Sandoval - Título II.3 PDF

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Ricardo Sandoval Lpez

85. Generalidades. Ya hemos indicado
que el derecho comercial tiene por mi-
sin el estudio de una parte de la activi-
dad econmica el comercio en sentido
jurdico, de los sujetos que la ejercen,
los instrumentos o medios de que se va-
len y actos jurdicos que celebran.
Sabemos tambin que nuestra disci-
plina jurdica est llamada a proporcio-
nar las reglas legales de organizacin de
la empresa. Cuando la actividad mercan-
til constitutiva de empresa se ejerce por
una persona natural, por un empresario
de comercio, la legislacin comercial le
impone una serie de obligaciones al mis-
mo tiempo que le reconoce ciertos dere-
chos, lo que en su conjunto constituye el
estatuto jurdico del comerciante indivi-
dual. Resulta obligado entonces el estudio
de este estatuto jurdico, pues constituye
la forma legal bajo la cual puede ejercerse
la actividad comercial en este caso.
Queremos advertir que empleamos la
denominacin de empresario individual
de comercio para ser consecuente con
las nuevas tendencias que inspiran nues-
tra rama jurdica, pues, como bien apunta
Felipe de Sol Caizares,
1
el comercian-
te es el sujeto del derecho comercial tra-
dicional; el empresario lo es del derecho
comercial despus de la evolucin en la
que se ha construido jurdicamente la no-
cin de empresa.
Seccin I
El estatuto jurdico del empresario
de comercio
86. Nocin de estatuto. El empresario
individual est sometido a un conjunto
de reglas jurdicas que determinan los re-
quisitos o condiciones para que tenga ca-
rcter de tal, las obligaciones a que est
sometido y los registros en que debe es-
tar inscrito. Este conjunto de normas cons-
tituye el estatuto jurdico del comerciante,
empresario individual, que trataremos a
continuacin.
P r r a f o I
Requisitos para establecer la calidad
de comerciante
87. Concepto de comerciante. El derecho
comercial chileno se funda en el concep-
to objetivo de los actos de comercio, los
que si bien es cierto no estn definidos
en el Cdigo de Comercio, se encuen-
tran enumerados en su artculo 3 en una
enunciacin que no es taxativa. El comer-
ciante se define entonces a partir de la
idea del acto de comercio, siendo consi-
derado como tal quien realiza habitual-
mente actos de esta naturaleza.
De acuerdo con la disposicin del ar-
tculo 7 del Cdigo de Comercio, son
comerciantes los que, teniendo capacidad
para contratar, hacen del comercio su pro-
fesin habitual. Analicemos la definicin
dada por el Cdigo de Comercio chileno,
que parte de la nocin clsica de los pro-
fesionales del comercio y que no se refie-
re en general a todos los que lo ejercen.
Anlisis de los requisitos. Para ser co-
merciante, de acuerdo con nuestra ley
positiva, se requiere reunir tres condicio-
nes: capacidad para contratar, dedicarse
al comercio y hacer de l su profesin
habitual.
a) Capacidad para contratar. Se trata
de capacidad de ejercicio, esto es, de la
aptitud legal para ejercitar los derechos
de que se es titular y para contraer obli-
gaciones vlidamente. No puede ser de
otra forma, puesto que se trata de perso-
nas que van a dedicarse al comercio.
b) Dedicarse al comercio. Teniendo en
cuenta el carcter objetivo del derecho
comercial chileno, esto significa ejecutar
1
SOL CAIZARES, FELIPE DE, Tratado de Derecho
Comercial Comparado, t. I, Barcelona, 1963, p. 31.
Captulo II
COMERCIANTE O EMPRESARIO DE COMERCIO
85
Derecho Comercial
actos de comercio. Se dedican al comer-
cio quienes ejecutan los actos mercanti-
les enumerados en la legislacin positiva.
La calidad del comerciante no nace de la
voluntad de las partes, sino que proviene
de la ley. Cuando la persona ejecuta los
actos que ella califique de comerciales,
tiene el carcter de comerciante.
c) Hacer de los actos de comercio su profe-
sin habitual. Este requisito de la habitua-
lidad es muy importante, aunque no est
definido en la ley; se trata de una cues-
tin de hecho que debe decidir el juez.
Cabe preguntarse, sin embargo, si es ne-
cesaria la repeticin de los actos para
considerar que ellos determinan una pro-
fesin habitual. De manera general, po-
demos sealar que s es necesaria la
repeticin de los actos comerciales, por-
que se estima que su ejecucin constitu-
ye una profesin habitual, aunque en el
fondo, como observa Ripert,
2
hay aqu
una redundancia: la profesin implica el
hbito de ejecucin de ciertos actos.
En cualquier caso, no es indispensa-
ble la repeticin de los actos comercia-
les, pues la ejecucin de un solo acto
puede dar a la persona el carcter de co-
merciante; por ejemplo, un individuo
compra un establecimiento de comercio
que ms tarde cierra sin haber realizado
ninguna venta. El nimo profesional est
a la vista; luego el individuo es comer-
ciante. Por otra parte, no debe pensarse
que siempre que se ejecutan actos de co-
mercio la persona tiene el carcter de co-
merciante, pues a la repeticin de dichos
actos debe acompaarse el nimo profe-
sional; as, el propietario de un edificio de
rentas firma habitualmente letras de cam-
bio, lo que constituye un acto de comer-
cio formal, pero no es comerciante.
Una sentencia de la Corte Suprema
de Chile
3
ha definido, interpretando el
artculo 7 del Cdigo de Comercio, la
expresin profesin habitual. Ella dice:
Esta expresin (habitualidad, profesin
habitual) supone la consagracin cons-
tante de negocios propios del comercio y
el nimo de aplicar al giro de ellos una
atencin habitual.
Tampoco se requiere que el ejercicio
del comercio sea notorio u ostensible ni
que constituya la nica profesin de la
persona.
Aparte de los requisitos que se despren-
den de la definicin del artculo 7, existe
otra exigencia o condicin para determi-
nar la actividad del comerciante. Se trata
de la actuacin en nombre propio que se
deduce de los principios generales del de-
recho privado y que algunos autores na-
cionales consideran que no es necesaria.
4
Para ser comerciante se requiere en-
tonces ejecutar los actos mercantiles en
nombre propio y no en representacin
de otra persona. Cuando una persona eje-
cuta un acto en representacin de otra,
los efectos de este acto, es decir, los dere-
chos y obligaciones que se generan, se
radican en el patrimonio del representa-
do y no en el del representante. Si un
mandatario celebra actos de comercio en
nombre de su mandante, no tiene la cali-
dad de comerciante por no actuar en
nombre propio. Los representantes de las
sociedades comerciales no son por este
solo hecho comerciantes, ya que actan
en representacin de la sociedad, que
como persona jurdica posee un patrimo-
nio propio en el cual se radican los efec-
tos de los contratos celebrados por sus
mandatarios-representantes.
Por ltimo, diremos que segn el ar-
tculo 8 del Cdigo de Comercio chile-
no no es comerciante el que ejecuta
accidentalmente un acto de comercio,
pero queda sujeto a las leyes de comer-
cio en cuanto a los efectos del acto. Esta
disposicin, que confirma el carcter ob-
jetivo del derecho comercial chileno, rei-
tera la exigencia de la ejecucin de actos
2
RIPERT, ob. cit., N 136, p. 85.
3
Vanse Revista de Derecho y Jurisprudencia,
t. XXV, 2
a
parte, secc. 1
a
, p. 194, y, en el mismo sen-
tido, Gaceta de los Tribunales, 1927, 1
er
sem., N 20,
p. 153.
4
OLAVARRA VILA, ob. cit., N 114, p. 130.
86
con espritu profesional para traer la ca-
lidad del comerciante.
88. El inters de la definicin. Es intere-
sante determinar cundo una persona tie-
ne la calidad de comerciante, por cuanto
ello implica una serie de consecuencias
jurdicas. Veamos algunas de ellas:
a) En cuanto a la capacidad, el Cdi-
go de Comercio contiene reglas especiales
relativas a ciertas personas, que analiza-
remos en detalle ms adelante.
b) Los comerciantes estn sometidos
a ciertas obligaciones: inscribir ciertos do-
cumentos en el Registro de Comercio,
llevar determinados libros de contabili-
dad y pagar ciertos impuestos especiales.
La quiebra de una persona que ejer-
ce una actividad comercial, industrial,
agrcola o minera es ms severa que la de
un sujeto que realiza estas actividades.
89. Cmo termina la profesin de comer-
ciante. Cuando se trata de una persona
natural, la profesin termina por su muer-
te o su retiro de la actividad mercantil.
Tratndose de una persona jurdica, su
disolucin entraa el trmino de su pro-
fesin o actividad comercial. Sin embar-
go, debe tenerse en cuenta que si bien el
comerciante termina su actividad, las obli-
gaciones mercantiles contradas durante
el tiempo que la ejerca, pueden originar
la declaratoria de quiebra como deudor
comprendido en el artculo 41 de la Ley
N 18.175, cuando ha cesado en el pago
de una de ellas, conforme al artculo 43
N 1 del texto legal recin citado.
Terminada la actividad mercantil, en
materia tributaria, debe declararse el tr-
mino del giro y pagar el impuesto corres-
pondiente.
P r r a f o I I
La capacidad para ejercer el comercio
90. Normas de capacidad en el Cdigo de
Comercio. Aparte de la disposicin del ar-
tculo 7, que exige a los comerciantes ca-
pacidad para contratar, esto es, para obli-
garse por s mismos sin el ministerio o la
autorizacin de otra persona, el Cdigo
de Comercio chileno slo contiene algu-
nas normas especiales relativas a los me-
nores y a las mujeres casadas que se
dediquen a la actividad mercantil.
Toda persona natural capaz de obli-
garse por s sola puede, en consecuencia,
dedicarse al comercio y adquirir la cali-
dad de empresario comercial, a menos que
la ley le imponga alguna restriccin. A con-
tinuacin trataremos las reglas especiales
de capacidad contenidas en la codificacin
comercial. Veremos separadamente la si-
tuacin de los incapaces, de los menores
que administran su peculio profesional o
industrial y de la mujer casada.
91. 1) Los incapaces. El Cdigo de Co-
mercio no contiene ninguna disposicin
que permita dilucidar la situacin de los
incapaces en general, vale decir, de las
personas que no pueden obligarse vli-
damente sin el concurso o la autoriza-
cin de otra.
El artculo 49 de la Ley N 18.175, so-
bre quiebras, permite llenar este vaco de
nuestra codificacin mercantil. En efec-
to, segn la disposicin aludida, los inca-
paces slo pueden ser declarados en
quiebra por obligaciones vlidamente con-
tradas por intermedio de sus represen-
tantes legales o con autorizacin de la
justicia. Resulta que el incapaz est impe-
dido de obligarse por s solo, debiendo
actuar con el ministerio o la autorizacin
de otra persona, en consecuencia, como
no puede ejercer el comercio en nombre
propio, no es un comerciante en el con-
texto de nuestro derecho.
92. 2) Los menores que administran su
peculio. De conformidad con la norma
contenida en el artculo 10 del Cdigo
de Comercio, los hijos de familia y los
menores que administran su peculio pro-
fesional en virtud de la autorizacin que
les confieren los artculos 246 y 439 del
Cdigo Civil, pueden ejecutar libremen-
te actos de comercio, quedando obliga-
87
Derecho Comercial
dos hasta la concurrencia de dicho pecu-
lio y sometidos a las leyes comerciales.
Esto significa que el menor adulto puede
dedicarse al comercio y tener el carc-
ter de comerciante. Adems de la nor-
ma contenida en el artculo 10 del
Cdigo de Comercio, que permite for-
mular esta aseveracin, el artculo 18 del
mismo cuerpo legal dispone que el me-
nor comerciante puede comparecer en
juicio por s solo en todas las cuestiones
relativas a su comercio. Aun ms, el ar-
tculo 48 inciso 2 de la Ley de Quiebras
expresa que la quiebra del menor adulto
que administra su peculio profesional o
industrial, comprende nicamente los bie-
nes de este peculio.
93. 3) La mujer casada. Hoy da, en
virtud de la Ley N 18.802, de 9 de junio
de 1989, la mujer casada es plenamente
capaz, de manera que respecto de ella
slo hay que preocuparse del rgimen pa-
trimonial bajo el cual contrajo el matri-
monio. El nico caso que requiere
comentario es el de la mujer casada en
rgimen de sociedad conyugal, que ejer-
ce la actividad comercial separadamente
de su marido, porque respecto del ejerci-
cio de ese comercio se considerar sepa-
rada totalmente de bienes. Segn lo
previsto en el artculo 11 del Cdigo de
Comercio, la mujer casada comerciante
se rige por lo establecido en el artcu-
lo 150 del Cdigo Civil. Esta ltima nor-
ma, en su texto actual fijado por la Ley
N 18.802, dispone: La mujer casada de
cualquier edad podr dedicarse libremen-
te al ejercicio de un empleo, oficio, pro-
fesin o industria.
La mujer casada, que desempee al-
gn empleo o que ejerza una profesin,
oficio o industria, separados de los de su
marido, se considerar separada de bie-
nes respecto del ejercicio de ese empleo,
oficio, profesin o industria y de lo que
en ellos obtenga, no obstante cualquiera
estipulacin en contrario; pero si fuere
menor de veintin aos, necesitar auto-
rizacin judicial, con conocimiento de cau-
sa, para gravar y enajenar los bienes races.
Incumbe a la mujer acreditar, tanto
respecto del marido como de terceros,
el origen y dominio de los bienes adqui-
ridos en conformidad a este artculo.
Para este efecto podr servirse de todos
los medios de prueba establecidos por
la ley.
Los terceros que contraten con la mu-
jer quedarn a cubierto de toda reclama-
cin que pudieren interponer ella o el
marido, sus herederos o cesionarios, fun-
dada en la circunstancia de haber obra-
do la mujer fuera de los trminos del
presente artculo, siempre que, no tra-
tndose de bienes comprendidos en los
artculos 1754 y 1755, se haya acreditado
por la mujer, mediante instrumentos p-
blicos o privados, a los que se har refe-
rencia en el instrumento que se otorgue
al efecto, que ejerce o ha ejercido un em-
pleo, oficio, profesin o industria separa-
dos de los de su marido.
Los actos o contratos celebrados por
la mujer en esta administracin separa-
da, obligarn los bienes comprendidos en
ella y los que administre con arreglo a las
disposiciones de los artculos 166 y 167, y
no obligarn los del marido sino con arre-
glo al artculo 161.
Los acreedores del marido no tendrn
accin sobre los bienes que la mujer ad-
ministre en virtud de este artculo, a me-
nos que comprobaren que el contrato
celebrado por l cedi en utilidad de la
mujer o de la familia comn.
Disuelta la sociedad conyugal, los bie-
nes a que este artculo se refiere entra-
rn en la particin de los gananciales; a
menos que la mujer o sus herederos re-
nunciaren a estos ltimos, en cuyo caso
el marido no responder por las obliga-
ciones contradas por la mujer en su ad-
ministracin separada.
Si la mujer o sus herederos aceptaren
los gananciales, el marido responder a
esas obligaciones hasta concurrencia del
valor de la mitad de esos bienes que exis-
tan al disolverse la sociedad. Mas, para
gozar de este beneficio, deber probar el
exceso de la contribucin que se le exige
con arreglo al artculo 1777.
88
P r r a f o I I I
Las prohibiciones y limitaciones para
comerciar
94. Principio. Si bien es cierto que an
existe en nuestro rgimen jurdico-eco-
nmico el principio de libertad de co-
mercio, en el ltimo tiempo se han
venido imponiendo tales restricciones
fundadas en intereses de orden general,
que reservan ciertas actividades comer-
ciales al Estado o a las empresas pblicas
dependientes de l. En consecuencia, el
Estado, ejerciendo la direccin de la eco-
noma nacional, controla particularmen-
te determinadas ramas de comercio (se
habla entonces de comercios reservados)
o bien toma ciertas medidas limitando el
ejercicio del comercio para ciertos indi-
viduos. Veamos estos diversos aspectos se-
paradamente.
95. Los comercios reservados. El propio
Estado se reserva para s determinado co-
mercio: transportes ferroviarios, fabrica-
cin de moneda, fabricacin de armas,
correos, telgrafos, etc. En Francia, por
ejemplo, los comercios de tabacos y fs-
foros son tambin reservados al Estado.
La legislacin chilena mantiene el
principio de la libertad de comercio; por
ello, en la Ley N 13.305, de 4 de abril de
1959, trata en su Ttulo V de las Normas
para fomentar la libre competencia in-
dustrial y comercial. De conformidad con
el artculo 172 de esta ley llamada anti-
monopolios, no podr otorgarse a los
particulares la concesin de ningn mo-
nopolio para el ejercicio de actividades
industriales o comerciales. Slo por la ley
podr reservarse a instituciones fiscales,
semifiscales, pblicas, de administracin
autnoma o municipales el monopolio
de determinadas actividades industriales
o comerciales. Esta misma ley crea una
comisin que debe determinar si alguna
actividad constituye una infraccin a sus
disposiciones (art. 173), en cuyo caso
encomienda al Consejo de Defensa del
Estado que inicie el proceso correspon-
diente ante los tribunales. A juicio de un
autor chileno,
5
las reglas all estableci-
das (Ley N 13.305) son notoriamente in-
suficientes e inadecuadas para combatir
las actividades y tendencias monopolsti-
cas de la actual economa.
6
Mucho ms
eficaz es la legislacin contenida en el
Decreto Ley N 211, de 22 de diciembre
de 1973 (que fija normas sobre la libre
competencia).
Sin embargo, su estudio en particular
escapa a nuestro propsito en este caso.
96. Las medidas relativas a determinado
giro comercial. Se trata aqu de una reserva
de la actividad mercantil a favor de cier-
tos profesionales, de algunas formas de
sociedades, o a la condicin de ser perso-
na natural o jurdica de nacionalidad chi-
lena.
Las siguientes actividades comerciales
son reservadas en el derecho chileno en
favor de las personas que se indican:
a) La actividad bancaria. Reservada a
sociedades annimas que cumplan con
la Ley de Bancos (D.F.L. N 252, de 4 de
abril de 1960).
b) El seguro. Reservado a sociedades
annimas nacionales de seguros segn el
artculo 4 del Decreto con Fuerza de Ley
N 251 de 20 de mayo de 1931.
c) La actividad de martillero. Slo pue-
den ejercerla las personas naturales o ju-
rdicas que aparecen inscritas en el
Registro Nacional de Martilleros (art. 7
de la Ley N 18.118).
d) La intermediacin sobre valores. Slo
puede hacerse por corredores de bolsa o
por agentes de valores y por los bancos y
sociedades financieras (arts. 24 y 25 de la
Ley N 18.045, sobre Mercado de Valores).
e) El comercio de farmacia. De confor-
midad con lo que estableca el artcu-
5
OLAVARRA VILA, ob. cit., N 121, p. 136.
6
LAGOS E., RICARDO, La Concentracin del Po-
der Econmico, Ed. del Pacfico, 1961.
89
Derecho Comercial
lo 123 del Cdigo Sanitario (D.F.L.
N 226, de 15 de mayo de 1931), slo los
farmacuticos o qumicos farmacuticos
podan dedicarse al comercio de farma-
cia. Tambin podran hacerlo las socie-
dades legalmente constituidas en que
formara parte como socio uno o ms de
estos profesionales. La direccin tcnica
de la farmacia siempre deba estar a cargo
de un qumico farmacutico. En la actua-
lidad, el Libro Sexto del Cdigo Sanitario,
cuyo texto fue modificado por el Decreto
Ley N 1.085, publicado en el Diario Ofi-
cial de 10 de julio de 1975, distingue cla-
ramente entre la empresa comercial y el
establecimiento de salud farmacia. Sien-
do as, el control tcnico y la administra-
cin de la farmacia como establecimiento
de salud estn a cargo de un profesional
qumico farmacutico, pero existe plena
libertad para que cualquier persona na-
tural o jurdica pueda instalar farmacias,
con tal que cumpla con las disposiciones
legales y reglamentarias. Hay libertad para
instalar la empresa comercial cuyo giro
es la explotacin de una farmacia, pero
esta ltima, en cuanto establecimiento de
salud, debe quedar bajo la direccin tc-
nica de un farmacutico. As lo corrobora
el artculo 4 del Reglamento de Farma-
cias, Drogueras, Almacenes Farmacuti-
cos, Botiquines y Depsitos Autorizados,
contenido en el Decreto Supremo del Mi-
nisterio de Salud N 466, publicado en el
Diario Oficial de 12 de marzo de 1985.
Finalmente sealamos que el acceso
a las actividades de corredor de propie-
dades y de productos y a sus respectivos
registros es libre para toda persona ma-
yor de edad, legalmente capaz, no de-
clarada en quiebra o sujeta a convenio
con sus acreedores y que no haya sido
condenada ni se encuentre actualmente
procesada por delito que merezca pena
aflictiva (art. 13 del Decreto Ley N 1.953,
de 11 de octubre de 1977, publicado en
el Diario Oficial de 15 del mismo mes y
ao). En virtud de ese texto legal se de-
rog toda disposicin legal o reglamen-
taria que estableciera otros requisitos o
limitaciones al ejercicio de las activida-
des de corredor de propiedades y de pro-
ductos.
97. Las prohibiciones de ejercer el comer-
cio en la legislacin chilena. El artculo 19
del Cdigo de Comercio dispone que los
contratos celebrados por personas a quie-
nes est prohibido por las leyes el ejerci-
cio del comercio, no producen accin
contra el contratante capaz, pero confie-
ren a ste el derecho de demandar a su
eleccin la nulidad o el cumplimiento de
ellos, a menos que se pruebe que ha pro-
cedido de mala fe. Este precepto legal
induce a error porque puede pensarse
que existen personas a quienes les est
prohibido ejercer la actividad comercial,
lo que no es efectivo, toda vez que nues-
tro derecho consagra ampliamente la li-
bertad de comercio. Lo que ocurre es
que esta norma contenida en el artcu-
lo 10 del Cdigo de Comercio estaba en
armona con el artculo 30 del Proyecto,
que estableca la prohibicin de dedicar-
se al comercio respecto de ciertas perso-
nas (corporaciones eclesisticas, clrigos,
los magistrados civiles, militares, aboga-
dos, etc.), norma esta ltima que fue su-
primida al aprobarse el Cdigo de
Comercio.
Lo que realmente existe en la actuali-
dad son determinadas prohibiciones que
afectan a ciertos comerciantes que no pue-
den celebrar algunos contratos. As, el ar-
tculo 331 del Cdigo de Comercio
prohbe a los factores o dependientes de
comercio (agentes auxiliares del empre-
sario comercial) traficar por su cuenta y
tomar inters en nombre suyo o ajeno
en negociaciones del mismo gnero de
las que haga por cuenta de sus mandan-
tes, a menos que fueren expresamente
autorizadas. Por otra parte, el artculo 404
del Cdigo de Comercio prohbe a los
socios en una sociedad colectiva explotar
por cuenta propia el ramo de industria
en que opere la sociedad y hacer sin el
consentimiento de todos los consocios
operaciones particulares, de cualquier es-
pecie, cuando la sociedad no tuviere un
gnero determinado de comercio.
90
En fin, los corredores de comercio
no pueden ejecutar operaciones comer-
ciales por su cuenta o tomar inters en
ellas, bajo nombre propio o ajeno, direc-
ta o indirectamente. As lo dispone el ar-
tculo 57 del Cdigo de Comercio. Los
corredores de comercio son agentes auxi-
liares del empresario mercantil, cuya mi-
sin es la de dispensar su mediacin
asalariada y facilitarles la conclusin de
sus contratos. Ellos ponen en contacto a
las partes interesadas que contratan en-
tre s, pero no intervienen en los contra-
tos mismos. Esta actividad de mediacin
asalariada entre los empresarios de co-
mercio es una actividad calificada de co-
mercial. Ahora bien, lo que la ley les
prohbe es ejecutar ellos mismos opera-
ciones comerciales o tomar inters en
ellas, por cuanto esto constituye una acti-
vidad comercial distinta de la que les es
propia.
Finalmente, podemos sealar que los
empresarios de comercio pueden conve-
nir prohibiciones para comerciar en un
mismo giro. Se trata de prohibiciones con-
vencionales en el sentido de que ellas es-
tn limitadas a un determinado giro, a
un lugar, comuna o departamento y a un
cierto lapso, pues de no ser as atenta-
ran contra la libertad de trabajo.
Seccin II
Las obligaciones de los comerciantes
98. Razn de ser de las obligaciones. La
ley ha impuesto ciertas obligaciones que
pesan sobre las personas que ella califica
de comerciantes, a quienes nosotros de-
nominamos empresarios individuales de
comercio. Tales obligaciones tienen por
fundamento los actos y contratos que los
comerciantes celebran con los terceros,
las exigencias propias del comercio en
materia de prueba de las obligaciones y
de publicidad de estas mismas.
Las obligaciones profesionales que
deben cumplir los empresarios de comer-
cio son fundamentalmente cuatro: la obli-
gacin de llevar ciertos libros de contabi-
lidad, la de inscribir determinados docu-
mentos en el Registro de Comercio, la
de inscribirse en registros especiales de-
terminados, que no afecta a todos, y la
de pagar patente municipal, que tampo-
co es de orden general. Las estudiaremos
separadamente.
P r r a f o I
La obligacin de llevar libros
de contabilidad
99. Fundamento y alcance. Es una obli-
gacin que el artculo 25 del Cdigo de
Comercio impone a todo comerciante. Se
trata de un deber establecido en el inte-
rs del propio comerciante, toda vez que
la contabilidad deja constancia y comprue-
ba los valores que el empresario de co-
mercio posee, como asimismo lo que l
adeuda. En consecuencia, es un elemen-
to indispensable para conocer las opera-
ciones que el comerciante realiza da a
da y el resultado de todo el ejercicio con-
table.
La legislacin comercial impone esta
exigencia, por cuanto la contabilidad per-
mite que los terceros conozcan asimismo
la situacin de la empresa mercantil, cuan-
do el empresario voluntariamente la da a
conocer, o cuando la propia ley permite
que ella sea conocida por el pblico en
general, como ocurre en el caso de las
sociedades annimas abiertas. Al ser as,
los terceros, en especial las entidades ban-
carias y financieras, se inclinan por otorgar
los crditos que el empresario requiere
para el desarrollo de las actividades co-
merciales.
La obligacin de llevanza de contabi-
lidad por el empresario de comercio se
justifica tambin porque es un instrumen-
to necesario para calificar la quiebra del
deudor que ejerce actividad comercial,
industrial, minera o agrcola, como quie-
bra fortuita, culpable o fraudulenta.
Los libros de contabilidad, siendo ins-
trumentos privados, constituyen medios
91
Derecho Comercial
de prueba y no obstante que por su natu-
raleza tienen mrito probatorio en con-
tra de quien los lleva o suscribe, en las
causas mercantiles que los comerciantes
agiten entre s, hacen prueba a favor del
comerciante, cuando son llevados de
acuerdo a las exigencias legales (art. 35
C. de C.).
La importancia que el legislador le atri-
buye a la contabilidad est claramente ex-
presada en el Mensaje del Poder Ejecutivo
al Congreso Nacional, cuando dice: El Pro-
yecto considera la contabilidad como el espejo
en que se refleja vivamente la conducta del co-
merciante, el alma del comercio de buena fe.
7
El Cdigo de Comercio distingue li-
bros de contabilidad que el comerciante
est obligado a llevar y otros que faculta-
tivamente puede tener. Al mismo tiem-
po, la normativa mercantil se ocupa de
establecer ciertas exigencias formales en
la llevanza de los libros de contabilidad,
cuyo cumplimiento cobra importancia a
la hora de atribuirles mrito probatorio a
favor del comerciante y para el caso en
que sea declarado en quiebra. Trataremos
enseguida de los diversos libros de conta-
bilidad, las exigencias de su regularidad
formal y del secreto de la contabilidad.
100. La clasificacin de los libros de con-
tabilidad. Hemos dicho que hay una dis-
tincin entre libros obligatorios y faculta-
tivos. Los primeros son aquellos que el
comerciante est obligado a llevar, en tan-
to que los segundos son aquellos que el
comerciante puede llevar en nmero y for-
ma que desee. Cules son unos y otros?
101. a) Libros obligatorios. Estn indi-
cados por el artculo 25 del Cdigo de
Comercio, que seala que todo comer-
ciante est obligado a llevar para su con-
tabilidad y correspondencia:
1) El libro diario;
2) El libro mayor o de cuentas co-
rrientes;
3) El libro de balances;
4) El libro copiador de cartas.
En la prctica, el libro mayor o de
cuentas corrientes no es uno solo, sino
que son dos: un libro mayor y el otro de
cuentas corrientes; el libro de balances
se denomina libro de balances y de in-
ventario, y el libro copiador de cartas no
existe, sino que se le sustituye por un re-
gistro de correspondencia recibida y des-
pachada.
Diremos algunas palabras sobre cada
uno de los libros obligatorios en parti-
cular.
102. 1) El libro diario. En l se asen-
tarn por orden cronolgico y da por
da las operaciones mercantiles que eje-
cute el comerciante, expresando detalla-
damente el carcter y circunstancias de
cada una de ellas (art. 27 del Cdigo de
Comercio). Es sin duda un libro impor-
tante que constituye la base de la conta-
bilidad.
103. 2) El libro mayor. El Cdigo no
lo define y presenta caractersticas total-
mente diferentes del libro diario. En el
libro mayor se abren diferentes cuentas:
a las diversas personas con las cuales el
comerciante mantiene negocios (cuentas
personales), a los diferentes objetos par-
ticulares que forman parte de sus nego-
cios (cuentas reales) y las llamadas cuentas
de orden, que son el registro de valores
recibidos, transitoria o permanentemen-
te, que no pertenecen al negocio o al
sujeto, que conserva en calidad de dep-
sito o garanta y que no afectan las mayo-
res o menores utilidades del negocio.
104. 3) El libro de balances e inventa-
rio. Tiene un doble objeto: inventario de
los bienes fsicos con valor de tasacin
(activo) y balance anual: resumen del ac-
tivo y pasivo de las ganancias y prdidas
(art. 29 del Cdigo de Comercio).
105. 4) El libro copiador de cartas. Este
libro no existe; en la actualidad se le re-
emplaza por el archivo de copias de car-
7
Vase el Mensaje del Cdigo de Comercio,
ed. cit., p. 16.
92
tas. Este archivo no tiene valor en juicio
en favor del comerciante.
106. b) Libros facultativos. Se denomi-
nan tambin libros auxiliares; los ms fre-
cuentemente usados por los comerciantes
son los siguientes: el libro de caja, el de
bancos, el libro de obligaciones por pa-
gar, el libro de obligaciones por cobrar,
el libro de adquisiciones y gastos, el libro
de letras descontadas y el libro de letras
en cobranza.
Estos libros tienen bastante impor-
tancia por cuanto forman la base de la
contabilidad y son el antecedente nece-
sario de los libros obligatorios. Sin em-
bargo, ellos no sirven como medios de
prueba en juicio independiente de los
libros obligatorios (art. 40 del Cdigo de
Comercio).
Veamos ahora los requisitos que de-
ben cumplirse al llevar los libros de con-
tabilidad.
107. Requisitos de los libros de contabili-
dad. Los requisitos que deben observarse
al llevar los libros de contabilidad dicen
relacin con el idioma y con el timbraje,
rubricacin y visacin a que estn some-
tidos.
108. a) Idioma en que deben llevarse los
libros. El artculo 26 del Cdigo de Co-
mercio establece que los libros deben lle-
varse en idioma castellano.
109. b) El timbraje, rubricacin y visa-
cin. Esto significa que una autoridad se
encargue de timbrar o rubricar las hojas
de los libros, para que slo en ellas pue-
dan hacerse las anotaciones contables. El
Cdigo de Comercio nada dice sobre este
particular, pero la Ley de Timbres y Es-
tampillas ha venido a suplir esta deficien-
cia estableciendo que los libros deben ser
timbrados por Impuestos Internos.
La visacin de los libros es su revisin
por la autoridad administrativa. El Cdigo
de Comercio guarda silencio tambin en
esta materia. El estatuto orgnico del Ser-
vicio de Impuestos Internos autoriza a sus
inspectores a revisar los libros de contabi-
lidad para fines de orden tributario.
110. Exigencias tributarias respecto de los
libros de contabilidad. El Cdigo Tributario
contiene determinadas exigencias relati-
vas a los sistemas de contabilidad que los
contribuyentes pueden emplear, a la obli-
gacin de llevar contabilidad, a la forma
como deben llevarse los libros, a su con-
servacin, a la necesidad de llevar libros
adicionales o auxiliares y a las medidas
que deben tomarse en caso de prdida o
inutilizacin de los libros. Al mismo tiem-
po contempla una serie de infracciones
que pueden cometer los contribuyentes
al llevar su contabilidad y las sanciones
que les son aplicables. Veamos algunos
de estos aspectos tributarios de la conta-
bilidad, no obstante que su estudio pro-
fundizado y en detalle corresponde al
derecho econmico.
De conformidad con el artculo 16 del
Cdigo Tributario, en los casos en que la
ley exija llevar contabilidad, los contribu-
yentes debern ajustar los sistemas de sta
y los de confeccin de inventarios a prc-
ticas contables adecuadas, que reflejen cla-
ramente el movimiento y resultado de sus
negocios. Esta misma norma agrega que,
salvo disposicin expresa en contrario, los
ingresos y rentas tributables sern deter-
minados segn el sistema contable que
haya servido regularmente al contribuyen-
te para computar su renta de acuerdo
con sus libros de contabilidad.
No obstante, el contribuyente que ex-
plote ms de un negocio, comercio o in-
dustria, de diversa naturaleza, al calcular
su renta lquida podr usar diferentes sis-
temas de contabilidad para cada uno de
tales negocios, comercios o industrias.
Dispone finalmente el artculo 16 que
no es permitido a los contribuyentes cam-
biar el sistema de su contabilidad que haya
servido de base para el clculo de su ren-
ta de acuerdo con sus libros, sin aproba-
cin del Director Regional. La aplicacin
de las normas del artculo 16 del Cdigo
Tributario depende exclusivamente del
juicio del Director Regional.
93
Derecho Comercial
Por su parte, la disposicin del artcu-
lo 17 del mismo cuerpo legal establece
que toda persona que deba acreditar la
renta efectiva, lo har mediante contabi-
lidad fidedigna, salvo norma en contra-
rio. Agrega que los libros de contabilidad
debern ser llevados en lengua castellana
y sus valores expresarse en la forma sea-
lada en el artculo 18, debiendo ser con-
servados por los contribuyentes, junto con
la documentacin correspondiente, mien-
tras est pendiente el plazo que tiene el
Servicio para la revisin de las declara-
ciones. Adems, queda establecido que
el Director Regional puede autorizar la
sustitucin de los libros de contabilidad
por hojas sueltas, escritas a mano o en
otra forma, consultando las garantas ne-
cesarias para el resguardo de los intere-
ses fiscales; dichas hojas debern foliarse
con numeracin corrida y timbrarse pre-
viamente por el Servicio o la Tesorera.
Aparte de los libros de contabilidad
exigidos por la ley, los contribuyentes de-
ben llevar los libros adicionales o auxilia-
res que exija el Director Regional, a su
juicio exclusivo, de acuerdo con las nor-
mas que dicte para el mejor cumplimien-
to o fiscalizacin de las obligaciones
tributarias. Finalmente, el artculo 17 del
Cdigo Tributario exige que las anota-
ciones deben hacerse normalmente a me-
dida que se desarrollen las operaciones.
En la disposicin del artculo 97, ubi-
cada en el Ttulo II, relativo a las infrac-
ciones y sanciones, del Libro II del Cdigo
Tributario, se consagran las infracciones
que los contribuyentes pueden cometer
en lo relativo a la contabilidad y las san-
ciones a que quedan afectos.
Segn lo prevenido en el artculo 97
N 6, la no exhibicin de libros de con-
tabilidad o de libros auxiliares y otros do-
cumentos exigidos por la Direccin
Regional de acuerdo con las disposicio-
nes legales, la oposicin al examen de
los mismos o a la inspeccin de los esta-
blecimientos de comercio, agrcolas, in-
dustriales o mineros, o el acto de entrabar
en cualquiera forma la fiscalizacin ejer-
cida en conformidad a la ley, sern san-
cionados con multa de una unidad tribu-
taria mensual a una unidad tributaria
anual.
La misma disposicin legal en su N 7
sanciona el hecho de no llevar la conta-
bilidad o los libros auxiliares exigidos por
el Director Regional, de acuerdo con las
disposiciones legales, o de mantenerlos
atrasados, o de llevarlos en forma distin-
ta a la ordenada o autorizada por la ley, y
siempre que no se d cumplimiento a las
obligaciones respectivas dentro del plazo
que seale el Servicio, que no podr ser
inferior a diez das, con multa de una
unidad tributaria mensual a una unidad
tributaria anual.
Finalmente, la prdida o inutilizacin
de los libros de contabilidad y documen-
tacin relacionada con las actividades afec-
tas a cualquier impuesto, con una multa
del 1% al 30% del capital efectivo, salvo
que la prdida sea fortuita y que el contri-
buyente cumpla los siguientes requisitos:
a) Dar aviso al Servicio dentro de los
5 das siguientes, y
b) Reconstituir la contabilidad den-
tro del plazo y conforme a las normas
que fije el Servicio, plazo que no podr
ser inferior a 30 das.
En todo caso, agrega la disposicin,
la prdida o inutilizacin de los libros de
contabilidad suspender la prescripcin
establecida en el artculo 200 (del Cdi-
go Tributario), hasta la fecha en que los
libros legalmente reconstituidos queden
a disposicin del Servicio. Para los efec-
tos previstos en el inciso 1 del N 16 del
artculo 97 se entender por capital efec-
tivo el definido en el artculo 2 N 5 de
la Ley de Impuesto a la Renta.
111. c) Regularidad externa de los li-
bros. La legislacin comercial nada ha di-
cho sobre la forma de llevar los libros,
limitndose a establecer ciertas prohibi-
ciones en el artculo 31 del Cdigo de
Comercio, que en el fondo tienden a
guardar la regularidad externa. Los co-
merciantes no deben alterar en los asien-
tos el orden y fecha de las operaciones
descritas; no deben dejar blancos en el
94
cuerpo de los asientos o a continuacin
de ellos; no deben hacer interlineacio-
nes, raspaduras o enmiendas en los mis-
mos asientos, etc.
8
112. d) El secreto de la contabilidad.
Nuestro Cdigo de Comercio, celoso de-
fensor de los principios individualistas del
siglo pasado, estableci como un resguar-
do a la libre competencia el secreto de la
contabilidad. Las razones que movieron
al legislador a establecer esta garanta son
fundamentalmente dos:
a) Para dejar a todos los comercian-
tes en igualdad de condiciones, para im-
pedir en esa forma que otras personas
(comerciantes tambin) se aprovecharan
de lo que consta en los libros de contabi-
lidad ajenos, y
b) Porque siendo la contabilidad el
reflejo del estado de los negocios de un
comerciante, podra ser muy perjudicial
para l el hecho de que sta fuese cono-
cida en un determinado momento; po-
dra dejar de manifiesto una situacin
precaria, lo que afectara indudablemen-
te su crdito.
Pero esta concepcin original del C-
digo se ha ido limitando un poco. La ley
orgnica de Impuestos Internos, la Ley
General de Bancos, la legislacin sobre
sociedades annimas, han dado faculta-
des a funcionarios de los respectivos ser-
vicios para revisar la contabilidad. Desde
el punto de vista tributario, puede decir-
se que en la actualidad no existe este se-
creto. Los inspectores de Impuestos
Internos pueden revisar todos los libros,
pero ellos estn obligados a mantener el
secreto profesional.
El mismo Cdigo de Comercio esta-
blece excepciones al principio del secre-
to de los libros de contabilidad. Slo
existen cuatro casos en que los tribuna-
les de justicia pueden decretar la exhibi-
cin total de la contabilidad. Existen
adems situaciones que autorizan una ex-
hibicin parcial de ellos. Veamos separa-
damente estas excepciones al secreto de
la contabilidad.
113. a) La exhibicin general de los libros
de contabilidad. Consiste en mostrar al tri-
bunal que la ordena todos los libros de
contabilidad para que sean totalmente re-
visados por ste. Procede en cuatro casos:
1) Sucesin universal. Cuando fallece
un comerciante, sus herederos pueden
pedir la exhibicin general de la contabi-
lidad para los efectos de la particin de
bienes.
2) Comunidad de bienes. Cuando ella
existe el tribunal puede ordenar la exhi-
bicin general slo en favor de los con-
dueos.
3) Liquidacin de sociedades legales y co-
merciales. La nica sociedad legal es la so-
ciedad conyugal, de manera que si se
disuelve el matrimonio, procede la mani-
festacin general de los libros. Las socie-
dades comerciales pueden ser de personas
o de capitales; en caso de liquidacin de
ellas, procede esta excepcin al secreto
de la contabilidad.
4) En caso de quiebra. La quiebra es un
procedimiento colectivo que corresponde
a todos los bienes del deudor fallido para
realizarlos y pagar a los acreedores. Tan-
to el sndico de quiebras (que representa
al quebrado) como el juez pueden prac-
ticar el reconocimiento general de los li-
bros de contabilidad del fallido.
Finalmente, reiteremos que la exhi-
bicin general slo procede en los casos
que hemos sealado y en favor de las per-
sonas que se indicaron.
114. b) La exhibicin parcial. Ella pro-
cede en los casos en que en un juicio sea
necesario el conocimiento de determina-
dos asientos contables. Debe decretarse
por el juez a peticin de parte interesa-
da. Se limita slo a las operaciones con-
tables que digan relacin con el juicio; se
practica por el juez personalmente en pre-
sencia del dueo y en el lugar en que se
8
Vase, adems, el artculo 32 del Cdigo de
Comercio.
95
Derecho Comercial
llevan los libros de contabilidad (art. 43
del Cdigo de Comercio).
He aqu la obligacin de los comer-
ciantes de llevar libros de contabilidad.
Algunas leyes especiales y el mismo Cdi-
go de Comercio exigen a determinados
comerciantes la obligacin de llevar otros
libros que los estudiados.
115. Valor probatorio de los libros de con-
tabilidad. Los libros de contabilidad son
instrumentos privados. Consecuencial-
mente, el valor probatorio de ellos se rige
por el artculo 1704 del Cdigo Civil. Esta
es la regla general. Sin embargo, los li-
bros de contabilidad, en ciertas condicio-
nes, en atencin a la funcin mercantil
que desarrollan, constituyen una excep-
cin a las reglas del Cdigo Civil: hacen
prueba en favor de la persona que los
presenta.
El principio general contenido en el
artculo 1704 del Cdigo Civil es que los
instrumentos privados, los libros de con-
tabilidad, hacen prueba en contra de la
persona que los lleva. Esto porque en de-
recho nadie puede crearse una prueba a
su favor. No obstante, los libros de conta-
bilidad hacen prueba en favor de quien
los lleva siempre que se renan ciertas
condiciones.
116. Requisitos que deben cumplir los li-
bros de comercio para tener valor probatorio.
Las exigencias estn contenidas en el ar-
tculo 35 del Cdigo de Comercio y son
las siguientes:
a) Juicio entre comerciantes;
b) Causa de comercio, y
c) Que los libros se lleven de acuerdo
al artculo 31 del Cdigo de Comercio.
a) Que se trate de un juicio entre comer-
ciantes. Esta exigencia es lgica, ya que si
se le permite a un comerciante hacer uso
en su favor de los libros de contabilidad,
es preciso que su contendor pueda con-
tar con un medio de prueba igual, y esto
slo puede ocurrir si el contendor es co-
merciante. De esta manera quedan en
igualdad de condiciones.
Existen dos situaciones bien intere-
santes: si una de las partes es la sucesin
de un comerciante o si una de las partes
fue comerciante y dej de serlo, pueden
hacer uso de este medio de prueba a su
favor? La respuesta es afirmativa, siem-
pre que se renan todos los requisitos
del artculo 35. Ejemplo: la ex Feria Rio-
seco de Concepcin tena un cliente con
un crdito de $ 1.000.000 en compraven-
ta de animales. El cliente falleci sin can-
celar la deuda. Con todos sus clientes la
ex Feria celebraba un contrato de cuenta
corriente mediante el cual se le daba un
crdito para compra de animales que de-
ba pagar en tal plazo. En consecuencia,
en este contrato las obligaciones no son
lquidas y, por lo tanto, no puede cobrar
ejecutivamente la deuda. Al morir el clien-
te la Feria podra haber llamado a reco-
nocer deuda a los herederos, pero stos
eran 11 y por lo tanto era imposible re-
unirlos. Debi iniciar un juicio ordinario
y en ese juicio se hicieron valer los libros
de contabilidad. Se aleg por los herede-
ros que ellos no eran comerciantes, pero
se dijo que no importaba, porque eran
herederos de un comerciante y, en con-
secuencia, podan hacerse valer los libros
si se reunan los requisitos legales.
b) Cuando la cuestin controvertida
debe solucionarse aplicando la legislacin
comercial, estamos ante un juicio o causa
de comercio. En otros trminos, la causa se
refiere a un derecho u obligacin nacido
de un acto de comercio.
Pero puede suceder que el acto sea
mixto o de doble carcter. Se ha entendi-
do que el acto debe ser de comercio para
las dos partes, que se trate de un dere-
cho reglamentado por el Cdigo de Co-
mercio para ambos litigantes. En suma,
en un juicio en que haya distinta ley de
fondo para cada parte no cabe la prueba
en favor de quien lleva los libros. Lgica-
mente hay prueba en contra (art. 1704
del Cdigo Civil).
c) Que los libros se lleven regularmente,
o sea, que se cumpla con el artculo 31
del Cdigo de Comercio.
96
117. Relacin de los libros de contabili-
dad con la prueba testimonial. Los artcu-
los 1708 y 1709 inciso 1 del Cdigo Civil
establecen una limitacin a la produc-
cin de la prueba testifical diciendo que
no se admite prueba de testigos respecto
de una obligacin que haya debido cons-
tar por escrito; y que deben constar por
escrito los actos y contratos que conten-
gan la entrega o promesa de una cosa
que valga ms de dos unidades tributa-
rias. Pero el artculo 1711 del Cdigo Ci-
vil establece una excepcin a esta
limitacin diciendo que cuando haya un
principio de prueba por escrito, puede
hacerse valer la prueba testifical, enten-
dindose por principio de prueba por
escrito un acto escrito del demandado
o de su representante, que haga veros-
mil el hecho litigioso.
Se ha planteado el problema de sa-
ber si un comerciante puede hacer uso
de la prueba testifical alegando tener en
sus propios libros de contabilidad un prin-
cipio de prueba por escrito. La jurispru-
dencia ha declarado reiteradamente que
esto no es posible, ya que en el artcu-
lo 1711 se exige que el principio de prue-
ba por escrito emane de la otra parte. El
citado artculo dice en la parte pertinen-
te: un acto escrito del demandado o
de su representante.
118. Resultados de la prueba de los libros
de contabilidad. Pueden presentarse las si-
guientes posibilidades:
a) Si los libros de ambas partes estn
de acuerdo, hacen plena prueba, ya que
ellos hacen fe en contra y a favor de cada
comerciante (art. 35).
b) En caso de desacuerdo. Como se tra-
ta de medios probatorios igualmente fe-
hacientes y contradictorios, se anulan.
Ejemplo: mi libro dice que la mercadera
se debe; el de mi contendor, que ha sido
pagada. Todo esto en el caso de que los
libros renan los requisitos del artculo 31.
En esta situacin habr que atenerse a
las dems pruebas rendidas por las par-
tes (art. 36).
c) Si los libros de una de las partes no
han sido llevados regularmente (lase: con
infraccin al artculo 31), carecen de va-
lor probatorio a favor del comerciante
que los lleva. El infractor queda entrega-
do a lo que digan los del contrario si han
sido llevados en conformidad a la ley. Esto
es justo, pues slo se da valor probatorio
a los libros que se ajustan a la ley.
La ley, no obstante, no entrega al in-
fractor completamente a lo que digan los
libros del contendor, partiendo de la base
de que la falta de formalidades del artcu-
lo 31 no siempre es seal de mala fe; pue-
de deberse a descuido o negligencia, etc.
Es por ello que se permite que el infrac-
tor produzca prueba a su favor por cual-
quier otro medio legal, para desvirtuar lo
que arroja en su contra la contabilidad
del contrincante. No debe olvidarse que
los libros del contendor, a pesar de ser
llevados en forma regular, pueden conte-
ner falsedades (art. 34).
d) Si el comerciante que ha recibido
orden de exhibir sus libros los oculta (o
los destruye o simplemente no los tiene),
rige el artculo 33. En conformidad a este
precepto, el comerciante que as proce-
de queda entregado por completo a lo
que digan los libros de su contradictor,
siempre que stos estn arreglados con-
forme a la ley; esto es as porque hay aqu
una evidente prueba de mala fe.
El profesor Palma Rogers expresa en
su libro de derecho comercial que si la
prdida o destruccin ha sido fortuita no
tendra lugar la sancin vista, siempre que
el comerciante pruebe el caso fortuito.
119. Prueba de los libros de contabilidad
en contra del comerciante que los lleva. El
artculo 38 dispone: Los libros hacen fe
contra el comerciante que los lleva, y no
se le admitir prueba que tienda a des-
truir lo que resultare de sus asientos.
Esta regla prcticamente confirma la
norma del artculo 1704 del Cdigo Ci-
vil, que es un principio universal en ma-
teria de prueba.
El artculo 38, en su parte final, expre-
sa que no se admitir prueba tendiente a
97
Derecho Comercial
destruir lo que resultare de los libros. Esto
pone en evidencia que este medio proba-
torio se asimila a la confesin, ya que el
artculo 402 del Cdigo de Procedimien-
to Civil establece igual regla respecto de
esta probanza. Se puede sostener que se
trata de una verdadera confesin escrita.
Para que opere la norma del artcu-
lo 38 no es necesario que haya ni juicio
entre comerciantes, ni causa de comer-
cio, ni libros regularmente llevados.
El artculo 39 del Cdigo de Comer-
cio contiene una norma muy importan-
te: la indivisibilidad de este medio de
prueba. Se trata del mismo efecto estu-
diado en la confesin: si se acepta lo fa-
vorable, debe aceptarse forzosamente lo
desfavorable. As, v. gr., supongamos que
XX demanda a Z, comerciante, exigin-
dole el pago de una obligacin emanada
de un contrato mercantil. Z niega el con-
trato y es obligado por XX a exhibir sus
libros de contabilidad; aparece de ellos
que exista el contrato, pero que se haba
pagado la mitad de la obligacin. Si XX
acepta como prueba los libros de Z, debe
admitir todo lo que arrojen dichos libros,
tanto lo favorable como lo desfavorable.
Evidentemente, XX puede rechazar esta
prueba en su totalidad y hacer uso de
otros medios probatorios a su favor.
120. Los libros de contabilidad como pre-
suncin. Si los libros de contabilidad, por
cualquier motivo, no hacen prueba, sir-
ven, junto con otros medios probatorios,
de base a una presuncin judicial. De aqu
que es aconsejable presentar los libros
aunque no hagan prueba.
121. Valor probatorio de los libros facul-
tativos. Los libros auxiliares no hacen
prueba con independencia de los libros
obligatorios. Esta es la regla general con-
tenida en la primera parte del artculo 40.
Esta regla es lgica, pues los comercian-
tes no estn obligados a llevarlos, y por-
que se trata de simples complementos de
los libros obligatorios.
Excepcin. Cuando los libros obligato-
rios se hayan perdido sin culpa del co-
merciante, los libros auxiliares harn prue-
ba, siempre que hayan sido llevados en
regla. Lgico es que el comerciante tiene
el onus probandi de la prdida fortuita de
los libros.
En todo caso, estos libros pueden ser-
vir de base de una presuncin judicial.
Todo lo dicho es en relacin con el
valor probatorio en favor del comercian-
te. Nada dice la ley sobre el que tengan
en contra de l. Rige, entonces, amplia-
mente el artculo 1704 del Cdigo Civil.
Valor probatorio del libro copiador de car-
tas. Sabemos en la prctica que este libro
no existe hoy en da.
El artculo 47 establece que slo po-
dr pedirse la exhibicin de las cartas re-
lacionadas con el asunto litigioso y que
se hayan dirigido las partes.
122. Crtica al sistema de nuestro Cdi-
go. Nuestro cuerpo legal tiene a su favor
el hecho de haber reconocido los libros
de contabilidad como una obligacin para
los comerciantes. Ms an, tiene el valor
o mrito de haberles atribuido valor pro-
batorio.
Pero, indudablemente, es incomple-
to, porque:
1) No ha uniformado los sistemas de
contabilidad.
En la prctica hay sistemas que tie-
nen principios diferentes; as, el sistema
norteamericano es diferente al ingls.
2) Falta la visacin de los libros de
contabilidad, es decir, la revisin peridi-
ca de los libros por una autoridad compe-
tente, para comprobar la autenticidad de
los asientos. No basta que los libros sean
llevados regularmente; es menester que lo
que se exprese en ellos sea verdad.
3) No hay una sancin inmediata y
efectiva para quien lleve irregularmente
sus libros, o para quien no los lleve. La
sancin establecida por la ley tributaria
es para los efectos impositivos y nada ms.
La nica sancin que establece la ley es,
como veremos oportunamente, indirec-
ta: se refiere a la prueba y a la quiebra.
4) El Cdigo debi exigir que los li-
bros de contabilidad fueren siempre lle-
98
vados por profesionales. Hoy en da la
Ley del Colegio de Contadores exige que,
a partir de determinados montos, la con-
tabilidad lleve la firma de un contador.
Esta exigencia es muy importante en
materia de quiebra; v. gr., sabemos que
en juicio de calificacin de la quiebra los
libros de contabilidad son el centro del
proceso; ellos determinan si la quiebra
ha sido culpable, fortuita o fraudulenta.
Ahora bien, en la prctica, estos procesos
terminan en su inmensa mayora en el
sobreseimiento, debido a que el desor-
den existente en los libros impide deter-
minar a los peritos si ha habido o no
malos manejos.
P r r a f o I I
La obligacin de inscribir ciertos
documentos en el Registro de Comercio
123. Objeto. Con el objeto de resguar-
dar los intereses de los terceros que con-
tratan con los comerciantes, ciertos actos
por ellos celebrados estn sujetos a una
determinada publicidad.
Esta publicidad consiste en la inscrip-
cin de estos actos o mejor dicho de los
documentos en que ellos constan, en un
registro especialmente creado para este
efecto.
De conformidad con lo prevenido en
el artculo 20 del Cdigo de Comercio,
en la cabecera de cada departamento se
llevar un registro en que se anotarn
todos los documentos que, segn el C-
digo de Comercio, estn sujetos a inscrip-
cin. Lleva el registro el conservador de
comercio, que en la generalidad de los
casos es el mismo Conservador de Bienes
Races.
Veamos, someramente, cules son los
documentos que deben inscribirse en el
Registro de Comercio.
124. a) Los documentos que deben inscri-
birse. Ellos estn enumerados en el artcu-
lo 22 del Cdigo de Comercio, aunque en
otras disposiciones del mismo texto se im-
pone a los comerciantes igual obligacin
respecto de otros documentos.
9
A conti-
nuacin veremos los casos contenidos en
el artculo 22 recin mencionado.
De acuerdo con dicho artculo, las ins-
cripciones deben hacerse en extracto y
por orden de nmero y fecha. Ellas son
las siguientes:
1) Las capitulaciones matrimoniales, el
pacto de separacin de bienes a que se refiere el
artculo 1723 del Cdigo Civil, inventarios so-
lemnes, testamentos, actos de particin, sen-
tencias de adjudicacin, escrituras pblicas de
donacin, venta, permuta u otra de igual au-
tenticidad que imponga al marido alguna res-
ponsabilidad a favor de la mujer. Se trata de
documentos de los que resulta en contra
del marido y en favor de la mujer una
responsabilidad de orden econmico. El
fundamento de esta obligacin de inscri-
bir tales documentos radica en el hecho
de que si el marido es comerciante es
necesario dar a conocer las responsabili-
dades que ste tiene respecto de su mu-
jer, pues ellas en el fondo limitan su
capacidad para recibir crditos.
2) Las sentencias de divorcio o separa-
cin de bienes y las liquidaciones practicadas
para determinar las especies o cantidades que
el marido deba entregar a su mujer divorciada
o separada de bienes. El fundamento es el
mismo que el sealado en el caso ante-
rior. Adems, cuando la mujer es comer-
ciante, puede conocerse as cules son
los bienes de su propiedad.
3) Los documentos justificativos de los
haberes del hijo o pupilo que est bajo potestad
del padre, madre o guardador. Se trata de
una situacin similar a la examinada en
el N 1. El artculo 219 N 11 de la Ley
de Quiebras contiene la sancin en caso
de omisin de la exigencia de inscrip-
cin de los tres primeros casos del artcu-
lo 22 del Cdigo de Comercio. Estamos
frente al caso de personas que adminis-
9
Vanse, adems, el artculo 871 del Cdigo de
Comercio, sobre hipoteca de naves, y el artculo 5
de la Ley N 18.045, sobre Mercado de Valores.
99
Derecho Comercial
tran bienes que estn obligadas a resti-
tuir ms tarde cuando el hijo de familia
o el pupilo sean capaces. Es necesario
proceder a la inscripcin de tales docu-
mentos para impedir que los terceros sean
inducidos a error sobre la solvencia de
los padres o tutores comerciantes. La san-
cin en el evento de no cumplirse esta
obligacin est contenida en el artcu-
lo 219 N 11 de la Ley de Quiebras; al
igual que para los otros dos casos ante-
riores, la quiebra se presume culpable.
4) Las escrituras de sociedad, sea colecti-
va, en comandita o annima, y las en que los
socios nombren gerente de la sociedad en liqui-
dacin. Esta obligacin incumbe tambin
respecto de las escrituras de disolucin de
sociedades que se efecten antes de ven-
cer el trmino estipulado; las de prrroga
de ste; el cambio, retiro o muerte de un
socio; la alteracin de la razn social, y, en
general, toda reforma, ampliacin o mo-
dificacin del contrato (art. 7 N 4 del
Reglamento del Registro de Comercio).
Ella tambin pesa respecto de las socieda-
des de responsabilidad limitada creadas
por la Ley N 3.918, de 1923. Adems de
ser una formalidad de publicidad, esta ins-
cripcin constituye una solemnidad inhe-
rente a los contratos y actos indicados.
5) Los poderes que los comerciantes otor-
guen a sus factores o dependientes para la ad-
ministracin de sus negocios. La importancia
de esta inscripcin radica en el hecho de
que ella permite saber quin es el manda-
tario del comerciante y los poderes de que
est investido. Aunque la ley no lo dice,
las escrituras en que se revoque el nom-
bramiento de estos mandatarios deben
tambin inscribirse, pues esta inscripcin
cumple la misma finalidad de publicidad.
125. Plazos para inscribirlos. Estas ins-
cripciones deben practicarse en un plazo
de 15 das contado desde el otorgamien-
to de los documentos, cuando el intere-
sado ya tenga la calidad de comerciante,
o bien desde que l empiece a ejercer el
comercio cuando todava no es comer-
ciante. En el caso de las escrituras de so-
ciedades el plazo de inscripcin en el Re-
gistro de Comercio es de 60 das, conta-
dos desde la fecha de la escritura social
(art. 354 del Cdigo de Comercio). Vere-
mos a continuacin la obligacin de los
comerciantes de inscribirse en determi-
nados registros.
P r r a f o I I I
La obligacin de inscribirse
en determinados registros
126. Durante la vigencia de la Ley
N 17.066, de 11 de enero de 1969, los
comerciantes que tenan un negocio es-
tablecido estaban obligados a inscribirse
en el Registro Nacional de Comercian-
tes, Pequeos Industriales y Artesanos de
Chile, que ella haba creado.
En virtud de la Ley N 18.000, de 5 de
junio de 1981, se autoriz al Registro Na-
cional de Comerciantes, Pequeos Indus-
triales y Artesanos de Chile para que dentro
del plazo de 120 das, contado desde la
fecha de dicha ley, optara por transformar-
se en organizacin gremial, con arreglo a
las disposiciones del Decreto Ley N 2.757,
de 1979, o acordara su disolucin.
La Ley N 18.000, de 1981, dispuso
adems que vencido el plazo indicado en
ella, sin que se hubiera efectuado su trans-
formacin o acordado su disolucin, el
Registro Nacional de Comerciantes, Pe-
queos Industriales y Artesanos de Chile
se entender disuelto.
Durante el tiempo que existi el Re-
gistro creado por la Ley N 17.066 de 1969,
demostr ser una institucin til para ve-
lar por la tica profesional de los comer-
ciantes registrados y para luchar contra el
comercio clandestino. Obedeciendo el
mandato de la Ley N 18.000, de 1981, el
Registro acord su propia disolucin y no
su organizacin como gremio, conforme
al Decreto Ley N 2.757, de 1979.
127. Registros especiales. Algunas leyes
imponen a los comerciantes la obligacin
de inscribirse en registros especiales. As,
100
por ejemplo, el artculo 67 del Cdigo Tri-
butario autoriza a la Direccin Regional
de Impuestos Internos para exigir a las
personas que desarrollan determinadas ac-
tividades la inscripcin en registros espe-
ciales, como ocurre con el Rol nico
Tributario, en el cual deben inscribirse to-
das las personas naturales y jurdicas y las
entidades o agrupaciones sin personalidad
jurdica, pero susceptibles de ser sujetos
de impuestos, que en razn de su activi-
dad o condicin causen o puedan causar
impuestos (art. 66 del Cdigo Tributario).
La Ley de Alcoholes (art. 4) impone
a los embotelladores de vino y champa-
as, comerciantes al por mayor en vinos y
licores, importadores de licores y comer-
ciantes de alcohol para sus usos distintos
de la bebida, la obligacin de inscribirse
en registros de la Direccin de Impuestos
Internos en el mes de enero de cada ao.
Por ltimo, segn la circular N 137,
de 31 de diciembre de 1960, deben ins-
cribirse en el Registro de Especies Valo-
radas los fabricantes y comerciantes de
tabacos, las empresas de toda clase de trans-
portes, los dueos de hoteles y toda clase
de albergues, los fabricantes e intermedia-
rios de discos y dems piezas adaptables a
instrumentos musicales de funcionamien-
to mecnico, los dueos de clubes, casi-
nos, etc., que expendan o usen barajas,
como los fabricantes o comerciantes de
ellas, los fabricantes y comerciantes de
fsforos, cerillos o encendedores y los em-
presarios de espectculos pblicos.
Veremos en seguida la obligacin de
los comerciantes de pagar patentes co-
merciales.
P r r a f o I V
La obligacin de pagar patente
municipal
128. Patentes municipales. El Decreto
Ley N 3.063, publicado en el Diario Ofi-
cial de 29 de diciembre de 1979, contie-
ne el nuevo texto de la Ley de Rentas
Municipales, derogando la ley anterior
N 11.704, de 1954.
De conformidad con el artculo 23 de
la actual Ley de Rentas Municipales, el
ejercicio de toda profesin, oficio, indus-
tria, comercio, arte o cualquiera otra ac-
tividad lucrativa secundaria o terciaria, sea
cual fuere su naturaleza o denominacin,
est sujeto a una contribucin de paten-
te municipal. Grava con el mismo tributo
de patente municipal las actividades pri-
marias o extractivas cuando en la explo-
tacin media un proceso de elaboracin
de productos, aunque stos provengan
exclusivamente del predio rstico (ej.: ase-
rradero) y cuando los productos que se
obtienen de estas actividades primarias
se venden directamente por los produc-
tores en locales, quioscos, aunque sea den-
tro del mismo predio y aunque no
constituyan actos de comercio.
129. Valor de la patente municipal. El
monto de esta contribucin se determi-
na por un perodo de 12 meses sobre la
base del capital propio de cada contribu-
yente. El valor asciende del 2,5 al 5 por
mil del capital propio de cada contribu-
yente, no pudiendo ser inferior a una uni-
dad tributaria mensual ni superior a 1.000
unidades tributarias mensuales. Para de-
terminar el capital propio de cada con-
tribuyente la ley seala las siguientes
normas:
a) El valor declarado por el propio
interesado en la patente cuando se trata
de actividades nuevas;
b) El monto registrado en el balance
al 31 de diciembre inmediatamente ante-
rior a la fecha en que debe prestarse la
declaracin.
Por otra parte, las sucursales pagan
una contribucin de patente municipal
en proporcin al nmero de trabajado-
res y al monto de la contribucin del es-
tablecimiento principal.
130. Exenciones al pago de patente mu-
nicipal. La nueva Ley de Rentas Munici-
pales slo exime del pago de esta
contribucin a las personas o entidades
que realicen acciones de beneficencia, de
culto religioso, de promocin de intere-
101
Derecho Comercial
ses comunitarios, de difusin cultural, ar-
tstica o deportiva.
Como puede apreciarse, las exencio-
nes benefician nicamente a las activida-
des que por sus objetivos no persiguen
fines de carcter lucrativo.
131. Transferencia de la patente. El ar-
tculo 30 del Decreto Ley N 3.063, de 29
de diciembre de 1979, que contiene la
Ley de Rentas Municipales, autoriza la
transferencia de la patente cuando el es-
tablecimiento que ella ampara cambia de
dueo. Corresponde al nuevo propieta-
rio hacer anotar ante la municipalidad
respectiva la transferencia de la patente.
132. Responsabilidad por el pago de la
patente. De conformidad con el artcu-
lo 31 de la Ley de Rentas Municipales,
son responsables del pago de este tribu-
to, adems de los propietarios del esta-
blecimiento, los administradores y regen-
tes, aun cuando no tengan mandato
constituido legalmente para la gestin del
negocio de que se trate.
133. Caractersticas de patente. Desde el
punto de vista de su naturaleza jurdica,
es necesario destacar que la patente es
una contribucin o tributo de carcter
municipal que se paga por el ejercicio de
las actividades que la ley grava con ella.
Consecuencia de lo anterior es que
la patente municipal no constituye en rea-
lidad un bien de propiedad del comer-
ciante o profesional que la paga. Sin
embargo, la ley faculta su transferencia slo
en el evento de que el establecimiento que
ella grava se enajene. Por esta misma ra-
zn no puede venderse separadamente
el negocio que se trata.
P r r a f o V
La obligacin de emitir factura, su
transferencia y el carcter de ttulo
ejecutivo de la misma
134. La factura en el Cdigo de Comercio.
El negocio ms caracterstico que el em-
presario de comercio realiza con mayor
frecuencia con sus clientes es la compra-
venta. En efecto, a travs de este contrato
se realiza la circulacin de bienes que el
comerciante ofrece en su actividad, y su-
mado a la entrega de los mismos al consu-
midor, se concreta el ingreso de ellos al
patrimonio de este ltimo.
De conformidad con el artculo 160
del Cdigo de Comercio, el comprador
tiene derecho a exigir al vendedor que
forme y le entregue factura de las merca-
deras vendidas, y que ponga al pie de
ella el recibo del precio total o de la par-
te que se le hubiere entregado. Agrega
que no reclamndose contra el conteni-
do de la factura dentro de los ocho das
siguientes a la entrega de ella, se la ten-
dr por irrevocablemente aceptada.
La factura no ha sido definida en el
Cdigo de Comercio y aparte de la dis-
posicin citada, no hay otras de las cua-
les pueda desprenderse un concepto de
la misma.
10
Tampoco es posible deducir
de dicho artculo la naturaleza jurdica
de la factura, pero es importante deter-
minarla para establecer la normativa su-
pletoria que le es aplicable, para fijar los
principios generales del derecho que la
orientan y a los fines de desentraar el
sentido y alcance de las normas de fondo
que la regulan.
Podra afirmarse que la factura es un
ttulo valor? Recordemos que los ttulos
valores son documentos en los cuales se
representa un derecho literal y autno-
mo, que puede ser exigido por el porta-
dor legtimo, en la poca prevista,
mediante el ejercicio de determinadas ac-
10
En doctrina se ha sealado que la factura
es el documento que emiten los contribuyentes
afectos a los impuestos establecidos en la Ley sobre
Impuesto a la Venta y Servicios, en la enajenacin
de los bienes corporales muebles y/o prestaciones
de servicios, afectos o exentos de este impuesto, que
efecten con cualquier persona natural o jurdica,
que hubiere adquirido los bienes para su reventa,
uso o consumo, o que tenga la calidad de presta-
dor de servicios. Vase MARRE VELASCO, AGUSTN,
El Contrato de Factoring, Editorial Jurdica de Chile,
1995, p. 127.
102
ciones que lo amparan. El contenido del
derecho incorporado en el ttulo valor
puede consistir en una suma de dinero
(ttulos de pago o efectos de comercio);
en reclamar la entrega de determinadas
mercaderas (ttulos representativos de
mercancas), o en un conjunto de dere-
chos que pueden ejercitarse respecto de
la entidad emisora (ttulos corporativos o
de participacin social).
La factura tal como aparece descrita
en el artculo 160 del Cdigo de Comer-
cio, no contiene la obligacin de pagar
una suma de dinero, a la que se haya
obligado el emisor o suscriptor de la mis-
ma, mediante una declaracin unilateral
de voluntad. Sin duda que el artculo 160
del Cdigo de Comercio le confiere a la
factura una simple funcin probatoria de
la existencia del contrato de compraven-
ta comercial, pero no le atribuye el ca-
rcter de un documento constitutivo y
dispositivo de un derecho literal, autno-
mo y abstracto, a reclamar una cantidad
de dinero, como ocurre con los efectos
de comercio.
De conformidad con lo previsto en el
artculo 149, del Cdigo de Comercio, la
entrega de la factura equivale a una for-
ma de tradicin simblica de las merca-
deras vendidas. Esta especie de tradicin
ficta es frecuentemente empleada en el
trfico, por el imperativo de celeridad que
requieren los negocios mercantiles. En
consecuencia, no es aventurado sostener
que la factura es un ttulo valor, pero que
pertenece a la clase de los representati-
vos de mercaderas, toda vez que el por-
tador legtimo puede exigir la entrega de
las que aparezcan determinadas en el do-
cumento, en la poca y lugar fijados en
su tenor literal. Al igual que todos los
ttulos valores representativos de merca-
deras, como la carta de porte, el conoci-
miento de embarque, el certificado
warrants, etc., la factura es un ttulo valor
que no beneficia de la caracterstica de
abstraccin, sino por el contrario, es un
ttulo causado. En efecto, el documento
debe dar cuenta de un contrato de com-
praventa y el vendedor est obligado a
formarla y a poner al pie de la misma el
pago del precio, de manera que el titular
del documento puede exigir del vende-
dor la entrega de las mercaderas que fue-
ron objeto del aludido contrato.
135. La factura en la Ley N 19.983. El
texto legal aludido, publicado en el Dia-
rio Oficial del 15 de diciembre de 2005,
vigente a partir de 15 de abril del mismo
ao, regula la transferencia y confiere m-
rito ejecutivo a la copia de la factura. En
efecto, el artculo 1 de la Ley N 19.983,
dispone que: en toda operacin de com-
praventa, de servicios o en aquellas en que
la ley asimile a tales operaciones en que el
vendedor o el prestador de servicios est
sujeto a la obligacin de otorgar factura,
debe emitir una copia, sin valor tributa-
rio, de la factura original, para los efectos
de su transferencia a terceros o cobro eje-
cutivo. El vendedor o prestador de servi-
cios debe dejar constancia en el original
de la factura y en la copia aludida ante-
riormente, del estado de pago del precio
y, en su caso, de las modalidades de solu-
cin del saldo insoluto.
El notable desarrollo del comercio ha
impulsado a los empresarios a idear for-
mas de transferencia de crditos para ob-
tener la liquidez de los mismos. Los
crditos contenidos en una factura, al po-
der negociarse, representan una forma
alternativa de financiamiento, frente al
tradicional crdito comercial bancario,
que exige otorgamiento de garantas rea-
les o personales. Las pequeas y media-
nas empresas se vern favorecidas con el
aporte de la Ley N 19.983, que regula la
transferencia de la factura, facilitando de
esta manera el acceso a una nueva fuente
de recursos financieros.
11
El factoring es
una actividad financiera y de colabora-
cin mediante la cual la empresa que se
dedica a ella adquiere los crditos de que
son titulares los comerciantes respecto de
sus clientes, garantizando el pago de los
11
Vase Informe Legislativo de la Comisin de
Economa. Segundo Trmite Constitucional del
Proyecto de Ley N 19.983, p. 4.
103
Derecho Comercial
mismos y prestando adems servicios com-
plementarios de llevanza de contabilidad,
estudios de mercado, etc., a cambio de
una retribucin, anticipando el valor de
tales acreencias con devengo de intere-
ses.
12
Esta industria de las finanzas resul-
tar ampliamente beneficiada con la
promulgacin de esta ley, al regularse la
transferencia de la factura y al concedr-
sele mrito ejecutivo.
Los efectos jurdicos que la Ley
N 19.983 reconoce a la factura tienen
lugar siempre que se haya celebrado un
contrato de compraventa o de prestacin
de servicios, en que el comprador o be-
neficiario de los servicios, adquiera, al-
macene, utilice o consuma el objeto de
la prestacin, directa o indirectamente,
en procesos de produccin, transforma-
cin, comercializacin o servicios a favor
de terceros. Por otra parte, en el Decreto
Ley N 825, sobre el IVA, se definen los
conceptos de compraventa, prestacin de
servicios, contrato de especialidades, ven-
dedor, prestador de servicios y obligado
de emitir factura, cuya importancia radi-
ca en que la obligacin de expedir la fac-
tura est estrictamente vinculada a dichas
definiciones, llegando a ser la causa y el
objeto de tal obligacin tributaria.
La Ley N 19.983 introduce una im-
portante novedad en el derecho objetivo
nacional, que consiste en la creacin de
un nuevo ttulo valor, la factura transferi-
ble, que se suma a los existentes, dando
satisfaccin a los requerimientos que la
prctica comercial vena planteando des-
de hace un tiempo a esta parte, aun cuan-
do ya tena dicho carcter en el derecho
comparado. En efecto, como aparece re-
gulados la factura, su transferencia y los
efectos jurdicos que ella origina, en el
contexto de la citada ley, puede sostener-
se que su naturaleza es la de un ttulo
valor, de la especie de los representativos
de una suma de dinero. A decir verdad,
en la factura consta el estado de pago del
precio o remuneracin y, en su caso, de las
modalidades de solucin del saldo insoluto,
lo que implica la conexin permanente
al documento de una declaracin de con-
tenido obligacional, respecto del deudor
y de un crdito, respecto del acreedor,
con las caractersticas de irrevocable e in-
condicionado, tal como ocurre en los de-
ms ttulos valores representativos de
dinero. Adems este crdito incorporado
a la factura es negociable toda vez que
ella es transferible o cesible y esta cesibi-
lidad ha de aparecer en el tenor literal
de la misma, al punto que, segn lo pre-
visto en el artculo 4, inciso final, de la
citada ley: toda estipulacin de lmite, res-
trinja o prohba la libre circulacin de un cr-
dito que conste en una factura se tendr por
no escrita. Sin embargo, la circulacin del
crdito contenido en factura transferible
no se produce mediante el mecanismo
del endoso previsto en la Ley N 18.092,
sobre Letra de Cambio y Pagar, sino en
virtud de la forma consagrada en la Ley
N 19.983. Asimismo, la ley recin citada
no admite que la factura pueda emitirse
al portador o con clusula a la orden,
por tratarse de un ttulo valor causado,
esto es, que trae origen en las relaciones
de compraventa o prestacin de servicios,
entre el vendedor y comprador; o entre
el prestador de servicios y el cliente be-
neficiario de estas ltimas prestaciones.
La circunstancia que la Ley N 19.983
disponga que en lo no previsto por ella,
se aplicarn a la cesin de los crditos
representados en las facturas transferibles
las normas de la cesin de crditos nomi-
nativos del Cdigo Civil y del Cdigo de
Comercio, no obsta a la calificacin que
se ha hecho de ella como ttulo valor,
porque las normas supletorias slo con-
ciernen a lo relativo a transferencia del
ttulo, en tanto documento y no afectan
al derecho contenido en el mismo. Re-
curdese que tanto la letra no endosa-
ble como el cheque nominativo, en
12
Vase: SANDOVAL LPEZ, RICARDO, Contratos
Mercantiles Modernos, Editorial Jurdica de Chile,
2003, tomo II, p. 427; vase, adems, BATARCE, Jai-
me Andrs, La industria del Factoring en Chile Ed.
Universidad de Chile. 2001, p. 4; MARRE VELASCO,
Agustn, El Contrato de Factoring, Editorial Jurdica
de Chile, 2005, p. 127.
104
cuanto a su circulacin, se rigen por las
normas de la cesin de crditos nomina-
tivos, por disposicin expresa del artcu-
lo 18 de la Ley N 18.092 y de los artculos
13 y 14, del DFL N 707, Ley de Cuentas
Corrientes Bancarias y Cheques.
Las menciones propias del contenido
de la factura estn establecidas en la Ley
del IVA y su Reglamento, entre las cuales
podemos indicar:
a) Nombre y domicilio de las partes
que intervienen en el contrato de com-
praventa o prestacin de servicios que ori-
gina la expedicin del ttulo;
b) El rol nico tributario de cada una
de las partes;
c) La cantidad expresada en moneda
de curso legal;
d) La denominacin o descripcin
de las mercaderas o servicios, respecti-
vamente;
e) La suma global a pagar.
Fuera de estas enunciaciones la fac-
tura debe contener las que se exigen para
que sea transferible y para que tenga m-
rito ejecutivo.
Para que la factura pueda ser transfe-
rible y para que beneficie adems de fuer-
za ejecutiva es preciso, en primer lugar,
que su contenido legal aparezca o surja
de una copia de la factura original, que
es distinta de las otras copias obligatorias
y que no tiene valor tributario, es decir,
no se encuentra regida en lo que respecta
a sus efectos y sanciones, por el Cdigo
Tributario ni por la Ley del IVA. Con todo,
como se trata de una copia de la factu-
ra, debe ser idntica al original e incluir
en su texto, para conocimiento del deu-
dor, la mencin cesible, con el propsito
que ste considere la alternativa de pago
a un tercero, en caso de cesin, y los efec-
tos cambiarios que la ley contempla al res-
pecto. La copia de la factura se mantiene
en poder del emisor, vendedor o presta-
dor de servicios, acreedor del ttulo, el que
est legalmente autorizada para cederla a
un tercero, sea que se trate de un particu-
lar, de una entidad financiera de factoring
o de un banco. Con este tercero a quien
se transfiere la factura se negocia el antici-
po de su valor en los trminos que hayan
sido acordados.
Si la factura no lleva en su texto la
mencin cesible no puede transferirse
a un tercero y slo se puede llenar poste-
riormente con el contenido que acepte
el deudor.
En segundo lugar, para que la factura
sea transferible y tenga mrito ejecutivo,
debe haber constancia del recibo de la
mercadera o de la prestacin del servi-
cio, sealando el recinto y fecha de la
entrega o de la prestacin del servicio y
del nombre completo, rol nico tributa-
rio y domicilio del comprador o benefi-
ciario del servicio e identificacin de la
persona que recibe, ms la firma de este
ltimo. El recibo de la mercadera o de
la prestacin del servicio puede formar
parte del tenor mismo de la factura o
tambin puede constar en la gua de des-
pacho, y en este ltimo caso, para la cesi-
bilidad y el mrito ejecutivo es necesario
la presentacin de la gua junto con la
factura. La constancia del recibo ya alu-
dido es un testimonio de que la factura
trae origen de una relacin subyacente
que constituye su causa, pues, como ya
dijimos, es un ttulo valor causado y no
abstracto.
La constancia del recibo de la merca-
dera no es una declaracin de voluntad
del contratante, sino del simple testimo-
nio escrito de una persona adulta que
recibe los bienes adquiridos o servicios
prestados y se presume legalmente que
ella representa al comprador o al benefi-
ciario de los servicios (art. 4, inc. final).
Debe darse el recibo al momento de la
entrega real o simblica de las mercade-
ras y, en el caso de los servicios, al ins-
tante de recibir la factura.
El cumplimiento de la obligacin que
la ley impone al comprador o beneficia-
rio de los servicios de otorgar recibo es
fiscalizada por el Servicio de Impuestos
Internos, que denuncia las infracciones
al Juzgado de Polica Local, denuncia que
tambin puede hacer el propio afectado.
La infraccin se sanciona con multa a
beneficio fiscal de hasta el 50% del mon-
105
Derecho Comercial
to de la factura, con un mximo de 40
unidades tributarias anuales.
136. Requisitos de fondo de la transferen-
cia de factura. Las exigencias de esta natu-
raleza conciernen al objeto de crdito
incorporado en la factura; la calidad del
destinatario del ttulo como deudor de la
obligacin y la aceptacin de deudor o la
falta de reclamacin por el destinatario
del documento, dentro de los trminos
legales previstos.
Tocante al objeto, es preciso sealar
que, a los fines de la ley que nos ocupa,
la factura slo es vlida si tiene su origen
para el cobro de un crdito nacido en
una venta de mercaderas o prestacin
de servicios. Al ser de esta manera, la apli-
cacin de esta normativa especial se cir-
cunscribe tan slo a los negocios habi-
tuales entre vendedores y compradores,
prestadores y beneficiarios de servicios, a
diferencia de los otros ttulos valores re-
presentativos de dinero, como la letra y
pagar, que pueden ser utilizados en toda
clase de negocios y entre toda clase de
personas.
El objeto de la obligacin de que se
trata en la factura tiene que cumplir asi-
mismo con ser determinado, tanto en lo
relativo a su especie como respecto de su
cantidad. Tambin debe ser lcito el ob-
jeto de ttulo, para dar cumplimiento a
las exigencias propias del derecho comn,
segn las cuales slo los bienes que estn
dentro del comercio humano, pueden ser
objetos de actos y contratos. La falta de
determinacin del objeto o el carcter
ilcito del mismo acarrear la nulidad de
la factura, toda vez que ella es un ttulo
causado y no abstracto como la letra de
cambio, que estando formalmente emiti-
da, es vlida con independencia de la re-
lacin o negocio causal.
Tratndose del destinatario de la fac-
tura, este debe ser otro vendedor u otro
prestador de servicios, dado que es esta con-
dicin del deudor del ttulo la que fa-
culta al vendedor de los bienes o al pres-
tador de los servicios para emitir la co-
pia de la factura, que permite su
transferencia y le confiere mrito ejecu-
tivo. La Ley N 19.983, no exige que el
destinatario de la factura tenga la calidad
jurdica de comerciante, aunque puede
pensarse que la tenga por las actividades
empresariales que desarrolla. Respecto del
vendedor de las mercaderas o prestador
de los servicios que dan origen a la factu-
ra, tampoco se requiere que sea comer-
ciante, siendo suficiente que asuma el rol
de vendedor segn las normas del dere-
cho tributario, de manera que un artesa-
no, agricultor o minero que ejecuta actos
mercantiles segn el artculo 3 del Cdi-
go de Comercio, est obligado a emitir
este ttulo, cuando vende sus artculos o
productos a un tercero que tenga a su
vez la calidad de vendedor.
La calidad de vendedor del destinata-
rio de la factura es esencial para que el
ttulo sea vlido, pues de lo contrario el
deudor puede defenderse oponiendo la
excepcin de falta de carcter cesible de la
factura o la falta de requisitos para que
ella tenga mrito ejecutivo respecto del
demandado.
Finalmente, en lo que se refiere a la
falta de devolucin o de reclamacin
oportuna de la factura por parte del des-
tinatario, la normativa que comentamos
atribuye en este aspecto valor jurdico al
silencio de este ltimo. En efecto, la fac-
tura emitida por el vendedor-acreedor
de la obligacin incorporada al docu-
mento, no tiene carcter de ttulo valor
mientras no haya sido irrevocablemente
aceptada por el destinatario, esto es, cuan-
do por un acto de voluntad de ste, se
admite su contenido, quedando obliga-
do al pago de la misma. Excepcional-
mente, si la factura no es reclamada res-
pecto de su contenido, en la forma (art.
3) y en los trminos legales (8 das co-
rridos despus de su recepcin o en el
plazo que las partes hayan acordado, que
no exceder de 30 das), se presume la
aceptacin del documento, dndole as
fuerza creadora de obligacin al silen-
cio del destinatario. A la inversa, el des-
tinatario puede reclamar del contenido
de la factura ya sea devolvindola junto
106
con la gua o guas de despacho al mo-
mento de la entrega, o bien reclamando
su contenido dentro de los 8 das corri-
dos siguientes a su recepcin, o en el
trmino que las partes hayan estipula-
do, el que no puede pasar de 30 das.
Aunque la ley no exige expresar funda-
mentos del reclamo, conviene precisar-
los para evitar la falta de legalidad del
mismo, sealando por ejemplo que las
mercaderas estn daadas, que no son
de la calidad y cantidad acordada, que
existen diferencias en el precio o en el
plazo convenidos, que los servicios no
son los que se contrataron, etc. El recla-
mo del destinatario debe ser puesto en
conocimiento del emisor por carta certi-
ficada o por cualquier otro medio feha-
ciente, acompaando la factura respec-
tiva y la gua de despacho, o bien junto
con la solicitud de emisin de la nota
de crdito correspondiente. Para los efec-
tos legales, el reclamo se tiene por efec-
tuado en la fecha en que se envi la
comunicacin.
El silencio o la falta de reclamo del
destinatario, dentro de los plazos legales,
produce el efecto jurdico de constituirlo
en deudor de la cantidad indicada en la
factura al vencimiento expresado en la
misma. Este silencio, unido a la expira-
cin del plazo concedido para reconocer
o no su aceptacin irrevocable, cumple
una funcin constitutiva o creadora en la
formacin del ttulo que emana de la ex-
pedicin de la factura, a diferencia de lo
que ocurre en el artculo 160 del Cdigo
de Comercio, caso en el cual el silencio
slo cumple el rol probatorio, porque la
falta de impugnacin de la factura hace
presumir la existencia y condiciones del
contrato de compraventa. Adems, para
los efectos de la cesibilidad y para que la
factura tenga el carcter de ttulo ejecuti-
vo, se requiere que exista constancia en
ella del recibo de las mercaderas entre-
gadas o el servicio prestado. La constan-
cia del recibo de las mercaderas o del
servicio prestado y la aceptacin expresa
o tcita por efecto del silencio o la falta
del reclamo dentro de plazo, son las eta-
pas que configuran la formacin de este
nuevo ttulo valor. Una vez aceptada la
factura por el silencio del destinatario, su
efecto jurdico consiste en que el docu-
mento adquiere carcter irrevocable, vale
decir, no se le puede impugnar, adqui-
riendo as la naturaleza jurdica de un t-
tulo valor, porque en su estructura existe
una declaracin de contenido econmi-
co irrevocable, incondicionada, no recep-
ticia y vinculante. Si bien es cierto que el
deudor no puede excepcionarse respecto
del ttulo valor factura irrevocable, no es
menos cierto que tiene a su alcance todas
las defensas que emanan del contrato que
le dio origen, siempre que el que lo de-
manda sea su cocontratante, porque el
documento no ha sido cedido.
En el caso del ttulo valor que nos
ocupa, el acreedor tiene la carga de com-
probar la aceptacin expresa del destina-
tario o el transcurso de los plazos para
que el silencio produzca el efecto de acep-
tacin. El deudor, a su turno, tiene la
carga de verificar los trminos de la cons-
tancia puesta en el ttulo por la persona
que la ley le atribuye el carcter de su
representante.
137. La cesin de la factura. Este ttu-
lo valor puede ser transferido en domi-
nio y en cobranza, al igual que los ttulos
de crdito representativos de dinero,
como la letra de cambio y el pagar, sin
embargo, a diferencia de estos ltimos,
no puede ser objeto de cesin en prenda
o garanta.
La transferencia en propiedad re-
quiere la entrega material por parte del
acreedor (emisor del ttulo) al cesiona-
rio de una copia de la factura original,
en cuyo texto lleve la mencin cedible,
para que este ltimo contando con el
documento pueda ejercitar los derechos
inherentes a l. Adems, el acreedor ce-
dente debe cumplir con ciertas exigen-
cias formales previstas en la ley, consis-
tentes en poner su firma en el anverso
de la copia que entrega e indicar el
nombre e individualizacin del cesio-
nario. El proceso de transferencia en
107
Derecho Comercial
propiedad se completa con la exigen-
cia de poner la cesin en conocimiento
del obligado al pago, por un ministro
de fe, sea personalmente, con exhibi-
cin de la copia del respectivo ttulo, o
envindole una carta certificada dirigi-
da al domicilio del deudor indicado en
la factura, adjuntando copia de la fac-
tura certificada por ministro de fe. Tra-
tndose de esta segunda forma de po-
ner en conocimiento del deudor la ce-
sin de la factura, ella produce efecto a
contar del sexto da siguiente a la fe-
cha de envo de la carta certificada.
Desde el punto de vista de los requi-
sitos de fondo, como toda cesin de cr-
dito, la transferencia en dominio de la
factura debe ser incondicionada, irrevo-
cable y vinculante. No hay limitacin le-
gal en cuanto al nmero de cesiones en
dominio que pueden efectuarse respecto
de la factura ni respecto de la calidad de
los cesionarios adquirentes de la misma.
El principal efecto jurdico de la ce-
sin en propiedad, entre el cedente y el
cesionario, es la transferencia a este lti-
mo de la factura en tanto documento y
del crdito incorporado en l, como dos
cosas distintas, segn se desprende de los
artculos 4 y 7 de la ley. El crdito se
transfiere con las garantas que lo cau-
cionaban, como por ejemplo, fianza, hi-
poteca, prenda, segn la naturaleza del
mismo, por aplicacin del principio de
que lo accesorio sigue la suerte de lo prin-
cipal y toda vez que la cesin de los cr-
ditos que consten en facturas se rigen por
las normas generales del Cdigo Civil y
del Cdigo de Comercio (arts. 1906 y 162,
respectivamente), pues el cesionario se
subroga en los derechos del acreedor ce-
dente. Al transferirse el crdito conteni-
do en la factura, sale del patrimonio del
acreedor, por lo que ya no puede dispo-
ner del mismo ni puede ser objeto de
embargo por parte de terceros. Tambin
el cedente de la factura queda liberado
de responsabilidad por el negocio mis-
mo de la cesin, carece de responsabili-
dad solidaria, como ocurre en el endoso
de ttulos valores representativos de di-
nero, a menos que esta solidaridad se pac-
te expresamente, con motivo de la ce-
sin de la factura. Al ser de esta manera,
el cesionario no tiene a su disposicin el
patrimonio del cedente para hacer efec-
tivo su crdito, de manera que el ltimo
nombrado no corre el riesgo de insol-
vencia del deudor, que permanece en el
primero mencionado, lo que resulta de
inters prctico para el desarrollo de la
actividad financiera del factoring. El ce-
dente tampoco responde de la existencia
del crdito al tiempo de la cesin, con-
forme al artculo 1607 del Cdigo Civil,
pues la ley especial que regula la factura
transferible es la que regula los requisi-
tos de la existencia del crdito, mediante
la aceptacin irrevocable, las formas de
perfeccionarla y de impugnarla.
Entre el deudor cedido y el cesiona-
rio, la primera consecuencia jurdica de
la cesin de la factura consiste en que el
deudor cedido debe pagar el crdito al
cesionario y no al cedente, a fin de libe-
rarse vlidamente del mismo. Si el deu-
dor cedido paga el cedente, dicho pago
es inoponible al cesionario, por ende in-
eficaz y debe volver a pagar la factura.
El no pago oportuno del crdito conte-
nido en la factura origina como conse-
cuencia el mrito ejecutivo de este ttu-
lo, a los efectos de proceder a su co-
branza por la va judicial. El segundo
efecto jurdico de la cesin de la factura
entre el deudor cedido y el cesionario
es la inoponibilidad respecto del cesio-
nario, de las excepciones personales que
el primero tuviera en contra del ceden-
te. De la misma forma que tratndose
de los efectos de comercio (art. 28 de la
Ley N 18.092), el cesionario de la fac-
tura, como el endosatario de la letra de
cambio, adquiere un derecho autnomo,
que nace en l, desvinculado de los an-
teriores portadores del documento y por
tal razn no se le pueden oponer excep-
ciones basadas en las relaciones perso-
nales con esos tenedores precedentes.
Con todo, el deudor cedido puede opo-
ner las excepciones personales que l
mismo tenga en contra del cedente,
108
como por ejemplo, la compensacin y
tambin todas las defensas basadas en
los requisitos de forma y de fondo de la
cesin. Para que la inoponibilidad de ex-
cepciones sea procedente se requiere, en
primer trmino, que la factura se tenga
por irrevocablemente aceptada, no habin-
dose producido el reclamo segn la ley
y, en segundo lugar, que en ella deba
constar el recibo de las mercaderas entrega-
das o del servicio prestado. Adems, el ce-
sionario que hace valer la inoponibili-
dad de excepciones debe estar de bue-
na fe, es decir, que no conoci el origen
irregular del ttulo, si ste existi, o que
no hubo fraude concertado entre l y el
cedente en perjuicio del deudor cedido.
138. Cesin en cobro de la factura. Ade-
ms de la transferencia en dominio de
la copia de la factura, ella puede ser en-
tregada en cobro a un tercero, con lo
cual se producen los efectos propios del
endoso en comisin de cobranza de la
letra de cambio o pagar, lo que permi-
te al endosatario cobrar el documento
judicialmente, con las facultades propias
del mandato judicial y adems en forma
extrajudicial. En ambos casos el comi-
sionista puede percibir su pago y debe
rendir cuenta al comitente. Desde el pun-
to de vista formal, la cesin en cobro se
perfecciona sobre la misma copia cedi-
ble de la factura, que se entrega al co-
misionista, con la firma del cedente en
el anverso, acompaada de las palabras
en cobranza o valor en cobro. Recorde-
mos que como se trata de la copia cedi-
ble de la factura, ella debe haber cum-
plido los requisitos de ttulo cesible, es
decir, estar irrevocablemente aceptada y
en ella debe constar el recibo de las mer-
caderas o del servicio prestado.
139. Mrito ejecutivo de la factura. La
copia cedible de la factura constituye
un ttulo ejecutivo si ella no ha sido
reclamada y en ella consta el recibo de
las mercaderas o del servicio prestado.
Deben cumplirse adems los otros pre-
supuestos propios del juicio ejecutivo
en general, esto es, que el pago sea ac-
tualmente exigible y que la accin eje-
cutiva no est prescrita. Desde el punto
de vista del procedimiento, es preciso
que el ttulo sea puesto en conocimien-
to del obligado al pago por notificacin
judicial, para que este pueda ejercer su
derecho de objetarlo por las causales
sealadas en la ley, esto es, alegar en el
acto de la notificacin o dentro de ter-
cero da a contar de ella, la falsifica-
cin material de la factura o gua de
despacho, o del recibo de las mercade-
ras o de los servicios prestados, o la
falta de entrega de las mercaderas o
de la prestacin de los servicios. La im-
pugnacin se tramita como incidente y
en contra de la resolucin que la de-
niega procede el recurso de apelacin
en el solo efecto devolutivo.
Cuando dolosamente se impugna la
factura y en el incidente respectivo el im-
pugnante es vencido, se le condena al
pago del saldo insoluto y adems a in-
demnizar los perjuicios que equivalen a
la suma impaga ms el inters mximo
convencional, que se calcula sobre dicho
saldo insoluto, entre la fecha de notifica-
cin y el pago efectivo.
El plazo de prescripcin de la accin
ejecutiva para cobrar el crdito de la fac-
tura es de un ao, contado desde su ven-
cimiento. Si la obligacin de pago tuviere
vencimientos parciales, el plazo de esta
tutela de certeza jurdica corre desde el
da de cada vencimiento.
140. Extravo o prdida. En caso de ex-
travo o prdida de la factura se aplican los
artculos 88 y siguientes de la Ley N 18.092,
sobre Letra de Cambio y Pagar.
13
13
Vase SANDOVAL LPEZ, RICARDO, Derecho Co-
mercial, tomo II. Teora general de los ttulos de cr-
dito, letra de cambio, pagar y cheque y ttulos
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