PROCESSO PENAL RENATO BRASILEIRO

AULA 12
EM DIA 25/04/10
PROVAS
1- CONCEITO
PROVA ELEMENTOS INFORMATIVOS
- So aqueles colhidos na fase investigatria,
sem a necessria participao dialtica das
partes.
- No h contraditrio, nem to pouco ampla
defesa.
- Nessa fase investigatria, o juiz atua como
garante das regras do jogo. *
* OBS: Determinados direitos s podero ser restringidos mediante autorizao do Poder
Judicirio, no exerccio de funo judicante. So os seguintes direitos que compem a chamada
clusula de reserva de jurisdio:
I- Interceptao Telefnica Busca ouvir as conversas dos suspeitos.
II- Inviolabilidade domiciliar exceo das hipteses previstas na CF, somente o juiz pode
determinar a inviolabilidade
III- A priso cautelar Salvo a priso em flagrante, ocasio em que qualquer pessoa estar
legitimada para efetu-la.
IV- Sigilo dos Processos Acrescentado recentemente pelo STF.
** OBS: Juiz das garantias: Atualmente, o magistrado que decreta determinada medida
coercitiva durante as investigaes fica prevento para atuar no processo (art. 83 do CPP). ainda
que anterior... ou queixa. No projeto de reforma do CPP, em andamento no Congresso Nacional,
existe a previso do chamado juiz das garantias: Sempre que houver necessidade de autorizao
judicial para medidas coercitivas na fase investigatria do juiz de garantias que, no entanto, estar
impedido de atuar no respectivo processo criminal.
1
A palavra prova usada em diversos sentidos, da o ideal ser conceituar prova em vrios
sentidos:
1.1 COMO ATIVIDADE PROBATRIA
Ato ou complexo de atos que tendem a formar a convico da entidade decidente sobre a
existncia ou no de uma situao ftica.
Vocs tm que raciocinar que a partir do momento em que a CF assegura o direito de ao, voc
entende que o direito prova um desdobramento do direito de ao. um raciocnio que pode
parecer bobo, mas muito importante. De que haveria poder ingressar em juzo sem produzir
provas? Tanto o meu direito como a ao estariam prejudicados. O direito prova um
desdobramento, seja do direito de ao, seja do direito de defesa.
1.2 COMO RESULTADO
Consiste na convico da entidade decidente formada no processo sobre a existncia ou no de
uma situao ftica.
1.3 COMO MEIO
Instrumentos aptos a formar a convico do juiz quanto existncia ou no de uma situao
ftica.
a) Meios nominados Aqueles que tm previso legal;
b) Meios inominados Aqueles que no tm previso legal (em nome do Princpio
da Liberdade das Provas).
2- SISTEMAS DE VALORAO DA PROVA
2.1 SISTEMA DA CERTEZA MORAL DO JUIZ OU DA NTIMA CONVICO DO
JUIZ
Permite que o juiz avalie a prova com ampla liberdade, inclusive aquelas que no esto nos
2
autos de acordo com sua livre convico, decidindo, ao final, sem necessidade de fundamentar
sua deciso. Ex: Esse sistema foi adotado pelo CPP em relao aos jurados no Tribunal do Jri,
onde os mesmos esto proibidos de fundamentar a sua deciso. (QUESTO MPU/2010)
2.2 SISTEMA DA VERDADE LEGAL OU SISTEMA TARIFADO DE PROVAS OU
DAS REGRAS LEGAIS OU DA CERTEZA MORAL DO LEGISLADOR
Nesse tema, o juiz como se fosse uma calculadora. O legislador diz: confisso, 10 pontos;
depoimento de testemunha, 01 ponto. Aqui o juiz no tem liberdade e teria que condenar.
A lei atribui determinado valor a cada espcie de prova, cabendo ao juiz to somente apreciar o
conjunto probatrio e lhe atribuir o valor conforme estabelecido pela lei (o juiz simplesmente
faz um clculo aritmtico). Em regra no o sistema adotado pelo CPP. Todavia, so
encontradas algumas excees:
Ex1: Se a infrao deixar vestgios, o CPP exige a realizao de exame pericial.
Art. 158. Quando a infrao deixar vestgios, ser
indispensvel o exame de corpo de delito, direto ou indireto,
no podendo supri-lo a confisso do acusado.

2.3 LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO OU PERSUASO RACIONAL DO
JUIZ
O juiz tem ampla liberdade na valorao das provas, mas deve fundamentar o seu
convencimento. Ex: art. 93, IX, CF/88.
So efeitos da adoo desse sistema:
a) No existe prova com valor absoluto. Toda prova tem valor relativo, mesmo a
confisso.
b) O juiz deve valorar todas as provas produzidas no processo, mesmo que para
recha-las. O juiz obrigado a valorar a prova. Um libi inconsistente tem que
ser afastado, sob argumento fundamentado.
3
c)Somente so vlidas as provas constantes do processo, ou seja, conhecimentos privados
do juiz no podem ser usados como prova. O juiz no pode se valer daquilo que ele sabe
para condenar algum. Se ele presenciou um crime, ser usado como testemunha.
3- ELEMENTOS INFORMATIVOS COLHIDOS NA INVESTIGAO
So aqueles colhidos na fase investigatria, sem a necessria participao dialtica das partes
(no h contraditrio, bem como no h ampla defesa). Logo, no h a participao do juiz
nesse momento.
Prestam-se como fundamentao para a decretao de medidas cautelares e tambm para
auxiliar a formao da opinio delicti do titular da ao penal.
Em relao PROVA , voc vai ter que lembrar, que vai ser, em regra, colhida na fase judicial. A
prova colhida na presena do juiz e, como detalhe extremamente importante, agora a adoo do
princpio da identidade fsica do juiz. Sabemos que esse princpio, at o ano passado, era exclusivo
do processo civil, agora tambm passa a ser adotado no processo penal.
A prova tem como elemento fundamental, pressuposto inafastvel, a observncia do
contraditrio. H a participao dialtica das partes. Voc tem a, sintetizado, a diferena entre
elementos informativos e prova. Essa distino foi colocada na prpria lei pelo legislador, no art.
155.
Diferentemente, as provas tm seu regime jurdico ligado ao contraditrio judicial. So aquelas
produzidas com a participao do acusador, do acusado e mediante a direta e constante
superviso do julgador (Princpio da Identidade Fsica do Juiz) art. 399, 2 do CPP.
Art. !!. "ece#ida a den$ncia ou %ueixa, o &ui' designar
dia e (ora para a audi)ncia, ordenando a intimao do
acusado, de seu defensor, do *inist+rio ,$#lico e, se for o
caso, do %uerelante e do assistente. -"edao dada pela .ei
n/ 11.01!, de 12283.
4 1
o
O juiz que presidiu a instruo dever proferir a
sentena. -5ncludo pela .ei n/ 11.01!, de 12283.
4
4- PROVA QUANTO AO ESTADO DAS PESSOAS
- No processo penal, vigora ampla liberdade probatria, podendo as partes e o juiz se valerem de
meios de prova nominados e inominados. Quanto ao estado, no vigora tal liberdade probatria,
estando a prova submetida s restries estabelecidas na Lei Civil.
- Vide Smula 74 do STJ.
Smula 74 do STJ
Para efeitos penais, o reconhecimento da menoridade do ru
requer prova por documento hbil.
- Em relao morte do acusado, importante esclarecer que ela dever ser provada por meio da
certido de bito, para que se extinga a punibilidade.
5- EXCLUSIVAMENTE (ART. 155 DO CPP)
Elementos informativos isoladamente considerados no podem servir de fundamento para uma
condenao, sob pena de violao aos Princpios do Contraditrio e da Ampla Defesa . No
entanto, no devem ser totalmente desprezados, podendo se somar prova produzida em juzo,
servindo como mais um elemento na formao da convico do juiz (STF REAGR 425734 e RE
287658).
Art. 155. 6 &ui' formar sua convico pela livre apreciao
da prova produ'ida em contradit7rio &udicial, no podendo
fundamentar sua deciso exclusivamente nos elementos
informativos col(idos na investigao, ressalvadas as provas
cautelares, no repetveis e antecipadas. -"edao dada pela
.ei n/ 11.8!2, de 12283
,argrafo $nico. 9omente %uanto ao estado das pessoas sero
o#servadas as restri:es esta#elecidas na lei civil.
-5ncludo pela .ei n/ 11.8!2, de 12283
EMENTA: . !abeas corpus: falta de "usta causa: inteli#$ncia. %. A
previs&o le#al de cabimento de habeas corpus quando n&o houver '"usta
5
causa' para a coa(&o alcan(a tanto a instaura(&o de processo penal,
quanto, com maior ra)&o, a condena(&o, sob pena de contrariar a
*onstitui(&o. +. Padece de falta de justa causa a condenao que
se funde exclusivamente em elementos informativos do
inqurito policial. . ,arantia do contradit-rio: inteli#$ncia. .fende a
#arantia constitucional do contradit-rio fundar/se a condena(&o
e0clusivamente em testemunhos prestados no inqurito policial, sob o
prete0to de n&o se haver provado, em "u1)o, que tivessem sido obtidos
mediante coa(&o.
A,2A3. 2E,MENTA4 EM 2E*526. E7T2A.28N92.. .:EN6A A. A2T.
;<, N*6.6 43 E 43. N3A=48A8E 8. 2EE7AME 8E :AT.6 E P2.3A6.
6>M54A 6T: N< +?@. .:EN6A N82ETA A *.N6TT5BC. :E8E2A4.
ND5E2T.. *.N:2MABC. EM F5GH. 8.6 TE6TEM5N!.6 P2E6TA8.6
NA :A6E ND56T.2A4. %. A suposta ofensa aos princ1pios do devido
processo le#al, do contradit-rio e da ampla defesa passa,
necessariamente, pelo prvio ree0ame de fatos e provas, tarefa que
encontra -bice na 6Imula 6T: n< +?@. +. nvivel o processamento do
e0traordinrio para debater matria infraconstitucional, sob o ar#umento
de viola(&o ao disposto nos incisos 43 e 43 do art. ;< da *onstitui(&o. J.
Ao contrrio do que ale#ado pelos ora a#ravantes, o con"unto probat-rio
que ense"ou a condena(&o dos recorrentes n&o vem embasado apenas
nas declara(Kes prestadas em sede policial, tendo suporte, tambm, em
outras provas colhidas na fase "udicial. *onLrma(&o em "u1)o dos
testemunhos prestados na fase inquisitorial. M. s elementos do
inqurito podem in!uir na formao do livre convencimento do
jui" para a deciso da causa quando complementam outros
ind#cios e provas que passam pelo crivo do contradit$rio em
ju#"o. ;. A#ravo re#imental improvido.
Isso o resultado desse advrbio, colocado no art. 155, caput. Ser que isso vlido? Ser
que eu posso fazer isso? Ou o art. 155 estaria em desacordo com a Constituio?
Esse entendimento j vinha sendo adotado pelo prprio STF. Dois julgados ilustram isso:
RE 287658 e tambm o RE 425734. No posso condenar s com base no IPL, mas posso usar
alguns elementos do Inqurito.
5- ANLISE DO ART. 156 DO CPP
Art. 158. A prova da alegao incumbir a quem a fizer,
6
sendo, por+m, facultado ao &ui' de ofcio; -"edao dada
pela .ei n/ 11.8!2, de 12283
5 < ordenar, mesmo antes de iniciada a ao penal, a produo
antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes,
o#servando a necessidade, ade%uao e proporcionalidade da
medida= -5ncludo pela .ei n/ 11.8!2, de 12283
55 < determinar, no curso da instruo, ou antes de proferir
sentena, a reali'ao de dilig)ncias para dirimir d$vida
so#re ponto relevante. -5ncludo pela .ei n/ 11.8!2, de 12283
Problema nesse art. 156 o juiz agindo de ofcio. A gente vai comentar muito sobre isso.
Segundo o inciso I, antes de iniciada a ao, o juiz j sai por a determinando de ofcio. O princpio
da proporcionalidade virou moda e o legislador colocou isso a. O caput diz assim: a prova da
alegao incumbir a quem a fizer. Como a gente conhece essa frase? Como nus da prova.
5.1 CONCEITO DE NUS DA PROVA
Esse ponto, no processo penal, ganha muita relevncia por conta do princpio da presuno
da inocncia.
- Consiste no encargo que as partes tm de provar pelos meios legalmente admissveis a veracidade
das alegaes por elas formuladas ao longo do processo, resultando de sua inatividade uma situao
de desvantagem perante o direito. Assim, impossvel provar o fato. Todavia, possvel provar a
alegao sobre um fato.
Isso tranquilo, e estudado tambm no processo civil. Se eu quero entrar com ao de
indenizao contra algum. Se eu no consigo me desincumbir do nus de provar isso, terei meu
pedido julgado improcedente. Quando voc traz o nus da prova para o processo penal, mais
complicado. Vamos analisar a diviso do nus da prova. Qual o nus da prova da acusao e qual
o nus da prova da defesa?
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5.2 ESPCIES DE NUS DA PROVA
a) nus da Prova Perfeito Ocorre quando o prejuzo que o resultado de seu
descumprimento ocorre necessria e inevitavelmente. Ex: faculdade de recorrer.
b) nus da Prova menos Perfeito Ocorre quando os prejuzos que derivam de seu
descumprimento se produzem de acordo com a avaliao judicial.
OBS: O nus da prova no processo penal deve ser considerado menos perfeito, pois mesmo
que a parte no tenha provado a veracidade das afirmaes por ela feitas, isso no significa dizer
que vai sofrer inevitavelmente um prejuzo, diante da possibilidade da prova produzida de ofcio
pelo juiz e da regra da comunho da prova.
c) nus da Prova Imperfeito No nus imperfeito jamais vai haver qualquer
prejuzo.

d) nus da Prova Objetivo Funciona como regra de julgamento destinada ao juiz
acerca do contedo da sentena que deve proferir caso no tenha sido provada a verdade de uma
afirmao feita no processo. Assim, se ao final do processo persistir alguma dvida, deve o juiz
absolver o acusado em homenagem ao Princpio do In Dubio Pro Reo. Na reviso criminal, como j
existe sentena condenatria com trnsito em julgado contra o acusado, no se aplica o Princpio do
In Dubio Pro Reo.
e) nus da Prova Subjetivo Deve ser compreendido como o encargo que recai
sobre as partes de buscar as fontes de prova capazes de comprovar suas afirmaes, introduzindo-as
no processo atravs dos meios de prova legalmente admissveis.
5.3 DISTRIBUIO DO NUS DA PROVA NO PROCESSO PENAL
Divergncia:
1 corrente: nus da prova da acusao e da defesa. Essa corrente a que deve ser seguida
em concursos. Essa corrente trabalha basicamente com o nus da prova utilizado no art. 333 do
8
CPC.
nus da acusao e da Defesa
NUS DA ACUSAO NUS DA DEFESA
- Deve provar a existncia de fato penalmente
tpico.
- Para essa corrente a ilicitude e a culpabilidade
so presumidas a partir da existncia de um fato
tpico.
- Deve provar a existncia fatos extintivos, tais
como: prescrio, pagamento do tributo e da
decadncia.
- Deve-se provar a autoria ou participao do
crime.
- Deve provar a existncia de fatos impeditivos,
tais como: excludentes da culpabilidade (coao
moral irresistvel).
- Deve provar o nexo causal. - Deve provar a existncia de fatos modificativos:
excludentes da ilicitude.
- Deve provar o elemento subjetivo, ou seja, *dolo
e a culpa.
- Em relao s excludentes da ilicitude ou
culpabilidade no necessrio o juzo de certeza,
devendo o juiz absolver o acusado caso haja
dvida quanto certeza.
- O MP obrigado a produzir um juzo de certeza.
Em relao prova do elemento subjetivo, gostaria de destacar alguns pontos: em relao a
isso, a gente sabe que a conduta ou dolosa ou culposa. A culpa, no h dvida alguma, deve ser
provada pela acusao. Por isso, voc tem que provar que o acusado dirigia a 190 km, com a
carteira cassada e pulando quebra-molas em cima das pessoas. A vem a pergunta: E o dolo? Ser
que a acusao tem que provar o dolo? Dolo a vontade e a conscincia de praticar fato tipificado.
Eu pego o revlver aponto para algum efetuo quatro disparos na altura da cabea. No acertei
nenhum. Ele sobreviveu. Por qual crime eu responderei? Tentativa de homicdio ou disparo de arma
de fogo? No interrogatrio, o juiz vai dizer: Acusado, voc efetuou 4 disparos, portanto, queria
9
matar. A ele diz que no queria matar, s queria dar um susto. D para acreditar nesse susto?
No. Isso tentativa do homicdio. O problema que difcil a comprovao do dolo, porque o
dolo est na cabea. Por isso, alguns doutrinadores dizem que o dolo seria presumido. Num Estado
que consagra o princpio da presuno de inocncia ou da no culpabilidade, ser que eu poderia
dizer isso? A melhor resposta a seguinte: A acusao deve provar, no s a culpa, como tambm o
dolo. E como que eu provo o dolo?
*Resposta: Falar-se em presuno de dolo importa em violao do Princpio da Presuno
de Inocncia; na verdade o dolo comprovado a partir das circunstncias objetivas que compem o
caso concreto. Voc no tem como entrar na cabea da pessoa para ver o que ela queria fazer. Voc
no pode tortur-la para que ela confesse sua inteno. A sada usar os dados concretos, os
elementos objetivos para, a partir deles, chegar concluso do dolo. Quatro tiros na cabea no
levam a concluso outra seno que a inteno era de matar. Um tiro no joelho, por sua vez, no
supe tentativa de homicdio. Leso corporal a melhor alternativa.
Ex: Teoria da Cegueira deliberada ou das instrues da avestruz.
Em relao a essa teoria, vou pedir vocs para prestarem ateno no meu exemplo, a ttulo
de brincadeira. E essa teoria vem sendo muito utilizada nos crimes de lavagem de capitais. Vou,
inclusive citar o caso concreto no Brasil, onde ela foi utilizada. Ateno:
Eu, Renato, sou corretor de imveis. Um belo dia, chega um cidado em uma moto, meio
esquisito, com jeito de quem no tem bala na agulha para comprar nada. Ele diz que quer comprar
imveis: Quero coisa fina mermo, a partir de 60 ou 100 mil reais. E vou pagar em dinheiro.
Quero cinco a seis imveis por ms. Vou trazer essa grana para voc. Voc compra os imveis e
coloca no nome da minha me, da minha irm, da minha amante, da minha outra amante e de dois
advogados amigos meus. A eu pensei, vou ganhar uma comisso boa! A o cara vira e fala:
Voc quer saber onde eu arrumo essa grana toda? O que o corretor faz? Como o nome da
teoria? Instrues da Avestruz! O que a avestruz faz? Enfia a cabea no buraco. O nome surge da e
at facilita para vocs entenderem.
Isso tem acontecido muito com relao lavagem de capitais. A Lei de Lavagem de Capitais
estabelece que algumas pessoas que mexem com dinheiro em espcie, essas pessoas tm certas
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obrigaes. Quais? De comunicar essas movimentaes suspeitas. Ento, esse corretor tem a
obrigao de comunicar essa operao suspeita. Mas o que ele prefere fazer? No comunicar nada,
enfiar a cabea no buraco e continuar a receber o dinheiro. Ento, essa teoria tem sido usada para
dizer o qu? Se ele prefere permanecer com essa ignorncia ele, de certa forma, estaria agindo de
que forma? Com dolo eventual. Lembram dele? Quando voc assume o risco de produzir o
resultado. mais ou menos o que acontece aqui. Na hora que ele enfia a cabea no buraco, ele
assume o risco de concorrer pelo resultado lavagem. Ento, ele responderia pelo crime a ttulo de
dolo eventual.
Houve um caso em que essa teoria foi usada no Brasil. Em qual caso? No caso do Banco
Central em Fortaleza. uma sentena redigida por um juiz federal e brilhante. Os autores
subtraram mais de 150 milhes de reais. Eles compraram veculos para fazer o transporte. De uma
tacada s, eles chegaram numa concessionria compraram 8 veculos importados, tudo de uma s
vez e pagaram em dinheiro. O que os comerciantes fizeram? Nada! Receberam o dinheirinho e nem
quiseram saber a origem. Hoje, essa teoria de dizer que dinheiro no tem cor, no tem origem, cada
vez tem sido mais questionada. Vamos tentar sintetizar essa teoria no seu caderno:
- A acusao tem o nus dos fatos delituosos alm de qualquer dvida razovel, produzindo
no magistrado um juzo de certeza. A defesa tem o nus de gerar apenas uma fundada dvida sobre
causas excludentes da ilicitude, culpabilidade ou extintivas da punibilidade (art. 386, VI, do CPP).
Art. 88. 6 &ui' a#solver o r+u, mencionando a causa na
parte dispositiva, desde %ue recon(ea;
>5 < existirem circunst?ncias %ue excluam o crime ou isentem
o r+u de pena -arts. 12, 11, 11, 1, 18 e 4 1
o
do art. 18,
todos do @7digo ,enal3, ou mesmo se houver fundada dvida
sobre sua existncia= -"edao dada pela .ei n/ 11.8!2, de
12283
2 Corrente: Em virtude do Princpio da Presuno de Inocncia (In dbio Pro Reo) o
acusado jamais poder ser prejudicado em virtude de dvida sobre fato relevante. Portanto, no
processo penal o nus da prova atribudo com exclusividade acusao.
11
5.4 BUSCA DA VERDADE PELO JUIZ DE OFCIO (INICIATIVA PROBATRIA
DO MAGISTRADO)
a) Antes do Incio da Ao Penal H uma iniciativa acusatria, no podendo o juiz
de ofcio produzir prova, pois do contrrio estar violando o Princpio da Imparcialidade, bem
como o Sistema Acusatrio (Juiz Acusador).
SISTEMA INQUISITORIAL SISTEMA ACUSATRIO (ART. 129, I, DA
CF/88)
- Extrema concentrao de poder nas mos do
rgo julgador, o qual recolhe a prova e
determina a sua produo.
- O juiz funciona como garante das regras do
jogo, garantindo-se o Princpio da
Imparcialidade do Juiz.
- O acusado mero objeto de investigao. - Vigncia do Contraditrio (o acusado sujeito
de direitos).
- No h separao entre as funes de acusar,
defender e julgar.
- Separao dos rgos de acusao, defesa e
julgamento, criando-se um processo de partes.
Cuidado 3 da Lei 9.034/95: permitia que o magistrado atuasse de ofcio na fase
investigatria quando houvesse a necessidade de quebra de sigilo bancrio, fiscais, eleitorais e
financeiros (criao do juiz inquisidor). Contra esse art. 3 foi ajuizada a ADIN 1570, em que o STF
entendeu que quanto ao sigilo bancrio e financeiro, o art. 3 teria sido revogado pela LC 105/01.
Porm, quanto aos sigilos fiscal e eleitoral, o STF declarou a inconstitucionalidade do art. 3, em
virtude da violao do Princpio da Imparcialidade e do Devido Processo Legal.
EMENTA: ABC. 82ETA 8E N*.N6TT5*.NA48A8E. 4E @NJMO@;. 4E
*.MP4EMENTA2 %N;ON%. 65PE23ENENTE. !E2A2D5A 65PE2.2.
2E3.,ABC. MP4G*TA. ABC. P2EF58*A8A, EM PA2TE. 'F5H 8E
N6T25BC.'. 2EA4HABC. 8E 84,PN*A6 PE66.A4MENTE.
12
*.MPETPN*A PA2A N3E6T,A2. N.=6E23QN*A 8. 8E38.
P2.*E66. 4E,A4. MPA2*A48A8E 8. MA,6T2A8.. .:EN6A.
:5NBRE6 8E N3E6T,A2 E ND522. MT,ABC. 8A6 AT2=5BRE6 8.
MN6TE2. P>=4*. E 8A6 P.4G*A6 :E8E2A4 E *34. %. 4ei @NJMO@;.
6uperveni$ncia da 4ei *omplementar %N;ON%. %evo&ao da
disciplina contida na le&islao antecedente em relao aos
si&ilos 'anc(rio e )nanceiro na apurao das a*es praticadas
por or&ani"a*es criminosas. +o prejudicada, quanto aos
procedimentos que incidem so're o acesso a dados, documentos
e informa*es 'anc(rias e )nanceiras. +. =usca e apreens&o de
documentos relacionados ao pedido de quebra de si#ilo reali)adas
pessoalmente pelo ma#istrado. *omprometimento do princ1pio da
imparcialidade e conseqSente viola(&o ao devido processo le#al. J.
:un(Kes de investi#ador e inquisidor. Atribui(Kes conferidas ao Ministrio
PIblico e Ts Pol1cias :ederal e *ivil U*:, arti#o %+@, e 3 e V +oW e %MM, V
%o, e 3, e V MoX. A reali)a(&o de inqurito fun(&o que a *onstitui(&o
reserva T pol1cia. Precedentes. A(&o "ul#ada procedente, em parte.
Para a doutrina, o art. 156, I, padece do mesmo vcio de inconstitucionalidade do art. 3 da
Lei 9.034/95.
Ao magistrado se defere a possibilidade de determinar a produo de provas de ofcio
durante o curso do processo penal, devendo faz-lo de modo complementar (subsidirio).
b) Iniciativa Acusatria VS. Iniciativa Probatria
INICIATIVA ACUSATRIA INICIATIVA PROBATRIA
- O juiz pode agir de ofcio. - O juiz pode agir de ofcio.
- O juiz est de ofcio determinando a produo
probatria.
- O juiz est de ofcio determinando a produo
probatria.
- Ocorre antes do incio da ao penal.
- Essa iniciativa acusatria viola o Sistema
Acusatrio, criando a figura do juiz acusador.
EMENTA: ABC. 82ETA 8E N*.N6TT5*.NA48A8E. 4E @NJMO@;. 4E
*.MP4EMENTA2 %N;ON%. 65PE23ENENTE. !E2A2D5A 65PE2.2.
2E3.,ABC. MP4G*TA. ABC. P2EF58*A8A, EM PA2TE. 'F5H 8E
N6T25BC.'. 2EA4HABC. 8E 84,PN*A6 PE66.A4MENTE.
*.MPETPN*A PA2A N3E6T,A2. N.=6E23QN*A 8. 8E38.
13
P2.*E66. 4E,A4. MPA2*A48A8E 8. MA,6T2A8.. .:EN6A.
:5NBRE6 8E N3E6T,A2 E ND522. MT,ABC. 8A6 AT2=5BRE6 8.
MN6TE2. P>=4*. E 8A6 P.4G*A6 :E8E2A4 E *34. %. 4ei @NJMO@;.
6uperveni$ncia da 4ei *omplementar %N;ON%. 2evo#a(&o da disciplina
contida na le#isla(&o antecedente em rela(&o aos si#ilos bancrio e
Lnanceiro na apura(&o das a(Kes praticadas por or#ani)a(Kes
criminosas. A(&o pre"udicada, quanto aos procedimentos que incidem
sobre o acesso a dados, documentos e informa(Kes bancrias e
Lnanceiras. -. .usca e apreenso de documentos relacionados ao
pedido de que'ra de si&ilo reali"adas pessoalmente pelo
ma&istrado. /omprometimento do princ#pio da imparcialidade e
conseq0ente violao ao devido processo le&al. 1. 2un*es de
investi&ador e inquisidor. +tri'ui*es conferidas ao 3inistrio
P'lico e 4s Pol#cias 2ederal e /ivil U*:, arti#o %+@, e 3 e V +oW e
%MM, V %o, e 3, e V MoX. A reali)a(&o de inqurito fun(&o que a
*onstitui(&o reserva T pol1cia. Precedentes. A(&o "ul#ada procedente,
em parte.
A Lei 8.038/90, em seu art. 2, menciona que o juiz relator ser o juiz da instruo.
Assim, nesse caso, o art. 2 dessa lei violaria o Sistema Acusatrio?
Esse dispositivo no consagra a adoo do Sistema do Juzo de Instruo, na qual o
magistrado exerce simultaneamente as funes prprias da autoridade policial e do MP no que toca
colheita de provas. Quando esse relator preside o inqurito, atua apenas como um administrador,
agindo sempre por provocao e nunca de ofcio. Portanto, esse art. 2 no viola o Sistema
Acusatrio (ADIN 1517).
EMENTA: ME88A *A5TE4A2 EM ABC. 82ETA 8E
N*.N6TT5*.NA48A8E. 4E N< @.NJM, 8E NJON;O@;: A2T. J< E 6E56
PA29,2A:.6: 84,PN*A 2EA4HA8A PE66.A4MENTE PE4. F5H.
P2E4MNA2E6: 4E,TM8A8E AT3A 'A8 *A56AM'W PE2TNPN*A
TEM9T*A. ABC. *.N!E*8A. :5NBC. 8E P.4G*A F58*92A:
5652PABC. NC. *.N:,52A8A. 8E38. P2.*E66. 4E,A4:
NE76TPN*A 8E .:EN6A. MPA2*A48A8E 8. F5H: NC. !9
*.MP2.METMENT.. P2N*GP. 8A P5=4*8A8E: .:EN6A NC.
*A2A*TE2HA8A. ME88A *A5TE4A2 N8E:E28A. %. Preliminar:
le#itimidade ativa 'ad causam': tem/se como " paciLcado o
reconhecimento da le#itimidade ativa 'ad causam' da A8EP.4, em face
dos precedentes desta *orte, entendendo tratar/se de entidade de
classe de Ymbito nacional, com capacidade para a#ir em sede
14
"urisdicional concentrada, atendendo assim o disposto no art. %NJ, inciso
7, da *onstitui(&o :ederal. +. Preliminar: pertin$ncia temtica: de
reconhecer/se, uma ve) que o ob"etivo social da Autora, se#undo seus
estatutos, atuar na defesa das prerro#ativas, direitos e interesses dos
8ele#ados de Pol1cia, pu#nando pela preserva(&o das Pol1cias :ederal e
*ivis dos Estados e do 8istrito :ederal como institui(Kes permanentes e
independentes, destinadas ao e0erc1cio, com e0clusividade, das fun(Kes
de pol1cia "udiciria, o que caracteri)a o interesse na causa. J. Mrito do
pedido cautelar: aX a 4ei n< @.NJMO@; lei especial, tendo em vista que
dispKe sobre a utili)a(&o de meios operacionais para a preven(&o e
repress&o de a(Kes praticadas por #rupos de or#ani)a(Kes criminosas e
constitui/se em medida de alta si#niLca(&o no combate ao crime
or#ani)adoW bX n&o h dIvida que a 4ei n< @.NJMO@; subtraiu da Pol1cia a
iniciativa do procedimento investi#at-rio especial, cometendo/o
diretamente ao "ui), pelo fato peculiar de destinar/se o e0pediente o
acesso a dados, documentos e in forma(Kes prote#idos pelo si#ilo
constitucional, o que, mesmo antes do seu advento, " estava a
depender de autori)a(&o "udicial para n&o caracteri)ar prova il1citaW cX
aceitvel, em princ1pio, o entendimento de que se determinadas
dili#$ncias, res#uardadas pelo si#ilo, podem ser efetuadas mediante
prvia autori)a(&o "udicial, ine0iste impedimento constitucional ou le#al
para que o pr-prio "u1) as empreenda pessoalmente, com a dispensa do
au01lio da pol1cia "udiciria, encarre#ando/se o pr-prio ma#istrado do
atoW dX o art. J< da 4ei n< @.NJMO@; est inserido em um sistema que,
tendo por corolrio o dever do Estado, ob"etiva a presta(&o da
se#uran(a pIblica, a apura(&o das infra(Kes penais e a puni(&o dos
infratoresW eX as normas contidas no art. %MM, V %<, inciso 3, e V M< n&o
devem ser interpretadas como limitativas do dever da presta(&o
"urisdicional, cu"a e0tens&o vai desde a apura(&o dos fatos at a decis&o
"udicial, elastrio esse compreendido no conceito de e0erc1cio da
ma#istraturaW fX competindo ao Fudicirio a tutela dos direitos e #arantias
individuais previstos na *onstitui(&o, n&o h como ima#inar/se ser/lhe
vedado a#ir, direta ou indiretamente, em busca da verdade material
mediante o desempenho das tarefas de investi#a(&o criminal, at
porque estas n&o constituem monop-lio do e0erc1cio das atividades de
pol1cia "udiciriaW #X a participa(&o do "ui) na fase pr/processual da
persecu(&o penal a #arantia do respeito aos direitos e #arantias
fundamentais, sobretudo os voltados para a intimidade, a vida privada, a
honra e a ima#em da pessoa acerca de quem recaem as dili#$ncias, e
para a inviolabilidade do si#ilo prote#ido pelo primado constitucionalW hX
n&o h co#itar/se de viola(&o das #arantias constitucionais do devido
15
processo le#al e da ampla defesa, pois os VV J< e ;< do art. J< da 4ei n<
@.NJMO@; at asse#uram o acesso das partes Ts provas ob"eto da
dili#$nciaW iX a coleta de provas n&o implica valor/las e n&o antecipa a
forma(&o de "u1)o condenat-rioW "X a dili#$ncia reali)ada pelo "ui), sob
se#redo de "usti(a, n&o viola o princ1pio constitucional da publicidade
previsto no inciso 47 do art. ;<, que admite restrin#i/lo. M. Medida
cautelar indeferida.
c) Aps o Incio da Ao Penal H a iniciativa probatria, em homenagem ao
Princpio da Verdade Real, o juiz no um mero espectador, podendo, portanto, determinar a
produo da prova. Para a doutrina o art. 156, I, do CPP, com redao dada pela Lei 11.690/08,
viola o Princpio da Imparcialidade e o Sistema Acusatrio, recriando a figura do Juiz Inquisidor.
Ex: art. 212 do CPP (sistema do cross-examination).
Art. 111. As perguntas sero formuladas pelas partes
diretamente testemunha, no admitindo o &ui' a%uelas %ue
puderem indu'ir a resposta, no tiverem relao com a causa
ou importarem na repetio de outra & respondida. -"edao
dada pela .ei n/ 11.8!2, de 12283
6- PROVAS CAUTELARES
As provas cautelares so aquelas em que h um risco de desaparecimento do objeto da prova
em razo do decurso do tempo. Provas cautelares dependem de autorizao judicial, sendo que o
contraditrio ser diferido. Ex: interceptao telefnica.
7- PROVAS NO REPETVEIS
Provas no-repetveis so aquelas que no tm como serem novamente coletadas ou
produzidas, em virtude do desaparecimento, destruio ou perecimento da fonte probatria. Sua
produo no depende de prvia autorizao judicial, devendo sua realizao ser determinada
pela prpria autoridade policial. Em relao s provas no repetveis, o contraditrio tambm
dever ser diferido. Ex: exame pericial em infrao que deixa vestgios.
8- PROVAS ANTECIPADAS
Provas antecipadas so aquelas produzidas com a observncia do contraditrio real, perante a
16
autoridade judicial, em momento processual distinto daquele legalmente previsto ou at mesmo
antes do incio do processo, em virtude de situao de urgncia e relevncia. Ex: testemunha
presencial do delito correndo risco de morte (Exs: artss 225 e 366 do CPP). Esse depoimento do
art. 225 conhecido como depoimento ad perpetuam rei memoriam (j foi cobrado em 2 fase
de concurso).
Art. 115. 9e %ual%uer testemun(a (ouver de ausentar-se, ou,
por enfermidade ou por vel(ice, inspirar receio de %ue ao
tempo da instruo criminal & no exista, o &ui' poder, de
ofcio ou a re%uerimento de %ual%uer das partes, tomar-l(e
antecipadamente o depoimento.
Art. 88. 9e o acusado, citado por edital, no comparecer,
nem constituir advogado, ficaro suspensos o processo e o
curso do pra'o prescricional, podendo o &ui' determinar a
produo antecipada das provas consideradas urgentes e, se
for o caso, decretar priso preventiva, nos termos do
disposto no art. 11. -"edao dada pela .ei n/ !.101, de
10.A.1!!83 ->ide .ei n/ 11.01!, de 12283
9- PROVA ILCITA (ART. 157 DO CP)
Art. 150. 9o inadmissveis, devendo ser desentran(adas do
processo, as provas il!citas, assim entendidas as o#tidas em
violao a normas constitucionais ou legais. -"edao dada
pela .ei n/ 11.8!2, de 12283
9.1 FUNDAMENTOS DA PROVA ILCITA
- Tutela e proteo dos direitos fundamentais, bem como o fundamento de dissuadir as autoridades
quanto a prticas probatrias ilegais.
9.2 PROVA ILEGAL, PROVA VEDADA OU PROVA PROIBIDA
Considera-se ilegal toda vez que sua obteno caracterize violao de normas legais, ou
17
Princpios Gerais do ordenamento, sejam eles de natureza material ou processual. Funciona
como gnero, possuindo as seguintes espcies:
a) Provas obtidas por meios ilcitos Quando for obtida em violao regra de
direito material. Em regra, a prova ilcita pressupe uma violao no momento da colheita da prova,
geralmente em momento anterior ou concomitante ao processo, mas sempre externamente a este.
Ex: Confisso mediante tortura.
a.1) Direito de excluso (exclusionary rules)- materializado pelo
desentranhamento da prova ilcita dos autos do processo.
b) Provas obtidas por meios ilegtimos Quando sua obteno viola uma regra de
direito processual, alm disso, em regra a ilegalidade ocorre no momento de sua produo no
processo. Em relao prova ilegtima tratamos com a teoria das nulidades: como houve violao
de norma processual, a prova est sujeita ao reconhecimento de sua nulidade. Ex: juntada e leitura
de documentos no Plenrio do Jri com menos de 3 dias teis de antecedncia.
AULA 13
EM 07/05/2010
c) Provas Ilcita e Ilegtima Simultnea Viola uma regra de direito material e
processual ao mesmo tempo. Ex: Busca e apreenso sem flagrante.
OBS: Na prova ilcita ocorre o desentranhamento da mesma (direito de excluso). Caso a
prova seja ilegtima deve ser analisada luz da teoria das nulidades (relativas ou absolutas),
podendo ou no ocorrer o desentranhamento.
d) Nova redao do art. 157 caput do CPP
Ateno para o conceito de provas ilcitas do art. 157 caput do CPP:
Divergncia:
1 corrente (LFG): como o art. 157 no faz qualquer distino quanto natureza da
18
norma legal, doravante ser considerada ilcita a prova que viole disposies materiais quanto
processuais.
2 corrente (Ada, Antnio Gomes filho e Denlson Feitoza): quando o caput do art.
157 faz meno a normas legais, deve ser feita uma interpretao restritiva, entendendo-se que o
dispositivo refere-se nica e exclusivamente s normas de direito material, mantendo-se quanto s
provas ilegtimas o regime jurdico da teoria das nulidades.
Art. 150. 9o inadmissveis, devendo ser desentran(adas do
processo, as provas ilcitas, assim entendidas as o#tidas em
violao a normas constitucionais ou legais. -"edao dada
pela .ei n/ 11.8!2, de 12283
e) Prova Ilcita por Derivao So os meios probatrios que no obstante
produzidos validamente, em momento posterior, encontram-se afetados pelo vcio da ilicitude
originria que a ele se transmite contaminando-os por efeito de repercusso causal (Fruits of the
poisonous tree casos Silvethorne Lumber co VS USA de 1920, Nardone VS USA de 1939 e o caso
Miranda VS Arizona de 1966).
- Essa Teoria adotada no Brasil (RHC 90376 STF e HC 82788)), constando agora
como texto de lei, como se v no art. 157, 1, do CPP).
4 1
o
9o tam#+m inadmissveis as provas derivadas das
il!citas, salvo %uando no evidenciado o nexo de causalidade
entre umas e outras, ou %uando as derivadas puderem ser
o#tidas por uma fonte independente das primeiras. -5ncludo
pela .ei n/ 11.8!2, de 12283
E M E N T A: P2.3A PENA4 / =ANMENT. *.N6TT5*.NA4 8A6 P2.3A6
4G*TA6 U*:, A2T. ;<, 43X / 4*T58E U.2,N92A E P.2 8E23ABC.X /
NA8M66=48A8E / =56*A E AP2EEN6C. 8E MATE2A6 E
ED5PAMENT.6 2EA4HA8A, 6EM MAN8A8. F58*A4, EM D5A2T. 8E
!.TE4 AN8A .*5PA8. / MP.66=48A8E / D5A4:*ABC. F52G8*A
8E66E E6PAB. P23A8. UD5A2T. 8E !.TE4, 8E68E D5E .*5PA8.X
*.M. '*A6A', PA2A E:ET. 8A T5TE4A *.N6TT5*.NA4 8A
N3.4A=48A8E 8.M*4A2 / ,A2ANTA D5E T2A85H 4MTABC.
*.N6TT5*.NA4 A. P.8E2 8. E6TA8. EM TEMA 8E PE26E*5BC.
PENA4, ME6M. EM 65A :A6E P2E/P2.*E665A4 / *.N*ET. 8E '*A6A'
19
PA2A E:ET. 8A P2.TEBC. *.N6TT5*.NA4 U*:, A2T. ;<, 7 E *P, A2T.
%;N, V M<, X / AMP4T58E 8E66A N.BC. *.N*ET5A4, D5E TAM=EM
*.MP2EEN8E .6 AP.6ENT.6 8E !A=TABC. *.4ET3A U*.M., P.2
E7EMP4., .6 D5A2T.6 8E !.TE4, PEN6C., M.TE4 E !.6PE8A2A,
8E68E D5E .*5PA8.6X: NE*E668A8E, EM TA4 !PZTE6E, 8E
MAN8A8. F58*A4 U*:, A2T. ;<, 7X. MP.66=48A8E 8E 5T4HABC.,
PE4. MN6TE2. P>=4*., 8E P2.3A .=T8A *.M T2AN6,2E66C. A
,A2ANTA 8A N3.4A=48A8E 8.M*4A2 / P2.3A 4G*TA /
N8.NE8A8E F52G8*A / 2E*526. .28N92. P2.38.. =56*A E
AP2EEN6C. EM AP.6ENT.6 .*5PA8.6 8E !A=TABC. *.4ET3A
U*.M. D5A2T.6 8E !.TE4X / 65=65NBC. 8E66E E6PAB. P23A8.,
8E68E D5E .*5PA8., A. *.N*ET. 8E '*A6A' / *.N6ED[ENTE
NE*E668A8E, EM TA4 !PZTE6E, 8E MAN8A8. F58*A4, 2E66A43A8A6
A6 E7*EBRE6 P2E36TA6 N. P2ZP2. TE7T. *.N6TT5*.NA4. / Para
os Lns da prote(&o "ur1dica a que se refere o art. ;<, 7, da *onstitui(&o
da 2epIblica, o conceito normativo de 5casa5 revela6se
a'ran&ente e, por estender6se a qualquer aposento de
7a'itao coletiva, desde que ocupado 8/P, art. 9:;, < 4=, >>?,
compreende, observada essa espec1Lca limita(&o espacial, os quartos
de hotel. 8outrina. Precedentes. / 6em que ocorra qualquer das
situa(Kes e0cepcionais ta0ativamente previstas no te0to constitucional
Uart. ;<, 7X, nenhum a#ente pIblico poder, contra a vontade de quem
de direito U'invito domino'X, in#ressar, durante o dia, sem mandado
"udicial, em aposento ocupado de habita(&o coletiva, sob pena de a
prova resultante dessa dili#$ncia de busca e apreens&o reputar/se
inadmiss1vel, porque impre#nada de ilicitude ori#inria. 8outrina.
Precedentes U6T:X. 4*T58E 8A P2.3A / NA8M66=48A8E 8E 65A
P2.85BC. EM F5GH. U.5 PE2ANTE D5A4D5E2 N6TQN*A 8E P.8E2X /
N8.NE8A8E F52G8*A 8A P2.3A 2E654TANTE 8A T2AN6,2E66C.
E6TATA4 A. 2E,ME *.N6TT5*.NA4 8.6 82ET.6 E ,A2ANTA6
N8385A6. / A a(&o persecut-ria do Estado, qualquer que se"a a
instYncia de poder perante a qual se instaure, para revestir/se de
le#itimidade, n&o pode apoiar/se em elementos probat-rios ilicitamente
obtidos, sob pena de ofensa T #arantia constitucional do 'due process of
la\', que tem, no do#ma da inadmissibilidade das provas il1citas, uma
de suas mais e0pressivas pro"e(Kes concreti)adoras no plano do nosso
sistema de direito positivo. / A *onstitui(&o da 2epIblica, em norma
revestida de conteIdo vedat-rio U*:, art. ;<, 43X, desautori)a, por
incompat1vel com os postulados que re#em uma sociedade fundada em
bases democrticas U*:, art. %<X, qualquer prova cu"a obten(&o, pelo
Poder PIblico, derive de trans#ress&o a clusulas de ordem
20
constitucional, repelindo, por isso mesmo, quaisquer elementos
probat-rios que resultem de viola(&o do direito material Uou, at mesmo,
do direito processualX, n&o prevalecendo, em conseqS$ncia, no
ordenamento normativo brasileiro, em matria de atividade probat-ria, a
f-rmula autoritria do 'male captum, bene retentum'. 8outrina.
Precedentes. A D5E6TC. 8A 8.5T2NA 8.6 :25T.6 8A 923.2E
EN3ENENA8A U':25T6 .: T!E P.6.N.56 T2EE'X: A D5E6TC. 8A
4*T58E P.2 8E23ABC.. / @in&um pode ser investi&ado,
denunciado ou condenado com 'ase, unicamente, em provas
il#citas, quer se trate de ilicitude ori&in(ria, quer se cuide de
ilicitude por derivao. Aualquer novo dado pro'at$rio, ainda
que produ"ido, de modo v(lido, em momento su'seq0ente, no
pode apoiar6se, no pode ter fundamento causal nem derivar de
prova comprometida pela m(cula da ilicitude ori&in(ria. / A
e0clus&o da prova ori#inariamente il1cita / ou daquela afetada pelo v1cio
da ilicitude por deriva(&o / representa um dos meios mais e0pressivos
destinados a conferir efetividade T #arantia do 'due process of la\' e a
tornar mais intensa, pelo banimento da prova ilicitamente obtida, a
tutela constitucional que preserva os direitos e prerro#ativas que
assistem a qualquer acusado em sede processual penal. 8outrina.
Precedentes. / A doutrina da ilicitude por deriva(&o Uteoria dos 'frutos da
rvore envenenada'X repudia, por constitucionalmente inadmiss1veis, os
meios probat-rios, que, n&o obstante produ)idos, validamente, em
momento ulterior, acham/se afetados, no entanto, pelo v1cio
U#rav1ssimoX da ilicitude ori#inria, que a eles se transmite,
contaminando/os, por efeito de repercuss&o causal. !ip-tese em que os
novos dados probat-rios somente foram conhecidos, pelo Poder PIblico,
em ra)&o de anterior trans#ress&o praticada, ori#inariamente, pelos
a#entes da persecu(&o penal, que desrespeitaram a #arantia
constitucional da inviolabilidade domiciliar. / 2evelam/se inadmiss1veis,
desse modo, em decorr$ncia da ilicitude por deriva(&o, os elementos
probat-rios a que os -r#&os da persecu(&o penal somente tiveram
acesso em ra)&o da prova ori#inariamente il1cita, obtida como resultado
da trans#ress&o, por a#entes estatais, de direitos e #arantias
constitucionais e le#ais, cu"a eLccia condicionante, no plano do
ordenamento positivo brasileiro, tradu) si#niLcativa limita(&o de ordem
"ur1dica ao poder do Estado em face dos cidad&os. / 6e, no entanto, o
-r#&o da persecu(&o penal demonstrar que obteve, le#itimamente,
novos elementos de informa(&o a partir de uma fonte aut]noma de
prova / que n&o #uarde qualquer rela(&o de depend$ncia nem decorra
da prova ori#inariamente il1cita, com esta n&o mantendo vincula(&o
21
causal /, tais dados probat-rios revelar/se/&o plenamente admiss1veis,
porque n&o contaminados pela mcula da ilicitude ori#inria. / A
D5E6TC. 8A :.NTE A5T^N.MA 8E P2.3A U'AN N8EPEN8ENT
6.52*E'X E A 65A 8E63N*54ABC. *A56A4 8A P2.3A 4*TAMENTE
.=T8A / 8.5T2NA / P2E*E8ENTE6 8. 65P2EM. T2=5NA4 :E8E2A4 /
F526P258PN*A *.MPA2A8A UA E7PE2PN*A 8A 65P2EMA *.2TE
AME2*ANAX: *A6.6 '643E2T!.2NE 45M=E2 *.. 3. 5NTE8 6TATE6
U%@+NXW 6E,52A 3. 5NTE8 6TATE6 U%@_MXW N7 3. `44AM6 U%@_MXW
M522Aa 3. 5NTE8 6TATE6 U%@__X', v.#..
- Caso concreto: Gravao clandestina realizada por policiais em face de acusado, em
que este confessa a prtica do delito, sem que antes seja advertido do seu direito ao silncio
constitui prova obtida por meio ilcito (STF HC 80949).
EMENTA: . !abeas corpus: cabimento: prova il1cita. %. Admissibilidade,
em tese, do habeas corpus para impu#nar a inser(&o de provas il1citas
em procedimento penal e postular o seu desentranhamento: sempre
que, da imputa(&o, possa advir condena(&o a pena privativa de
liberdade: precedentes do 6upremo Tribunal. . Provas il1citas: sua
inadmissibilidade no processo U*:, art. ;<, 43X: considera(Kes #erais. +.
8a e0pl1cita proscri(&o da prova il1cita, sem distin(Kes quanto ao crime
ob"eto do processo U*:, art. ;<, 43X, resulta a preval$ncia da #arantia
nela estabelecida sobre o interesse na busca, a qualquer custo, da
verdade real no processo: conseqSente impertin$ncia de apelar/se ao
princ1pio da proporcionalidade / T lu) de teorias estran#eiras
inadequadas T ordem constitucional brasileira / para sobrepor, T
veda(&o constitucional da admiss&o da prova il1cita, considera(Kes sobre
a #ravidade da infra(&o penal ob"eto da investi#a(&o ou da imputa(&o.
>>>. Bravao clandestina de 5conversa informal5 do indiciado
com policiais. 1. >licitude decorrente 6 quando no da evidCncia
de estar o suspeito, na ocasio, ile&almente preso ou da falta de
prova idDnea do seu assentimento 4 &ravao am'iental 6 de
constituir, dita 5conversa informal5, modalidade de
5 interro&at$rio5 su'6 rept#cio , o qual 6 alm de reali"ar6se sem
as formalidades le&ais do interro&at$rio no inqurito policial
8/.Pr.Pen., art. E=, F? 6, se fa" sem que o indiciado seja advertido
do seu direito ao silCncio. M. . privil#io contra a auto/incrimina(&o /
nemo tenetur se dete#ere /, eri#ido em #arantia fundamental pela
*onstitui(&o / alm da inconstitucionalidade superveniente da parte Lnal
22
do art. %_b *.Pr.Pen. / importou compelir o inquiridor, na pol1cia ou em
"u1)o, ao dever de advertir o interro#ado do seu direito ao sil$ncio: a
falta da advert$ncia / e da sua documenta(&o formal / fa) il1cita a prova
que, contra si mesmo, forne(a o indiciado ou acusado no interro#at-rio
formal e, com mais ra)&o, em 'conversa informal' #ravada,
clandestinamente ou n&o. 3. Escuta #ravada da comunica(&o telef]nica
com terceiro, que conteria evid$ncia de quadrilha que inte#rariam:
ilicitude, nas circunstYncias, com rela(&o a ambos os interlocutores. ;. A
hip-tese n&o conL#ura a #rava(&o da conversa telef]nica pr-pria por
um dos interlocutores / cu"o uso como prova o 6T:, em dadas
circunstYncias, tem "ul#ado l1cito / mas, sim, escuta e #rava(&o por
terceiro de comunica(&o telef]nica alheia, ainda que com a ci$ncia ou
mesmo a coopera(&o de um dos interlocutores: essa Iltima, dada a
interven(&o de terceiro, se compreende no Ymbito da #arantia
constitucional do si#ilo das comunica(Kes telef]nicas e o seu re#istro s-
se admitir como prova, se reali)ada mediante prvia e re#ular
autori)a(&o "udicial. b. A prova obtida mediante a escuta #ravada por
terceiro de conversa telef]nica alheia patentemente il1cita em rela(&o
ao interlocutor insciente da intromiss&o indevida, n&o importando o
conteIdo do dilo#o assim captado. ?. A ilicitude da escuta e #rava(&o
n&o autori)adas de conversa alheia n&o aproveita, em princ1pio, ao
interlocutor que, ciente, ha"a aquiescido na opera(&oW aproveita/lhe, no
entanto, se, ile#almente preso na ocasi&o, o seu aparente assentimento
na empreitada policial, ainda que e0istente, n&o seria vlido. _. A
e0tens&o ao interlocutor ciente da e0clus&o processual do re#istro da
escuta telef]nica clandestina / ainda quando livre o seu assentimento
nela / em princ1pio, parece inevitvel, se a participa(&o de ambos os
interlocutores no fato probando for incind1vel ou mesmo necessria T
composi(&o do tipo criminal co#itado, qual, na espcie, o de quadrilha.
3. Prova il1cita e contamina(&o de provas derivadas Ufruits of the
poisonous treeX. @. A imprecis&o do pedido #enrico de e0clus&o de
provas derivadas daquelas cu"a ilicitude se declara e o est#io do
procedimento Uainda em curso o inqurito policialX levam, no ponto, ao
indeferimento do pedido.
- O direito ao silncio na doutrina norte-americana conhecido como Aviso de
Miranda (Miranda Rights ou Miranda Warnings), ou seja, nenhuma validade pode ser conferida s
declaraes feitas pelo preso polcia sem que antes tenha sido informado de:
23
I- Que tem o direito de no responder (art. 5, LXIII, da CF/88, ser informado
o de permanecer calado);
II- Que tudo o que disser pode vir a ser utilizado contra ele;
III- Que tem o direito assistncia de defensor escolhido ou nomeado (direito
norte americano).
OBS: No Brasil, o preso no precisa ser informado desses trs direitos, mas to somente o
de permanecer calado.
9.2 LIMITAES PROVA ILCITA POR DERIVAO
- Todavia, no prprio direito americano comeam a surgir limitaes prova ilcita por derivao,
tais como:
a) Teoria da Fonte Independente ou Independent Source Doctrine Se o rgo da
persecuo penal demonstrar que obteve legitimamente novos elementos de informao a partir de
uma fonte autnoma de prova, que no guarde qualquer relao de dependncia nem decorra da
prova originariamente ilcita, com esta no mantendo vnculo causal, tais dados probatrios so
admissveis, j que no contaminados pelo vcio da ilicitude originria (caso Bynum VS USA de
1960).
- Essa teoria adotada tanto pelo STF (HC 83921 e RHC 90376) quanto pelo STJ.
EMENTA: !A=EA6/*.2P56 65=6TT5T3. 8E 2E*526. .28N92..
2E*.N!E*MENT. :.T.,29:*. NA :A6E ND56T.2A4.
N.=6E23QN*A 8E :.2MA48A8E6. TE.2A 8A 923.2E 8.6 :25T.6
EN3ENENA8.6. *.NTAMNABC. 8A6 P2.3A6 65=6ED[ENTE6.
N.*.22PN*A. 6ENTENBA *.N8ENATZ2A. P2.3A A5T^N.MA. 9.
Gventuais v#cios do inqurito policial no contaminam a ao
penal. recon7ecimento foto&r()co, procedido na fase
inquisitorial, em desconformidade com o arti&o --E, >, do /$di&o
de Processo Penal, no tem a virtude de contaminar o acervo
pro'at$rio coli&ido na fase judicial, so' o crivo do contradit$rio.
naplicabilidade da teoria da rvore dos frutos envenenados Ufruits of the
24
poisonous treeX. Sentena condenat$ria em'asada em provas
autDnomas produ"idas em ju#"o. +. Pretens&o de ree0ame da
matria ftico/probat-ria. nviabilidade do \rit. .rdem dene#ada.
E M E N T A: P2.3A PENA4 / =ANMENT. *.N6TT5*.NA4 8A6 P2.3A6
4G*TA6 U*:, A2T. ;<, 43X / 4*T58E U.2,N92A E P.2 8E23ABC.X /
NA8M66=48A8E / .HS/+ G +P%GG@SI JG 3+TG%>+>S G
GAH>P+3G@TS %G+K>L+J+, SG3 3+@J+J JHJ>/>+K, G3
AH+%T JG MTGK +>@J+ /HP+J 6 >3PSS>.K>J+JG 6
AH+K>2>/+NI JH%OJ>/+ JGSSG GSP+N P%>F+J 8AH+%T JG
MTGK, JGSJG AHG /HP+J? /3 5/+S+5, P+%+ G2G>T J+
THTGK+ /@ST>TH/>@+K J+ >@F>K+.>K>J+JG J3>/>K>+% /
,A2ANTA D5E T2A85H 4MTABC. *.N6TT5*.NA4 A. P.8E2 8.
E6TA8. EM TEMA 8E PE26E*5BC. PENA4, ME6M. EM 65A :A6E P2E/
P2.*E665A4 / *.N*ET. 8E '*A6A' PA2A E:ET. 8A P2.TEBC.
*.N6TT5*.NA4 U*:, A2T. ;<, 7 E *P, A2T. %;N, V M<, X / AMP4T58E
8E66A N.BC. *.N*ET5A4, D5E TAM=EM *.MP2EEN8E .6
AP.6ENT.6 8E !A=TABC. *.4ET3A U*.M., P.2 E7EMP4., .6
D5A2T.6 8E !.TE4, PEN6C., M.TE4 E !.6PE8A2A, 8E68E D5E
.*5PA8.6X: NE*E668A8E, EM TA4 !PZTE6E, 8E MAN8A8. F58*A4
U*:, A2T. ;<, 7X. MP.66=48A8E 8E 5T4HABC., PE4. MN6TE2.
P>=4*., 8E P2.3A .=T8A *.M T2AN6,2E66C. A ,A2ANTA 8A
N3.4A=48A8E 8.M*4A2 / P2.3A 4G*TA / N8.NE8A8E F52G8*A
/ 2E*526. .28N92. P2.38.. =56*A E AP2EEN6C. EM AP.6ENT.6
.*5PA8.6 8E !A=TABC. *.4ET3A U*.M. D5A2T.6 8E !.TE4X /
65=65NBC. 8E66E E6PAB. P23A8., 8E68E D5E .*5PA8., A.
*.N*ET. 8E '*A6A' / *.N6ED[ENTE NE*E668A8E, EM TA4 !PZTE6E,
8E MAN8A8. F58*A4, 2E66A43A8A6 A6 E7*EBRE6 P2E36TA6 N.
P2ZP2. TE7T. *.N6TT5*.NA4. / Para os Lns da prote(&o "ur1dica a
que se refere o art. ;<, 7, da *onstitui(&o da 2epIblica, o conceito
normativo de 'casa' revela/se abran#ente e, por estender/se a qualquer
aposento de habita(&o coletiva, desde que ocupado U*P, art. %;N, V M<,
X, compreende, observada essa espec1Lca limita(&o espacial, os
quartos de hotel. 8outrina. Precedentes. / 6em que ocorra qualquer das
situa(Kes e0cepcionais ta0ativamente previstas no te0to constitucional
Uart. ;<, 7X, nenhum a#ente pIblico poder, contra a vontade de quem
de direito U'invito domino'X, in#ressar, durante o dia, sem mandado
"udicial, em aposento ocupado de habita(&o coletiva, sob pena de a
prova resultante dessa dili#$ncia de busca e apreens&o reputar/se
inadmiss1vel, porque impre#nada de ilicitude ori#inria. 8outrina.
Precedentes U6T:X. 4*T58E 8A P2.3A / NA8M66=48A8E 8E 65A
25
P2.85BC. EM F5GH. U.5 PE2ANTE D5A4D5E2 N6TQN*A 8E P.8E2X /
N8.NE8A8E F52G8*A 8A P2.3A 2E654TANTE 8A T2AN6,2E66C.
E6TATA4 A. 2E,ME *.N6TT5*.NA4 8.6 82ET.6 E ,A2ANTA6
N8385A6. / A a(&o persecut-ria do Estado, qualquer que se"a a
instYncia de poder perante a qual se instaure, para revestir/se de
le#itimidade, n&o pode apoiar/se em elementos probat-rios ilicitamente
obtidos, sob pena de ofensa T #arantia constitucional do 'due process of
la\', que tem, no do#ma da inadmissibilidade das provas il1citas, uma
de suas mais e0pressivas pro"e(Kes concreti)adoras no plano do nosso
sistema de direito positivo. / A *onstitui(&o da 2epIblica, em norma
revestida de conteIdo vedat-rio U*:, art. ;<, 43X, desautori)a, por
incompat1vel com os postulados que re#em uma sociedade fundada em
bases democrticas U*:, art. %<X, qualquer prova cu"a obten(&o, pelo
Poder PIblico, derive de trans#ress&o a clusulas de ordem
constitucional, repelindo, por isso mesmo, quaisquer elementos
probat-rios que resultem de viola(&o do direito material Uou, at mesmo,
do direito processualX, n&o prevalecendo, em conseqS$ncia, no
ordenamento normativo brasileiro, em matria de atividade probat-ria, a
f-rmula autoritria do 'male captum, bene retentum'. 8outrina.
Precedentes. A D5E6TC. 8A 8.5T2NA 8.6 :25T.6 8A 923.2E
EN3ENENA8A U':25T6 .: T!E P.6 .N.56 T2EE'X: A D5E6TC. 8A
4*T58E P.2 8E23ABC.. / Nin#um pode ser investi#ado, denunciado
ou condenado com base, unicamente, em provas il1citas, quer se trate
de ilicitude ori#inria, quer se cuide de ilicitude por deriva(&o. Dualquer
novo dado probat-rio, ainda que produ)ido, de modo vlido, em
momento subseqSente, n&o pode apoiar/se, n&o pode ter fundamento
causal nem derivar de prova comprometida pela mcula da ilicitude
ori#inria. / A e0clus&o da prova ori#inariamente il1cita / ou daquela
afetada pelo v1cio da ilicitude por deriva(&o / representa um dos meios
mais e0pressivos destinados a conferir efetividade T #arantia do 'due
process of la\' e a tornar mais intensa, pelo banimento da prova
ilicitamente obtida, a tutela constitucional que preserva os direitos e
prerro#ativas que assistem a qualquer acusado em sede processual
penal. 8outrina. Precedentes. / A doutrina da ilicitude por deriva(&o
Uteoria dos 'frutos da rvore envenenada'X repudia, por
constitucionalmente inadmiss1veis, os meios probat-rios, que, n&o
obstante produ)idos, validamente, em momento ulterior, acham/se
afetados, no entanto, pelo v1cio U#rav1ssimoX da ilicitude ori#inria, que a
eles se transmite, contaminando/os, por efeito de repercuss&o causal.
!ip-tese em que os novos dados probat-rios somente foram
conhecidos, pelo Poder PIblico, em ra)&o de anterior trans#ress&o
26
praticada, ori#inariamente, pelos a#entes da persecu(&o penal, que
desrespeitaram a #arantia constitucional da inviolabilidade domiciliar. /
2evelam/se inadmiss1veis, desse modo, em decorr$ncia da ilicitude por
deriva(&o, os elementos probat-rios a que os -r#&os da persecu(&o
penal somente tiveram acesso em ra)&o da prova ori#inariamente il1cita,
obtida como resultado da trans#ress&o, por a#entes estatais, de direitos
e #arantias constitucionais e le#ais, cu"a eLccia condicionante, no plano
do ordenamento positivo brasileiro, tradu) si#niLcativa limita(&o de
ordem "ur1dica ao poder do Estado em face dos cidad&os. / Se, no
entanto, o $r&o da persecuo penal demonstrar que o'teve,
le&itimamente, novos elementos de informao a partir de uma
fonte autDnoma de prova 6 que no &uarde qualquer relao de
dependCncia nem decorra da prova ori&inariamente il#cita, com
esta no mantendo vinculao causal 6, tais dados pro'at$rios
revelar6se6o plenamente admiss#veis, porque no
contaminados pela m(cula da ilicitude ori&in(ria. 6 + AHGSTI
J+ 2@TG +HTP@3+ JG P%F+ 85+@ >@JGPG@JG@T SH%/G5? G
+ SH+ JGSF>@/HK+NI /+HS+K J+ P%F+ >K>/>T+3G@TG
.T>J+ / 8.5T2NA / P2E*E8ENTE6 8. 65P2EM. T2=5NA4 :E8E2A4 /
F526P258PN*A *.MPA2A8A UA E7PE2PN*A 8A 65P2EMA *.2TE
AME2*ANAX: *A6.6 '643E2T!.2NE 45M=E2 *.. 3. 5NTE8 6TATE6
U%@+NXW 6E,52A 3. 5NTE8 6TATE6 U%@_MXW N7 3. `44AM6 U%@_MXW
M522Aa 3. 5NTE8 6TATE6 U%@__X', v.#..
- O art. 157, 1, do CPP tambm adotou essa teoria quando menciona salvo
quando no evidenciado o nexo de causalidade entre uma e outras.
4 1
o
9o tam#+m inadmissveis as provas derivadas das
ilcitas, salvo quando no evidenciado o nexo de causalidade
entre umas e outras, ou %uando as derivadas puderem ser
o#tidas por uma fonte independente das primeiras. -5ncludo
pela .ei n/ 11.8!2, de 12283
OBS: Cuidado com o 2, do art. 157, pois o conceito que se tem l o de outra teoria que
no o da fonte independente.
b) Teoria da Descoberta do Inevitvel ou Inevitable Discovery Limitation Essa
teoria ser aplicvel caso se demonstre que a prova seria produzida de qualquer maneira,
27
independentemente da prova ilcita originria (trabalha-se com um juzo hipottico). Caso Nix VS
Williams Williams II de 1984.
- Para a aplicao dessa teoria no possvel se valer de dados ou elementos
meramente especulativos, sendo imprescindvel a existncia de dados concretos que demonstrem
que a descoberta seria inevitvel. No basta o juzo do possvel, mas sim um juzo do provvel
fundado em elementos concretos de prova.
- No h julgados do STF e do STJ adotando essa teoria. No entanto, alguns
doutrinadores j esto se manifestando acerca da adoo dessa teoria pelo CPP.
- ATENO PARA O art. 157, 2, do CPP: apesar de fazer meno teoria da
fonte independente, parece ter havido um equvoco por parte do legislador, pois o conceito a
fornecido o da limitao da descoberta do inevitvel.
4 1
o
Considera-se fonte independente a%uela %ue por si s7,
seguindo os tr?mites tpicos e de praxe, pr7prios da
investigao ou instruo criminal, seria capaz de conduzir
ao fato objeto da prova. -5ncludo pela .ei n/ 11.8!2, de
12283
OBS: Para a Professora Ada e para o Prof. Antnio Magalhes Filho essa teoria seria
inconstitucional.
c) Teoria do Nexo Causal Atenuado (ou Mancha Purgada ou da Tinta Diluda
Purged Taint Doctrine) No se aplica a teoria da prova ilcita por derivao se o nexo causal
entre a prova primria e secundria for atenuado em virtude do decurso do tempo, de circunstncias
supervenientes na cadeia probatria ou da vontade de um dos envolvidos em colaborar com a
persecuo criminal, ocasio em que o vcio da ilicitude originria atenuado (caso Wong Sun VS
USA de 1963).
- No h julgados do STF e do STJ adotando essa teoria. Todavia, para alguns
doutrinadores essa teoria teria passado a constar do art. 157, 1, do CPP
- O art. 157, 1, do CPP adotou essa teoria na parte quando menciona salvo
28
quando no evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras grifado de verde (tambm
Teoria do Nexo Atenuado).
4 1
o
9o tam#+m inadmissveis as provas derivadas das
ilcitas, salvo quando no evidenciado o nexo de causalidade
entre umas e outras, ou %uando as derivadas puderem ser
o#tidas por uma fonte independente das primeiras. -5ncludo
pela .ei n/ 11.8!2, de 12283
d) Teoria da Boa-f Deve ser considerada lcita a prova obtida com violao a
direitos fundamentais, caso o agente responsvel por sua produo tenha agido de boa-f (caso USA
VS Leon).
- Essa teoria vlida no direito norte-americano, pois l a teoria da admissibilidade
das provas ilcitas tem como objetivo de dissuadir as autoridades policiais quando h violao dos
direitos fundamentais.
- No Brasil, essa teoria no pode ser acolhida, pois a inadmissibilidade das provas
obtidas por meio ilcitos tem como objetivo a proteo dos direitos fundamentais. Logo, pouco
importa se o agente agiu de boa ou m-f.
e) Teoria do Encontro Fortuito ou Casual de Provas Aplica-se nas hipteses em
que a autoridade policial, no cumprimento de uma diligncia relativa a um delito, casualmente
encontre provas pertinentes a outra infrao penal, que no estava na linha de desdobramento
normal da investigao.
Se esse encontro for casual, a prova ser lcita; Caso a obteno da prova resulte de
um desvio de finalidade, essa prova ser ilcita.
- possvel a utilizao de elementos probatrios colhidos em interceptao
telefnica como fundamento de sentena condenatria referente a crime punido com deteno (STF
HC 83515 e Inqurito 2725). Elementos informativos de uma investigao criminal, desde que
obtidos mediante interceptao telefnica devidamente autorizada, podem ser compartilhados, para
instruir procedimento administrativo disciplinar. possvel utilizao dessa teoria no caso de
elementos obtidos relacionados a outros delitos e a outras pessoas.
EMENTA: !A=EA6 *.2P56. NTE2*EPTABC. TE4E:^N*A. P2AH. 8E
29
3A48A8E. A4E,ABC. 8E E76TPN*A 8E .5T2. ME. 8E
N3E6T,ABC.. :A4TA 8E T2AN6*2BC. 8E *.N3E26A6 NTE2*EPTA8A6
N.6 2E4ATZ2.6 AP2E6ENTA8.6 A. F5H. A56PN*A 8E *PN*A 8.
MN6TE2. P>=4*. A*E2*A 8.6 PE88.6 8E P2.22.,ABC..
AP52ABC. 8E *2ME P5N8. *.M PENA 8E 8ETENBC.. %. E poss1vel a
prorro#a(&o do pra)o de autori)a(&o para a intercepta(&o telef]nica,
mesmo que sucessivas, especialmente quando o fato comple0o a
e0i#ir investi#a(&o diferenciada e cont1nua. N&o conL#ura(&o de
desrespeito ao art. ;<, caput, da 4. @.+@bO@b. +. A intercepta(&o
telef]nica foi decretada ap-s lon#a e minuciosa apura(&o dos fatos por
*P estadual, na qual houve coleta de documentos, oitiva de
testemunhas e audi$ncias, alm do procedimento investi#at-rio normal
da pol1cia. Ademais, a intercepta(&o telef]nica perfeitamente vivel
sempre que somente por meio dela se puder investi#ar determinados
fatos ou circunstYncias que envolverem os denunciados. J. Para
fundamentar o pedido de intercepta(&o, a lei apenas e0i#e relat-rio
circunstanciado da pol1cia com a e0plica(&o das conversas e da
necessidade da continua(&o das investi#a(Kes. N&o e0i#ida a
transcri(&o total dessas conversas o que, em al#uns casos, poderia
pre"udicar a celeridade da investi#a(&o e a obten(&o das provas
necessrias Uart. b<, V +<, da 4. @.+@bO@bX. M. Na linha do art. b<, caput,
da 4. @.+@bO@b, a obri#a(&o de cientiLcar o Ministrio PIblico das
dili#$ncias efetuadas prioritariamente da pol1cia. . ar#umento da falta
de ci$ncia do MP superado pelo fato de que a denIncia n&o su#ere
surpresa, novidade ou desconhecimento do procurador, mas sim
envolvimento pr-0imo com as investi#a(Kes e conhecimento pleno das
provid$ncias tomadas. :. Hma ve" reali"ada a interceptao
telefDnica de forma fundamentada, le&al e le&#tima, as
informa*es e provas coletas dessa dili&Cncia podem su'sidiar
denncia com 'ase em crimes pun#veis com pena de deteno,
desde que conexos aos primeiros tipos penais que justi)caram a
interceptao. 8o contrrio, a interpreta(&o do art. +<, , da 4.
@.+@bO@b levaria ao absurdo de concluir pela impossibilidade de
intercepta(&o para investi#ar crimes apenados com reclus&o quando
forem estes cone0os com crimes punidos com deten(&o. !abeas corpus
indeferido.
EMENTA: D5E6TC. 8E .28EM. ND5E2T. P.4*A4. 65PE236C. 8.
65P2EM. T2=5NA4 :E8E2A4. PE88. 3E*54A8. PE4. *.N6E4!. 8E
ET*A E 8E*.2. PA24AMENTA2 8A *QMA2A 8.6 8EP5TA8.6:
*.MPA2T4!AMENT. 8A6 N:.2MABRE6. :NA48A8E: AP52ABRE6 8E
30
*5N!. 86*P4NA2. P2E6ENBA 8E 8A8.6 .=T8.6 ME8ANTE
NTE2*EPTABC. TE4E:^N*A, F58*A4MENTE A5T.2HA8A. P2.3A
EMP2E6TA8A. A8M66=48A8E. F5GH. 8E P2.P.2*.NA48A8E UN*6.
7 8. A2T. ;< E V +< 8. A2T. ;; 8A *:O__X. P2E*E8ENTE6. %. A medida
pleiteada pelo *onselho de Etica e 8ecoro Parlamentar da *Ymara dos
8eputados se mostra adequada, necessria e proporcional ao
cumprimento dos ob"etivos do par#rafo +< do arti#o ;; da *onstitui(&o
:ederal de %@__. -. Possi'ilidade de compartil7amento dos dados
o'tidos mediante interceptao telefDnica, judicialmente
autori"ada, para o )m de su'sidiar apura*es de cun7o
disciplinar. Precedente espec1Lco: 6e#unda Duest&o de .rdem no
nqurito +.M+M UMinistro *e)ar PelusoX. J. Duest&o de .rdem que se
resolve no sentido do deferimento da remessa de c-pia inte#ral dos
autos ao 6r. Presidente do *onselho de Etica e 8ecoro Parlamentar da
*Ymara dos 8eputados, a quem incumbir a responsabilidade pela
manuten(&o da clusula do si#ilo de que se revestem as informa(Kes
fornecidas.
e.1) Busca e apreenso em escritrio de advocacia Ver Lei 8.906/94
(Estatuto da OAB) alterada pela Lei 11.767/08. O mandado de busca e apreenso deve ser
especfico e pormenorizado, a ser cumprido na presena de representante da OAB, sendo vedada a
utilizao de documentos e objetos pertencentes a clientes do advogado investigado, salvo se tais
clientes tambm estiverem sendo investigados como coautores do advogado.
OBS: Caso o representante da OAB no seja indicado mesmo assim a busca e
apreenso poder se realizar.
f) Princpio da Proporcionalidade O exerccio do poder limitado, somente sendo
justificadas as restries a direitos individuais por razes de necessidade, adequao e supremacia
do valor a ser protegido em confronto com aquele a ser restringido. Divide-se em:
f.1) Adequao O meio escolhido deve ser idneo a atingir o fim visado;
Ex: Priso preventiva pela prtica de crime de menor potencial ofensivo.
f.2) Necessidade Entre as medidas idneas a atingir o fim proposto, deve o
31
juiz optar pela menos gravosa;
f.3) Proporcionalidade em sentido estrito Entre os valores em conflito deve
preponderar o de maior relevncia.
I- Princpio da Proporcionalidade VS Prova Ilcita Pro Reo
(Balancing Test) A doutrina e a jurisprudncia admitem a utilizao de prova ilcita em favor do
acusado. (QUESTO MPU/2010).
II- Princpio da Proporcionalidade VS Prova Ilcita Pro Societate
Alguns doutrinadores j vm admitindo a utilizao da prova ilcita em favor da sociedade,
sobretudo em sede de organizaes criminosas (Antnio Scarance Fernandes e Barbosa Moreira).
Todavia, para o STF no possvel a utilizao de prova ilcita em favor da sociedade (HC's 79512
e 80949).
EMENTA: Prova: ale#a(&o de ilicitude da obtida mediante apreens&o de
documentos por a#entes Lscais, em escrit-rios de empresa /
compreendidos no alcance da #arantia constitucional da inviolabilidade
do domic1lio / e de contamina(&o das provas daquela derivadas: tese
substancialmente correta, pre"udicada no caso, entretanto, pela
aus$ncia de qualquer prova de resist$ncia dos acusados ou de seus
prepostos ao in#resso dos Lscais nas depend$ncias da empresa ou
sequer de protesto imediato contra a dili#$ncia. %. *onforme o art. ;<,
7, da *onstitui(&o / afora as e0ce(Kes nele ta0ativamente previstas
U'em caso de ca#rante delito ou desastre, ou para prestar socorro'X s- a
'determina(&o "udicial' autori)a, e durante o dia, a entrada de al#um /
autoridade ou n&o / no domic1lio de outrem, sem o consentimento do
morador. %.%. Em conseqS$ncia, o poder Lscali)ador da administra(&o
tributria perdeu, em favor do refor(o da #arantia constitucional do
domic1lio, a prerro#ativa da auto/e0ecutoriedade. %.+. 8a1 n&o se e0trai,
de lo#o, a inconstitucionalidade superveniente ou a revo#a(&o dos
preceitos infraconstitucionais de re#imes precedentes que autori)am a
a#entes Lscais de tributos a proceder T busca domiciliar e T apreens&o
de papisW essa le#isla(&o, contudo, que, sob a *arta precedente,
continha em si a autori)a(&o T entrada for(ada no domic1lio do
contribuinte, redu)/se, sob a *onstitui(&o vi#ente, a uma simples norma
de compet$ncia para, uma ve) no interior da depend$ncia domiciliar,
32
efetivar as dili#$ncias le#almente permitidas: o in#resso, porm, sempre
que necessrio vencer a oposi(&o do morador, passou a depender de
autori)a(&o "udicial prvia. %.J. Mas, um dado elementar da incid$ncia
da #arantia constitucional do domic1lio o n&o consentimento do morador
ao questionado in#resso de terceiro: mal#rado a aus$ncia da autori)a(&o
"udicial, s- a entrada invito domino a ofende, se"a o dissenso presumido,
tcito ou e0presso, se"a a penetra(&o ou a indevida perman$ncia,
clandestina, astuciosa ou franca. %.M. N&o supre aus$ncia de prova da
falta de autori)a(&o ao in#resso dos Lscais nas depend$ncias da
empresa o apelo T presun(&o de a tolerYncia T entrada ou T
perman$ncia dos a#entes do :isco ser fruto do metus publicae
potestatis, ao menos nas circunstYncias do caso, em que n&o se trata
das fami#eradas 'batidas' policiais no domic1lio de indefesos favelados,
nem sequer se demonstra a e0ist$ncia de protesto imediato. +. .b"e(&o
de princ1pio / em rela(&o T qual houve reserva de Ministros do Tribunal /
T tese aventada de que T #arantia constitucional da inadmissibilidade da
prova il1cita se possa opor, com o Lm de dar/lhe preval$ncia em nome do
princ1pio da proporcionalidade, o interesse pIblico na eLccia da
repress&o penal em #eral ou, em particular, na de determinados crimes:
que, a1, foi a *onstitui(&o mesma que ponderou os valores
contrapostos e optou / em pre"u1)o, se necessrio da eLccia da
persecu(&o criminal / pelos valores fundamentais, da di#nidade humana,
aos quais serve de salva#uarda a proscri(&o da prova il1cita: de qualquer
sorte / salvo em casos e0tremos de necessidade inadivel e
incontornvel / a pondera(&o de quaisquer interesses constitucionais
opon1veis T inviolabilidade do domic1lio n&o compete a posteriori ao "ui)
do processo em que se pretenda introdu)ir ou valori)ar a prova obtida
na invas&o il1cita, mas sim Tquele a quem incumbe autori)ar
previamente a dili#$ncia.
EMENTA: . !abeas corpus: cabimento: prova il1cita. %. Admissibilidade,
em tese, do habeas corpus para impu#nar a inser(&o de provas il1citas
em procedimento penal e postular o seu desentranhamento: sempre
que, da imputa(&o, possa advir condena(&o a pena privativa de
liberdade: precedentes do 6upremo Tribunal. . Provas il1citas: sua
inadmissibilidade no processo U*:, art. ;<, 43X: considera(Kes #erais. +.
8a e0pl1cita proscri(&o da prova il1cita, sem distin(Kes quanto ao crime
ob"eto do processo U*:, art. ;<, 43X, resulta a prevalCncia da
&arantia nela esta'elecida so're o interesse na 'usca, a
qualquer custo, da verdade real no processoQ conseq0ente
impertinCncia de apelar6se ao princ#pio da proporcionalidade 6 4
33
lu" de teorias estran&eiras inadequadas 4 ordem constitucional
'rasileira 6 para so'repor, 4 vedao constitucional da admisso
da prova il#cita, considera*es so're a &ravidade da infrao
penal o'jeto da investi&ao ou da imputao. . ,rava(&o
clandestina de 'conversa informal' do indiciado com policiais. J. licitude
decorrente / quando n&o da evid$ncia de estar o suspeito, na ocasi&o,
ile#almente preso ou da falta de prova id]nea do seu assentimento T
#rava(&o ambiental / de constituir, dita 'conversa informal', modalidade
de 'interro#at-rio' sub/ rept1cio, o qual / alm de reali)ar/se sem as
formalidades le#ais do interro#at-rio no inqurito policial U*.Pr.Pen., art.
b<, 3X /, se fa) sem que o indiciado se"a advertido do seu direito ao
sil$ncio. M. . privil#io contra a auto/incrimina(&o / nemo tenetur se
dete#ere /, eri#ido em #arantia fundamental pela *onstitui(&o / alm da
inconstitucionalidade superveniente da parte Lnal do art. %_b *.Pr.Pen. /
importou compelir o inquiridor, na pol1cia ou em "u1)o, ao dever de
advertir o interro#ado do seu direito ao sil$ncio: a falta da advert$ncia /
e da sua documenta(&o formal / fa) il1cita a prova que, contra si mesmo,
forne(a o indiciado ou acusado no interro#at-rio formal e, com mais
ra)&o, em 'conversa informal' #ravada, clandestinamente ou n&o. 3.
Escuta #ravada da comunica(&o telef]nica com terceiro, que conteria
evid$ncia de quadrilha que inte#rariam: ilicitude, nas circunstYncias,
com rela(&o a ambos os interlocutores. ;. A hip-tese n&o conL#ura a
#rava(&o da conversa telef]nica pr-pria por um dos interlocutores / cu"o
uso como prova o 6T:, em dadas circunstYncias, tem "ul#ado l1cito / mas,
sim, escuta e #rava(&o por terceiro de comunica(&o telef]nica alheia,
ainda que com a ci$ncia ou mesmo a coopera(&o de um dos
interlocutores: essa Iltima, dada a interven(&o de terceiro, se
compreende no Ymbito da #arantia constitucional do si#ilo das
comunica(Kes telef]nicas e o seu re#istro s- se admitir como prova, se
reali)ada mediante prvia e re#ular autori)a(&o "udicial. b. A prova
obtida mediante a escuta #ravada por terceiro de conversa telef]nica
alheia patentemente il1cita em rela(&o ao interlocutor insciente da
intromiss&o indevida, n&o importando o conteIdo do dilo#o assim
captado. ?. A ilicitude da escuta e #rava(&o n&o autori)adas de conversa
alheia n&o aproveita, em princ1pio, ao interlocutor que, ciente, ha"a
aquiescido na opera(&oW aproveita/lhe, no entanto, se, ile#almente preso
na ocasi&o, o seu aparente assentimento na empreitada policial, ainda
que e0istente, n&o seria vlido. _. A e0tens&o ao interlocutor ciente da
e0clus&o processual do re#istro da escuta telef]nica clandestina / ainda
quando livre o seu assentimento nela / em princ1pio, parece inevitvel,
se a participa(&o de ambos os interlocutores no fato probando for
34
incind1vel ou mesmo necessria T composi(&o do tipo criminal co#itado,
qual, na espcie, o de quadrilha. 3. Prova il1cita e contamina(&o de
provas derivadas Ufruits of the poisonous treeX. @. A imprecis&o do
pedido #enrico de e0clus&o de provas derivadas daquelas cu"a ilicitude
se declara e o est#io do procedimento Uainda em curso o inqurito
policialX levam, no ponto, ao indeferimento do pedido.
9.3 INUTILIZAO DA PROVA ILCITA (ART. 157, 3, DO CPP)
4
o
,reclusa a deciso de desentranhamento da prova
declarada inadmissvel, esta ser inutilizada por deciso
&udicial, facultado Bs partes acompan(ar o incidente.
-5ncludo pela .ei n/ 11.8!2, de 12283
a) Deciso determinado o desentranhamento da prova ilcita
- Em regra, deve o juiz apreciar a ilicitude da prova e o seu desentranhamento antes da audincia de
instruo.
Qual o recurso cabvel contra essa deciso interlocutria de desentranhamento?
Nesse caso, de acordo com a doutrina, o recurso cabvel ser o RESE (art. 581, XIII, do
CPP). Porm, caso a prova ilcita seja apresentada durante a audincia una de instruo e
julgamento, a anlise de sua ilicitude e consequente desentranhamento dever se dar na prpria
sentena. Nesse caso, o recurso cabvel ser o de apelao, caso a sentena seja proferida em
audincia ou nos 10 dias seguintes, independentemente do RESE e da apelao, os remdios
jurdicos tambm so cabveis. No caso do MP, cabe MS, pois o direito prova se trata de um
desdobramento lgico do direito de ao penal. No caso do acusado, ser cabvel HC, desde que
haja risco potencial liberdade de locomoo.
b) Inutilizao da priva Ilcita Somente ser possvel aps a precluso da deciso
35
de desentranhamento da prova ilcita. A impossibilidade de utilizao da prova ilcita pelo juiz no
implica obrigatoriamente destruio fsica de tal prova. Duas hipteses em que a prova no poder
ser destruda:
b.1) Quando a prova ilcita pertencer licitamente a algum;
b.2) Quando a prova ilcita constituir-se em corpo de delito no poder ser
destruda, devendo ser utilizada no processo penal contra o responsvel por sua obteno.
10- DESCONTAMINAO DO JULGADO
O magistrado que tomar conhecimento da prova ilcita no poder proferir sentena ou acrdo
no caso concreto.
Essa descontaminao do julgado estava prevista no art. 157, 4, do CPP que, no entanto, foi
vetado pelo Presidente, sob o argumento de que com essa descontaminao poderia dar ensejo
manipulao do juiz pela parte interessada.
11- TERMINOLOGIA DA PROVA
11.1 FINALIDADE DA PROVA
Formar a convico do juiz, fazendo uma reconstruo dos fatos.
11.2 DESTINATRIOS DA PROVA
o rgo Jurisdicional (Entidade Decidente).
11.3 SUJEITOS DA PROVA
So as pessoas responsveis pela produo da prova.
11.4 FONTE DE PROVA
Refere-se s pessoas ou coisas das quais se consegue a prova. A fonte de prova deriva do fato
delituoso em si, independentemente da existncia do processo, sendo que sua introduo no
processo ocorre atravs dos meios de prova. Ex: Denncia.
36
11.5 FORMA DA PROVA
o modo pelo qual a prova produzida. Existem basicamente trs formas, a saber:
1- Oral;
2- Documental;
3- Material Ex: uma faca, revolver e etc.
11.6 MEIOS DE PROVA (ENDOPROCESSUAL)
So instrumentos atravs dos quais formam a convico do juiz quanto existncia ou no de
uma situao ftica (endoprocessual). obrigatria a existncia do contraditrio.
11.7 MEIO DE OBTENO DE PROVA E MEIO DE INVESTIGAO
O meio de prova uma atividade que ocorre dentro do processo com a participao do juiz e com
o conhecimento e participao das partes. Meio de obteno de prova refere a certo
procedimento, em regra, extraprocessuais, cujo objetivo o de conseguir provas materiais, e que
podem ser realizados por outros funcionrios que no o juiz (extraprocessual). No meio de
obteno de prova no h que se falar em contraditrio, j que possuem como caracterstica
essencial a surpresa. Ex: Busca e apreenso; interceptao telefnica.
11.8 OBJETO DE PROVA (FATO PROBANDO)
a verdade ou falsidade de uma afirmao sobre um fato que interessa soluo do processo.
No processo penal deve(m) ser provado(s, as):
a) A imputao constante da pea acusatria;
b) as afirmaes feitas (LIBI);
c) os costumes. Ex: furto praticado durante o repouso noturno. O repouso noturno
necessita ser provado de acordo com os costumes locais;
37
d) regulamentos e portarias.
OBS: Em se tratando de portaria que complementa norma penal em branco, presume-se que
o juiz a conhea. Ex: portaria 344 da ANVISA.
e) direito estrangeiro, estadual e municipal, mas apenas de lugar diverso;
f) fato no contestado ou incontroverso
OBS: No processo penal a revelia no acarreta a presuno da veracidade. Na verdade, o
nico efeito da revelia no processo penal a desnecessidade de intimao do acusado para os
demais atos processuais, salvo no caso da sentena condenatria.
No precisa(m) ser provado(s, as):
a) fatos notrios So os fatos cujo conhecimento faz parte da cultura normal;
b) fatos axiomticos ou intuitivos So os fatos evidentes. Ex: que o cadver est
morto;
c) fatos inteis ou irrelevantes So aqueles que no interessam causa;
d) presunes legais So afirmaes feitas pela lei de que um fato verdadeiro ou
existente, independentemente de prova. Existem duas espcies de presuno, a saber:
d.1) presuno legal absoluta (iure et de iure) No admite prova em
contrrio. Ex: Inimputabilidade do menor de 18 anos.
d.2) presuno legal relativa (iuris tantum) Admite prova em contrrio,
invertendo-se o nus da prova.
OBS: Presuno de violncia nos crimes sexuais - Para a doutrina, tratava-se de presuno
38
relativa (vide STF HC 73662). Para os tribunais, prevalecia o entendimento de que se tratava de
presuno de natureza absoluta (vide STF HC 81268). Atualmente, essa presuno nos crimes
sexuais no existe mais.

11.9 ELEMENTO DE PROVA (OU EVIDENCE)
So dados objetivos que confirmam ou negam uma afirmativa a respeito de um fato que
interessa deciso da causa. Ex: A opinio de um perito sobre determinada matria; declarao
de uma testemunha sobre determinado fato.
11.10 PROVA DIRETA
aquela que recai diretamente sobre o fato probando. Ex: Testemunha que afirma ter visto o agente
esfaquear a vtima.
12- INDCIO
- Indcio possui 02 significados, a saber:
12.1 COMO PROVA SEMIPLENA
A palavra indciosignifica que se trata de elemento de prova de menor valor persuasivo ( a
famosa prova semiplena). Ex: art. 312 do CPP quando menciona quando houver prova da
existncia do crime e indcio suficiente de autoria.
Art. 11. A priso preventiva poder ser decretada como
garantia da ordem p$#lica, da ordem econCmica, por
conveni)ncia da instruo criminal, ou para assegurar a
aplicao da lei penal, quando houver prova da existncia do
crime e ind!cio suficiente de autoria" -"edao dada pela .ei
n/ 8.88A, de 11.8.1!!A3
Cuidado para no confundir indcio com suspeita. Aquele sempre um dado objetivo, enquanto
a suspeita no passa de um estado de nimo, pura intuio, que pode gerar desconfiana, mas
tambm conduzir a engano.
12.2 COMO PROVA INDIRETA
a circunstncia conhecida e provada que tendo relao com o fato, autoriza por induo,
39
concluir-se a existncia de outra circunstncia ( conhecida como indcio previsto no art. 239 do
CPP).
Art. 1!. @onsidera-se indcio a circunst?ncia con(ecida e
provada, %ue, tendo relao com o fato, autori'e, por
induo, concluir-se a exist)ncia de outra ou outras
circunst?ncias.
possvel uma sentena condenatria com base em indcios como prova indireta?
perfeitamente possvel uma condenao com base em indcios, desde que sejam plurais,
relacionados entre si e incriminadores. Ex: caso Nardoni.
13- PROVA EMPRESTADA
- Consiste na utilizao em um processo de prova que foi produzida em outro, sendo que o
transporte dessa prova ocorre pela forma documental.
Qual o valor da prova emprestada, ou seja, ela vale como um documento ou detm o
mesmo valor que possui no processo anterior?
Embora seja trazida ao segundo processo pela forma documental, a prova emprestada possui
o mesmo valor da prova originalmente produzida.
13.1 REQUISITO
- A utilizao da prova emprestada s possvel se aquele contra quem ela for utilizada tiver
participado do processo onde essa prova foi produzida, observando-se o contraditrio e ampla
defesa em relao ao mesmo acusado.
possvel trazer prova emprestada de inqurito policial? (questo do CESPE)
O STF em apenas um julgado chegou a admitir a prova emprestada originria de inqurito
policial.
possvel utilizar como prova emprestada em procedimento administrativo a
interceptao telefnica realizada em procedimento criminal?
Para o STF, dados obtidos em interceptao telefnica autorizada em processo criminal
40
podem ser usados em procedimento administrativo a ttulo de prova emprestada (STF Pet. 3683).
PAREI AQUI
14- PRINCPIO DO NEMU TENETUR SE DEGERE
O acusado no obrigado a produzir prova contra si mesmo, ou seja, veda a auto-incriminao.
Esse princpio surge a partir do momento em que se torna obrigatria a defesa do advogado.
Se eu ficar s calado, a coisa complica, por isso a presena do advogado importante. Eu calo,
mas meu advogado vai me defender. Esse princpio est muito ligado defesa tcnica.
Esse princpio est previsto na Constituio? As pessoas entendem que isso sinnimo de
direito ao silncio, que apenas uma das manifestaes desse princpio, que muito mais amplo do
que o direito ao silncio. Esse princpio est previsto onde?
Conveno Americana dos Direitos Humanos, Pacto San Jos (que mais ampla que a
prpria Constituio), que deve ser lida e citada:
Artigo #$ - Darantias &udiciais
%" Eoda pessoa acusada de um delito tem direito a %ue se
presuma sua inoc)ncia, en%uanto no for legalmente comprovada
sua culpa. Furante o processo, toda pessoa tem direito, em
plena igualdade, Bs seguintes garantias mnimas; g3 direito
de no ser o#rigada a depor contra si mesma, nem a confessar-
se culpada=
Esse Princpio envolve:
I- Direito ao silncio ou de ficar calado (art. 5, LXIII, da CF/88 - preso). No obstante a
CF/88 mencionar tal direito apenas ao preso, prevalece que qualquer pessoa a quem seja imputada a
prtica de um ilcito (abrange o suspeito, indiciado, acusado ou condenado) poder dele se valer.
.G555 - o preso ser informado de seus direitos, entre os
quais o de permanecer calado, sendo-l(e assegurada a
assist)ncia da famlia e de advogado=
E a testemunha, tem direito ao silncio? O que as CPIs vinham fazendo? Vinham arrolando
suspeitos como testemunhas para que tenham a obrigao de dizer a verdade. Ser que pelo fato de
ser chamado de testemunha eu no tenho direito ao silncio? Testemunha, enquanto testemunha,
41
tem obrigao de dizer a verdade, sob pena de responder por falso testemunho. S que se a
testemunha submetida a um testemunho que pode incrimin-la, ter direito ao silncio.
A testemunha, enquanto testemunha, tem obrigao de dizer a verdade. Porm, se de suas
respostas puder resultar uma auto-incriminao, tambm estar protegida pelo direito ao
silncio.
Exemplo: Sou preso. Mandado de priso, crime hediondo. Na hora que estou saindo de casa
para ser preso com o mandado de priso. No caminho para o xadrez, o delegado vira para mim e
pergunta: Voc, por acaso trouxe muda de roupa para usar no xadrez? No? Ento vamos passar
no shopping para comprar e fazer um almoo de despedida no rodzio. No vou algem-lo e nem
vou coloc-lo no chiqueirinho do camburo. Delegado gente-fina, eu acabei confessando: matei
mesmo e enterrei o cadver ali. O delegado pega essa gravao e usa isso. Essa gravao feita pelo
delegado lcita? Lembrem do que diz a Constituio de que o preso ser informado dos seus
direitos, dentre os quais, o de permanecer calado. Eu pergunto: Ser que essa gravao feita pelo
delegado lcita? A Constituio muito categrica nesse ponto. Eventual confisso, sem
advertncia quanto ao direito ao silncio prova ilcita porque viola esse direito. E no adianta falar
que coisa da minha cabea. Eu vou citar o julgado.
Esse mesmo raciocnio pode ser usado para outra situao muito comum: Entrevista do
preso imprensa, que sai atropelando as garantias. O delegado acha o mximo. Essa gravao
usada, mas prova ilcita.
Gravaes feitas pela imprensa ou de conversa informal do preso com policiais, sem a
advertncia formal quanto ao direito ao silncio, torna ilcita a prova que contra si produza o
acusado. Isso violao regra do art. 5, LXIII.
Princpio da mxima efetividade das garantias o acusado tem que ser informado. Um
julgado do STF exatamente nesse tema: HC 80949 (vide pg. 23). Vale a pena ver. Um julgado
maravilhoso relatado por Seplveda Pertence.
ltimo exemplo: O que acontece durante o interrogatrio judicial? Vamos supor que o
42
Bruno esteja sendo ouvido pelo juiz. Antes do interrogatrio, o juiz faz a advertncia. O Bruno diz
que se reserva o direito ao silncio. Voc, amanh, como acusado, faria isso? O juiz jamais poder
fundamentar a sentena condenatria com base no seu silncio porque se a Constituio garante o
silncio, eu no vou fundamentar. Mas preciso lembrar que o juiz um ser humano como outro
qualquer. Se voc opta pelo silncio, o que o juiz pensa? Vagabundo!. Melhor, ento contar uma
histria.
Silveirinha era um acusado da mfia dos fiscais do Rio. Durante a audincia, o juiz pergunta
se o Silveirinha forneceria material para exame grafotcnico. O advogado falou no ouvido dele:
fornece, mas escreve diferente. Isso foi captado pela imprensa. O advogado foi execrado pela mdia,
mas tem algum problema com a conduta do advogado? Nenhum. Ele est fazendo valer o direito do
seu cliente.
II- Direito de no praticar qualquer comportamento ativo que lhe possa incriminar.
Ex: Bafmetro; exame grafotcnico; reconstituio do crime e reconhecimento pessoal.
OBS: O reconhecimento pessoal no envolve nenhum comportamento ativo, logo no est
acobertado pelo direito ao silncio (STF HC's 93916, 83.096 e 77.135).
EMENTA: !A=EA6 *.2P56. *.N6TT5*.NA4. MP.66=48A8E 8E 6E
E7T2A2 D5A4D5E2 *.N*456C. 8E6:A3.293E4 A. 656PET. .5
A*56A8. 8E P2AT*A2 *2ME D5E NC. 6E 65=METE A E7AME 8E
8.6A,EM A4*.Z4*A. 82ET. 8E NC. P2.85H2 P2.3A *.NT2A 6
ME6M.: NEM. TENET52 6E 8ETE,E2E. N8*ABC. 8E .5T2.6
E4EMENT.6 F528*AMENTE 3948.6, N. 6ENT8. 8E D5E . PA*ENTE
E6TA2A EM=2A,A8.: P.66=48A8E. 4E6RE6 *.2P.2A6 E
!.M*G8. *54P.6. N. T2QN6T.. 8E6*2BC. 8E :AT.6 D5E, EM
TE6E, *.N:,52AM *2ME. N3A=48A8E 8. T2AN*AMENT. 8A ABC.
PENA4. %. N&o se pode presumir que a embria#ue) de quem n&o se
submete a e0ame de dosa#em alco-lica: a *onstitui(&o da 2epIblica
impede que se e0traia qualquer conclus&o desfavorvel Tquele que,
suspeito ou acusado de praticar al#uma infra(&o penal, e0erce o direito
de n&o produ)ir prova contra si mesmo: Precedentes. +. 8escrevendo a
denIncia que o acusado estava 'na condu(&o de ve1culo automotor,
diri#indo em alta velocidade' e 'veio a colidir na traseira do ve1culo' das
43
v1timas, sendo que quatro pessoas Lcaram feridas e outra 'faleceu em
decorr$ncia do acidente automobil1stico', e havendo, ainda, a indica(&o
da data, do horrio e do local dos fatos, h, indubitavelmente, a
descri(&o de fatos que conL#uram, em tese, crimes. J. .rdem
dene#ada.
Caso Roberta Jamile (cigarro encontrado no lixo) e caso Glria Trevi (placenta encontrada no
lixo) Quando o objeto descartado, no h que se falar em violao ao direito intimidade
(STF Reclamao 2.040).
14- PROVA ATPICA
aquela que no est prevista no ordenamento jurdico e para a qual no h procedimento
probatrio especfico. Ex: reconhecimento do acusado via internet.
Alguns doutrinadores usam prova nominada como sinnimo de prova tpica, mas h diferena.
Outros vo dizer que prova nominada aquela que est prevista no Cdigo (exame de corpo de
delito, confisso...). Algumas provas nominadas no tem previso no CPP. A reconstituio no
est prevista no Cdigo. A reconstituio est prevista no CPP, no art. 7:
Art" &$ - ,ara verificar a possi#ilidade de (aver a
infrao sido praticada de determinado modo, a
autoridade policial poder proceder B reproduo
simulada dos fatos, desde %ue esta no contrarie a
moralidade ou a ordem p$#lica.
Essa reconstituio prova prevista no cdigo, nominada. Mas, por acaso, o legislador
falou sobre o procedimento probatrio da reconstituio? No. Ento, a reconstituio uma prova
nominada, porm atpica. E atpica porque o legislador no regulamentou seu procedimento
probatrio. Isso diferente do depoimento de testemunha, que prova nominada e tpica.
16- PROVA ANMALA
aquela utilizada para fins diversos daqueles que lhe so prprios, com caractersticas de outra
prova tpica. H meio de prova expressamente previsto para a colheita da prova, no entanto,
ignora-se esse meio de prova tpico valendo-se de outro meio de prova. Ex: Oficial de Justia
44
que entra em contato com o ru para tomar o seu depoimento pelo telefone.
Vou dar um exemplo: uma pessoa tem conhecimento acerca de fato que interessa a deciso no
processo. Bruno presenciou o motorista dirigindo seu carro em alta velocidade, causando a morte de
duas pessoas. Se eu quiser que esse conhecimento do Bruno venha ao processo, eu vou ouvir o
Bruno como testemunha. Hoje em dia tem acontecido muito: voc pega o Bruno, vai at o MP, onde
ele ouvido. Eu uso esse depoimento do Bruno l na minha sala do MP como se fosse uma prova
testemunhal. Isso absurdo. Se voc testemunha voc tem que ser ouvido no processo como
testemunha.
Tem juiz que ao invs de ouvir a testemunha, ele pede para ela assinar declaraes,
notadamente quando se trata de testemunhas abonatrias (para dizer que o ru freqentador de
igreja, trabalhador, etc). H juzes que pedem ao oficial de justia para ligar para a testemunha e o
oficial lavra uma certido usada pelo juiz que alega que o oficial tem f pblica. Isso absurdo.
Exemplo de prova anmala: Testemunha cujo depoimento colhido perante o MP e
juntada aos autos pela forma documental.
Qual a razo da importncia da distino entre prova atpica e prova anmala?
Em virtude do princpio da liberdade probatria, a prova atpica admitida no processo
penal, j a prova anmala no pode ser aceita. A prova anmala deforma o sistema. Quem atua
no dia a dia sabe que cada vez mais usada porque o juiz no quer perder tempo ouvindo
testemunha.
Vimos que vige o princpio da liberdade probatria, agora, voc consegue apontar algumas
excees ao princpio da liberdade probatria? Voc pode se valer de todos os meios, desde que no
sejam ilegais ou imorais.
45
AULA DO DIA 12/11/08
17- PROVA PERICIAL
17.1 CONCEITO
o exame feito por pessoas com conhecimentos tcnicos, indipensvel para a comprovao de
fatos que interessam deciso da causa.
Vale lembrar que juiz no dotado de conhecimentos psicodlicos e precisa do auxlio desse
conhecimento tcnico-especializado para aferir questes relacionadas materialidade e autoria.
Primeira pergunta para tentar complicar:
Percia pode ser autorizada diretamente pelo delegado de polcia ou depende de
autorizao judicial?
Em regra, a autoridade policial pode determinar a realizao de qualquer percia, no curso do
inqurito.
A autoridade policial no s pode como deve. O artigo 6, do CPP, fala em dever:
Art" '$ - .ogo %ue tiver con(ecimento da prtica da infrao
penal, a autoridade policial dever; ()) - determinar, se for
caso, %ue se proceda a exame de corpo de delito e a %uais%uer
outras percias=
Tamanha a importncia do exame pericial que cabe autoridade policial providenciar a
preservao do local para que a polcia tcnica e cientfica possa realizar a percia.
Na Justia Militar no h polcia judiciria (civil, federal). Quando um crime praticado,
militares so designados e a falta de conhecimento gera certas situaes. Eles no preservam o local
do crime. Acompanhei um caso de disparo acidental de arma de fogo. Acertou a perna do colega.
Cad a arma? A arma foi tirada do soldado que causou o acidente e no foi feito o exame. Acabou a
arma sendo utilizada por outra unidade. Sem exame, a prova fica enfraquecida. Um exame na arma
seria possvel aferir o defeito na arma. E essa era a tese da defesa. Sem o exame, fica a dvida e na
dvida, vem a absolvio.
46
Mas existe percia que somente pode ser determinada pela autoridade judicial?
Sim, o exame de insanidade mental s pode ser determinado pela autoridade judicial (art.
149, 1, do CPP).
Art. 1A!. Quando (ouver d$vida so#re a integridade mental do
acusado, o &ui' ordenar, de ofcio ou a re%uerimento do
*inist+rio ,$#lico, do defensor, do curador, do ascendente,
descendente, irmo ou cCn&uge do acusado, se&a este su#metido
a exame m+dico-legal.
4 1
o
6 exame poder ser ordenado ainda na fase do in%u+rito,
mediante representao da autoridade policial ao juiz
competente"
A realizao do exame no automtica simplesmente porque houve um pedido da defesa.
No. Deve haver dvida. Se h dvida, a tudo bem. E essa dvida, posso afirmar, quando voc se
deparar com essa pessoa, voc no vai ter dvida disso.
Percebam que no caso do exame de sanidade, sua realizao no pode ser determinada pela
autoridade policial. E voc, delegado, ao perceber que o investigado est com algum probleminha,
deve representar ao juiz para autorizar o exame. E deve fazer isso o mais rpido possvel porque, se
demora e deixa para que isso ocorra na fase judicial, l em juzo j no d mais para aferir de forma
precisa essas situaes de instabilidade. Imagine que o crime foi praticado hoje, dois anos
depois, comea o processo. O problema dois anos depois voc aferir a instabilidade do momento
do crime. Como que o perito poderia aferir isso tanto tempo depois?
17.2 PERITO
a pessoa que possui uma formao cultural especializada e que traz o seu conhecimento ao
processo auxiliando ao juiz e as partes na descoberta ou na valorao de elementos de prova.
17.3 PERITO OFICIAL
47
So funcionrios pblicos de carreira cuja funo consiste em realizar percias determinadas
pela autoridade policial (art. 6, VII, do CPP) ou pelo juiz. Atualmente apenas 01 perito oficial
necessrio (Art. 159 do CPP). O perito deve ser portador de diploma de curso de superior.
Art. 8
o
.ogo %ue tiver con(ecimento da prtica da infrao
penal, a autoridade policial dever;
>55 - determinar, se for caso, %ue se proceda a exame de
corpo de delito e a %uais%uer outras percias=
Art. 15!. 6 exame de corpo de delito e outras percias sero
reali'ados por perito oficial , portador de diploma de curso
superior. -"edao dada pela .ei n/ 11.8!2, de 12283
A Smula 361 do STF em relao ao perito oficial est ultrapassada.
OBS: Em se tratando de uma percia complexa, poder haver a nomeao de mais de um perito
oficial. Trata-se de uma pegadinha de concurso: A prpria lei 11.690/08 previu uma tal percia
complexa.
Mas o que eu devo entender por isso?
Na verdade seria uma percia que abrange mais de uma rea de conhecimento tcnico.
Apesar de a lei dizer percia complexa, fcil voc perceber que h vrias percias numa s. Neste
caso, ser possvel a designao de mais de um perito oficial. Cuidado com esse detalhe. o que
diz o art. 159, 7., do CPP. Note:
* &$ Eratando-se de percia complexa %ue a#ran&a mais de
uma rea de con(ecimento especiali'ado, poder-se-
designar a atuao de mais de um perito oficial, e a
parte indicar mais de um assistente t+cnico.
17.4 PERITOS NO OFICIAIS
So as pessoas nomeadas pelo juiz ou pela autoridade policial para realizar determinado exame
pericial (podendo ser funcionrio pblico Ex: Mdico de pronto socorro).
Dever ser portador de diploma em curso superior.
48
So exigidos dois peritos no oficiais (art. 159, 1, do CPP)
4 1
o
+a falta de perito oficial, o exame ser realizado por %
,duas- pessoas id.neas , portadoras de diploma de curso
superior preferencialmente na rea espec!fica, dentre as %ue
tiverem (a#ilitao t+cnica relacionada com a nature'a do
exame. -"edao dada pela .ei n/ 11.8!2, de 12283
A nomeao do perito no-oficial sempre subsidiria. A regra buscar primeiro o perito
oficial. Obviamente, caso no haja perito oficial, a eu me socorro de um perito no-oficial.
Os peritos no oficiais devero prestar compromisso. Todavia, a ausncia do compromisso se
constitui em mera irregularidade.
Para efeitos penais, tanto o perito oficial como os peritos no oficiais so considerados
funcionrios pblicos.
Caso o perito oficial faa uma informao falsa, responder pelo crime de falsa percia (art. 342
do CP), alm de eventual crime de peculato ou outro crime contra a administrao pblica.
17.5 ASSISTENTE TCNICO
Trata-se de pessoa dotada de conhecimentos tcnicos, sendo auxiliar das partes que traz ao
processo informaes especializadas relacionadas ao processo.
Qua is as diferenas existentes entre perito e assistente tcnico?
PERITO ASSISTENTE TCNICO
- um auxiliar do juzo. - um auxiliar das partes.
- Possui dever de imparcialidade. - parcial.
- Est sujeito s causas de impedimento e
suspeio.
- No est sujeito s causas de impedimento e
suspeio.
- considerado funcionrio pblico para efeitos
penais.
- No funcionrio pblico para fins penais.
- Responde pelo crime de falsa percia (art. 342
do CP)
- No responde pelo crime de falsa percia. No
entanto, poder responder pelo crime de
falsidade ideolgica.
- O pode atuar tanto no inqurito, quanto no
curso do processo.
- O assistente tcnico s atua durante o processo.
49
A partir de qual momento permitido o ingresso do assistente tcnico?
Diante do teor dos 4, 5 e 6 do art. 159, a interveno do assistente tcnico somente ser
possvel durante o curso do processo judicial e aps sua admissibilidade pelo juiz.
4 A
o
O assistente t/cnico atuar a partir de sua admisso pelo
juiz e ap0s a concluso dos exames e elaborao do laudo pelos
peritos oficiais, sendo as partes intimadas desta
deciso. -5ncludo pela .ei n/ 11.8!2, de 12283
4 5
o
Furante o curso do processo &udicial, + permitido Bs
partes, %uanto B percia; -5ncludo pela .ei n/ 11.8!2, de
12283
5 < re%uerer a oitiva dos peritos para esclarecerem a prova ou
para responderem a %uesitos, desde que o mandado de intimao
e os quesitos ou quest1es a serem esclarecidas sejam
encaminhados com antecedncia m!nima de 23 ,dez- dias,
podendo apresentar as respostas em laudo
complementar= -5ncludo pela .ei n/ 11.8!2, de 12283 QHI9EJ6
FI.IDAF6 A,K1212.
55 < indicar assistentes t+cnicos %ue podero apresentar
pareceres em pra'o a ser fixado pelo &ui' ou ser in%uiridos em
audi)ncia. -5ncludo pela .ei n/ 11.8!2, de 12283
4 8
o
Lavendo re%uerimento das partes, o material pro#at7rio
%ue serviu de #ase B percia ser disponibilizado no
ambiente do 0rgo oficial, %ue manter sempre sua guarda, e na
presena de perito oficial, para exame pelos assistentes,
salvo se for impossvel a sua conservao. -5ncludo pela .ei
n/ 11.8!2, de 12283
A indicao de assistente tcnico est ligada ao direito prova. Se houver o indeferimento do
requerimento de assistente feito pelo MP, ser cabvel mandado de segurana, se for o do
acusado, caber HC.
Exemplo que facilita a compreenso: Caso Nardoni. A percia fez vrios exames. Quando
saiu o resultado oficial, contratam o assistente que comea a dar entrevista malhando a percia. Se
voc est pagando o assistente, ele vai falar o que voc quiser. mais ou menos assim.
O assistente serve para qu? Qual a grande relevncia disso? que agora voc vai poder trazer
ao processo uma pessoa com conhecimento tcnico que possa bater no laudo do perito. Voc, como
50
advogado, querer criticar o trabalho do perito uma coisa (voc no tem conhecimento), o
assistente criticar outra coisa. O juiz, talvez, dependendo do assistente, possa querer dar
credibilidade ao trabalho do assistente em detrimento do trabalho do perito.
17.6 CORPO DE DELITO E OUTRAS PERCIAS
Vamos imaginar que o Corinthians tenha sido campeo no Brasileiro. 4 a 0 contra o So
Paulo. Os corintianos esto todos comemorando na Av. Paulista. Depois a gente vai para favela
de ?. De repente, 2 so-paulinos entram no boteco. Briga certa! Garrafa, faca voando. Analisando o
evento, me aponte o corpo de delito no evento. Cuidado com isso porque quando se fala em corpo
de delito, geralmente as pessoas acham que o corpo o cadver e isso est errado. Tudo o que voc
olha mais ou menos o corpo.
Exame de corpo de delito uma anlise feita por pessoas com conhecimentos tcnicos sobre os
vestgios materiais deixados pela infrao penal.
A palavra corpo no significa corpo, mas conjunto. Corpo de delito, basicamente, est ligado
materialidade do delito. Sabemos que, geralmente no processo, essa materialidade comprovada.
Os problemas esto ligados autoria. Em 95% dos casos, a autoria no consegue ser apurada, mas a
materialidade sim.
O exame de corpo de delito pode ser determinado tanto pela autoridade policial, quanto pela
autoridade judiciria (alguns doutrinadores chegam a admitir a legitimidade do MP para
determinar a realizao de exame de corpo de delito, tomando-se como fundamento a
possibilidade de o prprio rgo ministerial realizar investigaes Teoria dos Poderes
Implcitos).
Qual a nica percia que no pode ser determinada pelo delegado?
o exame de sanidade mental somente pode ser determinado pelo juiz
51
17.7 OBRIGATORIEDADE DO EXAME DE CORPO DE DELITO
Ser que o exame de corpo de delito obrigatrio em relao a toda e qualquer infrao
penal ou somente a algumas infraes penais?
- preciso distinguir duas espcies de infraes penais, a saber:

a) Delitos de Fato Permanente (ou delicta facti permanentis ou infraes penais no
transeuntes)
So as infraes penais que costumam deixar vestgios. Nesse caso, o exame de corpo de delito
obrigatrio (art. 158 do CPP). QUESTO DE DELEGADO MG
Art. 158. Quando a infrao deixar vestgios, ser
indispensvel o exame de corpo de delito, direto ou indireto,
no podendo supri-lo a confisso do acusado.
b) Delitos de Fato Transeunte (ou delicta facti transeuntis ou infraes penais
transeuntes)
So as infraes penais que no deixam vestgios. Nesse caso, o exame de corpo de delito no
obrigatrio.
O estupro deixa vestgio ou no?
Depende. Em regra sim, mas pode ser que no. Pensa no caso de um estupro de uma
prostituta dentro da casa de prostituio. Voc, olhando para o caso concreto, no deixa vestgio. O
estupro, em regra, deixa vestgios, agora, a depender do caso concreto, poder no deixar.
17.8 CASUSTICA
Eu vou dar alguns exemplos relacionados a julgados recentes dos tribunais superiores.
1 Exemplo: Mercadoria imprpria ao consumo e realizao de percia
52
Esse crime est previsto no art. 7, IX, da Lei 8137/90 (Crimes contra a ordem tributria,
econmica e contra as relaes de consumo):
Art" &4 @onstitui crime contra as rela:es de consumo;
)5 6 vender, ter em dep7sito para vender ou expor B
venda ou, de %ual%uer forma, entregar mat+ria-prima ou
mercadoria, em condi1es impr0prias ao consumo=
A vem aquele clssico exemplo: promoo em supermercado: Requeijo a 1 real. Prazo de
validade: vencido. Precisa fazer percia? Esse um ponto polmico com controvrsia na doutrina,
mas h deciso do STF.
OBS: Ao julgar o HC 90779, o STF entendeu que esse delito (mercadoria imprpria ao
consumo art. 7, IX, do CDC) pressupe a realizao de exame pericial que ateste a
imprestabilidade das mercadorias ao consumo.
EMENTA: !A=EA6 *.2P56. *2ME *.NT2A A6 2E4ABRE6 8E *.N65M..
:A=2*ABC. E 8EPZ6T. 8E P2.85T. EM *.N8BRE6 MP2ZP2A6
PA2A . *.N65M.. N*6. 7 8. A2T. ?< 8A 4E _.%J?O@N, *.M=NA8.
*.M . N*6. 8. V b< 8. A2T. %_ 8A 4E N< _.N?_O@N. *.N:,52ABC.
8. 8E4T.. *2ME :.2MA4. P2E6*N8=48A8E 8A *.MP2.3ABC. 8A
E:ET3A N.*38A8E 8. P2.85T.. 2EAF56TAMENT. 8E 3.T..
NE*E668A8E 8E 8EM.N6T2ABC. NED5G3.*A 8A MP2.P2E8A8E 8.
P2.85T. PA2A 56.. N8EPEN8PN*A 8A6 N6TQN*A6 PENA4 E
A8MN6T2AT3A. ^N56 8A P2.3A 8. TT54A2 8A ABC. PENA4. .28EM
*.N*E88A. %. A#entes que fabricam e mantm em dep-sito, para
venda, produtos em desconformidade com as normas re#ulamentares de
fabrica(&o e distribui(&o. mputa(&o do crime do inciso 7 do art. ?< da
4ei n< _.%J?O@N. Norma penal em branco, a ter seu conteIdo preenchido
pela norma do inciso do V b< do art. %_ da 4ei n< _.N?_O@N. +. 6&o
impr-prios para consumo os produtos fabricados em desacordo com as
normas re#ulamentares de fabrica(&o, distribui(&o ou apresenta(&o. A
criminali)a(&o da conduta, todavia, est a e0i#ir do titular da a(&o penal
a comprova(&o da impropriedade do produto para uso. Pelo que
imprescind1vel, no caso, a reali)a(&o de e0ame pericial para aferir a
nocividade dos produtos apreendidos. J. .rdem concedida.
53
3 Exemplo: Roubo majorado pelo emprego de arma e realizao de percia
Esse tema muito interessante. O trnsito est parado na marginal. Seu carro no blindado
e no tem ar-condicionado. O cidado aponta a arma. Voc passa a grana, passa tudo. Ele sai
correndo. Datena est sobrevoando com helicptero, acompanha a fuga. Quando ele est correndo,
pega a arma e joga no Tiet. Ele pensa que vai deixar de incidir a majorante do artigo, mas incide.
Durante muito tempo, se entendeu que se o cidado jogou fora a arma, significava que ele estava
abrindo mo da prova e iria responder pelo crime de roubo com a pena majorada pelo emprego de
arma. um absurdo! De quem o nus da prova no processo penal? Se o Estado est atribuindo a
mim um roubo com emprego de arma, de quem o nus de provar que eu estava usando uma arma?
do MP.
Vamos tomar cuidado porque esse tema est na moda nos informativos e houve uma alterao
no entendimento:
OBS: Roubo majorado pelo emprego de arma de fogo Para o STF indispensvel a realizao
de percia na arma, salvo se a prova testemunhal conseguir atestar de forma coerente que houve
disparo com a arma de fogo, esse exame de corpo de delito indireto ser suficiente para comprovar
a potencialidade lesiva da arma (STF HC's 96009 e STJ HC 89518).
EMENTA: !A=EA6 *.2P56. PENA4. MPET2ABC. *.NT2A A*Z28C. D5E
8E5 P2.3MENT. A 2E*526. E6PE*A4 NTE2P.6T. PE4. MN6TE2.
P>=4*.. P2E6*2BC. 8A P2ETEN6C. P5NT3A: .*.22PN*A.
P2E*E8ENTE6. .28EM *.N*E88A PA2A 2E*.N!E*E2 A E7TNBC. 8A
P5N=48A8E 8. *2ME MP5TA8. A. PA*ENTE. %. E Lrme a
"urisprud$ncia deste 6upremo Tribunal no sentido de que o ac-rd&o que
conLrma ou diminui a pena imposta na senten(a condenat-ria n&o
54
interrompe a prescri(&o, e o clculo da prescri(&o se#undo a pena
redu)ida pressupKe que n&o ha"a recurso da acusa(&o para e0asper/la.
Precedentes. +. Na espcie vertente, a prescri(&o h que ser analisada
utili)ando/se como parYmetro a pena concreti)ada em recurso especial,
que, sendo inferior a um ano, prescreve em dois anos U*-di#o Penal, art.
%N@, inc. 3X. J. Ao redu)ir a pena para de) meses e de) dias de reclus&o,
deveria o 6uperior Tribunal reconhecer, desde lo#o, a prescri(&o da
pretens&o punitiva, " que transcorreram mais de dois anos entre a
publica(&o da senten(a condenat-ria e a publica(&o da decis&o sin#ular
do eminente 2elator do 2ecurso Especial. M. . aumento de um ter(o no
pra)o da prescri(&o em ra)&o da reincid$ncia n&o incide na prescri(&o
da pretens&o punitiva. Precedentes. ;. !abeas corpus concedido.
PENA4. !A=EA6 *.2P56. 2.5=.. *A56A 8E A5MENT. 8E PENA
2E:E2ENTE A. 56. 8E A2MA 8E :.,.. A56PN*A 8E AP2EEN6C. E 8E
PE2G*A. A56PN*A 8E 8EM.N6T2ABC. 8A E:*9*A 8A A2MA P.2
.5T2.6 ME.6 8E P2.3A. 8E*.TE 8A *A56A. *.N6T2AN,MENT.
4E,A4 E38EN*A8.. .28EM *.N*E88A. %. A necessidade de
apreens&o da arma de fo#o para a implementa(&o da causa de aumento
de pena do inciso , do V +.<, do art. %;?, do *-di#o Penal, decorre da
revo#a(&o da 6Imula n. %?M, deste 6odal1cio. +. 6em a apreens&o e
per1cia na arma, nos casos em que n&o poss1vel aferir a sua eLccia
por outros meios de prova, n&o h como se apurar a sua lesividade e,
portanto, o maior risco para o bem "ur1dico inte#ridade f1sica. J. .28EM
*.N*E88A.
Isso foi decidido pelo plenrio e essa deciso acaba tendo origem em uma deciso do STJ,
muito bem redigida pela Ministra Jane Silva no HC 89518. bom comear lendo o HC do STJ que
vale mais a pena. um julgado interessante porque ela acaba com o senso comum antigo segundo o
qual, pouco importava a percia. O cara jogou a arma fora? Vai incidir a majorante! E rediscute a
questo do nus da prova. Se eu estou imputando a voc um crime, cabe a mim, MP, provar esse
delito. Se o crime deixa vestgio, exame de corpo de delito direto. Na hora que ele joga a arma
dentro do Tiet, ele est apagando o vestgio. Eu posso provar isso? Posso. A depender do caso
concreto, as testemunhas podero dizer como era essa arma, inclusive se ela tinha potencialidade
lesiva, se houve disparo, se atirou para o alto, enfim! Se a testemunha consegue dizer que aquela
arma tinha potencialidade lesiva, aquela majorante vai incidir, mesmo no tendo sido realizada a
percia porque ningum vai pular no Tiet atrs da arma.
55
3 Exemplo: Porte ilegal de munio e de arma de fogo e realizao de percia
Por que o crime de porte de arma punido? Por que um crime de perigo. Voc parte do
pressuposto de que uma pessoa est andando na rua com uma arma, essa arma representa um perigo
para a incolumidade pblica, para leso corporal, para ofender a vida.
Para a doutrina indispensvel a realizao de exame pericial atestando a potencialidade
lesiva da arma de fogo.
Quando a arma apreendida, feito um exame: exame de eficincia de arma de fogo.
Nele, o perito conclui que a arma idnea e capaz de efetuar disparos. Disso o juiz conclui que a
periculosidade prevista pelo legislador est prevista no caso concreto porque a arma podia lesionar
algum.
Para o STF, desnecessria a realizao de percia para a configurao do crime. Isso foi
decidido pelo plenrio. O STF entendeu que a arma, sozinha pode ser usada no s para ofender a
incolumidade, mas para ofender as pessoas (STF HC 93866 e HC 95271).
Distino importante que caiu na penltima prova do MP/MG: Exame de corpo de delito
direto vs. Exame de corpo de delito indireto.
Qual a diferena entre o exame de corpo de delito direto e indireto? QUESTO 2 FASE
DO MP/MG
17.8 EXAME DE CORPO DE DELITO DIRETO
aquele feito sobre o prprio corpo de delito.
No exemplo da briga no bar, s imaginar que o perito oficial foi ao local, examinou, tirou
fotos, o cadver foi levado ao instituto de criminalstica, foi examinado, etc. Esse exame no
56
oferece problema.
17.9 EXAME DE CORPO DE DELITO INDIRETO
H duas correntes na doutrina acerca do conceito de corpo de delito indireto:
1 corrente: entende que quando houver o desaparecimento dos vestgios, a prova
testemunhal ou documental poder suprir a ausncia do exame de corpo de delito direto. Essa
modalidade consta no art. 167 do CPP ( a corrente que prevalece na jurisprudncia).
Art. 180. Mo sendo possvel o exame de corpo de delito, por
(averem desaparecido os vestgios, a prova testemun(al poder
suprir-l(e a falta.
De acordo com esse conceito, fcil perceber que no h um laudo. Na verdade, ele a
prova testemunhal. O crime de estupro entra na cifra negra (crimes praticados no dia-a-dia que no
entram nas estatsticas oficiais), j que as mulheres, para no se sentirem estigmatizadas, preferem
omitir. comum a vtima no relatar o que realmente aconteceu. Quando preso o estuprador,
vrias vtimas (que estavam escondidas) aparecem. Vamos conseguir fazer o exame de corpo de
delito direto? No. Mas como aferir a materialidade? Pelo exame indireto que, por essa primeira
corrente, nada mais seria do que a prova testemunhal. Voc traz a vtima, as testemunhas, para dizer
o que aconteceu. Na cabea do juiz, forma a convico quanto materialidade do delito de estupro.
2 corrente: entende que se trata de um exame pericial feito por peritos aps a
colheita dos depoimentos ou da anlise de documentos. (NORBERTO AVENA).
Acho at que uma corrente mais tcnica porque se se fala em exame de corpo de delito
indireto, preciso ter um exame. Uma coisa a prova testemunhal, outra coisa o exame. Pelo
prprio conceito anotado, esse um exame, mas no diretamente sobre o corpo, mas vo chamar as
testemunhas que diro o que viram. A partir do depoimento das testemunhas, o exame ser
elaborado.
17.10 MOMENTO PARA A JUNTADA DO LAUDO PERICIAL
57
necessrio o exame de corpo de delito para dar incio ao processo? E at quando
possvel a juntada do laudo pericial no processo?
O laudo pericial, em regra no uma condio de procedibilidade, ou seja, o laudo pericial
no indispensvel para o incio do processo. Portanto, o laudo pericial pode ser juntado durante o
curso do processo, porm com pelo menos 10 dias de antecedncia da audincia uma de instruo e
julgamento (art. 159, 5, do CPP).
4 5
o
Furante o curso do processo &udicial, + permitido Bs
partes, %uanto B percia; -5ncludo pela .ei n/ 11.8!2, de
12283
5 < requerer a oitiva dos peritos para esclarecerem a prova
ou para responderem a %uesitos, desde %ue o mandado de
intimao e os %uesitos ou %uest:es a serem esclarecidas
sejam encaminhados com antecedncia m!nima de 23 ,dez-
dias, podendo apresentar as respostas em laudo
complementar= -5ncludo pela .ei n/ 11.8!2, de 12283
OBS: Excepcionalmente, necessria a juntada do exame de corpo de delito para o
oferecimento da denncia (ou seja, funciona como condio de procedibilidade) nos seguintes
casos:
1- Laudo de Constatao no crime de droga (art. 50, 1, da Lei 11.342/06) - Um soldado
chegou no quartel com um saco contendo p branco. Suspeitou-se que era cocana. O cara ficou
preso at a segunda-feira, quando descobriu-se, feito o laudo provisrio, que no era cocana, era
polvilho antissptico;
Art" 73" 6correndo priso em flagrante, a autoridade de
polcia &udiciria far, imediatamente, comunicao ao
&ui' competente, remetendo-l(e c7pia do auto lavrado, do
%ual ser dada vista ao 7rgo do *inist+rio ,$#lico, em
1A -vinte e %uatro3 (oras.
* 2$ ,ara efeito da lavratura do auto de priso em
flagrante e esta#elecimento da materialidade do delito8
/ suficiente o laudo de constatao da natureza e
quantidade da droga, firmado por perito oficial ou8 na
falta deste8 por pessoa id.nea.
58
Cuidado porque esse laudo de constatao uma condio, at mesmo para a priso em
flagrante. Mesmo para lavrar o auto de priso em flagrante, eu preciso do laudo. E mais: mesmo em
se tratado de perito no-oficial, basta um s perito. Veja que esse laudo de constatao provisrio
pode ser firmado por um s. Essa a primeira exceo.
2- Exame nos crimes contra a propriedade imaterial (art. 525 do CPP).
Art. 515. Mo caso de (aver o crime deixado vestgio, a
%ueixa ou a den$ncia no ser recebida se no for instru!da
com o exame pericial dos o#&etos %ue constituam o corpo de
delito.
Nesse caso, o juiz sequer, poder receber a queixa-crime. Esses so crimes de ao penal
privada e a pena branda. Por esse fato, no compensa nem oferecer queixa-crime, bastando a
apreenso do produto.
OBS: Nessas duas excees, o exame de corpo de delito funciona como condio de
procedibilidade.
OBS: O art. 77, 1 da Lei 9.099/95 menciona que a formalidade do CPP (exame de corpo
delito) dispensada nos juizados criminais.
17.10 SISTEMAS DE APLICAO DO LAUDO PERICIAL
Pergunta de prova oral MP/SP:
Cidado preso em flagrante, no entregou a nota de culpa, qual a consequncia?
A nota de culpa fundamental no momento da priso porque a prpria Constituio diz que
o preso ser informado dos responsveis por sua priso, dos motivos de sua priso. Dizer que a
ausncia da nota de culpa mera irregularidade um absurdo! A priso em flagrante medida de
natureza excepcional (voc est prendendo algum sem que haja contra ela uma deciso definitiva).
59
So dois sistemas de apreciao do laudo:
a) Sistema vinculatrio
O juiz fica vinculado ao laudo pericial. No vige no Brasil.
b) Sistema liberatrio
O juiz pode aceitar ou rejeitar o laudo pericial. o sistema adotado no Brasil em funo do
Sistema da Persuaso Racional (art. 182 do CPP).
Art. 182. O juiz no ficar adstrito ao laudo, podendo aceit-lo ou rejeit-lo, no
todo ou em parte.
A partir do momento em que o Cdigo adota o Sistema do Livre Convencimento Motivado
ou Sistema da Persuaso Racional do Juiz, no h dvida alguma que o juiz no fica preso ao laudo,
podendo decidir contrariamente ao laudo. Apesar de que isso muito raro. O juiz, por no ter
conhecimento tcnico, na maioria das vezes acata o laudo com confiana. Mas pode rejeit-lo de
maneira fundamentada e, muitas vezes isso acontece at com a ajuda do assistente que fez um
trabalho bem fundamentado.
17.11 CONSEQUNCIA DA AUSNCIA DO CORPO DE DELITO
Quando voc l o art. 574, III do CPP, entende que a ausncia do exame de corpo de delito
direto vai ser causa de nulidade.
Art" 7'9 - A nulidade ocorrer nos seguintes casos; )))
- por falta das f7rmulas ou dos termos seguintes; b- o
exame do corpo de delito nos crimes que deixam
vest!gios, ressalvado o disposto no Art. 180=
A falta do exame de corpo de delito direto, nos delitos que deixam vestgio, ser causa de
nulidade. A vem o problema: como assim de nulidade? Eu vou ficar sempre anulando o processo?
Eu anulo o processo para qu? Vou dar um exemplo pra facilitar o entendimento;
60
Trfico de drogas. O cara vai preso com 5kg de cocana. Delegado fez, de cara, o laudo de
constatao. No foi feito o exame definitivo. O juiz prolata uma sentena condenatria por trfico
de drogas sem que haja nos autos o exame de corpo de delito. A voc apela. Amanh, ao julgar a
apelao, o que o tribunal vai fazer? Ele declara a nulidade. Isso porque o cdigo, com relao aos
crimes que deixam vestgios, prev a existncia de prova pericial para o caso, ou seja, o exame
direto. E se esse exame no foi feito, a sentena nula. Anulamos o processo para que o exame seja
feito.
Mas o detalhe o seguinte:
Pode ter ocorrido a incinerao dessa droga. Vai ter como fazer o exame pericial?
No.
Se assim, eu pergunto:
Vou declarar a nulidade para qu?
Para voltar.
Mas se o exame no mais possvel porque o corpo no existe mais, o que eu vou ser
obrigado a fazer?
Absolver o acusado. E absolver por ausncia de prova da materialidade do delito. Essa a dica
para vocs.
Caso haja exame de corpo de delito direto ou indireto nos autos, ou sendo ainda possvel faz-
lo, o processo estar contaminado por uma nulidade absoluta. No entanto, caso ao final do
processo no haja a comprovao do corpo de delito deve o juiz absolver o acusado, por
ausncia de comprovao da materialidade.
Perceberam as duas situaes?
Se possvel fazer o exame, eu tenho que declarar a nulidade do processo e retomar. Caso o
exame no seja mais feito, o caminho um s: absolver por ausncia de prova da materialidade.
17.12 EXAME COMPLEMENTAR
61
Talvez a nica importncia desse exame complementar seja o de leso corporal grave do qual
resulta a incapacidade para as ocupaes habituais por mais de 30 dias.
Voc se envolveu numa briga, quebrou a perna e vai ficar alguns dias parado. Entra em
campo a leso corporal grave. Nesse caso, que se apresenta a importncia desse exame
complementar, cuja realizao est prevista no art. 168:
Art" 2'# - Im caso de les:es corporais, se o primeiro
exame pericial tiver sido incompleto, proceder6se6 a
exame complementar por determinao da autoridade
policial ou &udiciria, de ofcio, ou a re%uerimento do
*inist+rio ,$#lico, do ofendido ou do acusado, ou de seu
defensor.
Imagina que voc quebrou a perna na briga. A voc vai fazer aquele primeiro exame no
IML. Geralmente o perito faz a exposio, fundamenta e conclui. A primeira pergunta e sempre
igual: houve ofensa integridade corporal? Sim. Nesse primeiro exame ele pode olhar e dizer que
voc vai ficar uns 70 dias parados? Ele pode fazer esse prognstico ou ser que eu preciso do exame
complementar, num segundo exame que confirme? Ser que pode ser feito o prognstico ou ser
que tem que ser por meio de diagnstico?
o exame realizado no caso de leso grave quando resulta incapacidade para as ocupaes
habituais. Essa leso grave com incapacidade no pode ser atestada por meio de prognstico,
mas sim por diagnstico, ou seja, somente depois de decorridos os 30 dias de incapacidade da
vtima que o mdico poder atest-la.
Mas como que se conta esse prazo de 30 dias? Esse prazo de 30 dias penal ou
processual penal?
Trata-se de prazo penal, pois tipifica o delito de leso corporal grave.
Caso esse exame complementar no seja realizado, a prova testemunhal poder suprir-lhe a
62
falta.
AULA 15
EM 14/05/2010
18- INTERROGATRIO JUDICIAL
18.1 CONCEITO
o ato processual pelo qual o juiz ouve o acusado sobre sua pessoa (j que na hora de fixar a
pena o juiz leva em considerao as circunstncias judiciais), bem como sobre a imputao que
lhe feita.
16.2 NATUREZA JURDICA
Durante muitos anos o interrogatrio foi considerado apenas um meio de prova. Basta perceber
que com a lei antiga o interrogatrio era o primeiro ato do processo.
Todavia, com o advento da CF/88, foi consagrado o direito ao silncio.
Atualmente, a maioria da doutrina entende que o interrogatrio um meio de defesa, em
obedincia ao Princpio da Ampla Defesa. bom esclarecer que ainda h doutrinadores que
entendem que o interrogatrio se trata tanto de um meio de prova, como meio de defesa.
Com a lei 11.719/08, o interrogatrio passou a ser o ltimo ato da instruo processual, salvo se
houver pedido de diligncias (art. 400 do CPP).
Art. A22. Ma audi)ncia de instruo e &ulgamento, a ser
reali'ada no pra'o mximo de 82 -sessenta3 dias, proceder-se-
B tomada de declara:es do ofendido, B in%uirio das
testemun(as arroladas pela acusao e pela defesa, nesta
ordem, ressalvado o disposto no art. 111 deste @7digo, #em
como aos esclarecimentos dos peritos, Bs acarea:es e ao
recon(ecimento de pessoas e coisas, interrogando-se, em
seguida, o acusado. -"edao dada pela .ei n/ 11.01!, de
12283.
fcil dizer que meio de defesa por vrios motivos. A comear por algo que j
conversamos: o acusado no interrogatrio tem direito ao silncio. Ento, j comea por a. Se fosse
s um meio de prova, ele estaria obrigado a falar.
63
Se voc parar para pensar que o interrogatrio tem a presena indispensvel de defesa
tcnica (assistncia de advogado), no h dvida de que se trata de meio de defesa.
18.3 PRINCPIO DA AMPLA DEFESA (ART. 5, LV, CF/88)
Art" 7$, :( - aos litigantes, em processo &udicial ou
administrativo, e aos acusados em geral so assegurados
o contradit7rio e ampla defesa, com os meios e recursos
a ela inerentes=
- A Ampla Defesa se divide em:
a) Defesa Tcnica
aquela exercida por advogado regularmente inscrito nos quadros da OAB. Detalhe: Tem que
ser advogado mesmo, regularmente inscrito nos quadros da OAB. Eu j fiz uma audincia e o
oficial de justia desconfiou do doutor e pediu a carteira da OAB (no levou), com o nome,
ligou para a OAB e o cara no era advogado. Fernandinho Beira-Mar. Pensa nele. Ele est no
RDD e est estudando para concurso. Ele chega numa audincia criminal e diz: eu no preciso
de advogado, estou estudando e tenho todo conhecimento necessrio para realizar minha defesa
tcnica. Ele pode? No. A defesa tcnica irrenuncivel de acordo com o art. 261 do CPP e
Smula 523 do STF. Nem que ele no goste de advogado, ele vai ter que ser assistido por um.
A defesa tcnica irrenuncivel (art. 261 do CPP) e Smula 523 do STF.
Art. 181. Men(um acusado, ainda %ue ausente ou foragido, ser
processado ou &ulgado sem defensor.
Smula :-1 do ST2
No processo penal, a falta da defesa constitui nulidade
absoluta, mas a sua deLci$ncia s- o anular se houver prova
64
de pre"u1)o para o ru.
No processo administrativo federal a presena do advogado no obrigatria (Smula
Vinculante 05).
Smula Finculante ;:
A falta de defesa tcnica por advo#ado no processo
administrativo disciplinar n&o ofende a *onstitui(&o.
S tomem cuidado em prova para no errar. Existe ampla defesa no processo administrativo
disciplinar? Existe. Ela no precisa ser feita por advogado, mas ela existe. J imaginou um processo
disciplinar envolvendo militar no meio da Amaznia? Onde voc vai arranjar um advogado?
Pensando em lugares como Tabatinga, o Supremo editou essa smula.
A autodefesa, como o prprio nome j sugere, a defesa feita pelo prprio acusado. Em uma
o advogado, na outra o acusado. bvio que se voc acusado e advogado, pode patrocinar
sua prpria defesa tcnica. No recomendado, mas possvel.
Eu, acusado, posso abrir mo da autodefesa? Posso. O direito ao silncio um bom
exemplo. A autodefesa renuncivel. O cidado pode, sim, abrir mo do direito de se defender.
A quem pertence o direito de constituir o seu advogado? Olha o exemplo, que j caiu no TRF 5
Regio e muita gente escorregou. Antes, no processo, na fase final, tinha umas alegaes escritas e
no podia julgar sem alegaes. O que acontece com o ru que tem advogado constitudo que no
apresentava alegaes? Pode sentenciar? No. Na comarca onde h defensoria pblica, manda para
defensoria. Isso est certo ou errado? Isso est errado porque primeiro ele tem que intimar o
acusado dizendo que o advogado dele abandonou o processo e que ele precisa constituir um novo.
Se ele no o fizer, a sim, pode mandar para a defensoria.
Assim, ao acusado pertence o direito de constituir seu advogado. Caso no haja advogado, o juiz
dever intimar o acusado para que constitua seu causdico, caso ele permanea inrcia ser
65
possvel a nomeao de defensor dativo pelo juiz (Questo do concurso de Juiz Federal da 5
Regio).
Quando eu era defensor, o juiz, ante a inrcia do advogado do ru, mandava direto para
mim: apresenta alegaes a rapidinho! Da primeira vez, eu falei: compete ao ru. Intima primeiro
o acusado. A ele continuava mandando. Eu parei de ajudar. Ele mandava, no queria intimar, eu
apresentava alegaes. O juiz condenava, porque ele j estava doido para condenar, s que
precisava das alegaes para legitimar a condenao. A o ru apelava. E a preliminar de apelao
continha exatamente isso! E a caso de nulidade, vai anular o processo e voltar tudo. Tem que
ficar muito atento a isso porque um advogado mais malicioso pode at provocar isso para produzir a
nulidade.
E se o advogado abandonar o processo? Cabe contra ele alguma punio? Cuidado com isso,
com o abandono do processo pelo advogado porque alm de sano disciplinar (pela OAB),
tambm pode resultar na imposio de multa (art. 265, do CPP):
Art" %'7. 6 defensor no poder a#andonar o processo
seno por motivo imperioso, comunicado previamente o
&ui', so# pena de multa de 12 -de'3 a 122 -cem3 salrios
mnimos, sem pre&u'o das demais san:es ca#veis.
-Alterado pela .-211.01!-12283
Caso do aluno: advogava e passou no concurso para o MP. Esqueceu de notificar os clientes.
Isso abandono e vai ter que, no mnimo pagar essa multa a.
Ontem na audincia. O ru no foi (tendo sido notificado pessoalmente), mas o advogado
estava l. Terminado o primeiro ato, o advogado foi embora, desapareceu. Mudou o tempo, sei l. O
que voc faz como juiz? Est a o 265: abandono do processo. Nesse caso, e a audincia? O que
voc faz com ela? desmarcada? Redesignada? Claro que no! O advogado estava l. Foi embora.
Voc, ento, nomeia um ad hoc. Se abandonou, no apresentou justificativa, o processo continua e
voc nomeia um ad hoc.
Dois acusados podem ser defendidos pelo mesmo advogado? lgico que pode, mas
cuidado com a seguinte observao:
66
Se houver colidncia de teses defensivas entre os acusados, estes no podero ser defendidos
pelo mesmo advogado.
Cuidado com essa colidncia de defesas. Voc no pode querer defender no mesmo
processo dois rus, os dois dizendo que estava agindo em legtima defesa, um contra o outro. No
tem como. Voc vai ter que nomear advogado diferente.
b) Autodefesa
aquela patrocinada pelo prprio acusado, sendo perfeitamente renuncivel pelo mesmo. Ex:
Direito ao silncio. Divide-se em:
b.1) Direito de audincia o direito que o acusado tem de ser
ouvido pelo juiz, apresentando sua verso sobre os fatos. Por isso, o interrogatrio um meio de
defesa. A partir do momento que tenho o direito de ser ouvido que se concretiza por meio do
interrogatrio, conclui-se que o interrogatrio tambm um meio de defesa.
OBS: Cuidado com a Smula 351 do STF Citao por edital s pode ser feita aps
o esgotamento dos meios disponveis para a localizao do acusado, sob pena de indevido
cerceamento da ampla defesa.
Smula 1:9 do ST2
E nula a cita(&o por edital de ru preso na mesma unidade
da federa(&o em que o "ui) e0erce a sua "urisdi(&o.
Mas possvel a realizao do interrogatrio por meio de carta precatria?
Sim, pois a adoo do Princpio da Identidade Fsica do Juiz pelo CPP no incompatvel
com a realizao do interrogatrio por carta precatria, sob pena de violao ao princpio da ampla
defesa.
Esse princpio reza que o juiz que presidiu a instruo o que dever sentenciar. Ser que
esse princpio inviabiliza o interrogatrio por precatria? Quando saiu a lei, muitos magistrados
67
estaduais entendiam que no se podia fazer interrogatrio por precatria. Mas pensa no seguinte
exemplo:
Cidado est sendo acusado de ter praticado um crime em Bag. Mas ele mora em Boa
Vista, Roraima. Voc acha que tem como ele se deslocar at Bag para ser ouvido pelo juiz?
Teoricamente interrogatrio por precatria? E a? Faz o qu? Esse requisito no significa que o
cara tem que estar ali, na sua cara, na sua frente. Por que? Porque se voc no permite o
interrogatrio por precatria, voc impede o sujeito de ser ouvido. Voc acaba dando
preponderncia a uma regra que est no CPC, em detrimento da defesa.
E a nesse ponto, voc vai fazer um acrscimo bem atual e importante, uma novidade
importante. Uma coisa voc ler o que est escrito na carta precatria. Outra, o contato com o
acusado, como ele se comporta, como ele olha, tambm acaba formando a convico. A depender
do acusado, no interrogatrio, voc j olha para o cara, j d para sacar. A novidade que o
interrogatrio por precatria poder ser substitudo pela videoconferncia. A prpria lei, de certa
forma, traz uma norma genrica em que poderamos encaixar isso a. Art. 185, 2, do CPP:
* %$ Ixcepcionalmente, o &ui', por deciso fundamentada, de
ofcio ou a re%uerimento das partes, poder reali'ar o
interrogat7rio do r+u preso por sistema de videoconfer)ncia
ou outro recurso tecnol7gico de transmisso de sons e imagens
em tempo real, desde %ue a medida se&a necessria para
atender a uma das seguintes finalidades; -Alterado pela .-
211.!22-122!3N)) - via#ili'ar a participao do r+u no
referido ato processual, quando haja relevante dificuldade
para seu comparecimento em ju!zo, por enfermidade ou outra
circunst?ncia pessoal=
Nesse caso, voc, ao invs de fazer por precatria, faz por videoconferncia. O segundo
desdobramento do direito da autodefesa :
b.2) Direito de presena o direito que o acusado tem de, ao lado de seu
defensor, acompanhar os atos da instruo processual.
Voc pode restringir o direito de presena por razes de eficincia do Estado?
68
No! O prprio STF tem vrios julgados relatados por Celso de Mello no seguinte sentido:
voc no pode querer suprimir o direito de presena por conta da ineficincia do aparato estatal.
muito comum, quando voc, como advogada, faz uma audincia para oitiva da acusao.
As oito testemunhas esto l. Ru preso. O juiz vira pra voc e diz: o ru no veio. E voc: como
assim, no veio? Ele no foi intimado? E o juiz: ele foi intimado, mas no tinha escolta. O juiz
fora a barra para deixar passar a audincia sem a presena do acusado. Goste voc ou no, voc
est atuando em favor do ru. O que voc, como advogada vai dizer? Que se recusa a fazer a
audincia porque o seu cliente tem o direito a estar presente acompanhando os atos da instruo. O
que o juiz vai fazer? Mesmo assim ele vai forar a barra para realizar a audincia sem a presena do
ru.
O que voc como advogado faz quando o juiz, forando a barra, indaga sobre as
perguntas da testemunha de acusao?
Voc tem que dizer: Excelncia, consigne em ata que essa advogada no tem perguntas a
formular devido dificuldade de questionar os fatos diante da ausncia do meu cliente ao ato
processual. Pronto. Amanh voc j tem elementos para argir a nulidade. Voc no est ali para
agradar ao juiz, mas para defender os interesses do seu cliente.
- Esse direito de presena, atualmente tratado em 02 aspectos:
I- Direito de presena direta Direta o acusado fisicamente presente,
sentado ao meu lado, dando dicas de pergunta que eu posso fazer;
II- Direito de presena remota Trata-se de uma presena virtual. o
tpico caso da Videoconferncia. De dentro do presdio pelo sistema de videoconferncia, ele estar
presente. No vai estar fisicamente na sala de audincia, mas estar remotamente.. A respeito, ver
art. 185, 4, do CPP.
4 A
o
Antes do interrogat7rio por videoconfer)ncia, o preso
poder acompanhar8 pelo mesmo sistema tecnol0gico8 a
realizao de todos os atos da audincia nica de instruo e
julgamento de %ue tratam os arts. A22, A11 e 51 deste
@7digo. -5ncludo pela .ei n/ 11.!22, de 122!3
impressionante como tem gente que sustenta que no d para fazer ato processual por
videoconferncia. voc querer forar demais. A pessoa que diz isso, no sabe o que a vida de
um agente carcerrio para fazer a escolta. O art. 185, 8 fala da videoconferncia
69
Art" 2#7 * #$ Aplica-se o disposto nos 44 1/, /, A/ e 5/
-%ue + a videoconfer)ncia3 deste artigo, no %ue cou#er,
realizao de outros atos processuais que dependam da
participao de pessoa que esteja presa, como acareao,
recon(ecimento de pessoas e coisas, e in%uirio de
testemun(a ou tomada de declara:es do ofendido.
O que est grifado, o direito de presena remota. Voc vai acompanhar os atos da instruo de
dentro do presdio. No deixa de ser um direito de presena.
b.3) Capacidade postulatria autnoma Em alguns momentos, o acusado
no precisa de advogado para praticar determinados atos processuais. Ex: HC, incidentes da
execuo, interposio de recurso (nesse caso, necessria a presena de advogado apenas para a
apresentao das razes do recurso).
18.4 MOMENTO PARA A REALIZADO DO INTERROGATRIO
Antes da Lei 11.719/08, o interrogatrio era o primeiro ato da instruo.
Com o advento da Lei 11.719/08, o interrogatrio se transformou no ltimo ato da instruo.
OBS: Para os interrogatrios realizados antes da entrada em vigor da lei, caso as testemunhas
sejam ouvidas aps o dia 22/08/08 (data da entrada em vigor da citada lei), o acusado deve ser
interrogado novamente ao final da instruo processual, como determina o art. 400 do CPP.
Art. A22. Ma audi)ncia de instruo e &ulgamento, a ser
reali'ada no pra'o mximo de 82 -sessenta3 dias, proceder-se-
B tomada de declara:es do ofendido, B in%uirio das
testemun(as arroladas pela acusao e pela defesa, nesta
ordem, ressalvado o disposto no art. 111 deste @7digo, #em
como aos esclarecimentos dos peritos, Bs acarea:es e ao
recon(ecimento de pessoas e coisas, interrogando6se8 em
seguida8 o acusado" -"edao dada pela .ei n/ 11.01!, de
12283.
OBS: Cuidado com alguns procedimentos especiais, o interrogatrio continua sendo o primeiro
ato do processo, j que se trata de procedimento especial a ser observado, so eles:
I- Lei de drogas;
70
II- CPPM;
III- Competncia originria dos tribunais.
18.5 CONDUO COERCITIVA
Posso mandar buscar o acusado debaixo de vara para que seja interrogado? Cuidado
com essa pergunta. Vamos ler o art. 260, cuja leitura induz a ao entendimento de que possvel:
Art" %'3 - 9e o acusado no atender B intimao para o
interrogat7rio, recon(ecimento ou %ual%uer outro ato
%ue, sem ele, no possa ser reali'ado, a autoridade
poder mandar conduzi6lo sua presena.
Ser que diante da Constituio esse artigo 260 continuaria vlido? O grande problema aqui
o seguinte: de que adiante conduzir o acusado debaixo de vara se ele tem direito ao silncio?
O art. 260 no foi recepcionado pela Constituio Federal (direito ao silncio), salvo na
hiptese de reconhecimento pessoal.
Em relao ao interrogatrio no possvel a conduo coercitiva do acusado, j que a este
garantido o direito ao silncio, salvo na hiptese de reconhecimento pessoal, a qual no est
protegida pelo Princpio da No Auto-Incriminao.
18.6 FORO COMPETENTE
O acusado deve ser ouvido pelo juzo da causa ao final da audincia uma de instruo e
julgamento (art. 399, 2, do CPP).
Art. !!. "ece#ida a den$ncia ou %ueixa, o &ui' designar dia
e (ora para a audi)ncia, ordenando a intimao do acusado, de
seu defensor, do *inist+rio ,$#lico e, se for o caso, do
%uerelante e do assistente. -"edao dada pela .ei n/ 11.01!,
de 12283
* %
o
O juiz que presidiu a instruo dever proferir a
sentena" ,)nclu!do pela :ei n$ 22"&2;8 de %33#-"
O processo corre em Bag. O acusado mora em Boa Vista. Onde vai ser interrogado? Ele vai
71
pegar um vo de Boa Vista? Ser que ele obrigado a ser ouvido fisicamente perante o juiz da
causa ou ser que pode ser interrogado por precatrio? Quando esse princpio foi introduzido no
processo penal (ano passado), comeou-se a falar que no mais seria possvel o interrogatrio por
precatrio. D para concordar com isso? No d para concordar. Quando se fala em princpio da
identidade fsica, no o contato fsico. esse o detalhe que o aluno erra. Voc no pode achar que
por conta desse princpio, eu tenho que sacrificar o direito do acusado de ser ouvido. No exemplo
que eu de, se voc falar que no cabe interrogatrio por precatrio, o que o acusado vai fazer? Vai
dizer que no tem condies de se deslocar. E isso no pode sacrificar o direito de defesa.
A adoo do princpio da identidade fsica do juiz no impede a realizao do
interrogatrio por carta precatria, rogatria ou de ordem. No necessrio contato fsico direto
entre o juiz da causa e o acusado para a realizao do seu interrogatrio.
A novidade nesse ponto, ainda, que agora ao invs de realizar o interrogatrio por
precatria, poder ser feito por videoconferncia. Art. 185, 2, II:
* %$ Ixcepcionalmente, o &ui', por deciso fundamentada, de
ofcio ou a re%uerimento das partes, poder reali'ar o
interrogat7rio do r+u preso por sistema de videoconfer)ncia
ou outro recurso tecnol7gico de transmisso de sons e imagens
em tempo real, desde %ue a medida se&a necessria para
atender a uma das seguintes finalidades; -Alterado pela .-
211.!22-122!3
II - viabilizar a participao do ru no referido ato
processual, quando haja relevante dificuldade para seu
comparecimento em juzo, por enfermidade ou outra
circunstncia pessoal;
Se encaixa, perfeitamente, no exemplo que eu dei. O que voc faria? Interrogatrio por
precatrio ou por videoconferncia? Sem dvida por videoconferncia. Da no se conseguir
entender os crticos da videoconferncia (que dizem que no h contato, etc.). mas uma coisa voc
ler o que est no papel, outra coisa voc acompanhar o ato. Da ser a videoconferncia algo muito
mais interessante.
18.7 CARACTERSTICAS DO INTERROGATRIO
72
a) Ato personalssimo No d para passar uma procurao para algum ser
interrogado no seu nome. Exceto no caso de crimes ambientais praticados por pessoa jurdica, onde
quem interrogado o seu representante legal.
c) Ato em Contraditrio Antes da lei 10.792/03, no interrogatrio no era
obrigatria a presena das partes (ato privativo do juiz). Com o advento da lei 10.792/03, as partes
tm direito de reformular reperguntas aos demais litisconsortes penais, de modo a se assegurar a
ampla defesa no processo penal (STF HC 94016). No interrogatrio, quem faz as perguntas
primeiro o juiz (Sistema Presidencialista). J no depoimento de testemunhas, quem pergunta
primeiro so as partes (Cross Examination). Vide art. 188 do CPP.
Art. 188. Ap7s proceder ao interrogat7rio, o &ui' indagar
das partes se restou algum fato para ser esclarecido,
formulando as perguntas correspondentes se o entender
pertinente e relevante. -"edao dada pela .ei n/ 12.0!1, de
1/.11.1223
OBS: Havendo dois ou mais acusados, o interrogatrio deve ser feito separadamente.
Porm, de acordo com o STF, sobretudo nos casos em que h delao premiada que, tudo bem que
o interrogatrio um meio de defesa, mas a partir do momento em que o cidado comea a delatar
os demais, aquilo se transforma numa verdadeira prova testemunhal. E se uma prova testemunhal,
com o corru delatando, passando informaes, tem o advogado do corru que est sendo delatado
o direito de formular perguntas.
Essa a novidade. Vamos ficar atentos.
Isso j tese doutrinria, com ressonncia no Supremo: HC 94016 (16/09/08) e HC 90830.
E M E N T A: '!A=EA6 *.2P56' / 6>M54A b@%O6T: / NAP4*A=48A8E
A. *A6. / .*.22PN*A 8E 6T5ABC. E7*EP*.NA4 D5E A:A6TA A
2E6T2BC. 65M54A2 / E6T2AN,E2. NC. 8.M*4A8. N. =2A64 /
22E4E3QN*A / *.N8BC. F52G8*A D5E NC. . 8E6D5A4:*A *.M.
65FET. 8E 82ET.6 E TT54A2 8E ,A2ANTA6 *.N6TT5*.NA6 E
73
4E,A6 / P4ENT58E 8E A*E66., EM *.N6ED[PN*A, A.6
N6T25MENT.6 P2.*E665A6 8E T5TE4A 8A 4=E28A8E /
NE*E668A8E 8E 2E6PET., PE4. P.8E2 P>=4*., A6 P2E22.,AT3A6
F52G8*A6 D5E *.MPREM . P2ZP2. E6TAT5T. *.N6TT5*.NA4 8.
82ET. 8E 8E:E6A / A ,A2ANTA *.N6TT5*.NA4 8. '85E P2.*E66
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E6TA8. UN3E6T,ABC. PENA4 E P2.*E66. PENA4X / . *.NTE>8.
MATE2A4 8A *495654A 8E ,A2ANTA 8. '85E P2.*E66' /
NTE22.,ATZ2. F58*A4 / NAT52EHA F52G8*A / ME. 8E 8E:E6A 8.
A*56A8. / P.66=48A8E 8E D5A4D5E2 8.6 4T6*.N6.2TE6 PENA6
PA663.6 :.2M54A2 2EPE2,5NTA6 A.6 8EMA6 *./2E56,
N.TA8AMENTE 6E A6 8E:E6A6 8E TA6 A*56A8.6 6E M.6T2A2EM
*.48ENTE6 / P2E22.,AT3A F52G8*A *5FA 4E,TMABC. 8E*.22E 8.
P.6T54A8. *.N6TT5*.NA4 8A AMP4A 8E:E6A / P2E*E8ENTE 8.
65P2EM. T2=5NA4 :E8E2A4 UP4EN.X / MA,6TE2. 8A 8.5T2NA /
*.N6T2AN,MENT. 4E,A4 *A2A*TE2HA8. / '!A=EA6 *.2P56'
*.N*E88. 'E7 .::*.', *.M E7TEN6C. 8E 6E56 E:ET.6 A.6 *./
2E56. 8ENE,ABC. 8E ME88A 4MNA2 / 6>M54A b@%O6T: / 6T5ABRE6
E7*EP*.NA6 D5E A:A6TAM A 2E6T2BC. 65M54A2. / A "urisprud$ncia
do 6upremo Tribunal :ederal tem admitido o afastamento, 'hic et nunc',
da 6Imula b@%O6T:, em hip-teses nas quais a decis&o questionada
divir"a da "urisprud$ncia predominante nesta *orte ou, ent&o, veicule
situa(Kes conL#uradoras de abuso de poder ou de manifesta ile#alidade.
Precedentes. !ip-tese ocorrente na espcie. . 6>8T. E6T2AN,E2.,
ME6M. AD5E4E 6EM 8.M*G4. N. =2A64, TEM 82ET. A T.8A6 A6
P2E22.,AT3A6 =96*A6 D5E 4!E A66E,52EM A P2E6E23ABC. 8.
'6TAT56 4=E2TAT6' E A .=6E23QN*A, PE4. P.8E2 P>=4*., 8A
*495654A *.N6TT5*.NA4 8. '85E P2.*E66'. / . sIdito estran#eiro,
mesmo o n&o domiciliado no =rasil, tem plena le#itimidade para
impetrar o remdio constitucional do 'habeas corpus', em ordem a
tornar efetivo, nas hip-teses de persecu(&o penal, o direito sub"etivo, de
que tambm titular, T observYncia e ao inte#ral respeito, por parte do
Estado, das prerro#ativas que compKem e d&o si#niLcado T clusula do
devido processo le#al. / A condi(&o "ur1dica de n&o/nacional do =rasil e a
circunstYncia de o ru estran#eiro n&o possuir domic1lio em nosso pa1s
n&o le#itimam a ado(&o, contra tal acusado, de qualquer tratamento
arbitrrio ou discriminat-rio. Precedentes. / mpKe/se, ao Fudicirio, o
dever de asse#urar, mesmo ao ru estran#eiro sem domic1lio no =rasil,
os direitos bsicos que resultam do postulado do devido processo le#al,
notadamente as prerro#ativas inerentes T #arantia da ampla defesa, T
#arantia do contradit-rio, T i#ualdade entre as partes perante o "ui)
74
natural e T #arantia de imparcialidade do ma#istrado processante. A
E66EN*A48A8E 8. P.6T54A8. 8. 8E38. P2.*E66. 4E,A4, D5E 6E
D5A4:*A *.M. 2ED56T. 4E,TMA8.2 8A P2ZP2A 'PE26E*5T.
*2MN6'. / . e0ame da clusula referente ao 'due process of la\'
permite nela identiLcar al#uns elementos essenciais T sua conL#ura(&o
como e0pressiva #arantia de ordem constitucional, destacando/se,
dentre eles, por sua inquestionvel importYncia, as se#uintes
prerro#ativas: UaX direito ao processo U#arantia de acesso ao Poder
FudicirioXW UbX direito T cita(&o e ao conhecimento prvio do teor da
acusa(&oW UcX direito a um "ul#amento pIblico e clere, sem dila(Kes
indevidasW UdX direito ao contradit-rio e T plenitude de defesa Udireito T
autodefesa e T defesa tcnicaXW UeX direito de n&o ser processado e
"ul#ado com base em leis 'e0 post facto'W UfX direito T i#ualdade entre as
partesW U#X direito de n&o ser processado com fundamento em provas
revestidas de ilicitudeW UhX direito ao benef1cio da #ratuidadeW UiX direito T
observYncia do princ1pio do "ui) naturalW U"X direito ao sil$ncio Uprivil#io
contra a auto/incrimina(&oXW UlX direito T provaW e UmX direito de presen(a
e de 'participa(&o ativa' nos atos de interro#at-rio "udicial dos demais
litisconsortes penais passivos, quando e0istentes. / . direito do ru T
observYncia, pelo Estado, da #arantia pertinente ao 'due process of
la\', alm de tradu)ir e0press&o concreta do direito de defesa, tambm
encontra suporte le#itimador em conven(Kes internacionais que
proclamam a essencialidade dessa franquia processual, que compKe o
pr-prio estatuto constitucional do direito de defesa, enquanto comple0o
de princ1pios e de normas que amparam qualquer acusado em sede de
persecu(&o criminal, mesmo que se trate de ru estran#eiro, sem
domic1lio em territ-rio brasileiro, aqui processado por suposta prtica de
delitos a ele atribu1dos. >@TG%%B+TR%> JHJ>/>+K /3 3G>
JG JG2GS+ J %SH. 6 Gm sede de persecuo penal, o
interro&at$rio judicial 6 notadamente ap$s o advento da Kei n=
9;.7T-U-;;1 6 quali)ca6se como ato de defesa do ru, que, alm
de no ser o'ri&ado a responder a qualquer inda&ao feita pelo
ma&istrado processante, tam'm no pode sofrer qualquer
restrio em sua esfera jur#dica em virtude do exerc#cio, sempre
le&#timo, dessa especial prerro&ativa. 8outrina. Precedentes.
P.66=48A8E F52G8*A 8E 5M 8.6 4T6*.N6.2TE6 PENA6 PA663.6,
N3.*AN8. A ,A2ANTA 8. '85E P2.*E66 .: 4A`', 3E2
A66E,52A8. . 6E5 82ET. 8E :.2M54A2 2EPE2,5NTA6 A.6 *./
2E56, D5AN8. 8. 2E6PE*T3. NTE22.,ATZ2. F58*A4. / Assiste, a
cada um dos litisconsortes penais passivos, o direito / fundado em
clusulas constitucionais U*:, art. ;<, incisos 43 e 43X / de formular
75
reper#untas aos demais co/rus, que, no entanto, n&o est&o obri#ados a
respond$/las, em face da prerro#ativa contra a auto/incrimina(&o, de
que tambm s&o titulares. . desrespeito a essa franquia individual do
ru, resultante da arbitrria recusa em lhe permitir a formula(&o de
reper#untas, qualiLca/se como causa #eradora de nulidade processual
absoluta, por implicar #rave trans#ress&o ao estatuto constitucional do
direito de defesa. 8outrina. Precedente do 6T:.
EMENTA: ABC. PENA4. nterro#at-rio. 6ubscri(&o, sem ressalvas, do
termo de audi$ncia pela defesa de co/ru. Pedido de reali)a(&o de novo
interro#at-rio. ndeferimento. Nulidade. ne0ist$ncia. Ar#Si(&o
e0temporYnea. Preclus&o. .rdem dene#ada. 6e a defesa, no
interro#at-rio, n&o requereu reper#untas ao co/ru, subscrevendo sem
ressalvas o termo de audi$ncia, a manifesta(&o posterior de
inconformismo n&o elide a preclus&o.
E M E N T A: '!A=EA6 *.2P56' / 6>M54A b@%O6T: / NAP4*A=48A8E
A. *A6. / .*.22PN*A 8E 6T5ABC. E7*EP*.NA4 D5E A:A6TA A
2E6T2BC. 65M54A2 / E6T2AN,E2. NC. 8.M*4A8. N. =2A64 /
22E4E3QN*A / *.N8BC. F52G8*A D5E NC. . 8E6D5A4:*A *.M.
65FET. 8E 82ET.6 E TT54A2 8E ,A2ANTA6 *.N6TT5*.NA6 E
4E,A6 / P4ENT58E 8E A*E66., EM *.N6ED[PN*A, A.6
N6T25MENT.6 P2.*E665A6 8E T5TE4A 8A 4=E28A8E /
NE*E668A8E 8E 2E6PET., PE4. P.8E2 P>=4*., A6 P2E22.,AT3A6
F52G8*A6 D5E *.MPREM . P2ZP2. E6TAT5T. *.N6TT5*.NA4 8.
82ET. 8E 8E:E6A / A ,A2ANTA *.N6TT5*.NA4 8. '85E P2.*E66
.: 4A`' *.M. E7P2E663A 4MTABC. A AT38A8E PE26E*5TZ2A 8.
E6TA8. UN3E6T,ABC. PENA4 E P2.*E66. PENA4X / . *.NTE>8.
MATE2A4 8A *495654A 8E ,A2ANTA 8. '85E P2.*E66' /
NTE22.,ATZ2. F58*A4 / NAT52EHA F52G8*A / ME. 8E 8E:E6A 8.
A*56A8. / P.66=48A8E 8E D5A4D5E2 8.6 4T6*.N6.2TE6 PENA6
PA663.6 :.2M54A2 2EPE2,5NTA6 A.6 8EMA6 *./2E56,
N.TA8AMENTE 6E A6 8E:E6A6 8E TA6 A*56A8.6 6E M.6T2A2EM
*.48ENTE6 / P2E22.,AT3A F52G8*A *5FA 4E,TMABC. 8E*.22E 8.
P.6T54A8. *.N6TT5*.NA4 8A AMP4A 8E:E6A / P2E*E8ENTE 8.
65P2EM. T2=5NA4 :E8E2A4 UP4EN.X / MA,6TE2. 8A 8.5T2NA /
*.N6T2AN,MENT. 4E,A4 *A2A*TE2HA8. / '!A=EA6 *.2P56'
*.N*E88. 'E7 .::*.', *.M E7TEN6C. 8E 6E56 E:ET.6 A.6 *./
2E56. 8ENE,ABC. 8E ME88A 4MNA2 / 6>M54A b@%O6T: / 6T5ABRE6
E7*EP*.NA6 D5E A:A6TAM A 2E6T2BC. 65M54A2. / A "urisprud$ncia
76
do 6upremo Tribunal :ederal tem admitido o afastamento, 'hic et nunc',
da 6Imula b@%O6T:, em hip-teses nas quais a decis&o questionada
divir"a da "urisprud$ncia predominante nesta *orte ou, ent&o, veicule
situa(Kes conL#uradoras de abuso de poder ou de manifesta ile#alidade.
Precedentes. !ip-tese ocorrente na espcie. . 6>8T. E6T2AN,E2.,
ME6M. AD5E4E 6EM 8.M*G4. N. =2A64, TEM 82ET. A T.8A6 A6
P2E22.,AT3A6 =96*A6 D5E 4!E A66E,52EM A P2E6E23ABC. 8.
'6TAT56 4=E2TAT6' E A .=6E23QN*A, PE4. P.8E2 P>=4*., 8A
*495654A *.N6TT5*.NA4 8. '85E P2.*E66'. / . sIdito estran#eiro,
mesmo o n&o domiciliado no =rasil, tem plena le#itimidade para
impetrar o remdio constitucional do 'habeas corpus', em ordem a
tornar efetivo, nas hip-teses de persecu(&o penal, o direito sub"etivo, de
que tambm titular, T observYncia e ao inte#ral respeito, por parte do
Estado, das prerro#ativas que compKem e d&o si#niLcado T clusula do
devido processo le#al. / A condi(&o "ur1dica de n&o/nacional do =rasil e a
circunstYncia de o ru estran#eiro n&o possuir domic1lio em nosso pa1s
n&o le#itimam a ado(&o, contra tal acusado, de qualquer tratamento
arbitrrio ou discriminat-rio. Precedentes. / mpKe/se, ao Fudicirio, o
dever de asse#urar, mesmo ao ru estran#eiro sem domic1lio no =rasil,
os direitos bsicos que resultam do postulado do devido processo le#al,
notadamente as prerro#ativas inerentes T #arantia da ampla defesa, T
#arantia do contradit-rio, T i#ualdade entre as partes perante o "ui)
natural e T #arantia de imparcialidade do ma#istrado processante. A
E66EN*A48A8E 8. P.6T54A8. 8. 8E38. P2.*E66. 4E,A4, D5E 6E
D5A4:*A *.M. 2ED56T. 4E,TMA8.2 8A P2ZP2A 'PE26E*5T.
*2MN6'. / . e0ame da clusula referente ao 'due process of la\'
permite nela identiLcar al#uns elementos essenciais T sua conL#ura(&o
como e0pressiva #arantia de ordem constitucional, destacando/se,
dentre eles, por sua inquestionvel importYncia, as se#uintes
prerro#ativas: UaX direito ao processo U#arantia de acesso ao Poder
FudicirioXW UbX direito T cita(&o e ao conhecimento prvio do teor da
acusa(&oW UcX direito a um "ul#amento pIblico e clere, sem dila(Kes
indevidasW UdX direito ao contradit-rio e T plenitude de defesa Udireito T
autodefesa e T defesa tcnicaXW UeX direito de n&o ser processado e
"ul#ado com base em leis 'e0 post facto'W UfX direito T i#ualdade entre as
partesW U#X direito de n&o ser processado com fundamento em provas
revestidas de ilicitudeW UhX direito ao benef1cio da #ratuidadeW UiX direito T
observYncia do princ1pio do "ui) naturalW U"X direito ao sil$ncio Uprivil#io
contra a auto/incrimina(&oXW UlX direito T provaW e UmX direito de presen(a
e de 'participa(&o ativa' nos atos de interro#at-rio "udicial dos demais
litisconsortes penais passivos, quando e0istentes. / . direito do ru T
77
observYncia, pelo Estado, da #arantia pertinente ao 'due process of
la\', alm de tradu)ir e0press&o concreta do direito de defesa, tambm
encontra suporte le#itimador em conven(Kes internacionais que
proclamam a essencialidade dessa franquia processual, que compKe o
pr-prio estatuto constitucional do direito de defesa, enquanto comple0o
de princ1pios e de normas que amparam qualquer acusado em sede de
persecu(&o criminal, mesmo que se trate de ru estran#eiro, sem
domic1lio em territ-rio brasileiro, aqui processado por suposta prtica de
delitos a ele atribu1dos. . NTE22.,ATZ2. F58*A4 *.M. ME. 8E
8E:E6A 8. 2E5. / Em sede de persecu(&o penal, o interro#at-rio "udicial
/ notadamente ap-s o advento da 4ei n< %N.?@+O+NNJ / qualiLca/se como
ato de defesa do ru, que, alm de n&o ser obri#ado a responder a
qualquer inda#a(&o feita pelo ma#istrado processante, tambm n&o
pode sofrer qualquer restri(&o em sua esfera "ur1dica em virtude do
e0erc1cio, sempre le#1timo, dessa especial prerro#ativa. 8outrina.
Precedentes. P.66=48A8E F52G8*A 8E 5M 8.6 4T6*.N6.2TE6
PENA6 PA663.6, N3.*AN8. A ,A2ANTA 8. '85E P2.*E66 .: 4A`',
3E2 A66E,52A8. . 6E5 82ET. 8E :.2M54A2 2EPE2,5NTA6 A.6
*./2E56, D5AN8. 8. 2E6PE*T3. NTE22.,ATZ2. F58*A4. /
Assiste, a cada um dos litisconsortes penais passivos, o direito / fundado
em clusulas constitucionais U*:, art. ;<, incisos 43 e 43X / de formular
reper#untas aos demais co/rus, que, no entanto, n&o est&o obri#ados a
respond$/las, em face da prerro#ativa contra a auto/incrimina(&o, de
que tambm s&o titulares. . desrespeito a essa franquia individual do
ru, resultante da arbitrria recusa em lhe permitir a formula(&o de
reper#untas, qualiLca/se como causa #eradora de nulidade processual
absoluta, por implicar #rave trans#ress&o ao estatuto constitucional do
direito de defesa. 8outrina. Precedente do 6T:.
d) Ato assistido tecnicamente A partir de 2003, obrigatria a presena de
advogado, ou seja, no posso mais realizar o interrogatrio sem a presena de defensor. Hoje, com
as alteraes trazidas no ano passado, o interrogatrio o ltimo ato da instruo. O interrogatrio
se d no final da audincia. Esse artigo muito claro. A presena do advogado obrigatria em
qual interrogatrio? Policial ou judicial? Judicial. muito claro isso. A presena do advogado,
somente na fase judicial. Antigamente, havia uma audincia nica, isolada para o interrogatrio e,
s vezes o advogado no estava presente.Alm disso, obrigatria a entrevista prvia e reservada
com o defensor (art. 185 e 5 do CPP STJ RHC 17679). A consequncia de interrogatrio
judicial realizado sem a presena de advogado, bem como sem ter havido o direito de entrevista
prvia com o seu cliente causa de nulidade absoluta.
78
nterro#at-rio. 4ei n< %N.?@+ONJ Uaplica(&oX. 8efensor Uaus$nciaX.
Nulidade UcasoX. %. *om a altera(&o do *-d. de Pr. Penal pela 4ei n<
%N.?@+ONJ, asse#urou/se, de um lado, a presen(a do defensor durante a
qualiLca(&o e interro#at-rio do ruW de outro, o direito do acusado de
entrevista reservada com seu defensor antes daquele ato processual. +.
Por consistirem tais direitos em direitos sens1veis d direitos decorrentes
de norma sens1vel d, a inobservYncia pelo "ui) dessas novas re#ras
implica a nulidade do ato praticado. 1. /aso em que o ru foi
interro&ado sem a assistCncia de advo&ado, tendo dispensado a
entrevista prvia com o defensor nomeado pelo jui". 4. %ecurso
provido a )m de se anular o processo penal desde o
interro&at$rio do acusado.
Art. 185. 6 acusado %ue comparecer perante a autoridade
&udiciria, no curso do processo penal, ser %ualificado e
interrogado na presena de seu defensor, constitudo ou
nomeado. -"edao dada pela .ei n/ 12.0!1, de 1/.11.1223
4 5
o
Im %ual%uer modalidade de interrogat7rio, o juiz
garantir ao r/u o direito de entrevista pr/via e reservada
com o seu defensor= se reali'ado por videoconfer)ncia, fica
tamb/m garantido o acesso a canais telef.nicos reservados para
comunicao entre o defensor que esteja no pres!dio e o
advogado presente na sala de audincia do <0rum8 e entre este
e o preso" -5ncludo pela .ei n/ 11.!22, de 122!3
Consequncia da ausncia de advogado: O que acontece se o advogado no estiver
presente ao interrogatrio? Nulidade absoluta. Sem dvida alguma.
Consequncia da ausncia do MP ao interrogatrio: Era comum o promotor no estar
presente e depois assinava a ata. Hoje isso acontece menos. Os tribunais entendem que a ausncia
do MP caso de mera nulidade relativa. Detalhe disso que o prejuzo tem que ser comprovado. A
voc interpreta mais ou menos assim: ausncia do MP, nulidade relativa, prejuzo tem que ser
comprovado. Como no d para comprovar o prejuzo, tudo fica como est.
STJ %M/ 97E7T U+NO%%ONbX: nterro#at-rio. 4ei n< %N.?@+ONJ Uaplica(&oX.
79
Jefensor 8ausCncia?. Nulidade UcasoX. %. *om a altera(&o do *-d. de
Pr. Penal pela 4ei n< %N.?@+ONJ, asse#urou/se, de um lado, a presen(a do
defensor durante a qualiLca(&o e interro#at-rio do ruW de outro, o
direito do acusado de entrevista reservada com seu defensor antes
daquele ato processual. +. Por consistirem tais direitos em direitos
sens1veis d direitos decorrentes de norma sens1vel d, a inobservYncia
pelo "ui) dessas novas re#ras implica a nulidade do ato praticado. J.
*aso em que o ru foi interro#ado sem a assist$ncia de advo#ado, tendo
dispensado a entrevista prvia com o defensor nomeado pelo "ui). M.
2ecurso provido a Lm de se anular o processo penal desde o
interro#at-rio do acusado.
STJ M/ 47.19V U%JONJO+NNbX: *2MNA4. !*. 2.5=. D5A4:*A8..
N548A8E6. NTE22.,ATZ2.. +HSW@/>+ JG 3G3.% J
3>@>STS%> PX.K>/. *.MP2.3ABC. 8A NTMABC.. 3.4ABC. A.
*.NT2A8TZ2.. N.*.22PN*A. P2EF5GH. *.N*2ET. NC.
*.MP2.3A8.. 4E,TM8A8E PA2A A2,[2 A N548A8E. .28EM
8ENE,A8A. Mip$tese em que os pacientes foram condenados por
furto quali)cado e a defesa tcnica pede a anulao do processo
por ausCncia do Promotor de Justia no interro&at$rio de um dos
acusados. no comparecimento do representante do
3inistrio P'lico ao interro&at$rio de um dos co6rus, por si s$,
no enseja nulidade, pois depende da comprovao de preju#"o.
Precedente. No processo penal, n&o se declara nulidade de ato, se dele
n&o resultar pre"u1)o comprovado para o ru. ncid$ncia do art. ;bJ do
*-di#o de Processo Penal e da 6Imula n.< ;+J da 6uprema *orte. :alta
de le#itimidade para ar#Sir nulidade referente T formalidade processual,
a parte cu"a observYncia s- T parte contrria interessa. .rdem
dene#ada.
e) Ato Pblico O ru preso, de acordo com a lei, deve ser ouvido no
estabelecimento prisional no qual se encontra encarcerado. Todavia, inexistindo segurana, o
interrogatrio ser realizado de acordo com CPP.
f) Ato Oral (art. 192 do CPP)
80
Mas como que feito o interrogatrio de uma pessoa surda?
O art. 192, do CPP, responde:
Art" 2;% - 6 interrogat7rio do mudo, do surdo ou do surdo-
mudo ser feito pela forma seguinte; ) - ao surdo sero
apresentadas por escrito as perguntas, %ue ele responder
oralmente= )) -ao mudo as perguntas sero feitas oralmente,
respondendo-as por escrito= ))) - ao surdo-mudo as perguntas
sero formuladas por escrito e do mesmo modo dar as
respostas. -Alterados pela .-212.0!1-1223
g) Ato Individual (art. 191 do CPP) significa que um acusado no pode presenciar
o interrogatrio de outro. E antes que o aluno pergunte sobre o direito do corru de fazer
reperguntas, no do corru o direito de fazer perguntas, mas do seu advogado. Os advogados, sim,
podem estar presentes. O art. 191 confirma isso.
Art. 1!1. Lavendo mais de um acusado, sero interrogados
separadamente. -"edao dada pela .ei n/ 12.0!1, de
1/.11.1223
Por que eu ouo os acusados separadamente?
Para preservar a acareao.
h) Ato Bifsico num primeiro momento, o acusado ser interrogado sobre sua
pessoa. Num segundo momento, o interrogatrio dever versar sobre os fatos que lhe so
imputados.
OBS: O interrogatrio um ato realizvel em qualquer momento antes do trnsito em
julgado. (art. 196 do CPP e art. 616 do CPP).
Art. 1!8. A todo tempo o &ui' poder proceder a novo
81
interrogat7rio de ofcio ou a pedido fundamentado de %ual%uer
das partes. -"edao dada pela .ei n/ 12.0!1, de 1/.11.1223
Art. 818. Mo &ulgamento das apela:es poder o tri#unal,
c?mara ou turma proceder a novo interrogat7rio do acusado,
rein%uirir testemun(as ou determinar outras dilig)ncias.
i) O interrogatrio continua sendo um ato privativo do juiz
Quando eu falo ato privativo do juiz, leia-se ato presidido pelo juiz. O que eu quero dizer
com isso? No interrogatrio quem formula as perguntas primeiro?
Ateno!
Hoje, as testemunhas so inquiridas primeiro pelas partes e depois pelo juiz. No
interrogatrio, quem pergunta primeiro o juiz e depois as partes complementam a inquirio.
Mas quem comea formulando a pergunta?
No interrogatrio o MP e depois o advogado ou defensor. o que pensa a doutrina
majoritria. H uma posio isolada que troca essa ordem.
18.7 LOCAL DA REALIZAO DO INTERROGATRIO
- Via de regra, no caso de ru solto, o interrogatrio ser realizado no frum.
- Quando se tratar de acusado preso, via de regra, o interrogatrio ocorrer no frum. Todavia,
excepcionalmente, o interrogatrio poder ser realizado por videoconferncia, bem como tambm
poder ser realizado dentro do presdio.
a) Interrogatrio realizado dentro do presdio
- A prpria lei prev alguns requisitos para que o interrogatrio se d no presdio, a saber:
I- Existncia de uma sala prpria, especfica para esse fim.
II- Existncia de segurana nos presdios para o juiz, MP e servidores;
III- Presena de defensor;
IV- Dever haver publicidade.
82
18.8 NOMEAO DE CURADOR PARA REALIZAO DE INTERROGATRIO
- Para o menor de 21 anos no h necessidade de nomeao de curador, haja vista a reduo da
maioridade penal pelo CC/02.
- Todavia, ainda subsiste a nomeao de curador nos seguintes casos:
I- ndios no adaptados Ocasio em que dever haver a nomeao de um
Procurador da FUNAI. O Estatuto do ndio vai dizer isso. O caso mais famoso o Paulinho
Paiakan. Preciso nomear curador para o Paulinho Paiakan, que fala seis lnguas? No. Ele no
precisa de curador;
II- Inimputveis.
18.9 INTERROGATRIO POR VIDEOCONFERNCIA
18.9.1 HISTRICO DA LEI 11.900/2009
Nesse HC, decidido pelo Plenrio do Supremo, o Supremo declarou a inconstitucionalidade formal
da Lei Paulista 11.819 que previa o interrogatrio por videoconferncia. Para o Supremo, a norma
em questo teria invadido a competncia privativa da Unio para legislar sobre direito processual.
Eu adoro mostrar essa lei paulista para vocs verem a riqueza do trabalho do legislador
estadual. Olha que lei espetacular (se bocejar, voc perde):
O GOVERNADOR DO ESTADO DE SO PAULO: Fao saber que
a Assemblia Legislativa decreta e eu promulgo a seguinte lei:
Artigo 1 - Nos procedimentos judiciais destinados ao
interrogatrio e audincia de presos, podero ser utilizados aparelhos
de videoconferncia, com o objetivo de tornar mais clere o trmite
processual, observadas as garantias constitucionais.
Artigo 2 - O Poder Executivo regulamentar est lei no prazo
de 90 (noventa) dias, contados a partir da sua publicao.
83
Artigo 3 - As despesas decorrentes da execuo desta lei
correro conta das dotaes oramentrias prprias, suplementadas
se necessrio.
Artigo 4 - Esta lei entra em vigor na data de sua publicao.
Palcio dos Bandeirantes, 5 de janeiro de 2005. GERALDO
ALCKMIN
A 2 Turma do STF (HC 88914) reconheceu a existncia de nulidade da citada lei,
entendendo que esse interrogatrio que havia sido feita era nulo, sob o argumento de que: 1- o
interrogatrio foi realizado sem motivao; 2- No havia lei federal sobre o assunto, violando o
Princpio do Devido Processo Legal; 3- A presena virtual traria prejuzo ao acusado.
EMENTA: ABC. PENA4. Ato processual. nterro#at-rio. 2eali)a(&o
mediante videoconfer$ncia. nadmissibilidade. :orma sin#ular n&o
prevista no ordenamento "ur1dico. .fensa a clusulas do "usto processo
da lei Udue process of la\X. 4imita(&o ao e0erc1cio da ampla defesa,
compreendidas a autodefesa e a defesa tcnica. nsulto Ts re#ras
ordinrias do local de reali)a(&o dos atos processuais penais e Ts
#arantias constitucionais da i#ualdade e da publicidade. :alta, ademais,
de cita(&o do ru preso, apenas instado a comparecer T sala da cadeia
pIblica, no dia do interro#at-rio. :orma do ato determinada sem
motiva(&o al#uma. Nulidade processual caracteri)ada. !* concedido
para renova(&o do processo desde o interro#at-rio, inclusive.
nteli#$ncia dos arts. ;<, 43, 43, 43, 7773 e 4, da *:, e ?@+, caput e
V +<, MNJ, +e parte, %_;, caput e V +<, %@+, V Inico, %@J, %__, todos do
*PP. Enquanto modalidade de ato processual n&o prevista no
ordenamento "ur1dico vi#ente, absolutamente nulo o interro#at-rio
penal reali)ado mediante videoconfer$ncia, sobretudo quando tal forma
determinada sem motiva(&o al#uma, nem cita(&o do ru.
- Em 2009, o Plenrio do STF acabou reconhecendo a inconstitucionalidade formal da lei paulista
da lei 11.819/05, sob o argumento de que essa lei estaria tratando sobre direito processual, matria
de competncia exclusiva da Unio e no dos Estados (HC 90900 publicado no dia 30/10/2008).
- Finalmente, entra em vigor a lei 11.900 (de 09 de janeiro de 2009).
84
EMENTA Pedido de e0tens&o em habeas corpus. Ac-rd&o embasado
e0clusivamente em fundamento ob"etivo. nconstitucionalidade da 4ei n<
%%._%@ON; do Estado de 6&o Paulo. 3ideoconfer$ncia. dentidade de
situa(&o processual. Aplica(&o do art. ;_N do *-di#o Penal. E0tens&o
deferida. %. A hip-tese de aplica(&o do art. ;_N do *-di#o de Processo
Penal, pois a inconstitucionalidade formal da 4ei n< %%._%@ON; do Estado
de 6&o Paulo, declarada por esta 6uprema *orte, na sess&o de JNO%NON_,
em controle difuso, alcan(a o ora requerente, que tambm foi
interro#ado por meio de videoconfer$ncia. +. E0tens&o deferida.
Da voc pode extrair uma lio importante: nitidamente est embutido no HC que no
haveria inconstitucionalidade material caso houvesse uma lei federal dispondo sobre o assunto.
Por isso, importante a anlise do julgado. A contrario sensu, o Supremo deu dica e o
Congresso trabalhou.
Essa deciso no HC vale para todo mundo, ou s vale para o caso concreto? O detalhe aqui
que esse HC muito semelhante quele HC da progresso de regime dos crimes hediondos. A gente
sabe que uma deciso em controle difuso vale s para quem est ali no habeas corpus. S que o
detalhe o seguinte: A deciso se deu pelo plenrio e o outro detalhe: o Supremo manifestou-se, em
tese, contra a inconstitucionalidade da lei. Nem apreciou o caso concreto. a idia da
abstrativizao do controle difuso. Ou seja, essa deciso no vale s para esse a, mas para todos
que estejam na mesma situao. Por isso, no Congresso, ligaram a sirene: Se a gente no faz a lei,
todos os processos por videoconferncia vo ser anulados.
18.9.2 VIGNCIA DA LEI DE VIDEOCONFERNCIA
Ser que a entrada em vigor dessa lei invalida os interrogatrios realizados
anteriormente?
No, devido o princpio da aplicao imediata (tempus regit actum).
- Lei permite no s o interrogatrio pode ser feito por videoconferncia, como tambm outros atos
processuais como o depoimento de testemunhas, por exemplo.
85
- A utilizao da videoconferncia deve ser uma medida excepcional, demandando uma motivao
vinculada.
16.9.3 FINALIDADES DO USO DA VIDEOCONFERNCIA
a) Prevenir risco segurana pblica D-se em duas hipteses:
a.1) Quando o acusado integrar organizao criminosa ou;
a.2) Quando houver a possibilidade de fuga durante o deslocamento.
Transporte de ru preso extremamente perigoso. Todo transporte de preso traz um certo
risco. Mas o risco genrico no suficiente. Voc deve demonstrar no caso concreto que o
transporte daquele ru preso em especial , implica em risco. No d para transportar integrantes do
PCC pelas ruas sem grande risco.
Todo transporte de preso gera risco para a segurana pblica. Porm, esse risco genrico
no justifica a realizao da videoconferncia. Voc tem que demonstrar que existe esse risco, que
o acusado pertence organizao criminosa e que h alguma suspeita fundada que ele pretende
fugir.
b) Para viabilizar a participao do acusado no ato processual quando
houver dificuldade do seu comparecimento em juzo.
Aqui voc pode entender: seja por enfermidade, seja por outras circunstncias, como aquele
exemplo do acusado preso em Campo Grande e ser trazido a SP para ser ouvido.
Esse interrogatrio por videoconferncia no s para o interrogatrio, mas tambm para os
demais atos processuais. Se a Audincia de Instruo e Julgamento hoje una e comea com a
oitiva das testemunhas bvio eu todos os demais atos processuais tambm podero ser feitos por
videoconferncia.
86
c) Para impedir a influncia do ru no nimo da testemunha ou vtimas
Caso se perceba que o acusado pode intimidar a vtima ou a testemunha, cabe
videoconferncia.
Assalto a mo armada. Prenderam o autor. Na priso, o aluno foi ouvido no IPL. Depois de
um ano, ouve a oitiva da vtima. Ele dizia que na semana da audincia, recebeu uma ligao do
presdio, ameaando. Isso hoje uma realidade. Voc olha, na hora APF, a vtima d detalhes, no
depoimento em juzo, muda o depoimento.
d) Para responder gravssima questo de ordem pblica.
O melhor exemplo disso so aqueles ataques do PCC em SP.
16.9.4 VIDEOCONFERNCIA E VIOLAO AO DIREITO DE DEFESA
- preciso que haja sala prpria para a realizao do interrogatrio por videoconferncia.
- A lei prev a intimao das partes com 10 dias de antecedncia.
- Fator segurana: Art. 185, 1 (a leitura cmica)
* 2$ 6 interrogat7rio do r+u preso ser reali'ado, em
sala pr7pria, no esta#elecimento em %ue estiver
recol(ido, desde %ue este&am garantidas a segurana do
&ui', do mem#ro do *inist+rio ,$#lico e dos auxiliares
#em como a presena do defensor e a pu#licidade do ato.
-Alterado pela .-211.!22-122!3
Engraado que a segurana do juiz e do MP. E do advogado? Obviamente, deve haver
segurana para todos os envolvidos. Se no tem sala e no tem segurana...
- Dever haver um advogado no presdio, ao lado do acusado e, um outro, dentro da sala de
audincias do frum.
87
De modo algum a lei quis suprimir garantias. De acordo com a lei, ser obrigatria a
presena de advogado no presdio e tambm na sala de audincia. Isso vai trazer um certo nus para
a defesa porque dois advogados sero necessrios durante a videoconferncia. Sai caro para a
defesa, mas a lei clara:
Art" 2#78 * 7$8 do =>>? Im %ual%uer modalidade de
interrogat7rio, o &ui' garantir ao r+u o direito de
entrevista pr+via e reservada com o seu defensor= se
reali'ado por videoconfer)ncia, fica tam#+m garantido o
acesso a canais telefCnicos reservados para comunicao
entre o defensor que esteja no pres!dio e o advogado
presente na sala de audincia do <0rum, e entre este e o
preso.
O detalhe que a lei usou as palavras defensor (no presdio) e advogado (no frum). Se usou
palavras distintas, no foi em vo. Defensor, estaria se referindo, provavelmente, ao defensor
pblico. A vem o problema. Vamos imaginar um ru preso com muita grana. Pergunto: quem est
no presdio? A lei fala em defensor. O defensor pblico se presta defesa de pessoas com recursos
financeiros? De modo algum que no. Basta voc ler a constituio. Apesar de a lei dizer isso, voc
tem que fazer uma interpretao no seguinte sentido: se o ru tem dinheiro, no o defensor pblico
que tem que estar no presdio. Ele tem que ter um advogado constitudo. A o aluno pode perguntar:
E se ele se recusar a nomear? Advogado dativo nomeado pelo Estado. Nomeia l e depois cobra os
honorrios do acusado.
- A lei prev o direito de entrevista prvia do acusado com seus defensores. Na prova oral, o
examinador quer saber se voc um cara pragmtico, objetivo, prtico e pergunta: Imaginando que
o presdio tenha sala prpria, segurana, com tudo bonitinho, vai fazer interrogatrio dentro do
presdio ou no?A o aluno diz que sim. Mas a erra porque agora o interrogatrio o ltimo ato da
instruo que se d em audincia una. A eu pergunto: Se a audincia una, como que eu vou
fazer interrogatrio no presdio? No faz sentido, a no ser que eu leve todas as testemunhas para o
presdio. Mas isso seria uma insanidade. Ento, com a nova lei, passando o interrogatrio a ser o
ltimo ato da audincia que una, o interrogatrio dentro do presdio se esvaziou. A no ser que
haja desmembramento da audincia.
Diante a lei 11.719 e da previso de uma audincia una de instruo e julgamento, sendo
o interrogatrio o ltimo ato desta audincia, j no faz mais sentido a realizao do
88
interrogatrio dentro do presdio.
- A lei assegura o direito de presena remota do acusado, a fim de que o mesmo tambm possa
acompanhar os atos da instruo.
- Publicidade: Como publicidade? Na hora do banho de sol? Obviamente, quando eu falo
publicidade, no abrange o preso. uma publicidade, de certa forma, relativa, porque no abrange o
preso. publicidade para outras pessoas que no o preso. No d para permitir que outros presos
assistam ao ato, sob pena de ferir a segurana.
Mas o interrogatrio por videoconferncia estaria de acordo com o que preveem os
tratados internacionais?
A vem um ponto interessante que dimensionar se a utilizao da videoconferncia
estaria de acordo com os tratados internacionais. A primeira observao a ser feita a seguinte:
A Conveno Americana de Direitos Humanos (Pacto de So Jos Da Costa Rica -
Promulgado e ratificado pelo Decreto 678/92) no traz dispositivo expresso quanto
videoconferncia. A vem a pergunta. Ser que por isso essa utilizao seria proibida? O aluno pode
achar que o tratado de 1992. O tratado da dcada de 60. Ser que na dcada de 60 j se
imaginava a utilizao da videoconferncia em tempo real? No. bvio que no. A doutrina,
tentando fazer um juzo de compatibilidade vai dizer o seguinte: deve ser feita uma interpretao
progressiva do tratado. Art. 7, Item 5:
5. Toda pessoa presa, detida ou retida deve ser conduzida, sem
demora, presena de um juiz ou outra autoridade permitida por lei
a exercer funes judiciais e tem o direito de ser julgada em prazo
razovel ou de ser posta em liberdade, sem prejuzo de que prossiga o
processo. Sua liberdade pode ser condicionada a garantias que
assegurem o seu comparecimento em juzo.
Quando diz presena, leia-se essa presena pode ser fsica, direta, como tambm pode ser
remota, que a presena por videoconferncia.
89
Agora, a segunda observao:
Tratados mais modernos como a Conveno das Naes Unidas Contra a Corrupo e
tambm a Conveno das Naes Unidas Contra o Crime Organizado Transnacional fala
expressamente sobre videoconferncia.
Finalizamos o interrogatrio. Vamos ao prximo meio de prova:
17- CONFISSO
17.1 CONCEITO
a aceitao formal da imputao da infrao penal feita pelo prprio acusado.
Cuidado porque se amanh cair isso, bom saber que alguns doutrinadores chamam a confisso
de testemunho duplamente qualificado. O que o testemunho duplamente qualificado?
exatamente a confisso.
Diz-se duplamente qualificado porque do ponto de vista objetivo, a confisso recai sobre fatos
contrrios ao interesse de quem confessa. E sob o ponto de vista subjetivo, a confisso provm
do prprio acusado e no de terceiros. Vide art. 190 do CPP.
Art. 1!2. 9e confessar a autoria, ser perguntado so#re os
motivos e circunst?ncias do fato e se outras pessoas
concorreram para a infrao, e %uais se&am.
17.2 REQUISITOS DA CONFISSO
a) Deve ser feita perante autoridade competente;
b) Deve ser livre, espontnea e expressa A reparao do dano no importa em
confisso, salvo na hiptese dos Juizados Especiais Criminais. A composio dos danos civis na Lei
dos Juizados importa em renncia ao direito de queixa ou representao.
90
c) Deve versar sobre o fato principal;
d) Deve ser verossmil;
e) Deve ter compatibilidade e concordncia com as demais provas do processo.
17.3 VALOR PROBATRIO
Qual o valor probatrio da confisso? Ser que ela tem valor absoluto?
Negativo. A gente j valou que toda e qualquer prova, mesmo a confisso tem valor relativo.
H casos em que a pessoa confessa pra tentar inocentar um ente querido.
Art. 197, do CPP, fala sobre o valor da confisso:
Art" 2;& - 6 valor da confisso se aferir pelos crit+rios
adotados para os outros elementos de prova, e para a sua
apreciao o &ui' dever confront-la com as demais provas do
processo, verificando se entre ela e estas existe
compati#ilidade ou concord?ncia.
17.4 ESPCIES DE CONFISSO
a) Confisso simples Quando o acusado confessa a prtica da infrao penal sem
opor qualquer fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito de punir. a confisso seca.
Voc matou? Matei! Por que matou? Porque quis matar. Ele no d a justificativa. Isso no
acontece. Geralmente a confisso que acaba acontecendo a qualificada.
91
b) Confisso qualificada O acusado confessa, mas ope algum fato impeditivo,
extintivo ou modificativo do direito de punir. Essa a que realmente ocorre. O cidado mata e no
adianta negar. Geralmente diz que matou, mas alega alguma tese.
c) Confisso extrajudicial aquela que ocorre na fase investigatria. Tem
importante valor no Tribunal do Jri ou quando realizada na presena de advogado. Na hora do auto
de priso, o cidado geralmente confessa. Qual o valor probatrio dessa confisso? A doutrina diz
confisso, se prejudicial, no tem valor probatrio porque em relao a ela no foi observada nem
o contraditrio e nem a ampla defesa. A jurisprudncia, todavia, admite sua utilizao subsidiria
(h julgado do Supremo). Voc no pode condenar algum somente com base nessa confisso
extrajudicial, mas pode cotej-la com outras provas.
d) Confisso judicial - aquela feita no processo instaurado.
e) Confisso presumida ou ficta Voc ouve isso e pensa no direito civil: no
silncio, na ausncia de contestao... Eu pergunto: H confisso ficta no processo penal? Ser que
pelo fato de ter ficado calado eu posso dizer que confisso ficta, ser que a revelia daria como
consequncia essa confisso? No existe confisso ficta no processo penal, pois o acusado tem
direito ao silncio.
OBS: O art. 366 do CPP menciona que em sendo citado por edital, o acusado no
comparece e nem constitui defensor, possui como consequncia a suspenso do curso do processo
e da prescrio.
Art. 88. 9e o acusado, citado por edital, no comparecer,
nem constituir advogado, ficaro suspensos o processo e o
curso do pra'o prescricional, podendo o &ui' determinar a
produo antecipada das provas consideradas urgentes e, se
for o caso, decretar priso preventiva, nos termos do
disposto no art. 11. -"edao dada pela .ei n/ !.101, de
10.A.1!!83 ->ide .ei n/ 11.01!, de 12283
92
OBS: O art. 367 do CPP trata da revelia no processo penal mencionando que citado ou
intimado pessoalmente, o acusado deixa de comparecer sem motivo justificado, possui como
consequncia a desnecessidade de intimao para a prtica dos demais atos processuais, salvo na
hiptese de sentena penal condenatria.
Art. 80. 6 processo seguir sem a presena do acusado %ue,
citado ou intimado pessoalmente para %ual%uer ato, deixar de
comparecer sem motivo &ustificado, ou, no caso de mudana de
resid)ncia, no comunicar o novo endereo ao &u'o.
A vem a pergunta: Se no existe confisso ficta (a confisso ficta est l no processo civil,
que um dos efeitos da revelia), qual o nico efeito da revelia no processo penal? Se no aceita
confisso ficta, por que vale a revelia no processo penal? O nico efeito prtico da revelia no
processo penal a desnecessidade de intimao do acusado para os demais atos processuais. O
processo vai seguir sem ele. Ele no apareceu, problema dele. O advogado vai estar presente.
Agora, ele abriu mo da sua autodefesa.
f) Confisso Delatria O MP adora. tambm conhecida como chamamento de
corru ou DELAO PREMIADA.
Hoje, a delao premiada tem sido cada e! mais estudada por"ue ela tra! um instrumento
muito importante em inesti#ao. $m %u!il %oi roubado no "uartel. Muito mais importante do "ue
prender o cara tentar recuperar a arma de %o#o. Por isso, a delao importante e em sendo
utili!ada, no s& pela autoridade policial como pelo MP.
'ual o bene%(cio tra!ido pela delao premiada) 'ual sua nature!a) um meio de
obteno de proa. Mas "ual a conse"u*ncia "ue a delao #era para o delator) +( o aluno tem
"ue tomar cuidado por"ue ele pensa lo#o em causa de diminuio de pena e o ,&di#o no %ala
nisso. + resposta deeria ser- ./aminador, oc* se re%ere a "ual delao premiada) Por"ue o
detalhe esse. 0um primeiro momento, ela era somente causa de diminuio de pena. 1& "ue eu
per#unto- oc*, amanh como delator, se sentir2 incentiado a delatar para ter sua pena diminu(da)
., proaelmente, cumprir o restante da pena no mesmo pres(dio "ue os demais corrus) 0o ale a
pena. 3nicialmente, a delao era s& causa de diminuio e, por esse motio, o le#islador %oi
ampliando e hoje h2 casos em "ue pode at ser causa e/tintia da punibilidade.
93
f.1)Delao premiada como causa de diminuio de pena
4ou citar os arti#os no d2 para colocar por"ue no tem tempo. 5oc* tem "ue abrir o
5ademecum e marcar por"ue seno depois oc* no acha6- +rt. 78, 9 7:, da ;ei <=>7?@AB art. @:, 9
Cnico da ;ei @.D<7?>DB art. E8>, 9 =:, do ,P 4e/torso mediante se"uestro6B art. EA, 9 Cnico, da ;ei
@EF<?>DB art. A:, da ;ei >.DF=?>8 4or#ani!aGes criminosas6.
:ei &"9;%@#'8 art" %78 * %$ Mos crimes previstos nesta
.ei, cometidos em %uadril(a ou co-autoria, o co-autor ou
partcipe %ue atrav+s de confisso espont?nea revelar B
autoridade policial ou &udicial toda a trama delituosa
ter a sua pena redu'ida de um a dois teros.
-Acrescentado pela .-22!.282-1!!53
:ei #"3&%8 art" #$8 >argrafo nico - 6 participante e o
associado %ue denunciar B autoridade o #ando ou
%uadril(a, possi#ilitando seu desmantelamento, ter a
pena redu'ida de 1 -um3 a 1- -dois teros3.
=>? Art 27;8 * 9$ - 9e o crime + cometido em concurso, o
concorrente %ue o denunciar B autoridade, facilitando a
li#ertao do se%Oestrado, ter sua pena redu'ida de um
a dois teros.
:ei #2A&@;38 art" 22'? >argrafo nico" Mos crimes
previstos nesta .ei, cometidos em %uadril(a ou co-
autoria, o co-autor ou partcipe %ue atrav+s de
confisso espont?nea revelar B autoridade policial ou
&udicial toda a trama delituosa ter a sua pena redu'ida
de um a dois teros.
:ei ;3A9@;78 Art" '$ Mos crimes praticados em
organi'ao criminosa, a pena ser redu'ida de um a dois
teros, %uando a cola#orao espont?nea do agente levar
ao esclarecimento de infra:es penais e sua autoria.
94
+t a"ui oc* tem a delao apenas como causa de diminuio de pena. +( em a #rande
noidade, "ue de E>>@- ;ei >.AEF?>@.
%.76 Helao premiada como causa e/tintia da punibilidade
Lei 9.613/9
.ssa a lei de laa#em de capitais e ela ai produ!iu ma pro%unda alterao nos bene%(cios.
'uais so os bene%(cios "ue o delator poder2 receber no crime de laa#em de capitais)
a! Himinuio da Pena e Ii/ao do Je#ime inicial aberto
"! 1ubstituio por restritia de direitos
c! ./tino da punibilidade pelo perdo judicial
+ an2lise de "ual deles ser2 aplicado ai depender do caso concreto. + depender do
#rau de colaborao do delator, ele ai receber um desses bene%(cios.
Lei 9.#$/99
;ei de proteo Ks testemunhas. 0a lei de proteo Ks testemunhas, da delao poder2
resultar-
a! + e/tino da punibilidade pelo perdo judicial ou
"! + diminuio da pena de E a 7?F.
5oc*s t*m "ue lembrar "ue e/iste essa lei e "ue e/iste um ponto sobre ela "ue cai na proa
"ue o se#uinte- .m relao ao delator, tambm pre* essa lei medidas de proteo. bonita para
mostrar para o diretor do IL3, e olha o art. E8-
Art" 27" 9ero aplicadas em #enefcio do cola#orador, na
priso ou fora dela, medidas especiais de segurana e
proteo a sua integridade fsica, considerando ameaa
ou coao eventual ou efetiva.
+( ale escolta, mudana de nome, a lei marailhosa e oc* ai acreditando "ue o delator
ai ter todos esses bene%(cios.
95
Lei de Dro%a&
O detalhe a"ui "ue na ;ei de Hro#as, a delao s& %unciona como causa de diminuio de
pena. . a( no adianta "uerer usar o "ue est2 preisto em outra lei. 1e a pr&pria lei de dro#as j2
disse "ual o bene%(cio, no adianta "uerer usar a analo#ia e aplicar os demais bene%(cios.
'omo (ue &e materia)i*a a de)a+,o -remiada.
O le#islador pre* a delao premiada, mas no ajuda muito na pr2tica. 'uem ai "uerer
delatar sem ter al#uma #arantia) Percebe o problema) He acordo com a lei, no tem nada. O delator
acredita na palara do dele#ado "ue di! "ue amanh o jui! ai declarar e/tinta a sua punibilidade)
+( ai "ue o jui! no concorda e condena. ,omo "ue %ica isso)
Na prtica, apesar de no haver previso legal, vem sendo lavrado um acordo sigiloso
entre a acusao e a defesa, a ser submetido homologao do ui!."
Mul#ado do 1upremo sobre o assunto- H, >D.A@@ 4esse acordo si#iloso e o si#ilo no pode
ser "uebrado6, de 78?D=?7DD@-
M/ T;.EVV 8de -:U;4U-;;V? / EMENTA: PENA4. P2.*E665A4 PENA4.
!A=EA6 *.2P56. A*.28. 8E *..PE2ABC.. 8E4ABC. P2EMA8A.
82ET. 8E 6A=E2 D5A6 A6 A5T.28A8E6 8E PA2T*PA2AM 8. AT..
A8M66=48A8E. PA2*A48A8E 8.6 MEM=2.6 8. MN6TE2.
P>=4*.. 656PETA6 :5N8A8A6. .28EM 8E:E28A NA PA2TE
*.N!E*8A. / !* parcialmente conhecido por ventilar matria n&o
discutida no tribunal ad quem, sob pena de supress&o de instYncia. /
6i#ilo do acordo de dela(&o que, por deLni(&o le#al, n&o pode ser
quebrado. / 6endo fundadas as suspeitas de impedimento das
autoridades que propuseram ou homolo#aram o acordo, ra)ovel a
e0pedi(&o de certid&o dando f de seus nomes. 3 / `rit concedido em
parte para esse efeito.
/a)or Pro"at0rio da De)a+,o Premiada
1er2 "ue eu posso condenar al#um s& com base na delao premiada) 5oc* tem "ue
lembrar "ue delao premiada i#ual mulher ma#oada. Nem alor, mas da( oc* acreditar em tudo e
condenar s& com base nisso um pouco temer2rio.
96
#ara a urisprud$ncia, uma delao premiada por si s% no & fundamento id'neo para a
condenao, devendo estar respaldada por outros elementos probat%rios."
3sso mais do "ue sedimentado no 1upremo. Proa disso, o H, @8E<A. Posso usar a
delao premiada, mas no posso condenar al#um s& com base na delao.
M/ V:97E 8;9U;1U-;;:? / EMENTA: !A=EA6 *.2P56. PENA 8E M54TA.
MATE2A NC. 656*TA8A NA6 N6TQN*A6 P2E*E8ENTE6. NC.
*.N!E*MENT.. *./2E5 =ENE:*A8. *.M A 8E4ABC. P2EMA8A.
E7TEN6C. PA2A . *./2E5 8E4ATA8.. MP.66=48A8E. T29:*. 8E
ENT.2PE*ENTE6. NT5T. *.ME2*A4. E4EMENT. NTE,2ANTE 8.
TP.. %. A quest&o referente T nulidade da pena de multa n&o pode ser
conhecida nesta *orte, por n&o ter sido posta a e0ame das instYncias
precedentes. +. 8escabe estender ao co/ru delatado o benef1cio do
afastamento da pena, auferido em virtude da dela(&o viabili)adora de
sua responsabilidade penal. J. 6endo o intuito comercial inte#rante do
tipo referente ao trLco de entorpecentes, n&o pode ser considerado
como circunstYncia "udicial para e0asperar a pena. .rdem concedida,
em parte, para, mantido o decreto condenat-rio, determinar que se fa(a
nova dosimetria da pena, abstraindo/se a referida circunstYncia "udicial.
a) Confisso Complexa ( confisso comple)a ocorre *uando o acusado confessa
vrios fatos.
b) Confisso Explcita +corre *uando a confisso & feita de maneira clara e
ine*u,voca."
c) Confisso Implcita Ocorre "uando o acusado pa#a a indeni!ao. +l#uns
doutrinadores di!em "ue "uando ele pa#a, ele teria con%essado de maneira impl(cita.
,uidadoO .ssa con%isso impl(cita no tem alor probat&rio.
17.5 CARACTERSTICAS
a) Retratabilidade A qualquer momento pode o acusado se retratar. +contece
97
muito com ru preso. .le con%essa no primeiro momento, depois, no pres(dio, muda de idia.
b) Divisibilidade O acusado pode confessar a totalidade do fato que lhe foi
imputado ou apenas uma parte (art. 200 do CPP). 1e v2rios %atos lhe so imputados, pode con%essar
um e ne#ar os demais.
Art. 122. A confisso ser divisvel e retratvel, sem
pre&u'o do livre convencimento do &ui', fundado no exame das
provas em con&unto"
c) Ato personalssimo - 0o adianta "uerer passar procurao para al#um con%essar
em seu lu#ar.
Art" 2;# - 6 sil)ncio do acusado no importar confisso, mas
poder constituir elemento para a formao do convencimento
do &ui'.
O123 .sse arti#o iola o direito ao sil*ncio. O jui! no pode alorar o sil*ncio do acusado.
0o pode usar isso para %ormar sua conico. Heeria ter sido reo#ado "uando alteraram o
interro#at&rio, mas no. .nto, entenda- 0o %oi recepcionado pela ,onstituio.
18- DECLARAES DO OFENDIDO
Ofendido no testemunha.
Primeiro ponto importante e o erro mais comum de todos na hora de %a!er uma denCncia
"ue o promotor coloca l2 para o %inal- Jol de testemunhas. . a( ele coloca- E. O%endido. O o%endido
no testemunha. 1e ele no testemunha, o "ue isso si#ni%ica, "ue ele no presta o compromisso
de di!er a erdade. . a( per#unto- se no presta compromisso, o o%endido responde pelo crime de
%also testemunho)
O ofendido no presta compromisso de dizer a verdade, logo no pode responder pelo crime
98
de falso testemunho, podendo eventualmente ser responsabilizado pelo crime de denunciao
caluniosa (art. 349 do CP).
O o4endido -ode &er -arte.
Pode. 1im. 0a ao penal priada. O o%endido pode ser parte na ao penal priada. 0a
erdade, o "uerelante ai ser ouido na condio de o%endido, ou seja, na condio de parte.
18.1 CONDUO COERCITIVA (ART. 201 DO CPP)
Po&&o condu*ir coerciti5amente a 56tima.
+ itima no #osta muito de colaborar 4ela "uer dei/ar para l26. 0esses casos, tanto a
autoridade policial, "uanto a judici2ria podero determinar a conduo coercitia do o%endido, para
"ue este seja ouido 4art. 7DE, 9 E:, do ,PP6.
No possvel a conduo coercitiva para sujeitar a vtima a exame de corpo de delito.
Art. 121. 9empre %ue possvel, o ofendido ser %ualificado e
perguntado so#re as circunst?ncias da infrao, %uem se&a ou
presuma ser o seu autor, as provas %ue possa indicar,
tomando-se por termo as suas declara:es. -"edao dada
pela .ei n/ 11.8!2, de 12283
4 1
o
Be8 intimado para esse fim8 deixar de comparecer sem
motivo justo8 o ofendido poder ser conduzido presena da
autoridade" -5ncludo pela .ei n/ 11.8!2, de 12283
4 1
o
6 ofendido ser comunicado dos atos processuais
relativos ao ingresso e B sada do acusado da priso, B
designao de data para audi)ncia e B sentena e respectivos
ac7rdos %ue a manten(am ou modifi%uem. -5ncludo pela
.ei n/ 11.8!2, de 12283
4
o
As comunica:es ao ofendido devero ser feitas no
endereo por ele indicado, admitindo-se, por opo do
ofendido, o uso de meio eletrCnico. -5ncludo pela .ei n/
11.8!2, de 12283
4 A
o
Antes do incio da audi)ncia e durante a sua reali'ao,
ser reservado espao separado para o ofendido. -5ncludo
pela .ei n/ 11.8!2, de 12283
4 5
o
9e o &ui' entender necessrio, poder encamin(ar o
99
ofendido para atendimento multidisciplinar, especialmente nas
reas psicossocial, de assist)ncia &urdica e de sa$de, a
expensas do ofensor ou do Istado. -5ncludo pela .ei n/
11.8!2, de 12283
4 8
o
6 &ui' tomar as provid)ncias necessrias B preservao
da intimidade, vida privada, (onra e imagem do ofendido,
podendo, inclusive, determinar o segredo de &ustia em
relao aos dados, depoimentos e outras informa:es
constantes dos autos a seu respeito para evitar sua exposio
aos meios de comunicao. -5ncludo pela .ei n/ 11.8!2,
de 12283
Ser que o va)or -ro"at0rio da oiti5a da 56tima7 &o"retudo no& crime& -raticado& 8&
e&condida& 9&e:uai&7 -or e:em-)o! teriam valor absoluto.
No, mesmo no caso de crimes praticados Ks escondidas as declaraGes da (tima t*m alor
relatio.
./emplo- MiPe NQson. .le che#ou a ser condenado por estupro da Hesire Rashin#ton. .la
entra na limusine dele e sobe at o "uarto dele no hotel. . a( disse "ue %oi estuprada. + palara dela
%oi decisia. .u per#unto- 1er2 "ue, realmente, houe estupro) 1er2 "ue l2 dentro, Ks tr*s horas da
manh, ela pode di!er no) Para o MiPe NQson) 1ubiu, subiu. 3sso pensamento machista. 0o
no em "ual"uer lu#ar a "ual"uer momento e a "ual"uer hora. Mas tudo depende do no. 1e ele
mordeu a orelha do HollQ%ield, ima#ina o "ue ele ter2 %eito com a Hesire. Primeiro encontro dos
dois. .ssa ne#atia dela, na cabea dele, pode ter si#ni%icado um charme. .sse o melhor e/emplo
de erro de tipo. 0a cabea dele, ela pode ter consentido. Nudo depende do caso concreto. MiPe
NQson pe#ou A anos. .la no tinha nenhum est(#io de a#resso. Jo#rio Sreco comenta isso em
seu liro.
19- PROVA TESTEMUNHAL
19.1 CONCEITO
Testemunha toda pessoa humana capaz de depor e estranha ao processo, chamada para
declarar a respeito de fato percebido por seus sentidos e relativo causa. No processo penal
100
qualquer pessoa pode ser testemunha.
Art" %3% - Eoda pessoa poder ser testemun(a.
'achorro -ode &er -ro5a.
Pode ser usado como proa inominada.
19.2 CARACTERSTICAS
a) Judicialidade ou imediao judicial Prova testemunhal aquela colhida em
juzo, sob o crivo do contraditrio.
O123 1ituao em "ue o acusado ameaa testemunha. 5oc* est2 %alando "ue a proa
colhida em ju(!o com a presena das partes. O "ue pode ser %eito, caso o acusado esteja intimidando
testemunhas e (timas) 1e o acusado estier %a!endo isso, ele poder2 ser retirado da sala de
audi*ncias, obiamente, mantida a presena do ado#ado.
Art" %2&. 9e o &ui' verificar %ue a presena do r+u poder
causar (umil(ao, temor, ou s+rio constrangimento B
testemun(a ou ao ofendido, de modo %ue pre&udi%ue a verdade
do depoimento, far a in%uirio por videoconfer)ncia e,
somente na impossi#ilidade dessa forma, determinar a
retirada do r/u, prosseguindo na in%uirio, com a presena
do seu defensor. -Alterado pela .-211.8!2-12283
b) Oralidade Testemunha no pode trazer depoimento por escrito, podendo fazer
breve consulta a apontamentos (art. 204, p. nico, do CPP). Exceo: Presidente da Repblica, do
Senado e da Cmara Federal (art. 221, 1, do CPP).
Art. 12A. 6 depoimento ser prestado oralmente, no sendo
permitido B testemun(a tra')-lo por escrito.
,argrafo $nico. Mo ser vedada B testemun(a, entretanto,
#reve consulta a apontamentos.
Art. 111, 4 1
o
6 ,residente e o >ice-,residente da "ep$#lica,
os presidentes do 9enado Pederal, da @?mara dos Feputados e do
101
9upremo Eri#unal Pederal podero optar pela prestao de
depoimento por escrito, caso em %ue as perguntas, formuladas
pelas partes e deferidas pelo &ui', 5(es sero transmitidas
por ofcio.
c) Individualidade ,ada testemunha ouida separadamente da outra 4art. 7ED do
,PP6. ., de acordo com a lei, acredite se "uiser, o jui! dee reserar espaos reserados.
Iui %a!er uma audi*ncia estaam na antessala, a (tima, uma menina de E7 anos, o a#ressor
4de crime se/ual6 e as testemunhas. 0essas horas "ue o o%icial de justia %undamental.
Art. 112. As testemun(as sero in%uiridas cada uma de per si,
de modo %ue umas no sai#am nem ouam os depoimentos das
outras, devendo o &ui' adverti-las das penas cominadas ao
falso testemun(o. -"edao dada pela .ei n/ 11.8!2, de
12283
,argrafo $nico. Antes do incio da audi)ncia e durante a sua
reali'ao, sero reservados espaos separados para a garantia
da incomunica#ilidade das testemun(as. -5ncludo pela .ei
n/ 11.8!2, de 12283
Por (ue eu ou+o a& te&temunha& &e-aradamente.
Para uma eentual acareao. ,omo a acareao pode ser necess2ria, sero ouidas
separadamente.
d) Retrospectividade A testemunha depe sobre fatos passados. Jamais sobre fatos
futuros.
e) Contraditoriedade O depoimento da testemunha est sujeito a reperguntas
(cross examination). Tambm conhecido como mtodo do exame direto e cruzado, j que a
testemunha inquirida inicialmente por quem a arrolou (exame direto). Aps, a testemunha
submetida ao exame cruzado pela parte contrria.
'uem per#unta em primeiro lu#ar, so as partes. 3nicialmente, por "uem arrolou a
testemunha. 'ual parte %a! a per#unta) +"uela "ue arrolou a testemunha. 1e a testemunha do MP,
102
"uem ai per#untar primeiro o MP. O detalhe "ue esse e/ame seria o e/ame direto. 1e a
testemunha minha, como %alar em e/ame cru!ado) .nto, a"ui, oc* %ala em direct e:amination.
Primeiro, ento, "uem %a! as per#untas so as partes, inicialmente a parte "ue arrolou as
testemunhas. o e/ame direto. .m se#uida, a( sim, ai ocorrer o e/ame cru!ado, pela parte
contr2ria. +pesar de usar a e/presso crossTe/amination, ele s& se d2 na se#unda parte por"ue na
primeira etapa o e/ame direto.
O Cross Examination se divide em:
I- Cross-Examination as to facts (em relao aos fatos) A testemunha
reinquirida sobre os fatos j abordados no 1 exame;
II- Cross-Examination as to credit As perguntas so formuladas a fim de
verificar a credibilidade do depoente.
Pode parecer boba#em, mas no . Us e!es a testemunha d2 uma ri"ue!a de detalhes muito
#rande. . oc* comea a eri%icar al#uns elementos "ue o inter%erir na credibilidade. +( o jui!,
diante disso, no ai alorar o depoimento como iria alorar.
STJ M/ 9-9-9EUJ2
Uachei na internet, o 2enato n&o citouX: fNo e0ame cru)ado, poss1vel
fa)er/se uma reinquiri(&o a respeito dos fatos " abordados no primeiro
e0ame Ucross/e0amination as to factsX, como tambm formular questKes
que tra#am T lu) elemento para a veriLca(&o da credibilidade do pr-prio
depoente ou de qualquer outra testemunha Ucross/e0amination as to
creditXg

OBS: Art. 212 do CPP (Procedimento Comum) Para toda oitiva do ofendido e
testemunhas, far-se- por meio do sistema do Cross Examination. No primeiro momento, as
perguntas so formuladas pelas partes diretamente s testemunhas. Num segundo momento, o juiz
(aps s partes) pode complementar a inquirio.
Art. 111. As perguntas sero formuladas pelas partes
103
diretamente testemunha, no admitindo o &ui' a%uelas %ue
puderem indu'ir a resposta, no tiverem relao com a causa
ou importarem na repetio de outra & respondida. -"edao
dada pela .ei n/ 11.8!2, de 12283
,argrafo $nico. 9o#re os pontos no esclarecidos, o juiz
poder complementar a inquirio" -5ncludo pela .ei n/
11.8!2, de 12283
e.1) Consequncia da inobservncia do art. 212
0a pr2tica, jui! no #osta "ue oc* per#unte primeiro. 0a pr2tica, o jui!, de maneira
malandra %ala assim- per#unta se pode per#untar primeiro e abre ata atestando "ue consultadas, as
partes 4MP e de%esa6 no se opuseram a "ue o jui! , no obstante o art. 7E7, per#untasse em
primeiro lu#ar. Por "ue o jui! %e! isso) Para depois oc* no ar#Vir nulidade. Por"ue oc* no
pode ar#Vir nulidade sobre al#o "ue oc* deu causa. Princ(pio da boaT%. 1e oc* concordou, no
adianta reclamar.
Ma& e &e 5oc; n,o concorda.
Ontem saiu a primeira deciso sobre o tema. O 1NM acaba de anular um processo por conta
da inobserWncia do art. 7E7. O promotor chamou a ateno do jui! e disse "ue, de acordo com o
art. 7E7, ele per#untaa primeiro. O jui! disse "ue no, "ue ele ia continuar per#untando primeiro.
O jui!, ento, i#norou o art. 7E7, apesar da discordWncia do promotor.
-aso haa a concord.ncia das partes, no podero, posteriormente, arguir a nulidade.
-aso no haa a concord.ncia das partes, para o /01, o processo estaria contaminado por uma
nulidade absoluta 2/01 3 4- 151516)."
e.2) Oitiva de testemunhas no plenrio do jri
OBS: art. 473 do CPP (Procedimento do Jri) Instruo no Plenrio do Jri. Num primeiro
momento, o juiz inquire as testemunhas (antes das partes). Num segundo momento, ocorrem as
perguntas formuladas pelas partes diretamente s testemunhas.
104
Houe uma opo do le#islador de %a!er a re%orma processual penal em blocos. ., parece
"ue, "uem %e! uma re%orma no se comunicou com "uem %e! a outra. . a(, #erou uma distoro. A
propsito, veja o +rt. =<F, "ue trata do procedimento do jCri-
Art. A0. ,restado o compromisso pelos &urados, ser
iniciada a instruo plenria %uando o &ui' presidente, o
*inist+rio ,$#lico, o assistente, o %uerelante e o defensor
do acusado tomaro, sucessiva e diretamente, as declara:es
do ofendido, se possvel, e in%uiriro as testemun(as
arroladas pela acusao. -"edao dada pela .ei n/ 11.88!, de
12283
4 1
o
,ara a in%uirio das testemun(as arroladas pela
defesa, o defensor do acusado formular as perguntas antes do
*inist+rio ,$#lico e do assistente, mantidos no mais a ordem
e os crit+rios esta#elecidos neste artigo. -5ncludo pela .ei
n/ 11.88!, de 12283
4 1
o
6s &urados podero formular perguntas ao ofendido e Bs
testemun(as, por interm+dio do &ui' presidente. -5ncludo
pela .ei n/ 11.88!, de 12283
4
o
As partes e os &urados podero re%uerer acarea:es,
recon(ecimento de pessoas e coisas e esclarecimento dos
peritos, #em como a leitura de peas %ue se refiram,
exclusivamente, Bs provas col(idas por carta precat7ria e Bs
provas cautelares, antecipadas ou no repetveis. -5ncludo
pela .ei n/ 11.88!, de 12283
f) Objetividade ( testemunha dep7e sobre fatos, no podendo emitir opini7es
pessoais."
Mas a coisa mais comum testemunha dando opinio, mas no pode por"ue "uem ai
%ormar a conico o jui!. ,uidado, por"ue em al#uns casos, a opinio est2 li#ada K narratia do
%ato. Por e/emplo, a oitia do perito. ,omo "ue eu ouo um perito sem "ue ele me d* a sua
opinio)
105
19.3 CLASSIFICAO DAS TESTEMUNHAS
a) Testemunhas numerrias So aquelas computadas para efeito de aferio do
nmero mximo testemunhas legalmente permitido. 1o a"uelas arroladas pelas partes e "ue prestam o
compromisso le#al. (so oito no processo comum ordinrio; 05 no processo comum sumrio).
b) Testemunhas extranumerrias No so computadas para efeito de aferio do
nmero de testemunhas legalmente permitido. Ex: testemunhas ouvidas por iniciativa do juiz;
testemunhas que no prestam compromisso legal; testemunhas que nada sabem no interesse
deciso da causa (art. 209 do CPP).
c) Informantes So aquelas pessoas que no prestam compromisso de dizer a
verdade, como por e/emplo, o %ilho ou a me do ru, "ue so chamadas para depor.
d) Testemunhas referidas a testemunha que foi mencionada coloca outra pessoa,
sendo ouvida por determinao do juiz ou a pedido das partes. Essa testemunha referida no entra
no nmero legal de testemunhas (art. 209, 1, do CPP).
Art. 12!. 6 &ui', %uando &ulgar necessrio, poder ouvir
outras testemun(as, al+m das indicadas pelas partes.
4 1
o
9e ao &ui' parecer conveniente, sero ouvidas as pessoas
a %ue as testemun(as se referirem.
e) Testemunha Prpria aquela que depe sobre a infrao penal.
f) Testemunha imprpria, instrumentria ou fedatria (essa ltima denominao
j foi cobrada em concurso) aquela que presta declarao sobre a regularidade de um ato do
inqurito ou do processo criminal, e no sobre a infrao penal. Ex: quando da lavratura do Auto de
Priso em Flagrante, o conduzido se recusa a assin-lo, sendo nomeado duas testemunhas
instrumentrias. Por outro lado, se em juzo, o acusado se recusar a assinar o termo de
interrogatrio, no h que se falar na necessidade de testemunha instrumentria, mas to somente
que conste em ata a recusa do acusado.
106
4 1
o
A falta de testemun(as da infrao no impedir o auto
de priso em flagrante= mas, nesse caso, com o condutor,
devero assin-lo pelo menos duas pessoas %ue (a&am
testemun(ado a apresentao do preso B autoridade.
4
o
Quando o acusado se recusar a assinar, no sou#er ou no
puder fa')-lo, o auto de priso em flagrante ser assinado
por duas testemun(as, %ue ten(am ouvido sua leitura na
presena deste. -"edao dada pela .ei n/ 11.11, de 12253
g) Testemunha da coroa o agente infiltrado que obtm informaes sobre
determinado crime.
h) estemunha direta- a"uela "ue depGe sobre %ato "ue presenciou ou ouiu. a chamada
testemunha isual.
i) estemunha indireta ou auricular- a"uela "ue depGe sobre %ato "ue ouiu di!er.
19.4 DESISTNCIA DA TESTEMUNHA
At que momento possvel a desistncia da testemunha?
Em regra, possvel a desistncia a qualquer momento (antes ou durante a audincia, desde que
ela no esteja prestando o testemunho).
OBS: No Tribunal do Jri aps a instalao da sesso de julgamento a desistncia da
testemunha depende da concordncia da parte contrria, do Juiz Presidente e dos jurados.
19.5 DEVERES DA TESTEMUNHA
a) Tem a obrigao de depor Toda pessoa pode ser testemunha.
107
a.1) Excees ao dever de depor (art. 206 do CPP) :
Art. 128. A testemun(a no poder eximir-se da o#rigao de
depor. ,odero, entretanto, recusar-se a fa')-lo o ascendente
ou descendente, o afim em lin(a reta, o cCn&uge, ainda %ue
des%uitado, o irmo e o pai, a me, ou o fil(o adotivo do
acusado, salvo %uando no for possvel, por outro modo, o#ter-
se ou integrar-se a prova do fato e de suas circunst?ncias.
I- Quando houver vnculo familiar, salvo se no for possvel a
produo da prova de outro modo e o depoente quiser depor.
II- Pessoas que em razo de funo, ministrio, ofcio ou profisso
devam guardar sigilo (art. 207 do CPP), salvo se desobrigadas pela parte interessada. Todavia, na
hiptese de padres e advogados, mesmo desobrigados pela parte interessada, no podero depor
sobre fato relacionado com a pessoa de quem seja ou tenha sido padre ou advogado.
Art. 120. 9o proi#idas de depor as pessoas %ue, em ra'o de
funo, minist+rio, ofcio ou profisso, devam guardar
segredo, salvo se, deso#rigadas pela parte interessada,
%uiserem dar o seu testemun(o.
III- Parlamentares no so obrigados a depor sobre o que sabem em
razo da funo.
IV- Juiz ou Promotor que oficiou no inqurito ou processo.
b) Dever de comparecimento em juzo Se a testemunha no comparecer, pode ser
conduzida coercitivamente, bem como responder pelo crime de desobedincia.
b.1) Excees ao dever de comparecimento em juzo
I- Pessoas impossibilitadas de faz-lo (art. 218 do CPP).
108
Art. 118. 9e, regularmente intimada, a testemun(a deixar de
comparecer sem motivo &ustificado, o &ui' poder re%uisitar B
autoridade policial a sua apresentao ou determinar se&a
condu'ida por oficial de &ustia, %ue poder solicitar o
auxlio da fora p$#lica.
II- Certas autoridades podem ajustar o local para serem ouvidas (art.
221 do CPP).
Art. 111. 6 ,residente e o >ice-,residente da "ep$#lica, os
senadores e deputados federais, os ministros de Istado, os
governadores de Istados e Eerrit7rios, os secretrios de
Istado, os prefeitos do Fistrito Pederal e dos *unicpios, os
deputados Bs Assem#l+ias .egislativas Istaduais, os mem#ros
do ,oder Qudicirio, os ministros e &u'es dos Eri#unais de
@ontas da Hnio, dos Istados, do Fistrito Pederal, #em como
os do Eri#unal *artimo sero in%uiridos em local, dia e (ora
previamente a&ustados entre eles e o &ui'. -"edao dada
pela .ei n/ .85, de A.11.1!5!3
III- Testemunha que mora em outra comarca dever ser ouvida por
carta precatria; as que moram no exterior, devero ser ouvidas por carta rogatria.
indispensvel a intimao das partes quanto expedio da carta precatria, sob pena de
nulidade relativa. Uma vez intimada da expedio, cabe parte diligenciar no sentido de saber a
data da audincia no juzo deprecado (Smulas 155 do STF e 273 do STJ).
Smula 9:: do ST2
E relativa a nulidade do processo criminal por falta de
intima(&o da e0pedi(&o de precat-ria para inquiri(&o de
testemunha.
Smula -71 do STJ
ntimada a defesa da e0pedi(&o da carta precat-ria, torna/se
desnecessria intima(&o da data da audi$ncia no "u1)o
109
deprecado.
Algumas leis estaduais conferem ao delegado de polcia a prerrogativa de ser ouvido em dia,
local e hora com ele ajustado. Para o STF, tais leis so inconstitucionais por se usurpar a
competncia da Unio para legislar sobre direito processual (ADIN 3896).
EMENTA: ABC. 82ETA 8E N*.N6TT5*.NA48A8E. A2T. J+, N*. 3,
8A 4E 6E2,PANA N. M.%++O%@@@, D5E *.N:E2E A 8E4E,A8. 8E
P.4G*A A P2E22.,AT3A 8E AF56TA2 *.M . F5H .5 A A5T.28A8E
*.MPETENTE A 8ATA, A !.2A E . 4.*A4 EM D5E 6E29 .538. *.M.
TE6TEM5N!A .5 .:EN88. EM P2.*E66.6 E ND5E2T.6. P2.*E66.
PENA4. *.MPETPN*A P23AT3A 8A 5NC.. ABC. F54,A8A
P2.*E8ENTE. %. E compet$ncia privativa da 5ni&o le#islar sobre direito
processual Uart. ++, inc. , da *onstitui(&o da 2epIblicaX. +. A persecu(&o
criminal, da qual fa)em parte o inqurito policial e a a(&o penal, re#e/se
pelo direito processual penal. Apesar de caracteri)ar o inqurito policial
uma fase preparat-ria e at dispensvel da a(&o penal, por estar
diretamente li#ado T instru(&o processual que haver de se se#uir,
dotado de nature)a processual, a ser cuidada, privativamente, por esse
ramo do direito de compet$ncia da 5ni&o. J. A(&o direta de
inconstitucionalidade "ul#ada procedente.
1e o Nribunal e/pede determinao, utili!ar2 carta de ordem. 1e o jui! %i/ar pra!o ra!o2el, poder2
jul#ar sem a juntada da precat&ria 4art. 777, 9 7:, do ,PP6.
0o crime de %also testemunho praticado no ju(!o deprecado, a compet*ncia para a ao criminal ser2
deste ju(!o deprecado 4art. <D do ,PP6. Ialso testemunho da Mustia do Nrabalho de compet*ncia da Mustia
Iederal.
0o Nribunal do jCri, nada impede a e/pedio de carta precat&ria buscando a intimao da
testemunha, "ue, no entanto, no tem a obri#ao de se deslocar para outra comarca.
c) Dever de prestar compromisso Toda testemunha tem o dever de prestar
compromisso.
c.1) Excees ao dever de prestar compromisso
110
I- Quando a testemunha possuir vnculo familiar com o acusado.
II- Pessoas menores de 14 anos.
III- Deficientes mentais.
OBS: Se, porventura, forem ouvidas as testemunhas do art. 207 do CPP, estas devero
prestar compromisso.
Testemunha no compromissada responde pelo crime de falso testemunho?
Divergncia doutrinria:
1 corrente: Qualquer testemunha pode praticar o crime do art. 342 do CP, esteja ela
compromissada ou no, em razo dos seguintes fundamentos:
I- O compromisso no uma elementar do crime do art. 342 do CP.
II- Apesar de no prestar o compromisso, o depoimento dessa testemunha pode
induzir o juiz a erro (vide STF HC 69358).
EMENTA: '!A=EA6/*.2P56'. *2ME *.NT2A A A8MN6T2ABC. 8A
F56TBA: :A46. TE6TEM5N!., A2T. JM+ 8. *Z8,. PENA4. %.
Testemunha que n&o prestou compromisso em processo civil por ser
prima da parte, mas que foi advertida de que suas declara(Kes
poderiam caracteri)ar ilicito penal. +. A formalidade do compromisso n&o
mais inte#ra o tipo do crime de falso testemunho, diversamente do que
ocorria no primeiro *-di#o Penal da 2epublica, 8ecreto _M?, de
%%O%NO%_@N. Duem n&o e obri#ado pela lei a depor como testemunha,
mas que se dispKe a fa)e/lo e e advertido pelo Fui), mesmo sem ter
prestado compromisso pode Lcar su"eito as penas do crime de falso
testemunho. Precedente: !* n. bb.;%%/N, %a Turma. '!abeas/corpus'
conhecido, mas indeferido.
2 corrente: S responde pelo crime de falso testemunho a testemunha compromissada ( a
corrente que prevalece na doutrina).
Porm, como se pode e/i#ir "ue um pai %aa uma a%irmao erdadeira, para incriminar seu %ilho)O
O %also testemunho um crime "ue admite a retratao at a data da sentena em "uer ocorreu o %also
111
testemunho.
O ad5o%ado re&-onde -or 4a)&o te&temunho.
poss(el "ue ado#ado responda a t(tulo de participao. H2 um jul#ado do 1NI "ue %ala em
coautoria, porm, o ado#ado no tem o dom(nio do %ato.
Falso testemunho admite retratao?
Sim, admite a retratao, que uma causa de extino da punibilidade. A retratao
possvel at o momento da sentena do processo em que foi apurado o falso testemunho.
d) dever de comunicar a alterao de endereo (art. 224 do CPP)
Art. 11A. As testemun(as comunicaro ao &ui', dentro de um
ano, %ual%uer mudana de resid)ncia, su&eitando-se, pela
simples omisso, Bs penas do no-comparecimento.
19.6 INCIDENTES RELACIONADOS PROVA TESTEMUNHAL
a) Contradita Significa impugnar, com o objetivo de a testemunha impedida de
depor seja excluda. +ntes de iniciado o depoimento, as partes podero contraditar a testemunha ou ar#Vir
circunstWncias ou de%eitos, "ue a tornem suspeita de parcialidade, ou indi#na de %.
1e#undo o art. 7E= do ,PP, o jui! %ar2 consi#nar a contradita ou ar#Vio e a resposta da testemunha,
mas s& e/cluir2 a testemunha ou no lhe de%erir2 compromisso nos casos preistos nos arti#os 7D< 4aos "ue
deem #uardar si#ilo em ra!o da %uno6 e 7D@ 4menores de E= anos, dbeis mentais e recusa do parente do
ru6.
0o con%undir contradita, "ue objetia e/cluir a testemunha, com ar#Vio de parcialidade.
b) Arguio de parcialidade Consiste na alegao de circunstncia que torna a
testemunha ser ouvida parcial. .sta sere para o momento de alorao do depoimento e no de e/cluir
propriamente a testemunha. +le#aTse circunstWncia "ue torna a testemunha suspeita de parcialidade 4e/-
ami#o (ntimo, namorado, etc.6. 0este caso a testemunha ser2 ouida, %uncionando a ar#Vio como meio para
"uestionar sua imparcialidade.
112
c) Retirada do ru da sala de audincia (art. 217 do CPP) Se houver risco de
constrangimento ao ofendido ou testemunha, estes sero ouvidos por vdeoconferncia. Se no for
possvel a videoconferncia, o acusado ser retirado da sala de audincia.
Art. 110. 9e o &ui' verificar %ue a presena do r+u poder
causar (umil(ao, temor, ou s+rio constrangimento B
testemun(a ou ao ofendido, de modo %ue pre&udi%ue a verdade do
depoimento, far a in%uirio por videoconfer)ncia e, somente
na impossi#ilidade dessa forma, determinar a retirada do r+u,
prosseguindo na in%uirio, com a presena do seu
defensor. -"edao dada pela .ei n/ 11.8!2, de 12283
0este caso deero constar do termo a ocorr*ncia e os motios "ue a determinaram. 1empre deer2
ocorrer de maneira %undamentada, sob pena de nulidade.
.ste dispositio permite "ue seja reali!ada audi*ncia por ideocon%er*ncia. 1e houer ra!o para
recear "ue a pessoa chamada para o reconhecimento, por e%eito de intimidao ou outra in%lu*ncia, no di#a
a erdade em %ace da pessoa "ue dee ser reconhecida, a autoridade proidenciar2 para "ue esta no eja
a"uela 4art. 77A, 333, do ,PP6. Mesmo em hip&tese de reconhecimento judicial, aplicaTse o art. 7E<.
19.7 REGISTRO DO DEPOIMENTO DE TESTEMUNHAS (ART. 405 DO CPP)
Possibilidade de utilizao de meios audiovisuais.
Art. A25. Fo ocorrido em audi)ncia ser lavrado termo em
livro pr7prio, assinado pelo &ui' e pelas partes, contendo
#reve resumo dos fatos relevantes nela ocorridos. -"edao
dada pela .ei n/ 11.01!, de 12283.
4 1
o
9empre %ue possvel, o registro dos depoimentos do
investigado, indiciado, ofendido e testemun(as ser feito
pelos meios ou recursos de gravao magn+tica, estenotipia,
digital ou t+cnica similar, inclusive audiovisual, destinada
a o#ter maior fidelidade das informa:es. -5ncludo pela .ei
n/ 11.01!, de 12283.
4 1
o
Mo caso de registro por meio audiovisual, ser
encamin(ado Bs partes c7pia do registro original, sem
necessidade de transcrio. -5ncludo pela .ei n/ 11.01!, de
12283.
19. E<APA2 DO DEPOIME=<O
a! Identifica"o da testemunha
113
1e#undo M+S+;HX.1 0OJO0H+, testemunha "ue mente "uanto a sua "uali%icao
responder2 por %also testemunho.
1e#undo H+MY13O, responder2 pelo crime de %alsa identidade.
+ primeira corrente mais coerente, tendo em ista "ue o ru no est2 atentando contra a % pCblica,
mas sim contra a administrao da justia.
b! #dvert$ncia
+ adert*ncia do jui! est2 preista no art. 7ED do ,PP. 1e#undo este dispositio, as testemunhas
sero in"uiridas cada uma de per si, de modo "ue umas no saibam nem ouam os depoimentos das outras,
deendo o jui! adertiTlas das penas cominadas ao %also testemunho.
c! %er&untas sobre o fato delituoso
Nestemunha "ue se recusa a depor responde por %also testemunho na modalidade calar a erdade.
19.9 =>MERO DE <E2<EM?=@A2
PRO'EDIME=<O
=>MERO MABIMO PARA
A'?2AO
=>MERO MABIMO PARA A
DECE2A
Ordin2rio D@ testemunhas -or 4ato para a acusao D@ testemunhas -or 4ato para a de%esa
1um2rio D8 testemunhas D8 testemunhas
Nribunal do MCri D8 testemunhas D8 testemunhas
1umar(ssimo DF testemunhas DF testemunhas
+ssistente pode arrolar testemunhas, porm, seu rol dee ser somado ao do MP.
D#E 1?2'A E APREE=2O
1e#undo o ,PP, a busca e apreenso colocada como meio de proa. Porm, no esta a sua
nature!a. NrataTse de meio de obteno de proa, com nature!a cautelar, destinada a impedir o
desaparecimento de coisas ou pessoas.
1o duas espcies de busca- domiciliar e pessoal 4art. 7=D do ,PP6.
Art" %93" A #usca ser domiciliar ou pessoal.
* 2$" ,roceder-se- B #usca domiciliar, %uando fundadas
ra':es a autori'arem, para; a- prender criminosos= b-
apreender coisas ac(adas ou o#tidas por meios
criminosos= c- apreender instrumentos de falsificao ou
114
de contrafao e o#&etos falsificados ou contrafeitos=
d- apreender armas e muni:es, instrumentos utili'ados
na prtica de crime ou destinados a fim delituoso= e-
desco#rir o#&etos necessrios B prova de infrao ou B
defesa do r+u= f- apreender cartas, a#ertas ou no,
destinadas ao acusado ou em seu poder, %uando (a&a
suspeita de %ue o con(ecimento do seu conte$do possa ser
$til B elucidao do fato= g- apreender pessoas vtimas
de crimes= h- col(er %ual%uer elemento de convico.
* %$" ,roceder-se- B #usca pessoal %uando (ouver
fundada suspeita de %ue algu+m oculte consigo arma
proi#ida ou o#&etos mencionados nas letras # a f e letra
( do pargrafo anterior.
D#.1. 1?2'A DOMI'ILIAR
Art" 748 inc" 5)8 da =< - a casa + asilo inviolvel do
indivduo, ningu+m nela podendo penetrar sem
consentimento do morador, salvo em caso de flagrante
delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante
o dia, por determinao &udicial=
Fua) o o"Geti5o da -rote+,o do domic6)io.
Nutela o direito a intimidade.
O conceito de casa para %ins penais mais amplo "ue o conceito de domic(lio preisto no ,,. Por
casa entendeTse "ual"uer compartimento habitado, aposento ocupado de habitao coletia, ainda "ue se
destine a perman*ncia por poucas horas, e compartimento no aberto ao pCblico, onde al#um e/erce
pro%isso ou atiidade 4art. E8D, 9 =:, do ,P6. O "uarto de motel ou hotel considerado como casa. + parte
do estabelecimento comercial aberta ao pCblico no considerado casa. Porm, do balco para dentro,
considerado casa. 0em mesmo os a#entes da +dministrao Ia!end2ria, podem iolar um escrit&rio
pro%issional sem autori!ao judicial 41NI JH, >D.F<A e J. FFE.FDF6. O escrit&rio de adocacia ou
contabilidade considerado casa para %ins penais.
E M E N T A: P2.3A PENA4 / =ANMENT. *.N6TT5*.NA4 8A6 P2.3A6
4G*TA6 U*:, A2T. ;<, 43X / 4*T58E U.2,N92A E P.2 8E23ABC.X /
NA8M66=48A8E / =56*A E AP2EEN6C. 8E MATE2A6 E
ED5PAMENT.6 2EA4HA8A, 6EM MAN8A8. F58*A4, EM D5A2T. 8E
115
!.TE4 AN8A .*5PA8. / MP.66=48A8E / D5A4:*ABC. F52G8*A
8E66E E6PAB. P23A8. UD5A2T. 8E !.TE4, 8E68E D5E .*5PA8.X
*.M. '*A6A', PA2A E:ET. 8A T5TE4A *.N6TT5*.NA4 8A
N3.4A=48A8E 8.M*4A2 / ,A2ANTA D5E T2A85H 4MTABC.
*.N6TT5*.NA4 A. P.8E2 8. E6TA8. EM TEMA 8E PE26E*5BC.
PENA4, ME6M. EM 65A :A6E P2E/P2.*E665A4 / *.N*ET. 8E '*A6A'
PA2A E:ET. 8A P2.TEBC. *.N6TT5*.NA4 U*:, A2T. ;<, 7 E *P, A2T.
%;N, V M<, X / AMP4T58E 8E66A N.BC. *.N*ET5A4, D5E TAM=EM
*.MP2EEN8E .6 AP.6ENT.6 8E !A=TABC. *.4ET3A U*.M., P.2
E7EMP4., .6 D5A2T.6 8E !.TE4, PEN6C., M.TE4 E !.6PE8A2A,
8E68E D5E .*5PA8.6X: NE*E668A8E, EM TA4 !PZTE6E, 8E
MAN8A8. F58*A4 U*:, A2T. ;<, 7X. MP.66=48A8E 8E 5T4HABC.,
PE4. MN6TE2. P>=4*., 8E P2.3A .=T8A *.M T2AN6,2E66C. A
,A2ANTA 8A N3.4A=48A8E 8.M*4A2 / P2.3A 4G*TA /
N8.NE8A8E F52G8*A / 2E*526. .28N92. P2.38.. =56*A
EAP2EEN6C. EM AP.6ENT.6 .*5PA8.6 8E !A=TABC. *.4ET3A
U*.M. D5A2T.6 8E !.TE4X / 65=65NBC. 8E66E E6PAB. P23A8.,
8E68E D5E .*5PA8., A. *.N*ET. 8E '*A6A' d *.N6ED[ENTE
NE*E668A8E, EM TA4 !PZTE6E, 8E MAN8A8. F58*A4, 2E66A43A8A6
A6 E7*EBRE6 P2E36TA6 N. P2ZP2. TE7T. *.N6TT5*.NA4. / Para
os Lns da prote(&o "ur1dica a que se refere o art. ;<, 7, da *onstitui(&o
da 2epIblica, o conceito normativo de 'casa' revela/se abran#ente e,
por estender/se a qualquer aposento de habita(&o coletiva, desde que
ocupado U*P, art. %;N, V M<, X, compreende, observada essa espec1Lca
limita(&o espacial, os quartos de hotel. 8outrina. Precedentes. / 6em que
ocorra qualquer das situa(Kes e0cepcionais ta0ativamente previstas no
te0to constitucional Uart. ;<, 7X, nenhum a#ente pIblico poder, contra
a vontade de quem de direito U'invito domino'X, in#ressar, durante o dia,
sem mandado "udicial, em aposento ocupado de habita(&o coletiva, sob
pena de a prova resultante dessa dili#$ncia de busca e apreens&o
reputar/se inadmiss1vel, porque impre#nada de ilicitude ori#inria.
8outrina. Precedentes U6T:X.
4*T58E 8A P2.3A / NA8M66=48A8E 8E 65A P2.85BC. EM F5GH.
U.5 PE2ANTE D5A4D5E2 N6TQN*A 8E P.8E2X / N8.NE8A8E
F52G8*A 8A P2.3A 2E654TANTE 8A T2AN6,2E66C. E6TATA4 A.
2E,ME *.N6TT5*.NA4 8.6 82ET.6 E ,A2ANTA6 N8385A6. d A
a(&o persecut-ria do Estado, qualquer que se"a a instYncia de poder
perante a qual se instaure, para revestir/se de le#itimidade, n&o pode
apoiar/se em elementos probat-rios ilicitamente obtidos, sob pena de
ofensa T #arantia constitucional do 'due process of la\', que tem, no
do#ma da inadmissibilidade das provas il1citas, uma de suas mais
116
e0pressivas pro"e(Kes concreti)adoras no plano do nosso sistema de
direito positivo. / A *onstitui(&o da 2epIblica, em norma revestida de
conteIdo vedat-rio U*:, art. ;<, 43X, desautori)a, por incompat1vel com
os postulados que re#em uma sociedade fundada em bases
democrticas U*:, art. %<X, qualquer prova cu"a obten(&o, pelo Poder
PIblico, derive de trans#ress&o a clusulas de ordem constitucional,
repelindo, por isso mesmo, quaisquer elementos probat-rios que
resultem de viola(&o do direito material Uou, at mesmo, do direito
processualX, n&o prevalecendo, em conseqS$ncia, no ordenamento
normativo brasileiro, em matria de atividade probat-ria, a f-rmula
autoritria do 'male captum, bene retentum'. 8outrina. Precedentes.
A D5E6TC. 8A 8.5T2NA 8.6 :25T.6 8A 923.2E EN3ENENA8A
U':25T6 .: T!E P.6.N.56 T2EE'X: A D5E6TC. 8A 4*T58E P.2
8E23ABC.. / Nin#um pode ser investi#ado, denunciado ou condenado
com base, unicamente, em provas il1citas, quer se trate de ilicitude
ori#inria, quer se cuide de ilicitude por deriva(&o. Dualquer novo dado
probat-rio, ainda que produ)ido, de modo vlido, em momento
subseqSente, n&o pode apoiar/se, n&o pode ter fundamento causal nem
derivar de prova comprometida pela mcula da ilicitude ori#inria. / A
e0clus&o da prova ori#inariamente il1cita / ou daquela afetada pelo v1cio
da ilicitude por deriva(&o / representa um dos meios mais e0pressivos
destinados a conferir efetividade T #arantia do 'due process of la\' e a
tornar mais intensa, pelo banimento da prova ilicitamente obtida, a
tutela constitucional que preserva os direitos e prerro#ativas que
assistem a qualquer acusado em sede processual penal. 8outrina.
Precedentes. d A doutrina da ilicitude por deriva(&o Uteoria dos 'frutos da
rvore envenenada'X repudia, por constitucionalmente inadmiss1veis, os
meios probat-rios, que, n&o obstante produ)idos, validamente, em
momento ulterior, acham/se afetados, no entanto, pelo v1cio
U#rav1ssimoX da ilicitude ori#inria, que a eles se transmite,
contaminando/os, por efeito de repercuss&o causal. !ip-tese em que os
novos dados probat-rios somente foram conhecidos, pelo Poder PIblico,
em ra)&o de anterior trans#ress&o praticada, ori#inariamente, pelos
a#entes da persecu(&o penal, que desrespeitaram a #arantia
constitucional da inviolabilidade domiciliar. / 2evelam/se inadmiss1veis,
desse modo, em decorr$ncia da ilicitude por deriva(&o, os elementos
probat-rios a que os -r#&os da persecu(&o penal somente tiveram
acesso em ra)&o da prova ori#inariamente il1cita, obtida como resultado
da trans#ress&o, por a#entes estatais, de direitos e #arantias
constitucionais e le#ais, cu"a eLccia condicionante, no plano do
117
ordenamento positivo brasileiro, tradu) si#niLcativa limita(&o de ordem
"ur1dica ao poder do Estado em face dos cidad&os. / 6e, no entanto, o
-r#&o da persecu(&o penal demonstrar que obteve, le#itimamente,
novos elementos de informa(&o a partir de uma fonte aut]noma de
prova / que n&o #uarde qualquer rela(&o de depend$ncia nem decorra
da prova ori#inariamente il1cita, com esta n&o mantendo vincula(&o
causal /, tais dados probat-rios revelar/se/&o plenamente admiss1veis,
porque n&o contaminados pela mcula da ilicitude ori#inria. d A
D5E6TC. 8A :.NTE A5T^N.MA 8E P2.3A U'AN N8EPEN8ENT
6.52*E'X E A 65A 8E63N*54ABC. *A56A4 8A P2.3A 4*TAMENTE
.=T8A / 8.5T2NA / P2E*E8ENTE6 8. 65P2EM. T2=5NA4 :E8E2A4 d
F526P258PN*A *.MPA2A8A UA E7PE2PN*A 8A 65P2EMA *.2TE
AME2*ANAX: *A6.6 '643E2T!.2NE 45M=E2 *.. 3. 5NTE8 6TATE6
U%@+NXW 6E,52A 3. 5NTE8 6TATE6 U%@_MXW N7 3. `44AM6 U%@_MXW
M522Aa 3. 5NTE8 6TATE6 U%@__X', v.#.. U2!* @NJ?b, 2elator: Min.
*E46. 8E ME44., 6e#unda Turma, "ul#ado em NJONMO+NN?, 8Fe/N%_
8354, %?/N;/+NN? P5=4* %_/N;/+NN? 8F %_/N;/+NN? PP/NN%%J EMENT
3.4/ N++?b/N+ PP/NNJ+% 2T v. @b, n. _bM, +NN?, p. ;%N/;+; 2*F v. +%, n.
%Jb, +NN?, p. %M;/%M?X
O123 + Nurma mantee deciso do Min. 1epCleda Pertence, relator, "ue ne#ara se#uimento a
recurso e/traordin2rio criminal, em "ue se ale#aa o%ensa ao princ(pio da iniolabilidade do domic(lio "ue
abran#eria a empresa do recorrente, a "ual %ora inadida por %iscais da Jeceita Iederal, sem a e/ist*ncia de
mandado judicial T, bem como a iolao K #arantia da inadmissibilidade de proas obtidas por meios
il(citos, haja ista "ue a ao penal contra ele instaurada %ora instru(da com documentos apreendidos na
re%erida inaso 4,I, art. 8:, Z3 e ;536. + Nurma, embora reconhecendo "ue o conceito de [casa[ 4,I, art. 8:,
Z36 estendeTse ao escrit&rio de empresa comercial, aplicou no caso o entendimento %irmado no .nunciado
7<> da 1Cmula do 1NI, dado "ue a eri%icao sobre a ocorr*ncia ou no de resist*ncia dorecorrente ao
in#resso ou K perman*ncia dos %iscais na empresa ensejaria o ree/ame de %atos e proas, no bastando, por
conse#uinte, a mera ale#ao abstrata, e no demonstrada de tal %ato, j2 "ue %ora apontado pelo ac&rdo
recorrido "ue durante a dili#*ncia reali!ada, o recorrente, como representante le#al da empresa, acompanhara
os %iscais. J. FFEFDF +#J?PJ, rel. Min. 1epCleda Pertence, ED.7.7DD=.4J. FFEFDF T 3n%ormatio FFA,
1NI6
O123 Lusca e apreenso em escrit&rio de adocacia depende de autori!ao do jui!, e/pedindoTse
mandado de busca a apreenso espec(%ico e pormenori!ado, a ser cumprido na presena de representante da
O+L. 0o h2 necessidade de reelar "ual o objeto da busca e apreenso para o representante da O+L.
edada a utili!ao de objetos ou documentos apreendidos pertencentes a clientes do ado#ado, salo se
estes clientes tambm %orem alos da inesti#ao. O trailer ou iate tambm considerado domic(lio, mesmo
118
sendo m&el. M2 o carro no considerado casa. + casa de campo ou de %rias tambm considerada como
domic(lio, pouco importando se a casa est2 ocupada ou no. ,omo o "ue se tutela o direito a intimidade,
pouco importa "ue a casa esteja ou no ocupada. 0o entanto, se a casa estier abandonada, no h2 intimidade
a ser prote#ida.
Hr%,o -I")ico ca&a.
.m relao K parte aberta ao pCblico no casa, porm, prealece o entendimento de "ue o #abinete
de seridores pCblicos considerado casa.
+ inaso do "uarto da empre#ada domstica con%i#ura iolao ao domic(lio.
ProcederTseT2 K busca domiciliar, "uando %undadas ra!Ges a autori!arem, para-
a6 prender criminososB
b6 apreender coisas achadas ou obtidas por meios criminososB
c6 apreender instrumentos de %alsi%icao ou de contra%ao 4adulterao6 e objetos %alsi%icados ou
contra%eitosB
d6 apreender armas e muniGes, instrumentos utili!ados na pr2tica de crime ou destinados a %im
delituosoB
e6 descobrir objetos necess2rios K proa de in%rao ou K de%esa do ruB
%6 apreender cartas, abertas ou no, destinadas ao acusado ou em seu poder, "uando haja suspeita de
"ue o conhecimento do seu conteCdo possa ser Ctil K elucidao do %atoB
#6 apreender pessoas (timas de crimesB
h6 colher "ual"uer elemento de conico 4art. 7=D, 9 E:, do ,PP6.
.m caso de %la#rante delito ou desastre, a casa poder2 ser iolada sem mandado judicial, ainda "ue
durante a noite. Por ordem judicial, a iolao somente poder2 ocorrer durante o dia.
O (ue &e entende -or dia.
Hia o per(odo compreendido entre DA e E@ horas. 0a jurisprud*ncia prealece "ue dia ocorre entre
a aurora 4nascer do sol6 e o crepCsculo 4p\r do sol6.
poss(el o cumprimento do mandado de busca a apreenso em per(odo noturno, desde "ue a
dili#*ncia tenha tido in(cio durante o per(odo diurno.
0o caso de dro#as #uardadas no domic(lio, no h2 necessidade de mandado judicial. 3sso por"ue
trataTse de crime permanente, onde a consumao se protrai no tempo, estando o a#ente permanentemente
em %la#rante delito. Ocorre "ue dee a autoridade ter certe!a da e/ist*ncia da dro#a, sob pena de responder
119
por abuso de autoridade.
Fua) 4)a%rante autori*a a 5io)a+,o de domic6)io.
+l#uns autores entendem "ue somente o %la#rante pr&prio autori!a a iolao a domic(lio. Ocorre
"ue, suponha "ue o cidado, ap&s cometer domic(lio e ser perse#uido, in#ressa em sua casa. 0este caso, no
seria i2el a necessidade de mandado. Portanto, em caso de %la#rante delito preisto no art. FD7, 3 e 33, do
,PP 4"uem est2 cometendo crime ou acaba de cometer6, poder2 haer a iolao de domic(lio sem mandado.
1e#undo a jurisprud*ncia majorit2ria, o %la#rante dos incisos 333 e 35 tambm autori!a a iolao ao
domic(lio, ainda "ue a priso seja reali!ada por particular.
Mui! corre#edor tem atribuiGes meramente administratias, no podendo decretar a priso de outro
jui!, nem mesmo uma busca e apreenso. 1e#undo a cl2usula de resera de jurisdio, determinadas
#arantias ou direitos indiiduais somente podem ser restrin#idos com base em determinao judicial.
'uais so as = hip&teses edadas K ,P3, decorrente da cl2usula de resera de jurisdio)
a6 3nterceptao tele%\nicaB
b6 priso cautelar, salo %la#rante delitoB
c6 iolao ao domic(lioB
d6 +%astamento de si#ilo de processos jurisdicionais 4M1 7<.=@F6.
8E*6C.: %. As impetrantes informam, documentadamente, que a
*omiss&o Parlamentar de nqurito d *P lhes entrou a requisitar, com
assina(&o de pra)o, diversos dados referentes Ts intercepta(Kes
telef]nicas no ano de +NN?, entre os quais se v$ que estariam os
nImeros dos of1cios das respectivas autori)a(Kes "udiciais, inclusive das
prorro#a(Kes Ucf. cs. ?++/?J%X. .pKe/se, quanto a estes dados
espec1Lcos dos of1cios e dos nImeros dos terminais, a douta
Procuradoria/,eral da 2epIblica, e com todo o acerto. E que de todo em
todo desbordam dos limites compreendidos pelas ressalvas aprovadas
pela *orte no referendo da medida liminar, quando, conLrmando o
princ1pio da impossibilidade "ur1dica de quebra dos elementos cobertos
por se#redo de "usti(a, abriu e0ce(Kes te0tuais para informa(Kes certas
e capituladas. sto quer di)er claramente que, lon#e de si#niLcar que o
que n&o foi proibido, teria sido autori)ado por implicitude, a eLccia da
decis&o do Plenrio s- autori)ou a informa(&o dos elementos que
enumerou letra por letra, de modo didtico e inequ1voco, donde estarem
ipso facto e0clu1dos todos os demais, ainda que n&o mencionados. E,
entre os dados e0clu1dos, est o nImero dos of1cios das autori)a(Kes e
das prorro#a(Kes "udiciais, alis pela ra)&o -bvia de que, T sua vista,
120
poss1vel capturar os principais elementos identiLcativos das causas
res#uardadas por se#redo de "usti(a e das pessoas nelas envolvidas
como partes, investi#ados ou indiciados. Nem se atina, ao depois, com a
utilidade que poderia o nImero dos of1cios "udiciais, sem o acesso a seu
teor, aproveitar aos elevados prop-sitos e eLcientes trabalhos da
*omiss&o Parlamentar de nquritoh +. 8o e0posto, considerando ainda a
manifesta(&o da douta Procuradoria/,eral da 2epIblica, dei0o
esclarecido e decidido que as impetrantes est&o liberadas de apresentar
T *omiss&o Parlamentar de nqurito os nImeros individuali)ados dos
of1cios de autori)a(&o e de prorro#ar&o "udicial das intercepta(Kes
telef]nicas, bem como os nImeros de cada tipo dos terminais
telef]nicos, devendo a mesma *omiss&o i se " teve, de al#um modo,
acesso a al#uns desses dados i acautel/los em se#redo absoluto, sob
responsabilidade pessoal do Presidente e do 2elator, at decis&o desta
causa. *omunique/se incontinenti T *omiss&o, mediante of1cio.
.portunamente, d$/se nova vista ao Procurador/,eral da 2epIblica.
Publique/se. =ras1lia, %N de outubro de +NN_. Ministro *EHA2 PE456.
2elator UM6 +?M_J, 2elator: Min. *EHA2 PE456., "ul#ado em %NO%NO+NN_,
publicado em 8Fe/%@b 8354, %;O%NO+NN_ P5=4* %bO%NO+NN_X
+ autori!ao judicial para se in#ressar na casa de al#um denominada de mandado de busca a
apreenso. O mandado de busca a apreenso dee ser indiiduali!ado objetia e subjetiamente.
Mandado de busca e apreenso no se con%unde com mandado de priso. 1uponha "ue o a#ente
tenha um mandado de priso contra uma pessoa "ue se encontra na casa de terceiro. 0este caso, o mandado
de priso autori!a a autoridade in#ressar em domic(lio de terceiro)
E] corrente 4S$3;H.JM. H. 1O$^+ 0$,,36- o mandado de priso, por si s&, autori!a o
in#resso em casa alheia.
7] corrente- o mandado de priso no supre o mandado de iolao a domic(lio.
D#.1 1?2'A PE22OAL
.sta busca pessoal subdiidida em-
a) busca por ra'(es de se&uran"a)
b) busca penal!
121
Lusca por ra!Ges de se#urana a"uela %eita em est2dios, boates, e outros. Ocorre por ra!Ges
administratias, decorrente do poder de pol(cia. Lusca penal ocorre "uando houer %undada suspeita de posse
de arma ou de objetos de interesse criminal.
O (ue &i%ni4ica 4undada &u&-eita.
+ %undada suspeita no pode estar amparada em aspectos e/clusiamente subjetios, e/i#indo
elementos concretos "ue indi"uem a necessidade da reista.
EMENTA: !A=EA6 *.2P56. TE2M. *2*5N6TAN*A8. 8E .*.22PN*A
4A32A8. *.NT2A . PA*ENTE. 2E*56A A 6E2 65=MET8. A =56*A
PE66.A4. F56TA *A56A PA2A A ABC. PENA4 2E*.N!E*8A P.2 T52MA
2E*526A4 8E F5HA8. E6PE*A4. *ompet$ncia do 6T: para o feito "
reconhecida por esta Turma no !* n.< ?_.J%?. Termo que, sob pena de
e0cesso de formalismo, n&o se pode ter por nulo por n&o re#istrar as
declara(Kes do paciente, nem conter sua assinatura, requisitos n&o
e0i#idos em lei. A 'fundada suspeita', prevista no art. +MM do *PP, n&o
pode fundar/se em parYmetros unicamente sub"etivos, e0i#indo
elementos concretos que indiquem a necessidade da revista, em face do
constran#imento que causa. Aus$ncia, no caso, de elementos dessa
nature)a, que n&o se pode ter por conL#urados na ale#a(&o de que
tra"ava, o paciente, um 'blus&o' suscet1vel de esconder uma arma, sob
risco de referendo a condutas arbitrrias ofensivas a direitos e #arantias
individuais e caracteri)adoras de abuso de poder. !abeas corpus
deferido para determinar/se o arquivamento do Termo. U!* _%JN;,
2elator: Min. 4MA2 ,A43C., Primeira Turma, "ul#ado em %JO%%O+NN%, 8F
++/N+/+NN+ PP/NNNJ; EMENT 3.4/N+N;_/N+ PP/NNJNb 2TF 3.4/NN%_+/ N%
PP/NN+_MX
.m relao a busca a apreenso na pessoa do ado#ado, documentos em seu poder no podem ser
apreendidos, salo "uando o documento %or o pr&prio corpo de delito ou "uando o ado#ado %or participante
do crime.
122