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La moralidad del derecho

La edad antigua y medieval es claramente aqulla en la cual el derecho es considerado en funcin de la moral. Para ser ms precisos, en
la perspectiva clsica o medieval se da una identidad categorial de derecho y moral, es decir, una identidad que no hay que buscar en los
contenidos materiales de uno o de la otra, sino en el principio comn de inteligibilidad. Jus est ars boni et aequi: juris praecepta sunt
tres: honeste vivere, alterum non laedere, suum cuique tribuere. (El derecho es el arte/capacidad del bien y de lo justo. Los preceptos
del derecho son tres: vivir honestamente, no ofender a los otros en sus derechos, dar a cada uno lo suyo). En estas conocidsimas
cuestiones los juristas romanos ponen bien de manifiesto la caracterizacin tica del derecho que slo en la especulacin patrstica y
escolstica encuentra su configuracin filosfica definitiva. Non est lex quae justa non fuerit (Una ley que no es justa, no es ley), escribe
san Agustn, subrayando el primado de la dimensin sustancial -la tica- del derecho respecto a su dimensin formal-autoritativa; jus est
objectum justitiae (el objeto del derecho es la justicia), escribe santo Toms, reduciendo ms netamente an el derecho a una
dimensin como la de la justicia, que en su perspectiva puede entenderse y tematizarse slo a travs de la conceptualizacin -
tpicamente tica- de la virtud.
Al hablar de identidad categorial entre derecho y moral, no se quiere, obviamente, sostener que en el mundo antiguo todo precepto
tico tuviese relevancia jurdica ni, con mayora de razn, que toda disposicin poltica adquiera obligatoriedad moral: el desarrollo
absolutamente emblemtico del mito de Antgona en la esplndida elaboracin de Sfocles nos permite verlo plenamente. Por
identidad categorial hay que entender ms bien la incapacidad de pensar el derecho si no es a partir de las categoras fundamentales de
la moral. Para usar una terminologa ms actual: no se da en el mundo antiguo otra posibilidad de justificarlas normas jurdicas que la de
referirlas a una ordenacin metapositiva [l Ley natural], a una ordenacin de derecho natural (sin embargo, conviene usar con cautela
este trmino, que ha adquirido acepciones excesivas y diversas en la historia), a un ordenamiento que puede tambin, en concreto,
coincidir con el, histricamente determinado, de la polis. (es decir, tener una justificacin estrictamente tradicional en el sentido
sociolgico del trmino); pero que en todo caso se acepta no por estar impuesta por el poder, sino por ser reconocido por el ciudadano
como dotado de aquel ethos que es el suyo. Si Scrates se niega a escapar de la crcel, a pesar de ser consciente de la injusticia de la
condena, es porque reconoce en el ethos de las leyes de Atenas aquel mbito de moralidad concreta en el que haba sido educado, al
cual debe, en definitiva, su identidad humana. Desde este punto de vista, en el mundo clsico y medieval las leyes son siempre de algn
modo metapositivas, pues para identificarlas no hay necesidad de comprobar la voluntad positiva del legislador; existen, para usar un
lenguaje platnico, como "ideas", es decir, tienen una existencia infinitamente ms densa de lo que pudiera parecerle al hombre comn,
que no es capaz de contemplarlas, porque su razn de ser es perceptible universalmente por la razn, mientras que la de un mero
decreto es contingente en el tiempo y en el espacio.
Estas rapidsimas alusiones -calcadas explcitamente en el modelo especulativo socrtico-platnico- resumen suficientemente una
orientacin difundida en el mundo antiguo y medieval, aunque muy articulada. Es una orientacin que posee variantes significativas,
pero que no constituyen autnticas alternativas al modelo. En Aristteles, por ejemplo, parece que la tica posee -respecto al derecho
positivo, encerrado en los confines de la ciudad- una dimensin universal sin
duda, pero empricamente determinada: lo justo segn la naturaleza es captado por l a partir de la comprobacin de hecho de que
algunas leyes son tenidas por tales por todos los hombres y por todos los pueblos (y en esto ser despus seguido por Ulpiano, que
llegar a subrayar el carcter naturalista, es decir, comn a hombres y animales, de algunas normas generalsimas); los sofistas, que en
su realismo emprico parecen constituir la ms neta alternativa respecto al modelo idealista, permanecen, sin embargo, dentro del
horizonte arriba descrito: la insistencia, tpica de algunos de ellos, algo justo por naturaleza que privilegia al ms fuerte respecto al ms
dbil, encuentra su justificacin ltima en una visin fisicista de la naturaleza, en la cual no es la voluntad humana la llamada a
prevalecer, sino la impersonal de un cosmos que ha distribuido diversamente entre los hombres funciones y cualidades, y que, por
consiguiente, los hombres han de observar en su comportamiento. De todas formas, lo mismo en un caso que en otro, la mera voluntad
del soberano es considerada fundamento irrelevante para la normativa: esto aparece realmente como un elemento constante del
paradigma clsico. As se explica bien por qu ha podido llenarse con los contenidos materiales ms diversos, hasta ser adoptado, a
travs de ligeras adaptaciones, por el mismo pensamiento cristiano, que vena a encontrar en l la nica posibilidad de matizar
eficazmente un mbito, como el del derecho, sustancialmente extrao a la sensibilidad evanglica, o en todo caso no teorizable a partir
exclusivamente del material escriturstico. La doctrina tomista de la lex aeterna, que, tambin lxicamente, une el mbito de la
normativa "la lex", caro a los juristas, con el de la atemporalidad (la aeternitas), caro tanto a los telogos como a los filsofos moralistas,
representa la sntesis, a su modo absolutamente genial, no slo de toda una poca del pensamiento, sino tambin de una aproxi macin
a nuestro problema que sigue siendo objetivamente fascinante.
La separacin del derecho y de la moral
La crisis del paradigma clsico ha colocado en el plano histrico y terico la afirmacin de una neta distincin entre la lgica del derecho
y la de la moral. Sin embargo, no hay que interpretarla, como a menudo se hace, como consecuencia de aquella crisis del sentimiento
moral producida a su vez por la gran crisis provocada en las conciencias europeas por la reforma protestante. No hay duda de que la
invencin del derecho internacional, que comnmente se atribuye a Grocio, surgi de la necesidad de encontrar un sistema de
comunicacin objetivo y transconfesional destinado a sustituir en la edad moderna al constituido en el medievo por la conciencia de
pertenecer a la universalidad de la communitas christiana y por el deseo de reconocer las leyes comunes. Sin embargo, los principi os
especulativos que hicieron posible la teorizacin grociana de un sistema de leyes naturales vlido en s, "aunque supisemos que Dios
no existe o que no se interesa por las cosas humanas" (etfamst daremus non esse Deum, aut non curar ab eo negotia humana, segn la
clebre frmula del 11 de los Prolegomena al De jure belli ac pacis), se remontan a mucho antes de la reforma y se encuentran ya en
Gregorio de Rimini y en Gabriel Biel. Los telogos de la escolstica tarda anticipan con sus doctrinas (obviamente a su nivel, el
especulativo) la ruptura introducida por la reforma en la urdimbre de la conciencia europea, siendo los primeros en establecer la
posibilidad de que el derecho tenga una moralidad propia, autnoma respecto a la de la religin o de la tica propiamente dicha.
Respecto a los telogos y tambin a los filsofos, que trabajan confinados a menudo en posiciones de retaguardia, los juristas asumirn
en el curso de la edad moderna, como "consejeros del prncipe", un papel de vanguardia el de creadores
de la gran figura del Estado moderno, destinado a afirmarse, si bien con el correr del tiempo, como laico, pluriconfesional, de derecho,
como el gran monopolizador de la fuerza. La moralidad del derecho es en la poca moderna una moralidad pblica (la "razn de
Estado'); una moralidad que le reconoce a la tica tradicional -destinada a convertirse en la tica de las conciencias, es decir, en una
tica estrictamente privada- un primado, si se quiere de honor, pero no de eficacia. El derecho en la edad moderna est llamado a
constituir el sistema de las acciones sociales como acciones objetivas y verificables, destinadas a coordinarse y potenciarse
recprocamente y a resistir a la amenaza y a la aplicacin de sanciones; a la tica se le deja el cuidado de las almas, la direccin de las
conciencias, la indagacin sutil e interminable de los conflictos espirituales.
En Thomasius primero y luego en Kant, la separacin entre derecho y moral encuentra el apoyo de sistemas especulativos articulados y
complejos. A partir de entonces se hicieron comunes entre los juristas distinciones como la de "legislacin externa", sancionada (la tpica
del derecho), y "legislacin interna", carente de sancin (la tpica de la moral) o entre "imperativo categrico", dictado por la conciencia
(la ley en sentido tico), e "imperativo hipottico", dictado por el legislador (la ley en sentido jurdico). Para la mayor parte de los
juristas, la separacin entre el derecho y la moral sirvi esencialmente para justificar una praxis operativa profesional de carcter
estrictamente tcnico y bsicamente formalista; lo cual explica el arraigado sentimiento antijurdico, tan difundido tambin en el mundo
contemporneo (pero que es desconocido, y pour cause, en el mundo clsico), sentimiento que ve y condena en el derecho una forma
de obrar extrnseca, no raras veces hipcrita y en todo caso inautntica.
No por ello ha desaparecido del todo en los mejores juristas la conciencia del verdadero alcance de la moral del derecho, como
moralidad propia y autnoma respecto de la de la tica: es la moralidad de la construccin de lo social, una moralidad preciosa y
esencial, especialmente en pocas en las cuales el ethos espontneo de una comunidad hace crisis. Desde este punto de vista no es
ciertamente casual que la poca del separatismo entre derecho y moral corresponda a la poca histrica en la cual Europa ha construido
la imagen moderna de s misma a travs de un esfuerzo increble e indispensable de artificializacin de la experiencia social. Es la poca
en la cual el derecho consuetudinario decae inevitablemente y adquiere en la conciencia colectiva la imagen de un derecho arcaico; es la
poca en la cual surge el moderno derecho procesual, es decir, la forma ms refinada y al mismo tiempo ms abstracta y artifi cial de
resolver las controversias individuales.
La poca moderna se cierra en el grandioso proceso de la codificacin del derecho privado y con la proclamacin de los l derechos del
hombre; proceso en el cual la razn jurdica demuestra plenamente la capacidad tanto de saber situarse como sistema integralmente
positivo, lgicamente coherente, fundado iuxta propria principia, como la de saber ocupar todos los espacios posibles en los cuales la
existencia individual adquiere relevancia social. De esta manera el Cdigo civil napolenico viene a asumir la apariencia de una Summa
de la tica laica, entendida en sentido material la misma terminologa que l contribuye a difundir (obligacin, buena fe, sancin,
responsabilidad, deber, culpa, honor, etc.) calca la terminologa de la tica cristiana tradicional, aunque arrancndola de su fundamento
trascendente, es decir, secularizndola y cargndola al
mismo tiempo de una nueva instancia: aqulla segn la cual hay que responder del mal, antes que delante de Dios, delante de l a
sociedad.
El primado del derecho sobre la moral
Hemos llegado as en esta rpida panormica a la edad contempornea. Segn la esquematizacin expuesta, es sta la poca del
primado del derecho sobre la moral. Qu se oculta exactamente detrs de esta frmula? En una primera aproximacin se puede
observar que el fenmeno de la positivizacin integral del derecho, asociada a la secularizacin cada vez ms difundida y articulada de la
moral cristiana, le ha proporcionado a la opinin pblica del siglo XIX, y ms an del xx, la idea de haber entrado finalmente en posesin
de un mnimo tico real, justamente el transmitido por el derecho, y gracias al cual queda definitivamente garantizada la coexistencia
humana civil (en los pases coloniales, en efecto, el discurso se presenta de manera diversa: el "salvaje", en la opinin comn del siglo
pasado, no puede comprender el derecho y slo es sensible al uso de la fuerza). Bajo este aspecto destaca sobre todo el fenmeno,
propio del siglo xix, pero sobre todo del xx, de la multiplicacin de las "cartas de derechos", de las proclamaciones constitucionales y
metaconstitucionales de los derechos del hombre: es el signo del triunfo de la que hemos llamado la moralidad del derecho como
moralidad metatica y metacultural, como moralidad pblica. Por una dinmica bien comprensible, el hecho de que la proclamaci n de
los derechos haya conseguido en numerosas circunstancias (pinsese en las diversas declaraciones de la ONU) una adhesin universal
ha creado una jerarqua de valores indita, degradando las ticas tradicionales y nacionales (sobre todo las extraeuropeas), incapaces de
asimilar estos nuevos principios, a fenmenos provinciales, y en definitiva regresivos, dando en cambio un fundamento nuevo y robusto
a todos los sistemas ticos capaces de recibirlos. Baste observar con qu respeto se escucha hoy en todo el mundo l a voz del Papa
cuando se eleva para defender la dignidad del hombre segn los mdulos esquematizados en la Declaracin universal de los derechos
del hombre de la ONU, y cuntas crticas, en cambio, suscita esa misma voz cuando proclama verdades ticas propias slo del
cristianismo, y por tanto no compartidas universalmente (p.ej., la condena del l divorcio). En resumen, parece que la cultura
contempornea reconoce ciertamente un espacio a la tica, pero dentro de los lmites en que sta reconoce el primado del derecho y se
atiene a principios jurdicos universalmente aceptados (aunque no siempre efectivamente operantes); en cambio, en los casos en los
que a la tica viene a faltarle esta comprobacin de universalidad jurdica, es abandonada a la imaginacin de los individuos y privada
totalmente de legitimacin a nivel colectivo.
Al describir de este modo las dinmicas propias de la modernidad, nos hemos colocado claramente en una perspectiva
fundamentalmente sociolgica que, sin embargo, no est, de por s, en condiciones ni de explicar eficazmente por qu la poca
contempornea tiende a reconocerse de modo tan llamativo en documentos jurdicos como las declaraciones de los derechos (que,
despus de todo, se caracterizan por procesos estilsticos muchas veces esencialmente declamatorios), ni de justificar eficazmente este
derecho. Es que detrs de tales declaraciones se oculta un deseo oscuro, pero fuerte, difundido en toda la humanidad contempornea;
para decirlo en trminos de origen romntico, el de reconquistar una unidad que se ha perdido (o que quiz jams se ha posedo). Slo
de este modo es posible explicar que la poca que ha contemplado la transformacin de la etnografa en antropologa cultural y que ha
teorizado el relativismo cultural coincida plenamente con
la poca que en las declaraciones de los derechos ha postulado una serie de competencias objetivas, transculturales y absolutas de
todos los hombres. La unidad perdida es la unidad no slo moral y jurdica, sino tambin la cultural, religiosa y axiolgica de la
humanidad; es, en definitiva, la unidad misma del sujeto universal jams cuestionada en las pocas precedentes, pero que se ha
convertido manifiestamente en problema en la poca de la secularizacin. Por eso nuestro problema, de sociolgi co, no puede menos
de volver a ser resueltamente especulativo.