sempre se vericava nos casos de obrigaes que tinham por objeto um
fazer, no fazer ou a entrega de coisa distinta de dinheiro. Elas tinham um
sistema de tutela bastante deciente, em virtude do estmulo que se dava
sua converso em dinheiro no caso de inadimplemento (...).
Isto se dava basicamente porque o ordenamento jurdico do m do sculo
XIX e da primeira metade do sculo XX era amplamente inuenciado pelo
pensamento do chamado Estado liberal, que partia de duas premissas: (a) a
de que no se podia obrigar ningum a fazer o que no quer, preservando-
-se ao mximo a liberdade do indivduo (era a chamada incoercibilidade ou
intagibilidade da vontade humana, nemo praecise potest cogi ad factum) e
(b) a de que toda prestao poderia ser convertida em dinheiro.
Felizmente, a prestao da tutela especca passou a ser vista como prioridade no or-
denamento ptrio nos dias atuais, tanto assim que, no Cdigo de Processo Civil, aps
passar por uma srie de reformas capitaneadas pela Lei n 8.952/1994, foi generalizada no
procedimento comum a tutela especca nas aes que tem por objeto o cumprimento
de obrigao de fazer, no fazer e dar coisa distinta de dinheiro, bem como aperfeioados
os mecanismos disposio do julgador para garantia da sua efetivao, de sorte que a
obrigao somente se converter em perdas e danos a requerimento do autor ou no caso
de impossibilidade de obteno da tutela especca ou do resultado prtico correspon-
dente (art. 461, 1, do CPC). Antes da referida reforma, apenas alguns procedimentos e
o prprio Cdigo de Defesa do Consumidor, em seu art. 84, observavam a primazia da
tutela especca.
A postura atual assumida pelo legislador, por exemplo, extremamente justa e adequada no
caso das aes em que se busca a prestao de algum servio pblico de sade, tais como for-
necimento de medicamentos, exames, insumos medicinais e cirurgias, onde a tutela correlata,
ante s peculiaridades do bem da vida em litgio, independentemente de ter sido provida em
denitivo ou a ttulo de antecipao, deve ser invariavelmente prestada in natura.
Por outro lado Marinoni
84
, ressaltando a sumariedade do provimento antecipatrio, destaca
que a sua realizao material no pode se submeter s regras procedimentais da execuo
de sentena condenatria, tampouco se confunde com a execuo provisria. Tanto assim
que o 3 do art. 273 do CPC foi alterado, havendo a substituio do termo execuo pelo
vocbulo efetivao:
83 DIDIER JR, Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Santos de. Curso de Direito Processual Civil. Vol. 2. Salvador: JusPodivm, 2007, p. 317.
183
O juiz, no provimento sumrio, deve desde logo estabelecer os meios execu-
tivos que podero ser utilizados para que a deciso seja observada, caso no
seja voluntariamente adimplida. Justamente porque a atuao da tutela su-
mria no se subordina s regras prprias da execuo de sentena que atri-
bui ao juiz um amplo poder destinado determinao dos meios executivos.
Este amplo poder atribudo ao juiz conhecido como poder geral de efetivao e consiste na
possibilidade que o magistrado tem, independentemente de requerimento expresso do litigan-
te-demandante, de valer-se dos meios executivos, sejam tpicos ou atpicos, sejam de coero
direta ou indireta, que julgar mais adequados em cada caso, no intento de obter a satisfao da
tutela especca ou obteno de resultado prtico equivalente ao do seu adimplemento.
O poder geral de efetivao encontra-se positivado no 5 do art. 461 do CPC que se aplica
ao instituto da tutela antecipada no que couber e conforme a natureza deste instituto (inte-
ligncia do art. 273, 3 c/c o art. 461, 3, ambos do CPC). Os meios de execuo ali exem-
plicados, tais como a imposio de multa por tempo de atraso, busca e apreenso, remoo
de pessoas e coisas, desfazimento de obras e impedimento de atividade nociva, no excluem
outros que podem ser manejados pelo magistrado independentemente de previso legal.
Logo, claro est que a execuo da tutela antecipada deve ser feita de forma sumria, nos
prprios autos em que foi deferida, lanando mo o magistrado de um amplo leque de
medidas para impor ao litigante-demandado o seu cumprimento ou a sua substituio por
resultado prtico equivalente e, por conseguinte, garantir a prestao jurisdicional efetiva.
Pois bem, considerando a delimitao deste estudo, adiante sero pormenorizados alguns
destes principais meios de coero direta e indireta, notadamente no que concerne ao ca-
bimento de cada um e a sua real utilidade como instrumento para a satisfao do direito do
autor, atravs de provimento antecipatrio, em demandas judiciais que tem como funda-
mento o direito sade ajuizadas em face da Fazenda Pblica.
5.2 A FIXAO DE MULTA DIRIA E A SUA EXECUO PROVISRIA
A possibilidade de imposio de multa diria como meio indireto de coero para que a Fa-
zenda Pblica cumpra a obrigao que lhe compete est autorizada tanto pelo 4 quanto
pelo 5 do art. 461 c/c o art. 273, 3, ambos do CPC.
A multa diria ou astreintes instrumento largamente utilizado pelos magistrados, poden-
do-se armar que notoriamente a medida de maior predileo na prtica judiciria com
vistas a garantir a efetivao da tutela antecipada nas aes que tenham por objeto o cum-
184
primento de obrigao de fazer, no fazer e entrega de coisa distinta de dinheiro, sendo bas-
tante comum que o requerimento de antecipao de tutela contenha em seu bojo tambm
o pedido de xao de multa diria para o caso de descumprimento de eventual medida
antecipatria deferida.
Ocorre que a imposio de multa diria, em face da Fazenda Pblica, embora perfeitamente
cabvel, tem se revelado inerte como mecanismo de coero, eis que a responsabilidade
pelo seu eventual pagamento, no caso de descumprimento da medida, ser do ente pbli-
co demandado, ou seja, de toda a coletividade e no do agente pblico culpado pelo no
atendimento da ordem judicial que, por tal razo, no se sente compelido ao cumprimento
da obrigao. Benucci
85
, citando Marcelo Lima Guerra, discorre:
Quando se fala em efetivao de tutela das obrigaes de fazer em face da
Fazenda Pblica, as diculdades so maiores. A multa diria, grandemen-
te aplicvel nas obrigaes (naquelas em que apenas o devedor poder
praticar o ato objeto da obrigao inadimplida), mas tambm aplicada nas
obrigaes fungveis, em decorrncia da nossa falta de criatividade para a
aplicao de medidas sub-rogatrias e que no constitui, em realidade,
meio para reparao dos danos decorrentes do inadimplemento, mas um
meio de coao psicolgica quando imposta contra o Poder Pblico, re-
vela pouca eccia, pois embora seja ecaz quando atinge uma vontade
humano, exerce pouca presso psicolgica quando o patrimnio de pes-
soa jurdica de direito pblico atingido imediatamente pela deciso judicial.
Para se evitar este problema, possvel impor a multa, no pessoa jurdica de direito pbli-
co demandada, mas sim ao terceiro que, mesmo no gurando como parte no feito, tenha
efetivo poder para determinar o cumprimento da obrigao, ou seja, a autoridade pblica
que, na hierarquia administrativa, determina o cumprimento da obrigao. Ser esta, ento,
quem arcar com o nus do inadimplemento, salvo se demonstrar que no foi o respons-
vel pelo descumprimento da ordem judicial ou que a demora em torn-la efetiva se deu por
circunstncias alheias sua vontade. Segundo Marinoni
86
, citando julgado do STF:
No h procedncia no argumento que a autoridade pblica no pode ser
obrigada a pagar a multa porque parte no processo a pessoa jurdica de direi-
to pblico. que essa multa somente poder ser exigida se a autoridade pbli-
ca, que exterioriza a vontade da pessoa jurdica, no der atendimento deciso.
Note-se que a multa somente pode ser exigida da prpria autoridade que tinha
capacidade para atender deciso e no a cumpriu. A tese que sustenta que
a multa no pode recair sobre o agente somente poderia ser aceita se partisse
85 BENUCCI, Renato Lus. Antecipao da tutela em face da Fazenda Pblica. So Paulo: Dialtica, 2001, p. 72.
185
da premissa completamente absurda de que a autoridade pblica pode
descumprir deciso jurisdicional em nome do interesse pblico.

Questo intrigante a discusso da possibilidade ou no do manejo da execuo provisria
da multa diria como meio coercitivo indireto. De qualquer sorte, em que pese haver posi-
cionamentos jurisprudenciais e doutrinrios nos dois sentidos, quando se trata de compelir
a Fazenda Pblica a dispensar medicamentos ou fornecer procedimentos de diagnose, in-
sumos medicinais, consultas e cirurgias, a execuo provisria das astreintes, por questo
de utilidade processual, completamente inadequada aos interesses da parte postulante.
Com efeito, se o processo meio para a satisfao do direito material, no faz sentido que,
no curso da ao, sejam manejadas medidas absolutamente imprprias para a realizao
material do direito certicado ou dos efeitos antecipados da tutela jurisdicional pretendida
ao nal da lide.
No caso das astreintes, poder-se-ia sustentar que a sua execuo provisria teria o condo
de coagir mais ainda o agente pblico ao cumprimento da ordem judicial, ante a ameaa
latente de constrio do patrimnio pblico ou do seu prprio patrimnio pessoal. Ora, se o
aumento contnuo do valor da multa imposta a cada dia de descumprimento da obrigao
no representou srio temor ao inadimplente, no ser a execuo provisria desta, com
todas as suas limitaes, que o far.
Ademais, ainda que se admitisse este efeito psicolgico da execuo provisria da multa
diria, existem outros tantos meios diretos e indiretos de coero mais efetivos para a satis-
fao da tutela antecipatria sob anlise e menos questionados que a execuo provisria
de quantia certa em face da Fazenda Pblica, como se ver adiante.
Ora, mesmo que provisria, a execuo da multa diria em face da Fazenda Pblica sub-
meter-se-ia ao demorado procedimento insculpido no art. 730 do CPC, inclusive com a
possibilidade do manejo de embargos execuo e de interposio de recursos pela pes-
soa jurdica de direito publico acionada, alm da necessria observncia da prerrogativa da
impenhorabilidade do patrimnio pblico e da sistemtica dos precatrios, o que, a toda
evidncia, no se coaduna com a sumariedade que deve ser observada no exerccio do
poder geral de efetivao conferido ao magistrado para a satisfao da tutela de urgncia.

5.3 O BLOQUEIO JUDICIAL DE VERBA PBLICA
O julgador, vislumbrando a coliso de direitos fundamentais no caso em concreto e no
exerccio do poder geral de efetivao que lhe foi conferido, pode perfeitamente deter-
186
minar o bloqueio judicial de verba pblica, como meio coercitivo direto necessrio para
que se alcance o resultado equivalente ao da obrigao de fazer inadimplida pela Fa-
zenda Pblica, resguardando, assim, no somente a efetividade da jurisdio, mas, prin-
cipalmente, regras e princpios constitucionais de maior prevalncia axiolgica, visando
garantir a mxima efetividade possvel ao texto constitucional e conferir harmonia ao
sistema constitucional.
Dessa forma, plenamente possvel que o magistrado determine, por exemplo, o se-
questro de numerrio pertencente Fazenda Pblica demandada, suficiente para cobrir
os custos com aquisio direta de medicamento absolutamente necessrio para manu-
teno da vida da parte postulante. Neste sentido, j se pronunciou o Superior Tribunal
de Justia
87
.
87 PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS PELO ESTADO. DESCUMPRIMENTO DA DECISO JUDICIAL DE
ANTECIPAO DE TUTELA. BLOQUEIO DE VERBAS PBLICAS. MEDIDA EXECUTIVA.
POSSIBILIDADE, IN CASU. PEQUENO VALOR. ART. 461, 5., DO CPC. ROL EXEMPLIFICATIVO DE MEDIDAS. PROTEO CONSTITUCIONAL SADE,
VIDA E DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. PRIMAZIA SOBRE PRINCPIOS DE DIREITO FINANCEIRO E ADMINISTRATIVO. NOVEL ENTENDIMENTO
DA E. PRIMEIRA TURMA.
1. O art. 461, 5. do CPC, faz pressupor que o legislador, ao possibilitar ao juiz, de ofcio ou a requerimento, determinar as medidas assecuratrias
como a imposio de multa por tempo de atraso, busca e apreenso, remoo de pessoas e coisas, desfazimento de obras e impedimento de ativi-
dade nociva, se necessrio com requisio de fora policial, no o fez de forma taxativa, mas sim exemplifcativa, pelo que, in casu, o seqestro ou
bloqueio da verba necessria ao fornecimento de medicamento, objeto da tutela deferida, providncia excepcional adotada em face da urgncia e
imprescindibilidade da prestao dos mesmos, revela-se medida legtima, vlida e razovel.
2. Recurso especial que encerra questo referente possibilidade de o julgador determinar, em ao que tenha por objeto o fornecimento do medi-
camento RI-TUXIMAB (MABTHERA) na dose de 700 mg por dose, no total de 04 (quatro) doses, medidas executivas assecuratrias ao cumprimento
de deciso judicial antecipatria dos efeitos da tutela proferida em desfavor da recorrente, que resultem no bloqueio ou seqestro de verbas do
ora recorrido, depositadas em conta corrente.
3. Deveras, lcito ao julgador, vista das circunstncias do caso concreto, aferir o modo mais adequado para tornar efetiva a tutela, tendo em
vista o fm da norma e a impossibilidade de previso legal de todas as hipteses fticas. Mxime diante de situao ftica, na qual a desdia do ente
estatal, frente ao comando judicial emitido, pode resultar em grave leso sade ou mesmo por em risco a vida do demandante.
4. Os direitos fundamentais vida e sade so direitos subjetivos inalienveis, constitucionalmente consagrados, cujo primado, em um
Estado Democrtico de Direito como o nosso, que reserva especial proteo dignidade da pessoa humana, h de superar quaisquer es-
pcies de restries legais. No obstante o fundamento constitucional, in casu, merece destaque a Lei Estadual n. 9.908/93, do Estado do
Rio Grande do Sul, que assim dispe em seu art. 1.: Art. 1.. O Estado deve fornecer, de forma gratuita, medicamentos excepcionais para
pessoas que no puderem prover as despesas com os referidos medicamentos, sem privarem-se dos recurso indispensveis ao prprio
sustento e de sua famlia.
Pargrafo nico. Consideram-se medicamentos excepcionais aqueles que devem ser usados com freqncia e de forma permanente, sendo in-
dispensveis vida do paciente. 5. A Constituio no ornamental, no se resume a um museu de princpios, no meramente um iderio;
reclama efetividade real de suas normas. Destarte, na aplicao das normas constitucionais, a exegese deve partir dos princpios fundamentais,
para os princpios setoriais. E, sob esse ngulo, merece destaque o princpio fundante da Repblica que destina especial proteo a dignidade da
pessoa humana.
6. Outrossim, a tutela jurisdicional para ser efetiva deve dar ao lesado resultado prtico equivalente ao que obteria se a prestao fosse
cumprida voluntariamente. O meio de coero tem validade quando capaz de subjugar a recalcitrncia do devedor. O Poder Judicirio
no deve compactuar com o proceder do Estado, que condenado pela urgncia da situao a entregar medicamentos imprescindveis
proteo da sade e da vida de cidado necessitado, revela-se indiferente tutela judicial deferida e aos valores fundamentais por ele
eclipsados.
7. In casu, a deciso ora hostilizada importa concesso do bloqueio de verba pblica diante da recusa do ora recorrido em fornecer o medicamento
necessrio recorrente.
8. Por fm, sob o ngulo analgico, as quantias de pequeno valor podem ser pagas independentemente de precatrio e a fortiori serem, tambm,
entregues, por ato de imprio do Poder Judicirio.
9. Agravo Regimental desprovido.
(AgRg no REsp 1002335/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/08/2008, DJe 22/09/2008). Disponvel em <www.stj.jus.br>.
Acessado em 23 de agosto de 2012.
187
5.4 A RESPONSABILIZAO PESSOAL DO AGENTE PBLICO PELO INADIMPLEMENTO. A
PRISO (PENAL) EM FLAGRANTE PELO COMETIMENTO DE CRIME (PREVARICAO). A PRISO
POR DESACATO ORDEM JUDICIAL - A CONTEMPT OF COURT DO DIREITO ANGLO-SAXO.
Alm da prpria imposio da multa diria, o agente pblico investido de poderes para o cum-
primento da tutela antecipatria deve ser advertido de que o inadimplemento injusticado po-
der ensejar a sua responsabilizao pessoal, com a imposio de sano administrativa (art. 14,
pargrafo nico, do CPC), processual (arts. 17 e 18 do CPC), criminal (art. 319 do Cdigo Penal),
por ato de improbidade administrativa (art. 11, inc. II, da Lei n 8.429/92) e por crime de responsa-
bilidade
88
(art. 85, VII, da CF e art. 1, inc. XIV, Decreto-Lei n 201/1967 e Lei n 1.079/1950).
Outrossim, considerando que a infrao penal pode ser de natureza permanente, o agente
pblico que descumpre a ordem judicial sujeita-se a ser preso em agrante, acaso seja con-
duzido perante a autoridade policial responsvel e se recuse a cumprir a disposio do art. 69,
pargrafo nico, da Lei n 9.099/1995, ou outra medida cautelar diversa da priso xada de
forma associada liberdade provisria que lhe for concedida, na forma da Lei n 12.403/2011.
No que concerne decretao da priso do agente pblico inadimplente ao cumprimento
de uma obrigao de fazer, no fazer ou entregar coisa distinta de dinheiro, por desacato s
ordens do tribunal ou ofensa dignidade da justia semelhana do que ocorre no direito
anglo-saxo, com a contempt of court , certo que a legislao atual no a prev expressa-
mente, mas tambm no a excepciona.
A Constituio Federal, em seu art. 5, inc. LXVII, veda expressamente a priso civil por dvida,
salvo a do responsvel pelo inadimplemento voluntrio e inescusvel de obrigao alimentcia
e a do depositrio inel. Esta ltima (priso civil do depositrio inel) restou abolida do nosso
ordenamento pelo Pretrio Excelso que editou a Smula Vinculante n 25
89
. J o art. 7 do Pacto
de So Jos da Costa Rica, promulgado atravs do Decreto n 678/1992, igualmente impede a
priso civil por dvida, mas ambos os diplomas nada discorrem no que concerne priso em
decorrncia de descumprimento da ordem judicial referente obrigao de fazer, no fazer
ou entregar coisa distinta de dinheiro, ou seja, no h vedao legal em nosso ordenamento
priso civil de forma genrica, mas apenas priso civil em decorrncia de descumprimento de
obrigao pecuniria, salvo a do devedor de alimentos, e a do depositrio inel.
Dessarte, seria possvel, ento, que o julgador, no exerccio do poder geral de efetivao,
determinasse, a ttulo de medida coercitiva indireta, a priso do agente pblico que se recu-
sasse a fornecer medicamento essencial manuteno da vida humana, mesmo havendo
88 A jurisprudncia do STF vem se posicionando no sentido de no admitir a cumulao de sanes por crimes de responsabilidade e por atos de
improbidade administrativa referentes a uma mesma conduta do agente.
89 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Smula n. 25. ilcita a priso civil de depositrio infel, qualquer que seja a modalidade do depsito. Dis-
ponvel em: <www.stf.gov.br>. Acessado em 23 de agosto de 2012.
188
ordem judicial para tanto prolatada a ttulo de antecipao dos efeitos da tutela no mbito
de uma ao obrigacional?
Para Marinoni
90
, remetendo a Pontes de Miranda, Srgio Arenhart, Marcelo Lima Guerra e
Joaquim Felipe Spadoni, a resposta armativa:
Caso a sua inteno fosse a de proibir toda e qualquer priso, com exceo
dos casos do devedor de alimentos e do depositrio inel, no haveria como
explicar a razo pela qual deu contedo priso civil, armando que no
haver priso por dvida.O entendimento de que toda e qualquer priso est
proibida, implica em retirar qualquer signicado da expresso dvida (...).
A interpretao do art. 5, LXVII, da Constituio Federal, deve ser alada
a um nvel que considere os direitos fundamentais. Se necessrio vedar
a priso do devedor que no possui patrimnio e assim considerar um
direito fundamental , absolutamente indispensvel permitir o seu uso
para a efetividade da tutela de outros direitos fundamentais (...).
No admitir a priso como forma de coero indireta aceitar que, em de-
terminadas situaes, o processo no ter efetividade e, assim, que nessas
hipteses o ordenamento jurdico estar apenas proclamando os direitos.
Soar absolutamente falsa e demaggica por exemplo a armao da
Constituio Federal no sentido de que todos tm direito ao meio ambien-
te ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial
sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Pblico e coletividade o
dever de defend-lo e preserv-lo para as presentes e futuras geraes (art.
225, caput), se no for possvel quando outro meio executivo no se mos-
trar adequado a utilizao da priso como meio de coero indireta para
tutel-lo. Seria o mesmo que interpretar tal norma constitucional como se
ela dissesse que o meio ambiente, embora fundamental para a sadia quali-
dade de vida e para as futuras geraes, infelizmente no pode ser efetiva-
mente tutelado em face de um ru que no se importa com os efeitos da
multa. Ora, essa interpretao seria, para dizer o mnimo, incoerente.
A doutrina contempornea, consciente da relevncia de certos direitos
de natureza no patrimonial, no pode ver na norma constitucional que
probe a priso por dvida uma porta aberta para a expropriao de direitos
fundamentais para o homem.

De acordo com Araken de Assis
91
, no direito brasileiro, existem duas sanes previstas na legis-
lao e aplicveis na hiptese sob estudo que guardam semelhana com a contemp of court
do direito anglo-saxo. A primeira, de natureza civil, a multa prevista no pargrafo nico do
91 Disponvel em: http://www.abdpc.org.br/abdpc/artigos/Araken%20de%20Assis(4)%20-%20formatado.pdf acesso em 24.08.2012.
189
art. 14 do CPC. A segunda, de natureza criminal, seriam as penas pela possvel prtica do crime
de desobedincia pelo particular ou de prevaricao por parte do agente pblico. Entretan-
to, aponta o renomado processualista dois entraves com relao ao potencial coercitivo de
referidas sanes. A primeira no tem nenhum efeito sobre o devedor destitudo de posses, a
segunda vem acompanhada por penas em abstrato absolutamente inexpressivas, se conside-
rados os efeitos sociais negativos advindos com a conduta de descumprir deliberadamente,
desrespeitar, menosprezar, fazer pouco caso das decises judiciais.
Evidentemente, mostra-se possvel criar tipo penal particular, cominando pena
elevada, qui tornando-o inaanvel. No parece impossvel, de resto, atribuir
competncia ao juiz civil para decretar a priso por desobediente, repassando
o processo jurisdio penal posteriormente. Essas providncias respaldaro
o rgo judicirio na hiptese de descumprimento s ordens legitimamente
emitidas. Elas se ressentiro, no entanto, da cultura inerente esfera penal, incli-
nada a rejeitar maior potencial ofensivo a crimes dessa espcie.
Em que pese os argumentos acima delineados favorveis medida, enquanto no houver le-
gislao expressa a subsidiar a adoo de uma modalidade especial de priso (poderia ser, por
exemplo, uma priso domiciliar, no fosse essencialmente onerosa) como meio indireto coerci-
tivo para o cumprimento de decises judiciais relacionadas a aes de obrigao de fazer, no
fazer ou entregar coisa distinta de dinheiro, no se acredita que a constrio da liberdade ser
largamente adotada como alternativa nos nossos tribunais, visando garantir a efetividade da ju-
risdio e a satisfao material de outros direitos de mesma hierarquia, sobretrudo em face do
rano liberalista que povoa as nossas cortes de justia ou das masmorras que so as nossas pri-
ses, cuja estadia, ainda que provisria, no deve ser desejada nem ao pior dos nossos inimigos.
5.5 A CONVERSO EM PERDAS E DANOS
Como j discorrido, a tutela quando se trata de ao judicial em que se busca a satisfao
material do direito sade, deve ser prestada in natura, ou seja, de forma especca e se pre-
ciso, como deve ocorrer na imensa maioria das vezes, de forma urgente, atravs do instituto
da tutela antecipada, pena de restar ao jurisdicionado a sensao de descrena na Justia,
o que mina a prpria legitimidade do Poder Judicirio enquanto instncia apta a solucionar
os conitos de interesses instaurados na sociedade.
Entretanto, a impossibilidade material de obteno da tutela especca, no particular, o que ocor-
re, por exemplo, quando o litigante demandante for acometido por sequela irreversvel, decor-
rente da demora da prestao jurisdicional, cabe converso da obrigao originria em perdas
e danos na forma do 1, do art. 461, do CPC. No caso de morte do postulante, por se tratar o
direito sade de direito personalssimo, a ao obrigacional deve ser extinta, restando aos entes
190
queridos do extinto a possibilidade de ajuizar demanda reparatria em face da Fazenda Pblica,
desde que restem preenchidos os pressupostos para o nascimento do dever de indenizar.
6 CONCLUSO
O Estado brasileiro, historicamente, no tem conseguido implementar, com xito, polticas
pblicas ecientes e absolutamente necessrias para propiciar coletividade o acesso gra-
tuito, universal e igualitrio s aes e servios pblicos necessrios para a promoo, prote-
o e recuperao da sade, como reza a Carta Magna, tal como vem ocorrendo com outros
direitos fundamentais insculpidos na Lei Maior.
Neste passo, para que a Constituio Federal no se transforme apenas em um arcabouo
de regras e princpios fundamentais sem aplicao prtica, o Poder Judicirio surge como
um dos atores principais no processo de efetivao dos direitos fundamentais e concre-
tizao de aes e prestaes que tenham por objetivo propiciar a todos, independente-
mente de sua origem, raa, sexo ou condio econmica, um mnimo existencial intangvel,
compelindo, assim, o Poder Pblico ao cumprimento de um dever impregnado de estatura
constitucional, dever este do qual no pode se subtrair.
No que concerne s demandas judiciais em que se busca obrigar a Fazenda Pblica pres-
tao de alguma ao ou servio pblico de sade, a exemplo da dispensao de medica-
mentos, fornecimento de insumos medicinais, procedimentos de diagnose ou tratamentos
cirrgicos, o instituto da tutela antecipada tem se apresentado como absolutamente essen-
cial para a garantia de que a tutela seja prestada in natura, de forma clere e ecaz, garantin-
do, assim, a efetividade da jurisdio.
Nada obstante, cabe ao julgador perceber que a simples prolao de decises judiciais in-
terlocutrias, que antecipam os efeitos da tutela pretendida ao nal da lide, no basta
garantia de uma prestao jurisdicional efetiva, devendo fazer uso adequado do poder geral
de efetivao que lhe foi conferido por lei para a imposio de medidas diretas e indiretas
de coero s quais, na realidade forense, tm-se mostrado como importante mecanismo
de efetivao do direito fundamental sade.
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194
A PRESTAO DOS SERVIOS PBLICOS
FRENTE O CDIGO DE DEFESA
DO CONSUMIDOR
92

SUMRIO: 1 INTRODUO; 2 FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL; 2.1 A CONS-
TITUIO FEDERAL NA INTERPRETAO E APLICAO DO CDC; 3 O USURIO
DE SERVIO PBLICO COMO CONSUMIDOR NA LEI 8.078/90; 4 IMPOSIO DO
PRINCPIO DA BOA-F OBJETIVA; 5 A APLICAO DO CDIGO DE DEFESA DO
CONSUMIDOR S RELAES ENTRE PODER PBLICO E CIDADO/CONSUMI-
DOR; 6 O ESTADO COMO FORNECEDOR DE SERVIOS E O CDIGO DE DEFE-
SA DO CONSUMIDOR; 7 A RESPONSABILIDADE DO ESTADO POR OMISSO NA
PRESTAO DE SERVIOS PBLICOS NO CDIGO DE DEFESA DO CONSUMI-
DOR; 8 AS CONSEQUNCIAS DA APLICAO DO CDIGO DE DEFESA DO CON-
SUMIDOR NOS CONTRATOS DE FORNECIMENTO DE SERVIOS PBLICOS; 8.1 A
INVERSO DO NUS DA PROVA; 9 CONTRATOS DE FORNECIMENTO DE SERVIO
PBLICO DO ESTADO DA BAHIA E O CONSUMIDOR; 9.1 O CONTRATO DE PLANO
DE SADE DO ESTADO DA BAHIA PLANSERV; 9.2 CONTRATO DE TRANSPORTE
COLETIVO MUNICIPAL; 9.3 COELBA;10 CONCLUSO; 11 REFERNCIAS.
Resumo:
O presente artigo trata de uma pequena discusso a respeito da prestao dos servios pblicos, fren-
te o Cdigo de Defesa do Consumidor com especial ateno para os principais contratos que envol-
vem o Estado da Bahia, na condio de fornecedor e, portanto, subordinado s normas consumeris-
tas. Assim, para se chegar anlise do plano de sade dos servidores pblicos, o contrato da COELBA e
o de transporte urbano foi preciso fazer uma explanao a respeito do fundamento, especicamente
no que diz respeito Constituio Federal na interpretao e aplicao do CDC; na caracterizao do
usurio do servio pblico como consumidor; a imposio do princpio da boa-f; a inverso do nus
da prova; a aplicao do CDC s relaes entre o poder pblico e o consumidor; e a responsabilidade
do Estado por omisso na prestao de servios pblicos no Cdigo de Defesa do Consumidor.
Palavras-chave: Consumidor; Fornecedor; Usurio; Servio Pblico; PLANSERV; COELBA.
92 Defensora Pblica de Instncia Superior, Conselheira eleita titular do Conselho Superior da Defensoria Pblica, membro do Corpo Docente da
Escola Superior da Defensoria Pblica e do Conselho Editorial da Revista Jurdica; Especialista em Direito do Estado pela Faculdade Baiana de Direito
195
1 INTRODUO
A
iniciativa de escrever sobre o tema surgiu da necessidade aplicao nas atividades
nalsticas dos defensores pblicos na defesa dos direitos do consumidor hipossu-
cientes e vulnerveis assistidos da instituio. O tema, portanto, est intimamente ligado
s atividades dirias dos defensores pblicos que enfrentam a falta da qualidade do Poder
Pblico na condio de fornecedor aos usurios dos servios pblicos/consumidores, seja
atravs do plano de sade PLANSERV nos contratos de concesses de transporte urbano ou
no fornecimento de energia eltrica, entre outros.
A importncia da Defensoria nesta rea surge da observao de que nas relaes jurdicas
de consumo, o consumidor hipossuciente apresenta-se ainda mais vulnervel e sujeito a
ataques dos fornecedores do que aqueles que tm maior nvel de instruo e cultura, me-
lhor condio nanceira e, portanto, com maior possibilidade de incluso social.
No Brasil, o Poder Pblico municipal, estadual e federal so responsveis em regra pelo for-
necimento de energia eltrica, gua e saneamento, transporte coletivo e plano de sade.
Com a promulgao da Constituio Federal de 1988 o Direito do Consumidor foi coloca-
do como direito fundamental, tendo recebido maior proteo, tornando-se clusula ptrea
prevista no inciso XXXII de seu artigo 5, art. 170, inciso V e o art. 173 todos da Constituio
Federal. Portanto a prestao de servios do poder pblico caracterizado como relao de
consumo passou a ser regido pelas normas consumeristas.
Antes do texto constitucional haviam leis esparsas, como o Decreto-Lei 22.626
93
de 1933 Lei de
Usura (ainda em vigor) que muitos atribuem caracterstica de inaugurao do Direito Consu-
merista brasileiro. A Lei Delegada 04 de 1962,
94
cuja relevncia repousa no fato de ter positivado
a interveno estatal no domnio econmico para que fosse assegurada a livre distribuio de
produtos de primeira necessidade populao como um todo; tambm a Lei 4.137/1962
95
co-
nhecida como Lei de Represso do Poder Econmico resultou em muitas conquistas aos consu-
midores, dentre as quais o ainda atuante Conselho Administrativo de Defesa Econmica (CADE).
Em 11 de setembro de 1990 com a entrada em vigor da Lei 8.078, o Direito do Consumidor
ganhou uma nova perspectiva, no apenas porque foram normatizados, mas porque a rela-
o de consumo passou a ser orientada por novos princpios fundamentais.
O escopo do Cdigo de Defesa do Consumidor foi, primordialmente, o de compilar as nor-
mas esparsas e enraizar referidos princpios, a partir dos quais se busca propiciar o efetivo
93 Dispe sobre os juros nos contratos e da outras providncias
94 Dispe sobre a interveno no domnio econmico para assegurar a livre distribuio de produtos necessrios ao consumo do povo
95 Criao do CADE (Conselho Administrativo de Defesa Econmica)
196
exerccio da cidadania, denindo e sistematizando muitos aspectos do direito pblico e pri-
vado, signicando muitas conquistas aos consumidores que deixaram de ser ao menos
sob o aspecto de proteo legal hipossucientes e vulnerveis.
importante destacar a criao de rgos de proteo ao consumidor, todos com papel
muito importante na garantia dos direitos e preservao da tutela contra o abuso do poder
econmico. A exemplo do Ministrio Pblico do Consumidor, o Ncleo do Consumidor da
Defensoria Pblica
96
e do PROCON; tais organismos desempenham funes de extremada
relevncia na defesa de interesses individuais e transindividuais, coletivos e difusos.
Mais recentemente, em 20 de julho de 2010, a Lei 12.291 xou a obrigao dos estabeleci-
mentos comerciais e/ou de prestao de servios disponibilizarem ao pblico em geral um
exemplar do Cdigo de Defesa do Consumidor.
Enm, a histria do Direito do Consumidor repleta de conquistas, todavia conquista maior
a nova conscincia por parte de fornecedores de produtos/servios e consumidores, es-
tabelecendo uma relao de consumo mais segura e equilibrada, impondo-se alm das
prerrogativas de cada uma das partes as suas obrigaes e responsabilidades.
Registre-se que a sociedade da qual fazemos parte essencialmente de consumo, onde a dia-
ltica fornecedor versus consumidor mais complexa que a dialtica capital versus trabalho,
sendo que os papis vivenciados pelos agentes econmicos nem sempre encontram-se de-
nidos de forma absoluta e imutvel. Ao contrrio, em verdade, verica-se que ns todos somos
consumidores os indivduos, as empresas, o Estado, os rgos nacionais e internacionais.
O presente artigo tem como nalidade comentar a respeito da prestao dos servios p-
blicos frente o Cdigo de Defesa do Consumidor: abrangncia do conceito de fornecedor; o
papel da Constituio Federal na interpretao do CDC; a imposio do princpio da boa-f
objetiva; as concesses de servios pblicos e sua norma regulamentadora: a aplicao do
CDC s relaes entre o poder pblico e o cidado/consumidor; o Estado como fornecedor
de servios e o CDC; ferramenta disposio do consumidor de servios pblicos lesado
pela omisso do Estado; as consequncias da aplicao do Cdigo de Defesa do Consumi-
dor nos Contratos de Fornecimento de Servios Pblicos; a inverso do nus da prova, con-
trato de transporte urbano, contrato de fornecimento de energia eltrica, e principalmente,
o contrato de plano de sade do Estado PLANSERV.
Sendo certo que o tema polmico face s vrias peculiaridades que circundam o tema,
bem como pela discusso doutrinria que vem sendo enfrentada em torno da matria, bus-
96 Sensvel a esta realidade, o legislador consumerista indica no artigo 5 da Lei n. 8078/90 a necessidade de especializao de rgos para pos-
sibilitar a efetiva defesa do consumidor, no apenas no mbito das Defensorias Pblicas, mas tambm do Poder Judicirio, do Ministrio Pblico
e da Polcia Judiciria, alm de prescrever a concesso de estmulos criao e ao desenvolvimento de Associaes de Defesa do Consumidor.
197
ca-se, neste breve trabalho, no analisar a fundo o poder pblico como fornecedor de servi-
o pblico regido pelas normas do CDC, mas evidenciar a necessidade da especializao da
Defensoria Pblica para a completa e efetiva Defesa do Consumidor contra as abusividades
praticadas nas relaes de consumo, no sentido de conferir maior ecincia ao servio pres-
tado e demonstrar que o atuar institucional, nesta vertente, ter o condo de fortalecer cada
vez mais a democracia e o respeito dignidade das pessoas pouco abastadas e sujeitas a
toda espcie de arbitrariedades e ilegalidades.
2 FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL
2.1 A CONSTITUIO FEDERAL NA INTERPRETAO E APLICAO DO CDC
O Cdigo de Defesa do Consumidor tem fundamento constitucional nos seguintes artigos:
art. 5, XXXII
97
; art. 170, caput
98
e inciso IV e V
99
; art. 173, 4
100
, todos da Constituio Federal.
A Constituio Federal coloca a proteo ao consumidor como direito fundamental da pes-
soa, e viabiliza a realizao da proteo mediante as aes individuais, da previso de im-
petrao de mandado de segurana coletivo (art. 5, LXX), ao civil pblica pelo Ministrio
Pblico e Defensoria Pblica como instrumentos para a defesa dos direitos dos consumi-
dores vulnerveis e hipossucientes.
O Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor foi promulgado em obedincia ao art. 5,
inciso XXXII e no art. 48
101
do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias.
Assim, o legislador constitucional ao adotar uma codicao, e no apenas uma lei para
disciplinar as relaes de consumo, conferiu sistematizao e autonomia a este novo Direito,
em sintonia e coerncia com os princpios presentes na Constituio Federal.
Frise-se que a Lei do Consumidor prev que a Poltica Nacional das Relaes de Consumo
tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito dignida-
de, sade e segurana, a proteo de seus interesses econmicos, a melhoria da sua quali-
dade de vida, bem como a transparncia e harmonia das relaes de consumo, atendidos,
entre outros princpios, o da melhoria dos servios pblicos.
97 Inc. XXXII - O Estado promover na forma da lei a defesa do consumidor.
98 Art. 170 - A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fm assegurar a todos a existncia
digna, conforme os ditames da justia social, observados os seguintes princpios;
99 Inc. IV- Livre concorrncia; V Defesa do Consumidor;
100 Art. 173. 4 A lei punir o abuso do poder econmico que visa dominao dos mercados, eliminao da concorrncia e ao aumento
arbitrrio dos lucros;
101 Art. 48 O Congresso Nacional, dentro de cento e vinte dias da promulgao da Constituio, elaborar o Cdigo de Defesa do Consumidor.
198
3 O USURIO DE SERVIO PBLICO COMO CONSUMIDOR NA LEI N 8.078/90
O Cdigo de Defesa do Consumidor no artigo 3, ao conceituar fornecedor e denir servio,
deixa ntida a incluso das pessoas jurdicas de direito pblico. So vrias as disposies
legais que demonstram de modo inequvoco a inteno do legislador de englobar o maior
nmero possvel de entidades, a m de garantir da forma mais ampla possvel a defesa dos
interesses dos consumidores.
O art. 4
102
que trata da Poltica Nacional de Relaes de Consumo determina, no inciso VII,
a racionalizao e a melhoria dos servios pblicos como princpios a serem atendidos no
intuito de se efetivar as regras consumeristas.
As relaes de consumo que se estabelecem entre o Estado e os seus cidados estabele-
cida pelo artigo 2
103
e 3 do aludido diploma legal.
Assim, nos termos dos dispositivos referidos s Pessoas Jurdicas de Direito Pblico, podem
gurar no polo ativo da relao de consumo, como fornecedoras de servios.
Como consequncia, possuem o dever de quando na posio de fornecedores de servios
pblicos faz-lo em conformidade com as determinaes previstas tanto no CDC quanto s
contidas na Constituio Federal que o norteia.
Repita-se a nalidade precpua que motivou a criao do CDC, e que o acompanha em todos
os seus dispositivos, qual seja a proteo dos consumidores. Claramente conclui-se que tal
preceito aplica-se igualmente no campo das prestaes de servios pblicos, seja pelos princ-
pios que abrange, pelas obrigaes que impe exclusivamente aos fornecedores dos servios
ou pelo modelo de responsabilidade civil que adota, sem nunca fugir de seu objetivo.
O CDC, em seu artigo 22, imps inmeras obrigaes tanto ao Poder Pblico quanto s
concessionrias na prestao dos servios pblicos comunidade, exigindo adequao, e-
cincia e segurana, quando da sua execuo.
Entretanto, conforme prev o artigo, retrata nos casos de descumprimento total ou parcial
de tais obrigaes, sero as pessoas jurdicas e privada, bem como as concessionrias, obri-
gadas a cumpri-las e a reparar os danos causados na forma prevista no CDC.
102 A Poltica Nacional de Relaes de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito sua dignidade,
sade e segurana, a proteo de seus interesses econmicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparncia e harmnica das
relaes de consumo atendidos.
103 Art.2 - Consumidor toda pessoa fsica ou jurdica que adquire ou utiliza produto ou servio como destinatrio fnal.
Pargrafo nico: Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indeterminveis, que haja intervindo nas relaes de consumo.
Art.3 Fornecedor toda pessoa fsica ou jurdica, pblica ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que de-
senvolvem atividades de produo, montagem, criao, construo, transformao, importao, exportao, distribuio ou comercializao de
produtos ou prestao de servios.
199
Nesse sentido, manifestou-se Toshio Mukai
104
, em Concesses, Permisses e Privatizaes
de Servios Pblicos:
A forma prevista pelo CDC a da responsabilidade sem culpa, conforme disposto no seu
artigo, mas se aplica acima de tudo, no caso, o disposto no artigo 37, 6, da Constituio
Federal, que estabelece a responsabilidade objetiva (sem culpa) do Poder Pblico e das
pessoas jurdicas de direito privado (portanto concessionrias e permissionrias de servios
pblicos) pela teoria do risco administrativo.
seu artigo 12 a responsabilidade do fabricante independente de culpa, o que se estende ao
Poder Pblico, quando da prestao de servios defeituosos, conforme prev o artigo 14 da
Lei do Consumidor adotando, igualmente, a Responsabilidade Objetiva.
4 IMPOSIO DO PRINCPIO DA BOA-F OBJETIVA.
O Cdigo de Defesa do Consumidor prev expressamente a boa-f objetiva como clusula
geral contratual, conforme se extrai da leitura dos artigos 4, inciso 1
105
, e 51, inciso IV.
O dever de informar visto nos artigos 30, 31, 36 e 37 inclusive na fase de tratativas, o que
impe considerar ter a boa-f objetiva eccia prcontratual, assim como no art. 10, 1, com o
qual est combinado com o dever de cuidado ou de proteo. Tambm est previsto no artigo
42, tendo esses dois ltimos preceitos a eccia aps a concluso da relao de consumo.
As obrigaes que surgem do contrato so vrias, iniciando-se no despertar do interesse na
contratao, passando pelo momento da concluso e da execuo do contrato, repercutin-
do ainda aps o seu cumprimento.
Com efeito, o contrato deve ser considerado no s em relao obrigao de prestar, mas tambm
em funo das diversas obrigaes de conduta que o envolvem em cada uma de suas vrias fases.
104 MUKAI Toshio. Concesses, Permisses e Privatizaes de Servios Pblicos, Ed 5a. So Paulo. Saraiva. 2007
105 Art.14 - O fornecedor de servios responde, independentemente da existncia de culpa, pela reparao dos
danos causados aos consumidores por defeitos relativos prestao de servios, bem como por informaes
insufcientes ou inadequadas sobre sua fruio e riscos.
200
o contrato visto como processo, pondo em relevo, consequentemente, os modelos de
conduta que pautam a boa-f objetiva, e so rmados em face das legtimas expectativas
despertadas por um contratante diante do negcio entabulado.
A boa f objetiva pode se dar de trs formas:
Pela primeira, a boa-f objetiva moda do artigo 4 da LlCC atua integrando o contrato,
nos casos em que houver omisso sobre os deveres de conduta, por exemplo, determi-
nando um compromisso de compra e venda devoluo de parte das parcelas pagas ao
promissrio comprador inadimplente.
A segunda forma seria nulicando as disposies contratuais que a contrariem como, por
exemplo, no caso de clusula em que as administradoras de carto de crdito se eximem de
responsabilidade por atos, como cotejo de assinaturas, de fornecedores de bens e servios
que elas inserem na relao com o consumidor.
A ltima forma, servindo como vetor de interpretao do negcio, como ocorre no artigo 47
do CDC e no artigo 423 da Lei n 10.406/02.
Segundo os autores do anteprojeto do cdigo, a vericao da presena de boa-f na con-
cluso do negcio jurdico cabe ao magistrado, no intuito de constatar se determinada clu-
sula contratual ou no vlida.
No que diz respeito equidade, esta constitui regra de julgamento apenas nos casos pres-
critos em lei, consoante prescrio do art. 127 do Cdigo de Processo Civil. Sendo assim,
nesses casos o juiz no julgar com base na equidade, mas to-somente observar o que
est de acordo com a equidade e a boa-f.
A operabilidade da boa f objetiva tanto pode se dar por rgos administrativos como no caso
das vrias agncias governamentais, ou pelo Ministrio Pblico e ainda especialmente pelo juiz.
Frise-se que luz das formas de atuao da boa-f objetiva os provimentos jurisdicionais podero
ser de ordem variada, como declaratrios, constitutivos, condenatrios, executivos ou mandamentais.
O contrato deve ser considerado no s quanto obrigao de prestar, mas, tambm, em
funo das obrigaes de conduta que o envolvem em cada uma de suas fases.
A boa-f objetiva veio, na Lei Consumerista brasileira, como clusula geral, regra padro de
conduta, um princpio ao qual se pode socorrer na falta da lei, porquanto ele maior que a
norma, um princpio, um mandamento nuclear, cujo respectivo desrespeito colocar todo
um sistema em xeque, posto que lhe o norteador.
201
Observa-se que nos contratos que se torna ainda mais evidente a aplicao do princpio
ora comentado, pois a clusula geral de boa-f foi adotada pelo Cdigo do Consumidor,
implicitamente, devendo reputar-se includa e existente em todas as relaes jurdicas de
consumo, mesmo que no inserida de forma expressa no contrato.
Ressalte-se que a questo da boa-f objetiva normalmente de fato, e dicilmente ela ser
examinada em ltima instncia recursal, isto , no Supremo Tribunal Federal ou no Superior
Tribunal de Justia, ressalvado a hiptese em que haja problema de qualicao jurdica
acerca da matria decidida em instncia inferior.
5 A APLICAO DO CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR S RELAES ENTRE
PODER PBLICO E CIDADO/CONSUMIDOR
Na primeira metade do sculo passado, os servios considerados de ordem pblica foram
transferidos iniciativa privada, porm a falta de interesse por parte dos concessionrios em
moderniz-Ias, bem como a ausncia de normatizao dos mesmos, os tornariam inecazes,
e nada mais restou ao Estado seno retomar o exerccio destes servios.
No obstante o incio desenvolvimentista que as empresas estatais apresentaram na execu-
o de tais servios, logo, em seguida, estes passaram a onerar cada vez mais o Estado, que
no possua mais condies de mant-las sob sua responsabilidade, tamanha necessidade
de uma administrao presente e investimentos nanceiros que a manuteno de tais ser-
vios pblicos exigia, tornando a sua execuo invivel para o Estado, que, no raramente,
disponibilizava-os sua populao de forma totalmente inecaz.
Nesse nterim, foi no nal da dcada passada, e seguindo uma tendncia mundial de mo-
dernizao, que o Estado brasileiro preparou-se legislativamente para voltar a conceder
iniciativa privada a gesto ou execuo de servios pblicos.
Dessa forma, a continuidade dos antes servios pblicos concedidos passou a ser realizada pelas
empresas estatais, criadas com o intuito de faz-Ios ecientes e teis populao brasileira.
Desde o advento da Lei 8.078/90, vrios temas polmicos vm sendo abordados e discu-
tidos pela doutrina e jurisprudncia nacional. Um dos mais instigantes desses temas versa
sobre a aplicao das suas normas quando a parte demandada for o Poder Pblico.
O Estado deve sempre ter em vista o interesse geral dos cidados, para tanto deve sempre
proteger os interesses tanto dos indivduos como dos grupos particulares. No campo das
relaes de consumo, o grupo a ser protegido e tutelado o dos consumidores.
202
Particularmente sobre a responsabilidade civil do Estado, prevista no art. 37, par-
grafo 6 da Constituio Federal, existe um consenso na doutrina que ela pode ser
concebida tanto em razo do risco da atividade pblica quanto em virtude da culpa
constatada no desempenho dessas atividades por parte dos agentes pblicos. Na es-
fera consumerista, porm a responsabilidade civil do Estado ganha vertente prpria,
pois tratando-se de reparao dos danos (restaurao do estado anterior leso) o
Estado dever ser responsabilizado na forma prevista no cdigo, ou seja, indepen-
dentemente da existncia de culpa, conforme preceitua o art. 14 do CDC. Fica clara,
portanto, a escolha da chamada Teoria do Risco Administrativo por parte do legislador
nas relaes de consumo.
O art. 3 da lei 8.078/90 bastante didtico ao conceituar o termo Fornecedor como sen-
do toda pessoa fsica ou jurdica, pblica ou privada, nacional ou estrangeira, tambm entes
despersonalizados que desenvolvem atividades de produo, montagem, criao, constru-
o, transformao, importao, exportao, distribuio ou comercializao de produtos
ou prestao de servios. O CDC, portanto, equipara as pessoas jurdicas de direito pblico
como espcies de Fornecedores, podendo, consequentemente, gurar no polo ativo da re-
lao de consumo na qualidade de fornecedor de servios e, logicamente, podendo gurar
no polo passivo na eventual relao de responsabilidade.
O Cdigo de Defesa do Consumidor adota duas modalidades de responsabilidades: a
responsabilidade por vcios do produto ou do servio e a responsabilidade pelo fato do
produto ou servio. Ambas as modalidades de responsabilidade so de natureza objetiva,
sendo dispensvel o elemento culpa para que exista a obrigao de indenizar por parte do
fornecedor. O CDC distingue dois modelos claros de responsabilidade: por danos causados
aos consumidores e por vcios de qualidade ou quantidade dos produtos ou dos servios
prestados aos consumidores.
O Cdigo trata com especial ateno os chamados servios essenciais. Tais servios so
aqueles em que esto alicerados os pontos cruciais para o desenvolvimento de uma socie-
dade, aqueles cuja ausncia ou interrupo resultaria em grandes prejuzos.
, portanto, direito inegvel de todo e qualquer consumidor demandar contra o Estado
quando a prestao dos servios esteja sendo inadequada e inoperante ou ainda que
no esteja sendo observada e respeitada a devida proteo integridade fsica e moral
do consumidor.
pacco, portanto, o entendimento que o Estado responsvel por suas condutas, comis-
sivas ou omissivas, que vierem a causar quaisquer espcies de danos aos consumidores, po-
rm deve sempre haver o verdadeiro nexo de causalidade entre a conduta estatal e o dano.
203
Atravs de um processo de desestatizao, o Estado reduziu sua participao na atividade
empresarial, e voltou-se com mais ecincia prestao dos chamados servios essenciais e
indelegveis, inserindo-se, assim, no contexto mundial de privatizaes de servios pblicos.
Destarte, reconhecendo-se a fragilidade da posio em que se encontra o consumidor, o legis-
lador constitucional incluiu a sua defesa entre os direitos e garantias fundamentais. Logo em
seguida, a defesa do consumidor foi elevada categoria de princpio geral da atividade econ-
mica e, por m, estabeleceu-se o prazo de 120 (cento e vinte) dias contados da promulgao
da Constituio para que o Congresso Nacional elaborasse o Cdigo de Defesa do Consumidor.
A preocupao tambm abrangia o consumidor de servios pblicos, que, talvez mais que
outros, estavam e ainda est necessitados de proteo. O Cdigo de Defesa do Consumi-
dor reetiu bem essa necessidade. Em diversos dos seus dispositivos h clara meno sua
aplicao, sem restries s relaes de consumo de servios que so travadas entre poder
pblico e cidado.
O artigo 22 do CDC aborda expressamente a responsabilidade do poder pblico nas rela-
es de consumo. O referido artigo fala ser obrigao do Estado (...) fornecer servios ade-
quados, ecientes, seguros e quanto aos essenciais, contnuos. (...).
Ora, o Estado nosso maior fornecedor de servios e, consequentemente, o que mais vezes nos
causa leses em nossos direitos enquanto consumidores. Uma viso, por mais supercial que
seja no nosso cotidiano, demonstra o quanto somos prejudicados por parte do Poder Pblico.
Basta apenas observarmos a situao dos transportes, da sade e da segurana pblica em
nosso pas para que se verique o real tamanho do descaso, por parte do Estado no que
tange prestao dos servios pblicos.
Se alguma dvida ainda restasse da aplicabilidade do Cdigo de Defesa do Consumidor rela-
o Estado-fornecedor de servios e cidado/consumidor, o art. 22 vem, com o mesmo prop-
sito, armar que os rgos pblicos, por si ou seus delegados, so obrigados a fornecer servios
adequados, ecientes, seguros e, quanto aos essenciais, contnuos, devendo as pessoas jurdicas
reparar os danos na forma prevista no Cdigo, se houver descumprimento das obrigaes.
6 O ESTADO COMO FORNECEDOR DE SERVIOS E O CDIGO DE DEFESA DO
CONSUMIDOR
O Cdigo de Defesa do Consumidor constitui a base da ordem econmica, engloba quase
todas as relaes de consumo presentes no dia a dia do brasileiro, isto porque os artigos 2 e
204
3 do referido dispositivo so claros ao expressar que as Pessoas Jurdicas de Direito Pblico,
podem gurar no polo ativo da relao de consumo, como fornecedoras de servios.
Dessa forma, o Estado, ao atuar como fornecedor de servios pblicos, deve faz-lo em con-
formidade com as determinaes previstas tanto no CDC especicamente no art. 22 caput
e seu pargrafo nico quanto nas contidas na Constituio Federal que o norteia.
A finalidade precpua que motivou a criao do CDC, e que acompanha todos os seus
dispositivos qual seja a proteo dos consumidores, claramente conclui-se que tal pre-
ceito aplica-se igualmente no campo das prestaes de servios pblicos, seja pelos
princpios que abrange, pelas obrigaes que impe exclusivamente aos fornecedores
dos servios ou pelo modelo de responsabilidade civil que adota, sem nunca fugir de
seu objetivo primeiro.
O citado artigo 22 impe inmeras obrigaes tanto ao Poder Pblico quanto s concessio-
nrias na prestao dos servios pblicos comunidade, exigindo adequao, ecincia e
segurana quando da sua execuo.
Tais obrigaes encontram-se reunidas no Princpio da Adequao do Servio Pblico, o
qual pressupe que a prestao destes servios deve atender plenamente s necessida-
des dos usurios, satisfazendo, assim, as condies de regularidade, continuidade, eci-
ncia (servio satisfatrio qualitativa e quantitativamente), segurana, atualidade, gene-
ralidade (servio para todos os usurios), cortesia na sua prestao (bem tratamento aos
usurios) e modicidade das tarifas (tarifas razoveis), reunindo-se a todos os princpios
que dominam a execuo dos servios pblicos, e que constituem as obrigaes a serem
cumpridas pelos seus fornecedores.
Portanto, com base no artigo retro mencionado, nos casos de descumprimento total ou parcial
de tais obrigaes, sero as pessoas jurdicas de direito pblico ou privado, bem como as con-
cessionrias, obrigadas a cumpri-Ias e a reparar os danos causados na forma prevista no CDC.
Nesse sentido, manifestou-se Toshio Mukai, em Concesses, Permisses e Privatizaes de
Servios Pblicos:
A forma prevista pelo COC a da responsabilidade sem culpa, conforme
disposto no seu artigo, mas se aplica acima de tudo, no caso, o disposto no
artigo 37, 6, da Constituio Federal, que estabelece a responsabilidade
objetiva (sem culpa) do Poder Pblico e das pessoas jurdicas de direito pri-
vado (portanto concessionrias e penissionrias de servios pblicos), pela
teoria do risco administrativo.
205
seu artigo 12 a responsabilidade do fabricante independentemente de culpa, o que se es-
tende ao Poder Pblico, quando da prestao de servios defeituosos, conforme prev o
artigo 14 da Lei do Consumido,r adotando, igualmente, a Responsabilidade Objetiva.
7 A RESPONSABILIDADE DO ESTADO POR OMISSO NA PRESTAO DE SERVIOS
PBLICOS NO CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
Seguindo orientao constitucional, o Estado responde de forma objetiva por omisso na
Quando o servio pblico funciona de forma precria ou no funciona, estamos diante de
uma omisso do poder pblico ou de seus delegados.
Dvidas no h quanto previso legal do artigo 22 do CDC que taxativo ao prever que
os rgos pblicos esto obrigados a fornecer os servios pblicos. Portanto, o no forne-
cimento violao de dever. Tambm no basta o fornecimento, mas o servio pblico
de qualidade, adequado, eciente, seguro e, se essencial, contnuo. Portanto, a omisso
expressamente vedada em todas as suas formas.
Havendo a omisso e dela resultando prejuzo, as pessoas jurdicas (e no os rgos pbli-
cos, pois estes no tm personalidade) sero responsveis por reparar os danos na forma
prevista no art. 14 do Cdigo.
No CDC, para que seja caracterizado o dever do fornecedor em indenizar, no preciso de-
monstrar que houve culpa. Mesmo que se tenha empregado todas as cautelas e os meios ao
seu alcance, havendo dano que se atribua ao servio haver responsabilidade.
Registre por m a observao que nas muitas vezes que o CDC expressamente se refere a
servio pblico, no faz qualquer distino entre servio pblico com remunerao direta e
servio pblico recebido sem prestao pecuniria direta. Quando no distingue a lei, no
cabe ao intrprete faz-lo. Ou so aplicadas as disposies do Cdigo a todas as atividades
que se enquadram no conceito de servio pblico, apresentado no incio deste trabalho, ou
no so aplicadas a nenhuma.
206
Entendemos a preocupao de no erigir o Estado categoria de segurador universal, mas
tal no poder ser feito ao arrepio da lei e do direito do cidado consumidor. Alm disso, no
atual estgio de evoluo do Direito, no o Estado que precisa ser protegido e sim o cida-
do. O Estado j tem a seu favor toda a estrutura legal, que lhe permite criar tributao nova,
aument-la quando bem entender, utilizar a fora contra o cidado que no se encontra em
dia com os seus dbitos etc. Ser mesmo necessrio ampliar a responsabilidade do poder
pblico para que se d conta de que seu dever prestar servios de qualidade. No h nisso
qualquer favor. E se assim no ocorrer, desnatura-se a prpria ideia de Estado e perde o sen-
tido as altas cargas de tributao com as quais so aigidos os cidados.
8 AS CONSEQUNCIAS DA APLICAO DO CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
NOS CONTRATOS DE FORNECIMENTO DE SERVIOS PBLICOS
8.1 A INVERSO DO NUS DA PROVA
Inovador, o CDC traz no art. 6
106
, VIII, a inverso do nus da prova nas relaes de consumo
como princpio basilar, quando o juiz considera verossmeis as alegaes do consumidor ou
quando este for hipossuciente.
107
Evidente a toda prova que o objetivo do artigo facilitar a defesa jurdica do consumidor,
diante das desigualdades provenientes de uma relao jurdica de consumo e da vulnera-
bilidade processual.
Tratando-se de plano de sade atua os usurios na condio de destinatrio nal, o que impli-
ca que cabe ao poder pblico, na condio de fornecedor, provar a inexistncia ou irregulari-
dade que deu causa ao litgio. Esta inverso poder ser realizada pelo magistrado ex o cio ou
mediante requerimento do consumidor, contudo, de acordo com o art. 51, VI, do CDC, restaria
eivada de nulidade a clusula contratual que estipular a perda ou a restrio a este direito.
Quanto ao momento, certo que em obedincia aos princpios do contraditrio e da ampla
defesa, deve o magistrado decretar em etapa do procedimento que comporte a produo
de prova. Portanto a inverso deve ser decretada antes do incio da fase instrutria, determi-
nando os fatos que o fornecedor dever provar.
106 Art. 6 So direitos bsicos do consumidor :
Vlll a facilitao da defesa de seus direitos inclusive com a inverso do nus da prova a seu favor, no processo civil, quando, a critrio do juiz, for
verossmil a alegao ou quando for ele hipossufciente, segundo as regras ordinrias de experincia;
107 A doutrina faz distino entre os conceitos de vulnerabilidade e hipossufcincia do consumidor, afrmando James Marins que a vulnera-
bilidade do consumidor no se confunde com a hipossufcincia que caracterstica restrita aos consumidores que, alm de presumivelmente
vulnerveis, veem-se agravados nesta situao por sua individual condio de carncia cultural, material ou, como ocorre com frequncia, ambas
(in Responsabilidades da Empresa pelo Fato do Produto. So Paulo: Ed. Ver. Dos Tribunais, 1993, p. 39, nota 46).
207
Saliente-se que com a inverso do nus da prova, somado culpa objetiva, no h neces-
sidade de provar-se dolo ou culpa, valendo dizer-se que o simples fato do poder pblico
colocar o plano de sade no mercado, sem a devida qualidade da prestao de servio,
j enseja uma indenizao, ou procedimento cautelar para evitar os referidos danos, tudo
independentemente de se indagar de quem foi a negligncia ou impercia por exemplo.
Em sntese, o usurio dos servios pblicos, alm de no precisar demonstrar a culpa do Estado
para se ressarcir de um eventual dano sofrido, tem a seu favor todo o sistema delineado pelo CDC,
construdo especialmente para que o consumidor goze de mecanismos que efetivem seus direitos.
Dessa forma, o Poder Pblico da Unio, dos estados, do Distrito Federal e dos municpios inse-
rido como fornecedores com atividades regidas pelo CDC. Na execuo de um servio pblico
ou na venda de produtos (pelas empresas estatais principalmente), se aquelas pessoas de direito
pblico interno causarem qualquer prejuzo ao consumidor, ter de ressarci-lo nos termos da Lei.
9 CONTRATOS DE FORNECIMENTO DE SERVIO PBLICO DO ESTADO DA BAHIA E O
CONSUMIDOR
Um dos grandes avanos do CDC foi incluir as pessoas jurdicas de direito pblico entre os
fornecedores, estipulando o dever legal dos rgos pblicos fornecer servios adequados,
ecientes e quando essenciais contnuos.
Os contratos rmados entre os consumidores (destinatrios nais) e os rgos pblicos podem ser
considerados de consumo, sendo que as normas do CDC equilibram os contratos rmados pelos
concessionrios enquanto fornecedores de servios. Estes contratos devem conciliar as imposies
do Direito Constitucional, com a proteo do consumidor e as prerrogativas administrativas.
Portanto, aplica-se o CDC, sempre que presente um consumidor, aos servios pblicos refe-
rentes ao fornecimento de plano de sade, de luz, transportes pblicos, entre outros.
Assim, os entes pblicos inseridos como prestadores de servios pblicos em regime de con-
cesso/permisso devem ser exemplo na defesa dos direitos garantidos aos consumidores.
9.1 O CONTRATO DE PLANO DE SADE DO ESTADO DA BAHIA - PLANSERV
Inicialmente, salutar destacar alguns aspectos gerais a respeito dos contratos de plano de
sade sujeito s regras do Cdigo de Defesa do Consumidor, no importando o nome ou a
natureza jurdica.
208
evidente que a prestao de servios de assistncia mdico-hospitalar, por entidades pri-
vadas, somente ganhou importncia e relevncia como negcio rentvel pelos seguintes
motivos: aumento da populao; melhoria do padro econmico e m qualidade dos ser-
vios pblicos de sade.
Quanto ao enquadramento dos planos privados sujeitarem-se s relaes de consumo no h
mais qualquer discusso. Contudo, em relao ao poder pblico na prestao de servios de sade
para os seus servidores, ainda existem divergncias de interpretao entre os magistrados, visto que
alguns insistem em acatar os fundamentos da Procuradoria do Estado quanto no aplicabilidade.
O Poder Judicirio do Estado da Bahia atravs dos juzes da Fazenda Pblica e do Tribunal
de Justia vm pacicando o entendimento da aplicao das regras consumeristas ao plano
de sade dos servidores pblicos com as seguintes disposies: adequao do servio ao
m desejado pelo consumidor, garantia legal da segurana do servio, vedao de clusulas
abusivas e interpretao do contrato sempre favorvel ao consumidor.
Devido m qualidade do servio aliado negligncia em seguir os dispositivos do CDC no
tocante autorizao para cirurgias de urgncia e emergncia, carncia, tratamento de alto
custo e outros servios de sade, cresce dia a dia o nmero de litgios entre os aderentes do
PLANSERV e o Estado, assoberbando o Poder Judicirio.
A ttulo de exemplicao, citamos a deciso indita do TJBA que dene a aplicao do CDC
aos fornecedores e concessionrios de servio pblico e no caso especico do Plano de
Sade PLANSERV.
Agravo de Instrumento n 25.797-3/2007
Agravante: Estado da Bahia
Agravada: Katiane Reis Pereira
Relator: Desembargador Paulo Furtado
Julgamento: 13/08/2008
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PLANSERV. PLANO DE SADE. COBERTURA
DE CIRURGIA PLSTICA NO ESTTICA, RECUSA. CABIMENTO DE ANTECI-
PAO DE TUTELA CONTRA A FAZENDA PBLICA. APLICAO DO CDC.
CLUSULA ABUSIVA. RECURSO
IMPROVIDO. cabvel a antecipao da tutela contra a Fazenda Pblica, em casos
excepcionais, quando se trata de bem constitucionalmente assegurado, como
a sade. O CDC aplicvel s pessoas jurdicas de direito pblico, que prestam
servios remunerados. E abusiva a clusula contratual que exclui da cobertu-
ra do plano de sade determinados tratamentos e procedimentos mdicos-
-cirrgicos, pois viola a boa-f objetiva que est nsita nos contratos de relao
209
de consumo. No que concerne relao de consumo, o Cdigo de Defesa do
Consumidor incluiu as pessoas jurdicas de direito pblico entre os fornecedo-
res, no caso de servios pblicos que a elas competem, prevendo expressa-
mente, no art. 22, um dever dos rgos pblicos, de suas empresas, concessio-
nrias ou permissionrias de fornecer servios adequados, ecientes, seguros e
quando aos essenciais, contnuos.Ademais, o art. 3 do CDC dene como qual-
quer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remunerao, in-
clusive as de natureza securitria, incluindo nesta os planos e seguros de sade.
Pelo que os associados do PLANSERV pagam pela prestao do plano de sade,
sendo tipicada relao de consumo a que presa servios de sade a seus asso-
ciados. Em face do CDC, as clusulas contratuais abusivas e que violem a boa-f
contratual devem ser declaradas nulas, restando congurado o fumus boni juri,
pois a agravada precisa de tratamento mdico especializado tem contrato de
plano de sade, que se recusa a cobrir tratamento que ele precisa, quando tem
por nalidade prestar todos os servios de que necessita o segurado. A relao
contratual bsica uma obrigao de resultado, um servio que deve possuir
a qualidade e a adequao imposta pela nova doutrina contratual. obrigao
de resultado porque o que se espera do segurador ou prestador um fato, um
ato preciso, um prestar servios mdicos, um reembolsar quantias, um fornecer
exames, alimentao, medicamentos, um resultado independente dos esfor-
os para obter os fatos e atos contratualmente esperados.
Se o consumidor ir curar-se (ou no) incerto, mas que a vinculao
contratual entre consumidor e fornecedor de servios o obriga a intem-
-Ia, trat-Io e propiciar servios de assistncia mdica ou hospitalar na sua
rede, ou simplesmente reembolsar a quantia despendida, isto certo. O
periculum in mora tambm resta congurado, pois a agravada encontra-se
necessitando de procedimentos mdicos-cirrgicos urgentes, razo pela
qual no merece reforma a deciso hostilizada.
Por essas razes, nega-se provimento ao Agravo.
Ademais, Claudia Lima Marques
108
dirime a dvida acaso existente sobre a aplicao do COC
nos servios pblicos nos seguintes termos:
Relembre-se que, pela denio de servios do art. 3 do CDC somente
queles servios pagos, isto , como arma o 2, mediante remunera-
o, sero aplicadas as normas do CDC. Os servios pblicos uti unversi,
isto , aqueles prestados a todos os cidados, com os recursos arrecada-
dos em impostos, cariam excludos da obrigao de adequao e eci-
ncia previsto pelo CDC.
108 MARQUES, Cludia Lima, Contratos DO Cdigo de Defesa do Consumidor, Ed 43, Editora Revista dos Tribunais, So Paulo, 2002, p. 138/139
16 Idem p.484/485
210
Neste mesmo sentido posicionou-se o professor e Ministro Carlos Alberto Menezes Direito:
Dvida no pode haver quanto aplicao do Cdigo de Defesa do
Consumidor sobre os servios prestados pelas empresas de medicina
de grupo, de prestao especializada em seguro sade. A forma jurdica
que pode revestir esta categoria de servio ao consumidor, portanto,
no desqualifica a incidncia do Cdigo do Consumidor implica subor-
dinar os contratos aos direitos bsicos do consumidor, previstos no art.
6 do Cdigo
109
O plano de sade dos servidores pblicos do Estado da Bahia cobre quatrocentos e sessenta
e oito mil servidores do Estado e possui base legal os decretos n 7.634 de 16 de julho de
1999
110
e suas alteraes Lei 19.394/2011
111
que regulamentam o Sistema de Assistncia
Sade dos Servidores Pblicos Estadual.
O PLANSERV tem como benecirios os servidores pblicos do Estado da Bahia, cuja in-
cluso feita mediante declarao em contrato de adeso expressa, podendo ser includo
como dependentes o cnjuge, companheiro( a), os lho(a), enteados(as) e netos(as), desde
que solteiros e no emancipados.
Sendo o contrato de adeso celebrado com o servidor, tem como objetivo proporcionar
cobertura para o tratamento de doenas e das consequncias de acidentes sofridos pelos
benecirios, o que caracteriza a atividade prpria das empresas e compe a sua denomi-
nao social. O alcance central do contrato a concretizao da atividade a que se prope
o fornecedor, sendo assegurada atravs da correta aplicao da lei, considerando-se a von-
tade contratual como subsidiria, a ser efetivada quando no colidir com a vontade legal
expressa no sistema jurdico no qual est inserida a contratao.
Quanto natureza jurdica do PLANSERV considerado Autarquia Estadual criado por lei
especca para a execuo da Poltica Previdenciria e Assistencial dos servidores pblicos
do Estado da Bahia, tendo sucedido o extinto IAPSEB, possuindo personalidade jurdica de
direito pblico interno, com patrimnio e receita prpria.
109 DIREITO, Carlos Alberto Menezes. O Consumidor e os planos de sade, Revista Forense, 328, out/dez, p. 312-316
110 O Decreto n 7634 de 16 de julho de 1999 que aprova o Regulamento do Plano de Sade dos Servidores Pblicos Estaduais PLANSERV e da
outras providncias determina:
Art. 1: O Plano de Sade dos Servidores Pblicos Estaduais PLANSERV, previsto no art. 27, da Lei 7.249, de 07 de janeiro de 1998, compreende aes
preventivas e curativas necessrias proteo e manuteno da sade dos servidores e seus dependentes do Sistema de Seguridade Social dos
Servidores Pblicos Estaduais, e sero prestadas atravs de assistncia mdico-ambulatorial, hospitalar e laboratorial, de carter geral e especializado,
incluindo consultas, cirurgias e exames complementares de diagnsticos e tratamento, prestados pelo Estado, diretamente, atravs de instituies cre-
denciadas ou mediante contratao de seguro de assistncia mdica e hospitalar, sob o regime de empreitada global, na forma da legislao em vigor.
111 Decreto 9.552 de 21 de setembro de 2005. Aprova o Regulamento do Sistema de Assistncia Sade dos Servidores Pblicos Estaduais -
PLANSERV e d outras providncias.
211
Com as alteraes realizadas, foi modicada a natureza jurdica do contrato de adeso
supracitado para coparticipao, sendo estabelecidos limites de atendimentos, consultas
e exames, denidos na lei estadual, mas que ainda no entrou em vigor em razo de uma
Ao Civil Pblica ingressada pelo PMDB, onde foi suscitada a inconstitucionalidade dos
artigos 10 e 20 da Lei 12.351/2011, que teve liminar deferida no sentido de suspender a
aplicao imediata.
Com a nova alterao, o sistema de coparticipao tem a mesma lgica dos planos privados,
sendo cobrados 40% sobre o valor cobrado para os cnjuges e dependentes do valor des-
contado para os segurados e prev um limite de cota anual de procedimentos.
O benecirio ter o direito apenas a 12 (doze) consultas, 20 (vinte) atendimentos de
emergncia, 30 (trinta) exames e 08 (oito) exames de alta complexidade por ano. Caso o
servidor precise ultrapassar essa cota, ter que pagar um valor adicional de 20% do custo
do procedimento. Se a pessoa estiver internada em urgncia ou emergncia, no h limite
de procedimentos.
O Tribunal de Justia do Estado da Bahia, apreciando o pedido liminar, julgou inconstitucio-
nal os artigos 10 e 20 da citada lei, que limitava o nmero de atendimentos em emergncias
e consideraram a coparticipao, cobrana de parte do valor da consulta ou exame, precisa
ser considerada segundo os direitos adquiridos de cada segurado.
112
Segundo informaes colhidas da Secretaria de Administrao, o PLANSERV contempla trs
em cada quatro servidores do Estado, e constitui na atualidade o maior plano do Nordeste.
O patamar de qualidade da administrao do plano resultou na conquista, pelo se-
gundo ano consecutivo, do Prmio Benchmarking Sade como a melhor operadora
de autogesto da Bahia pelas qualidades apresentadas nos seguintes aspectos: melhor
remunerao dos prestadores de servio e ampliao da rede de atendimento com
credenciamento de clnicas e hospitais em todo o Estado, o que gerou a ampliao da
rede em mais de 05 (cinco); a regularidade e a pontualidade no pagamento de todos
os prestadores; a criao de valores referenciais para diversos procedimentos; a implan-
tao do sistema de auditoria, que vem permitindo identificar e combater fraudes na
prestao dos servios; a adoo da identificao biomtrica; e o investimento intenso
em tecnologia no intuito de aperfeioar os mecanismos de controle e oferecer servios
cada vez mais geis aos beneficirios. A autorizao 100% via web reduziu o tempo de
espera para exame ou cirurgia.
113

112 http://globo-com.jusbrasil. com. br/noticiasll 0003 9794/justica-proibe-planserv-de-limitar -atendimento-de-servidores-baianos consultado
em 22 de janeiro de 2013 as 17.h
113 http://www.portaldoservidor.ba.gov.br/consultado em 18 de janeiro de 2012 s 15 h
212
9.2 CONTRATO DE TRANSPORTE COLETIVO MUNICIPAL
Indiscutvel a falta de responsabilidade do Estado e do municpio em relao aos con-
tratos realizados com as empresas concessionrias de servio pblico no que diz res-
peito organizao e fiscalizao da competitividade do servio pblico de transporte
coletivo de maneira que o consumidor/usurio seja beneficiado em sua plenitude no
atendimento dirio.
Apesar dos requisitos legais exigidos para o contratante/concedente e mesmo sendo ser-
vio essencial sofre com greves sindicais, paralisaes de advertncia e pssimo estado de
conservao dos veculos, alm da prestao decitria ao consumidor, acarretando preju-
zos, descaso e onerosidade social aos consumidores.
Sendo certo o crescimento do nmero da populao e a migrao da populao rural
para as grandes cidades, com o consequente aumento do uso do transporte para sua
locomoo, seja ela urbana ou semiurbana. Portanto de forma desproporcional a respon-
sabilidade, organizao e scalizao dos rgos estatais no sentido de aperfeioar tal
servio. O servio ofertado deve observar o perl do usurio, quais suas necessidades,
segurana, conforto e regularidade.
Devido falta de estrutura, os consumidores/usurios sofrem as mazelas no tempo de
espera nos terminais, na segurana, conforto, falta de informaes, estrutura e manu-
teno dos terminais e paradas, cuidados na conduo veicular, acessibilidade do servi-
o ofertado, segurana nas paradas no trajeto do servio ofertado, educao dos moto-
ristas e cobradores, limpeza das paradas e terminais rodovirios, limpeza e conservao
dos veculos, ocupao dos veculos (quantidade de passageiros sentados e em p) e
conforto interno dos veculos.
A Constituio Federal no artigo 175 estabelece: Incumbe ao Poder Pblico, na forma da
lei, diretamente ou sob regime de concesso ou permisso, sempre atravs de licitao, a
No mesmo sentido expressa a CF no que diz respeito ao transporte pblico municipal.
Art. 30 Compete aos Municpios:
( ... )
v organizar e prestar, diretamente ou sob o regime de concesso ou per-
misso, os servios pblicos de interesse, includo o de transporte coletivo,
que tem carter essencial;
213
Por sua vez o art. 2
114
, I e 4 da Lei 8.987, expresso em declarar que a delegao do servio
pblico seja na modalidade de concorrncia ou consrcio de empresa, desde que seja de-
monstrada a capacidade para seu desempenho.
De referncia aos permissionrios de transporte coletivo no municpio de Salvador, apesar
de ter estabelecido vnculo com a Administrao Municipal antes do advento da j citada lei,
passou ser a norma geral em matria de concesso e permisso de servios pblicos a ser ob-
servada pelos entes federados, em virtude do inciso XXVII, do art. 22, da Constituio Federal.
Jos dos Santos Carvalho Filho dene o contrato de concesso de servio pblico nos
seguintes termos:
Concesso de servio pblico o contrato administrativo pelo qual a Adminis-
trao Pblica transfere pessoa jurdica ou a consrcio de empresas a execu-
o de certas atividades de interesse coletivo, remunerada atravs do sistema
de tarifas pagas pelos usurios. Nessa relao jurdica a Administrao Pblica
denominada de concedente, e, o executor do servio, de concessionrio
O transporte pblico de Salvador perceptvel precariedade da prestao do servio de
transporte coletivo. Havendo notcias que o servio prestado pelas empresas vinculadas
sem qualquer vnculo formal com o municpio, devido ao fato da expirao do prazo dos
Termos de Permisso que respaldava a prestao de tal servio.
O grau de insatisfao da populao soteropolitana com a qualidade do servio de trans-
porte coletivo atenta, inclusive, contra o princpio da dignidade da pessoa humana, pela
total inadequao do servio
115
.
Registre-se ainda, que o vnculo existente entre as empresas que prestam servios de trans-
porte coletivo em Salvador e o municpio mantido em virtude de deciso judicial, profe-
rida pela 4 Vara da Fazenda Pblica, em 19 de dezembro de 2007, j transitada em julgado.
Assim, o servio de transporte coletivo necessita ser licitado, encontrando-se no momento
em processo de regulamentao na Secretaria Municipal dos Transportes e Infraestrutura.
Entre os critrios no edital de licitao, a SETIN diz que as empresas ou consrcios devem ter
como parmetro as linhas urbanas existentes e priorizar, em seus projetos, questes como
taxa de ocupao, intervalo das viagens, distncia dos pontos de embarque e acessibilidade.
114 Art. 2, 1/ Concesso de servio pblico a delegao de sua prestao, feita pelo poder concedente, mediante licitao, na modalidade de con-
corrncia, pessoa jurdica ou consrcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado.
Art. 4 A concesso de servio pblico, precedida ou no da execuo de obra pblica, ser formalizada mediante contrato, que dever observar os
termos desta lei, das normas pertinentes e do edital de licitao. 2006, pp. 306)
115 http://gl.globo. com/bahia/noticia/20 1210 5/transporte-publico~e-salvador consultado em 08 de janeiro de 2013 as ]5:00 h
214
Segundo dados da Transalvador, a capital baiana possui sete terminais rodovirios urbanos,
sendo a Estao da Lapa a que possui maior nmero de trfego de pessoas, 460 mil por dia.
Em seguida, est a estao Piraj, com 130 mil usurios por dia. As demais so a Iguatemi (65
mil/dia) e da Rodoviria (65 mil/dia), da Barroquinha (15, 500 mil/dia) e Aquidab (5 mil/dia).
A Lei Orgnica do Municpio determina no seu art. 238, que:
Art. 238: O transporte coletivo dever ter uma tarifa condizente com o po-
der aquisitivo da populao e que assegure a justa remunerao do capital,
permitindo o melhoramento, a expanso e a qualidade dos servios e pro-
picie o equilbrio econmico nanceiro do contrato respectivo.
Portanto pela LOM temos que a mesma est em consonncia com os princpios que norteiam a
poltica tarifria. Assim, alm da funo voltada a propiciar o equilbrio econmico-nanceiro do
contrato, assegurando a justa remunerao do capital, a mesma tambm deve atentar ao poder
aquisitivo da populao, permitindo melhoramento, expanso e melhor qualidade do servio.
Ocorre que na prtica o municpio de Salvador, quando contrata o servio de transporte
coletivo, visa apenas propiciar a remunerao do prestador, no atentando ao poder aqui-
sitivo da populao e no apresentando qualquer expectativa de melhoria da qualidade da
prestao em virtude da mencionada majorao, desrespeitando no somente as regras do
Direito Administrativo, mas, principalmente, as normas das relaes de consumo.
9.3 COELBA
Apesar da privatizao, a Companhia de Eletricidade da Bahia (COELBA), concessionria da
distribuio de energia eltrica, merece comentrio especial a respeito das suas peculiaridades
na forma de distribuio e tambm por constituir um fornecimento de servios com preos
controlados pela Agncia Nacional de Energia Eltrica ANEEL, que tem atribuies de regula-
mentar e scalizar a produo, transmisso, distribuio e comercializao da energia eltrica.
Tem poderes para xar tarifas e padres de qualidade e evitar abusos na estrutura de custos
do sistema. Em adio, o Estado, como poder concedente, dene uma srie de parmetros
operacionais, econmicos e nanceiros vinculados ao contrato de concesso e rmado por
ocasio da privatizao da COELBA (adquirida pelo grupo espanhol Iberdrola S.A.). Portanto
tem natureza jurdica especial que na sua essncia no deixa de ser fornecedora de servio
pblico. Mas em qualquer situao regida pelo Cdigo de Defesa do Consumidor.
Desde 1995 a COELBA deixou de ser monoplio regional. O Programa Nacional de Desestatizao
(PND) alterou as bases do sistema Eletrobrs, criando um novo modelo institucional, permitindo
215
que as empresas privadas explorem a produo e fornecimento de energia eltrica, delimitadas
por regio, e que tambm os consumidores optem o fornecedor de energia eltrica de quem com-
praro dentre os diversos distribuidores. Criou-se um Mercado Atacadista de Energia MAE, onde
os preos de energia so negociados livremente, como uma bolsa de mercadorias. Por enquanto,
somente os grandes consumidores podem fazer esta opo de fornecedor. Gradativamente, os
pequenos consumidores podero exercer escolha de concessionria de energia eltrica.
Assim sendo, percebe-se que, mesmo sendo a COELBA uma empresa privada, ela opera sob es-
pecial ateno do Estado. A empresa no livre para xar as tarifas no patamar que julgar correto,
tendo que antes obter permisso da ANEEL. Ainda, a empresa obrigada a seguir diretrizes extra-
ordinrias do Estado, mesmo que estas signiquem reduo de faturamento e mesmo prejuzos,
a exemplo do acontecido em 2001 durante o Plano Nacional de Racionamento de energia el-
trica. Tal plano, institudo pelo governo brasileiro como preveno contra uma possvel falta de
energia eltrica nacional devido perda de produo da malha hidreltrica, instituiu como meta
uma reduo de 20% no consumo de energia eltrica para os consumidores de baixa tenso e
uma reduo de 15% a 25% para os consumidores de mdia e alta tenso. Ou seja, a empresa en-
frenta uma reduo forosa de iguais percentuais em seu faturamento, na melhor das hipteses.
A COELBA adquire mais de 98% da energia eltrica que distribui da Companhia Hidroeltrica
do So Francisco CHESF, geradora que atende oito estados brasileiros. A CHESF possui ca-
pacidade de gerao de cerca de 10.705 MW, dos quais mais de 95% so de origem hidru-
lica. A COELBA mantm ainda duas pequenas centrais hidreltricas (PCHs), com capacidade
de gerao de 18 MW, e oito unidades de gerao trmica (UTEs) mveis.
116
A concessionria citada dispe de praticamente um nico fornecedor de seu servio prin-
cipal, o que limita seu poder de barganha de preos e condies. Entretanto, os preos da
CHESF tambm so monitorados e regulados pela ANEEL, o que tambm limita sua liberda-
de de exibilizao dos preos.
Ela opera no varejo, atendendo a cerca de 3 milhes de unidades consumidoras de energia
eltrica. Sua rea de concesso e atuao abrange, aproximadamente, 560 mil km. Est
presente em 415 de 417 municpios do Estado da Bahia. Ela fornece diretamente 59,6% de
energia eltrica no Estado; a CHESF fornece 31,5% aos dez maiores consumidores industriais
da Bahia, e a Companhia Petroqumica do Nordeste COPENE fornece 8,9%, suprindo 27
consumidores industriais localizados no Polo Petroqumico de Camaari.
A estrutura de mercado da COELBA est centrada na classe residencial, que responde por 87%
dos contratos de prestao de servio de fornecimento de energia eltrica. A classe comercial
signica 8% e a industrial 1 % dos contratos. As demais classes detm 4% dos contratos.
116 http://www. eecis. udel.edul::portnoilacademic/academic-fles/coelba-estrutura-mercado.html consultado em 10 de janeiro de 2013 s 15 h
216
A carteira de clientes da COELBA , portanto, bastante pulverizada, o que lhe d independn-
cia em relao aos grandes consumidores (e tambm d independncia aos grandes consu-
midores em relao COELBA). O consumidor mdio e pequeno, por fora de lei, tem como
nica opo contratar energia eltrica da COELBA, no Estado da Bahia. Ela detm, pois, o mo-
noplio de distribuio de energia eltrica para pequenos e mdios consumidores na Bahia.
A COELBA no livre para praticar os preos a consumidor. Estes preos so ainda controla-
dos pelo Governo Federal.
A energia eltrica, produto de venda da COELBA, no possui substitutos. Apesar de haver uma
grande variedade em formas de gerao da energia eltrica, toda a energia gerada deve passar
antes pela COELBA para poder chegar a seus consumidores. Apenas os grandes consumidores
so independentes a ponto de escolher e at gerar de forma independente a energia utiliza-
da. Energia elica, solar ou pequenas geradoras podem suprir localidades especcas, como
fazendas ou hotis, mas ainda assim esses tipos de gerao ainda no permitem total auto-
nomia, e preciso comprar energia eltrica de um distribuidor convencional como a COELBA.
No Estado da Bahia, a COELBA no possui concorrentes em se tratando de pequenos e
mdios consumidores. Os grandes consumidores, porm, tm a opo de escolher entre
alguns fornecedores, como a CHESF, a prpria COELBA e ainda tm a opo de possuir suas
prprias fontes de gerao de energia.
Estes grandes consumidores que possuem suas prprias fontes de gerao em sua maio-
ria indstrias so os nicos concorrentes que a COELBA atualmente possui, pois na maioria
das vezes elas vendem o excedente da energia produzida para outras indstrias prximas.
A maior ameaa em termos de novos entrantes no segmento de atuao da COELBA ocor-
rer quando for permitido aos mdios e pequenos consumidores contratar o fornecimento
de energia eltrica de qualquer distribuidor. Isso signicar a entrada no mercado de atua-
o da empresa dos demais distribuidores de energia eltrica atuantes no Brasil. Por outro
lado, a COELBA tambm poder atuar em outros estados, expandindo sua base de clientes
nas regies hoje monopolizadas pelos mesmos entrantes futuros.
possvel ainda que indstrias que gerem sua prpria energia eltrica possam vender seus ex-
cedentes de produo para mais clientes e que queiram expandir esse negcio, concorrendo
diretamente com a COELBA, se permitidos pelo controlador governamental do sistema eltrico.
Alm disso, o governo pode liberar que os pequenos consumidores tenham pequenas usi-
nas de gerao e possam vender a energia para outros consumidores, ou at obrigando a
prpria COELBA a compr-la, como j ocorre em alguns pases.
217
10 CONCLUSO
Na realizao do presente trabalho, procurou-se enfatizar a aplicao do Cdigo de Defesa do Con-
sumidor nos servios pblicos de forma ampla quando atua na condio de fornecedores/con-
cessionrias, de modo que a relao estabelecida entre eles deve ser tutelada pelas normas con-
sumeristas, tendo como base os princpios constitucionais previstos no art. 5, inc. XXXII (o Estado
promover, na forma da lei, a Defesa do Consumidor), o art. 170, inc. V (a Defesa do Consumidor), art.
173 inc. V, 4 (A lei reprimir o abuso do poder econmico que vise a dominao dos mercados,
eliminao da concorrncia e ao aumento arbitrrio dos lucros) todos da Constituio Federal.
Em verdade buscou-se principalmente esclarecer as relaes de consumo nos contratos de
servio pblico prestados pelo Estado da Bahia, dedicando-se especial ateno ao PLAN-
SERV (plano de sade dos servidores pblico do Estado da Bahia), e em linhas gerais o for-
necimento de energia eltrica e de transporte urbano.
Outrossim, a aplicao do CDC s relaes entre usurios na condio de consumidores des-
tinatrios nais e o servio pblico contratado traz diversas e importantes consequncias ju-
rdicas, dentre elas a inverso do nus da prova, a responsabilidade objetiva, a proibio do
meios austeros de cobrana e a pluralidade de aes protetivas, a aplicao do princpio da
boa-f objetiva, representando um agrante avano na tutela dos hipossucientes prevista
pelo ordenamento jurdico nacional.
Foi pesquisado o Estado na condio de fornecedor de servios pblicos, prestados tan-
to diretamente pelo Ente Pblico como indiretamente pelos Organismos Concessionrios,
abordando os aspectos norteadores do instituto da concesso, bem como demonstrando
os diplomas jurdicos que delineiam o alcance poltico-administrativo da relao que se es-
tabelece entre Estado-Concessionrias-Coletividade.
O Brasil um dos precursores na sistematizao e codicao do Direito Proteo ao Con-
sumidor. A Lei 8.078, de 11 de setembro de 1990, dispe sobre a proteo do consumidor e
estabelece os vetores informativos dos direitos e das obrigaes para os fornecedores e con-
sumidores indubitavelmente uma legislao avanada no cenrio nacional e internacional.
A legislao do consumidor orienta-se pela necessidade de estabelecer o equilbrio na rela-
o de consumo, visando primordialmente o atendimento das necessidades do consumi-
dor, o respeito sua dignidade, a proteo de seus interesses econmicos, a melhoria de sua
qualidade de vida, bem como a harmonia das relaes de consumo.
Conclui-se, portanto, que, desde o advento do Cdigo de Defesa do Consumidor, no
mais preciso demonstrar a existncia de culpa para se responsabilizar o poder pblico por
218
sua omisso na prestao do servio pblico. O modelo adotado pelo Cdigo, que amplia e
facilita a defesa dos direitos do consumidor, est integralmente a favor do cidado usurio
de servios pblicos, na sua luta por uma proteo mais efetiva frente aos danos que podem
ser imputados atividade do poder pblico.
De todo o exposto, verica-se que os princpios previstos no CDC e aqueles da administra-
o pblica e privada so compatveis entre si, e devem orientar consumidores/fornecedo-
res para uma conduta que privilegie o desenvolvimento equilibrado e a justia social. Por
conseguinte, o poder pblico na condio de fornecedor de servio remunerado ter de
atuar em harmonia com os princpios e normas que regem a administrao pblica, en-
quanto o administrador privado ter de, fundamentalmente, conciliar os princpios da livre
iniciativa e da equidade.
11 REFERNCIAS
HTTP://www.planato.gov.br.ccivil03/Constituicao/ConstituicaoCompilado.htm.Acessado
em 20de julho de 2012.
BENJAMIN, Antnio Herman V. Manual de direito do consumidor / Antnio Herman B, Ben-
jamin, Cludia Lima Marques, Leonardo Roscoe Bessa. - 3a Ed, ver., atual. E ampl.- So Paulo:
CAVALlERI FILHO, Srgio. Programa de Direito do Consumidor. 2a Ed. Editora Atlas
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31.12.2001.
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rios (CVM), data-base 31.12.2001.
221
RESPONSABILIDADE CIVIL PELA
TUTELA CAUTELAR DE IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA CASSADA
Maricio Garcia Saporito
117
Resumo
O presente artigo procura demonstrar a superao dos esquemas individuais do Cdigo
de Processo Civil na anlise das aes de improbidade administrativa. Trata especicamen-
te da natureza jurdica da responsabilidade pela tutela cautelar de improbidade cassada.
Aps discorrer sobre as medidas de urgncia constantes na Lei 8429/92, inserindo a ao
de improbidade administrativa como uma espcie de direito coletivo, sero apresentados
os dois esquemas de responsabilidade existentes para tratar da natureza jurdica das tutelas
de urgncia cassadas, concluindo que os entes legitimados para a propositura da ao de
improbidade somente respondem por m-f, em funo do dever legal de agir para velar a
probidade e moralidade administrativas.
Palavras-chave: Patrimnio pblico; Improbidade administrativa; Cautelar; Responsa-
bilidade civil.
Abstract
This article seeks to demonstrate overcome the individual plans of the code of Civil Procedure
analysis of the actions of administrative misconduct. Specically addresses the legal responsi-
bility for the prudential supervision of misconduct revoked. After discuss the emergency mea-
sure in nature contained in the Law 8429/92, inserting the action of improper conduct as a sort
of collective right, will present the two schemes to handle existing responsabilities of the legal
guardianship of emergency stripped, concluding that the entities legitimized to the ling of
misconduct only account for bad faith, depending on the legal duty to act to ensure probity
and administrative morality.
Keywords: Public equity, Administrative misconduct; Measure; Liability.
117 Defensor Pblico de Classe Especial, Especialista em Direito do Estado pela Faculdade Baiana de Direito
222
1 INTRODUO
A
preocupao do Constituinte de 1988 com o patrimnio pblico, diante do
histrico de dilapidao dos bens coletivos que o Brasil vinha passando, fez
com que o legislador inaugural previsse, alm de punies severas para quem agisse
contra a coisa pblica, mecanismos para a atuao dos rgos de controle. Nesta
esteira, a Lei n. 8429 de 2/6/1992, instrumentalizando um desses mecanismos de con-
trole, previu diversos atos que por si s configurariam atos contra a probidade devida
administrao pblica.
Indiscutivelmente aps a promulgao da Constituio Federal agravado em 1992
com a referida lei, restou indefinido o conceito de improbidade administrativa, ca-
bendo doutrina, j que o legislador infraconstitucional apenas enumerou quais
atos configurariam a improbidade propriamente dita, definir o que esse novo con-
ceito significa.
Ningum ignora a importncia da lei de improbidade administrativa na apurao e
condenao de agentes pblicos que, agindo desonestamente, dilapidam o patri-
mnio do Estado. A adequada severidade das penas ali existentes chegou a fazer
com que parte da doutrina duvidasse inclusive da natureza exclusivamente civil de
suas sanes.
Por outro lado, no se pode ovildar que ser demandado em qualquer processo repre-
senta um dano ao indivduo, seja pelos custos e danos materiais que podem da advir,
seja pelo constrangimento de ser processado. Quando se trata de autoridade pblica,
tal constrangimento potencializado pela repercusso social decorrente de ser ru
em uma ao que visa tutelar a probidade da Administrao Pblica e investigar atos
de corrupo.
118
Esse risco ainda incrementado quando se tratam de medidas urgentes, tomadas em cog-
nio no exauriente, cujo provimento cautelar, no raras vezes, considerado pela opinio
pblica em geral e pela imprensa em particular com ares de deciso denitiva, expondo
todos os corrus como corruptos.
Ao lado da necessria severidade com que as aes contrrias probidade so tuteladas
pelo ordenamento jurdico
119
, o julgamento denitivo de improcedncia da ao de impro-
118 DALLARI, A. A. (Limitaes atuao do Ministrio Pblico na Ao Civil Pblica, in BUENO, Cssio Scarpinella e PORTO FILHO, Pedro Paulo
de R. (coord.). Improbidade administrativa: questes polmicas e atuais, So Paulo, Malheiros, 2003, p. 25) assim retrata essa repercusso social:
esse risco, bastante concreto, desestimula gente decente, honesta correta, a ousar trabalhar na Administrao Pblica.
119 Os atos de corrupo atentam contra o prprio Estado Democrtico de Direito, uma vez que minam a administrativa3, cuja tutela urgente
concedida seja cassada, pode originar direito recomposio do dano, seja ele econmico ou mesmo moral.
223
bidade administrativa
120
, cuja tutela urgente concedida seja cassada, pode originar direito
recomposio do dano, seja ele econmico ou mesmo moral.
Neste contexto, a responsabilidade do ente que props a ao de improbidade adminis-
trativa, sendo deferida a tutela de urgncia pleiteada, objetiva em relao aos danos
causados em caso de posterior improcedncia do pedido ou apenas responde subjetiva-
mente, nos casos de culpa ou dolo, quando ento estaria caracterizada a m-f do autor
da demanda.
O presente trabalho, portanto, tem como escopo delimitar o conceito de probidade admi-
nistrativa e suas garantias instrumentais, bem como denir bem a efetividade dos mecanis-
mos criados ou agregados pela legislao. Por outro lado, j que o agente pblico acusado
dos atos previstos na lei de improbidade tambm merece proteo especial contra presses
em sua atuao publica, no possvel deixar de discutir a responsabilidade pela cassao
da tutela provisria quando do julgamento denitivo da lide e a responsabilidade pelos
eventuais danos causados.
2 PROBIDADE, MORALIDADE ADMINISTRATIVA
Abordar a questo da moralidade na Administrao um tanto tormentoso. No se pode
imaginar um administrador regido apenas pelas regras morais. Direito uma coisa, moral
outra. A moral pode at ser mais exvel que o Direito, mas, tambm mais insegura.
verdade que o Direito no to estvel, mas no nem um pouco to volvel quanto a
moral. Por isso que muitos autores prope o abandono do conceito de moral comum para
a adoo de um conceito de moral jurdica.
121

Neste aspecto est a diferena gritante entre moralidade e probidade na administrao.
Antes enquadrada como crime de responsabilidade improbidade administrativa vem
sendo prevista no Direito brasileiro de longa data. A legislao no utilizava o termo
improbidade quando previa o sequestro e perda de bens daquele que agia contra a
fazenda pblica, mas sugeria o ato mprobo ao falar em enriquecimento ilcito no exer-
ccio da atividade pblica.
120 O advento de sentena de mrito em sentido contrrio tutela de urgncia concedida pode gerar uma das seguintes situaes: Caso a
sentena seja expressa ao revogar a tutela provisria, seus efeitos cessam imediatamente; caso a deciso nada diga sobre a tutela de urgncia
anteriormente concedida, parte da doutrina entende, com base nos interesses coletivos em jogo que a efccia da medida limiar subsistiria mesmo
existindo deciso de cognio exauriente em sentido contrrio. Nesse sentido, YOSHIDA, C.Y.M. (Efccia das tutelas urgentes nas aes coletivas,
in MAZZEI, R. e NOLASCO, R. D. Processo Civil Coletivo, Quartier Latin, So Paulo, 2005, p. 378): Em nosso entender, a efccia da liminar, depen-
dendo do caso concreto e da situao objetiva de perigo, poder subsistir at, pelo menos, o julgamento dos recursos ordinrios, quando ento
a sentena j ter sido examinada uma vez, por uma instncia superior, fcando mantida ou no. No presente trabalho fcaremos apenas com a
questo da revogao da medida de urgncia em funo de deciso transitada em julgado em sentido contrrio.
121 Nesse sentido conferir Mazzilli, Hugo Nigro (Processo civil e interesse pblico : o processo como instrumento de defesa social / organizador
Carlos Alberto de Salles. So Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 2003).
224
Dessa forma o legislador confundiu por muito tempo o conceito de moralidade ad-
ministrativa com o de probidade administrativa. Achava-se que ao falar em um dos
conceitos necessariamente o legislador se referia ao outro. Entretanto esse engano ter-
minolgico no tinha razo de ser, j que a improbidade aparecia como um conceito ti-
pificado em lei e a moralidade como um conceito jurdico indeterminado, um princpio
para salvaguardar a coisa pblica.
Quando se fala em improbidade como ato ilcito, como infrao sancionada pelo orde-
namento jurdico, deixa de haver sintonia entre as expresses improbidade e imoralidade,
porque aquela tem um sentido muito mais amplo e muito mais preciso, que abrange no s
atos desonestos ou imorais, mas tambm e principalmente atos ilegais.
122
A moralidade administrativa por sua vez, apesar de contida na improbidade, refere-se muito
mais a um agir com honestidade e lisura com a instituio que o agente presenta. Tem que
separar, alm do bem do mal, legal do ilegal, justo do injusto, conveniente do inconvenien-
te, tambm o honesto do desonesto. A partir do momento em que o interesse pblico
est em xeque, no se pode deixar os limites de ao a cargo somente e to-somente da
conscincia individual; indispensvel a proporcionalidade entre os meios e os ns a serem
atingidos, entre os sacrifcios impostos coletividade e os benefcios que por ela sero aufe-
ridos, a razoabilidade entre o possvel jurdica e faticamente.
A probidade administrativa, por sua vez, por estar tipicada na legislao cou muito mais
fcil de denir e de se cobrar, sendo inclusive de controle mais efetivo. Da porque a lei con-
feriu maior efetividade na sua proteo, sem entretanto discutir as consequncias de quem
usa esse mecanismo indevidamente.
Por m, as duas noes, tanto de probidade mais ampla quanto de moralidade mais restrita,
esto intimamente ligados proteo do patrimnio pblico, ou at mesmo do interesse
pblico primrio e secundrio, como ser tratado no prximo tpico.
3 PATRIMNIO PBLICO E SUA PROTEO
No Direito Romano se fazia referncia a bens pblicos, falava-se em res publicae pertencen-
te ao povo. Entretanto o patrimnio pblico abrange muito mais do que era considerado
pelos romanos.
A expresso domnio pblico utilizada por muito tempo como sinnimo de patrimnio p-
blico no serve mais, como outrora para conceitu-lo. Domnio pblico em sua acepo
122 Di Pietro, Maria Sylvia Zanella, Direito administrativo / Maria Sylvia Zanellaa di Pietro. 23. Ed. So Paulo: Atlas, 2010, (pg. 818)
225
mais ampla utilizada para designar o conjunto de bens pertencentes s pessoas jurdicas
de direito pblico interno.
123
Patrimnio pblico como est utilizada atualmente aproxima-
-se muito mais do interesse pblico. Ou seja, o aspecto puramente material no to mais
importante que o aspecto imaterial dos bens coletivos, dos bens utilizados para a satisfao
do maior nmero possvel de pessoas.
Assim, o patrimnio pblico na dico da lei da ao popular passou a abranger um con-
junto de bens e direitos de valor econmico, artstico, esttico, histrico ou turstico, perten-
centes aos entes da administrao pblica direta e indireta, no sendo mais uma abstrao
terica ou uma coletividade de bens corpreos do Estado. Em resumo, o conjunto de bens
(pode incluir direitos e obrigaes) que pertencem ao domnio do estado e que se institui
para atender a seus prprios objetivos ou para servir produo de utilidades indispens-
veis s necessidades coletivas.
Obviamente que se atingido o patrimnio pblico haver uma violao moralidade ou
mesmo improbidade administrativa, cabendo ao legitimado utilizar dos meios necessrios
para a cessao agresso e reposio do quanto lesado. A isso podemos chamar de con-
trole da administrao.
Essa proteo ou mesmo esse controle pode se dar tanto em mbito patrimonial quanto
em mbito principiolgico. Por tratar especicamente da efetivao da lei de improbidade
administrativa e suas repercusses se cassada a cautelar, trataremos apenas do controle
nela mencionado.
Pensar em patrimnio pblico afetado para a busca do bem comum sem pensar em prote-
o o mesmo que as garantias constitucionais sem os remdios para corrigir sua violao.
Cometido um dos atos de improbidade administrativa previstos nos arts. 9 e 10 da Lei
8429/92, a prpria lei presume que houve dano ao errio cabendo ao autor da leso ressarcir
os prejuzos causados. No art. 11 da mesma lei no h tal presuno, mas pode haver a leso.
Nada mais correto, portanto o estado por meio dos legitimados para propor essa espcie
de ao civil pblica para alguns autores como ser tratado abaixo possuir mecanismos
para a efetivao da proteo de seu patrimnio. Obviamente que a demora processual no
pode deixar nenhum bem desprotegido, motivo pelo qual a efetivao da proteo pode e
deve se dar por intermdio de cautelares.
Obviamente que se mal utilizada essa ao deve gerar responsabilidade para que a manejou
mal. O Judicirio no pode ser palco de guerra de vaidades, de desavenas desfundamentadas.
123 Neste sentido Di Pietro, Maria Sylvia Zanella, Direito administrativo / Maria Sylvia Zanella Di Pietro. 23. Ed. So Paulo: Atlas, 2010
226
4 A EFETIVIDADE DO PROCESSO E A TUTELA JURISDICIONAL
Sabe-se que para o bom funcionamento das regras de direito material, garantindo-se
as situaes de vantagem conferidas pelo ordenamento jurdico, depende da adequada
atuao das tcnicas de direito processual, cujos mecanismos oferecem proteo ao direito
material e garantem a promessa estatal de soluo pacca dos conitos.
As diversas formas de tutela jurisdicional existentes so instrumentos estatais concebidos
em funo do direito material a ser protegido, constituindo-se meios adequados para resol-
ver os inmeros problemas surgidos no plano do direito material.
O tema da tutela jurisdicional liga-se diretamente ao tema da efetividade do processo,
uma vez que a promessa estatal de resoluo de conflitos apenas ser cumprida se feita
no tempo adequado, garantindo-se parte que tem razo a fruio do direito material
perseguido.
O tempo e a efetividade constituem valores conitantes e seu equacionamento um dos
pontos nevrlgicos dos estudos do direito processual. J se disse h muito tempo que o
sistema processual ideal seria aquele no qual no houvesse diapaso entre o pedido e
a tutela jurisdicional concedida, de modo a eliminar completamente o fator tempo da
prestao jurisdicional
124
.
Na vida real h situaes, porm, em que necessrio garantir que as situaes de urgncia
ou mesmo de evidncia, sejam elas advindas da demora justicvel ou injusticvel, sejam
tuteladas pelo sistema processual, garantindo-se a utilidade do processo.
Nesses casos, o prprio instrumento processual precisa ser protegido contra os males da
inecincia, a m de resguardar o perecimento do direito material subjacente, que se torna-
ria intil se deferido em momento posterior.
Acerca do debate doutrinrio existente sobre o conceito de cautelar acima referido, atual-
mente prevalece a tese de que a tutela cautelar no abrange os atos antecipatrios do pro-
vimento nal decorrentes da antecipao de tutela, possuindo o instituto da antecipao
requisitos e nalidades distintas daqueles provimentos tipicamente cautelares.
125
124 Desde os clssicos processualistas italianos afrma-se que o sistema jurdico ideal seria aquele no qual a tutela jurisdicional fosse prestada de
modo imediato, sem qualquer espao de tempo entre o pedido e o provimento jurisdicional. Trata-se de ideal que, obviamente, impossvel de ser
alcanado. A esse respeito, conferir CALAMANDREI, P. (Introduo ao Estudo Sistemtico dos Procedimentos Cautelares, Campinas, Servanda, 2000).
125 A maioria da doutrina se posiciona no sentido de considerar cautelar, apenas aquelas tutelas nas quais se visa proteger o provimento juris-
dicional fnal, no sendo cautelar a tutela que visa realizar o prprio direito, ainda que provisoriamente (cf. MARINONI, L. G. Antecipao da Tutela,
11 ed., So Paulo, RT, 2009). Anoto posio minoritria, no sentido de conferir a tutela cautelar maior abrangncia, conferindo a essa espcie de
tutela jurisdicional carter cautelar e antecipatrio (cf. BEDAQUE, J.R.S. Tutela cautelar e tutela antecipada: tutelas sumrias e de urgncia, 5 ed.,
So Paulo, Malheiros, 2009).
227
Como consequncia desse entendimento, considera-se o provimento antecipatrio
satisfativo da pretenso de direito material deduzida, necessitando de prova inequ-
voca para ser deferido, enquanto o provimento cautelar necessita da plausividade do
direito alegado, visando apenas proteo do prprio processo judicial. Ambas, po-
rm, podem ser consideradas tutelas de urgncia, haja vista que o perigo da demora
deve ser demonstrado.
Mais recentemente a doutrina vem dando destaque tutela da evidncia, destinada tam-
bm a garantir a efetividade do processo contra os males do tempo. Desde que prevista
expressamente, uma vez que no existe genericamente no sistema processual, a tutela da
evidncia baseada exclusivamente na plausividade do direito alegado.
Nas situaes que o legislador considera suciente o direito alegado para conceder o bem
da vida pretendido pela parte, seja de maneira provisria, seja denitivamente, mas sempre
em cognio sumria, verica-se o fenmeno da tutela da evidncia
126
.
Para evitar esses riscos de inefetividade h previso no CPC em geral e nas legislaes es-
peciais em particular de diversos provimentos jurisdicionais a disposio dos operadores
jurdicos.
No que toca aos direitos difusos e coletivos a Lei da Ao Civil Pblica (art. 4) limita-se a au-
torizar a concesso de medidas cautelares para a proteo de direitos coletivos, remetendo-
-se disciplina do CPC. A Lei de Improbidade Administrativa, ao contrrio, previu expressa-
mente medidas cautelares, como a seguir se vericar.
De se notar que ambos os diplomas legislativos foram promulgados em momento
anterior previso genrica de antecipao de tutela no sistema processual, que s
veio a lume com a reforma da Lei 8.952/94, fato que j indica alguma impropriedade
de se considerar literalmente s disposies referentes s medidas urgentes constan-
tes nesses diplomas legislativos, especialmente porque a antecipao de tutela era
exceo no sistema.
Registre-se tambm que tranquila a aplicao subsidiria do Cdigo de Processo Civil
s lacunas constantes nos diplomas que visam tutelar direitos coletivos, como a Lei da
Ao Civil Pblica, a Lei de Ao Popular e a Lei de Improbidade Administrativa. Embora
haja discusso a respeito de inserir a improbidade administrativa no rol dos direitos
difusos e coletivos.
126 Nesse sentido conferir FUX, L. (Tutela da Segurana e Tutela da Evidncia, Saraiva, So Paulo, 1996, p. 333), que encontra o fundamento da
tutela da evidncia na garantia constitucional do acesso justia, mediante tutela adequada e processo devido, merc do dever de o juiz prestar
uma rpida soluo dos litgios. O fenmeno da tutela da evidncia no novo, basta lembrar as possessrias de fora nova, mas atualmente
possui grande destaque, especialmente em funo de sua inegvel efccia para acelerar a entrega jurisdicional prometida.
228
5 MEDIDAS DE URGNCIA EM ESPCIE NA LEI DE IMPROBIDADE
Vericado o ato improbo, dever a parte legitimada promover a respectiva ao de natureza
condenatria
127
, visando o integral ressarcimento do Errio lesado (art. 5) ou coibindo o en-
riquecimento ilcito do agente pblico, o que tambm levar a uma deciso condenatria.
A natureza condenatria da tutela jurisdicional, pleiteada para o ressarcimento do dano,
gera a consequente necessidade de execuo da deciso, na fase subsequente do procedi-
mento, induz a questo do tempo para a prestao da tutela jurisdicional e a efetiva satisfa-
o do interesse do Poder Pblico lesado.
Agravando ainda mais a demora na entrega da prestao jurisdicional, o legislador determi-
na a aplicao do procedimento ordinrio para a apurao das responsabilidades e ressarci-
mento ao Errio na Lei de Improbidade, consoante o art. 17 da Lei 8.429/92.
A escolha por este procedimento parece proteger os interesses do ru na ao de improbi-
dade, dando-lhe ampla oportunidade de defesa, em funo da gravidade das penas impos-
tas e a repercusso social que os atos de corrupo tm na sociedade.
128
O que no poderia
ser diferente, haja vista a repercusso enorme que as penas de (art. 12 da Lei 8429/92) perda
da funo pblica e suspenso dos direitos polticos tm na vida do agente pblico.
Para minimizar o tempo para a prestao da tutela jurisdicional, garantindo um equilbrio entre
a efetividade e o direito de defesa, a lei de improbidade enumera medidas cautelares especcas
para o bom andamento do processo, cuja necessidade de assegurar ampla defesa ao ru pode-
ria levar a provimentos jurisdicionais que no garantissem satisfatoriamente o ressarcimento ao
Errio, na medida do enriquecimento ilcito do agente pblico, como determina a lei.
Essas medidas cautelares, que podem ser agrupadas na denominao de cautelares tpicas
ou prprias
129
, so o afastamento cautelar do agente pblico do exerccio de seu cargo, a
127 BEDAQUE, J.R.S. (Tutela jurisdicional cautelar e atos de improbidade, ob. cit., p. 301). Nesse sentido tambm COSTA, S.H. (O Processo Cole-
tivo na Tutela do Patrimnio Pblico e da Moralidade Administrativa, So Paulo, Quartier Latin, 2009, p.174) para quem no h que se falar em
sentenas mandamentais e executivas lato sensu em processos de improbidade administrativa, no por qualquer vedao aplicao subsidiria
do CPC, mas simplesmente pelas caractersticas prprias do direito substantivo.
128 YARSHELL, F.L. (Ao Cautelar sem correspondente ao principal?, ob. cit., p. 230/231) enumera trs preocupaes na aplicao da Lei de
Improbidade Administrativa, a primeira delas refere -se a uma espcie de cultura de improbidade presumida dos administradores pblicos. A se-
gunda preocupao que sugeriria cuidado no emprego da Lei 8.4229/92 a ampla noo de agente pblico constante do art. 2 da Lei, que poderia
acarretar a incluso indevida de pessoas no polo passivo da ao de improbidade. Finalmente, a terceira preocupao apontada pelo doutrinador
a severidade das medidas e sanes por ela autorizadas: sequestro, exame e bloqueio de bens, quebra de sigilo bancrio e fscal (art. 16), condena-
o ao pagamento de valores, perda de bens, perda da funo pblica, suspeno de direitos polticos, proibio de contratar com o Poder Pblico.
129 pacfco o entendimento segundo o qual so cabveis as demais medidas cautelares constantes do CPC para assegurar a utilidade do pro-
vimento jurisdicional fnal. Nesse sentido, ver por todos, MARTINS JUNIOR, W.P. (Probidade Administrativa, 3 ed., Saraiva, So Paulo, 2006, p. 430),
para quem so admissveis a concesso de liminar na prpria ao civil pblica ou em cautelar dependente ou preparatria ou a aplicao de tutela
antecipatria genrica nos casos de suspenso da efccia do ato. Correta a construo jurisprudencial que, a latere das medidas constritivas de
bens cautelares tpicas ou prprias da Lei 8.429/92, concede provimentos cautelares atpicos ou imprprios (em relao Lei n. 8.429/92). GARCIA,
E. e ALVES, P. R. (Improbidade administrativa, 2 Ed., Rio de Janeiro, Editora Lumen Juris, 2006 .p. 838) d exemplos de medidas cautelares atpicas
que podem ser requeridas: nada impede que o juiz da causa decrete, por exemplo, a busca e apreenso de coisas ou documentos, o arrolamento
de bens, a requisio de fora policial para a efetividade da instruo, a restrio ao exerccio de determinadas atribuies funcionais etc.
229
indisponibilidade de bens e o sequestro. Prprias, aquelas previstas explicitamente na lei de
improbidade administrativa e imprprias as previstas em outros diplomas legais, como o
prprio Cdigo de Processo Civil.
O afastamento cautelar do agente pblico tem ntido escopo de garantir a utilidade do
processo, para uma adequada instruo probatria, as duas cautelares restantes so emi-
nentemente patrimoniais, visando garantir o ressarcimento ao Errio ou a perda do proveito
ilcito. Por outro lado, este mesmo afastamento cautelar pode gerar por si s a presuno de
culpa do agente afastado sem o devido desenrolar processual.
Considerando que o afastamento cautelar do agente pblico no possui repercusses diretas
na esfera patrimonial do acusado do ato de improbidade, uma vez que visa apenas garantia
da instruo probatria ecaz e sequer pode ocasionar a suspenso da remunerao recebida,
interessa ao presente trabalho apenas as medidas cautelares patrimoniais, suscetveis de cau-
sar prejuzo patrimonial em caso de sua posterior cassao em processo principal.
130
A primeira tutela de urgncia prevista na Lei de Improbidade est disciplinada no art. 7 da
Lei 8.429/92, e refere-se indisponibilidade de bens do acusado, cujo objetivo assegu-
rar a eccia dos provimentos condenatrios patrimoniais, evitando-se prticas ostensivas,
fraudulentas ou simuladas de dissipao patrimonial, com o m de reduo do mprobo a
estado de insolvncia para frustrar a reverso aludida no art. 18 da Lei 8.429/92 (perda do
proveito ilcito ou ressarcimento do dano).
O Superior Tribunal de Justia admite, inclusive, o deferimento das cautelares previstas nesta
lei antes do recebimento da inicial:
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO
ADMINISTRATIVA. INDISPONIBILIDADE DOS BENS. ART. 7 DA LEI 8.429/92.DE-
CRETAO. REQUISITOS. ENTENDIMENTO DO STJ DE QUE POSSVEL ANTES
DO RECEBIMENTO DA INICIAL. SUFICINCIA DE DEMONSTRAO DE DANO
AO ERRIO OU DE ENRIQUECIMENTO ILCITO (FUMAA DO BOM DIREITO).
PERIGO DA DEMORA IMPLCITO. INDEPENDNCIA DE DILAPIDAO PATRI-
MONIAL. INCIDNCIA TAMBM SOBRE BENS ADQUIRIDOS ANTES DA CON-
DUTA. TRIBUNAL DE ORIGEM QUE INDIVIDUALIZA AS CONDUTAS E INDICA
DANO AO ERRIO EM MAIS DE QUINHENTOS MIL REAIS. SMULA N 83/STJ.
1. Hiptese na qual se discute cabimento da decretao de indisponibili-
dade de bens em ao civil pblica por ato de improbidade administrativa.
130 Cf. GARCIA, E. e ALVES, P. R. (ob. cit,. p. 813): Note-se que , de lege lata, o afastamento do agente pblico no importar em prejuzo de sua
remunerao, que sequer poder ser reduzida pelo Poder Judicirio ou mesmo por determinao judicial. Incide mais uma vez o princpio consti-
tucional da presuno de no-culpabilidade
230
2. O acrdo recorrido consignou expressamente haver prejuzo ao er-
rio municipal, bem como que estariam presentes os requisitos neces-
srios (fumus boni iuris e o periculum in mora) (....) limitado ao valor total
de R$ 535.367.50.
3. O entendimento conjugado de ambas as Turmas de Direito Pblico desta
Corte de que, a indisponibilidade de bens em ao de improbidade admi-
nistrativa: a) possvel antes do recebimento da petio inicial; b) suciente
a demonstrao, em tese, do dano ao Errio e/ou do enriquecimento ilcito
do agente, caracterizador do fumus boni iuris; c) independe da comprova-
o de incio de dilapidao patrimonial, tendo em vista que o periculum in
mora est implcito no comando legal; d) pode recair sobre bens adquiridos
anteriormente conduta reputada mproba; e e) deve recair sobre tantos
bens quantos forem sucientes a assegurar as conseqncias nanceiras da
suposta improbidade, inclusive a multa civil.
Precedentes: Resp 1115452/MA; Resp 1194045/SE e Resp 1135548/PR.
4. Ademais, a indisponibilidade dos bens no indicada somente para os
casos de existirem sinais de dilapidao dos bens que seriam usados para
pagamento de futura indenizao, mas tambm nas hipteses em que o
julgador, a seu critrio, avaliando as circunstncias e os elementos cons-
tantes dos autos, afere receio a que os bens sejam desviados dicultando
eventual ressarcimento. (AgRg na MC 11.139/SP).
5. Destarte, para reformar a convico do julgador pela necessidade da medida
em favor da integridade de futura indenizao, faz-se impositivo revolver os ele-
mentos utilizados para atingir o convencimento demonstrado, o que insuscep-
tvel no mbito do recurso especial, tendo em vista o bice da Smula n. 7/STJ.
(AgRg no AREsp 20.853/SP, Rel. Ministro BENEDITO GONALVES, PRIMEIRA
Ainda sobre a cautelar de indisponibilidade de bens, pode-se dizer que ela deve ser pro-
porcional ao ilcito vericado pelo dano ou pelo acrscimo patrimonial indevido, incidindo
sobre tantos bens quanto forem necessrios para a recomposio patrimonial do Estado ao
estado anterior ao ato de improbidade.
Com relao ao alcance da medida no tempo, prevalece o entendimento de que a medida
no atinge bens adquiridos anteriormente pratica do ato de improbidade.
131
Quanto aos requisitos para a concesso dessa medida cautelar, parte da doutrina entende
ser desnecessrio o preenchimento dos requisitos das cautelares clssicas, concluindo que:
131 Em sentido contrrio, ver MARTINS JUNIOR, W.P. (ob. cit., p. 447), para quem em alguns casos possvel vislumbrar a retroatividade da indis-
ponibilidade de bens adquiridos anteriormente pratica do ato de improbidade, concluindo que a cautelar medida de segurana para garantir o
ressarcimento do errio, evitando a insolvncia do ru.
231
ao admitir a indisponibilidade de bens to-somente com fundamento na probabilidade do
direito ao ressarcimento, o legislador regulamentou a tutela provisria da evidncia, o que
no constitui novidade no sistema processual.
132
E desse modo vm decidindo os Tribunais, cujo entendimento me parece acertado, uma vez
que a cautelar de indisponibilidade efetivamente se trata de medida de segurana, despro-
vida de cunho cautelar, na qual a lei presume a existncia do periculum in mora, tornando
desnecessria sua demonstrao em juzo
133
.
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. VIOLAO AO
ART. 535, II, DO CPC. INOCORRNCIA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ALE-
GADO PREJUZO AO ERRIO. INDISPONIBILIDADE DE BENS. PERICULUM IN
MORA PRESUMIDO NO ART. 7 DA LEI N 8.429/92.
1. Cuida-se de recurso especial contra acrdo que deu provimento ao
agravo de instrumento interposto por Roberto Grando contra a deciso
proferida em ao cautelar inominada, conexa ao civil pblica de
improbidade administrativa, na parte em que manteve a decretao da
indisponibilidade de bens do ora recorrido, que havia sido deferida na
Justia Estadual, a qual foi ratificada pela deciso agravada, emanada da
Justia Federal.
2. Inicialmente, necessrio que os rgos julgadores no esto obrigados
a examinar todas as teses levantadas pelo jurisdicionado durante um pro-
cesso judicial, bastando que as decises proferidas estejam devida e coe-
rentemente fundamentadas, em obedincia ao que determina o art. 93, inc.
IX, da Lei Maior. Isso no caracteriza ofensa ao art. 535 do CPC. Precedentes.
3. Por outro lado, esta Corte Superior tem posio pacca no sentido de que no
existe norma vigente que desqualique os agentes polticos incluindo secret-
rio municipal, para doutrina e jurisprudncia que assim os consideram como
parte legtima a gurar no plo passivo de aes de improbidade administrativa.
Precedentes.
4. Os secretrios municipais se enquadram no conceito de agente pbli-
co (poltico ou no) formulado pelo art. 2 da Lei n. 8.429/92 e, mesmo
que seus atos pudessem eventualmente se subsumirem a Lei n. 1.079/50,
132 Cf. BEDAQUE, J.R.S. (Tutela jurisdicional cautelar e atos de improbidade, ob. cit., p. 305). Essa tambm a posio de MARTINS JUNIOR, W.P.
(ob. cit., p. 441), que considera razovel o argumento de que a cautelar de indisponibilidade de bens uma tutela de evidencia autorizada pelo or-
denamento jurdico. Essa tambm a posio de COSTA, S.H (O Poder Judicirio e a tutela do patrimnio pblico e da moralidade administrativa
no Estado Democrtico de Direito, tese de doutorado apresentada perante a Universidade de So Paulo, 2006, p. 281) para quem a indispo-
nibilidade de bens para a lei de Improbidade Administrativa tutela provisria da evidncia e pode ser concedida sem prova do perigo de dano..
Em sentido contrrio, VELLOSO FILHO, C.M. (A indisponibilidade de bens na Lei 8.429, de1992, ob. cit., p. 122), argumentando que a presena dos
requisitos autorizadores das cautelares, inclusive aquelas tpicas dos atos de improbidade, postulado do devido processo legal. FIGUEIREDO, M.
(Probidade Administrativa, 6 ed., Malheiros, So Paulo, 2009, p. 69) tambm entende que a medida cautelar de indisponibilidade de bens deve ter
presente o requisito do periculum in mora, uma vez que se refere ao poder geral de cautela do juiz na ao de improbidade.
133 FUX, L. (ob. cit. p. 61) informa que hodiernamente pode-se afrmar que a doutrina vem reconhecendo a tutela sumria de direitos materiais,
entrevendo-a inclusive quanto a medidas tidas pelo legislador como cautelares.
232
a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia rme no sentido de que
existe perfeita compatibilidade entre o regime especial de responsabiliza-
o poltica e o regime de improbidade administrativa previsto na Lei n.
8.429/92, cabendo, apenas e to somente, restries em relao ao rgo
competente para impor as sanes quando houver previso de foro privile-
giado ratione personae na Constituio da Repblica vigente.
5. Sobre a aludida violao dos arts. 7, 10 e 16 da Lei 8.429/92, esta Corte Superior
j apontou pelo entendimento segundo o qual o periculum in mora em casos
de indisponibilidade patrimonial por imputao de conduta mproba lesiva ao
errio implcito ao comando normativo do art. 7 da Lei n. 8.429/92, de modo
que cava limitado o deferimento dessa medida acautelatria vericao da
verossimilhana das alegaes formuladas na inicial. Precedentes.
6. Com efeito, se por um lado exige-se, no tocante ao fumus boni iuris, a demons-
trao de possvel dano ao errio, ou enriquecimento ilcito do agente, por outro,
no presente caso, a instncia ordinria tambm destacou a verossimilhana das
alegaes do Parquet quanto ocorrncia de leso ao patrimnio pblico, sobre-
tudo diante do que se depreende da deciso que deferiu a liminar.
7. Dessa forma, caracterizados os requisitos ensejadores da medida assecu-
ratria de indisponibilidade patrimonial dos bens dos recorridos, plena-
mente regular a imposio dessa medida.
8. Recurso especial provido.
(Resp 1244028/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA
Quanto ao sequestro, outra medida cautelar patrimonial tpica da lei de improbidade administrati-
va, sua previso encontra-se no artigo 16 da Lei 8.429/9. Muitos doutrinadores consideram que aqui
a lei cometeu uma impropriedade tcnica, uma vez que o sequestro l disciplinado, na verdade,
modalidade de arresto, uma vez que pode recair sobre bens incertos do agente pblico acusado.
134
Seja como for, diferena marcante entre o sequestro e a medida de indisponibilidade de
bens a exigncia do requisito do periculum in mora para a concesso do sequestro, de-
monstrando-se os riscos de danicao ou alienao do bem, o que o torna uma medida
tipicamente cautelar. Alm disso claro, a indisponibilidade de bens impede a livre disposi-
o dos bens pelo processado, vedando qualquer tipo de ato que implique a transferncia
destes. O sequestro, por sua vez, incide sobre bens especcos quantos sejam necessrios
para assegurar o xito de uma futura execuo.
134 Cf. MARTINS JUNIOR, W.P. (ob. cit., p. 454), citando diversos autores que entendem a medida como arresto e criticam a impropriedade da lei.
Em sentido contrario GARCIA, E. e ALVES, P.R. (ob. cit., p. 833 e 823) que entendem ser semelhante ao arresto a medida cautelar de indisponibilidade
de bens, permanecendo o seqestro como medida cabvel nos casos de conservao dos valores e bens ilicitamente auferidos pelo agente no
exerccio da funo pblica. Para esses autores, no que se refere ao percebimento de vantagem patrimonial pelo agente com vistas a pratica de
improbidade, recebimento de determinada quantia ou de determinado bem imvel, a medida cautelar adequada a do seqestro, na forma do
art. 16 da Lei 8.429/92, resultando da condenao o perdimento de tais bens (art. 18 da Lei 8.429/92)
233
Alm disso, na indisponibilidade de bens, a constrio patrimonial deve se restringir aos bens
adquiridos durante o exerccio da funo pblica, uma vez que recai sobre bem certo e de-
terminado; o sequestro importa na apreenso dos bens, sustando o seu uso e fruio pelo
proprietrio, enquanto, na indisponibilidade, o proprietrio mantm a posse dos bens em-
bora proibido de alien-lo. Obviamente que se mal manejados os prejuzos sero enormes.
Neste diapaso, arma-se que:
H evidente diferena entre o sequestro e a indisponibilidade ventilados na
mesma lei, podendo as medidas concorrer, atendidos os pressupostos le-
gais respectivos. O alcance da indisponibilidade muito maior que o do se-
questro, tendo como referncia o patrimnio do ru e no somente aquela
especca quantia ou determinado bem ilicitamente acrescido.
135
Registre-se, nalmente, que o sequestro pode retirar o prprio bem da posse do demanda-
do, o que no se verica com a indisponibilidade de bens. Embora muitas vezes a medida
tomada de modo que coincidam o proprietrio-demandado e o depositrio da coisa se-
questrada, nada impede que o depositrio seja pessoa diferente
136
.
6 A LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA COMO DIREITO COLETIVO
A improbidade administrativa insere-se no sistema legal de proteo ao patrimnio pblico e
moralidade administrativa. Tal como a Lei da Ao Popular e a Lei da Ao Civil Pblica, inegvel
que a Lei da Improbidade Administrativa tem cunho supraindividual, no tutelando apenas o ato
do servidor improbo, mas representando a garantia da prpria higidez do patrimnio pblico e
da moralidade administrativa, cuja titularidade de uma coletividade de indivduos.
No entanto, existe controvrsia na doutrina no que tange classicar os atos de improbidade
administrativa como espcie de ao civil pblica e mesmo como inseridas no conceito de
direitos difusos e coletivos.
Para a maioria dos autores se trata de um evidente direito coletivo, no qual se tutela o pa-
trimnio pblico e a moralidade administrativa qualicada, cujo desrespeito pode acarretar
a leso de um universo indenido de pessoas, o que justica a insero da improbidade
administrativa no rol dos direitos coletivos.
O qualicativo pblico est intimamente ligado ideia de coisa pblica, de tanta relevncia
em todos os ramos do direito ou da disciplina jurdica. Destarte est ligado noo de or-
135 MARTINS JUNIOR, W.P. (ob. cit., p. 456)
136 Essa observao foi feita por COSTA, S.H. (ob. cit. p. 283).
234
dem pblica, que sabidamente sobrepe a particular por corresponder a valores supremos
de toda a sociedade, envolvendo necessidades comuns, nmero indeterminado e indeter-
minvel de sujeitos de direito, alm de bens fsica e/ou juridicamente indivisveis.
137
A introduo da Lei de Improbidade Administrativa no representaria novidade no sistema
coletivo de tutela do patrimnio pblico, em funo da existncia da Ao Popular e da Lei
da Ao Civil Pblica, apenas complementando o arcabouo jurdico dessa proteo, com o
incremento em relao forma de tutela jurisdicional
138
.
Para outros
139
, a improbidade administrativa no pode ser considerada um direito coletivo,
haja vista seu carter eminentemente repressivo, direcionado punio do servidor mpro-
bo, apenas reexamente atingindo a coletividade, o que preservaria seu carter metaindi-
vidual de demanda coletiva. Para esses autores, a Ao Civil Pblica e a Ao Popular tm
objeto mais amplo que a Lei de Improbidade e suas disposies legais no se comunicam.
No obstante a falta de comunicao entre esses diplomas legislativos, todos eles fazem
parte do sistema de proteo ao patrimnio pblico e, nesse sentido, se sujeitam teoria
geral do processo coletivo
140
.
De todo modo, rme o entendimento de que a ao judicial cabvel para apurar e punir
os atos de improbidade tem a natureza de ao civil pblica, sendo-lhe cabvel, no que no
contrariar disposies especcas da lei de improbidade, a Lei 7.347/95 e a Lei 4.717/65.
sob essa forma que o Ministrio Pblico tem proposto as aes de improbidade adminis-
trativa com aceitao pela jurisprudncia
141
.
Entendo que a comunicao entre esses diplomas legislativos no to simples quanto
parece. Embora elas pertenam categoria dos direitos coletivos que visam a proteo ao
patrimnio pblico, diferenciam-se pelos seus objetos legitimados e pelas severas sanes
previstas na lei de improbidade.
137 Neste sentido conferir Sanseverino, Milton (Processo civil e interesse pblico: o processo como instrumento de defesa social / organizador
Carlos Alberto de Salles. So Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 2003, pg 175).
138 Essa a posio de LEONEL, R.B. (Manual do Processo Coletivo, RT, So Paulo, 2002, p. 142), que argumenta no sentido de que a grande
inovao consiste no escopo repressivo e preventivo fundado no princpio da exemplariedade da pena, tal como ocorre no direito criminal , em
decorrncia da aplicao das sanes previstas em lei.. Para este autor, a lei de improbidade pertence ao sistema de direito difuso e os respectivos
diplomas legislativos se comunicam, no que as leis especfcas no forem contrrias.
139 Nesse sentido COSTA, S.H. (O processo coletivo na tutela do patrimnio pblico e da moralidade administrativa, Quartier latin, So Paulo,
2009, p. 133/137): A Lei de Improbidade Administrativa, entretanto, no compe esse subsistema. No confgura ela uma espcie de ao civil
pblica, para fns de interao e complementariedade com as demais leis acima mencionadas. Primeiramente, porque no h qualquer dispositivo
em seu texto a permitir tal concluso, como ocorre nos casos acima analisados. Alm disso, a Lei de Improbidade, ao contrrio da Lei de Ao Civil
Pblica e afns, no tutela interesses difusos e coletivos. Como se ver a seguir, aquela lei somente busca proteger a probidade administrativa e
o patrimnio pblico em seu aspecto puramente pecunirio, interesses que, como visto acima, apesar de metaindividuais, no so difusos, nem
coletivos, mas sim verdadeiros interesses gerais de toda uma comunidade poltica
140 COSTA, S.H. (ob. cit. p. 131)
141 o que informa DI PIETRO, M.S.Z. (Direito Administrativo, 17a ed., So Paulo, Atlas, 2004 p. 718)
235
Isso tudo indica que as aes de improbidade no se amoldam perfeitamente aos
esquemas de proteo do patrimnio pblico previstos na Ao Popular e na Lei da
Ao Civil Pblica, e as medidas cautelares presentes na Lei 8.429/92 no podem ser
utilizadas para tutelar outros bens jurdicos alm daqueles previstos nos artigos 9 a 11
da Lei de Improbidade.
Mas esse entendimento minoritrio, j que para diversos autores o sistema perfeito e
hermtico, passando inclusive pelas normas processuais do Cdigo de Defesa do Consumi-
dor. Vale dizer que pela permisso do art. 21 da Lei 7347/85 a doutrina entende o sistema da
ao civil publica como um sistema fechado de proteo dos interesses coletivos.
Mazzili
142
acredita que, porque grande parte dos interesses de que cuida a Lei 7347/85 coin-
cide com a defesa do patrimnio pblico, logo as leis 8429/92 e 8625/93, por tratarem de
proteo a este mesmo patrimnio, integra este sistema da ACP. O mesmo autor argumenta
que a defesa do patrimnio pblico consiste na defesa de interesses difusos ou coletivos, e,
portanto, estaria inserido no objeto da ACP.
O prprio STJ entende desta forma:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO
ADMINISTRATIVA. FALTAS INJUSTIFICADAS DE VEREADORES S SESSES
PLENRIAS POSTERIORMENTE ABONADAS PELO PRESIDENTE DA CASA. ART.
11 DA LEI N 8.429/92. TRIBUNAL DE ORIGEM QUE CONSIGNOU A INEXIS-
TNCIA DE DOLO OU CULPA POR PARTE DOS AGENTES PBLICOS. REVISO.
IMPOSSIBILIDADE. SMULA N 7/STJ. PRECEDENTES.
1. O caso em exame, relativo improbidade administrativa decorrente de
falta injusticada dos vereadores em sesses plenrias, sendo essas abo-
nadas, posteriormente, pelo presidente da casa, amoldaria-se aos atos de
improbidade censurados pelo art. 11 da Lei 8.429/1992. Nesse passo, o ele-
mento subjetivo necessrio congurao de improbidade seria o dolo
eventual ou genrico de realizar conduta que atente contra os princpios
da Administrao Pblica.
2. In casu, do excerto do acrdo recorrido, extrai-se que o Tribunal de origem,
soberano em matria de fatos e provas, com suporte em anlise circunstancial
do acervo ftico-probatrio, consignou que (s. 621-624): i) o argumento de
indelidade do dever de ofcio, consistente na ausncia de comparecimento
dos vereadores s sesses plenrias, sem as devidas desculpas, por si s no
gera m-f, mormente se essas faltas restaram abonadas por quem detinha
142 Conferir esse posicionamento em Mazzilli, Hugo Nigro (Processo civil e interesse pblico: o processo como instrumento de defesa social /
organizador Carlos Alberto de Salles. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003).
236
o dever de exigir-lhes as justicativas; e ii) se os vereadores ausentavam-se
da sesso plenria sem justicar suas faltas e, posteriormente, tais ausncias
eram abonadas pelo Presidente da Casa Legislativa, essa permissibilidade por
certo afasta o aspecto dolo e retira do cenrio qualquer situao de ofensa a
princpio administrativo, vez que o retardo e/ou a inrcia da prtica de ato de
ofcio era, no todo, tolerado, suportado pelo dirigente da Casa.
3. Uma vez tendo a instncia ordinria asseverado que no houve a existn-
cia de dolo (m-f) e tampouco de culpa por parte dos Agentes Pblicos
que levassem a caracterizao do ato de improbidade com arrimo no art.
11 da Lei n. 8.429/1992, rever esta concluso esbarra no bice da Smula n.
7 desta Corte Superior. Precedentes: AgRg no Resp 1177579/PR, Rel. Minis-
tro Benedito Gonalves, Primeira Turma, DJe 19/08/2011; Resp 912.448/RS,
Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 14/12/2010;
Resp 1.130.198/RR, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 15/12/2010;
AgRg no Resp 1.125.634/MA, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira
Turma, DJe 02/02/2011.
(AgRg no AREsp 51.633/GO, Rel. Ministro BENEDITO GONALVES, PRIMEIRA
7 ESPCIES DE RESPONSABILIDADE PELA TUTELA CAUTELAR CASSADA NO SISTEMA
PROCESSUAL CIVIL
Nota caracterstica da medida de natureza cautelar e antecipatria a sua provisoriedade ou
referibilidade, uma vez que tomada em cognio sumria sempre ser substituda por outra
deciso tomada em cognio exauriente, tendente a resolver o litgio com fora de coisa
julgada. No diferente com a medida deferida em ao de improbidade administrativa,
seja ela tpica ou atpica, pois sempre ser substituda no m do procedimento.
Existem dois modelos pelos quais se d a responsabilizao do autor que efetivou a medida
de urgncia posteriormente cassada. O primeiro deles atribui a natureza de responsabili-
dade objetiva aos fatos que decorrem da execuo de tutelas de urgncia posteriormente
cassadas por outra deciso. O segundo modelo de responsabilizao apenas autoriza a re-
parao do dano em caso de culpa ou dolo do autor que efetivou a medida.
A tese da responsabilidade objetiva originalmente atribuda a CHIOVENDA, trazida para
o nosso ordenamento jurdico por LOPES DA COSTA
143
. Segundo essa tese existe no direi-
to processual responsabilidade diversa daquela existente no direito material, semelhante
143 CHIAVASSA, T. (Tutela de Urgncia Cassadas, So Paulo, Quartier Latin, 2004, p. 145), monografsta da matria, em analise sobre as consequ-
ncias da tutela de urgncia cassada no regime do Cdigo de Processo Civil.
237
quela decorrente do pagamento de custas processuais, na qual a inteno da parte no
levada em considerao para sua condenao nos ditos consectrios de sucumbncia.
Em sntese, para os adeptos dessa teoria, a responsabilidade pela recomposio dos danos
processual, objetiva e decorrente do risco assumido pelo autor ao propor a demanda, j
que o processo no pode trazer dano parte que possui razo.
144
Por outro lado h que se
pensar que um legitimado a proteo do patrimnio pblico por atos mprobos no pode
ter sua atuao pautada no risco.
O Cdigo de Processo Civil atual consagrou a responsabilidade objetiva pela cassao das
medidas de urgncia cassadas ou substitudas, como se depreende do inciso I do art. 811 do
diploma legal. Essa tambm a opinio da esmagadora maioria da doutrina.
O outro esquema de responsabilizao pela efetivao das cautelares, posteriormente cassa-
das, aquele da responsabilidade subjetiva, na qual o eventual dano causado a quem sofreu
a medida somente indenizvel se a efetivao ocorreu com dolo ou culpa do requerente.
O Cdigo de Processo Civil de 1939 optou pela responsabilidade subjetiva, ao prever que a
responsabilidade do requerente dependia da prova de que a medida cautelar tivesse sido
requerida maliciosamente ou por erro grosseiro.
145
H quem defenda atualmente a teoria da responsabilidade subjetiva na cassao das tutelas
cautelares, no obstante o que dispe a legislao processual civil. Trata-se da conhecida
posio de BAPTISTA DA SILVA, que critica a adoo da tese da responsabilidade objetiva
fundada na sucumbncia, sob o argumento de que de duvidosa constitucionalidade im-
putar o dever de indenizar a quem se valeu de uma faculdade legtima, constante no orde-
namento jurdico e com a nalidade de resguardar a prpria atuao ecaz da jurisdio.
S seria possvel responsabilizar objetivamente o requerente da medida cautelar caso tam-
bm fosse possvel responsabilizar objetivamente o ru pelo dano marginal do processo,
identicando a uma quebra de isonomia entre as partes, o que levaria a inconstitucionali-
dade do inc. I do art. 811 do CPC
146
.
Para defender seu ponto de vista, o processualista gacho questiona a validade dos esque-
mas individuais nos quais se baseia ideologicamente o Cdigo de Processo Civil atual, que
no se prestam mais a dirimir conitos da sociedade atual.
Em que pese tal posicionamento, pode-se concluir que, ao menos na tutela dos interesses
144 Essas so as palavras de CHIAVASSA, T. (ob. cit, p. 177)
145 Estava assim redigido o texto do CPC de 1939: art. 688. A responsabilidade do vencido regular-se- pelos arts. 63 e 64. Pargrafo nico. A
parte que, maliciosamente ou por erro grosseiro, promover medida preventiva, responder tambm pelos prejuzos que causar.
146 Cf. BAPTISTA DA SILVA, O.A. (in Antecipao de tutela e responsabilidade objetiva, Revista dos Tribunais. So Paulo. v. 87. n.748. fev. 1998).
Nesse sentido tambm GOMES, F. L., (Responsabilidade objetiva e antecipao de tutela, So Paulo, Revista dos Tribunais, 2006).
238
individuais, a responsabilidade pela recomposio do dano deriva exclusivamente do fato
de sua revogao por outra deciso em cognio exauriente e, portanto, a responsabilidade
objetiva em caso de cassao da medida de urgncia.
Como j foi dito:
a tutela jurisdicional coletiva exige uma superao do modelo tradicional
do processo com a adoo de novas tcnicas que permitam a proteo
adequada de interesses metaindividuais
147
.
O mesmo se daria em relao s tutelas sumrias cassadas nas aes de improbidade admi-
nistrativa, especialmente em funo da inexistncia de previso expressa? Da deciso que
julgar improcedente demanda de improbidade, revogando expressa ou tacitamente a
cautelar de indisponibilidade de bens ou de sequestro, surgiria a responsabilidade objetiva
do autor da demanda ou se trata de uma responsabilidade subjetiva, na qual h necessida-
de de comprovao de culpa ou dolo?
Ainda que existam posies e muitas neste sentido, sempre temerrio o legislador permitir
que o propositor da ao, legitimado extraordinario, responda objetivamente pela cassao
da tutela provisria.
REQUISITOS PARA A CARACTERIZAO DA M-F: m-f a mesma coisa que culpa e dolo
na cassao de medidas urgentes na jurisdio coletiva?
A m-f refere-se inteno do autor em imputar ao agente ato de improbidade que sabe
ser inexistente, vericado o dano, porm, necessrio investigar se o autor que efetiva a me-
dida sumria responde objetivamente por este dano ou apenas nos casos de dolo e culpa.
Vamos a um exemplo. Prope-se ao de improbidade administrativa contra um indivi-
duo e em medida de sequestro se apreende um automvel de sua propriedade. O autor
absolvido do ato de improbidade e devolve-se o veculo ao seu dono em estado de
conservao deteriorado, uma vez que cou no ptio a cu aberto. Aqui, qual a resp. dos
autores de improbidade?
8 CONSIDERAES FINAIS
A ideia de recomposio do dano em funo da tutela de urgncia cassada deve ser busca-
da no direito processual e no no direito material, uma vez que a parte autora utilizou-se de
147 GRINOVER, A.P. (O processo em evoluo, Rio de Janeiro, Forense, 1998, p. 97)
239
procedimento lcito, previsto no ordenamento jurdico, para alcanar o bem da vida almeja-
do, no fazendo qualquer sentido utilizar-se das teorias da responsabilidade do direito civil
ou administrativo para justicar a recomposio do dano.
Dessa forma, os esquemas de responsabilidade civil presentes no direito material foram subs-
titudos corretamente pelo fato da sucumbncia, ou seja, apenas o fato objetivo da derrota
implicaria na indenizao do autor que tem razo, contra o qual foi deferida a medida sumria.
A ao de improbidade administrativa, no entanto, seja ela considerada um direito coletivo
estrito senso ou no, possui dimenso supraindividual, uma vez que inserida na tutela do
patrimnio pblico e da moralidade administrativa, no se sujeitando adequadamente aos
esquemas individualistas do Cdigo de Processo Civil.
Embora tanto as cautelares de improbidade analisadas quanto s tutelas de urgncia do
Cdigo de Processo Civil sejam de cunho eminentemente patrimonial, visando, sobretudo,
o patrimnio do individuo suspeito de lesar o Errio Pblico, elas se distanciam quando
observamos o direito material e os interesses em jogo e, por isso, necessitam de tratamento
diferenciado para garantir a efetividade do processo.
necessrio, portanto, que a tcnica adotada, sem voltar ao sincretismo da regra de direito
material, represente uma efetiva tutela do direito em jogo, que escapa ao esquema chioven-
diano pensado para a recomposio do dano nas tutelas provisrias cassadas
148
.
Para aqueles que entendem que as aes de improbidade administrativa so uma espcie do
gnero aes civis pblicas, a argumentao para se afastar da regra da responsabilidade ob-
jetiva prevista no CPC decorre da previso dos art. 17 e 18 da Lei 7.347/85 (LACP), que prev
indenizao da associao autora por perdas e danos apenas em caso de litigncia de m-f.
Assim, existindo lei especial que prev a condenao do autor da ao civil pblica apenas
em caso de m-f, no incide a regra geral do fato da sucumbncia prevista como regra
geral para as aes individuais julgadas improcedentes.
A mesma ideia pode ser utilizada no que tange s tutelas de urgncia cassadas, uma vez que a res-
ponsabilidade dali decorrente tambm deriva do fato objetivo da sucumbncia, sendo necessria a
comprovao de m-f para que o ente que props a demanda coletiva, incluindo a improbidade
administrativa para aqueles que assim entendem, seja condenado recomposio dos danos
149
.
148 Nesse sentido se manifesta BEDAQUE, J.R.S. (Efetividade do Processo e Tcnica Processual, 3 ed., So Paulo, Malheiros, 2010, p. 23): No podem
ser ignoradas, ainda, as profundas alteraes ocorridas no plano do direito material. Nos ltimos anos a grande preocupao deixou de ser o direito
individual, concentrando-se nos denominados interesses difusos e coletivos. Essa evoluo exigiu alteraes em institutos de direito processual,
que no estavam preparados para os processos coletivos.
149 Nesse sentido GARCIA, E. e ALVES, P.R. (ob. cit. p. 861): fca claro, assim, que o s fato da sucumbncia nas aes coletivas, em razo das regras
especfcas da Lei 7.347/85, no acarreta para o autor a condenao em honorrios advocatcios e nas despesas processuais.
240
H quem defenda posio intermediria, no sentido de que apenas alguns entes estariam
isentos dos custos pelo fato da sucumbncia, o que indicaria tambm a possibilidade de re-
composio objetiva dos danos causados pela cassao da tutela de urgncia
150
. Argumen-
ta-se que o MP e a Administrao Pblica seriam objetivamente responsveis pela cassao
de medida cautelar cassada, com o devido respeito, discorda-se dessa opinio.
Entendo correta a doutrina que confere mxima efetividade aos direitos difusos e coletivos,
em homenagem regra constitucional do acesso Justia. O nus da sucumbncia pelo
fato objetivo da derrota deve ter interpretao restritiva, sendo aplicado apenas nos casos
em que que comprovada a m-f.
Tanto o MP quanto os Entes Polticos tm como dever institucional velar pelo patrimnio
pblico e pela moralidade administrativa. Ora, se a prpria Constituio impe tal dever a
esses legitimados, no faz sentido serem punidos objetivamente por isso.
H muito j se tentou responsabilizar os entes que tentam proteger o patrimnio pblico,
permitindo reconveno contra o presentante do parquet, ou mesmo o absurdo de se pro-
por reduo do oramento da instituio que ousasse permitir a atuao de seu membro.
Quanto aos Entes Polticos, estes devem observar os princpios da Administrao Pblica e,
vericado indcio de improbidade, devem tomar as medidas legais cabveis para a correta
observncia da moralidade e da probidade administrativa, que vo desde a instaurao de
processo administrativo at a propositura de aes de improbidade.
Assim, a tutela de urgncia cassada na lei de improbidade administrativa no acarreta a res-
ponsabilidade objetiva pelo fato da derrota aos entes legitimados para sua propositura, uma
vez que a propositura de aes representam deveres desses entes e no mera liberalidade,
como ocorre com os particulares vinculados ao sistema do CPC, que podem optar pela no
propositura de qualquer demanda judicial, ou mesmo pela efetivao da medida cautelar
judicialmente deferida, sem incorrer em nenhuma ilegalidade.
O raciocnio no se altera se concluirmos que as aes de improbidade no se comunicam
com outros sistemas de defesa do patrimnio pblico. Em um primeiro momento poderia
se argumentar que a no aplicao da Lei da Ao Civil Pblica afastaria a regra especial da
condenao apenas em caso de litigncia de m-f dos artigos 17 e 18 da LACP, que no
incluem as medidas cautelares.
150 MANCUSO, R. C. (Ao Civil Pblica, 10ed., So Paulo, RT, 2007, p. 376): Apenas a associao e o cidado-eleitor estariam a salvo do nus
da sucumbncia, quanto ao Ministrio Pblico e os entes polticos, a Fazenda Pblica seria responsvel por suportar tais encargos em funo da
derrota. Esse mesmo autor informa que o STJ entende no sentido contrrio, pois apenas em caso de litigncia de m -f haveria responsabilizao
pelo fato objetivo da sucumbncia.
241
Contudo, conforme visto acima, o dever institucional dos entes legitimados a proposi-
tura da ao de improbidade de envergadura constitucional. A Lei 8.429/92 apenas
confere o instrumento para que esses fins sejam alcanados. Dessa forma, embora ela
seja omissa quanto aos efeitos da tutela cautelar cassada, uma anlise mais acurada
leva concluso de que necessria a comprovao de m-f para a responsabilizao
autor da ao de improbidade.
Em reforo a essa argumentao, observe-se que a prpria Lei de Improbidade determina a
aplicao, no que couber, da Lei da Ao Popular, consoante o 3 do art. 17 da Lei 8.429/92.
Na ao popular tranquilo o entendimento de que apenas em caso de m-f responde o
autor-cidado pelo fato objetivo da derrota (art. 13).
Por outro lado, para coibir a propositura de lides de improbidade temerrias e minimizar poss-
veis estragos de uma acusao que, ao nal, se conclui improcedente, a prpria Lei de Impro-
bidade criminaliza a representao por improbidade de autor que se sabe inocente (art. 19).
Alm disso, existem outros mecanismos no prprio procedimento da Lei de Improbidade,
como a noticao prvia do ru para que se manifeste por escrito antes do recebimento
da ao e improbidade, que indica o cuidado do legislador para evitar aes sem qualquer
indcio leso ao patrimnio pblico ou moralidade administrativa.
Independentemente da caracterizao ou no das condutas de improbidade adminis-
trativa como integrantes do sistema de direitos difusos e coletivos, a cassao de me-
dida cautelar, constante na Lei de Improbidade, no leva concluso de que o autor
responder objetivamente pelos danos causados ao ru, nos moldes estabelecidos no
CPC. Tambm indiferente qual o ente legitimado para a propositura da ao de im-
probidade, pois em todos os casos conclui-se que apenas em caso de m-f o autor
responde pela tutela provisria cassada.
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SALLES, Carlos Alberto de (organizador), Processo civil e interesse pblico: o processo como
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244
A RESPONSABILIDADE CIVIL DA AGNCIA
REGULADORA DE TELECOMUNICAES
NA DEFESA DOS DIREITOS DOS USURIOS
DE TELEFONIA MVEL.
Nelson Alves De Santanna Filho
151

SUMRIO: 1 INTRODUO; 2 ASPECTOS GERAIS SOBRE SERVIOS P-
BLICOS; 2.1 BREVE HISTRICO SOBRE A REFORMA DO ESTADO BRASILEI-
RO; 2.2 ELEMENTOS DEFINIDORES DO CONCEITO DE SERVIO PBLICO;
2.3 OS PRINCPIOS APLICVEIS AOS SERVIOS PBLICOS; 2.4 AS FORMAS
DE DELEGAO DO SERVIO PBLICO; 2.4.1 A CONCESSO COMUM
DO SERVIO PBLICO; 2.4.2 A PERMISSO DO SERVIO PBLICO; 2.4.3
AUTORIZAO DO SERVIO PBLICO; 3 A AGNCIA REGULADORA DOS
SERVIOS DE TELECOMUNICAES ANATEL; 3.1 AUTONOMIA FINAN-
CEIRA, ADMINISTRATIVA E TCNICA; 3.2 PODER DE SOLUCIONAR AS
DEMANDAS ADMINISTRATIVAS; 3.3 ESPECIALIDADE; 3.4 ESTABILIDADE
DOS DIRIGENTES; 3.5 PODER NORMATIVO; 3.6 COMPETNCIAS E ESTRU-
TURA; 3.7 NATUREZA JURDICA; 3.8 REGULAO X REGULAMENTAO;
4 A FISCALIZAO DO SERVIO DE TELEFONIA MVEL (SMP); 4.1 PODER
DE POLCIA; 4.2 ATRIBUTOS DO PODER DE POLCIA; 4.3 POLCIA ADMI-
NISTRATIVA X POLCIA JUDICIRIA; 4.4 A FUNO FISCALIZATRIA; 4.5
CONCEITO DE TELEFONIA MVEL; 4.6 REGULAMENTO DO SERVIO M-
VEL PESSOAL (SMP); 4.7 DIREITOS E DEVERES ASSEGURADOS AO USU-
RIO / CONSUMIDOR; 5 A RESPONSABILIDADE CIVIL; 5.1 A RESPONSABI-
LIDADE DA ADMINISTRAO PBLICA; 6 CONCLUSO; 7 REFERNCIAS
Resumo
Este trabalho tem como objetivo abordar a questo da responsabilidade da Agncia Regu-
ladora dos Servios de Telecomunicaes na falha da defesa dos Direitos dos Usurios de Te-
lefonia Mvel, os quais tm sofrido mltiplas violaes nos dias atuais, bem como fazer uma
apreciao acerca da sua atuao enquanto autarquia especial protetora e scalizadora, frente
s prestadoras de servio mvel pessoal. Para tanto, discorrer sobre aspectos conceituais so-
151 Defensor Pblico de Classe Especial, Advogado e Especialista em Direito do Estado pela Faculdade Baiana de Direito.
245
bre servios pblicos, os princpios regentes da administrao pblica e, por m, no tendo a
pretenso de esgotar o assunto, discorrer sob um crivo analtico os pontos mais relevantes sob
um enfoque global sistematizado, a responsabilidade civil da administrao pblica.
Palavras-chave: Telefonia mvel; Responsabilidade; Servio Pblico.
Abstract
This work aims to address the issue of responsibility of the Regulatory Agency for Telecommuni-
cations Services in the failure of the defense of the Rights of Users of Mobile, who have suered
multiple violations today and make an assessment about their performance while local authority
special protective and supervisory, in the face of personal mobile service providers. To do so, will
discuss conceptual aspects of public services, the governing principles of public administration
and, nally, having no claim to exhaust the subjeswct, talk in an analytical sieve the most relevant
points in a systematic global approach, the liability of public administration.
Keywords: Mobile; Responsibility; Public Service.
246
1 INTRODUO
O
Estado Brasileiro, nos ltimos dez anos, passou por diversas alteraes estruturais as
quais ocorreram de forma mais concentrada nas reas econmica e legislativa. Dentro
desse contexto, a Emenda Constitucional n 8/95 modicou as regras de concesso dos
servios de telecomunicaes, de radiodifuso sonora e de sons e imagens.
Como consequncia direta houve uma exibilizao dos monoplios estatais e o surgimento
das privatizaes, alterando assim o papel do Estado de protagonista e executor dos servios
pblicos, revestindo-se com uma nova roupagem atuando por delegao dos servios pbli-
cos, operacionalizados por meio da concesso, autorizao e permisso. H de se pontuar que
a natureza do servio no sofreu nenhuma alterao, ou seja, continua sendo pblica.
A mudana no papel do Estado para o papel de Estado Regulador foi concentrando suas
atribuies em outras esferas como na regulamentao, planejamento e scalizao das
empresas concessionrias.
Nesse novo cenrio surgiram as agncias reguladoras, e o Estado Regulador com uma
nova perspectiva de atuao. Essas agncias reguladoras, as quais so criadas por Lei,
receberam a competncia normativa de expedir normas e leis abstratas, pertinentes ao
ramo de suas atribuies, com legitimidade e limites que se tornaram foco de anlises e
apreciaes doutrinrias.
O tema a ser desenvolvido A Responsabilidade Civil da agncia reguladora de telecomu-
nicaes na defesa dos direitos dos usurios de telefonia mvel, alm de atual, de suma
importncia para a sociedade e operadores do Direito que desenvolvem seu mister junto
ao direito consumerista e das telecomunicaes cuja rea vem paulatinamente crescendo e
demandando estudo e aprofundamento.
De forma no aprofundada, destacaremos como a evoluo socioeconmica e legislativa
exerceu inuncias no que se refere desestatizao dos servios pblicos, o conceito de
servios pblicos, sua previso e classicao.
Enfatizamos alguns aspectos histricos que ensejaram o seu surgimento, evidenciando as-
sim as peculiaridades prprias do modelo regulatrio nacional implantado, e a forma como
controlam as atividades que se constituem objeto de concesso, permisso ou autorizao
de servio pblico ou de concesso para explorao de bem pblico.
Importante destacar que com a quebra do monoplio das telecomunicaes, a Reforma
do Estado e a aprovao da Lei Geral das Telecomunicaes LGT (Lei n 9.472) houve uma
247
remodelao das obrigaes dos servios de telecomunicaes, criando assim um novo re-
ferencial de mercado, mais competitivo e de qualidade, que consequentemente contribuiu
para a criao do rgo regulador dos servios de telecomunicaes.
Ainda nesse contexto, o Cdigo Brasileiro de Telecomunicaes, datado de 1962, foi par-
cialmente revogado, apenas mantendo-se somente aquilo a que se refere aos servios de
radiodifuso e o papel de regulao foi destinado Anatel, como objetivo de primar pela
qualidade dos servios de telecomunicaes e o cumprimento dos contratos rmados com
as prestadoras.
Com o intuito de entender melhor o papel da agncia reguladora, analisaremos o perl da
Agncia Nacional de Telecomunicaes Anatel e o seu surgimento, a natureza jurdica, a
competncia e os instrumentos normativos que do o supedneo, para que ela exera o seu
papel de rgo scalizador e regulador dos servios de telecomunicaes do pas.
Destacaremos algumas particularidades do exerccio do poder de polcia administrativa, es-
pecialmente no que diz respeito atuao do rgo regulador na forma de combate, e os
meios materiais, legais e necessrios para que se atinja plenamente a sua misso.
Ressaltaremos tambm as competncias do rgo regulador e as medidas adotadas para
que se impea a monopolizao do mercado, reprimindo as infraes ordem econmica,
por meio de aplicao de sanes administrativas apuradas por meio dos processos admi-
nistrativos.
Por m, adentraremos e examinaremos a proteo legal do consumidor/usurio e a res-
ponsabilidade civil no que tange as falhas no tocante regulao e scalizao, apontando
as principais controvrsias sobre este assunto, os meios materiais, legais e necessrios para
a que o rgo regulador atinja plenamente a sua misso, sobretudo quanto aos casos de
violao dos direitos dos usurios de telefonia mvel.
2 ASPECTOS GERAIS SOBRE SERVIOS PBLICOS
2.1 BREVE HISTRICO SOBRE A REFORMA DO ESTADO BRASILEIRO
Em 1995 foi encaminhado ao Congresso Nacional o Projeto de Emenda Constitucional n
173 que versava sobre a Reforma do Estado Brasileiro, o qual se transformou na Emenda
Constitucional n 19, de 04/06/1998, modicando o regime que dispunha sobre princpios
e normas da Administrao Pblica, servidores, agentes polticos, controle de despesas e
nanas pblicas e custeio de atividades a cargo do Distrito Federal.
248
Em nvel federal, a Reforma foi implementada pelo MARE Ministrio da Administrao
Federal e Reforma do Estado e, com a extino do MARE, a gesto passou a ser exercida pelo
Ministrio do Planejamento e Gesto.
Dentre os ns propostos, cou evidente a inteno de se estabelecer um Estado com maior
ecincia e autonomia, compreendendo em dimenses que englobavam tanto a descen-
tralizao da estrutura organizacional e a criao de agncias executivas e regulatrias, alm
da responsabilizao dos gestores pblicos.
Verica-se que a Reforma de 1995 visava delimitar as tarefas exclusivas do Estado, princi-
palmente no que tange centralizao, formulao e controle de polticas pblicas. Desta
forma, as tarefas de execuo seriam descentralizadas e os servios que a sociedade delibera
com os recursos oriundos dos impostos no deveriam ser operacionalizados no mbito da
organizao do Estado, por servidores pblicos, mas deveriam ser contratados por terceiros
e, quanto aos servios tidos como sociais e cientcos, estes deveriam ser executados pelas
organizaes sociais. Assim, ocorre uma mudana expressiva no papel do Estado de execu-
tor para controle e regulador gerenciando as atividades.
Em consonncia com o douto Maral Justen Filho (2002, p. 27),
O Estado Regulador atenua a relevncia das propostas de interveno dire-
ta e material, traduzindo sua atuao na edio de normas e regras orien-
tadoras por meio de controle sobre as atividades privadas, ou seja, explora
diretamente somente atividades econmicas essenciais a garantir a sobera-
nia nacional e a manuteno das atividades precpuas do Estado.
Como esse novo modelo regulatrio, o Estado acumula a caracterstica de explorao direta de
atividade econmica, quanto daquele que delega a iniciativa privada a explorao da atividade
econmica prestador de servio pblico. Ainda nas lies de Maral Justen Filho (2002, p. 24):
Todos os servios pblicos que puderem ser organizados segundo padres
de estrita racionalidade econmica devero ser remetidos iniciativa pri-
vada. Somente incumbe ao Estado desempenhar atividades diretas nos
setores em que a organizao econmica, modelada pelos parmetros de
acumulao privada de riqueza, colocar em risco valores coletivos ou for
insuciente para propiciar sua plena realizao.
nesse contexto que surgem as agncias reguladoras desenvolvendo o papel de poder
concedente na concesso, permisso e autorizao de servios, com respaldo legal previs-
to no art. 2, da Lei n 8.978/95, exercendo tambm o controle de atividades econmicas
249
monopolizadas, distribudas no art. 177, da Constituio Federal, alterado pelas Emendas
Constitucional 9/1995 e 49/2006.
2.2 ELEMENTOS DEFINIDORES DO CONCEITO DE SERVIO PBLICO
O entendimento sobre o conceito de Servio Pblico no esttico, vem, ao longo dos
anos, em decorrncia das transformaes sociais, sofrendo alteraes sempre em conso-
nncia com o momento histrico, poltico, econmico e cultural.
Historicamente, registra-se que na Frana foi, primeiramente, onde surgiram os apontamen-
tos iniciais sobre o servio pblico desenvolvido pela Escola de Servio Pblico, onde algu-
mas atividades inerentes ao Estado foram debatidas.
Dentre os doutos doutrinadores, no h concordncia sobre o conceito de servio pblico,
alguns preferem um conceito mais abrangente, enquanto outros adotam um conceito mais
restrito; alguns adotam critrios onde relacionam elementos para a identicao de um ser-
vio pblico como o substrato material, elemento subjetivo e elemento formal, todavia vale
ressaltar que a combinao desses trs elementos ocorreu j no perodo do Estado Liberal.
Importante salientar a diferena entre servio pblico e servio de utilidade pblica. Os servi-
os de utilidade pblica reveste-se de outra roupagem, a Administrao, de acordo com a sua
convenincia (no essencialidade, nem necessidade), oferece diretamente ou permite que se-
jam prestados por terceiros (concessionrios, permissionrios ou autorizatrios), entretanto a Ad-
ministrao quem regulamenta as condies e controla, e a remunerao feita pelos usurios
do servio. Como exemplo, o fornecimento de gua, telecomunicaes, energia eltrica.
J o conceito de servio pblico, para Hely Lopes Meirelles (2000, p. 37), concebido como
todo aquele prestado pela Administrao ou por seus delegados, sob normas e controles
estatais, para satisfazer necessidades essenciais ou secundrias da coletividade, ou simples
convenincias do Estado.
No sentido mais restrito entende-se que o servio pblico perpassa com a excluso das
funes legislativa e jurisdicional, limitando-se entre as atividades que so desempenhadas
pela Administrao Pblica.
Para Celso Antnio Bandeira de Mello (2005, p. 634), servio pblico :
Servio pblico toda atividade de oferecimento de utilidade ou comodi-
dade material destinada satisfao da coletividade em geral, mas fruvel
250
singularmente pelos administrados, que o Estado assume como pertinente
a seus deveres e presta por si mesmo ou por quem lhe faa s vezes, sob
um Regime de Direito Pblico portanto, consagrador de prerrogativas de
supremacia e de restries especiais , institudos em favor dos interesses
denidos como pblicos no sistema normativo.
Para Fernanda de Sousa Santos Marinela (2009, p. 407), servio pblico se congura como:
Toda atividade de oferecimento de utilidade e comodidade material, desti-
nada satisfao da coletividade, mas que pode ser utilizada singularmente
pelos administrados, e que o Estado assume como pertinente a seus deve-
res e presta-a por si mesmo ou por quem lhe faa s vezes, sob um regime
de direito pblico, total ou parcialmente.
Vale observar que os servios pblicos so institudos por lei, sendo o Estado que dene
quais so as atividades consideradas servios pblicos.
Diante do exposto, coadunaremos na apresentao deste ensaio o conceito utilizado pela
douta Maria Sylvia Zanella di Pietro (1991, p. 99), que em seu apurado magistrio professa
servio pblico como toda atividade material que a lei atribui ao Estado para que a exera
diretamente ou por meio de seus delegados, com o objetivo de satisfazer concretamente
s necessidades coletivas, sob regime jurdico total ou parcialmente pblico. Apesar de no
termos a pretenso de esgotar o estudo do conceito de servio pblico, este apenas ser
um norteador e balizador do caminho a ser percorrido.
2.3 OS PRINCPIOS APLICVEIS AOS SERVIOS PBLICOS
Mister se faz expor, ab initio, o entendimento do que sejam princpios. Estes so a base, o
alicerce, os parmetros, as proposies fundamentais que condicionam todas as estruturas
e institutos de uma disciplina, o mandamento nuclear de um sistema.
Verifica-se na doutrina que no existe concordncia sobre os princpios basilares dos
servios pblicos, entretanto todos os princpios constitucionais aplicados para a
Administrao Pblica, dispostos no artigo 37, caput, da Constituio Federal, sero
sempre aplicveis.
Cabe-nos ressaltar o contedo normativo emoldurado no art. 5, II, que retrata o princpio
da reserva legal, na forma de que ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma
coisa seno em virtude de lei, premissa indispensvel ao Estado de Direito.
251
Especicamente, podemos citar os mais relevantes, a saber: princpio da legalidade, prin-
cpio do dever inescusvel do Estado de promover a prestao dos servios pblicos, su-
premacia do interesse pblico, o da continuidade, o da mutabilidade do regime jurdico,
igualdade dos usurios, os quais sintetizaremos adiante.
Pelo princpio da legalidade, constata-se que a atividade da Administrao Pblica suble-
gal, infralegal, restringindo-se na expedio de comandos complementares lei, quedando-
-se e atuando em consonncia com as suas prescries. Deste modo, o desempenho do ad-
ministrador pblico est restrito, limitado aos ditames legais, no podendo agir nem contra
legem nem praeter legem, sendo totalmente submisso vontade do legislador, sob pena de
invalidade do ato e responsabilidade de seu autor.
O princpio do dever inescusvel do Estado de promover a prestao dos servios pblicos
signica que o Estado no pode se furtar a promover a prestao dos servios rotulados
como pblicos e, caso isso ocorra, ser alvo de ao judicial por omisso, inclusive com
direito indenizao, quando a ausncia da atividade causar danos.
O princpio da supremacia do interesse pblico, considerado o princpio basilar da Adminis-
trao Pblica, a viga do regime jurdico-administrativo, como no poderia deixar de ser, se
faz presente em qualquer atuao do Estado. O interesse coletivo deve sempre ser preser-
vado em detrimento do interesse do particular, inclusive quando este obsta a prestao de
um servio pblico. Havendo um conito entre o interesse pblico e o particular h sempre
de prevalecer o interesse pblico.
O princpio da continuidade diz respeito ao fornecimento dos servios pblicos essenciais
populao, ou seja, indispensveis coletividade. Assim, devem ser prestados de forma
contnua, no podem cessar e, caso venham a ser interrompido, o desrespeito atinge no
s a este princpio, mas tambm o Cdigo de Defesa do Consumidor e a Carta Magna, pois
este princpio que garante ao cidado a prestao dos servios essenciais. Somente em
casos especiais que ele pode ser interrompido. Assim, entende-se que a atividade da Ad-
ministrao Pblica ininterrupta.
O princpio da mutabilidade do regime jurdico aquele que garante a exibilizao dos
meios e ns dos servios. Uma forma de adequao de acordo com a necessidade premen-
te do interesse pblico. Desta forma, a Administrao Pblica competente est autorizada a
promover alteraes na forma de prestao do servio pblico, com o objetivo de adequ-
-lo ao interesse da coletividade.
O princpio da igualdade dos usurios ressalva que aqueles que satisfaam as condies legais
fazem jus prestao do servio, sem qualquer distino de carter pessoal. um princpio que
252
tambm pode ser entendido como o tratamento isonmico, igualitrio e impessoal, evitando-
-se assim algum tipo de privilgio, entretanto no deve ser entendido de uma forma absoluta,
para que no se torne um entrave no bom e ecaz desempenho da atividade administrativa.
2.4 AS FORMAS DE DELEGAO DO SERVIO PBLICO
Neste tpico imperioso fazer a diferenciao entre a titularidade do servio e a titularida-
de de sua prestao. A titularidade do servio, conforme assevera Fernanda de Souza Santos
Marinela (2010, p. 427), pode pertencer Administrao ou, excepcionalmente, ao particular,
naqueles casos em que a Constituio Federal no atribui ao Poder Pblico a exclusividade.
Observa-se que nesse aspecto pode ocorrer a transferncia da titularidade de sua prestao
dos entes da Administrao Indireta para os particulares, entretanto a titularidade do servio
continua com o Estado, somente transferida a prestao que se d pela delegao do ser-
vio, a qual pode ser cumprida por meio da concesso, permisso ou autorizao os quais
sero tratados, de forma breve, nos tpicos seguintes.
2.4.1 A concesso comum do Servio Pblico
A concesso de servio pblico est consubstanciada no art. 175, da Carta Magna, bem
como na Lei 8.987/95, alterada pela Lei 9.074/95, com as atualizaes realizadas pela Lei
11.196/05. Imperativo instar que os servios de radiodifuso sonora e de sons e imagens no
esto submetidos ao crivo da Lei 8.987/95.
A concesso uma forma de delegao e baseia-se na transferncia da titularidade para a
prestao de servio pblico, feita pelo poder concedente (que so os entes polticos, res-
peitando a competncia denida no texto constitucional) pessoa jurdica ou consrcio de
empresas, por meio de um contrato administrativo por prazo determinado, antecedido de
licitao na modalidade concorrncia.

A delegao difere da outorga, pois nesta o poder concedente transfere no apenas a exe-
cuo, mas tambm a titularidade.
A Lei 9.472/97, que dispe sobre a organizao dos servios de telecomunicaes, a criao
e funcionamento do rgo regulador, autorizou a Anatel a celebrar contrato de concesso,
atuando assim como poder concedente, com poderes de controlar e scalizar as atividades
de telecomunicaes, adotando todas as medidas necessrias para o atendimento do inte-
resse pblico e para o desenvolvimento das telecomunicaes brasileiras.
253
2.4.2 A permisso do Servio Pblico
O conceito de permisso de servio pblico encontra-se disposto na Lei n 8.987/95, artigo
2, inciso IV, ou seja: a delegao, a ttulo precrio, mediante licitao, da prestao de
servios pblicos, feita pelo poder concedente pessoa fsica ou jurdica que demonstre
capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco.
Vale ressaltar que sua formalizao feita por intermdio de contrato de adeso, precedido
de licitao, entretanto no existe uma modalidade licitatria denida, sendo determinada
pela variao do valor contratual.
Como atributos da permisso, podemos citar a unilateralidade, a discricionariedade
e a precariedade as quais so asseveradas por grande parte da doutrina que trata do
assunto.
Na Lei 9.472/97 est disposto no art. 118, in verbis:
Ser outorgada permisso, pela Agncia, para prestao de servio de te-
lecomunicaes em face de situao excepcional comprometedora do
funcionamento do servio que, em virtude de suas peculiaridades, no
possa ser atendida, de forma conveniente ou em prazo adequado, me-
diante interveno na empresa concessionria ou mediante outorga de
nova concesso.
Pargrafo nico. Permisso de servio de telecomunicaes o ato admi-
nistrativo pelo qual se atribui a algum o dever de prestar servio de te-
lecomunicaes no regime pblico e em carter transitrio, at que seja
normalizada a situao excepcional que a tenha ensejado.
2.4.3 Autorizao do Servio Pblico
Verica-se que este instituto tratado de forma diferente entre os doutrinadores. Para Maria
Sylvia Zanella Di Pietro (1999, p.132), a autorizao , ato unilateral e discricionrio pelo
qual a Administrao faculta ao particular o desempenho de atividade material ou a prtica
de ato que, sem esse consentimento, seriam legalmente proibidos. Trata-se de autorizao
como ato praticado no exerccio do poder de polcia.
J para Jos Cretella Jnior, (2005, p. 221), autorizao o ato unilateral do Poder Pblico,
mediante o qual, por provocao do interessado, a administrao remove o obstculo legal
para facultar-lhe o exerccio de uma atividade, de outro modo, proibida.
254
Evidencia-se que a autorizao de um servio pblico efetivada na realizao de um
interesse particular, porm de forma alguma poder vir a se sobrepujar sobre o interesse
coletivo.
Para os servios de telecomunicaes vem se admitindo o uso de autorizao com fun-
damento no art. 131, 1, da Lei n 9.472/97 (Lei Geral de Telecomunicaes), contudo
existem algumas ressalvas, pois no permitida a transferncia propriamente dita do ser-
vio pblico em relao ao servio de radioamador ou de interligao de empresas por
cabos de bra tica.
Como explicita Fernanda Marinela de Sousa Santos (2010, p. 451), o fato de ser um ato uni-
lateral e precrio permite que a Administrao tenha total domnio da situao, podendo
conceder e revogar a autorizao, quando for conveniente para o interesse pblico, sem
necessidade de indenizar qualquer prejuzo.
Impende assinalar que a concesso, permisso ou autorizao para a explorao de servios
de telecomunicaes e de uso de radiofrequncia, para qualquer servio, ser sempre feita
a ttulo oneroso.

Todavia, a autorizao de servio de telecomunicaes no ter sua vigncia sujeita a termo
nal, extinguindo-se somente por cassao, caducidade, decaimento, renncia ou anulao.
3 A AGNCIA REGULADORA DOS SERVIOS DE TELECOMUNICAES
O surgimento das agncias reguladoras est intimamente ligado com o Programa Nacional
de Desestatizao (PND), criado pela Lei 8.031/90 de 12.04.1990, revogada pela Lei n 9.491
de 09/09/1997.

Dentre os objetivos a serem alcanados com o programa de desestatizao, cita-se a redu-
o do dcit pblico, sendo competncia do Tribunal de Contas da Unio, no exerccio do
controle externo, scalizar o processo de privatizao das empresas que estavam includas
no PND, bem como as concesses, permisses e autorizaes para a explorao de bens
e servios pblicos. Essa modalidade de scalizao e acompanhamento foi denida nas
Instrues Normativas n 7/94 e n 10/95 do TCU, respectivamente.
O afastamento do Estado, de forma progressiva da prestao direta dos servios pblicos
e das atividades econmicas, fez surgir correlata necessidade de acompanhamento do
setor por intermdio da regulamentao, controle e scalizao, dando embasamento para
o aparecimento de entes especicamente criados para tal m: os rgos reguladores.
255
A previso legal encontra-se consubstanciada na Constituio Federal no art. 21, XI com re-
dao dada pela EC n 8/95 e do art. 177, 2, III com redao dada pela EC n 09/95, marco
este das agncias reguladoras as quais foram sendo criadas por meio de leis esparsas, no
existindo uma lei geral que as disciplinasse como autarquias de regime especial.
O conceito de autarquia foi denido pelo Decreto-lei n 200, no art. 5, I, o qual dene Au-
tarquia como um servio autnomo, criado por lei, com personalidade jurdica, patrimnio
e receita prpria, para executar atividades tpicas da Administrao Pblica, que requeiram,
para seu melhor funcionamento, gesto administrativa e nanceira descentralizada.
Assim, autarquia uma pessoa jurdica de direito pblico possuindo todas as prerrogativas
e sujeies da Administrao Direta com autonomia administrativa.
Apenas a ttulo elucidativo, pontuaremos, tomando como base o conceito denido, suas
principais caractersticas.
3.1 AUTONOMIA FINANCEIRA, ADMINISTRATIVA E TCNICA
A independncia e autonomia das agncias reguladoras surgem como corolrio do alto
grau de discricionariedade tcnica dos seus atos regulamentares.
Dentre os inmeros conceitos de autonomia perlhamos o de Vital Moreira, cuja denio
atende aos objetivos do presente estudo:
(...) o termo autonomia era (e ) utilizado no mbito do direito administrativo
com dois sentidos distintos: primeiro, no sentido de capacidade dos organis-
mos administrativos infra-estaduais para editar normas da sua prpria organi-
zao e actuao (falando-se a propsito, tautologicamente, em autonomia
normativa para designar esse poder regulamentar); segundo, num sentido
genrico de margem de independncia ou de livre actuao de um rgo ou
organismo administrativo face aos rgos da administrao directa do Estado,
autonomia cuja importncia aferida pela dimenso dos poderes prprios que
aquele exerce e pela maior ou menor subordinao em relao ao Estado, as-
sim se falando em autonomia, nanceira, disciplinar, tributria, etc.
152
.
Destaca-se que quando da criao das agncias reguladoras, os legisladores no trouxeram
as necessrias alteraes constitucionais, para o ideal desempenho das caractersticas que
lhes so inerentes.
152 Vital Moreira, Administrao Autnoma e Associaes Pblicas. p. 100 [grifos nossos].
256
Como autarquias especiais esto vinculadas aos respectivos ministrios, o que gera alguns
questionamentos e dvidas quanto neutralidade e imparcialidade das decises tomadas
pelos dirigentes, se so estritamente tcnicas ou politizadas, apesar de possurem estabilidade.
Vale acrescentar que a questo da autonomia est intrinsecamente atrelada possibilidade
do estabelecimento de normas para a sua prpria conduta, com liberdade de atuao.
3.2 PODER DE SOLUCIONAR AS DEMANDAS ADMINISTRATIVAS
So dotadas de funes quase judiciais, porque resolvem, em ltima instncia adminis-
trativa, os conitos que lhe so apresentados. Signica dizer que as agncias possuem,
na esfera administrativa, alm do poder concedente, tambm guram no polo de uma
controvrsia e sendo o ente julgador, o que leva questionamentos acerca da iseno e
equanimidade no julgamento.
3.3 ESPECIALIDADE
Para atuao e desenvolvimento da funo, as agncias reguladoras necessitam de um tipo
de conhecimento tcnico, especializado, de forma que promova um embasamento para
uma melhor atuao na soluo das questes e nuances que lhes forem apresentadas, no
cabendo conhecimentos genricos. Suas competncias atribudas pelas leis instituidoras
so restritivas em funo do princpio da especialidade ao conhecimento da matria regula-
da, de modo que os dirigentes sejam tcnicos naquele servio especco.
3.4 ESTABILIDADE DOS DIRIGENTES
A estabilidade dos mandatos dos dirigentes uma decorrncia do princpio da indepen-
dncia no desempenho das agncias reguladoras. Visa, acima de tudo, que os dirigentes
exeram suas funes de maneira tcnica, imparcial e independente, sem a inuncia de
critrios polticos, ideolgicos ou partidrios.
Esta estabilidade garante que sua eventual exonerao somente ocorrer por renncia, con-
denao judicial transitada em julgado ou o reconhecimento da impossibilidade de exerccio
da funo aps o trmite de processo administrativo disciplinar, como, por exemplo, crimes
de improbidade administrativa, descumprimento do contrato de gesto e violao grave dos
deveres funcionais. Assim, os dirigentes no podem ser simplesmente demitidos ao bel prazer
do Ministro ou do Presidente da Repblica, sendo vedada assim a exonerao ad nutum.
257
A direo das agncias reguladoras federais feita por um colegiado cujos mandatos no
so coincidentes e esto sujeitos ao perodo de quarentena aps o trmino.
Em consonncia com o ilustre Carlos Ari Sundfeld, in verbis:
Na verdade, o fator fundamental para garantir a autonomia da agncia
parece estar na estabilidade dos dirigentes. Na maior parte das agncias
atuais o modelo vem sendo o de estabelecer mandatos. O Presidente
da Repblica, no caso das agncias federais, escolhe os dirigentes e os
indica ao Senado Federal, que os sabatina e aprova (o mesmo sistema
usado para os Ministros do Supremo Tribunal Federal); uma vez nome-
ados, eles exercem mandato, no podendo ser exonerados ad nutum;
isso o que garante efetivamente a autonomia. Esse esquema vem sen-
do seguido, com maior ou menor rigidez, nas diferentes agncias. No
CADE e na ANATEL esta norma muito rgida, mas para outras agncias
ela mais flexvel, existindo um poder mais aberto para o Presidente da
Repblica decidir pela exonerao
153
.
3.5 PODER NORMATIVO
Prima facie, h que se distinguir o que seria poder regulamentar e poder normativo. Enquan-
to o primeiro reporta-se regulamentao das leis, o outro possui uma abrangncia maior.
O poder regulamentar possui sede constitucional no artigo 49, V e sendo estabelecido no
artigo 84, incisos IV e VI, ou seja, est voltado para a regulamentao das leis.
H que se pontuar que as agncias reguladoras exercem trs funes: funo administrativa
porque resolvem as questes e controvrsias no mbito administrativo; funo executiva
pois cabe a elas a concretizao das polticas pblicas elaboradas para o setor especco, e
funo reguladora, devido necessidade de regulamentar as demandas especcas e com-
plexas prprias da esfera de regulao.
Neste lastro das funes desempenhadas pelas agncias, vejamos que se configura
uma descentralizao normativa, uma flexibilizao na produo normativa, a qual pos-
sui respaldo constitucional respeitando o princpio da legalidade e, como bem explicita
Gabriel Galvo:
a remisso da Constituio regulamentao pelo legislador e regula-
mentao signica concretizao dos desgnios constitucionais demons-
153 Carlos Ari Sundfeld, Servios Pblicos e Regulao Estatal: introduo s agncias reguladoras, In: SUNDFELD, Carlos Ari (coord.). Direito
Administrativo Econmico, p. 24-25.
258
tra que o atual quadro normativo foi estruturado para abranger um grande
nmero de matrias e pedeuma extensa regulao por parte do Estado
154
.
Nesse contexto sobre o poder regulamentar das agncias, vale destacar o posicionamento
de Diogo de Figueiredo Moreira Neto:
Esta competncia normativa atribuda s agncias reguladoras a chave
de uma desejada atuao clere e exvel para a soluo, em abstrato e
concreto, de questes em que predomine a escolha tcnica, distanciada e
isolada das disputas partidarizadas e dos complexos debates congressuais
em que preponderam as escolhas abstratas poltico-administrativas, que
so a arena de ao dos Parlamentos, e que depois se prolongam nas esco-
lhas administrativas discricionrias, concretas e abstratas, que prevalecem
na ao dos rgos burocrticos da Administrao direta.
155

Em consonncia com o discurso do Ministro Eros Roberto Grau:
o poder normativo abarca o poder legislativo, o poder regulamentar e o
poder regimentar. A funo normativa regulamentar da Administrao P-
blica adviria de um poder derivado, mas poderia instituir normas primrias,
sem que isso viesse a caracterizar derrogao ao princpio da separao de
poderes. A ausncia de uma moldura legislativa no impediria a Adminis-
trao Pblica de dispor de direitos e impor obrigaes aos particulares,
inovando na ordem jurdica, porque prprio da Administrao o poder
regulamentar, inserido na funo normativa.
156

Cumpre ressaltar com o intuito esclarecedor o insculpido na Lei 9.472/97, que dispe sobre
a organizao dos servios de telecomunicaes, a criao e o funcionamento de um rgo
regulador, pois em alguns incisos ca evidenciada a competncia normativa da ANATEL.
Dentre eles, citamos o Art. 19, nos incisos IV, VIII, X, XII, XIV abaixo transcritos, in verbis:
Art. 19. Agncia compete adotar as medidas necessrias para o aten-
dimento do interesse pblico e para o desenvolvimento das telecomuni-
caes brasileiras, atuando com independncia, imparcialidade, legalidade,
impessoalidade e publicidade, e especialmente:
(...)
IV - expedir normas quanto outorga, prestao e fruio dos servios de
telecomunicaes no regime pblico;
154 Gabriel Galvo, Fundamentos e limites da atribuio do poder normativo s autarquias autnomas federais. p. 57
155 Diogo de Figueiredo Moreira Neto, Natureza jurdica competncia normativa limites de atuao, p. 74-75.
156 GRAU, Eros Roberto. O Direito Posto e o Direito Pressuposto. p. 187.
259
(...)
VIII administrar o espectro de radiofrequncias e o uso de rbitas, expe-
dindo as respectivas normas;
(...)
X expedir normas sobre prestao de servios de telecomunicaes no
regime privado;
(...)
XII expedir normas e padres a serem cumpridos pelas prestadoras de
servios de telecomunicaes quanto aos equipamentos que utilizarem;
(...)
XIV expedir normas e padres que assegurem a compatibilidade, a ope-
rao integrada e a interconexo entre as redes, abrangendo inclusive os
equipamentos terminais;
(...)
Desta forma, verica-se que a funo normativa da agncia estabelece obrigaes e direitos,
tendo como parmetro o exerccio da competncia discricionria e no abrange o poder de
regulamentar lei, tendo em vista que no inova na ordem jurdica ou mesmo contraria, uma
vez que assim agiria contra legem e feriria inevitavelmente o princpio da legalidade previsto
no artigo 5, III, CF, bem como o da separao dos poderes (artigo 2, CF), porquanto apesar
da autonomia e independncia que so revestidas, as agncias possuem como parmetro
as disposies legais existentes.
Cabe destacar que no nosso sistema constitucional vedada a delegao de poderes, em
virtude da interpretao conjugada do artigo 60, 4 da Constituio Federal, conhecida
como clusulas ptreas. Diante disso, caso constate-se que a lei, efetivamente, tenha dele-
gado poder normativo ao Executivo, estar vulnerando a prpria Constituio.
Observa-se que para as agncias reguladoras aplica-se o fundamento do poder normativo
genrico da Administrao cuja extenso das suas competncias emanada da lei que as
instituiu e, no caso a ANATEL, foi instituda pela Lei 9.472/97, a qual confere legitimidade
normativa para a emisso de normas especcas para o setor de telecomunicaes.
Assevera Paulo Magalhes da Costa Coelho que as agncias reguladoras tm inspirao no
direito americano, e neste ordenamento se identicam como qualquer autoridade pblica.
No ambiente estadunidense, as agncias reguladoras tm competncia para editar normas
jurdicas, como tambm atos administrativos, se o Estado, por meio do Poder Legislativo,
lhes der essa competncia.
157

157 Paulo Magalhes de Costa Coelho, Manual de Direito Administrativo, p. 89.
260
Assim, pode-se concluir que o poder normativo das agncias legtimo, desde que possua
algum limite e que possa estar sujeito a controle, principalmente do Poder Judicirio.
3.6 COMPETNCIAS E ESTRUTURA
A competncia do rgo regulador das telecomunicaes foi instituda pelo Decreto n 2.338,
de 7 de outubro de 1997, que aprovou o Regulamento da Agncia Nacional de Telecomunica-
es, no captulo II. Destarte, compete ANATEL adotar todas as medidas necessrias para o
atendimento do interesse pblico e para o desenvolvimento das telecomunicaes brasileiras.
Nesse diapaso, sua atuao deve ser com independncia, imparcialidade, legalidade, im-
pessoalidade e publicidade, alm de respeitar todos os princpios norteadores da Adminis-
trao Pblica.
Dentre as atribuies da agncia, h aquelas que extrapolam as funes prprias do Execu-
tivo, como, por exemplo, outorga de concesses, scalizao dos servios etc.: tratam-se das
funes quase-judiciais e quase-legislativas.
Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro, essas funes quase-judiciais cuja competncia atribuda
agncia tem como objetivo dirimir os possveis conitos entre as prestadoras de servio
ou entre esses prestadores e os usurios, tendo em vista que cada um tem interesses con-
trapostos ao do outro. Essas atribuies esto insertas na Lei Geral de Telecomunicaes (Lei
n 9.472/97), art. 19, incisos XVII e XVIII.
As funes quase-legislativas referem-se ao poder normativo da agncia entenda-se, po-
der regulamentar, com discricionariedade tcnica, assim a ANATEL possui atribuio de ex-
pedir normas gerais de carter tcnico prprias ao setor de telecomunicaes vinculados.
158
3.7 NATUREZA JURDICA
Como j citado, a natureza jurdica da ANATEL de uma autarquia em regime especial, assim
possui algumas caractersticas e nuances que a diferem das autarquias comuns como, por
exemplo, a autonomia administrativa e nanceira e a no subordinao jurdica em relao ao
Ministrio ao qual ela est vinculada e, no caso da ANATEL, ao Ministrio das Comunicaes.
Essas caractersticas permitem agncia maior autonomia e independncia para que ela
possa agir com mais ecincia e eccia no setor que ela regula e scaliza Setor de Tele-
158 Lei Geral de Telecomunicaes (Lei n 9.472/97), art. 19, incisos IV e X.
261
comunicaes , desta forma sua atuao pode ser mais ecaz e eciente dando respostas
rpidas a questes administrativas, estruturais e tambm operacionais.
3.8 REGULAO X REGULAMENTAO
A questo da regulao possui entendimentos, sentidos diferenciados e permeia por diver-
sas reas do conhecimento, dentre elas temos a cincia poltica, cincia da administrao
e as cincias sociais. O surgimento do vocbulo regulao, aplicado ao Direito brasileiro,
passou a existir com o movimento de Reforma do Estado, em especial com a consequente
privatizao das empresas estatais e da introduo da ideia de competio entre concessio-
nrias na prestao de servios pblicos.
Este objetivo surgiu da necessidade de regular as atividades, objeto de concesso a empre-
sas privadas, com o intuito de assegurar a regularidade na prestao dos servios e tambm
o funcionamento de forma equilibrada da concorrncia.
Diante disso, podemos entender que o conceito de regulao perpassa tanto pelo estabe-
lecimento e implementao de regras e normas quanto como uma forma de atuao do
Estado para que se mantenha uma estabilizao do sistema.
Assim, percebe-se que no existe um consenso na denio do vocbulo regulao, todavia
existe a presena de alguns elementos pertinentes para a compreenso adequada do con-
ceito como o estabelecimento de regras de conduta, o controle da atividade privada pelo
Estado e pela nalidade pblica.
No mbito jurdico existe uma abrangncia maior, pois atinge os servios pblicos exclu-
sivos e no exclusivos do Estado. Como menciona Maria Sylvia Zanella Di Pietro, dentre os
servios pblicos exclusivos so objeto de regulao os comerciais e industriais do Estado,
quando objeto de concesso, permisso ou autorizao a empresa privadas
159
.
Maria Sylvia Zanella Di Pietro faz a seguinte diferenciao em relao aos termos regulao
e regulamentao. Para a douta:

Regular signica estabelecer regras, independentemente de quem as dite,
seja o Legislativo ou o Executivo, ainda que por meio e rgos da Adminis-
trao direta ou entidades da Administrao indireta. Trata-se de vocbulo
de sentido amplo, que abrange, inclusive, a regulamentao, que tem um
sentido mais estrito. Regulamentar signica tambm ditar regras jurdicas,
159 Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Direito regulatrio, p. 22.
262
porm, no direito brasileiro, como competncia exclusiva do Poder Executi-
vo. Perante a atual Constituio, o poder regulamentar exclusivo do Chefe
do Poder Executivo (art. 84,IV), no sendo includo, no pargrafo nico do
mesmo dispositivo, entre as competncias delegveis.
160

Cabe ressaltar que nos casos de empresas privadas a regulao visa garantia da compe-
tio, bem como regular a atividade prestada pelas concessionrias e permissionrias, e, se
necessrio, modicar ou alterar as regras de execuo dos servios, atingindo tambm a
xao e reajuste das tarifas.
Em relao aos servios pblicos no exclusivos do Estado, devem-se pontuar aqueles que
so prestados na rea social, como, por exemplo, a sade, a cultura e a assistncia social.
Assim, tais servios tambm so objeto de regulao, sendo exercida pelo Estado por inter-
mdio de atos do poder Executivo e do poder Legislativo, ou atravs de entidades pblicas
criadas para esse m especco.
Diante desses aspectos citados, podemos entender que a regulao, na esfera jurdica, engloba
alm de uma regulao econmica, uma regulao social. Isto posto, conclui-se que sua abran-
gncia instituda como um conjunto de regras, tanto de conduta como de controle da ativi-
dade econmica privada e pblica e, tambm, das atividades sociais no exclusivas do Estado,
sempre com a funo precpua de fazer prevalecer e assegurar o interesse da coletividade.
Importa destacar que existe diferenciao entre regulao e regulamentao, e com esta
nalidade esclareceremos a seguir, de forma sucinta, suas diferenas e especicaes, para
que no se confundam no discorrer deste trabalho.
A regulamentao tem o objetivo de desempenhar uma funo normativa, com uma aplicao
mais restrita e limitada, uma vez que se manifesta na execuo ou aplicao de uma norma. O
poder regulamentar uma atribuio da Administrao Pblica, sendo que alguns agentes p-
blicos possuem competncia para editar atos normativos os regulamentos - os quais so com-
patveis com a lei e objetivam desenvolv-la. J a regulao possui uma aplicao muito mais
ampla e irrestrita. possvel, portanto, que a mesma se manifeste em atos de regulamentao.
A regulao uma atividade desempenhada pelo Estado, sendo exercida nas suas vrias
esferas federativas (Municpio, Distrito Federal, Estado e Unio) para o desenvolvimento de
funes administrativas, legislativas, jurisdicionais e de controle. Tem como pressuposto a
produo ordenada e adoo de normas e atos estatais, de natureza repressiva e promocio-
nal, com o intuito de disciplinar a conduta tanto dos agentes particulares quanto tambm
dos agentes pblicos, sendo este um carter peculiar do modelo regulatrio.
160 Idem, Parcerias na administrao pblica, p.150.
263
Em consonncia com a explanao e entendimento de Maral Justen Filho, a regulao consiste na
atividade estatal de interveno indireta sobre a conduta dos sujeitos pblicos e privados, de modo
permanente e sistemtico para implementar as polticas de governo e a realizao dos direitos
fundamentais.
161
. Assim, a regulao exercida pelas agncias reguladoras tem o papel fundamen-
tal na sociedade para que se faa cumprir as polticas adotadas pelo Estado impondo normas de
conduta, e esta funo foi de extrema importncia para a ecincia do processo de desestatizao.
O poder regulamentar entendido como uma competncia destinada a alguns agentes
pblicos, para que se edite ato normativo, com a nalidade de desenvolver normas comple-
mentares lei, permitindo assim o seu cumprimento. Se expressa por intermdio de resolu-
es, portarias, deliberaes, instrues e os regimentos, editados por diversas autoridades.
H de se destacar que esses atos possuem limites e alcance restrito a esfera de atuao do
rgo expedidor, no possuindo a abrangncia do regulamento.
Faz-se necessrio, nesse contexto de diferenciao, acrescentar que o regulamento, como
ato administrativo normativo unilateralmente imposto, visa dar o el cumprimento lei cuja
competncia privativa do Chefe do Poder Executivo, sendo indelegvel, excetuando-se a
hiptese do artigo 84, inciso VI, alnea a, da Constituio Federal.
4 A FISCALIZAO DO SERVIO DE TELEFONIA MVEL
4.1 PODER DE POLCIA
Para abordarmos a scalizao do servio de telefonia mvel indispensvel o entendimento
do conceito de Poder de Polcia. Assim, discorreremos a seguir sobre este importante tpico.
Dentre as atribuies da Administrao Pblica, o poder regulamentar e o poder de polcia
so os que merecem destaque, devido a sua importncia no exerccio da funo pblica.
Revestem-se de um dever-poder do agente pblico o qual no pode se furtar do agir,
uma obrigao, com o intuito de atingir o resultado previsto pela norma jurdica investido,
logicamente, da competncia para tal ato.
Verica-se que no existe nenhum direito absoluto desta forma, at o exerccio da liberdade
no ilimitado, bem como o uso, gozo e a disposio da propriedade, os quais esto con-
signados na Constituio Federal da Repblica no artigo 5.
O interesse Poder do Pblico e o coletivo devem ser preservados quando em conito com
o interesse do particular. Este no pode ser um entrave no desempenho, na efetivao dos
161 Maral Justen Filho, Curso de direito administrativo, p. 447.
264
ns do Estado ou mesmo da sociedade, portanto esse condicionamento, esta limitao da
liberdade e da propriedade, em prol dos interesses pblicos e sociais, alcanado pela atri-
buio de Polcia Administrativa, sendo uma prerrogativa da Administrao Pblica.
No Cdigo Tributrio Nacional, no artigo 78, pode-se encontrar o conceito legal de Polcia
Administrativa in verbis:
a atividade da Administrao Pblica que, limitando ou disciplinando direi-
to, interesse ou liberdade, regula a prtica de ato ou absteno de fato, em
razo de interesse pblico concernente segurana, higiene, ordem,
aos costumes, disciplina da produo e do mercado, ao exerccio de ati-
vidades econmicas dependentes de concesso ou autorizao do Poder
Pbico, tranquilidade pblica ou ao respeito propriedade e aos demais
direitos individuais e coletivos.
Para Fernanda Marinela de Sousa Santos, Poder de Polcia :
a atividade da Administrao Pblica que se expressa por meio de atos nor-
mativos ou concretos, com fundamento na supremacia geral e, na forma
da lei, de condicionar a liberdade e a propriedade dos indivduos mediante
aes scalizadoras, preventivas e repressivas, impondo aos administrados
comportamentos compatveis com os interesses sociais sedimentados no
sistema normativo
162
.
Em detrimento deste conceito, a expresso do Poder de Polcia pode ser exercida tanto por
atos preventivos quanto scalizadores e repressivos. Cita-se, como preventivos, a expedio
de licenas e autorizaes para os quais a Administrao tem a competncia de conceder
ou no. Os repressivos so aqueles atos como a produo de multa, interveno de uma ati-
vidade, apreenses e embargo. J os atos scalizadores so aqueles resultantes de vistorias,
inspees e exames realizados pela Administrao.
Hely Lopes Meireles aborda o conceito de Poder de Polcia como faculdade que dispe a
Administrao Pblica para condicionar, e restringir o uso e gozo de bens, atividades e direi-
tos individuais, em benefcio da coletividade ou do prprio Estado
163
.
Para Maral Justen Filho, o Poder de Polcia A dministrativa a competncia administrativa
de disciplinar o exerccio da autonomia privada para a realizao de direitos fundamentais e
da democracia, segundo princpios da legalidade e da proporcionalidade
164

162 Fernanda Marinela de Sousa Santos, op. cit., p. 151.
163 Helly Lopes Meirelles, op. cit., p. 122.
164 Maral Justen Filho, op. cit., p.57.
265
Quanto s suas caractersticas, em consonncia com Digenes Gasparini, o ato de polcia
possui alguns elementos ensejadores e indispensveis para a sua caracterizao, sem os
quais o descaracterizam.
Destarte, elenca-se: ser editado pela Administrao Pblica ou por quem de competncia
deve estar fundamentado em um liame geral de atender ao interesse pblico e social e,
tambm, incidir sobre a propriedade ou sobre a liberdade.
A fundamentao para o exerccio do Poder de Polcia est atrelada ao princpio da
predominncia, supremacia do interesse pblico sobre o particular, o que no se
confunde com a atuao do Poder Pblico, j que estes so decorrentes de vnculos
especficos. Assim, desta forma destina-se a prevenir o surgimento de atividades
particulares nocivas aos interesses sociais ou pblicos ou mesmo impedir o seu
desenvolvimento.
4.2 ATRIBUTOS DO PODER DE POLCIA
Com o objetivo de manter a ordem e o bem-estar social, a administrao pblica utiliza-se
do Poder de Polcia, o que auxilia nesse controle da sociedade como um todo.
Constata-se na doutrina que no existe uma consonncia em relao ao melhor termo a ser
utilizado. Alguns entendem como caractersticas, outros como qualidades ou at mesmo
como classes. No entanto a maioria enumera as seguintes caractersticas do Poder de Pol-
cia: a coercibilidade, a discricionariedade e a autoexecutoriedade, o que se coaduna com a
proposta deste trabalho monogrco.
A coercibilidade um atributo que pode ser entendido como uma forma de obrigatorieda-
de, ou seja, o administrado se curva a este atributo no possuindo nenhuma independncia,
portanto a Administrao pode recorrer fora pblica para impor o cumprimento de uma
norma (fora coercitiva) e esta indissocivel da autoexecutoriedade.

A discricionariedade acontece quando a prpria lei permite uma margem de liberdade de
atuao, cabendo ao agente pblico analisar o caso concreto, de forma individualizada. Isso
ocorre porque o legislador no tem o condo de prever todas as hipteses ou situaes em
que dever atuar.
Assim, nestes casos, numa situao onde ocorra uma lacuna jurdica deixada pelo legislador,
a Administrao possui certa liberdade de atuao, aps anlise, de decidir qual o melhor
meio, momento e sano aplicvel para a situao.
266
A autoexecutoriedade a possibilidade que a Administrao Pblica tem de tomar decises
executrias com os prprios meios, na forma de pr em execuo as suas decises, sem
precisar recorrer previamente ao Poder Judicirio, sem ferir a legalidade.
O Poder de Polcia Administrativa da agncia se manifesta por atos normativos e concretos,
que so os regulamentos, as intervenes de atividades, a scalizao, a expedio de alva-
rs, licenas e autorizaes, bem como tambm com a aplicao de sano ou penalidade
administrativa a qual resulta de um procedimento administrativo que apurou a realizao
de infrao administrativa por parte do administrado, sendo aplicada na proporo do dano
causado coletividade ou ao Estado, desde que haja uma previso legal.
H que se destacar que sendo dispensvel a conduta individual seja caracterizada como
crime, basta que ela trouxesse inconvenincia ou nocividade sociedade, conforme dispo-
sies legais prvias.
Diante do exposto, pode-se concluir o quanto expressivo o Poder de Polcia para a Admi-
nistrao Pblica, tendo em vista que diante deste instituto que a Administrao consegue
estabelecer, organizar e manter a sociedade num estado de cooperao, com a nalidade
de preservar o interesse da coletividade.
4.3 POLCIA ADMINISTRATIVA X POLCIA JUDICIRIA
Cumpre realizar a diferenciao entre esses dois institutos, j que o Poder de Polcia pode
ser exercido em duas reas de atuao estatal: na rea administrativa e na rea judiciria, as
quais no se confundem.
A Polcia Administrativa possui um carter preventivo, ou seja, visa evitar que uma condu-
ta inadequada cause algum prejuzo sociedade, impedindo assim s aes consideradas
contrrias s regras sociais e pode incidir sobre direitos, atividades de particulares e tambm
sobre bens. Esta atividade pode ser exercida por vrios rgos e agentes da Administrao
cujo objeto a propriedade e a liberdade, sendo regida por normas administrativas.
Para Celso Antnio Bandeira de Mello, o Poder de Polcia administrativa :
A atividade da Administrao Pblica, expressa em atos normativos ou
concretos, de condicionar, com fundamento em sua supremacia geral
e na forma da lei, a liberdade e a propriedade dos indivduos, mediante
ao ora scalizadora, ora preventiva, ora repressiva, impondo coerciti-
vamente aos particulares um dever de absteno (non facere) a m de
267
conformar-lhes os comportamentos aos interesses sociais consagrados
no sistema normativo.
165

J a Polcia Judiciria possui um carter repressivo e est atrelada ao ilcito penal, sendo
assim regida pelo Direito Penal e Processo Penal. Tem como objetivo a manuteno e prote-
o da ordem jurdica pblica cuja atividade exercida por rgos especializados privativos
(Polcia Militar e Civil), tendo como objeto a pessoa.
Cabe ressaltar que ambas, tanto a Polcia Administrativa quanto a Judiciria, possuem a mes-
ma nalidade, ou seja, o interesse pblico cujo fundamento a predominncia, a suprema-
cia do interesse pblico sobre o particular.
4.4 A FUNO FISCALIZATRIA DA AGNCIA REGULADORA
Na execuo da atividade de fiscalizao da ANATEL, que a capacidade de agir, em
cumprimento sua obrigao institucional, estabelece algumas medidas necessrias
para delimitar ou disciplinar direitos, deveres e interesses, regulando as prticas ou abs-
tenes de atos concernentes organizao das telecomunicaes, sempre em favor
do interesse pblico.
4.5 CONCEITO DE TELEFONIA MVEL
O Servio Mvel Pessoal ou simplesmente SMP o servio que permite a comunicao
entre celulares ou entre um celular e um telefone xo. Tecnicamente, denido como o
servio de telecomunicaes mvel terrestre de interesse coletivo que possibilita a comuni-
cao entre estaes mveis e de estaes mveis para outras estaes.
4.6 REGULAMENTO DO SERVIO MVEL PESSOAL
Antes de adentrarmos no regulamento do servio mvel pessoal, abordaremos o entendi-
mento de regulamento e os tipos de regulamento.
A doutrina apresenta diversas classicaes, entretanto nos ateremos classicao exposa-
da por Digenes Gasparini com a qual nos coadunamos e que apresenta da seguinte forma:
regulamentos executivos, regulamentos delegados e regulamentos autnomos.
165 Celso Antnio Bandeira de Mello, op. cit., p. 643.
268
Os regulamentos executivos tambm chamados de execuo ou subordinado, com previ-
so no art. 84, IV, da Constituio Federal, segundo Digenes Gasparini:
(...) o que se preordena ao desenvolvimento de determinada lei. Presta-se,
pois, a efetivar a exequibilidade da lei, particularizando-a de modo a torn-
-la praticvel no que respeita sua generalidade e abstrao ou no que
concerne ao procedimento a ser observado na sua aplicao
166
.
Ele no inova a ordem jurdica, pois est adstrito ao princpio da legalidade.
J os regulamentos delegados, tambm chamados de autorizados ou habilitados, para Di-
genes Gasparini, so editados pelas autoridades competentes, em atendimento a uma nor-
ma legal, para prover matria reservada lei
167
. Vale ressaltar que este tipo de regulamento
est reservado para tratar sobre a matria especca e, caso extrapole o limite imposto, ele
se torna ilegal.
Como o regulamento no lei no sentido formal, ele no cria direito novo, assim h de se
pontuar que no nosso ordenamento jurdico no acolhe o regulamento delegado, uma vez
que no se pode delegar atribuies delegadas.
Os regulamentos autnomos, tambm conhecidos como independentes, ainda conforme
Digenes Gasparini, so aqueles editados pela autoridade competente para dispor sobre
matrias constitucionalmente reservadas ao Executivo
168
.
H de se pontuar que a doutrina diverge sobre a aplicao deste regulamento no nosso
ordenamento jurdico, tendo em vista que ele tem a faculdade de inovar a ordem jurdica.
Diante do exposto, o regulamento do servio mvel pessoal aprovado pela Resoluo n
477, de 7 de agosto de 2000, classica-se como executivo; nele esto dispostas todas as
regras, as caractersticas, denies, abrangncia e objetivos pertinentes ao servio.
4.7 DIREITOS E DEVERES ASSEGURADOS AO USURIO/CONSUMIDOR
Verica-se que os direitos e deveres dos usurios esto elencados na Resoluo n 477 a
partir do artigo 6 at o 9, elencados abaixo in verbis:
166 Digenes Gasparini, Direito administrativo. p. 124
167 Ibid., p. 125
269
Art. 6 Respeitadas s disposies constantes deste Regulamento bem
como as disposies constantes do Termo de Autorizao, os Usurios do
SMP tm direito a:
I - liberdade de escolha de sua prestadora;
II - tratamento no discriminatrio quanto s condies de acesso e fruio
do servio e das facilidades e comodidades adicionais;
III - informao adequada sobre condies de prestao do servio, facilida-
des e comodidades adicionais e seus preos;
IV - inviolabilidade e sigilo de sua comunicao, respeitadas as hi-
pteses e condies constitucionais e legais de quebra de sigilo de
telecomunicaes;
V - conhecimento prvio de toda e qualquer alterao nas condies de
prestao do servio que lhe atinja;
VI - obter mediante solicitao, a suspenso do servio prestado;
VII - no suspenso do servio sem sua solicitao, ressalvada a hiptese de
dbito diretamente decorrente de sua utilizao ou por descumprimento
de condies contratuais ou de deveres constantes do art. 4 da LGT;
VIII - prvio conhecimento das condies de suspenso do servio;
IX - privacidade nos documentos de cobrana e na utilizao de seus dados
pessoais pela prestadora;
X - resposta eciente e pronta, pela prestadora, s suas reclamaes, solici-
taes de servios, pedidos de informao, consultas e correspondncias;
XI - encaminhamento de reclamaes ou representaes contra a presta-
dora junto ANATEL, outras entidades governamentais ou aos organismos
de defesa do consumidor;
XII - reparao pelos danos causados pela violao dos seus direitos;
XIII - obter, gratuitamente, mediante solicitao, a no divulgao ou in-
formao do seu Cdigo de Acesso para a estao de telecomunicaes
chamada, respeitadas as restries tcnicas;
XIV - no divulgao de seu nome associado a seu Cdigo de Acesso, salvo
expressa autorizao;
XV - substituio do seu Cdigo de Acesso, desde que haja viabilidade tc-
nica, sendo facultado prestadora a cobrana pela alterao;
XVI - portabilidade de Cdigo de Acesso, observadas as disposies da
regulamentao;
XVII - manuteno, quando de seu interesse, do seu Cdigo de Acesso
quando a prestadora promover mudana de padres de tecnologia ou
quando da mudana entre Planos de Servios de uma mesma prestadora;
XVIII - no ser obrigado a consumir servios ou a adquirir bens ou equipa-
mentos que no sejam de seu interesse;
270
XIX - ter restabelecida a integridade dos direitos relativos prestao dos
servios, a partir da purgao da mora, nos termos previstos no art. 52;
XX - bloqueio da utilizao de quaisquer comodidades ou facilidades no
previstas no Plano de Servio ao qual est vinculado, bem como de servios
de valor adicionado, com a correspondente reduo no valor devido pelo
Usurio, independentemente de prazo de carncia ou multa, ressalvados os
dbitos j constitudos junto prestadora;
XXI - obter, gratuitamente, em at 24 horas da solicitao, a interceptao
pela prestadora das chamadas dirigidas ao antigo Cdigo de Acesso do
SMP e a informao de seu novo cdigo do SMP, inclusive quando este for
de outra prestadora do SMP, pelo prazo de 60 (sessenta) dias, a contar da
data da resciso do contrato de prestao dos servios;
XXII - livre escolha e opo do Plano de Servio ao qual estar vinculado
dentre os oferecidos pela prestadora;
XXIII - transferncia de titularidade de seu Contrato de Prestao do SMP;
XXIV - no recebimento de mensagem de cunho publicitrio da prestadora
em sua Estao Mvel, salvo na hiptese de consentimento prvio.
Art. 7. O Usurio do SMP, em todos os Planos de Servio oferecidos pela
prestadora, tem direito ainda ao recebimento, sem nus, de relatrio deta-
lhado dos servios dele cobrados incluindo, no mnimo, para cada chama-
da, as seguintes informaes:
I - a rea de Registro de origem e rea de Registro ou localidade de destino
da chamada;
II - o Cdigo de Acesso chamado;
III - a data e horrio (hora, minuto e segundo) do incio da chamada;
IV - a durao da chamada (hora, minuto e segundo);
V - valor da chamada, explicitando os casos de variao horria.
1 O Usurio pode exigir da prestadora o relatrio detalhado relativo aos
90 (noventa) dias imediatamente anteriores a seu pedido.
2 O Usurio pode requerer que lhe seja enviado periodicamente o relatrio
detalhado previsto neste artigo com frequncia igual ou superior a um ms.
3 Na hiptese do 1, a prestadora deve tornar disponvel ao Usurio, em
at 48 (quarenta e oito) horas, o relatrio detalhado.
Art. 8 Constituem deveres dos Usurios do SMP:
I - levar ao conhecimento do Poder Pblico e da prestadora as irregularida-
des de que tenha conhecimentos referentes ao SMP;
II - utilizar adequadamente o SMP, respeitadas as limitaes tecnolgicas;
III - cumprir as obrigaes xadas no Contrato de Prestao do SMP, em es-
pecial efetuar pontualmente o pagamento referente prestao do servio,
observada as disposies deste Regulamento;
271
IV - somente fazer uso de Estao Mvel que possua certicao expedida
ou aceita pela ANATEL;
V - manter a Estao Mvel dentro das especicaes tcnicas segundo as
quais foi certicada;
VI - indenizar a prestadora por todo e qualquer dano ou prejuzo a que der
causa, por infringncia de disposio legal, regulamentar ou contratual, in-
dependentemente de qualquer outra sano;
VII - comunicar imediatamente sua prestadora:
a) o roubo, furto ou extravio de aparelhos;
b) a transferncia de titularidade do aparelho;
c) qualquer alterao das informaes cadastrais.
Art. 9 Os direitos e deveres previstos neste Regulamento no excluem outros
previstos na Lei n 8.078, de 11 de setembro de 1990, na regulamentao
aplicvel e nos contratos de prestao rmados com os Usurios do SMP.
Visa destacar que nossa Carta Magna trouxe no ttulo sobre os Direitos e Garantias funda-
mentais, questes inerentes proteo ao consumidor, assegurando que os seus direitos
no fossem violados e, em caso de descumprimento, sanes devem ser aplicadas.
No artigo 5, inciso XXXII, o constituinte determinou ao Estado que este deve promover a
Defesa do Consumidor e que a competncia para legislar sobre o assunto concorrente
Unio, aos Estados e ao Distrito Federal.
Foi nesse contexto que surgiu o Cdigo de Defesa do Consumidor, dispondo normas de
ordem pblica e de interesse social, inaugurando uma nova ordem jurdica revolucionando
o direito privado.
O Cdigo de Defesa do Consumidor surgiu de uma necessidade da sociedade em proteger o
hipossuciente: o consumidor e, atravs dele, estabeleceu normas e princpios com o objetivo
de proteger os direitos do consumidor bem como disciplinar as relaes e as responsabilida-
des entre o fornecedor (fabricante de produtos ou o prestador de servios) com o consumidor
nal, estabelecendo padres de conduta, prazos e penalidades dispostos em 119 artigos.
A proteo administrativa do consumidor se d atravs do funcionamento do Sistema
Nacional de Defesa do Consumidor (SNDC), institudo pelo art. 105 da Lei n 8.078, de 11
de setembro de 1990, o Cdigo de Defesa do Consumidor (CDC) e regulamentado pelo
Decreto n 2.181/97. composto por rgos federais, estaduais, municipais e do Distrito
Federal, alm das entidades privadas de Defesa do Consumidor. Tem como objetivos a
defesa, no mbito administrativo, do consumidor e a aplicao da Poltica Nacional de
Relaes de Consumo.
272
Sua coordenao poltica cabe ao Departamento Nacional de Defesa do Consumidor
(DPDC), rgo integrante da Secretaria de Direito Econmico (SDE) e do Ministrio da Justi-
a (MJ), cujas atribuies esto insertas no art. 106 do CDC.
Cumpre destacar que a ANATEL integra o SNDC, portanto com deveres claros de imple-
mentar mecanismos de equilbrio na assimetria informacional existente entre os sujeitos da
relao jurdica estabelecida na relao de consumo.
Com base no Cdigo de Defesa Consumidor, o usurio de servio de telecomunicaes
consumidor, pois segundo a denio de consumidor disposto no artigo 2, consumidor
toda pessoa fsica ou jurdica que adquire ou utiliza produto ou servio como destinatrio
nal. Equipara-se a consumidor, a coletividade de pessoas, ainda que indeterminveis, que
haja intervindo nas relaes de consumo.
As prestadoras de servio mvel pessoal se enquadram como fornecedoras de servio,
cujo conceito est expresso no artigo 3 in verbis: toda pessoa fsica ou jurdica, pblica ou
privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados que desenvolvem
atividades de produo, montagem, criao, construo, transformao, importao, expor-
tao, distribuio ou comercializao de produtos ou prestao de servios.
Diante desta relao de consumo estabelecida pelo usurio X prestadora o Cdigo de Defesa do
Consumidor tambm aplicvel quando da existncia de violao dos direitos do consumidor.
A ANATEL como rgo regulador e scalizador do servio de telecomunicaes protege os
direitos dos usurios, tendo como base o regulamento do servio mvel pessoal, j citado
(Resoluo n 477, 07/08/2007), utiliza-se tambm o Cdigo de Defesa do Consumidor sub-
sidiariamente para que os direitos dos usurios sejam assegurados.
Vale ressaltar que no exclui a atuao dos demais rgos de proteo do consumidor,
como Ministrio Pblico, o Judicirio, PROCON (Superintendncia de Proteo e Defesa do
Consumidor), DPDC (Departamento Nacional de Defesa do Consumidor) e os demais inte-
grantes do SNDC (Sistema Nacional de Defesa do Consumidor).
Dentre os principais ofensores, constata-se a ocorrncia de cobranas indevidas, servios
adicionais, atendimento, planos de servios, cancelamento, reparo, habilitao, bloqueio,
promoes e cdigo de acesso.
O ndice que merece destaque o de cobrana indevida, o que um afronte e desrespeito
tanto ao Cdigo de Defesa do Consumidor quanto aos ditames do regulamento do servio
(Resoluo n 477/2007).
273
5 A RESPONSABILIDADE CIVIL
H vrios conceitos desenvolvidos pelos doutrinadores sobre o que responsabilidade civil,
entretanto nos assemelhamos ao entendimento utilizado pelo grande jurista Srgio Cava-
lieri Filho que dene como: um dever jurdico sucessivo que surge para recompor o dano
decorrente da violao de um dever jurdico originrio.
169
J o doutrinador Caio Mrio da Silva Pereira entende como a obrigao de reparar o dano
que uma pessoa causa a outra.
170

Desta forma, ca claro que havendo uma violao de um dever jurdico congura a prtica
de um ato ilcito, o que, quase sempre, pode acarretar um dano, surgindo da um novo dever
jurdico, um encargo, uma obrigao, a responsabilidade civil, e, como bem conclui Srgio
Cavalieri toda conduta humana que, violando dever jurdico originrio, causa prejuzo a ou-
trem fonte geradora de responsabilidade civil.
171
Nessa seara, vejamos que existe uma distino entre obrigao e responsabilidade, pois en-
quanto a obrigao sempre um dever jurdico originrio; a responsabilidade um dever
jurdico sucessivo consequente violao do primeiro.
172

No Cdigo Civil, a responsabilidade civil est disposta na forma no Ttulo IX, nos artigos 927
a 943, entretanto podemos vericar a existncia de ditames em outros pontos do mesmo
mandamento legal.
A responsabilidade civil, a depender da natureza jurdica da norma violada, pode ser de duas
espcies: a contratual, que tem como base no adimplemento da obrigao e pressupe
uma relao jurdica obrigacional preexistente, ou seja, um dever oriundo de um contrato
cuja referncia encontra-se nos artigos 389 e 395 do Cdigo Civil; j a extracontratual ou
tambm conhecida como aquiliana, que possui procedncia no descumprimento direto da
lei, ou seja, surge o dever em virtude de leso a direito subjetivo sem que exista uma relao
jurdica preexistente e h previso nos artigos 168 e 927 do Cdigo Civil. Em suma, o dever
jurdico de indenizar pode ser oriundo da lei ou da vontade dos indivduos.
Desta forma, nos contratos de adeso rmados entre os usurios e as prestadoras h exis-
tncia de uma responsabilidade civil contratual gerando o dever jurdico de indenizar, caso
ocorra o descumprimento obrigacional ou a violao de um dever jurdico criado pelas par-
tes no contrato, havendo uma relao jurdica preexistente entre as partes.
169 Srgio Cavalieri Filho, Programa de responsabilidade civil, p. 2.
170 Caio Mrio da Silva Pereira, Responsabilidade civil, p. 7.
171 Srgio Cavalieri Filho, op. cit.,p. 2
274
H doutrinadores que no so adeptos desta dicotomia, entendendo que os aspectos no
possuem tanta relevncia e sim as consequncias da violao do dever jurdico.
Outra classicao se d no que tange apurao mediante a culpa. Nesse entendimento
e em consonncia com o artigo 186 do Cdigo Civil, a culpa entra como fundamento da
responsabilidade subjetiva. Desta forma, a pessoa lesada s obter a reparao do dano se
conseguir provar a culpa do agente causador.
A responsabilidade objetiva encontra-se respaldada no artigo 187 e 927 do Cdigo Civil, in verbis:
Art. 187. Tambm comete ato ilcito o titular de um direito que, ao exerc-
-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu m econmico ou
social, pela boa-f ou pelos bons costumes.
Art. 927. Aquele que, por ato ilcito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem,
ca obrigado a repar-lo.
Pargrafo nico. Haver obrigao de reparar o dano, independentemente
de culpa, nos casos especicados em lei, ou quando a atividade normal-
mente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco
para os direitos de outrem.
Imprescindvel pontuar que a responsabilidade objetiva tem supedneo na teoria do risco,
a qual pauta-se em princpios e valores sociais, como a boa-f e equidade, tendo respaldo
na Constituio Federal/88, onde a proteo dignidade da pessoa humana est entre os
princpios fundamentais do Estado Democrtico de Direito.
Assim explicita Slvio Rodrigues que:
Na responsabilidade objetiva a atitude culposa ou dolosa do agente
causador do dano de menor relevncia, pois, desde que exista rela-
o de causalidade entre o dano experimentado pela vtima e o ato do
agente, surge o dever de indenizar, quer tenha este ltimo agido ou no
culposamente.
A teoria do risco a da responsabilidade objetiva. Segundo essa teoria,
aquele que, atravs de sua atividade, cria risco de dano para terceiros
deve ser obrigado a repar-lo, ainda que sua atividade e seu comporta-
mento sejam isentos de culpa. Examina-se a situao, e, se for vericada,
objetivamente, a relao de causa e efeito entre o comportamento do
agente e o dano experimentado pela vtima, esta tem direito de ser inde-
nizada por aquele.
173
173 Slvio Rodrigues, Direito civil, p.10
275
5.1 RESPONSABILIDADE DA ADMINISTRAO PBLICA
A responsabilidade no mbito do Estado sempre civil de ordem pecuniria. Assim, toda
vez que h um dano ocasionado a terceiro, por um comportamento omissivo ou comissivo
de um agente do Estado, a responsabilidade patrimonial poder ser acionada e independe
se o ato tenha sido lcito ou ilcito.
Como bem explicita Maria Sylvia Zanella Di Pietro:
A responsabilidade extracontratual do Estado corresponde obrigao de
reparar danos causados a terceiros em decorrncia de comportamentos
comissivos ou omissivos, materiais ou jurdico, lcitos ou ilcitos, imputveis
aos agentes pblicos.
174
A responsabilidade de indenizar da Administrao Pblica est prevista no artigo 37, 6 da
Constituio Federal que assim estatui: as pessoas jurdicas de Direito Pblico e as de Direito
Privado, prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa
qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos
casos de dolo ou culpa.
Assim, em consonncia com os ditames constitucionais, existem duas regras: a da respon-
sabilidade objetiva do Estado e a da responsabilidade subjetiva do agente pblico. Vale
destacar que o responsvel a pessoa jurdica pblica ou privada a qual faz parte da Admi-
nistrao Pblica, assim, independentemente de culpa ou falta, responde o Estado porque
causou dano ao seu administrado.
Em harmonia com o doutrinador Celso Antnio Bandeira de Melo o qual explicita que:
O fundamento da responsabilidade estatal garantir uma equnime
repartio dos nus provenientes de atos ou efeitos lesivos, evitando
que alguns suportem prejuzos ocorridos por ocasio ou por causa
de atividades desempenhadas no interesse de todos. De consequente,
seu fundamento o princpio da igualdade, noo bsica do Estado
de Direito
175
Como podemos vericar, o Estado pratica ato ilcito no s por omisso, ou seja, quando
deixa de fazer o que tinha o dever de fazer; como tambm por comisso quando faz o que
no devia fazer, portanto a responsabilidade da Administrao Pblica objetiva.
174 Maria Sylvia Zanella Di Pietro,. op. cit., p. 548
175 Celso Antnio Bandeira de Mello, op. cit., p. 866
276
Sua fundamentao est sediada no artigo 37, 6, da Constituio Federal, o qual explicita
sobre a responsabilidade objetiva do Estado, desde, claro, que haja nexo de causalidade
entre o servio prestado e a ocorrncia do dano.
O grande jurista Yussef Said Cahali ao abordar a questo da responsabilidade das autarquias
pontua:
Reconhecemos que seria extremado imputar-se s autarquias a responsabi-
lidade objetiva da regra constitucional em funo exclusiva da sua natureza
de pessoa jurdica de direito pblico sem qualquer considerao a respeito
de suas nalidades ou de seu campo de atuao; embora, a rigor, fosse de-
fensvel esse entendimento, por enquadrvel a entidade autrquica na pri-
meira parte do art. 37, 6 (pessoa jurdica de direito pblico), de modo que,
distorcida aquela em suas nalidades, o particular lesado teria de ser indeni-
zado com base na responsabilidade civil objetiva. Parece-nos, porm, mais
razovel, especialmente considerando a falta de estrutura cientca que vem
caracterizando a descentralizao do Estado, que as atividades tipicamente
de natureza privada desempenhadas pelas autarquias, como sendo aquelas
despidas de qualquer conotao de servio pblico no seu sentido tcnico,
melhor identicadas como atividade empresarial, privada, como atividade
econmica de nalidade especulativa, devem ser examinadas da perspectiva
da responsabilidade civil do direito comum, e no da responsabilidade obje-
tiva da regra constitucional. Em tais casos, para denio da responsabilidade
indenizatria, prevalece a denio quanto ao contedo da atividade ou do
servio prestado, o que, de alguma forma, no incompatvel com o texto
constitucional, que, na segunda parte, deslocou o eixo da responsabilidade
objetiva para a prestao do servio pblico.
176
Assim, no exerccio da scalizao exercido pela agncia reguladora, tem como pilar bsico,
ao lado da regulamentao e da outorga de servios, a responsabilidade por falha que gera
dano tanto sociedade quanto ao usurio de servio de telecomunicaes.
Visa destacar que a atividade de scalizao da ANATEL objetiva priorizar a garantia dos di-
reitos dos usurios de servios de telecomunicaes e a qualidade destes servios prestados
em regime pblico e privado de interesse coletivo, entretanto mesmo com o exerccio da
scalizao as prestadoras continuam a cometer abusos e irregularidades.
No ano de 2011 a Superintendncia de Radiofrequncia e Fiscalizao (SRF) apresentou re-
latrio gerencial sobre a scalizao, quanto ao cumprimento do Plano Geral de Metas de
176 Yussef Said Cahali, Responsabilidade civil do Estado, p. 127
277
Qualidade (PGMQ), onde foram identicados vrios indcios de irregularidades praticadas
pelas prestadoras de servio mvel pessoal, dentre os quais, destacamos:
Erro na contabilizao do tempo de espera em lojas ou mtodo de coleta do tempo
invlido ou inexistente;
Chamadas atendidas pelo centro de atendimento em tempo superior a 60 segundos;
Tratamento discriminatrio da prestadora, impedindo a adeso ao pr-pago em deter-
minados municpios;
No atualizao do cadastro dos usurios;
Comercializao e ativao de aparelhos no homologados/certicados;
No cumprimento do prazo para resposta s contestaes de dbito;
Prestadora no mantm a gravao das chamadas dos usurios aos centros de atendi-
mento ou no fornece acesso gravao;
Prestadora no oferece o prazo mnimo para o usurio optar por outro plano de servio;
No realizao de transferncia de titularidade;
No noticao ao usurio sobre o bloqueio da estao mvel;
Relatrio detalhado de servios no conforme com a regulamentao;
Envio do relatrio detalhado de servios aps o prazo estabelecido ou no envio;
Entrega do documento de cobrana em menos de cinco dias para a data do vencimento;
A prestadora no devolve em dobro, acrescido de correo monetria e juros legais, os
valores cobrados e pagos indevidamente ou devolve aps o prazo;
Suspenso do servio por inadimplncia em prazo inferior ao estabelecido e restabele-
cimento do servio em prazo superior ao regulamentado;
Bloqueio indevido do servio;
Fornecimento de informao incorreta ao usurio;
Reteno indevida de solicitao de cancelamento;
Cobrana de servios aps 24 horas da solicitao de resciso;
Contratos de delizao com prazo de permanncia superior a 12 meses;
O contrato de prestao do servio no contm todas as clusulas obrigatrias;
A prestadora no disponibiliza cartes com prazo de validade de 180 dias em todas as
lojas prprias;
A prestadora no fornece ao consumidor cpia do contrato de prestao de servio, do
contrato de adeso ou do plano de servio contratado;
No disponibilizao de planos na internet ou em setores de atendimento e no forne-
cimento de comparao entre os planos;
No disponibilizao dos endereos dos setores de atendimento no site da prestadora;
Alterao do plano de servio ou de titularidade sem solicitao do usurio;
Cobrana de multa rescisria no proporcional;
Indisponibilidade de crdito pr-pago ou cancelamento de linha pr-paga antes do prazo;
No encaminhamento de chamadas aos servios de emergncia ou em casos de roaming;
278
No informao ao pblico em casos de interrupo ou indisponibilidade de servios;
No apresentado claramente o valor do benefcio concedido;
Insero de usurio em sistema de proteo de crdito antes do prazo;
Cobrana na fatura do consumidor de servios no solicitados.
Diante desta realidade, o que se pode concluir que a agncia reguladora ainda no con-
segue coibir de forma incisiva e eciente, evitando assim que as prestadoras cometam ir-
regularidades e prticas abusivas contra os usurios de telefonia mvel e as medidas ainda
no so sucientes para preservar e assegurar os direitos dos usurios de telefonia mvel.
6 CONCLUSO
Diante do exposto, constatamos que a agncia reguladora possui alguns entraves no el
desempenho das suas atribuies, dentre os quais citamos as implicaes polticas que ter-
minam a afetar os interesses da coletividade.
Alm desses entraves, podemos citar tambm a questo dos limites normativos, pois existe
a prevalncia, em tese, do Poder Legislativo na competncia de editar e criar as leis, funo
tpica reconhecidamente no lastro constitucional e, quanto ao Poder Executivo, por inter-
mdio dos atos administrativos, sempre respaldados pelos limites legais, e regulamentar as
leis em seus aspectos tcnicos pelo poder normativo da agncia reguladora.
Os limites impostos ao poder normativo da Agncia Nacional de Telecomunicaes
ANATEL encontra-se nos prprios parmetros legais, prestando um servio de interesse
pblico, utilizando-se de instrumentos normativos e do seu Poder de Polcia para coibir
as possveis irregularidades que possam acontecer, evitando e reparando algum eventual
desequilbrio, preservando o interesse coletivo.
Dentre as atribuies da agncia, na atividade reguladora do Estado, compete a agn-
cia adotar as medidas necessrias para o atendimento do interesse pblico e para o
desenvolvimento das telecomunicaes brasileiras, atuando com independncia, im-
parcialidade, legalidade, impessoalidade e publicidade.
177
, entretanto como j citado
h obstculos polticos.
Apesar dessa atribuio, os direitos dos usurios continuam a ser violados pelas prestadoras
e a Agncia Reguladora, no desenvolvimento da sua atividade scalizatria, no consegue
coibir em sua plenitude, fazendo com que os que se sentem prejudicados busquem a tutela
jurisdicional assegurando assim os seus direitos.
177 http://anatelnet/Portal/exibirPortal.do# acessado em 23 de maio de 2012
279
No dia 23/07/2012 a agncia adotou medidas protetivas suspendendo a comercializao
de novas linhas pelas prestadoras OI, TIM e CLARO por apresentarem um alto ndice de
reclamaes de usurios no que tange prestao do servio, cuja repercusso foi em
nvel nacional.
Na Bahia, pontualmente a prestadora TIM cou impedida de novas vendas, sendo condicio-
nada a apresentar um Plano Nacional de Ao de Melhoria da Prestao do Servio Mvel
Pessoal (SMP), no prazo de at 30 dias, contendo medidas capazes de garantir a qualidade
do servio e das redes de telecomunicaes, em especial quanto ao completamento e
interrupo de chamadas e ao atendimento aos usurios.
A medida foi louvvel, entretanto o efeito esperado de imediato para os usurios ainda no
foram objetivados, pois o usurio continua a sofrer com a m prestao do servio.
As prestadoras buscaram a tutela jurisdicional para reverter situao, porm, conforme
deciso judicial, a medida da agncia foi considerada regular, com supedneo na Constitui-
o Federal e na legislao setorial, preservando a autonomia, a qual no causou nenhum
prejuzo ao consumidor.
No dia 03/08/2012, aps a apresentao do plano de melhoria por Estado, a agncia autori-
zou novamente que as prestadoras pudessem comercializar e ativar novos acessos.

H que se considerar, no cenrio atual, que, independentemente das medidas adotadas
pela agncia para proteger os direitos dos usurios, a Administrao Pblica possui respon-
sabilidade objetiva pela ineccia e inecincia na defesa dos direitos dos usurios de te-
lefonia mvel, e tendo em vista que no nosso ordenamento jurdico constitucional cou
consagrado a Teoria do Risco Administrativo.
J existem precedentes no Supremo Tribunal Federal no intuito de aceitar a Teoria da Culpa
Administrativa, responsabilizando a Administrao Pblica e seus agentes por suas omis-
ses. (RE 172.025/RJ, Relator Ministro Ilmar Galvo, DJ de 19/12/1996; RE 130.764/PR, Relator
Ministro Moreira Alves, RTJ 143/270; RE 369820/RS, Relator Ministro Carlos Velloso, DJ de
27/02/2004).
Responsabilizar apenas as prestadoras de forma indiscriminada e absoluta pela prtica de
irregularidades na prestao do servio s com base no Cdigo de Defesa do Consumidor
e no responsabilizar a Administrao Pblica uma forma injusta. Ambos devem ser res-
ponsabilizados, tendo em vista que os usurios precisam ser protegidos, j que remuneram
mediante pagamento a utilizao do servio, eis que este continua sendo pblico apesar da
concesso ou permisso.
280
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283
O TRANSEXUAL NO ESTADO
DEMOCRTICO DE DIREITO
178
SUMRIO: 1 INTRODUO; 2 BREVE PERSPECTIVA PARA MELHOR COM-
PREENSO DO DESENVOLVIMENTO DO TEMA; 2.1 A EVOLUO DA
SITUAO JURDICA DO TRANSEXUAL E DA CIRURGIA DE TRANSEXUA-
LIZAO NO ORDENAMENTO JURDICO BRASILEIRO EM UMA ANLISE
COMPARADA; 3 PRINCPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA; 3.1
BREVES CONSIDERAES; 4 O PRINCPIO FUNDAMENTAL DA IGUAL-
DADE ENTRE AS PESSOAS E A VEDAO DE DISCRIMINAO; 5 OS DI-
REITOS DA PERSONALIDADE: O NOME E SUA NATUREZA JURDICA; 5.1
POSICIONAMENTO DOUTRINRIO E JURISPRUDENCIAL; 6 CONCLUSO;
7 REFERNCIAS.
Resumo
O presente estudo tem como objetivo primordial trazer discusso, sob a tica dos princpios
e direitos constitucionais, permeando pelos conceitos da medicina e da psicologia, numa abor-
dagem interdisciplinar, e luz do Direito Civil, a realidade jurdica dos transexuais, o exerccio
dos direitos inerentes sua personalidade, tais quais a possibilidade de realizar a cirurgia de
adequao sexual fsica psquica, como j devidamente autorizada pela lei, a m de moldar o
corpo ao psique e a modicao do prenome e sexo civil, visando a adaptao de elementos
caracterizadores fundamentais da pessoa no mbito coletivo compreendendo as realidades
necessrias para um ajuste integral do transexual e consequente incluso social. Uma realidade
at ento posta e que reetem princpios que prestigiam a dignidade humana como centro de
todo o sistema instaurado. O percurso dos interessados na mudana de sexo difcil, repleto
de obstculos de diversas ordens, onde muitas vezes o Judicirio representa a consolidao
do sofrimento e da excluso social. O exerccio pleno da cidadania num estado democrtico
de direito exige o reconhecimento redesignao sexual e reticao do nome e do sexo no
registro civil, alm do direito famlia, especicamente, ao casamento e liao. Direitos cons-
titucionalmente garantidos a todos brasileiros, independentemente de sua orientao sexual.
Que Brasil queremos armar? Toda intolerncia seja ela por motivo religioso, tnico, racista, se-
xista, de orientao sexual tem o mesmo genes. E a intolerncia ganha dimenses de tragdia
284
quando incrementada pelos aparelhos do Estado. Mas, por outro lado, tambm a lenincia ou
mesmo a abstinncia do Estado em relao a essa matria permite o esfacelamento do projeto
democrtico. Visando diminuir e/ou erradicar a discriminao sexual no Brasil, est em estudo
o Estatuto da Diversidade Sexual, buscando dar visibilidade e impor respeito s diferenas de
carter sexual, bem como inserir os direitos das pessoas lsbicas, gays, bissexuais, transexuais,
travestis e transgneros no sistema jurdico. A educao o fator que rege um pas civilizado.
O combate discriminao sexual apenas mais uma das formas de educar a sociedade para
aprender o que , de fato, humanidade.
Palavras-chave: Transexual; Direitos Constitucionais do Transexual; Transexualidade e os
Princpios Fundamentais.
Abstract
The present study aims to bring primary discussion from the perspective of constitutional
principles and rights, permeating the concepts of medicine and psychology, with an interdis-
ciplinary approach, and concerning the Civil Law, the legal reality of transsexuals, the exercise
of rights inherent in his personality, as well as the possibility of surgery to physical sexual ad-
equacy psychic, as authorized by law in order to shape the psyche and the body modication,
also the rst name and sex civil, aiming at adapting fundamental elements that characterize
person under the collective understanding of the necessary realities for a full set of transsexual
and consequent social inclusion. A reality so far existed which bring us to reect principles that
honor the human dignity at the center of the whole system already set up. Pathways of interest
in sex change is di cult, fraught with obstacles of various orders, in which the judiciary often
represents the consolidation of suering and social exclusion. The full exercise of citizenship
in a democratic state of law requires the recognition of sex reassignment and rectication of
name and sex in the civil registry, and the right to family, specically, to marriage and parent-
age. Constitutionally guaranteed rights to all Brazilians, regardless of their sexual orientation.
Every intolerance whether by religious, ethnic, racist, sexist, sexual orientation reasons have the
same genes. And intolerance wins dimensions of tragedy when is incremented by the State
apparatus. But on the other hand, also the leniency or even the withdrawal of the state in rela-
tion to this matter allows the breakdown of the democratic project. Aiming to reduce and / or
eliminate sex discrimination in Brazil, the study of the Status of Sexual Diversity, seeking vis-
ibility impose respect for dierences of a sexual nature, as well as inserting the rights of lesbian,
gay, bisexual, transgender, transvestites and transgenders in the legal system. Education is the
factor that governs a civilized country. The ght against sexual discrimination is just one of the
ways to educate society to learn what is in fact humanity.
Keywords: Transexual; Constitutional Rights of Transgender; Transsexuality; Fundamental
Principles.
285
1 INTRODUO
I
nteressa-nos, enquanto prossionais do Direito, pensar e repensar
melhor a liberdade dos sujeitos, acima de conceitos estigmatizantes
e moralizantes que servem de instrumento de expropriao da cidadania.
(Rodrigo da Cunha Pereira)
Inserir os direitos dos transexuais no ordenamento jurdico brasileiro um dos mais novos
desaos dos operadores de Direito, em consonncia com a nova realidade social e frente
necessidade de romper barreiras e fronteiras do tabu e preconceitos.
Nem sempre o fato jurdico se mostra capaz de acompanhar o fato social com a mesma
velocidade com que este produzido. Por vezes, a mobilizao e luta se fazem necessrias
para adequar situao jurdica de determinado contexto sua situao de fato. O Direito
uma construo social e o meio de atingi-lo a luta. A comprovao de tal teoria se torna
especialmente visvel na anlise das lutas de minorias sociais pela plena efetivao de seus
direitos em qualquer mbito.
A problemtica do sexo dos indivduos um questionamento latente e discutido no Bra-
sil h algum tempo at com srias divergncias jurisprudenciais. Durante longo tempo,
tratado sob os aspectos anatmicos, parecia no apresentar problemas. Atualmente, a
medicina considera outros aspectos, devendo-se ao sexo anatmico acrescer o sexo
gentico ou cromossmico, o sexo hormonal e o sexo psicolgico ou psicossocial, que
a conscincia do sujeito de pertencer a um sexo que seu e determinar seu compor-
tamento social.
O transexualismo se caracteriza por uma contradio entre o sexo fsico aparente, determi-
nado geneticamente, e o sexo psicolgico. No se confunde, portanto, com o intersexualis-
mo constitudo por anomalias fsicas, hormonais ou genticas que conduzem a um sexo
falso ou com o homossexualismo. Nesse sentido, esclarece Antnio Chaves que:
a denio do sexo de um indivduo obedece a critrios estabelecidos,
que inclui o sexo gentico que ir informar a constituio cromossmica,
mas que, alm disso, h inuncias psicolgicas, socioculturais e ambien-
tais que da mesma forma so responsveis no s pelo estabelecimento
do seu sexo de criao, como pelo seu comportamento e identicao
sexuais, concluindo que a formao e a determinao do sexo de um in-
divduo normal fruto de inmeros fatores e determinantes que cons-
tituem um universo inexplorado. (Direito vida e ao prprio corpo. So
Paulo: Saraiva, 1985, p. 128)
286
Assim, a transexualidade caracteriza-se pelo imenso desejo de viver e de ser aceito
como membro do sexo oposto e, ainda, pela vontade de se submeter a um trata-
mento hormonal e a uma cirurgia a qual torne o corpo compatvel com a opo
sexual desejada.
Diante do avano cientco, tornou-se possvel a mudana do rgo genital externo atra-
vs da realizao do procedimento cirrgico de transgenitalizao para redesignao do
estado sexual, a m de promover a adequao da aparncia da pessoa com o sexo ao qual
ela se identica.
Constatar-se-, ento, que o transexualismo permeia concepes histricas, sociolgicas e
mdicas e, consequentemente, esbarra na esfera jurdica para a regulamentao de tema
to complexo, uma vez que o Direito h de acompanhar os fatos e acontecimentos do seu
tempo, com o intuito de evitar e coibir injustias sociais.
Em especial, as graduais e perceptveis conquistas dos direitos das minorias transexuais
tm se evidenciado no mundo jurdico nas ltimas dcadas. Desde a dcada de 70,
os brasileiros tm acesso aos meios cirrgicos para adequar sua situao fsica sua
situao mental e emocional como algum do sexo oposto atravs da cirurgia de re-
designao sexual. Contudo, o reconhecimento jurdico dessa prerrogativa no veio de
imediato. Pelo contrrio. Inicialmente, chegou a ser considerada uma prtica criminosa
em nosso ordenamento.
Ainda que atualmente no mais se considere tal ato como criminoso, o mero reco-
nhecimento do Direito mudana fsica no suficiente para a plena efetivao dos
direitos da personalidade para esses indivduos. necessrio que a situao jurdica
dos indivduos que buscam esse tipo de alterao corresponda sua situao de
fato. E essa necessidade de concretizao manifesta-se, por exemplo, atravs do
registro civil.
Mais especificamente, o direito adequao do nome, prenome e sexo no registro
civil, de modo a garantir que tais pessoas usufruam plenamente de seus direitos em
sua nova condio como algum do sexo oposto, o que hoje ainda extremamente
polmico.
Contemporaneamente, se questiona se a resposta oferecida pelo Direito vem obten-
do sucesso em atender s necessidades e expectativas desse fato social. Estariam tais
respostas caminhando na direo de corresponder aos anseios desses indivduos em
obter a plena efetivao de seus direitos? o que se procura questionar na breve
anlise a seguir.
287
2 BREVE PERSPECTIVA HISTRICA PARA MELHOR COMPREENSO DO DESENVOL-
VIMENTO DO TEMA
Convm que se faa um retrocesso histrico para melhor compreenso do transexualismo
que, atualmente, nas diversas teorias que abordam essa questo o consideram um transtor-
no de identidade, dado a no conformidade entre sexo biolgico e gnero.
O sculo XVII introduziu a possibilidade das teorias biolgicas da sexualidade, que pres-
cindiu de condies jurdicas impostas aos indivduos. Surge paulatinamente a construo
do pensamento no qual se viabilizava a ideia da mistura de dois sexos em um s corpo e
restringia a livre escolha dos indivduos incertos. (Foucalt, 1993, p.116)
Na Segunda Guerra Mundial, com o Tribunal de Nuremberg, os direitos humanos ganharam
fora, visto que aconteceram horrores que no poderiam mais ser admitidos.
Tornou-se ento necessrio que o tema passasse a ser uma preocupao mundial e com a
Declarao de Direitos Humanos de 1948, instaurou-se um novo modo de pensar os direi-
tos humanos, construindo-se um mecanismo internacional de proteo e reconhecimento
desses direitos, pautado em um novo referencial tico.
Consequentemente inicia-se o caminho no sentido da formalizao e procedimentalizao
desses direitos, na esperana da efetivao das expectativas de cidados, que no viam suas
angstias sequer mencionadas pela sociedade e tampouco por algum arcabouo jurdico
que os protegesse e os amparasse. Certamente uma longa trilha h de ser percorrida.
Na construo desses direitos, foram elaborados diversos tratados e constituies, a saber:
Declarao de Direitos do Homem e do Cidado de 1789;
Constituio Mexicana de 1917;
Constituio de Weimar de 1919;
Carta das Naes Unidas de 1945 instaura a concepo contempornea dos direitos
humanos;
Declarao Universal dos Direitos Humanos de 1948 objetivo precpuo de proteger
a dignidade humana;
Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos de 1966;
Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais de 1966;
Declarao de Viena de 1993 rearmao da Declarao Universal dos Direitos Huma-
nos de 1948 concebe um novo modo de pensar os direitos humanos. A denominada
concepo contempornea dos direitos humanos, onde eles so aplicados a todas as
pessoas, universalmente.
288
2.1 A EVOLUO DA SITUAO JURDICA DO TRANSEXUAL E DA CIRURGIA DE TRANSE-
XUALIZAO NO ORDENAMENTO JURDICO BRASILEIRO EM UMA ANLISE COMPARADA
No Brasil, a Constituio Federal de 1988 consolida a proteo dos direitos humanos. Princ-
pios e normas que regem a matria encontram-se nos seguintes artigos:
Art. 1, inc. III, que traz o Princpio da dignidade humana;
Art. 3, inc. IV, o Principio da Igualdade.
Outrossim, necessrio o avano de legislao que possibilite esse novo olhar. Nesse sentido,
BUTLER (2002:18) esclarece que importante pensar por meio de normas reguladoras se
materializam os sistemas sexo-gnero.
Em nosso pas, o procedimento cirrgico que permite a transexualizao foi recentemente
adotado. Segundo GUIMARES (2007: 37)
Tal procedimento cirrgico [...] est regulado pela Resoluo n 1.482/1997,
do Conselho Federal de Medicina, que admite a cirurgia de transgenitaliza-
o, a ttulo experimental, desde que cumpridos determinados requisitos,
como a maioridade, acompanhamento de uma equipe mdica multidisci-
plinar, ausncia de transtornos mentais e outros.
Dessa forma, a transexualidade no Brasil, aps o advento recente da permisso da cirurgia,
suscita o aprofundamento na matria, bem como a necessidade de normatizao prpria.
O Cdigo Civil, em seu artigo 13, dispe que:
Salvo por exigncia mdica, defeso o ato de disposio do prprio corpo,
quando importar diminuio permanente da integridade fsica, ou contra-
riar os bons costumes.
Pargrafo nico O ato previsto nesse artigo ser admitido para ns de
transplante, na forma estabelecida em lei especial.
Por sua vez, o Enunciado n 276, da IV Jornada de Direito Civil do CEJ do STJ, refora tal
dispositivo legal:
O art. 13 do Cdigo Civil, ao permitir a disposio do prprio corpo
por exigncia mdica, autoriza as cirurgias de transgenitalizao, em
conformidade com os procedimentos estabelecidos pelo Conselho
Federal de Medicina, e a consequente alterao do prenome e do sexo
no Registro Civil.
289
Hodiernamente, se faz necessrio conceituar a caracterstica que define um indivduo
como transexual. Maria Helena Diniz
179
apresenta, de forma clara, as definies de di-
versos autores:
Transexualidade a condio sexual da pessoa que rejeita sua identida-
de gentica e a prpria anatomia de seu gnero, identificando-se psico-
logicamente com o gnero oposto. Trata-se de um drama jurdico-exis-
tencial por haver uma ciso entre a identidade sexual fsica e psquica.
a inverso da identidade psicossocial, que leva a uma neurose racional
obsessivo compulsiva, manifestada pelo desejo de reverso sexual in-
tegral. Constitui, por fim, uma sndrome caracterizada pelo fato de um
pessoa que pertence, genotpica e fenotipicamente, a um determinado
sexo ter conscincia de pertencer ao oposto. O transexual portador
de desvio psicolgico permanente de identidade sexual, com rejeio
do fentipo e tendncia a automutilao ou auto extermnio. Sente que
nasceu com o corpo errado.
O transexualismo considerado, pela medicina, uma sndrome de disforia de gnero. Essa
sndrome engloba e determina um estado emocional de constante ansiedade e depresso
do indivduo.
Segundo a Classicao Internacional de Doenas (CID 10 F.64.0), o transexual caracte-
riza-se por: um desejo de viver e ser aceito como um membro do sexo oposto, usualmente
acompanhado por uma sensao de desconforto ou impropriedade de seu prprio sexo
anatmico e um desejo de se submeter a tratamento hormonal e cirurgia para seu corpo
to congruente quanto possvel com o seu sexo preferido.
Historicamente, o primeiro paciente a ser submetido a uma cirurgia de mudana de
sexo foi o soldado norte-americano George Jorgensen, alterando fisicamente seu
sexo (de masculino para feminino) que passou a adotar, em 1952, o nome de Christi-
ne Jorgensen.
J no Brasil, a primeira cirurgia de transexualizao registrada ocialmente foi datada em
1971, quase duas dcadas aps o caso Jorgensen. O procedimento foi realizado no (a poca)
senhor Waldir Nogueira pelo Dr. Roberto Farina.
Tendo sido denegado o pedido feito Justia Estadual por Waldir Nogueira para retifi-
cao de seu nome e sexo no mbito do registro civil, houve a instaurao de inqurito
policial para averiguao dos fatos. Ao tomar cincia, o Ministrio Pblico Estadual ofe-
179 DINIZ, Maria Helena. O Estado Atual do Biodireito. 6 ed. Revisada, aumentada e atualizada. So Paulo: Saraiva, 2009. P. 280-281.
290
receu denncia em face do mdico. Ao ru foi imputado o crime previsto no art. 129,
2, inciso III do Cdigo Penal: Leso Corporal de Natureza Grave por ter resultado na
perda ou inutilizao de funo. Em primeira instncia, o juzo da 17 Vara Criminal de
So Paulo (Processo n 779/76) condenou o ru a pena de dois anos de recluso, julgan-
do procedente a denncia, tendo sido o Dr. Roberto Farina beneficiado por sursis, visto
se tratar de ru primrio.
No entanto, a segunda instncia foi favorvel ao ru. Aps longo julgamento, foi dado
provimento ao recurso e o ru absolvido pela 5 Cmara do Tribunal de Alada Crimi-
nal de So Paulo. Dentre as razes que motivaram a deciso, houve o reconhecimento
do Tribunal de que a suposta vtima do ato realizado pelo mdico apresentava uma
personalidade totalmente feminina. No apenas pensava como uma mulher, mas tam-
bm agia como uma, e, ao apresentar seu depoimento, demonstrou-se extremamente
satisfeita com o resultado dos procedimentos mdicos. Dessa forma, a adequao do
seu estado fsico ao seu estado psicolgico se deu como uma maneira de melhorar a
qualidade de vida do indivduo, uma soluo teraputica. Dentre muitos especialistas
contemporneos ao caso
180
, cujos pareceres constaram nos autos do processo, deu seu
parecer Associao Paulista de Medicina:
181
Esse precedente da justia paulista constituiu-se como um passo inicial para que o
ordenamento jurdico caminhasse na direo de reconhecer tal prtica como legti-
ma. evidente que tal processo de aceitao no tem se dado sem controvrsias ou
oposies.
Provavelmente, motivado pela comoo causada pelo processo, foi aprovado pelo Con-
gresso Nacional o Projeto de Lei n. 1909-A de 1979, que acrescentaria um pargrafo
9 ao art. 129 do Cdigo Penal, com a seguinte redao: No constitui fato punvel
a ablao de rgos e partes do corpo humano, quando considerada necessria em
parecer unnime de Junta mdica e precedida de consentimento expresso de paciente
maior e capaz.
180 Reconhecemos que o senso comum de nossa populao ainda no est suficientemente informado, ao contrrio de outros pases,
onde j existe inclusive jurisprudncia formada sobre a ao mdica nessas alteraes e cuja experincia no podemos deixar de reconhe-
cer64 Especialmente elucidativo quanto a essa situao foi o parecer de 1978 do jurista Heleno Cludio Fragoso, que proferiu parecer onde
entendeu que o cirurgio condenado pelo crime de leso corporal grave havia atuado estritamente dentro dos limites do exerccio do direito,
no tendo praticado crime algum. FRAGOSO, Heleno Cludio. Transexualismo Cirurgia. Leso Corporal. Revista de Direito Penal, n 25, Rio
de Janeiro: Forense, 1979. P. 25-34.
181 Ainda que no mbito da Associao Paulista de Medicina houvesse consenso quanto ao carter teraputico de tais cirurgias, o prprio
Conselho Federal de Medicina levou algum tempo antes de se manifestar de forma concreta sobre o tema. Em 1991, o Conselho emitiu dois
pareceres especficos onde condenava a prtica da cirurgia de mudana de sexo em transexuais, por entender tratar-se de uma forma de
mutilao grave, bem como ofensa integridade corporal do indivduo. Em 1997, o prprio Conselho aprova a Resoluo n 1482/97 que au-
toriza os hospitais pblicos ligados pesquisa a realizarem de forma gratuita a cirurgia de mudana de sexo. No ano 2002, o Conselho edita
a Resoluo n 1.652, dispondo acerca da cirurgia de transexualizao, revogando a Resoluo n 1.482/97. Ambas as resolues podem ser
encontradas na ntegra em http://www.gendercare.com/library/cfmtrans.html
291
Contudo, a polmica social, em especial no mbito religioso, motivou o ento Presidente,
General Joo Batista Figueiredo, a vetar o referido projeto de lei.
Outros projetos de lei, ainda no aprovados, dispem sobre o tema. Por exemplo, o
Projeto de Lei n 70 de 1995 visa acrescentar pargrafo ao artigo 129 do Cdigo Pe-
nal com a redao de que no constitui crime a interveno cirrgica realizada para
fins de ablao de rgos e partes do corpo humano quando, destinada a alterar o
sexo de paciente maior e capaz, tenha ela sido efetuada a pedido deste e precedida
de todos os exames necessrios e de parecer unnime de junta mdica, bem como
acrescentar na Lei 6.015 de 1973, a Lei de Registros Pblicos, a hiptese adicional
na mudana de prenome nos casos em que tenha havido interveno cirrgica para
mudana de sexo.
A atuao do Poder Legislativo ainda no conseguiu apresentar resposta a esse fato social.
Em sua busca pela cidadania plena, o transexual se depara com a falta de dispositivo legal
que regulamente tanto a mudana cirrgica de gnero quanto a alterao no registro civil
que adequaria sua situao jurdica sua situao ftica.
Devido ao desacordo moral que permeia a sociedade brasileira, as maiorias no tm apro-
vado lei regulamentando o tema. O Direito, ento, tem encontrado na jurisprudncia, na
construo do entendimento consolidado dos tribunais da repblica, a forma de lidar com
tais conitos. A jurisprudncia tem desempenhado, a esse respeito, um importante papel
contra majoritrio.
Um exemplo bastante controverso foi o caso Roberta Close, que em 1989 realizou a cirurgia
de redesignao sexual na Inglaterra e, aps a realizao da cirurgia, ingressou em juzo pos-
tulando a reticao do registro civil, obtendo xito em 1992. Contudo o Ministrio Pblico
recorreu da deciso, que foi reformada pelo Supremo Tribunal Federal em 1997, indeferindo
o pedido da autora.
Em 1997, a produo doutrinria sobre o tema ainda era vaga. As informaes das quais
os magistrados dispunham eram em muito fundadas em preconceito e desconheci-
mento. Assim, em 2001, j dispondo de pareceres e vasta produo doutrinria sobre
o tema, bem como diversas resolues do Conselho Federal de Medicina, a autora ob-
teve sucesso em uma nova ao, cabendo a ressalva de que no houve o desrespeito a
coisa julgada material por se tratar de jurisdio voluntria e pelos novos fundamentos
tcnico-doutrinrios da ao.
J no mbito do direito comparado, expressiva a corrente favorvel ao reconheci-
mento do transexualismo e dos direitos inerentes a tal circunstncia, tanto pela via
292
judicial quanto pela legislativa
182
. A legislao sueca
183
, italiana
184
, holandesa
185
, ale-
m
186
, canadense
187
, espanhola
188
, mexicana
189
e norte-americana (em alguns esta-
dos
190
) consagram os direitos dos transexuais de forma plena em seus respectivos
ordenamentos.
J no Direito Comunitrio, a caracterstica jurdica da primazia deste sobre o Direito
Interno dos pases integrantes da Unio Europeia
191
possibilita s cortes internacio-
nais competentes exercerem um controle sobre a compatibilidade das disposies
de Direito Interno aos tratados de Direito Comunitrio. Essa peculiaridade do Direito
Comunitrio possibilitou o surgimento de uma controvrsia jurdica que, mais tarde,
se consolidaria como uma deciso paradigmtica para o reconhecimento dos direitos
dos transexuais europeus. Trata-se do caso Goodwin vs. United Kingdom
192
, onde a
Corte Europeia de Direitos Humanos entendeu que, no caso concreto, o Reino Unido
agiu de forma incompatvel com a Conveno Europeia de Direitos Humanos ao falhar
em garantir as prerrogativas a que a autora teria direito como algum do sexo oposto.
A autora, transexual que havia modificado cirurgicamente seu sexo de masculino para
feminino, alegava que a falha em reconhec-la juridicamente como mulher lhe cau-
sava inmeros constrangimentos, tais quais no poder se aposentar na idade mnima
exigida para mulheres (60 anos no Reino Unido) e ter sua privacidade violada pelos
colegas de trabalho, que atravs de seu Nmero de Seguro Nacional descobriam que
Goodwin era transexual. Felizmente, a Corte Europeia de Direitos Humanos reconhe-
ceu a violao das disposies a respeito da privacidade do indivduo, contida da
182 Para uma anlise mais densa da legislao comparada, recomenda-se VIEIRA, Tereza Rodrigues. Nome e Sexo Mudanas no Registro Civil. 1a
Edio. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008. P. 233-240.
183 A legislao sueca foi pioneira na Europa ao estabelecer pela primeira vez uma lei para regular a matria, conhecida como Lagonfasts-
tallandeavronstilhotighet i vissafall, de1972. Tal diploma normativo permite ao indivduo insatisfeito com seu estado sexual original recorrerem
autoridade administrativa competente, para que esta reconhea seus direitos de forma plena, admitindo ainda a possibilidade de recurso no caso
de deciso denegatria.
184 No direito italiano, a primeira tentativa de criao de uma lei que reconhecesse os direitos dos transexuais tramitou em 1980 na Cmara dos
Deputados, visando modifcar o artigo 454 do Cdigo Civil. O projeto no obteve xito em sua tramitao, cabendo a uma lei posterior, de 1982,
garantir de forma plena o direito adequao sexual
185 Na Holanda, a entrada em vigor da lei que atualmente dispe da mudana de nome e sexo no Registro Civil dos transexuais se deu em 1985,
alterando e adaptando as disposies do Cdigo Civil com a insero dos artigos 29-A e 29-D e adaptao do artigo 21-A do mesmo diploma
normativo.
186 Na forma da lei conhecida como transsexuellengesetz de 1980, vigorando a partir de 1981.
187 O Cdigo Civil de Quebec dispe sobre as alteraes de nome e sexo no registro civil em seus artigos 57 a 74.
188 A Espanha aprovou em 2007 a Lei de Identidade de Gnero, que permite aos transexuais adequarem seu nome e sexo no registro civil, com ou
sem cirurgia de redesignao sexual, bastando que um mdico constate a necessidade dessas alteraes para aquele indivduo.
189 No Mxico, em 2008, uma reforma do Cdigo Civil passou a prever a alterao de nome e sexo dos transexuais em seus documentos ofciais.
190 Nos Estados Unidos, vrios estados possuem meios jurdicos de reconhecimento aos direitos dos transexuais. Na Louisiana, por exemplo,
hnormaquedizque any person born in Louisiana who, after having been diagnosed as a transexual or as a pseudohermaphrodite, hs sustained sex
reassignment or corrective surgery which has changed the anatomicalstructure of the sex of the individual to that of a sex other than that which appears
on theoriginal birth certifcate of that individual, may petition a Court of competent jurisdiction toobtain a newcertifcate of birth. O mesmo ocorre no
estado de Illinois, onde uma lei de 1962 permite a retifcao no registro civil.
191 Tal princpio passou a ser reconhecido de forma expressa aps a deciso do Tribunal de Justia das Comunidades no paradigmtico caso
Costa vs. ENEL, onde se frmou o entendimento de que o ordenamento jurdico interno dos pases integrantes da Comunidade Europeia no
possuiriam legitimidade para contrariar disposies contidas nos tratados comunitrios. Sobre o tema, Cf. LEGALE FERREIRA, Siddharta. O direito
pblico no sculo XXI: Da constitucionalizao internacionalizao do direito, mimeo, 2009.
192 Caso Christine Godwin vs. United Kingdom. Disponvel no site da Corte Europeia de Direitos Humanos, em www.echr.coe.int.
293
Conveno Europeia de Direitos Humanos, o que impediu que a informao que se
tratava de indivduo transexual fosse revelada. Reconheceu tambm o direito de Goo-
dwin (e, consequentemente, qualquer transexual que houvesse se tornado mulher)
de se aposentar com 60 anos.
Um diploma internacional, em especial, merece destaque. A Declarao Universal do
Genoma Humano e dos Direitos Humanos estabelece que todos possuem direito ao
respeito por sua dignidade e direitos humanos, independentemente de suas caracte-
rsticas genticas. Essa dignidade faz com que seja imperativo no reduzir os indivduos
s suas caractersticas genticas e respeitar sua singularidade e diversidade
193
. O sexo
justamente uma caracterstica determinada geneticamente, de tal forma que o tran-
sexual encontra nessa declarao mais um fundamento para pleitear seu direito de ser
reconhecido da forma que realmente .
3 PRINCPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA
3.1 BREVES CONSIDERAES
No entendimento de GUNTHER (2009:108), Dignidade indissocivel de autonomia, de li-
berdade. [...]. J para SANTOS (2000:63), [...] O conceito de dignidade supra individual e
remete ao gnero humano ou espcie.
O Princpio da Dignidade da Pessoa Humana, previsto no artigo 5 e incisos da Constituio
Federal, pe por terra todos os argumentos que existem e que venham surgir, tais como a
insegurana jurdica, sob o fundamento de que outrem poderia ser ludibriado a se casar
com algum sem saber que, de fato, trata-se de um transexual; que o aspecto cromossmi-
co que deve prevalecer; e da ausncia de previso legal, uma vez que tudo em matria de
registro pblico aplica-se o princpio da legalidade restrita, e a Lei 6.015/73 omissa quanto
a essa possibilidade, sendo numerus clausus.
Como bem manifestou SARLET, apud Apelao Cvel n 70013909874, Relatora Desembar-
gadora Maria Berenice Dias A dignidade um valor espiritual e moral inerente pessoa, que
se manifesta singularmente na autodeterminao consciente e responsvel da prpria vida
e que leva consigo a pretenso ao respeito por parte dos demais.
Na ideia da dignidade da pessoa humana, um dos objetivos da sociedade tornar o homem
mais feliz, e se aquele nome masculino ligado a uma pessoa feminina, ou o inverso, est
colocando a pessoa em uma situao de vexame, expondo-a ao ridculo, o ordenamento
193 Declarao Universal do Genoma Humano e dos Direitos Humanos. Disponvel emhttp://www.ghente.org/doc_juridicos/dechumana.htm.
Acesso em 10/10/2009.
294
jurdico, ainda que no faa previso, permitiria sim, bastando para isso a interpretao da
Lei de Registros Pblicos, conforme a Constituio Federal de 1988.
Discorrendo brevemente sobre princpios e para que se compreenda a sua preponderncia
sobre as normas, de suma relevncia ressaltar que eles, at ento, encontravam-se espar-
sos em legislaes, vindo a ganhar importncia e a serem positivados pelas magnas cartas
surgidas aps a I Guerra Mundial, com a precpua funo de estabelecer valores, de serem
utilizados na interpretao, integrao, conhecimento e aplicao do Direito Positivo e, ain-
da, de impor limites atuao do Estado.
Os princpios so dotados de generalidade, estendendo-se a diversas situaes, e de um
elevado grau de abstrao, o que no inviabiliza a sua aplicao imediata. Ao contrrio das
normas, tm a peculiaridade de se adaptar a diversas situaes, o que o torna capaz de evo-
luir e acompanhar as mudanas dos sistemas e da evoluo social.
Acreditam os autores que princpios devem reger a matria, visando construo de novos
rumos a serem adotados em nosso Pas, com o intuito de proteger e amparar os transexuais
e aqueles que com eles se relacionam.
Corroborando esse pensamento, esclarece Canotillo:
(...) os princpios so normas jurdicas impositivas de uma optimizao, com-
patveis com vrios graus de concretizao, consoante os condicionalismos
fticos e jurdicos (...) convivncia dos princpios conitual (...) os princpios
coexistem; as regras antinmicas excluem-se; (...) ao constiturem exign-
cias de optimizao, permitem o balanceamento de valores e interesses
(no obedecem, como as regras, lgica do tudo ou nada), consoante o
seu peso e a ponderao de outros princpios eventualmente conitantes
(...) em caso de conito entre princpios, estes podem ser objecto de pon-
derao, de harmonizao, pois eles contm apenas exigncias ou standar-
ds que, em primeira linha (prima facie), devem ser realizados(...) suscitam
problemas de validade e peso. (CANOTILLO, apud ESPNDOLA, 1999, p. 66.)
Tambm nesse sentido, arma GUNTHER (2009: 107): Dignidade da pessoa humana no in-
dica s um dever do Estado, um contedo social-programtico, mas um norte interpretativo
de todo o sistema jurdico constitucional ou infraconstitucional.
Diante disso, o que deve prevalecer: a boa-f dos particulares e a segurana jurdica ou a fe-
licidade do ser humano, que apresenta uma doena que pode gerar graves consequncias
pela sua no aceitao?
295
4 O PRINCIPIO FUNDAMENTAL DA IGUALDADE ENTRE AS PESSOAS E A VEDAO
DE DISCRIMINAO.
Para Hannah Arendt, a igualdade no um dado, mas um construdo (Entre o passado e o
futuro: o conceito de histria antigo e moderno. 2 ed. So Paulo: Perspectiva, 1979, p. 123),
de forma que a todos cabe enfatizar a busca da aplicao e da concretizao dos direitos
humanos, notadamente quando alados ao status constitucional que, num regime demo-
crtico de direito, impe, possibilita e conta com a participao ativa e efetiva de todos.
absolutamente atual a lio de Rousseau, quando perquire, no prefcio do Discurso sobre
a desigualdade dos homens: Como conhecer, pois, a origem da desigualdade entre os
homens, a no ser comeando por conhecer o prprio homem? (apud DELBOSIN, Victor. A
losoa prtica de Kant. Rio de Janeiro: Zahar, 1989, p. 99).
H um sem nmero de conceitos propostos por doutrinadores ptrios e estrangeiros para
o que possa vir a ser direitos humanos. Mas possvel concluir que so aqueles inerentes
pessoa, que visam resguardar a sua integridade fsica e psicolgica perante seus seme-
lhantes e perante o Estado em geral, de forma a limitar os poderes das autoridades. Assim,
garante-se o bem-estar social pela igualdade, fraternidade e proibio de qualquer espcie
de discriminao.
Como ressaltou Flvia Piovesan, [Discriminao] signica toda distino, excluso, restrio
ou preferncia que tenha por objeto ou resultado prejudicar ou anular o reconhecimen-
to, gozo ou exerccio, em igualdade de condies, dos direitos humanos e liberdades fun-
damentais, nos campos poltico, econmico, social, cultural e civil ou em qualquer outro
campo. Logo, a discriminao signica sempre desigualdade. (PIOVESAN, Flvia. Temas de
direitos humanos. So Paulo: Max Limonad, 1998, p. 206)
Uma anlise, ainda que por demais sucinta da nossa conformao constitucional, revelar
que o sistema difuso um mecanismo de controle de constitucionalidade que j xou r-
mes razes na prtica institucional brasileira.
Na atualidade, ele se densicou essencialmente por meio do recurso extraordinrio (art. 102,
III, CRFB) e demonstrou ser um valioso instrumento processual de dinmica constitucional,
por meio do qual os cidados podem levantar as suas pretenses e seus questionamentos.
Ele contribui para a formao do que Hberle chamou de uma sociedade aberta de intr-
pretes da Constituio (Hermenutica constitucional: a sociedade aberta dos intrpretes
da Constituio Contribuio para a interpretao pluralista e procedimental da Cons-
tituio. Traduo Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Srgio Fabris, 1997, p. 55), sendo
possvel armar que:
296
Assim, no Pas, nosso controle de constitucionalidade pode dar-se como pre-
liminar de mrito em qualquer processo, cvel ou penal, de tal forma que todo
cidado tem o direito de se opor ou de argir uma inconstitucionalidade e todo
juiz ou tribunal, da primeira ltima instncia, no s pode, mas deve, como
atividade tpica e funo intrnseca jurisdio brasileira, apreciar a constitu-
cionalidade de lei ou ato normativo de qualquer espcie, negando a aplicao
de comando eivado de inconstitucionalidade. (CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo
Andrade. Direito Constitucional. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002, p. 208)
No sentido inverso, uma forte corrente capitaneada por Gilmar Ferreira Mendes pugna pela
ampliao e predomnio do controle concentrado. Para tanto, emprega um sosticado arse-
nal terico para restringir o controle difuso e pretende demonstrar que o modelo concentra-
do propicia maior segurana jurdica, pois mais clere e uniforme em termos processuais.
Arma Gilmar Mendes que a Constituio Federal de 1988, ao aumentar o nmero dos que
possuem legitimidade ativa para a propositura de aes diretas de inconstitucionalidade,
como exposto anteriormente, reduziu sensivelmente o alcance do controle incidental/difuso,
permitindo que, praticamente, todas as controvrsias constitucionais relevantes sejam sub-
metidas ao Supremo Tribunal Federal mediante processo de controle abstrato de normas
(MENDES, Gilmar Ferreira Mendes. O Poder Executivo e o Poder Legislativo no controle de
constitucionalidade. Revista de Informao Legislativa, Braslia, n. 134, abr./jun., 1997, p. 17).
As abordagens jurdicas que fortalecem demasiadamente o controle jurisdicional concen-
trado, em detrimento do tipo difuso ou incidental, se revelam discriminatrias. Essa ltima
espcie de sistema de controle de constitucionalidade, em razo de sua maior abertura e
proximidade com a coletividade, permitem uma constante e salutar atualizao interpreta-
tiva do texto constitucional, que, em um paradigma democrtico de direito, como o con-
substanciado na Constituio de 1988, deve estar sempre apto a ser relido e tematizado por
todos os seus interessados e destinatrios.
A insero dessa forma de controle, inserida no campo paradigmtico do Estado democr-
tico de direito na Constituio cidad de 1988, marca uma profunda ruptura com as con-
cepes jurdicas anteriores, j que, luz dos princpios consagrados constitucionalmente,
tomam enorme vulto garantias fundamentais e, por isso mesmo, inafastveis de participa-
o dos cidados, na esfera poltica ou jurisdicional, revelando que todos esto autorizados a
sermos intrpretes do texto constitucional, respaldando a nossa tradio de controle difuso.
Em outros termos, como ensina Marcelo Andrade Cattoni de Oliveira, h muito tempo
questes jurdicas deixaram de ser to-somente um problema de experts para se tornarem
questes de cidadania (Direito Constitucional. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002, p. 165).
297
Verica-se a diculdade em se admitir que a sociedade civil, como um todo, seja intrprete
necessria do texto maior, alm da crena iluminista em que um mtodo ou racionalidade
infalvel, no caso em questo, a Ao Direita de Constitucionalidade, seria capaz de produzir,
ontologicamente, certeza e segurana jurdicas, na iluso de que uma deciso, por si s, ape-
nas por se fundamentar no argumento da autoridade qualicada, se impusesse, em uma
intil tentativa de se exorcizar o risco da divergncia, no reconhecendo que a democracia
requer esse potencial dissenso em um consenso.
Como disse Peter Hberle:
Todo aquele que vive no contexto regulado por uma norma e que vive
com este contexto , indireta ou at mesmo diretamente, um intrprete
dessa norma. O destinatrio da norma participante ativo, muito mais
ativo do que se pode supor tradicionalmente, do processo hermenu-
tico. Como no so apenas os intrpretes jurdicos da Constituio que
vivem a norma, no detm eles o monoplio da interpretao da Consti-
tuio. (Hermenutica constitucional: a sociedade aberta dos intrpretes
da Constituio Contribuio para a interpretao pluralista e procedi-
mental da Constituio. Traduo Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre:
Srgio Fabris, 1997, p. 15)
Assim, a possibilidade de uma participao/interpretao o mais difusa possvel conside-
rada requisito essencial para se ter um sujeito constitucional democrtico.
Salienta-se que todas essas armaes possuem, como pano de fundo, o paradigma do Es-
tado democrtico de direito, no qual se deve buscar o reforo constante da tolerncia com
a diferena, com o outro, aferindo que a democracia um projeto em contnua construo.
Na democracia, a sociedade civil organizada compreendida, em si mesma, como esfera
pblica, possuindo, dessa maneira, a tarefa de estar em viglia contra essa reiterada possibi-
lidade de privatizao.
Em outras palavras, em um Estado democrtico de direito plural, no qual convivem projetos
de vida os mais diversos possveis, uma sada possvel para se lidar com a complexidade
que a modernidade impe ampliar e reforar o modelo de controle de constitucionali-
dade difuso, tornando plausvel que quaisquer temas ou interesses sejam nele levantados
e discutidos e visualizando a democracia como um processo interminvel, sem exigir uma
segurana denitiva, no qual os membros desse mesmo Estado democrtico de direito con-
sigam se reconhecer como autores do ordenamento jurdico ao qual se submetem, em uma
efetiva autolegislao.
298
Na esteira de tais ensinamentos, faz-se vivo o tecido jurdico social, composto por pessoas,
instituies e representatividades das mais diversas ordens, na busca constante do aperfei-
oamento, otimizao e humanizao do Direito como instrumento hbil e ecaz concre-
tizao e tutela plena dos direitos humanos e fundamentais.
Mas, de qualquer forma, mudanas no haveria nunca, no fossem os obstinados. necess-
rio continuar aprendendo, desfrutar os desaos e tolerar a ambiguidade, pois, em denitivo,
no existem certezas. E o que estiver sendo feito com convico, com dedicao, com serie-
dade, tica e desprendimento ser muito mais importante do que aquilo que efetivamente
for conseguido. Pelo simples fato de est-lo fazendo, j ser suciente para a sensao de
se estar participando do desenvolvimento do direito, visto como cincia da humanidade,
voltada a atender s necessidades e expectativas do ser humano.
Basta, por ora, a certeza da necessidade do caminhar, do descobrir, do porvir.
Manter-se em viglia, permitir-se ser invadido por novas ideias e novos ideais, dar-se o direito
de reetir, pensar, questionar e eventualmente mudar de opinio esse parece o papel do
jurista da modernidade, despido de conceitos preconcebidos, de feies imodicveis, de
verdades absolutas.
No h qualquer valor cientco, cultural e humano em manter-se alienado, alheio e de
olhos vendados para as signicativas mudanas que vm sendo vericadas em todo o mun-
do e, principalmente, nas relaes familiares, afetivas e sociais.
A sociedade como um todo est ansiando por um Judicirio forte o suciente para no se
deixar corromper pelas foras nanceira e poltica, altaneiro o necessrio para no se rebai-
xar ou se deixar levar pela vontade de agradar ou se pautar por interesses e valores outros,
que no seja a busca de sua funo precpua de distribuio de justia de forma equitativa,
equilibrada e isonmica, realizadora da Constituio Federal e dos projetos nela inseridos.
E este Poder Judicirio sequer est cada vez mais distante daquele que foi herdado dos
tempos de fora, de pocas em que representava nada mais do que o brao armado do
Poder Executivo, servil, submisso, dependente e sem a estatura moral que o caracterizasse
como verdadeiro poder.
deste Judicirio frgil, estigmatizado pelo privilgio, vergado pela decadncia de escnda-
los envolvendo seus membros, em episdios, felizmente, minoritrios, que o cidado j est
por demais enfastiados. O cidado, agora, pugna veementemente por reforma, at para que
possa ver o resultado nal de seus processos ainda durante sua vida, ao contrrio do que
ocorre atualmente.
299
Nesse ambiente fragilizado, correntes menos interessadas na justia se aproveitam para lan-
ar teses que, no fundo, representam o engessamento do Poder Judicirio, transformando-o
em mera instituio ou rgo como so a smula vinculante, o controle externo e outros.
certo que:
Muitos pases esto colocando as reformas legais e judiciais como parte
de seus programas de desenvolvimento. Isso resultado do crescente re-
conhecimento de que o progresso econmico e social no atingvel de
forma sustentvel sem respeito s regras xadas nas leis e consolidao
democrtica, e sem uma efetiva proteo dos direitos humanos amplamen-
te denidos; cada um desses pontos requer um bom funcionamento do
Judicirio, que interprete e d fora s leis, equnime e ecientemente. Um
Judicirio efetivo previsvel, resolve casos em um tempo razovel e aces-
svel ao pblico. (BANCO MUNDIAL.Court performance around the world: a
comparative perspective.1999. (World Bank TechnicalPaper, n. 430).
Assim, no parece restar dvidas de que a justia se alcana por meio da tutela dos direitos
constitucionalmente amparados e da legitimidade de suas decises.
A legitimidade (ou legitimao) se alcana pela justicao, necessariamente ligada aos
fundamentos dos direitos que, na lio de Ricardo Lobo Torres, um tema geral que se
abre a diferentes respostas, inclusive positivistas (A Legitimao dos Direitos Humanos e
os Princpios da Ponderao e da Razoabilidade. In: (Org.). Legitimao dos direitos huma-
nos. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 400) e, mencionando Luis Roberto Barroso para
quem parece derivar do Estudo do fundamento para o da legitimao: A Constituio
passa a ser encarada como um sistema aberto de princpios e regras, permevel a valores
jurdicos supra positivos, no qual as ideias de justia e de realizao dos direitos funda-
mentais desempenham um papel central (Fundamentos tericos e loscos do novo
Direito Constitucional Brasileiro. Revista de Direito da Procuradoria Geral do Estado do Rio
de Janeiro, Rio de Janeiro, n. 54, 2001) , arma que a legitimidade do Estado moderno
tem que ser vista, sobretudo, a partir do equilbrio e harmonia entre valores e princpios
jurdicos armados por consenso.
Ricardo Lobo Torres menciona Miguel Reale, para quem a questo da legitimidade est vin-
culada prpria validade tica, a qual entendida como a adequao do direito a valores
e ideias aceitos pela comunidade. Citando Habermas (Para a reconstruo do materialismo
histrico. So Paulo: Brasiliense, 1983, p. 223-224), conclui que a distino entre legitimidade
e legitimao, em sntese, est em que aquela se apoia no consenso sobre a adequao
entre o ordenamento positivo e os valores, enquanto a legitimao consiste no prprio pro-
cesso de justicao da Constituio e de seus princpios fundamentais.
300
Aps analisar os modelos de legitimao teolgico, teleolgico e contratual, este vin-
culando liberdade, igualdade e fraternidade, Ricardo Lobo Torres explica que o Esta-
do legitima-se por intermdio da manifestao da vontade geral e do contrato social,
desde que prevalea a trade da Revoluo Francesa. O autor informa que a legitimao
do Estado advm, ainda, da liberdade, da justia e da segurana dos direitos e que a
doutrina da legitimao do Estado desenvolvida por Hobbes, Locke, Rousseau e Kant
da seguinte forma:
Na teoria de Hobbes [Leviathan] a ideia central a segurana dos direitos.
O homem no Estado de Natureza era inimigo do homem e vivia perma-
nentemente em guerra. Pelo contrato social abdica de uma parte de sua
liberdade em favor do Estado, que, por seu turno, lhe garante a preservao
dos direitos. [...]
Com Locke h mudana de argumentao, e a liberdade ganha espao na
legitimao do Estado. A nalidade da unio dos homens sob o Estado a
preservao da propriedade, que deve ser obtida pela legislao promul-
gada e conhecida pelo povo e dirigida garantia da paz, segurana e bem
pblico das pessoas.
Rousseau assenta a ideia de contrato social na liberdade com armar que
o que o homem perde pelo contrato social a sua liberdade natural e um
direito limitado a tudo que almeja e pode obter; o que ganha a liberdade
civil e a propriedade de tudo que possui.
Na Filosofia de Kant a liberdade ocupa tambm lugar de destaque... fruto do dever ser
em que se constitui a mxima de que cada qual deve transformar o seu agir em regra
universal de conduta. A partir da h certa concordncia entre liberdade e lei, o que se
faz com que o Estado se legitime atravs de suas leis obtidas em liberdade. ( TORRES,
2002, p. 42.)
A segurana jurdica fundamentada apenas na fora da lei acabou por perder sua credibili-
dade quando se realou o Estado social, no qual preponderava a segurana social, e no a
individual. Lobo Torres informa:
A liberdade j se confunde com a s legalidade, seno que vai se abrir tam-
bm para o dilogo com a justia e a segurana. A justia perde o contedo
que se acreditou ter por intermdio de regras de ouro e passa a ser pro-
cedimental, aberta a regras que fundamentam a democracia. A segurana
jurdica compreende tambm a segurana social que, atravs de princpios
como os da dignidade humana e da cidadania, vai ganhar seu lugar na
Constituio. (2002, p. 445)
301
Nesse ponto, o autor prope que mesmo os princpios da dignidade, da liberdade e da
justia devam sofrer a inuncia da ponderao, da razoabilidade, da transparncia e da
igualdade. Invocando Robert Alexy, diz que a legitimao da deciso judicial s pode derivar
da argumentao jurdica racional, que a ideia de racionalidade discursiva apenas se reali-
za em um Estado Democrtico Constitucional e que impossvel um Estado Democrtico
Constitucional sem discurso. (2002, p. 446).
Assim, as decises emanadas do Poder Judicirio devem ser sucientemente justicadas,
segundo os princpios da ponderao e da razoabilidade, para que possam ser consideradas
legtimas situao que se antagoniza com a simples tcnica da subsuno, eminentemen-
te positivista e despreocupada com os direitos fundamentais da pessoa humana.
H de se manter conexo do caso em julgamento com a realidade ftica e histrica, sujei-
tando-o ao teste de razoabilidade que procura a adequao entre meios e ns, sopesando
as situaes particulares diante de princpios constitucionais.
De que justia se fala, que justia se quer, quais so os instrumentos para busc-la? A essas
indagaes responde o magistrado Antnio Ventura de forma absolutamente potica,
mas pessimista:
Um dia, minha bela, te disse que falaria da justia. Olha que bela, com os
cabelos desgrenhados que bem conhecemos. Mulher desfalecida, dos
desalentos. Deveria ser dos ventos. Dos justos. Dos injustos. Mandar em
todos. E no ser servil nem ao maltrapilho, nem ao Prncipe. A voz que
diria, como acalanto, criana nascida: criana, posso no lhe oferecer
sempre o vento e os caminhos, mas acredita. No darei para ti o direito
dos poderosos. Por isso, fechei os meus olhos. Me deram uma venda
para que no se corrompessem meus olhos. Mas estou cega. Me de-
ram balanas bem pesadas, confundiram minha cabea. A balana est
desgovernada, pobre criana assustada por balas perdidas, assustada
com o terror maior, num estado democrtico, j no ters teu direito
adquirido. Portanto, esqueas, criana, da justia dos falveis, homens
das cavernas. Busque apenas o arco-ris, o pr-do-sol. O mar, e se jogue
no mar. Longe, no arco-ris, na areia... Porque a justia foi dormir com os
animais selvagens... Porque o resto, alm do arco-ris e do mar e da areia,
o denso silncio.
Tal justia certamente se faz com uma srie de qualidades e valores, at com o respeito
ao processo dialtico argumentativo que permite ao julgador manter-se equidistante em
relao s partes.
302
Conforme acentua Otto Bacho (Normas constitucionais inconstitucionais? Traduo e nota
prvia de Jos Manuel M. Cardoso da Costa. Coimbra: Almedina, 1994, p. 39-41), os direitos
fundamentais deixaram de ser vazios ou outorgados por concesso do Estado, tornando-se
direitos diretamente aplicveis. Antes, os direitos fundamentais s valiam no mbito da lei;
hoje, as leis s valem no mbito dos direitos fundamentais.
Como a ordem jurdica formada de modo lento e gradual, encontrando-se na evoluo hist-
rica inuncia de correntes axiolgicas diversas e conitantes, os princpios bsicos do ordena-
mento jurdico podem entrar em conito quando analisados perante uma situao concreta.
5 OS DIREITOS DA PERSONALIDADE: O NOME E SUA NATUREZA JURDICA
Conforme ensina Elimar Szaniawski, os direitos da personalidade representam o conjunto de
caracteres do prprio indivduo; consiste na parte intrnseca da pessoa humana
194
, tornan-
do-se, assim, o contedo mnimo imprescindvel da esfera jurdica de cada pessoa.
Consagrando as determinaes contidas na Constituio Federal, tem-se que o novo Cdi-
go Civil, inovando em relao codicao civil pretrita, trouxe captulo especco consa-
grado aos direitos da personalidade, deixando, de lado, a caracterstica predominantemente
patrimonial de outrora, dando el cumprimento ao postulado fundamental de dignicao
do homem.
Assim, no Captulo II, do Livro I, de sua Parte Geral (artigos 11 a 21), a nova legislao material
civil estabeleceu acerca dos Direitos da Personalidade, denindo-os como sendo direitos
irrenunciveis e intransmissveis, sendo direito de todo indivduo gozar do uso de seu corpo,
nome, imagem, aparncia e todos os demais aspectos constitutivos de sua identidade.
A personalidade, com estes predicados, assenta-se como direito fundamental, vinculando-se,
indissociavelmente, ao reconhecimento da dignidade humana, emergindo da que sua negativa
de exerccio ao cidado transexual atinge, ilicitamente, o direito da identidade pessoal, familiar e
social
195
, no se olvidando que a qualquer pessoa garantido o direito identidade apta e idnea,
que o qualique perante a sociedade, como, alis, dispe o art. 16 do Cdigo Civil, in verbis: Toda
pessoa tem direito ao nome, nele compreendidos o prenome e o sobrenome.
Quando se nasce, atravs do nome que se estabelece a primeira forma de identicao de
uma pessoa e esta identicao faz parte da personalidade e da formao da viso que esta
pessoa ter, perante terceiros na sociedade, considerado o homem um ser social.
194 SZANIAWSKI, Elimar. Direitos de personalidade e sua tutela. So Paulo: Ed. RT, 1993, p. 35.
195 VIEIRA, Tereza Rodrigues. Nome e Sexo. Mudanas no Registro Civil. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais. 2009. p. 226
303
A infundada posio que coloca a segurana como fundamento especial para a no concesso
desses direitos aos transexuais, no encontra proteo na teoria dos direitos fundamentais, pois,
no obstante inexista expressa disposio normativa, ao se recorrer interpretao sistemtica,
pode-se encontrar guarida constitucional a este tema, no art.5, inciso X, que preconiza:
Art. 5. Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natu-
reza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a
inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e
propriedade, nos termos seguintes:
[...]
X so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das
pessoas, assegurando o direito a indenizao pelo dano material ou moral
decorrente de sua violao.
Nesse contexto, o direito mudana de nome pelo cidado transexual agasalhado por
meio de interpretao conjugada dos artigos 5, caput, e, inciso X, do Pacto Social de1988,
no se perdendo o alerta feito por Vidal Serrano, no sentido de que a coliso entre dois
direitos fundamentais deve ser equacionada de uma maneira distinta daquela que antepe
um direito fundamental a outro valor constitucional. (...) Os direitos fundamentais, por sua
apontada natureza devem ser maximizados. Em outras palavras, o operador do direito deve
sempre buscar a mxima efetividade dos direitos fundamentais.
196
No caso presente, e uma vez j comprovado, cienticamente, que os transexuais sentem-se
pessoas integralmente inerentes ao sexo psicolgico que lhes inerente, nada mais coeren-
te que a permisso alterao de seu nome, a m de se permitir a correta correlao entre
referido estado psquico e suas caractersticas fsicas, com o objetivo de desrespeitar sua dig-
nidade enquanto ser humano que , mesmo porque sequer existe impedimento legal para
tanto, sendo de relevo destacar-se que todo indivduo tem o direito proteo psicossom-
tica da sua identidade sexual, adequando identidade fsica identidade psquica. O sexo
psquico imutvel, ou seja, aquele sexo em que a pessoa sente verdadeiramente pertencer.
Assim deve o Registro Civil expressar esta adequao, pois a sexualidade e a identidade resi-
dem principalmente no crebro. Fortes correntes doutrinarias asseveram que no nascemos
com uma identidade denida, visto que esta construda, portanto um processo.
197
As pessoas transexuais tm, ento, direito de usufruir correta identidade, sobretudo por-
que o Direito, em sendo a cincia que tem como nalidade regular o convvio social, paci-
cando as controvrsias, no pode admitir que tais pessoas continuem usando um nome
196 NUNES JUNIOR, Vidal Serrano. A cidadania social e a constituio de 1988. Estratgias de positivao e exigibilidade judicial dos direitos
sociais. So Paulo: editora Verbantim, 2009. p. 40.
197 VIEIRA, Tereza Rodrigues. In: identidade sexual: aspectos ticos e jurdicos da adequao de prenome e sexo no registro civil. VIEIRA, Tereza
Rodrigues; PAIVA, Luiz Airton Saavedra de. (orgs.). Identidade Sexual e Transexualidade. So Paulo: Rooca, 2009. p. 187
304
que no corresponda ao seu estado psicolgico e que, por vezes, as submetem a situaes
vexatrias, a tratamento jocoso, como, por exemplo, quando do preenchimento de uma
cha, de um cadastro, dentre outras inmeras e reais situaes.
5.1 POSICIONAMENTO DOUTRINRIO E JURISPRUDENCIAL
O que se extrai da correta compreenso do princpio da dignidade da pessoa humana, in-
cluindo-se a, por bvio, a questo atinente orientao sexual, o Direito Constitucional
felicidade, como bem verbera Luiz Alberto David Arajo:
Ao arrolar e assegurar princpios como o do Estado Democrtico, o da digni-
dade da pessoa humana e o da necessidade de promoo de bem de todos,
sem qualquer preconceito, o constituinte garantiu o direito felicidade. No
o escreveu de forma expressa, mas deixou claro que o Estado, dentro do siste-
ma nacional, tem a funo de promover a felicidade, pois a dignidade, o bem
de todos, pressupe o direito de ser feliz. Ningum pode conceber que um
Estado que tenha como objetivo a promoo do bem de todos possa colabo-
rar para a infelicidade do indivduo. Portanto, a interpretao constitucional
leva busca da felicidade do indivduo, no de sua infelicidade. E, como vere-
mos adiante, felicidade pressupe ateno aos valores da minoria.
198
Noutro giro verbal, ou a Constituio Federal reete seus efeitos para todas as pessoas que
compem a sociedade em que promulgada, ou estar-se-ia diante de um mero e inecaz
calhamao de papel sem qualquer valor efetivo que possa tutelar seus jurisdicionados.
Em verdade, a discusso ao derredor dos direitos e deveres relativos aos transexuais quase
sempre vem revestida de um colorido preconceituoso e pelo medo do diferente e do des-
conhecido, no sendo apresentadas, muitas das vezes, razes jurdicas plausveis para a sua
parcial excluso do meio social em que vive, estuda, trabalha e produz.
Assim, e sempre se pautando pela observncia do princpio da dignidade da pessoa huma-
na, mostra-se oportuna a aplicao do sistema de adequao integral do transexual, com-
posto esse por atos que visam sua completa incluso social, emergindo da que no h
como desvincular sua qualidade de cidado brasileiro, bem como seu direito a alterao do
nome em casos tais, como ainda hoje, infelizmente, se observa.
Dispe o Cdigo Civil, em seu art.16 que toda pessoa tem direito ao nome, nele compreen-
didos o prenome e o sobrenome.
198 ARAJO, Luiz Alberto David. A proteo constitucional do transexual. So Paulo: Saraiva, 2000.
305
No entendimento de GUIMARES (2007: 38):
A proteo ao nome vem tratada nos arts. 16 a 19 do Cdigo, sendo concei-
tuado como o sinal exterior pelo qual se individualiza a pessoa, identican-
do-a na famlia e no meio social, sendo, pois, atributo individual do homem.
Atravs dele, o ordenamento jurdico tutela a identidade pessoal.
Esclarecendo ainda que (2007: 39):
Compe-se o nome do prenome (nome prprio) que designa a pessoa
no grupo formado pela famlia e indica o sexo e do sobrenome, que indica
a famlia especca a qual pertence seu titular.
O Cdigo Civil, em seu art. 1604, determina que ningum pode vindicar estado contrrio
ao que resulta do registro de nascimento, salvo provando-se erro ou falsidade do registro.
(BRASIL, 2007, p. 341)
J o artigo 226 da Constituio Federal menciona que:
A famlia, base da sociedade, tem especial proteo do Estado.
Pargrafo 5 Os direitos e deveres referentes sociedade conjugal so
exercidos igualmente pelo homem e pela mulher. (BRASIL, 2007, p. 159)
Importante ressaltar a Lei 6.015/73 que, em seu artigo 55, disciplina que:
Quando o declarante no indicar o nome completo, o ocial lanar adian-
te do prenome escolhido o nome do pai, e, na falta, o da me, se forem
conhecidos e no o impedir a condio de ilegitimidade, salvo e conheci-
mento no ato.
Pargrafo nico Os ociais do registro civil no registraro prenomes sus-
cetveis de expor ao ridculo os seus portadores. Quando os pais no se con-
formarem com a recusa do ocial, independente da cobrana de quaisquer
emolumentos, deciso do juiz competente.
Continua o mesmo dispositivo legal, em seu art. 58:
O prenome ser denitivo, admitindo-se, todavia, a sua substituio por
apelidos pblicos notrios.
Pargrafo nico A substituio do prenome ser ainda admitida em razo
de fundada coao ou ameaa decorrente da colaborao com a apurao
306
de crime, por determinao, em sentena, de juiz competente, ouvido o
Ministrio Pblico.
Assim sendo, o nome pode ser alterado quando expe a pessoa ao ridculo.
A seguir, citam-se algumas jurisprudncias referentes ao tema.
REGISTRO CIVIL DE NASCIMENTO. NOME. RETIFICAO. MUDANA
DE SEXO. IMPOSSIBILIDADE. Retificao no Registro Civil .Mudana de
nome de sexo. Impossibilidade. Sentena mantida. O homem que alme-
ja transmudar-se em mulher, submetendo-se cirurgia plstica repara-
dora, extirpando os rgos genitais, adquire uma genitlia com simili-
tude externa ao rgo feminino, no faz jus a retificao de nome e de
sexo porque no a medicina que decide o sexo e sim a natureza. Se o
requerente ostenta aparncia feminina, incompatvel com sua condio
de homem, haver de assumir as consequncias, porque a opo foi
dele. O Judicirio, ainda que em procedimento de jurisdio voluntria,
no pode a colher tal pretenso, eis que a extrao do pnis e a aber-
tura de uma cavidade similar a uma neovagina no tem o condo de
fazer do homem, mulher. Quem nasce homem ou mulher, morre como
nasceu. Genitlia similar no autntica. Autntico o homem ser do
sexo masculino e a mulher do feminino, a toda evidncia. ( TJRJ. OITA-
VA CMARA CVEL Rel. DES. GERALDO BATISTA Acrdo Apel. Cvel n
1993.001.06617 Julgamento: 18.03.1997)
DANA DO SEXO. MUDANA DE PRENOME Ao de reticao de Regis-
tro Civil. Pedido para mudana de sexo, de masculino para o feminino, e
tambm do nome. Requerente que se submeteu cirurgia para troca de
sexo. Sentena julgando extinto o feito. Recurso de Apelao Cvel. Refor-
ma parcial, diante do Cdigo Civil de 2002, em seu art. 1.604, que repetiu
o antigo art. 138, dispe que: ningum pode vindicar estado contrrio ao
que resulta do registro de nascimento, salvo provando-se erro ou falsida-
de do registro. Embora tenha trazido laudo mdico emanado de cirurgio
eu realizou a operao para mudana de sexo, bem como um parecer
psicolgico, o fato que a prova denitiva teria de ser feita pelo laudo
de anlise citogentica. Todavia, em nosso entender, apesar do prprio
aspecto humanitrio ele no pode ultrapassar os limites legais e at cons-
titucionais diante da vedao em nosso direito de casamento envolven-
do pessoas do mesmo sexo (art. 226, par. 3, CRFB/88 e mais art.1.515 do
Cdigo Civil de 2003). Assim, dada a situao atual da legislao e mais
307
a necessidade de plena segurana das pessoas em seu negcio jurdico
na vida social a postulao revela-se incompatvel. Aceita-se, to somen-
te, a mudana do nome visando minorar os constrangimentos, diante da
situao de fato existente. Provimento parcial do recurso. (TJRJ. DCIMA
PRIMEIRA CMARA CVEL Rel. DES. OTAVIO RODRIGUES Acrdo Apel.
Cvel n 2004.001.28817 Julgamento: 02.03.2005)
DANA DE PRENOME. MUDANA DO SEXO. Registro Civil. Pedido de reti-
cao do prenome e do sexo constantes do assentamento de nascimento
do postulante na serventia de Registro Civil das Pessoas Naturais. Pessoa
que, inobstante nascida como do sexo masculino, desde a infncia mani-
festa comportamento scio-afetivo-psicolgico prprio do gentipo fe-
minino apresentando-se como tal, e assim aceito pelos seus familiares e
integrantes de seu crculo social, sendo, ademais, tecnicamente caracteri-
zada como transexual, submetendo-se a exitosa cirurgia de transmutao
da sua identidade sexual originria, passando a ostentar as caracterizadoras
de pessoa do sexo feminino. Registrando que no conhecido pelo seu
prenome constante do assentamento em apreo, mas pelo que pretende
substitua aquele. Convenincia e necessidade de se ajustar a identidade
fsica e social da pessoa com a que resulta de aludido assentamento. Parcial
provimento do recurso, para determinar que sejam promovidas as altera-
es pretendidas no aludido assentamento. (TJRJ. DCIMA OITAVA CMA-
RA CVEL Rel. DES. NASCIMENTO POVOAS VAZ Acrdo Apel. Cvel Proc.
n. 2005.001.17926 Julgamento: 22.11.2005)
CIVIL DE NASCIMENTO. TRANSEXUALISMO. MUDANA DESEXO. POSSIBILI-
DADE. Registro Civil. Possibilidade. Transexual. Cirurgia de transgenitaliza-
o. Sentena que atende somente ao pedido de alterao do nome. Refor-
ma do julgado para permitir a alterao do sexo no registro de nascimento.
Precedentes deste tribunal. Recurso provido. (TJRJ. SEXTACMARA CVEL
Rel. DES. FRANCISCO DE ASSIS PESSANHA Acrdo Apel. Cvel Proc. n.
2006.001.61104 Julgamento: 15.08.2007)
REGISTRO CIVIL DE NASCIMENTO. TRANSEXUALISMO. MUDANA DO
SEXO. PRETENSO REJEITADA. SEGURANA JURDICA. Alterao no regis-
tro de nascimento de nome e sexo. Cirurgia de mudana de sexo. Tran-
sexualismo. Sentena que tece consideraes de natureza penal enten-
dendo haver crime de leso corporal em razo de a cirurgia que causa
ablao do rgo sexual masculino parecendo no considerar o consen-
timento do ofendido como descriminante e julga extinto o processo por
impossibilidade jurdica do pedido em razo de no haver legislao que
ampare o pedido autoral. Parecer do Ministrio Pblico, em primeiro grau
308
deem sentido contrrio, entendendo que, quanto reticao do registro
civil e mudana de sexo, a primeira providncia encontra previso legal,
enquanto a segunda foge, por completo, esfera do Direito. Poltica go-
vernamental permitindo que hospitais pblicos realizem cirurgia de mu-
dana de sexo custeadas pelo Sistema nico de Sade. Laudos mdico e
psicolgico indicando a cirurgia de correo genital. Pessoa com fsico
e aparncia de mulher que se veste como mulher, e conhecida como
mulher. Constrangimento ao ser identicada por documentos como per-
tencendo ao sexo masculino. Possibilidade das alteraes pretendidas
mingua de inexistncia de proibio legal. Precedentes deste Tribunal e
do Superior Tribunal de Justia. Princpio da causa madura inserido no
pargrafo terceiro do art. 515 do Cdigo de Processo Civil. PROVIMEN-
TODO RECURSO RIO DE JANEIRO. (TJRJ. DCIMA QUARTA CMARA
CVEL Rel. DES. RONALDO ALVARO MARTINS Acrdo Apel. Cvel Proc.
n. 2008.001.17016 Julgamento: 22.10.2008)
TRANSEXUALISMO. RETIFICAO DE REGISTRO CIVIL. NOME E SEXO. poss-
vel a alterao do registro de nascimento relativamente ao sexo e ao nome
em virtude da realizao da cirurgia de redesignao sexual. Vedao de
extrao de certides referentes situao anterior do requerente, sob
pena de discriminao. RECURSO IMPROVIDO. (TJRS. OITAVA CMARA C-
VEL REL. DES. CLAUDIR FIDLIS FACCENDA ACRDO APEL. CVEL PROC.
n. 70028694479 JULGAMENTO:28.05.2009)
O Projeto de Lei n 70-B de 1995, do Deputado Jos Coimbra, em tramitao no Congresso
Nacional, foi um grande passo rumo legalizao da redesignao do estado sexual do
indivduo transexual no Brasil. A proposta deste parlamentar o acrscimo do pargrafo 9
ao artigo 129 do Cdigo Penal e a alterao do artigo 58 da Lei 6.015/73 (Lei de Registros
Pblicos). Os dois dispositivos legais alterados vigoraro com a seguinte redao:
Art. 129. (...)
Excluso do crime
9. No constitui crime a interveno cirrgica realizada para ns de ablao
de rgos e partes do corpo humano quando, destinada a alterar o sexo de
paciente maior e capaz, tenha ela sido efetuada a pedido deste e precedida
de todos os exames necessrios e de parecer unnime de junta mdica.
Art. 58. O prenome ser imutvel, salvo nos casos previstos neste artigo.
1 Quando for evidente o erro grco do prenome, admite-se a retica-
o, bem como a sua mudana mediante sentena do juiz, a requerimen-
to do interessado, no caso do pargrafo nico do art. 55, se o ocial no
houver impugnado.
309
2 Ser admitida a mudana do prenome mediante autorizao judicial,
nos casos em que o requerente tenha se submetido interveno cirrgica
destinada a alterar o sexo originrio.
3 No caso do pargrafo anterior, dever ser averbado no assento de nas-
cimento o novo prenome, bem como o sexo, lavrando-se novo registro.
4 vedada a expedio de certido, salvo a pedido do interessado ou
mediante determinao judicial.
Embora de fundamental importncia, vale ressaltar que o projeto de lei exclui os
que no se operaram ainda, cala-se sobre a possibilidade de operao em incapa-
zes, devidamente assistidos pelos seus genitores ou tutores, no esclarece se h
necessidade de prvia autorizao judicial para os pacientes que queiram realizar a
interveno cirrgica no Brasil ou no exterior, e, por fim, nada dispe sobre a possi-
bilidade de alterao do registro civil do transexual redesignado que possui filho e
do registro do mesmo.
A Carta Magna trouxe consigo a peculiaridade de ter sido elaborada sem um anteprojeto,
uma vez que ela prpria foi parte do processo de transio do autoritarismo para a demo-
cracia. Portanto no foi fruto da formao de vontade do legislador constituinte, mas da
composio de foras heternomas.
Marcada pela ao de juristas adeptos interpretao aberta dos valores compartilhados
pela comunidade, transformou-se a cultura jurdica onde o positivismo de carter privatista
era predominante. Consequentemente, os direitos fundamentais deixaram de ser conside-
rados normas programticas que dependiam da vontade do legislador e passaram a ser
objetivos que implicam no dever de ao do Estado.
No Brasil, o Princpio da Dignidade da Pessoa Humana vem assegurado em nossa Magna
Carta, em seu artigo 1, inciso III, tratando-se de uma qualidade inerente a todo e qualquer
ser humano.
A Declarao Universal da ONU, de 1948, j assegurava em seu artigo 1 que todos os seres
humanos nascem livres e iguais em dignidade e direitos. Dotados de razo e conscincia
devem agir uns com os outros em esprito e fraternidade.
Cada ser humano tem o direito de dispor do seu prprio corpo, de tomar suas decises e de
dimensionar a sua existncia no meio em que vive.
Outra garantia trazida pela nossa Constituio o direito sade, que tem como denio
o completo estado de bem-estar fsico, psquico ou social. (Organizao Mundial da sade).
310
Convm ressaltar que temas como o transexualismo e as implicaes em sua sade, ainda
nos dias de hoje, so alvo de preconceitos e discriminaes e, talvez por este motivo, o legis-
lador ainda no tenha se manifestado, permanecendo a discusso no mbito dos Tribunais;
entretanto, cabe asseverar que a questo atinente identidade e ao direito da personali-
dade encontra-se protegida constitucionalmente, conforme disposto no citado artigo 5
do referido diploma legal e que normas e princpios precisam ser elaborados para que se
consubstancie a pacicao da questo.
A sade do transexual torna-se ameaada no instante em que a inadequao de seu regis-
tro gera um distrbio psicolgico, uma crise de identidade, uma verdadeira tortura, no se
podendo falar, portanto, no seu bem-estar.
No Brasil h inmeras decises em sentido favorvel, bastando um alvar do magistrado e
um parecer do membro do Ministrio Pblico favorvel mudana de nome, no havendo
recurso ex-o cio.
Maria Berenice Dias sugeriu que constasse no assento de certido novo nome e a refe-
rncia a transexual; entretanto a se esbarra em outro problema: a Constituio Federal
veda qualquer tipo de discriminao e a referncia na certido acabaria tendo ndole
discriminatria.
O Ocio de Registro Civil somente dever informar os motivos que ensejaram a alterao do
estado individual mediante pedido do prprio interessado ou diante de requisio judicial.
No obstante a segurana jurdica ser, tambm, um princpio, deve-se recorrer hermenu-
tica constitucional sempre que estivermos diante da coliso de princpios.
Ao contrrio das normas, a coliso entre princpios no se soluciona no mbito da valida-
de, mas no campo da valorao, isto , no h que se falar em anulao de um princpio
para que outro seja aplicado. As circunstncias do caso concreto que fundamentaro a
deciso judicial pela precedncia de um valor constitucionalmente assegurado em detri-
mento de outro.
E, no caso concreto, aps a cirurgia, haver uma discrepncia entre o nome e a aparncia da
pessoa, causando-lhe transtornos, alm de profundo constrangimento.
Prope-se a seguinte soluo: mudana no registro civil do transexual, ou seja, uma vez
alterado o sexo, alterar-se-ia tambm o nome; no entanto a Lei dos Registros Pblicos men-
ciona, apenas, a mudana de nome quando expuser ao ridculo o seu portador, contanto
que no prejudique o sobrenome da famlia.
311
6 CONCLUSO
Todos os pontos abordados at ento conduzem a uma inevitvel reexo que envolve o
princpio norteador de todo ordenamento jurdico, ou seja, o princpio da dignidade da pes-
soa humana. No h valor maior a ser prezado pela legislao do que a dignidade da pessoa
humana, razo de existncia do prprio direito.
O transexual, como pessoa humana, tambm parte deste centro de valores sobre o qual in-
cidem as normas de Direito Positivo e, principalmente, as normas de Direito Natural, das quais
preferem ser descrentes muitos doutrinadores. tambm objeto de todos os princpios que
tramitam sobre o ordenamento vigente, que iluminam e servem de guia Lei Maior.
Aps a Segunda Guerra Mundial, os conceitos de pessoa humana foram reformulados na
maioria das comunidades existentes. Tal ponto se raticou, com a reformulao categri-
ca dos conceitos de Direito Internacional Pblico, que recepcionou princpios jurdicos e
postulados polticos fundados na dignidade da pessoa humana e nas demandas ticas por
parte da conscincia pblica, espelhando-se no contedo da Declarao Universal dos Di-
reitos Humanos de 1948. Tal fato contribuiu, e muito, para a democratizao das relaes
internacionais e nacionais. O mesmo se revelou com os princpios diretivos, inseridos no
prembulo da Carta da ONU, que preconizou a f nos direitos fundamentais do homem, na
dignidade e no valor do ser humano.
Com a nova sistemtica de valores a serem forjados, a Constituio Brasileira de 1988 veio
abarcar, em seus preceitos e princpios basilares, os direitos humanos, em conformidade aos
tratados e pactos internacionais.
O art. 1, inciso III, da CF, consagra expressamente o princpio da dignidade da pessoa hu-
mana como fundamento da Repblica Federativa do Brasil. Canotilho, doutrinador portu-
gus, retrata a dignidade da pessoa humana como sendo o fundamento e domnio poltico
da Repblica. Tal dignidade humana tornou-se o foco da legislao, a essncia do homem
passou a ser o limite do legislador, este devendo se ater aos interesses e ao bem-estar da
pessoa humana.
O legislador na sua abstratividade, objetivando cercar de garantias o preceito dignidade
da pessoa humana, elencou, no art. 3, incisos I a IV, princpios que devero ser alcanados
na sua integralidade para que o referido preceito no seja violado. Um deles, e de salutar
importncia, a este trabalho, condiz ao princpio da igualdade.
O princpio da igualdade constitucionalmente previsto no art. 5, caput e no art. 3, incisos
I e IV, tem como ideia o tratamento equnime das pessoas. A interpretao do dispositivo
312
reete no comportamento social, posicionando-se como a fonte reguladora da vida social
no geral. Esta prerrogativa busca impedir a discriminao quanto ao sexo, raa, cor, origem,
idade, orientao sexual e demais formas de preconceito.
Com efeito, para Celso Antnio Bandeira de Mello ... o que a ordem jurdica pretende rmar
a impossibilidade de desequiparaes fortuitas ou injusticadas. Uma vez que, existindo o
vnculo entre a peculiaridade diferencial acolhida no ntimo do objeto, e a desigualdade de
tratamento decorrente em funo dela, no vindo a ir contra aos ditames constitucionais,
possvel a ocorrncia de desigualdade de tratamento, no sendo considerada, nesse sen-
tido, como uma discriminao. (MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Contedo Jurdico do
Princpio da Igualdade. So Paulo: Malheiros Editores, 2002, p.18).
A discriminao um dos vastos problemas enfrentados pelas pessoas que no esto incor-
poradas ao modelo conservador da conscincia social. Apesar de se viver em um perodo
neoliberal, o padro social tradicional muito pouco se alterou. As mentes mantm-se con-
servadoras, por meios das geraes e dos costumes, inexpressivos em ao e vontade para
abrir os olhos nova realidade.
O que se congura preocupante atm-se ao fato de que ao se discriminar uma pessoa, no
importa se esta possui valores contrrios ao comum, nem por isso deixa de ser uma pessoa,
e conforme foi analisado, todo ser humano possui a garantia da sua dignidade protegida
pela Lei Maior, e no existindo o respeito a este preceito, os valores democrticos e sociais
da ordem nacional vigente estariam sendo desrespeitados.
Os transexuais, pessoas que no tm compatibilidade entre o seu sexo psicolgico e o sexo
biolgico, fazem parte do contingente de pessoas estigmatizadas socialmente. de se re-
conhecer a privao de muitos direitos constitucionais a eles atinentes, como o direito do
emprego (artigos 6 e 7, incisos I, da CF), o direito de votar (art. 14 da CF), o direito de igual-
dade (art. 5, caput), o direito ao casamento (art. 226, 3, da CF) e outros.
Poucos so os pases que esto debatendo e aprovando normas protetoras aos transexuais.
So exemplos: o Japo, a Blgica e a frica do Sul. Ainda, os seguintes estados dos Estados
Unidos: Califrnia, Minnesota, RhodeIsland e o Novo Mxico.
O Japo, por exemplo, diante da sua cultura imperialista, de forte posicionamento, centra-
do em seus valores ticos e tradicionais, impressionou aprovando uma lei que permite aos
transexuais japoneses a possibilidade de alterar, nos documentos ociais, os seus novos
nome e sexo. certo que a discriminao continuar, mas a partir do momento em que ca
constatada nos documentos ocias a sua nova condio, correlata a sua aparncia, menos
constrangimentos enfrentaro na procura de emprego, quando forem votar, matricular-se
313
em cursos, escolas etc. (Fonte: Portal GLSPlanet, disponvel em: glsplanet.terra.com.br/cgi-
-bin/searchnews).
Existe hoje um desenvolvimento no sentido de melhorar as condies do transexual, espe-
cialmente no Brasil quanto aos seus direitos, existindo vrios julgados atendendo a preten-
so de seus autores quanto alterao do nome e do sexo jurdico.
A conscincia jurdica, aos poucos, vem se movimentando e se conscientizando na justia
social, almejando o esprito da dignidade humana.
Ao nal, faz-se necessrio ainda ressaltar que, aps longos anos de vida angustiosa ante
falta de adequao de sexo biolgico e psicolgico, depois de procedimento pr-operatrio
demorado, pior aps o processo relativamente demorado face morosidade do Judicirio,
postulando alterao dos registros, o transexual tem o direito de ter sua intimidade preser-
vada com o total esquecimento de sua situao anterior.
Esta ser a nica maneira de assegurar-lhe existncia digna e, enm, felicidade plena num
pas que prima pelo Estado Democrtico de Direito.
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