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ESCOLA DE MAGISTRATURA DO
ESTADO DO RIO DE JANEIRO
CEDES
CENTRO DE ESTUDOS E DEBATES
COMENTRIOS AOS VERBETES SUMULARES DO
TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO
Rio de Janeiro
Agosto/2013
2
COMENTARISTAS SMULAS
Desembargador Ademir Paulo Pimentel 183
Juza de Direito Admara Falante Schneider 144 - 273 - 275
Desembargador Adolpho Correa de A. Mello Junior 123
Juza de Direito Adriana Therezinha C. S. C. Carvalho 236
Desembargador Adriano Celso Guimares 118
Desembargador Agostinho Teixeira de A. Filho 154
Desembargador Alexandre A. Franco Freitas Cmara 114 - 158 - 159
Juiz de Direito Alexandre de Carvalho Mesquita 262
Juiz de Direito lvaro Henrique T. de Almeida 240
Desembargadora Ana Maria Pereira de Oliveira 155 - 156
Desembargador Andr Emlio R. Von Melentovitch 231
Desembargador Andr Gustavo C. de Andrade 216 - 280
Juza de Direito Andra de A. Quintela da Silva 224
Desembargador Antonio Carlos Esteves Torres 282
Desembargador Antonio Iloizio Barros Bastos 122 - 189
Desembargador Benedicto Ultra Abicair 166
Desembargador Cairo talo Frana David 260
Desembargador Camilo Ribeiro Ruliere 124
Desembargador Carlos Azeredo de Arajo 132
Desembargador Carlos Eduardo Fonseca Passos 167 - 168 - 169 - 170
Desembargador Carlos Eduardo Moreira da Silva 160
Desembargador Carlos Santos de Oliveira 138
Desembargador Cezar Augusto R. Costa 197
Desembargador Cherubin H. Schwartz Jnior 139
Juza de Direito Claudia Maria de Oliveira Motta
177 - 244 - 251 - 252
285
Desembargadora Claudia Pires dos S. Ferreira 117
Juiz de Direito Claudio Augusto Annuza Ferreira 243
Desembargador Claudio Brando de Oliveira 195 - 196 - 226
Desembargador Claudio de Mello Tavares 164
Desembargador Claudio Luiz Braga DellOrto 223
Desembargador Cleber Ghelfenstein 228 - 230
3
Desembargadora Cristina Tereza Gaulia 210 - 211
Desembargador Custdio de Barros Tostes 111
Desembargadora Denise Levy Tredler 171 - 172
Desembargadora Denise Vaccari Machado Paes 173
Desembargador Edson Aguiar de Vasconcelos 126
Desembargador Edson Queiroz Scisinio Dias 176
Juiz de Direito Eduardo Antonio Klausner 241 - 255
Desembargador Eduardo de Azevedo Paiva 142 - 284
Desembargador Eduardo Gusmo A. de Brito Neto 115
Desembargadora Elizabete Alves Aguiar
200
Desembargadora Elisabete Filizzola Assuno 185
Desembargador Fabio Dutra 190
Desembargador Fernando Cerqueira Chagas 232
Desembargador Fernando Fernandy Fernandes 136
Desembargadora Flavia Romano de Rezende 271
Desembargadora Gergia Vasconcellos da Cruz 263
Juiz de Direito Gilberto Clvis Faria Matos 162
Desembargadora Gilda Maria Dias Carrapatoso 247 - 276
Desembargadora Helda Lima Meireles 121
Desembargador Henrique Carlos de Andrade Figueira 225
Desembargadora Ins da Trindade Chaves de Melo 227
Juza de Direito Isabel Teresa Pinto Coelho 281
Desembargadora Jacqueline Lima Montenegro 137
Desembargador Jess Torres Pereira Junior
192 - 193 - 194 - 288 -
289
Juiz de Direito Joo Luiz Amorim Franco 125
Desembargador Joo Paulo Fernandes Pontes 205
Juiz de Direito Joo Paulo K. Capanema de Souza 278
Desembargador Jos Carlos de Figueiredo 229
Desembargador Jos Carlos Maldonado de Carvalho 112
Desembargador Jos Carlos Paes 175
Desembargador Jos Geraldo Antonio 152
Desembargadora
Katya M de Paula Menezes Monnerat 120
Juza de Direito Leise Rodrigues de Lima E. Santo 249 - 250
4
Juiz de Direito Leonardo de Castro Gomes 267
Desembargadora Leticia de Faria Sardas 163
Desembargador Lindolpho de Moraes Marinho 148
Desembargador Luciano Saboya R. de Carvalho 217 - 277
Desembargadora Lusa Cristina Bottrel Souza 212 - 213
Desembargador Luiz Felipe M. Medeiros Francisco 219 - 220
Desembargador Luiz Fernando Ribeiro de Carvalho
143 - 150
Juiz de Direito Marcel Laguna Duque Estrada 245
Desembargador Marcelo Lima Buhatem
133
Juza de Direito Marcia Cunha S. A. de Carvalho 161
Juza de Direito Mrcia Santos Capanema de Souza 279
Juiz de Direito Marcius da Costa Ferreira 235
Desembargador Marco Aurlio Bezerra de Melo 127
Desembargador Marcos Alcino de A. Torres 191
Desembargador Marcos Bento de Souza 208
Desembargadora Mrcia Pereira Alvarenga 214
Juza de Direito Margaret Olivaes Valle dos Santos 248 - 283
Desembargadora Maria Augusta Vaz Figueiredo 151
Juza de Direito Maria Christina Berardo Rucker 242
Juza de Direito Maria da Penha Nobre Mauro 146
Juza de Direito Maria Isabel Paes Gonalves 234 - 269
Juza de Direito Maria Paula Gouva Galhardo 221 - 268 - 294
Desembargadora Maria Regina Fonseca Nova Alves 187 - 257
Desembargadora Marilene Melo Alves 186
Desembargadora Marilia de Castro Neves Vieira 165
Desembargador Mrio dos Santos Paulo 209
Desembargador Mario Robert Manheimer 149 - 207
Desembargador Maurcio Caldas Lopes 237
Desembargador Mauro Dickstein 129
Juiz de Direito Mauro Nicolau Junior 198
Juiz de Direito Mauro Pereira Martins 147
Desembargador Maurcio Caldas Lopes 131 - 179 - 180 - 184
Desembargadora Mnica Maria Costa di Piero 128
5
Desembargadora Mnica Tolledo de Oliveira 259
Juza de Direito Mylene Glria Pinto Vassal 270
Desembargadora Myriam Medeiros da F. Costa 110
Desembargador Nagib Slaibi Filho 113
Juza de Direito Neusa Regina Larsen de Alvarenga Leite 286
Juza de Direito Paloma Rocha Douat Pessanha 293
Desembargadora Patrcia Ribeiro Serra Vieira 188 - 274
Juza de Direito Patrcia Rodrigues Whately 246
Desembargador Paulo de O. Lanzellotti Baldez 199
Desembargador
Paulo Maurcio Pereira 181 - 182
Juiz de Direito Paulo Roberto Campos Fragoso 256
Desembargador Paulo S. Prestes dos Santos 119
Desembargador Pedro Freire Raguenet 204
Juiz de Direito Pedro Henrique Alves 141
Desembargador Reinaldo Pinto Alberto Filho 201 - 202 - 203
Juza de Direito Renata Gil de Alcntara Videira 253
Juiz de Direito Renato Lima Charnaux Sert 222
Desembargador Ricardo Couto de Castro 215
Juiz de Direito Ricardo Cyfer 238 - 266
Desembargador Ricardo Rodrigues Cardozo 174
Desembargador Roberto de Abreu e Silva 206
Desembargador Roberto Guimares 130
Desembargador Rogrio de Oliveira Souza 134
Desembargador Ronaldo Jos O. Rocha Passos 178
Juiz de Direito Rossidlio Lopes da Fonte 239
Juiz de Direito Rubens Roberto Rebello Casara 261
Juiz de Direito Sandro Lcio Barbosa Pitassi 140
Desembargador Srgio Seabra Varella 218 - 264 - 265
Juiz de Direito Srgio Wajzenberg 254
Desembargador Sidney Hartung Buarque 153
Juza de Direito Simone Lopes da Costa 233
Desembargadora Teresa de A. Castro Neves 157
Desembargadora Valria Dacheux Nascimento 258
6
Desembargador Valmir de Oliveira Silva 145
Desembargador Wagner Cinelli de Paula Freitas 116 - 135
Juza de Direito Yedda Cristina C.S.Filizzola Assuno 272
7
APRESENTAO
Em seu esforo de veicular a produo cientfica e jurdica de seus magistrados,
a Escola da Magistratura do Estado do Rio de J aneiro EMERJ e o Centro de Estudos e
Debates CEDES - trazem a pblico o presente trabalho, em que so apresentados
Comentrios aos Verbetes Sumulares do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro.
Como de sabena comum, a Carta Magna de 1988 incluiu srie alentada de
garantias e direitos, o que estimulou o entusiasmo dos cidados pelo exerccio dos direitos
individuais e coletivos, abrindo espao para que recorram ao J udicirio, quando se deparam
com conflitos ou com lacunas na efetividade dos comandos constitucionais.
A frustrao quanto aos resultados de medidas governamentais, a ausncia de
polticas pblicas efetivas, entre outras providncias, fomenta profuso de demandas nas
distintas instncias. No raro, tais providncias versam sobre matrias de natureza anloga, o
que resulta em sobrecarga do Poder J udicirio, a exigir solues rpidas e de qualidade.
Dentre as solues propostas pelo TJ RJ est a tentativa de se uniformizar a
jurisprudncia a partir de enunciados, sendo relevante o trabalho do CEDES Centro de
Estudos e Debates, sob a direo geral do Desembargador Carlos Eduardo da Rosa da Fonseca
Passos, neste sentido.
Essa produo parte da seleo de acrdos paradigmas da Corte, sendo as
teses submetidas ao crivo dos Desembargadores, das reas respectivas e, apenas aquelas que
lograrem obter 70% de aprovao, submetidos votao do plenrio.
Assim se pretende atingir, alm da rapidez, tambm a segurana jurdica,
cumprindo a previso do art. 5
o
da C.R.
Desembargadora Leila Mariano
Diretora da Escola de Magistratura
do Estado do Rio de Janeiro
8
SMULA N
O
110
Com fundamento no artigo 5 XXXII da Lei Maior e art 6, III do
Cdigo de Defesa do Consumidor, somente a partir de 1 de janeiro de
2006, a empresa de telefonia fixa estar obrigada a instalar aparelho
medidor de pulsos telefnicos, discriminando nas faturas o nmero
chamado, a durao, o valor, a data e a hora da chamada.
Referncia
1
Myriam Medeiros da Fonseca Costa
Desembargadora
O Programa Nacional de Desestatizao, iniciado no Governo Collor e
paralisado por razes polticas durante o governo Itamar Franco, foi retomado durante o
governo Fernando Henrique Cardoso.
A jornalista Miriam Leito
2
comenta que a Telebrs foi criada no intuito
de propiciar comunicaes estratgicas e integradoras em um pas de dimenses continentais.
Adotava-se, ento, um modelo de nacionalismo exacerbado. O presidente Fernando Henrique
Cardoso, ao assumir, enviou ao Congresso uma emenda, tendo em mira a reforma da
Constituio no captulo relativo Ordem Econmica, propondo o fim do monoplio da
Telebrs, entre outras empresas, eliminando a diferena entre capital nacional e empresa
estrangeira.
A mais bem sucedida privatizao foi a da telefonia, mas a venda tambm produziu
controvrsias. Aconteceu no finalzinho do primeiro governo Fernando Henrique
Cardoso. A venda foi mais bem planejada e os ganhos para os consumidores mais
palpveis... O Brasil passou a ter telefone. A regulao buscou duas metas:
universalizar os servios e produzir competio entre as empresas.
A privatizao era a chance de fazer a grande revoluo em que o telefone deixasse de
ser um bem, que se declarava no Imposto de Renda para ser um servio acessvel a
todos. Era previsto elaborar um modelo de venda que obrigasse as empresas a
cumprir metas de universalizao. Era o momento em que explodia no mundo a
revoluo das telecomunicaes e da Internet. O Brasil estava espantosamente
atrasado. (op.cit.p.312).
Segundo dados da ANATEL, em 1997, antes da privatizao, o Brasil
tinha 17 milhes de linhas fixas, ao passo que, em julho de 2007, j haviam sido instalados
52,7 milhes de telefones fixos, registrando-se 39,4 milhes em uso.
Paralelamente a esse panorama, os consumidores, cada vez mais
conscientes dos seus direitos e amparados pela legislao especial (Lei 8078/90) e pela
Constituio (artigo 5 XXXII), abarrotavam os tribunais com demandas referentes cobrana
de pulsos excedentes, sem a respectiva discriminao por parte da operadora de telefonia, a
qual, amparada no contrato de concesso, estava autorizada a postergar tais informaes para
momento futuro, previsto inicialmente na Resoluo 423/2005 da ANATEL, cujo prazo foi
prorrogado para 31 de julho de 2007, nos termos da Resoluo 432/2006.
1
Uniformizao de J urisprudncia n 2005.018.00004. Julgamento em07/01/2005. Relator Desembargador Paulo Ventura.
Votao por maioria. Registro do Acrdo em26/12/2005.
2
LEITO, Miriam. Saga Brasileira: a longa luta umpovo por sua moeda, 2ed. Rio de J aneiro Record 2011, PP.
309/319.
9
A matria referente ao estabelecido no contrato de concesso, cujo
cumprimento devidamente fiscalizado pela Agncia Reguladora, a ANATEL, e em
conformidade com as resolues editadas pela autarquia, no sentido de assegurar
concessionria um prazo de carncia para implantao da nova tecnologia, com a substituio
do sistema analgico pelo digital e, por conseguinte, a partir de ento, com a discriminao
dos servios prestados, cumprindo-se os princpios basilares da doutrina consumerista, tal
qual previsto no artigo 6, III do CDC, atendendo-se ao direito informao e ao princpio da
transparncia no foi analisada pelo Supremo Tribunal Federal, que se limitou a reconhecer a
inconstitucionalidade de uma lei distrital, que pretendeu impor a instalao de contadores de
giros em cada ponto de consumo, como se extrai da ementa adiante transcrita:
ADI 3533 / DF - DISTRITO FEDERAL
AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE
Relator(a): Min. EROS GRAU
J ulgamento: 02/08/2006 rgo J ulgador: Tribunal Pleno
Publicao: DJ 6-10-2006 PP-00032
EMENTA: AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. IMPUGNAO DA
LEI DISTRITAL N. 3.596. IMPOSIO, S EMPRESAS DE TELEFONIA FIXA
QUE OPERAM NO DISTRITO FEDERAL, DE INSTALAO DE CONTADORES
DE PULSO EM CADA PONTO DE CONSUMO. VIOLAO DO ARTIGO 22, IV,
DA CONSTITUIO DO BRASIL.
1. A Lei distrital n. 3.596 inconstitucional, visto que dispe sobre matria de
competncia da Unio, criando obrigao no prevista nos respectivos contratos de
concesso do servio pblico, a serem cumpridas pelas concessionrias de telefonia
fixa --- artigo 22, inciso IV, da Constituio do Brasil. 2. Pedido julgado procedente
para declarar inconstitucional a Lei distrital n. 3.596/05.
Em outros julgados submetidos quela Corte, decidiu-se pelo
descabimento da interveno da Agncia Reguladora, a ANATEL, nos processos em que se
questionava a cobrana dos pulsos excedentes sem discriminao, concluindo-se no sentido da
simplicidade das questes postas nos recursos examinados, que deveriam ser julgados pela
justia estadual, no havendo qualquer restrio tramitao dos processos perante os
J uizados Especiais.
AI 747428 AgR / MG - MINAS GERAIS NO AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): Min.CRMENLCIA
Julgamento: 25/08/2009 rgo Julgador: Primeira Turma
Publicao DJe-181- DIVULG 24-09-2009 - PUBLIC 25-09-2009 - EMENTA VOL-
02375-09-PP-02
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO.
TELEFONIA. COBRANA DE PULSOS ALM DA FRANQUIA.
DETALHAMENTO NA FATURA. CONTROVRSIA SOBRE A RELAO DE
CONSUMO E O EQUILBRIO ECONMICO-FINANCEIRO DO CONTRATO DE
CONCESSO. MATRIA INFRACONSTITUCIONAL. PRECEDENTE DO
PLENRIO. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.
AI 708345 ED / MG - MINAS GERAIS
EMB.DECL.NO AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): Min. CEZAR PELUSO
Julgamento: 14/04/2009 rgo Julgador: Segunda Turma
Publicao DJe-094 DIVULG 21-05-2009 PUBLIC 22-05-2009
EMENTAS: 1. RECURSO. Embargos de declarao. Carter infringente. Embargos
recebidos como agravo. Recurso. Extraordinrio. Inadmissibilidade. Preliminar de
repercusso geral. Existncia. Comprovao. Deciso agravada. Reconsiderao.
Demonstrada a existncia da preliminar de repercusso geral do recurso, deve este ser
conhecido. 2. RECURSO. Extraordinrio. Inadmissibilidade. Telefonia. Pulsos alm da
franquia. Competncia, complexidade da causa e desequilbrio contratual. Alegaes
rejeitadas. Precedente do Pleno. Deciso mantida. Agravo regimental no provido. O
10
Plenrio da Corte assentou que, nas aes que versem cobrana de pulsos alm da
franquia, a competncia da Justia Comum, no h complexidade para julgamento e
o mrito se restringe ao mbito infraconstitucional
EMENTA: TELEFONIA. COBRANA DE PULSOS ALM DA FRANQUIA.
COMPETNCIA DA J USTIA ESTADUAL. MATRIA QUE SE INSERE NO
MBITO DE COGNIO DOS J UIZADOS ESPECIAIS. ILEGITIMIDADE
PASSIVA DA ANATEL. CARTER INFRACONSTITUCIONAL DA MATRIA
QUE ENVOLVE ANLISE DO CONTRATO DE CONCESSO.
1. Por no figurar na relao jurdica de consumo, a Agncia Nacional de
Telecomunicaes - ANATEL carece de legitimidade para compor o plo passivo de
ao movida pelo particular, usurio do servio de telefonia mvel, contra a
concessionria. 2. Ausente participao da autarquia federal, sob qualquer das
hipteses previstas no art. 109, I, da Constituio, a competncia da Justia
Estadual. 3. Em se tratando de demanda que se resolve pela anlise de matria
exclusivamente de direito, a dispensar instruo complexa, cabvel seu processamento
no Juizado Especial. 4. Reveste-se de natureza infraconstitucional a matria
relacionada relao de consumo e ao equilbrio econmico-financeiro do contrato de
concesso. 5. Recurso conhecido em parte e, nesta extenso, desprovido.
O egrgio Superior Tribunal de J ustia submeteu ao regime do artigo
543-C do CPC e Resoluo STJ 08/08, o REsp 1.074.799/MG, paradigma de controvrsia,
restando assentado que:
EMENTA: TELEFONIA FIXA. DETALHAMENTO DAS CHAMADAS.
OBRIGATORIEDADE. TERMO INICIAL. SOLICITAO DO USURIO.
OBRIGATORIEDADE. EMBARGOS DE DECLARAO TIDOS COMO
PROTELATRIOS. MULTA. AFASTAMENTO. SUMULA 98/STJ .
I. O Estado, com a edio do Decreto no. 4.733/2003, entre outras medidas necessrias
para a alterao do sistema de tarifao de pulsos para tempo de utilizao,
determinou o detalhamento de todas as ligaes locais e de longa distncia.
II. O prazo para converso do sistema, inicialmente previsto para 31 de julho de 2006
pela Resoluo 423/2005, foi ampliado em doze meses pela Resoluo 432/2006, para
no prejudicar os usurios da internet discada, os quais, neste prezo, foram atendidos
com plano alternativo apresentado na Resoluo 450/2006.
III. Assim, a partir de 01 de agosto de 2007, data da implantao total do sistema,
passou a ser exigido das concessionrias o detalhamento de todas as ligaes na
modalidade local, independentemente de ser dentro ou fora da franquia contratada,
por inexistir qualquer restrio a respeito, conforme se observa do constante do art. 83
do anexo Resoluo 426/2005, que regulamentou o sistema de telefonia fixa.
IV. Tambm no artigo 83 do anexo Resoluo 426/2005, restou reafirmada a
determinao para que a concessionria fornea, mediante solicitao do assinante,
documento de cobrana contendo o detalhamento das chamadas locais, entretanto
ficou consignado que o fornecimento do detalhamento seria gratuito para o assinante,
modificando, neste ponto, o constante do artigo 7, X, do Decreto no. 4.733/2003.
V. A solicitao do fornecimento das faturas discriminadas, sem nus para o assinante
basta ser feita uma nica vez, marcando para a concessionria o momento a partir do
qual o consumidor pretende obter suas faturas com detalhamento.
VI. Revogao da Smula 357/STJ que se impe.
VII. Recurso especial parcialmente provido (Acrdo sujeito ao regime do art. 543-C
do CPC e da Resoluo STJ 08/08).
e ainda:
TELEFONIA FIXA. DETALHAMENTO DAS CHAMADAS.
OBRIGATORIEDADE. TERMO INICIAL. SOLICITAO DO USURIO.
GRATUIDADE. EMBARGOS DE DECLARAO TIDOS COMO
PROTELATRIOS. MULTA. AFASTAMENTO. SMULA 98/STJ .
I - O Estado, com a edio do Decreto n 4.733/2003, entre outras medidas necessrias
para a alterao do sistema de tarifao de pulsos para tempo de utilizao,
determinou o detalhamento de todas as ligaes locais e de longa distncia.
11
II - O prazo para a converso do sistema, inicialmente previsto para 31 de julho de
2006 pela Resoluo 423/2005, foi ampliado em doze meses pela Resoluo 432/2006,
para no prejudicar os usurios da internet discada, os quais, neste prazo, foram
atendidos com plano alternativo apresentado na Resoluo 450/2006.
III - Assim, a partir de 01 de Agosto de 2007, data da implementao total do sistema,
passou a ser exigido das concessionrias o detalhamento de todas as ligaes na
modalidade local, independentemente de ser dentro ou fora da franquia contratada,
por inexistir qualquer restrio a respeito, conforme se observa do constante do artigo
83 do anexo Resoluo 426/2005, que regulamentou o sistema de telefonia fixa.
IV - Tambm no artigo 83 do anexo Resoluo 426/2005, restou reafirmada a
determinao para que a concessionria fornea, mediante solicitao do assinante,
documento de cobrana contendo o detalhamento das chamadas locais, entretanto
ficou consignado que o fornecimento do detalhamento seria gratuito para o assinante,
modificando, neste ponto, o constante do artigo 7, X, do Decreto n 4.733/2003.
V - A solicitao do fornecimento das faturas discriminadas, sem nus para o assinante
basta ser feita uma nica vez, marcando para a concessionria o momento a partir do
qual o consumidor pretende obter suas faturas com detalhamento.
VI - Revogao da smula 357/STJ que se impe.
VII - Recurso especial parcialmente provido (Acrdo sujeito ao regime do art. 543-C
do CPC e da Resoluo STJ 08/08).
(REsp 1074799/MG, Rel. Ministro FRANCISCO FALCO, PRIMEIRA SEO,
julgado em 27/05/2009, DJe 08/06/2009)
ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. CONCESSO DE SERVIO
PBLICO. SERVIO DE TELECOMUNICAO. DISCRIMINAO DE PULSOS.
NO-OBRIGATORIEDADE. RELAO DE CONSUMO. LESO AO CDIGO DE
DEFESA DO CONSUMIDOR NO-RECONHECIDA.
1. A Corte Especial, na questo de ordem no Ag 845.784/DF, entre partes Brasil
Telecom S/A (agravante) e Zenon Luiz Ribeiro (agravado), resolveu, em 18.04.2007,
que, em se tratando de aes envolvendo questionamentos sobre a cobrana mensal de
"assinatura bsica residencial" e de "pulsos excedentes", em servios de telefonia, por
serem preos pblicos, a competncia para processar e julgar os feitos da Primeira
Seo, independentemente de a Anatel participar ou no da lide.
2. As empresas que exploram os servios concedidos de telecomunicaes no estavam
obrigadas a discriminar todos os pulsos nas contas telefnicas, especialmente os alm
da franquia, bem como as ligaes de telefone fixo para celular, at o dia 01 de janeiro
de 2006, quando entrou em vigor o Decreto n. 4.733/2003, art. 7. A partir dessa data,
o detalhamento s se tornou obrigatrio quando houvesse pedido do consumidor com
custo sob sua responsabilidade.
3. Leso a direito do consumidor que no est caracterizada.
4. Ausncia de violao do art. 6 III, da Lei n. 8.078, de 1990 (Cdigo de Defesa do
Consumidor).
5. Recurso especial no-provido.
(REsp 925.523/MG, Rel. Ministro JOS DELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado em
07/08/2007, DJ 30/08/2007, p. 235).
No Tribunal do Rio de J aneiro, a matria foi objeto do INCIDENTE DE
UNIFORMIZAO DE J URISPRUDNCIA com o julgamento do processo n 0021381-
89.2005.8.19.0000 (2005.018.00004), em 07/11/2005, cuja relatoria coube ao saudoso
Desembargador Paulo Ventura, da resultando a Smula em comento, aprovada pela maioria.
EMPRESA DE TELEFONIA. MEDIDOR DE PULSOS
DISCRIMINACAO NAS FATURAS. OBRIGATORIEDADE
SUMULA 110, DO T.J .E.R.J .
Uniformizao de Jurisprudncia. Usuria exigindo que a concessionria dos servios
de telefonia local discrimine, de forma detalhada, os pulsos inseridos na franquia e
aqueles tidos como excedentes, informando-se o numero chamado, durao, valor,
data e hora de cada uma de suas chamadas, alegando no estar, caso contrario,
obrigada a aceitar valores que reputa como discricionariamente lanados .
Contraposio do artigo 7., X, do Decreto n. 4.733, de 10/07/2003, editado pelo atual
Governo Federal para regulamentar a Lei n. 9.472, de 16/07/1997, e da Resoluo
12
n.30/98 - Plano Geral de Metas de Qualidade -, da ANATEL. Cr-se que, em tal
ponderao de valores, devam prevalecer as normas ditadas para o prprio setor de
telefonia, entendendo-se que as mesmas no atritam com as disposies genricas do
Cdigo de Defesa do Consumidor, na medida em que no e' razovel exigir-se um
progresso de tal rea em um Pais de dimenses continentais e desigualdades
inigualveis em to pouco tempo. O incremento tecnolgico necessrio a tal avano
encontra-se intimamente relacionado com o equilbrio econmico-financeiro previsto
em clausulas do respectivo contrato de concesso. O ansiado detalhamento s' poder'
ocorrer ou ser cobrado a partir de 1. de janeiro de 2006, apos o completo
redimensionamento do sistema. Vencido o Des. Fabrcio Bagueira Filho. Ementrio:
08/2006 - N. 24 - 23/02/2006 REV. DIREITO DO T.J.E.R.J., vol 67, pag 166.
Analisando-se todos os julgados, verifica-se que prevaleceu o
entendimento de que no havia violao ao previsto no CDC, seno preponderncia do
interesse coletivo, que era a universalizao do acesso telefonia e, por conseguinte, a
observncia dos prazos para complementar a implantao do sistema digitalizado, com a
conseqente discriminao dos pulsos excedentes, tal qual determinado no Decreto 4733/2003
e nas Resolues da ANATEL. A Smula em exame, em homenagem simetria que se busca
alcanar desde a implantao da Reforma Processual (artigo 543 B e C do Cdigo de Processo
Civil), em sua substncia, est conforme a orientao do julgado paradigma, do qual diverge
apenas no que se refere data em que se entendeu exigvel a discriminao dos pulsos
excedentes, mas em razo da data do julgamento pelo colendo STJ .
13
SMULA N
O
111
Competncia para a execuo de alimentos. A regra a da competncia
do juzo da ao salvo quando este no for mais o foro do domiclio do
alimentando.
Referncia
3
Custdio de Barros Tostes
Desembargador
O Cdigo de Processo Civil de 1973 estabeleceu como regra para fixao
de competncia a que vem insculpida no seu artigo 94, que consagra ao ru o direito de
responder demanda que lhe proposta no foro do seu domiclio.
A opo do legislador razovel, haja vista que, at que seja proferida
sentena judicial que reconhea o direito do autor, no h como presumir, ab initio, que o
mesmo tenha dado causa para a propositura da demanda, e, assim, o CPC deixa a cargo do
autor e seu patrono o nus de deslocar-se para o domiclio do demandado, no escopo de
perseguir a tutela de sua pretenso, e, apenas ao final da demanda, vencido o ru, o Cdigo
restabelece o equilbrio, impondo ao julgador que considere na fixao de honorrios o lugar
da prestao do servio (art. 20, 3, b do CPC), incluindo nas despesas processuais as
indenizaes de viagem.
Noutras situaes, o CPC diligencia no sentido de evitar que a parte mais
frgil da relao jurdica processual seja mais onerada com o deslocamento para participao
nos atos processuais, elencando inmeras hipteses nas quais se faz possvel verificar, de
plano, as condies que fazem das partes merecedoras do favor legal.
Assim que o art. 100, II do CPC, redigido de modo a assegurar a
paridade de armas, facilita o acesso justia, bem como o exerccio da ampla defesa e do
contraditrio, ao alimentado, permitindo que, nas aes em que so pleiteados alimentos, a
demanda seja ajuizada no foro do seu prprio domiclio.
V-se, pois, que a ratio do dispositivo a facilitao em favor daquele
que vem a juzo, no para postular qualquer bem da vida, mas os meios indispensveis para a
sua subsistncia, no que andou muito bem o legislador federal.
Noutro passo, o art. 575 do CPC, antes mesmo da reforma processual
promovida pela Lei 11.232/2005, j determinava que A execuo, fundada em ttulo judicial,
processar-se- perante: (...) II - o juzo que decidiu a causa no primeiro grau de jurisdio.
Dessa forma, tendo o juzo fixado alimentos por sentena, a execuo
das prestaes deve atender a essa regra de competncia, ainda que nos moldes do processo
sincrtico, com espeque no art. 475-J do CPC.
Ocorre, contudo, que os captulos do CPC que tratam de execuo, e,
bem assim, do cumprimento de sentena, deixaram de atentar para o plo mais fraco da
relao processual no particular, o credor de alimentos , nada dispondo sobre as hipteses
em que a regra de competncia destinada execuo contraria a mens legis do j referido art.
100, II. Assim que, luz daqueles captulos, uma vez obtida a sentena que fixa alimentos,
caberia ao credor manejar os mecanismos destinados execuo forada do julgado perante o
mesmo juzo em que a obrigao foi estabelecida.
3
Uniformizao de J urisprudncia n. 2006.018.00001. J ulgamento em14/08/2006. Relator: Desembargador Luiz Eduardo
Rabello. Votao unnime.
14
Ora, a aplicao pura e simples do art. 575, ou mesmo do art. 475-J ,
ambos do CPC, viria a consagrar indisfarvel desproporcionalidade. Diante desse quadro, o
que dizer ao jurisdicionado quando, na fase cognitiva, lhe permitido postular no foro de sua
residncia, e depois, ao promover a execuo, se lhe nega o mesmo benefcio, em caso de
mudana de domiclio?
Com efeito, o legislador no poderia ter previsto todas as hipteses em
que convinha tornar flexvel a regra geral do art. 94 do CPC, sendo que a mesma dificuldade
remanesce no que concerne ao art. 575 do diploma legal.
Nesse panorama, esta Corte de J ustia editou o verbete n 111 de sua
Smula de J urisprudncia, nos seguintes termos: A competncia para conhecer de execuo
de alimentos do juzo que os fixou, salvo nos casos de alterao de domiclio do exeqente.
A feliz redao do enunciado, a um s tempo, reitera a necessidade de
obedincia regra de competncia funcional estabelecida no art. 575 do CPC, como tambm
orienta que a aplicao do dispositivo seja feita mediante interpretao lgico-sistemtica,
sem perder de vista a ratio do art. 100, II da Lei de Ritos.
Segundo o verbete, pode o alimentando obter sentena condenatria,
assegurando-lhe o necessrio para sua manuteno material, mudar-se de residncia para fora
da rea de competncia do juzo onde litigou, e, nas varas com competncia para apreciao
dos feitos de famlia, prximo de sua nova residncia, ajuizar a competente execuo.
Deve-se destacar, por oportuno, que a ao de alimentos, regrada pela
Lei 5.478/1968, processada sob rito especial, que prev a designao de audincia de
conciliao, instruo e julgamento, qual ambas as partes devem comparecer, sob pena de
arquivamento do feito, no caso de ausncia do autor (art. 7).
A presena das partes, em especial do alimentado, indispensvel para
que o julgador possa colher elementos que o guiem com mais segurana na ponderao das
necessidades de quem pede alimentos em face das possibilidades de quem os deve.
Do mesmo modo, no caso de execuo da verba alimentar, de igual ou
maior relevncia a possibilidade de o alimentando comparecer em juzo, no s pela extrema
dificuldade de obter seu crdito, quando o alimentante maliciosamente oculta seus bens e
recursos, mas tambm para facilitar-lhe o comparecimento a audincias destinadas
composio da dvida.
Importa consignar, outrossim, que a orientao consubstanciada na
Smula 111 no impe ao alimentando o nus de executar a prestao alimentcia no foro de
seu novo domiclio trata-se de prerrogativa, no imposio, a exemplo do que
reiteradamente decide a jurisprudncia no caso das aes de conhecimento para fixao de
alimentos.
Por fim, no se pode olvidar a aplicao do entendimento sumulado
quando esto envolvidos juzos regionais.
Os foros regionais atendem dupla finalidade de facilitar o acesso
justia e tambm permitir melhor organizao judiciria, com a repartio mais harmoniosa da
distribuio dos feitos, tomando como parmetro os territrios das regies administrativas.
Portanto, o mesmo entendimento deve ser aplicado quando o
alimentando muda de residncia para rea abrangida pela competncia de outro foro regional,
dentro de uma mesma comarca, eis que a jurisprudncia deste Tribunal, em peso, reconhece
aos autores o direito de postular alimentos no juzo mais prximo, como j foi decidido nos
Conflitos de Competncia autuados sob os nmeros 0027063-49.2010.8.19.0000 e 0054924-
10.2010.8.19.0000, e no Agravo de Instrumento n 0000216-10.2010.8.19.0000.
15
SUMULA N
O
112
nula, por abusiva, a clusula que exclui de cobertura a rtese que
integre, necessariamente, cirurgia ou procedimento coberto por plano ou
seguro de sade, tais como stent e marcapasso.
Referncia
4
Jos Carlos Maldonado de Carvalho
Desembargador
De acordo com a literatura mdica, rteses so aparelhos destinados a
suprir ou corrigir a alterao morfolgica de um rgo, de um membro ou de um segmento de
um membro ou, ainda, a deficincia de uma funo. J as prteses, na toada da mesma
doutrina, so conceituadas como aparelhos ou dispositivos destinados a substituir um rgo,
um membro ou parte do membro destrudo ou gravemente acometido.
5
Na verdade, como fazem ver MAURY NGELO BOTTESINI e
MAURO CONTI MACHADO, "as prteses tm a finalidade de substituio de partes do
corpo humano destrudo ou danificado parcialmente em razo de doenas, acidentes, ou
excisadas em atos cirrgicos curativos". J as rteses, "so aparelhos com a funo
complementar ou auxiliar de alguma funo orgnica diagnosticada como deficitria".
6
A Lei 9.656, de 3 de junho de 1998, com a redao que lhe foi dada pela
Medida Provisria n 2.177-44 de 2001, prev, no art. 10, inciso VII, a no obrigatoriedade de
cobertura apenas para rteses, prteses e seus acessrios, no ligados ao ato cirrgico, nos
planos abrangentes de internao hospitalar.
A Agncia Nacional de Sade Suplementar ANS, alis, ao editar a
Resoluo Normativa n 167, de 9 de janeiro de 2008, autorizando as excluses assistenciais
previstas no artigo 10 da Lei 9.656/98, deixa expresso em seu artigo 13, inciso VII, que o
fornecimento de prteses e rteses obrigatrio, sempre que sua implantao se faa atravs
de ato cirrgico, qualquer que seja a sua natureza.
O direito sade consagrado em norma constitucional reproduzida nos
artigos 2, 3 e 15, 2, da Lei 10.741/2003, alm disso, tambm assegura ao idoso, por
intermdio do Sistema nico de Sade SUS, o fornecimento gratuito de medicamentos,
especialmente os de uso continuado, assim como prteses, rteses e outros recursos relativos
ao tratamento, habilitao ou reabilitao.
Logo, a clusula contratual que exclui de cobertura a rtese ou prtese que
integrem, necessariamente, cirurgia ou procedimento coberto por plano ou seguro sade,
como, por exemplo, stent e marcapasso so abusivas, por restringir direitos e obrigaes
fundamentais inerentes natureza do contrato, ameaando seu objeto e equilbrio, nos termos
do art. 51, IV, e seu pargrafo 1, inciso II, do CDC.
A negativa de cobertura de prteses ou rteses, alm de configurar
conduta abusiva por parte do fornecedor, tambm fonte geradora de dano moral, in re ipsa,
uma vez que, por ser atentatria dignidade da pessoa humana, viola os princpios do direito
fundamental sade e vida, impondo ao paciente-consumidor sofrimento, submisso e
humilhao exacerbada que extrapolam o simples aborrecimento, ou o mero inadimplemento
contratual.
4
Smula da J urisprudncia Predominante n 2006.146.00003. J ulgamento em11/09/2006. Relator: Desembargadora Maria
Henriqueta Lobo. Votao unnime.
5
Manual operativo para dispensao e concesso de rteses, prteses e meios auxiliares de locomoo do Estado do Rio
Grande do Sul.
6
BOTTESINI, Maury Antelo e MACHADO, Mauro Conti. Lei dos Planos e Seguros Sade. So Paulo, RT, 2005, p. 85.
16
SMULA N
O
113
Comprovado o nexo entre a doena decorrente de esforo repetitivo
(LER) e a atividade laborativa desempenhada, o auxlio-doena no
pode ser condicionado ao fato de a doena ser passvel de tratamento.
Referncia
7
Nagib Slaib Filho
Desembargador
Comprovado o nexo entre a doena decorrente de esforo repetitivo
(LER) e a atividade laborativa desempenhada, o auxlio-doena no pode ser condicionado ao
fato de a doena ser passvel de tratamento.
O enunciado surgiu de proposio do CEDES e foi aprovado pelo rgo
Especial, atravs do procedimento de estabelecimento de Smulas, consoante o disposto no
art. 122 do Regimento Interno do Tribunal de J ustia.
Refere-se o enunciado ao auxlio-doena, prestao previdenciria paga
ao segurado que ficar por mais de 15 dias incapacitado para o trabalho, ou para sua atividade
habitual, sem que seja de modo definitivo. Assim, o evento doena a enfermidade que causa
a incapacidade, conduzindo obrigao previdenciria do pagamento da prestao pecuniria
substitutiva, total ou parcialmente, da remunerao percebida pelo segurado.
O auxlio-doena era, sem tal denominao, previsto at pelo Cdigo
Comercial de 1850, dizendo que os acidentes imprevistos e inculpados que impedirem o
preposto de exercitar as suas funes no interrompia o recebimento de seus salrios desde
que no ficasse inabilitado por mais de trs meses.
A primeira lei brasileira sobre o acidente de trabalho foi o Decreto n
3.724, de 15 de janeiro de 1919, que exigia para a caracterizao do auxlio-doena a
incapacidade total, mas temporria, pagando-se metade do salrio at o mximo de um ano.
Se, aps, permanecesse a incapacidade total, seria paga uma indenizao.
O auxlio-doena voltou com este nome na unificao dos institutos, pela
Lei Orgnica da Previdncia Social, a Lei federal n 3.807/60. Hoje est previsto na
Constituio da Repblica, que dispe no art. 201, I, de acordo com a Emenda Constitucional
n 20, de 1998:
A previdncia social ser organizada sob a forma de regime geral, de carter
contributivo e de filiao obrigatria, observados critrios que preservem o equilbrio
financeiro e atuarial, e atender, nos termos da lei, a: I - cobertura dos eventos de
doena, invalidez, morte e idade avanada;...
A lei reguladora a Lei n 8.213/91 (arts. 59 a 63; Decreto n 3.048/99,
arts. 71 a 81), que distingue entre o auxlio-doena previdencirio e acidentrio, o primeiro
com a doena sem nexo com o trabalho e o segundo com nexo com o trabalho ou atividade
exercida pelo segurado. O primeiro tem prazo de carncia mnima de doze contribuies
mensais e o segundo independe de carncia, bastando como requisito a filiao previdncia
social.
A legislao prev doenas de segregao compulsria que dispensam a
carncia para o auxlio-doena previdencirio, como a tuberculose ativa, hansenase, alienao
7
Smula da J urisprudncia Predominante n. 2006.146.00008. J ulgamento em18/09/2006. Relator: Desembargador Roberto
Wider. Votao unnime.
17
mental, neoplasia maligna, cegueira, paralisia irreversvel e incapacitante, cardiopatia grave,
doena de Parkinson, espondiloartrose anquilosante, nefropatia grave, doena de Page (ostete
deformante) em estado avanado, sndrome de deficincia imunolgica adquirida (AIDS),
contaminao por radiao e, a partir de 2001, a hepatopatia grave.
O auxlio-doena acidentrio, por sua vez, no alcana todo o universo
de segurados, mas somente o segurado empregado, exceto o domstico, o segurado especial e
o trabalhador avulso; nem alcana o segurado que, ao se filiar, j tinha a doena ou leso que
geraria o benefcio, salvo quando a incapacidade resulta de agravamento da enfermidade.
A Lei n 9.032/95 alterou alguns dispositivos da Lei n 8.213, restando
poucas diferenas entre o auxlio-doena comum e o concedido por acidente do trabalho,
destacando-se antes que havia distino na alquota aplicada sobre o salrio de benefcio,
unificando as alquotas em 91%. Persiste a diferena de que somente podem requerer auxlio-
doena acidentrio os segurados empregados, trabalhadores avulsos, segurados especiais e o
mdico residente.
O auxlio-doena, seja qual for a sua modalidade, tem carter temporrio
e ser pago ao trabalhador enquanto durar a enfermidade e at sua recuperao total que o
habilite ao retorno s atividades anteriores, ou para outra que se mostre adequada em
decorrncia de eventuais sequelas do infortnio.
A constatao e a extenso da doena ou da leso, como causas do
auxlio, so feitas atravs de percia mdica, submetido o segurado tambm a exames mdicos
peridicos e a processo de reabilitao, se for o caso, em face do carter provisrio da
contribuio que percebe.
De regra, a competncia para processar e julgar demandas
previdencirias da J ustia federal (Constituio, art. 109, I, pois so demandas em face da
autarquia INSS), que dispe de varas especializadas em temas da previdncia nacional nas
capitais. Quanto ao auxlio-doena acidentrio, em se tratando de causa com fundamento no
acidente de trabalho, a competncia tradicionalmente da justia estadual, porque
antigamente havia poucas varas federais. Em decorrncia de tal competncia residual e pela
existncia de milhares de demandas sobre o mesmo tema, a exigir a uniformizao de
entendimentos, justifica-se que o Tribunal de J ustia estadual tenha editado smula sobre a
previdncia nacional, como a Smula 113 ora sob comento.
Como cedio, LER (ou L.E.R.) a abreviatura de Leso por Esforo
Repetitivo (em Ingls RSI (Repetitive Strain Injury) que apresenta uma sndrome de dor nos
membros superiores, com queixa de grande incapacidade funcional, causada primariamente
pelo prprio uso dos membros superiores, em tarefas que desenvolvem movimentos locais ou
posturas foradas. Tambm conhecido por L.T.C. (Leso por Trauma Cumulativo) e por
D.O.R.T. (Distrbio Osteomuscular Relacionado ao Trabalho) mas, na realidade, entre todas
essas designaes, talvez a mais correto tecnicamente seria de Sndrome da Dor Regional.
Contudo, como o nome L.E.R. se tornou comum e at popular, esta a denominao adotada
no Brasil, e representa exatamente o que se trata a doena, pois relaciona sempre tais
manifestaes com certas atividades no trabalho. O diagnstico diferencial deve incluir as
tendinites e tenossinovites primarias a outros patos, como reumatismo, esclerose sistmica,
gota, infeco gonoccica, osteoartrite, diabetes, mixedema etc., uma vez que estas tambm
representam frequentes leses causadas por esforo repetitivo.
As leses inflamatrias causadas por esforos repetitivos j eram
conhecidas desde a antiguidade sob outros nomes, como por exemplo, na Idade Mdia, a
"Doena dos Quibes", que nada mais era do que uma tenossinovite, praticamente
desaparecendo com a inveno da imprensa. J em 1891, De Quervain descrevia o "Entorse
das Lavadeiras".
18
O fundamento de o enunciado sumular foi abordado em diversos
precedentes do Tribunal de J ustia, escolhendo-se recente, de lavra do eminente
Desembargador Luiz Fernando Ribeiro de Carvalho, que destacou na Apelao/Reexame
necessrio n 0045327-19.2007.8.19.0001:
Como j relatado, em primeiro lugar foi o laudo pericial mdico que constatou, s fls.
118/121, que a doena adquirida pela Apelada possivelmente foi causada pelos
movimentos repetitivos realizados no desempenho da atividade profissional. Assim,
utilizando base emprico-estatstica, o referido laudo apontou provvel relao de
causa e efeito entre a atividade profissional e a molstia denominada LER, dependendo
a certeza da afirmao do resultado do laudo de nexo local, que por sua vez
reconheceu, s fls. 180/182 e fls. 27, a relao de causa e efeito entre a patologia
diagnosticada e a atividade laboral.
De outro turno, igualmente no merece acolhida o argumento de que a doena LER
passvel de cura e, portanto, no pode ensejar o percebimento de auxlio-acidente.
Deve-se ressaltar neste ponto que a Lei 8.213/91, em seu art. 86, exige como requisito
para a concesso do benefcio to-somente a consolidao da incapacidade, o que no
significa de modo algum irreversibilidade, tendo a inteno de exigir apenas a idia de
que a leso alcanou estado duradouro.
Neste sentido j se posicionou o Superior Tribunal de Justia: PROCESSUAL CIVIL.
EMBARGOS DE DECLARAO. LESES POR EFEITOS REPETITIVOS. AUXLIO-
ACIDENTE. EFEITOS INFRINGENTES. IMPOSSIBILIDADE.
- No razovel afastar a possibilidade da concesso do benefcio de auxlio-acidente,
ante a possibilidade futura de cura da doena que determinou a reduo permanente
da capacidade laborativa.
(EDcl nos EDcl no REsp 249412 / SP, Relator(a) Ministro VICENTE LEAL, SEXTA
TURMA DJ 03/05/2001).
A irreversibilidade da molstia no constitui requisito legal para a concesso de
auxlio-acidente. Assim, comprovada a existncia do nexo causal e da reduo da
capacidade laborativa, como ocorre no caso em tela, h de ser concedido o aludido
benefcio.
(...) (AgRg no Ag 1108738/SP, Rela. Mina. Laurita Vaz, DJ 11/05/2009);
Desse modo, estando clara a existncia de nexo de causalidade entre a doena e o
trabalho, devido o auxlio-doena acidentrio. Por outro lado, quanto data de
incio do benefcio, novamente est correta a sentena. O auxlio-doena, seja ele
previdencirio ou acidentrio, devido ao segurado aps o 15 dia de afastamento do
trabalho. Note-se que ao prever o auxlio-doena, a lei no faz qualquer distino
entre a origem previdenciria ou acidentria do afastamento do trabalhador, sendo
certo inclusive que d tratamento a ambos no mesmo captulo da lei 8.213/91: Art. 59.
O auxlio-doena ser devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso,
o perodo de carncia exigida nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou
para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. (...) 3o
Durante os primeiros quinze dias consecutivos ao do afastamento da atividade por
motivo de doena, incumbir empresa pagar ao segurado empregado o seu salrio
integral. Art. 61. O auxlio-doena, inclusive o decorrente de acidente do trabalho,
consistir numa renda mensal correspondente a 91% (noventa e um por cento) do
salrio-de-benefcio, observado o disposto na Seo III, especialmente no art. 33 desta
Lei.
Assim, considerando que o reconhecimento do direito ao auxlio-doena previdencirio
se deu na esfera administrativa, deve-se contar tal data como o incio da mora do
INSS, que desde ento deveria ter concedido o benefcio acidentrio em virtude da CAT
emitida pelo empregador (fls. 28), devendo, desse modo, a converso retroagir at a
data de concesso do auxlio-doena previdencirio.
Ressalte-se que se trata por ora do auxlio-doena acidentrio, que benefcio distinto
do auxlio-acidente, que somente ter lugar a partir da consolidao das leses
decorrentes do acidente laboral que resulte em diminuio da capacidade laborativa,
caso venha a ocorrer.
No mesmo sentido a jurisprudncia do STJ:
PREVIDENCIRIO. AFASTAMENTO DA ATIVIDADE LABORATIVA.
RELEVNCIA PARA A CONCESSO DE AUXLIO-DOENA.
AUXLIOACIDENTE CONCEDIDO NA VIGNCIA DA LEI N. 9.528/1997.
19
CUMULAO COM APOSENTADORIA. IMPOSSIBILIDADE. VALOR DO
AUXLIO-ACIDENTE INCORPORADO AO SALRIO-DE-CONTRIBUIO.
1. O auxlio-doena substitutivo da renda do segurado e, a teor do disposto nos
artigos 59 e 60 da Lei n. 8.213/1991, deve ser pago a partir do 16 dia do afastamento
e enquanto
durar a incapacidade.
2. Diversamente, o auxlio-acidente no tem carter substitutivo, mas indenizatrio.
devido a partir do dia seguinte ao da cessao do auxlio-doena, na hiptese em que o
segurado, aps a consolidao das leses, resultar com seqelas que lhe reduzam a
capacidade para o trabalho (art. 86, caput, e 2, Lei n. 8.213/1991).
3. O afastamento do trabalho ocorrido em 21/6/1995 deu-lhe o direito ao auxlio-
doena, e no ao auxlio-acidente; este somente teve incio em fevereiro de 1998,
quando foi considerada apta a retornar atividade, todavia, com seqelas que lhe
reduziam a capacidade.
4. Como o benefcio acidentrio somente se deu na vigncia da nova regra proibitiva,
no pode ser cumulado com aposentadoria de qualquer espcie, sob pena de ofender o
artigo 86, 1, da Lei n. 8.213/1991.
5. Desde a edio da Lei n. 9.528/1997, o valor percebido a ttulo de auxlio
acidentrio deixou de ser vitalcio e passou a integrar o salrio-de-contribuio da
aposentadoria (art. 31 da Lei de Benefcios).
6. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp 1076520/SP, Rel. Ministro JORGE
MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 18/11/2008, DJe 09/12/2008.)
O enunciado sumular ora comentado mostra-se necessrio e altamente
instrutivo para os casos futuros, merc da orientao dada a caso previdencirio muito comum
nesta Era Digital.
20
SMULA N
O
114
Legitimado passivo do mandado de segurana o ente pblico a que
est vinculada a autoridade coatora.
Referncia
8
Alexandre Antnio Franco Freitas Cmara
Desembargador
Trata-se de verbete que enuncia a adoo, por esta Corte, de
entendimento acerca de matria que desde sempre despertou e ainda desperta profunda
divergncia doutrinria e jurisprudencial, tendo-se optado pela soluo que, realmente, deve
ser considerada a melhor.
A demanda de mandado de segurana gerou uma srie de perplexidades
nos estudiosos e aplicadores do instituto, o que, provavelmente se deve ao fato de que
raramente o fenmeno tem sido estudado luz da teoria geral do direito processual. Da, por
exemplo, a dvida acerca da aplicabilidade subsidiria do Cdigo de Processo Civil
legislao prpria do mandado de segurana, bem assim as discusses acerca do cabimento do
agravo de instrumento contra as decises interlocutrias que eventualmente sejam proferidas
no curso desse tipo de processo. Mas, entre todas as discusses, nenhuma foi e to
intensa quanto a referente determinao da pessoa legitimada para ocupar o polo passivo da
demanda.
Em doutrina, identificaram-se duas correntes principais a respeito deste
assunto. A primeira sustenta a legitimidade passiva da autoridade coatora (HELY LOPES
MEIRELLES), ao passo que a segunda afirma a legitimidade passiva da pessoa jurdica
pblica ou privada a que se vincula a autoridade coatora (CELSO AGRCOLA BARBI).
Recentemente, ganhou fora a tese segundo a qual haveria entre a
autoridade coatora e a pessoa jurdica a que se vincula um litisconsrcio passivo necessrio
(CSSIO SCARPINELLA BUENO). E houve, mesmo, quem afirmasse ser a demanda de mandado
de segurana atpica, no se voltando contra qualquer demandado (J OS IGNCIO BOTELHO DE
MESQUITA, para quem a demanda de mandado de segurana no proposta contra uma
pessoa, mas contra um ato).
A jurisprudncia sempre se dividiu, principalmente entre as duas
primeiras correntes. Pareceu melhor, porm, sustentar-se que o polo passivo da demanda do
mandado de segurana deve ser ocupado pela pessoa jurdica a que tal autoridade se vincula.
Foi este, precisamente, o entendimento acolhido pelo verbete sumular
objeto do presente comentrio. Como sabido, o polo passivo de uma demanda deve ser,
ordinariamente, ocupado por aquele cuja esfera jurdica ser, em tese, afetada pelos efeitos do
provimento postulado pelo demandante. a esta pessoa que se atribui, ordinariamente, a
legitimidade passiva ad causam.
Assim que, por exemplo, em demanda de investigao de paternidade,
a legitimidade passiva ordinria daquele que se supe seja o pai do demandante. Do mesmo
modo, em uma demanda de cobrana de dinheiro, a legitimidade passiva ordinria da pessoa
apontada pelo demandante como o devedor da obrigao.
8
Smula da J urisprudncia Predominante n. 2006.146.00004. J ulgamento em09/10/2006. Relator: Desembargador Marcus
Tullius Alves. Votao por maioria.
21
O que acaba de ser dito est em plena consonncia com a tcnica mais
aceita para aferio das condies da ao (entre as quais se encontra a legitimidade das
partes), conhecida como teoria da assero. Cumpre sublinhar que, no mandado de
segurana, tambm atravs das asseres que se ir aferir a legitimidade passiva ad causam.
Tendo o impetrante (que ordinariamente ser aquele que afirma ser o titular do direito lquido
e certo para o qual se busca proteo) atribudo a determinada pessoa jurdica a posio
passiva da relao jurdica, impondo-lhe o dever jurdico de respeitar seu afirmado direito
lquido e certo, tal pessoa jurdica ser a legitimada passiva para a causa. Afinal, sobre a
esfera da pessoa jurdica, e no sobre a da autoridade, que incidiro os efeitos da deciso
judicial concessiva da segurana que o impetrante postula.
Conseqncia direta de se reconhecer a legitimidade passiva da pessoa
jurdica (e no da autoridade) est em que o erro na indicao da autoridade coatora no
poder ser considerado caso de falta de condio da ao e, por conseguinte, esta no ser
uma hiptese de extino do processo, sem resoluo do mrito.
No caso de o impetrante indicar equivocadamente a autoridade coatora,
ser preciso que o juzo de ofcio ou a requerimento promova a correo do vcio. Isso,
porm, pode ter conseqncias importantes.
Cumpre notar que a modificao da autoridade coatora pode ter
conseqncias sobre a fixao da competncia. que, como sabido, a competncia originria
para conhecer da demanda de mandado de segurana estabelecida intuitu person, levando-
se em conta a autoridade apontada como coatora. Basta pensar na hiptese de ter o impetrante
indicado como autoridade coatora o Governador do Estado (competncia originria do rgo
Especial do Tribunal de J ustia), quando a autoridade verdadeiramente responsvel pelo ato
impugnado o Comandante-Geral da Polcia Militar (competncia originria do juzo
fazendrio de primeira instncia). Neste caso, promovida a correo da autoridade apontada
como coatora, impe-se, tambm, o reconhecimento da incompetncia absoluta do rgo
jurisdicional, determinando-se a remessa dos autos ao juzo competente.
Pode acontecer, contudo, de a autoridade indicada pelo impetrante como
responsvel pelo ato ilegal ou abusivo ser ligada a pessoa jurdica distinta daquela a que se
vincula a autoridade realmente responsvel pelo ato (imagine-se o caso de se ter apontado
como autoridade coatora um Secretrio de Estado quando na verdade a autoridade responsvel
pelo ato impugnado o Presidente de uma autarquia estadual). Neste caso, ento, a
modificao da autoridade coatora implicaria a modificao da prpria pessoa jurdica
demandada, e a conseqncia disso, nesta hiptese, ser a extino do processo (agora sim por
falta de condio da ao, j que a pessoa jurdica originariamente demandada no a
legitimada passiva ad causam).
Em outros termos: pode o juzo modificar a autoridade apontada como
coatora, mas no pode ele alterar a pessoa jurdica demandada.
Diante do exposto, permanece outra questo a ser enfrentada: se o polo
passivo da demanda de mandado de segurana ocupado pela pessoa jurdica, e no pela
autoridade coatora, qual a posio por esta ltima ocupada no processo?
A resposta simples: a autoridade coatora atua, no processo do mandado
de segurana, como fonte de prova. A ela cabe fornecer ao juzo informaes acerca dos fatos
relevantes para a causa, fornecendo ao juzo elementos que lhe permitam aferir os motivos que
levaram prtica do ato impugnado. Estas informaes, ento, vm ao processo como meio de
prova, e no como defesa.
A defesa, isto , a contestao, cabe pessoa jurdica demandada. Alis,
extrai-se do art. 9 da Lei n 12.016/2009 (Lei do Mandado de Segurana) que cabe Unio,
22
ao Estado, ao Municpio ou entidade apontada como coatora a defesa do ato apontado
como ilegal ou abusivo de poder (art. 9, in fine).
Impe-se, pois, distinguir dois atos do processo distintos: a) as
informaes, a serem prestadas pela autoridade apontada como coatora, que tm natureza
probatria; b) a defesa, a ser apresentada pela pessoa jurdica apontada como responsvel pelo
ato impugnado, que tem natureza de verdadeira contestao.
Outra conseqncia que da se extrai a inexistncia de revelia no caso
de a autoridade coatora no apresentar informaes, j que no dela a misso de oferecer
defesa. Revelia s haver se a pessoa jurdica demandada, regularmente citada, no apresentar
sua defesa.
Impe-se, a esta altura, uma crtica terminologia adotada em alguns
pontos da Lei n 12.016/2009. que em seu art. 7, I, fala a lei em notificao da autoridade
coatora, quando certa que tal ato de comunicao processual uma verdadeira intimao.
Ademais, em seu art. 7, II, fala a lei em se dar cincia do feito ao rgo de representao
judicial da pessoa jurdica interessada, sendo certo que este ato uma verdadeira citao.
Alis, a parte final deste mesmo inciso estabelece que a pessoa jurdica receber essa
cincia (rectius, citao) para que, querendo, ingresse no feito, quando evidente que ela
no ingressa na relao processual apenas se quiser, mas se torna parte do processo pelo mero
fato de ter sido citada. Oferecer resposta, porm, se quiser (arcando, evidentemente, com as
conseqncias de sua revelia).
De toda sorte, o fundamental perceber que todas essas (e algumas
outras, que nesta sede no podem ser colacionadas diante das limitaes espaciais deste
trabalho) so conseqncias lgicas de se reconhecer, como fez o enunciado ora em exame,
que o polo passivo da demanda de mandado de segurana ocupado pela pessoa jurdica
interessada, e no pela autoridade coatora.
23
SMULA N
O
115
A solidariedade dos entes pblicos, no dever de assegurar o direito
sade, no implica na admisso do chamamento do processo.
Referncia
9
Eduardo Gusmo Alves de Brito Neto
Desembargador
Um dos principais traos da solidariedade passiva aquele consagrado
no artigo 275 do Cdigo Civil, reproduo do artigo 904 do Cdigo de 1916: o credor tem o
direito de exigir de qualquer devedor a dvida toda. No foi, portanto, sem resistncias que o
Cdigo de Processo Civil de 1973 transps para o Ordenamento Brasileiro a regra do
chamamento demanda do CPC portugus de 1967 (artigos 330 a 333). Com o
chamamento defere-se ao ru a faculdade de fazer citar os coobrigados de molde a estender-
lhes a coisa julgada e, mais importante, permitir a cobrana de cada um pela respectiva quota,
na proporo que lhe tocar (artigo 80 do CPC).
Eis ento que o credor se encontra na contingncia de litigar contra
vrios devedores, malgrado fosse seu desejo combater somente um deles, alm de aguardar
por tantas contestaes, recursos e protestos de prova quantos forem os chamados, com todos
os inconvenientes de um tpico litisconsrcio.
Quanto natureza da obrigao em que admissvel o emprego do
chamamento ao processo, sustenta Cndido Dinamarco (Instituies, vol. III, pg 413), com
razo, ser este permitido apenas nas causas que tenham por objeto dinheiro ou coisas
determinadas pelo gnero e quantidade, porque somente estas podem ser reembolsadas ao
chamador (artigo 80 do CPC).
Apesar de envolverem bens de tal natureza, no se estende o
chamamento s aes que buscam a entrega de medicamentos, consoante consagrado no
Verbete 115 da smula do Tribunal de J ustia do Rio de J aneiro: A solidariedade dos entes
pblicos, no dever de assegurar o direito sade, no implica na admisso do chamamento ao
processo.
Quanto s justificativas, no podem ser elas encontradas no voto
condutor do feito 2006.146.00004, quando se deu aprovao do verbete. Da anlise dos votos
anteriores edio da smula, encontram-se inmeros argumentos: inaplicabilidade do
chamamento s hipteses de responsabilidade concorrente entre todos os entes pblicos, em
que garantida ao interessado a faculdade de eleger contra qual deles pretende litigar
(Apelao Cvel 2005.001.20487); a insuscetibilidade de aplicar o chamamento
solidariedade legal, restrito que est aos vnculos obrigacionais (AP. Cvel 2005.001.46157); a
limitao do instituto s obrigaes de pagar quantia certa (Proc. 2005.001.26975), esse
ltimo no mesmo sentido de recentssimo acrdo do STJ , quando do julgamento do AgRg no
REsp 1009622, relator o Ministro Herman Benjamim.
No parece que a referncia a dvida no inciso III do artigo 77
signifique a restrio do chamamento s obrigaes em dinheiro e, muito menos, que a
meno a fiana, no inciso anterior, traduza a excluso da solidariedade legal. O chamamento
til para toda espcie de prestao entrega de coisa fungvel, seja ela dinheiro ou no,
provenha a obrigao do contrato ou da lei.
9
Smula da J urisprudncia Predominante n. 2006.146.00004. Julgamento em09/10/2006. Relator: Desembargador Marcus
Tullius Alves. Votao unnime.
24
O inconveniente do chamamento nas aes de medicamentos outro.
Como se cuida, no mais das vezes, de prestao continuada e por tempo indeterminado,
permitir o instituto ofereceria ao chamador a porta para inmeras liquidaes do preo de cada
medicamento, com sucessivas execues, em um eterno movimento totalmente incompatvel
com um processo que pretenda ser eficaz.
Com efeito, sendo o medicamento de valor incerto, porquanto varia o
preo conforme as circunstncias da compra a cada nova entrega, deveria o chamador buscar a
fixao judicial da quota dos demais entes federativos para deles haver, por precatrio, o
respectivo reembolso.
Por outra perspectiva, que leva a idnticas concluses, o reembolso das
despesas da sade d-se, no ambiente do SUS, atravs das formas de repasse de verbas da
Unio para os Estados e Municpios e dos Estados para os Municpios, na forma dos artigos
195, 10 e 198, 3, II, da Constituio Federal. Da porque no cabe cogitar de ressarcimento
processo a processo daquilo que j ser financiado com verbas pblicas partilhadas na
respectiva legislao de regncia.
25
SMULA N
O
116
Na condenao do ente pblico entrega de medicamento necessrio
ao tratamento de doena, a sua substituio no infringe o princpio da
correlao, desde que relativa mesma molstia.
Referncia
10
Wagner Cinelli de Paula Freitas
Desembargador
O exerccio do direito sade exige o correspondente dever solidrio das
administraes federal, estadual e municipal. Alis, essa solidariedade est proclamada na
Smula 65 de nosso Tribunal, assim formulada:
"Deriva-se dos mandamentos dos artigos 6 e 196 da Constituio Federal de 1988 e
da Lei n 8080/90, a responsabilidade solidria da Unio, Estados e Municpios,
garantindo o fundamental direito sade e conseqente antecipao da respectiva
tutela".
Portanto, o jurisdicionado, com prescrio mdica pode obter os
medicamentos necessrios ao seu tratamento junto a qualquer um dos entes estatais, que tm o
dever de prest-los populao carente, prestigiando, assim, o princpio de proteo sade,
que est consagrado nos dispositivos constitucionais acima referidos.
A smula trata das hipteses em que a Fazenda condenada a fornecer
determinado medicamento e, posteriormente, h a sua substituio. Os juzes admitiam a
substituio do medicamento e a Fazenda argumentava no sentido de que referida condenao
era genrica, j que admitida a substituio do medicamento.
O entendimento firmado pela smula foi no sentido de que no se trata
de condenao genrica, j que a obrigao de fornecer medicamento para combater a
molstia indicada na inicial, qualquer que seja o medicamento.
Isso assim se d em razo do crescente surgimento de novos
medicamentos mais eficazes para controle, combate e cura das doenas. Dessa forma, no se
justifica que a parte seja obrigada a propor nova ao, a cada novo medicamento que surge. O
que a populao pleiteia o tratamento da molstia, seja pelo medicamento existente no
mercado, seja por outro que venha a aparecer. A nica ressalva que a substituio do
medicamento tem que se referir a mesma molstia; em se tratando de nova molstia, outra
ao dever ser ajuizada.
Por fim, inexiste impedimento para a incluso de novos medicamentos,
ainda que posteriormente prolao da sentena, desde que devidamente prescrito pelo
mdico, por se tratar de obrigao de trato sucessivo e no haver justificativa para que o
paciente, a cada novo remdio prescrito, seja obrigado a ingressar em J uzo, o que contribui
para a efetividade e a celeridade da J ustia.
10
Smula da J urisprudncia Predominante n. 2006.146.00004. Julgamento em09/10/2006. Relator: Desembargador Marcus
Tullius Alves. Votao unnime.
26
SMULA N
O
117
A penhora on line, de regra, no ofende o princpio da execuo menos
gravosa para o devedor.
Referncia
11
Claudia Pires dos Santos Ferreira
Desembargadora
A penhora ato de constrio sobre o patrimnio do devedor, cuja
finalidade garantir a satisfao do crdito. Trata-se de ato que se submete aos princpios
norteadores do processo de execuo, dentre os quais se encontram o princpio da efetividade
da execuo, pelo qual deve ser garantido ao exeqente tudo aquilo a que ele tem direito, pois
a execuo se processa no interesse do credor (art. 612 do CPC) e o princpio da menor
onerosidade ao devedor (art. 620 do CPC), que tem por objetivo impedir a transformao do
processo judicial em espcie de vingana privada.
Como se trata de situaes antagnicas e conflitantes adotam-se os
princpios da razoabilidade e da proporcionalidade, do modo a buscar o equilbrio na
efetivao do comando judicial expresso na sentena ou, do comando executrio, constante do
ttulo executivo extrajudicial.
Com a penhora, o patrimnio do devedor deve ficar constrito na medida
justa e proporcional satisfao do crdito, de forma a no impor ao devedor mais do que
necessrio.
Nessa linha, a determinao de bloqueio de numerrio em conta corrente,
pela forma denominada de penhora on line, inclui-se no mbito dos encargos, legalmente,
admitidos para a satisfao do direito do credor, nos termos do artigo 5, incisos XXXV e
LIV, da CRFB e dos artigos 620, 664, 655 e 678, todos do CPC. De fato, tal modalidade de
penhora nada mais do que a constrio de valores, depositados em instituies financeiras,
com a nica diferena de que, ao invs do envio de ofcio escrito ao Banco Central, este
feito por meio eletrnico, consoante convnios, celebrados entre a autarquia federal e os
Tribunais de J ustia.
Cumpre salientar que, de acordo com a ordem de preferncia constante
do artigo 655 do CPC, a penhora deve recair preferencialmente sobre dinheiro em espcie,
sendo certo que a redao original do dispositivo silenciava acerca dos valores em depsito,
dando margem a acirrada controvrsia jurisprudencial a respeito da abrangncia do termo
dinheiro em relao aos numerrios, depositados em instituies financeiras. Por esse
motivo, o bloqueio on line somente se adotava em carter excepcional, aps esgotadas outras
diligncias para localizao de bens do patrimnio do devedor.
Contudo, a Lei n 11.382/06 alterou o ordenamento processual, no
mesmo esprito da Emenda Constitucional nmero 45/04, com o objetivo de conferir maior
celeridade e efetividade no cumprimento das decises judiciais, eis que a garantia do acesso
justia pressupe a efetividade e a celeridade como valores essenciais ao processo. A referida
inovao legislativa incluiu, expressamente, a penhora de dinheiro, depositado ou aplicado em
instituies financeiras no primeiro lugar da ordem de preferncia do art. 655 do CPC, em
grau de equivalncia com a constrio de dinheiro em espcie.
Na mesma oportunidade, o legislador consagrou a penhora eletrnica (on
line) como forma preferencial de ato processual executrio, com a incluso no art. 655-A no
11
Smula da J urisprudncia Predominante n. 2006.146.00004. J ulgamento em 09/10/2006. Relator: Desembargador
Marcus Tullius Alves. Votao por maioria.
27
CPC, com a seguinte redao: Para possibilitar a penhora de dinheiro em depsito ou
aplicao financeira, o juiz, a requerimento do exeqente, requisitar autoridade supervisora
do sistema bancrio, preferencialmente por meio eletrnico, informaes sobre a existncia
de ativos em nome do executado, podendo no mesmo ato determinar sua
indisponibilidade, at o valor indicado na execuo. (grifei).
Acrescente-se que, na seo de 22/09/2010, o Superior Tribunal de
J ustia pacificou a questo, nos termos do artigo 543-C do CPC, julgando o Resp n
1.112.943/MA (Relatora Ministra Nancy Andrighi, DJ e 23/11/2010), onde ficou estabelecido
que a) a penhora on line, antes da entrada em vigor da Lei n 11.382/2006, configura-se
como medida excepcional, cuja efetivao est condicionada comprovao de que o credor
tenha tomado todas as diligncias no sentido de localizar bens livres e desembaraados de
titularidade do devedor. b) aps o advento da Lei n. 11.382/2006, o Juiz, ao decidir acerca
da realizao da penhora on line, no pode mais exigir a prova, por parte do credor, de
exaurimento de vias extrajudiciais na busca de bens a serem penhorados. (grifei).
O legislador processual, a fim de salvaguardar casos especiais, em que
haveria violao da dignidade humana, contemplou as hipteses de impenhorabilidade, em
que poder ser desconstituda a penhora on line, prevendo no 2 do art. 655-A do CPC:
Compete ao executado comprovar que as quantias depositadas em conta corrente referem-se
hiptese do inciso IV do caput do art. 649 desta Lei ou que esto revestidas de outra forma
de impenhorabilidade. Tal impugnao poder ocorrer por mera petio nos autos, eis que se
trata de matria de ordem pblica, devendo o juiz conceder vista ao exeqente, em respeito ao
contraditrio, para ento decidir o incidente.
O direito ao sigilo bancrio do devedor, insculpido no art. 5, inciso X,
da Constituio Federal mitigado em confronto com o interesse pblico, social e da J ustia,
proporcionalmente ao indispensvel para se promover a pacificao social dos conflitos de
interesses com o cumprimento das obrigaes, assumidas pelos contratantes, que devem atuar
numa relao de colaborao.
Assim, de acordo com o 1 do art. 655-A do CPC, as informaes
referentes a existncia de depsitos ou aplicaes, prestadas pelo banco, no dizem respeito ao
total de numerrios em conta do devedor, mas restam limitadas ao montante, atualizado do
dbito executado. Ademais, j se manifestou o Egrgio Supremo Tribunal Federal no sentido
de que: O sigilo bancrio, espcie de direito privacidade protegido pela Constituio de
1988, no absoluto, pois deve ceder diante dos interesses pblico, social e da J ustia. Assim,
deve ceder tambm na forma e com observncia de procedimento legal e com respeito ao
princpio da razoabilidade (Min. Eros Grau, Segunda Turma, julgado em 04/09/2007 e
publicado em 28/09/2007).
Finalmente, cabe observar que a penhora de dinheiro, ainda que
depositado, em regra se apresenta menos gravosa ao devedor que, j descapitalizado pela
execuo, no encontra qualquer interesse legtimo na realizao de hasta pblica, a qual
implicaria no agravamento de sua situao econmica. Isso porque a penhora sobre bens
demanda a existncia de uma fase de realizao e liquidao, que envolve custos como
avaliao e editais, a serem arcados pelo prprio devedor. Assim, no h dvidas de que a
penhora de bens, nos casos em que h numerrio disponvel para a quitao do crdito, s
aproveita queles que pretendem protelar a execuo, expediente esprio, que sempre deve ser
reprimido.
Como se v, a penhora on line instrumento essencial a uma execuo
clere, econmica e efetiva, tratando-se de instrumento j incorporado por nossa legislao e,
reconhecido pela jurisprudncia, que est perfeitamente ajustada ao princpio da execuo
menos gravosa para o devedor. Ao contrrio, a penhora eletrnica meio de efetivao da
28
garantia do acesso justia, insculpida no inciso XXXV do art. 5 da Constituio da
Repblica.
29
SMULA N
O
118
A citao postal comprovadamente entregue pessoa fsica, bem assim
na sede ou filial da pessoa jurdica, faz presumir o conhecimento e a
validade do ato.
Referncia
12
Adriano Celso Guimares
Desembargador
A citao revela-se indispensvel validade do processo, constituindo-se
no ato pelo qual se chama a J uzo o Ru ou o interessado para se defender.
O Cdigo de Processo Civil prev, em seu artigo 221, quatro formas para
se dar conhecimento ao Ru da pretenso autoral: 1) a citao pelo correio; 2) a citao por
Oficial de J ustia; 3) a citao por edital; e 4) a citao por meio eletrnico, regulado em lei
prpria.
O ato citatrio, portanto, como pressuposto de existncia e validade do
processo, necessita exceo das duas ltimas espcies acima mencionadas , observar o
requisito da pessoalidade.
Quanto modalidade de citao pelo correio, preconiza a legislao
processual civil que a mesma poder ser endereada tanto pessoa fsica como jurdica,
verbis:
Artigo 223: ...
Pargrafo nico - A carta ser registrada para entrega ao citando, exigindo-lhe o
carteiro, ao fazer a entrega, que assine o recibo. Sendo o ru pessoa jurdica, ser
vlida a entrega a pessoa com poderes de gerncia geral ou de administrao.
Neste sentido, objetivando harmonizar o texto legal aos casos concretos
reiteradamente enfrentados, firmou-se a jurisprudncia desta Corte de J ustia nos termos do
verbete de seu Enunciado n 118, segundo o qual
A citao postal comprovadamente entregue pessoa fsica, bem assim na sede ou
filial da pessoa jurdica, faz presumir o conhecimento e a validade do ato.
No que pertine ao procedimento de citao da pessoa fsica, dvida no
h quanto necessidade de cumprimento do requisito da pessoalidade, sendo imprescindvel
que o aviso de recebimento seja assinado pelo destinatrio da carta, de quem o carteiro dever
colher o ciente, no se aceitando a entrega da correspondncia, no endereo do citando, a
pessoa diversa, pois no se coaduna com a natureza do ato citatrio, podendo causar leso
gravssima ao demandado em razo da deficincia dos chamados servios de portaria nos
edifcios e condomnios.
Esse , alis, o entendimento consolidado pela E. Corte Especial de
J ustia:
RECURSO ESPECIAL. CITAO POR VIA POSTAL. AVISO DE
RECEBIMENTO. ASSINATURA DO PRPRIO CITANDO. ARTIGO 223,
12
Smula da J urisprudncia Predominante n. 2006.146.00004. J ulgamento em 09/10/2006. Relator: Desembargador
Marcus Tullius Alves. Votao: unnime.
30
PARGRAFO NICO DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL. PRECEDENTE DA
CORTE ESPECIAL. DIVERGNCIA COMPROVADA.
Conforme posicionamento sufragado pela Corte Especial (ERESP n 117.949/SP), a
citao da pessoa fsica pelo correio deve obedecer ao disposto no artigo 223, pargrafo
nico, do Cdigo de Processo Civil, sendo necessria a entrega direta ao destinatrio,
de quem o carteiro deve colher o ciente. Recurso especial conhecido e provido.
RESP 884.164/SP, Rel. Ministro Castro Filho, 3 Turma, julg. 27/03/2007.
J no que toca pessoa jurdica, em que pese a segunda parte do
pargrafo nico do artigo 223 do Cdigo de Processo Civil dispor que ser vlida a entrega a
pessoa com poderes de gerncia geral ou de administrao, possvel uma interpretao
extensiva da norma, considerando que a organizao das empresas que dispem de pessoal
para o especial fim de receber a correspondncia, mediante protocolo, admitindo-se, com base
na teoria da aparncia, que a citao pelo correio seja recebida por quem, no endereo onde se
encontra o estabelecimento-Ru, ape a sua assinatura, sem ressalva, presumindo-se ser
autorizado para tanto, pois no se pode exigir que o funcionrio do Correio examine o
contrato social da pessoa jurdica, antes de entregar a carta de citao, aliado tambm ao fato
de no ser o carteiro ordinariamente recebido pelos representantes legais das empresas.
De fato, assim se pronunciou o E. Superior Tribunal de J ustia:
PROCESSO CIVIL. CITAO POSTAL. Adotando a citao por carta, o legislador
acomodou-se s caractersticas desse servio, no desempenho do qual o carteiro no
ordinariamente recebido pelos representantes legais das empresas, bastando que a
correspondncia seja entregue a preposto. Agravo regimental no provido.
AGRG no RESP 262.979/SP, Rel. Ministro Ari Pargendler, 3 Turma, julg. 07/08/2001
Em igual sentido, pronunciou-se esta Corte Estadual de J ustia:
CITAO. Via Postal. Pessoa J urdica. Teoria da Aparncia. Desnecessidade de
Recebimento por Representante Legal ou Procurador com Poderes Especiais. Revelia
Configurada.
Considera-se vlida a citao via postal da pessoa jurdica realizada no endereo de um
dos seus estabelecimentos, recebida por preposto seu, ainda que destitudo de poderes
de gerncia e de administrao, com base na teoria da aparncia.
Verbete n 118 da Smula do TJ -RJ . Desprovimento do recurso. Artigo 557 do CPC.
Agravo de Instrumento n 37.361/2008, Rel. Desembargador Srgio Cavalieri Filho, 13
Cmara Cvel, julg. 11/12/2008.
Nulidade. Pessoa J urdica. Citao por via postal recebida por empregado do banco. A
jurisprudncia do STJ pacificou entendimento de que vlida a citao por via postal
encaminhada ao endereo correto do ru. Desnecessrio o recebimento por pessoa com
poderes especficos. Revelia caracterizada. Seguimento negado pelo relator.
Agravo de Instrumento n 1280/2009, Rel. Desembargador Bernardo Moreira Garcez
Neto, 10 Cmara Cvel, julg. 27/01/2009.
AO DE COBRANA. CITAO DO RU, BANCO, VIA POSTAL. AR
RECEBIDO NO ENDEREO DO RU, INDICADO NA INICIAL. DECISO
INTERLOCUTRIA QUE DECRETOU A REVELIA DO RU, APS
CERTIFICADO NOS AUTOS A INTEMPESTIVIDADE DA CONTESTAO POR
ELE APRESENTADA. AGRAVO DE INSTRUMENTO. DECISO DESTE
RELATOR NEGANDO SEGUIMENTO AO RECURSO. AGRAVO PREVISTO NO
1 DO ART. 557 CPC. H que se conferir validade da citao em questo, posto que
realizada na sede do agravante e recebida por pessoa que se apresentou como seu
representante legal, sem fazer qualquer ressalva quanto inexistncia de poderes
especficos para tanto. Aplica-se hiptese a teoria da aparncia, nos termos da Smula
n 118 desta E. Corte [A citao postal comprovadamente entregue pessoa fsica,
bem assim na sede ou filial da pessoa jurdica, faz presumir o conhecimento e a
validade do ato.]. RECURSO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE. POR TAIS
RAZES, NEGUEI SEGUIMENTO AO RECURSO. RECURSO DESPROVIDO.
31
Agravo de Instrumento n 23266/2009, Rel. Desembargador Ronaldo Rocha Passos, 3
Cmara Cvel, julg. 10/11/2009.
Dentro desse quadro, a presuno mencionada no verbete do Enunciado
n 118 somente diz respeito citao postal remetida pessoa jurdica posto que admite que
o empregado que no exera poderes de gerncia ou de administrao validamente a receba-,
na medida em que, no que se refere pessoa fsica, o prprio texto condiciona a validade do
ato consoante dispositivo legal comprovada entrega da carta ao Ru.
32
SMULA N
O
119
A garantia do juzo da execuo, deferida penhora de receita, efetiva-se
com a lavratura do termo e a intimao do depositrio, fluindo o prazo
para a impugnao do devedor, independente da arrecadao.
Referncia
13
Paulo Srgio Prestes dos Santos
Desembargador
O verbete n 119 da Smula de J urisprudncia deste Tribunal trata do
prazo para impugnao do devedor de devedor, aps o deferimento da penhora de receita,
independentemente do efetivo recolhimento do valor penhorado.
Atualmente, o referido verbete somente tem aplicao quanto
impugnao ao cumprimento de sentena e aos Embargos Execuo Fiscal, pois, em razo
do disposto na Lei n 11.382/2006, o contedo do referido verbete restou um pouco esvaziado,
visto que para oposio de embargos de devedor, em Ao de Execuo de Ttulo
Extrajudicial no h mais necessidade de se garantir o J uzo.
A garantia do J uzo serve para um resguardo do credor a fim de impedir
mecanismos processuais protelatrios do devedor, que somente poder discutir valores aps a
devida garantia do valor devedor.
A Lei n 11.382/2006 veio para adequar o processo ao mais moderno
entendimento de adequao aos preceitos constitucionais, pois a exigncia de prvia garantia
ao J uzo constituiria ntido bice ao acesso pleno ao J udicirio.
A prvia garantia do J uzo persiste quanto ao devedor que pretende opor
embargos Execuo Fiscal, o que entendo que vai de encontro ao preceito constitucional,
derrogando parcialmente em favor da Fazenda Pblica, direitos e garantias, integrantes de
clusulas ptreas da Constituio.
Quanto impugnao ao cumprimento da sentena, entendo que a
exigncia de prvia garantia do J uzo ser efetivamente necessria, tendo em vista a existncia
de efetivo ttulo judicial, e o ento devedor j teve direito ampla defesa, na fase de cognio,
razo pela qual a garantia do J uzo se faz necessria, a fim de garantir o direito do credor e de
se evitar mecanismos protelatrios por parte do devedor.
Como sabido, ao artigo 475-J , 1 do CPC prev que o prazo para
oferecimento de impugnao ser de 15 dias a contar da intimao do executado do auto de
penhora e de avaliao. No entanto, em se tratando de penhora de receita, prevista no artigo
655, VII do CPC resta a dvida acerca de quando se considera realizada a penhora para fins de
garantia do juzo.
Resta indagar se o ato de arrecadao integra a penhora, ou se basta a
lavratura do termo de intimao do depositrio.
Por certo, na esteira do disposto no artigo 655-A, pargrafo terceiro do
Cdigo de Processo Civil no h meno a arrecadao como ato integrante da penhora que
recai sobre faturamento ou receita da empresa, bastando a lavratura do termo de intimao do
depositrio, sendo certo que da j surge a sua responsabilidade, inclusive de prestar contas em
juzo.
13
Smula da J urisprudncia Predominante n. 2006.146.00004. J ulgamento em 09/10/2006. Relator: Desembargador
Marcus Tullius Alves. Votao unnime.
33
SMULA CANCELADA
O verbete foi cancelado em virtude do decidido no Processo
Administrativo n 0063257-14.2011.8.19.0000.
SMULA N
O
120
A competncia para conhecer de execuo de alimentos do juzo que
os fixou, salvo nos casos de alterao de domiclio do exeqente.
Referncia
14
Katya Maria de Paula Menezes Monnerat
Desembargadora
A deciso interlocutria que fixou os alimentos provisrios (art.4 da Lei
5478/68), a deciso que estipula alimentos provisionais (art.852 do Cdigo de Processo Civil),
a sentena condenatria, homologatria de transao ou conciliao, que reconhece a
obrigao de pagar alimentos so ttulos executivos judiciais sujeitos execuo por quantia
certa, conforme os procedimentos previstos nos arts. 732 a 735 do Cdigo de Processo Civil,
mediante expropriao de bens, execuo por quantia certa contra devedor solvente; ou o
procedimento da coero pessoal (priso civil do devedor), disciplinado no art. 733 do mesmo
diploma legal.
A competncia para a execuo do provimento condenatrio segundo o
art. 575, II do Cdigo de Processo Civil do juzo que decidiu a causa em primeiro grau. A
competncia (art. 575, II Cdigo de Processo Civil) funcional, portanto absoluta. Assim,
presente o interesse pblico, qualquer causa superveniente no modificaria a competncia,
salvo a supresso do rgo judicirio (art. 87 do Cdigo de Processo Civil perpetuatio
jurisdictionis).
A Lei 11.232 de 22 de dezembro de 2005 modificou o sistema processual
brasileiro que cingia o processo de conhecimento e o processo de execuo, segundo o modelo
de Liebman. A execuo de ttulo judicial passou a ser um prolongamento do processo de
conhecimento no qual foi prolatada a sentena.
A efetividade do processo de execuo, o objetivo de garantir o meio
executrio, o domiclio do executado, o local do cumprimento da obrigao, a situao dos
bens penhorveis, a coero, a comodidade e eficincia mostram a inadequao da regra
prevista no art. 575, II do Cdigo de Processo Civil a reclamar a modificao da competncia
prevista no art.475-P, pargrafo nico, do Cdigo de Processo Civil, introduzida pela Lei
11.232 de 22 de dezembro de 2005. A competncia passou a ser relativa e ao exeqente cabe
a escolha foros eletivos e concorrentes. Mas uma vez realizada a escolha incide o art. 87 do
Cdigo de Processo Civil.
Os dois dispositivos legais (art. 475-P, pargrafo nico e art.575, II do
Cdigo de Processo Civil) coexistem, pois necessria a regra prpria do procedimento
incidental de cumprimento de sentena em geral e uma disciplina aplicvel aos casos em que
persiste a execuo de sentena nos moldes tradicionais de ao autnoma, como a execuo
de sentena penal condenatria (art.475-N, II Cdigo de Processo Civil), de sentena arbitral
14
Smula da J urisprudncia Predominante n. 2006.146.00004. J ulgamento em 09/10/2006. Relator: Desembargador
Marcus Tullius Alves. Votao unnime.
34
(art.475, IV do Cdigo de Processo Civil), de sentena estrangeira (art. 475, VI Cdigo de
Processo Civil) e execuo contra a Fazenda Pblica (art.730 do Cdigo de Processo Civil).
Em que pese a alterao do art.475-P, pargrafo nico do Cdigo de
Processo Civil, no atende s execues de alimentos quando modificado o domiclio ou
residncia do alimentando, no caso, exeqente, aps a sentena na ao de alimentos. No h
previso da possibilidade do alimentando escolher o foro para executar a sentena que fixou
os alimentos, na hiptese de mudana de domiclio, quando frustrado pagamento da penso
devida.
A competncia para processar a execuo de alimentos , em regra, do
juzo que prolatou a sentena, ou seja, o J uzo de Famlia que processou e julgou a ao de
alimentos - aplicao do art. 575, II, do Cdigo de Processo Civil. Mas a regra prevista no
art.100, II do Cdigo de Processo Civil deve preponderar tambm na fase de execuo, pois se
na ao de conhecimento o foro privilegiado do domiclio ou residncia do alimentando se
justifica pelos objetivos sociais e de ordem pblica para a proteo da famlia, tambm a
mesma ratio vigora para a fase de execuo.
Assim, caso haja alterao de endereo do alimentando, poder propor a
ao executiva no foro do seu novo domiclio ou residncia, inteligncia do art. 100, II, do
Cdigo de Processo Civil, que deve prevalecer sobre a regra do art. 575, II e do art.475-P, do
Cdigo de Processo Civil.
Esta a posio dominante da jurisprudncia conforme o disposto nos
verbetes n. 111 e 120 da Smula do TJ RJ :
SUMULA TJ N. 111, DE 24/10/2006 (ESTADUAL) - DORJ -III, S-I 196 (2) -
24/10/2006 - Competncia para a execuo de alimentos. A regra e a da competncia do
juzo da ao salvo quando este no for mais o foro do domicilio do alimentando.
SUMULA TJ N. 120, DE 08/01/2007 (ESTADUAL) - DORJ -III, S-I 6 (3) - 08/01/2007
- A competncia para conhecer de execuo de alimentos do juzo que os fixou, salvo
nos casos de alterao de domicilio do exeqente.
A regra de competncia territorial da ao de alimentos prevista no
art.100, II do Cdigo de Processo Civil tem a mesma funo na propositura da ao de
conhecimento e na fase de cumprimento da sentena, se modificado o domiclio do
alimentario: facilitar o acesso justia ao credor dos alimentos, haja vista que a execuo de
alimentos, como referido, exige maior presteza do judicirio, dada a importncia e premncia
da verba alimentar. Assim, conforme jurisprudncia dominante em nosso pas, deve ser
mitigada a regra de competncia territorial prevista para a execuo, no caso de cumprimento
de deciso que fixou os alimentos.
35
SMULA N
O
121
A gratuidade de justia a pessoa jurdica no filantrpica somente ser
deferida em casos excepcionais, diante da comprovada impossibilidade
do pagamento das despesas processuais.
Referncia
15
Helda Lima Meireles
Desembargadora
Esta Smula vem atender aos reclamos do mundo jurdico, eis que
somente em 1988 a garantia da gratuidade do acesso justia tornou-se garantia constitucional
(artigo 5 inciso LXXIV), in verbis: o Estado prestar assistncia jurdica integral e gratuita
aos que comprovarem insuficincia de recursos".
Na lio de Mauro Cappelletti deve-se destacar a evoluo do conceito
ao acesso justia que, segundo ele, passava por trs ondas, resumidas em trs grupos que
refletem as finalidades a serem perseguidas pelos operadores do direito no aperfeioamento da
atividade jurisdicional. So elas:
a) assistncia judiciria ao economicamente incapaz de arcar com os
custos do processo;
b) representao adequada de direitos difusos
c) reforma das normas procedimentais, adequando-se aos direitos a
serem tutelados de modo a torn-los exeqveis.
O princpio do amplo acesso justia encontra forte pilar na justia
gratuita. Tal prerrogativa, alm de importante garantia constitucional, disponibiliza ao
postulante a certeza de que, caso comprove impossibilidade de arcar com as despesas, estar
dispensado das mesmas.
Note-se que a norma constitucional, ampla e genrica, somente exigiu
em seu artigo 5, LXXIV a comprovao da insuficincia de recursos, no acrescentando a a
inexistncia absoluta de bens, ou a miserabilidade total do requerente. O mesmo caminho foi
trilhado pela Lei n. 1.060/50, em seu art. 4. O princpio supramencionado impe ao Estado
prestar assistncia judiciria integral e gratuita a todos os que dela necessitem para exercer o
direito de litigar, quer no pleitear uma pretenso de direito material, quer em se opondo
mesma pretenso.
A Carta Magna de 1988 e a lei especfica (Lei n. 1060/50) no
restringiram o benefcio pessoa fsica. Essa interpretao atende ao princpio da mxima
efetividade das normas constitucionais.
Como ressaltou o Prof. Araken de Assis, in "Benefcio da Gratuidade",
Revista da AJ URIS, n 78:
"O direito mencionado recebe inmeras designaes. Elas carecem de importncia.
Sua tnica avulta no carter universal. Iniciando pelas pessoas naturais, da sua
concepo morte, e abrangendo as pessoas jurdicas; os nacionais e os estrangeiros;
15
Smula da J urisprudncia Predominante n. 2006.146.00004. J ulgamento em 09/10/2006. Relator: Desembargador
Marcus Tullius Alves. Votao unnime.
36
e at entes despersonalizados (art. 12, III, IV, V, VII e IX), todos podem invoc-lo sem
excees."
"Ora, o art. 5, LXXIV, da CF/88, no distingue entre pessoas fsicas e jurdicas, no
mbito da assistncia jurdica, que mais abrangente do que gratuidade. E a
circunstncia de o dispositivo se situar dentre os direitos e garantias individuais nada
significa, porque o art. 5 se aplica a ambas, indiferentemente, inclusive protegendo as
pessoas jurdicas da interferncia estatal (inc. XVIII) e da dissoluo compulsria (inc.
XIX)." (grifo nosso).
No entanto, quanto pessoa jurdica os julgadores, com mais rigor,
exigem expressa comprovao de supostas dificuldades financeiras. Assim, a comprovao da
insuficincia de recursos h de ser cabal, mxime porque a concesso do benefcio
excepcional s pessoas jurdicas que atuam com intuitu pecuniae.
Conclui-se que, tanto a pessoa fsica, quanto a jurdica, possuindo esta
fins lucrativos ou no, pode usufruir dos benefcios da justia gratuita, desde que obviamente
se enquadrem no conceito de necessitadas, com comprovao documental, sendo este o
entendimento majoritrio dos nossos tribunais. A respeito, vale refletir sobre a jurisprudncia
do E.STJ e deste E.Tribunal:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSO CIVIL.
PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL DECIDIDO MONOCRATICAMENTE.
POSSIBILIDADE.SINDICATO. HIPOSSUFICINCIA NO DEMONSTRADA.
GRATUIDADE DE J USTIA NEGADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM.
REEXAME DE PROVAS. INVIABILIDADE. SMULA 07/STJ .
1. O julgamento monocrtico pelo relator da causa, ao utilizar os poderes processuais
do artigo 557 do Diploma Processual Civil, no ofende o princpio do duplo grau de
jurisdio, desde que o recurso se manifeste inadmissvel, improcedente, prejudicado
ou em confronto com smula ou jurisprudncia dominante do respectivo Tribunal,
deste colendo Superior Tribunal de Justia, ou da Excelsa Corte.
2. "A egr. Corte Especial, na sesso de 02.08.2010, passou a adotar a tese j
consagrada STF, segundo a qual nus da pessoa jurdica comprovar os requisitos
para a obteno do benefcio da assistncia judiciria gratuita, mosstrando-se
irrelevante a finalidade lucrativa ou no da entidade requerente." (AgRg nos EREsp
1103391/RS, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, CORTE ESPECIAL, DJe 23/11/2010)" 3.
Afastada pelo Tribunal de origem a alegada hipossuficincia da recorrente, a
alterao do entendimento firmado no aresto recorrido exigiria desta instncia o
reexame do contexto ftico-probatrio constante dos autos, incidindo o bice da
Smula 07/STJ.
4. Agravo regimental improvido. (AgRg no Ag 1208541/SC, Rel. Ministra MARIA
THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 01/03/2011, DJe
16/03/2011)
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. ASSISTNCIA J UDICIRIA
GRATUITA.PESSOA J URDICA SEM FINS LUCRATIVOS. SINDICATO.
DECISO AGRAVADA EM CONSONNCIA COM J URISPRUDNCIA DESTA
CORTE. SMULA 83/STJ . ANLISE DE DISPOSITIVOS DA CONSTITUIO
FEDERAL. IMPOSSIBILIDADE.COMPETNCIA DA SUPREMA CORTE.
1. Inexistente a alegada violao dos arts. 458 e 535 do CPC, pois a prestao
jurisdicional foi dada na medida da pretenso deduzida, como se depreende da anlise
do acrdo recorrido.
2. O Superior Tribunal de Justia pacificou sua jurisprudncia no sentido de que 'o
benefcio da gratuidade pode ser concedido s pessoas jurdicas apenas se
comprovarem que dele necessitam, independentemente de terem ou no fins
lucrativos' (EREsp 1.015.372/SP, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJ 1/7/2009).
Assim, se at as pessoas jurdicas sem fins lucrativos (entidades filantrpicas e
beneficentes), cujo objetivo social de reconhecido interesse pblico, necessitam
comprovar a insuficincia econmica para gozar da benesse, no existe razo para
tratar pessoa jurdica falida, que tem seus objetivos sociais encerrados com a
37
decretao da quebra, de maneira diversa." (EREsp 855.020/PR, Rel. Min. Benedito
Gonalves, Primeira Seo). Incidncia da Smula 83/STJ.
3. Quanto jurisprudncia colacionada, a existncia de julgado divergente no altera
a deciso, pois entendimento isolado trazido pelo recorrente no suplanta aquele
pacificado na Corte Especial.
4. Invivel a apreciao de ofensa a dispositivos constitucionais, uma vez que no cabe
a esta Corte, em sede de recurso especial, o exame de matria constitucional, cuja
competncia reservada ao Supremo Tribunal Federal, nos termos do art. 102, III, da
Carta Magna.
Agravo regimental improvido.(AgRg no Ag 1341056/PR, Rel. Ministro HUMBERTO
MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/10/2010, DJe 09/11/2010)
PROCESSUAL CIVIL. VIOLAO DO ART. 535 DO CPC INOCORRENTE.
AO DE INDENIZAO. ASSISTNCIA J UDICIRIA GRATUITA. ENTIDADE
FILANTRPICA.PRESUNO DE HIPOSSUFICINCIA ECONMICA.
INEXISTNCIA. AUSNCIA DE NULIDADE DE CITAO. TEORIA DA
APARNCIA. APLICAO.
1. Inexiste a alegada violao do art. 535 do CPC, pois o Tribunal a quo apreciou a
controvrsia de modo integral e slido.
2. entendimento da Corte Especial do STJ que "o benefcio da gratuidade pode ser
concedido s pessoas jurdicas apenas se comprovarem que dele necessitam,
independentemente de terem ou no fins lucrativos" (EREsp 1.015.372/SP, Rel. Min.
Arnaldo Esteves Lima, DJ 1.07.09).
3. As pessoas jurdicas sem fins lucrativos entidades filantrpicas e beneficentes
que tm objetivo social de reconhecido interesse pblico, tambm devem comprovar a
insuficincia econmica para gozar desse benefcio, o que no ocorreu na hiptese.
4. "Aplicao do entendimento prevalente da Corte Especial no sentido de adotar-se a
Teoria da Aparncia, reputando-se vlida a citao da pessoa jurdica quando esta
recebida por quem se apresenta como representante legal da empresa e recebe a
citao sem ressalva quanto inexistncia de poderes de representao em juzo"
(AgRgEREsp 205.275/PR, Relatora Min. Eliana Calmon, DJ 28.10.02).
5. Recurso especial no provido.(REsp 1195605/RJ, Rel. Ministro CASTRO MEIRA,
SEGUNDA TURMA, julgado em 02/09/2010, DJe 22/09/2010)
RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. ASSISTNCIA J UDICIRIA
GRATUITA.PESSOA J URDICA SEM FIM LUCRATIVO. ENTIDADE
FILANTRPICA.NECESSIDADE DE COMPROVAO DA HIPOSSUFICINCIA.
1. O benefcio da assistncia judiciria gratuita somente pode ser concedido pessoa
jurdica, independentemente de ser ou no de fins lucrativos, se esta comprovar que
no tem condies de arcar com as despesas do processo sem o comprometimento da
manuteno de suas atividades. Nesse sentido: EREsp 1.015.372/SP, Corte Especial,
Relator o Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, DJe de 01/07/2009; AgRg nos EREsp
949.511/MG, Corte Especial, Relator o Ministro ARI PARGENDLER, DJe de
09/02/2009; EREsp 321.997/MG, Corte Especial, Relator o Ministro CESAR ASFOR
ROCHA, DJ de 16/08/2004.
2. O Egrgio Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento de que "o benefcio
da gratuidade pode ser concedido pessoa jurdica apenas se esta comprovar que
dele necessita, independentemente de ser ou no de fins lucrativos", no bastando,
para tanto, a simples declarao de pobreza (AgRg no RE 192.715/SP, 2 Turma,
Relator o Ministro CELSO DE MELLO, DJ de 09/02/2007).
3. plenamente cabvel a concesso do benefcio da assistncia judiciria gratuita s
pessoas jurdicas, em observncia ao princpio constitucional da inafastabilidade da
tutela jurisdicional (CF/88, art. 5, XXXV), desde que comprovem insuficincia de
recursos (CF/88, art. 5, LXXIV). que a elas no se estende a presuno juris tantum
prevista no art. 4 da Lei 1.060/1950.
4. Recurso especial a que se nega provimento.(REsp 1064269/RS, Rel. Ministro RAUL
ARAJO, QUARTA TURMA, julgado em 19/08/2010, DJe 22/09/2010).
0007749-83.2011.8.19.0000 - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 1 Ementa
DES. ELTON LEME - Julgamento: 18/04/2011 - DECIMA SETIMA CAMARA CIVEL.
38
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AO INDENIZATRIA. GRATUIDADE DE
J USTIA. PESSOA J URDICA. INDEFERIMENTO DO BENEFCIO.
HIPOSSUFICINCIA NO COMPROVADA. DECISO MANTIDA.
1. No h bice legal concesso da gratuidade de justia em favor de pessoa
jurdica. 2. Contudo, tal como ocorre em favor das pessoas naturais, necessrio o
preenchimento dos requisitos legais, dentre eles, a comprovao da hipossuficincia
financeira, o que no ocorreu nos autos. 3. Conjunto probatrio colhido que no
permite concluir a favor da pessoa jurdica agravante. 4. Recurso a que se nega
seguimento, nos termos do art. 557, caput, do Cdigo de Processo Civil.
0014891-41.2011.8.19.0000 - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 1 Ementa.
DES. CARLOS SANTOS DE OLIVEIRA - Julgamento: 15/04/2011 NONA CAMARA
CIVEL
AGRAVO DE INSTRUMENTO. EMBARGOS EXECUO. DECISO QUE
INDEFERE PEDIDO DE GRATUIDADE DE J USTIA. PESSOA J URDICA.
POSSIBILIDADE APENAS EXCEPCIONALMENTE. SMULA N 121 TJ ERJ .
DECLARAO DE MISERABILIDADE. PRESUNO RELATIVA DE
VERACIDADE. HIPOSSUFICINCIA DOS AGRAVANTES NO
COMPROVADA.
1. No h dvidas quanto possibilidade de deferimento de gratuidade de justia em
favor de pessoa jurdica que comprove estado de hipossuficincia econmica. 2.
Todavia, a mera declarao de hipossuficincia, no induz a presuno absoluta de
veracidade de tal alegao, ou o deferimento automtico do benefcio da gratuidade de
justia pleiteado. J se encontra consolidado na jurisprudncia do Superior Tribunal
de Justia o entendimento de que a declarao de hipossuficincia goza de presuno
de veracidade apenas relativa, suscetvel de ser elidida pelo julgador que entenda
haver fundadas razes para crer que o requerente no hipossuficiente. 3. Vale
ressaltar ainda que, no que pertine s pessoas jurdicas com fins lucrativos, a
possibilidade de concesso deste benefcio admitida apenas excepcionalmente,
conforme entendimento do TJERJ, consolidado no verbete de sumula n 121. 4.
Destarte, caberia ao agravante, com vistas a afastar a presuno de solvabilidade da
Pessoa Jurdica, comprovar efetivamente a impossibilidade do custeio das despesas
processuais. Todavia, ao contrrio das alegaes apresentadas nas razes do presente
recurso, no se verifica na documentao carreada aos autos o alegado estado de
miserabilidade jurdica, tanto da pessoa jurdica (primeira agravante), quanto do
representante legal (segundo agravante), a justificar a concesso do benefcio da
gratuidade de justia pleiteado, impondo-se o seu indeferimento, sob pena de
inviabilizar a concesso de tal benesse a outros que, efetivamente, dela necessitam.
NEGADO SEGUIMENTO AO RECURSO, MONOCRATICAMENTE.
Ora, o livre acesso justia e o direito prestao jurisdicional
corolrio ao respeito dignidade do cidado. O exerccio da cidadania no necessariamente
do homem intuitu personae; mas daqueles que, no contexto social, tm atribuies perante a
sociedade e ao Estado. Assim, a pessoa jurdica no filantrpica em casos excepcionais
poder, desde que a ausncia de recursos a impea de requerer ao judicirio o exerccio de seu
mnus, obter, de forma graciosa, a almejada busca de seu direito.
Esse o verdadeiro sentido da obedincia no s aos ditames legais, mas
da verdadeira democracia.
39
SMULA N
O
122
inadmissvel o reconhecimento de unies estveis concomitantes.
Referncia
16
Antonio Ilozio Barros Bastos
Desembargador
A unio entre homem e mulher, fora do casamento regular, nunca deixou
de ser objeto de considerao do Direito, mesmo que fosse para combat-la.
Na antiga Roma, cujas construes jurdicas formam a base do nosso
Direito, essa unio, chamada de concubinatos (palavra que significava dormir com ou dividir
o mesmo leito), foi objeto da Lei Julia de Adulteris, que isentava de pena determinados
relacionamentos concubinrios, bem como constou do Cdigo Teodosiano. E j naqueles
tempos observa-se ntida distino entre o concubinato puro (aquele de certa forma protegido
pelo direito, de durao estvel) e o impuro (unio entre impedidos de casar, em razo de um
ou ambos j serem casados, seja em razo do parentesco, e com carter de clandestinidade).
No direito brasileiro, o concubinato puro chamado de unio estvel,
protegido constitucionalmente e gerador de direitos, sem a antiga pecha de algo proibido ou
reprovvel socialmente.
Contudo, a unio estvel no tem, ao nvel normativo, o mesmo prestgio
do casamento; tanto assim que a prpria Constituio de 1988, no seu art. 226, 3,
determina que se facilite sua converso em casamento. Em suma, a unio estvel um smile
do casamento, devendo, para que possa ter a garantia legal e social, segui-lo em suas
caractersticas, no que for possvel.
Nessa direo, assim como vedada a coexistncia de casamentos
simultneos, igualmente no se admite a existncia de duas ou mais unies estveis ao mesmo
tempo. Este o esprito da Smula 122 deste Tribunal de J ustia: inadmissvel o
reconhecimento de unies estveis concomitantes.
Alis, a Smula nada mais fez que tornar claro antigo entendimento de
ser condenvel a dupla unio, pois, como ensina J OS CARLOS MOREIRA ALVES, no seu
festejado Curso de Direito Romano, segundo volume, ao tratar do assunto informa que um
dos requisitos para a validade do concubinato que o mesmo fosse rigorosamente
monogmico (da, quem tem esposa no pode ter concubina, nem o concubino pode ter
mais do que uma s concubina) (Editora Forense, 1972, pg. 325).
Caber ao julgador, constatando que o homem ou a mulher de fato
mantinham mais de um relacionamento, verificar qual situao mais se assemelha a um
casamento, com os requisitos declarados no art. 1723 do Cdigo Civil de 2002: convivncia
pblica, contnua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituio de famlia; mas a
outra unio, que no preencheu os requisitos para ser alada categoria de estvel, nem por
isso ficar de todo desprotegida do Direito.
Pode ocorrer que entre homem e mulher, em tal unio, tenha se formado
verdadeira sociedade de fato, trazendo tona a doutrina e jurisprudncia consolidadas na
Smula 380 do STF. Neste sentido, recente julgado do STJ (grifos meus):
16
Smula da J urisprudncia Predominante n. 2006.146.00005. J ulgamento em 21/12/2006. Relator: Desembargadora
Cssia Medeiros. Votao unnime.
40
AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CIVIL. DIREITO DE
FAMLIA.
UNIES ESTVEIS SIMULTNEAS. IMPOSSIBILIDADE. REQUISITOS
LEGAIS.
EQUIPARAO A CASAMENTO. PRIMAZIA DA MONOGAMIA. RELAES
AFETIVAS DIVERSAS. QUALIFICAO MXIMA DE CONCUBINATO.
RECURSO DESPROVIDO.
1. O Pretrio Excelso j se manifestou pela constitucionalidade da convocao de
magistrado de instncia inferior para, atuando como substituto, compor colegiado de
instncia superior, inexistindo, na hiptese, qualquer ofensa ao princpio do juiz
natural.
2. A via do agravo regimental, na instncia especial, no se presta para
prequestionamento de dispositivos constitucionais.
3. No h falar em negativa de prestao jurisdicional nos embargos de declarao, se
o Tribunal de origem enfrenta a matria posta em debate na medida necessria para o
deslinde da controvrsia, ainda que sucintamente. A motivao contrria ao interesse
da parte no se traduz em maltrato aos arts. 165, 458 e 535 do CPC.
4. Este Tribunal Superior consagrou o entendimento de ser inadmissvel o
reconhecimento de unies estveis paralelas. Assim, se uma relao afetiva de
convivncia for caracterizada como unio estvel, as outras concomitantes, quando
muito, podero ser enquadradas como concubinato (ou sociedade de fato).
5. Agravo regimental a que se nega provimento.
(AgRg no Ag 1130816/MG, Rel. Ministro VASCO DELLA GIUSTINA
(DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/RS), TERCEIRA TURMA, julgado em
19/08/2010, DJe 27/08/2010)
Dependendo da situao de fato e com o objetivo de proteger o parceiro
inocente e dependente economicamente do outro, pode tambm haver a proteo
previdenciria, com a diviso, por exemplo, da penso por morte, como j decidiu este
Tribunal de J ustia:
I.P.E.R.J . SERVIDOR PUBLICO. DIREITO DA COMPANHEIRA.
PREVIDENCIRIO.
Revelando a prova dos autos que o finado deixou duas companheiras, com as quais
alternadamente residia, a ambas sustentava e com cada uma delas teve dois filhos,
correta a deciso de entre elas dividir a penso deixada pelo servidor desprovimento
do recurso. 0008550-45.2001.8.19.0001 (2003.001.02470) - Apelaco
DES. ADRIANO CELSO GUIMARES - Julgamento: 25/11/2003 - OITAVA CAMARA
CIVEL.
Por fim, o STJ j afastou a tese da possibilidade de existncia de unio
estvel putativa, defendida por alguns em analogia com o casamento putativo:
Unio estvel. Reconhecimento de duas unies concomitantes.
Equiparao ao casamento putativo. Lei n 9.728/96.
1. Mantendo o autor da herana unio estvel com uma mulher, o posterior
relacionamento com outra, sem que se haja desvinculado da primeira, com quem
continuou a viver como se fossem marido e mulher, no h como configurar unio
estvel concomitante, incabvel a equiparao ao casamento putativo.
2. Recurso especial conhecido e provido.
(REsp 789.293/RJ, Rel. Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO,
TERCEIRA TURMA, julgado em 16/02/2006, DJ 20/03/2006, p. 271)
Em resumo, ainda que se oferea alguma proteo jurdica a mais de um
relacionamento concubinrio, apenas um pode ter o status de unio estvel.
41
SMULA N
O
123
Indevidas, com efeitos EX TUNC, as cobranas do IPTU progressivo e
de taxa de coleta de lixo e limpeza pblica, antes da vigncia dos
diplomas legais que se adequaram ao sistema constitucional em vigor,
podendo ser alegado inclusive em exceo de Pr-executividade.
Referncia
17
Adolpho Correa de Andrade Mello Junior
Desembargador
Trata-se a presente smula de consolidao de jurisprudncia que se adequa ao
entendimento do Supremo Tribunal Federal.
inconstitucionalidade da TCLLP, por deveras declarada em controle difuso,
falta de divisibilidade da prestao do servio, e tcnica de progressividade do IPTU em razo
do valor do imvel, tambm reconhecida a ilegalidade at introduo de regra Matriz, EC n
29, sendo desde a expanso, autorizados os Municpios a constiturem o imposto fundirio,
com fator de escala e diferenciao de alquotas.
No plano da cobrana e/ou recolhimento indevido, efeito retrospectivo, porque
no preceito, seja para obstar, extinguir a execuo fiscal ou condenar (restituir), declarao de
nulidade.
Ademais, e na mesma sintonia, possvel a cognio nos limites da prpria
execuo fiscal, pois tema afeto ao pressuposto jurdico da tutela de satisfao.
17
Smula da J urisprudncia Predominante n. 2006.146.00002. J ulgamento em11/12//2006. Relator: Desembargador Salim
J os Chalub. Votao unnime.
42
SMULA N
O
124
A pretenso de repetio de indbito tributrio ainda que fundada em
inconstitucionalidade de lei, prescreve em cinco anos.
Referncia
18
Camilo Ribeiro Rulire
Desembargador
Duas so as questes ventiladas no referido verbete: (i) a
inconstitucionalidade de lei (o verbete no menciona ... ou ato normativo federal ou estadual
..., como consta na alnea a do inciso I do artigo 102 da Constituio Federal; (ii) a
pretenso de repetio de indbito tributrio e a prescrio qinqenal.
No se pretende discorrer sobre o controle de constitucionalidade de lei
ou ato normativo federal ou estadual, porque este no o foco do presente Comentrio, mas
abordar os temas intimamente ligados ao Verbete Sumular n 124.
Dispe o artigo 102, inciso I, alnea a da Constituio Federal,
competir ao Supremo Tribunal Federal ... a guarda da Constituio, cabendo-lhe:
I processar e julgar, originariamente:
a) a ao direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a
ao declaratria de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal.
O ordenamento constitucional de cada pas tem liberdade para outorgar
competncia para controlar a constitucionalidade das leis e de atos normativos ao Poder ou
rgo que definir, e, de acordo com a opo do legislador constituinte, poderemos ter o
controle judicial, poltico ou misto.
A Constituio Brasileira adotou predominantemente o controle judicial
ou jurisdicional (judicial review), competindo ao Poder J udicirio declarar a ...
inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a constitucionalidade de lei
ou ato normativo federal, de acordo com a alnea a, do inciso I do artigo 102.
O controle previsto no dispositivo constitucional mencionado, de
competncia exclusiva do Supremo Tribunal Federal, se realiza por (i) via principal (ou
direta), porque a questo da constitucionalidade constitui o objeto autnomo e exclusivo da
atividade cognitiva do rgo judicial, por ao declaratria; e (ii) pelo sistema concentrado,
porque compete Corte Suprema, com exclusividade, julgar a questo relacionada com a
inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual.
Dispe o pargrafo 2, do artigo 102 da Constituio Federal que:
As decises definitivas de mrito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas
aes diretas de inconstitucionalidade e nas aes declaratrias de
constitucionalidade produziro eficcia contra todos e efeito vinculante, relativamente
aos demais rgos do Poder Judicirio e administrao pblica direta e indireta, nas
esferas federal, estadual e municipal.
A deciso que declara a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo
federal ou estadual, em ao direta, irrecorrvel, como determina o artigo 26 da Lei n 9.868,
de 10 de novembro de 1999; dever ser comunicada autoridade ou ao rgo responsvel pela
18
Smula da J urisprudncia Predominante n. 2006.146.00002. J ulgamento em11/12/2006. Relator: Desembargador Salim
J os Chalub. Votao unnime.
43
expedio do ato, na forma do artigo 25 do diploma infraconstitucional: e ser publicado em
seo especial do Dirio da J ustia e do Dirio Oficial da Unio, artigo 28; produzindo
eficcia erga omnes ... e efeito vinculante em relao aos rgos do Poder Judicirio e
Administrao Pblica federal, estadual e municipal, como dispe o pargrafo nico do
artigo 28.
Como regra, a deciso proferida pelo Supremo Tribunal Federal produz
efeito ex tunc (retroativo ou retrospectivo), podendo a Corte Suprema, em razes de segurana
jurdica ou de excepcional interesse social, mediante maioria de dois teros de seus membros,
restringir os efeitos da declarao ou decidir que somente tenha eficcia a partir de seu trnsito
em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado, outorgando eficcia ex nunc ou
ainda pro futuro, na forma do artigo 27 da Lei n 9.868/1999.
A Constituio Brasileira tambm adotou o controle da
inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual atravs do (i) sistema difuso,
cujo controle exercido por qualquer rgo judicial, (ii) pela via incidental. Neste caso, a
questo constitucional ser apreciada incidentemente, na fundamentao da Sentena ou do
Acrdo, e somente a pretenso (pedido) principal integrar a parte dispositiva do julgado.
O controle difuso ser realizado pelo Magistrado de 1 grau de
jurisdio, pelos tribunais intermedirios (Tribunais de J ustia e Tribunais Regionais Federais)
e pelos tribunais superiores (Superior Tribunal de J ustia e pelo prprio Supremo Tribunal
Federal).
No presente Comentrio no sero abordadas questes relacionadas com
a justia federal especializada (trabalhista, eleitoral e militar), que no tm relao com o
Verbete Sumular n 124.
Os Tribunais devero observar o princpio da reserva de plenrio,
previsto no artigo 97 da Constituio Federal, sob pena de violao ao Verbete da Sumula
Vinculante n 10, da Corte Suprema.
No caso de o Supremo Tribunal Federal reconhecer, incidentemente, a
inconstitucionalidade de lei, competir ao Senado Federal, por fora do artigo 52, inciso X da
Constituio Federal, suspender a execuo, no todo ou em parte, de lei declarada
inconstitucional por deciso definitiva do Supremo Tribunal Federal, atravs de Resoluo.
A Resoluo do Senado Federal, de suspenso da lei, produzir efeitos
ex tunc e eficcia erga omnes, estendendo os efeitos da deciso da Corte Suprema, proferida
em caso concreto, que inicialmente alcanava apenas as partes na demanda.
Pode, ainda, o Supremo Tribunal Federal, nos casos de reiterada
declarao incidental de inconstitucionalidade, aprovar smula, com respaldo no artigo 103-A
da Constituio Federal, ao estabelecer ... que, a partir de sua publicao na imprensa
oficial, ter efeito vinculante em relao aos demais rgos do Poder Judicirio e
administrao pblica direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal ....
O Decreto n 2.346, de 10 de outubro de 1997, regulamenta a excluso
do mundo jurdico da lei considerada inconstitucional, pelo Supremo Tribunal Federal, seja
por ao direta, seja por via incidental:
Art. 1 As decises do Supremo Tribunal Federal que fixem, de forma inequvoca e
definitiva, interpretao do texto constitucional devero ser uniformemente observadas
pela Administrao Pblica Federal direta e indireta, obedecidos aos procedimentos
estabelecidos neste Decreto.
1 Transitada em julgado deciso do Supremo Tribunal Federal que declare a
inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, em ao direta, a deciso, dotada de
eficcia ex tunc, produzir efeitos desde a entrada em vigor da norma declarada
inconstitucional, salvo se o ato praticado com base na lei ou ato normativo
inconstitucional no mais for suscetvel de reviso administrativa ou judicial.
44
2 O disposto no pargrafo anterior aplica-se, igualmente, lei ou ao ato normativo
que tenha sua inconstitucionalidade proferida, incidentalmente, pelo Supremo
Tribunal Federal, aps a suspenso de sua execuo pelo Senado Federal.
Menciona o Verbete Sumular n 124 do Tribunal de J ustia do Rio de
J aneiro que o prazo para a pretenso de repetio de indbito tributrio, prescreve em cinco
anos. A pretenso de obter a declarao de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo
federal ou estadual no se sujeita a prazo de prescrio ou de decadncia, porque os atos
inconstitucionais no se convalidam no tempo.
O Cdigo Tributrio Nacional, no artigo 165, estabelece que:
O sujeito passivo tem direito, independentemente de prvio protesto, restituio
total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento,
ressalvado o disposto no 4 do artigo 162, nos seguintes casos:
I - cobrana ou pagamento espontneo de tributo indevido ou maior que o devido
em face da legislao tributria aplicvel, ou da natureza ou circunstncias materiais do
fato gerador efetivamente ocorrido;
II - erro na edificao do sujeito passivo, na determinao da alquota aplicvel, no
clculo do montante do dbito ou na elaborao ou conferncia de qualquer documento
relativo ao pagamento;
III - reforma, anulao, revogao ou resciso de deciso condenatria.
E o artigo 168 do referido diploma estabelece o prazo prescricional
quinquenal para a pretenso de repetio de indbito tributrio:
O direito de pleitear a restituio extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco)
anos, contados:
I - nas hipteses dos incisos I e II do artigo 165, da data da extino do crdito
tributrio;
II - na hiptese do inciso III do artigo 165, da data em que se tornar definitiva a
deciso administrativa ou passar em julgado a deciso judicial que tenha reformado,
anulado, revogado ou rescindido a deciso condenatria.
O artigo 156 discrimina os casos de extino do crdito tributrio,
incluindo o pagamento, no inciso I. Por seu turno, o Decreto n 20.910, de 06 de janeiro de
1932, no artigo 1, tambm estabelece a prescrio qinqenal para
... todo e qualquer direito ou ao contra a fazenda pblica federal, estadual ou
municipal ... (...)
As Dividas passivas da Unio, dos Estados e dos Municpios, bem assim todo e
qualquer direito ou ao contra a fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a
sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se
originar.
Observando o princpio da segurana das relaes jurdicas, o artigo 168
do Cdigo Tributrio Nacional e o Decreto n 20.910/32 estabelecem o prazo prescricional
quinquenal para a ao de repetio de indbito tributrio, inclusive nos casos de restituies
decorrentes de inconstitucionalidade de lei, prazo observado pelo Verbete Sumular n 124 do
Egrgio Tribunal de J ustia do Estado do Rio de J aneiro, e adotado pelo Superior Tribunal de
J ustia, no julgamento do Recurso Especial Representativo de Controvrsia n 947.206
RJ (2007/0099102-2), realizado em 13 de outubro de 2010, Relator o Ministro Luiz Fux,
fundado no artigo 543-C do Cdigo de Processo Civil, tanto para a propositura de ao
declaratria de nulidade de lanamentos tributrios, ao de anulabilidade de crdito tributrio
e ao de repetio de indbito tributrio, apenas diferenciando o dies a quo, que para a
45
restituio de tributo, computa-se da extino do referido crdito tributrio, na forma do artigo
156 do Cdigo Tributrio Nacional, como consta na Ementa:
1. O prazo prescricional adotado em sede de ao declaratria de nulidade de
lanamentos tributrios qinqenal, nos moldes do art. 1 do Decreto 20.910/32.
(Precedentes: AgRg no REsp 814.220/RJ , Rel. Ministra ELIANA CALMON,
SEGUNDA TURMA, julgado em 19/11/2009, Dje 02/12/2009; AgRg nos EDcl no
REsp 975.651/RJ , Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA
TURMA, julgado em 28/04/2009, DJ e 15/05/2009; REsp 925.677/RJ , Rel. Ministro
LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/08/2008, DJ e 22/09/2008; AgRg no
Ag 711.383/RJ , Rel. Min. DENISE ARRUDA, DJ 24.04.2006; REsp 755.882/RJ , Rel.
Ministro FRANCISCO.
FALCO, DJ 18.12.2006).
3. A ao de repetio de indbito, ao revs, visa restituio de crdito tributrio
pago indevidamente ou a maior, por isso que o termo a quo a data da extino do
crdito tributrio, momento em que exsurge o direito de ao contra a Fazenda
Pblica, sendo certo que, por tratar-se de tributo sujeito ao lanamento de ofcio,
o prazo prescricional quinquenal, nos termos do art. 168, I, do CTN.
(Precedentes: REsp 1086382/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEO,
julgado em 14/04/2010, DJ e 26/04/2010; AgRg nos EDcl no REsp 990.098/SP, Rel.
Ministro BENEDITO GONALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 09/02/2010,
DJ e 18/02/2010; AgRg no REsp 759.776/RJ , Rel. Ministro HERMAN BENJ AMIN,
SEGUNDA TURMA, julgado em 17/03/2009, DJ e 20/04/2009; AgRg no REsp
1072339/SP, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em
03/02/2009, DJ e 17/02/2009).
E, no corpo do Acrdo:
Deveras, a ao anulatria de lanamento fiscal objetiva a anulao total ou parcial de
um crdito tributrio constitudo pela autoridade fiscal, mediante o lanamento de
ofcio, em que o direito de ao contra a Fazenda Pblica decorre da notificao
desse lanamento, sendo esse o termo inicial para a contagem da prescrio.
Ao revs, a ao de repetio de indbito visa restituio de crdito tributrio
pago indevidamente ou a maior, por isso que o termo a quo a data da extino do
crdito tributrio, momento em que exsurge o direito de ao contra a Fazenda
Pblica. Tratando-se de tributo sujeito ao lanamento de ofcio, o prazo
prescricional qinqenal, nos termos do art. 168, I, do CTN.
No mesmo sentido:
1. No caso de lanamento de ofcio, o prazo de prescrio qinqenal para pleitear a
repetio de indbito contado da data em que se considera extinto o crdito
tributrio, qual seja, a partir do efetivo pagamento do tributo, nos termos do art. 168,
inciso I, c/c o art. 156, inciso I, do CTN. (AgRg no REsp 759.776/RJ, Rel. Ministro
HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/03/2009, DJe
20/04/2009).
A questo versando a prescrio, por ser matria envolvendo a aplicao
de lei infraconstitucional, compete ao Superior Tribunal de J ustia.
Portanto, o Verbete Sumular n 124 do Tribunal de J ustia do Estado do
Rio de J aneiro, ao estabelecer o prazo prescricional qinqenal para a repetio de indbito
tributrio decorrente de lei declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal federal, est em
conformidade com a jurisprudncia do Superior Tribunal de J ustia.
46
SMULA N
O
125
Na execuo fiscal no se exigir prova da exata indicao do endereo
do devedor, cpia do procedimento administrativo e da prova da entrega
ao contribuinte da notificao do tributo, requisitos previstos na Lei n.
6830/80.
Referncia
19
Joo Luis Amorim Franco
Juiz de Direito
Ab initio, insta salientar que, a smula acima originria do enunciado n
5 (aprovado no Encontro de Desembargadores de Cmaras Cveis do TJ RJ , realizado em
Angra dos Reis em julho de 2006). O manifesto previa: Na execuo fiscal no se exigir
prova de atendimento a requisitos previstos na Lei n 6.830/80, tais como a exata indicao do
endereo do devedor, cpia do procedimento administrativo e da prova da entrega ao
contribuinte da notificao do tributo.
Verificamos em julgados de nossa Corte Estadual de J ustia que, alguns
juzes exigiam na execuo fiscal a cpia do procedimento administrativo ou a prova da
entrega ao contribuinte de notificao ou at mesmo a prova da indicao do endereo.
Diversos acrdos afastaram a determinao do magistrado de primeiro grau (Apelao Cvel
n 2006.001.56936 Rel. Des. Cssia Medeiros, Apelao Cvel n 2006.001.07833 Rel.
Des. Mrio dos Santos Paulo, Apelao Cvel n 2006.001.48229 Rel. Des. Ana Maria
Pereira de Oliveira e Apelao Cvel n 2006.001.47738 Rel. Des. Leila Mariano, Apelao
Cvel n 0000069-92.2004.8.19.0032 Rel. Camilo Ribeiro Ruliere), invocando a presuno
de certeza e liquidez da certido da dvida ativa e, portanto, a dispensa de tal ordem.
de trivial sabena que, a C.D.A. (Certido da Dvida Ativa) um
documento que goza de presuno de certeza e liquidez de todos os seus elementos: sujeito,
objeto e quantitativo, podendo sua legitimidade ser elidida mediante prova em contrrio,
produzida pelo executado ou terceiro interessado com plio nos artigos 204 do C.T.N. e 3 da
L.E.F..
Registre-se, porm, que a L.E.F. em seu art. 2 c/c art. 41, no exige a
prova da exata indicao do endereo do devedor, cpia do procedimento administrativo e
prova da entrega ao contribuinte da notificao do tributo.
A cpia do procedimento administrativo ser mantida na repartio
competente e nele, certamente haver o documento comprobatrio da notificao.
No que se refere prova da exata indicao do endereo do devedor, a
lei de execuo fiscal (art. 2, 5, inciso I, da L.E.F.) no faz essa exigncia. Alis,
menciona: ... sempre que conhecido, o domiclio ou residncia.... Assim, caso no
descoberto, poder a C.D.A. ser omissa. Vale dizer que, ainda que o fisco eventualmente no
disponha desse endereo, nada impede a inscrio da dvida, nem a expedio da certido,
nem o aforamento da execuo fiscal.
O importante ressaltar que, o art. 2, 5 e 6 da Lei n 6.830/80
(LEF) discrimina os elementos que devem estar contidos no termo de inscrio da dvida ativa
e na respectiva certido, que instrui a execuo fiscal. A lei no exige que constem qualquer
19
Smula da J urisprudncia Predominante n. 2006.146.00006. J ulgamento em21/12/2006. Relator: Desembargador Paulo
Ventura. Votao unnime.
47
outro dado alm daqueles nela mencionados, mormente considerando a presuno de que goza
a certido.
Mister ser dito, que, data vnia, no aspecto tcnico, tanto as provas da
exata indicao do endereo do devedor e da entrega ao contribuinte da notificao do tributo,
bem como a cpia do procedimento administrativo no so requisitos previstos na Lei de
Execuo Fiscal.
48
SMULA N
O
126
Incabvel a extino da execuo fiscal, de ofcio ou a requerimento do
devedor, em razo de critrio fundado em pequeno valor cobrado.
Referncia
20
Edson Aguiar de Vasconcelos
Desembargador
A diretriz contida no verbete sumular n 126 da jurisprudncia do
Tribunal de J ustia do Estado do Rio de J aneiro originou-se do Encontro de Desembargadores
de Cmara Cveis realizado em Angra dos Reis no ano de 2006, ocasio em que se expediu o
Enunciado n 6 cuja redao originria foi repetida no verbete ora em comento.
Tal entendimento foi sumulado em venerando acrdo proferido pelo
rgo Especial de que foi relator o Desembargador Paulo Ventura. O aresto fundamentou-se
em impossibilidade de interferncia do Poder J udicirio em questo afetas convenincia da
Administrao Pblica, nomeadamente no que se refere a limitao pelo fisco dos valores a
serem inscritos e cobrados judicialmente. Nesta linha de raciocnio, a inobservncia daquela
reserva de competncia administrativa configuraria violao do princpio da independncia
dos poderes.
Enquadrada a questo em vertente processual, cumpre analisar a
presena de interesse de agir na hiptese, uma condio da ao que se consubstancia na
pretenso de satisfao de interesse material da parte autora, merc de realizao de crdito
tributrio pela via de atuao das atividades dos rgos do Poder J udicirio.
verdade que a clarificao antes realizada no admite confuso entre as
figuras do interesse de agir e interesse material, pois a melhor doutrina esclarece que este
ltimo interesse configura parte substancial do direito subjetivo material e disto se diferencia o
interesse processual que um requisito do direito autnomo de ao. Pode-se afirmar,
portanto, que o interesse de agir tem natureza instrumental ao reconduzir o debate ao
propsito finalstico de satisfao do interesse material por intermdio de processo
jurisdicionalizado.
Este vis epistemolgico do interesse de agir no permite afastar o
elemento subjetivo desta condio da ao, porquanto a avaliao da possvel consecuo ou
renncia de um proveito econmico ou moral para determinado titular de um direito material
somente pode ser efetivado, em princpio, pela prpria parte interessada.
H de se indagar, no entanto, sobre a dimenso ou limitao desta
autonomia da vontade, tendo como parmetro determinados elementos de racionalidade
prtica, porquanto o processo de jurisdio contenciosa visa encontrar uma soluo para
conflitos de interesses, os quais devem ser juridicamente qualificados por uma relevncia
demonstrada de plano, porque j no se rejeita a parmia de minus non curat praetor, porque
afastada na atualidade a viso romntica de justia ideal que preconizava outrora a luta pelo
direito, mesmo diante de situaes de bagatela.
Com efeito, constitui trusmo nos dias de hoje falar na funo social do
processo, que no se limita soluo de conflitos de interesses, revelando-se antes um
instrumento destinado tutela do direito substancial, estando, portanto ao servio deste, ao
20
Smula da J urisprudncia Predominante n. 2006.146.00006. J ulgamento em21/12/2006. Relator: Desembargador Paulo
Ventura. Votao unnime.
49
qual deve garantir a efetividade. A instrumentalidade do direito processual e a tcnica do
processo parecem compor uma nova dialtica, na qual no se concebe uma posio puramente
neutra do juiz, o qual cada vez mais dobra o princpio dispositivo, mediante medidas
processuais necessrias ao esclarecimento da situao controvertida.
Mas o limite da interveno do juiz no mbito subjetivo das partes
representa um do fator problemtico pela dificuldade exatamente de se estabelecer as questes
que se considerem dotadas de dignidade para aplicao de tutela do direito processual. Este
complicador releva no mbito das relaes privadas, mas se afigura menos evidente em tema
de crdito tributrio porque aplicvel o princpio da legalidade na vertente da conformidade,
em ordem a conferir exclusividade administrao tributria na deciso de avaliar a
convenincia de no de propor execuo fiscal diante de pequenos dbitos tributrios,
ponderadas as despesas que devero ser despendidas para a propositura da execuo fiscal e a
inverso financeira que possa decorrer, tudo reconduzido avaliao do binmio
custo/benefcio. Mas esta deciso no compete ao administrador ou ao juiz, seno ao
legislador, na medida em que a administrao (tributria) somente pode fazer o que for
permitido por lei (formal).
Neste sentido recente deciso do Supremo Tribunal Federal (RE
591033/SP, de relatoria da Ministra Ellen Gracie, cujo julgamento se deu em 17 de novembro
de 2010).
Na hiptese, o Plenrio deu provimento a recurso extraordinrio para
anular sentena e determinar o prosseguimento da execuo fiscal de IPTU movida por
Municpio do Estado de So Paulo, a qual foi extinta por falta de interesse de agir, em razo
de seu pequeno valor. A deciso impugnada invocara a Lei paulista 4.468/84 que autoriza o
Poder Executivo a no executar os dbitos com valor igual ou inferior a 30% do Maior Valor
de Referncia (MVR). Asseverou-se, de incio, que, como instrumento para as autonomias
administrativas e poltica, a competncia tributria de cada ente federado seria indelegvel
(CTN, art. 7) e que o titular dessa competncia teria, com exclusividade, competncia
legislativa plena, tanto para a instituio do tributo (observado o art. 150, I, da CF) como para
eventuais desoneraes, conforme disposto no art. 150, 6, da CF. Dessa forma, no se
admitiria qualquer interferncia de um ente poltico relativamente competncia tributria
alheia. Ressaltou que o art. 156, I, da CF, ao conferir ao Municpio a competncia para
instituir imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana, teria concedido apenas a ele,
de modo exclusivo, a possibilidade de legislar sobre os aspectos da respectiva norma tributria
impositiva, bem assim eventuais desoneraes, parcelamentos, moratrias e qualquer outro
aspecto que tivesse repercusso na sua cobrana. Salientou-se que somente o Municpio, por
lei municipal, poderia dispensar a inscrio em dvida e o ajuizamento dos seus crditos de
pequeno valor, o que no se dera no caso. Nem mesmo se poderia aplicar, por analogia,
legislao federal ou estadual, haja vista que a limitao das inscries em dvida ativa e do
ajuizamento de aes de crditos de pequeno valor implicaria disposio sobre esses ativos.
Assim, a Lei 4.468/84 do Estado de So Paulo s poderia ser aplicada aos dbitos
correspondentes a crditos do prprio Estado de So Paulo, sob pena de violao
competncia tributria outorgada ao Municpio pelo art. 156, I, da CF, fundamento, no caso,
suficiente para prover o recurso.
Neste passo, de se salientar que a lei autorizadora na espcie no
configura situao de remisso, causa de extino do crdito tributrio prevista no art. 56, IV,
do Cdigo Tributrio Federal e autorizada pelo art. 150, 6, da Constituio Federal, desde
que expedida lei especfica, federal, estadual ou municipal.
Em verdade, a norma de autorizao para absteno de propositura de
ao executiva tributria joga com elementos de ponderao, em consonncia com elementos
50
de custos e benefcios, sabido que muitas vezes as despesas necessrias propositura da
medida judicial ultrapassam o valor em cobrana e no produzem receita.
Mas no se pense que a absteno acionria em referncia implica
vantagem ou estmulo para devedores inadimplentes, porque no se cogita de renncia ou
remisso de crdito tributrio e sim procura de alternativa de outros meios eficazes e menos
custosos de recuperao, no se podendo olvidar as restries que um dbito com a Fazenda
Pblica pode ocasionar ao contribuinte, a exemplo da impossibilidade de obter certido
negativa e utilizao de outros mecanismos restritivos.
O Superior Tribunal de J ustia tem aplicado alternativa restritiva ao
manter instaurada a relao jurdica processual quando determina simples arquivamento dos
autos, sem baixa na distribuio. Por todas, colaciona-se o seguinte acrdo de que foi relator
o Ministro Castro Meira, prolatado em consonncia com o procedimento dos recursos
repetitivos (recurso especial n 1.111.982-SP - 2009/0033394-6).
TRIBUTRIO. EXECUO FISCAL. PEQUENO VALOR. ARQUIVAMENTO DO
FEITO SEM BAIXA NA DISTRIBUIO. RECURSO SUBMETIDO AO
PROCEDIMENTO DO ART. 543-C DO CPC E DA RESOLUO STJ 08/08.
1. As execues fiscais relativas a dbitos iguais ou inferiores a R$ 10.000,00 (dez mil
reais) devem ter seus autos arquivados, sem baixa na distribuio. Exegese do artigo
20 da Lei 10.522/02, com a redao conferida pelo artigo 21 da Lei 11.033/04. 2.
Precedentes: EREsp 669.561/RS, Rel. Min. Castro Meira, DJU de 1.08.05; EREsp
638.855/RS, Rel Min. Joo Otvio de Noronha, DJU de 18.09.06; EREsp 670.580/RS,
Rel. Min. Teori Albino Zavaski, DJU de 10.10.05; REsp 940.882/SP, Rel. Min. Teori
Albino Zavascki, DJe de 21.08.08; RMS 15.372/SP, Rel. Min. Humberto Martins, DJe
de 05.05.08; REsp 1.087.842 Rel. Min. Benedito Gonalves, DJe de 13.04.09; REsp
1.014.996/SP, Rel. Min. Denise Arruda, DJe de 12.03.09; EDcl no REsp 906.443/ SP.
Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 27.03.09; REsp 952.711/SP, Rel. Min. Mauro Campbell
Marques, DJe de 31.03.09. 3. Recurso representativo de controvrsia, submetido ao
procedimento do art. 543-C do CPC e da Resoluo STJ 08/08. 4. Recurso especial
provido.
Em seu voto, o Ministro Relator consignou o seguinte:
A controvrsia reside na interpretao do artigo 20 da Lei 10.522/02, com a redao
conferida pela Lei n 11.033/04, de seguinte teor:
"Art. 20. Sero arquivados, sem baixa na distribuio, mediante requerimento do
Procurador da Fazenda Nacional, os autos das execues fiscais de dbitos inscritos
como Dvida Ativa da Unio pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional ou por ela
cobrados, de valor consolidado igual ou inferior a R$ 10.000,00 (dez mil reais).
(Redao dada pela Lei 11.033, de 2004).
1 Os autos de execuo a que se refere este artigo sero reativados quando os
valores dos dbitos ultrapassarem os limites indicados".
O Tribunal Regional Federal da 3 Regio manteve a sentena do magistrado singular
que julgou extinta, sem resoluo de mrito, execuo fiscal ajuizada pela Unio, eis
que fundada em dvida ativa de valor inferior a 10.000,00 (dez mil reais). Na hiptese, o
crdito atualizado perfazia o montante de R$ 5.689,36 (cinco mil, seiscentos e oitenta e
nove reais e trinta e seis centavos), consoante se extrai do voto condutor do acrdo
recorrido fl. 52.
A soluo da problemtica, todavia, no demanda grandes debates, j que se encontra
devidamente pacificada no mbito das Turmas que integram a Seo de Direito Pblico
desta Corte Superior. O carter irrisrio da execuo fiscal no causa determinante de
sua extino sem resoluo de mrito, impondo-se apenas o arquivamento do feito, sem
baixa na distribuio.
O esprito da norma o de desobstruir a mquina judiciria dos processos de pouca
monta, bem como evitar os custos da cobrana, que pode equivaler, ou at superar o
valor do crdito exeqendo, sem que haja para o contribuinte o incentivo ao
inadimplemento de suas obrigaes tributrias.
51
Em momento algum, o diploma legal menciona a extino dos crditos da Fazenda
Nacional, apenas autoriza o feito ser arquivado, provisoriamente, at o surgimento de
dvidas que, somadas, ultrapassem um mnimo que justifique a movimentao do
aparato judicial. Cuida-se de verdadeira opo do legislador que, at que seja declarada
inconstitucional, deve ser aplicada pelo Poder J udicirio, em virtude da presuno de
constitucionalidade das leis.
Na prtica, o arquivamento sem baixa tambm obriga o contribuinte a regularizar sua
situao fiscal sempre que necessite de uma certido negativa, seja da J ustia Federal,
seja das reparties fiscais.
Como se v, no h fundamento plausvel que possibilite a proclamao
pelo Poder J udicirio de falta de interesse de agir com base em critrio exclusivamente ad
valorem, aplicvel ao caso princpio dispositivo, a desafiar iniciativa do representante judicial
da entidade de direito pblico exeqente, desde que investido de autorizao legal.
52
SMULA N
O
127
Para a configurao do abuso do direito dispensvel a prova da
culpa.
Referncia
21
Marco Aurlio Bezerra de Melo
Desembargador
Aplaude-se o texto do comentado enunciado quando se vale da expresso
abuso do direito em detrimento de abuso de direito. Isto porque se evita a desnecessria e
clssica crtica doutrinria trazida por Planiol, para quem no se pode abusar de um direito,
pois na medida em que o direito vira abuso deixa de ser direito e a teramos uma insupervel
disputa entre os prprios vocbulos. Na verdade, quando o sujeito abusa do direito a ele
deferido pelo ordenamento jurdico, no se nega a eventual existncia do direito subjetivo de
crdito, de propriedade ou potestativo de resilir unilateralmente determinado contrato, mas
apenas afirma-se que o exerccio do direito deve se coadunar com as regras e princpios tidos
como fundamentais pela Constituio da Repblica e pela sociedade contempornea, tais
como a boa f objetiva, solidariedade, sociabilidade, respeito dignidade humana, dentre
outros. O direito reconhecido e tutelado. O exerccio abusivo que acaba por configurar a
ilicitude. Por tal motivo, no h contradio entre as palavras abuso e direito.
Extrapola os limites desse importante trabalho de sedimentao
doutrinria dos enunciados jurisprudenciais do tribunal a anlise histrica dos institutos, mas
ao menos uma pequena digresso importante para a sua devida compreenso na atualidade.
Quer tenha a aemulatio surgido no direito romano, quer tenha conhecido
aplicao no direito medieval, o fato que h muito se repudia o comportamento daquele que
se serve de um direito apenas para prejudicar outrem, sendo que no (mau) exerccio do direito
de vizinhana que o ato emulativo mostra-se bem claro, sendo o caso Bayard (Frana, 1913)
um importante demonstrativo de como um titular de direito tem possibilidade de prejudicar
outrem. Sucedeu que um vizinho de um hangar de dirigveis resolveu levantar em terreno de
sua propriedade muro divisrio muito alto, fora dos padres da localidade, com pontas de
metal extremamente afiadas e com aptido para estourar os dirigveis, atrapalhando com isso a
atividade legtima exercida pelo proprietrio do prdio vizinho. A corte francesa reconheceu o
abuso do direito, determinando a demolio do muro, e, com isso a histria do direito deu
importante passo para a sedimentao da teoria do abuso do direito e tambm do
reconhecimento da funo social da propriedade.
Assim, valer-se de um crdito para ridicularizar o adversrio poltico em
uma pequena cidade do interior, exercer o poder familiar sobre um filho que ficara rfo de
pai e, com isso, impedir a visitao dos avs paternos (art. 98, II, da Lei 8069/90), construir
um muro alto para fazer sombra na piscina do vizinho (art. 1.228, 2, in fine, CCB), assediar
moral ou sexualmente o trabalhador no servio pblico ou privado, humilhar o consumidor na
cobrana de dvida (art. 42 da lei 8078/90), estabilizar relao negocial alheia a fim de levar
um dos concorrentes bancarrota, valer-se de servido predial de passagem para prejudicar o
dono do prdio serviente (art. 1385, CCB), constituir pessoa jurdica transferindo para ela
patrimnio apenas para prejudicar os credores (art. 50, CCB), aliciar prestador de servio
alheio (art. 608, CCB), dentre outras prticas social e moralmente reprovveis, so
manifestaes loquazes de abuso do direito.
21
Smula da J urisprudncia Predominante n. 2006.146.00007. J ulgamento em 21/12//2006. Relator: Desembargador
Antonio Jos Azevedo Pinto. Votao unnime.
53
O abuso do direito comporta a anlise da teoria subjetiva (ou teoria dos
atos emulativos) e objetiva. Para a primeira, somente haver abuso do direito quando houver o
exerccio do direito voltado para lesar outrem. Para a teoria objetiva, o abuso do direito se
configura sempre que o exerccio do direito se divorcia da funo social para o qual foi criado,
desatendendo o contedo finalstico do ordenamento jurdico centrado na Constituio da
Repblica, assim como nos ditames da boa f objetiva. Se houver compatibilidade entre a
funo social do direito e o seu exerccio, estaremos diante do exerccio regular do direito (art.
188, I, in fine, CCB). Caso contrrio, o titular cometer o ilcito funcional do abuso do direito.
Realmente, parece que o Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor e,
posteriormente, o Cdigo Civil atual, trouxeram a definitiva superao da teoria do ato
emulativo que j se verificara, por exemplo, por ocasio da entrada em vigor do artigo 334 do
Cdigo Civil Portugus em 1966: art. 334 (Abuso do direito) - ilegtimo o exerccio de um
direito, quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa f, pelos bons
costumes ou pelo fim social ou econmico desse direito. Com efeito, o artigo 187 do Cdigo
Civil brasileiro guarda o mesmo contedo ideolgico ao dispor que tambm comete ato
ilcito o titular do direito que, ao exerc-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo
seu fim econmico ou social, pela boa f ou pelos bons costumes.
No Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor tambm se observa,
mediante a simples leitura dos artigos 6, IV, 37, 2, 39 e 42 que a figura do abuso do direito
no se encontra revestida dos elementos subjetivos da intencionalidade do fornecedor ou de
sua culpa.
Conquanto tenhamos por correta a perspectiva objetiva do abuso do
direito consagrada na anotada smula 127 do Tribunal de J ustia do Estado do Rio de J aneiro
e tambm no enunciado n 37 do Conselho da J ustia Federal (STJ ), aprovado na I J ornada de
Direito Civil, sob a presidncia do eminente Ministro Ruy Rosado de Aguiar J unior (En. 37 -
Art. 187. A responsabilidade civil decorrente do abuso do direito independe de culpa, e
fundamenta-se somente no critrio objetivo-finalstico.), foroso reconhecer que pode existir
comportamento abusivo em que o agente tenha o deliberado propsito de prejudicar algum
(ato emulativo) ou que, por inobservar o dever de cuidado com o outro, acabou por exercer
seu direito de modo irregular.
Enfim, para que haja abuso do direito no h necessidade de culpa ou
dolo do lesante, mas tal elemento subjetivo pode existir, acarretando efeitos jurdicos
importantes e, eventualmente, at mesmo a compensao por dano moral. Eloqente exemplo
do que se est querendo dizer pode ser encontrada no abuso do direito de propriedade previsto
no pargrafo segundo do artigo 1228 do Cdigo Civil brasileiro: so defesos os atos que no
trazem ao proprietrio qualquer comodidade, ou utilidade, e sejam animados pela inteno de
prejudicar outrem. Fcil perceber que a primeira parte do referido dispositivo legal consagra
a teoria objetiva e a segunda o ato emulativo. A melhor interpretao a de que a propriedade
protegida pela ordem jurdica em ateno relevante funo social do instituto. Destarte, o
exerccio da propriedade que no traga utilidade ou comodidade para seu titular reputar-se-
abusivo. Se houver a inteno de prejudicar, a conduta ser ainda mais reprovvel, podendo
acarretar outros efeitos jurdicos.
No trnsito jurdico prevalece a mesma idia acima, ou seja, imagine-se
que um contratante, ocupando o plo ativo da relao obrigacional, tenha abusado de sua
posio jurdica creditcia privilegiada e, afastando-se do paradigma da boa f objetiva, fique
modificando sistematicamente o lugar do pagamento (arts. 327 e 330, CCB), deixando,
portanto, de colaborar com o adimplemento. Haver abuso do direito, independentemente de
haver inteno do credor de prejudicar o devedor. Relevante, nesse caso, ser considerar o
distanciamento do credor da finalidade social do direito obrigacional que o adimplemento.
54
O abuso do direito exige para a sua configurao a existncia de um
direito que exercido em desconformidade com a finalidade social para o qual o instituto foi
criado e tutelado pelo ordenamento jurdico. Esse comportamento irregular acaba por acarretar
um prejuzo para algum ou para a coletividade, como ocorre, por exemplo, na publicidade
abusiva.
A natureza jurdica conferida pela melhor doutrina e pela lei a de ato
ilcito (art. 187, CCB), diferentemente de sua manifestao clssica (arts. 186 e 927, caput,
CCB), mas sim um tipo especial de ilcito que pode ser chamado de ilcito funcional. Isto ,
trata-se do descumprimento de um dever jurdico preexistente exigido pela funo social do
direito ou pela boa f objetiva entre as pessoas envolvidas.
O efeito jurdico do abuso do direito depender da conseqncia da
violao da finalidade social do direito perante a vtima. O comportamento abusivo do titular
do direito pode ensejar para o lesado, por exemplo, uma pretenso de desfazimento de obra,
retorno do empregado, retirada de circulao da publicidade abusiva, manuteno do vnculo
contratual, repetio do indbito em dobro, condenao nas sanes da litigncia de m f,
nulidade do contrato, nulidade de clusula, assim como, toda evidncia, indenizao pelo
dano material e/ou moral.
VI Precedentes jurisprudenciais.
I abuso da posio jurdica do credor inviabilizando a utilizao de servio pblico
essencial e expondo-o humilhao.
AO DE INDENIZAO POR DANOS MORAIS. EXPOSIO DO NOME DE
CONDMINO DEVEDOR EM REA COMUM DO EDIFCIO. PROVA
TESTEMUNHAL INDICANDO A PRTICA VEXATRIA. CORTE DO
FORNECIMENTO DE GS. ATITUDE ARBITRRIA. DANO MORAL
CARACTERIZADO. INDENIZAO DEVIDA. Ainda que inaplicvel o Cdigo de
Defesa do Consumidor relao existente entre condomnio e condmino, no fica
desautorizada a pretenso deste de obter indenizao pelos danos morais sofridos em
razo da exposio pblica do seu nome no rol de inadimplentes do prdio, pleito
amparado pela Constituio Federal. Aqui, outrossim, houve arbitrrio desligamento do
gs do seu apartamento, abuso de direito visando compeli-lo ao pagamento da
obrigao em atraso. (TJ SC, 1 Cam., Ap. Cvel, n 2003.0187286, Des. Rel. Maria
do Rocio Luz Santa Ritta, julgado em 08.08.06).
II Abuso da posio jurdica da incorporadora por ocasio da confeco da conveno
de condomnio.
0425274-15.2008.8.19.0001 APELACAO
DES. J ACQUELINE MONTENEGRO - J ulgamento: 09/11/2010 - DECIMA QUINTA
CAMARA CIVEL
CONVENCAO CONDOMINIAL
NULIDADE DE CLAUSULA
INCORPORACAO IMOBILIARIA
OUTORGA DE ESCRITURA DE CONVENCAO
ADESAO COMPULSORIA
ABUSO DE DIREITO
APELAO CVEL. AO VISANDO CLUSULA CONSTANTE EM
CONVENO DE CONDOMNIO. DA DECLARAO DE NULIDADE DE
ALEGAO DE AFRONTA AO CDIGO CIVIL. HIPTESE DOS AUTOS EM
QUE NO SE IMPE A INCLUSO DOS DEMAIS CONDMINOS NO POLO
PASSIVO. DISPENSVEL A FORMAO DE LISTISCONSRCIO PASSIVO
NECESSRIO. REJ EIO DA ALEGAO DE DECADNCIA, EIS QUE
INSTITUTO QUE NO SE APLICA QUANDO ENVOLVE ANULABILIDADE DE
NEGCIO J URDICO. CONVENO CONDOMINIAL OUTORGADA PELA
CONSTRUTORA ANTES DA INSTALAO DO PRDIO, QUANDO DETINHA
99% DAS UNIDADES AUTNOMAS. SITUAO DE ADESO COMPULSRIA
DOS CONDMINOS CONVENO. CLUSULA CONVENCIONAL
IMPUGNADA QUE REPRESENTOU PRIVILGIO EM FAVOR DA
55
INCORPORADORA. NUS EXCESSIVO E DESPROPORCIONAL IMPOSTO AOS
FUTUROS ADQUIRENTES. CIRCUNSTNCIA QUE, LUZ DAS NORMAS
INSERIDAS NO CDIGO DO CONSUMIDOR CARACTERIZA ABUSO DE
DIREITO. CLUSULA COM VCIO INSANVEL DE ORIGEM, QUE IMPE A
SUA ANULAO. DESPROVIMENTO DO RECURSO.
III Proibio do patro para que ex-empregado ingresse em local na sede da empresa
destinado ao pblico.
0014836-63.2006.8.19.0001 APELACAO
DES. CARLOS SANTOS DE OLIVEIRA - J ulgamento: 24/08/2010 - NONA
CAMARA CIVEL
EX-EMPREGADO
INGRESSO NO RECINTO DE TRABALHO
PROIBICAO
ABUSO DE DIREITO
REDUCAO DO DANO MORAL
PRINCIPIOS DA PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE
AO INDENIZATRIA. PROIBIO DE INGRESSO NO ESTABELECIMENTO.
AUTORA QUE EX-FUNCIONRIA DA R. PROVA DE CONDUTA
DISCRIMINATRIA DA PARTE R. ABUSO DE DIREITO. DANO MORAL
CONFIGURADO. REDUO DO VALOR COMPENSATRIO. PEDIDO DE
RESTITUIO DE VALORES DESPENDIDOS COM A CONTRATAO DE
ADVOGADO QUE NO MERECE ACOLHIMENTO, ANTE A NO
COMPROVAO DO PAGAMENTO DESTA DESPESA PELA PARTE AUTORA.
SUCUMBNCIA RECPROCA CARACTERIZADA. Se extrai do conjunto probatrio
a existncia de um abalo psicolgico para o autor a justificar o acolhimento do pedido
de indenizao por dano moral, apta a configurar leso a direito da personalidade. A
autora comprovou os fatos narrados na inicial, no sentido do impedimento de ingresso
em local aberto ao pblico no estabelecimento da r. A parte r no provou a afirmao
de que a autora pretendia ingressar em rea restrita a funcionrios. Reduo da
indenizao por dano moral para o importe de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) tendo em
vista os princpios da razoabilidade, da proporcionalidade e da vedao ao
enriquecimento sem causa. PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO DA R E
DESPROVIMENTO DO RECURSO DA AUTORA.
IV Representao contra advogado arquivada contendo expresses ofensivas e
caluniosas.
0079311-91.2007.8.19.0001 (2009.001.45542) - APELACAO
0019576-72.2008.8.19.0202 APELACAO
DES. SERGIO J ERONIMO A. SILVEIRA - J ulgamento: 11/01/2011 - QUARTA
CAMARA CIVEL
DIREITO CIVIL E COMERCIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL. CHEQUE.
PRESCRIO. CRDITO INEXIGVEL. PROTESTO. ABUSO DE DIREITO.
DANO MORAL. ARBITRAMENTO DA COMPENSAO PECUNIRIA QUE
DEVE REFLETIR A EXTENSO DO DANO. APELAO CVEL. RECURSO
CONHECIDO. DADO PARCIAL PROVIMENTO, NA FORMA DO ARTIGO 557,
1 - A, DO CPC.
VIII Abuso do direito de informar
APELAO CVEL n 0089353-97.2010.8.19.0001
RELATOR: DES. SEBASTIO RUGIER BOLELLI
APELAO CVEL. Indenizatria. Matria ofensiva veiculada em jornal de grande
circulao. Abuso do direito de informar. Sentena que fixa o dano moral em
R$15.000,00. Se o direito liberdade de expresso se contrape ao direito
inviolabilidade da vida privada, da honra e da imagem, entende-se que este ltimo deve
condicionar o exerccio do primeiro. Manuteno da verba indenizatria. precedentes
deste Tribunal. NEGO SEGUIMENTO AO RECURSO, NA FORMA DO ARTIGO
557 DO CPC.
IX Abuso do direito de operadora de plano de sade.
56
Trata-se de pedido de indenizao por danos materiais e morais devido recusa da
prestadora de plano de sade de internar, em emergncia, na UTI, a paciente
conveniada. O recorrente afirma no REsp que a recusa deu-se pelo fato de sua esposa
ter-se submetido, 48 horas antes do mal-estar, a uma cirurgia esttica que no estava
coberta pelo contrato. Contudo, alega ser injusta essa recusa, visto no haver relao de
causa e efeito entre a cirurgia e o mal-estar do qual resultou o coma da esposa,
conforme comprovou a percia tcnica. Na origem, a ao foi julgada procedente, mas o
TJ , por maioria de votos, embora tenha reconhecido a inexistncia de nexo de
causalidade entre o coma e a cirurgia esttica, reformou a sentena, afastando a
indenizao pelo dano moral ao fundamento de que houve mero descumprimento de
clusula contratual, o que no geraria indenizao por dano moral. Destacou o Min.
Relator serem fatos incontroversos nos autos o coma, a recusa da operadora do servio
de sade recorrida de internar na UTI a conveniada, a venda de imvel para cobrir os
gastos com o hospital credor e a falta de relao de nexo de causalidade entre o coma e
a cirurgia realizada. No entanto, consignou-se nos autos haver a obrigao de a
recorrida prestar a cobertura do plano de sade, ou seja, mesmo o plano no cobrindo a
cirurgia esttica, caberia seguradora cobrir os males porventura advindos da cirurgia.
Observa o Min. Relator ser verdade que a jurisprudncia deste Superior Tribunal
entende que o mero descumprimento de clusula contratual, em princpio, no gera
dano moral indenizvel, mas possvel a condenao de dano moral quando h recusa
infundada de cobertura de plano de sade. Explica que o descumprimento de norma
contratual que no inflige dano moral seria aquele que causa apenas desconforto ou
aborrecimento superficial, por exemplo: atraso na realizao de uma cirurgia de rotina.
Contudo, no caso, o descumprimento do contrato ultrapassou o simples desconforto e
mal-estar: a segurada corria risco de morrer, era uma situao de urgncia. Nessas
circunstncias, a seguradora no poderia ter recusado a cobertura solicitada, nem
infligir sofrimento e angstia aos familiares da segurada, que, inclusive, venderam um
imvel para cobrir as despesas hospitalares. Ressalta ainda o Min. Relator que o CDC
estabelece normas de ordem pblica e interesse social e, em seu art. 4, consagra os
princpios da boa-f objetiva e da equidade e cobe o abuso de direito, como na
hiptese. Ademais, assevera que as clusulas restritivas do direito do consumidor
devem ser interpretadas da forma menos gravosa a ele, ou seja, mais benficas, visto
no ser razovel que o segurado de plano de sade seja desamparado quando mais
precise de tratamento mdico e hospitalar. Por todo o exposto, a Turma deu provimento
ao recurso. Precedentes citados: REsp 1.072.308-RS, DJ e 10/6/2010; REsp 1.037.759-
RJ , DJ e 5/3/2010; AgRg no REsp 1.059.909-SP, DJ e 2/9/2010; AgRg no Ag 884.832-
RJ , DJ e 9/11/2010, e Ag 661.853-SP, DJ 4/4/2005. REsp 907.655-ES, Rel. Min. Luis
Felipe Salomo, julgado em 2/12/2010.
X Abuso do direito na cobrana judicial de dvida j paga.
A aplicao do art. 1.531 do CC/1916 (devoluo em dobro por demanda de dvida j
paga), que hoje corresponde ao art. 940 do CC/2002, independe de ao autnoma ou
reconveno. No caso, a m-f do condomnio na cobrana das quotas condominiais
(vide Sm. n. 159-STF) foi tida por incontroversa pelo tribunal a quo, a permitir ao
condmino demandado pleitear a incidncia do referido artigo por qualquer via
processual que escolha. Assim, a interpretao dada pelo tribunal a quo quanto ao
dispositivo, de que ele dependeria de reconveno ou ao, no traduz a real
interpretao do legislador e nem se coaduna com os princpios da boa-f e da
finalidade econmica e/ou social do direito, alm de permitir a prtica do abuso de
direito e o indevido uso do aparato judicial. Precedentes citados: REsp 788.700-PB,
DJ e 30/11/2009; Ag 796.295-RJ , DJ 7/7/2007, e REsp 608.887-ES, DJ 13/3/2006.
REsp 661.945-SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomo, julgado em 17/8/2010.
A guisa de concluso aplaude-se o verbete n 127 do Egrgio Tribunal de
J ustia do Estado do Rio de J aneiro, parabenizando o Relator eminente Desembargador
Antonio J os de Azevedo Pinto, por incorporar a consolidao de uma mentalidade jurdica
voltada para a funcionalidade dos institutos e, ato contnuo, exigir dos membros da sociedade
um comprometimento maior com os ideais da solidariedade, justia, lealdade e confiana.
57
SMULA N
O
128
Imputao ofensiva, coletiva, no configura dano moral.
Referncia
22
Mnica Maria Costa Di Piero
Desembargadora
A matria tratada pelo verbete 128 da Smula de J urisprudncia do
Tribunal de J ustia do Estado do Rio de J aneiro decorre de encontro dos Desembargadores do
Tribunal de J ustia organizado pelo CEDES, tendo sido convertido em smula aprovada pelo
rgo Especial deste Tribunal, em acrdo de relatoria do eminente Desembargador Antonio
J os Azevedo Pinto no ano de 2007.
O debate que gerou a smula tem em seu mago a questo da
configurao do dano moral e seus limites.
Hodiernamente, doutrina e jurisprudncia j no contestam a
reparabilidade do dano extrapatrimonial, o qual se constitui um direito fundamental.
O Cdigo Civil de 2002, em seu art.186, quebrando o silncio do codex
que lhe precedeu, recepcionou a reparabilidade do dano moral, seara em que insere-se o
verbete em comento
23
.
O indivduo titular de direitos integrantes da sua personalidade.
Revela-se a honra e a moral valores vinculados a pessoa humana
constitucionalmente positivada.
Esses direitos, uma vez ofendidos, devem ser reparados por aquele que
causou o dano.
Na esfera coletiva, existem, da mesma forma, direitos fundamentais com
escopo de tutelas sociais de uma coletividade indeterminada de pessoas, que uma vez
violados, devem ser reparados
Revela-nos, no entanto, a smula que s h dano moral se atingidos
direitos individuais, se violados direitos personalssimos, assim considerados aqueles
intransmissveis a terceiros por atingir a intimidade de determinada pessoa e no de uma
coletividade.
Esse ltimo tornaria impossvel a quantificao de sua reparao, pois
cedio que a ao s pode ser exercida pela pessoa lesada.
O dano moral, segundo as lies de Srgio Cavalieri Filho, deve ser
concebido sob duplo aspecto, ensinando o doutrinador que, em sentido estrito, dano moral a
violao do direito dignidade. E foi justamente por considerar a inviolabilidade da
intimidade, da vida privada, da honra e da imagem corolrio do direito dignidade que a
Constituio inseriu em seu art.5, V e X, a plena reparao do dano moral. (...) Os direitos da
personalidade, entretanto, englobam outros aspectos da pessoa humana que no esto
estritamente vinculados sua dignidade. Nessa categoria incluem-se tambm os chamados
novos direitos da personalidade: a imagem, o bom nome, a reputao, sentimentos, relaes
22
Smula da J urisprudncia Predominante n. 2006.146.00007. J ulgamento em 21/12//2006. Relator: Desembargador
Antonio Jos Azevedo Pinto. Votao unnime.
23
Ratificando o estabelecido no art.5 da Constituio da Repblica Federativa de 1988.
58
afetivas, aspiraes, hbitos, gostos, convices polticas, religiosas, filosficas, direitos
autorais, referindo-se o autor ao seu sentido amplo
24
.
Portanto, dano moral, tal qual concebido, inocorrente seria por esse
motivo em casos de imputaes coletivas.
Em sede de ao civil pblica, o STJ tradicionalmente se posicionou pela
impossibilidade jurdica de ocorrncia de dano moral coletivo, pois no seria possvel aferir-
se, nesse caso, a dor e o sofrimento psquico de algum, o que seria condio indispensvel
para a sua configurao
25
.
Todavia, recentemente, no julgamento do REsp 1057274/RS, de
Relatoria da Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 01/12/2009, DJ e
26/02/2010, firmou-se orientao jurisprudencial no sentido de que o dano moral coletivo,
assim entendido o que transindividual e atinge uma classe especfica ou no de pessoas,
passvel de comprovao pela presena de prejuzo imagem e moral coletiva dos
indivduos enquanto sntese das individualidades percebidas como segmento, derivado de uma
mesma relao jurdica-base.
Assim, em sede de ao coletiva, suplantou-se a esfera individual para
abranger o dano extrapatrimonial coletividade, possibilitando, dessa forma, a reparao de
interesses difusos e coletivos, agora no mais restrito a esfera patrimonial.
J a doutrina, da mesma forma, vem acolhendo a possibilidade de sua
incidncia, em se tratando de direitos difusos e coletivos, discorrendo favoravelmente a
ampliao daquele conceito originalmente concebido.
O Tribunal de J ustia do Estado do Rio de J aneiro possui inmeros
julgados afastando a possibilidade de compensao moral, em decorrncia de imputao
ofensiva coletiva
26
.
Isso porque o dano moral, tratando-se de imputao ofensiva que
repercute de forma diferente e produz emoes distintas em cada indivduo no se assemelha
quele de natureza difusa, em que o bem afetado no individual, mas da coletividade.
Bem de ver que considervel avano foi dado pelo legislador positivo no
que diz respeito possibilidade de defesa coletiva de interesses ou direitos individuais
homogneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum, conforme previso contida
no art.81, pargrafo nico, III, do Cdigo de Defesa do Consumidor.
Note-se, ainda, que hiptese diversa parece ser aquela em que se pode
identificar, a que grupo ou classe se destinada ofensa, remetendo-se quela velha distino
entre interesses coletivos lato sensu e interesses plurindividuais homogneos, em que se
levaria em conta o nmero determinado dos sujeitos passivos.
Nesse caso, no se estaria diante de uma ofensa coletiva, mas
coletivamente tratada, onde se poderia identificar na relao a quem se quer atingir de forma
individualmente considerada.
24
Programa de Responsabilidade Civil, 8edio, Editora Atlas, 2008, pgs. 80/81.
25
Confira-se o REsp 598281/MG, de Relatoria do Ministro Luiz Fux, cujo relator para acrdo foi o Ministro Teori Albino
Zavascki, Primeira Turma, julgado em02/05/2006, DJ 01/06/2006, p. 147.
26
Precedentes: Apelao Cvel n 0100960-83.2005.8.19.0001 (2007.001.52913), Des. Marco Aurlio Froes - J ulgamento:
02/04/2008 - Sexta Cmara Cvel; Apelao Cvel n 0184626-11.2007.8.19.0001 (2009.001.56993), Des. Ronaldo Rocha
Passos - J ulgamento: 09/03/2010 - Terceira Cmara Cvel, Apelao Cvel n 0138649-98.2004.8.19.0001 (2006.001.68220),
Des. Ismenio Pereira de Castro - Julgamento: 08/03/2007 - Stima Cmara Cvel.
59
Assim, devem ser observados com certa parcimnia e ateno os casos
em que o ofensor, com o pretexto desferir uma ofensa coletividade, pretende, na verdade,
violar um direito individual, embora se dirija ao coletivo.
Conquanto se acompanhe os inmeros avanos na doutrina e na
jurisprudncia no sentido da reparabilidade dos atos lesivos a interesses difusos ou coletivos,
seja agrupado por questes ambientais ou ligado a violao da honra determinada
comunidade, no se pode perder de vista que vrias barreiras ainda precisam ser derrubadas
para a sua aplicabilidade no sistema jurdico em vigor, notadamente quanto ao carter da
indenizao e apurao de seu valor.
Contudo, um grande passo j foi dado no sentido da necessidade da
reparabilidade moral dos interesses de dimenso coletiva, desprendendo-se daqueles conceitos
apriorsticos em que o instituto foi concebido, considerando-se o avano e a complexidade dos
interesses massificados, as novas vertentes de proteo pessoa humana, bem como atendo-se
ao fato de que a individualidade per si considerada traduz a noo do todo, coletivamente
falando.
60
SMULA N
O
129
Nos casos de reparao de danos causados ao consumidor por
equiparao, nos termos dos arts. 17 e 29, combinados com os arts. 12 a
14, todos do CDC, os juros de mora contar-se-o da data do fato.
Referncia
27
Mauro Dickstein
Desembargador
Trata o verbete do contexto enfocado no art. 17, do CDC, segundo o
qual, basta ser vtima de um produto ou servio para se equiparar posio de consumidor,
estando assim, legalmente amparada pelas normas protetivas do Codex consumerista.
Ainda que a parte no venha adquirir bens ou servios, e da aludida
relao negocial entre terceiros no haja participado, originalmente, aplicam-se as disposies
da Lei n 8.078/90, cujos princpios ali dispostos, em especial, o da boa-f objetiva e o
reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor, lhe asseguram o ressarcimento dos
prejuzos decorrentes dos efeitos secundrios sofridos, em razo do direito efetiva preveno
e necessidade de reparao quanto aos danos morais e patrimoniais sofridos, em que pese,
como j mencionado, cuidar-se de reconhecida relao extracontratual.
O legislador ampliou o conceito de consumidor estabelecido no caput, do
art 2, ao conferir igual proteo a terceiros, no integrantes da relao, se do acidente de
consumo resultou-lhes prejuzos, caracterizando o dever de indenizar a simples ocorrncia do
fato e do dano.
Assim, ainda que o dano haja sido causado a terceiro, no integrante da
relao contratual, aplica-se a responsabilidade civil objetiva, respaldada pela teoria do
empreendimento, segundo a qual, todo aquele que se disponha a exercer alguma atividade no
campo do fornecimento de produtos e servios, tem o dever de responder pelos fatos e vcios
dela resultantes, independentemente de culpa, desde que no estejam presentes quaisquer
excludentes previstas no art. 14, 3, do CDC.
Os danos causados pelos fornecedores sero de sua responsabilidade,
sem que se perquira a existncia da relao de consumo, em sentido estrito, ou mesmo a culpa,
pois, a obrigao de indenizar decorre do dever genrico inserto no princpio neminem
laedare.
Nesse contexto, caracterizados os elementos configuradores da
reparao, os juros de mora recebem o tratamento com inspirao na smula 54, do Colendo
Superior Tribunal de J ustia, segundo a qual os juros moratrios fluem a partir do evento
danoso, em caso de responsabilidade extracontratual.
Isso porque, fez-se distino entre a natureza do ilcito, levando em conta
se fundada em responsabilidade contratual ou extracontratual. No primeiro caso, a ilicitude
est relacionada violao de um dever jurdico preexistente, por fora dos princpios
inerentes ao contrato, boa-f, segurana, etc..., e os juros obedecem a regra geral, fluindo a
partir da citao, art. 405, do Cdigo Civil.
No que concerne responsabilidade extracontratual, aplicou-se o art.
186, combinado com o art. 398, ambos do Cdigo Civil, prevendo este ltimo que nas
27
Smula da J urisprudncia Predominante n. 2006.146.00007. J ulgamento em 21/12//2006. Relator: Desembargador
Antonio Jos Azevedo Pinto. Votao unnime.
61
obrigaes provenientes de ato ilcito, considera-se o devedor em mora desde que o
praticou.
Consigne-se a existncia de precedente deste Egrgio Tribunal de
J ustia, por seu rgo Especial, ao apreciar a sugesto do enunciado n 18/2006, destacando,
na oportunidade, o Relator, Excelentssimo Senhor Desembargador Antnio J os Azevedo
Pinto, que a tese mereceria aprovao at porque se acha na esteira da jurisprudncia
firmada pelo STJ, quando entende que o consumidor equiparado firma relao
extracontratual com o fornecedor e, em assim sendo, consideram-se os juros de mora devidos
desde a data do ato, no existindo contrato inadimplido para marcar o termo de contagem de
qualquer verba indenizatria, originando a smula n 129.
Assim, versando o tema sobre consumidor por equiparao, os juros de
mora contam-se da data do fato, porquanto, no integrante do negcio jurdico estabelecido
entre os sujeitos daquela relao consumerista. Havendo sofrido suas conseqncias danosas,
o carter hbrido daquele contexto faz surgir a proteo decorrente da responsabilidade
objetiva, dada a hipossuficincia tcnica da vtima, e o aspecto extracontratual (ato ilcito),
para efeito de se considerar a mora, no tocante aos juros devidos.
Precedentes:
Informativo n 0468, do Colendo Superior Tribunal de J ustia
Agravo de Instrumento n 1142787 Superior Tribunal de J ustia
Apelao Cvel n 2007.001.36450
Apelao Cvel n 0075039-20.2008.8.19.0001
Apelao Cvel n 2008.001.18411
Apelao Cvel n 2009.001.18297
Apelao Cvel n 2009.001.56951
Apelao Cvel n 0169227-34.2010.8.19.0001
Apelao Cvel n 0000061-54.2007.8.19.0083
Apelao Cvel n 0368304-58.2009.8.19.0001
Apelao Cvel n 0218268-67.2010.8.19.0001
62
SMULA N
O
130
O fornecimento de gua limpa e potvel servio essencial, sendo
ilegal a cobrana do ICMS por parte das empresas concessionrias.
Referncia
28
Roberto Guimares
Desembargador
Visa, o presente estudo, o exame da Smula n 130 deste E. Tribunal de
J ustia, originada do julgamento pelo E. rgo Especial, na sesso realizada aos 04/01/2007,
da Uniformizao de J urisprudncia n 2006.015.0005 na Apelao Cvel n 50001/2006, esta
distribuda Quarta Cmara Cvel. O acrdo unnime foi conduzido pelo voto da Relatora, a
eminente Desembargadora Valria Maron.
A origem do dissenso entre as Cmaras Cveis deste E. Tribunal de
J ustia, o que ocorria tambm, e pelo visto ainda ocorrem nas Cortes de J ustia dos demais
Estados membros, dizia respeito a poderem, estes ltimos, instituir o Imposto sobre
Circulao de Mercadorias e Servios ICMS, previsto no art. 155, inc. II e pargrafos 2 a 5
da Constituio Federal promulgada em 05/10/1988, sobre a cobrana de gua natural
canalizada, captada e tratada pelo prprio Poder Pblico ou atravs de concesses e fornecida
s pessoas fsicas e jurdicas. Trata-se, portanto, do servio pblico de abastecimento de gua
canalizada.
No se discute, sob essa tica, aquela outra modalidade de
comercializao de gua mineral, preparada, embasada e objeto de compra e venda como
normais operaes relativas circulao de mercadorias, consoante previsto no sobredito
dispositivo constitucional.
O Imposto sobre Circulao de Mercadorias, como competncia dos
Estados, surgiu na Constituio de 1891, mas apenas com relao a mercadorias estrangeiras
destinadas ao consumo no territrio do Estado importador, sendo que o produto do imposto
revertia para o Tesouro Federal (art. 9, 3). Relativamente circulao de mercadorias, havia
inclusive a expressa proibio, tanto para a Unio como para os Estados, de criar impostos de
trnsito pelo territrio de um Estado, ou na passagem de um para outro, sobre produtos de
outros Estados da Repblica, ou estrangeiros, e bem assim sobre os veculos, de terra e gua,
que os transportarem (art. 11, 1). Acrescente-se que, para a Constituio de 1981, o
Distrito Federal administrado pelas autoridades municipais e as despesas de carter local,
na Capital da Repblica, incumbem exclusivamente autoridade municipal (art. 67 e
pargrafo nico).
O imposto sobre circulao de mercadorias, como imposto de
competncia dos Estados, surgiu na Constituio Federal de 1934 com a designao de
Imposto Sobre Vendas e Consignaes efetuadas por comerciantes e produtores, inclusive os
industriais (art. 8, inc. I alnea e), e deveria ser, o de vendas, uniforme, sem distino de
procedncia, destino ou espcie dos produtos (art. 8, inc. II, 1). Curiosamente, o imposto
sobre o consumo de combustveis de motor de exploso j vinha previsto, e de forma
especfica, na alnea d daquele inciso I.
A mesma denominao para o imposto em exame encontrou nas
Constituies Federais de 1937 (alnea d, inc. I art. 23) e de 1946 (inc. IV art. 19). Apenas
que, nesta ltima, a de 1946, surge a expressa previso para o imposto sobre os atos
28
Uniformizao de J urisprudncia n. 2006.018.00005. J ulgamento em04/01//2007. Relator: Desembargadora Valria
Maron. Votao unnime.
63
regulados por lei estadual, os dos servios de sua justia e os negcios de sua economia (art.
19, inc. VI), quando a anterior falava em taxa de servios estaduais (art. 23, inc. II).
A partir da Constituio de 1934, as fontes de receita do Distrito Federal
passam a ser as mesmas que competem aos Estados e Municpios, cabendo-lhe todas as
despesas de carter local (1934 - art. 15; 1937 art. 30; 1946 art. 26, 4).
A denominao Imposta sobre Circulao de Mercadorias surgiu com a
Constituio de 1967, que o previa como de competncia da Unio para circulao,
distribuio ou consumo de lubrificantes, combustveis lquidos e gasosos, minerais do Pas e
de distribuio ou consumo de energia eltrica (art. 22, incisos VIII, IX e X). Com relao aos
Estados e ao Distrito Federal previa a competncia para as operaes relativas circulao
de mercadorias, inclusive lubrificantes e combustveis lquidos, na forma do art. 22, 6 (ou
seja, circulao e distribuio ao consumidor final, utilizados por veculos rodovirios),
realizadas por produtores, industriais e comerciais (art. 24, inc. II - a insero entre
parnteses explicativa e no do original). Todavia, o Ato Complementar n 40/1968 deu
nova redao ao inc. II do art. 24, dele retirando as operaes relativas circulao de
lubrificantes e combustveis lquidos.
A Constituio Federal de 1969 manteve a competncia da Unio para
instituir imposto sobre produo, importao, circulao, distribuio ou consumo de
lubrificantes e combustveis lquidos ou gasosos, de energia eltrica, de minerais do Pas
enumerados em lei (art. 21, incisos VIII e IX). Aos Estados e ao Distrito Federal competia-
lhes, como na anterior Carta Magna, apenas instituir imposto sobre operaes relativas
circulao de mercadorias, realizadas por produtores, industriais e comerciantes (art. 23, inc.
II).
Finalmente, a Constituio Federal promulgada aos 05/10/1988
sintetizou a atual nomenclatura do ICMS, prevendo a competncia dos Estados e do Distrito
Federal para instituir o imposto sobre operaes relativas circulao de mercadorias e sobre
prestaes de servios de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicao, ainda
que as operaes e as prestaes se iniciem no exterior (art. 155, inc. II).
Para o objeto deste sinttico estudo a Smula n 130 deste E. Tribunal
de J ustia mostra-se de interesse ressaltar que, da atenta leitura dos diversos incisos,
pargrafos e alneas do comentado artigo 155, o ICMS se espraia, de forma absolutamente
expressa, sobre as operaes relativas ao petrleo, inclusive aos lubrificantes e combustveis
lquidos e gasosos dele derivados, energia eltrica, ao gs natural, aos combustveis de
origem outra que no o petrleo, aos minerais do Pas, ao servio de comunicao nas
modalidades de radiodifuso sonora e de sons e imagens de recepo livre e gratuita e aos
servios de telecomunicaes. Mas, em nenhum momento a Constituio de 1988 sequer
menciona a possibilidade de as guas naturais pblicas e o servio pblico de fornecimento de
gua canalizada se tornar objeto de tributao do ICMS, como, alis, nenhuma das anteriores
Cartas Magnas o fez!
Conhecido o princpio de interpretao das Leis, segundo o qual no
contm palavras desnecessrias, como tambm no deixam de conter as necessrias.
II DISCUSSO:
Obviamente interessados em manter uma fonte de receita segura e
volumosa para os cofres pblicos, na 17 Reunio Extraordinria do Conselho de Poltica
Fazendria realizada em Braslia no dia 24/10/1989, os ento Ministro da Fazenda e
Secretrios de Fazenda ou Finanas dos Estados membros e do Distrito Federal firmaram o
CONVNIO ICMS N 98/89, onde os dois ltimos ficaram autorizados a I conceder
iseno do ICMS em operaes com gua natural canalizada, nas hipteses previstas na
64
legislao estadual e II- conceder dispensa do recolhimento do imposto devido at a data da
implementao deste Convnio (o destaque no do original).
Ora, corolrio da lgica mais elementar que somente se pode conceder
a iseno de um tributo caso preexista ele no universo jurdico-tributrio. A previso da
iseno de cobrana do ICMS para o abastecimento de gua encanada evidencia, a toda prova,
que, falta de Convnio a respeito, poderia ele ser objeto de tributao.
E tamanha se mostrava para os entes federados, na hiptese, a certeza da
existncia de operao tributvel que, alm do citado Convnio, anos aps, na 79 Reunio
Ordinria daquele mesmo Conselho realizada em 26/10/1995, os Estados do Rio de J aneiro e
do Rio Grande do Sul firmaram o CONVNIO ICMS N 77/95, atravs do qual ficaram eles
autorizados a revogar a iseno de gua canalizada, concedida com base no Convnio
ICMS n 98/89, bem como a reduzir a base de clculo do ICMS nas operaes internas com
gua natural canalizada, em at 100% (cem por cento) de acordo com critrios e parmetros a
serem definidos pela legislao estadual (o destaque no do original).
A conduta assim revelada, e adotada pelo ento Ministro da Fazenda e
Secretrios de Fazenda, Finanas ou Tributao dos Estados e do Distrito Federal, partia da
falsa premissa de que, como a gua obtida dos mananciais naturais necessariamente se via
submetida a um complexo processo de tratamento, posteriormente, ao ser disponibilizado ao
pblico era diferente daquela encontrada no seu estado natural e, por conseqncia, como
fornecimento de bem corpreo, passava a configurar uma operao de circulao de
mercadoria, sujeita ao ICMS.
Discordam veementemente dessa viso mercantilista jurista como Clsio
Chiesa (in Revista de Direito Tributrio da APET, ano III, Ed. 12, dez/06, p. 234), Affonso
Leme Machado (in Recursos Hdricos, Ed. Malheiros-SP, 2002, p. 25), J os Eduardo Soares de
Melo (in ICMS Teoria e Prtica, Ed. Dialtica-SP, 2009, p.20).
Certamente, os defensores da teoria ou entendimento fazendrios
desconsideraram o fato que a Constituio Federal elenca, entre os bens pertencentes Unio,
os lagos, rios e quaisquer correntes de gua em terrenos de seu domnio, ou que banhem mais
de um Estado, sirvam de limites com outros pases, ou se estendam a territrio estrangeiro ou
dele provenham, bem como os terrenos e as praias fluviais, assim como o mar territorial
(art. 20, III e VI, da CF). Da mesma forma, alinha entre os bens dos Estados as guas
superficiais ou subterrneas, fluentes, emergentes e em depsito, ressalvadas, neste caso, na
forma da lei, as decorrentes de obras da Unio (art. 26, I, da CF).
E mais, determina que seja de inteira responsabilidade do Poder Pblico
(incumbe ao), diretamente ou sob o regime de concesso ou permisso, a prestao de
servios pblicos (art. 175, CF). Interessante notar que, em seu artigo 176 e pargrafos, a
Constituio menciona uma distino entre a propriedade do solo e os recursos minerais e,
quanto gua, to somente com relao aos potenciais de energia eltrica, mas no com relao
ao fornecimento de gua canalizada populao.
E, ainda que o servio pblico em tela possa ser prestado por terceiros, ao
tratar da concesso para o aproveitamento das guas pblicas, expressamente disps o Decreto
Federal n 24.643/1934 (Cdigo das guas) que:
Art. 46. A concesso no importa, nunca, a alienao parcial das guas pblicas, que
so inalienveis, mas no simples direito ao uso destas guas. (destaquei).
Da mesma forma se posiciona a Lei n 9.433/97 (Lei de Poltica Nacional
de Recursos Hdricos) ao tratar da outorga, pelo Poder Pblico, do direito de derivao ou
captao de parcela da gua existente em um corpo de gua para consumo final, abastecimento
pblico, ou insumo de processo produtivo, litteris:
65
Art. 18. A outorga no implica a alienao parcial das guas, que so inalienveis, mas
o simples direito de seu uso. (destaquei).
Em assim procedendo, o Decreto Federal n 24.643/1934 e a Lei n
9.433/97 nada mais fazem que explicitar o comando constitucional do artigo 175, pargrafo
nico, inciso II, onde se l que, no regime de concesso ou autorizao, a lei dispor sobre os
direitos do usurio.
Alis, a inalienabilidade dos bens pblicos de uso comum do povo
tambm vem repetida no art. 100 do vigente Cdigo Civil. Acrescente-se que competncia e
obrigao comum da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios conservarem o
patrimnio pblico (art. 23, I, CF).
A esse ponto, importa trazer colao as seguintes limitaes ao poder de
tributar, que a Carta Magna Federal impe a todos os entes da Federao, a saber:
Art. 150. Sem prejuzo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, vedado
Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios:
I - exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabelea;
VI - instituir impostos sobre:
a - patrimnio, renda ou servios uns dos outros;
H que se entender o universo dessa limitao constitucional ao poder de
tributar dos entes federativos de uma forma amplificativa e genrica, compreendendo todo o
patrimnio natural, mobilirio, imobilirio, cientfico, artstico, cultural e intelectual (art. 23,
incisos I, III, IV, V, VI, CF) e todos os servios, executados pelos prprios entes ou por
concesso ou autorizao destes.
Portanto, a gua, sob o aspecto ora enfocado e luz do sistema jurdico
brasileiro, jamais poder ser conceituada ou considerada como mercadoria. ela um recurso
natural, essencial para atender s necessidades bsicas do ser humano. Seu tratamento e
distribuio so formas de garantir a sade pblica e a prpria vida da pessoa humana. Trata-
se de assegurar a efetividade dos princpios fundamentais em que se assenta a Repblica
Federativa do Brasil e que se encontram inscritos logo em seu artigo 1: o da cidadania e o da
dignidade da pessoa humana (incisos I e II), bem como assegurar o direito fundamental vida
(art. 5, caput e 6). Isto sem esquecer as obrigaes tambm constitucionais dos entes
federados de cuidar da sade e assistncia pblica (arts. 23, II, 196, 227, 1, CF) e de
promover programas de construo de moradias e a melhoria das condies habitacionais e de
saneamento bsico (art. 23, IX,CF).
III CONCLUSO:
Por isso, com inteira razo e incontestvel embasamento constitucional e
infraconstitucional, o E. rgo Especial, estribando-se em inmeros julgados das mais
diversas E. Cmaras Cveis desta Corte de J ustia decidiu pela unanimidade de seus membros,
em favor do melhor posicionamento doutrinrio e jurisprudencial a respeito da matria ora
enfocado ao julgar a Uniformizao de J urisprudncia n 2006.015.0005. Isto porque,
conforme reconhecido tambm pelo E. STJ e pelo E. STF, o fornecimento de gua potvel
populao no caracteriza mercadoria, a mera outorga no implica a alienao das guas por
se tratar de bem de uso comum do povo inalienvel, no constituindo o servio hiptese de
tributao por se revestir de carter pblico e essencial.
Citem-se, apenas guisa de exemplificao, os seguintes acrdos deste
E. Tribunal de J ustia: Apelaes Cveis 2006.001.50408, Rel. Des. Ademir Pimentel, 13 CC,
julg. em 28/02/07; 2006.001.42623, Rel. Des. Maurcio Caldas Lopes, 2 CC, julg. em
66
06/06/07; Apelaes Cveis 2007.001.23315 e 2007.001.58026, Rel. o hoje Min. do E. STJ
Luis Felipe Salomo, 18 CC, julg. em 17/07/07 e 19/02/08; 2007.001.64632, Rel. Des.
Claudio de Mello Tavares, 11 CC, julg. em 06/08/08; 2008.001.33926, Rel. Des. Nancy
Mahfuz, 12 CC, julg. em 07/04/09; 2007.001.59018, Rel. Des. J oaquim Alves de Brito, 9
CC, julg. em 14/04/09; 2009.001.44873, Rel. Des. Ins da Trindade, 13 CC; julg. em
10/02/10.
No mesmo sentido se colhem os seguintes arestos do E. Superior
Tribunal de J ustia: AgRg no REsp 1.081.573-RJ , Segunda Turma, Rel, Min. Mauro
Campbell Marques, julg. 23/02/10; AGRg no REsp 1.056.579/RJ , Rel. Min. Humberto
Martins, Segunda Turma, DJ e de 05/10/09; AgRg no REsp 1.014.113/RJ , Rel. Mins. J os
Delgado, Primeira Turma, DJ de 23/06/08; AgRg no Ag 814.335/RJ , Rel. Min. Herman
Benjamin, Segunda Turma, DJ de 19/12/07.
Por fim, no paradigmtico julgamento capitaneado pelo eminente
Ministro ILMAR GALVO assim a E. Suprema Corte do Pas decidiu a vexata quaestio:
CAUTELAR. AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ARTIGOS 546,
547 e 548 DO DECRETO N. 32.535, DE 18 DE FEVEREIRO DE 1991, DO ESTADO
DE MINAS GERAIS. ALEGADA INFRINGNCIA AOS ARTS. 150, I E VI, PAR.
2, E 155, I, b, DA CONSTITUIO FEDERAL. Relevncia do direito,
caracterizada pela circunstncia de haver-se definido, por decreto, fato gerador e base
de clculo de tributo; e, ainda, por ter-se pretendido modificar, pela mesma via, a
natureza jurdica do fornecimento de gua potvel, encanada, s populaes urbanas,
transmudando-a de servio pblico essencial em circulao de mercadoria. Periculum
in mora igualmente configurado, em face da extrema dificuldade de recuperao dos
valores correspondentes ao tributo que vier a ser pago. Cautelar deferida. (ADI 567
MC/DF; Tribunal Pleno, julg. Em 12/09/1991, pub. DJ de 04/10/1991).
Consultem-se, tambm, a ADI 2.224/DF, Rel. Min. Nri da Silveira,
Plenrio, julg. em 30/05/01; o AgRg no AI 297.277, Segunda Turma, Rel. Min. J oaquim
Barbosa, julg. em 06/04/2010, DJ e de 07/05/10 e o AgRg no AI 682.565, Segunda Turma,
Rel. Min. Eros Grau, julg. em 23/06/09, DJ e de 07/08/09.
Mister se faz uma observao final, uma vez que, no obstante
mencionando os reiterados julgamentos anteriores do E. Supremo Tribunal Federal a respeito
do tema, os eminentes Ministros DIAS TOFFOLI e ELLEN GRACIE manifestaram-se pela
existncia de repercusso geral da questo constitucional suscitada pela Procuradoria Geral do
Estado do Rio de J aneiro no RE 607056 RG/RJ e no AI 787025/RJ , para submisso da matria
ao Plenrio da Corte, determinando a devoluo dos autos a este E. Tribunal de J ustia em
observncia ao art. 543-B do Cdigo de Processo Civil (decises de 21/10/10 e 25/11/10,
respectivamente).
67
SMULA N
O
131
Enquanto no editada a legislao infraconstitucional de que trata o art.
125, par. 4, da Constituio Federal, a competncia para julgar as aes
contra atos disciplinares militares continua sendo dos J uzes
Fazendrios.
Referncia
29
Maurcio Caldas Lopes
Desembargador
A Smula 131 no das que se explicam por si mesmas.
verdade que o artigo 125 da Constituio da Repblica e seu 1
reservam aos Estados federados a delimitao da competncia de seus tribunais a
entendidos em sentido amplo--, observados, entretanto, os princpios estabelecidos na prpria
Constituio.
Sucede que um desses princpios exatamente o que reserva J ustia
Militar estadual a competncia exclusiva para processar e julgar no apenas os crimes
militares definidos em lei, mas tambm as aes judiciais contra atos disciplinares militares,
que a smula em comento expressamente atribuiu a juzes fazendrios, enquanto no
sobreviesse a legislao infraconstitucional a que se refere no o 4, do art. 125 da CR, mas
seu 3, introduzido pela EC 45/2004.
Bem, no Estado do Rio de do J aneiro est em vigor desde os idos de
1999 a Lei 3293/99 que deu nova redao aos artigos 152 e 153 do CODJ ERJ , que passaram a
exibir o seguinte teor:
Art. 152 - A Justia Militar Estadual constituda pela Auditoria Militar da Justia
Militar e pelos Conselhos de Justia Militar, em primeiro grau, com sede na Capital e
jurisdio em todo o Estado do Rio de Janeiro.
Art. 153 - Como rgo de Segunda Instncia da Justia Militar Estadual funcionar o
Tribunal de Justia, ao qual caber tambm decidir sobre a perda do posto e da
patente dos oficiais e da graduao das praas.
Nem uma palavra, como se viu, a respeito da competncia para processar
e julgar as aes judiciais contra atos disciplinares militares inseridos na atribuio funcional
de autoridades sujeitas competncia dos juzos fazendrios, o que, em linha de princpio,
explicaria o enunciado sumular.
Em linha de princpio apenas porque, no Estado, a legislao
infraconstitucional, criando a J ustia Militar estadual j existia desde antes da edio da
Smula 131 que, de seu turno, posterior ao advento da EC 45/2004 e, bem assim, aos 3 e
4, do artigo 125 da CR, que, expressamente, j atribuam aos juzes de direito do juzo militar
a competncia para processar e julgar tambm as aes judiciais contra atos disciplinares
militares, regra de competncia de assento constitucional que no poderia ser modificada por
lei estadual, ainda que ao argumento da reserva da respectiva iniciativa aos tribunais de
justia, que no poderiam ignorar os princpios estabelecidos nesta Constituio
verdade que o CODJ ERJ no reproduziu a regra constitucional e
nem se exibia necessrio faz-lo --, mas no deixou de atribuir aos juzes fazendrios que
menciona, e em carter de auxlio ao juzo da Auditoria de J ustia Militar, a competncia
29
Uniformizao de J urisprudncia n. 2006.018.00004. J ulgamento em 13/11//2006. Relator: Desembargadora Marianna
Pereira Nunes Feteira Gonalves. Votao por maioria.
68
para processar e julgar, pelo sistema de livre distribuio, os processos que versem sobre atos
disciplinares militares. (Art. 97, 9).
Da que, com a vnia devida s opinies em contrrio, a competncia,
para processar e julgar as aes contra atos disciplinares militares do juzo de direito militar,
com o auxlio (?) dos juzes fazendrios, preceito quanto ao qual guardo reservas vista do
quanto dispe o 4, do artigo 125 da CR., tanto mais quanto a distribuio sequer feita ao
juzo competente o militar mas aos auxiliares.
69
SMULA N
O
132
A intimao da parte para fins de extino do processo na hiptese do
art. 267, pargrafo 1 do Cdigo de Processo Civil, poder ser
determinada de ofcio pelo juiz.
Referncia
30
Carlos Azeredo de Arajo
Desembargador
O processo pode ser compreendido como mtodo de composio ou
ainda como a srie de atos coordenados regulados pelo direito processual, atravs dos quais
se leva a cabo o exerccio da jurisdio
31
.
Os mltiplos e sucessivos atos praticados no curso da demanda se
vinculam internamente em razo da relao jurdico-processual que os justifica e lhes d
coerncia pela meta final visada: a prestao jurisdicional.
O direito tutela jurisdicional adequada, garantido pela Constituio
Federal (art.5, XXXV), pressupe a existncia e o desenvolvimento de um processo justo,
sendo da tradio do direito constitucional brasileiro a adoo dos princpios do contraditrio
e da ampla defesa, conforme expresso no texto vigente, art.5, LV:
Art. 5 - Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade
do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos
seguintes:
(...)
LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral
so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela
inerentes;
Na conduo da demanda, a soma de poderes atribudos ao juiz questo
intimamente ligada ao modo pelo qual se exerce o princpio do impulso oficial, de sorte que
proposta a demanda, segue sua caminhada por impulso oficial, para frente at seu final.
A Lei 11.232/2005 alterou a redao dos artigos 267 e 269 do Cdigo de
Processo Civil, sendo o processo agora caracterizado pelo sincretismo, isto , nele ocorrem
cognio e execuo sem a necessidade de se instaurar nova relao processual para se
efetivar aquilo que se decidiu na fase de conhecimento.
Nos artigos 267 e 269 do Cdigo de Processo Civil constam as hipteses
que autorizam a extino do processo sem e com julgamento do mrito, atravs de sentena,
conforme o texto do art.162, 1, do Diploma Processual Civil.
A extino do processo sem exame do mrito no impede, via de regra,
que o autor intente de novo a demanda, pois que nessa situao a deciso no fica imutvel
pela coisa julgada material, resultando em sentenas terminativas ou sentenas processuais
que via de regra no impede a repropositura da demanda, notadamente nas hipteses do
art.267, II, III e VIII, sendo certo que as situaes dos incisos II e III versam sobre o
abandono do processo.
No h impedimento a que o magistrado determine a extino do
processo sem anlise de mrito, quando a parte autora deixa de promover atos ou diligncias
30
Smula da J urisprudncia Predominante n. 2006.146.00001. Julgamento em11/12//2006. Relator: Desembargadora
Marianna Pereira Nunes Feteira Gonalves. Votao unnime.
31
Curso de Direito Processual Civil. Vol. I. 51. Ed. Rio de J aneiro: Forense, 2010, p. 54.
70
que lhe cabem, abandonando a causa por mais de 30 dias. E semelhana do que ocorre na
situao em que ambas as partes abandonam a causa, antes de decidir pela extino, o
magistrado deve, sob pena de nulidade da sentena, determinar a intimao pessoal do autor
para que, em 48 horas, diligencie o cumprimento da providncia que lhe cabe (art.267, 1,
Cdigo de Processo Civil), sendo prevista a condenao do requerente ao pagamento das
despesas processuais e honorrios de advogado, caso o ru j tenha sido citado (art.267, 2).
Por outro lado, o magistrado no pode extinguir ex officio o processo em
razo do abandono do autor, se o ru j estiver no processo, sob pena de restar caracterizada a
desistncia indireta da ao. Nesse sentido, o STJ tambm j se posicionou, conforme verbete
240 da smula da sua jurisprudncia predominante, in verbis:
A extino do processo, por abandono da causa pelo autor, depende de
requerimento do ru.
Por derradeiro, no h que se falar de abandono do autor em inventrio,
falncia ou insolvncia civil, pois em tais casos a desdia do representante legal (inventariante
ou sndico) conduz destituio, com a nomeao de substituto.
71
SMULA N
O
133
Aplica-se supletivamente e no que couber o artigo 267, II e III do
Cdigo de Processo Civil ao processo de execuo e ao cumprimento de
sentena.
Referncia
32
Marcelo Lima Buhatem
Desembargador
Cinge-se a controvrsia anlise da possibilidade de suspenso da
demanda executiva, em virtude da no localizao dos devedores e de bens passveis de
penhora, independentemente de citao, com amparo no art. 791, III, do CPC, em detrimento
da extino do feito sem resoluo do mrito por aplicao subsidiria do artigo 267, II e III
do CPC.
A suspenso do processo de execuo dar-se-ia, como j dito, com
respaldo no inciso III do artigo 791 do CPC, que dispe, in verbis:
Art. 791. Suspende-se a execuo:
I. (...)
II (...)
III. Quando o devedor no possuir bens penhorveis.
Com efeito, o objeto da execuo forada so os bens do devedor, dos
quais se procura extrair os meios de resgatar a dvida exeqenda.
No h, no processo de execuo, provas a examinar, nem sentena a
proferir, isto , no se trata de um processo voltado para o contraditrio. Assim, quando se
cumpre o mandado executivo, a citao do devedor para pagar a dvida representada no
ttulo do credor e no para se defender.
A hiptese, portanto, se amolda aos casos em que restaram frustradas
as diligncias de citao dos executados, bem como as tentativas de localizao de bens
penhorveis.
Logo, se o devedor no foi localizado e se no foram encontrados bens a
serem arrestados, cabe a aplicao do Art. 791, III, do CPC, possibilitando que o exeqente
disponha de prazo razovel para obter elementos suficientes para dar seguimento ao processo.
Logo, no versa a tema sobre a inrcia do exeqente, a atrair a
incidncia dos incisos II e III do art. 267 do Cdigo de Processo Civil, mas s questes em
que, a par da atuao diligente do demandante/exeqente, este no logra xito em
localizar o executado ou bens passveis de constrio.
Ressalta-se, ainda, que na ao executiva h um desequilbrio entre as
partes, uma vez que prepondera o interesse do credor.
Nesse diapaso, o mestre Humberto Theodoro J nior leciona que a
situao tpica do processo de execuo no a de equilbrio das partes que caracteriza o
contraditrio, no processo de conhecimento, onde ainda se investiga para apurar com quem
est o direito. Aqui na execuo forada, o Estado inicia a funo jurisdicional sabendo
que o credor tem direito prestao que lhe recusa o devedor. H, destarte, na gnese da
execuo, um desequilbrio jurdico, que se reflete em todo o curso do processo. A
atividade do juiz desenvolvida em favor do credor e contra o devedor. H verdadeira
32
Smula da J urisprudncia Predominante n. 2006.146.00001. Julgamento em11/12//2006. Relator: Desembargadora
Marianna Pereira Nunes Feteira Gonalves. Votao unnime.
72
sujeio deste aos atos de coao estatal que se destinam a beneficiar quele. (Humberto
Theodoro J nior, in Processo de Execuo e Cumprimento de Sentena 26 Edio editora
Leud/2009).
Cite-se, neste sentido, exemplo jurisprudencial do STJ e deste E.
Tribunal de J ustia, verbis:
PROCESSO DE EXECUO. ATIVIDADE DO J UIZ. SE O EXEQUENTE NO
CONSEGUE CITAR O DEVEDOR OU PENHORAR-LHE BENS, NO E
ACONSELHAVEL QUE O JULGADOR PONHA FIM AO PROCESSO DESDE
LOGO. CABE-LHE PELO MENOS SUSPENDER-LHE O CURSO E NO
EXTINGUI-LO. RECURSO NO CONHECIDO.
(REsp 2329/SP Min. GUEIROS LEITE 3. TURMA J ulgamento: 26/06/1990 -
DJ 24/09/1990 p. 9978).
0011290-27.2011.8.19.0000 AGRAVO DE INSTRUMENTO - DES. CELSO PERES
- J ulgamento: 07/04/11 DCIMA CMARA CIVEL.
Agravo de instrumento. Execuo de ttulo extrajudicial. Pleito de suspenso da
execuo, nos termos do artigo 791, III do Cdigo de Processo Civil. Ausncia de
citao do executado, no havendo informaes quanto existncia de bens
penhorveis. Deve ser aplicada a presente hiptese o entendimento adotado pelo
Superior Tribunal de Justia no Resp. n 2.329/SP, onde restou consignado que na
fase executiva no ocorre igualdade entre as partes, preponderando o interesse do
credor na satisfao de seu crdito. Se o devedor no foi localizado e se no foram
encontrados bens a serem arrestados, cabe a aplicao do inciso III do art.791 do
CPC, possibilitando que o exeqente disponha de prazo razovel para obter elementos
suficientes para o prosseguimento do processo. Precedente desta Corte Estadual.
Suspenso do feito por cento e oitenta dias. Provimento do recurso, nos termos do
artigo 557, 1-A do CPC. 0053629-6.2008.8.19.0000 AGRAVO DE
INSTRUMENTO DES. RONALDO ALVARO MARTINS - J ulgamento: 28/07/2009
DCIMA QUARTA CVEL.
AGRAVO DE INSTRUMENTO. SUSPENSO DA EXECUO DE TTULO
EXTRAJUDICIAL. AUSNCIA DE CITAO DOS EXECUTADOS, BEM
COMO DE BENS CAPAZES DE SUPRIR O VALOR DA DVIDA COBRADA.
POSSIBILIDADE. RENNCIA DE PODERES E J UNTADA DE
SUBSTABELECIMENTO SEM RESERVAS NO MESMO ATO. POSSIBILIDADE.
PROVIMENTO DO RECURSO. Conforme anotado pelo Ministro Gueiros Leite no
voto proferido no Recurso Especial n 2.329/SP, "na ao de execuo no ocorre a
igualdade absoluta das partes, como ocorre no juzo de conhecimento, mas
prepondera o interesse do credor. Desta forma, se o devedor no foi localizado e se
no foram encontrados bens a serem arrestados, cabe a aplicao do inciso III do
art.791 do CPC, possibilitando que o exeqente disponha de prazo razovel para obter
elementos suficientes para o prosseguimento do processo. PRECEDENTES DESTA
CORTE E DO E. STJ . PROVIMENTO DO RECURSO NA FORMA DO 1 -A, DO
ART. 557 DO CPC.
No h, na verdade, conflito entre o enunciado 133 da Smula da
Jurisprudncia dominante desta Corte e o entendimento acima esposado, isto porque o
aludido verbete sustenta a aplicao do artigo 267, II e III, do CPC, para as hipteses de
atuao desidiosa, enquanto que o entendimento acima descrito se limita a no aplicar tal
dispositivo no caso do credor ao qual no pode se atribuir a pecha de desidioso, mas to
somente no logrou xito na localizao do executado ou de bens penhorveis, a par dos seus
esforos neste sentido, aplicando-se-lhe, portanto, o art. 791, III, do CPC.
Aduza-se, por fim, que o aludido verbete 133 dispe expressamente que
se aplica supletivamente, e no que couber, o artigo 267, II e III do Cdigo de Processo Civil
ao processo de execuo e ao cumprimento de sentena, entendendo este Relator que tal
no cabe quando o exeqente no adota uma postura desidiosa, como dita acima,
atraindo, em tais hipteses, a incidncia do art. 791, III, do CPC.
73
SMULA N
O
134
Nos contratos de locao responde o fiador pelas obrigaes futuras
aps a prorrogao do contrato por prazo indeterminado se assim o
anuiu expressamente e no se exonerou na forma da lei.
Referncia
33
Rogerio de Oliveira Souza
Desembargador
Atravs de incidente de Uniformizao de J urisprudncia, em sesso
realizada neste Tribunal de J ustia, em 29.01.2007, sob a relatoria do Desembargador Paulo
Csar Salomo, foi aprovado o Enunciado 134 da Smula Predominante, com os seguintes
dizeres:
Nos contratos de locao, responde o fiador pelas obrigaes futuras aps a
prorrogao do contrato por prazo indeterminado, se assim o anuiu expressamente e
no se exonerou na forma da lei.
O entendimento foi uma resposta alterao da Smula 214 do Superior
Tribunal de J ustia que estava se posicionara sobre a matria da seguinte forma:
O fiador na locao no responde por obrigaes resultantes de aditamento ao qual
no anuiu.
Embora os enunciados paream se referir mesma matria, tratam de
figuras distintas, embora ambas sejam complementares quanto posio e obrigaes do
fiador no contrato de locao.
O contrato de locao, firmado por prazo determinado (Lei de Locaes,
art. 4: regra geral; art. 46: locao de imvel residencial; art. 52: locao de imvel no
residencial), garantido por fiana, impe ao fiador a responsabilidade conjunta (podendo ser
solidria ou no) pelas obrigaes assumidas pelo afianado.
O problema comumente enfrentado pelo mercado ocorria quando a
locao se prorrogava por prazo indeterminado, permanecendo o locatrio na posse do imvel
com o mesmo contrato, mas sem termo final previamente ajustado para a sua desocupao
(art. 6).
A fim de evitar novas negociaes, a prtica comercial passou a inserir
clusula em que o fiador permaneceria como garante at a efetiva entrega das chaves,
servindo-se do permissivo do artigo 39: salvo disposio contratual em contrrio, qualquer
das garantias da locao se estende at a efetiva devoluo do imvel.
Os conflitos de interesses logo se fizeram presentes na J ustia: de um
lado, os locadores, procurando haver dos fiadores as importncias no pagas aps o trmino
do contrato e ocorridas na vigncia do prazo indeterminado; os fiadores, a seu turno,
procurando subtrair-se da obrigao sob a alegao de que (a) no tiveram cincia da
prorrogao; (b) no anuram expressa ou tacitamente com a prorrogao do contrato; (c) a
obrigao fiduciria se interpreta restritivamente; (d) a obrigao tinha como termo final a
entrega das chaves firmada no contrato com prazo determinado.
33
Uniformizao de J urisprudncia n. 2006.018.00006. J ulgamento em 29/01//2007. Relator: Desembargador Paulo Csar
Salomo. Votao por maioria.
74
A jurisprudncia se dividiu parte acolhendo a tese ampliativa (a fiana se
estende at a efetiva entrega das chaves do contrato, considerando a clusula da prorrogao)
ou a tese restritiva (a obrigao somente pode ser assumida pelo fiador que anuiu
expressamente com a prorrogao).
Necessrio que se faa a distino entre prorrogao e aditamento do
contrato, posto que a Smula do TJ RJ trata da 1 hiptese, ao passo que o STJ se fixou no
aditamento do contrato.
Prorrogar significa manter o contrato por mais tempo do que o
inicialmente previsto, prolongando sua validade e eficcia entre as partes; aditar diz respeito a
acrescer algo novo ao que j existe, alterando o contrato em alguma de suas clusulas.
A prorrogao do prazo significa que a avena perdurar no tempo, seja
fixando um novo termo final (com prazo certo), seja sem termo final estabelecido (prazo
indeterminado).
A prorrogao pode ser expressa ou tcita.
Se for tcita, as partes se mantm na mesma posio inicial, aceitando a
continuao do vnculo contratual sem qualquer ato positivo (co-ativo) de sua parte, bastando
o silncio ou o estado de inrcia anterior como sendo suficientes para a manifestao da
vontade.
A prorrogao tcita, no entanto, deve ser feita no mesmo sentido por
ambos os contraentes, sob pena de conflito (por exemplo: se o locatrio, entendendo por
renovar tacitamente o contrato, adquire mais linhas telefnicas para o mesmo endereo e o
locatrio, entendendo de forma diversa, coloca anncio para o aluguel do imvel).
A prorrogao expressa traz consigo a clara e inequvoca manifestao
de vontade das partes, podendo ser escrita ou verbal ou comportamental (um gesto de
assentimento, um intermedirio).
A prorrogao tcita est prevista expressamente nos artigos 46 1
(locao residencial), 50 (locao por temporada), e 56, 1 (locao no residencial) da Lei
8.245/91, em que a simples permanncia do locatrio no imvel, findo o prazo certo,
implicar em prorrogao do mesmo contrato por prazo indeterminado.
J o aditamento implica comportamento ativo das partes contratantes,
ambas voltadas para a produo de um resultado desejado conscientemente. Pode dizer
respeito ao prazo da locao como tambm a outras obrigaes firmadas no contrato. Por
depender de atuao, o aditamento no se presume, excluindo qualquer comportamento tcito
de qualquer das partes como sendo suficiente para se considerar o contrato aditado nesta ou
naquela clusula.
Quando o contrato de locao garantido por fiana, a prorrogao
tcita, por onerar a posio do fiador, impe sua participao ativa na prorrogao, em razo
da regra geral de que a fiana dar-se- por escrito, e no admite interpretao extensiva
(Cdigo Civil, 819).
O socorro ao disposto no art. 39 da Lei de Locaes no socorre a tese
ampliativa, porquanto as obrigaes do fiador so limitadas pelo contrato e sujeitas
interpretao limitativa. Eventual clusula prevendo a responsabilidade at a efetiva
devoluo do imvel de ser entendida conjugando-se ambas as disposies legais: a
obrigao contratual assumida pelo prazo certo, vigorando at a devoluo do imvel findo
quele prazo. Se o locatrio resolveu permanecer no imvel por mais de 30 dias e teve a
aquiescncia do locador, imprescindvel colher-se a manifestao aquiescente do fiador no
sentido de permanecer com o encargo, agora sujeito prazo indeterminado.
75
Viola a norma restritiva do art. 819 do Cdigo Civil a interpretao dada
aos termos efetiva devoluo do imvel como sendo at que o locatrio, pondo fim, por
vontade prpria, ao prazo indeterminado, proceda devoluo do imvel, ou seja, compelido
a tanto pelo locador.
A clusula contratual no tem o condo de sobrepor-se lei civil e
norma interpretativa cogente.
Desta forma, o entendimento sumular do STJ imps a participao ativa,
co-ativa, do fiador em qualquer aditamento do contrato de locao, ainda que se trate apenas
de alongamento do prazo inicial por novo prazo ou por prazo indeterminado. No mesmo
sentido, mas de forma mais restritiva ainda, a Smula do TJ RJ isentou o fiador de
responsabilidade no caso de mera prorrogao se no houve anuncia expressa continuao
da vigncia do contrato.
A parte final da Smula Fluminense merece uma anlise, porquanto
imps atuao positiva ao fiador e com ela dvida razovel sobre o comportamento a ser
assumido pelo fiador. A redao apresenta a partcula conjuntiva e: e no se exonerou na
forma da lei.
A leitura parece implicar uma contradio nos termos da prpria smula,
pois se o fiador no anuiu expressamente porque ele no concordou com a prorrogao e
ento desnecessrio exonerar-se na forma da lei, porquanto a forma da lei para o
reconhecimento de sua obrigao a sua prpria anuncia. Ausente esta, desnecessria aquela.
Em princpio, a simples falta de anuncia j exime o fiador de
responsabilidade pelo contrato vigorante por prazo indeterminado; ao impor sua atuao no
sentido de buscar a exonerao da obrigao, de se indagar se o fiador tem que agir
positivamente para se por a salvo de eventual investida do locador.
A hiptese se aplica no caso de o fiador, por qualquer motivo, anuir
tacitamente (e no expressamente) com a prorrogao, permanecendo, ento, com as mesmas
obrigaes iniciais. Serve o exemplo do pai fiador que continua a levar o pagamento do
aluguel ao locador, j findo o prazo inicialmente ajustado e aps o decurso do trintdio legal.
Ou do fiador que liga para o locador para tirar dvida do locatrio, tambm aps o prazo legal.
Nestes casos, a excluso de responsabilidade do fiador somente se dar
aps buscar, ele prprio, a exonerao da fiana, na forma da lei, ou seja, propondo ao
prpria ou comunicando expressamente ao locador que no mais deseja continuar com o
encargo, no podendo alegar, em ao de cobrana/execuo de aluguis, que sua obrigao
se extinguiu com o prazo inicialmente fixado. A questo se resolve na prova de matria de
fato e no de direito.
Por esta razo, previu a smula a conjuntiva da atuao de exonerao
por parte do prprio fiador, sem que tal entendimento possa prejudicar o primeiro
entendimento de que a anuncia expressa condio para a permanncia do vnculo
obrigacional.
Em concluso: o fiador somente poder responder em contrato de
locao vigente por prazo indeterminado se anuiu expressamente com a prorrogao ou, tendo
anudo tacitamente, no cuidou de exonerar-se na forma da lei da obrigao.
A obrigao do fiador se estende at a efetiva devoluo do imvel
quando o contrato for prazo determinado, ainda que o locador tenha concordado com a entrega
do imvel aps os trinta dias do trmino do contrato, se tal anuncia no implicar em
prorrogao tcita.
76
SMULA N
O
135
Os honorrios advocatcios de sucumbncia constituem verba
autnoma, de natureza alimentar, podendo ser objeto de requisio
especfica e independente de requisitrio correspondente condenao
devida parte.
Referncia
34
Wagner Cinelli de Paula Freitas
Desembargador
Os honorrios advocatcios encontram-se regulamentados na Lei
8.096/94 Estatuto da Advocacia e Ordem dos Advogados do Brasil que prev como forma
de pagamento pela prestao dos servios profissionais do advogado os honorrios
convencionados, tambm chamados de contratuais, os fixados por arbitramento judicial e os
sucumbenciais.
Independentemente de ser convencionada ou fixada, sua natureza
alimentar, pois tem por objeto pagar ao profissional do direito o valor correspondente sua
contraprestao profissional, ou seja, trata-se de pagamento por trabalho prestado.
A sua natureza alimentar ratificada pelo fato de no ser possvel s
partes dele dispor, caracterizando-o como direito inerente ao advogado.
Dessa forma, o valor correspondente aos honorrios poder ser cobrado
e/ou executados de forma independente, pois no est atrelado qualquer outra condenao.
O entendimento ratificado pelos arts. 22 e 23 da Lei 8.096/94, que
dispem sobre a possibilidade de expedio de mandado ou precatrio em nome do prprio
advogado a fim de que lhe sejam pagos diretamente os valores devidos, caracterizando-se
como verba autnoma que poder ser executada nos prprios autos ou em ao prpria.
34
Smula da J urisprudncia Predominante n. 2007.146.00002. J ulgamento em 04/06/2007. Relator: Desembargadora Leila
Mariano. Votao unnime.
77
SMULA N
O
136
Nas hipteses de litisconsrcio ativo facultativo, o crdito devido a
cada litisconsorte, para fins de aplicao do pargrafo 3
o
do artigo 100
da Constituio Federal, dever ser individualmente considerado.
Referncia
35
Fernando Fernandy Fernandes
Desembargador
O presente comentrio tem por objeto o verbete n. 136 da Smula deste
Tribunal de Justia, que pacificou o entendimento pretoriano dominante no sentido de que, quando
houver litisconsrcio ativo facultativo e se tratar de execuo contra a Fazenda Pblica, deve ser
considerado o valor devido a cada um dos autores individualmente, possibilitando, assim, a eventual
aplicao da regra contida no art. 100, 3, do Texto Constitucional, na hiptese de o crdito ser de
pequeno valor.
Como se sabe, em se tratando de processo de execuo de ttulo judicial
contra as Fazendas Pblicas Federal, Estaduais, Distrital ou Municipais, este se dar exclusivamente
na ordem cronolgica de apresentao dos precatrios e conta dos crditos respectivos, tendo
a isonomia como princpio norteador, de maneira que vedado privilegiar - salvo as excees
contidas na prpria Carta da Repblica - um ou outro caso ou pessoas nas dotaes oramentrias e
nos crditos adicionais abertos. A matria guarda previso no art. 100 do Texto Fundamental.
Da leitura da disciplina constitucional aplicvel ao assunto, verifica-se que, a
rigor, o verbete sumular em tela resultou de processo hermenutico realizado mediante o confronto
entre disposies contidas nos 3 e 4 do art. 100 da CR/88, sendo de se notar que tal dispositivo
sofreu vrias alteraes e que a redao vigente na poca da edio da smula era a resultante das
modificaes introduzidas pela EC n. 37/02.
Hodiernamente, por fora da EC n. 62/09, a essncia das regras ora
mencionadas permanece a mesma, mas com nova redao no caso do 3 e disposta
topograficamente em pargrafo diverso, na hiptese do antigo 4. Vejamos:
Art. 100. Os pagamentos devidos pelas Fazendas Pblicas Federal, Estaduais, Distrital e
Municipais, emvirtude de sentena judiciria, far-se-o exclusivamente na ordemcronolgica
de apresentao dos precatrios e conta dos crditos respectivos, proibida a designao de
casos ou de pessoas nas dotaes oramentrias e nos crditos adicionais abertos para este fim.
[...]
3 O disposto no caput deste artigo relativamente expedio de precatrios no se aplica
aos pagamentos de obrigaes definidas em leis como de pequeno valor que as Fazendas
referidas devamfazer emvirtude de sentena judicial transitada em julgado, (grifamos).
[...]
8
o
vedada a expedio de precatrios complementares ou suplementares de valor pago, bem
como o fracionamento, repartio ou quebra do valor da execuo para fins de
enquadramento de parcela do total ao que dispe o 3 deste artigo, (grifamos).
luz do tratamento normativo conferido ao tema, acertadamente esta Corte
reconheceu que a vedao ao fracionamento, repartio ou quebra do valor da execuo do antigo 4
35
Smula da J urisprudncia Predominante n. 2007.146.00002. J ulgamento em04/06/2007. Relator: Desembargadora
Leila Mariano. Votao unnime.
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