APLICACIN DE LAS CLUSULAS GENERALES ANTIELUSIVAS INTERNAS FRENTE A LOS

CONVENIOS PARA EVITAR LA DOBLE IMPOSICIN

Betty Andrade Rodrguez

I. INTRODUCCIN

Tanto el Cdigo Orgnico Tributario
1
como la Ley de Impuesto sobre la Renta
2
venezolana
admiten como fuente del Derecho Tributario a los tratados y dems convenios o acuerdos
internacionales celebrados por la Repblica. Tal recepcin es cnsona con los postulados
constitucionales
3
, que reconocen a los tratados como parte del ordenamiento jurdico
venezolano, una vez que stos son aprobados por la Asamblea Nacional y publicados en
Gaceta Oficial.

Los Convenios para evitar la doble imposicin, como parte del ordenamiento jurdico en
materia tributaria, son de aplicacin obligatoria para la determinacin de la carga fiscal que
debe recaer sobre una situacin jurdico-econmica concreta. No obstante, en diversos
casos ha podido determinarse que estos Convenios pueden ser utilizados para eludir el pago
de obligaciones tributarias frente a ciertos Estados, a travs de la adaptacin de los factores
de conexin relevantes de la operacin o el uso de negocios impropios para revestir a la
operacin de ciertas caractersticas que permitan la reduccin de la imposicin aplicable.

Abogado Summa Cum Laude egresada de la Universidad Catlica Andrs Bello. Especialista en Derecho
Tributario de la Universidad Central de Venezuela. Doctorado en Ciencias, Mencin Derecho de la
Universidad Central de Venezuela (defensa de tesis pendiente). Profesora de la Ctedra de Derecho
Financiero en la Universidad Catlica Andrs Bello. Profesora de la Ctedra Imposicin Municipal de la
Universidad Central de Venezuela. Profesora de la Ctedra Contencioso Tributario en la Maestra en Gerencia
Tributaria de la Universidad Metropolitana.
1
Artculo 2 del Cdigo Orgnico Tributario: Constituyen fuentes del derecho tributario:/ 1. Las
disposiciones constitucionales. / 2. Los tratados, convenios o acuerdos internacionales celebrados por la
Repblica./ 3. Las leyes y los actos con fuerza de ley. / 4. Los contratos relativos a la estabilidad jurdica de
regmenes de tributos nacionales, estadales y municipales. / 5. Las reglamentaciones y dems disposiciones
de carcter general establecidas por los rganos administrativos facultados al efecto.
2
Artculo 3 de la Ley de Impuesto sobre la Renta: Los beneficios de los Tratados para evitar la Doble
Tributacin suscritos por la Repblica Bolivariana de Venezuela con otros pases y que hayan entrado en
vigor, slo sern aplicables cuando el contribuyente demuestre, en cualquier momento, que es residente en el
pas del cual se trate y se cumplan con las disposiciones del Tratado respectivo. A los efectos de probar la
residencia, las constancias expedidas por autoridades extranjeras, harn fe, previa traduccin oficial y
legalizacin.
3
Artculo 153 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela: Los tratados celebrados por la
Repblica deben ser aprobados por la Asamblea Nacional antes de su ratificacin por el Presidente o
Presidenta de la Repblica, a excepcin de aquellos mediante los cuales se trate de ejecutar o perfeccionar
obligaciones preexistentes de la Repblica, aplicar principios expresamente reconocidos por ella, ejecutar
actos ordinarios en las relaciones internacionales o ejercer facultades que la ley atribuya expresamente al
Ejecutivo Nacional.
Ante tales situaciones, surge la necesidad de aplicar mecanismos de control de la realidad
econmica de la operacin, incluso mediante la implementacin y uso de clusulas
antielusivas que pueden, o bien, estar contenidas en el propio texto del convenio o en el
ordenamiento interno del Estado que reclama su potestad para gravar determinada
operacin. La ltima de las opciones anotadas conlleva el anlisis de la posibilidad de
oponer la aplicacin de las clusulas antielusivas internas, frente a supuestos regidos por
convenios para evitar la doble imposicin, cuando estos ltimos no contengan dichas
clusulas.

II. APLICACIN DEL DERECHO INTERNACIONAL EN EL ORDEN INTERNO

Como es sabido, la aplicacin de los Tratados por los Estados genera una relacin de
tensin entre el derecho interno y el derecho internacional, requirindose la implementacin
de normas que permitan la resolucin de los conflictos que puedan presentarse entre unas y
otras, sea aceptando la jerarquizacin de unas normas sobre las otras o bien buscando
modelos de complementariedad internormativa
4
.

La determinacin de la relacin existente entre los tratados internacionales y el derecho
interno y la jerarqua de uno sobre otro, ha dado lugar a la generacin de las teoras
monistas frente a las dualistas. Las primeras estiman que el derecho internacional y el
derecho interno conforman un mismo ordenamiento, siendo de aplicacin automtica frente
a las situaciones planteadas. En cada ordenamiento se determinar la primaca del derecho
interno frente al internacional o viceversa y la forma de solucin de conflictos entre ellas.

Las segundas las dualistas- consideran al derecho interno y al internacional como parte de
dos ordenamientos de naturaleza jurdica distinta, al tener fuentes y destinatarios distintos,
en virtud de lo cual, la validez de uno no depende del otro, por lo que no puede afirmarse
que uno sea superior al otro en rango o jerarqua. De esta forma, frente a las teoras
dualistas, la aplicacin de las normas de derecho internacional en el derecho interno,
requerir la transformacin de aqullas en categoras de las ltimas, a travs de los
procedimientos de recepcin correspondientes. En caso de existir una contradiccin entre el
derecho interno y el internacional, el juez deber dar aplicacin preferente al ltimo
5
.

En el Derecho Venezolano el valor que debe atribuirse al derecho internacional frente al
Estado venezolano parece resuelto por las disposiciones constitucionales, toda vez que los
tratados internacionales forman parte del derecho interno, por disposicin expresa de la
Carta Magna. En tal sentido, por una parte, la recepcin de los Tratados internacionales en

4
Cfr. AGUIAR, Asdrbal. Cdigo de Derecho Internacional. Caracas. Universidad Catlica Andrs Bello.
2009. p. 251).
5
Cfr. NIKKEN, Pedro. El derecho internacional de los derechos humanos. En: Revista de la Facultad de
Derecho. N 72. Caracas. Universidad Central de Venezuela. 1989. p. 39.
materia de Derechos Humanos y de integracin econmica es automtica, de conformidad
con los artculos 23 y 153 de la Constitucin
6
, mientras que la recepcin de los dems
Tratados ocurrir luego de que sea dictada la Ley aprobatoria del convenio internacional
correspondiente y promulgada por el Presidente de la Repblica
7
. En cualquier caso, una
vez que el Tratado internacional es reconocido por el Estado venezolano, formar parte del
derecho interno.

En cualquier caso, aun quedara por resolver las reglas que aplicaran para la solucin de
los conflictos entre el derecho interno y el internacional. Tal y como apreciamos, cualquier
conflicto entre el derecho interno y los tratados en materia de derechos humanos debe
resolverse a favor de estos ltimos, como lo seala el Texto Constitucional. Con relacin a
otras materias, se ha establecido que desde la perspectiva del Derecho Internacional y la
relacin entre los Estados, se reconoce la primaca de los tratados internacionales sobre las
normas de derecho interno, siendo responsable el Estado de cualquier supuesto en el cual se
desconozca la aplicacin de las normas internacionales
8
. En Venezuela, la doctrina se ha
pronunciado a favor de la incorporacin de los tratados internacionales al ordenamiento
jurdico interno como un acto con fuerza de Ley, con preeminencia del Derecho
internacional sobre el interno
9
.

6
Artculo 23 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela: Los tratados, pactos y
convenciones internacionales relativos a derechos humanos, suscritos y ratificados por Venezuela, tienen
jerarqua constitucional y prevalecen en el orden interno, en la medida que contengan normas sobre su goce
y ejercicio ms favorables a las establecidas por esta Constitucin y en las leyes de la Repblica, y son de
aplicacin inmediata y directa por los tribunales y dems rganos del Poder Pblico.
Artculo 153 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela: Las normas que se adopten en
el marco de los acuerdos de integracin sern consideradas parte integrante del ordenamiento legal vigente
y de aplicacin directa y preferente a la legislacin interna.
7
Artculo 154 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela: Los tratados celebrados por la
Repblica deben ser aprobados por la Asamblea Nacional antes de su ratificacin por el Presidente o
Presidenta de la Repblica, a excepcin de aquellos mediante los cuales se trate de ejecutar o perfeccionar
obligaciones preexistentes e la Repblica, aplicar principios expresamente reconocidos por ella, ejecutar
actos ordinarios en las relaciones internacionales o ejercer facultades que la ley atribuya expresamente al
Ejecutivo Nacional.
Art.217 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela: La oportunidad en que deba ser
promulgada la ley aprobatoria de un tratado, de un acuerdo o de un convenio internacional, quedar a la
discrecin del Ejecutivo nacional, de acuerdo con los usos internacionales y la conveniencia de la
Repblica.
8
AGUIAR, Asdrbal. Ob. cit. p. 263. Sin embargo, apunta el autor que: cuando el Estado aplica dentro de su
jurisdiccin su propio Derecho en defecto y en contraposicin del Derecho internacional, quizs y segn lo
que disponga su Constitucin, procede legalmente a la luz de la perspectiva jurdica interna, en tanto que,
desde la perspectiva internacional no procedera ilegalmente sino ilcitamente; dado que la normatividad
interna, segn lo apuntado, tiene para el Derecho internacional la condicin de simple hecho y slo eso
(AGUIAR, Asdrbal. Ob. cit. p. 264).
9
AGUIAR, Asdrbal. Ob. cit. p. 288. No obstante, AGUIAR advierte que la redaccin del artculo 152 de la
Constitucin, que determina que las relaciones internacionales de la Repblica responden a los fines del
Estado en funcin del ejercicio de la soberana, podran ser base para sostener que se produjo regresin al
predominio del Derecho internacional sobre el interno (AGUIAR, Asdrbal. Ob. cit. p. 294), posicin que
habra sido mantenida en ciertos casos por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, como
puede apreciarse, por ejemplo, en la sentencia N 1547 del 17 de octubre de 2011, en el cual la Sala estim

Es importante considerar que el artculo 2 del Cdigo Orgnico Tributario establece las
fuentes del Derecho Tributario
10
, colocando a los Tratados internacionales inmediatamente
bajo las disposiciones constitucionales y antes de las leyes internas en materia tributaria. A
decir de la doctrina venezolana, ello determina un orden jerrquico en la aplicacin de las
fuentes en nuestra materia, por lo cual, puede afirmarse que los Tratados internacionales en
materia tributaria seran de aplicacin preferente frente a las normas internas en el rea
11
.
Tales consideraciones seran igualmente cnsonas con las disposiciones de la Convencin
de Viena del Derecho de los Tratados de 1969, que ordena a los Estados la aplicacin de los
tratados celebrados por ellos, sin poder excusarse en el derecho interno para evitar la
aplicacin del convenio.

III. ABUSO DE LOS TRATADOS

Las consideraciones anteriores permitiran concluir que los tratados celebrados en materia
tributaria son de aplicacin preferente frente a las disposiciones internas fiscales. Ello
implica que, frente a la aplicacin de un tratado, un Estado podra quedar excluido de
tributar una operacin determinada o de tributarla con la alcuota prevista en su legislacin
interna. Ello tiene como finalidad fomentar la realizacin de operaciones transfronterizas y
garantizar la tributacin conforme a la capacidad contributiva de los sujetos pasivos,
evitando supuestos de doble tributacin o reduciendo los efectos de la misma.

No obstante, en ciertos casos puede cuestionarse la aplicacin preferente del tratado cuando
pueda constatarse que el uso de sus disposiciones tiene como propsito eludir la aplicacin
de un tributo por un Estado determinado. En tales casos, podramos estar en presencia del
abuso del tratado o treaty shopping, que implica el uso de un convenio internacional por un
sujeto que no tiene derecho legtimo a ello. De igual forma, aun cuando resulten aplicables
las disposiciones de un tratado, es posible que se trate de tomar del mismo ciertas
disposiciones que le resulten ms favorable al sujeto, aun cuando no sean cnsonas con su

posible efectuar el anlisis de la validez de las disposiciones de la Convencin Interamericana de los
Derechos Humanos frente a las disposiciones constitucionales internas.
10
Artculo 2 del Cdigo Orgnico Tributario: Constituyen fuentes del derecho tributario: / 1. Las
disposiciones constitucionales. / 2. Los tratados, convenios o acuerdos internacionales celebrados por la
Repblica. / 3. Las leyes y los actos con fuerza de ley. / 4. Los contratos relativos a la estabilidad jurdica de
regmenes de tributos nacionales, estadales y municipales. / 5. Las reglamentaciones y dems disposiciones
de carcter general establecidas por los rganos administrativos facultados al efecto..
11
As, Jos Andrs Octavio indica, al comentar el contenido del artculo 2 del Cdigo Orgnico Tributario,
que: este artculo establece que son fuentes del Derecho Tributario las disposiciones constitucionales, los
tratados, convenios o acuerdos internacionales, las leyes y los actos con fuerza de ley y las reglamentaciones
y dems disposiciones de carcter general dictadas por los rganos administrativos facultados al efecto. Las
indicadas fuentes se expresan en orden jerrquico, es decir, la primera priva sobre todas las dems, porque
son las disposiciones constitucionales y las otras estn subordinadas a las anteriores y privan sobre las que
le siguen. (OCTAVIO, Jos Andrs. Comentarios Analticos al Cdigo Orgnico Tributario. Caracas.
Editorial Jurdica Venezolana. 1998. p. 82)
naturaleza, en cuyo caso, se buscar una ventaja fiscal mediante la aplicacin de una regla
concreta o rule shopping.

Esta es la base del denominado fraude a la ley, el cual permite excepcionar la aplicacin del
derecho extranjero cuando pueda comprobarse la manipulacin fraudulenta de un factor de
conexin, a los fines de evitar la aplicacin de disposiciones imperativas de un determinado
ordenamiento jurdico. Aun cuando nuestra Ley de Derecho Internacional Privado no hace
referencia a esta institucin, se ha sostenido que su vigencia se deriva de la Convencin
Interamericana de Normas Generales de Derecho Internacional Privado, celebrada en
Montevideo en 1979.

Conforme a lo indicado por nuestra doctrina en materia de derecho internacional privado
12
,
la implementacin de esta institucin ha sido fuertemente criticada, por la dificultad de la
prueba de la intencin del sujeto de evitar la aplicacin de una norma determinada, lo cual
ha dado lugar, en muchos casos, a negar el reconocimiento de la declaratoria del fraude a la
ley, privilegiando la aplicacin del tratado. Igualmente, se ha sealado que el fraude de ley
puede ser sustituido por otras instituciones, como el abuso de derecho o la simulacin
13
. En
cualquier caso, es importante rescatar que las concepciones ms modernas parten de que la
interpretacin de los tratados deben hacerse de buena fe pacta sunt servanda- lo cual atae
no slo a los Estados parte, sino tambin a los individuos que pretenden su aplicacin, en el
entendido de que, en definitiva, sern estos ltimos los verdaderos receptores de las
disposiciones internacionales correspondientes. Por ello, la buena fe en el uso del tratado
debera estar vinculada con el examen de la actuacin del particular al cual se encuentre
dirigida la convencin internacional, as como de los Estados parte del convenio
14
.

12
MADRID, Claudia. Instituciones Generales en la Ley de Derecho Internacional Privado Venezolana. En:
Publicaciones Jurdicas Venezolanas. Consultada en: http://www.zur2.com/fcjp/117/madrid.htm.
13
Vale indicar, en cualquier caso, que la doctrina ha apuntado que las soluciones que aportan el derecho
internacional pblico para los casos de abusos de tratados no pueden ser directamente extrapoladas en materia
tributaria. En el primer caso, la solucin es la suspensin o denuncia del tratado correspondiente, lo cual se
aleja del propsito perseguido en nuestra materia, donde se persigue la correcta caracterizacin de la
operacin respectiva y su vinculacin con la norma defraudada. (Cfr. MARTN JIMNEZ, Adolfo. Las medidas
antielusivas/antiabuso internas y los convenios para la eliminacin de la doble imposicin. En: Las Medidas
anti-abuso en la normativa interna espaola y en los convenios para evitar la doble imposicin internacional.
Madrid. Instituto de Estudios Fiscales. 2002. p. 123).
14
La doctrina en materia tributaria ha destacado que el abuso puede verificarse tanto por el Estado parte,
como por el individuo que pretende la aplicacin del convenio. As, se indica que el: anlisis debe fijarse en
primer lugar en el sujeto que abusa el convenio fiscal. En este orden de consideraciones, debe distinguirse a)
el abuso de los trminos consensuados en el convenio fiscal por parte de alguna de sus partes contratantes
los estados-, del b) abuso propiciado por las actuaciones de los particulares destinatarios o no- de dicha
norma, con objeto de alcanzar ventajas superiores de las que se derivan del contexto y finalidad de los
convenios fiscales. / Con carcter general, la fijacin del abuso de convenio va referida a aquellos supuestos
en los que el sujeto que abusa del mismo es un particular o una entidad al colocarse como destinatarios
ilegtimos de sus preceptos. Sin embargo, junto con este supuesto, deben identificarse aquellos otros en los
que la lesin de los intereses financieros y tributarios de alguno de los estados contratantes viene producida
por la reaccin a posteriori- del otro Estado contratante mediante la modificacin de su norma tributaria
interna alterando el equilibrio alcanzado de distribucin de la competencia tributaria en el momento de la

En materia tributaria, el fraude a la ley ha sido caracterizado por el uso de una dualidad de
normas jurdicas: la norma defraudada, de la cual dependera el nacimiento de la obligacin
tributaria y la norma de cobertura, a travs de la cual se evita o se reduce la tributacin
originalmente derivada de la aplicacin de la norma defraudada que, en el caso concreto,
estara dado por las disposiciones del convenio para evitar la doble imposicin-
15
.

Conforme a lo sealado por la doctrina, son cinco las notas que dan lugar a la configuracin
del fraude a la ley en materia tributaria: (i) que el sujeto realice una conducta que
formalmente no constituya hecho imponible de la norma defraudada, (ii) que los hechos
realizados sean lcitos, (iii) que el resultado econmico obtenido sea el similar al que se
hubiera obtenido con otra conducta de la cual se hubiera derivado el nacimiento de la
obligacin tributaria, (iv) que exista el nimo de eludir la realizacin de los hechos que dan
lugar al nacimiento de la obligacin tributaria, lo cual se verificara con el incumplimiento
de la ley mediante procedimientos tcnicos con exclusiva finalidad fiscal y (v) que exista el
propsito de eludir el impuesto
16
. Este ltimo elemento podra ser comprobado mediante
indicios o presunciones que permitan evidenciar la irracionalidad de la operacin empleada
para conseguir el fin econmico manifestado en comparacin con el ahorro fiscal obtenido,
por lo cual, no hace falta plena prueba de la intencin de eludir la aplicacin de la norma.

La discusin acerca de la factibilidad de comprobar la existencia de un fraude a la ley
mediante el uso de los convenios para evitar la doble imposicin, es la que dan lugar a la
revisin de la posibilidad de que las normas internas antielusivas conlleven la inaplicacin
a un caso concreto de las disposiciones de un tratado y, en consecuencia, a la creacin de
un gravamen que hubiera sido originalmente excluido por la convencin internacional, a lo
cual dedicamos las siguientes lneas. La determinacin de la verificacin de un fraude a la
ley en materia tributaria, derivada de la aplicacin de la clusula antielusiva
correspondiente, implicar la aplicacin de la norma eludida la norma defraudada-, con la
determinacin tributaria derivada de ello y la exigencia de los correspondientes intereses
moratorios. Sin embargo, la recalificacin correspondiente, en principio, no dara lugar a la
imposicin de sanciones, por no tratarse de una disminucin ilegtima de ingresos
tributarios, conforme propone el artculo 111 del Cdigo Orgnico Tributario
17
.

firma de dicho convenio. (GARCA PRATZ, Francisco Alfredo. El uso indebido de los convenios fiscales. en:
Revista de Derecho N 3. Quito. UASB. 2004. p. 49)
15
Cfr. VEGA BORREGO, Flix Alberto. Las medidas contra el treaty shopping: las clusulas de limitacin de
beneficios en los convenios de doble imposicin. Madrid. Instituto de Estudios Fiscales. 2003. p. 99.
16
Cfr. HERRERA MOLINA, Pedro. El Fraude a la Ley Tributaria en el Derecho Espaol. En: Las Medidas
anti-abuso en la normativa interna espaola y en los convenios para evitar la doble imposicin internacional.
Madrid. Instituto de Estudios Fiscales. 2002. pp. 24-25).
17
Inclusive fuera de nuestras fronteras tal idea ha sido acogida, al sostenerse que: las consecuencias de la
realizacin de un hecho en fraude de ley tributaria, tras su declaracin en el correspondiente expediente
especial, consisten en la aplicacin de la norma eludida, el devengo de intereses de demora -ya que ha

IV. CLUSULAS ANTIABUSIVAS INTERNAS VS. CONVENIOS PARA EVITAR LA DOBLE
IMPOSICIN

a) Propsito y objeto de los convenios para evitar la doble imposicin. Abuso de
derecho.

Es clara la utilidad y necesidad de los convenios para evitar la doble imposicin en el
mundo. Entre otros aspectos, estos tratados al evitar la doble imposicin, eliminan las
barreras que pueden generarse sobre la realizacin de operaciones transfronterizas. Los
convenios para evitar la doble imposicin determinan beneficios fiscales para el
contribuyente que opone su aplicacin, como la exencin del tributo en uno de los pases
involucrados, la reduccin de las alcuotas aplicables sobre ciertos ingresos, como es el
caso de los dividendos, intereses y regalas, as como el reconocimiento de la posibilidad de
acreditar el tributo pagado en el extranjero o de la aplicacin de exenciones para evitar la
doble imposicin. Igualmente, estos tratados obedecen a razones de justicia tributaria,
evitando que ocurran supuestos de doble tributacin frente a una misma operacin
econmica, derivada del uso de distintos factores de conexin domicilio y territorio- por
los distintos Estados involucrados en la transaccin correspondiente. Se procura, de esta
forma, el respeto y adecuada medicin de la capacidad contributiva, en busca de una
distribucin equitativa del gravamen aplicable sobre la operacin entre los distintos Estados
relevantes.

No obstante, como ya apuntamos anteriormente, los Convenios para evitar la doble
imposicin ha sido empleados muchas veces para dotar de base legal a la implementacin
de mecanismos que permitan la reduccin de la carga fiscal a pagar en un determinado
Estado. De esta forma, se introducen en determinadas operaciones elementos de extranjera,
que alejan o reducen la tributacin de una determinada operacin en una jurisdiccin
concreta, usualmente derivada de su territorialidad. Muchas veces ello ocurre mediante la
modificacin de la jurisdiccin a la cual son atribuidos los rendimientos de una operacin,
pasando por la modificacin de los sujetos a los cuales son imputables dichos
rendimientos
18
. En estos casos, los Convenios para Evitar la Doble Imposicin son
empleados como norma de cobertura que permiten la obtencin de un ahorro fiscal en un
determinado Estado que, en otro caso, no se hubiera configurado. Es all justamente donde
puede hablarse de la existencia de un treaty shopping, abuso del tratado o fraude a la ley.
En cualquiera de estos casos, vale aclarar, no estamos en presencia de un supuesto de
defraudacin tributaria o fraude fiscal, por cuanto no se trata de la ocultacin del hecho
imponible verificado a la Administracin, sino de la utilizacin de maniobras que eviten el

existido una dilacin en el pago del tributo- y la no exigencia de sanciones (puesto que no ha existido una
vulneracin directa del ordenamiento jurdico) (HERRERA MOLINA, Pedro. ob. cit. p. 21).
18
Cfr. VEGA BORREGO, Flix Alberto ob. cit. p.85
nacimiento de la obligacin tributaria
19
. Por ello, la determinacin del abuso de las
disposiciones del tratado en todo caso podra conllevar la configuracin de formas de
elusin tributaria o abuso de derecho que justificaran la recalificacin de las operaciones
respectivas, pero en ningn caso la aplicacin de las penas por defraudacin fiscal.

As las cosas, podemos estar en presencia de supuestos de uso impropio de los convenios
para evitar la doble imposicin
20
, fenmeno que puede darse al menos en dos
circunstancias. La primera de ellas, cuando un sujeto trata de aprovecharse de un tratado
que no est normalmente llamado a su aplicacin a travs de la manipulacin del concepto
de domicilio o residencia, por ejemplo, mediante la constitucin de compaas intermedias
ubicadas en las jurisdicciones relevantes-, lo cual conllevara al uso de las disposiciones del
tratado a un sujeto al cual no estaba dirigido
21
. Con ello, se evade uno de los propsitos
bsicos del tratado, que es otorgar un tratamiento favorable a las personas residentes en uno
de los Estados Contratantes. Mediante las denominadas conduit companies, se interpone
una persona en la operacin llevada a cabo, establecindola como residente de uno de los
Estados parte del convenio para evitar la doble imposicin cuyas disposiciones desean
aplicarse, obteniendo a travs de dicho vehculo ahorros fiscales por el uso de disposiciones
de un Estado -internacionales o internas- que normalmente no estara interesado en la
transaccin.

El segundo caso se dara cuando un sujeto tiene derecho a la aplicacin del convenio
correspondiente es residente o realiza operaciones en uno de los Estados contratantes-,
pero crea estructuras ms o menos complejas, basado en la oscuridad de las disposiciones
aplicables al caso y que le permite la generacin de ventajas que no estaba inicialmente
previstas, en lo cual consistira el rule shopping
22
. Lo que se pretende en este segundo caso

19
De esta forma, en el fraude fiscal se verifican las condiciones de engao intencional a la Administracin
Tributaria sobre la existencia o cuanta de la obligacin tributaria, de modo que deriva un provecho el
ahorro fiscal- claramente ilcito. A nuestros efectos, tiene particular inters el caso ilustrado en (i) donde el
sujeto utiliza, como mecanismo defraudatorio, la apariencia, absoluta o relativa de un determinado negocio
jurdico que encubre la verdad. Es sta, como puede advertirse, la concepcin que la doctrina maneja, aqu s
con cierta unanimidad, de la simulacin, la cual -a nuestro juicio- se diferencia del negocio indirecto u
anmalo, as como del fraude de ley, en que en los ltimos el empleo de la forma jurdica es real, se quiere
por las partes, independientemente de si los fines que con la forma se persiguen son, en el sentido de lo ya
expuesto, lcitos o no (WEFFE, Carlos. La Elusin Tributaria. en: Memorias. XXIV Jornadas
Latinoamericanas de Derecho Tributario. Venezuela. Caracas. Asociacin Venezolana de Derecho Tributario.
2008. p.684)
20
Cfr. MARTN JIMNEZ, Adolfo. Ob. cit. p. 112.
21
Cfr. GARCA NOVOA, Csar. Forma y sustancia en los convenios de doble imposicin internacional. En:
Estudios de Derecho Tributario Constitucional e Internacional. Buenos Aires. Editorial Abaco de Rodolfo de
Palma. 2005. p. 642.
22
El comentario 8 al artculo 1 del Modelo OCDE reitera que los contribuyentes pueden buscar eludir la
aplicacin de la Ley tributaria, combinando los beneficios de la ley interna de un determinado pas, con las
ventajas incluidas en el convenio para evitar la doble imposicin. As, se indica que: It is also important to
note that the extension of double taxation conventions increases the risk of abuse by facilitating the use of
artificial legal constructions aimed at securing the benefits of both the tax advantages available under certain
es lograr que una determinada renta sea calificada de forma tal que le sea aplicable el
menor gravamen posible dentro de las disposiciones del tratado
23
.

Por regla general, ha sido aceptada en el mundo la posibilidad de que la Administracin
Tributaria desconozca la realizacin de operaciones que carezcan de propsito econmico,
cuando ello conlleve un ahorro fiscal. Fuera de nuestras jurisdicciones latinas, por ejemplo,
los sistemas anglosajones han establecido la doctrina del business purpose test, a los fines
de determinar los verdaderos efectos fiscales de una operacin concreta, tal y como lo ha
sentado la Corte Suprema de Justicia americana
24
. Lo que se analiza en estos casos es,
usualmente, si la transaccin tiene objetivamente sustancia econmica y si el contribuyente
tiene un propsito distinto al estrictamente fiscal para efectuar la operacin. En nuestros
sistemas de derecho civil, por su parte, la tendencia es a la introduccin de clusulas
antielusivas en el ordenamiento jurdico, que validen el examen econmico de las
transacciones cuya tributacin se pretende.

La Organizacin para la Cooperacin y Desarrollo Econmico (OCDE) ha dejado
constancia de la existencia de este fenmeno, determinando el impacto negativo en la
recaudacin fiscal que puede producir la existencia de parasos fiscales y regmenes de baja
tributacin en la planificacin y ordenacin de negocios a nivel global. De esta forma, la
OCDE ha denunciado que los Estados pueden adoptar prcticas lesivas que usualmente
afectan la ubicacin de los servicios, erosionan las bases imponibles de los pases,
distorsionan los patrones de inversin y comercio y minan la justicia, neutralidad y
aceptacin social mundial de los distintos sistemas tributarios.
25
Por ello, el ente
internacional precisa en el punto 7 de los Comentarios al artculo 1 del Modelo de
Convenio en la materia que, hoy en da, existen dos propsitos esenciales de los convenios
para evitar la doble imposicin: por una parte, promover, por la eliminacin de la doble

domestic laws and the reliefs from tax provided for in double taxation conventions. OECD (2012), Model
Tax Convention on Income and on Capital 2010 (updated 2010), OECD Publishing.
http://dx.doi.org/10.1787/978926417517-en. p. 119.
23
Como ejemplo apunta GARCA NOVOA el siguiente: teniendo en cuenta que la mayora de los CDI
permiten al Estado de la fuente exigir un determinado impuesto sobre los dividendos pero no facultan un
withholding tax para las ganancias procedentes de la venta de acciones, ser frecuente utilizar abusivamente
formas negociales a travs de las que pueda ponerse de manifiesto una ganancia derivada de una
enajenacin en lugar de una distribucin de dividendos (GARCA NOVOA, Csar. ob. cit. p. 645)
24
As, en el caso Gregory v. Helvering en 1935, la Corte Suprema de Justicia americana dej constancia de la
imposibilidad de que las formas prelen sobre el fondo, de forma tal que una operacin sin propsito
econmico o corporativo, que opere como un disfraz al verdadero propsito de las partes, no podr ser
opuesta como base para determinar la tributacin que recaiga sobre ella. (Cfr. VARMA, Amanda y WEST,
Philip. En: Tax Treaties and tax avoidance: application of anti-avoidance provisions. Roma. International
Fiscal Association. 2010. p. 828).
25
Cfr. Harmful Tax Competition: An Emerging Global Issue, OCDE. 1998. p.8.
tributacin, el intercambio de bienes y servicios y los movimientos de capital y personal y,
por el otro, prevenir la elusin y evasin fiscal
26
.

b) Medidas antielusivas

La situacin antes planteada amerita la ponderacin de dos intereses en juego: la aplicacin
de las normas incluidas en los convenios para evitar la doble imposicin, a los fines de
fomentar la globalizacin de las transacciones comerciales y, por otro lado, evitar que estos
tratados sean utilizados exclusivamente como medio para eludir el pago de un tributo
determinado. Si se afirma que estos convenios son celebrados nicamente para regir las
transacciones de los residentes de los Estados relevantes o las operaciones que se lleven a
cabo en ellos, la posibilidad de que un residente de un tercer Estado se vea beneficiado de
las disposiciones del tratado excede claramente la intencin de los Estados contratantes
27
.
De igual forma, el abuso del tratado rompe con el equilibrio de las ventajas recprocas que
persiguen los Estados con su celebracin, en la medida en que la tributacin no ser alocada
en donde fue originalmente deseada.

A tales fines, se requiere, por una parte, del anlisis apropiado de la operacin
correspondiente y, por otro, de determinar (i) si se permitir que una determinada persona
se aproveche de los beneficios del convenio para evitar la doble imposicin, cuando abusa
del mismo y (ii) la adopcin de medidas tales como la implementacin de clusulas
antielusivas que permitan revestir a la operacin correspondiente de su verdadera realidad
econmica, con independencia del ropaje jurdico utilizado en cada caso.

Lo anterior implica, en primer lugar, la posibilidad de que los propios convenios para evitar
la doble imposicin recojan una serie de normas antiabuso, generales o especficas, que le
permitan corregir la pretensin de la aplicacin indebida de las disposiciones del tratado.
Las clusulas generales constituyen normas que permiten desconocer actos o negocios
adoptados con nimo antielusorio, aplicables a un nmero indefinido de casos y a cualquier
figura dentro del sistema
28
.


26
Cfr. OECD (2012), Model Tax Convention on Income and on Capital 2010 (updated 2010), OECD
Publishing.
http://dx.doi.org/10.1787/978926417517-en. p. 118.
27
Cfr. YAEL OLSZTAJN, Carla. Polmico rol del treaty shopping en la actualidad tributaria. Cuestionamiento
jurdico-econmico del abuso de convenios para evitar la doble imposicin. En: Cuadernos Tributarios N
32. Lima. 2012. p. 154.
28
ULAS, Gabriela. La globalizacin y los convenios para evitar la doble imposicin. En: Revista dos Tribunais.
Thomson Reuters. N 925. Brasil. Noviembre de 2012. p. 369. En: http://www.academia.edu. Puntualiza la
autora que: las clusulas generales poseen la ventaja de estar previstas para engendrar un efecto
disuasorio al estar determinadas por ley y su factibilidad de ser aplicadas una vez concretado el negocio
elusorio. Por ello se dice que su efecto es ex ante y a su vez, ex post. Ante su formulacin abierta, pueden ser
aplicadas a un universo de hiptesis concretas, que las especiales no logran (ULAS, Gabriela. Ob. cit. p. 370).
Las clusulas especficas, por su parte, constituyen provisiones de la ley para un supuesto
fctico concreto. Para lograr su fin el sistema tributario se vale de hechos imponibles
complementarios, presunciones o ficciones
29
. Tal ocurre, por ejemplo, con la
incorporacin de disposiciones tales como la clusula del beneficiario efectivo, que permite
que el gravamen recaiga en quin realmente se ve beneficiado de la operacin
correspondiente, con independencia de quien formalmente aparezca como tal. Asimismo,
puede hacerse referencia a la reclasificacin de pagos por concepto de regalas e intereses
en caso de partes relacionadas, reglas de alocacin de gastos en casos de establecimientos
permanentes y provisiones relacionadas con entidades fiscalmente transparentes
30
. Con
estas disposiciones se trata, en suma de levantar el velo y, al tiempo, desconocer las
sociedades creadas por exclusivos motivos de ahorro fiscal, esto es, de aprovechamiento
de las ventajas del CDI, en la lnea del business purpose test. Este principio, como dijimos,
es una expresin ms de la regla interpretativa que pretende dar preferencia a la sustancia
antes que a la forma
31
.

Tambin es posible que los tratados prevean que en ciertos casos no sern aplicables sus
disposiciones o, inclusive, que se regule una condicin general que permita la aplicacin de
las clusulas antielusivas de los Estados Contratantes, con el obligatorio examen de las
condiciones de las transacciones a las que resultaran aplicables las disposiciones del
tratado
32
. Tales disposiciones estaran orientadas a combatir tanto a las conduit companies
como al rule shopping.

Sin embargo, tal y como hemos sealado, en muchos casos los convenios para evitar la
doble imposicin no contienen reglas especficas que determinen la posibilidad de o bien,
desconocer un tratado en caso de abuso del mismo o que remitan a las clusulas
antielusivas internas a los fines de solucionar los casos de abuso de forma.

c) Clusulas antielusivas internas vs. convenios para evitar la doble imposicin

La OCDE
33
ha destacado que las legislaciones internas de diversos Estados incluyen
clusulas antielusivas o normas antiabuso, que son utilizadas como medio de combatir la

29
ULAS, Gabriela. ob. cit. p. 370. La autora indica que estas clusulas, al ser de aplicacin especfica, son
fcilmente eludibles, mediante la modificacin puntual de la conducta por parte del sujeto pasivo,
circunstancia que no ocurre en el caso de las clusulas generales.
30
Puntualiza Garca Novoa en este particular que la OCDE ha propuesto cuatro tipos de clusulas antielusivas
de transparencia, de exclusin, de tributacin efectiva y de canalizacin-, todas ellas orientadas a garantizar
que el sujeto al cual sern aplicables las disposiciones del tratado tenga un motivo econmico vlido para
realizar la operacin desde el Estado de la residencia. (GARCA NOVOA, Csar. ob. cit. p. 646)
31
Garca Novoa, Csar. ob. cit. p. 647.
32
Tales opciones fueron recogidas en los Comentarios del Modelo OCDE, en lo relativo a la elusin tributaria
y el treaty shopping. Una referencia a ello puede apreciarse en VOGEL, Klaus. Klaus Vogel on Double
Taxation Convention. Londres. Kluwer Law International. 1997. p. 111.
33
Cfr. Harmful ob. cit. p. 48.
elusin fiscal, entre otras, a travs de la aplicacin del business purpose test, o anlisis del
propsito del negocio llevado a cabo. Por su parte, tal y como hemos sealado, a pesar de
estas afirmaciones, los Convenios para evitar la doble imposicin usualmente no incluyen
normas antiabuso generales y, slo en algunos casos, desarrollan clusulas antielusivas
especiales.

De lo anterior se formula la discusin acerca de si, ante un supuesto concreto analizado, es
posible la aplicacin de las normas antiabuso internas para revestir a una operacin de sus
verdaderos efectos econmicos y, en consecuencia, negar la aplicacin del Convenio para
evitar la doble imposicin en la forma inicialmente propuesta por el contribuyente, sin que
ello se estime como una violacin a las disposiciones del tratado internacional. Un ejemplo
de ello podemos verlo como lo ha sentado BAKER- cuando un contribuyente ha transferido
artificialmente una fuente de sus ingresos a un residente de otro pas
34
. En tal caso, la
aplicacin de la norma interna antiabuso permitira al pas desde el cual se transfiri la
fuente de ingresos continuar gravando los mismos. Sin embargo, el tratado podra
establecer que el referido ingreso slo es gravable en el otro pas, elemento que puede ser
opuesto como defensa contra la aplicacin de la normativa local. En este caso, se
puntualiza, el uso del tratado como forma de evitar la aplicacin de la norma antielusiva
domstica podra constituir un medio de abuso del tratado
35
.

Segn lo apuntado, resulta claro que se han dado al menos dos posiciones acerca de la
posibilidad de que una norma antielusiva interna prevenga el uso de las disposiciones de un
tratado, cuando se determine que se ha abusado del mismo. Unos, que sostienen la primaca
absoluta de las disposiciones del tratado, siendo que el mismo deber proveer los
mecanismos para la solucin de supuestos de abuso de derecho y, otros, que determinan la
posibilidad de aplicar las clusulas antielusivas internas, a los fines de evitar el abuso del
tratado correspondiente, ante la ausencia de regulaciones especficas en la convencin
internacional.

c.1) primera tesis: imposibilidad de aplicacin de las clusulas antielusivas internas

Conforme a lo sealado, un sector ha defendido la imposibilidad de que las normas internas
conlleven el desplazamiento de las normas del tratado internacional y, en consecuencia, la

34
La ONU ha dejado constancia de, al menos, seis casos en los cuales puede verificarse abuso de las
disposiciones de un convenio para evitar la doble imposicin: (i) uso de compaas intermedias o de maletn,
(ii) alocacin de ingresos a jurisdicciones especficas, (iii) contratacin de trabajadores por empleadores
localizados en lugares distintos al de prestacin del servicio, (iv) celebracin de contratos artificiales para
aprovechar la reduccin de las alcuotas aplicables sobre ciertos tipos de ingresos por ejemplo, para lograr
una participacin mnima necesaria para la reduccin de la tarifa aplicable en el caso de los dividendos-, (v)
alteracin de la naturaleza de los ingresos y (vi) utilizacin de rebajas y beneficios artificiales.
35
BAKER, Philip. Improper Use of Tax Treaties, Tax Avoidance and Tax Evasion. Papers on Selected Topics
in Administration of Tax Treaties for Developing Countries. Paper N 9-A. 2013. En: www.un.org.
prdida de los beneficios establecidos en los mismos, sobre la tesis del predominio del
derecho internacional. Para este sector, la aplicacin de las normas internas antiabuso slo
es posible si el tratado correspondiente incluye una disposicin general que as lo indique.
Sin embargo, no es ello lo que ocurre en la mayora de los casos, en donde no existe
disposicin expresa al respecto.

Ante la ausencia de una disposicin en el Tratado, la pretensin de aplicar la norma
antielusiva interna en muchos casos conllevar la determinacin de que un Estado podr
gravar una transaccin especfica ms all de lo que lo permite el texto del tratado esto es,
sujetando a tributacin en dicho Estado la operacin correspondiente o gravndola con una
alcuota superior a la prevista en el Convenio-. Tal posibilidad, a primera vista, violara la
aplicacin preferente de la regla de derecho internacional sobre la de derecho interno,
constituyendo un supuesto del denominado treaty override.

De esta forma, los artculos 26 y 27 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los
Tratados, del 23 de mayo de 1969, indican que los tratados deben ser cumplidos de buena
fe, no pudiendo invocar los Estados la aplicacin del derecho interno como excusa para
incumplir las disposiciones del convenio respectivo
36
. Sobre la base de esta afirmacin, el
principio del pacta sunt servanda obligara a la aplicacin de las disposiciones de los
tratados en todos los casos en que ste sea invocado y resulte aplicable, a riesgo de que se
denuncie la violacin de la convencin internacional por un Estado. Es importante anotar
aqu que las disposiciones de la Convencin de Viena se consideran expresin del derecho
internacional consuetudinario, en virtud de lo cual, aun los pases que no han ratificado la
misma, estaran obligados a seguir los postulados en ella contenidos, en especial, los
principios antes mencionados
37
.

Basado en la aplicacin del principio pacta sunt servanda, la norma interna siempre sera
desplazada ante las disposiciones del tratado, por lo cual, no podra negar el Estado la
aplicacin de los beneficios para evitar la doble imposicin, sustentado en las referidas
clusulas antielusivas internas. Por el contrario, el tratado debera proveer de remedios que
permitan prevenir su abuso, sin que pueda ser desplazado, en consecuencia, por
disposiciones internas. Esta fue la posicin durante muchos aos de varios entes

36
Artculo 26 de la Convencin de Viena: "Pacta sunt servanda". Todo tratado en vigor obliga a las partes y
debe ser cumplido por ellas de buena fe. Artculo 27: El derecho interno y la observancia de los tratados.
Una parte no podr invocar las disposiciones de su derecho interno como justificacin del incumplimiento de
un tratado. Esta norma se entender sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 46.
37
As lo ha puntualizado VOGEL, al sealar que aun cuando ciertos Estados, como es el caso de los Estados
Unidos, han indicado que algunas disposiciones de la Convencin de Viena difieren de los postulados
generales, en virtud de lo cual se ha reservado su ratificacin, la mayor parte de los pases han aceptado que
un nmero importante de las disposiciones de esta Convencin constituyen parte del derecho internacional
consuetudinario (Cfr. VOGEL, Klaus. Ob. Cit. p. 22).
internacionales, en la solucin de las tensiones planteadas entre las normas internas
antiabuso y los convenios para evitar la doble imposicin.

c.2) segunda tesis: posibilidad de aplicar las clusulas antielusivas internas ante la
ausencia de regulaciones en los convenios para evitar la doble imposicin

A lo largo de la discusin sobre el tema planteado, la OCDE tmidamente haba apuntado a
supuestos que permitan la aplicacin de las normas internas, pero siempre haciendo la
advertencia a la posibilidad de que se dieran supuestos de treaty override. No obstante, a
partir del ao 2003 la OCDE ha puntualizado en los Comentarios al Modelo de convenio de
este ente internacional, por regla general, que es posible que exista interaccin entre las
reglas internas antiabuso con los tratados internacionales, pero tales conclusiones han sido
planteadas en forma mitigada, lo cual mantiene la discusin acerca de la posibilidad de que
las normas internas sean aplicables ante situaciones regidas por los tratados
internacionales
38
. Si bien en estos comentarios se indica que los beneficios de un tratado de
doble tributacin no deben estar disponibles cuando el propsito principal para celebrar
ciertas transacciones o acuerdos sea asegurar una posicin fiscal ms favorable, lo cual
sera contrario al propsito del tratado, y que existe una mayor afirmacin de que es criterio
de la OCDE que es posible la aplicacin de las normas antiabuso internas, aun la posicin
de este ente no es lo suficientemente clara y fuerte como para imponer este parecer
39
.

En respuesta a las consideraciones efectuadas sobre el contenido de la Convencin de
Viena sobre el Derecho de los Tratados, se ha sealado que la aplicacin del principio
pacta sunt servanda impone la aplicacin de los tratados sobre la base de la buena fe, la
cual no estara dada cuando ocurra la comprobacin de que ste fue utilizado de manera
abusiva por parte de quien lo invoca a su favor. La buena fe en este caso implicara la
negacin de la aplicacin de un tratado que ha sido utilizado nicamente como forma de
evadir la aplicacin de una norma concreta
40
. De igual forma, tambin ha sealado la
doctrina que no sera posible oponer la buena fe cuando un Estado permite que un tratado
sea utilizado en abuso del mismo, de forma tal que se apunta- cabra preguntarse quin
viola primero el convenio: si el Estado que permite su abuso o quien se niega a aplicarlo
41
.

38
Cfr. Harmful ob. cit. p. 48.
39
Cfr. ZORNOZA, Juan Jos y BEZ, Andrs. The 2003 revisions to the commentary to the OECD Model on
tax treaties and GAARS: A mistaken starting point. En: Cuadernos de Derecho Transnacional. Universidad
Carlos III de Madrid. Marzo 2010. Vol. 2. N 1. p. 289).
40
VEGA BORREGO, Flix. Ob. cit. p. 107.
41
Con ello, podemos llegar a una conclusin importante pero limitada: del Derecho Internacional Pblico
deducimos que los CDIs deben ser cumplidos de buena fe por las partes contratantes e, incluso, podramos
interpretar que, en la medida en que el CDI otorgue derechos a los individuos, tambin stos deben
ejercitarlos de buena fe. El problema se encuentra en determinar en qu consiste esa obligacin de
cumplimiento de buena fe, pues el Derecho Internacional Pblico no nos dice nada al respecto, ms all de
que los Estados deben ejercer los derechos y obligaciones dimanantes de un tratado sin causar daos a las
contrapartes. Es decir, el Derecho Internacional Pblico aclara poco acerca de la posicin del individuo en

El Modelo de Convenio de la Organizacin de las Naciones Unidas (ONU) respalda los
comentarios antes indicados y seala que dos elementos tienen que estar presentes para que
se estime que ciertas transacciones o acuerdos son contrarios a las provisiones del tratado:
(i) que el principal propsito para celebrar las transacciones correspondientes sea asegurar
una posicin fiscal ms favorable y (ii) que la obtencin de ese tratamiento fiscal ms
favorable sea contrario al objeto y propsito de las disposiciones relevantes
42
. Tales
condiciones igualmente han sido reconocidas en los comentarios e interpretaciones al
Modelo de la OCDE.

En el derecho comparado, podemos observar que los tribunales norteamericanos han
aplicado las reglas antiabuso locales en asuntos en los cuales estaba involucrado el uso de
tratados internacionales, igual como si se tratara de un asunto meramente domstico
43
. De
igual forma, la Corte de Justicia Europea tambin se ha pronunciado sobre la posibilidad de
que las disposiciones del tratado sean desaplicadas cuando quede en evidencia el abuso del
mismo
44
. En estas decisiones, se hace relevante la determinacin de la existencia de
acuerdos artificiales cuyo propsito sea escapar a la aplicacin de la norma tributaria
interna, como elemento relevante para negar la aplicacin del tratado.

El Modelo de Convenio de la ONU igualmente establece la posibilidad de que se usen
normas locales para evitar la aplicacin abusiva de las reglas de los tratados. La OCDE, por
su parte, seala en sus comentarios a su Modelo que es posible distinguir dos
interpretaciones acerca de la naturaleza y contenido de las normas antiabuso. La primera de
ellas parte de considerar que el abuso del tratado constituye un abuso de la ley local, en
donde la aplicacin de las clusulas antiabuso son consideradas parte de las reglas bsicas
para determinar los hechos que dan lugar a la aplicacin de la norma tributaria, por lo cual,
no se referira a la aplicacin de las reglas del tratado que formara parte de una etapa

relacin con los CDIs y la posibilidad de que las autoridades tributarias califiquen su comportamiento como
fraudulento o abusivo. S que nos sirve, por el contrario, el principio de buena fe para desmontar ciertos
razonamientos de quienes atribuyen un valor fundamental a la interpretacin literal de los CDIs y razonan
que la aplicacin de las clusulas generales antiabuso en el contexto de estos ltimos constituye una
violacin del principio... Este razonamiento, en nuestra opinin, desconoce u olvida qu ocurre en la otra
parte del contrato, esto es, el otro Estado contratante: si la aplicacin de una clusula antiabuso por el
Estado A a un contribuyente viniera motivada por el hecho de que el otro Estado B, parte del CDI, est
fomentando comportamientos abusivos en relacin con el ordenamiento tributario del otro Estado miembro,
habra que preguntarse quin ha vulnerado el CDI en primer lugar, si el Estado A o el Estado B, es decir,
cabra plantearse si la actuacin de B se adapta al principio de buena fe (MARTN JIMNEZ, Adolfo. Ob. cit.
p. 115).
42
Cfr. BAKER, Philip. Improper Ob. cit.
43
Tal es el caso, por ejemplo de la decisin dictada por la Corte Suprema de Justicia en el caso Gaw v. Del
Commercial Properties, en la cual se aplic la doctrina antiabuso para evitar la aplicacin de los beneficios de
un tratado en situaciones en las cuales una entidad intermedia pareca estar siendo utilizada solamente para
sacar ventaja del tratado correspondiente (Cfr. VARMA, Amanda y WEST, Philip ob. cit. p. 838).
44
Se cita, por ejemplo, el caso Hughes de Lasteyrie du Saillant v. Ministre de lconomie, des Finances et de
lIndustrie de 2004 (Cfr. SASSEVILLE, Jacques. Ob. cit. p. 58).
posterior a dicha determinacin
45
. La segunda posicin considera que la posibilidad de
afirmar que existe un abuso del tratado parte de una adecuada interpretacin de su objeto y
propsito, as como de la obligacin de interpretarlo de buena fe. En este segundo caso,
como puede verse, se apunta ms a la interpretacin del convenio que de los hechos que
sern subsumidos en la norma. No obstante, cualquiera sea la posicin asumida, que
legitimara la aplicacin de la clusula antiabusiva, la OCDE parte de un principio claro:
debe privilegiarse la aplicacin de las disposiciones del tratado, salvo que pueda
evidenciarse que las transacciones correspondientes fueron adoptadas nicamente para
obtener un tratamiento fiscal ms favorable, lo cual sera contrario al propsito del
convenio correspondiente
46
.

La idea general de esta afirmacin, leda conjuntamente con el prrafo 9.5 de los
comentarios al artculo 1 del Modelo, es que en ningn caso el uso del tratado debe hacerse
con el objeto exclusivo de buscar una posicin impositiva ms favorable. Conforme a lo
sealado por la doctrina, este comentario tiene como propsito balancear la necesidad de
prevenir los abusos de los tratados con la factibilidad de asegurar el cumplimiento de los
tratados por parte de los Estados contratantes
47
. As, se acepta por regla general la
aplicacin del convenio para evitar la doble imposicin, pero se considerar que es
artificioso el uso del convenio si no existe un vnculo econmico suficiente, o lo que es lo
mismo, debe existir un propsito econmico vlido que justifique la residencia en ese
Estado
48
.


45
Aun cuando la OCDE considera posible esta posicin, lo cual derivara en que la aplicacin de la regla
antiabuso es previa al anlisis de la disposicin del tratado, ZORZONA PREZ y BEZ destacan que tal
afirmacin es ambigua, por cuanto si bien deber hacerse la caracterizacin de los hechos, ello siempre
ocurrir en el contexto del anlisis de normas especficas, de las cuales pueda deducirse su abuso y la
potencial aplicacin de la norma defraudada (ZORNOZA PREZ, Juan Jos y BEZ, Andrs. ob. cit. p. 291).
46
As lo indican los comentarios incluidos en el prrafo 9.4 del Modelo OCDE, al sealar que: Under both
approaches, therefore, it is agreed that States do not have to grant the benefits of a double taxation
convention where arrangements that constitute an abuse of the provisions of the convention have been
entered into. Agregan los comentarios del prrafo 9.5 que: It is important to note, however, that it should
not be lightly assumed that a taxpayer is entering into the type of abusive transactions referred to above. A
guiding principle is that the benefits of a double taxation convention should not be available where a main
purpose for entering into certain transactions or arrangements was to secure a more favourable tax position
and obtaining that more favourable treatment in these circumstances would be contrary to the object and
purpose of the relevant provisions.
47
Indica Jaques Sasseville que: Paragraph 9.5. serves an important purpose since it attempts to balance the
need to prevent treaty abuses with the need to ensure that countries respect their treaty obligations. As Arnold
puts it [a] country should not be able to avoid its treaty obligations taking the position that virtually all
transactions are abusive and all of its domestic tax rules are anti-avoidance rules. (SASEVILLE, Jaques. En:
Tax Treaties and Domestic Law. Amsterdam. IBFD Publications. 2006. p. 56)
48
VEGA BORREGO, Flix. Ob. cit. p. 103. Recuerda tambin el autor que los comentarios de la OCDE
destacan que las medidas antiabuso slo deben ser utilizadas para mantener la equidad y neutralidad de los
sistemas tributarios, por lo cual, debe reducirse su aplicacin a su mnima expresin, debiendo evitar su
extensin a supuestos donde quede claro que la operacin correspondiente est integrada en el entorno
econmico del Estado correspondiente.
c.3) Nuestra posicin

Segn lo antes sealado, la aplicacin del principio del pacta sunt servanda reconocido en
la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados, implica la obligacin de los
Estados de garantizar el uso de la convencin internacional en los casos en que sea
procedente, sin poder oponer la existencia del derecho interno para negar tal aplicacin.
Ello es cnsono, igualmente, con las disposiciones constitucionales venezolanas y las
previsiones del Cdigo Orgnico Tributario, que reconocen que las disposiciones
internacionales constituyen parte del ordenamiento interno, pero otorgando primaca a las
primeras sobre las ltimas.

No obstante, tal y como hemos sealado, es necesario ponderar el deber de los Estados de
respetar las disposiciones de los tratados con el combate del uso abusivo de los mismos. Lo
idea, tal y como hemos indicado, es la inclusin de clusulas antielusivas generales y
especficas en los tratados correspondientes o, inclusive, la habilitacin expresa al uso de
clusulas antielusivas que puedan estar contenidas en el derecho interno. No obstante, ello
no ocurre en la mayor parte de los casos. Es all justamente donde puede plantearse el
conflicto acerca de si es posible la aplicacin de las normas antielusivas internas frente a las
disposiciones del convenio para evitar la doble imposicin y que conllevan a la inaplicacin
del ltimo.

De esta forma, es necesario precisar las disposiciones aplicables en el caso concreto. Si el
convenio para evitar la doble imposicin incluye directamente normas antifraude, que
protejan de su aplicacin abusiva, stas sern de aplicacin preferente sobre las clusulas
internas, por cuanto el propio derecho internacional dota de los remedios necesarios contra
los intentos de elusin tributaria. En consecuencia, el problema aqu planteado se dara
nicamente cuando el convenio no incluye disposiciones que permitan evitar el abuso de
derecho de las disposiciones internacionales.

En nuestra consideracin, aun cuando de nuestro ordenamiento jurdico puede inferirse que
las normas de derecho internacional los convenios para evitar la doble imposicin, en el
caso concreto-, son de aplicacin preferente a las normas del derecho interno las clusulas
antielusivas- y que no es posible excusarse de la aplicacin de las normas internacionales
por disposiciones internas, habran dos razones que permitiran el uso de las normas
antiabuso cuando se constate que ste fue empleado como medio de eludir la aplicacin de
un tributo por uno de los Estados:

(i) la recta interpretacin del principio pacta sunt servanda y el fraude a la
ley, en el entendido de que no puede otorgarse los beneficios de un
tratado a aqul sujeto a quien pretende obtener un provecho inapropiado
del mismo, sea porque el convenio no est dirigido a l, sea porque est
dirigido a l en una forma distinta, y

(ii) que los propios comentarios al Modelo de la OCDE, base de la mayor
parte de los convenios para evitar la doble imposicin venezolanos, han
tendido a la permisin de la aplicacin de las clusulas antielusivas
internas, cuando pueda constatarse que no existe justificacin econmica
para la operacin y que el tratado fue utilizado para eludir el pago de las
normas tributarias internas, lo cual es cnsono con los postulados del
primer punto.

Abunda a la posicin anterior el contenido del artculo 31 de la Convencin de Viena sobre
el Derecho de los Tratados, que impone la obligacin de que stos sean ledos e
interpretados de acuerdo con su objeto y propsito. En el caso de la materia tributaria,
como hemos sealado, los convenios para evitar la doble imposicin tienen como propsito
prevenir la doble tributacin, asignando equitativamente los ingresos entre los Estados
interesados en su tributacin, pero, asimismo, tienen como objetivo evitar la evasin y
elusin fiscal. De lo sealado, la recta interpretacin del tratado correspondiente debe llevar
a la posibilidad de oponer su inaplicacin, cuando se evidencie que ste fue abusado,
derivado de la ausencia de propsito econmico de la operacin como fue adoptada.

Las anteriores consideraciones tambin deben ser ledas conjuntamente con la vigencia del
principio de generalidad de los tributos, capacidad contributiva e igualdad -conforme al
cual, todas las personas estn obligadas al cumplimiento de las cargas tributarias-, en virtud
de los cuales, todos los sujetos que se encuentren ante una misma situacin jurdica y
evidencien igual capacidad contributiva, debern estar sujetos en forma equivalente al pago
de los tributos correspondientes. Conforme a lo anterior, la preeminencia del derecho
internacional frente al derecho interno deber ser leda en atencin a los fines de tal
postulado, en conjuncin con los principios que informan la materia tributaria.

En consecuencia, al momento de efectuar la interpretacin de la situacin econmica
concreta y su subsuncin a las disposiciones tributarias relevantes, debe permitirse el
anlisis de la realidad del negocio y el propsito perseguido por el mismo. La regla general
ser la aplicacin de las reglas contenidas en el tratado para evitar la doble imposicin,
como forma de determinacin del rgimen aplicable sobre una operacin concreta. Sin
embargo, deber quedar habilitada la posibilidad de aplicar la norma interna antiabuso
cuando quede claramente evidenciado que no existen bases que justifiquen la celebracin
del negocio correspondiente ms all del ahorro tributario y que el tratado es aplicado con
el propsito exclusivo de evitar o reducir la aplicacin del tributo local. En este contexto,
un sector de la doctrina se decanta porque el anlisis de la operacin debe pasar por la
revisin de su realidad econmica, las disposiciones tributarias de ambos Estados
contratantes y las disposiciones del convenio para evitar la doble imposicin, a los fines de
precisar si, efectivamente, puede constatarse la existencia de un ahorro fiscal que no se
corresponde con la racionalidad de la operacin
49
.

En tales casos, estarn dadas las circunstancias para negar el uso de las disposiciones del
tratado, oponiendo la clusula antiabuso local
50
. En Venezuela, ello sera posible invocando
la norma general antielusiva consagrada en el artculo 16 del Cdigo Orgnico Tributario
51
,
el artculo 94 de la Ley de Impuesto sobre la Renta
52
o el artculo 60 de la Ley de Impuesto
al Valor Agregado sobre cuyo tributo no tenemos en vigencia convenios para evitar la

49
nosotros nos inclinamos, ms bien, por defender que, en principio, la determinacin de la existencia de un
abuso es una cuestin que debe partir de la comparacin de la legislacin interna de los Estados
contratantes (no debemos olvidar que la responsabilidad tributaria nacer de la legislacin interna, y para la
de- terminacin de si existe o no deuda tributaria interna, ser necesario tener en cuenta las clusulas
antiabuso del ordenamiento concreto), de la interpretacin correcta del CDI y de la puesta en conexin de
ambos elementos. Si una vez interpretado el CDI se llegara a la conclusin de que operaciones formalmente
protegidas por el mismo pretenden nicamente sortear las obligaciones que surgiran con la legislacin
tributaria de los Estados contratantes podra argumentarse que el CDI no debe ofrecer proteccin a la
operacin concreta (MARTN JIMNEZ, Adolfo. Ob. cit. p. 133).
50
No obstante, debemos destacar que una parte de la doctrina se opone, a pesar de los comentarios al Modelo
OCDE, a la posibilidad de que se aplique la norma interna antiabuso, por cuanto ello derivara en una
preeminencia del derecho interno, en sacrificio de la bsqueda de la internacionalizacin en la regulacin de
las situaciones de relevancia fiscal. De esta forma, se indica que: La aceptacin de este criterio
interpretativo supone, de forma indirecta, atribuir plena funcionalidad al criterio de la remisin a la
legislacin del Estado que aplica el convenio en perjuicio tanto de la interpretacin contextual de los
trminos convencionales como de la interpretacin propia de dichos trminos que se infiere del convenio, lo
que redunda en una unilatelalizacin del derecho tributario internacional en claro antagonismo con los
postulados que presiden la formulacin de los comentarios como gua explicativa, aclaratoria o
interpretativa comn de los mltiples convenios. / Consideramos, en cambio, que la aplicacin de dichos
supuestos de recaracterizacin, o redeterminacin del sujeto pasivo, deber supeditarse, en todo caso, a los
criterios que se infieren del convenio, sin que pueda producirse una modificacin unilateral de las
obligaciones dimanantes del mismo. (GARCA PRATZ, Francisco Alfredo. p. 59).
51
Artculo 16 del Cdigo Orgnico Tributario: Cuando la norma relativa al hecho imponible se refiera a
situaciones definidas por otras ramas jurdicas, sin remitirse o apartarse expresamente de ellas, el intrprete
puede asignarle el significado que ms se adapte a la realidad considerada por la ley al crear el tributo. Al
calificar los actos o situaciones que configuren los hechos imponibles, la Administracin Tributaria,
conforme al procedimiento de fiscalizacin y determinacin previsto en este Cdigo, podr desconocer la
constitucin de sociedades, la celebracin de contratos y, en general, la adopcin de formas y
procedimientos jurdicos, cuando stos sean manifiestamente inapropiados a la realidad econmica
perseguida por los contribuyentes y ello se traduzca en una disminucin de la cuanta de las obligaciones
tributarias.
52
Artculo 94 de la Ley de Impuesto sobre la Renta: Al calificar los actos o situaciones que configuran los
hechos imponibles del impuesto previsto en esta ley, la Administracin Tributaria, conforme al procedimiento
de determinacin previsto en el Cdigo Orgnico Tributario, podr desconocer la constitucin de
sociedades, la celebracin de contratos y, en general, la adopcin de formas y procedimientos jurdicos, aun
cuando estn formalmente conformes con el derecho, realizados con el propsito fundamental de evadir,
eludir o reducir los efectos de la aplicacin del impuesto. En este caso se presumir que el propsito es
fundamental, salvo prueba en contrario. / Las decisiones que la Administracin adopte, conforme a esta
disposicin, slo tendrn implicaciones tributarias y en nada afectarn las relaciones jurdicas privadas de
las partes intervinientes o de terceros distintos del Fisco Nacional. / Los hechos, actos o negocios jurdicos
ejecutados conforme a lo previsto en el encabezamiento de este artculo no impedirn la aplicacin de la
norma tributaria evadida o eludida, ni darn lugar al nacimiento de las ventajas fiscales que se pretendan
obtener mediante ellos.
doble imposicin-
53
. Estas normas permiten revestir a los hechos o actos jurdicos de su
verdadera forma, con independencia de la calificacin que el sujeto pasivo haya dado a los
mismos, partiendo, eso s, de las aseveraciones de los hechos ejecutados por stos, en lo
cual consiste justamente la prevalencia del fondo sobre las formas.

Claro est, la efectividad en la implementacin de la clusula antiabuso interna pasar
porque se dote a la Administracin Tributaria de los mecanismos necesarios para poder
conocer todos los aspectos relevantes de la operacin. Tratndose de operaciones
internacionales, es lgico que una parte sustancial de la informacin no est disponible
directamente para el Estado que realiza la determinacin tributaria correspondiente, por lo
cual, deber requerir su suministro al otro u otros Estados involucrados. Para ello ser
particularmente valiosa la activacin de los mecanismos de intercambio de informacin
previstos en los propios convenios para evitar la doble imposicin y la posibilidad de que la
Administracin Tributaria del otro Estado participe, de una u otra forma, en la
investigacin llevada a cabo.

De igual forma, en diversos casos, la recta aplicacin de las disposiciones internacionales e
internas depender de la correcta interpretacin que se haga de dichas normas, a los fines de
precisar cules son los supuestos regulados en cada una de ellas y los hechos que se
pretenden gravar. La definicin del alcance de tales reglas permitir, en muchas
situaciones, el correcto uso de las disposiciones del tratado y evitar abusos del mismo que,
en muchos casos, resultan de una interpretacin sesgada de las normas respectivas o del
provecho obtenido a su ambigedad
54
.

Otro caso de particular inters en el tema que comentamos al cual quisiramos hacer
referencia, aun cuando no forma parte directa del objeto directo de este trabajo, es la
inclusin de clusulas antielusivas especiales en la legislacin interna y la posibilidad de

53
Artculo 60 de la Ley de Impuesto al Valor Agregado: Al calificar los actos o situaciones que configuren
los hechos imponibles del impuesto previsto en esta Ley, la Administracin Tributaria, conforme al
procedimiento de fiscalizacin y determinacin previsto en el Cdigo Orgnico Tributario, podr desconocer
la constitucin de sociedades, la celebracin de contratos y, en general, la adopcin de formas y
procedimientos jurdicos, cuando estos san manifiestamente impropios a la realidad econmica perseguida
por los contribuyentes y ello se traduzca en una disminucin de la cuanta de las obligaciones tributarias.
Las decisiones que la Administracin Tributaria adopte, conforme a esta disposicin, slo tendrn
implicaciones tributarias y en nada afectarn las relaciones jurdico-privadas de las partes intervinientes o
de terceros distintos de la Repblica.
54
in certain cases, tax payers intend the avoidance or capture of a tax statute (i.e. double taxation
conventions) but this attempt might be faced with a simple construction of the avoided or unlawfully captured
provision. As has been said, real avoidance starts exactly there where the art of interpretation starts to fail.
For the same reason, every intended avoidance does not require the application of a GAAR. It is obvious that
this way of facing pretended tax avoidance cannot affect the pacta sunt servanda principle. As Lowe pointed
out, being true that a treaty must be honoured, this does not say anything about the content of the pact that
must be respected. In short, for certain cases, a proper interpretation of domestic or conventional provisions,
within the limits previously described, will be enough to counteract abusive transactions (ZORNOZA PREZ,
Jos Juan y BEZ, Andrs. Ob. cit. p. 297).
que stas sean aplicadas preferentemente frente a las provisiones del tratado. Tales
clusulas usualmente implican el uso de presunciones de acuerdo con las cuales, ejecutadas
determinadas transacciones, se presume que stas tuvieron un propsito determinado, salvo
que se demuestre lo contrario. La calificacin legal de la operacin, en estos trminos,
podra conllevar la inaplicacin de las normas del tratado correspondiente. En tales
circunstancias, se ha afirmado que es posible el uso de la norma interna, siempre y cuando
pueda constatarse que la aplicacin del tratado en la situacin concreta conllevara a un
abuso del mismo, lo cual, refleja las mismas bases de las conclusiones aqu sealadas
55
. La
conclusin, en consecuencia, parece estar orientada al mismo postulado: evitar la aplicacin
del tratado cuando quede evidenciado que ste fue usado de forma abusiva.

Tal y como indicamos, el uso de la clusula local antiabuso slo es posible de manera
excepcional y no puede ser opuesta ante cualquier circunstancia en que sea relevante la
aplicacin del tratado, so pretexto de la reduccin de recaudacin por parte del Estado. La
preeminencia de las disposiciones del Tratado obliga a su interpretacin por el Estado parte
sobre la base de buena fe, favoreciendo su aplicacin en todo supuesto. De igual forma, el
principio de libertad econmica faculta a los administrados a adoptar las estructuras
negociales que sean menos onerosas para ellos impositivamente, de forma tal que nadie
podr obligar a los sujetos pasivos a ordenar sus negocios en la forma que les resulte ms
gravosa, en lo cual consiste la economa de opcin. En tales supuestos, de verificarse la
utilizacin de un convenio para evitar la doble imposicin, no ser posible oponer su
inaplicacin, por tratarse de una alternativa legtimamente seleccionada por el sujeto
pasivo. Conforme a lo sealado, las planificaciones fiscales internacionales pueden
constituir medios legtimos y lcitos para la ordenacin de las actividades y bienes de un
sujeto pasivo, basadas en el aprovechamiento que hacen los distintos grupos econmicos de
las diferencias existentes entre los ordenamientos jurdicos fiscales de los distintos Estados
y que guarden relacin con la estructuracin de sus negocios
56
. De esta forma, En estos
supuestos, como VAN WEEGHEL pone de manifiesto, los contribuyentes pueden (o
deberan poder) emplear las oportunidades que la legislacin (ley interna y CDI) ofrece,

55
La OCDE ha ilustrado esta posicin utilizando el siguiente ejemplo: el Estado A incluye en su normativa
una disposicin que seale que la venta de acciones de una compaa propietaria de inmuebles, ser reputada
directamente como venta del inmueble. La aplicacin del convenio determinar que si bien la venta del
inmueble puede gravarse en el pas de la fuente, no sera as en el caso de la venta de acciones. La aplicacin
de la clusula antielusiva interna, en consecuencia, implicara la inaplicacin del tratado al caso concreto. En
tales casos eso s, tmidamente- la OCDE ha declarado la posibilidad de negar la utilizacin del tratado,
cuando se evidencie el propsito elusivo de la operacin (Cfr. OCDE Comentario 29 del Informe titulado Tax
Treaty Override incluido en OECD (2012), Model Tax Convention on Income and on Capital 2010 (updated
2010), OECD Publishing). Agregamos aqu, que no toda venta de acciones de entidades propietarias de
inmuebles puede conllevar a la desaplicacin de las disposiciones del tratado, sino que ellos ser posible
nicamente cuando se evidencie que la operacin no tena, en su integridad, otro propsito que la elusin del
tributo. Con ello, por ejemplo, la venta de acciones de una compaa que ha sido propietaria de inmuebles por
un perodo prolongado, no podra dar lugar al desconocimiento de la operacin.
56
Cfr. DELGADO PACHECO, Abelardo. Las medidas antielusivas en la fiscalidad internacional. En: Nuevas
tendencias en economa y fiscalidad internacional. Revista de economa. N 825. Madrid. 2005. p. 96.
sin temor a una calificacin como abusivos de sus comportamientos. Obviamente, sera
razonable esperar que el Estado de residencia (o el Estado de la fuente) traten de eliminar
las situaciones de doble no imposicin, pero al mismo tiempo, si uno de los dos Estados
contratantes decidiera, en legtimo ejercicio de su soberana tributaria, eximir de
gravamen un tipo de renta que tiene derecho a gravar bajo un CDI, el aprovechamiento
por el contribuyente de esta situacin de doble no imposicin difcil- mente puede ser
calificado como uso impropio del CDI
57
.

Por ello, la ordenacin de los negocios internacionales de determinadas entidades,
atendiendo a las ventajas fiscales que puede producir la aplicacin de un convenio para
evitar la doble imposicin, de forma cnsona con el propsito de las operaciones
perseguidas, no podr dar lugar a la aplicacin de la clusula antielusiva interna. As las
cosas, ser vlido para una entidad escoger una jurisdiccin determinada para el
establecimiento de sus negocios, en el momento del diseo de sus operaciones
internacionales
58
.

En consecuencia, quedar en manos de la Administracin Tributaria la prueba de las
circunstancias que evidencian que el negocio jurdico es artificioso, sin otro propsito
negocial que el ahorro fiscal y que el uso de las disposiciones del tratado se hace
exclusivamente como forma de eludir la aplicacin de la norma tributaria local. Slo ante la
prueba de estos elementos quedar legitimado, mediante la aplicacin de la clusula
antielusiva local, negar la aplicacin total o parcial del tratado para evitar la doble
imposicin.

En cualquier caso, cabe destacar que el anlisis de la justificacin econmica de la
operacin, que determine la no utilizacin del tratado con nimos exclusivos de obtener un
ahorro fiscal, deber hacerse en cada caso concreto, sin que existan criterios objetivos para
ello. La aplicacin de las clusulas antielusivas en todo caso depender de una apreciacin
ms o menos discrecional del intrprete de la situacin fctica y jurdica sometida a su
consideracin, sin que sea posible que la norma incluya un desarrollo pormenorizado de las

57
MARTN JIMNEZ, Adolfo. Ob. cit. p. 117.
58
Aun ms, la doctrina ha sealado que no es posible considerar que existe abuso de un tratado o una
determinada norma cuando el sujeto pasivo lo que hace es tomar provecho de una ventaja explcita sealada
por el legislador, sin que haya manipulado figuras para ello. As, se indica que: Frecuentemente, un acto o
negocio va a realizarse por motivos fiscales, de forma que la racionalidad econmica de ese negocio se
explica por las ventajas fiscales pretendidas. Sin ir ms lejos, una Entidad de Tenencia de Valores
Extranjeros normalmente se crear por razones fiscales, sin que exista otro motivo econmico que explique
esa forma fiscal. Ahora bien, no puede considerarse que un negocio es artificioso o impropio, cuando el
contribuyente se acoge a una institucin o ventaja fiscal explcitamente ofrecida por el legislador. Y ello debe
ser as, a mi juicio, aun cuando esa ventaja fiscal sea la nica razn o el motivo decisivo para la realizacin
de ese acto o negocio, siempre que ste produzca efectos patrimoniales efectivos (DELGADO PACHECO,
Abelardo. Ob. cit. p. 117).
circunstancias que daran lugar a la recalificacin de la operacin correspondiente, a riesgo
de que sta sea inaplicable.

De igual forma, aun cuando puede aceptarse la aplicacin de las normas internas
antielusivas como medio para evitar el abuso del convenio para evitar la doble imposicin,
existen ciertas circunstancias prcticas que podran llevar a injusticias en el uso de estas
clusulas. As, dado que corresponder a cada administracin tributaria el anlisis de las
condiciones que determinan la inexistencia de una justificacin econmica de la operacin,
es posible que los distintos Estados involucrados lleguen a resultados dismiles sobre la
recaracterizacin de la operacin, lo cual podra determinar una doble tributacin sobre la
misma
59
. No obstante, tales diferencias pueden producirse, inclusive, en la interpretacin de
los hechos calificados como imponibles o de las propias normas aplicables, y son
consecuencia de la intervencin de diversas administraciones tributarias en la
determinacin tributaria. La sugerencia, en estos casos, como ya apuntamos, sera que las
administraciones tributarias de ambos Estados involucrados intercambien informacin y
opiniones sobre la calificacin de las operaciones analizadas, a los fines de reducir los
riesgos de interpretaciones dismiles y maximizar las posibilidades de aplicacin efectiva
de las convenciones internacionales.



59
Cfr. VEGA BORREGO, Flix. Ob. cit. p. 106. Ante este supuesto, el autor sugiere que: En tanto en cuanto el
convenio no prevea una clusula general contra el fraude a la ley, debe admitirse la aplicacin de las normas
internas en esta materia. La aplicacin debe realizarse con la mxima cautela, para evitar resultados
contrarios a los fines de los convenios de doble imposicin. En este sentido, es conveniente que el Estado de
la fuente, a travs de los mecanismos de colaboracin establecidos del convenio, permita la participacin, de
alguna forma, al Estado de residencia a la hora de aplicar la norma. Teniendo presente el contexto en que se
aplica la norma interna, y respetando las cautelas anteriores, es probable que se logre un resultado
uniforme.