LA CRIMINOLOGA CRTICA COMO (DE) CONSTRUCCIN DEL

DERECHO PENAL


Jacson Luiz Zilio

SUMARIO. I. De la criminologa tradicional a la teora del labeling approach: una
perspectiva histrica de ruptura del paradigma epistemolgico; II. Un paso de
superacin: de la teora del labeling approach a la criminologa crtica de corte
marxista; III. Posturas del derecho penal y de la criminologa crtica en la sociedad de
riesgo; IV. Sombras y luces en el camino entre la deconstruccin del derecho penal
tradicional y la construccin del moderno derecho penal: a) Un saber lejano de la
neutralidad; b) El derecho penal de la ideologa de seguridad urbana; c) El derecho
penal del enemigo; d) El planteamiento abolicionista; e) La modernizacin del derecho
penal y las tres dimensiones de resistencia libertadora fundadas en una tica de la
alteridad: derecho penal mnimo, garantismo y uso alternativo del derecho; V.
Algunas conclusiones; V. Bibliografa




I. De la criminologa tradicional a la teora del labeling approach: una
perspectiva histrica de ruptura del paradigma epistemolgico

La historia de las formas de conocimiento criminolgico tiene dos marcos
tericos importantes: un, el pensamiento de la criminologa tradicional fundamentado en
la idea de delito y criminalidad como realidades ontolgicas y del criminal como
sujeto anormal determinado a la prctica de los delitos, por cuenta de las
caractersticas biolgicas y psicolgicas clnicamente observables por el investigador
criminlogo; otro, en una verdadera revolucin cientfica sobre la que escribi
THOMAS S. KUHN,
1
la teora del labeling approach fundamentada en el principio de
que el crimen y la criminalidad no son entes ontolgico-naturales preexistentes a la
investigacin del criminlogo, pero s realidades construidas por las agencias de
reaccin social, a travs de procesos y de interaccin entre quien tiene el poder de
definicin y quien sufre esta definicin.
2

Doctor en Derecho penal y Criminologa/Universidad Pablo de Olavide/Sevilla/Espaa. Fiscal del

Ministrio Pblico de Estado de Paran (Brasil).
1
KUHN, Thomas S, La Estructura de las Revoluciones Cientificas. Mxico, Ed. Fondo de Cultura
Econmica, 1987.
2
Vase, e. g., BARATTA, Alessandro, Che cosa la criminologia critica? In: Dei Delitti e delle Pene,
1985, n. 3, p. 54; Tambin PAVARINI, Massimo, Control y dominacin. Teoras criminolgicas
burguesas y proyecto hegemnico, Mxico, Ed. Siglo XXI, 1983, p. 127.
2
El crculo vicioso que proviene del hecho de que la criminologa tradicional
tomaba del derecho penal las definiciones de la realidad que buscaba estudiar,
analizando empricamente (de forma clnica) los sujetos cados en las instituciones
totales (la crcel y los manicomios), foment, adems de otras influencias polticas,
jurdicas, filosficas y sociales de la poca, que la teora del labeling approach superase
a una variacin del pensamiento criminolgico, fundamental y necesaria, aunque
insuficiente, para el estudio del criminal y de la criminalidad en las sociedades
capitalistas contemporneas.

En primer lugar porque cambi el objeto de estudio del criminal y del crimen al
propio sistema de justicia criminal, en una verdadera ruptura de paradigma
epistemologico
3
, con apoyo en la idea de que el crimen, el criminal y la criminalidad no
son entidades ontolgicas-naturales (positivismo), sino realidades construidas por la
actuacin de las agencias de control social penal (construcionismo). En segundo nivel se
pone de relieve la tesis del abandono del mtodo etiolgico, determinista y abstracto de
la investigacin de la teora criminolgica positivista, que vena basado en la idea de
monismo cultural y consenso social, para ahora seguir un modelo de interaccin y
construccin social del crimen y de la criminalidad, es decir, un modelo dinmico,
continuo y interactivo, tpico del pluralismo axiolgico.

En realidad, la nueva perspectiva de investigacin interaccionista aport
significativas novedades en por lo menos dos puntos: los efectos producidos por la
aplicacin de la etiqueta del criminal (la dimensin del sujeto) y la definicin del desvo
como cualidad atribuida por las instancias oficiales de control de los comportamientos y
de las personas (dimensin de la definicin y del poder de definicin, o sea, las agencias
de control y represin).

3
Vase, en este sentido, LARRAURI, Elena, La herencia de la criminologa crtica, 2 ed., Mxico, Ed.
Siglo XXI, 1992, p. 28: Con la expresin cambio de paradigma se describe, por consiguiente, un
viraje en el objeto de estudio: de estudiar al delincuente y las causas de su comportamiento (paradigma
etiolgico) se estudian los rganos de control social que tienen por funcin controlar y reprimir la
desviacin (paradigma de la reaccin social). As tambin ANITUA, Gabriel Ignacio, Historias de los
pensamientos criminolgicos, Buenos Aires, Ed. Del Puerto, 2005, p. 363; DIAS, Jorge de Figueiredo,
ANDRADE, Manuel da Costa, Criminologia. O homem delinquente e a sociedade crimingena,
Coimbra, Ed. Coimbra Editora Limitada, 1984, p. 43. En otra lnea de pensamiento, incluso diciendo que
este diagnstico es pretencioso y exagerado, vase HASSEMER, Winfried, MUOZ CONDE,
Francisco, Introduccin a la Criminologa y al Derecho Penal, Valencia, Ed. Tirant lo Blanch, 1989, p.
63.
3
La concentracin de la investigacin tambin en el sujeto estigmatizado y
adems en los efectos derivados de ella derivada conlleva una crtica fuerte e interesante
al principio de la prevencin especial positiva, que pese el fracaso histrico retratado en
el clebre isomorfismo reformista de MICHEL FOUCAULT,
4
de reconocimiento del
fracaso y de la reformulacin reiterada del proyecto fracasado, contina como programa
criminal oficial de la ideologa de justificacin de la existencia de la crcel. Y eso es
posible gracias el entendimiento de que, una vez aplicado el primero estigma por el
sistema de control (llamado desvo primario), el sujeto estigmatizado permanecera en el
papel social de la estigmatizacin introducida (llamado desvo secundario), en un
cambio de identidad social que, con el cumplimiento efectivo de la pena de prisin,
quedaba reforzada. El conocido teorema de W. I. THOMAS explica: si algunas
situaciones son definidas como reales, entonces ellas son reales en sus consecuencias.
As, tambin, la modificacin llevada a cabo por SCHUR: si tratamos como criminal
una persona, es probable que ella se convierta en criminal.

A su vez, el anlisis de los procesos de definicin y del poder de las agencias de
control (incluso no-oficiales) mostr que el comportamiento desviado es
comportamiento rotulado como tal y que las condiciones y causas de la criminalidad, en
verdad, son condiciones y causas de la criminalizacin, de dos formas selectivas: la
criminalizacin primaria, en la perspectiva de la elaboracin de las normas penales
(papel de legisladores); y la criminalizacin secundaria, en la perspectiva de la
aplicacin de las normas penales (papel de jueces, fiscales, polica etc.).

Adems, las aportaciones de la sociologa criminal rompieron con la idea de
delito natural, que cambiaron la direccin epistemolgica del comportamiento
desviada a los mecanismos de reaccin y de seleccin de la poblacin criminal, o sea,
de la realidad preconstituida a la realidad construida, tambin apuntaron las
investigaciones para los delitos de cuello blanco, la cifra negra y, por supuesto, las
estadsticas criminales oficiales, para comprobar que la ley penal no es igual para todos,
pues el status de criminal es distribuido, tanto en la criminalizacin primaria como en la
secundaria, de forma desigual en la sociedad.

4
FOUCAULT, Michel, Vigiar e punir, 31 ed., Petrpolis, Ed. Vozes, 2006, p. 239.
4
Los factores que explican la escasa medida en que la criminalidad de los
poderosos es perseguida por el sistema de justicia penal (por ejemplo, los delitos de
cuello blanco, econmicos, medio ambientales, corrupcin, etc.) son mencionados por
ALESSANDRO BARATTA:

Trata-se, como se sabe, de fatores que so ou de natureza social (o prestgio
dos autores das infraes, o escasso efeito estigmatizante das sanoes
aplicadas, a ausncia de um esteritipo que oriente as agncias oficiais na
perseguio das infraoes, como existe, ao contrrio, para as tpicas dos
estratos mais desfavorecidos), ou de natureza jurdico-formal (a competncia de
comisses especiais, ao lado da competncia de rgos ordinrios, para certas
formas de infraoes, em certas sociedade) ou, ainda, de natureza econmica (a
possibilidade de recorrer a advogados de renomado prestgio, ou exercer
pressoes sobre os denunciantes etc .
5


As las estadsticas oficiales fueron rotas por la cifra negra y por las encuestas de
victimizacin, con la conclusin final de que el crimen es, de hecho, un comportamiento
de la mayora de las personas y no fruto de la anormalidad de unas pocas, como
particularmente se refiere las teoras criminolgicas de la integracin social. As, el
fenmeno criminal es, en la nica realidad existente, un comportamiento normal de gran
parte de la sociedad, mientras que la criminalizacin es, por el contrario, un proceso
desigual de seleccin, concentrado en los estratos sociales inferiores, que por diversas
condiciones, son portadores de los estereotipos orientadores de las redes de control
penal.

En fin, el avance de la teora criminolgica del labeling approach tiene lugar
con la recepcin alemana y con los estudios de FRITZ SACK acerca de las meta-
reglas, es decir, a incidncia de regra, princpios e atitudes subjetivas sobre o

5
BARATTA, Alessandro, Criminologia Crtica e Crtica do Direito Penal, Introduo sociologia do
direito penal, 3 ed., Rio de Janeiro, Ed. Revan, 2002, p. 102. Sobre esta cuestin, con otras referencias,
HASSEMER, Winfried, MUOZ CONDE, Francisco, op. cit., p. 135: Pero tambin existen en las
sociedades modernas sectores de la criminalidad de los poderosos que siguen al margen del Derecho
penal, bien porque an no existen instrumentos legislativos adecuados para enfrentarse a ella, bien
porque no hay una conciencia en los rganos encargados de su persecucin de que constituyan
realmente hechos delictivos que deban ser sancionados penalmente.
5
momento da concretizao do direito, por operadores jurdicos.
6
En definitiva, en la
proposicin de SACK, segn BARATTA, a criminalidade, como realidade social, no
uma entidade preconstituda em relao atitude dos juzes, mas uma qualidade
atribuda por estes ltimos a determinados indivduos. E isto no somente conforme o
comportamento destes ltimos se deixe ou no subsumir dentro de uma figura abstrada
do direito penal, mas tambm, e principalmente, conforme as meta-regras.
7
Por lo
tanto, la criminalidad es entonces un bien jurdico negativo, distribuido por el poder
penal de una forma desigual en la sociedad actual, as como sucede con la distribucin
de los bienes positivos.

II. Un paso de superacin: de la teora del labeling approach a la
criminologa crtica de corte marxista

La crtica ms importante contra la teora del labeling approach, que incluso
permiti una evolucin hasta la criminologa crtica actual, por lo menos, en lo que se
refiere al mtodo de investigacin, parti de la idea de que los estudios de los procesos
de descripcin de los mecanismos de criminalizacin y de estigmatizacin son
necesarios para la comprensin de la cuestin criminal en las sociedades
contemporneas, pero son adems insuficientes para explicar la violencia de la realidad
social, el significado material del desvo, los comportamientos socialmente negativos y
la criminalizacin.
8


En este sentido tambin las crticas de WINFRIED HASSEMER y
FRANCISCO MUOZ CONDE:

Si no queremos limitarnos a una concepcin que entienda las definiciones de
criminalidad como algo espontneo o casual, es preciso continuar la bsqueda
de los factores que determinan que las instancias de control social formal unas
veces se inclinen en su definicin en un sentido o en otro o, incluso, en ninguno.
La teora del etiquetamiento ha ido demasiado lejos en su lucha contra los

6
BARATTA, Alessandro, Criminologia Crtica e Crtica do Direito Penal. Introduo sociologia do
direito penal, op. cit., p. 105.
7
BARATTA, Alessandro, Criminologia Crtica e Crtica do Direito Penal. Introduo sociologia do
direito penal, op. cit., p. 107.
8
BARATTA, Alessandro, Criminologia Crtica e Crtica do Direito Penal. Introduo sociologia do
direito penal, op. cit., p. 116.
6
factores de las teoras causales tradicionales. Lo cual no carece de
consecuencias, pues mientras que las teoras etiolgicas del delito ofrecan una
variada gama de respuestas ante la pregunta de qu hacer para evitar el delito
(mejora de la poltica sobre la familia y la juventud, terapia individual, etc), las
teoras del etiquetamiento enmudecen cuando se les pregunta cules son sus
propuestas de carcter poltico-criminal y social .
9


Es as que, la crtica de izquierda por un lado reconoce el escepticismo, el
relativismo, el idealismo y el exasperado subjetivismo del labeling approach en relacin
a las situaciones negativas difusas de la sociedad, mientras que, por otro, acepta las tesis
fundamentales como que (a) la intervencin del Derecho penal en los conflictos no ha
logrado soluciones definitivas, ms bien, maximiza la violencia ya existente, que (b) el
sistema penal es selectivo y fragmentario y que (c), por supuesto, siempre tiende a
criminalizar a los individuos excluidos de la sociedad, inmunizando a los grupos
hegemnicos. Es obvio que los mritos de la teora no excluyen la falta de explicacin
de las razones polticas de por qu algunas personas son seleccionadas por el sistema y
por qu otras no lo son. En otras palabras: no se cuestiona la sociedad capitalista
moderna, la estructura social y el contexto socio-econmico en que se produce un
conflicto social.
10


En relacin a lo anteriormente sealado, en una conocida entrevista de
BARATTA con VICTOR SANCHA MATA, la superacin del labeling approach por la
criminologia crtica es explicada:

Tuttavia lutilizzazione dellapproccio delletichettamento solo una
condizione necessaria, ma non sufficiente, secondo la mia opinione, per poter
qualificare come critica una teoria della devianza e della criminalit. Se la
qualit e lo status sociale di deviante e di criminale sono il risultato di processi
di definizione e di etichettamento, como distribuito in una determinada societ
il podere di definizione? In che maniera sono distribuite le possibilit di venire

9
HASSEMER, Winfried, MUOZ CONDE, Francisco, op. cit., p. 163. As tambin en la p. 64: En
segundo lugar, la teora del etiquetamiento adolece de falta de conexin con la realidad,
malinterpretando las condiciones de actuacin de la Administracin de Justicia penal.
10
As, e. g., las crticas de BARATTA, Alessandro, Che cosa la criminologia critica?, op. cit., p. 56;
PAVARINI, Massimo, op. cit., p. 130.
7
etichettato como desviante, di vedersi attribuito lo stato sociale di criminale? In
una criminologia critica queste questioni non sono meno centrali di quelle
relative ai processi di definizione.
11


De hecho, efectivamente el labeling approach rompe con la ideologa de la
defensa social porque ataca al principio del inters social y del delito natural, aunque se
olvida de la necesidad de destruccin de la tesis de homogeneidad de los valores y de
los intereses protegidos por el Derecho penal, lo que solamente sucede despus: en
primer lugar, con el ingreso del pensamiento de la sociologa del conflicto, de
representacin, en la sociedad, de las caractersticas de cambio, conflicto y dominio; en
segundo lugar, por la teora econmica-poltica, teora materialista, que define o objeto
do conflito, nas sociedades tardo-capitalistas, no so as relaes materiais de
propriedade, de produo e de distribuio, mas sim a relao poltica de domnio de
alguns indivduos sobre outros.
12
Las eternas palabras de KARL MARX y
FRIEDRICH ENGELS son esclarecedoras: Las ideas dominantes de una poca han
sido siempre simplemente las ideas de la clase dominante.
13


Ahora bien, los conocimientos del labeling approach en su versin ms
moderna, los estudios sobre comportamientos socialmente negativos y criminalizacin,
las aportaciones de la sociologa del conflicto y sobre todo de la teora econmica-
poltica de la conducta desviada, dieron las bases para que surgiera la criminologa

11
BARATTA, Alessandro, Che cosa la criminologia critica?, op. cit., p. 55. As CIRINO DOS
SANTOS, Juarez, A Criminologia Crtica e a Reforma da Legislao Penal, disponible en
www.cirino.com.br, p. 2: O labeling approach representa condio necessria porque mostra o
comportamento criminoso como conseqncia da aplicao de regras e sanes pelo sistema penal e
no como qualidade da ao, segundo a etiologia positivista; mas condio insuficiente, porque incapaz
de indicar os mecanismos de distribuio social da criminalidade, identificveis pela insero do
processo de criminalizao no contexto das instituies fundamentais das sociedades modernas a
relao capital/trabalho assalariado , suscetvel de mostrar que o poder de definir crimes e de atribuir
a qualidade de criminoso corresponde s desigualdades sociais em propriedade e poder das sociedades
contemporneas.
12
BARATTA, Alessandro, Criminologia Crtica e Crtica do Direito Penal. Introduo sociologia do
direito penal, op. cit., p. 123.
13
MARX, Karl, ENGELS, Friedrich, Manifiesto del Partido Comunista. In: Fundamentos II, vol. IV, 1
ed., Mxico, Ed. Fondo de Cultura Econmica, 1988, p. 295. Vase tambin MARX, Karl, ENGELS,
Friedrich, Ideologa Alemana, Buenos Aires, Ed. Vida Nueva, 1958, pp. 82-83. Y todava sobre los
conflictos de clases vase las palabras de MARX, Karl, ENGELS, Friedrich, Manifiesto del Partido
Comunista. In: Fundamentos II, vol. IV, 1 ed., op. cit., p 280: La historia de toda sociedad es, hasta
hoy, la historia de la lucha de clases. Libres y esclavos, patricios y plebeyos, barones y siervos de la
gleba, maestros y oficiales de los gremios, en una palabra, opresores y oprimidos, siempre
antagnicamente enfrentados los unos a los otros, empeados en una lucha ininterrumpida, ora solapada
ora abierta, que condujo siempre a una transformacin revolucionaria de toda la sociedad o a la
desaparicin conjunta de las clases beligerantes.
8
crtica de clara influencia marxista. Y esa direccin criminolgica es la nica
comprometida en la construccin de un conocimiento realmente crtico de la cuestin
penal y de liberacin del hombre, solamente posible si se cuestionan los puntos de
distribucin del poder de definicin (a quin es conferido el poder de definicin) y las
formas de distribucin de las posibilidades de encontrarse etiquetado como sujeto
desviante (a quin es conferido el estatus de criminal).

Como es lgico, son vlidas e importantes, sobre todo ahora en los tiempos de la
globalizacin, del mercado libre y del pensamiento nico, las conclusiones de que el
crimen es un comportamiento de la mayora de las personas, pero la criminalizacin es
un proceso atribuido y concentrado apenas en los estratos vulnerables de la sociedad,
tanto ms cuanto estn en juego los intereses del poder dominante, ligados siempre a la
explotacin, por el capital, del trabajo asalariado. Y eso es comprobado por la historia
porque antes de la aparicin del sistema de produccin capitalista no exista la crcel
como lugar de ejecucin de la pena privativa de libertad. Solamente cuando el trabajo
humano es convertido en tiempo y, luego, en riqueza social (capitalismo), la crcel
pasa a tener poder disciplinario necesario para el proceso productivo: si el trabajo
asalariado produce un riqueza social medida por el tiempo de ejercicio, entonces el
tiempo que el detenido est en la crcel tiene un valor econmico negativo,
representando una pena per se. As, la prisin se convierte en un instrumento del poder
disciplinario y de educacin para la fbrica, es decir, el hombre sin trabajo es un
enemigo de clase. Son esclarecedoras las lecciones de MASSINO PAVARINI sobre la
relacin de la crcel y la fabrica:

Slo con la aparicin del nuevo sistema de produccin la libertad adquiri un
valor econmico: en efecto, slo cuando todas las formas de la riqueza social
fueran reconocidas al comn denominador de trabajo humano medido en el
tiempo, o sea de trabajo asalariado, fue concebible una pena que privase al
culpable de un quantum de libertad, es decir, de un quantum de trabajo
asalariado. Y desde este preciso momento la pena privativa de la libertad, o sea
la crcel, se convierte en la sancin penal difundida, la penal por excelencia en
la sociedad productora de mercancas.
14


14
PAVARINI, Massimo, op. cit., p. 36. Vase, en detalle, MELOSSI, Dario, PAVARINI, Massimo,
Crcel y fbrica. Los orgenes del sistema penitenciario, Mxico, Ed. Siglo XXI, 1979.
9
MICHEL FOUCAULT tambin demostr que a burguesia troa totalmente
dos, da sua punio ou da sua reinsero, que no representa grande interesse
econmico. Em compensao, do conjunto dos mecanismo pelos quais o delinquente
controlado, seguido, punido, reformado, destaca-se para a burguesia um interesse que
funciona no interior do sistema econmico-poltico geral.
15


En efecto, de otro lado, tambin el sistema penal camina en contra de las clases
subalternas porque encuentra facilidades en la deteccin de los esteriotipos orientadores
de la seleccin, representados por deficiencias de socializacin, que apuntan al fracaso
de cualquier tentativa de internalizar normas jurdicas. De esta manera, el poder ha
facilitado la explotacin y aniquilamiento de los ineficientes en el mercado de trabajo,
protegiendo, por tanto, los sentimientos egostas y ambiciosos del capitalismo, por
medio del Derecho penal y de la crcel como instrumento y aparato de mantenimiento
del status quo. Se trata, en fin, de una fuerte utilizacin del Derecho penal como
instrumento de dominacin, disciplina y neutralizacin de las clases excludas del
proceso de produccin. Por eso, hoy por hoy, la realidad es la prueba de que la imagen
de los seleccionados por el sistema penal es la imagen de los excluidos de la economa
global: el lumpenproletariado, esta putrefaccin pasiva de las capas ms bajas de la
vieja sociedad,
16
funciona como una especie de espejo invertido de la sociedad
capitalista y excluyente: el Derecho penal es un reflejo del espejo invertido del sistema
social desigual, de las injusticias sociales.
17
Nada es ms real que el ojo crtico levado a
cabo por ZYGMUNT BAUMAN: Las crceles son guetos con muros, en tanto que los
guetos son crceles sin muros.
18


15
FOUCAULT, Michel, preciso defender a sociedade, Lisboa, Ed. Livros do Brasil, 2006, p. 47. Nada
ms cercano de la realidad actual porque, por ejemplo, segn afirma WACQUANT, Loc, Punir os
pobres, Rio de Janeiro, Ed. Revan, 2003, p. 20, hoy cinco millones de americanos (2,5 de la poblacin
adulta) estn en las redes del sistema penal, mientras que los gastos anuales para control de los delitos en
EUA llegan a 210 billones de dlares. Vase tambin GARLAND, David, La cultura del control. Crimen
y orden social en la sociedad contempornea, Barcelona, Ed. Gedisa, 2005.
16
MARX, Karl, ENGELS, Friedrich. Manifiesto del Partido Comunista. In: Fundamentos II, vol. IV, 1
ed., op. cit., p. 288.
17
Vase, en esta misma direccin, HASSEMER, Winfried, MUOZ CONDE, Francisco, op. cit., pp.
134-135: La crtica al sistema social y a los procesos de criminalizacin que hace surgir dicho sistema
no es, por tanto, como algunos creen o dicen (probablemente con nimo de desacreditarla), ociosa o un
simples panfleto poltico de revolucionarios y descontentos; es algo ms profundo que ha puesto de
relieve que, en base a los datos empricos actualmente existentes aportados por las diversas teoras
criminolgicas, la actual forma de definir y sancionar algunas formas de criminalidad no es ms que el
reflejo de las propias injusticias sociales del sistema que produce y elabora la criminalidad como una
forma de control y de perpetuacin de las actuales estructurar sociales.
18
BAUMAN, Zygmunt. Comunidad. En busca de seguridad en un mundo hostil, Madrid, Ed. Siglo XXI,
2003, p. 143.
10
Hoy es evidente que el discurso penal y la realidad suenan desacompasados, por
ende, el significado poltico del Derecho penal, muchas veces escondido tras la ley, est
claramente en evidencia en la medida en que ste es histricamente utilizado por el
poder dominante como estrategia excluyente de la ciudadana y eficiente del control
social de las masas desfavorecidas del sistema capitalista, en las sociedades capitalistas
estructuradas en clases sociales antagnicas, donde los individuos se relacionan siempre
como propietarios del capital y como poseedores de la fuerza de trabajo.

En consecuencia, es posible una teora de liberacin del hombre y realmente
crtica del sistema penal mediante una relacin entre el proceso subjetivo de
construccin social de la criminalidad (enfoque interaccionista) y las estructuras
objetivas de las relaciones socio-econmicas (enfoque materialista), sin riesgo de
concentracin apenas en los aspectos econmicos o estrictamente dogmticos. De ese
modo, el fenmeno de la desviacin slo puede ser analizado en el contexto de la
estructura socioeconmica. Por supuesto, la lucha de clases de la sociedad del
capitalismo tardo no puede, de forma alguna, ser dejada de lado en el estudio del
crimen, de la criminalidad y del sujeto criminal, dado que, como mostraran
acertadamente MARX y ENGELS, todos los conflictos de la historia tienen su origen,
pues, a nuestro ver, en el contraste entre las fuerzas productivas y el rgimen social
vigente.
19


Claro que las ideas de MARX y ENGELS, en relacin al estudio del crimen y de
la criminalidad, no deben ser analizadas fuera del contexto de la obra, dado que, como
advierten HASSEMER y MUOZ CONDE, las referencias al delito o a la
criminalidad en general, aisladamente consideradas y analizadas fuera de contexto del
resto de su obra, pueden incluso sugerir que la postura de MARX al respecto estaba
ms imbuida por los prejuicios burgueses ante la delincuencia que por la aplicacin
consecuente de sus propias ideas.
20


De esta forma, la criminologa crtica mira el fenmeno de la desviacin dentro
del sistema de produccin capitalista, de conflicto poltico y de clase, girando el foco de
atencin del delito y del delincuente a los mecanismos sociales e institucionales que

19
MARX, Karl, ENGELS, Friedrich, Ideologa Alemana, op. cit., p. 143.
20
HASSEMER, Winfried, MUOZ CONDE, Francisco, op. cit., p. 149.
11
definen, crean y sancionan la delincuencia.
21
As es que los estudios de MARX y
ENGELS son consideraciones importantes y necesarias porque tocan la estructura
clsica del conflicto social de clases.
22


En resumen: el recorrido efectuado ha radiografiado que la criminologa crtica
se debe apartar de una visin exclusiva del determinismo econmico en el estudio de la
cuestin criminal, pero no se puede dejar de analizar el contexto sociolgico, poltico y
cultural de la actualidad socioeconmica. Por otro lado, no se debe olvidar, que el
fenmeno criminal est inserto en la estructura social, histricamente determinada por la
lucha de clases, como prueba el materialismo histrico. Y eso, pues, es un paso
imprescindible para comprender el funcionamiento selectivo del sistema penal y buscar
una nueva poltica alternativa representativa de las clases subalternas, con el objetivo de
abolir, aunque a largo plazo, primero la pena de prisin como instrumento, declarado,
de defensa de la comunidad, pero real de dominacin clasista, y segundo, el sistema
penal.

III. Posturas del derecho penal y de la criminologa crtica en la sociedad
del riesgo

La vida en la sociedad desreglada y globalizada de capital ha generado y
acentuado un difuso sentimiento de inseguridad sobre la actualidad de las relaciones
humanas y sobre todo del propio futuro de la humanidad. La comunidad soada como
lugar de seguridad, de placer, de solidariedad, de justicia social, de derecho a la
diferencia y de repudio a la indiferencia (sujeto invisible), en fin, de espacio de libre
desarrollo humano en el marco de la plena libertad, hoy es transmudado para la
comunidad realmente existente de individualismo, rivalidad, consumismo,

21
HASSEMER, Winfried, MUOZ CONDE, Francisco, op. cit., p. 151.
22
Vase las importantes palabras de MARX y ENGELS mencionadas por TAYLOR, Ian, WALTON,
Paul, YOUNG, Jock, La nueva criminologa. Contribucin a una teora social de la conducta desviada,
Buenos Aires, Ed. Amorrortu, 1997, p. 226: Ya por el desarrollo histrico del poder de los tribunales y
por las amargas quejas de los seores feudales acerca de la evolucin jurdica, podemos convencernos
de cmo coinciden las relaciones jurdicas con el desarrollo de estos poderes materiales, a consecuencia
de la divisin del trabajo. () Precisamente en la poca situada entre la dominacin de la aristocracia y
la de la burguesa, al entrar en conflicto los intereses de las dos clases, cuando comenz a obtener
importancia el comercio entre las naciones europeas y hasta las internacionales adquirieron, por tanto,
un carcter burgus, empez a hacerse importante el poder de los tribunales, que lleg a su apogeo bajo
la dominacin de la burguesa, en que esta divisin desarrollada del trabajo es inexcusablemente
necesaria. Lo que a propsito de ello se imaginen los siervos de la divisin del trabajo, los jueces y,
sobre todo, los `profesores juris, es desde todo punto indiferente.
12
competencia a cualquier precio, auto vigilancia y autocontrol por los propios dominados
a una poltica criminal del terror, del puro ejercicio del poder punitivo, para atender
reivindicaciones urgentes de certidumbres y seguridad urbana, aunque eso signifique la
perdida de las libertades pblicas de la mayora, el precio que se paga para estar en
comunidad, como dice BAUMAN: Perder la comunidad significa perder la
seguridad; ganar la comunidad, si es que se gana, pronto significara perder
libertad.
23


El atrito que siempre existi entre los valores de seguridad y libertad se ha
intensificado en los ltimos tiempos a raz de las desigualdades sociales propias de la
globalizacin, de la separacin mundial de los ricos y pobres (ahora espacial y social),
pero tambin con mayor sacrificio del valor libertad (generalmente de las personas del
pueblo y desprovistas de propiedad) frente al valor seguridad (generalmente de las
personas de la nueva lite extraterritorial y poseedoras del poder del capital).
24
Eso es
posible porque la seguridad sacrificada en aras de la libertad tiende a ser la seguridad
de otra gente; y la libertad sacrificada en aras de la seguridad tiende a ser la libertad de
otra gente
25
. Adems, la difusin y manipulacin de los sentimientos de incertidumbre
e inseguridad por la cultura mass media, lleva al mito del paraso perdido o paraso que
todava se tiene la esperanza de encontrar
26
, lo que explica la gran aceptacin por las
personas del pueblo de las medidas cada vez ms represivas y racistas, dirigidas contra
el mismos, sin cualquier utilidad y eficacia, salvo si utilidad y eficacia es igual al
principio divide et impera o quiz apartheid social.

Ahora el palco de lucha es la sociedad del riesgo de la que habla ULRICH
BECK: un espacio en que se lleva una vida de riesgo, una vida en la que se colapsa la
idea misma de controlabilidad, certidumbre o seguridad, en que las condiciones de

23
BAUMAN, Zygmunt, op. cit., p. 11.
24
Vase semejante idea en MARX, Karl, ENGELS, Friedrich, Ideologa Alemana, op. cit. p. 144-145:
Slo en el seno de la comunidad, pues, hcese posible la libertad personal. En los sucedneos de
comunidad, ms que verdaderas comunidades, que ha habido hasta ahora el Estado, etc., -, la libertad
personal no exista para nadie salvo para los individuos que lograban escalar hasta la clase dominante, y
solamente en tanto perteneciesen a ella. Hasta lo presente las comunidades en que se asociaban los
individuos, no tenan de tales ms que las apariencias; se independizaban siempre de los individuos,
llegando a ser antes distintos de ellos. Adems, como eran la asociacin de una clase frente a otras, era
para la clase dominante, no slo una comunidad completamente ilusoria, sino una nueva traba. En la
verdadera comunidad, por el contrario, los individuos, asocindose, consiguen al mismo tiempo su
libertad.
25
BAUMAN, Zygmunt, op. cit., p. 27.
26
BAUMAN, Zygmunt, op. cit., p. 9.
13
miseria material, subdesarrollo de las fuerzas productivas y desigualdades de clases
provocan enfrentamientos polticos.
27
Se trata hoy de situaciones globales de amenaza
que surgen para toda humanidad,
28
como los riesgos de la energa nuclear (por
ejemplo, el uso del residuo de uranio natural (plutonio) para fines blicos), los
problemas ambientales (como la emisin irresponsable de dixido de carbono), la
contaminacin masiva de productos alimenticios con riesgos serios a la salud y todava
las manipulaciones genticas.

Esas caractersticas globales de los riesgos son apuntadas por BECK:

As pues, los riesgos y peligros de hoy se diferencian esencialmente de los de la
Edad Media (que a menudo se les parecen exteriormente) por la globalidad de
su amenaza (seres humanos, animales, plantas) y por sus causas modernas.
Son riesgos de la modernizacin. Son un producto global de la maquinaria del
progreso industrial y son agudizados sistemticamente con su desarrollo
ulterior .
29


Si el escenario de un futuro posible puede estar en el retorno a la sociedad
industrial, en la democratizacin del cambio tecnolgico o todava en la poltica
diferencial
30
, en el plano del Derecho penal la cuestin de riesgos modernos de las
sociedades postindustriales implica en las polticas criminales tambin nuevas y
polmicas, de lege lata, de maximizar el poder punitivo (ampliar los espacios de
intervencin aunque en estado previo) y minimizar las garantas individuales (diminuir
las barreras dogmticas de proteccin individual para buscar una eficiencia en la tutela
de las nuevas demandas sociales), aunque se tenga que sustentar la necesidad de algunas
modificaciones tambin en otras ramas (o creaciones de nuevas figuras jurdicas, por
ejemplo).

En esta lnea, se puede decir que tres de las principales direcciones parecen
llamar ms la atencin de los penalistas:

27
BECK, Ulrich, La sociedad del riesgo. Hacia una nueva modernidad, Barcelona, Ed. Paids, 2006, p.
357.
28
BECK, Ulrich, op. cit., p. 32.
29
BECK, Ulrich, op. cit., p. 33.
30
BECK, Ulrich, op. cit., p. 358.
14
1. La posicin de BERND SCHNEMANN es favorable a la modernizacin del
Derecho penal para garantizar la necesaria proteccin de bienes jurdicos nuevos de la
sociedad industrial desarrollada, mediante una cuidadosa explicacin de los bienes
jurdicos colectivos para diferenciar de los bienes jurdicos aparentes.
31
As tambin
LUIS GRACIA MARTINS, que defiende que la nueva realidad social exige un nuevo
Derecho penal para el Estado social y democrtico de Derecho, capaz de integran en su
sena un sistema de accin tico-socialmente reprobable de las clases socialmente
poderosas
32
.

2. De otro lado, JESS-MARA SILVA SNCHEZ propone, de lege ferenda,
la creacin de un modelo penal de dos velocidades, o sea, un modelo dualista con
reglas de imputacin y principios de garanta a dos niveles
33
, as: uno para dar
respuesta al fenmeno de la expansin, de mayor intervencin y mayor eficacia, pero
como compensacin de la flexibilizacin de las garantas derivada del nuevo modelo de
imputacin, se sacara el uso de la pena privativa de libertad; otro para la criminalidad
tradicional que, como compensacin por maximizar el ncleo duro de las garantas,
se incluye el uso de la pena privativa de libertad.
34
Y por fin, de lege lata, sustenta que,
hoy por hoy, hay que rechazar en lnea cualquier intento de flexibilizar en este
mbito reglas de imputacin o principios de garanta.
35



31
Segn SCHNEMANN, Bernd, en la presentacin de la obra de GRACIA MARTINS, Luis,
Prolegmenos para la lucha por la modernizacin y expansin del Derecho penal y para la crtica del
discurso de resistencia, Valencia, Ed. Tirant lo Blanch, 2003, p. 14, la indiscutible modernizacin de la
sociedad tambin abarcara naturalmente la conducta desviada y habra llevado a una modernizacin de
la criminalidad que hara irrecusable la correspondiente modernizacin de Derecho. El Derecho penal
tendra que reaccionar en una medida equivalente a la daosidad social frente a las formas especficas
de sta que se habran formado en la sociedad industrial desarrollada, y esto requera de un cambio de
perspectiva hacia las clases media y alta, de una cuidadosa explicacin de los bienes jurdicos colectivos
puros para diferenciarlos de meros bienes jurdicos aparentes, y de una puesta de relieve de aquellos
sectores de distribucin colectivos a los que tiene que conectarse el Derecho penal para garantizar la
necesaria proteccin de bienes jurdicos.
32
GRACIA MARTINS, Luis, Prolegmenos para la lucha por la modernizacin y expansin del
Derecho penal y para la crtica del discurso de resistencia, op. cit., pp. 190-191.
33
SILVA SNCHEZ, Jess-Mara, La expansin del derecho penal. Aspectos de la poltica criminal en
las sociedades postindustriales, 2 ed., Madrid, Ed. Civitas, 2001, p. 156. Vase tambin MENDOZA
BUERGO, Blanca, El derecho penal en la sociedad del riesgo, Madrid, Ed. Civitas, 2001.
34
SILVA SNCHEZ, Jess-Mara, op. cit., p. 160: As, se trata de salvaguardar el modelo clsico de
imputacin y de principios para el ncleo duro de los delitos que tiene asignada un pena de prisin. Por
contra, a propsito del Derecho penal econmico, por ejemplo, cabra una flexibilizacin controlada de
las reglas de imputacin (as, responsabilidad penal de las personas jurdicas, ampliacin de los
criterios de autora o de la comisin por omisin, de los requisitos de vencibilidad del error, etc.), como
tambin de los principios poltico-criminales (por ejemplo, principio de legalidad, el mandato de
determinacin o el principio de culpabilidad).
35
SILVA SNCHEZ, Jess-Mara, op. cit., p. 161.
15
3. Finalmente, HASSEMER, MUOZ CONDE y la Escuela de Frankfurt
hacen una crtica contra las nuevas formas del derecho penal y proponen un discurso
de resistencia y la creacin de un derecho de intervencin, como habla HASSEMER:
por un lado, reduciendo el verdadero derecho penal a lo que se denomina derecho
penal bsico (a), y, por otro, potenciando la creacin de un derecho de
intervencin (b) que permita tratar adecuadamente los problemas que slo de manera
forzada se pueden tratar dentro del derecho penal clsico.
36
Es decir, un derecho de
intervencin ubicado entre el direito penal y el derecho sancionatorio administrativo,
entre el derecho civil y el derecho pblico, pero con garantas inferiores al del derecho
penal.
37


En el campo de la criminologa crtica, eje fundamental de partida para
orientacin de cualquier programa estatal de combate a la criminalidad en las
sociedades postindustriales, pese las diferencias de cada criminlogo sobre el nuevo
cuadro social, es posible presentar las siguientes posturas: a) una postura de retiro y de
ausencia de ofrecimiento de poltica criminal oficial a partir de los aportes de la
criminologa crtica, pues una posicin contraria conllevara a la desaparicin del propio
fundamento crtico de ese saber criminolgico y, por lo tanto, formara una mezcla con
el propio objeto criticable; b) una propuesta de abolicin total de la pena de prisin y,
despus, del propio sistema de Derecho penal; c) una propuesta de poltica criminal
alternativa a partir de las clases subalternas, con planteamientos de intervencin mnima
del derecho penal (ultima ratio), de adopcin del garantismo penal y del uso alternativo
del derecho, pero que no excluya la posibilidad de modernizacin del derecho penal
para proteccin de nuevos y reales bienes jurdicos de la sociedad del riesgo, en un
cambio de perspectiva hacia las clases media y alta, como dice bien
SCHNEMANN,
38
aunque para eso sea necesario una tcnica adecuada en la
elaboracin de los tipos penales.

36
HASSEMER, Winfried, Persona, mundo y responsabilidad. Bases para una teora de la imputacin en
Derecho Penal, Valencia, Ed. Tirant lo Blanch, 1999, p. 67.
37
HASSEMER, Winfried, op. cit., p. 72: Quizs sera recomendable regular en un derecho de
intervencin los problemas que las sociedades han llevado al moderno derecho penal. Este derecho de
intervencin estara ubicado entre el derecho penal y el derecho sancionatorio administrativo, entre el
derecho civil y el derecho pblico, con un nivel de garantas y formalidades procesales inferior al del
derecho penal, pero tambin con menos intensidad en las sanciones que pudieran imponerse a los
individuos. Vase todava HASSEMER, Winfried, MUOZ CONDE, Francisco, La responsabilidad
por el producto en derecho penal, Valencia, Tirant lo Blanch, 1995, p. 46.
38
SCHNEMANN, Bernd, op. cit., 15.
16
IV. Sombras y luces en el camino entre la deconstruccin del derecho penal
tradicional y la construccin del moderno derecho penal

La criminologa crtica desmoron, sin posibilidad de reconstruccin futura, todo
el edificio conceptual que el discurso del Derecho penal de la ideologa de defensa
social siempre se utiliz para controlar las parcelas ms dbiles de la sociedad. De otro
lado, los aportes tericos del marxismo, sobre todo el mtodo de trabajo del que parte el
materialismo histrico, mostraran como el Derecho penal del principio del bien y del
mal y del delito natural es un derecho desigual por excelencia, como la justicia criminal
es clasista y como los fines de ese ramo represor, en la sociedad de estructura capitalista
de exploracin del trabajo asalariado, son ocultos y enmascarados: fines de dominacin
clasista, de disciplina y educacin, por medio de la crcel, para servir a los intereses del
capital y, as, impedir la transformacin de la sociedad de solidariedad.

Pues bien, el discurso de deconstruccin del horizonte conceptual del derecho
penal tradicional rumbo a la modernizacin y de manos con una criminologa
emancipadora fundamentada en la teora de las necesidades y en la tica de la alteridad,
debe, en primer lugar, buscar un modelo, a largo plazo, de abolicin radical de la pena
privativa de libertad y del sistema de Derecho penal, aunque sea un camino muy
distante e inalcanzable en una sociedad sin lmites a la propiedad privada; en segundo
lugar, en el camino para la construccin de un nuevo discurso, a corto y medio plazo, se
debe invertir la lgica y poner el sistema de cabeza: un modelo para penalizar los
comportamientos de las clases dominantes histricamente excluidas del poder punitivo
(criminalidad de los poderosos), para equilibrar el uso del poder de distribucin del
estatus de criminal, conforme el mandamiento material del principio de la igualdad, bien
as tutelar los nuevos bienes jurdicos de la sociedad del riesgo; por fin y en concreto,
probar que eso no es incompatible con el modelo del principio del intervencin mnima
y con los dems principios de limitacin del poder punitivo, ni siquiera con la garanta
de pleno respeto a los derechos individuales y con la idea de dogmtica jurdico-penal
como dique de contencin del poder punitivo, como manda el garantismo penal.

Sin duda, hoy tambin hay otro lado de la moneda: el sentimiento de inseguridad
social, los riesgo nuevos de la aldea global y el aumento de los excluidos en todas las
partes del mundo, hace resurgir corrientes racistas y colonialistas de la filosofa y de la
17
criminologa, que pugnan por la ampliacin del Derecho penal en todas las reas de
conflicto social, aunque simblicas y violadoras de los principios ms bsicos del
Derecho penal liberal y, luego, del Estado democrtico de Derecho. En realidad, la
historia del pensamiento criminolgico y penal es as: errores graves cometidos que se
repiten a cada nueva situacin de emergencia, pues un trazo diferenciador del hombre y
su civilizacin parece ser mismo la gran capacidad de olvidarse de los malos, de los
otros.

a) Un saber lejano de la neutralidad

Una parcela considerable de la criminologa crtica siempre estuve contraria al
ofrecimiento oficial de una poltica criminal, por el peligro de reforzar el sistema que
quera abolir, por atarse al Derecho penal (perdera al carcter crtico) y, en fin, porque
solamente cuando de transforma la realidad social se puede hablar en una alternativa al
sistema penal, a la crcel y al combate del problema de la conducta delictiva.

Ahora bien, la neutralidad del criminlogo y del jurista no pasa de una ficcin
del saber penal, de un efecto de fingir que las personas no piensan para algo ms all,
que no poseen ideologas en la vida, de una concepcin del mundo un poco mejor para
todos, por lo menos en lo que se refiere a la libertad, que es lo que ms importa. Claro
que eso puede estar bastante caracterizado por un idealismo, pero tambin lo es la
creencia en el mito de la neutralidad del saber y, luego, del humano. Adems, la
neutralidad no es una cualidad de nadie, sino slo es pura alienacin personal por las
manos del poder, que siempre construye, a su manera, el saber dominante en una
sociedad y poca determinados.

Si una crisis de la criminologa crtica existe hoy o exista en el pasado, ahora
ciertamente puede hasta agravase si no se ofrece una poltica criminal realista desde la
perspectiva histrica del conflicto de clases ligadas en el contexto de la existencia de la
acumulacin del capital. Y nadie mejor que el criminlogo, que estudia la realidad del
delito y de la pena y adems conoce las investigaciones empricas, para conducir la
poltica criminal, porque, como dice ELENA LARRAURI, la cuestin no es por tanto
vetar al criminlogo que realice propuestas de poltica criminal, sino exigirle que
fundamente y haga explcitas las investigaciones empricas y las opciones valorativa
18
que las sustentan.
39
An ms, un saber terico tiene que ser til a la vida de la gente,
sobre todo cuando ese saber es del ramo que busca comprender y explicar toda la
violencia en la sociedad. Una ciencia debe ser comprometida con la transformacin de
la realidad y debe, para eso, usar la interpretacin dialctica entre teora y praxis.
40
Por
supuesto, es verdad que la criminologa crtica cumple un papel importante de crtica al
Derecho penal y a la Poltica criminal oficial, pero puede contribuir an mucho ms:
guiar esos dos ramos al camino de una comunidad buscada e imaginada, de solidaridad
y fraternidad, de menos violencia y ms respecto a los Derechos Humanos.

b) El derecho de la ideologa de la seguridad urbana

Las incertidumbres derivadas de la sociedad del riesgo, el rescate del
sentimiento de retribucin de la victima, el poder de manipulacin de la comunicacin
sensacionalista y los fines electorales de los polticos demagogos, fluyen bien para el
fortalecimiento de la va penal de represin como la nica y primera solucin de los
conflictos sociales en la actualidad, reales o irreales, pero sentidos por la gente en la
calle.

As, nace una poltica criminal del discurso de la ideologa de la seguridad
urbana: implementacin del programa penal para proteccin de la pequea lite
econmica, en sustitucin del anticuado discurso de la ideologa de la seguridad
nacional, en un cambio de militares por policas, apoyado por la manipulacin de la
comunicacin y por el Movimiento Ley y Orden, con fin de llevar a la poblacin al
pnico, a la poltica del miedo cotidiano, a la desconfianza, a la inseguridad y a los

39
LARRAURI, Elena, Una defensa de la herencia de la criminologa crtica: a propsito del artculo de
Marcelo Aebi crtica de la criminologa crtica: una lectura escptica de Baratta. In: Revista de
Derecho Penal y Criminologa, n. 17, 2006, p. 269.
40
Vase la impresionante narrativa que hace BARATTA, Alessandro, Criminologa crtica y crtica del
Derecho penal: Introduccin Sociologa jurdico-penal, Mxico/Madrid, Ed. Siglo XXI, 1986, p. 166:
Esta segunda pregunta se refiere a la alternativa que caracteriza el debate entre una ciencia neutral
respecto a los valores y las elecciones prctica, y una ciencia social comprometida en la transformacin
del propio objeto, es decir, una ciencia social en donde la interpretacin terica de la realidad sea
dialcticamente mediata del inters y la accin para la transformacin de la realidad, en el sentido de la
resolucin positiva de las contradicciones que constituyen la lgica del movimiento objetivo de la misma
y de la satisfaccin de necesidades individuales y sociales en su contenido histricamente determinado,
es decir que corresponden al efectivo nivel de desarrollo que han alcanzado en una sociedad dada las
fuerzas productivas respecto a los bienes materiales, a la cualidad de vida. Slo una ciencia social
comprometida, pensamos, puede desempear un papel de control y de gua frente a la tcnica jurdica.
La naturaleza dialctica de la mediacin entre teora y praxis, que caracteriza este modelo de ciencia
social, es la medida del carcter racional de su compromiso cognoscitivo y prctico.
19
prejuicios. En este sentido, son las polticas criminales racistas y arbitrarias de la
tolerancia cero, en las variantes del broken windows o life styles crimes, bien as
la three strikes.

Adems, ese planteamiento abre espacio al Derecho penal del autor
41
(como en
el caso de las drogas) y a la legitimacin del derecho penal simblico (no se ataca la
estructura de la causa), de inters del poder poltico por la facilidad de conversin del
argumento en votos (la psicologa popular ha mostrado una gran aceptacin de la pena
como retribucin - venganza - en la actitud del pueblo causada por el poder de las
religiones).

En realidad, lo que hace la poltica criminal derivada de la ideologa de la
seguridad urbana es separar la paja del trigo, separar los viajantes del navo espacial
Tierra que lleva pasajeros de primera y de segunda clase e indudablemente que
tambin de tercera y con boleto de perro, para imitar las palabras de EUGENIO
RAL ZAFFARONI.
42
Es, por tanto y en definitiva, lo que BAUMAN llam de
tratamiento de residuos que a veces se pone en marcha cuando los pobres ya no son
tiles como un ejrcito de productores en la reserva y se han convertido en
consumidores fallidos y por tanto tambin intiles.
43
Eso, es evidente, slo es posible y
real gracias al confinamiento espacial y social de la mayora de la poblacin mundial,
detenidas, por su propia voluntad, en territorios sin muros lejanos de los pases
centrales.

b) El derecho penal del enemigo

Es de conocimiento general que el concepto doctrinal y poltico-criminal del
discurso contra el enemigo, asumido abiertamente por la doctrina de GNTHER

41
Segn ROXIN, Claus, Derecho Penal. Parte General. Fundamentos, La estructura de la Teora del
Delito, Madrid, Ed. Thomson Civistas, 2003, pp. 176-177, por Derecho penal del hecho se entiende una
regulacin legal, en virtud de la cual la punibilidad se vincula a una accin concreta descrita
tpicamente (o a lo sumo a varias acciones de ese tipo) y la sancin representa slo la respuesta al hecho
individual, y no toda la conduccin de la vida social del autor o a los peligros que en el futuro se esperan
del mismo. Frente a esto, se tratar de un Derecho penal de autor cuando la pena se vincule a la
personalidad del autor y sea su asocialidad y el grado de la misma lo que decida sobre la sancin.
42
ZAFFARONI, Ral Eugenio, Criminologa. Aproximacin desde un margen, Bogot, Ed. Themis,
2003, p. 42.
43
BAUMAN, Zygmunt, op. cit., p. 142.
20
JAKOBS
44
, viene as estructurado: una dicotoma en el programa estatal para controlar
la criminalidad impuesta por la (ir) racionalidad en las situaciones de necesidad de
reforzar la vigencia de la norma, por medio de la pena criminal, en los casos de
violaciones por el ciudadano, de un polo, y por la neutralizacin y eliminacin, por
medio de la coaccin fsica (medidas de seguridad), hasta llegar a la guerra, para
combatir peligros, en caso de violacin de la norma por no personas (enemigos).

Segn JAKOBS, la misin de la pena es el mantenimiento de la norma como
modelo de orientacin para los contactos sociales. Contenido de la pena es una rplica,
que tiene lugar a costa del infractor, frente al cuestionamiento de la norma.
45
. Es
decir, en la pena criminal reside la funcin de estabilizacin social normativa, que, al
mismo tiempo, elevara la fidelidad jurdica y confianza del pueblo en el Derecho
inquebrantable. Es por esto que la tradicional teora del bien jurdico, en las
concepciones monista, dualista o personalista, quedara sin ningn sentido porque el
Derecho penal se preocupara con la funcin de proteccin del restablecimiento de la
vigencia de la norma.
46


En esa orden de ideas, el problema surge con la violacin de la norma por el
actor reincidente, por el delincuente habitual, por delincuente profesional, por
integrantes de las organizaciones criminosas, porque al rechazar la legitimidad del
ordenamiento jurdico y as luchar por su destruccin, la aplicacin de la pena criminal
no ejercera confianza en la norma. En este caso, sera entonces aplicada una medida
de seguridad en lugar de la pena para que la norma vulnerada pueda estabilizarse,
aumentando la probabilidad fctica de que sea cumplida, pues como ha preceptuado
JAKOBS, se trata por tanto del fortalecimiento de la autoridad de la norma slo
mediante la eliminacin del peligro, o sea, los intereses del autor han de evaluarse

44
JAKOBS, Gnther, Direito Penal do Cidado e Direito Penal do Inimigo. In: JAKOBS, Gnther,
MELI, Manuel Cancio, Direito Penal do Inimigo. Noes e Crticas, Porto Alegre, Ed. Livraria do
Advogado, 2005, p. 37.
45
JAKOBS, Gnther, Derecho Penal. Parte General. Fundamentos y teora de la imputacin, Madrid,
Ed. Marcial Pons, 1997, p. 14.
46
En otro sentido, MUOZ CONDE, Francisco, GARCA ARN, Mercedes, Derecho Penal. Parte
General, Valencia, 5 ed., Ed. Tirant lo Blanch, 2002, p. 61: Por eso, me parece rechazable la tesis de
JAKOBS, que reduce la funcin protectora al mero restablecimiento de la vigencia de la norma, pues
detrs de la norma siempre hay un inters o bien jurdico, a travs del cual se comprende, se interpreta y
se puede criticar la pretensin de vigencia de la norma. Sin esa referencia al bien jurdico, el
restablecimiento de la norma como nica funcin directa del Derecho penal es tautolgica, vaca de
contenido y, sobre todo, impide la crtica de la norma misma.
21
tanto menos cuanto ms es responsable del peligro, de modo que en esa medida una
reaccin frente a un delincuente habitual que acta culpablemente puede ser an
proporcional, pero frente a un enfermo mental no serlo ya.
47
En realidad, la nica
funcin de la medida de plazo indeterminado sera la neutralizacin y eliminacin del
enemigo, en un mtodo ((i) legal y prctico) de lucha y de guerra frente a su elevada
peligrosidad y frente a la situacin de emergencia latente que demandara ms represin
para buscar la seguridad pblica. Por lo tanto, es aqu donde entrara la divisin del
Derecho penal (dos polticas criminales diferentes y de velocidades diversas),
abriendo un discurso para el ciudadano (pena criminal para restablecer la confianza en
el ordenamiento jurdico) y otro para el no ciudadano, el enemigo (medida de seguridad
para eliminar anticipadamente los peligros y fortalecer la autoridad de la norma).

Ahora bien, es evidente que la dicotoma del discurso resulta incompatible con el
Estado de Derecho, en la medida en que infringen los principios ticos (basados en la
libertad y autonoma individual), polticos (carcter democrtico y participativo) y
jurdicos (construccin de un sistema de proteccin de las libertades y derechos
fundamentales) que constituyen la verdadera razn de su existencia. Adems, (a)
resucita posicionamientos reaccionarios de la filosofa y de la poltica (ROUSSEAU,
FICHTE, KANT, HOBBES y CARL SCHMITT), (b) rescata polticas criminales
superadas, autoritarias y racistas de la criminologa tradicional (LISZT, MEZGER,
EXNER, LOMBROSO, GAROFALO y, en nuestro margen, JOS INGENIEROS y
NINA RODRIGUES, (c) incorpora datos del positivismo exagerado (normativismo
puro) y de la teora sistmica contempornea (LUHMANN) y, por fin, (d) alimenta
antiguas situaciones de emergencia que, mediante el uso de la pena como prevencin
general exclusiva de neutralizacin del enemigo, encamina al Derecho penal hacia un
camino simblico y peligroso, tambin incompatible con el Estado de Derecho, que
requiere respeto al imperio de la ley (y de la Constitucin) como expresin de la
voluntad popular, relacin entre democracia y Estado de Derecho como procesos
histricos siempre abiertos y formacin jurdico-poltica con diferentes tipos de
sociedad y de Estado (liberal, social, democrtico) en funcin precisamente del grado de
exigencia, de reconocimiento y realizacin de esas prescripciones morales que son los

47
JAKOBS, Gnther. Derecho Penal. Parte General. Fundamentos y teora de la imputacin, ob. cit., p.
42.
22
Derechos Humanos.
48
Por fin, el discurso penal contra el enemigo maquilla y oculta
dos puntos importantes y reales: uno, el significado poltico del Derecho penal, en la
medida en que ste es histricamente utilizado por el poder dominante como estrategia
de control social de las masas desfavorecidas del sistema de capitalista, en las
sociedades capitalistas estructuradas en clases sociales antagnicas, donde los
individuos se relacionan siempre como propietarios del capital y poseedores de la
fuerza de trabajo; segundo, el hecho de que el desvo no es algo que precede a las
definiciones y reacciones, pero que a travs de ellas adquiere la calidad desviante o
criminal, o sea: la criminalidad no es, definitivamente, una calidad ontolgica,
preexistente a la criminalizacin primaria, sino un estatus social negativo atribuido a
travs de los procesos de definicin y mecanismos de reacciones (informales y
formales).

d) El planteamiento abolicionista

La llamada crisis de la criminologa crtica tambin provoc, en cierto modo, la
perspectiva abolicionista: la abolicin de la pena de prisin y, despus, del sistema de
justicia penal. S, porque, si la pena de prisin, como dice FOUCAULT, es un
instrumento de disciplina y vigilancia
49
, si es, como escribi PAVARINI, un
proyecto hegemnico de control y dominacin, y por fin, si la crcel tiene ms
prejuicios que beneficios, entonces es legtima la idea de abolicin de la prisin y del
sistema penal, sobre todo para fortalecer otras formas de resolucin de los conflictos
humanos.

Sin embargo, el abolicionismo parte del sueo del paraso perdido, la comunidad
de solidaridad que buscamos y que todava no encontramos, pero que no dejamos de
buscar en nuestras ideas de organizacin social. Es algo como la imaginacin, que, a
diferencia de las duras realidades de la vida, es un lugar de expansin de la libertad sin
trabas.
50
Por eso es correcta la crtica realista de que el planteamiento de la perspectiva
abolicionista no es nada ms que un discurso utpico y de poqusima utilidad prctica
en la actualidad, incluso, en algunas regiones marginales del poder planetario, como por

48
DAS, Elas, Realismo crtica y estado de derecho. In: Contornos y pliegues del Derecho. Homenaje a
Roberto Bergalli, Barcelona, Ed. Anthropos, 2006, p. 35-36.
49
FOUCAULT, Michel, Vigiar e Punir, op. cit., p. 252.
50
BAUMAN, Zygmunt, op. cit., p. 10.
23
ejemplo, en la realidad latinoamericana, es demasiado peligroso para el Estado
democrtico de Derecho, puesto que puede reforzar el poder hegemnico de las elites
econmicas, que tomaran por asalto lo poco que hay de riqueza del pueblo. Y ese
peligro del discurso abolicionista es tambin identificado por LUIGI FERRAJOLI
cuando dice que resulta idneo para fundamentar ms que sistemas ilimitadamente
autoritarios en tanto que entregados al juego libre y desenfrenado de los poderes, poco
importa que sean individuales, sociales o polticos.
51


As MUOZ CONDE y GARCA ARN:

Las perspectivas abolicionista pertenecen, hoy por hoy, al mundo de las
utopas y, en todo caso, no pueden plantearse al margen de un determinado
modelo de sociedad y Estado; y los modelos de sociedad y Estado que
conocemos en el presente y en el pasado, y podemos prever en un futuro a corto
o medio plazo no parece, desde luego, que puedan prescindir de esa ltima
instancia de control social formalizado para la prevencin y represin de los
ataques ms graves a los bienes ms importantes de sus respectivos sistemas de
valores .
52


La abolicin de los delitos solamente puede existir debajo de la abolicin del
sistema crimingeno de dominacin y control, como explican TAYLOR, WALTON y
YOUNG: Solo cuando las fuerzas materiales se desarrollen hasta el punto en que se
puedan abolir la dominacin de clase y el imperio del Estado, tendr sentido hablar de
derecho como manifestacin de la voluntad. En otras palabras, solo en esas
condiciones es posibles concebir una sociedad libre de delitos.
53
As, en efecto,
seguridad sin libertad equivale a esclavitud (por ejemplo, el Derecho penal del

51
FERRAJOLI, Luigi, Derecho y Razn. Teora del Garantismo Penal, Madrid, Ed. Trota, 1995, p. 252.
52
MUOZ CONDE, Francisco, GARCA ARN, Mercedes, op. cit., p. 69. El carcter antittico de los
proyectos abolicionistas y su comn vicio utpico y regresivo tambin es sealado por FERRAJOLI,
Luigi, op. cit., p. 251: Una especie de proyeccin hacia el futuro de las dos correspondientes y opuestas
mitologas del estado de naturaleza, la de la sociedad sin reglas que queda presa del bellum omnium
contra omnes y la de la idlica sociedad primitiva no contaminada por conflictos intersubjetivos. En
segundo lugar, estas doctrinas, ya sean radicales u holistas, eluden todas las cuestiones ms especficas
de la justificacin y de la deslegitimacin del derecho penal -de la cantidad y calidad de las penas, de la
cantidad y calidad de las prohibiciones, de las tcnicas de comprobacin roces sal-, menospreciando
cualquier enfoque garantista, confundiendo en un rechazo nico modelos penales autoritarios y modelos
penales liberales, y no ofreciendo por consiguiente contribucin alguna a la solucin de los difciles
problemas relativos a la limitacin y al control del poder punitivo.
53
TAYLOR, Ian, WALTON, Paul, YOUNG, Jock, op. cit., p. 231.
24
enemigo), mientras que tambin libertad sin seguridad equivale a estar abandonado y
perdido (y, a fin de cuentas, sin una inyeccin de seguridad, demuestra ser un tipo de
libertad sumamente esclava)
54
(por ejemplo, el abolicionismo en una sociedad
desigual).

e) La modernizacin del derecho penal y las tres dimensiones de resistencia
libertadora fundadas en una tica de la alteridad: derecho penal mnimo,
garantismo y uso alternativo del derecho

La historia del Derecho penal pone de manifiesto que los sectores privilegiados
del sociedad de capital nunca son alcanzados y estn inmunizados al control penal
aunque provoquen daos sociales muy graves, mientras que las franjas ms dbiles y
marginales son siempre seleccionadas, aunque provoquen daos sociales pequeos o
insignificantes. Pinsese, en el primer caso, en los delitos de corrupcin, de los delitos
del poder poltico, de la criminalidad econmica, de los atentados contra el medio
ambiente. Y pinsese, en el segundo caso, que tambin la gran mayora de la poblacin
penal es formada por gente que cometi lesiones a la propiedad o trfico ilcito de
drogas.

Ahora bien, si la sancin no alcanza a aquellas primeras conductas lesivas que
son las que violan los Derechos Humanos (y eso es un obstculo al crecimiento del
Estado y del desarrollo de los ciudadanos), entonces no se puede legitimar el actual
sistema de punicin de los seleccionados por el poder punitivo. As, en cuanto la
realidad social no cambia, es necesaria una nueva direccin del Derecho penal, rumbo a
la transformacin social, hacia otra capa o estrato social, pues slo as se podr legitimar
un sistema penal (por la mayora).

En efecto, se trata de una poltica criminal de una nueva direccin: cambiar el
foco de concentracin de los sectores subalternos y marginales, que es la realidad de
operacin del sistema penal, al camino inverso, de la penalizacin de los delitos graves
practicados siempre por la clase dominante y que son los verdaderos atentados contra

54
BAUMAN, Zygmunt, op. cit., p. 27.
25
los Derechos Humanos, pero que hasta ahora solamente no se beneficia de la impunidad
en los casos de prdida de la cobertura, lo que es muy raro de suceda.

En definitiva, en poltica criminal alternativa a partir de las clases subalternas y
teniendo los Derecho Humanos como referente material significa: por un lado, mxima
descriminalizacin y despenalizacin de las conductas de las clases subalternas (ataques
a la propiedad, aborto, delitos en mbito del privado y de accin privada, delitos sin
vctimas y todos los relacionados con la criminalidad vinculada a las drogas), que son
las causas de la ineficiencia y morosidad de la justicia criminal; por otro, fuerte
concentracin Direito penal en la proteccin de los bienes lesionados por las clases
dominantes y includas en los beneficios de la sociedad del capital, que son las
verdaderas violaciones de los Derechos Humanos, por ejemplo, los delitos de
corrupcin, econmicos o medio ambiente (aqu, es evidente, un trabajo conjunto con el
derecho administrativo sancionador, pero reservado al Derecho penal la punicin a los
grandes ataques).

Las crticas de la ineficiencia de la justicia penal contra los poderes dominantes
no slo justifican el mantenimiento del sistema social injusto y desigual, sino que
tambin bloquean las tentativas de transformacin a favor de los sujetos histrico-
sociales (vctimas), mediante la razn estratgico-crtica que, en su ejercicio ltimo,
realiza la accin transformadora, como dice ENRIQUE DUSSEL,
55
pero sin la
negacin del Otro, es decir, con una tica de solidariedad que parte de las necesidades
de la poblacin de marginados y lucha por su emancipacin. Por tanto, cuando se
delimita claramente el campo de incidencia y se eliminar las barreras jurdicas por las
que solamente esa criminalidad tiene privilegio, se cerra la red de punicin y se evitan
ajustes jurdicos para imposibilitar la impunidad. Luego, se cria en esta comunidad de
mismidad una red de responsabilidad tica, de compromiso a largo plazo, de derecho
intransferible y de obligaciones irrenunciables.

Y, al contrario de lo que sustenta la crtica de derecha, la postura antes expuesta
no viola el principio de igualdad o cualquier de los otros principios de Derecho penal
liberal de limitacin del poder: no viola en principio de la igualdad porque las

55
DUSSEL, Enrique, tica de la Liberacin en la edad de la globalizacin y de la exclusin, Madrid, Ed.
Trota, 1998, p. 500.
26
situaciones son de desigualdad completa y, por tanto, para una sociedad ms igualitaria
es imprescindible el tratamiento desigual a los desiguales, como consecuencia de la
funcin material de ste principio
56
; no viola el principio de intervencin mnima
porque el uso del Derecho penal est dirigido a bien jurdico de mayor significacin, no
tutelado satisfactoriamente por otras ramas del Ordenamiento; no viola el principio de
legalidad (nulla poena sine lege, nulla poena sine crimine) porque los tipos pueden ser
definidos, incluso para la penalizacin de los poderes dominantes, conforme los
postulados de certeza (taxatividad), anterioridad de la ley (irretroactividad), prohibicin
de analoga y costumbres en malan parte; en fin, no viola en principio de culpabilidad
(imputabilidad, conciencia del injusto y exigibilidad de conducta diversa) pues que la
concentracin en los sectores desfavorecidos y dbiles de la sociedad no parece
desaparecer y, aunque eso llegue a existir en un futuro lejano, siempre se debe exigir
ms de los que as pueden actuar y menos de los que no pueden, como una manera de
compensacin por la situacin de vida, tal como acontece en la interesante construccin
dogmtica que hace ZAFFARONI acerca de lo que llama co-culpabilidad.
57


La criminologa crtica, entonces, tiene un proyecto alternativo: Derecho penal
mnimo en el marco de una poltica de las clases subalternas y tiendo como referente

56
En sentido completamente contrario, en un artculo escrito con marcada agresividad y financiado por el
Fondo Nacional Suizo de la Investigacin Cientfica, AEBI, Marcelo Fernando, Crtica de la
Criminologa crtica: una lectura escptica de Baratta. In: Serta in Memoriam Alexandri Baratta,
Salamanca, Ed. Universidad Salamanca, 2004, p. 40, sustenta que la Poltica criminal de las clases
subalternas propuestas por Baratta reposa sobre una concepcin autoritaria de las relaciones sociales y
viola el principio de igualdad ante la ley. Adems, para el conservadorismo de este autor, la visin
barattiana se esconden una serie de ideas de neto corte autoritario e intolerante, de arenga
revolucionaria, no cientfica, incompatible con un sistema democrtico, que instaura una dictadura
del proletariado, que tiene una funcin poltica y, por lo tanto, que no es neutral, pues que, segn
elle, Baratta adopta un modelo para el cientfico tpico del abogado defensor y no del juez. Ahora bien, la
respuesta, de otro nivel intelectual y en trato demasiadamente amistoso o quiz irnico, ya fue dada por
LARRAURI, Elena, Una defensa de la herencia de la criminologa crtica: a propsito del artculo de
Marcelo Aebi crtica de la criminologa crtica: una lectura escptica de Baratta, op. cit.. Pero todava
es menester lamentar como un artculo como este tenga sido publicado en una homenaje al sobresaliente
Prof. Baratta, aunque ms con errores serios de la historia mundial: por ejemplo, decir que las dictaduras
en nuestro margen latinoamericano es consecuencia de las ideas de izquierdas de jvenes mimados del
Estado de Bienestar Social (pobres TAYLOR, WALTON y YOUNG!), de las ideas de la Criminologa
crtica y de otras corrientes de pensamiento marxistas surgidas en los pases centrales en los aos 1960 y
1970, es tan estpido cuanto decir que las ideas de liberacin JOS DE SAN MARTN y SIMN
BOLVAR condujeron nuevas colonizaciones o dictaduras en los pases centrales. En fin, las ideas no
tienen ninguna relacin de causa y efecto y, sobre todo, porque las dictaduras en Amrica del Sur fueran
todas de derecha (y es claro, salvo se el autor considere SALVADOR ALLENDE, que fue presidente de
Chile de 1970/1973, un dictador, pero se eso es para elle verdad (y parece ser), entonces por cierto
tambin piensa que PINOCHET, que se qued en poder de 1973/1990, es un verdadero demcrata.
57
ZAFFARONI, Eugenio Ral, Tratado de derecho penal. Parte general, vol. I, Buenos Aires, Ed. Ediar,
1982, p. 64.
27
nico los Derechos Humanos en una concepcin histrico-social.
58
En otras palabras,
una posicin minimalista del Derecho penal para corto y medio plazo y, despus de
cambiar la sociedad del capital, abolicin de las penas privativas de libertad y, del
sistema de Derecho penal desigual. Y por minimalista se entiende un programa criminal
que asume la necesidad de justicia social y el concepto de Derechos Humanos con
doble funcin: una negativa, de lmites de intervencin penal; otra positiva, de
definicin del objeto de tutela del Derecho penal.
59


No obstante, es necesario el garantismo penal y el uso alternativo del derecho. El
garantismo es necesario para evitar que el modelo penal garantista constitucional sea
uno y la prctica de la justicia sea otra, o sea, la divergencia entre la normatividad del
modelo en el nivel constitucional y su ausencia de efectividad en los niveles inferiores
comporta el riesgo de hacer de aqul una simple fachada, con meras funciones de
mistificacin ideolgica del conjunto.
60
Y por garantismo entindase lo que ensea el
propio FERRAJOLI:

Una teora general del garantismo: el carcter vinculado del poder pblico en
el estado de derecho; la divergencia entre validez y vigencia producida por los
desniveles de normas y un cierto grado irreductible de ilegitimidad jurdica de
las actividades normativas de nivel inferior; la distincin entre punto de vista
externo (o tico-poltico) y punto de vista interno (o jurdico) y la
correspondiente divergencia entre justicia y validez; la autonoma y la
precedencia del primero y un cierto grado irreductible de ilegitimidad poltica
de las instituciones vigentes con respecto a l.
61


Finalmente, en lo que se refiere al uso alternativo del Derecho y, en particular,
del uso alternativo del Derecho penal, es menester decir que el operador del Derecho

58
Vase BARATTA, Alessandro, Principios del derecho penal mnimo (para una teora de los derechos
humanos como objeto y lmite de la ley penal. In: Criminologa y Sistema Penal, Montevideo/Buenos
Aires, Ed. BdeF, 2006, p. 303. As tambin parece ser ZAFFARONI, Eugenio Ral, Em busca das penas
perdidas. A perda da legitimidade do sistema penal, Rio de Janeiro, Revan, 1991, pp. 16-17, cuando dice:
O direito serve ao homem e no ao contrrio -, a planificao do exerccio de poder do sistema penal
deve pressupor esta antropologia filosfica bsica ou ontologia regional do homem.
59
Vase BARATTA, Alessandro, Principios del derecho penal mnimo (para una teora de los derechos
humanos como objeto y lmite de la ley penal, op. cit., p. 299.
60
FERRAJOLI, Luigi, op. cit., p. 851.
61
FERRAJOLI, Luigi, op. cit., p. 854.
28
(los fiscales y, sobre todo, los jueces) debe asumir el papel, incluso contra la Ley
cuando ella es injusta, de contencin y reduccin del poder punitivo a favor de las clases
subalternas, de las minoras tnicas y de los representan culturas diferenciadas en la
sociedad, dado que son ellas las grandes vctimas de las violaciones contra los Derechos
Humanos en una concepcin histrico-social.
62
Como dice DUSSEL, admitir la
coaccin legtima no es aceptar la dominacin como constitutiva de la legitimidad
63
,
tanto ms porque para esos nuevos sujetos socio-histricos la coaccin legal del
sistema vigente (que causa su negacin y los constituye como vctimas) ha dejado de ser
legtima.
64
Por lo tanto, se crea una cultura penal alternativa fundada, antes que todo,
en una tica de la alteridad y en los valores del colectivo social ms excluido y
oprimido, imponindose, en efecto, una praxis de liberacin que transforma la
realidad (subjetiva y social) teniendo como ltima referencia siempre a alguna vctima o
comunidad de vctima.
65
La criminologa, en fin, cumple una accin crtico-
deconstructiva del Derecho penal, primero, y despus, constructiva por transformacin,
ahora por las manos de la poltica criminal.

V. Algunas conclusiones

Las cuestiones mencionadas en este ensayo pueden ser condensadas en estas
conclusiones:

a) El pensamiento de la criminologa tradicional (criminologa etiolgica) viene
fundamentado en la idea de que el delito y la criminalidad son realidades ontolgicas
y que el criminal es un sujeto anormal determinado a la prctica de los delitos, debido
a caractersticas biolgicas y psicolgicas clnicamente observables por el investigador
criminlogo.


62
En este sentido, de funcin de contencin y reduccin del poder punitivo que deben realizar tanto la
dogmtico cuanto los operadores, vase ZAFFARONI, Eugenio Ral, El Derecho Penal Liberal y sus
Enemigos. In: En torno de la cuestin penal, Buenos Aires, Ed. BdeF, 2005, p. 159: El saber jurdico
que se destina a la prctica de los operadores jurdicos (y, por ende, lo distinguimos cuidadosamente de
la legislacin penal y del ejercicio real del poder punitivo), el derecho penal es la programacin racional
del poder jurdico de contencin y reduccin del fenmeno poltico del poder punitivo del Estado. Por
ende, todo derecho penal que no se proponga contener y reducir este poder cae necesariamente en una
concesin al derecho administrativo.
63
DUSSEL, Enrique, op. cit., p. 540.
64
DUSSEL, Enrique, op. cit., p. 541.
65
DUSSEL, Enrique, op. cit., p. 553.
29
b) La teora del labeling approach provoc una ruptura del paradigma
epistemolgico no pensamiento criminolgico, en la medida en que parte del principio
de que el crimen y la criminalidad no son calidades ontolgicas y naturales,
preexistentes al proceso de criminalizacin, sino un status social negativo atribuido
(realidades construidas) mediante los procesos de definicin (informales y formales) y
mecanismos de reacciones (informales y formales).

c) La criminologa crtica super la teora del labeling approach porque estudia
el crimen, la criminalidad y el funcionamiento del sistema de justicia penal en el
contexto de las estructuras objetivas de las relaciones econmico-sociales. Una
superacin porque cuestiona la sociedad capitalista moderna, la estructura social y el
contexto socio-econmico en que se produce un conflicto social (explica las razones
polticas de por qu algunas personas son seleccionadas por el sistema penal y por qu
otras no).

d) La sociedad del riesgo, un espacio en que se lleva una vida de riesgo, una
vida en la que se colapsa la idea misma de controlabilidad, certidumbre o seguridad,
ha conducido la ciencia global de Derecho penal a las siguientes reflexiones: el Derecho
penal no es eficaz para el combate de las nuevas demandas sociales con sus
instrumentos dogmticos y, por ende, se habla ahora de la expansin; las principales
propuestas doctrinarias de resistencia a la expansin no son todava adoptadas por la
legislacin y incluso son objetos de controversias; en fin, la criminologa crtica
presenta posiciones de retiro (ausencia de ofrecimiento de poltica criminal), de
abolicin total de la pena de prisin y del sistema de Derecho penal y, por fin, de
poltica criminal alternativa de base minimalista.

e) Las sombras: 1. La neutralidad del saber no es de este mundo; no es cualidad
de nadie y s pura alienacin personal por las manos del poder, que siempre construye, a
su manera, el saber dominante en una sociedad y poca determinadas. La criminologa,
por supuesto, no es un saber neutro y debe tener compromiso con la transformacin de
la realidad, por medio de la propuesta de poltica criminal para guiar el Derecho penal
hasta una comunidad buscada e imaginada, de solidariedad, de menos violencia y ms
respecto a los Derechos Humanos; 2. La poltica criminal derivada de la ideologa de la
seguridad urbana tiene un corte racista y autoritario. Es un tratamiento a los pobres,
30
despus del confinamiento espacial y socialmente, como un tratamiento de residuos
cuando ya no son tiles como un ejrcito de productores en la reserva y se han
convertido em consumidores fallidos y por tanto tambin intiles; 3. El Derecho penal
del enemigo es incompatible con el Estado de Derecho, en la medida en que infringen
los principios ticos (basados en la libertad y autonoma individual), polticos (carcter
democrtico y participativo) y jurdicos (construccin de un sistema de proteccin de
las libertades y derechos fundamentales), que constituyen la verdadera razn de su
existencia; 4. El abolicionismo es, en la actualidad, un discurso utpico, de poqusima
utilidad prctica y adems antigarantista, incluso peligroso porque alimenta sistemas
ilimitadamente autoritarios.

f) Las luces: la criminologa puede cumplir una accin crtica y deconstructiva
del Derecho penal, primero, y despus, constructiva por transformacin, as: por un
lado, un discurso de deconstrucin del horizonte conceptual del Derecho penal
tradicional, por medio de la mezcla de los enfoques interaccionista y materialista; por
otro, un discurso de construccin mediante una poltica penal alternativa a partir de las
clases subalternas y teniendo como referente nico los Derechos Humanos en una
concepcin histrico-social, con dos consecuencia principales: penalizar los
comportamientos de las clases dominantes histricamente excluidas del poder punitivo
(criminalidad de los poderosos) y responsables por las grandes violaciones de los
derechos humanos en una concepcin histrico-social; reducir, fundado en la teora de
las necesidades, en la tica de la alteridad y en el uso alternativo del derecho penal, el
poder punitivo a favor de las clases subalternas, de las minoras tnicas y de los que
representan culturas diferenciadas en la sociedad, verdaderas vctimas de la sociedad
capitalista y, por supuesto, del proyecto burgus y hegemnico del Derecho penal
tradicional.








31
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