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FEUILLES RAPIDES de Mise jour du Manuel du Droit des Affaires ralises par le Cabinet Salah AMAMOU

14, Avenue Salah Ben Youssef 1013 Menzah 9 Tunis, Tl. 71 872.738, 71 874.523, 71 871 602. Fax. 71 874.945.
F E U I L L E S R A P I D E S D E D R O I T D E S A F F A I R E S
N 125
SOMMAIRE
Le droit au renouvellement est subordonn
une exploitation du fonds de commerce pendant
deux annes conscutives.
Comment grer la correction d'une erreur sur
une facture mise ?
La vrification approfondie de la situation fiscale
des contribuables soumis la tenue d' une
compt abi l i t , qui se base l a f oi s sur l a
compt abi l i t et sur l es l ment s
ext racompt abl es, est une vri f i cat i on
radicalement vicie.
En matire de droits d'enregistrement, les dlais
de reprise sont de quatre ans ou de dix ans.
A quel l es condi t i ons peut on scuri ser l e
rglement d'une crance au moyen d'une saisie
Juin 2005
PREMIERE PARTIE
Baux commerciaux :
Le renouvellement des baux commerciaux :
Les conditions d' octroi du droit au
renouvel l ement : Consquences de
l'interruption d'activit pendant les deux
dernires annes
Les dlais de reprise en matire des
droits d'enregistrement
Fiscalit de lentreprise
Contrles fiscaux :
Vrification fiscale approfondie : Vrification
fi scal e approfondi e des contri buabl es
soumis l' obligation de tenue de
comptabilit
Facture - Facturation :
Corriger une erreur de facture
Saisie : Saisie conservatoire :
Les conditions de fond et de forme de la
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conservatoire ?
Quelle est la dure du "cong pay normal "?
Quelle est l'incidence de certains vnements
sur les congs annuels ?
Rgl es appl i cabl es au fracti onnement des
congs annuels pays.
De quoi doit tenir compte l'employeur pour fixer
les dates de congs ?
L'employeur peut-il modifier un contrat de travail ?
La loyaut du salari en arrt de maladie
l'gard de son employeur
Que peut faire le salari, lorsque l'employeur ne
pai e pas l es sal ai res, ne l es pai e que
partiellement ou les paie toujours en retard ?
Les ent repri ses sont de pl us en pl us
nombreuses mettre les salaris disposition
d'une autre entreprise. Cette pratique soulve de
nombreuses questions.
Quelle est l'tendue de l'obligation de restitution
naissant de la nullit d'un contrat e vente ?
La responsabilit des administrateurs du fait de
leur gestion, peut-elle tre invoque par les tiers ?
La soci t peut-el l e prendre en charge l a
couverture par un contrat d'assurance de la
responsabilit de ses administrateurs ?
Une assemble gnrale d'une socit anonyme
peut-elle dcider, le mme jour, successivement,
I I . I nci dences de certai ns vnements
pendant les congs
saisie conservatoire
III. Fractionnement des congs
II. Les obligations du salari l'gard de
l'emploueur : Obligation de loyaut pendant
la suspension du contrat de travail
Obligations sociales de lentreprise
Congs annuels pays
I. La dure des congs pays
Contrat de travail :
I. La modification du contrat de contrat de
travail par l'employeur
Le prt de mai n-d' uvre et ses
consquences
DEUXIEME PARTIE
Administration et direction de la socit
anonyme : La responsavilit civile des
administrateurs d'une socit anonyme
I. La responsabilit des administrateurs
l'gard des tiers pour fait de leur gestion
Ventes commerciales :
Les effets de la nullit du contrat du contrat
de vente : Obligation de restitution
I I . Assurance responsabi l i t ci vi l e des
administrateurs par la socit administre
IV. Ordre des dparts
Salaires :
Paiement des salaires : Non paiement ou
paiement en retard ou encore paiement
partiel des salaires
Bnfices et rserves distribuables :
Distribution des rserves
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d'approuver les comptes annuels de l'exercice
prcdent , l esquel s comport ai ent de
confortabl es rserves di sponi bl es, pui s de
procder une di st ri but i on massi ve de
dividendes prlevs sur ces mmes rserves ?
Le commissaire aux comptes de la socit
anonyme doit-il faire tat dans son rapport de
toutes les conventions qui n'auraient pas t
port es sa connai ssance et qu' i l aurai t
dcouvertes au cours de ses investigations ?
Le contrat de travail prend-il fin la suite de la
nomination d'un salari des fonctions sociales ?
L'interdiction de conclure un contrat de travail
avec la socit s'applique-t-elle un dirigeant
social qui n'exerce plus de mandats sociaux ?
L'expert dsign la demande d'une minorit
d'associs ne peut pas avoir de trop larges
pouvoirs d'investigations.
Un associ peut-il demander en justice la nullit
des dlibrations adoptes avant son entre
dans la socit ?
Lorsque le prsident du conseil d'administration
fixe lui-mme sa propre rmunration, quelle
serait la sanction d'une telle dcision ?
Cumul d'un contrat de travail et d'un
mandat social :
I. Le sort du contrat de travail en cas de
cumul
Conventions rglementes :
Rglementation applicable aux socits
anonymes : Rapport du commissaire aux
comptes sur les conventions rglementes
II. La libre conclusion d'un contrat de travail
entre la socit et un ancien dirigeant social
Prsident du conseil d'administration :
Rmunration : Fixation de la rmunration
du prsident du conseil d'administration :
Irrgularit : Sanction
Expertise de gestion dans les socits
responsabilit limite :
Mission de l'expert : Etendue de la mission
de l'expert
Nullits des socits commerciales :
Nullit des actes postrieurs la constitution
de la socit : Titulaires de l'action en nullit
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Juin 2005
Le droit au renouvellement du bail n'est ouvert
qu'au preneur dont le fonds de commerce a fait
l'objet d'une exploitation pendant une certaine
dure fixe par l'article 3, alina 1er, de la loi n
77-37 du 25 mai 1977 deux annes
conscutives.
L'article 3, alina 1er, de la loi n 77-37 du 25
mai 1977 dispose en effet :
"Le droit au renouvellement ne peut tre invoqu
que par les locataires, leurs cessionnaires ou
ayant droits qui justifient qu'ils exploitent un
fonds de commerce personnellement ou par
l'intermdiaire de leurs prposs depuis deux
annes conscutives".
Cette exigence d'une exploitation effective du
fonds i ndustri el , commerci al ou arti sanal ,
pendant les deux annes prcdant l'expiration
du bail, trouve son fondement dans l'objet mme
du statut qui tend prserver le bail et en
assurer la prennit pour son titulaire dans la
seule mesure o l'immeuble donn en location
abri t e l ' expl oi t at i on d' un vri t abl e f onds
appartenant au locataire.
Si ce dernier exploite le fonds depuis trop peu de
temps, s'il l'exploite de faon irrgulire ou
intermittente, ou encore, plus forte raison s'il
n'exerce aucune activit dans les lieux, on doit
considrer qu'il n'existe ou ne subsiste aucune
clientle et que le renouvellement du bail n'est
pas conomi quement ncessai re : l es
dispositions protectrices de la loi du 25 mai 1977
peuvent tre cartes et le bailleur pourra, selon
les cas, opposer au preneur une dngation du
droit au statut des baux commerciaux ou une
dngation du droit au renouvellement.
L'article 3, alina 1er, de la loi prcite impose
que l'exploitation ait t effective au cours des
deux annes prcdant l'expiration du bail. On
en dduit que l'exploitation doit exister la date
d'expiration du bail et la dure de deux ans se
calcule rebours en prenant comme terme la
date d'effet du cong dlivr par le bailleur ou le
t erme d' usage sui vant l a demande de
renouvellement du bail forme par le locataire.
Seule la priode de deux ans ainsi calcule doit
tre pri se en consi drati on et l es dfauts
d'exploitation antrieurs sont sans incidence sur
le droit au renouvellement ; inversement, il
importe peu que, pendant la priode prcdant
les deux dernires annes, le fonds ait t
normalement exploit, si cette exploitation a t
interrompue par la suite.
Le caractre effectif de l'exploitation implique
qu'un vritable courant d'affaires existe dans les
lieux et non pas seulement une apparence.
Cette exploitation doit galement tre continue.
Dans la mesure o l'article 3, alina 1er, de la loi
prcite impose que le fonds ait fait l'objet d'une
expl oi t at i on ef f ect i ve au cours des deux
dernires annes, sauf motif lgitime, ne doit-on
pas en dduire que toute interruption d'activit,
mme temporai re, est suscepti bl e de fai re
perdre au locataire le droit au renouvellement du
bail puisque dans ce cas il ne pourra justifier
d'une dure continue de deux ans ?
I l est t radi t i onnel l ement admi s que t out e
interruption d'activit peut en principe faire chec
au droit au renouvellement.
PREMIERE PARTIE
Baux commerciaux :
Le renouvellement des baux commerciaux : Les conditions d'octroi du droit au renouvellement :
Consquences de l'interruption d'activit pendant les deux dernires annes
Lorsqu' une erreur a t constate sur une
f act ure mi se son cl i ent , i l est prudent
d'effectuer la correction en procdant de la
manire suivante :
- tablir une facture d'avoir pour annuler la
premire facture
- refaire une nouvelle facture avec un numro
diffrent de la facture initiale
Sachant que la loi impose une srie continue
Facture - Facturation :
Corriger une erreur de facture
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dans la numrotation des factures, il existe deux
faons de numroter vos documents :
- sui vre une sri e i ndpendant e pour l a
numrotation des avoirs
- intgrer la numrotation des avoirs dans la
srie des numros de factures
Afin de n'oublier aucun numro, il est prfrable
de choisir la deuxime option.
L'article 38, alina premier, du code des droits et
procdures fiscaux dispose que "La vrification
approfondie de la situation fiscale porte sur tout
ou partie de la situation fiscale du contribuable;
elle s'effectue sur la base de la comptabilit pour
le contribuable soumis l'obligation de tenue de
comptabilit et dans tous les cas sur la base de
rensei gnement s, de document s ou de
prsomptions de fait ou de droit.
L'administration fiscale a toujours soutenu que
en cas de vrification fiscale approfondie, l'article
38 du code prcit lui permet "dans tous les cas"
de faire recours aux prsomptions de fait ou de
droit pour rtablir la situation fiscale relle du
contribuable objet d' une vrification fiscale
approfondie.
Le jugement n 317 du tribunal de Sfax rendu le
23 f vri er 2005 vi ent i mpl i ci t ement , mai s
certainement de condamner l' interprtation
administrative de l'article 38 du code des droits
et procdures fiscaux.
1. Position de l'administration fiscale : Dans
sa not e commune n 20 de l ' anne 2002,
l ' admi ni st rat i on f i scal e a prci s que l a
vrification approfondie effectue sur la base de
l a comptabi l i t n' excl ut pas l e recours aux
prsomptions de droit ou de fait et tout autre
moyen de preuve pouvant tre admis cet effet.
Pour l'administration fiscale, l'article 38 du code
des droi ts et procdures fi scaux n' i nterdi t
nullement de recourir aux prsomptions de droit
ou de f ai t et ce mme en prsence d' une
comptabilit. Au contraire, l'expression " dans
tous les cas " prvue par l'article prcit signifie
bien que la vrification fiscale approfondie peut
se baser dans t ous l es cas sur t us l es
renseignements et les prsomptions de droit ou
de fait dposs auprs de l'administration fiscale
ou dtenus par celle-ci et ce mme dans le cas
d'une vrification fiscale approfondie sur la base
d'une comptabilit.
2. Position du tribunal : Selon le jugement n
317 du tribunal de Sfax rendu le 23 fvrier 2005,
l'article 38 du code de droits et procdures
fiscaux pose un principe et des exceptions.
Le principe, c'est que la comptabilit est le
support mat ri el par excel l ence pour l a
vrification approfondie du contribuable soumis
l'obligation de tenue de comptabilit.
Cependant, si la comptabilit est entache
d'irrgularit ou si le contribuable n'est pas tenu
d' en avoir une, l' administration fiscale peut
procder la mthode extracomptable.
Le jugement du tribunal de Sfax dmontre donc
que l'article 38 du code des droits et procdures
fiscaux distingue entre deux grandes catgories
de cont ri buabl es : ceux qui t i ennent une
comptabilit rgulire et qui sont soumis au
principe de vrification base sur la comptabilit
uniquement, et les contribuables qui ne tiennent
pas une comptabi l i t rgul i re et qui sont
classs dans les exceptions.
I l en rsul t e que l a vri f i cat i on f i scal e
approf ondi e de l a si t uat i on f i scal e des
cont ri buabl es soumi s l a t enue d' une
compt abi l i t ne peut se baser que sur l a
comptabilit des contribuables en question, une
vrification approfondie se basant la fois sur la
comptabilit et sur les lments extracomptables
est une vrification radicalement vicie.
Fiscalit de lentreprise
Contrles fiscaux :
Vrification fiscale approfondie : Vrification fiscale approfondie des contribuables soumis
l'obligation de tenue de comptabilit
Les dlais de reprise ont t fixs selon que le
contribuable ait enregistr ou non enregistr ses
actes et dclarations.
Les dlais de reprise en matire des droits d'enregistrement
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1. La prescription de quatre ans des droits
d'enregistrement : Aux termes de l'article 19-2
du code des droits et procdures fiscaux, l'action
de reprise de l'administration se prescrit dans un
dlai de quatre ans compter de la date de
l'enregistrement de l'acte ou de la dclaration.
Exemple : Un acte de vente sous-seing priv
conclu le 10 dcembre 2004 et enregistr le 14
mars 2005, dans ce cas les minorations de
valeur constats au titre de cet acte peuvent tre
rpares jusqu'au 14 mars 2009.
Ainsi, le droit de reprise de quatre ans court du
jour de la formalit de l'acte ou de la dclaration.
I l ne saurai t couri r d' un act e ou d' un f ai t
antrieur.
Tout ef oi s, l orsqu' un act e ou un j ugement
comport ant une val eur des i mmeubl es
suprieure celle porte sur une dclaration de
succession, intervient dans un dlai de deux ans
compter de la date du dcs, le dlai de
prescription commence courir compter de la
dat e de l ' enregi st rement de l ' act e ou du
jugement.
Ainsi, en cas de conclusion d'un acte ou de
prononc d'un jugement dans les deux annes
suivant la date du dcs comportant une valeur
des immeubles suprieure celle porte sur la
dcl arat i on de successi on, l e dl ai de
prescription commence courir compter de la
dat e de l ' enregi st rement de l ' act e ou du
jugement.
2. La prescription dcennale des droits
d'enregistrement : En cas de dfaut d'absence
de dclaration (mutations secrtes de proprit
et de jouissance, successions non dclares)
ou d'acte prsent l'enregistrement, l'article 20
du code des droits et procdures fiscaux prvoit
que l'action en reprise de l'administration se
prescrit l'expiration d'un dlai de dix ans,
compt partir du fait gnrateur de l'impt,
c'est--dire de l'vnement donnant naissance
l a crance d' i mpt (dat e de l ' act e, de l a
mutation, de l'crit ou du jugement).
Conformment aux dispositions de l'article 22 du
code des droi t s et procdures f i scaux,
l ' admi ni st rat i on n' est pas t enue, pour l e
dcompte des dlais de reprise, par la date des
actes sous seing privs n'ayant pas acquis une
date certaine par la lgalisation de la signature
des contractants ou par le dcs de l'une des
part i es. . . Les dl ai s de repri se ne sont
dcompts que sur la base de la date certaine
des act es de sort e qu' i l n' est possi bl e de
renoncer l'application du droit proportionnel d
sur les actes qu'en vertu d'engagements portant
date certaine.
Une saisie conservatoire a pour effet de rendre
indisponible, soit entre les mains d'un dbiteur
(saisie conservatoire mobilire ou immobilire),
soit entre celles d'un dbiteur de ce dernier
(sai si e-arrt), tout ou parti e des bi ens du
dbi t eur qui sont , ai nsi , mi s l ' abri de
dtournements possibles. A quelles conditions ?
1. Comment assurer le rglement d' une
crance dtenue l'gard d'un dbiteur
rcalcitrant ?
La saisie-excution est la procdure qui permet
d'assurer le paiement effectif de la dette du
dbiteur au moyen de la ralisation des actifs,
mobiliers ou immobiliers, de son patrimoine. Elle
suppose ncessairement, dans chef de celui qui
la pratique, la possession d'un titre excutoire
c' est dire l' acte qui, revtu de la formule
excutoire permet l'expropriation immdiate du
dbiteur.
En l'absence d'un tel titre - et dans l'attente
d'obtenir celui qui permettra le paiement effectif
de sa crance - le crancier pourra tenter d'en
scuriser l'excution au moyen d'une saisie
conservatoire. Une telle mesure a pour effet de
rendre indisponible, soit entre les mains d'un
dbiteur (saisie conservatoire mobilire ou
immobilire), soit entre celles d'un dbiteur de
ce dernier (saisie-arrt), tout ou partie des biens
du dbi teur qui sont, ai nsi , mi s l ' abri de
dtournements possibles.
2. Les conditions de fond auxquelles il peut
tre procd une saisie conservatoire.
Les condi t i ons de f ond des sai si es
conservatoires sont de deux ordres. De telles
saisies supposent, d'une part, l'existence d'une
Saisie : Saisie conservatoire :
Les conditions de fond et de forme de la saisie conservatoire
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crance certaine, liquide et exigible dans le chef
de celui qui veut la pratiquer et est rserve,
d'autre part, aux cas qui requirent la clrit.
En ce qui concerne le caractre certain, liquide
et exigible des crances, l'on peut en retenir les
dfinitions suivantes :
- Est certaine la crance qui n'est pas conteste
ou qui n'est, du moins, gure contestable. La
jurisprudence considre, cet gard, que la
crance est certaine lorsqu'elle se prsente de
manire apparente avec des lments suffisants
de certitude.
- Est liquide la crance dont le montant est
dt ermi n ou du moi ns suscept i bl e d' une
estimation provisoire.
- Enf i n, est exi gi bl e l a crance qui est
actuellement due c'est dire qui permet son
crancier d'en exiger le paiement immdiat.
Quant la clrit, on considre que celle-ci est
prsente lorsque le crancier peut srieusement
redouter la mise en pril du recouvrement de sa
crance en rai son de l ' organi sat i on ou l a
survenance (future ou actuelle) de l'insolvabilit
de son dbiteur et qu' dfaut de prendre les
prcautions voulues, il peut rellement craindre
que son dbiteur ne puisse plus faire face, au
moyen de son actif, son passif exigible.
Plus particulirement, il appartient au crancier
de f ai re t at des ci rconst ances spci al es
t abl i ssant ou permet t ant de redout er
l ' i nsol vabi l i t i nvol ontai re ou organi se du
dbiteur. Ainsi, il ne suffit pas de faire tat de
circonstances lgales lies aux lenteurs de la
justice ou des difficults conomiques, il
importe de produire les lments propres la
situation du dbiteur dont il rsulte qu'il se rend
dlibrment insolvable, qu'il est objectivement
i nsol vabl e ou qu' i l y a ri sque sri eux
d'insolvabilit compte tenu des indices runis.
3. Les conditions de forme de la saisie
conservatoire :
L' art i cl e 322, al i na premi er, du code de
procdure civile et commerciale pose le principe
selon lequel la saisie conservatoire doit tre
autorise par le juge. Cette autorisation est
obt enue dans l e cadre d' une procdure
unilatrale introduite par voie de requte. Le
juge statue sur cette demande, aprs vrification
de la runion des conditions de fond par voie
d'ordonnance.
4. Quel est le juge territorialement comptent
pour connatre de la requte en autorisation
de saisir titre conservatoire ?
L'article 322 du code de procdure civile et
commerciale dsigne le juge du lieu du domicile
du dbiteur saisi.
Il est d'usage courant de dire que la dure des
congs pays est de 4 semaines. Au vrai, cette
expression "4 semaines" est impropre.
En t out e ri gueur, l a dure du cong est
dtermine raison d'un jour par mois de travail
sans que la dure totale du cong exigible
puisse excder une priode de quinze jours
comprenant douze jours ouvrables.
Si donc le salari compte 12 mois de travail
dans l'anne de rfrence, il aura effectivement
droit 12 jours ouvrables (1 x 12) de cong.
Mais, s'il compte moins de 12 mois de travail,
soit 7 mois par exemple il n'aura droit qu' 7
jours ouvrables (1 x 8) de cong.
Par ailleurs, les jours d'absence pour maladie
pendant la priode de rfrence, ne sauraient
veni r en dducti on du nombre de j ours de
cong, la dure du cong tant dtermine en
fonction du nombre de mois de travail effectif (ou
des priodes quivalentes).
Il apparat donc que la dure du cong est
calcule en jours ouvrables. Reste dterminer
quels jours peuvent prcisment tre considrs
comme ouvrables.
Qu'est-ce qu'un jour "ouvrable?" : D'une manire
gnrale, sont rputs jours ouvrables les jours
normal ement consacrs au t ravai l , par
opposition d'une part, aux jours correspondant
au repos hebdomadaire lgal, d'autre part, aux
Obligations sociales de lentreprise
Congs annuels pays
I. La dure des congs pays
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jours reconnus fris par la loi et habituellement
chms dans l'entreprise.
Lorsque, dans une ent repri se, l ' horai re
hebdomadaire est rparti sur 5 jours seulement,
le lundi ou le samedi tant chm, ce lundi ou ce
samedi (6e jour) demeure ouvrable pour la
dtermination du cong. Sinon, on aboutirait
faire dpendre la dure du cong du rgime de
travail en vigueur dans l'entreprise, ce qui serait
contraire l'quit.
Toutefois, ce 6me jour n'entre pas en compte
pour le calcul de la dure du cong, s'il est le 1er
jour ouvrable suivant le dpart en vacances. Le
cong ne commence alors courir que du jour
(lundi ou mardi suivant le cas) o le travail aurait
normalement t repris.
Il se peut enfin que, dans la priode de cong se
trouve un jour fri - par exemple : 25 juillet. Il y
a lieu de distinguer, suivant que l'entreprise
travaille ou non le jour fri. Si l'entreprise ne
travai l l e pas ce j our-l , l e j our n' a pas un
caractre ouvrable, et le cong est prolong
d'une journe. A noter que la prolongation de
cong n'a lieu que si le jour fri tombe un jour
ouvrable normal ou bien tombe un jour ouvrable
habituellement chm. Par contre, si l'entreprise
travaille le jour fri, celui-ci a un caractre
ouvrable : en effet, si le salari n'avait pas t en
vacances, il aurait travaill, donc le cong n'est
pas prolong. Il en serait de mme si la fte
l gal e, ayant t chme, donnai t l i eu
rcupration.
La dure du cong annuel pay est porte pour
les salaris, de moins de dix-huit ans au 31 Mai
de chaque anne, deux jours par mois de
travai l , sans que l a dure total e du cong
exigible puisse excder une priode de trente
jours comprenant vingt-quatre jours ouvrables.
Pour les salaris de dix-huit vingt ans aux 31
Mai de chaque anne, un jour et demi par
mois de travail sans que la dure totale du
cong exigible puisse excder une priode de
vingt-deux jours soit dix-huit jours ouvrables.
Les jeunes salaris ont droit, s'ils le demandent,
au cong maxi mum, quel l e que soi t l eur
anciennet dans l'entreprise. Toutefois, ils ne
peuvent exiger aucune indemnit de cong pay
pour les journes de repos dont ils rclament le
bnfice en sus de celles qu'ils ont acquises,
raison du travail accompli au cours de la priode
de rfrence.
La dure du cong est augmente raison d'un
jour ouvrable par priode entire, continue ou
non, de cinq ans de services chez le mme
employeur, sans que cette augmentation puisse
porter plus de dix-huit jours ouvrables la dure
considre ou se cumuler avec l'augmentation
rsultant, soit des stipulations des conventions
collectives ou des contrats individuels de travail,
soit des usages.
Les priodes pendant lesquelles l'excution du
contrat du travail a t suspendue sans que le
contrat ait t rsili, notamment pour cause de
maladie, d'accident de travail, de chmage, sont
assimiles des priodes de travail effectif. La
dure des services, ouvrant droit au cong
complmentaire d'anciennet, est apprcie,
soit l'expiration de la priode de rfrence
af f rent e au cong normal , soi t l a dat e
d'expiration du contrat lorsque la ralisation de
ce contrat ouvre droi t l ' attri buti on d' une
indemnit compensatrice du cong.
Enf i n, l es st i pul at i ons des convent i ons
collectives ou des contrats individuels, ou encore
des usages peuvent assurer des congs pays
de plus longue dure.
II. Incidences de certains vnements pendant les congs
Pendant l es congs annuel s, pl usi eurs
vnements peuvent avoir lieu. Il 'agit alors de
dterminer l'incidence de tels vnements sur
les congs en question.
1. Evnements familiaux pendant les congs
pays.
Lorsqu'un tel vnement (naissance, mariage,
dcs, etc.) a lieu pendant ses congs, le salari
ne peut prtendre ni une i ndemni sati on
supplmentaire ni une prolongation de son
cong.
Maladie avant le dpart en cong.
Si le salari tombe malade avant son dpart en
vacances, il conserve son droit cong et peut
demander en bnficier ultrieurement.
L'employeur doit permettre au salari de prendre
la part de cong non prise du fait de l'arrt de
travail lorsque celui-ci prend fin avant que ne soit
close la priode des congs pays.
Si le salari est malade pendant toute la priode
lgale de prise des congs pays, l'employeur
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n' a aucune obl i gat i on de l ui verser une
indemnit compensatrice pour congs non pris.
En effet, l'indemnit compensatrice de congs
pays ne peut se cumuler avec un salaire ou les
indemnits maladie.
Lorsque le salari rapporte la preuve qu'il n'a
pas pu prendre ses congs avant que la priode
ne soit close du fait de son employeur, il peut
obtenir des dommages et intrts.
Maladie durant le cong.
Si le salari tombe malade au cours de son
cong, il lui est impossible de prolonger ses
vacances de la dure de sa maladie ou d'obtenir
ultrieurement un cong non rmunr, sauf
dispositions conventionnelles ou accord entre
l'employeur et le salari.
Certaines conventions collectives permettent soit
de reporter les jours de cong non pris par suite
de maladie, soit de bnficier d'une indemnit
compensatrice de congs pays.
Rupture du contrat pendant les congs pays.
Qu' i l s' agi sse d' un l i cenci ement ou d' une
dmission, le pravis ne commencera courir
qu'au retour du cong.
Rupture du contrat avant le dpart en cong.
Si le salari dmissionne ou se voit notifier son
licenciement avant son dpart en cong, le
pravis commence courir compter de la
notification, mais est suspendu pendant toute la
dure des congs. La dure du pravis ne peut
tre impute sur les congs pays annuels.
Cependant, le pravis ne se trouve suspendu
par des congs pays pris postrieurement au
licenciement que si les dates en ont t fixes
antrieurement au licenciement. Par ailleurs,
rien ne s'oppose ce que le salari, sur sa
demande et en accord avec son employeur,
prenne son cong pendant l a pri ode de
pravi s. Dans ce cas, l e pravi s n' est pas
prolong d'autant.
Lorsque la rupture du contrat intervient tout juste
avant l e cong et si cong et pravi s ont
thoriquement le mme point de dpart, le dbut
du pravis se situera aprs l'expiration de la
priode de cong.
Plus que l'allongement de la dure de la priode
de cong, le fractionnement du cong apparat
comme la mesure favorisant par excellence un
meilleur talement des vacances. Pour autant, le
fractionnement envisag par la loi n'est pas
entirement libre ; tantt il est amiable, rsultant
de la concertation entre employeur et salari,
t ant mal gr t out soumi s des rgl es
caractre restrictif, qui en limitent la porte ;
tantt le fractionnement se fait d'office pour des
prof essi ons dt ermi nes, cet t e f orme de
fractionnement tant d'ailleurs plus hypothtique
que relle. .
Le cong pay ne dpassant pas six jours
ouvrables doit tre contenu. Le cong d'une
dure suprieure six jours ouvrables peut tre
fractionn par l'employeur, avec l'agrment du
salari. Dans le cas o le cong s'accompagne
de l a f ermet ure de l ' t abl i ssement , l e
f ract i onnement peut t re ef f ect u par
l'employeur sur avis conforme des dlgus du
personnel, s'il en existe.
Au cas de fractionnement, une fraction doit tre
de six jours ouvrables au moins, comprise entre
deux jours de repos hebdomadaire. Les autres
fractions ne peuvent tre infrieures un jour
entier.
Les di sposi ti ons du code du travai l sur l e
f ract i onnement n' ont pas un caract re
absolument impratif, puisque des drogations
peuvent y tre apportes, soit aprs accord
i ndi vi duel du sal ari , soi t par convent i on
collective. Pour autant, les drogations la
rgle de l'allongement des congs fractionns ne
se prsument pas. Elles doivent faire l'objet d'un
accord formel dont la preuve doit pouvoir tre
apport e. En part i cul i er, "une dci si on
unilatrale de l'employeur supposant que le
silence des intresss devrait suffire ne peut
tre considre comme constituant l'accord
drogatoire prvu par le code du Travail.
Cas particulier de la fermeture de l'entreprise :
Dans le cas o l'entreprise ferme pendant la
dure du cong pay, le fractionnement peut
tre effectu par l'employeur, sur avis conforme
des dlgus du personnel, il en existe.
Enfin, dans le cas d'un cong conventionnel
d' une dure supri eure au cong l gal ,
l'employeur peut fractionner, sans procdure
particulire, la partie s'ajoutant au cong lgal.
III. Fractionnement des congs
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Le Manuel Permanent du Droit des Affaires Tunisien Juin 2005
10
Tout contrat de travail donne naissance une
obl i gat i on de l oyaut rci proque ent re
l'employeur et le salari. Pour le salari, cette
obligation consiste de faon gnrale ne pas
nui re l a soci t empl oyeur, et ce tant
l'intrieur qu' l'extrieur de l'entreprise (ne pas
exercer une activit concurrente celle de son
empl oyeur pendant l a dure du contrat de
travail). Notons que cette obligation est loin de
n' t re que f ormel l e, comme l e prouve sa
sanction. En effet, la violation de cette obligation
peut tre une cause rel l e et sri euse de
licenciement, voire constitutive d'une faute grave
ou lourde pouvant justifier le dpart immdiat du
II. Les obligations du salari l'gard de l'emploueur : Obligation de loyaut pendant la
suspension du contrat de travail
IV. Ordre des dparts
L' ordre des dparts en cong est fi x, en
principe, par l'employeur. Celui-ci n'a pas une
entire libert de choix : d'une part, il doit se
conformer aux stipulations de la convention
col l ecti ve, s' i l en exi ste une, dfaut aux
usages, dfaut il doit se dcider aprs avis des
(ventuels) dlgus du personnel. D'autre part,
l'employeur est oblig de tenir compte de la
si t uat i on de f ami l l e des bnf i ci ai res. En
dfinitive, si la lgislation apparat comme assez
contraignante pour l' employeur, celui-ci ne
semble pas tre tenu de respecter l'ordre des
dparts de manire absolument imprative. Il lui
est possible de se prvaloir de sa qualit de
responsable de la bonne marche de l'entreprise
pour apporter des changements aux dates de
vacances fixes l'avance, la seule limite tant
que ces modifications ne doivent pas porter
prjudice l'intress, sous peine de rparation
L'employeur est en droit, dans le cadre de son
pouvoir de direction, de prendre toutes les
mesures d'ordre conomique allant dans le sens
de l ' i ntrt de l ' entrepri se (rorgani sati on,
nouvelle technologie...).
Ds lors toute dcision de sa part s'impose aux
salaris, except lorsque celle ci a pour effet de
modifier une clause essentielle du contrat de
travail.
Si l a modi fi cati on porte sur l es condi ti ons
d'exercice du contrat de travail (modification
mi neure), el l e doi t t re accept e. Si l a
modi fi cati on porte sur l e contrat l ui mme
(modification essentielle) elle doit faire l'objet
d'une proposition que le salari peut refuser.
1. Quel l es modi fi cati ons l e sal ari doi t
accepter ?
Le salari ne peut s'opposer une modification
dcide par l'employeur si cette modification a
t prvue par son contrat, ou si elle n'affecte
pas le contrat lui-mme, mais constitue un
simple changement des conditions de travail
dcid par l'employeur dans le cadre de son
pouvoir de direction (changements d'horaires de
porte limite, heures supplmentaires dans la
limite des dures lgales, modification des
tches en cohrence avec la qualification des
salaris...)
2. Refus du sal ari d' une modi fi cati on
mineure : Dans ce cas, il ne s'agit pas d'une
dmi ssi on, mai s d' un manquement aux
obligations contractuelles, que l'employeur a la
facult de sanctionner, au besoin en procdant
au l i cenci ement . Dans cert ai ns cas, ce
licenciement peut intervenir pour faute grave.
3. Que doit faire l' employeur pour une
modification essentielle ?
En cas de modification essentielle des clauses
essentielles du contrat de travail, l'employeur
doit avertir son salari.
Si le salari refuse une modification essentielle,
l'employeur doit alors effectuer un choix : soit
abandonner la proposition de modification, soit
engager la procdure de licenciement qui doit
reposer sur un motif rel et srieux.
Contrat de travail :
I. La modification du contrat de contrat de travail par l'employeur
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11
Si la principale obligation du salari est de faire
son travail et bien le faire, la principale obligation
de l ' empl oyeur est de payer l e sal ai re.
L'importance du salaire, auquel est reconnu un
caractre alimentaire, parce qu'il est en gnral
le seul moyen d'existence des travailleurs, a
conduit le lgislateur fixer de faon dtaille
ses rgles de paiement, qui constituent autant
d'obligations pour l'employeur.
Les salaires des travailleurs pays l'heure ou
la journe sont pays une fois par semaine au
moins, ceux des travailleurs mensuels sont
pays une fois par mois. Les commissions dues
aux voyageurs et reprsentants de commerce
donnent lieu un rglement au moins tous les
trois mois.
Toutefois, les salaires des travailleurs pays
l' heure ou la journe et, occups sur les
chantiers loigns des centres urbains, peuvent,
sur autorisation crite de l'inspecteur du travail,
tre pays une seule fois par mois (art. 140, al.
1er, C.T.).
Salaires :
Paiement des salaires : Non paiement ou paiement en retard ou encore paiement partiel des
salaires
sal ari de l ' ent repri se sans pravi s ni
indemnits.
Mais qu'en est-il de cette obligation en cas
d'arrt de travail du salari ?
Pendant l'arrt de travail, le contrat de travail est
suspendu. Toutefois, l'obligation de loyaut
subsiste, contrairement aux autres obligations
du contrat qui elles disparaissent.
Une premi re opi ni on favorabl e au sal ari
estime que celui-ci est en droit de refuser de
poursui vre t out e col l aborat i on avec son
employeur pendant son arrt de travail.
Selon cette opinion, si la suspension du contrat
de travail provoque par la maladie ou l'accident
ne supprime pas l' obligation de loyaut du
sal ari l ' gard de l ' empl oyeur, toutefoi s,
l'intresse, dispense de son obligation de
fournir sa prestation de travail, ne saurait tre
tenue, durant cette priode, de poursuivre une
collaboration avec l'employeur.
Une seconde opinion apporte une nuance la
premire. Elle estime que la suspension du
contrat de travail provoque par la maladie ou
l'accident, si elle dispense le salari de son
obligation de fournir sa prestation de travail, de
sorte qu'il ne saurait tre tenu durant cette
priode de poursuivre une collaboration avec
l'employeur, ne dispense pas le salari, tenu
d' une obligation de loyaut, d' apporter son
concours l a poursui t e de l ' act i vi t de
l'entreprise.
Ainsi, un salari en arrt maladie commet une
faute passible de licenciement s'il entrave par un
moyen ou par un autre le fonctionnement de
l'entreprise. Le salari n'est pas dispens de
communi quer l ' empl oyeur, qui en fai t l a
demande, les informations qui sont dtenues par
lui et qui sont ncessaires la poursuite de
l'activit de l'entreprise.
En somme, l ' obl i gat i on de l oyaut t rouve
pl ei nement s' appl i quer l orsque l a bonne
marche de l'entreprise l'exige.
Mais alors quid du salari qui exerce une autre
activit pendant son arrt de travail ? N'est-ce
pas contraire cette mme obligation de loyaut
et la bonne marche de l'entreprise ?
L'exercice d'une activit pendant un arrt de
travail provoqu par la maladie ne constitue pas
en lui-mme un manquement l'obligation de
loyaut qui subsiste pendant la dure de cet
arrt surtout si l'activit avait t exerce par le
salari titre bnvole et dans un secteur ne
faisant aucune concurrence l'employeur.
En consquence, l'exercice d'une activit dans
une autre entreprise par un salari en arrt
maladie n'est pas ncessairement fautif et ne
constitue pas en lui-mme un acte dloyal
pouvant justifier son licenciement.
Toutefois, il faut mettre part le cas dans lequel
un salari en arrt maladie aura dmontr par
ses activits qu'il est apte reprendre le travail
bien que le terme de l'arrt ne soit pas atteint, et
qu'il n'en aura pas averti l'employeur. Dans cette
hypot hse, l a dl oyaut du sal ari sera
caractrise et celui-ci encourra la sanction de
licenciement.
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12
Pour tout travail la pice, au rendement ou la
tche, dont l'excution doit durer plus d'une
semaine, les dates de paiement peuvent tre
fixes par accord entre les parties mais des
acompt es doi vent t re verss en cours
d'excution (art. 140, al. 2, C.T.).
Le paiement d'un travail doit tre effectu, non
seulement priode fixe, mais dans le temps le
plus rapproch de son excution. La rgle du
paiement dans la semaine de la livraison ou de
l'achvement de l'ouvrage est donc gnrale et
ne s'applique pas seulement, comme pourrait le
faire croire les termes de l'alina deux de l'article
140 du code du travail, au travail dont l'excution
exige plus d'une semaine, mais aussi bien
celui qui ne demande que quelques jours.
Toutefois, comme l'tablissement des comptes
individuels peut, dans certains cas, demander
quelques jours, on peut tenir compte de ce dlai,
qui sera d' ai l l eurs l i mi t au t emps
raisonnablement ncessaire l'laboration des
oprations comptables. La loi fixe seulement
l'cart maximum entre deux payes. Il est donc
possi bl e de prvoi r des versement s pl us
rapprochs, soit dans le contrat de travail de
chaque salari, soit dans les clauses d'une
convent i on col l ect i ve ou d' un accord
d'entreprise.
La rgle du paiement priodique du salaire est
considre comme une rgle d'ordre public, ce
qui signifie qu'il n'est pas possible d'y droger,
mme par accord entre l'employeur et le salari.
Toute convention contraire est nulle, mme si
elle prvoit un versement effectif aux chances
normales de la paye d'une somme suprieure au
salaire minimum. Cependant il est possible de
prvoir une rmunration compose d'une part
d'un salaire vers selon une priodicit normale,
d'autre part, d'une somme d'argent verse une
poque donne et sous condition.
Ceci tant, que peut faire le salari, lorsque
l'employeur ne paie pas les salaires, ne les paie
que partiellement ou les paie toujours en retard ?
Le sal ari peut, et c' est l e pl us i mportant,
demander l e pai ement des sal ai res chus
devant le conseil de prud'hommes.
Il peut, en outre, demander deux sortes de
dommages intrts : ceux qui compenseront
simplement le retard (intrts moratoires) et
ceux qui compenseront le prjudice subi du fait
du non-pai ement (dommages- i nt rt s
compensatoires).
Les intrts moratoires sont calculs au taux en
vi gueur pour l es det t es commerci al es, si
l'employeur est un commerant, sinon au taux
civil, soit 7 %. Selon les rgles gnrales, le
point de dpart de ces intrts est fix la date
de la sommation de payer ou de la demande en
justice.
Les dommages et intrts compensatoires sont
accords si le salari prouve la mauvaise foi de
son employeur et le prjudice qu'il a subi (par
exemple : frais supplmentaires supports par le
salari qui n'a pu payer la date convenue une
traite ou rembours une part d'emprunt).
Le salaire tant la contrepartie du travail, il est
communment admis que lorsque l'employeur
ne pai e pas l e sal ai re, l e personnel peut
interrompre son activit. Mais l'unanimit sur la
porte de ce principe n'est pas acquise. Les uns
esti ment que l ' empl oyeur qui ne paye pas
rgulirement les salaires commet une faute
lourde qui non seulement autorise le salari
qui tter l ' entrepri se sans pravi s et j usti fi e
l ' attri buti on de dommages et i ntrts pour
rupture abusive imputable l'employeur. Les
aut res pensent que l e sal ari qui qui t t e
l'entreprise prend l'initiative de la rupture du
contrat de travail.
La faute lourde de l' employeur le dispense
d'effectuer son pravis, mais il ne peut prtendre
des dommages et i nt rt s. Une act i on
collective de tous les salaris d'une entreprise
sembl e admi se l orsqu' i l s' agi t d' obteni r l e
paiement de leur salaire : le recours la grve
peut tre jug licite dans une entreprise o
depuis longtemps l'employeur ne payait jamais
les salaires la date normale et les grvistes
peuvent mme obt eni r une i ndemni t
compensant les salaires perdus du fait de la
grve.
Enfin, sur le plan pnal, si l'employeur ne paie
pas le salaire la date normale il encourt une
amende de 24 60 dinars, prononce par le
tribunal cantonal (art. 234, C.T.).
Selon l'article 236 du code du travail, l'amende
sera prononce autant de fois que le retard se
produira et autant de fois qu'il y aura de salaris
concerns.
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13
En principe, les obligations s'teignent par la
nullit du contrat.
La dcision prononant la nullit d'un contrat
ent ra ne al ors l a nai ssance d' obl i gat i ons
nouvelles de restitution afin que les parties
soient remises dans l'tat qui aurait t le leur si
elles n'avaient pas contract.
C'est ainsi qu'en cas de vente l'acheteur doit
restituer le bien et le vendeur doit restituer le prix.
Quid des frais de la vente, qui sont pays des
tiers (notaire, administration de l'enregistrement,
etc.) ?
Ces obligations de restitution portent-elles sur ce
que chacun des cocontractants a pay l'autre
ou comprennent-elles aussi ce qui a t pay
par eux des tiers ?
En principe, un contrat de vente nul est cens
n' avoi r j amai s exi st et ne peut , en
consquence, sortir aucun effet, sa dissolution
replacent les parties dans le mme tat que si
elles n'avaient jamais contract.
Il en rsulte que l'annulation d'une convention
oblige en rgle chacune des parties restituer
les prestations reues en vertu de la convention
annule.
Que l'obligation de restitution qui pse sur le
vendeur dans le cas o la vente est annule
n' i mpl i que pas, en tant que tel l e, cel l e de
rembourser l'acheteur les frais d'acte qu'il a
exposs.
La restitution ne porte donc que sur ce qui a t
reu, ce qui est logique, mme si cela ne replace
pas entirement l'autre partie dans le pristin tat,
comme on dit.
Ventes commerciales :
Les effets de la nullit du contrat du contrat de vente : Obligation de restitution
En gnral, un salari n'a qu'un seul employeur :
celui qui le recrute et qui il es subordonn.
Mais il se peut que le salari soit ensuite mis
la disposition d'une autre entreprise.
Tel est le cas des salaris recruts par une
entreprise et qui sont mis disposition d'une autre.
Dans cette si tuati on, di ffrentes questi ons
peuvent se poser.
Tout d'abord, l'entreprise profitant de la mise
disposition peut-elle imposer une priode d'essai
au salari qui a pass d'une entreprise un autre ?
Ensuite, les salaris mis disposition par une
entreprise sont-ils pris en compte dans l'effectif
de l'entreprise profitant de la mise disposition ?
Ces salaris comptent-ils dans les effectifs de la
socit profitant de la mise disposition, par
exemple, pour les lections des reprsentants
du personnel dans la socit profitant de la mise
disposition ?
En principe, le salari mis disposition reste li
par son contrat de travail l'entreprise qui l'a
recrut. Mais peut-on considrer que le salari
en question est galement, de fait, dans un lien
de subordi nat i on l ' gard de l a seconde
entreprise et qui peut exercer aussi son gard
son pouvoir disciplinaire, le pouvoir de donner
des ordres, l a f i xat i on des honorai res du
travail ?
Enfin, au moment de la rupture du contrat de
travail, dans quel cadre faut-il apprcier le motif
du licenciement ? La faute commise par le
salari dans la seconde entreprise met-elle fin
au contrat de travail du salari qui le lie
l'entreprise qui l'a recrut ?
Aux termes de l'article 207 du code des socits commerci al es, l es membres du consei l
DEUXIEME PARTIE
Administration et direction de la socit anonyme : La responsavilit civile des
administrateurs d'une socit anonyme
I. La responsabilit des administrateurs l'gard des tiers pour fait de leur gestion
Le prt de main-d'uvre et ses consquences
Feuilles Rapides de Mise jour du Manuel Permanent du Droit des Affaires
Juin 2005
14
Le Manuel Permanent du Droit des Affaires Tunisien
Le code des socits commerciales ne traite pas
directement le sujet de la couverture de la
responsabilit des dirigeants par un contrat
d' assurance, mai s seul ement de l eur
responsabilit civile.
Aux termes de l'article 207 du code des socits
commerci al es, " l es membres du consei l
d' admi ni st rat i on sont sol i dai rement
responsables, conformment aux rgles du droit
commun, envers la socit ou envers les tiers,
de leurs faits contraires aux dispositions du
prsent code ou des fautes qu' i l s aurai ent
commises dans leur gestion".
La responsabilit des administrateurs est donc
susceptible d'tre engage dans deux cas :
infractions aux dispositions du code des socits
commerciales et fautes de gestion.
En ce qui concerne les fautes de gestion, selon
l a j uri sprudence, l es admi ni strateurs sont
responsables de tous les actes contraires aux
intrts de la socit. Ils sont ainsi susceptibles
II. Assurance responsabilit civile des administrateurs par la socit administre
d' admi ni st rat i on sont sol i dai rement
responsables, conformment aux rgles de droit
commun, envers la socit ou envers les tiers,
de leurs faits contraires aux dispositions du
prsent code ou des fautes qu' i l s aurai ent
commises dans leur gestion, notamment en
di stri buant ou en l ai ssant di stri buer, sans
opposition, des dividendes fictifs, sauf s' ils
t abl i ssent l a preuve de l a di l i gence d' un
entrepreneur avis et d'un mandataire loyal.
La responsabilit des administrateurs l'gard
des tiers ne fait pas de doute dans les cas de
violation du code des socits commerciales.
Elle est controverse dans le cas de la faute de
gestion.
En pri nci pe, l es admi ni st rat eurs sont
responsabl es de tous l eurs actes qui sont
contraires aux intrts de la socit et les fautes
prises en compte peuvent tre intentionnelles ou
non, graves ou lgres.
En ralit, le rle de l'administrateur est limit en
matire de gestion. Le pouvoir de grer, diriger
et reprsenter la socit vis--vis des tiers
appart i ent au prsi dent et aux di rect eurs
gnraux.
Ds lors, la jurisprudence ne prononce des
condamnations l'gard des administrateurs
que pour dfaut de surveillance et de contrle de
la gestion des dirigeants sociaux.
Tout se passe, en ce cas, comme si le tiers avait
trait directement avec le mandant, comme le
veut l e f onct i onnement rgul i er de l a
reprsentation.
Ainsi, l'inexcution du contrat par le mandataire
engage l a responsabi l i t cont ract uel l e du
mandat et l e dol du mandat ai re dans l a
conclusion du contrat avec le tiers rejaillit sur le
mandat.
L' appl i cati on stri cte des rgl es du mandat
permet d' act i onner l a responsabi l i t du
mandat ai re qui excde l es l i mi t es de ses
pouvoirs.
Le mandant n'est plus li, car la reprsentation
ne joue plus.
Qu'en est-il en matire de dlit ou de quasi-dlit
du mandataire ?
On distingue traditionnellement, cet gard,
selon que le mandataire commet un dlit ou un
quasi-dlit dans le cadre de l' excution du
mandat ou, qu'il commet un dlit ou un quasi-
dlit l'occasion du mandat.
Dans le premier cas, le mandant est li ; il ne
l'est point dans le deuxime.
Si sur le plan interne, l'application des rgles du
mandat ne pose point trop de questions, il n'en
va pas de mme dans le cadre des rapports du
mandataire avec les tiers.
Peut-on rduire l'administrateur un simple
mandatai re. Aussi , l a l oi , l a doctri ne et l a
jurisprudence ont bti un difice de rgles et de
concepts qui tendent, de plus en plus, faire du
contrat qui lie l'administrateur un contrat sui
generis.
S' affranchi ssant parti el l ement du mandat,
s' apparent ant graduel l ement un agent
d'excution, l'administrateur se trouve dans les
liens d'un contrat spcifique que l'on pourrait,
dans le cadre restreint des prsentes, qualifier
de " contrat d'administration ".
Feuilles Rapides de Mise jour du Manuel Permanent du Droit des Affaires
Le Manuel Permanent du Droit des Affaires Tunisien Juin 2005
15
de rpondre de toutes leurs fautes, mme non
intentionnelles (imprudence ou ngligence), et
mme s'il s'agit de leur inaction ; la solidarit fait
peser sur eux un risque accru : l'exception du
cas o une f aut e l eur est i mput abl e
personnel l ement, l es admi ni strateurs sont
responsabl es par l e seul f ai t qu' i l s sont
admi ni st rat eurs, sauf s' i l s peuvent
individuellement dgager leur responsabilit en
prouvant qu'ils ont dsapprouv la dcision prise
par le conseil.
Les administrateurs sont aussi responsables,
conformment aux articles 81 et 80 du code des
obligations et des contrats, des fautes commises
dans l'exercice de leurs fonctions au prjudice
de tiers non actionnaires.
En vertu du droit commun, la responsabilit des
administrateurs n'est engage que si la faute
qu'ils ont commise est gnratrice d'un prjudice
et s'il existe une relation de cause effet entre
cette faute et ce prjudice ; la rparation doit
correspondre intgralement au prjudice subi ;
son mont ant peut t re at t nu si l es
demandeurs ont eux-mmes commis une faute.
L'action en responsabilit peut tre soit une
action individuelle, exerce par la personne
ayant subi un prjudice, soit une action "sociale"
desti ne rparer l e prj udi ce subi par l a
soci t , qui peut t re i nt ent e par un ou
plusieurs actionnaires.
Par ailleurs, le tiers victime d'une faute d'un
dirigeant ne peut en principe pas mettre en
cause l a responsabi l i t personnel l e de ce
dernier et doit agir contre la socit, sauf si le
dommage trouve sa cause dans une faute "
dtachable " ou " sparable " des fonctions de
ce di ri geant . Cet t e sol ut i on rsul t e de l a
jurisprudence.
Une t el l e prat i que de couvert ure par une
assurance des dirigeants et administrateurs est
elle commence s'installer dans les socits
dont les conseils d'administration comportent de
pl us en pl us d' admi ni st rat eurs t rangers
exigeant ce type de couverture pour accepter
leurs fonctions.
La couverture de la responsabilit civile des
administrateurs par un contrat d'assurance pris
en charge par la socit administre est une
pratique fort connue en Europe et surtout dans
les pays anglo-saxons. Qu'en est-il en Tunisie ?
Une t el l e prat i que de couvert ure par une
assurance des dirigeants et administrateurs
commence s'installer dans les socits dont
les conseils d'administration comportent de plus
en plus d'administrateurs trangers exigeant ce
type de couverture pour accepter leurs fonctions.
Cet t at de f ai t susci t e de nombreuses
interrogations.
1. Le paiement par la socit administre des
pri mes d' assurance desti nes couvri r l a
responsabi l i t ci vi l e de l ' ensembl e de ses
administrateurs est-il licite ?
le principe mme de la validit de la prise en
charge par la socit administre du cot de
l ' assurance responsabi l i t ci vi l e des
administrateurs ne fait aucun doute : c'est non
seulement un droit mais aussi un devoir pour la
socit.
Il s'agit en effet d'une consquence de la thorie
de la reprsentation : ds lors que le dirigeant
n'agit pas pour lui-mme mais pour le compte de
la personne morale qu'il reprsente, sa faute est
celle de la socit. Les socits comme leurs
cranciers et leurs actionnaires ont d'ailleurs un
intrt commun ce que les administrateurs
puissent faire face aux consquences de la mise
en cause de leur responsabilit dans la gestion
des affaires sociales.
Il ne s'agit pas en effet de garantir la personne,
mais bien l' exercice de sa fonction dans la
socit. Ds lors que ces personnes, en leur
qualit d'administrateur, sont appeles agir au
nom de la socit, c'est au titre de leur fonction
et non de leur personne ou de leur individualit
qu'elles sont garanties par l'assurance. Mme en
cas de mi se en cause i ndi vi duel l e de
l'administrateur l'occasion d'un contentieux, il
s'agit en ralit de rechercher la responsabilit
encourue au titre de la fonction : il n'y a pas
rellement de responsabilit personnelle dans
cette situation. C'est donc non seulement un
droit mais aussi un devoir pour la socit de
prendre en charge l'assurance de tous les actes
des personnes qui l'incarnent, pour le cas o ces
personnes seraient poursuivies pour un acte
qu'elles ont accompli au nom de la socit.
Le pai ement des pri mes d' assurance
responsabilit civile des administrateurs par la
socit administre doit tre considre comme
conforme l'intrt social et il est exclu de parler
d' " abus de biens sociaux " ce propos.
Seul e l a responsabi l i t encourue par
l'administrateur vis--vis des tiers peut tre
couverte par une assurance prise en charge par
la socit, du moins lorsqu'il agit au nom de la
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Les rserves distribuables sont essentiellement
les rserves libres et la prime d'mission et le
cas chant la prime de fusion.
Une distribution de sommes prleves sur les
rserves peut tre dcide par l'assemble
annuelle.
Mais une assemble gnrale d'une socit
anonyme peu-elle dcider de manire licite, en
Bnfices et rserves distribuables :
Distribution des rserves
socit, dans l'exercice de ses fonctions, en
l'absence de toute faute personnelle dtachable
de ses fonctions : il ne peut s'agir alors que
d'une faute de service.
I l est donc cl ai r que l e ri sque pri s
individuellement par l'administrateur qui commet
une faute intentionnelle ou dolosive au dtriment
de la socit ne peut pas tre couvert par un
contrat d'assurance pris en charge par cette
socit ; l'action ut singuli - exercice de l'action
sociale contre un ou des dirigeants par un ou
des actionnaire(s), destine dans ce cas
rparer le prjudice subi par la socit - est pour
l a mme rai son excl ue du champ de l a
couverture.
Par ai l l eurs, l ' apprci at i on du caract re
sparable de la faute - c'est--dire de la faute
personnel l e sparabl e de l ' exerci ce des
fonctions - est laisse au pouvoir des juges.
Traditionnellement, dans le secteur public, la
notion de " faute de service " tait connue depuis
longtemps dans la jurisprudence administrative.
Pour le secteur priv, les critres d'apprciation
de la " faute sparable " viennent d'tre fixs par
la cour de cassation franaise dans un arrt du
20 mai 2003 : " .. il en est ainsi lorsque le
dirigeant commet intentionnellement une faute
d'une particulire gravit incompatible avec
l ' exerci ce normal des foncti ons soci al es "
(jusqu'alors, la tendance de la jurisprudence
t ai t rest ri ct i ve et l es j uges rat t achai ent
volontiers l'acte du dirigeant l'exercice de ses
f onct i ons. La f aut e sparabl e engage l a
responsabilit du seul dirigeant, l'exclusion de
celle de la socit. En-dehors des conditions
vises par l'arrt du 20 mai 2003, mme si le
dirigeant a excd ses pouvoirs reconnus par la
loi, la faute n'est pas ncessairement sparable
des fonctions.
2. S'il est lgitime pour la socit de prendre en
charge la couverture par un contrat d'assurance
de la responsabilit de ses administrateurs, doit-
elle suivre une ou des procdures particulires ?
a) Rgime des conventions avec la socit
administre :
A la lettre, le contrat d'assurance n'est pas
conclu entre la socit et tel ou tel de ses
admi ni strateurs mai s entre l a soci t et l a
socit d'assurance : le contrat ne relve donc
pas des dispositions de l'article 200 du code des
socits commerciales. En effet, c'est la fonction
d' admi ni st rat eur et non l a personne de
l'administrateur individuellement considr qui
fait l'objet de la couverture d'assurance : celle-ci
concerne l'ensemble des administrateurs ; il en
rsulte que ce contrat se trouve compltement
en-dehors du champ des conventions avec la
socit.
b) Procdure des avantages particuliers :
Cert ai ns st at ut s des soci t s anonymes
prvoient une procdure de vrification des
avantages particuliers, mais, comme on le sait,
la loi ne dfinit pas ce qu'il faut entendre par
"avantage particulier". Cette procdure est-elle
applicable dans le cas examin ?
La prise en charge par la socit de l'assurance
responsabi l i t ci vi l e d' un admi ni st rat eur
constitue une condition ncessaire l'exercice
de la fonction et ne fait que couvrir les risques
de la fonction : tous les administrateurs en sont
d'ailleurs bnficiaires. Il ne saurait donc s'agir
d'un avantage " particulier ". Selon la doctrine,
seul doit tre considr comme tel un avantage
qui est nommment attribu titre personnel
un associ ou un tiers ; cet " avantage " n'est
pas li la personnalit de l'intress, mais
celle de mandataire social et il est destin
couvrir des fautes commises dans l'exercice des
fonctions : il ne saurait tre qualifi d' " avantage
particulier"..
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Le Manuel Permanent du Droit des Affaires Tunisien Juin 2005
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cours d'exercice, la distribution de rserves
di sponi bl es et , sui t e cet t e dci si on, de
procder pareille distribution ?
Une premire opinion estime que de telles
distributions soient interdites.
Une assemble gnrale d'une socit anonyme
ne peut dcider successivement, d'approuver les
compt es annuel s de l ' exerci ce prcdent
comport ant de conf ort abl es rserves
disponibles, puis de procder une distribution
massive de dividendes prlevs sur ces mmes
rserves.
Cet t e prat i que l ai sse croi re aux t i ers
l'existence d'importantes rserves, un moment
o elles n'existaient en ralit dj plus.
En outre, cette opinion invoque le principe
d' annual i t i nhrent au concept mme de
comptes annuels. Ce principe aurait signifi
qu' en approuvant l es compt es annuel s,
l'assemble gnrale aurait puis ses pouvoirs
en matire de distribution de dividendes, jusqu'
sa runion ultrieure, charge d'approuver les
comptes annuels de l'exercice suivant.
En somme selon cette opinion, la possibilit
lgale de dcider une distribution de dividendes
est limite une rsolution de l'assemble
gnrale lors de l'approbation des comptes
annuels de l'exercice.
En revanche, une opinion contraire estime que
l'assemble gnrale peut, tout moment au
cours de l'exercice, dcider de distribuer aux
acti onnai res un di vi dende prl ev sur l es
rserves disponibles.
Selon cette seconde opinion, le principe de
l'annualit implique simplement que toutes les
oprations d'un exercice doivent se reflter dans
les comptes annuels affrents cet exercice. Or
i l ne fai t aucun doute cet gard que l es
distributions dcides entre deux assembles
gnrales ordinaires doivent tre portes dans
les comptes annuels concerns.
Par ailleurs, la seule limite fixe par la loi aux
pouvoirs de l'assemble gnrale est celle qui
prvoit que la distribution ne peut ramener l'actif
net un montant infrieur au capital augment
des rserves que l a l oi ou l es st at ut s ne
permettent pas de distribuer (article 288, in fine,
du code des socits commerciales).
A priori, personne ne conteste le droit pour
l'assemble gnrale de dcider de l'affectation
des rsultats l'occasion de son approbation
annuelle des comptes. Mais si cette prrogative
ne pourrait tre exerce qu'une fois par an, un
texte exprs aurait d le prciser.
Aucune di sposi t i on du code des soci t s
commerciales n'interdit l'assemble gnrale
la distribution en cours d'anne des rserves
disponibles d'une socit anonyme.
Enfin, la seconde opinion invoquant le fait que
l es soci t s di sposent l i brement de l eur
patrimoine, moins qu'une rgle de droit ne s'y
oppose de manire certaine, et lgitime.
Dans ces conditions, les rserves disponibles
d'une socit peuvent tre distribues tout
moment , mme i mmdi at ement aprs
l'approbation des comptes de sorte que les tiers
croient l'existence de rserves.
L'article 200 du code des socits commerciales
met a charge des commissaires aux comptes
la prsentation d'un rapport aux actionnaires de
l a soci t anonyme sur l es convent i ons
intervenues entre elle et ses dirigeants ou des
tiers.
A cet effet, l'article prcit dispose qu'un avis
devait tre donn au commissaire aux comptes.
Cet avis incombe au conseil d'administration,
reprsent par son prsident. Toutefois, les
commi ssai res aux compt es doi vent -i l s
galement faire tat dans leur rapport de toutes
les conventions qui n'auraient pas t portes
leur connaissance et qu'ils auraient dcouvertes
au cours de leurs investigations ?
Selon une opinion minoritaire, le commissaire
aux compt es n' a pas rapport er sur l es
conventions non portes sa connaissance,
quand bien mme celles-ci se rapportent aux
dispositions de l'article 200 du code des socits
commerciales. L'obligation lgale de rapport est
Conventions rglementes :
Rglementation applicable aux socits anonymes : Rapport du commissaire aux comptes sur
les conventions rglementes
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Cumul d'un contrat de travail et d'un mandat social :
I. Le sort du contrat de travail en cas de cumul
Sel on l ' art i cl e 196 du code des soci t s
commerci al es, si l e sal ari rgul i rement
nomm membre du conseil d'administration
conserve le bnfice de son contrat de travail,
c' est condi ti on que ce contrat de travai l
corresponde un emploi effectif, c'est--dire
lorsque les fonctions salaries sont distinctes
des fonctions sociales et sont exerces dans un
tat de subordination l'gard de la socit.
Que devient le contrat de travail lorsque la
condition d'emploi effectif n'est plus remplie ?
1. La fin du contrat de travail : Lorsque le
contrat de travail a perdu son caractre effectif
au moment du cumul, par suite de l'absorption
de la totalit des activits par le mandat social,
la jurisprudence franaise a dcid, dans un
premier temps, que le contrat de travail n'existe
plus partir de ce moment. Le dfaut d'emploi
effectif entrane la disparition du contrat de
travail.
Toutefois, plusieurs mcanismes juridiques ont
t avancs pour expliquer la fin du contrat de
travail la suite du de la nomination du salari
des fonctions sociales. Novation, renonciation,
nullit et caducit mettent fin au contrat de
travail.
La novat i on a t i nvoque par pl usi eurs
tribunaux pour justifier la disparition du contrat
de travail : la novation met fin au contrat de
travail en lui substituant un mandat social (Soc.,
17 juin 1982, Bull. V, n 408 ; Bull. Joly 1982.
686, $ 296-III ; 18 mai 1983, Bull. Joly 1983.
735, $ 324-I).
La renonciation du salari au contrat de travail
met fin celui-ci. La jurisprudence franaise a
admis qu'un salari peut renoncer son contrat
de travail lors de sa nomination un poste de
dirigeant social (Soc., 15 mars 1983, J.C.P. 'd.
C. & I ) 1983. I I . 13988, obs. A. Vi andi er ;
Rev.soc. 1983, 353, note J. Guynot).
La nullit frappe le contrat de travail fictif ou
frauduleux, faisant chec la libre rvocabilit
des mandataires sociaux.
Reste la caducit. Le dfaut d'emploi effectif
rend caduc le contrat de travail lorsqu'il se
produit aprs la nomination du salari comme
mandataire social.
2. La suspension du contrat de travail : La
jurisprudence franaise a du revenir sur cette
sol uti on en dci dant que l orsqu' un sal ari
devient prsident du conseil d'administration et
qu'il ne cumule pas les deux fonctions, son
contrat de travail, antrieur l'exercice des
fonctions de salari, est suspendu.
Le contrat de travai l est, en l ' absence de
convent i on cont rai re, suspendu pendant
l'exercice du mandat social (Cass. soc., 21 juin
1994, no 93-40.362, M. Liucci c/ St Cote : Rev.
socits 1995, p. 59, note Petit).
Le contrat de travail est galement suspendu
lorsque le salari, devenu mandataire social, n'a
pas renonc expressment son bnfice et n'a
pas invoqu le cumul de fonctions (Cass. soc.,
11 juin 1997, no 95-40.424 : Bull. civ. V, no 218 ;
JCP d. E 1998, p. 510, note A. Viandier et J.-J.
Caussain; CA Versailles, 15e ch. prud'hommes,
29 oct. 1998, no 96/21592, Pizier c/ SA Typofilm
: Bull. Joly, mars 1999, no 76, p. 373, note S.
Noemie sur le dfaut de preuve de la cessation
d'un contrat de travail).
Ds lors qu'il dmissionne de la prsidence de la
restreinte aux seules conventions portes la
connaissance du commissaire aux comptes par
la voie du conseil d'administration ou de son
prsident.
Sel on l a maj eure part i e de l a doct ri ne, i l
appartient aux commissaires aux comptes de
signaler l'assemble gnrale non seulement
les conventions qui lui ont t dclares par le
consei l , mai s aussi cel l es qu' a l ui -mme
dcouvertes dans l'exercice de ses fonctions de
contrle.
En effet, l' article 203 du code des socits
commerciales a charg le commissaire aux
comptes d'une mission spciale qui est celle de
veiller au respect de touts les dispositions
rgi ssant l es conventi ons concl ues par l a
socit anonymes avec ses dirigeants ou avec
les tiers.
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Le Manuel Permanent du Droit des Affaires Tunisien Juin 2005
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socit, le salari, dont le contrat tait ainsi
suspendu, retrouve son poste de directeur
technique et en consquence, son viction de
toutes fonctions au service de la socit, relve
de la comptence du conseil des prud'hommes
(Cass. soc., 5 oct. 1966 : D. 1996, p. 89).
II. La libre conclusion d'un contrat de travail entre la socit et un ancien dirigeant social
En se fondant sur les dispositions impratives de
l'article 206 du code des socits commerciales
qui nonce que les administrateurs ne peuvent
recevoir de la socit aucune rmunration que
celles alloues titre de jetons de prsence ou
cel l es, except i onnel l es, pour mi ssi ons ou
mandats, la majorit de la doctrine interdit a
i nt erdi t un admi ni st rat eur d' une soci t
anonyme d'obtenir un contrat de travail dans la
socit.
Quid de la conclusion d'un contrat de travail
entre la socit et un ancien dirigeant social ?
En principe, l'interdiction de conclure un contrat
de travail avec la socit n'est pas applicable
un anci en admi ni strateur. L' i nterdi cti on de
conclure un contrat de travail avec la socit ne
s'applique normalement qu'aux administrateurs
en fonction.
En ef f et , l a l oi prot ge l a soci t et l es
actionnaires des agissements prjudiciables que
les mandataires sociaux sont susceptibles de
mener sous le couvert de la conclusion de
contrats avec l a soci t ; en revanche, l a
protection cesse et la conclusion de contrats
avec l a soci t est l i bre, ds l ors que l es
intresss n'exercent plus les fonctions sociales
au sein de la socit.
Il est vrai qu'avec le mandat social disparaissent
certaines raisons de se dfier des dirigeants
sociaux : ceux-ci ne seront plus tents, par
exempl e, de l i mi t er l a prcari t de l eurs
f onct i ons soci al es par des expdi ent s
contractuels conclu avec la socit. On peut
cependant craindre que les dirigeants sortants
aient conserv une influence qui se rvle
nfaste aux intrts de la socit.
Aux termes de l'article 139, alina 1er, du code
des socits commerciales, un ou plusieurs
associs reprsentant au moins le dixime du
capital social peuvent, doit individuellement, soit
conjointement, demander au juge des rfrs la
dsignation d'un expert ou d'un collge d'experts
qui aura pour mission de prsenter un rapport
sur une ou plusieurs oprations de gestion.
La grande majorit des auteurs considrent que
le juge des rfrs ne peut pas confrer aux
experts de trop larges pouvoirs d'investigation
sur la gestion de la socit.
En effet, le contrle des socits anonymes est
organis et rglement par la loi. Ce contrle est
exerc dans l'intrt des associs par un ou
plusieurs commissaires aux comptes investis de
pouvoi rs t endus de vri f i cat i on et
d'investigations, tant au sige de la socit
qu' auprs des t i ers qui ont accompl i des
oprations pour son compte.
Dans ces conditions, la disposition prvue par
l'article 139 du code des socits commerciales
permettant la dsignation d'un expert charg de
prsenter un rapport sur une ou pl usi eurs
oprati ons de gesti on est une di sposi ti on
drogatoire, permettant une immixion dans les
af f ai res pri ves et sucept i bl e de gner l e
fonctionnement de la socit, elle ne peut tre
applique qu'exceptionnellement, dans le cas o
l e groupe demandeur a des rai sons de
suspecter telle ou telle opration de gestion et
n' a pas pu obteni r de rensei gnements par
d'autres moyens. Il appartient donc aux associs
de la SARL de se renseigner auprs du grant
de la socit ou du commissaire aux comptes;
c'est seulement s'ils n'obtiennent de rponses
des questions prcises qu'ils seront fonds
demander la dsignation d'un expert.
Cette interprtation de l'article 139 du code des
socits commerciales est conforme la lettre et
l'esprit de la loi dans la mesure o l'expert de
la minorit des asspcis ne peut tre dsign
Expertise de gestion dans les socits responsabilit limite :
Mission de l'expert : Etendue de la mission de l'expert
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Prsident du conseil d'administration :
Rmunration : Fixation de la rmunration du prsident du conseil d'administration : Irrgularit
: Sanction
Le prsident directeur gnral d'une socit
anonyme peut recevoir une rmunration pour
les fonctions de direction qu'il exerce. Selon
l'article 208, alina 2, du code des socits
commerciales, le montant de cette rmunration
est dtermin par le conseil d'administration.
L'article 208 du code des socits commerciales
sanctionne de la nullit la nomination d' un
prsident personne morale et rpute non crite
les dispositions faisant obstacle la rvocation
ad nut um du prsi dent par l e consei l . En
revanche, le mme article ne prvoit pas de
sanction attache la violation de la rgle selon
laquelle la rmunration du prsident directeur
gnral est fixe par le conseil d'administration.
En consquence, une hsitation peut avoir lieu
entre inopposabilit et nullit de la dcision en
question.
Inopposabilit : Dans le cas o le prsident
directeur gnral d'une socit anonyme fixe lui-
mme sa propre rmunration, admette que sa
dcision est inopposable la socit mais qu'il
resterait tenu vis--vis de lui mme, n'a gure de
sens.
Nullit de la dcision du prsident : Certes,
l'article 208 du code des socits commerciales
n' attache aucune sanction la rgle selon
laquelle la rmunration du prsident directeur
gnral est fixe par le conseil d'administration
constitue. Cependant, cette rgle constitue bien
une disposition imprative. Sa violation ne peut
tre sanctionne que par la nullit.
Il reste se demander si la nullit attache la
violation de ladite rgle est une nullit relative ou
absolue.
A notre avis, la nullit d'une telle dcision peut
t re couvert e par un vot e de l ' assembl e
gnrale. Il ne semble pas possible d'admettre
que cette nullit puisse tre couverte par le
conseil d'administration. La confirmation ou la
rati fi cati on ne pourra donc maner que de
l'assemble gnrale des actionnaires.
qu'avec une mission limite une ou puisieurs
oprations de gestion, ce qui exclut aussi bien
une mission gnrale de contrle qu'une mission
port ant sur une oprat i on i nt ressant
particulirement un associ et non la socit.
Les personnes pouvant agir en annulation des
dlibrations sociales sont dtermines en
fonction du caractre relatif ou absolu de la
nullit demande. Cette distinction trouve, en
effet, s'appliquer en droit des socits, dans le
silence de la loi.
Il en rsulte que l'action en nullit d'un acte ou
d'une dlibration d'une socit commerciale
affecte d'un vice de porte gnrale est ouverte
toute personne ayant un intrt agir.
Au contrai re, l a nul l i t ayant pour obj et l a
protection d'intrts particuliers ne peut tre
invoque que par la personne ou le groupe de
personnes dont la loi assure la protection.
Dans ces condi t i ons, l es associ s sont
i rrecevabl es demander l ' annul at i on des
dlibrations adoptes avant leur entre dans la
socit.
Toutefois, cette position est condamne par la
majorit de la doctrine qui relve qu'aucune
disposition du droit des socits n'impose que le
demandeur l'action soit actionnaire ou associ
de la socit la date de l'acte ou la dlibration
dont il poursuit la dlibration.
En effet, l e droi t de cri ti quer l es dci si ons
sociales est inhrent la qualit d'associ. Or,
ce droi t est suscepti bl e de se mani fester,
notamment, par l'exercice d'actions en nullit
diriges contre les dlibrations des organes de
la socit. D'autre part, les consquences d'une
dlibration sociale peuvent se produire et se
poursuivre longtemps aprs son adoption. La
solution contraire serait de nature interdire aux
nouveaux associs la remise en cause des
actes ou des dlibrations adopts avant leur
entre dans la socit.
Nullits des socits commerciales :
Nullit des actes postrieurs la constitution de la socit : Titulaires de l'action en nullit