332

JURISPRUDENCIA
H Lafundamentacindefs. 317 vta. vinculada
_ajgs honorarios del actor aparece extempornea por
no haberse formulado en la oportunidad que indica
el art. 244 del Cd. Procesal, y se considerarn as
apelaciones deducidas contra las regulaciones de
honorarios en forma impersonal.
En suma propongo confirmar en cuanto fue
materia de recurso la sentencia de fs. ' 285/8,
imponiendo las costas de alzada en el orden
causado en atencin al resultado de los recursos
interpuestos.
Los doctores Greco y Montes de Oca votaron en
el mismo sentido por razones anlogas a las
expresadas en su voto por el doctor Burnichn.
Por lo que resulta de la votacin de que instruye el
acuerdo que antecede, se confirma la sentencia de
fs. 285/8 corriendo las costas de esta instancia en el
orden causado, Ricardo L. Burnichn. Roberto
E. Greco. Leopoldo Montes de Oca. (Sec.:
Alejandro Olazbal).
COMPRAVENTA
Cobro del precio Invocacin de vicios redhibitorios Acciones emergentes
Comprobacin de los vicios alegados - Reconvencin
j Resulta improcedente la defensa del de-
mandado reconyiniente opuesta al'cobro
del precio reclamado quien, invocando la
existencia de vicios redhibitorios u ocul-
tos, con apoy en la norma del art. 473
del Cdigo de Comercio, no dedujo
ninguna de las acciones que el orden
jurdico acuerda, en tal supuesto al adqui-
rente, esto es, la "actio redhibitoria" o la
"quanti minoris".
2 Reconvenir, frente a una demanda por
cobro del precio de mercaderas, basando
su defensa en la existencia de vicios
ocultos, y deduciendo escuetamente ac-
cin por daos y perjuicios, lucro cesante
y dao moral, resulta insostenible, toda
vez que la accin de daos slo podra
intentarse, acumulndose a la accin
redhibitoria en caso de que mediara dolo o
mala fe del vendedor.
3 No habiendo probado la existencia del
vicio invocado al tiempo de la entrega,
debe juzgarse que las anomalas qu s
advirtieron en la mercadera se produjeron
por circunstancias sobrevinientes no im-
putables al vendedor mxime cuando
tampoco el comprador acudi a la va
legalmente idnea para comprobar el
vicio o diferencia en la calidad eri
materia de compraventas mercantiles, co-
mo lo es, segn jurisprudencia firme y
reiterada, el juicio pericial a que se
refieren los arts. 476 del Cd. de Comer-
ci y 773 del Cd. Procesal (ADLA,
XLI-C, 2975).
84.261 CNCom, sala C, junio 14-985 (*)-.
Ramos, S. A.,"JosS. c. Buen Vino, S. A.
2' Instancia. Buenos Aires, junio 14 de 1985.
Es arreglada a derecho, la sentencia apelada de
fs. 110/114?
El' doctor Caviglione Fraga dijo:
I La sentencia de fs. 110/14 hizo lugar a la
demanda por-cobro de precio de las compraventas
comerciales a las que se refieren las facturas huras.
1901' y 11.910 agregadas en oportunidad d: la
interposicin de la demanda. Al mismo 'tiempo;
rechaz la reconvencin deducida por indemniza-
cin de daos;'"con, fundamentoeti-la existencia de
vicios ocultos,dVi especie vendida.
.' i. f ... ". tv.1
II El. relacionado decisorio fue apelado por la
parte que result vencida, quien fund su recurso
en el escrito de fs.; 123, no contestado por su
contendora. V
En su sumario memorial la agraviada aduce, que
el sentenciante, no consider ,el aporte probatorio
documental que-sostiene- da adecuado funda-,
(*) Citas legales del f' alloinm. 84.261: Cdigo
Procesal (ADLA, XLI-C, 2975).
LA LEY (t. 1985-D)
ment a la indemnizacin de daos planteada por
va reconvencional.
III El magistrado de la instancia precedente ha
sealado acertadamente que el demandado re-
conviniente que invoc la existencia de vicios
redhibitorios u ocultos con apoyo en la norma del
art. 473 del Cd. de Comercio, no dedujo ninguna
de las acciones que el orden jurdico acuerda, en tal
supuesto, al adquirente, esto es la "actio redhibito-
ria" o la "quanti minoris". En efecto, el demandado
bas su defensa en la existencia de vicios ocultos en
el vino adquirido y, paralelamente, dedujo escueta-
mente accin "por daos y perjuicios, lucro
cesante y dao moral". En los trminos as
planteados, la postura- de la reconviniente es
insostenible; puesto que la accin de daos slo
podra intentarse, acumulndose a la accin redhi-
bitoria, en caso de que mediar dolo o mala fe del
vendedor (Confr. art! 2176, Cd. Civil, Zavala
Rodrguez, C. J., "Cdigo Comercial anotado y
comentado", t. II, nms. 1303 y J306). Tal
circunstancia no slo no ha sido objeto de prueba
alguna en el juicio, sino que ni siquiera se aleg por
parte del comprador supuestamente perjudicado.
IV A lo dicho puede aadirse que tampoco
medi prueba de la existencia del vicio invocado al
tiempo de la entrega, con lo que debe juzg;
las anomalas que se advirtieron en el vino
entregado se produjeron por circunstancias sobrevi-
nientes no imputables al vendedor (art. 2168, Cd.
Civil; Zavala Rodrguez, C. J. op. cit., nm.
1299). Todava cabe acotar que tampoco el com-
prador acudi a la va legalmente idnea para
comprobar el vicio "diferencia en la calidad en
materia de compraventas mercantiles, como lo es,
segn jurisprudencia firme y reiterada de esta sala,
el juicio .pericial al que se refieren los arts. 476 del
Cd. de Comercio y 773 del Cd. Procesal (Conf.
esta sala "Ingennet, S. R. L.", 28/9/84 y sus citas).
V Por ello, voto por la afirmativa. Sin costas
en esta instancia en razn de no mediar trabajos de
la apelada.
Por anlogas razones, los doctores Quintana
Tern y Anaya, adhieren al voto, anterior.
Por los fundamentos del acuerdo que antecede,
se confirma la sentencia de fs. 110/114. Sin costas
en esta instancia en razn de no mediar trabajos de
la apelada. Juan C. Quintana Tern. Rindo
B. Cavigliona Fraga. Jaime L. Anaya. (Sec.:
Jorge N. Pastorini).
DIVORCIO
Por presentacin conjunta Desistimiento por uno de los cnyuges luego de celebradas
las dos audiencias Improcedencia
Uno de los esposos no puede desistir del juicio
de divorcio tramitado de acuerdo con la nqrm'a
.,. del art. 67 bis de la ley 2393 (ADLA,
, XXVHI-B, 1799) luego de haberseclebrado
. las dos audiencias que ella prescribe y antes de
la sentencia, En consecuencia se deja sin
efecto el fallo plenario de fecha 31 de marzo
de 1980 dictado^n-autosJiaC-A_-v_M. M. s/
diyorcio.art. 67 bis, ley 2393" (Rev. LA LEY,
t. 1980-B, p. 251).
84.262 CNCiv., en pleno, agosto 30-985
(*).M., V. C. y' F.,J. A. .
..-(*) Citas legales del fallo nm. 84.262: Cdigo
Procesal (ADLA, XLI-C, 2975); leyes: 2393 (ADLA,
1881-1888, 497), 17.711 (ADLA, XXVffl-B, 1799),
19.134 (ADLA,' XXXI-B, 1408),
Buenos Aires, agosto 30 de 1985.
Cuestin: "De acuerdo a lo resuelto por este
tribunal en pieno el 13 de diciembre de 1984,
donde se dispuso revisar el fallo plenario de fecha
31 de marzo de 1980, en los autos "C. A. y M. M.
" s/ divorcio art. 67 bis,' ley 2393" (Rev. LA LEY,
t. 1980-B, p. 251), se convoca a tribunal plenario
para resolver la siguiente cuestin;' s uno d~los
esposos juede jesistir, deLjuicio. jde_jdixQrcio,
tramitado de acuerdo con la norma del art. 67 bis de
J^UgyZ^SSTlego 4e haberse celebrado las dos~
audiencias que jila prescribe, y antes de~la sen-
tencia":". ' ' ~~~~
I. Esta mayora responde a la propuesta del
plenario en revisin en forma negativa!' De esta
manera hace suyos y reproduce los fundamentos
334. JURISPRUDENCIA
ydadps,en"el fallo anterior por quienes constituyeran
la entonces minora, Quiene' - i as votaron reiteran
esos fundamentos y quienes integraron el tribunal
con posterioridad los hacen suyos. .
u. El tema que origina esta'convocatoria ya ha
sido tratado por la Suprema Corte de la provincia de
Buenos Aires (28/5/74, E. D., t. 55, p..447Rev.
LA LEY, t. 156, p. 476), cuyos integrantes, con
claros conceptos, arribaron a una solucin nega-
tiva. s
Merece destacarse la opinin del Dr. Althabe,
quien sienta el punto de partida hacindola coinci-
dir con las caractersticas del juicio. En efecto, dice
que "el divorcio personal autorizado por el art. 67
bis de ja ley 2393, es un proceso de caractersticas
atipicas, pero que, en general, participa fundamen-
talmente de las notas definidoras de la jurisdiccin
contenciosa. Ello es as, pues tras la 'presentacin
conjunta' con que_amboJLflsposos micianjJjprpce-
so, subyace un verdadero conflicto de intereses que
se alojan en una desavenencia afectiva matrimo-
nial, que sol podr ser compuesta por la actividad
jurisdiccional del juez, ya sea concillando a ambos
cnyuges en las oportunidades que le marca la ley,
o declarando la separacin cuando las-causas
alegadas por los esposos sean lo suficientemente
graves 'segn su ciencia y conciencia', que.hacen
imposible la vida comn". Agrega que "no hay
litigiosidad potencial; la hay desdeja^presentacin
conjunta' que no hace ms que poner en marcha la
maquinaria-judicial,para'Solucionar, de alguna, de
las dos manera que prev la ley, la controversia ya
existente en el matrimonio", y refirindose a la
sentencia expresa que "este decisorio que est
revestido de los caracteres de la 'cosa juzgada
material', se expide 'frente1 a cada cnyuge, con
lo que, es obvio, cada uno d. ellos reviste
tcnicamente el papel y legitimacin de parte".
Ampliando estos precisos conceptos, puede agre-
garse que: la presentacin que efectan los esposos
no stgnifi'c'rinxistncia de cuestin jurdica; Lo
que n-hay's' controversia en un aspecto pues'ls
partes estado'acuerdo en solicitar la separacin,' lo
que tambin' ocurre en el divorcio ordinario Guando
hay demand'y reconvencin'. Quedan en pie' todas
las otras cuestiones tratadas en el proceso, inclusive
eri las audiencias reservadas donde la mayora de
ellas e; yentilan. Por lp,dems, ese acuerdo sobre la
separacin en s no resulta ^suficiente ya que ser el
juez vquin.,en definitiva, y una vez cumplidas las
etapas procesales fijadas por la ley, decidir si
existen o no las causas invocadas que pongan de
manifiesto la existencia de un conflicto tpico,
susceptible de autorizar un divorcio o, por el
contraria, lo impulsen a una denegatoria. En lo
nico en que hay acuerdo es en la va elegida para
solucionar" el diferendp (conf. Crespi, "Separacin
personal de los cnyuges por presentacin conjunta
art. 67 bis, ley de matrimonio civil", E. D., t. 37,
p. 923), o sea, es el paso previo indispensable para
que el juez pueda decretar la separacin personal de
los cnyuges una vez probado que, a su ciencia y
conciencia, se dan los motivos graves aducidos
(conf. Garrido-Andpmo, "Reforma al Cdigo Ci-
vil", p. 613, 2' ed.). A diferencia del sistema
establecido por el Cdigo Civil Italiano de 1942, en
el que la actividad jurisdiccional se limita a
hpmplogar o no el acuerdo una vez comprobado
que no vulnera las normas imperativas implicadas,
el introducido en nuestra legislacin impone el
trmite de un verdadero proceso judicial, en el que
en dos audiencias con caractersticas especiales por
su reserva y oralidad, se deben exponer cules son'
las causas graves que hacen mpralmente imposible
la vida en comn, que impulsan a pedir la
separacin personal.
Si bien Belluscio sostiene que en la presentacin
que constituye a la vez el ejercicio de una accin de
estado de familia y un acto jurdico familar
bilateral, no existe controversia pues los esposos
actan de comn acuerdo, de todas maneras se
tiende a obtener una decisin judicial modificatoria
del estado de familia de los interesados, quienes de
casados pasan a divorciados, razn por la cual, al
igual que en el divorcia por culpa, lo que se pone en
movimiento es una accin de estado de familia,
(conf. "El divorcio por mutuo consentimiento",
Rev. LA LEY, t. 130, p. 988). Si se sostuviera la
idea;;que no se comparte, de que la accin del juez
es pasiva y meramente. hPmpibgatPria, e desisti-
miento unilateral sera tambin inaceptable1 pues
por voluntad de uno se destruira el acuerdo de
ambos ya expresado ante el juez, d la misma
manera que. nadie se le ocurrira pensar que una
conciliacin queda despus supeditada a la volun-
tad de uno de los participantes.
Cabe recordar que las normas de fondo y eso
es el art. 67 bis de la ley 2393, encuentran su
dinmica a travs de las disposiciones que contie-
nen las leyes de forma. Es por ello que desde su
inicio'el proceso se desarrolla a travs; de una
sucesin de actos regulatorios de los que no se
puede prescindir, hasta desembocar eri su modo
normal de finalizacin, querido por las-partes, y
que es la sentencia. No se advierte razn alguna
para excluir de la aplicacin de esos principios a los
juicios trariiitados con invocacin de aquella nor-
ma, y menos an:en lo relativo ai desistimiento,
segn Id estatuido por elart. 304 del Cd. Procesal.
Est fuera de toda'duda que se puede desistir
- nilaferalmente hasta ja celebracin de la 2* audien-
cia. La leyio establece^ en frriaexpresa,ra el
caso d ncomparecencia'a la pririiera al prescribir
que "si tos cnyuges no' comparecieran persona^
mente, el pedido no tendr efecto alguno" y, " " u;"
garda silencio n* ~ <
~ i -
LA LEV _ (t. iggs_D)
335
templar el del<'demahdado. Este tiene un inters
jurdico en la continuacin del procedimiento a los
efectos de la obtencin de la sentencia definitiva,
.que le permitir ampararse'en los beneficios de la
cosa'juzgada. -- ' "
Ese inters excluye la posibilidad de hacer valer
una voluntad unilateral como medi para poner fin
al proceso, toda vez que aquella expectativa
equipar los derechos y es dable suponer qUe quien
soporta la;pusta en marcha de la relacin procesal,
quiera desvincularse de una manera normal de
extricii, que lo nroteeenS n i " ~ ^~
- . , . - P ' . ,
Es as porque en la demanda slo se expres la
existencia de causas/graves,; pero fue' en' la
audiencias dnde'se-concretaron las pretensiones,
. nsistihdose en la separacin por esos niofivps'Ppr
10, tanto Ve 'oper a preclusin 'de la efap
constitutiva y slo quedan dos mdbs/pra'frilizar
el juidio: uno corriente, que es la sentenciar y otro
excepcional; qu" es el desistimiento pero que
cumpla:Ios recaudos establecidos, es decir, con l
carcter bilateral que exige el art. 304 del Cd.
Procesal." ' '""" ' ,
. DI: Eri el campo del derecho procesal se ha
desarrollado'una;docdtifaa'por",medio.de la'cal
prstigipss;atres exponen a naturaleza jurdica
clel desitmento/Aiguncs de espSvCPneepts exce-
.den l marc de la convocatoria, pero es l relativo
a la tilatera/iclad del desistimiento el que marca la
patita para correis s'piucin. Existe-coincidencia
en quillay un momrifrqe establece el distingo
entre eiydesstirpientb unilateraly el bilateral, l
cual est determinado por la" incorporacin del
, demandado'' &i'proceso.' Es por ello que eiitihden
que arits'de trabada ja litis el desistimritb'puede
ser unilateral "ps/ybbviamnte,. el 'deriiaridado
todava .no es parts'. Pero una vez ocurrido ello la
situacin cambia y yi"hOs"|p el inters del actor
el comprometido, sirio''qu .tambin'' se debe con-
ut w, accin y la
renuncia del derecho",;'!, A. i t. I963-I, poctnri,
p. 2; Chiovenda, "Instituciones de derecho proce-
sal'civfl"-, t. iJ^' p:;;320; Madrid, J940;'de:la
Colina, "prech'procesal civil y comercial", t. U,
p. 162, ed.,j9jO; Jofr, "ltfanual(de procedimiento
(civil,y penal)", ,t. IV, p. 1', dt.t1943; Podetti,
; "Derecho procesal civil, comercial,y jaboral", t. II,
p. 399, ed. I975;,'Rmundn, i'Cdigo;Procesal
Civy. Comercial de la,Nacin", p. 538, ed. 1970).
Y aun ms, como seala Sents Melendo, el fun-
damento de" la bilaterlidad que "ya se encontraba
recibido en a doctrina y jurisprudencia anteriores a
la'nueva escuela prpcesal; cOri basamento en Ja
teora d, la "litis eontestatio",'lo sigue estando para
la doctrina moderna con fundamento en la relacin
procesal y, de Uria manera, especial, en la vincula-
cin del actor al procso,Nen razn d qu si el,
demandante tiene inters en Obtener la sentencia,
en 'que el proceso termine con sentencia, igual
inters corresponde al demandado y to se le-puede
desconocer; Con el nacimiento del-proceso se
producen-expectativas para ambos litigantes (conf.
"El proceso civil", p. 314, ed. 1957).
Pairen Guillen desarrolla l fundamento de la
bilaterlidad del .desistimiento. Lo hace a travs de,
lo que dembmina "difamacin judicial", principio
que se nutre de las ' molestias qu 'el demandado
puede sufrir cOnio consecuencia'de la demanda
presentada contra1 l. Sostiene que l proces, por
ser incoado, puede tener una repercusin ecrimi-
,ca moral 'o ''social ':en.'-contra del'demandado,
lesionando as sus intereses. Sel 'actor intenta retirar
su demanda^ parece'indicar'qu rip"tin "inters
alguno eri continuar el proceso; qu ningn inters
jurdico suyo ha sido violado; denota una idea d:
que "no hubiere debido promoverlo", idea que hace
'336
.JURISPRUDENCIA
sospechar que ha molestado al demandado con, una
demanda inadmisible o infundada.. V si los ordena-
mientos jurdicos conceden remedios enrgicos
para oponerse a las difattiacipnes extrajudiciales, es
evidente que tambin deben proteger.-a quien ha
sido pbjeto.de difamacin' en trrenp judicial.,
Agrega que tal proteccin debe recdnocerse en el
caso del desistimiento, dando sil demandado' la
oportunidad de mostrar que, habindose producido
difamacin, existe un inters suyp violado y que el
medio de Deparar esa' lesin, .reside qu'e 'el
prpcesp'cPtinde hasta llegarse a.una' sentencia
definitiva que aclare su situacin y lp satisfaga,
mpidiendo^adms^a.cravs.de su.fuerza de cosa,
jzgada^q^sel actor" vuelva a, perturbarle. sobre
juel pufltp^TpcIp'elIp, cpncluy;es .un efecto de la
..yiric^aidn/al.prb'cesdJncoadP^ su razn estriba en
.-que..cpnrla'demuda..se.ha'.ejercitadp un derecho,
.pero^ambin .s,|tn.asniip 'deberes.'' Aqu^I s.
p||ren[iciar ml|ter|mpte, pero no as a.sp's.
la preclusn y las partes quedan desde all ligadas
para el.modp normal de finalizacin, 'q'ue. es la'
sentencia, a menos que cumplan con la1 conformi-
dad exigida para dar por terminada la insteincia,. Por
lo 'tanto, el posterior desistimiento uitiilateral:. o
cuenta; con la conformidad respectiva o, en caso .
contrario, carece de. eficacia:,
; La proposicin contraria importa dejar .librada la
posibilidad de desistimiento, unila^raia'Ia demora
mayor menudea el diciafd^satcia,
laque de ningn mdo se cbmpaHec;'cn.IflidqIe
<' la cuestin, .dado: que; ,s jrat, de maten, de ;
'
. l'' derecho '.._
did jpfq'ducrefects'en la esfride actuacin d:
otra persona1, est claro que la- voluntad; unilateral
de la primera no basta para destruir' tal efecto y ser
preciso .que concurra jambn'li del 'afectado (conf .
"Estudios de derecho -'procesal; p.~593, Madrid,
1975.' : : ' "; ' - ' -;_;: ' v;' " -' ' -.' 1' -' " '
Estps principios ;spn aplicables ,a.. los juicios en
que tanto el actor como el demandado ejercitan
acciones activas, y. pasivas, por. demanda y ."recon-
vencin. Estimacin ;anlpg, 'a: lp que.bcurre en l
divprcip, en que. 'las partesiiaJ.presentaKe.de
cpnsensp;., asjinin esos dos papeles y .ninguno
' podra desconocer. . 'la. , fuerza .yincjulnt ,d ja
solucin queestatuy, la norma procesal citada (art.
304, Cd." Procesal).; ,; '. , ' : , ' .- .' . " ' . "-""' / ^
IV. Aunque la norma de foridb .contiene disposi-
iones relativas al
posibilidad de desis
ciones relativas al procedimiento, 1 no pre.yer la
!^} proceso luego de Celebrada
, t ,
emana de la apuracin estricta de dicho art, 3Q4del
Cd. Procesalj.y que se trata fundamentalRente.de
.un. juicio j-en , el. ,q_ue,,se^>.yentilan pretensiones^.cle
estecturaibntencios.vEn contra,de'ielo,;se puede
- > ' ' f l ' _l - . -. . .- - t' .' .r.^S.ftf i - ' -;-;.^-: . ... .!,. ., ,f . i- .
argir qu 'nd^hay en.rnotificacin/de dfemanda,.
que es el rasgo distintiyo^.en; cuanto i,a; la .unilaterali-.
dad p biateralida^ del desistimiento. Pero lo cierto
es que, en su.^^^,ve^,tecptifrmi4ad.pies|ada.
porr.Ips cnyuges .en la segunda audiencia la que
prp4u.ce IpSi mismps.efectps. De ese modo, s.opera
n . . ,
puede quedar sujea a alea ^^'de ^^ disuniies ^^ contngeh-
cis ajenas a' la esencia' del objeto.- Ifigos,:-.
Por otra parte;' ^a facultad :d'rculqtiira de'ps.
cnyuges de des&nocer^
di versos 'spectps Iigadsal"divprci ^iiniehtps,.
rgimn'd tenencia y visitas ;/ssolwidtt;d.?$
saciedad-conyugal, sepresta ;.a abus, j^sag^- ,
sa y '"la ihankbr; cpn"desme^' 'vl leaitd
prpcsal y de la; solucin de las cuestiones fiedisiii-
tes'nttB' los cnyuges.: As comO'en la esfera :del
'divorcio por l rgimen ordinario no serkacepiabl
ni abonsejble el desjstimietno de. la. instancia a
espaldas de!la pira parte una,,vez trabada la lits, no
hay mQtiys^para sostener Jp contrarip en el proceso
de, presentacin ^conjunta, una v.ez/euniplidas; I&j
etapas' , diricias -.. que' ' hai cenadp t -jfa '
discusin de ^^ todas liis ^cuestiones oralmente tratadas
ante el jez. La 9 aplicacin ii "este caso "del art,
] < 3 ( l deCdigo probesal.' tiene asidero "legal : ai
justificacin moral ,e/insticipnal,;.p^es'termma
la , etapa d?. cdnpciniietq .en jas ;dos audiencias,
deben aplicarse las normas regtp.nasjerprceso,-.;!
para la preservacin , de la igualdad^ Jalriy
defensa^ en juicio,, eyitahdcj todp,ejereict.:atilsiyd:/.'
He la -instancia procesal. ''Si. se'pe'nsar-que'itfes :
u.-; j A ,' ";.;!t-; f, -. .' i ' ','/li " -..> i-,< 4ft' ki>"' < ' -,\<'.i .*. ..
posible la .Cqntinuacin^de es,a mstanctaiifeiite.aja.
ybluhtd cphtrn de ii^o^ia^d.ffSposo^Leij
sin/ embarg,, hasta se ,mmeritc seXmmTst
jv-.vi"; : ..,. ^.,?< . ^.j;T.!..-/iii*'li':.-f..vf:.> /yi/iv-1 V^-'-K
dispuesto y, sojtcit9 la interaencin del juez ( Cabra
se' pone: en ^cuestin .el m^tcta'oyio.yest''n juego la
vida en'omn'e;ps'es^ps^ ca .
s' permitsti" tmite .incs! ve.' c'ntra la;ydiuri'tad .
, ,;.'tv.ij(- J r.Fjl-t r,'Iif I"***1 '' ; * ' - '<'''' 1 . * '' Vyi- i. - ; - . ! : !
-
isxpusia.-- Bienyenidp, ' i ^ ' ; i i n . - ^ .
una rcphciiiacih -q 'un' jjejis/mento.-biltfiral.''4ue
salvara d la desunan y fuera '.comienzo (de una
LA LEY (t. 1985-D) 337
nueva paz matrimonial, pero mal habida resulta la
imposicin sorpresiva y a veces negociada.de uno
solo de los implicados en el proceso, con destruc-
cin del orden hasta entonces''conseguido - travs
dlsfrzo comn d partes, letrados y magistra-
dps"que!intervienen.'. " ' ' ' ; -
Ppr IPS fun'damntds expuestos, respondiendp.-a
la propuesta -del- 'plhrid,' :cpmo doctrina legal
obligatoria (art. 303 'Cddi: Procesal) se resuelve:
"Uno de los esposos'no puede-desist; del juicio de
divorcio tramitad 'desacuerdo cna norma dl'alt
las' dos; adncis''^^ ellaprscqh. yMites;de.vla
' seaiK^i^--^s^e^^^r' ^y^S^!^l^taii.&[
faUpipenanb;ajfecha>3;de;ma^|de.9^Iyictdp.
i 'u. Que sin: perjuicio de lo expresado, se pone
especianfasisien que el art. 67 bis de la ley 2393
cpntiene nprmativas tantp de derecho sustancial
como de derecho formal, sin que pueda pnsiderar-
'Se que estas ltimas tengan preeminencia sobr las
primeras. En cpnsecencia, tampoco resutarf-pli-
cables en el 'instituto los principios generales del
CdigbiProfcsal, como v ' . gr: el art. 304, que slo
rige para los procesos contenciosos, mas no para
Idsf voluntarios, como precisamente. lo son los
fundados'en.;el:artT 67 bisi dnde la'vdluntad:deios'
cnyuges .debe e.xistir durante tpdosu; transcurso',.
por:ser ella el alma, la
'^^ '
mentos): Eduardo- . ' Z anrion
- . ' ; mtttat). -?- Jos A. M. de Manda (con aclaracin).
:" -Jorge Escufi Pizarra (en disidencia). Teresa
' M. Estev ez Brasil (con aclaracin). M^-' Rmulo E. .
' ' M; Vernengo Prack. Santos C ifuenees ( con
". 'fundtefttas^aclaratgnos). -^ Agustn Diiroria y '
Veeiia^ C arlos. mbrosioni (en disidehcj)'
'"'' Osv aldo D.: Miras (con ampliacin , de fu,ndamen-
tos). Juan C .-,upuis (con ampliacin' de
fundamentos). .-^Gustav o 4> Bpsseri (cpn_aclara- .
Cin); .TH na-M,. "C onde, -^' ^Mms^NUyec^--
Riqqrdo.L. Suffilch ft. ^ Roberto E.,Greco ( con
aclaracin).i 5- .Leopoldo < L. ty.' Montes: -de .Oca,'
! . * -; : ;,,. ,. .,.' . .'.''' - . r-' f' ^ .-" '
Los doctores- Escti^Pizarro y-' mbrsidni,< en
disidencia/ dijeron: 'v - i , - > ; . i r
I.^Cue reiteran e| . vptd .emitidp'en ..e'l^fallp
.'. plenaiio de fecha..3t de marzp '.de'. 19.80, ,que
.entonces fuera, crite.no maypritrip,1 y. que en
Adoctrina; es .compartido, por , Guillermo, ., Borda,
."Tratado de 3recho, Civil Argentinp. Familia", 1. 1,.
Pi.489i.niim, 508-01; Cfos J>. Cplpmbo;,"Cdigp
,PrceCi,vil. y Comercial de la.Nacin, anptad,p y
.cpmeriip",; i. ..ffl.-.p. 771, nm; 8; .Carps . ^.
oLagpfnarsinp,."Divprcp por presentacin conjun-
1 fe;:p^3i8i^iifim; .39;- Jprgei J. ambs, ,"La
/.rfpimaldelCdigppvil.:I^y>17.7-i:-Vp.>400, b);
Eranciscd ;Mancusp, en Mprejlp;Portas, "Examen y
:crftca.d:,la refo'rma'del Cdigo Civil';, t.;4, yl-' l,
p. i234; :Jorge';:.dplfp/ Mazzinghi, "Derecho" 'de
. familia",- t'.vtllfip'. 3pjy ribtaen E. D., t..p5j-p.
332; ,y Hctor- Vpyenar.Cppe!lp,. "Divorcio .por.
-mutuo _cPnsentimientp'!r,-p.-. 12, entre otros.' -.K:' .
. . . .., ,. - - , .
rioYrestaiiolntad cnd;es' te-:que-la ^pncident en
obtener-, Ja; separacin " personal:; 'con "losvmismos
efectos del divorcio por culpa de ambos", lo cual no
obsta a que en un escrito posterior a la segunda de
las- audiencias1 previstas, por e citado artculo,
cualquiera de los cnyiig'es' pueda comunicar al
tribnn retractacin de su voluntad-al cogirmn-
fo dl'rgirnrii'xcepcionL-'estbiecidd^dfla e'y
- 17,711.' "- " - . " . ' ' ; : ' ' "' -:. :' :- ' W:' ;f:-r'::
, ' Ehacuerdo, entoces'debe mantenerse, hasta' el
momento de la sentencia, de modo que si el mismo .
desaparece," sta- no, puede1 dictarse, quedando
. abierta.'paraet cnyuge ijue ldesee-la va 'del juicio .
ordinanpTppfttrdictpridj n'prPural'nd'ya de la
separacin ;'pers'nl; ''sino [is'>y.-'rijie'nte del
divpreip-SMCn']jrvistpW;l-cp,''IX deja ley d
mtnmdhfp?9viv'2393. ;'; :-' : . ' - ' ' ' ; ' . ; ' . v': '
PpT'isr precedentes fun'dametPs respondemos
que 4eb-. mantenerse '.el / fllb, plenaro d fecha' 3 1
de marzo de 1980dctadp; en el; expediente
^caratulado "Cfeto,' ngel }>-:MndeZj Mara Jpsefa
sf divdrcid; art. 67 bis Iey;2393'!. Jorge scuti
Pizarra. C arlos '
Aclaradh d -la dpctra Estev ez Brasa:
i - : , ^-.; , ' - ' ' ;. ; ' ' . '
El tema- d la presente convocatoria supera'lai
posibilidad de emitir una respuesta-que s halla
.enmarcada en las previsiones del art. 294 "ih fne"
del Cd. Procesal;' : : ' >' . " T' ' ; ' ' ' '
Ya se dijo,qe "las relaciones de familia; por su
especial :e ntinia naturaleza, requieren,; por parte
del juzgador,'- un tratamiento susceptible de desbor-
dar las previsiones legales". (Rev/LA"LY, t.
I976-C,'p. 567). ' ' \, - , - . . ' ' -: . '
' , ' ' ' ' ' . ' - ' - ' " .'' ' ' - ' . ' . " '*'-i - , ' " ' :-^A'^**,l'.*V-i:."-i'/*'(,^-i-,
.'. .- En.el'.caso planteado j ,,para' rnb^^iafSplupiS'n?'
adecuada ser necesario atender, 'cdn;pr|scmdci
338
JURISPRUDENCIA
de los cnones. procesales, las razones que f undan
el desistimiento unilateral efectuado por uno de los
cnyuges. . - . . " . : \
Puesta en la alternativa nica por s p por no, Ja
respuesta es por s, 'd acuerdo con la posicin que
sustentara a .-.anterior- mayara v-hoy mihora-r- -
.pero fonniilando una salvedad fundamental,
''!.'; EL espritu de la norma lo es en, el, sentido de
acordar amplias facultades: al'- magistrado intervi-
niente, al .punto; que. se lo autoriza a. decidir segn
" su viencia^'yj conciencia" .. ' '.-*,
. - . , . . -1 *" M**
: A Ia!vZi la intervencin de las partes se produce
en-unjmbito d.flexibildad legal que es caracters-.
tica de- este precepto. ;; . : . - - / < . -
. Frente S:ello, una hermenutica judicial armni-
ca no puede1 detenerse pruna. ortodoxia ritual que.
ondere'
f . , . v n i t e s i . e s s i i r
unilateraJmente- ii: determinaba .etepa del procesp,
' Tampoco puede desconocer ja posicin especial del
magistradp;en,su egregiadplicade tarea " cncilia-
tpri-decidendi'V. ' ' :' .' : " ; , ^ - . : ' ; ; - . - . - ,
f . - . V' " ^ " : !-- ,--'. ' .-. _ ' ' - . -. ' . -
3er;.l quien, luego de, la segunda audiencia, y
' cuandp ya. pudiera, estar en ,corid.ic;ones d. dictar
una .sentencia; de .ment, admitiendo. ,,p - no : . la
pretensin segn su^cienci^y. conciencia,' evaluan-
do los mviles 'de desistimiento, ; podr , decidir
Cambien en ciencia y conciencia si eLdesisti-
nento unilateral : tiene< . una causa justificada o si,
por ,el contrario,- .obedece; a u n a maniobra1 abusiva.
. - . Tal facultad Judicial.-parece, indubitable a tal
punto que cabe admitir.que puede: rever su decisin,
en tanto rio nptificada;" y jicceder;o .or .,al
pedido de una de las* partes. As se podr resolver
con rectp sentido de ' justicia si el .proceso debe'
seguir imponindole a uno de los esposos los
,efectos de un diyprciopor l no querido p si, . su1
.defecto, elr.trnu'te^conclur.. . '.-. -r ., .; . - , ' . - .
Ha de formularse an Una aclaracin. La postura
que se sostiene no significa1 coincidencia con la
actual mayora en cuanto;a que es'.el magistrado
quien resuelve- no JaJ procedencia; d, la-accin'
instaurada,.,, luego de cumplidas ; Jas;, 'estaciones
pertinentes;' .'" *: . J' ' , ' . . . : ' . - .
El magistrado resuelve y siempre es l quien,
endef initiva^ ha'de hacerlopero son. las partes
quiensi'dciden sobre sus prppiasactitdes frente a
una institucin fundamental para la vida del
hombre.; ' " ; " _ . , , . . ' .
Privarlas de tal facultad, que es; por otra parte, la
que la ley les acuerda; es como tambin,se dijo
(ibd. "supra" cit.)" anquilosarlas normasen una
esbatificaciri desvinculada del hombre como su
agente'destinatarip" ,.. " es como negar al Derecho"
su vigencia, y vitalidad permanentes" .; - ;
, - - . . . ; ,. . . . . - / . . - . . < , . . > . . * - , - ;
- : Por ello, el sentido-deteste voto lo es-por la
afirmativa; es decirfqujcualqiera de losIcnyUges
puede desistir, del juicio de divorcio tramitado'd
acuerdo' con la norma del art. 67 'bis, ley ;2393,
'luego de haberse celebrad.Ias o'os^audincias" > -y '
antes .de'la: sentencia; ;o-de. nptficada staj'auniya
producida. El juez ser quien ponderar las circuns-
tancias por l conocidas y;meditadas a.trays de su
inmediacin a:las partes, para decidir si cabe o no,
hacer: lugar?: atal~ desistimiento.,. Ter es-M.:
,Estevez Br asa^.'. . .- > : ' - : ' ..ij -'*t r < ~
Aclaracin del doctor/ e Mundo: , : t,s: i ...
. - (Que se adhiere a los fundamentos expresados por
ladoctora-lMteVez Brasa; y< ?.A. M. deMundp.
Fundamentos del doctor Zannoti:
Coincido rcomb la mayora de ios colegas d&Ia
'Cmara'en est'!ac.uerdo^- en que ninguno de-Ips
\j nlteraimnt; desistir del juicio
' de divrcio;rtramitdo de acuerdo' con. Ja n'oriiia;del
; art., 67. bis. de; la ,ley 2393, luego de- haberse
celebrado las "dos. audiencias que ella prescribe;- y
antes^del dictado d la sentencia por el j uez; - Sin
embargo, me .veo precisado a exponer .separada-
mente "tos Sindarnehtos en razri': de" que< para mis ,
colegas esa conclusin resulta de la aplicaci'e;r
principios .procesales comunes''a- todoTp^oc^so.'
contencioso, ;y en ^ entendimiento *dej!que:> ;l
proceso de divorcio pbr prsntciSn 'conjunta;!-^
por " mutuo 'consentimiento" ^ ''aunque'* presenta
caractersticas tpicas -participa xde. jas! notas ^que
define vl jurisdiccin contenciosa/ Por rT-parte, .
'estoy persadido!l;de- lo '.contrari, e'aecfiique'
estamS ante una instancia de j urisdiccih.'ylUnta-1
; riat con caraclristicas es^ialsi es vrddi''pi^
'cas si-'seqifj;'peK);quln;mpdo alguno/ puede
sbsumirse'en'Lprpceso'contencioso clsioo'ElIo' ,
T O obstante," y aj mb'he anticipad;-iio:in;'impide
participar'de la.cpnclusiri.final y; dela doctrina'a-Ia...
qu arriba la mayora, Aunque 'me obliga "a* dsrrb-'
llar'mi- propio 'pensamiento., > ! ' : ? "'.T'-"'
LA LEY (t. I985-D)
339
I. Hace ya mucho, Carnelutti precis los elemen-
tos o aspectos que definen el conflicto litigioso
" litis" o " litigio" como conflicto de intereses
calificado por la pretensin de uno de los interesa-
dos y por la resistencia (o la pretensin reconven-
cional) del otrp. Y destacaba Camelutti dos ele-
mentos que son, al cabo, inseparables: el conflicto
de intereses y el conflicto de voluntades. El primero
constituye el aspecto material del litigio, mientras
que el segundo es el aspecto formal que hace el
proceso (Camelutti, Francesco, " Sistema del dere-
cho procesal civil" , t. I, p. 45, trad. S. Sents
Malendo y N. Alcal-Zamora y Castillo, Buenos
Aires, 1944). " El proceso aparece as seala
Jaime Guasp como un instrumento de satisfac^
cin de pretensiones, una construccin jurdica,
destinada a remediar, en derecha, el problema
planteado por la reclamacin de una persona frente
a otra" (Guasp, " La pretensin procesal" , p. 44,
: Madrid, 1981). - . ' ' ,
, En cambio en el ejercicio de la llamada jurisdic-
cin voluntaria est ausente del proceso el conflicto
de pretensiones. .Esto no significa que no pueda
'existir un conflicto de intereses entre quienes deben
: 'recurrir al juez; lo que sucede es que aun en ese
caso, los interesados no recurren al tribunal para,
obtener de l lo que Redenti calificaba como
"coaccin y coercin a fin de que el derecho sea
respetadp y actuado"., sino slo para lograr " la
mejor satisfaccin; dentro _ de los lmites del
derecho, de aquellas intereses privados a los cuales
se refiere la relacin o situacin jurdica que la
intervencin de la autoridad judicial sirve paa
constituir o para modificar" (conf., Calamandrei,
Piera-, " Instituciones de derecho procesal civil" ,
trad. S. Sents Melendo t; I, ps. 179 y 194, Buenos,
Aires, 1962.
Recuerdo ahora lo que escrib al respecto, hace
aos y precisamente ;a" ~propsito de este tema
(conf., " La atribucin unilateral de culpa en el
divorcio pf presentacin conjunta" , en Rv. LA
LEY, t.'ISO , p.: 378), porque creo que es atinente a
la dilucidacin de la cuestin. Deca all, a
propsito-de, la jurisdiccin voluntaria, que de su
heterogneo catlogo' podemos sealar diversos
casos en qe:se exige la.intervencin judicial como
medio de tutelar posibles intereses en conflicto.
As, v. gr., cuando el juez conoce de la adopcin de
menores (arts. 1, 10 y concs., ley 19.134), existe o
puede existir un conflicto de intereses entre aqu-
llos y los adoptantes, o entre stos y los padres o
parientes del adoptado. Este conflicto no supone,
necesariamente, la existencia de un proceso conten-
cioso. El juez, en el caso, interviene no para dirimir
o componer los eventuales intereses en conflicto .
sino para examinar la conveniencia y la justicia de
la adopcin, despus de haberse cerciorado de su
legalidad. O tro caso: cuando la ley exige del tutor
autorizacin judicial para disponer de los inmue-
bles del pupilo y determina los supuestos en que esa
autorizacin puede acordarse (art. 438, Cd. Ci-
vil), presume'que el acto puede afectar un inters
patrimonial del menor, y que ese inters puede,
incluso, contraponerse al inters circunstancial del
tutor, del que pretende adquirir el bien, o de
terceros. El j uez interviene, entonces, para tutelar
el inters del menor apreciando la legalidad del acto
de disposicin.
No es pues, sin ms, el conflicto de intereses el
que define la contienda. Bl litigio se suscita cundo
el conflicto de intereses trasciende en un conflicto
de pretensiones. En la jurisdiccin voluntaria el
j uez resuelve, a la postre, para la mejor tutela del
inters en conflicto, si ese conflicto existe, mientras'
que en materia contenciosa lo hace para la composi-'
cin del conflicto. Por esto es que Carneutti deca
que no es la " jurisdiccin" la que debe calificarse
de " voluntaria" , sino el " proceso" , 'a falta d los
elementos formales del litigio (Carnelutti, " siste-
ma" , cit., t. I,, p. 279). Mientras en el proceso
contencioso el juez conoce de controversias ^-pre-
tensiones en que cada parte afirma la supremaca
de su inters, subordinando el inters ajeno al
inters propio (Salta, Salvatore, " Diritto processua-
le civile"; t. I, p. 39), en el proceso voluntario el
juez, advirtiendo el conflicto de interesessi Ib
hay se limitar a autorizar o no, a conceder o no,
a constituir o no, una determinada relacin de
derecho conforme a la ley.
II. El proceso de divorsio tradicional es, obvia-
mente, contencioso. Tanto el Cd. Civil (art. 200),
como la ley 2393 (art. 66) dispusieron categrica-
mente que " no hay divorcio por mutuo consenti-
miento de los esposos" . U sea que la ley'de fondo
presupone, en este mbito, un necesario e ineludi-
ble conflicto de pretensiones. Y cul 'es'" ese
conflicto? Se respondi' que en el proceso de
divorcio contencioso, " se tiende a la actuacin del
derecho a la separacin, cuya existencia es negada
por el otro cnyuge" (Micheli, Gian Antonio,'
" Estudios de derecho procesal civil" , trad. S. Sents
Melendo, t. IV, p. 53, Buenos Aires, 1970). Se '
trata de un tpico caso en que las formas contencio-
340
JURISPRUDENCIA
sas sirven para superar un contraste acerca de la
valoracin de un inters pblico que sera superior
al que funda el inters legtimo de los cnyuges.
Por eso es que, tambin, subyace tras la pretensin
el concepto de culpa. La sentencia de divorcio
amn de decretar la separacin, dirime un tpico
conflicto de pretensiones que culmina en una
imputacin de culpabilidad de quien dio "causa" al
divorcio. Es el divorcio-sancin.
La ley ha reconocido, a travs del proceso
contencioso, el inters legtimo de uno de los
cnyuges a demandar la separacin en la medida
que pueda, diramos, "atacar" la eanducta del otro.
Desde este punto de vista el proceso se desenvuelve
en los marcos privatsticos clsicos: si bien hall
una oportuna justificacin en la necesidad de
salvaguardar el "orden pblico familiar", lo cierto
es que moviliz una suerte de derecho subjetivo
sustancial basado en la "inocencia". Como dira
Aliono, aqu con razn, la inocencia del cnyuge
constituye la situacin jurdica idnea para prefigu-
rar el objeto de un proceso autnomo de declara-
cin de certeza (conf. Aliono, Enrico, "Problemas
de derecho procesal"; t. II, p. 45, trad. S. Sents
Melendo, t. II, p. 45, Buenos Aires, 1963). Esta
declaracin de certeza constituye el presupuesto de
todo el rgimen ulterior de los efectos del divorcio.
Las "sanciones" restriccin del derecho alimen- *
tario (art. 80, ley 2393), prdida de la vocacin
hereditaria (art. 3574, Cd. Civil), privacin, en su
caso, de la guarda de los hijos'menres (art. 76, ley
2393), etc. suponen, por definicin, aquella
declaracin de certeza acerca de la conducta
culpable del cnyuge y por otra parte as,
crudamente son el contenido de la pretensin que
basa el derecho subjetivo otorgado al inocente.
HI. En tanto, el proceso de divorcio por pre-
sentacin conjunta que introdujo como alternati-
va el art. 67 bis a travs de la ley 17.711, no somete
al conocimiento del juez un conflicto de pretensio-
nes como manifestacin de un conflicto de intereses
que exige composicin a travs de una valoracin
de conductas. La ley autoriza a ambos cnyuges a
que, mediante presentacin conjunta, soliciten al
tribunal su divorcio, y ste se decretar si a juicio
del juez su "ciencia y conciencia" existen
causas graves que hacen imposible moralmente la
vida en comn. La funcin judicial se limita, pues,
a un control de legitimidad de la separacin misma:
el juez interviene, por imperativo legal, ante la
necesidad de declarar la conveniencia o legalidad
de la separacin.
El proceso' que inaugura el art. 67 bis tengo
dicho en posicin doctrinal (conf., mi "Derecho de
familia", t. U, p. 198, nm. 629, Buenos Aires,
1978) exige un control de legitimidad de la
peticin comn, de los cnyuges y un control de
mrito de las causas que hacen imposible moral-
mente la vida en comn. Pero ese control prescindi-
r de explicitar hechos en la formulacin lgica de
la sentencia: sta no es sino un juicio de voluntad
del juez que acude, exclusivamente, a su "ciencia y
conciencia". Es un caso, tambin lo he sostenido,
. de lo que los italianos llaman la "jurisdiccin de
equidad", que se confiere al juez, incluso existien-
do una regulacin jurdica y normativa de las
relaciones jurdicas, a fin de responder mejor a las
exigencias reales de una controversia concreta. A.
propsito del derecho procesal positivo italiano que
la prev "cuando, teniendo la causa por objeto
derechos disponibles de las partes,. stas hayan
hecho la solicitud de comn acuerdo" (art. 114,
Cd. Procesal, citado por Rocco) se ha dicho que
en tales casos de jurisdiccin de equidad, "el juez
resuelve las cuestiones a l sometidas, no ya sobre
la base de reglas fijas y constantes, cuales son las
normas jurdicas, que no admiten el ejercicio de
poderes discrecionales por parte del juez... sino que
considera en el caso particular las circunstancias
especficas del caso concreto, las particulares
situaciones de hecho, las situaciones psicolgicas, '
y hasta la conveniencia o no d los actos" (Rocco,
Ugo, "Tratado de derecho procesal civil. Parte
general", t. II, p. 251, Buenos Aires, 1970; Conf.',
Micheli, Gian A., "Curs de derecho' procesal
civil", t. I, ps. 259 y siguientes).
Estoy persuadido que lo atpico del proceso que
inaugura el art.-67 bis de la ley 2393 est dado,
precisamente, por esta jurisdiccin d equidad qiss'
se confiere al magistrado, y ello confirma la
caracterizacin inequvoca del proceso como de
jurisdiccin voluntaria, aunque de hecho, existen
intereses en conflicto entre los cnyuges. Lo cierto
y definitivo es, que ese conflicto.no trasciende
formalmente en un conflicto de pretensiones, pues
si trascendiera, el proceso quedara ipso iure
clausurado. Este, es, adems, el criterio que acepta
la mayora de nuestra doctrina ;(cpnf., as, Llam-
bas, "Ley 17.71.1. Reforma del Cdigo.Giyil", en
J. A., doctrina 1969-121; Goyena Copello/"Es
apelable la sentencia dictada en un ;procfeso de
divorcio por mutuo consentimiento?, en Rey. LA
LEY, t. 136, p. 1339; - Daz, Clemente A.,
"Proposicin bilateral de la demanda", en "Revista
del Colegio de Abogados de La Plata", n" 22, p.-
LA LEY (t. 1985-D) 341
163; Mancuso, Francisco, "El art. 67 bis de la ley
de matrimonio civil", en Morello-Portas, "Examen
y crtica de la reforma del Cdigo Civil", t. IV, vol.
I, ps. 208 y sigts., La Plata, 1973, recomendacin
del VI Congreso Nacional de Derecho Procesal
-Tucuirin, 1970; Belluscio, "Derecho de fami-
lia", t. m, p. 488, n 844, Buenos Aires, 1982,
etctera).
IV. Caracterizado de este modo, podra pensarse
ras piensa la minora en este acuerdot que
cualquiera de los 'cnyuges puede desistir en
cualquier momento del proceso. Aclararnos que, en
lo sucesivo aludiremos al desistimiento del proceso
y en ningn caso.al desistimiento del derecho, 'que
no cabe aqu, pues tal desistimiento implicara una
renuncia, a la facultad- de-'demandar o pedir el
divorcio en el futuro .(arg. art. 305^Cd. Procesal),
lo, cual est vedado por el art. 65 de la ley de
matrimonio civil (conf. Bossert-Zannoni, "El desis-
timiento en la conversin del divorcio contencioso
en mutuo consentimiento", en E. D., t. 72, p. 743).
Las normas procesales que regulan el desisti-
miento del proceso (arts. 304 y sigts.), lo hacen en
el marco del proceso contencioso. EL art. 304, en
efecto, al prever en su segundo prrafo el desisti-
miento del actor ..despus, de notificada-la demanda,
exige que se requiera "la conformidad del deman-
dado, a quien se dar traslado...". La mismahorma
aade que si mediare oposicin del demandado, "el
desistimiento carecer de eficacia y proseguir el
trmite de la causa".
Se reconoce que el desistimiento es un acto
procesal bilateral cuando la demanda ha sido ya
notificada, pues, a partir de entonces, no slo el
actor sino tambin el demandado tiene inters en su
prosecucin. Como el desistimiento implica renun-
cia1 de la pretensin procesal y no al derecho
alegado como su fundamento^- no basta la renun-
cia, del actor, pues el .demandado tambin ostenta
una pretensin; que la demanda sea rechazada. De
tal'surte ninguna de las partes puede disponer, por
s sola, de la renuncia de los actos del juicio (conf.,
Guasp "Derecho procesal civil", p. 569, 21 ed.,
Madjid, 1956). Si el demandado fuese, su vez,
recnyihiente lapperatividad del art. 304 del Cd.
Procesal rige para ambas'partes'en'su calidad
recproca'de actores y demandados. Si por
hiptesis desistiera del; p'r&ceso el actor, el
demandado reconviniente podra aceptar ese desis-
timiento continuando el proceso exclusivamente
respecto de la pretensin reconvencional resistida.
Como dije, estos principios han sido explicitados
respecto del proceso contencioso en que existe un
conflicto de pretensiones. Confieso con sinceridad
que no he hallado en el escaso margen de mis
posibilidades y reconociendo mi limitacin en esta
materia enseanzas acerca del desistimiento en
los procesos voluntarios. Ser, quiz, porque se
piensa que, por la naturaleza de las peticiones, en
ese tipo de procesos no hay propiamente instancia,
o porque se parte de la base de considerar que si
quienes peticionan son dos o ms sujetos, todos
ellos actan de consuno y que al juez no le compete
proseguir interviniendo si cualquiera de ellos no
quiere obtener un pronunciamiento acerca de la
legalidad de la situacin jurdica que se pretenda
constituir o autorizar, y que exige l control'
judicial. . . ' - '
Creo que la cuestin no puede ser planteada en
trminos tan .simples. Tambin en un proceso
voluntario existe un inters individual y distinta de
cada uno de los sujetas para la prosecusin de la
instancia. Imaginemos que ambos cnyuges, en las
condiciones. que le exige la ley, promueven! el
proceso de adopcin plena de un menor. En
cualquier momento, supongamos que lo es cuando
el juez ha recibido ya todas las pruebas y:ha
recabado los informes acerca de la conveniencia de
la adopcin solicitada, uno de los adoptantes
desiste del proceso. Qu virtualidad tendra este
desistimiento sin la conformidad del otro cnyuge?
Debera el juez, sin ms, dar por terminado el
proceso? Podr respondrseme que en tan singular
supuesto el juez se persuadira de que la adopcin
no es conveniente para el menor (arg. art. 10, inc.
d, ley 19.134). Es posible, pero lo cierto es que si
diese prevalencia absoluta al desistimiento del
proceso de uno de los adoptantes, el otro se vera
arrastrado' por la decisin unilateral de aqul,
viendo frustrado su derecho a obtener, al menos a
su respecto, la sentencia que constituya el vnculo
que ha peticionado al juez. Lo que sucede, en mi
entender, es que el desistimiento, en el particular
supuesto planteado, slo ser operante respecta del
cnyuge que desisti, pero no respecto del otro que
no lo consiente y que pretende adoptar al menor.
Porqu ms all de las consideraciones de, orden
sustancial qu. en el caso debera hacer 01 juez
acerca de la conveniencia de la relacin jurdi|cqu
se intenta constituir, aun respecto del cnyuge que
rio desisti lo cierto y evidente es qe^'Ia
- . f-y
342
JURISPRUDENCIA
pretensin o peticin de adopcin hecha por ambos
cnyuges, es intrnsecamente divisible: puede
adoptar uno y no el otro.
El proceso de divorcio por presentacin conjunta
siendo tambin un proceso voluntario, presenta una
connotacin singular: la peticin no es divisible,
pues atae a la constitucin del estado de divorcia-
dos o al emplazamiento en tal estado que es,
naturalmente indivisible (cnf., Daz de Guijarro,
"Tratado de derecho de familia", t.. I, nm. 286,
Buenos Aires, 1953; Bellscio, "Derecho de fami-
lia",, t. I, p, 51, ntm. 20; Zannoni "Derecho de
familia", t. I, p. 39, nm. 19,. $.. Se produce,
entonces, una situacin anloga a la de > , los
litisconsortes necesarios quienes no pueden escindir
el. litisconsorcio, pues la legitimacin procesal-.de
cada uno de ellos es plena y sus facultades,, dentro
del proceso, son totales y no excluyentes (conf/
CNCiv., sala E, 22/10/70, E. D., t. 38, p. 528;
dein, sala.B, 15/lO/74-,;E.<'D., t. 60, p. 248Rev.
LA LEY, t. 1975-A, p<669). En ese entendimien-
to ambos cnyuges deberan desistir'del proceso; o
uno de ellos aceptar el desistimiento efectuado por
el otro (conf. art. 304, Coa. Procesal), para que,
despus de celebrada la segunda audiencia que
prev el art. 67 bis, el juez diera por terminado el
proceso antes de dictar sentencia. Dicho en otras
palabras:, rige respecto de ellos el .principio de
bilateralidad del desistimiento, sin que ninguno de
ellos individualmente pueda, i su arbitrio, abdicar
o-disponer del proceso destinado .a producir uri
pronunciamiento: que interesa tambin l' -otro
cnyuge; y que es indivisible respecto de los dos;
Por cierto que si, en oportunidad del desistimien-
to no aceptado por el otro cnyuge, el que desiste
pusiera de manifiesto causas graves,. de> cualquier,
modo atendibles, que lleven, a la conviccin, del
juez de que^l.diyorcip no debe decretarse, Ip.har.
si es del caso, pero en la sentencia, y acudiendo a
las convicciones que, segn su "ciencia;y concien-,
cia", le aconsejan rechazar la peticin de divorcio.
En caso contrario har lugar a la peticin,cpnjunta.-
Np puede" responderse^ a esto, como lo .hace ja
minora,.de los colegas" en el acuerdo, que el
proceso caduca porque a todo evento no subsiste ea.
ambos cnyuges la voluntad de separaras. dvier
to, en primer lugar,.que inferir ello de un mero
desisti.iierto del proceso es excesivo; los esposos
dispusieron plenamente de los inedis para con-
cluirlp'durante la etapa conciliatoria que agota todo
el lapso 'comprendido entre la presentacin conjunta
y la segunda audiencia del art. 67 bis. Se ha de
suponer que, por hiptesis, expusieron al juez
causas graves que hacen moralmerite imposible ja
prosecusin de la vida en comn, o I.a imposibilidad
de reanudarla y que el juez est persuadido, segn
su ciencia y conciencia, que tales causas son
'graves. Pues bien, nada hace inferir que echando
mano de un recurso de puro orden formal la
disponibilidad del proceso esas causas graves
hayan desaparecido. Ni tampoco ese- desistimiento
unilateral, resistido por el otro cnyuge,, dice de
una reconciliacin. o siquiera de una voluntad' real
dirigida, a*, la reconstitucin - futura de la unin
matrimonial.. Gomo- la consideracin, es estricta*
mente- iprocsal; debemos ' concluir- en que -es
inoperante el. mera desistimiento- del proceso,1
agotadas las etapas de la conciliacin ratificada por
los cnyuges por ambos nia segunda audien-
cia su voluntad" de separarse, ' pues en general-'
evidenciar un propsito para nada vinculado con la
preservacin de-'la' unin matrimonial 'exstehcial-
mente valiosa. -' !- .....
Pero adems de estas consideraciones ha de
tenerse1" en cuenta que si; como- dije, lo que
caracteriza l proceso voluntario no es la inexisten-
cia d. 'un conflicto 'de intereses^ sino-.jja falta"
pretensiones contradictorias, no 'debe^larmar qu
el desistimiento unilateral del procesif no: aceptado
por el otro'chyuge, exija no obstante proseguir el
mismo y dictar 'sentencia que deb dar 'satisfaccin-
cabal a los intereses' en conflicto qu subyacif fi-l
constitucin de la relacin jurdica' sustanciail
emplazamiento en el estado de divorciados xjue'
ostentan, por igual, ambos cnyuges.
V. Habiendo de este modo, desarrollado; los-;
fundamentos, que vme permiten coincids conlUa"
doctrina legal, que resulta"ahora.: triunfante, :noi
obstante.haber partido de-las premisas conceptuales ;
que .ilustran la posicin -de la "minora en ;ste.
acuerdo,., slo me resta adherir sr> ms las
restantes consideraciones q'hace'-I mayora d
LA LEY (t. 1985-D) 343
Zannoni. - - r ' - , ' ; ' . . ,;;-:.. - . ' -
l .-.' ff' .ji' : ' ' .i;' -. :V:! ' V, . . ' . -V, : '
Fundamentos,- aclaratorios'' del doctor , ClJJtenles:: - ,
.Advierto que jS. i 6a la doctrina legal .obligatoria
de este'p'ienarjo, ,aja.q he adherido, da finiquito a
la posibilidad del Desistimiento unilateral o d.una
sola de las partes, celebradas las dos audiencias que
programa el ,, art, :67 bis de fy ley de matrimonio
civil, bien podra ponerse en l tapete deduda la
aplicacin de esa solucin entre las dos au<.::ncias.
La norma exige la comparecencia de ambos a la
primera, y personal. En esa etapa aparece la
formacin plena del proceso de divorcio con sus
connotaciones tan singulares; como las que siempre
se han sealado y aqu se expusieron. A partir de
all entra la grave sospecha de que no habra
posibilidad de que una sola de las partes se retire y
lo deje sin efecto por su nica voluntad. A partir de
all est configurada la bilateralidad.
Pues bien, la segunda, parte de aquel precepto;-
dice que se convocar a una nueva comparecencia
fracasada la conciliacin,, y; si sta ^"tambin. ...
resultare estril, porque no se logra el avenimiento,
el.juez decretar ....". La esterilidad es un concepto
complejo y ambiguo. Estril es lo que no produce-,
lo.que no,.da fruto .real o figurador.es una nada de
efectos y. consecuencias. Pues<bien, ello podra
ocurrir por .la accin inconsulta de uno solo
haciendo fracasar desistimiento, incomparecen-
cia, repulsa la segunda audiencia, debiendo el
magistrado proceder al'Juzgamiento pertinente. Ese
fracaso podra ser muestra de la intencin de no
lograr el-avenimiento.;i - ' ' """"'
Dejo.puesta aqii,la:duda, pues, repito no era
cuestin central del plenario los" efectos del desisti-
miento no bilateral entre las audiencias, que son los
casos que .se prestan ' las ms graves maniobras
entre" esporos desavenidos y que estn, valga la
licenciaren la lucha conyugal.'; Que esa duda sea
una extensin de alarma frente a la letra de la ley,
que no est atada a la'opinin del legislador hombre
xgtica bsqueda de la'intencin, sino que
debe' progresar en la necesidad de resolver conflic-
tos' y evitar los fraudes procesales. Santos
Ci/entes.
EL;doctor Mir as dijo: -
' Que'reitera la ampliacin de fundamentos que
efectuara en. l plenario anterior, en el que partici-
par .del voto d la entonces minora, actual
mayora.. .
La'respuesta afirmativa hoy minoritaria;
reposa' sstncihnen't'en la verificacin'del man-
tenimiento 'de la voluntad coincidente de ambas
partes hasta'el dictado de la sentencia, que estima
imprscindibiev Este rspeto.por el consentimiento
de jbs'diybrciand's, qu trasunta, y el favoreci-
mierit d la unin matrimonial, que se halla h el
trasfondo' d- la :pbstura, 'producen impacto y
provocan adhesiones^' ' '
Pero, en el'divorcio contencioso por el procedi-
miento ordinario, si no existe reconvencin, la
parte actora es la nica que consiente la separacin;
la demandada, por hiptesis', la resiste. Si la actora
retira el consentimiento, desistiendo del proceso
despus de trabada la litis, y al evacuar el traslado
dispuesto por el art. 304'del Cd. Procesal la
demandada se opone, el juicio debe continuar. As
el juez dictar sentencia, en la que puede rechazar
el pedido de divorcio pero tambin puede admitirlo,
y en este caso, sin el consentimiento de ninguno de
los dos cnyuges. . <
Y entonces qu del respeto por la voluntad de
los divorciandos? Qu del favorecer el manteni-
miento de la unin?'""'
Si se advierte que en el fondo el tratamiento debe
ser idntico en el divreitlambin contencioso por
el procedimiento del art. 67 bis de la ley 2393, no
existe objecin sustancial que hacer a la tesis que
responde negativamente. El hecho de que se exija a
todo' trance que el consentimiento sea mantenido
por ambas partes hasta el dictado de la sentencia,
no hace otra cosa 'qu'desdibujar la norma que
establece, en nuestro vsjs'tema, el divorcio por
presentacin conjntia pbrb 'de decisin (y no mer,a
homologacin) sobre kexistencia de causa grave
librada a la apreciacin judicial, y da la sensacin
de qu s est ,en presencia de.un divorcio por
mutuo consentimiento,' como jo hay en otros
regmenes en los.qiieel juez es un mero verificador
de la voluntad coincidente d las partes y por ello;
naturalmente, esa voluntad, debe subsistk en el
momento de la decisin. .
El consentimiento debe exigirse aqu, como en
todos los casos, a lo sumo hasta el agotamiento de
la etapa constitutiva delj proceso, y prestarse o
retirarse'unilateralmente'en las oportunidades sea-
ladas por la ley. Despus'de la segunda audiencia el
juez queda habilitado para decidir, igual que en el
procedimiento por juicio'ordinario, cori el concurso
de la voluntad coincidenie de las partes o sin ese
concurso, y no cabe 'dar relevancia a la retractacin
unilateral, como no s le da en aquel otro proceso
segn se ha visto." Y ello no tanto por la fra
aplicabilidad del art. 304 del Cd. Procesal, sinc'
por ios principios universales de erecho procesaji;..
en los que aqulla norma reposa, que deben regir en|::,
la especie pues el art. 67 bis de^la ley 2393 no es;
una "isla" del ordenamiento jurdico qu pueda'
desvincularse del sistema.
\4
JURISPRUDENCIA
Mi flnne adhesin a esta postura est motivada
por el mayor alejamiento posible de toda idea que
desdibuje la institucin matrimonial, librando el
derecho a la separacin a la- voluntad de los
cnyuges, y, adems,, por .cuanto favorece la
vigencia de los principios de moralidad procesal ya
destacados en el voto impersonal a'menudo burlados
con los desistimientos sorpresivos.
Los doctores Dupuis y Calatayud dijeran:
, Que adhieren a la ampliacin de fundamentas
formulada por el doctor Miras.
El, doctor Bossert dijo: '
, 4
Adhiero al voto de la mayora. Aunque no altera
el contenido de lo que se resuelve, considero
necesario precisar un concepto que el voto contie-
ne, ya que de lo contrario incurrira, en contradic-
cin con" posiciones .asumidas anteriormente..
Bien seala el' voto que "est fuera de toda duda
que se puede desistir unilateralmente hasta ''la
celebraciSn de la segunda.audiencia". Y Iras aludir
a la'necesidad\de comparecencia personal aja;,
primera audiencia, ya que, en caso contrario, el
pedido no tendr efecto alguno, segn establece el
art. 67 bis, el voto agrega qu si bien dicha .norma
guarda silencio para el supuesto de inconcurrencia
al segundo comparendo es criterio pacfico la
atribucin del mismo efecto., ,
Es cierto que una opinin mayoritaria identifica
los efectos de la incomparcncia a ambas audien-
cias, pero no representa esto un .criterio pacfico.
Adems de haberse resuelto que en situaciones
excepcionales, uno de los cnyuges puede compa-
recer por mandatario con poder especial (CNCiv.,
sala B, 31/3/77, E..JD.'. t,74,'p. 733 Rep. LA
LEY, t. XXXVffl, A-I, p. 869, sum. 77; dem,
sala E!16/4/79, Rev. LA LEY, t. 198-A, p. 441),
me veo en la necesidad de recordar que, tal como lo
ha hecho'Borda (Familia,',t. I, nm. 508), he
sostenido ("La segunda audiencia en el divorci por
presentacin conjunta", . ,D., t. 86, p. 770) la
posibilidad de reemplazar Ja comparecencia perso-
nal por mandatario con poder especial o por un
escrito, en.razan! de los distintos objetivos que
persiguen! las dos audiencias, y lo que surge,
adems, de.la letra legal cuando .impone aquella
exigencia y seala la sancin que su incumplimien-
to acarrea, siempre en referencia, slo,' ala primera
audiencia'. Y Llambas ("Cdigo Civil comentado",
t. I, p. 61 ) sostiene que la inasistencia a la segunda
audiencia, que en la primera habra implicado
desistimiento, imposibilita al juez a dictar sentencia
y, salvo instancia de partes, sel producir "la
caducidad del proceso".
El doctor Greco dijo:
Como juez de primera instancia, invariablemente
dict sentencia en todos los casos del art. 67 bis al
cerrarse el acta de la segunda audiencia. De este
modo, en forma simultnea con la comprobacin de
la persistencia de la voluntad de los cnyuges de
obtener el divorcio por esa va, advino la decisin
jurisdiccional de la qu Jos interesados se notifica--
ron en el mismo acto. Si todos los jueces procedie-
ran de esa manera, los cnyuges concurriran al
juzgado en la ltima oportunidad que el ordena-
miento les brinda para mantener aquella voluntad
coincidente y se retiraran con su problema resuel-
to, por lo que no se planteara la hiptesis que'
considero artificial^- sometida a este plenario. -
t{o se me oculta queja.interyencion.del Agente
Fiscal, impuesta pore penario'del 15 de julio de
1977. (kev. LA LEY, t. 1977-C, p's. 352/35'9)
dificulta un tanto ese procedimiento. Sin embargo,
nada obsta, a que en vez de correrle vista despus de
la segunda audiencia se lo haga en el intervalo entre
una y otra tiempo en el que normalmente el
expediente-duerme en casillero, por no. registrar-
actividad procesal<y que despus se le notifique
la sentencia, con lo que el Ministerio Pblico, tiene
sobrada pportutiidad de efectuar el, control de:
legalidad (prueba del matrimonio,-; transcurso. del
'plazo legal desde su celebracin, concurrencia a los,
comparendos, tiempo intermedio entre ambos, etc.)
ya que el juicio de mrito, queda reservado,a,, la.
ciencia y conciencia.de! judicante; o, en Ultimo-
caso, plantear la nulidad si hubiera ocurrido algn,
vicio. Algunos jueces lo hacen y, con ese inteligen-
te temperamento en el que se concilla la imposicin
plenaria con la finalidad de la ley, permitiendo el
dictado de la sentencia en'el acto de la segunda
adieftca, no se han'registrado inconvenientes i
El acuerdo entre los cnyuges, eje sobre el que
gira todo este especial proceso, tiene marcadas su
forma de expresin y manthimiento en la' ley'de
fondo. Los interesados cumplen Ja carga que sobre
ellos gravita conest concurrencia alas dos audien-
cias, la exposicin! reservada magistrado y sus
respuestas al interrogatorio qfcios. Cundo se ha
agotado la instancia conciliatoria y se ha cerradb el
ciclo de la actividad particular con la celebracin de
la segunda audiencia,'esto es cuando conciencia
LA LEY (t. 1985-D)
345
del juez est suficientemente esclarecida y tiene el
deber de pronunciar su decisin, las demoras del
rgano por trmites procesales que pudieron
cumplirse antes, o por cualquier otra causa no
pueden habilitar a uno de los cnyuges a retirar el
consentimiento definitivamente exteriorizado. Por
esta razn no considera necesario vincular el tema
con el asaz opinable del carcter de la jurisdiccin
voluntaria o contenciosa, ni echar mano al art.
304 del Cd. Procesal para desestimar, en el
supuesto que plantea la convocatoria, la posibilidad
de desistimiento unilateral. Con este alcance,
adhiero al voto de la mayora.
Por lo que resulta del acuerdo que antecede, se
declara que: "Uno de los esposos no puede desistir
del juicio'de divorcio tramitado de acuerdo con la
norma del art. 67 bis de la ley 2393, luego de
haberse celebrado las dos audiencias que ella
prescribe y antes de la sentencia. En consecuencia
se deja sin efecto el fallo plenario de fecha 31 de
marzo de 1980 dictado en autos "C. A. y M. M. s/
divorcio art. 67 bis, ley 2393". .
Devulvase a la sala F. Dse cumplimiento a lo
dispuesto por el art. 51 del Reglamento del fuero.
Las vocalas n" 6 y 10 se encuentran vacantes.
Jorge H. Alterini. Alberto J. Bteres. Mara
P. Calatayud (con ampliacin de fundamentos).
Eduardo A. Zannoni (por sus fundamentos).
Jos A. M. de Mundo (con aclaracin). Jorge
Escuti 'Pizarra (en disidencia). Teresa M.
Estevez Brasa (con aclaracin). Rmulo E. M.
Vernengo Prack. Santos Cifuentes (con funda-
mentos . aclaratorios). Agustn Duraona y
Vedia. Carlos E. Ambrosioni (en disidencia).
Osvaldo D. Miras (con ampliacin de fundamen-
tos). - Juan C. Dupuis (con ampliacin de
fundamentos). Gustavo A. Bossert (con aclara-
cin). Ana M. Conde. Moiss Nilve.
Ricardo L. Burnichn. -^ Roberto E. Greco (con
aclaracin). Leopoldo L. V. Montes de Oca.
(Sec.: Jos M. Scorta),
EXPROPIACIN
Costas Ley aplicable
El art. 37 de la Iey,5708 (ADLA XH-B, 1296) no
rige las incidencias extraas a la determinacin
del precio, por lo que si slo se discute la poca
desde la cual se deben intereses, la imposicin
de costas se rige por lo establecido por el art. 68
del Cdigo Procesal (ADLA, XXVHI-C. 3960).
84.263 SC Buenos Aires, marzo 12-985
(*). Provincia de Buenos Aires c. Ortega,
Agustn M. (Ac. 33.305). (1)
La Plata, marzo 12 de 1985
Es fundado el recurso extraordinario de inapli-
cabilidad de ley?
El 'doctor San Martn dijo:
I.'Dictse sentencia en la instancia de origen
atendiendo,^ en punto a la procedencia de la
(*) Citas legales del fallo nm. 84.263: Cdigo Proce-
sal (ADLA, XXVIII-C, 3960); ley 5708 (ADLA, XII-B,
1296). . .
(1) En igual fecha y .sentido "Provincia de Buenos Aires
c. Galloni y Briant Lidia E. y otras (Ac. 33.401).
expropiacin, monto indemnizatorio, actualizacin
de ste y tasa de inters, a la conformidad existente
entre las partes; y desestimndose la pretensin de
la actora en el sentido de que los intereses corrieran
por slo 5 aos. Impusironse las costas en el orden
causado con fundamento en la ltima parte del prr.
1 del art. 37 de la ley 5708.
u. La Alzada, pese a que seala la imposibili-
dad en su criterio de declarar de oficio la
inconstitucionalidad de una norma legal, as lo hace
con el art. 37 citado.
Ello provoc la queja del fisco que, por va de
. inaplicabilidad de ley, solicit la casacin de la
sentencia sosteniendo que la Cmara haba Violado
el art. 272 del ritual al fallar sobre un tema no
propuesto al juez de grado y, subsidiariamente, la
constitucionalidad de la norma invalidada.
ID. No es la primera vez que he de proponer la
confirmacin de un fallo recurrido, por distintos
. :. 't'U . -^y,M , \ . {
' . >! "'t ,';;" . - . - ' < ' :, ,
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