LA NEGATIVA DE LA PERSONERIA JURIDICA DE LOS SWINGERS
Un fallo trascendente y dos opnones dferentes
GRACIELA !EDINA" A#$st%n Grff y Ianna L$cca Un&ersdad Torc$ato D Tella I. Introduccin. El 17 de marzo el 2003 la Sociedad Argentina se vio sorprendida por una decisin jurisprudencial que deniega personera jurdica a una asociacin S!inger. El tema resuelto es de una gran trascendencia "tico jurdica #a que en la toma sentencia se ponen de relevancia el necesario respeto a di$erentes valores% de vigencia indiscuti&le en nuestra sociedad' cuales son( el derec)o a la autonoma de la voluntad% el de&er del estado a respetar las conductas privadas de los individuos% la necesidad de permitir el li&re desarrollo de la personalidad% la aceptacin de una sociedad pluralista% # se decide que la denegatoria de la personera jurdica de la Asociacin S!inger no vulnera tales derec)os % los que por no ser a&solutos% admiten limitaciones% las que son constitucionales siempre que no sean ar&itrarias. *gicamente el $allo relativo a los S!inger da lugar a acalorados de&ates en nuestra sociedad% nuestro propsito en el presente es conceptuar a los s!inger% relatar los antecedentes que dieron lugar a la causa judicial% descri&ir los argumentos sostenidos por el +ri&unal% # e,poner dos opiniones di$erentes% con algunas conclusiones. II. El estilo de vida S!inger. En este apartado% trataremos de de$inir cu-l es el estilo de vida s!inger% en qu" consiste # a qu" $ines apunta. En primer lugar% resulta pertinente en lo que respecta al an-lisis que nos proponemos en el presente tra&ajo% tomar la de$inicin que surge del estatuto mismo redactado por la Asociacin Argentina de S!ingers que se present ante la I.../. a los $ines de o&tener la personera jurdica. En su artculo 2% al re$erirse al $omento del estilo de vida s!inger% lo de$ine como una 0propuesta alternativa en materia se,ual # cultural en la estructura matrimonial # de parejas1% sosteniendo seguidamente% que el mismo ad)iere 0a una visin progresista # pluralista de los vnculos a$ectivos e ntimos% $omentando el intercam&io responsa&le de e,periencias% entre ellas las se,uales1. +am&i"n determinan esta actividad como una 0opcin para la pareja% priorizando los valores $amiliares1. 2or otro lado% ca&e destacar que el aspecto se,ual de este modo de vida no sera el principal. 3a&ra tam&i"n un aspecto social a partir del cual las parejas involucradas podr-n evolucionar )acia una vida mejor% evitando% o so&reviniendo crisis $amiliares. Seg4n la agrupacin% en el estilo de vida s!inger se veri$icaran caractersticas no slo se,uales% sino tam&i"n )umanitarias% acad"micas% pro$esionales # cient$icas entre otras 1 . 2ues &ien% parecera% seg4n lo de$inido )asta aqu% que el estilo de vida s!inger consistira en el intercam&io de e,periencias entre parejas% casadas # no. 5% contrariamente a una opinin generalizada% esas e,periencias no seran slo de tipo se,ual% sino que incluira las e,periencias sociales% culturales% entre otras. www.entrenos.com.ar Siguiendo con el an-lisis% es menester traer a colacin el contenido que presenta la p-gina !e& de la asociacin 2 para conocer% con ma#or pro$undidad% de qu" se trata el 0s!ing1 o 0s!inger1. En primer lugar% al ingresar a la p-gina nos encontramos con una advertencia que indica que la p-gina a la cual se est- por acceder contiene 0contenido se,ual e,plcito1. 6&viamente% el requisito para ingresar que ellos imponen es ser ma#or de edad. 7na vez que ingresamos podemos ver que en la misma se $omentan diversos encuentros s!ingers 8$iestas # eventos9% se da la posi&ilidad de contactar otras parejas s!ingers% se pu&licitan distintos 0se,:s)ops1. 3a# secciones de turismo para parejas s!ingers% de arte 8en donde se ven $otos artsticas de contenido se,ual9% de nudismo% de astrologa% entre otras. +am&i"n se pu&lican $otos de contenido se,ual 8vgr. mujeres # )om&res desnudos9 cu#o acceso est- restringido a los suscriptores de la revista 0Entre ;os S!inger1 que parecera ser la revista que edita la agrupacin. 2artes de dic)a revista se encuentran transcriptas en el sitio !e& # es curioso el encontrar un artculo en el que se es&ozan caracteres generales del 0&uen s!inger1 3 . El mismo se limita a es&ozar ciertas reglas para los 0encuentros1 s!ingers. <el te,to trascripto surge que esos encuentros son puramente se,uales% dado que slo indica reglas re$eridas a actividades se,uales 8c$. 0*levar sus propios adminculos. 2ro$il-cticos 8...9% toallas% etc. 8...9 +odos tienen que pasarla &ien # participar 8...9 as que 1 *o dic)o aqu surge del recurso de apelacin interpuesto por la Asociacin ante la negativa de la I.../. de reconocerles personera jurdica. <ic)o recurso ser- tratado m-s adelante. 2 )ttp(==!!!.entrenos.com.ar 3 0El >uen S!inger1% ?ondiciones .enerales% en )ttp(==!!!.entrenos.com.ar=revista=nota.p)p3@idA3B $jese si alguien qued un poco aislado # trate de integrarlo. Siempre use pro$il-ctico. 8...9 ?-m&ieselo. Si va a esta&lecer un contacto nuevo. ;o lo tire en el inodoro. E,cepto que le )aga un nudo% caso contrario tapar- el mismo. 8...9 <esvstase como corresponde. ;o )a# nada m-s ridculo que un )om&re desnudo con las medias puestas 8sic9. 8...9 En general la gente no se re4ne para estar con su propia pareja. 8...9 ;o distraiga a los que est-n concentrados. Si quiere c)arlar o contar c)istes no lo )aga donde otros est-n ocupados. +enga en cuenta a los dem-s% no pase m-s tiempo del que de&iera )aciendo algo. Cuiz-s una persona no quiera estar toda la noc)e con 7d. ;o d" e,cusas si no le pasa nada.19. *o relevante de esto es que aqu no se )ace re$erencia alguna a los dem-s aspectos del estilo de vida s!inger # estamos ante un artculo denominado 0El &uen s!inger1 en donde se de$inen las reglas de los encuentros s!ingers en cu#o seno pareceran desarrollarse e,clusivamente actividades se,uales. 2or otro lado% es de destacar que tam&i"n e,plican porqu" pu&lican una revista s!inger B . En la misma reseDa no se alude a ning4n otro contenido de la revista que no sea se,ual. Otras definiciones 2odemos encontrar otras de$iniciones% a modo in$ormativo. El 0s!inger1 es tam&i"n aqu"l que tiene relaciones se,uales con muc)as personas E . +omando otra de$inicin% se dice que el s!inger% es aqu"l que lleva a ca&o se,o promiscuo # li&re o la persona% especialmente aquella que es miem&ro de una pareja casada% que intercam&ia a su compaDero se,ual F . Es interesante tener en cuenta el an-lisis provedo por el 0Electronic /ournal o$ 3uman Se,ualit#1 en su volumen 3 de octu&re del 2000 7 . En el mismo se analiza el caso de los s!ingers como alternativa a las parejas casadas # se lo de$ine% en $orma general% como la actividad se,ual no monog-mica en donde prima la monogamia emocional de la pareja # el compromiso entre los cn#uges. En el mismo tra&ajo% se sostiene que ad)iriendo a dic)o modo de vida% las parejas adquieren una calidad de vida mejor% evitando o so&reviniendo crisis matrimoniales. B )ttp(==!!!.entrenos.com.ar=revista=nota.p)p3@idA2G E Someone !)o )as se,ual relations)ips !it) man# people% <ictionar# o$ ?ontemporar# Englis)% *ongman% +)ird Edition% .ran >retaDa% 1GGE. F A person !)o engages $reel# in promiscuous se,' A mem&er o$ a couple% especiall# a married couple% !)o e,c)anges se,ual partners. +omado de )ttp==)ttp(==dictionar#.re$erence.com=searc)@qAs!inger 7 ?urtis >ergstrand # /enni$er >levis Hilliams% Todays Alternative Marriage Styles: The Case of Swingers% Electronic /ournal o$ 3uman Se,ualit#% en )ttp(==!!!.ej)s.org=volume3=s!ing=&od#.)tm III. Antecedentes del $allo 1. La resolucin de la !.".#. ?on $ec)a 2I de junio de 2002% la Inspeccin .eneral de /usticia% dict resolucin rec)azando la solicitud de personera jurdica presentada por la Asociacin Argentina de S!ingers. *os argumentos de la misma #acen en el )ec)o de que es necesario el requisito que impone el art. 33% 2da parte% inc. 1% a $in de constituirse en asociacin civil( tener como principal o&jeto el &ien com4n. A los ojos de la I.../.% dic)o requisito no se da en el caso dado el o&jeto social que la agrupacin e,)i&a. El estatuto presentado por la Asociacin presenta&a a su o&jetivo como 0la promocin del estilo de vida s!inger% entendido "ste como una propuesta alternativa en materia se,ual # cultural en la estructura matrimonial # de parejas1% apuntando a promover esta alternativa como una opcin a la pareja% priorizando los valores $amiliares # di$undiendo par-metros que permitan el acceso a un estilo de vida li&re% con una se,ualidad de las parejas menos atada a convenciones limitativas1. Al analizar el requisito del &ien com4n a la luz del art. 33% 2da parte% inc.1% el <r. Jagazzi cita diversas $uentes que lo de$inen% entre ellas la dada por la ?orte Suprema de /usticia de la ;acin # que nos parece 4til citar a los $ines del presente tra&ajo( 0el $ien com%n es el $ien estatal& es decir& el o$'eto de la asociacin tiene (ue )oseer en s* mismo una incidencia directa so$re el $ien com%n (ue mueva al +stado a otorgarle una calidad determinada& esto es& la autori,acin )ara funcionar. +n otros t-rminos& al reconocer el +stado la es)ecial incidencia (ue so$re el $ien com%n tiene el o$'eto societario& lo asume como )ro)io otorgando la autori,acin )ara funcionar. 8Kallos% 31B(1EFB9. As% com&inando esta de$inicin # el o&jeto de la peticionante% la I./ conclu#e que el estilo de vida s!inger c)oca con el de&er de $idelidad que media entre los cn#uges% impuesto en el art. 1GI del ?digo ?ivil. 2or esto% no puede solicitarse al Estado que reconozca una Asociacin para cu#os $ines es necesario violar una norma esencial vigente. /. +l recurso de a)elacin inter)uesto )or la Asociacin Argentina de Swingers. El solicitante interpuso recurso de apelacin 8 $ec)a9 ante la resolucin denegatoria de la I./. En el mismo se esta&lece que la misma resulta ampliamente ar&itraria # comienzan la $undamentacin remitiendo en $orma pr-cticamente ntegra a la impugnacin por ellos interpuesta ante el dictamen cali$icatorio de la I./% previo a la resolucin de$initiva antes comentada. En el mismo se sostiene que el ente administrativo slo consider el costado se,ual de la $inalidad social propuesta% mientras que se )a&ran dejado de lado otros elementos% de caractersticas distintas a la se,ual. Su&ra#an tam&i"n que el o&jetivo de la asociacin es la proteccin misma del matrimonio% evitando desavenencias con#ugales que propenden crisis de pareja a raz de $iguras tales como el engaDo o la )ipocresa. All )a&ra un $in que no a$ecta al &ien com4n% sino todo lo contrario% lo propende% $ortaleciendo la institucin matrimonial. Asimismo% sostienen que no )a# aqu una violacin al de&er de $idelidad esta&lecido en el cdigo civil por cuanto e,iste acuerdo de cn#uges al e$ectuar las actividades que implica el estilo de vida s!inger. Agrega el recurrente que para que )a#a in$idelidad entre cn#uges% 0de&e mediar 8...9 engaDo u ocultamiento1. <ic)os elementos desapareceran desde el momento en que am&os esposos otorgan pleno consentimiento en el desarrollo de actos que implican mantener relaciones se,uales con terceros. 2or otro lado% tam&i"n sostienen que las actividades s!ingers que gravitan en torno al se,o% es decir el intercam&io de parejas% no constitu#en un delito% # m-s a4n% son acciones privadas de los )om&res% amparadas por el art.1G de la ?onstitucin ;acional% que quedan $uera del poder de los magistrados% ergo de la I./. Sostiene el recurrente que tam&i"n )a&ra una violacin al derec)o otorgado por el art. 1B de la ?onstitucin ;acional( el derec)o de asociarse li&remente con $ines 4tiles. IL. El $allo de la ?-mara ;acional de Apelaciones% Sala 0A1.8 poner a pie de p-gina $ec)a # lugar de pu&licacin9 1. 0ictamen del 1iscal ante La C2mara El $iscal ?arlos J. Sanz% emite su opinin al respecto # a$irma que se de&e con$irmar la resolucin apelada. ?omienza su $undamentacin ela&orando un an-lisis del requisito del 0&ien com4n1% dando para ello% diversas de$iniciones. Sigue el an-lisis tomando el o&jeto social de la Asociacin # conclu#e que la misma atenta contra una 0institucin &-sica de nuestra sociedad como lo es el matrimonio 4nico% indisolu&le% monog-mico # )eterose,ual1 al $omentar la violacin al de&er de $idelidad. ?onsidera que no empece a ello el )ec)o de que los cn#uges &rinden consentimiento en el ejercicio de actividades se,uales con terceros #a que carecen de todo e$ecto cualquier pacto entre cn#uges que los dispense de un de&er matrimonial. Sanz% con gran acierto% cita el art. 230 ?.?iv. por el cual resulta nula 0... toda cl-usula o pacto que restrinja o ample las causas que dan derec)o..1 a solicitar la separacin personal o el divorcio vincular1. El Kiscal de ?-mara pone de resalto que las normas en cuestin son normas de orden p4&lico donde prima un inter"s general por so&re la voluntad de los particulares. 2or ello% se est- atentando contra una institucin que el Estado mismo se compromete a proteger% cual es la $amilia 8art. 1B &is ?; # art. 17 de la ?onvencin Americana de <erec)os 3umanos9 #% siguiendo con el an-lisis% muc)o menos puede pretenderse que el Estado mismo reconozca una asociacin cu#os $ines son contrarios a las instituciones protegidas estatalmente. El <r. Sanz $inaliza su dictamen sosteniendo que no )a# aqu violacin al derec)o de asociarse 8art. 1B ?;9 #a que de igual modo% las asociacin puede constituirse como simple asociacin 8art. BF ?.?iv.9. El derec)o contenido en nuestra ?arta Magna no es el derec)o a o&tener personera jurdica. /. +l 1allo de la C2mara 3145675678. *a ?-mara con$irma la resolucin de la I./ sosteniendo que el de&er de $idelidad consiste en la e,clusividad del d"&ito con#ugal respecto del otro cn#uge. 2or ello% al contraer matrimonio% el individuo est- renunciando a su li&ertad se,ual que le permitira mantener relaciones se,uales con terceros. El $in propuesto por la asociacin implicara violar el de&er de $idelidad del art. 1GI ?.?iv. ?on gran atino% la ?-mara sostiene que tam&i"n se violara el art. GE3 # 1071 ?.?iv. #a que estaramos ante actos contrarios a la moral # a las &uenas costum&res. 2or todo esto% no )a# en el caso &ien com4n alguno. ?rticas al $allo de la ?-mara ?ivil Sala A que deniega la personera a los s!inger. Ianina *ucca sostiene que los $undamentos dados por la ?-mara para denegar la personera solicitada por los S!inger son ar&itrarios% # que por ello resulta inconstitucional la decisin en tanto vulnera inde&idamente el derec)o de asociacin% el respeto al derec)o a la intimidad # contrara el necesario pluralismo que constitu#e la &ase de toda sociedad democr-tica. por las siguientes consideraciones( A' La &olac(n al de)er de fdeldad no p$ede tener co*o sanc(n la dene#atora de la personer%a de $na asocac(n por+$e la falta al de)er de fdeldad *atr*onal s o ( lo p$ede prod$cr sancones para los *e*)ros del *atr*ono sn +$e sea e,tens)le a terceros . El $allo de la Sala A de la ?-mara ?ivil que deniega la personera a la Asociacin S!inger deniega la personera solicitada porque el tri&unal entiende que el estilo de vida s!inger atenta contra la $idelidad que se de&en los cn#uges que es de un de&er de orden p4&lico inderoga&le por la voluntad de las esposos% # en &ase a la violacin al de&er personal de $idelidad sanciona con la denegatoria al reconocimiento de la personera jurdica a una asociacin civil. ?a&e resaltar que la ?-mara omite% por o&vias razones de conveniencia% aclarar que este pro&lema no e,istira para las parejas no casadas% #a que si el -m&ito de promocin de la asociacin se limitase a las parejas no casadas no e,istira o&st-culo para la autorizacin # de&era otorgarla. Entendemos que es ar&itrario denegar la personera solicitada por una asociacin porque algunos de sus miem&ros sean casados # al cumplir con las $ormas de vida s!inger vulneren una o&ligacin $amiliar # personal% porque la violacin al del de&er de $idelidad en nuestro ordenamiento tiene sanciones espec$icas para quienes las violenten # no puede acarrear sanciones generales para todo un grupo de individuos entre los cuales algunos sean casados # otros% solteros. En e$ecto% la $idelidad es un derec)o : de&er que tienen los cn#uges entre si # cu#a violacin tiene consecuencias espec$icas esta&lecidas( por la le# cuales son la culpa&ilidad en el divorcio% la perdida de los derec)os alimentarios # )ereditarios # l p"rdida al del uso del apellido marital. *as consecuencias de la sancin a un de&er con#ugal solamente o pueden alcanzar a los cn#uges # no puede e,tenderse a terceros% que no son partes en la ntima relacin matrimonial El denegar la personera a una asociacin porque algunos de sus miem&ros% al cumplir con sus $ines% violenten sus o&ligaciones con#ugales constitu#e una sancin que tiene e,ternalidades% #a que se castiga tam&ien a quienes a quienes no se encuentran unidos por el de&er de $idelidad% son ajenos al matrimonio e inclusive pueden no estar casados% lo que carece por completo de razn. Si dos personas casadas siguen un estilo de vida s!inger% am&as ser-n pasi&les de las sanciones civiles correspondientes independientemente del reconocimiento o no reconocimiento de la personera solicitada por los miem&ros de la asociacin s!inger quienes no pueden verse perjudicados con por la denegatoria de la personera a su asociacin% por los de&eres personales de algunos de sus asociados. -' El dene#ar la personer%a .$r%dca a $na asocac(n s/n#er no C' prote#e a la fa*la0 n a$*enta el de)er de fdeldad de los casados +$e ten#an decddo adoptar $na for*a de &da s/n#er' El +ri&unal entiende que la $orma de vida s!inger vulnera a la $amilia # por tal motivo le deniega la personera jurdica a quienes la solicitan seDal-ndoles que de todas maneras se pueden asociar simplemente de acuerdo a lo esta&lecido en el Aart. BF del ?digo ?ivil. Jesulta indiscuti&le que si los S!inger se pueden asociar simplemente% quienes en $orma li&re adulta decidan )acerlo% lo seguir-n )aciendo% con o sin personera jurdica. 2or esto% % de all que la denegatoria de la personera por parte del eEstado de la personera no protege a la $amilia porque el cumplimiento de un determinado estilo de vida no proviene del reconocimiento estatal de la personera para $uncionar. Adem-s% uno de los o&jetivos de la asociacin 8tal como surge de las presentaciones realizadas por ella en sede judicial9 es la proteccin misma del matrimonio por medio de la evitacin de crisis $amiliares #% como consecuencia% la proteccin de la $amilia. Se que muc)os pueden no estar de acuerdo con esta a$irmacin. 2ero esta es una cuestin puramente emprica que a4n no )a sido demostrada. <. El denegar la personera jurdica de los s!inger atenta contra el >ien ?om4n% porque desconoce el derec)o a la li&ertad% la es$era ntima de la personalidad # el principio de autodeterminacin. *a ?orte Suprema de /usticia de la ;acin )a e,presado que el nudo de la cuestin para otorgar o no otorgar personera a una Asociacin es que esta Asociacin tenga como o&jeto el &ien com4n 8$Kallos 31B(1EFB9. En cuanto a este concepto 5 en cuanto al &ien com4n nuestro m-s alto +ri&unal )a dic)o N(ue el $ien com%n es el $ien estatal& es decir el o$'eto de la asociacin tiene (ue )oseer en s* mismo una incidencia directa so$re el $ien com%n (ue mueva al +stado a otorgarle una calidad determinada& esto es& la autori,acin )ara funcionar.N 8$Kallos 31B(1E1B9. *a autorizacin para $uncionar a los S!inger )ace al &ien com4n de manera directa porque es una $orma de respeto por el -rea mas restrictiva e ntima del ser )umano( cual es su se,ualidad% que puede mani$estarse de manera di$erente # que no puede ser impuesta coactivamente% ni limitada por nadie en tanto no vulnere derec)o de terceros. <enegar la personera solicitada( atenta $rontalmente contra el &ien com4n porque no respeta la autodeterminacin del ser )umano. viola el &ien com4n porque desconoce su se,ualidad% la parte m-s pro$unda del derec)o a la intimidad( su se,ualidad. lesiona el &ien com4n porque desconoce el derec)o a ser di$erente en el -m&ito se,ual% $az esta% restringida a de toda intervencin estatal en tanto no daDe a terceros 8art. 1G ?;9. ignora que el &ien com4n no consiste en esta&lecer por resolucin administrativa o por sentencia como de&en gozar se,ualmente los seres )umanos adultos. Liolenta el &ien com4n porque pretende imponer dentro de la privacidad se,ual una $orma de vida determinada desconociendo el pluralismo. E. *os S!inger no propugnan la prostitucin% la pedo$ilia% el incesto% ni la violencia se,ual ni atentan contra el orden p4&lico. *a decisin del +ri&unal olvida que los miem&ros de la Asociacin no son delincuentes% no alientan la prostitucin% ni propugnan la pedo$ilia% no propugnan el incesto% ni propenden la violencia% sino que &uscan li&remente una $orma de satis$accin que no atenta contra el orden p4&lico justamente porque su privacidad no constitu#e un delito. *a denegacin de la autorizacin para $uncionar es una $orma de limitar la li&ertad que carece de justi$icacin alguna # que no cumple con ning4n $in que no sea el querer imponer una determinada $orma de goce se,ual. $ormar de gozar se,ualmente que se considera adecuada K. El rec)azar la personera de quienes adoptan una $orma de vida s!inger vulnera el respeto indiscuti&le por las $ormas de pensar di$erente. Esta es una garanta constitucional del individuo que lo protege de las intervenciones ar&itrarias del Estado. ;o puede coartarse la li&ertad de pensamiento. .. Jec)azar la personera de los s!inger atenta contra la "tica de la li&ertad. El derec)o positivo argentino no es un derec)o desprendido de contenidos "ticos% mu# por el contrario es un derec)o que se &asa en principios "ticos% reconocidos como $uentes del derec)o% en el artculo 1F # GEF del ?digo ?ivil. *o que ocurre es que en este el +ri&unal piensa que si se acepta la personera a una asociacin s!inger se atentara contra la moral% porque sus asociados gozan su privacidad se,ual de manera di$erente. Este es un argumento $alaz. Mientras que Ianninna *ucca considera que lo inmoral es atentar contra la li&ertad en el aspecto ntimo # privado del ser )umano # la injusticia reside en tratar de imponer a un individuo como sentir en su interior%. * la decisin denegatoria de la personalidad personera solicitada se desentiende de sus consecuencias. *a ?orte Suprema de /usticia de la ;acin )a seDalado que los Magistrados no pueden desentenderse de sus consecuencias% # el +ri&unal no advierte que el negar la autorizacin solicitada no $ortalece la $amilia% ni aumenta la $idelidad% no contri&u#e a la mejora de los individuos% ni impide la e,istencia de esta organizacin% su pu&licidad ni la pr-ctica de sus reglas% con lo cual no protege aquello que pretende proteger # desprotege la intimidad% el pluralismo # la autodeterminacin en orden a la se,ualidad% todas garantas constitucionales por las cuales el +ri&unal de&era tener especial cuidado al limitarlas. . Concl$sones'