Mario Garrido Montt

Mario Garrido Montt
DERECHO PENAL
PARTE GENERAL
TOMO II
NOCIONES FUNDAMENTALES
DE LA TEOR A DEL DELITO
Cuarta edicin actualizada
EDI TORI AL
IUR1DICA
DE C H I L E
DERECHO PENAL
PARTE GENERAL
TOMO II
DE LA TEORA DEL DELITO
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(
MARIO GARRIDO MONTT
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en el mes de julio de 2007
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IMPRESO EN CHILE / PRINTED IN CHILE
ISBN de este tomo: 978-956-10-1613-2
MARIO GARRIDO MONTT
Profesor de Derecho Penal
de las Universidades de Chile, Diego Portales y Central
DERECHO PENAL
PARTE GENERAL
TOMO II
DE LA TEORA DEL DELITO
EDI TORI AL
JURDICA
DE C H I L E
www.editorialjuridica.cl
EXPLICACIN PRELIMINAR
La primera reedicin de este libro se hizo en circunstancias que se
terminaba de redactar un texto que vena a complementarlo y que
junto con el presente tratan de toda la Parte General del Derecho
Penal. Sin embargo, dada la urgencia y los requerimientos de la
reedicin de "Nociones Fundamentales", en esa poca, no fue
posible hacer una redistribucin de sus diversos captulos, lo que
habra sido recomendable en atencin a que el anlisis de la teo-
ra del delito correspondera hacerlo a continuacin de las expli-
caciones sobre lo que es el derecho penal y sus lmites, de la ley
penal y su evolucin histrica, materias que junto con las circuns-
tancias modificatorias de la responsabilidad penal y las consecuen-
cias del delito, se comentaban en el otro libro.
No obstante, se consider con la Casa Editorial que si bien
una medida como la antes sealada habra sido aconsejable, no
resultaba esencial para la edicin de los dos textos en la forma
que se ha hecho, y que constituyen los tomos I y II de este
Derecho Penal. Como ha transcurrido el tiempo y han habido
reediciones, no parece urgente hacer modificaciones sobre el
punto, por ahora.
CAPTULO I
TEORA DEL DELITO
1. NOCIONES GENERALES. NECESIDAD DE CONTAR CON
> UNA TEORA DEL DELITO.
DERECHO PENAL Y CIENCIA PENAL
Cuando se inicia el estudio de la teora del delito, se plantea como
primera cuestin la de comprender por qu es necesaria una teo-
ra en relacin al delito. La respuesta no es simple. Es imprescin-
dible, para entenderlo, contar con una comprensin global y
profundizada del D.P., y, de otro lado, los principios fundamenta-
les y generales de tal teora deben ser enseados al iniciar esta
rama del derecho; de no hacerlo as, la legislacin penal aparece
como un conjunto de normas casusticamente reunidas y arbitra-
riamente concebidas. Se intentar, no obstante, ofrecer alguna
explicacin, lo que resulta ms fcil si se distingue entre dos no-
ciones: derecho penal y ciencia penal.
El D.P., atenindose a la definicin de Von Liszt, que en lo
fundamental sigue vigente, es el "conjunto de reglas jurdicas esta-
blecidas por el Estado, que asocian al crimen como hecho, la pena
como legtima consecuencia".
1
En otros trminos, es un conjunto de preceptos legales y princi-
pios jurdicos que limitan la facultad de castigar del Estado, preci-
sando cules son los comportamientos merecedores de sancin y la
pena o medida de seguridad que en cada caso es posible aplicar.
2
1
Von Liszt, Tratado de Derecho Penal, I, p. 5.
2
Vase la referencia a los distintos conceptos o definiciones del derecho
penal que enuncia Sinz Cantero en Lecciones, I, pp. 6 y 7.
7
NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA TEORA DEL DELITO
Ciencia penal es aquella que tiene como objeto de su estudio a este
conjunto de normas y como fin hacer de ellas un sistema coheren-
te, determinando los valores cuya proteccin persigue, en qu for-
ma lo hace y con qu limitaciones para lograr una sociedad
humanizada. Derecho penal y ciencia penal, de consiguiente, no
son la misma cosa; el derecho es el "objeto" estudiado, la ciencia es
la que se ocupa de tal estudio con un mtodo propio, epistemolgi-
camente adecuado a tal efecto. Del mismo modo que el astrnomo
est ante el cielo, y el fsico y el qumico ante la naturaleza, el jurista
est ante el derecho positivo tratando de extraer su secreto, el prin-
cipio que aparentemente esconde, nos dice Paoli.
3
La ciencia que estudia el derecho se denomina dogmtica
jurdica,
4
cuyo objetivo es lograr un conjunto de conocimientos
sobre la estructura del delito y los valores que considera para
calificarlos de tales a travs del anlisis del derecho penal objetivo,
cumpliendo un mtodo predeterminado. La teora del delito es su
consecuencia.
Por va de ejemplo, en el Cdigo Penal se hace referencia al
"dolo" nicamente en el art. 2
o
, pero en ninguna de sus disposi-
ciones se seala en qu consiste, en qu elemento del delito inci-
de, si admite categoras; es la dogmtica penal la que se ha ocupado
de precisar esa nocin como de determinar su trascendencia.
La nocin de delito establecida por el CP. es neutra en cuanto
a su naturaleza misma, y puede -de hecho as ha ocurrido- ser
considerado como un efecto o resultado (la muerte de un ser
humano) o como un comportamiento del hombre (la actividad
desarrollada por una persona para matar a otra). Ambas son vale-
deras; an ms, la segunda alternativa puede considerar al delito a
su vez como un comportamiento que infringe una norma prohibi-
tiva o como una conducta socialmente relevante. Cada matiz va
acompaado de consecuencias distintas. Hoy, la doctrina estima
que se han exagerado las discusiones sobre el tema y que, en
esencia, con cualquiera de tales concepciones se puede llegar a
soluciones satisfactorias; la diferencia incide en aspectos no funda-
mentales (Roxin, Jescheck, Bacigalupo, etc.). Se afirma que los
3
Sinz Cantero, Lecciones, I, p. 61.
4
Cabral, Compendio deD. Penal, p. 22.
8
TEORA DEL DELITO
elementos del delito, conforme a las diversas doctrinas, son lo
mismo; las disidencias se refieren al lugar donde deben ubicarse.
Subsisten, en todo caso, amplias discusiones sobre tales mate-
rias, a veces enconadas. Suficiente es revisar el libro de Eduardo
Novoa Monreal, Causalismo y Finalismo en Derecho Penal.
Interesa resaltar que la ciencia del derecho penal, o sea la
dogmtica jurdica, es un mtodo que trata de explicar, en forma
racional, las leyes penales, con el objetivo de encontrar soluciones
prcticas, no contradictorias, a casos que no aparecen clarificados
en ellas.
5
No obstante las dudas que se plantean sobre el destino
de la dogmtica penal,
6
es un hecho que resulta fundamental para
poder comprender y aplicar las leyes punitivas vigentes, que sub-
sisten, se promueven y perfeccionan en todos los pases del mun-
do. La cuestin no es, entonces, entrar a discutir sobre la dogmti-
ca jurdica en esta ocasin, sino determinar su alcance en la teora
del delito. El derecho penal no interesara si se considerara como
simple conjunto de normas o reglas con vigencia formal indepen-
diente; en verdad interesa en cuanto involucra siempre una expe-
riencia jurdica, esto es, en cuanto conducta del hombre vincula-
da a una descripcin legal referida a valores o intereses apreciados
por la sociedad. En el fondo, la teora del delito pretende comple-
mentar en una unidad coherente tres planos distintos que inte-
gran coetneamente la nocin jurdica del delito: a) el comporta-
miento humano, ya que en el mundo de la naturaleza el hombre y
su actuar -que constituye el seres un suceso ms junto a las cosas
y eventos que en l se desarrollan y, como stos, el comportamien-
to puede ser analizado objetivamente; b) los mandatos o prohibi-
ciones que establecen las normas penales dirigidos al hombre y
que slo a l se refieren, que constituyen el mundo normativo -un
deber ser-, y c) la apreciacin axiolgica de tal comportamiento
en su dimensin humana correcta frente a los valores recogidos y
considerados idealmente por la norma que constituye la antijuri-
dicidad y la culpabilidad.
Del planteamiento y dilucidacin de esas materias nos ocupa-
remos a continuacin con fines didcticos expositivos, que facili-
3
Creus, Carlos, Ideas Penales Contemporneas, p. 123.
6
Gimbernat Ordeig, Enrique, "Tiene Futuro la DogmticaJurdico-Penal?",
en Problemas Actuales de las Ciencias Penales, p. 495.
9
ten su comprensin y permitan, mediante la lectura de otras obras
y trabajos donde extensamente se tratan sus alternativas doctrina-
rias, ampliar esta compleja temtica.
En todo caso, cuando hacemos referencia al delito como even-
to jurdico, proponemos el examen de la legislacin como expe-
riencia histrica social y criminolgicamente fundamentada, al
margen de criterios positivistas objetivos. El derecho penal debe
ser entendido vinculado al hombre concreto, actual, en su expe-
riencia temporal y vital. La finalidad del derecho es asegurar la
posibilidad de la realizacin del ser humano garantizando su segu-
ridad, armonizando su propia y personal existencia en las circuns-
tancias histricas y temporales que le ha correspondido vivir.
7
De
consiguiente, la normativa penal constituye un instrumento que
debe ser interpretado y aplicado por el jurista con criterio progre-
sivo, teniendo en mente que si bien el hombre tiene capacidad
para comprender racionalmente el mundo en que vive, no siem-
pre est en condiciones o es capaz de adecuar su comportamiento
a ese conocimiento racional, y ello porque es humano precisa-
mente. La dogmtica jurdica y la ley penal son los medios con
que cuenta el jurista, en particular el tribunal, para encontrar la
norma justa para resolver en la sentencia la situacin problemti-
ca real que se somete a la decisin.
2. CONCEPTO DEL DELITO
La nocin delito puede apreciarse desde diversas posiciones: ti-
ca, jurdica, sociolgica, antropolgica, etc., perspectivas estas des-
de las que ha sido estudiado durante el presente siglo.
Sociolgicamente el delito es un "hecho" de relevancia social;
la sociologa criminal pretende determinar lo que desde el punto
de vista de la comunidad corresponde calificar como tal, qu cau-
sas lo provocan, cules son sus consecuencias y los sistemas de
defensa social.
El delito tambin puede ser estudiado como comportamiento
del ser humano, donde lo que interesa determinar es la razn o
7
Zaffaroni, citado por Creus (Ideas, p. 98).
10
TEORA DEL DELITO
motivacin del porqu un hombre delinque, las caractersticas del
ente delincuente y qu debera hacerse para evitar que lo sea. Con-
sidera y analiza el delito en cuanto obra individual de un hombre y
no como evento social. Ambas formas de estudiarlo dan vida a
conceptos diversos del que nos da su nocin jurdica y fueron soste-
nidos por autores de mucha influencia en el siglo XX, como Enri-
que Ferri en el mbito sociolgico, Csar Lombroso y Rafael
Garfalo, en el antropolgico. Tales planteamientos, que pretendie-
ron desplazar el derecho penal, no lo lograron y eso dio origen a
una interdisciplina que se denomina criminologa, fundamental para
la interpretacin y perfeccionamiento de esta rama del derecho.
El concepto que interesa precisar es el de delito como hecho
jurdico,
8
lo que slo puede lograrse del conjunto de preceptos
positivos y de los principios que lo informan. As, es posible deter-
minar los caracteres generales que debe cumplir una conducta
para calificarla como delito, lo que puede alcanzarse con criterio
jusnaturalista, como lo hizo Carrara, quien se independiz de un
sistema positivo legal concreto, fundamentndose en un orden
captado por la razn y afincado en la ley moral-jurdica, ordena-
miento perenne y previo a todos los sistemas jurdicos especficos
existentes; "por lo tanto -dice Carrara-, el derecho debe tener
vida y criterios preexistentes; a los pareceres de los legisladores
humanos, criterios infalibles, constantes e independientes de los
caprichos de esos legisladores y de la utilidad vidamente codicia-
da por ellos" (Prefacio a la 5
a
edicin de su Programa). Creemos
que esto es slo relativamente posible, atendida la falibilidad del
ser humano.
La tendencia actual es construir una teora del delito partien-
do del sistema jurdico de cada pas, pero dejando de lado el
purismo positivista en cuanto considera a la ley como nica fuente
del derecho penal, y ello porque el precepto legal normalmente
no tiene un sentido unvoco; al contrario, admite interpretaciones
mltiples, entre las cuales el intrprete debe escoger.
9
De modo
8
Sobre el derecho penal de "hechos" y de "autor", vase a Polaino, D.P., I,
pp. 60 y ss.
9
Es suficiente recordar que con el mismo CP. Eduardo Novoa estructura
una concepcin natural causalista del delito, entretanto que Enrique Cury lo
hace con criterio finalista.
11
que los principios doctrinarios tienen participacin, junto con la
ley, en la formacin de una teora del concepto de delito, Santia-
go Mir Puig expresa que la ley penal crea un marco que la dogm-
tica j urdi ca no puede sobrepasar, pero este marco viene
determinado por el sentido posible de los preceptos legales, los que
constituyen un dogma para el intrprete, y en el interior de tal
marco la doctrina tiene cierta libertad: "Cuanto ms generales son
los principios a considerar, menos inequvocamente vienen im-
puestos por los preceptos del derecho positivo. La aplicacin de
tales principios habr de depender, entonces, de las premisas valo-
rativas, filosficas y polticas, de que parte la doctrina en cada
momento histrico-cultural". Mir Puig concluye que la evolucin
histrica del concepto delito refleja fielmente la evolucin ms
general de las ideas; as, el positivismo, el neokantismo y el objeti-
vismo lgico han repercutido en su noci n.
1 0
Otro tanto sostienen
autores de reconocida solvencia, como Jescheck; no obstante, hay
criterios distintos, como el enunciado por Bacigalupo, siguiendo a
Naucke, que expresa que la teora del delito "no adquiere su
legitimidad porque se le deduce de la ley, sino del hecho de que
permite una aplicacin racional de la misma".
1 1
Dejaremos de lado, por ahora, comentar las distintas posicio-
nes de la doctrina en relacin a la nocin "delito", para enunciar
con objetivos didcticos aquella que cuenta con respaldo dogmti-
co en el CP. y en la que coinciden mayoritariamente los estudio-
sos nacionales.
1 2
2.1. SU NOCIN EN EL SISTEMA PENAL NACIONAL
En nuestro pas se acepta que hay dos nociones sobre el delito,
ambas de carcter formal, no substancial, que pretenden precisar
qu condiciones deben darse en un evento para calificarlo como
delito, sin pronunciarse sobre lo que es intrnsecamente. Una de
esas nociones es de ndole legal y la otra es sistemtica.
1 0
Mir Puig, D.P., p. 88.
1 1
Bacigalupo, Manual, p. 68.
1 2
Sobre ese punto consltese Mario Verdugo, Cdigo Penal Concordancial, I,
pp. 9 y ss.
12
TEORA DEL DELITO
a) Nocin legal
Es habitual que el Cdigo Penal de cada pas se inicie con una
definicin de lo que entiende como delito; as lo hacen la mayor
parte de los americanos y tambin los europeos. El CP. nacional hizo
otro tanto, trasladando a su texto la definicin del art. I
o
del CP.
espaol de 1848. El art. I
o
de nuestro CP. dice: "Es delito toda accin
u omisin voluntaria penada por la ley"; el sentido de este concepto
no siempre ha sido interpretado con igual criterio. No obstante lo
explcito que parece ser la afirmacin del legislador, autores como
Novoa (Curso, t. I, p. 229) y Etcheberry (D.P., t. I, pp. 116 y ss.),
limitan su alcance al delito doloso y excluyen al culposo, al que hara
referencia en el art. 2
o
, que distingue entre el dolo y la culpa. De
modo que el art. I
o
se referira nicamente al delito doloso. Piensa
en forma diferente E. Cury (D.P., I, pp. 252 y 253), en cuanto - como
nosotros- sostiene que en el art. I
o
se da un concepto genrico de
delito, que abarca su posibilidad dolosa y culposa.
13
b) Nocin sistemtica
Se tsata de un concepto que se puede calificar de sistemtico
didctico, porque resulta eficaz para el anlisis del derecho positi-
vo al recoger los elementos que la doctrina mayoritariamente esti-
ma como inherente al delito y que la ctedra emplea en su
descripcin.
El concepto sistemtico se expresa en los siguientes trminos:
delito es una accin u omisin tpica, antijurdica y culpable.
1 4
Parece una frase simple pero es consecuencia de una larga evolu-
cin del pensamiento jurdico-penal, que est muy lejos de agotar-
se y que es objeto de constante revisin.
1 3
Vase prrafo 12. 3-c.
1 4
Con o sin variantes, la doctrina nacional recoge esta nocin; as Labatut,
D.P., I, p. 74; Novoa, Curso, I, p. 224; Etcheberry, D.P., I, p. 118; Cury, D.P., I, p.
203. Otro tanto sucede con la doctrina extranjera: Bacigalupo, Lincamientos, p. 20;
Bustos, Manual, Parte Gral., p. 148; Muoz Conde, Teora del Delito, p. 5; Sinz
Cantero, Lecciones, III, p. 220; Gmez Bentez, Teora, p. 91; Mir Puig, D.P., p. 91;
Jescheck, Tratado, I, pp. 267 y 268; Wessels, D.P, p. 20; Baumann, Conceptos Funda-
mentales, p. 39.
13
En la nocin sistemtica y tambin en la legal queda en claro
que el elemento substancial del delito es la conducta humana, que
puede adoptar dos formas fundamentales: accin y omisin.
Accin es la actividad externa de una persona dirigida por su
voluntad a un objetivo determinado (finalidad). Omisin es la no
ejecucin por una persona de aquello que tena la obligacin de
realizar, estando en condiciones de poder hacerlo.
En el derecho penal nacional est fuera de discusin que la
conducta es elemento esencial del delito, a pesar de que este punto
pueda ser objeto de duda en otras legislaciones. La Constitucin
establece en el art. 19 N 3
o
inciso final que "ninguna ley podr
establecer penas sin que la conducta que se sanciona est expresa-
mente descrita en ella". El mandato de la Constitucin obliga al
legislador; slo puede sancionar con penas "conductas" y no he-
chos, como lo expresaba el primitivo art. 11 de la Constitucin del
ao 1925. En esta forma se consagra el principio de la legalidad,
especficamente el de la tipicidad, al exigir la descripcin de la
conducta como requisito previo a la determinacin de su pena.
La conducta para ser delito tiene que adecuarse a la descrip-
cin que hace la ley de tal comportamiento, lo que constituye el
tipo penal. nicamente pueden ser calificadas de delitos las accio-
nes u omisiones tpicas, aquellas que tienen la cualidad de subsu-
mirse en una descripcin legal. Falsificar un cheque puede ser un
delito porque encuadra en la descripcin que de este hecho efec-
ta el art. 197 inciso 2
o
del CP.; matar a otro, porque queda com-
prendi do en el art. 391 N 2
o
del mismo Cdi go. As, el
comportamiento humano se alza como el elemento substancial
del delito y podr serlo nicamente cuando se adeca a una des-
cripcin legal previa, o sea, cuando tiene la cualidad de ser tpico.
La circunstancia de que un comportamiento sea tpico es insu-
ficiente an para calificarlo de delito; debe, adems, ser objeto de
otras dos valoraciones: si es antijurdico y si su autor es culpable.
Ser antijurdico cuando realmente haya lesionado el bien jurdi-
co objeto de la proteccin penal, o lo haya puesto en peligro y,
aun en este caso, siempre que el derecho no haya permitido ex-
cepcionalmente al sujeto realizar ese acto tpico. Establecida la
antijuridicidad del comportamiento, viene una segunda valora-
cin, que consiste en establecer si corresponde reprochar tal con-
ducta a su autor, lo que constituye la culpabilidad. El juicio de
14
TEORA DEL DELITO
culpabilidad se hace apreciando si el sujeto posea capacidad para
comprender lo que estaba ejecutando y para determinar su actuar
conforme a esa comprensin; adems, si tena tal capacidad, debe
establecerse si al realizar el hecho tuvo conciencia de su ilicitud y,
finalmente, si en las condiciones concretas en que estuvo era posi-
ble que se le exigiera un comportamiento diverso y conforme a
derecho.
En realidad, antijuridicidad y culpabilidad son las grandes ca-
tegoras valorativas del delito, en las cuales se han ido distribuyen-
do una diversidad de elementos del mismo, como se ver al
estudiarlas en particular.
La trascendencia que se reconozca a una u otra de esas cate-
goras, como la distribucin entre ellas de los distintos elemen-
tos, es lo que en buena parte marca las diferencias conceptuales
de las tendencias y doctrinas que se ocupan del anlisis del he-
cho punible.
1 5
De modo que la accin u omisin debe primeramente calzar en
un tipo penal, que es la descripcin que de l hace la ley positiva;
constatada esa subsuncin, se analiza si el comportamiento es anti-
jurdico, si se encuentra en contradiccin con el ordenamiento
jurdico. Ello ocurrir cuando realmente ha puesto en peligro o
lesionado el bien protegido por las normas legales y siempre que
excepcionalmente no concurra una causal de justificacin, que es
una norma permisiva de la comisin de un hecho tpico.
Una breve explicacin del concepto de bien jurdico podra
expresarse en los siguientes trminos: son ciertos intereses social-
mente relevantes, valores que la sociedad mira con particular apre-
cio, y por ello el derecho se preocupa de protegerlos en forma
preeminente, como la vida, la propiedad, el honor, la libertad, la
fe pblica, etc. Estos bienes son objeto de proteccin generalmen-
te en relacin a determinados atentados, como la vida en contra
de los ataques de terceros, pero cuando es el mismo sujeto quien
atenta en su contra, como el suicida, el legislador penal no lo
castiga, aunque se frustre su intento. La propiedad es protegida
penalmente de su posible prdida por actividad de terceros que
emplean medios clandestinos (en el hurto), o fuerza en las cosas,
Cfr. Muoz Conde, Teora, p. 3.
15
o violencia, o intimidacin en las personas (en los robos), o cier-
tos engaos (en la estafa); pero respecto de los atentados a la
propiedad que se concreten en otras formas, no hay proteccin
penal. Si bien el legislador ampara estos intereses socialmente
apreciados, en determinadas circunstancias permite su lesin: pro-
hibe matar, pero permite hacerlo para salvar la vida propia o la de
un tercero (art. 10 N 4
o
); no se puede daar la propiedad ajena,
salvo si se trata de evitar un mal superior al perjuicio que se causa
(art. 10 N7); stas son, junto a otras, las llamadas causales de
justificacin, normas permisivas de la comisin de actos tpicos
que integran el ordenamiento jurdico penal. De manera que no
es suficiente establecer que un comportamiento es tpico para
concluir que es antijurdico (la tipicidad es slo indicio de la
antijuridicidad); se debe establecer si lesion el bien jurdico pro-
tegido o si lo puso en peligro y si estaba o no permitido, en el caso
concreto, causar esos efectos, lo que normalmente se determina
investigando si concurra o no una causal de justificacin.
Al comprobar que el comportamiento es tpico y antijurdico,
se est ante lo que se denomina el INJUSTO PENAL; autores como
Juan Bustos sostienen que "el delito no es sino lo injusto para el
ordenamiento jurdico, su contenido est dado por la tipicidad y
la antijuridicidad";
16
la culpabilidad, de consiguiente, a su juicio
no integrara el injusto, porque slo es necesaria para reprochar
ese injusto al autor.
El tercer elemento de la nocin delito, no obstante, es la culpa-
bilidad, que consiste en vincular el comportamiento realizado por
el sujeto con sus caractersticas y condiciones personales. Primera-
mente ha de examinarse si el sujeto tena capacidad penal en el
instante de obrar, o sea, si tena aptitud adecuada para comprender
la significacin de su actuar y para determinarse conforme a tal
conocimiento, lo que constituye la imputabilidad. Establecido que
el autor es imputable, se pasa a estudiar si en el momento de actuar
tuvo conciencia de la ilicitud de su acto, lo que se satisface con una
comprensin potencial, situacin que explicitaremos ms adelante
y, finalmente, si en la situacin concreta en que se encontraba
poda o no obrar en una forma distinta. De modo que la culpabili-
Bustos, Manual, p. 181.
16
TEORA DEL DELITO
dad se integra con la imputabilidad, con la conciencia de la antijuri-
dicidad y con la inexigibilidad de otra conducta. Esta ltima condi-
cin se identifica tambin con la posibilidad de que el autor haya
podido motivarse con normalidad, esto es, que no haya enfrentado
circunstancias excepcionales cuando ejecut el acto tpico; si as
ocurriera, el legislador no le reprochara su comportamiento, como
sucede cuando obra impulsado por un miedo insuperable, o violen-
tado por una fuerza moral de la misma intensidad o por estar
obligado a obedecer. El sistema jurdico no puede imponer a los
seres humanos comportamientos heroicos; lo corriente es que el
hombre medio no logre superar el miedo irresistible, de suerte que
si comete un delito en tales circunstancias, su conducta no es repro-
chable, porque su motivacin no ha sido normal.
Para que el Estado pueda exigir que sus subditos cumplan con
los mandatos o prohibiciones que impone, debe al menos garanti-
zarles que actuarn en situaciones donde se d un mnimo de
normalidad.
Estas explicaciones pretenden ofrecer un panorama elemental
de la nocin sistemtica del delito, como comportamiento tpico,
antijurdico y culpable. A continuacin se sealar el fundamento
dogmtico de tal concepcin, de su respaldo en la ley penal positi-
va. Luego se har un esquema de la evolucin que ha sufrido la
nocin de delito en el tiempo hasta llegar a la frmula comentada.
2.2. FUNDAMENTO DOGMTICO DEL CONCEPTO "DELITO"
El concepto sistemtico antes sealado tiene respaldo en la legisla-
cin penal positiva. En efecto, el art. I
o
del CP. se inicia afirman-
do que el delito es "toda accin u omisin", elemento material o
substancial recogido en la voz conducta que se ha empleado, y
que algunos reducen al trmino "accin", pero otorgndole un
sentido ms amplio del que le es natural, comprensivo tambin de
la omisin. En la doctrina nacional hay acuerdo en que accin y
omisin constituyen la base del delito, as Novoa (Curso, I, p. 230),
Etcheberry (D.R, I, pp. 118 y 119), Cury (D.R, I, p. 204), Cousio
(D.R, I, p. 337).
La exigencia de que la conducta debe estar previamente des-
crita por la ley, lo que constituye el principio de tipicidad, respon-
17
de a un mandato constitucional en tal sentido. El art. 19 N 3
inciso final de la Constitucin Poltica es imperativo al declarar
que "ninguna ley podr establecer penas sin que la conducta que
se sanciona est expresamente descrita en ella", y el CP. al estable-
cer en el art. I
o
que delito es una accin u omisin penada, est
implcitamente consagrando que tiene que estar descrita, pues de
otro modo no podra distinguirse a qu comportamiento corres-
ponden las diversas sanciones que establece.
La nocin de antijuridicidad se explica tanto por la exigencia
que hace el art. I
o
de un comportamiento sancionado como tal
para que exista delito, cuanto tambin por otras disposiciones del
mismo CP. que autorizan realizar en determinados casos uno de
esos mismos comportamientos, o sea un acto tpico, de donde se
desprende que la tipicidad aisladamente es insuficiente para con-
formar un delito, bien puede existir una norma permisiva que
justifique en la situacin concreta la realizacin de ese acto.
1 7
Hay comportamientos descritos como tpicos que no son
sancionados por la ley, porque de manera excepcional el legis-
lador en determinadas circunstancias permite realizarlos. Esto
sucede con las denominadas causales de justificacin, que son
permisivas de la comisin de actos tpicos, los que no son anti-
jurdicos al estar permitidos por el derecho. As se desprende
del art. 10 N
o s
4
o
, 5
o
y 6
o
, que autoriza a aquel que acta en
legtima defensa de su persona o derechos o de los de un terce-
ro para cometer actos tpicos dirigidos a repeler la agresin;
otro tanto sucede con los N
o s
7
o
y 10 de la referida disposicin.
De modo que a veces, a pesar de ser tpico un comportamiento,
el derecho no lo castiga porque autoriza su ejecucin, general-
mente por falta de inters del titular del derecho protegido, o
porque el acto tpico importa el legtimo ejercicio de un dere-
cho, o porque se ejecuta para amparar un derecho ms relevan-
te. Respecto de la exigencia de la culpabilidad como tercer
elemento del delito, no obstante la disparidad de opiniones,
hay numerosas en el sentido de que as lo consagra la defini-
cin legal en la palabra "voluntaria".
Pensamos que es as en razn de que con la palabra "volunta-
ria" se est aludiendo al conocimiento de la ilicitud de la con-
1 7
Etcheberry, D.P., I, pp. 119 y 120.
18
TEORA DEL DELITO
ducta.
1 8
En efecto, la accin por naturaleza es voluntaria, res-
ponde a una volicin del sujeto; si falta la voluntad no hay ac-
cin; de consiguiente, cuando el art. I
o
expresa que la accin
tiene que ser "voluntaria", esta expresin no alude al aspecto
volitivo de la accin, porque sera redundante, sino al conoci-
miento de la ilicitud, al saber que se est obrando en contra de
la norma prohibitiva, y en ello consiste la conciencia de la antiju-
ridicidad, que es elemento que integra la culpabilidad.
De modo que cuando en el inc. 2
o
del art. I
o
se establece la
presuncin de voluntariedad de las acciones u omisiones, a no ser
que conste lo contrario, en realidad lo que se presume es el cono-
cimiento de la ilicitud de la accin u omisin, presuncin de
orden legal que admite prueba en contrario.
1 9
La culpabilidad se
integra por la imputabilidad, o sea la capacidad penal, a la cual
alude el art. 10 N
o s
I
o
, 2
o
y 3
o
, que requiere en el autor mente sana
y desarrollo adecuado de la personalidad, pues el loco o demente,
los menores de 16 aos, son inimputables y, por ende, inculpables
penalmente; como los mayores de 16 aos y menores de 18 que
hayan obrado sin discernimiento. Integra tambin la culpabilidad
la exigibilidad de otra conducta o la motivacin normal, y por ello
el art. 10 N 9
o
declara exento de culpabilidad al que ha ejecutado
un acto tpico y antijurdico violentado por una fuerza irresistible
o impulsado por un miedo insuperable. Aquel que realiza una
accin en tales condiciones no obra en situacin normal; esos
incentivos pueden presionar su voluntad. El legislador no reclama
comportamientos valerosos de los ciudadanos; la ley parte del pre-
supuesto de que los mandatos y prohibiciones que establece estn
dirigidos a reglar situaciones que el individuo puede respetar en
circunstancias normales. Ante alternativas que escapan a tal mar-
1 8
Cfr. Cury, D.P., II, p. 70. Autores como Labatut (D.P., I, pp. 114 y ss.),
Novoa (Curso, I, p. 230) y Etcheberry (D.P, I, p. 119), siguiendo una tradicin
representada por los primeros comentadores del CP., como Fuensalida (Concor-
dancias, I, pp. 7 y 8) y Fernndez, identifican la palabra "voluntaria" con el
elemento "dolo", que segn ellos integrara la culpabilidad, aunque los dos pri-
meros autores lo hacen con diversos matices conceptuales.
1 9
Autores como Novoa y Etcheberry, que estiman que la palabra "volunta-
ria" SE IDENTIFICA CON EL DOLO, disienten del criterio sealado y sostienen que el
inc. 2
o
del art. I
o
establece una presuncin de culpabilidad, como se explicar en
captulos posteriores.
19
co, el derecho se abstiene de reprimir con pena el incumplimien-
to de sus mandatos y prohibiciones, no reprocha penalmente al
sujeto por la infraccin al ordenamiento cuando lo ha hecho en
circunstancias de excepcin, diversas a aquellas que como presu-
puestos mnimos tuvo en cuenta para exigir tal respeto.
2.3. RESEA HISTRICA DE LA EVOLUCIN DE LA NOCIN SISTEMTICA
DEL DELITO
Es recomendable para quien inicia el estudio de la teora del
delito, que vuelva posteriormente a leer este prrafo, en atencin
a que es poco probable que alcance a comprenderlo en plenitud
en esta oportunidad; pero al estudiarlo en esta primera etapa
lograr una visin panormica de las alternativas conceptuales que
ofrece la teora del delito.
La evolucin que se abordar en grandes lneas se limita al anli-
sis del delito desde un ngulo cientfico normativo, dirigido a satisfa-
cer la inquietud de los penalistas de precisar su concepto en el mbito
jurdico, haciendo distincin entre las nociones: accin, tipicidad,
antijuridicidad y culpabilidad. Nociones que no nacieron todas al
mismo tiempo, sino que se fueron formando progresivamente junto
con el desarrollo del derecho penal. El estructurar una teora del
delito con los conceptos cientfico-sistemticos indicados es relativa-
mente reciente, y su evolucin permite distinguir tres perodos: a) el
de la concepcin clsica del delito; b) el neoclsico, y c) el finalista.
a) La tendencia clsica y el delito (causalismo naturalista)
Sin que constituya una afirmacin de carcter absoluto, en el
pasado el delito se consider en una casustica no siempre sistemati-
zada y que no obedeca a criterios valorativos de carcter apriorstico
al hecho mismo. El desarrollo que alcanz el anlisis cientfico de las
ciencias empricas, que estudiaban el mundo natural con criterios
racionales, vinculando los fenmenos con sus causas y determinando
sus consecuencias, logr un notorio progreso en el desarrollo de la
ciencia. El derecho penal no pudo ignorar el progreso alcanzado por
las ciencias naturales y su metodologa, y traslad stas al anlisis del
delito como mtodo sistemtico racional. La concepcin clsica obe-
20
TEORA DEL DELITO
dece a tal posicin (Carrara en Italia; Von Liszt, Feuerbach, Beling,
en Alemania). Este nuevo procedimiento de anlisis jurdico-penal
responde a una evolucin poltico-conceptual del rol de esta rama
del derecho en el Estado Moderno, como garantizador de la libertad
del individuo frente al poder acumulado por aqul, limitando me-
diante la ley penal su facultad de castigar. La norma punitiva tiene
naturaleza aseguradora de la libertad del hombre: si el sujeto no
incurre en una conducta previamente descrita por la ley, no puede
ser castigado. La concepcin clsica del delito se alza, as, como uno
de los fundamentos de ms valor de un estado de derecho. La ley
penal no es un instrumento para cimentar el poder del Estado; al
contrario, su objetivo es limitarlo frente al individuo.
La visin clsica del delito distingue entre accin, tipicidad,
antijuridicidad y culpabilidad, pero otorga a la accin un lugar
predominante en relacin a los otros elementos, por su naturaleza
material, externa, perceptible en el mundo real. La conducta se
alza como ncleo central del delito; los dems elementos, tipici-
dad, antijuridicidad y culpabilidad, son simples caractersticas o
modalidades de la accin.
Para el causalismo naturalista, accin es un movimiento volun-
tario del cuerpo que causa un resultado, una modificacin en el
mundo material. La voluntariedad a que se alude es la necesaria
para ordenar el movimiento (recoger el brazo, apretar el gatillo).
Los aspectos volitivos del porqu se hizo la actividad se separan
del concepto de accin, que queda circunscrita al movimiento y
su resultado, extremos que deben estar vinculados causalmente.
As, la metodologa clsica se mantiene en un plano fenomnico:
la accin es un acontecimiento material ms en el mundo natural.
La tipicidad constituye una caracterstica de la accin: coinci-
de con la conducta descrita por la norma legal. Tipo es la descrip-
cin externa, objetiva, de la conducta, realizada por la norma
positiva, independiente de todo elemento valorativo o subjetivo.
Segn esta visin, el tipo homicidio es matar a otro, de modo que
sera accin tpica de homicidio tanto la del cirujano que intervie-
ne al paciente para salvarle la vida, pero que muere en el quirfa-
no, como la del criminal que, con el fin de matar, con un pual
abre el vientre de su vctima. El propsito que tuvo uno u otro
para obrar en tal forma no interesa en esta fase del anlisis y no
integra la accin ni el tipo; los elementos subjetivos quedan fuera.
21
La antijuridicidad es una apreciacin objetiva de esa conducta
frente al derecho.
Establecida la tipicidad de la conducta, sta ser antijurdica si
se encuentra en una situacin de contradiccin con el derecho,
con los mandatos o prohibiciones que establece. Se trata de un
juicio de valor de la conducta en relacin con lo autorizado por el
derecho, de carcter objetivo, dejando de lado todos los aspectos
subjetivos y - como se ha precisado- considerando la accin slo
en su plano externo, material.
Es en la culpabilidad donde se insertan las circunstancias subjeti-
vas segn el pensamiento clsico, porque la culpabilidad es de natu-
raleza "psicolgica": el querer causar el resultado es voluntad mala,
dirigida al delito (dolo) , o el haber causado el resultado injusto y
previsible, por descuido o imprudencia (culpa). Son las dos formas
que puede adoptar la culpabilidad, conforme a esta tendencia. Am-
bas presuponen que el sujeto ha tenido capacidad, o sea un desarro-
llo de su personalidad adecuado para comprender la naturaleza del
comportamiento que realiza, lo que constituye la imputabilidad. Slo
el que es imputable (capaz para los efectos penales) puede incurrir
en dolo o culpa. La culpabilidad no es un reproche, no es un juicio
de valor que vincula el acto a su autor, sino que es una relacin de
carcter psquico entre el hecho y quien lo causa (voluntad dirigida
al delito, o descuido o imprudencia).
En resumen, para la visin clsica la accin es el ncleo del
delito, pero por accin entiende el movimiento realizado por el
sujeto y el cambio en el mundo exterior (el resultado) que ese
movimiento provoca, existiendo entre ambos -actuar o movimien-
to y resultado- una relacin de causalidad. El movimiento y su
vinculacin con el resultado estn desprovistos de todo elemento
subjetivo; el actuar se considera como un fenmeno fsico que
conforme a las leyes naturales de la causalidad provoca el resulta-
do, en igual forma que el desbordamiento de un ro se vincula
con el anegamiento de una casa habitacin. El comportamiento
objetivamente valorado se adeca al tipo penal, que no es otra
cosa que la descripcin de un actuar sin considerar su subjetivi-
dad. Si calza en tal descripcin, es tpica la conducta y correspon-
de continuar con el anlisis -siempre en forma objetiva- de si tal
accin tpica se contrapone a los mandatos o prohibiciones del
derecho, que en definitiva consiste en averiguar si no concurre
22
TEORA DEL DELITO
una norma que autoriza realizar el acto tpico; en otros trminos,
si hay o no una causal de justificacin (el sujeto lesion a un
tercero -hecho tpico-, pero lo hizo en legtima defensa, la ley
permite defenderse). Si el comportamiento est en esa situacin
de contradiccin, se cumple con el segundo elemento, o sea la
accin es antijurdica. Segn esta visin del delito, el que una
conducta sea tpica es "indiciario" de que es antijurdica, porque
hay conductas tpicas que no son antijurdicas. Constatadas la tipi-
cidad y la antijuridicidad, procede el anlisis del tercer elemento
del delito, la culpabilidad; o sea, de la parte subjetiva del compor-
tamiento, que no integra la nocin de accin, pero s de la culpa-
bilidad, que puede ser dolosa o culposa. La culpabilidad es, por lo
tanto, de naturaleza psicolgica, depende de que se haya causado
voluntariamente el resultado o por negligencia o imprudencia y
sin quererlo. En esencia, es un nexo de ndole subjetiva, psquica,
que vincula al autor con el hecho producido.
Esta nocin del delito es la que en buena parte se ha manteni-
do en nuestro pas por los tribunales, es prctica y de fcil capta-
cin. En el campo doctrinario a nivel internacional, tuvo plena
vigencia en las ltimas dcadas del siglo XI X y en las primeras del
siglo veinte. Distingue dos planos en el delito: el "objetivo", donde
sita la accin en su parte externa, que es a su vez valorada objeti-
vamente en su tipicidad y antijuridicidad, y el "subjetivo", de natu-
raleza psicolgica, constituido por el querer del resultado o por la
negligencia o imprudencia que lo provoca; as se conforman las dos
posibilidades de culpabilidad: la dolosa y la culposa.
b) La tendencia neoclsica y el delito (causalismo valorativo)
Uno de los principales exponentes de esta tendencia es el gran
penalista alemn Edmundo Mezger. Sus adherentes siguen la co-
rriente filosfica neokantiana de la Escuela Sudoccidental de Ale-
mania, que incorpora la nocin de "valor" a los elementos del
delito, hasta esa poca considerados slo en su aspecto naturalsti-
co. Los neokantianos respetan la estructura del delito precisada
por los clsicos, pero la modifican en su alcance. Se abandona la
visin de la accin como nocin de carcter material, como movi-
miento corporal causador de resultados, y se le incorporan los
23
elementos volitivos que le son inherentes; de mero movimiento se
convierte en conducta humana integrada con su subjetividad.
La tipicidad deja de ser ratio cognoscendi (indicio) de la antijuri-
dicidad y se transforma en su ratio essendi (esencia); la antijuridici-
dad pierde su naturaleza formal de contradiccin del hecho con la
norma y se proyecta a un plano substancial: hay antijuridicidad
cuando hay lesin o peligro de lesin de un bien jurdico. La
culpabilidad, de vinculacin psicolgica del sujeto con su hecho, se
transforma en un juicio valorativo: es el reproche que se hace al
sujeto por haber actuado en forma contraria al derecho pudiendo
haberlo evitado; pasa a ser una nocin normativa.
La accin para los clsicos era un simple movimiento corpo-
ral, equivalente en el mundo fenomenolgico a cualquier evento
natural, como el movimiento de las aguas de un ro o el caer de
una piedra. Los neoclsicos consideran la accin, en cuanto activi-
dad humana, como el cambio provocado en el mundo externo
del individuo por su voluntad. La accin se conforma tanto por la
subjetividad -voluntariedad interna- como por la objetividad del
movimiento externo; de simple suceso fsico de ndole fenomni-
ca se constituye en comportamiento humano, aunque sigue com-
prendiendo en ella el resultado. No abandona su sentido de
actividad del hombre provocadora de modificaciones en el mun-
do real.
En la tipicidad se constata la existencia, a su vez, de ciertos
elementos que no son meramente descriptivos, en los que no se
haba reparado con anterioridad: los denominados elementos nor-
mativos de orden valorativo y los elementos subjetivos del tipo, a
los cuales aludimos precedentemente. La descripcin de una con-
ducta exige, a veces, para su adecuada determinacin, incorporar
circunstancias que deben ser objeto de una valoracin; hemos
citado el art. 432 del Cdigo Penal, que al describir el hurto y el
robo seala que la cosa mueble sobre la cual recae la accin de
apoderamiento debe ser "ajena", y la ajenidad es una cualidad de
la cosa que debe ser apreciada conforme a normas, pues no se
desprende del objeto mismo; necesariamente hay que determinar
si la cosa es propia o de un tercero o no ha tenido nunca dueo, o
lo tuvo y fue abandonada. El art. 432, adems, exige que la apro-
piacin se haga "con nimo de lucrarse", nimo que no es algo
material, es un elemento de ndole "subjetiva", es una tendencia o
24
TEORA DEL DELITO
un estado anmico especial. Son los neoclsicos los que tienen el
mrito de haber hecho notar que en el tipo penal se insertan con
frecuencia elementos que no son descriptivos - como lo sostenan
los clsicos-, sino de naturaleza normativa o subjetiva.
La antijuridicidad segn los neoclsicos no se agota en la con-
tradiccin entre el hecho tpico y el ordenamiento jurdico, que
constituye la denominada antijuridicidad formal. Requiere adems
de la lesin del bien jurdico protegido con la creacin del delito o
su puesta en peligro. En esencia, la antijuridicidad es de naturaleza
substancial, existe cuando hay una real lesin o se ha colocado en
situacin de riesgo el bien que ampara la norma penal. Al mismo
tiempo, la tipicidad, de ratio cognoscendi de la antijuridicidad, de
constituir un simple indicio de ella, se alza como la antijuridicidad
misma: lo tpico es antijurdico. Conforme este criterio, se ver ms
adelante que el tipo se integra por dos clases de elementos: los
positivos y los "negativos del tipo". Esta corriente abre las puertas a
las denominadas causales supralegaks de justificacin.
La culpabilidad sufre variaciones en cuanto a su naturaleza. El
dolo y la culpa continan integrndola, pero como presupuestos
necesarios para reprochar el comportamiento a su autor, transfor-
mndose as la culpabilidad en un juicio de reproche (teora de la
culpabilidad normativa). La culpabilidad, de consiguiente, no es
una relacin psicolgica entre el acto y el sujeto, como afirmaban
los clsicos, que castigaban al individuo por haber querido el re-
sultado - dol o- o por haberlo causado por descuido o impruden-
cia -culpa-, sino que es un juicio de valor. Al autor se le reprueba
su acto y se le responsabiliza del mismo porque pudiendo no
haberlo ejecutado y, por lo tanto, haber respetado los mandatos o
prohibiciones impuestos por el derecho, los infringi y no se mo-
tiv por la norma. No se le inculpa porque quiso el acto, sino
porque pudo haber evitado realizarlo. As se abren las puertas a
las llamadas causales de inculpabilidad por no exigibilidad de otra
conducta: el nufrago sabe que el tabln al cual se aferra otro
nufrago, no le pertenece, pero ante el peligro, se lo arrebata
para salvar su propia vida; no parece que fuera posible exigirle en
tales circunstancias que respetara la propiedad ajena; tal compor-
tamiento, jurdicamente al menos, no podra reprochrsele.
Se objeta a la corriente clsica la estructura de su teora del
delito, porque no da una explicacin vlida para la omisin, toda
25
vez que en ella se atribuye a una persona un resultado, a pesar de
no haber realizado movimiento corporal alguno que pueda co-
nectarse causalmente con aqul, conforme a los principios natura-
listas. Adems, si bien los neoclsicos modificaron atinadamente
la nocin de culpabilidad, que se constituye enjuicio de reproche
del hecho a su autor, siguen integrando la culpabilidad con el
dolo y la culpa, nociones psicolgicas que tambin - como se ver-
consideran en el tipo.
c) El finalismo
La doctrina finalista adquiere trascendencia en la segunda mitad
del siglo XX, y su exponente mximo es Hans Welzel, que podra
calificarse como su creador. Sus seguidores pretenden desprender
el derecho penal de una orientacin preeminentemente abstrac-
ta
20
para asentarlo en realidades que el derecho no crea, sino que
recoge porque preexisten a l, las que el legislador no puede
alterar en su esencia y circunstancias. Son las denominadas "reali-
dades objetivas". El derecho penal no se estructura en abstracto,
sino en base a la verdadera naturaleza de los objetos reglados
(naturaleza de las cosas). La ley debe respetar la identidad ontol-
gica de aquello que somete a reglas. A saber, la accin humana es
una nocin que no crea el derecho; por el contrario, le preexiste y
como tal debe respetarla en su estructura e identidad.
La nocin de accin conforme a la tendencia clsica es de
orden fenomnico, un movimiento corporal que provoca un re-
sultado en el mundo exterior; este concepto deja de lado todo lo
subjetivo que le es inherente, o sea la voluntad que dispuso ese
movimiento, y la finalidad perseguida por el sujeto activo; en ge-
neral, descarta la parte interna, mental del actuar humano. En el
finalismo sucede lo contrario, slo es "accin" el comportamiento
del hombre dirigido por la voluntad para alcanzar un objetivo
predeterminado o, en palabras ms precisas y como lo seala Wel-
zel: es el ejercicio de la actividad final.
21
La accin, por naturaleza,
2 0
Los neoclsicos parten del presupuesto de que el mundo real o natural no
tiene un orden; es la razn humana la que lo ordena abstractamente.
2 1
Welzel, El Nuevo Sistema del Derecho Penal, p. 25.
26
TEORA DEL DELITO
es una actividad final: esto es, actividad dirigida por la voluntad
del hombre al logro de una meta, un resultado dado. No se trata
de un mero movimiento corporal, pues mientras duerme el ser
humano se mueve, pero no "acciona"; cuando es objeto de deter-
minados incentivos ejecuta movimientos reflejos, pero eso no es
accin.
A la accin pertenece la voluntad de concretar el efecto pro-
hibido (el resultado), lo que constituye la denominada "finali-
dad". El movimiento corporal y la voluntad de alcanzar un objetivo
previsto (finalidad) que dispone ese movimiento, conforman un
todo unitario que constituye la accin, donde el resultado no
forma parte de ella, sino que es su consecuencia. El legislador
no podra cercenar del concepto natural de accin -segn esta
tendencia- su parte subjetiva, como en el hecho lo hacen los
causalistas; tampoco podra agregarle arbitrariamente el resulta-
do, que es algo independiente o separado de la accin, como lo
hacan los causalistas.
El tipo penal, para los finalistas, es la descripcin de la accin en
el sentido propuesto, ms el resultado. Pero para esta corriente doc-
trinaria el tipo no es de naturaleza exclusivamente objetiva; en l se
pueden distinguir dos planos: el objetivo, conformado por el obrar
externo del sujeto ms el resultado, y el subjetivo, conformado a su
vez por la parte intelectual y volitiva, o sea la finalidad, como tambin
por los denominados elementos subjetivos del injusto, que, como se
ha sealado anteriormente, consisten en ciertos presupuestos anmi-
cos especiales o mviles especficos del sujeto activo.
Los finalistas identifican la nocin de dolo con la de finalidad.
La finalidad es el dolo, voluntad de concretar la accin y de lograr
el resultado, dolo que - como se ve- integra el tipo y no la culpabi-
lidad. Los causalistas, al marginar del concepto de accin toda su
parte subjetiva, la que trasladaban a la culpabilidad, tenan que
insertar el dolo en la culpabilidad.
La antijuridicidad sigue siendo un juicio de desvalor de la
conducta, pero no slo de su parte externa, fenomnica, sino
considerada integralmente; el juicio de desvalor frente al ordena-
miento jurdico se refiere tanto al comportamiento externo como
a la finalidad -elemento subjetivo- del sujeto. Por ello se habla de
"injusto personal", porque el comportamiento es contrario a dere-
cho en relacin a un autor determinado, es antijurdico para aquel
27
que ejecut el acto con una voluntariedad particular. El mismo
hecho realizado por otro con finalidad distinta podra estar justifi-
cado, de modo que la antijuridicidad es personal. Cuando un
individuo quiere matar a otro y, al encontrarlo en un lugar solita-
rio, lleva a efecto su designio, realiza una conducta antijurdica a
pesar de que en la materialidad, considerando ese actuar con
criterio objetivo, podra darse una situacin de defensa personal,
porque la vctima estaba esperndolo all precisamente para ulti-
marlo, y haba iniciado la accin cuando el victimario dispar
primero, ignorando tal circunstancia.
Conforme a la doctrina clsica, el comportamiento sera jurdi-
co, por cuanto objetivamente se obr en legtima defensa; para los
finalistas, antijurdico, por cuanto se analiza el comportamiento en
forma unitaria, donde lo objetivo y lo subjetivo se valoran como un
todo; en la hiptesis el sujeto no se defiende, quiere matar. La
antijuridicidad enriquece as su naturaleza, pues no slo compren-
de el desvalor del resultado, como suceda antes, sino tambin el
desvalor de la accin. El tipo penal, adems, vuelve a ser indicio de
la antijuridicidad (ratio cognoscendi) y no ratio essendide ella.
La naturaleza de la culpabilidad es diversa para los finalistas.
Mantienen su nocin de juicio de reproche del hecho a su autor
porque pudo actuar de una manera distinta; pero sustraen de ella los
componentes psicolgicos que los clsicos y los neoclsicos le recono-
can. El dolo y la culpa dejan de ubicarse en la culpabilidad y pasan al
tipo penal como tipo subjetivo. La culpabilidad para el finalismo se
conforma por su presupuesto, que es la imputabilidad -capacidad
delictual-, por la conciencia de la antijuridicidad y por la exigibilidad
de otra conducta (motivacin normal). La culpabilidad entonces es
un triple juicio de valor de la accin tpica y antijurdica en relacin a
su autor: si tena capacidad para comprender la naturaleza de su
acto, si tena conocimiento de que tal acto era contrario a la ley
(conciencia de la antijuridicidad) y, finalmente, si en las circunstan-
cias concretas que enfrentaba poda exigrsele un comportamiento
distinto que no infringiera el mandato o prohibicin de actuar que el
derecho le impona. La culpabilidad -al igual que los neoclsicos- la
fundan en la libertad del ser humano (libre albedro).
La evolucin recin anotada ha sido planteada en trminos
muy generales, pero corresponde a un esquema sintetizado con
fines didcticos, y por ello susceptible de mltiples reparos.
28
TEORA DEL DELITO
En el siglo XI X es dudoso que se haya tenido una visin dife-
renciadora de los elementos tipicidad, antijuridicidad y culpabili-
dad. Podra afirmarse que el nico elemento del cual es ostensible
que se tena claridad conceptual era la culpabilidad. Desde la
Edad Media -debi do al esfuerzo de los canonistas- se aspiraba a
encontrar un fundamento entre el hecho y su autor, pues el casti-
go que se le impona era porque moralmente se encontraba vin-
culado con el hecho, lo que autores como Carrara denominaban
la fuerza moral, y que aluda a la parte subjetiva del sujeto y a su
capacidad delictiva. Distinguir como elemento del delito a la cul-
pabilidad abri el camino que posibilit la graduacin de la san-
cin: a mayor culpa mayor pena. La culpabilidad se alz como la
piedra angular del derecho penal durante siglos, constitua el an-
tecedente y fundamento de la punicin del hecho.
Fue Von Liszt el que al iniciarse esta centuria y siguiendo el
pensamiento del filsofo del derecho Rudolf von Ihering diferen-
ci culpabilidad y antijuridicidad, e hizo posible calificar de injus-
to un hecho, independientemente de la posicin moral del sujeto
que lo realiz, recurriendo a criterios objetivos, lo que primitiva-
mente ofreca dificultades.
Luego Beling da un importante paso al precisar, a principios
del siglo XX, que la tipicidad es un elemento del delito. Conside-
ra al tipo penal como el conjunto de caractersticas objetivas esen-
ciales de la figura delictiva. La nocin tipo penal perfecciona a su
vez el principio de la reserva o legalidad enunciado por Feuerba-
ch, en el sentido de que sin "tipo" penal no hay delito.
No obstante, la distincin entre tipicidad y antijuridicidad ha
sido y sigue siendo objeto de controversia, aun en nuestros das,
segn se tenga una nocin monista o dualista de las normas. Auto-
res como Mezger o Sauer consideran que la valoracin del injusto
es una sola y por ello definen el delito como la accin "tpicamen-
te antijurdica"; para esos autores lo esencial en materia penal es
el injusto tipificado, concepto inescindible. As, el tipo penal se alza
como ratio essendi de la antijuridicidad: lo que es tpico es siempre
antijurdico. Claus Roxin, Santiago\Mjx Puig, Gimbernat, entre
otros, se inclinan por no diferenciar la tipicidad de la antijuridici-
dad, pero fundamentndose en que el tipo penal est integrado al
mismo tiempo por elementos positivos y negativos. Los elementos
positivos son los que el legislador describe normalmente en toda
29
figura penal; junto a ellos se encuentran otros elementos de natu-
raleza negativa, que se desprenden de reglas permisivas estableci-
das por la ley penal, denominadas causales de justificacin.
El delito de lesiones est descrito en el art. 397 y consiste en
herir, golpear o maltratar a otro; no obstante, el art. 10 N 4
o
autoriza a realizar tales acciones cuando son el medio racional-
mente necesario para repeler una agresin ilegtima no provoca-
da, norma permisiva que constituye una causal de justificacin.
Conforme al criterio de los autores citados, esta causal se incorpo-
rara al tipo delito de lesiones como elemento negativo. Delito de
lesiones sera entonces maltratar, herir o lesionar a otro, siempre
que no se acte en legtima defensa; la accin de maltratar o herir
sera el tipo positivo, la no existencia de una agresin ilegtima y
de las dems causales de justificacin constituiran el tipo negati-
vo. Los que as piensan se refieren al "tipo total", como una uni-
dad donde jurdicamente existe slo una valoracin penal (tesis
monista), en la cual se incorporan tanto los elementos positivos
que conforman el injusto (normas prohibitivas o imperativas),
como aquellos negativos que lo excluyen (causales de justifica-
cin, que son normas permisivas).
Criterios como el sealado integran el delito slo con dos
elementos: el injusto tpico y la culpabilidad; no como se estima
en esta obra, que partiendo de una concepcin dualista (junto a
las normas mandato -sean imperativas o prohibitivas-, hay reglas
permisivas independientes de aqullas), la tipicidad y la antijuridi-
cidad son dos valoraciones diferenciables, de manera que el delito
es un comportamiento tpico, antijurdico y culpable.
2.4. LA PUNIBILIDAD ES UN ELEMENTO DEL DELITO?
CONDICIN OBJETIVA DE PUNIBILIDAD, EXCUSA LEGAL ABSOLUTORIA
En el medio nacional se ha generalizado el criterio -acertado- de
que la punibilidad, o sea la posibilidad de aplicacin de la sancin
penal, es "consecuencia" de que un hecho se califique como deli-
to; pero que la punibilidad no es elemento del delito.
Tal posicin no es unnime en la doctrina; hay autores que
consideran a la punibilidad como un elemento ms del delito,
entre ellos Sinz Cantero en Espaa, Luis C. Cabral en Argentina,
30
TEORA DEL DELITO
por designar algunos. Esta corriente doctrinaria sostiene que debe
calificarse como elemento del delito todo lo que constituye presu-
puesto de la pena.
Este sector doctrinario estima que en las categoras de los
elementos del delito, adems de la tipicidad, antijuridicidad y cul-
pabilidad, debe agregarse el de su "punibilidad", y ello porque
existen situaciones en que cumplindose las dems condiciones
aludidas, el hecho no puede castigarse. Esto sucede cuando no se
dan las circunstancias que hacen posible imponer la pena, que
pueden ser negativas -la no concurrencia de excusas legales abso-
lutorias- y positivas, como las denominadas condiciones objetivas
de punibilidad y las condiciones de procesabilidad. Ocurre que
aunque el hecho es tpico, antijurdico y culpable, diversas razo-
nes hacen que el ordenamiento jurdico determine que la pena
no resulta "necesaria", lo que sucede cuando no se da una circuns-
tancia positiva o cuando se da una negativa. Por va de ejemplo se
puede citar el delito de hurto entre determinados parientes o
entre cnyuges, que son sustracciones que cumplen con todas las
condiciones sealadas por el art. 432 del Cdigo Penal para califi-
carlos como delito; sin embargo, el sujeto vinculado parentalmen-
te o por matrimonio no puede ser castigado, porque en su favor
concurre la excusa legal absolutoria establecida en el art. 489, que
lo libera de pena. Otra situacin se da con el que presta ayuda al
suicida para que ponga trmino a su vida, conducta que rene las
condiciones de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad requeridas
para conformar el delito de auxilio al suicidio descrito en el art. 393
del Cdigo Penal, pero si no se produce la muerte del suicida no
es posible imponer sancin al cooperador; la muerte es una "con-
dicin objetiva de punibilidad" que de no producirse, hace inne-
cesaria la imposicin de la pena. Se puede aludir tambin a los
delitos vinculados con la quiebra del fallido, donde no es posible
iniciar accin penal en contra del autor mientras no sea declarado
en quiebra. Por ejemplo, si un comerciante dilapida sus bienes y
por ello cae en insolvencia, esa conducta constituye un delito,
pero ese delito no puede ser objeto de procesopenal si el dilapi-
dador no es declarado en quiebra; esta declaracin previa consti-
tuye una "condicin de procesabilidad".
Dar una ubicacin a las condiciones de punibilidad es un pro-
blema de naturaleza sistemtica. Juan Bustos, citando a Stratenwerth
31
y Schmidhuser, comenta que estas condiciones tan extraas en la
teora del delito se diferencian de los elementos (tipicidad, antiju-
ridicidad y culpabilidad) "en que ellas no dicen con el mereci-
miento de la pena", como sucede con aqullos, sino con la
necesidad de la sancin, de modo que tendran "un carcter ex-
clusivamente poltico criminal, desde una consideracin de la fi-
nalidad de la pena".
2 2
La distincin entre elementos del tipo y elementos de punibi-
lidad del delito ofrece inters, entre otros rubros, respecto del
error, como se comprender ms adelante, pues el error de los
elementos del tipo trae aparejada consecuencias penales, en tanto
no se acepta que el error en las condiciones de punibilidad tenga
trascendencia.
De forma que, en definitiva, las condiciones de punibilidad no
son elementos del delito, sino de la punibilidad. Y si bien es cierto
que sin pena no hay delito, ello no significa que la pena o su
posibilidad forme parte de sus elementos; la pena es su conse-
cuencia generalmente necesaria, como ya se ha sealado: concu-
rriendo una excusa legal absolutoria o no concurriendo una
condicin objetiva de punibilidad, aunque el hecho sea delito no
puede castigarse.
Por excusa legal absolutoria se entienden determinadas circuns-
tancias o condiciones de ndole personal, comprendidas en la
descripcin de la figura penal, que no forman parte de la accin y,
por lo tanto, del tipo, pero que si concurren excluyen la aplica-
cin de la pena de un hecho tpico, antijurdico y culpable. Esta
exclusin de pena se explica nicamente porque para la protec-
cin del bien jurdico el legislador no estima necesaria la aplica-
cin de la sancin, tal ocurre con el parentesco en el caso de los
delitos de dao, estafa, hurto, segn el art. 489, o el caso del
encubrimiento de pariente consagrado en el art. 17 inc. final. Po-
dra tambin mencionarse el pago del cheque conforme al art. 22
del D.F.L. N 707, que refundi el texto de la Ley sobre Cuentas
Corrientes Bancarias y Cheques.
Las condiciones objetivas de punibilidad tambin son circunstan-
cias ajenas a la accin y a la culpabilidad, pero que deben concu-
32
TEORA DEL DELITO
rrir para que el hecho tpico, antijurdico y culpable, pueda ser
objeto de sancin penal. Sucede lo contrario con estas condicio-
nes de lo que ocurre con las excusas legales absolutorias, pues si
aqullas concurren se hace posible la pena, en tanto con las excu-
sas se excluye. Entre las condiciones objetivas de punibilidad se
menciona la muerte del suicida para poder castigar al que le pres-
t auxilio para quitarse la vida (art. 393), o la indeterminacin del
autor de la muerte o de las lesiones en la ria (arts. 392, 402 y
403), entre otros casos. Aunque nos parece discutible, se han clasi-
ficado estas condiciones, distinguiendo aquellas que son necesa-
rias para imponer pena de aquellas en que, siendo punible el
acto, su concurrencia agrava la sancin.
33
CAPTULO II
LA ACCIN
3. LOS ELEMENTOS DEL DELITO
Delito es un comportamiento del hombre (accin u omisin) ,
tpico, antijurdico y culpable. A estos elementos, algunos sectores
doctrinarios agregan "punible", criterio que no se comparte en
esta obra. Las condiciones de punibilidad de un hecho no estn
comprendidas entre los elementos del delito.
3.1. SU ELEMENTO SUBSTANCIAL: EL COMPORTAMIENTO HUMANO
En el delito el elemento substancial es la accin u omisin. Esta
afirmacin se controvierte hoy en da. Se afirma que el concepto
fundamental y vinculante para el injusto no es la accin sino el
bien jurdico, y el primer aspecto a considerar dentro del injusto
tampoco es la accin sino la tipicidad.
2 3
Conforme a este criterio,
el elemento fundamental del delito es el bien jurdico y no la
accin, y sta no constituye ni su primer aspecto, porque lo es la
tipicidad. Esta corriente de pensamiento sostiene que Radbruch
dej en claro la imposibilidad de asimilar la nocin de omisin a
la accin, y como ambas son formas de cometer delito, la accin
aparecera slo como una de sus posibilidades^
De otro lado, en los delitos de accin el injusto no est deter-
minado por sta, sino por el bien jurdico protegido; es este bien
Bustos, Manual, pp. 145-146; Gmez Bentez, Teora Jurdica del Delito, p. 91
35
el que determina en concreto qu accin es la prohibida. No
cualquiera accin que lo lesione, sino las acciones tpicas (las des-
critas por la ley), que son las nicas que interesan al derecho
penal, cuando el resultado le es atribuible objetivamente.
24
De
manera que lo relevante seran el bien jurdico y la tipicidad.
Si bien tal tipo de aseveraciones puede contar con algn fun-
damento lgico terico de valor, la conclusin que de ello se
pretende colegir es relativamente verdadera. Por mucho que se
extreme el anlisis, aparece como realidad inevitable que el com-
portamiento humano final es el elemento substancial del delito,
del injusto penalmente relevante;
25
la circunstancia de que para
distinguir o seleccionar esos comportamientos ha de estarse a los
bienes jurdicos lesionados o puestos en peligro, y de que por
razones garantistas en un Estado de derecho es imprescindible
que previamente se tengan que describir por la ley esas conductas
para poder calificarlas como delitos (tipicidad), no modifica un
pice la naturaleza ntica del injusto: a saber, comportamiento del
hombre merecedor de sancin. Siempre el delito es una conducta
humana vinculada a la accin: o se castiga al autor por realizar
algo que supo se concretara en un resultado prohibido (delito de
accin) o se castiga por no haber realizado algo que tena el deber
de ejecutar (delito de omisin) o por haber realizado una activi-
dad peligrosa sin el cuidado debido (delito culposo).
Cosa distinta, aunque no secundaria, es considerar si en mate-
ria penal necesariamente se debe partir de una nocin naturalista
del comportamiento humano o si se requiere una nocin jurdica.
Este punto se enfrenta con un problema jusfilosfico que no
corresponde tratar por ahora, no obstante su importancia; lo que
interesa resaltar es que el comportamiento es elemento substan-
cial del delito, cuyo alcance hay que precisar para los efectos jur-
dico-penales.
2 6
2 4
Gmez Bentez, Teora, p. 91.
2 5
Cfr. Muoz Conde, Teora, p. 9.
2 6
Como se anunci, hay corrientes del pensamiento penal que afirman que
la accin no es el elemento substancial del delito. As lo hace Gmez Bentez
(Teora Jurdica del Delito, p. 91), que define el delito como "la realizacin antijur-
dica y culpable de un tipo penal"; aqu se suprime la acccin o aparece pospues-
ta. "Accin" sera una nocin que sirve a las ciencias naturales, pero no a la
jurdica, porque no es un concepto valorativo. Sostener que alguien ha ejecutado
36
LA ACCIN
En el derecho penal nacional deben descartarse las teoras
que no reconocen a la conducta humana categora de elemento
substancial del delito, por cuanto el art. I
o
se inicia diciendo que
el delito es una conducta del hombre ("accin u omisin") y la
Constitucin Poltica en el art. 19 N 3
o
margina toda posible duda
sobre el punto, al expresar que "ninguna ley podr establecer
penas sin que la conducta que se sanciona est...".
La circunstancia de que el elemento material del delito es un
comportamiento del ser humano, permite afirmar que el derecho
penal nacional es de "acto" y no de "autor", se impone pena a un
sujeto por lo que hace, no por lo que es. Un comportamiento
puede ser materia de una descripcin, lo que constituye el tipo
penal, en tanto que el modo de ser de una persona es materia
difcil de describir con precisin; generalmente se llegara -si as
se hiciera- al plano de la ambigedad, y el derecho penal, como
limitador del poder punitivo del Estado, debe ser lo ms preciso
posible.
El "comportamiento" que interesa al derecho penal es el del
hombre, sea que realmente haya ejecutado algo o que no lo haya
realizado cuando se esperaba de l que lo llevara a cabo; a estas
modalidades del comportamiento alude el art. I
o
cuando se refie-
re a la "accin u omisin". Deben descartarse, de consiguiente, los
meros pensamientos, y las resoluciones delictivas no exterioriza-
das en hechos, menos an las inclinaciones o disposiciones anmi-
una accin resultara irrelevante para el derecho penal, aunque tal accin se
encuentre descrita por un tipo, porque lo que en verdad interesa es la "accin
tpica" que es algo diverso a la accin descrita por el tipo. "Accin tpica" es
aquella que adems de calzar en la descrita por la ley, es "imputable objetivamente
a un autor".
El elemento bsico del delito sera la imputacin de una accin, o de una
accin y su resultado descritos en el tipo, a su autor, atribucin^que se hace
objetivamente, entendiendo por esto la "pertenencia de un hecho descrito en el
tipo a su autor". "La nota definitoria bsica de la imputacin es la posibilidad
objetiva de producir o evitar una accin, o una accin y su resultado". Por ello
hay accin -segn esta tesis- en la muerte provocada en estado de inconsciencia
(en esta hiptesis nosotros sostenemos que no hay accin, como se explicar ms
adelante), porque calza en el tipo homicidio, descrito en el art. 391, sin perjuicio
de que no sea imputable a su autor, porque ste objetivamente no ha tenido
posibilidad de producir o evitar tal suceso dada su falta de conciencia; si bien
habra accin, no se est ante una accin tpica, por no ser objetivamente atribuible.
37
cas.
2 7
Siendo necesariamente el delito un comportamiento del
hombre, no pueden serlo los hechos provocados por fenmenos
naturales o por animales no manipulados por l.
2 8
3.2. LAS DIVERSAS CONCEPCIONES DE LA ACCIN
Histricamente se han planteado diversas concepciones sobre lo
que es accin, que es til tener en cuenta, porque repercuten en
la estructura sistemtica del delito. Se esbozarn las tres nociones
que, con variantes, se mantienen en la polmica: la causal, la final
y la social.
a) Concepcin causal
Con criterios de orden naturalstico, empleados por las ciencias
naturales, se considera a la accin como un suceso o un evento
ms en el mundo de la naturaleza.
Autores como Von Liszt, Beling, Radbruch, Jimnez de Asa,
Cuello Caln, Eduardo Novoa, conciben la accin como un movi-
miento corporal, dispuesto por la voluntad, que provoca un cam-
bio en el mundo circundante. Esta alteracin del mundo exterior
se produce conforme a las leyes fsicas de la causalidad. El movi-
miento corporal se constituye en causa del resultado, que es el
cambio en el mundo externo perceptible por los sentidos; el movi-
miento da origen a un proceso causal que se concreta en aqul.
La voluntad que integra la accin es aquella necesaria para hacer
el movimiento que le da a ste carcter de espontneo, y permite
diferenciarlo del provocado por una fuerza fsica extraa al suje-
to. El contenido de la voluntad, o sea si se quera o no alcanzar el
resultado, la finalidad con la cual se hizo el movimiento, queda al
margen de este concepto de accin. El que dispara un revlver y
lesiona a un tercero, realiza la "accin" de lesionar quiso disparar
el arma, sin que tenga importancia que haya querido o no herir a
Cerezo Mir, CMrso, p. 261.
Muoz Conde, Teora, p. 10.
38
LA ACCIN
la vctima, pues la finalidad por la que apret el gatillo no forma
parte de la accin; segn esta concepcin, ese aspecto subjetivo
integra la culpabilidad.
Conforme al causalismo, la accin puede ser un simple movi-
miento corporal en los delitos de mera actividad o un movimiento
corporal y un resultado en los delitos materiales. En este ltimo
caso la accin se integra con el movimiento del cuerpo, voluntario en
el sentido explicado, con el resultado logrado y con la vinculacin
causal de ese movimiento con ese resultado. El contenido de la
voluntad, vale decir el objetivo perseguido o finalidad del movi-
miento, no forma parte de la accin, integra la culpabilidad. La
accin se satisface con lo que se ha denominado impulso de volun-
tad, o sea la inervacin necesaria para disponer el movimiento
corporal.
2 9
La accin, como nocin causal, est prcticamente superada
en la actualidad; se vio que era imposible identificar la actividad
humana con un fenmeno natural de ndole mecanicista, toda vez
que el actuar del hombre se caracteriza por una voluntad con
contenido, con finalidad. El ser humano realiza movimientos en
base a objetivos, lo que permite diferenciarlos de los ejecutados
por los animales; aqullos se hacen con fines predeterminados,
stos instintivamente.
La visin causalista enfrenta dificultades para explicar la omi-
sin. Resulta aventurado considerar criterios causales naturalsti-
cos para vincular un resultado con un sujeto que no ha hecho
nada. Radbruch deca que accin y omisin son dos nociones
contrapuestas. Esta es una crtica relativamente vlida, salvo en
cuanto se pretenda encontrar una nocin omnicomprensiva de
todas las posibilidades de comisin del delito, tanto de la accin
misma como de la omisin, y en uno y otro caso del hecho doloso
y del culposo, tarea esta si se quiere intil.
La omisin es una institucin distinta de la accin y se rige
por principios que le son propios. Lo que en verdad sucede, es
que los criterios naturalistas de accin fracasan porque no permi-
ten explicar ni ordenar adecuadamente los distintos elementos
del delito - como la antijuridicidad y la culpabilidad- y porque
2 9
Von Liszt, Tratado II, pp. 285 y ss.
39
parten de un presupuesto de orden emprico-filosfico discutible,
como es el de la causalidad natural. Desconoce los elementos
subjetivos del tipo y no puede explicar satisfactoriamente las eta-
pas imperfectas de ejecucin del delito, como la tentativa y la frustra-
cin, y no reconoce la posibilidad de la accin con sujeto mltiple
como realidad objetiva.
b) Nocin finalista de la accin
Los causalistas mantienen criterios prejurdicos para explicar la
accin, recurriendo a los que son propios de las ciencias natura-
les, que los llevan a equipar el hacer del hombre con los sucesos
fcticos del mundo material, regido por las leyes de causalidad.
Este camino, metodolgicamente equivocado, lo corrigen los fina-
listas, sin abandonar la concepcin de la accin como realidad
prejurdica. La accin contina siendo un elemento que el dere-
cho no crea, que le es anterior y al cual el legislador y la ley slo
pueden reconocer como realidad objetiva, sin ninguna alteracin.
El padre del finalismo es Hans Welzel, cuyo pensamiento ha sido
desarrollado por numerosos penalistas, como Reinhart Maurach y
Armin Kaufmann, entre otros. Esta corriente doctrinaria se separa
del causalismo naturalista y sostiene que la accin no es causal,
sino final.
Los hombres no actan de modo ciego, pues prevn o, por lo
menos, estn en condiciones de prever las consecuencias de su
actuar; accionar es provocar o dirigir procesos causales hacia me-
tas concebidas con antelacin. El hombre es capaz de predetermi-
nar las consecuencias y efectos de su actuar dentro de ciertos
mrgenes. Es la finalidad la que da carcter al comportamiento,
no la causalidad, que es ciega, en cuanto no predetermina efectos,
sino que meramente los provoca. De all la famosa frase de Welzel:
la finalidad es vidente, la causalidad es ciega.
3 0
Segn esta concepcin, la accin se estructura en dos planos:
uno de naturaleza subjetiva, interna, pues se desarrolla en la men-
te del sujeto y lo integran la finalidad perseguida, la seleccin de
Welzel, Derecho Penal, p. 53.
40
LA ACCIN
la forma y medios de alcanzarla, el conocimiento de los efectos
concomitantes no perseguidos con la ejecucin, y la resolucin de
concretar la actividad. El otro plano es el externo, que consiste en
la ejecucin del plan antes indicado en el mundo material. La
accin finalista se integra con la parte subjetiva que desechan los
causalistas y se agota con la actividad material realizada para lo-
grar la meta propuesta. El resultado y los efectos concomitantes
son ajenos a la accin, son su consecuencia, pero no la integran
como sucede con los causalistas.
Welzel define la accin como el "ejercicio de la actividad final"
o conducta humana dirigida "conscientemente en funcin del
fin",
31
o sea, por la voluntad hacia un determinado resultado.
La accin no ha sido creada por el derecho, es una nocin con
naturaleza propia y le preexiste. Si la accin comprende la finalidad,
si forma parte de ella el objetivo perseguido por el sujeto, quiere
decir que no puede ese contenido de voluntad sacarse del concepto
de accin y trasladarse a la culpabilidad, porque es la esencia del
comportamiento humano. Como se ver ms adelante, el dolo es
voluntad de concrecin y no otra cosa; de consiguiente, dolo y finali-
dad son conceptos sinnimos. Esta concepcin llev al finalismo a
trasladar el dolo desde la culpabilidad al tipo penal, que consiste en
la descripcin que hace la ley de la conducta prohibida.
Se objeta a la nocin de accin final su imposibilidad de expli-
car adecuadamente el delito culposo, donde el resultado provoca-
do escapa a la finalidad de la actividad realizada por el sujeto, lo
que llev a Welzel a reestudiar su doctrina y rectificarla. El resulta-
do muerte de un peatn, causado por la accin de un conductor
de un automvil que iba a exceso de velocidad, no queda com-
prendido en la finalidad de su conduccin, que era llegar a tiem-
po al aeropuerto; en este caso la muerte es meramente causal,
queda fuera de su voluntad de realizacin. Otro tanto sucede en
el delito de omisin, en particular en aquellos denominados de
olvido, donde no existe la finalidad de no cumplir con la actividad
ordenada o de provocar un resultado injusto.
Welzel responde a estas crticas sosteniendo que en los delitos
culposos hay una accin final, pero en ella la finalidad es irrelevan-
31 Welzel, El Nuevo Sistema del Derecho Penal, pp. 25 y ss.
41
te al derecho, no as la forma de realizacin de esa accin; esta
ltima, o sea el modo en que se lleva a cabo, s es trascendente al
derecho, porque se concret en la lesin de bienes jurdicos valio-
sos. En el caso del sujeto que conduce su vehculo con rapidez
con el objetivo de no perder el avin, realiz una actividad que en
s no es injusta, pero lo es la forma como la llev a cabo, sin
emplear el cuidado debido para evitar el atropellamiento y lesin
del peatn.
En el delito de omisin, Welzel responde que el sujeto no hace
uso de su posibilidad realizadora final; a saber, pudiendo realizar
la accin ordenada por la ley o esperada por el ordenamiento
jurdico, no hace uso de tal posibilidad, no emplea su potenciali-
dad finalista. Armin Kaufmann hace notar que la omisin no es
"no accin" a secas; es no accin con capacidad y posibilidad de
accionar, y es en esta ltima condicin -la capacidad y posibilidad
de accionar del sujeto- donde accin y omisin cuentan con un
elemento comn. En el primer caso, teniendo capacidad de accio-
nar, acciona; en el segundo, teniendo tambin capacidad de accio-
nar, no lo hace. Para Kaufmann, conducta es la actividad o pasividad
corporal comprendidas en la capacidad de direccin finalista de
la voluntad.
32
Sectores doctrinarios discuten la necesidad o conveniencia del
concepto de accin como nocin prejurdica. Gimbernat y Boc-
kelmann -entre otros- analizan la teora del delito sin el concepto
de accin. Consideran que la "accin" no tendra otro rol que
"establecer el mnimo de elementos que determinan la relevancia
de un comportamiento humano para el derecho penal"; sobre
todo respecto de la imputacin, porque el injusto penal slo pue-
de consistir en comportamiento que sirva de base a una posible
afirmacin de culpabilidad. Bacigalupo, siguiendo a Jakobs, sostie-
ne que desde este punto de vista "la accin es un comportamiento
exterior evitable", una conducta que pudo el autor evitar si se
hubiera motivado para ello; piensa que esa nocin alcanza a "todo
actuar final, a toda omisin no consciente y a todo hecho culposo
individual de accin u omisin".
3 3
Citado por Cerezo Mir, Curso, I, p. 270.
Bacigalupo, Manual, pp. 91-92.
42
LA ACCIN
c) Nocin social de la accin
Para autores como Engisch, Maihofer, Jakobs (ste con variantes)
yjescheck, el derecho no puede considerar la accin exclusiva-
mente con criterios naturalistas u ontolgicos prejurdicos. Es in-
suficiente por ello la concepcin de la accin entendida como
actividad humana que provoca cambios en el mundo exterior como
consecuencia de las leyes que rigen la naturaleza (causalismo) o
de la finalidad que la dirige (finalismo); lo que interesa al dere-
cho no son los efectos materiales mismos que provoca una activi-
dad humana, sino en cuanto dichos efectos tienen trascendencia
social. La accin es tal, entonces, en cuanto actividad del hombre
valorada en su vinculacin con la realidad social.
3 4
Para Engisch
accin es "produccin mediante un acto voluntario de consecuen-
cias previsibles socialmente relevantes", y para Maihofer es "todo
comportamiento objetivamente dominable con direccin a un re-
sultado social objetivamente previsible".
35
Cerezo Mir comenta que
conforme este criterio se renuncia a considerar la voluntariedad
como elemento de la accin, la que estara integrada por: un
elemento intelectual consistente en la posibilidad objetiva de repre-
sentacin del resultado; un elemento voluntario, la posibilidad de
dirigir el comportamiento (finalidad potencial); un elemento ob-
jetivo, esto es un criterio de lo posible al hombre, y un elemento
social, consecuencias que repercutan en las dems personas o en
la comunidad, o sea un resultado socialmente relevante.
Se objeta esta tesis porque ms que una nocin de accin, lo
que hace es consagrar la doctrina de la imputacin objetiva del
resultado, que en esencia tendra raigambre causalista vinculada a
la causalidad adecuada. En el hecho, lo determinante en la no-
cin de accin social sera su concepcin objetiva que margina la
voluntariedad del contenido de la accin permitiendo atribuir un
resultado a un sujeto, pero no da una explicacin sobre la natura-
leza de la accin, en cuya estructura, como lo precisan los finalis-
tas, son fundamentales los aspectos volitivos.
36
Si un individuo
lanza una piedra en determinada direccin y lesiona a un tran-
, 4
Jescheck, Tratado, I, p. 296.
8 5
Citado por Cerezo Mir, Curso I, p. 273.
3 6
Cerezo Mir, Curso, p. 272.
43
sente, esa lesin puede atribuirse al sujeto, porque dirigi libre-
mente su actuar, porque era previsible la posibilidad de golpear al
peatn y porque la lesin inferida tiene trascendencia social y se
vincula causalmente con el lanzamiento de la piedra. Pero esta
aseveracin no precisa si el sujeto activo pretenda lesionar a la
vctima, o lesionar a otra persona y por error lo confundi con
aqulla, o si lanz la piedra para probar sus fuerzas, etc. La nocin
de accin -al desvincularla de la subjetividad del sujeto- no deter-
mina en qu consiste su actuar.
El objetivo principal de esta teora es la unificacin del con-
cepto de accin, que permite comprender en ella a la accin, a la
omisin y a la falta del cuidado debido. No tendra otra finalidad;
sus consecuencias en otros aspectos de la teora del delito no
ofrecen relieve. Puede definirse la accin desde esta perspectiva
como un comportamiento humano socialmente relevante?
1
Gmez Bentez seala que en los delitos dolosos el comporta-
miento humano socialmente relevante consiste en el ejercicio de
la actividad final; en los imprudentes por comisin, en la causa-
cin de un resultado con posibilidad de dirigir un proceso causal;
en los delitos omisivos, en la inactividad frente a la reaccin espe-
rada.
38
Esta concepcin de la accin cuenta con corrientes causa-
listas y finalistas, su creacin persigue tener una nocin unitaria
del comportamiento jurdico penalmente trascendente.
Se observa a esta posicin que en definitiva lleva a confundir
accin con tipicidad; la relevancia social del hecho se deduce de la
tipicidad, o sea por estar descrita por la ley como delito. De all que
autores como Gmez Bentez,
39
Cousio Mac-Iver
4
y Bustos,
41
entre
otros, sostengan que la accin no es el elemento fundamental del
delito, sino la tipicidad, aunque Cousio prioriza el bien jurdico.
En la misma direccin antes indicada, han surgido en estas
ltimas dcadas criterios que -podra estimarse- partiendo de la
nocin de relevancia social, pero teniendo como horizonte la nor-
ma penal, aspiran a encontrar un concepto unificador de la accin
Gousio, Derecho Penal Chileno, I, pp. 326 y ss.
Bustos, Manual, pp. 163 y ss.
44
LA ACCIN
y la omisin desde una perspectiva distinta: la idea de la evitabilidad
del resultado, que se traduce en una concepcin negativa de ac-
cin.* As, de manera muy global, podra decirse que el comporta-
miento humano prohibido por la norna penal se traduce en no
evitar que suceda lo que la norma penal prohibe, cuando poda haberse
evitado y se estaba en el deber de impedirlo. Quedara en esta forma
comprendido tanto la accin (el que mata a otro no ha evitado su
muerte, estando normativamente obligado a respetar la vida ajena),
y la omisin (el diabtico grave que fallece porque la enfermera
que lo atenda no le inyect oportunamente la insulina necesaria).
3.3. LA AC:CIN Y EL DERECHO PENAL NACIONAL
Las tres posiciones de la accin comentadas corresponden a las
diversas concepciones que el derecho penal puede tener de la
conducta del hombre. La causalista la considera como un evento
fsico ms en el mundo de la naturaleza, junto a los otros sucesos
o fenmenos que se observan en l, que debe ser apreciado de
acuerdo a las leyes que reglan la naturaleza (esta tendencia evolu-
cion con el causalismo valorativo). Los finalistas la estiman como
un comportamiento humano y no como un fenmeno natural, lo
que significa reconocerle una identidad propia donde la volunta-
riedad es inescindible de la actividad material. La conducta huma-
na se caracteriza, segn esta concepcin, por ser una actividad
externa dirigida por la voluntad a fines determinados por el suje-
to. Los que adhieren a la concepcin social piensan que la nocin
de accin es de naturaleza normativa, necesaria para el derecho y
omnicomprensiva de las variadas formas de conducta que intere-
san al ordenamiento jurdico, como un hacer finalista (el doloso)
o como un hacer sin el cuidado debido (el culposo), o como un
no hacer la actividad esperada (la omisin), siempre que esos
comportamientos alcancen trascendencia social. Existen tambin
sectores doctrinarios que niegan importancia a la accin como
elemento del delito, reconocen nicamente al bien jurdico y al
tipo penal como sus elementos fundamentales; criterio este que
podra sintetizarse en la nocin sealada por Jakobs.
Vase sobre este punto a Roxin, Derecho Penal, parte general, t. I, p. 247.
45
Pensamos que el derecho penal tiene como fin concreto ser
instrumento fundamental de mantencin del ordenamiento jur-
dico-social en nuestra poca, no obstante las voces que se alzan en
diversos sectores en el sentido de abolir esta rama del derecho. En
tanto se estructure un derecho penal con el Cdigo vigente, que
en su artculo I
o
define al delito como "accin u omisin", la
conducta del hombre es elemento fundamental y substancial del
delito.
4 2
Dado que el citado art. I
o
y el art. 492 distinguen entre
accin y omisin, crear nociones globalizadoras de ambas posibili-
dades de comportamiento no es urgente ni imprescindible. No
obstante, es interesante hacer notar que tal tendencia podra con-
tar con un respaldo constitucional en la actualidad; la Carta Fun-
damental de 1980, en el art. 19 N 3
o
inc. final, expresa: "Ninguna
ley podr establecer penas sin que la conducta que se sanciona...";
la nocin "conducta" debe entenderse que integra las distintas
posibilidades.
Se hace imperativo para los efectos penales determinar cun-
do se habla de accin, qu es lo que se debe entender por tal, y
sa es labor de la dogmtica nacional. As lo han hecho autores
nacionales, como Eduardo Novoa, que adhiere a una concepcin
causalista;
43
Cury a una finalista;
44
otro tanto Etcheberry, que man-
tiene esta posicin con algunas particularidades;
45
Cousio basa
su visin del delito en lo que denomina "hecho humano" y trasla-
da el problema de la accin (comisin) y de la omisin (no-mi-
sin) al tipo penal.
4 6
Autores como Novoa pretendieron -quizs siguiendo a Mez-
ger referirse a la nocin de "conducta" o de "comportamiento"
para comprender tanto la accin como la omisin (inaccin) ,
4 7
lo
que es acertado, pues si el derecho penal se ocupa de establecer la
punibilidad, no de hechos o de resultados sino de comportamien-
tos del hombre, para los efectos penales hay comportamiento rele-
vante socialmente tanto cuando el sujeto realiza la accin prohibida
Novoa, Curso, I, p. 265; Etcheberry, D.P., I, p. 125.
Novoa, Curso, I, p. 276.
Cury, D.P., I, p. 219.
Etcheberry, D.P, I, pp. 125 y ss.
Cousio, D.P., I, pp. 325 y ss.-429 y ss.
Novoa, Curso, I, pp. 276 y ss.
46
LA ACCIN
como cuando no efecta la esperada (omisin), que, como se ha
adelantado, no consiste en un mero no hacer algo, sino en no
hacer, pudiendo, la accin que se espera que el sujeto realice.
La bsqueda de conceptos omnicomprensivos de la accin y de
la omisin, como del actuar doloso y culposo, parece algo secunda-
rio. Es una realidad que al analizar la teora del delito se trata
separadamente el tipo de accin y de omisin, como el doloso y el
culposo, y ello porque tienen caractersticas diversas y los principios
aplicables a uno no lo son al otro; valga hacer referencia al de la
causalidad natural que rige en los delitos materiales de accin, pero
que es inaplicable al de omisin; o a la finalidad, que constituye un
elemento subjetivo que caracteriza al comportamiento doloso, pero
no sucede otro tanto con el culposo. La accin y la omisin son
categoras de conductas humanas que tienen su propia identidad y
deben ser objeto de tratamiento jurdico independiente, sin perjui-
cio del presupuesto, insoslayable a nuestro juicio, de que no son
meras creaciones, sino realidades objetivas preexistentes al derecho
y que ste debe respetar en su estructura fundamental. La omisin
existe en el mundo social; as, la falta de cuidado de los padres
respecto del recin nacido, no cumplir con ciertas formalidades,
son realidades no creadas por el derecho, que slo las recoge en su
normativa cuando alcanzan relevancia social trascendente.
No estara de ms agregar que en el mbito de la realidad
social resulta discutible distinguir lo objetivo de lo normativo, por-
que esa realidad se conforma siempre por valoraciones.
Reconocer a la accin y a la omisin calidad de realidades
preexistentes al derecho no es bice que para los efectos penales
le corresponda al derecho precisar y escoger cules son las accio-
nes que le interesan, con qu caractersticas y modalidades, y des-
de ese instante se transforman en nociones jurdico-normativas.
No puede el CP. considerar, por lo tanto, otra nocin de accin
que no sea la de accin final. Los comentarios precedentes deben
entenderse en el siguiente sentido:
1) No hay razones valederas para circunscribir el concepto de
accin al de una actividad individual. Social y jurdicamente exis-
ten tanto la accin individual como la de sujeto mltiple.
48
El CP.
Vase Garrido, Etapas de Ejecucin, pp. 16 y ss.
47
NOCIONES FUNDAMENTALES DE [ A TEORA DEL DELITO
reconoce esta realidad en el art. 15, en particular en el N 3
o
de
esta disposicin, como en la descripcin de las distintas figuras del
Libro II, donde normalmente emplea una forma neutra en cuan-
to al sujeto activo empleando expresiones como "el que..." de
carcter genrico indeterminado.
2) La accin -tanto individual como de sujeto mltiple- no se
integra con el resultado o efecto de ella, que es algo distinto e
independiente de aqulla.
3) En la accin se distinguen dos fases. Una subjetiva -la finali-
dad-, que comprende:
a) la meta que pretende lograr el sujeto al realizar la accin;
b) la seleccin de los medios necesarios para alcanzar esta meta;
c) la aceptacin de los efectos concomitantes de la accin, no
perseguidos pero inherentes a su realizacin, y d) la decisin de
concretar la actividad que se requiere para alcanzar el objetivo. La
mera divagacin sobre cmo lograr una determinada cantidad de
dinero o de asaltar un banco, no es finalidad en el sentido que
interesa. Hay finalidad cuando el delincuente decide asaltar una
institucin financiera determinada, conforme a un plan de ejecu-
cin escogido y aceptando los posibles resultados no deseados por
l, pero inherentes al asalto, como sera lesionar a los vigilantes
del banco si pretenden impedir la accin (efecto concomitante
no perseguido).
La fase objetiva o externa est conformada por la realizacin
de la actividad material acordada para concretar el plan. Las sim-
ples palabras pueden constituir esta etapa externa o material, siem-
pre que ellas sean el medio apto seleccionado por el sujeto para
llevar a cabo el delito (decirle al no vidente cuya muerte se pre-
tende, que entre al ascensor, en circunstancias de que por falla
mecnica ste est detenido varios pisos ms abajo).
4) Finalidad es voluntad de concretar la accin y es sinnimo
de "dolo", que es voluntad de concretar el tipo, y tipo es descrip-
cin de la conducta prohibida.
5) "La funcin de la accin no es otra que establecer el mni-
mo de elementos que determina la relevancia de un comporta-
miento humano para el derecho penal".
4 9
Sin perjuicio de ello, el
48
LA ACCIN
legislador puede optar, para calificar como injusto tal comporta-
miento, en dar relevancia a su relacin causal naturalista con el
resultado, o a la estructura final de la conducta, o a la tendencia o
estado anmico de su autor. El juicio de valor que conforme a la
norma fundamenta la ilicitud de la conducta, corresponde enton-
ces a un juicio de valor que precede a la norma jurdica.
6) Como lo expresa Jakobs, en definitiva la nocin de accin
para el derecho es un comportamiento que el sujeto podra haber
evitado si se hubiera motivado para ello, y es evitable el comportamiento
cuando el autor poda dirigirlo finalmente hacia un objetivo escogi-
do por l mismo. Esta nocin resulta comprensiva de todas las
conductas jurdicamente relevantes; as alcanza tanto a la accin
dolosa, a la culposa, como a la omisin. Se puede afirmar que a la
norma jurdico-penal deben interesarle exclusivamente aquellas ac-
tividades que una persona puede realizar o dejar de realizar (omitir),
pero no aquellas que est en la absoluta imposibilidad de evitar o
de hacer, toda vez que el concepto de accin y de omisin interesa
al derecho penal en cuanto sirve de fundamento a un juicio de
culpabilidad para su autor; de aquellos comportamientos que no
tuvo la alternativa de realizar o de evitar resulta impropio responsa-
bilizarlo. Por ello quedan al margen de atribucin penal los deno-
minados casos de "ausencia de accin", como los movimientos
reflejos o los realizados en estados de inconsciencia, a los que se
aludir ms adelante,
50
o de "ausencia de omisin".
3.4. SUJETO DE LA ACCIN (INDIVIDUAL, MLTIPLE, PERSONAS JURDICAS)
El sujeto de la accin es siempre un ser humano; la posibilidad de
que una persona jurdica sea sujeto de accin es asunto discutido.
Quedan descartados como sujetos, de consiguiente, los animales y
las fuerzas de la naturaleza.
Tratndose de personas naturales, la accin puede tener un
sujeto individual o un sujeto colectivo, aunque autores como Mu-
oz Conde no acepten esta ltima posibilidad.
51
Lo normal sera
49
que cada accin tuviera un sujeto individual, pero jurdica y social-
mente puede darse la alternativa de una sola accin realizada por
varias personas naturales, lo que da lugar a la accin de sujeto
mltiple. La nocin de accin es neutra en cuanto al sujeto, pues
sus elementos son finalidad y actividad externa dirigida a concre-
tar esa finalidad; ello puede darse con un individuo o con varios.
La circunstancia de que ms de una persona intervenga en la
realizacin de un delito, no significa que se est ante una accin
de sujeto mltiple; puede darse una situacin de intervencin
delictiva que no significa otra cosa que acciones individuales que,
en conjunto, concretan un delito. Para que exista una sola accin
con sujeto mltiple se requiere que los intervinientes tengan una
finalidad nica y comn a cada uno de ellos y que se hayan dividi-
do el trabajo necesario para concretarla: finalidad nica y comn
y divisin del trabajo son las caractersticas de la accin de sujeto
mltiple. No ha de confundirse esta modalidad de accin con la
situacin en que varios sujetos, con objetivos individuales y pro-
pios de cada uno, realizan acciones independientes que importan
en la materialidad colaboracin a la ejecucin de un hecho deter-
minado,
5 2
lo que puede dar origen a la llamada autora accesoria
5 3
y tambin a la participacin (instigacin y complicidad).
Se presenta el problema de si una persona jurdica puede ser
sujeto de una accin para efectos penales. Amplios sectores doctri-
narios no aceptan esa posibilidad, materia que se analizar en el
tipo penal.
5 4
:
'
3
Vase al efecto Garrido, Etapas de Ejecucin del Delito, pp. 16 y ss.
3
Lo vinculado a la autora y a la participacin corresponde estudiarlo fuera
de los elementos del delito aqu tratados. Pero para una mejor comprensin
daremos el siguiente ejemplo de autora accesoria: un dependiente de una tien-
da, con el objeto de apropiarse de mercaderas, las saca de los anaqueles donde
se guardan y las esconde en otro lugar del local para llevarlas cuando la ocasin
se presente; otro dependiente, que lo ha visto, se aprovecha de lo realizado por
aqul y adelantndose se las lleva para s. El primer dependiente es autor de
tentativa de hurto, el segundo de hurto consumado; la actividad del primero
facilita la del segundo y su autora es accesoria.
5 4
Infra, prrafo 6.
50
LA ACCIN
3.5. AUSENCIA DE ACCIN
La accin es el elemento substancial del delito doloso, segn se ha
sealado en los prrafos precedentes, y por tal ha de entenderse
en su nocin final, o sea como movimiento corporal ordenado
por la voluntad con un objetivo predeterminado. Se circunscribe
as el concepto de accin slo a ciertas actividades del ser huma-
no, a las que tienen la caracterstica de ser voluntarias y finales.
Los actos realizados sin voluntad, mejor dicho sin finalidad,
no son accin, y, por lo tanto, tampoco pueden ser delito. Es lo
que se denomina falta o ausencia de accin, concepto que puede
extenderse a la omisin, como ausencia de omisin en su caso, toda
vez que sta no existe si el sujeto no est en la posibilidad de
realizar la accin mandada o esperada por el ordenamiento jurdi-
co. Se dan tres situaciones en que se presenta dicha ausencia:
a) Vis absoluta
Se denomina tal a la fuerza material -fsica- irresistible que obliga
a un sujeto a moverse provocando con ello un efecto injusto.
Tiene que cumplir dos condiciones: 1) ser externa al sujeto, debe
corresponder a un tercero o a una fuerza natural (aunque algu-
nos discuten esto ltimo), y 2) la fuerza fsica debe ser de tal
intensidad que no pueda ser resistida por aquel sobre quien re-
cae; en el hecho lo convierte en un mero instrumento, como
sucede con el que recibe un violentsimo empujn que lo hace
caer sobre un nio a quien lesiona. En esa situacin no ha media-
do de parte del sujeto voluntad para efectuar el movimiento, ni
menos la finalidad de golpear al nio, de manera que no hubo
accin de lesionar.
Se ha pensado que la fuerza fsica estara reglada en el art. 10
N 9
o
, pero en realidad no es as; la fuerza irresistible que esta
disposicin regla es de orden moral, denominada vis compulsiva,
que constituye a veces una causal de inculpabilidad, pero no com-
prende la vis absoluta.
55
Se pensaba tambin que en el N 9
o
se
hace referencia solo a los delitos de accin y no a los de omisin;
5 5
Infra, prrafo 79-A.
51
pero no es as. La voz "obrar" empleada por el precepto, significa
"cansar, producir", entre otras acepciones, de modo que compren-
de la "omisin" en que se incurre por vis absoluta.
La vis absoluta tiene poca importancia en materia de accin,
pues las situaciones que se plantean son muy rebuscadas; pero s
puede tenerla en el caso de la omisin, como sucede cuando se
maniata a un guardava para inmovilizarlo durante su turno. En
todos estos casos, quien acciona es el que usa la fuerza; el compor-
tamiento de la persona forzada carece de trascendencia, ya que en
el hecho se le instrumentaliza; como dice Maurach, es "el brazo
prolongado del sujeto activo de la fuerza".
56
El N 12 del art. 10 comprende esta situacin,
57
pues el pre-
cepto se refiere al sujeto que incurre en omisin por causa insupe-
rable y lo exime de responsabilidad, que importa una alusin a la
vis absoluta, el que enfrenta una causa insuperable no incurre en
omisin propiamente tal.
b) Los movimientos reflejos
Son tales los que realiza el hombre por incentivos externos que
son transmitidos por su sistema nervioso directamente a los cen-
tros motores, sin intervencin de la voluntad; no constituye ac-
cin, porque en ellos la voluntariedad no participa. Los actos
defensivos, las convulsiones de un enfermo epilptico, son movi-
mientos reflejos. No deben confundirse con estos actos los deno-
minados de corto circuito, que corresponden a reacciones
inmediatas en que la voluntad acta con extrema rapidez, como la
bofetada que responde a la ofensa grave.
c) Los estados de inconsciencia
Como la accin requiere de voluntad final, cuando se est en estado de
inconsciencia, aqulla no puede concurrir. Los actos realizados duran-
te el sueo, en estado de embriaguez patolgica, por el sonmbulo, no
5 6
Maurach, Tratado, II, p. 282.
" Infra, prrafo 56.
52
I A ACCIN
son acciones. Pero como bien seala Muoz Conde,
5 8
pueden tener
relevancia cuando el estado de inconsciencia ha sido provocado por el
propio sujeto y para cometer el delito (actio liberae in causa), donde el
actuar precedente, el de provocacin de tal estado en forma voluntaria
para cometer el delito (drogarse para lesionar a un tercero), adquiere
importancia, situacin a la que se aludir ms adelante.
59
Entre estas situaciones se discute si los actos ejecutados duran-
te un estado de hipnosis quedan o no comprendidos entre los
estados sin conciencia. Hay opinin mayoritaria en el sentido de
que, salvo afecciones psquicas, el hipnotizado no queda privado
totalmente de voluntad; se estima que resiste la ejecucin de actos
que van contra sus personales inclinaciones o sentimientos; si co-
metiera un crimen en tal circunstancia, obrara conforme a sus
tendencias, y no slo obedeciendo al hipnotizador. En esta alter-
nativa hay accin porque existe voluntad, aunque su imputabili-
dad podra quedar eliminada, o por lo menos disminuida: la orden
del hipnotizador sera una fuerza que podra -segn el caso- cali-
ficarse como irresistible conforme al art. 10 N 9
o
.
6 0
Criterios an-
logos se aplican a las personas narcotizadas.
Autores como Gimbernat, Gmez Bentez, Bustos, califican
estas circunstancias como ausencia de tipicidad y no como falta de
accin. Si se aprecian estas situaciones conforme a la teora del
delito que ellos sustentan, resulta comprensible, pues dan preemi-
nencia al tipo penal como elemento fundamental del delito, don-
de la accin pasa a ser una simple categora del tipo, de modo que
cuando no hay accin, desaparece el tipo.
6 1
3.6. LA ACCIN COMO NCLEO SUBSTANCIAL DEL DELITO
El actual estado de madurez jurdico-penal nacional obliga a ser
cauto en la estructuracin de una teora del delito que se aleje en
demasa de las concepciones aceptadas. Por correcta que fuera
tcnicamente, podra no responder a los requerimientos de la
3 8
"'
9
Infra, prrafo 75-2-a.
6 0
Cfr. Cerezo Mir, Curso, I, p. 292; Cury, D.P., I, p. 225.
6 1
Bustos, Manual, p. 220; Gmez Bentez, Teora, pp. 109 y ss.
53
cultura jurdica y se transformara en un excelente esfuerzo lgico
sin posibilidades de factibilidad.
Existe tendencia, en numerosas obras de indudable valor, a
minimizar el concepto de accin como elemento fundamental del
delito. Se afirma que distintas figuras se satisfacen con la simple
posibilidad de voluntad final, pero que no requieren de voluntad
actuante, como sucedera en los delitos denominados de olvido y
en otros que se explican con la actio liberae in causa.
Adems, en los delitos de omisin el movimiento corporal inhe-
rente a la nocin de accin no ofrece ninguna significacin y los
delitos de comisin por omisin adquieren significacin, no por
poner en actividad un curso causal, sino por no interrumpir una
cadena causal ya en desarollo, en la cual el sujeto no ha interveni-
do.
6 2
De modo que la accin no se referira a todas las formas de
delito, sino exclusivamente a los de accin y, aun en este caso, su
papel sera muy relativo, pues interesara para determinar el injusto
pero no la culpabilidad; an ms, en la determinacin del injusto
-el objeto o materia prohibida- tiene un papel restringido, pues
interesa la accin nicamente en cuanto tpica, o sea por estar
descrita y afectar al bien jurdico protegido, de donde resultara
que la tipicidad y el bien jurdico son los elementos relevantes.
63
En
la culpabilidad sostienen que la accin no tiene rol alguno, porque
aqulla no es un reproche a la accin, sino al sujeto en cuanto a su
capacidad de actuar,
64
sobre si pudo o no exigrsele un comporta-
miento distinto (al nufrago que se est ahogando no podr repro-
chrsele que arrebate el tabln salvavidas que tiene un tercero). Por
razones didcticas y en pro del progreso del derecho nacional se
debe tener cautela en el anlisis de nuestras instituciones para lo-
grar la aplicacin de conceptos actualizados de esta rama jurdica,
la nocin de "accin" est demasiado incorporada a nuestra prcti-
ca penal y desgraciadamente, con criterios causales naturalistas. In-
corporar principios causal-valorativos y finalistas ser un progreso.
6 2
En la hiptesis de un nio que es lesionado por un vehculo al cruzar
intempestivamente la calle cuando corra tras su pelota, la institutriz que lo
cuidaba no ha provocado el curso causal en que se infiere la lesin, ni ha
intervenido en l; se le atribuyen las lesiones porque infringi su deber de
cuidado al no impedir que el menor cruzara la calzada.
6 3
Bustos, Manual, p. 168; Gimbernat, Introduccin, pp. 33 y ss.
6 4
54
LA ACCIN
El CP. en el art. I
o
precisa que la "accin" y la "omisin" son
dos elementos del delito; al definirlo toda "accin u omisin...",
ambos institutos constituyen el fundamento bsico del delito. Para
efectos sistemticos deben separarse los conceptos de delitos de
accin y de omisin, aunque ontolgicamente se unifiquen en
cuanto comportamiento humano penalmente relevante, que com-
prende a una y a otra.
65
En sendas situaciones -delitos de accin y de omisin- se dan
tambin las alternativas de dolo (voluntad final) y culpa (falta del
cuidado debido).
Por comportamiento penalmente relevante se entender en lo
sucesivo al finalista, a la actividad que el hombre desarrolla o que
pudo desarrollar para lograr un fin determinado. Toda actividad
ejecutada por el hombre que no cumpla con la modalidad de ser
final queda al margen del derecho penal. As, la conducta finalista
se alza como un lmite del tipo penal, que no puede describir como
delito una actividad en que su autor no est en situacin de dirigir-
lo finalmente. "Slo la conducta finalista aparece como especfica-
mente humana y puede ser objeto de valoracin jurdica -dice
Cerezo Mir-. Una conducta no finalista (como los movimientos
corporales del que sufre un ataque epilptico, los movimientos re-
flejos en sentido estricto, los movimientos durante el sueo -pinse-
se en el sonmbulo) no puede ser considerada entonces como
conducta humana".
66
La accin final es, por lo tanto, la primera
alternativa del comportamiento humano penal.
La otra alternativa es la "omisin", que segn las expresiones
de Armin Kaufmann es no accionar existiendo posibilidad real de
hacerlo, es la no ejecucin por el sujeto de una actividad ordena-
da o esperada que estaba en la posibilidad final de ejecutar. Se
tratar la omisin en forma separada y ms adelante.
67
A continua-
cin se comentarn, como elementos del delito, el tipo penal, la
antijuridicidad y la culpabilidad en los hechos de accin dolosos.
Cfr. Novoa, Curso I, p. 265.
Cerezo Mir, Curso I, p. 278.
Infra, prrafos 51 y ss.
55
CAPTULO III
EL DELITO DOLOSO
4. EL TIPO PENAL Y LA TIPICIDAD
En un inicio, particularmente en el siglo pasado, por tipo penal se
entenda el conjunto de elementos subjetivos o internos y objeti-
vos o externos al sujeto, de lo que constituye el hecho a castigar;
tipo y figura delictiva eran una misma cosa.
6 8
Esta nocin vari
con el tiempo; ahora se distinguen los conceptos delito y tipo
penal, no obstante la ardua discusin que existe sobre los compo-
nentes del primero.
Se habla de tipo de delito, tipo de injusto, tipo total, tipo de
garanta, tipo sistemtico.
69
4.1. CONCEPTO DE TIPO Y TIPICIDAD
Tipo es la descripcin hecha por la ley penal del comportamiento
humano socialmente relevante y prohibido (accin u omisin) ,
en su fase subjetiva y objetiva.
En nuestro pas, autores como Cury definen al tipo como el
conjunto de caractersticas objetivas y subjetivas que constituyen la
materia de la prohibicin para cada delito.
7 0
6 8
Sinz Cantero, Lecciones, II, p. 274.
6 9
Ver entre otros a Bacigalupo, Principios deD.P, pp. 26-27.
7 0
Cury, D.P., I, p. 229.
57
Al enunciar el concepto de tipo penal se ha hecho referencia
a lo que normalmente se califica como tipo sistemtico, a la des-
cripcin de la conducta prohibida. El denominado tipo garanta
se vincula con el principio de la legalidad, presupone la compren-
sin de todos los presupuestos requeridos para la imposicin de
pena, idea ms amplia que la sistemtica, pero que resulta til
para resolver distintas situaciones que plantea el anlisis del deli-
to, entre ellos el error.
El enunciado que se ha hecho del tipo penal importa adoptar
posicin en varios aspectos objeto de controversia, tal como el de
la naturaleza del delito, el iter criminis, la participacin, el error. La
teora del delito puede partir de dos premisas distintas: a) el deli-
to es infraccin de un deber tico social, donde la idea de tipo se
cumple y satisface con la infraccin del mandato de la norma
penal, o b) consiste en la lesin o puesta en peligro de un bien
jurdico, vale decir un inters socialmente relevante, caso en el
cual es insuficiente para calificar de tpica la conducta, la mera
infraccin de la norma.
7 1
Algunos autores agregan que el hecho debe, adems, ser im-
putable objetivamente a su autor.
7 2
Satisface los requerimientos
sistemticos el concepto sealado en la letra a): delito es infrac-
cin de un deber tico social fundamentalmente, as lo conside-
ran autores como Zaffaroni, Cury, Muoz Conde.
4.2. TIPO Y TIPICIDAD NO SON NOCIONES ANLOGAS
Tipo penal es la descripcin del comportamiento prohibido que
hace la ley, descripcin que es general, abstracta y conceptual; los
tipos se describen en la parte especial del CP., entre otros, en el
art. 391 que prohibe matar, en el art. 432 que prohibe apropiarse
de cosa mueble ajena, etc. De no emplearse este sistema, debera
recurrirse a una casustica abrumadora. Tipicidad es la coinciden-
cia de una conducta concreta, real, con el esquema abstracto con-
tenido en el tipo penal. Tipicidad es una caracterstica o cualidad
de la conducta que la hace adecuarse, subsumirse al tipo. Son
7 1
Comparten tal posicin autores como Mir Puig, D.P., pp. 89 y ss.; Polaino,
D.P., I, pp. 266 y ss.; Bustos, Manual, pp. 50 y ss.
7 2
Gmez Bentez, Teora Jurdica, pp. 91-92.
58
EL DELITO DOLOSO
cosas diferentes por lo tanto tipo penal y conducta tpica; sta es
la realizada en un momento dado por una persona determinada.
El tipo es una abstraccin, el comportamiento es un suceso ocurri-
do en el mundo material. El tipo delito de lesiones segn el art. 397
consiste en herir, golpear o maltratar a otro, se trata de una des-
cripcin abstracta; la conducta que calza en aquel tipo es el com-
portamiento real de golpear a Pedro, que puede revestir mltiples
formas, pero que se adecuar al tipo si en esencia consisti en
golpear, herir o maltratar de hecho a un tercero, en esta ltima
alternativa se dir que es tpica.
El art. 59 del primitivo C. Penal alemn, que en parte reco-
gi el art. 16 del actual, es la disposicin que al tratar el error
aluda a "la presencia de circunstancias de hecho que pertene-
cen al tipo legal...". Este precepto motiv a Beling, a principios
de siglo, a distinguir entre tipo y figura penal; en el tipo estaban
los elementos objetivos del delito, marginando de l la parte
subjetiva del actuar. Beling adhera a la corriente causal-natura-
lista en su concepcin del delito, consideraba a la accin como
un movimiento corporal que provocaba cambios en el mundo
externo. Su nocin de tipo comprenda los elementos objetivos
o materiales externos de la accin, dejaba fuera la parte subjetiva
(dolo y culpa) que integraba la culpabilidad. Conforme este sis-
tema, la fase externa material de la accin -tipo penal segn
Beling- era el objeto de valoracin de la antijuridicidad, y la
parte subjetiva (dolo y culpa) se apreciaba en la culpabilidad.
Simplificando el esquema, la parte fctica u objetiva del delito
constitua el tipo penal y era lo nico que se valoraba en la
antijuridicidad, la parte volitiva se apreciaba en la culpabilidad.
De manera que en el delito de homicidio, el tipo penal com-
prende nicamente la descripcin de la fase material de provo-
car la muerte de un tercero, se excluye a la parte subjetiva, o sea
si era o no necesario que se quisiese causar esa muerte, puede
as el tipo comprender el caso fortuito. El aspecto subjetivo, que
quedaba fuera del tipo, conformaba el otro elemento del delito:
la culpabilidad. Establecido que el comportamiento objetivamente
considerado se adecuaba al tipo, se pasaba a determinar si era
antijurdico. La antijuridicidad se refera exclusivamente a la parte
externa del comportamiento; la fase subjetiva no se consideraba
en esa valoracin.
59
En resumen, el mtodo de anlisis del delito es simple: su ele-
mento substancial y material es la accin, los dems son adjetiviza-
ciones. La accin, como movimiento corporal voluntario causalmente
provocador del resultado, debe ser objeto de anlisis objetivamente:
si encuadra en la descripcin legal, es tpica; si adems lesiona un
bien jurdico, es antijurdica. De consiguiente, el proceso de anlisis
del injusto penal es objetivo valorativo, sin considerar los aspectos
volitivos, que se aprecian en la culpabilidad.
Enunciada la doctrina del tipo por Beling, autores como Max
Ernst Mayer constataron que el injusto penal no era de naturaleza
objetiva, era ms que un simple evento en el mundo del ser (de la
realidad material), pues lo integraban elementos valorativos como
los elementos normativos y elementos subjetivos del injusto, que
le resultaban imprescindibles. As sucede con la ajenidad de la cosa
mueble en el delito de hurto; la ajenidad no es algo externo, que
se pueda apreciar con los sentidos, sino que debe valorarse, hay
que apreciar si una cosa es propia o ajena; otro tanto ocurre con
el concepto "menor", "funcionario pblico", etc., que frecuente-
mente contienen las descripciones legales. De otro lado, el tipo
recurre a veces a elementos subjetivos para describir una conduc-
ta, como acontece en el delito de hurto y robo (art. 432), que
alude al nimo "de lucro", o en el rapto (art. 358), donde se debe
actuar "con miras deshonestas", circunstancia esta de naturaleza
subjetiva, que pertenece al fuero interno del sujeto.
Otros autores, como James Goldschmidt, Bertold Freudenthal,
manifestaron reservas en relacin a la naturaleza meramente psi-
colgica de la culpabilidad; consideraron que era de ndole valo-
rativa, porque consista en un juicio de reproche, donde la culpa y
el dolo, junto con la imputabilidad y la motivacin normal, consti-
tuan sus elementos.
Se constat as que los tipos no se podan explicar slo con
elementos objetivos, pues tambin lo integraban elementos de
naturaleza normativa valorativa y subjetiva (elementos subjetivos
del tipo). Esto fue el paso terico necesario para que los finalistas
trasladaran el dolo y la culpa de la culpabilidad al tipo penal.
Beling, el ao 1930, reestructur su teora e hizo diferencia entre
el tipo del delito y el "delito tipo" Leitbild), esquema abstracto que
no se encuentra en la ley, pero que se desprende de la misma y
pasa a constituir la idea rectora de un conjunto de delitos. En
60
EL DELITO DOLOSO
definitiva, radicaliz la objetividad del tipo cercenndole todo ele-
mento normativo o subjetivo.
La ltima concepcin de Beling no tuvo acogida en la doctri-
na, pero su aporte sobre la nocin de tipo como elemento del
delito pas a adquirir carta de ciudadana en el derecho penal a
nivel universal, aunque no en su concepcin original de esquema
abstracto y neutro valorativamente.
Para Beling la circunstancia de que una conducta fuera tpica
no tena significacin alguna en relacin a la antijuridicidad (se-
gundo elemento del delito); para l, el tipo no significaba licitud o
ilicitud, era absolutamente neutro. La doctrina no ha aceptado esta
nocin no comprometida y considera a la tipicidad como indicio de
la antijuridicidad (ratio cognoscendi), aunque algunos prefieren un
criterio ms extremo: lo tpico es antijurdico (ratio essendi). O sea, la
circunstancia de que un comportamiento concreto se adecu a un
tipo penal, involucra -segn la tendencia a que se adhiera- que por
el hecho de ser tpica, hay ya un indicio de su antijuridicidad, que
deber establecerse en definitiva analizando si concurre o no una
causal de justificacin; si no concurre se confirma su antijuridici-
dad. Otros sectores -generalmente los que califican a las causales
de justificacin como elementos negativos del tipo- sostienen que
la conducta por ser tpica es antijurdica. De modo que mayoritaria-
mente se piensa que la tipicidad de una conducta tiene significa-
cin respecto del injusto y no es - como deca Beling- un elemento
valorativamente neutro en cuanto a la antijuridicidad.
4.3. FUNCIONES DEL TIPO PENAL
La teora del tipo en el derecho penal no corresponde a simples
imperativos lgicos; tiene una triple funcin: a) de garanta;
b) sistemtica, y c) motivadora.
a) Funcin de garanta
El principio de la reserva o de la legalidad enunciado por Feuer-
bach tiene un doble alcance: no hay delito sin ley que lo establez-
ca y no hay pena sin ley que la determine (nullum crimen, nulla
61
poena sine lege). El tipo particulariza el principio de legalidad en
cuanto la ley no slo debe establecer cul es el delito, sino que,
por mandato constitucional (art. 19 N3), la conducta en que
consiste debe estar "expresamente descrita en ella". El principio
de tipicidad exige que la conducta sea precisada en sus circunstan-
cias por el texto respectivo; esto implica dos consecuencias, con
obvia trascendencia garantizadora:
i) De los mltiples comportamientos antijurdicos que pueden
existir, slo constituyen delitos aquellos que estn expresamente
descritos por una ley penal. Los restantes, aunque sean contrarios
al derecho, no constituyen delito; en consecuencia, la funcin del
tipo penal es seleccionar entre los comportamientos injustos aquel
que constituir delito.
ii) El Estado puede imponer sancin penal exclusivamente a
la conducta que se encuentra descrita en un tipo penal; si la
actividad de una persona no calza en esas descripciones, por per-
judicial que sea y a pesar de ser antijurdica, no puede ser castiga-
da penalmente.
b) Funcin motivadora
El tipo penal tiene una funcin motivadora preventiva en relacin
a los miembros de la sociedad; al sealarles cules son los compor-
tamientos prohibidos, los induce a abstenerse de realizarlos.
c) Funcin sistemtica
Para facilitar la comprensin de la funcin del tipo conviene insis-
tir en dos aspectos: el objeto que describe el tipo y la diferencia
que hay entre tipo y antijuridicidad.
El delito es un comportamiento humano que cumple las ca-
ractersticas de ser tpico, antijurdico y culpable. El tipo penal es
descripcin de un comportamiento del hombre; se es su objeto y
esencia, no la descripcin de un efecto o de un resultado. Si el
delito es una conducta descrita por el tipo, no es un evento instan-
tneo acaecido en un momento y lugar; al contrario, supone un
proceso, es un devenir conductual y no la descripcin de un movi-
62
el del i t o dol oso
miento, de modo que el tipo es fundamentalmente el esquema de
una conducta que se desarrolla en un tiempo determinado; es
labor de la teora del delito precisar desde cundo hasta cundo
ese comportamiento es relevante para el derecho penal.
Tipo y antijuridicidad son nociones distintas; ambas son cuali-
dades o caractersticas que debe cumplir una conducta para ser
delictiva. Tipo es la descripcin abstracta de un comportamiento;
antijuridicidad es un juicio de valor del comportamiento tpico
concreto. Tipicidad es una cualidad de una conducta, que consis-
te en adecuarse a la descripcin tpica; antijuridicidad es la consta-
tacin de no estar autorizado o permitido por el ordenamiento
jurdico el comportamiento tpico en la forma y circunstancias en
que se llev a cabo. Esto ltimo se determina examinando si con-
curre en el caso concreto una causal de justificacin, estas causa-
les estn constituidas por circunstancias en las cuales el ordena-
miento jurdico excepcionalmente autoriza la ejecucin de un
acto tpico. Puede, de consiguiente, haber comportamientos tpi-
cos que no son antijurdicos. El vecino que violenta la puerta de la
casa ajena cuyos moradores estn ausentes para extinguir en ella
un amago de incendio, incurre en violacin de morada y daos,
ambas conductas tpicas, pero como el mal causado es menor que
aquel que se pretendi evitar -el incendio de la vivienda-, se est
ante una situacin que constituye un estado de necesidad que
legitima su comportamiento conforme al art. 10 N 7
o
, que autori-
za a realizar acciones como la sealada. De consiguiente, el acto,
si bien es tpico, no es antijurdico.
Sin perjuicio de que los conceptos tipicidad y antijuridicidad
sean distintos, el primero es indicio del segundo. La circunstancia
de ser tpica una conducta significa desde luego que se contrapone
a la norma prohibitiva; la tipicidad es antinormativa, o sea, el acto
es contrario a la norma prohibitiva o imperativa y -por ello- es en
principio antijurdica, antijuridicidad que se constata con la com-
probacin de que no concurre ninguna causal de justificacin. De
modo que el tipo cumple con una funcin sistemtica; si la conduc-
ta es tpica (antinormativa), ello es indicio de su contrariedad con
el ordenamiento jurdico (ratio cognoscendi de la antijuridicidad). La
funcin recin sealada presupone aceptar que las causales de justi-
ficacin no forman parte del tipo, el que est integrado nicamente
por elementos positivos y presupone tambin que dichas causales se
63
noci ones fundamental es de l a teor a del del i t o
vinculan con la antijuridicidad. Hay sectores de la doctrina que
integran el tipo penal con elementos positivos y negativos; los nega-
tivos corresponderan a las circunstancias denominadas causales de
justificacin, que en el caso de concurrir excluiran, no la antijuridi-
cidad, sino la tipicidad. Esta ltima corriente doctrinaria sostiene
que el acto, por ser tpico, es siempre antijurdico (la tipicidad es
ratio essendi de la antijuridicidad).
Mayoritariamente la doctrina reconoce que el tipo penal tiene
slo los elementos positivos que le son inherentes, y excluyen las
causales de justificacin como elementos negativos, toda vez que
dicen relacin con la antijuridicidad. De manera que la tipicidad
del comportamiento se considera, generalmente, indiciara de su
antijuridicidad: es suficiente que un actuar humano sea tpico
para que desde ya tenga caracteres de ser antijurdico.
7 3
Deber
continuarse el anlisis para constatar tal caracterstica, que en la
praxis queda descartada si se comprueba que ha concurrido una
circunstancia que lo justifique; de no concurrir una causal de esa
naturaleza, se ratifica el desvalor del acto y su contrariedad con el
derecho. En resumen, la funcin sistemtica de la tipicidad es ser
indiciara de la antijuridicidad.
7
*
5. TIPO Y ADECUACIN SOCIAL.
EL PRINCIPIO DE LA IRRELEVANCIA
El gran penalista alemn Hans Welzel
7 5
plante que aquellas con-
ductas que se mantienen dentro del orden social histrico normal
de una sociedad, aunque formalmente queden comprendidos en
7 3
Hay autores a quienes esta conclusin les ofrece reservas. Estiman que la
situacin es clara respecto de causales tales como la legtima defensa y el estado de
necesidad, pero ello no es as en hiptesis como el ejercicio legtimo de un dere-
cho o el cumplimiento de un deber, donde no slo resulta insostenible la antijuri-
dicidad, sino tambin la tipicidad. Es suficiente pensar en el soldado que mata al
enemigo durante la batalla, o en el gendarme que cumpliendo la sentencia de
muerte dispara contra el condenado (Luis Cabral, Compendio, p. 103). Podran
calificarse de tpicos tales actos y concluir que slo estn justificados por el sistema?
7 4
Cfr. Cury, D.P., I, p. 231; Bustos, Manual, p. 185; Etcheberry, D.P., I, p. 167;
7 5
H. Welzel, El Nuevo Sistema del Derecho Penal, pp. 53 y ss.
64
EL DELITO DOLOSO
una descripcin tpica, estn excluidas del tipo penal. No seran
tpicas -por ejemplo- las pequeas ddivas entregadas a los fun-
cionarios pblicos, que podran ser casos de cohecho, las privacio-
nes de libertad irrelevantes, las lesiones mnimas que se infieren
durante el boxeo, etc.
Estas actividades, que son histrica y normalmente aceptadas
socialmente, carecen de relevancia penal. Puede sostenerse que el
principio de adecuacin social es un criterio interpretativo de
todos los tipos penales: "si la conducta es formalmente coinciden-
te con la descrita en el tipo, pero es socialmente adecuada, no es
tpica".
7 6
Esta tesis ha sido recibida con muchas reservas; se afirma
que confunde dos cosas, lo social y lo jurdico, que lo social no
podr derogar de hecho el precepto jurdico, cuando ms sera
posible considerar el principio como criterio de interpretacin
restrictiva de tipos redactados con amplitud y que extiendan de-
masiado la prohibicin; en general, los autores se inclinan por su
rechazo.
7 7
Otro sector controvierte el principio por ser atentatorio
a la seguridad jurdica,
7 8
y algunos - como Gmez Bentez-, com-
partiendo tales reservas, piensan que como criterio interpretativo
debe ser sustituido por el de la actuacin conformes con el deber
objetivo de cuidado,
7 9
al que se har referencia ms adelante.
80
Existen opiniones, sin embargo, que piensan que la "significacin
social" es un primer criterio para "determinar la atribucin de un
comportamiento al tipo", el que puede quedar excluido porque
no es valorativamente significativo socialmente o porque lo es en
forma mnima; justifican el criterio de la adecuacin cuando se
aprecia desde el bien jurdico y en relacin a la repercusin del
comportamiento en la sociedad;
8 1
as, no se conformara el tipo
de delito de lesiones en las heridas causadas por el cirujano mien-
tras opera, porque el bien jurdico salud no resulta afectado por
una actividad dirigida precisamente a conservarla.
Muoz Conde, Teora, pp. 43-44.
Cerezo Mir, Curso, I, p. 320.
Infra, prrafo 38.
65
6. LA ESTRUCTURA DEL TIPO PENAL DOLOSO
En este captulo corresponde hacer referencia a la estructura de
tipo doloso de accin; en su oportunidad se analizarn la omisin
y el delito culposo (cuasidelito).
Se distinguen dos fases fundamentales en el upo: la objetiva y
la subjetiva.
Se vio que tipo penal es la descripcin de un comportamiento
del hombre, al que a veces el legislador le agrega, para estimarlo
consumado o perfecto, el resultado en que normalmente se con-
creta toda accin en el mundo material; la esencia del tipo lo
constituye el comportamiento humano.
Siendo el tipo la descripcin de una conducta, es natural que
presente dos fases: una interna o subjetiva y otra externa u objeti-
va. Al tratar la accin se precisa que su alcance para los efectos
penales es la de accin final, lo que significa que slo es tal el
comportamiento dirigido a alcanzar una meta u objetivo, para lo
cual se realiza una actividad externa corporal o material. Ello hace
que en la estructura del tipo penal se haga distingo entre fase
subjetiva y objetiva, toda vez que se trata de un esquema abstracto
del comportamiento. El tipo penal est conformado, de consi-
guiente, por el tipo objetivo y el tipo subjetivo.
El tipo objetivo es la descripcin objetiva de la actividad huma-
na, externa o material -generalmente de naturaleza corporal- que
efecta el sujeto para concretar el objetivo que tiene en mente, o
sea de la finalidad. Se margina de esta fase el proceso interno o
volitivo de la actividad respectiva.
Los elementos descriptivos de naturaleza objetiva del tipo, que
a veces se extiende tambin a la descripcin de un resultado o
efecto, integran el tipo objetivo.
Estos elementos son: la accin, la relacin causal, el resultado
y a veces ciertas caractersticas especiales del autor.
El tipo subjetivo comprende la descripcin de las exigencias
volitivas, que dicen con la voluntariedad de la accin (finalidad) y
a veces -cuando el tipo las contiene- referencias a determinados
estados anmicos o tendencias del sujeto que han de concurrir en
su ejecucin. En otros trminos, el tipo subjetivo est integrado
por el dolo y los denominados elementos subjetivos del tipo.
66
EL DELITO DOLOSO
7. EL TIPO OBJETIVO EN EL DELITO DOLOSO DE ACCIN
Esta fase comprende, como se expres en los prrafos anteriores,
a la accin material, el resultado, la relacin de causalidad que
vincula a ambos, y en casos excepcionales, ciertas caractersticas
inherentes al sujeto activo (en los tipos denominados especiales).
El delito en esencia es comportamiento humano; por ello, el tipo
penal se limita a seleccionar determinadas conductas y a describir-
las como injustos penales, y normalmente el tipo se satisface cum-
pliendo tal cometido; pero en ciertas situaciones, para estimar
agotado el delito, exige, adems, que la accin se concrete en un
resultado. En tal alternativa, ese efecto pasa a integrar el tipo
penal junto con la relacin de causalidad que debe existir entre la
actividad humana y ese resultado.
La descripcin de la conducta debe ser precisa, genrica y
esquemtica. Ha de evitar caer en casuismos que siempre resultan
insuficientes, pero al mismo tiempo ha de ser comprensiva de los
elementos fundamentales que individualicen esa conducta. Entre
esos elementos se distinguen los descriptivos y los normativos.
Elementos descriptivos del tipo son los susceptibles de ser capta-
dos por los sentidos, es suficiente tener conocimiento de su identi-
dad, no requieren de un razonamiento o valoracin para
aprehenderlos; as sucede en el art. 361, cuando se refiere al acce-
so carnal, o en el art. 432, a una "cosa", o en el art. 333, a "postes"
y "alambres", etc.; para saber lo que son estos elementos basta con
conocerlos.
Elementos normativos son aquellos no susceptibles de ser capta-
dos por nuestros sentidos, sino espiritualmente; tienen que ser
"comprendidos", porque llevan implcito un juicio de valor, como
el "grave desamparo" a que alude el art. 363 N 3, el de "empleado
pblico" del art. 193 o la "ajenidad" del art. 432. Los sentidos no
pueden captar tales circunstancias que son producto de un juicio
de valor. Los elementos normativos se subclasifican en normativos
culturales y jurdicos, segn exijan para su apreciacin un funda-
mento emprico cultural, tal el caso del "grave desamparo", o el
"abuso de autoridad o confianza" del art. 367 bis, o el "pudor" o
"buenas costumbres" del art. 373; o requieran de una valoracin
jurdica, como los ya aludidos de "ajenidad", "empleado pblico",
"documento privado", etc.
67
No deben confundirse los elementos normativo^jurdicos con
menciones que a veces se expresan en algunos tipos que se refie-
ren a la juridicidad; as el art. 141, cuando dice "sin derecho";
nicamente en casos excepcionales estn vinculadas a la tipicidad.
Como bien seala Cury,
82
los elementos analizados adquieren
carcter normativo desde que se incorporan al tipo, porque todos
tienen que ser objeto de valoracin, por simples que sean en su
tenor: "hombre" o "mujer", mencionados en diversos tipos, se
refieren al concepto que de ellos tiene el derecho, y no al hombre
o mujer como entes antropolgicos; otro tanto sucede con la no-
cin de "cosa" empleada por el art. 432, que ha de ser apreciada
jurdicamente para los efectos penales.
8. PRIMER ELEMENTO DEL TIPO OBJETIVO:
LA ACCIN (EL VERBO RECTOR; MODALIDADES)
Por mandato constitucional (art. 19 N 3
o
) se debe describir la
conducta que es objeto de sancin. La ley cumple generalmente
este cometido empleando una forma verbal -el verbo rector-, que
pasa a constituir lo que se denomina ncleo del tipo, que hace
referencia a la parte objetiva del actuar prohibido. El art. 391
expresa "el que mate a otro..."; el art. 180, el que "falsificare el
sello del Estado..."; el art. 457, "al que... ocupare una cosa inmue-
ble...", etc. Es insuficiente, en todo caso, la mera mencin de una
accin, porque lo que se sanciona son acciones con determinadas
modalidades, sea por su forma de ejecucin, el momento o las
circunstancias en que se lleva a cabo, por el objeto sobre el cual
recae, etc. El tipo contiene frecuentemente referencias a esas mo-
dalidades; por ejemplo, el infanticidio no consiste en matar a un
recin nacido; conforme al art. 394 su muerte debe llevarse a cabo
dentro de las 48 horas despus del parto y ha de ser causada por
personas determinadas, como el padre o madre o sus ascendien-
tes legtimos o ilegtimos. La accin requiere de un sujeto que
ejecuta la actividad; esta persona no integra la accin, es quien la
realiza, pero puede ser imprescindible para el anlisis del tipo.
8 2
Cury, .P., I, p. 248.
68
EL DELITO DOLOSO
Tambin la accin requiere de un sujeto pasivo, el titular del bien
jurdico afectado por la actividad injusta. El objeto material de la
accin es aquella persona o cosa sobre la cual recae la actividad, o
sea la especie concreta sustrada en el hurto y en el robo, el
dinero estafado, la persona lesionada. Estas circunstancias, a sa-
ber, sujeto activo, pasivo, objeto material, tiempo, lugar de comisin, y las
dems que puede exigir la ley, constituyen las denominadas moda-
lidades de la accin^ o caractersticas del tipo.
8 4
8.1. CLASIFICACIN DE LOS DELITOS CONFORME A LA ACCIN DESCRITA
POR EL TIPO
Los tipos admiten clasificacin segn la accin que describan;
pueden requerir de una sola o de varias, el tipo puede agotarse
con la mera realizacin de la accin o exigir, adems, la produc-
cin de un resultado.
Por el nmero de acciones se clasifican en tipos simple y com-
puesto. Es simple cuando su descripcin alude a una sola accin;
es compuesto cuando comprende dos o ms acciones, cada una
punible independientemente. El tipo compuesto se subclasifica a
su vez en complejo y de hiptesis mltiple. Es complejo cuando
est conformado por dos o ms acciones punibles que deben con-
currir copulativamente para que se d, como sucede en el art. 433
con el robo con homicidio, donde tiene que haber una accin de
apropiacin junto a otra de provocacin de muerte. Es de hipte-
sis mltiple cuando el tipo acepta la posibilidad de acciones distin-
tas, pero la ejecucin de cualquiera de ellas lo perfecciona, como
ocurre con el delito de lesiones en el art. 397, donde la accin
puede consistir en herir, golpear o maltratar de obra; en el art. 457
la accin puede ser ocupar un inmueble o usurpar un derecho.
Segn se exija o no un resultado, se distingue entre delitos mate-
riales o de resultado y de mera actividad. En estos ltimos el tipo
se satisface con la realizacin de la accin descrita, caso de la
injuria en el art. 416, donde es suficiente proferir la expresin o
8 3
Cury, D.P., I, p. 237.
B 4
Bustos, Manual, p. 196; Sinz Cantero, Lecciones, p. 267.
69
ejecutar la accin ofensiva. En el delito material o de resultado,
para que el tipo se d es necesario que se produzca un efecto
material independiente de la accin realizada, pero vinculado cau-
salmente con aqulla, como sucede en el hurto, donde hay un
apoderamiento de la cosa mueble, y sta debe ser sacada de la
esfera de resguardo de la vctima (art. 432), o con el aborto, don-
de adems de las maniobras abortivas dirigidas a interrumpir el
embarazo, debe provocarse la muerte del feto.
8.2. EL SUJETO ACTIVO DE LA ACCIN
Es tal quien realiza toda o una parte de la accin descrita por el
tipo. Slo puede serlo un individuo de la especie humana, sea
hombre o mujer; la generalidad de los tipos son neutros en cuanto
al sujeto, no se hacen requerimientos particulares a su respecto en
cuanto a edad, sexo o nmero de ellos. As sucede en los delitos de
hurto, robo, lesiones y en la mayor parte de los descritos por las
leyes penales. Por excepcin el tipo penal restringe la posibilidad
de ejecucin a determinados individuos, como se hace en los arts.
246 y siguiente (violacin de secretos), caso en que nicamente los
empleados pblicos son indicados como posibles autores; otro tan-
to ocurre en el art. 364, donde l se puede cometer por determina-
dos parientes. Estas hiptesis constituyen los denominados tipos
especiales, que requieren de un sujeto calificado, y la calidad especial
que deben cumplir es un elemento del tipo objetivo, lo que tiene
trascendencia para los efectos del error.
85
Excepcionalmente, tam-
bin el tipo puede requerir para conformarse que sus autores sean
necesariamente varias personas; es el caso, entre otros, del art. 292,
sobre asociaciones ilcitas, o los arts. 121 y siguientes, que sancionan
los delitos de alzamiento en contra del gobierno.
8.3. LAS PERSONAS JURDICAS COMO POSIBLES SUJETOS DE ACCIN PENAL
Se discute si un ente jurdico puede ser sujeto activo de un hecho
delictivo. Debe precisarse, desde luego, la diferencia que existe en
8 1
Sinz Cantero, Lecciones, II, p. 288; Cerezo Mir, Curso, p. 333.
70
EL DELITO DOLOSO
reconocer que la persona jurdica conforme a la normativa propia
del derecho privado puede accionar, lo que llev a Von Liszt a
sostener que "quien puede concluir contratos, puede concluir tam-
bin contratos fraudulentos o usurarios",
86
de la situacin de si es
susceptible de ser sujeto de delito para los efectos punitivos. Cabe
preguntarse si estas personas pueden accionar en el sentido y alcan-
ce que a la expresin se le ha dado respecto del injusto penal.
En el derecho romano se rechazaba tal posibilidad; en la Edad
Media se acept que las personas jurdicas fueran sujetos de deli-
to, criterio que vari en el siglo XVIII con la teora de la ficcin de
Savigny, que sostuvo que estos entes eran meras creaciones de la
ley, que carecan de existencia real, de modo que quienes respon-
dan eran las personas naturales que las representaban. En el siglo
XIX, en su segunda mitad, Gierke plante la teora de la realidad
de las personas jurdicas, a las que reconoci voluntad propia e
independiente de la de las personas naturales que la integraban,
de manera que podan actuar criminalmente y responder por ta-
les actos. No obstante, en nuestro pas, al igual que sucede en
Espaa, no se reconoce, en principio, la responsabilidad de una
persona jurdica. El C. de Procedimiento Penal as lo establece en
el art. 39: "La responsabilidad penal slo puede hacerse efectiva
en las personas naturales. Por las personas jurdicas responden los
que hayan intervenido en el acto punible, sin perjuicio de la res-
ponsabilidad civil que afecte a la corporacin en cuyo nombre
hubieren obrado".
Implcitamente el precepto acepta que una persona jurdica
puede realizar una accin delictiva; lo que dispone es que por ella
responden penalmente las personas naturales que intervinieron
en tal actividad. Criterio discutible, pues conforme a la legislacin
penal nacional los entes jurdicos no podran estar en tal posibili-
dad por motivos de ndole sistemtica. La generalidad de los deli-
tos establecidos en la legislacin, particularmente en el CP.,
presuponen que los autores de los hechos que describen son seres
humanos; suficiente es analizar su Libro II, donde la estructura de
los tipos penales alude a comportamientos de una persona natu-
ral; as, se refieren "al que" o "el que" (arts. 180, 193, 197, 342,
Citado por Mir Puig, D.R, p. 139.
71
390, etc.); y el Libro I, donde las reglas de aplicacin general,
como las eximentes, atenuantes y agravantes, la naturaleza de las
penas que impone, etc.,
8 7
llevan a igual conclusin. Cada vez que
se ha pretendido establecer la responsabilidad de estas personas,
la ley lo ha sealado expresamente,
8 8
de modo que aunque no
existiera el art. 39 del C. de Procedimiento Penal, no sera posible
atribuirles un delito, porque sus comportamientos no quedaran
comprendidos en los tipos penales, que siempre se refieren a
personas naturales.
A nivel general se esgrimen diversos argumentos para recha-
zar la posibilidad de que estas personas sean sujetos de accin
delictiva:
a) La naturaleza de estos entes jurdicos hace difcil concebir
que su accin calce con la nocin de accin final, que presupone
procesos volitivos vinculados con la finalidad que no son inheren-
tes a su estructura y que no deben confundirse con los de los
individuos que integran sus directorios y rganos ejecutivos. Ade-
ms, aceptar que pueden ser sujetos activos de delito llevara obli-
gadamente a aceptar tambin que pueden ser sujetos de una
legtima defensa o de un estado de necesidad, lo que por lo antes
sealado resulta incompatible;
b) La culpabilidad se asienta en la libertad para accionar y en
la posibilidad de tener conciencia de la antijuridicidad de la ac-
cin delictiva; aceptar la responsabilidad penal de las personas
jurdicas importara reconocer que cuentan con un atributo inhe-
rente a la personalidad humana,
8 9
y
c) La pena, en cuanto a su finalidad y funcin, carecera de
sentido a su respecto. Si la sancin penal se concibe como una
retribucin, como un castigo, un ente jurdico no padece, en el
hecho quienes sufriran seran las personas naturales que lo com-
ponen, pinsese en el pequeo accionista de un banco disuelto
por malos manejos de sus directivos.
9 0
Si se recondce la pena
8 7
Por ejemplo, los arts. 5
o
, 6
o
, 10 N< I
o
, 2
o
, 4
o
, 9
o
; art. 11 N
o s
4
o
, 5
o
, 6
o
; art.
12 N
o s
6
o
, 11; arts. 13, 17 N
o s
4, 33, 36, 38, 81, etc.
8 8
V. gr., el D. L. N 211, de 1973, que establece normas sobre la defensa de
la libre competencia.
8 9
Maurach, Tratado, 1, p. 142; Mir Puig, D.P., p. 142.
9 0
Cury, D.P., I, p. 43.
72
EL DELITO DOLOSO
naturaleza preventiva especial, de resocializacin, sera inefectiva
en este caso, porque no se puede concebir que tales sujetos ten-
gan "conductas" peligrosas o antisociales, que no hay que identifi-
car con la de sus directivos, que pueden enmendarse mediante la
reeducacin; ello hace dudosa tambin la idea de imponerles me-
didas de seguridad, aunque parte de la doctrina las recomienda.
Con las modernas tendencias del derecho penal, dirigidas a des-
penalizar en lo posible parte de los injustos actualmente punibles,
como concrecin fctica del principio ultima ratio, parece evidente
que no es necesaria la sancin "penal" por actos contrarios al
ordenamiento legal de las personas jurdicas, que principalmente
dirn con el patrimonio o la fe pblica. Para prevenirlos y sancio-
narlos existe una amplia gama de recursos que ofrecen otras ra-
mas del derecho.
Pases sajones, como Inglaterra y Estados Unidos, tienen crite-
rios distintos; en ellos normalmente se establece la responsabilidad
penal de los entes jurdicos. En Chile, excepcionalmente, algunas
leyes especiales imponen sanciones a estas personas por sus actos;
as la ley que fija normas para la defensa de la libre competencia
(D.L. N 211 de 22 de diciembre de 1973, cuyo texto fue refundido,
coordinado y sistematizado por el Decreto 511 del Ministerio de
Economa, publicado el 27 de octubre de 1980), en su art. 17, letra
k, establece la posibilidad de disponer su modificacin o disolucin
cuando han incurrido en las infracciones que seala.
91
No obstante, la discusin de este punto sigue siendo preocu-
pacin de la doctrina; tanto en Alemania como en Espaa se
considera que debe reglarse en alguna forma la problemtica que
provoca la delincuencia de las personas jurdicas y es objeto de
estudio.
Resumiendo: el sujeto activo de la accin normalmente se iden-
tifica con el sujeto activo del delito (lo que no sucede con el sujeto
pasivo), y debe ser siempre una persona, hombre o mujer. La nor-
ma general es que cualquier individuo puede cometer un delito
comn, pero excepcionalmente se requiere que cumpla con deter-
minadas cualidades (sujeto calificado) en los delitos especiales.
9 1
La responsabilidad de las personas jurdicas ha sido estudiada con gran
amplitud en la obra de Luis Gracia Martin, El Actuar en Lugar de Otro en Derecho
Penal.
73
La persona jurdica, en principio, no es sujeto del delito. El
sujeto activo del delito no integra el tipo penal, no forma parte de la
descripcin legal, pero s forma parte del tipo penal la cualidad o
calidad que debe tener tratndose de un delito especial.
8.4. EL SUJETO PASIVO DE LA ACCIN
El sujeto pasivo de la accin es la persona sobre la cual recae la
actividad tpica. En el caso del robo por sorpresa, el sujeto pasivo
de la accin es el cargador a quien el delincuente arrebata la
maleta del pasajero, pero el cargador no es el sujeto pasivo del
delito, lo es el pasajero dueo de la especie, porque es el titular del
bien jurdico lesionado o puesto en peligro. El sujeto pasivo del
delito no siempre es una persona determinada; la nocin de suje-
to pasivo es amplia, comprende a las personas jurdicas, a la fami-
lia, al Estado, a la sociedad toda, etc. En la parte especial del CP.
se agrupan los delitos considerando al sujeto pasivo en delitos
contra la familia (Libro II, Tt. VII), contra el Estado (Libro II,
Tts. I y II, contra las personas (Libro I, Tt. VTII), aunque no
siempre son exactas las denominaciones en tal sentido.
El sujeto pasivo de la accin y el sujeto pasivo del delito no
forman parte del tipo penal: el primero es la persona sobre la que
materialmente recae o se ejerce la accin, pero no la integra; el
sujeto pasivo del delito es el detentador del bien jurdico afectado;
en numerosos delitos resulta complejo individualizarlo y tampoco
conforma el tipo.
8.5. OBJETO DE LA ACCIN TPICA
Es tal la persona o cosa sobre la cual recae la accin. Cuando se
trata de una persona, normalmente coincide con el sujeto pasivo
de la accin. El objeto de la accin es, por lo tanto, aquello que
corresponde al mundo material externo al sujeto activo sobre lo
que fsicamente se ejerce la actividad delictiva, como el reloj o el
dinero sustrado en el caso del hurto; puede fcticamente coinci-
dir con el sujeto pasivo del delito en hechos como el delito de
lesiones, donde el objeto material es el cuerpo de la vctima, y sta
74
EL DELITO DOLOSO
es -a su vez- la titular del bien jurdico salud afectado por la
accin. En todo caso, jurdicamente corresponde distinguir ambas
calidades.
El objeto de la accin debe diferenciarse tambin del "bien
jurdico" u "objeto jurdico" del delito: se denomina "bien jurdi-
co" al inters, relacin o derecho valioso que con la creacin del
delito se trata de proteger, como la propiedad, la libertad sexual,
la vida y dems anlogos.
El "objeto de la accin", o sea la persona o cosa sobre la que
materialmente se realiza la actividad delictiva, es una nocin nor-
mativa que no siempre coincide exactamente con algo propio del
mundo natural, porque el tipo penal le agrega a veces cualidades
de orden valorativo, como sucede en el hurto y robo, donde es
una cosa "mueble" y "ajena" (art. 432), o en el rapto, que se refie-
re a una mujer de "buena fama" (art. 358), de modo que la no-
cin "objeto de la accin" no escapa a una concepcin normativa,
jurdicamente corresponde distinguir entre los conceptos "sujeto
pasivo del delito", "sujeto pasivo de la accin", "objeto de la ac-
cin" y "bien jurdico protegido" por el delito, lo que se puede
precisar con el siguiente ejemplo: el mandadero ayuda a la duea
de casa con el transporte del bolso de compras y, en tales circuns-
tancias, el ladrn se lo arrebata, lo que configura el denominado
robo por sorpresa (art. 436 inc. 2
o
). El sujeto pasivo de la accin
es el mandadero, el objeto material de la accin es el bolso con las
compras, el sujeto pasivo del delito es la duea de casa propietaria
del bolso, el bien jurdico afectado es el derecho de propiedad
que la mujer tena sobre esa mercadera.
8.6. EL TIEMPO, LUGAR Y MODALIDADES DE LA ACCIN
Adems de los sealados, son modalidades de la accin el tiempo
en que sta se ejecuta, su forma de perpetracin y el lugar donde
se concreta. En principio, no siempre tales circunstancias tienen
importancia para el tipo objetivo; por ello, slo de modo excep-
cional la ley las considera. Pero en determinadas situaciones ofre-
cen inters; as en el infanticidio (art. 394), donde la muerte tiene
que provocarse dentro de las 48 horas despus del parto; en el
homicidio calificado (art. 391 N I
o
) , en que el medio empleado
75
ha de ser el veneno; en el art. 439 inc. 2
o
, donde el delincuente
debe proceder por sorpresa en el apoderamiento de la especie
mueble. El lugar adquiere trascendencia en el tipo abandono de
nios, donde se considera si se concret en lugar solitario o no
(arts. 346 y 349); en el robo con fuerza ofrece trascendencia el
lugar, segn sea habitado o no (arts. 440, 442 y 443).
9. EL RESULTADO DE LA ACCIN PENAL
(SEGUNDO ELEMENTO DEL TIPO OBJETIVO)
El tipo est integrado por la accin, a la cual ya se ha hecho
referencia sealado sus modalidades. Corresponde precisar ahora
la nocin "resultado de la accin", como segundo elemento del
tipo objetivo.
No todos los delitos requieren de un resultado para estimarlos
consumados. En aquellos en que el tipo lo exige se debe entender
por tal el efecto que la actividad provoca, o sea la modificacin
que se produce en el mundo material, en el tiempo y en el espa-
cio, diversa al cambio que es inherente a la simple ejecucin de la
accin; debe ser el efecto precisamente considerado por el tipo
penal. Como es obvio, toda actividad del hombre es en s un
cambio en el mundo de la naturaleza, pero unas producen, ade-
ms, otras alteraciones que recaen en un tercero o en una cosa, y
esto es lo que se denomina resultado. As, cuando un sujeto dispa-
ra un arma, esa actividad significa ya una modificacin de la reali-
dad natural, pero cuando se habla de resultado de la accin no se
alude a ese efecto, sino a uno distinto a la accin misma, como
sera la lesin o muerte de otra persona a consecuencia del dispa-
ro: esa muerte o lesin para los efectos penales es el resultado de
la accin. Ofrece inters para el derecho slo en cuanto es consi-
derado por la descripcin tpica, y no debe confundirse con el
bien jurdico protegido. Toda figura penal tiene como objetivo la
proteccin de un bien jurdico -inters socialmente valioso, como
el honor, el patrimonio, la vida, etc., pero cuando el tipo hace
referencia al resultado de la accin, se trata de la consecuencia
que en la realidad natural provoca el comportamiento del sujeto
activo. Que el tipo penal incorpore el resultado tiene importancia,
en estos delitos la doctrina no discute que se den la tentativa y la
76
El. DELITO DOLOSO
frustracin y son los que normalmente admiten como medio de
comisin a la omisin
9 2
(no alimentar al recin nacido para pro-
vocar su deceso).
Se debe diferenciar el resultado que consiste en la lesin del
bien jurdico y que recae sobre el "objeto de proteccin" del deli-
to, del resultado en sentido estricto al que estamos haciendo refe-
rencia, que es el efecto de la accin, que recae sobre el "objeto de
la accin" que, como se seal, es la persona o cosa sobre la cual
se ejerce la actividad humana.
9 3
El resultado de la accin, para que tenga trascendencia jurdi-
co-penal, requiere de dos condiciones: que haya sido considerado
por la descripcin tpica -los efectos o consecuencias de la activi-
dad no aludidos por la descripcin resultan penalmente inintere-
santes-; como segunda condicin, debe estar causalmente conectado
o vinculado con la accin.
Los tipos penales que requieren, adems de la accin, de la
produccin de un resultado, se denominan delitos materiales o de
resultado, en contraposicin a los formales, en que el tipo se satisfa-
ce con la simple ejecucin de la conducta descrita.
10. LA CAUSALIDAD
(TERCER ELEMENTO DEL TIPO OBJETIVO)
La relacin de causalidad es el tercer elemento del tipo objetivo,
necesario nicamente en los delitos denominados de lesin o mate-
riales; es en ellos donde se plantea el problema de establecer cun-
do el suceso acaecido en la realidad material es posible atribuirlo
a una accin realizada por una persona. El problema es aparente-
mente simple, pero ofrece complejidad.
Suficiente es recordar los paradigmas de ctedra de los indivi-
duos que apualan a la vctima cada uno con objetivo de lesionar-
la, heridas que aisladamente consideradas no son mortales, pero
en conjunto son aptas para provocar el deceso. Puede atribuirse
este resultado a la accin individual de uno y otro? Otro caso es el
9 2
Cfr. Cerezo Mir, Curso, I, p. 322; Sinz Cantero, Lecciones, II, p. 245.
9 3
Bacigalupo, Principios, p. 43.
77
del sujeto que lesiona levemente en la nariz a su contrincante que
sangra abundantemente, debido a lo cual se dirige a la posta en
un vehculo de alquiler que es chocado, a consecuencia de lo cual
fallece el lesionado: es atribuible esa muerte a la bofetada que
provoc la lesin nasal? En los delitos de omisin impropia (de
comisin por omisin) no existe una causalidad natural, cuando
ms podra sostenerse la existencia de una causalidad normativa,
o mejor de una imputacin objetiva; en esencia, en esa hiptesis
no se plantea un problema de causalidad de orden fenomnico,
pues desde esta perspectiva resulta imposible atribuir al descuido
de la institutriz el atropellamiento del nio que cruza la calle
siguiendo a su perro mascota: materialmente ella no ha causado
ese resultado.
10.1. RELACIN DE CAUSALIDAD E IMPUTACIN OBJETIVA
El derecho penal ha incorporado criterios dirigidos a establecer
objetivamente cundo corresponde atribuir un resultado concreto a
una accin.
9 4
En la actualidad, no obstante la controversia doctri-
naria, la unanimidad concuerda en que deben emplearse dos re-
cursos al efecto: a) el establecimiento de una relacin de causalidad
entre el resultado y la accin u omisin, y b) la aplicacin de
ciertos principios de ndole normativa que permitan atribuir obje-
tivamente el resultado a esa accin, lo que se denomina teora de
la imputacin objetiva. Histricamente la "imputacin objetiva" es
consecuencia de la evolucin de un conjunto de principios de
correccin introducidos a la causalidad natural para superar los
problemas que suscitaba su aplicacin; entre ellos, el de la causa
adecuada, la humana, la relevante, y otros. La imputacin objetiva
no elimina de consiguiente la causalidad, parte del presupuesto
de que ya se ha establecido una relacin de esa naturaleza entre el
comportamiento humano y el resultado, constatada esa vincula-
cin, trata de precisar cundo ese resultado se puede atribuir al
comportamiento que lo ha causado, con criterio objetivo y slo
para los efectos jurdico-penales. La doctrina concluy que la am-
78
EL DELITO DOLOSO
plitud absurda de una relacin entre accin y resultado, conforme
a una ley natural, no podra seguir sirviendo de pauta: deberan
separarse los procesos causales irrelevantes para el injusto, con
ayuda de criterios adicionales, eliminando as los sucesos anorma-
les.
9 5
De modo que la imputacin objetiva constituye un juicio de
valor del tribunal que, basado en principios normativos, le permi-
ten atribuir objetivamente un resultado a una accin, habindose
establecido previamente que ese resultado fue causado material-
mente por tal accin. La imputacin objetiva se alza entonces
como un medio delimitador de la causalidad natural en los delitos
de accin, y ello porque no todo efecto provocado por una con-
ducta puede, desde la perspectiva del derecho penal, atribuirse a
la actividad que la causa; un ejemplo aclarar la diferencia: en un
cruce de calles, el automvil de Pedro enfrenta luz roja de "pare",
por la va perpendicular viene otro vehculo conducido por Juan,
que tiene luz verde de "va libre"; Pedro no detiene su automvil y
choca al de Juan, que sufre serios daos y su acompaante resulta
lesionado. Considerando como simple fenmeno el suceso, los
dos vehculos son causa de las lesiones y daos, necesariamente se
requera de ambos para que la colisin se produjera: si Pedro
contina su marcha sin respetar la luz de detencin y no se cruza
el auto de Juan, no hay daos ni lesiones; pero esta constatacin
no le dice mucho al derecho. Determinado que Pedro y Juan son
causas de la colisin, recin nace el problema de establecer a cul
de los dos - o a ambos- corresponde jurdicamente atribuirle el
accidente; una valoracin objetiva de la situacin seala que el
automovilista que atraviesa un cruce con luz roja de detencin
crea un riesgo cuya consecuencia debe asumir, de modo que a
aquel que no se detuvo ante la luz "pare" correspondera imputar-
le los daos y lesiones objetivamente en cuanto interesa al dere-
cho. Efectuado este anlisis, no es posible an "responsabilizar" a
Pedro de la lesin y los daos; se requiere luego apreciar las
circunstancias concretas por las cuales Pedro no se detuvo en el
momento oportuno: si su vehculo -por ejemplo- sufri una falla
mecnica imprevisible, se tratara de un caso fortuito (art. 10 N 8
o
).
9 5
Struenser, Eberhard, Atribucin Objetiva e Imprudencia (Conferencia en el
Instituto de Ciencias Penales, 1989).
79
A continuacin se analizarn someramente la causalidad y la im-
putacin objetiva, sucesivamente, insistiendo en que el problema de
la causalidad interesa en los delitos de resultado, no en los restantes,
lo que limita buena parte de su aplicacin. La situacin de la deno-
minada imputacin objetiva podra ser ms compleja; hay autores, como
Armin Kaufmann, que manifiestan sus reservas sobre su utilidad como
criterio general en los delitos dolosos,
9 6
lo que, de aceptarse, restrin-
gira su aplicacin nicamente al delito culposo.
10.2. LA RELACIN DE CAUSALIDAD ES UN ELEMENTO DEL TIPO OBJETIVO
Y CONSTITUYE UN LMITE DE LA RESPONSABILIDAD
La relacin de causalidad forma parte del tipo penal, no de la
antijuridicidad ni de la teora de la accin;
9 7
marca el lmite mni-
mo de la responsabilidad penal. Al sujeto activo slo podrn atri-
bursele las consecuencias de su actuar siempre que se encuentren
vinculadas causalmente con ese actuar; los efectos que escapan a
dicha relacin no pueden serle atribuidos y estn excluidos de su
posible responsabilidad.
9 8
Lo no causado por el comportamiento
del sujeto es atpico, en relacin a ese comportamiento.
No es posible negar la trascendencia de la causalidad, debido
a que la conducta humana, mirada desde una perspectiva fenom-
nica, es un suceso ms en el mundo material al que pueden apli-
crsele en parte muchas de sus leyes. Aun cuando su campo de
aplicacin es limitado,
9 9
constituye un presupuesto que el derecho
no debe por ahora desconocer. De modo que si bien los actos
causados por un comportamiento traen aparejadas consecuencias
para su autor, no toda causacin de un efecto involucra responsa-
bilidad penal; slo un nmero limitado de estos actos es creador
de tal responsabilidad.
100
Kaufmann, Armin, Atribucin Objetiva en el Delito Doloso?
Cfr. Gmez Bentez, Teora, pp. 172 y ss.
Cobo-Vives, Derecho Penal, I-II, p. 417.
Cfr. Cury, D.P., p. 242.
}
80
EL DELITO DOLOSO
10.3. TEORAS SOBRE LA RELACIN DE CAUSALIDAD
Numerosas son las teoras que han pretendido dar una respuesta
adecuada a la posibilidad de vincular objetivamente un resultado a
una accin. Se distinguen dos grandes tendencias, una que se basa
en principios de orden natural empleados por las ciencias experi-
mentales (tendencias generalizadoras); que afirman la equivalencia
de todas las condiciones que concretamente concurren en la pro-
duccin de un resultado (de la conditio sine qua non), y otra que
mantenindose en principios naturalsticos -que en materia de cau-
salidad son ineludibles- incorpora e integra sus sistemas con valora-
ciones tendientes a distinguir, entre las variadas condicionantes, de
un evento, aquella que desde la perspectiva del derecho aparece
como ms relevante (tendencias individualizadoras).
La primera tendencia (generalizadora) no hace diferencia en-
tre causa y condicin, porque todas las condiciones concurrentes
son igualmente importantes para provocar el resultado que en la
realidad material se produjo. Las tendencias individualizadoras
separan del conjunto de condiciones a aquella que ofrece mayor
trascendencia para la produccin del resultado y la califican como
causa del mismo, o sea, distinguen entre causa y condicin.
10.3.1. Equivalencia de todas las condiciones ("conditio sine qua non")
Es una ley de la naturaleza reconocida por las ciencias empricas, el
derecho se limit a recogerla y aplicarla a la teora del delito; no es,
de consiguiente, un principio de ndole normativo. Sostiene que
todo evento es consecuencia del conjunto de condiciones que ma-
terialmente concurren a su produccin; por lo tanto, todas esas
condiciones son equivalentes en importancia y necesidad para que
el suceso se d en la forma que en la realidad se produjo.
Por ende, no es posible distinguir entre causa y condicin. Las
distintas condiciones han sido igualmente necesarias para produ-
cir el hecho y, por ello, todas y cada una han sido sus causas.
Para determinar si una condicin es causa del resultado se recu-
rre al sistema de la supresin mental hipottica: si al eliminar men-
talmente la condicin desaparece tambin el efecto, significa que es
causa del mismo. En el paradigma de la herida superficial inferida
81
al hemoflico que muere por anemia, al suprimir idealmente la
herida desaparece el deceso; la herida se constituye as como causa
de la muerte, sin perjuicio de que siga siendo causa tambin la
hemofilia de la vctima, pero para este efecto y por ahora no tiene
importancia. Puede calificarse al que infiri la herida como causa
de la muerte, porque la regla se complementa con el principio de
que "quien es causa de la causa, es causa del mal causado".
En sntesis, se considera causa de un efecto toda condicin que
concurre en su generacin, siempre que al ser suprimida mental-
mente en forma hipottica, haga desaparecer ese efecto. Juan dis-
para una pistola que hiere a Pedro; al suprimir mentalmente el
disparo se elimina la herida de Pedro: de consiguiente, el disparo
efectuado por Juan es causa de la lesin sufrida por Pedro.
- Criterios correctores de la teora
El mtodo de la supresin hipottica plantea ms de algn proble-
ma, porque extiende la causalidad en forma insospechada.
1 0 1
Al apli-
carlo con estrictez en el ejemplo analizado, podra llegar a afirmarse
que el armero que fabric la pistola tambin es causa de lesin, y aun
el minero que extrajo el metal con el que se fabric. De modo que
fue necesario incorporarle diversos correctivos, entre ellos el llamado
"prohibicin del retroceso" y de la "supresin acumulativa".
a) Prohibicin del retroceso. El no retroceso pretende superar el
problema que plantea la concurrencia de condiciones posteriores
e independientes al acto del sujeto que en definitiva son los que
provocan el resultado perseguido; as Juan dispara a Pedro con el
fin de matarlo, pero le provoca una simple lesin; sin embargo, al
ser trasladado al hospital en una ambulancia, por una falla mec-
nica este vehculo se da vuelta provocando su muerte. La prohibi-
cin del retroceso obliga a considerar el hecho producido en
concreto, sin indagar hacia atrs, en el tiempo. En el ejemplo
propuesto la muerte es consecuencia de un accidente de trnsito
y no corresponde considerar las condiciones precedentes. En esta
forma se independiza la herida inferida a la vctima por su agre-
sor, de su muerte posterior, aunque dicha lesin haya sido una
condicin del resultado fatal.
Mir Puig, "Causalidad e Imputacin Objetiva", en Estudios Penales, p. 111.
82
EL DELITO DOLOSO
b) Supresin acumulativa. La teora de la equivalencia y su siste-
ma de supresin hipottica fracasa tambin cuando concurren dos
o ms condiciones en forma coetnea, en alternativas donde cada
una poda alcanzar el efecto producido. Si Juan y Diego, separada-
mente cada uno, vierten una dosis mortal de veneno en la bebida
de Pedro, que fallece al ingerirla, al suprimirse mentalmente la
conducta de Juan o la de Diego, el resultado muerte subsiste, y no
desaparece como correspondera segn la regla de supresin men-
tal hipottica. En esta hiptesis deben suprimirse las dos condicio-
nes, la conducta de Juan y Diego; al obrar as se constata que el
resultado muerte desaparece, constituyendo la accin de cada uno
causa del deceso. Welzel sostiene que en estos casos, si suprimida
una u otra condicionante -pero no ambas- el resultado subsiste, las
dos son causas del mismo. La frmula sera la siguiente: "Si diversas
condiciones pueden ser suprimidas in mente en forma alternativa
sin que el resultado desaparezca, pero no as acumulativamente,
cada una de ellas es causal para el resultado".
1 0 2
La tesis de la equivalencia es blanco de mltiples crticas; como
se ha anotado, extendera en extremo la causalidad y, en esencia, se
funda en la afirmacin previa de una vinculacin material, pues si
no se sabe que un tiro de revlver puede causar la muerte de una
persona, sera imposible colegir que el balazo fue la causa de su
deceso mediante el sistema de la supresin hipottica, o sea la tesis
"no es apta para investigarla existencia de la causalidad".
1 0 3
Las crticas se han extendido ms all de la teora misma, y se
dirigen por algunos autores a la causalidad en s, que consideran
como algo intil al derecho penal, que no enriquece ni beneficia
la teora del tipo. Pensamos, no obstante, que esta doctrina permi-
te una primera distincin entre lo que es atpico y lo que es tpico.
Si se determina con un anlisis lgico naturalstico, como es el de
la causalidad, que no hay vinculacin entre el comportamiento de
una persona y un resultado injusto, se descarta toda posibilidad de
la adecuacin tpica de ese comportamiento.
102 Welzel, D.P., pp. 68-69; con amplitud trata el tema Jimnez de Asa en su
Tratado III, pp. 434 y ss.
1 0 3
Bacigalupo, Principios, p. 46.
83
NOCIONES FUNDAMENTALES DE 1A TEORA DEL DELITO
10.3.2. La doctrina de la causa adecuada
Mantiene los principios naturalistas de la doctrina de la equivalen-
cia, pero incorpora nociones valorativas como correctivos de sus
excesos. Afirma que si bien todo efecto es consecuencia de un
conjunto de condiciones, no todas ellas pueden calificarse de cau-
sas, ya que no tienen la misma trascendencia; slo lo es aquella que
conforme a la experiencia general, normalmente produce ese resultado}
0
^ Un
golpe de puo, conforme a un juicio de experiencia, no es adecua-
do para provocar la muerte, de modo que si al esquivarlo la vctima
se tropieza y muere por el traumatismo encefalocraneano que su-
fri al caer, su fallecimiento no puede atribuirse a la bofetada. Es el
tribunal el que, con el procedimiento de prognosis postuma, realiza
el examen de las circunstancias del hecho y determina su causa.
Este es uno de los puntos dbiles de la doctrina, que si bien supera
los extremos a que llega la de la equivalencia, enfrenta otros no
menos delicados. A saber:
a) No establece propiamente un principio de causalidad, en el
sentido naturalstico de la expresin, sino que crea un sistema
integrado por juicios de valor, de naturaleza normativa, funda-
mentados en criterios de probabilidad objetiva y en el conoci-
miento de las leyes naturales que rigen un suceso, que permiten
establecer si un resultado ha sido o no consecuencia de un com-
portamiento.
1 0 5
Ms que un juicio de causalidad es un juicio de
idoneidad de la conducta para provocar el resultado.
b) Las posiciones desde las que corresponde hacer la valoracin de
la causalidad son dismiles. Se puede colocar el juez en la situacin del
sujeto activo en el momento en que los hechos ocurrieron, o en la de
un hombre medio (el buen padre de familia), o en la de un experto
en pleno conocimiento de las circunstancias (el mdico sabe que una
herida superficial puede ser mortal para un hemoflico, lo que un
hombre inculto normalmente ignorar).
106
Las consecuencias de tales
posiciones pueden ser claramente diversas; y quedan sujetas a la pers-
pectiva desde la cual se observa la situacin: la causalidad deja de ser
una relacin objetiva y pasa a ser particularmente relativa.
Maurach, Tratado, I, p. 235.
Cabral, Compendio, p. 250.
84
EL DELITO DOLOSO
c) La mayor dificultad que enfrenta la teora de la adecuacin
es con los cursos causales improbables o irregulares. Cuando un
sujeto con el objetivo de eliminar a su acompaante, en un da de
tormenta, le recomienda que se proteja bajo el nico rbol del
lugar, donde frecuentemente caen rayos esperando que uno de
ellos le provoque la muerte, si realmente as sucede,
1 0 7
se crea una
situacin problemtica. Otro tanto pasa con el individuo que para
evitar que una teja que se ha desprendido del techo caiga sobre la
cabeza de una persona, la socorre obligndola a moverse del lu-
gar, pero ello hace que la teja le fracture el hombro. Tanto con la
teora de la equivalencia como con la de la adecuacin habra
causalidad: la accin sera la causa de la fractura, aunque con esa
actividad se trat de evitar la muerte de la vctima. Vinculadas con
esto estn las hiptesis en que el sujeto puede tener conocimiento
de estas situaciones anormales, como sucede con el que sabe de la
hemofilia que afecta a su vctima y, por ello, se limita a herirla
levemente para provocar su deceso. La determinacin de que tal
lesin era adecuada o no para provocar el resultado slo ser
posible recurriendo a aspectos subjetivos del sujeto activo -si saba
o no el poder letal de su acto- y, con ello, pierde la calidad de
juicio objetivo material la determinacin de la causalidad y se
transforma en un problema de previsibilidad del sujeto. Si cono-
ca la anomala de la vctima que haca eficaz el medio usado, la
causa sera adecuada; en caso contrario, no. As, la relacin causal,
que es el elemento del tipo objetivo, pasa a depender del tipo
subjetivo.
En el fondo, como sealan Cerezo Mir y Gimbernat, no es una
teora propiamente causal, es una tesis de la causalidad jurdico-
penalmente relevante, que hace depender la existencia de la rela-
cin causal de la previsibilidad del resultado.
108
El fundador de esta teora fue el mdico Von Kries, y ha teni-
do seguidores como Maurach, Cuello Caln, y en Chile, Alvaro
Bunster.
1 0 7
1 0 8
Cerezo Mir, Cuno, I, p. 290.
85
10.3.3. La tesis de la causa jurdicamente relevante
En general, estas teoras parten del principio de que una causali-
dad lgico-naturalista, si bien establece una vinculacin de ndole
fenomnica, no determina una ligazn entre el comportamiento y
su efecto jurdico-penalmente trascendente. Estiman que lo inte-
resante es precisar cundo un resultado descrito por el tipo puede
atribuirse a la accin adecuada a ese mismo tipo.
La causalidad como nocin emprica, por lo tanto, se abando-
na y se proyecta al de la responsabilidad penal del sujeto por su
acto. El establecimiento de que una conducta conforme a las leyes
de la naturaleza es causa de un resultado, no dice mucho al dere-
cho penal, pues esa conducta ser considerada como causa rele-
vante penalmente hablando cuando, correspondiendo a la
causalidad natural, quede adems comprendida en el tipo penal.
As, se afirma que la causalidad ser diversa en el tipo doloso y en
el culposo. En el doloso la constatacin de la causalidad natural es
relevante cuando la conducta tpica - o sea ya adecuada a la descri-
ta por la ley tanto objetiva como subjetivamente- aparece como
antecedente del resultado tpico. En el delito culposo lo ser cuan-
do el resultado injusto haya estado en la posibilidad objetiva de
ser previsto; slo en esa alternativa podr atribuirse el resultado a
la falta de cuidado en la ejecucin de la accin que lo provoc.
1 0 9
Mezger es uno de los que desarrollaron la tesis expuesta; como se
ver ms adelante, podra considerarse el paso previo a la doctrina
de la imputacin objetiva, que desplaz del campo meramente feno-
mnico el problema de atribuibilidad del resultado de la accin, y
lo traslad al campo normativo, como cuestin de adecuacin al
tipo segn algunos, y de la antijuridicidad segn otros.
1 1 0
1 0 9
Cerezo Mir, Curso, I, pp. 290-291.
1 1 0
Autores como Bustos sostienen que es cuestin de antijuridicidad: "La
imputacin del resultado no puede ser un aspecto de la tipicidad, ni conceptual
ni sistemticamente, sino slo de la antijuridicidad, en cuanto aqu entran a
jugar todas las otras valoraciones que recoge el bien jurdico desde el ordena-
miento en su conjunto" (Manual, p. 200 y en La Imputacin Objetiva, p. 35). Lo
estiman como problema de la tipicidad autores como Gimbernat, Delitos Califica-
dos por el Resultado y Causalidad, pp. 99 y ss.; Mir Puig, D.R, p. 189; Gmez
Bentez, Teora, p. 186; Bacigalupo, Manual, p. 99; Muoz Conde, Teora, p. 24
(aunque lo analiza al estudiar la accin).
86
EL DELITO DOLOSO
10.4. PRECISIONES SOBRE LA CAUSALIDAD EN RELACIN AL TIPO OBJETIVO
Es una realidad que el problema de la causalidad se exager en el
pasado, pero ello no quiere decir que haya dejado de ser relevan-
te para la determinacin de la tipicidad. Por otra parte, parece
imprescindible, manteniendo criterios objetivos, complementarla
con conceptos valorativo-normativos, toda vez que establecer que
una accin es causa de un resultado desde una perspectiva feno-
mnica, no es determinante. Lo que interesa al derecho es la
posibilidad de atribuir objetivamente un efecto injusto al compor-
tamiento de una persona. Para lograrlo, aparte de la causalidad
natural, debe recurrirse a principios normativos de imputacin
objetiva, a los que se aludir en el prrafo siguiente. Un ejemplo
permitir aclarar los conceptos: Pedro quiere matar al hijo de
Juan y le dispara, pero Juan que est cerca se interpone en el
curso de la bala para proteger a su hijo y resulta herido: el disparo
de Pedro es causa de la lesin de Juan, pero otra cosa es que a
Pedro le sea objetivamente atribuible esa lesin a que Juan volun-
tariamente se expuso.
A pesar de lo sealado, la causalidad natural presenta utilidad,
pues descartada la existencia de una relacin de orden fenomni-
co entre la actividad y el resultado, el tipo objetivo queda tambin
descartado y hace intil continuar el anlisis de la posible concu-
rrencia de los dems elementos del delito. Por ello pensamos que
en el plano de la tipicidad, la causalidad natural, en particular la
equivalencia de todas las condiciones, satisface los requerimientos
de la teora del delito, con las restricciones o limitaciones a que se
hizo oportuna referencia.
10.5. TEORA DE LA IMPUTACIN OBJETIVA
En el captulo anterior se expres que la teora de la causalidad
tena rol limitado y slo serva como sustento muy general, para lo
que en definitiva interesa al derecho penal, que es la determina-
cin de la responsabilidad respecto de hechos injustos. El primer
criterio limitador del mbito de la responsabilidad es el de la
causalidad; nadie puede responder por aquello que no ha causado
con su actuar. Pero si bien el sealado es el principio general, hay
87
que reconocer al mismo tempo que no todo evento es atribuible a
un comportamiento con el cual est causalmente vinculado, con
"la constatacin de esta relacin fctica an no se ha dicho si esta
relacin es significativa para el derecho".
1 1 1
Buena parte de las
doctrinas individualizadoras de la causalidad se dirigen a estable-
cer criterios que permitan distinguir qu hechos son los suscepti-
bles de atribucin. Estas teoras abrieron paso en las ltimas dcadas
al nacimiento y formacin del conjunto de principios que inte-
gran la denominada "imputacin objetiva". Richard Honig, el ao
1936, basado en la doctrina de la imputacin de Hegel, fue el
primero que habra hecho la distincin entre causalidad e imputa-
cin objetiva, idea que Claus Roxin recogi en la dcada de 1970
y han desarrollado en la actualidad diversos tratadistas.
112
10.5.1. Nocin de imputacin objetiva
La teora de la imputacin objetiva consiste en un conjunto de
principios de naturaleza normativa dirigidos a establecer cundo
un resultado causado por el comportamiento de un sujeto puede
objetivamente atribursele.
Los problemas que plantean la imputacin objetiva son mate-
ria del tipo objetivo, en el hecho aparecen como reglas limitado-
ras de la causalidad natural que se satisface con la doctrina de la
equivalencia de todas las condiciones; no obstante, las reglas de la
imputacin tienen naturaleza normativa y, por ende, no son pro-
ducto de principios causales.
113
La doctrina de la imputacin objetiva gira en torno a tres
principios fundamentales:
a) El principio de la confianza, conforme al cual todos y cada
uno de los miembros de la sociedad confan en que los dems
respetarn las reglas establecidas para evitar la puesta en peligro
1 1 1
Roxin, Problemas Bsicos, p. 128; Jescheck, Tratado, I, p. 389; Mir Puig, D.P,
p. 189; Sinz Cantero, Lecciones, II, pp. 255-256; Bustos, La Imputacin Objetiva,
pp. 65 y ss.
1 1 2
H3 jy[
r
p
u
ig
i
"Causalidad e Imputacin Objetiva", en Estudios Penales, pp. 111
y ss.
88
EL DELITO DOLOSO
de un bien jurdico (viajamos en un avin porque confiamos en
que la empresa y el personal han respetado y adoptado las medi-
das de seguridad necesarias para esa actividad).
b) El principio del riesgo permitido. El Estado no puede prohibir
"todas" las actividades peligrosas o creadoras de riesgo para los bienes
jurdicos, porque inmovilizara el progreso y el desarrollo social (el
uso de artefactos elctricos, transporte areo, martimo y terrestre,
son peligrosos, pero se permiten). El Estado se limita a reglar el
ejercicio de las actividades creadoras de riesgo, para evitar que se
concreten. Aquel que respeta estrictamente esa reglamentacin al
desarrollar la actividad peligrosa (v. gr., conducir vehculos motoriza-
dos, la medicina), no se le pueden imputar los daos que provoque,
porque se han mantenido en el mbito del riesgo autorizado (al
conductor del automvil que lo mantiene en perfecto estado y que
respeta todos los reglamentos, no puede imputrsele el atropello del
ebrio que intempestivamente se le cruz en la calzada).
c) Son atribuibles al agente las lesiones o riesgos concretados,
siempre que queden comprendidos dentro del mbito de protec-
cin del tipo penal que, normalmente, ampara los bienes jurdi-
cos de algunos ataques, pero no de todos los que pueda sufrir.
10.5.2. Principales criterios que conforman la teora
No es simple precisarlos, porque es una teora en elaboracin,
que an encuentra detractores.
114
Existe una diversidad de princi-
pios en juego, pero como fundamentales se pueden sealar los
siguientes: a) es imputable slo la creacin de un riesgo jurdica-
mente no permitido que concreta el resultado tpico o el aumento
del peligro cuando el riesgo est permitido, todo dentro del rea
de proteccin de la norma; b) no es imputable objetivamente el
resultado lesin de un bien jurdico ya expuesto a un peligro
independiente del creado por la accin del sujeto activo, y c) el
principio de la adecuacin.
1 1 5
1 1 4
Kaufmann, Armin en relacin al delito de accin doloso, pone en duda
su utilidad {Atribucin Objetiva en el Delito Doloso?, traduccin de Joaqun Cuello).
1 1 5
Bustos, La Imputacin Objetiva, p. 72.
89
a) Es imputable slo la creacin de un riesgo jurdicamente no permitido o
el aumento del peligro inherente a un riesgo autorizado, que concreta el
resultado tpico. Aqu se comprende una doble posibilidad. La pri-
mera hace atribuidles slo los resultados jurdicamente desaprobados,
a aquel que con su comportamiento cre el peligro de su produc-
cin. En el caso de quien en la esperanza de que un rayo mate a su
compaero le recomienda durante la tormenta que se proteja bajo
un rbol, en conocimiento de que los rboles pueden atraer los
rayos, lo que efectivamente sucede provocando la muerte de su acom-
paante, tal resultado no puede atribuirse al que dio el consejo por-
que recomendar a alguien guarecerse bajo un rbol durante una
tormenta no es un riesgo prohibido. Una recomendacin como la
sealada no es clasifcable como creadora de un riesgo con relevan-
cia penal; lo mismo sucede si se recomienda a un tercero que cada
vez que viaje lo haga por va area, en la esperanza de que fallezca en
un accidente, lo que realmente a la postre le provoca la muerte.
La segunda posibilidad del principio enunciado es que el resulta-
do desaprobado y tpico, consecuencia de la realizacin de una ac-
cin peligrosa permitida, no le es atribuible a quien lo realiza, a
menos que haya aumentado el riesgo permitido. El transporte areo
es una actividad peligrosa autorizada, siempre que al practicarla se
respeten las normas que la reglan, o sea no se aumenten los riesgos
inherentes; si en esas condiciones se produce un accidente, el resulta-
do tpico -muerte o lesin- no podr imputarse al aviador. Por ejem-
plo, una tormenta imprevisible provoca fallas en los controles del
avin que obligan a un aterrizaje forzoso y algunos pasajeros resultan
lesionados; no se podrn atribuir las lesiones a la conducta del capi-
tn de la nave, a pesar que ha sido su accin la que las caus.
b) Inimputabilidad objetiva del resultado lesin de un bien
jurdico ya expuesto a un peligro
No es imputable objetivamente el resultado lesivo de un bien jur-
dico que ya estaba expuesto a un peligro, si la accin del sujeto se
limit a disminuirlo o es de tal naturaleza que aunque no se
hubiera realizado la actividad, el efecto en todo caso habra sobre-
venido. En esta hiptesis se pueden dar varias alternativas, pero
slo se har referencia a dos de ellas:
90
EL DELITO DOLOSO
i) No es atribuible un resultado lesivo a la persona que
realiza una actividad de naturaleza evitadora o aminoradora
del peligro que afectaba a un bien protegido, comportamiento
evitador que en el hecho causa un resultado tpico de menor
gravedad, porque la norma penal prohibe causar un dao en
un bien jurdico protegido, pero no impide disminuir el dao a
que se puede encontrar expuesto ese bien. Para granearlo se
recurrir al clsico ejemplo de aquel que trata de desviar el
golpe mortal que un tercero dirige al crneo de la vctima,
golpe que al ser desviado da en el brazo de esta ltima y la
lesiona. Causalmente la lesin en el brazo es consecuencia de
la accin evitadora, pero este resultado no puede ser imputado
a quien desvi el golpe con el objetivo de evitar o disminuir el
peligro real ms grave (la muerte).
Actividades dirigidas objetivamente a disminuir el riesgo no
permiten atribuir al que las realiza el efecto tpico de menor gra-
vedad en que se concretan.
ii) Cuando el riesgo que conlleva la actividad del sujeto habra
sobrevenido en todo caso o con alta probabilidad por una situa-
cin de peligro anterior o coetnea que afectaba a la vctima, la
posibilidad de atribuirle el resultado prohibido es discutible, en
particular en los delitos de accin dolosos. Por ejemplo, el socio
de Pedro coloca en el caf que se servir ste una dosis mortal de
veneno para provocarle la muerte; pero el criado que se lo va a
llevar, con el mismo fin coloca, a su vez, una dosis mortal de otro
txico. Pedro fallece a consecuencia del caf que ingiere; esa
muerte les es atribuible a ambos o slo al socio?
El anestesista inyecta al paciente novocana y le causa la muer-
te, en circunstancias que el cirujano haba prescrito otra substan-
cia, que tambin habra provocado el deceso: podra atribuirse
esta muerte al anestesista?
Se puede imputar la muerte del caballo gravemente lesiona-
do en un accidente carretero, al transente que para aliviar sus
sufrimientos le da el tiro de gracia que provoca su inmediato
deceso? Para analizar esas situaciones habra que distinguir entre
aquellos resultados desaprobados que habran sobrevenido coet-
neamente tanto por el riesgo que ya enfrentaba el bien protegido
como por la posterior accin peligrosa, de aquellos resultados que
slo fueron adelantados por dicha accin.
91
-La primera hiptesis se presenta cuando el resultado desapro-
bado habra sobrevenido por la situacin de peligro que afectaba a
la vctima en la misma oportunidad en que lo provoc la actividad
peligrosa posterior, aunque esta ltima no se hubiera llevado a cabo.
Estas situaciones corresponden a los ejemplos del criado y del anes-
tesista antes enunciados, o sea a los denominados "cursos causales
hipotticos".
1 1 6
La simple alternativa de que el hecho tpico habra
tenido lugar tambin por causas distintas a la actividad del sujeto,
no afecta a su atribuibilidad, de modo que a quien realiz la accin
posterior peligrosa -el criado y el anestesista- le es imputable objeti-
vamente el resultado. No obstante, sectores de la doctrina distin-
guen: si el resultado desaprobado se hubiera producido inevitable-
mente -y no slo probablemente-, aunque no se hubiera realizado
la accin, no sera atribuible a quien la llev a cabo, porque el fin
de de la norma es la evitacin de resultados susceptibles de impe-
dir, pero si ello es imposible objetivamente, no seran atribuibles (v.
gr., la hiptesis del anestesista antes indicada).
1 1 7
-Cuando la accin riesgosa adelanta un resultado prohibido que
otros peligros necesariamente provocaran, obliga a ciertas distincio-
nes. Si el bien jurdico es la vida o la integridad corporal, el resultado
desaprobado siempre ser atribuible, como acontece con el enfermo
incurable y moribundo: si un tercero momentos antes de que se
produzca el deceso natural lo mata por piedad de un disparo, come-
te homicidio, porque la vida es protegida por el sistema sin reparar
en su intensidad o duracin. No sucedera otro tanto con otra clase
de bienes, como el patrimonio; as, el tercero que dispara al caballo
cuya prxima muerte es segura por haber sido atropellado, para
liberarlo de sufrimientos intiles, su propietario no podr imputarle
esa muerte. La proteccin de la propiedad no tiene la misma intensi-
dad que la de la vida o de la integridad corporal de las personas.
1 1 8
c) El principio de la adecuacin
El resultado que no es adecuado al tipo penal, no corresponde
atribuirlo al realizador de la accin peligrosa. Este principio se
1, 6
Jescheck, Tratado I, p. 389.
1 1 7 1 l a
92
EL DELITO DOLOSO
puede expresar en otra forma: si el resultado escapa al mbito de
proteccin de la norma penal, no puede imputarse objetivamente
al comportamiento descrito por el tipo. Esto ocurre cuando, a
pesar de que el sujeto ha vulnerado la norma que prohibe realizar
la accin, el riesgo jurdicamente desaprobado por ella no se reali-
za en el resultado, pero ste se produce por otros riesgos a los
cuales el mbito protector de esa norma no se extiende. Al indivi-
duo que con el objetivo de matar slo alcanza a herir levemente a
la vctima, que fallece a consecuencia del choque del vehculo en
que es transportada al hospital, no se le puede imputar ese resul-
tado. Otro tanto sucede si atendida en el hospital, fallece poste-
riormente a causa de un tratamiento mdico inadecuado.
La frase de Honing es expresiva en esta materia: "es imputable
aquel resultado que puede ser pensado como colocado conforme al
objetivo", segn el plan del autor.
1 1 9
Si el resultado es adecuado al
proyecto del autor, aunque no coincida exactamente con l, le es
atribuible; al contraro, si son circunstancias extraordinarias las que
lo provocan, no lo ser.
1 2 0
Al que lanza desde un puente a su ene-
migo con el objeto de que se ahogue al caer al ro y fallece antes al
golpear su crneo con un poste del puente, esa muerte le es impu-
table, porque la variacin del resultado queda comprendida en el
mbito de posibilidades del plan delictivo: est dentro de las alter-
nativas fatales correspondientes a la cada desde un puente, morir
por el golpe o por ahogamiento. No ocurre otro tanto si excepcio-
nalmente las aguas en esos instantes estuvieran envenenadas y al
caer e ingerirlas la vctima fallece intoxicada: esta forma de morir
queda fuera del contenido de la accin realizada por el autor. La
norma que prohibe la accin de lanzar a otro desde un puente con
el fin de matarlo, no se extiende en su mbito, a que el deceso se
produzca, no por la cada o el ahogamiento, sino por envenena-
miento. El realizador de las acciones antes descritas, aunque no le
sea imputable la muerte acaecida, deber responder por la tentativa
del delito de homicidio, en grado de frustrado.
Ms evidente resulta lo expuesto, en la hiptesis de quien
suministra veneno a una persona con el objetivo de matarla, pero
1 1 9
1 2 ( 1
93
sta al darse cuenta de lo que sucede, corre apresuradamente a la
farmacia en busca de un antdoto y al cruzar la calzada muere
atropellada por un vehculo: su deceso no puede atribuirse a la
accin del envenenador, aunque s responder por la tentativa de
cometerlo.
11. ELEMENTOS DEL TIPO REFERENTES AL SUJETO ACTIVO
(SUJETOS CALIFICADOS, DELITOS ESPECIALES
PROPIOS E IMPROPIOS)
Se ha sealado que el sujeto de la accin no es elemento del tipo;
la ley penal no requiere, como criterio general, que el sujeto
cumpla con determinadas condiciones para serlo; cualquier indi-
viduo de la especie humana es apto para concretar un delito.
Excepcionalmente, determinados tipos penales imponen caracte-
rsticas especficas a quienes pueden ser sus autores, los que se
conocen como sujetos calificados, tal es el caso de los delitos, que
pueden ser cometidos slo por funcionarios pblicos, como suce-
de con las malversaciones (art. 233), o por miembros de los tribu-
nales de justicia o abogados, en la prevaricacin (arts. 223 y ss.).
Estos delitos se denominan especiales, y entre ellos se distinguen
dos categoras: propios, en los cuales no existe una figura para-
lela para los sujetos no calificados (el caso de la prevaricacin),
e impropios, que tienen un correlato para el sujeto no calificado
- como el parricidio (art. 390), que de no existir el vnculo paren-
tai es homicidio simple (art. 391)-. Normalmente, estas figuras
importan la transgresin de deberes que afectan exclusivamente a
sujetos determinados, y por ello su infraccin es reprimida con
ms estrictez que en el caso del simple particular. Como importan
la transgresin de un comportamiento especfico para sujetos que
cumplan -a su vez- con cualidades expresamente consideradas
por el tipo, esas cualidades o condiciones -ser juez en la prevarica-
cin, empleado pblico en la malversacin- forman parte del tipo
objetivo. Esto tiene trascendencia en el error y en la participacin
criminal, como se ver en su oportunidad.
1 2 1
Cerezo Mir, Curso, I, pp. 333 y 334.
94
EL DELITO DOLOSO
12. EL TIPO SUBJETIVO EN LOS DELITOS DOLOSOS
DE ACCI N
1 2 2
El tipo penal es en esencia la descripcin de un comportamiento
del hombre, pero no de cualquier comportamiento, slo de aqu-
llos denominados finales, o sea de la actividad realizada con el
objeto de alcanzar metas concretas previamente representadas.
Por ello, la parte subjetiva del tipo coincide con la fase subjetiva
de la accin, si bien slo en cuanto interesa al tipo penal, a la
descripcin legal.
La circunstancia de que nicamente los comportamientos vo-
luntarios finales del hombre sean los que tienen relevancia penal,
consagra un principio medular para el derecho penal: comprende
exclusivamente los actos previsibles y evitables. Para querer algo,
para alcanzar un objetivo, es previo "preverlo", representarse la
posibilidad de lograrlo, y en determinadas modalidades del tipo,
la posibilidad de evitarlo. La exigencia de que para que exista tipo
penal debe darse la posibilidad de que el resultado sea previsible,
deja al margen del delito todas aquellas actividades del ser huma-
no que se concretan en resultados que estn fuera de aquel mar-
co, fuera de su previsin y control; son los denominados casos
fortuitos. La materia que preocupa al derecho penal es el compor-
tamiento de consecuencias previsibles, no los dems.
Los actos con resultados previsibles pueden, a su vez, agruparse
en dos grandes categoras: aquellos en que adems de ser previsi-
bles sus efectos, el sujeto los "quera", contaba con ellos al realizar
la accin, que constituyen los actos dolosos; y aquellos que no obs-
tante ser previsibles sus consecuencias, el sujeto, al realizar la ac-
cin, no las previo o no contaba con que el efecto se produjera, que
son los actos culposos. Un ejemplo facilitar la comprensin. Acto
doloso: Juan quiere matar a Pedro y Diego y para lograrlo les lanza
una granada, en este caso Juan prev la muerte de Pedro y Diego y
realiza la accin para alcanzar ese efecto. Acto culposo: Juan quiere
hacer explotar la granada, y lo hace en un lugar que cree solitario,
1 2 2
Sobre la problemtica general del elemento subjetivo pueden consultarse
Los Elementos Subjetivos del Delito, de Jos Luis Diez Ripolls, Valencia, 1990, y Los
Elementos Subjetivos del Tipo Legal, de Sergio Politof, Editorial Jurdica de Chile.
1965.
95
sin reparar que estn Pedro y Diego conversando, los que sufren
heridas con la explosin, aqu lo que falt es cuidado en la realiza-
cin de la actividad, ya que por su desidia no se dio cuenta de la
presencia de los que resultaron lesionados. A continuacin se trata-
r el elemento subjetivo en el delito doloso de accin.
El tipo subjetivo doloso est integrado por el doloy los elementos
subjetivos del tipo (tambin se denominan subjetivos del injusto).
Dolo y elementos subjetivos del tipo son conceptos distintos: el
dolo es imprescindible en los delitos de accin, los elementos
subjetivos del injusto no siempre son necesarios.
12.1. EL DOLO Y SU CONCEPTO
Dolo es la conciencia (o conocimiento) y voluntad de realizar el
tipo objetivo de un delito.
1 2 3
En nuestro pas, Enrique Cury,
1 2 4
aunque con terminologa
diversa, en esencia acepta la misma nocin sobre el dolo; otro
tanto sucede con Luis Cousio.
1 2 5
Etcheberry,
126
que tiene una
concepcin personal sobre el punto, le reconoce otra connota-
cin; cosa igual hace E. Novoa.
1 2 7
El dolo consiste en saber el sujeto lo que va a ejecutar y en
querer hacerlo, por ello se identifica con la nocin de finalidad que
se expuso al analizar el concepto de accin: dolo es "finalidad diri-
gida a la realizacin del tipo objetivo".
1 2 8
El aspecto interno, subjeti-
vo de la accin, es una nocin libre de toda valoracin, el dolo se
integra - como la finalidad- con el mero conocer la actividad que se
desarrolla y querer llevarla a cabo; no exige el conocimiento o
conciencia de que obra bien o mal, de que aquello que ejecutar
est o no permitido; este ltimo conocimiento el derecho lo valora,
pero no como integrante del dolo, sino de la culpabilidad.
1 2 3
Cfr. Muoz Conde, Teora, p. 55; Mir Puig, D.P., p. 197; Cerezo Mir, Curso, I,
p. 38, Gmez Bentez, Teora, p. 205; Jescheck, Tratado, I, p. 398; Welzel, D.P.,
p. 95.
1 2 4
Cury, D.P., I, p. 249.
1 2 5
Cousio, D.P., I, p. 544.
1 2 6
Etcheberry, D.P., I, p. 206, trata el dolo como forma de culpabilidad.
1 2 7
Novoa, Curso, I, pp. 496 y ss.
1 2 8
Maurach, D.P, I, p. 303.
96
EL DELITO DOLOSO
Para que el dolo exista no se requiere que el hechor compren-
da la criminalidad de su acto (conciencia de la antijuridicidad);
por ello, un menor y un inimputable pueden obrar dolosamente:
se exige que conozcan su accin, pero no que conozcan su ilici-
tud. De modo que el dolo es neutro valorativamente; el juicio de
valor que el autor tenga de su accin no interesa porque el dolo
"es slo voluntad de accin orientada a la realizacin del tipo"
penal.
1 2 9
Tampoco el comportamiento doloso significa responsabi-
lidad; un enfermo mental puede obrar dolosamente -en el senti-
do de que puede querer matar-, pero no es responsable. El dolo,
libre valorativamente, no supone un juicio de culpabilidad.
1 3 0
Las tendencias causal, naturalista y valorativa no comparten
los puntos de vista sealados. No ubican el dolo en el tipo penal,
sino en la culpabilidad, y ello porque agregan en su nocin un
elemento valorativo, la conciencia del sujeto activo de que obra en
forma contraria a derecho, de la ilicitud de su actividad. El dolo
en la nocin causal naturalista no es entonces una nocin libre
valorativamente, se tratara de una voluntad mala, el sujeto debe
saber que obra injustamente, tiene conciencia de la antijuridici-
dad de su accin.
1 3 1
Por ello, primitivamente, se haca diferencia
entre dolo malo y dolo natural; este ltimo correspondera a la
nocin neutral desde el punto de vista normativo a que se ha
adherido.
Un aspecto tambin discutido en el dolo es la amplitud del
conocimiento que requiere o qu elementos del delito debe com-
prender. Para el concepto de dolo que se mantiene en esta obra,
es suficiente el conocimiento de los elementos objetivos "positi-
vos" del tipo (accin, resultado y vinculacin causal), pero aque-
llos que participan de la tesis de los elementos negativos del tipo
lo integran, adems, con el conocimiento de que en el hecho no
concurran circunstancias objetivas que constituyan una causal de
justificacin. As, el dolo del que lesiona a una persona no se
1 2 9
Welzel, D.P., p. 95.
1 3 0
Maurach, D.P., I, p. 305.
1 3 1
Con distintos matices, adhieren a esa nocin: Labatut, D.P., I, p. 114:
Novoa, Curso, I, p. 509; Etcheberry, D.P, I, pp. 208-209; Cabral, Compendio, p. 177:
Soler, D.P, II, pp. 99 y ss. Antolisei, Manual, p. 254; R. Nez, D.P, II, p. 69:
Bettiol, D.P, pp. 383 y ss.
97
satisfara con saber que la lesiona, sino que debera tambin saber
que no concurren circunstancias que objetivamente constituyan
una legtima defensa, por ejemplo.
1 3 2
12.2. ELEMENTOS O MOMENTOS DEL DOLO
El dolo en su gestacin requiere de dos momentos: uno de orden
intelectual, el conocimiento de lo que se va a hacer, y otro de
naturaleza volitiva, consistente en el querer realizarlo.
133
Por ello se distinguen dos categoras de elementos en el dolo:
el cognoscitivo y el volitivo; para que exista debe copulativamente
el sujeto tener conocimiento de los elementos del tipo objetivo (o
sea de la accin a realizar descrita por el tipo y el resultado en que
debe concretarse) y de la voluntad de concretar el tipo (de reali-
zar la accin en cuestin y lograr el resultado en su caso). Cual-
quiera de estos elementos que est ausente elimina la posibilidad
de que el dolo exista.
a) El elemento cognoscitivo (intelectual)
Se exige que el sujeto activo conozca todas las caractersticas mate-
riales que conforman la accin descrita por el tipo objetivo, tanto
las descriptivas como las normativas. Deber saber, de consiguien-
te, cul es la actividad que desarrollar (naturaleza, forma y me-
dios de ejecucin), el curso causal que se pondr en desarrollo y
los efectos que provocar. As, en el delito de violacin el sujeto
debe saber que yace con una mujer menor de doce aos de edad,
o privada de sentido; en el delito de hurto, que se apropia de una
cosa mueble que es ajena.
1 3 4
No integran este conocimiento los
elementos inherentes a la antijuridicidad o a la culpabilidad. El
conocimiento debe comprender tambin las circunstancias espe-
ciales del autor o de la vctima, cuando son elementos del tipo,
Mir Puig, D.R, Parte Gral., p. 198.
98
EL DELITO DOLOSO
como la calidad de empleado pblico en el delito funcionario, o
de recin nacido en el infanticidio. Es importante el conocimien-
to de los elementos normativos, y valorarlos conforme a las alter-
nativas situacionales concretas que se presenten. Si se analiza el
elemento honestidad (art. 366), por ejemplo, no es lo mismo que
la profesora se desvista en la playa frente a sus alumnos, a que lo
haga en la sala de clases.
1 3 5
El conocimiento es fundamental.
El conocimiento exigido en el dolo, aparte de ser real y cierto,
ha de ser actual y no potencial. Si el sujeto activo estuvo en la
posibilidad de saber que en su actividad concurran los elementos
del tipo objetivo, pero en la realidad al ejecutarla lo ignoraba, no
actu dolosamente. La simple posibilidad de conocer (conocimien-
to potencial) no satisface el dolo, se exige un conocimiento real
en el momento de actuar. Lo expresado debe ser bien comprendi-
do, no se pretende que el individuo que realiza una actividad
tenga que estar pensando permanentemente en todas sus circuns-
tancias materiales; "quien dispara a otro -dice Bustos tiene concien-
cia de que es de noche, que est en una casa ajena, que la vctima
es un invlido, etc.; pero al momento de disparar no est pensando
en ello (o por lo menos no puede estar pensando en ello) y eso no
quiere decir que falte dolo". La nocin de actualidad es omnicom-
prensiva de aquello en que se ha pensado antes o se piensa en el
momento de actuar, como tambin de aquello que est supuesto
en lo subjetivo, en el inconsciente vinculado al actuar.
136
b) El elemento voluntad del dolo (momento volitivo)
El segundo elemento del dolo es la voluntad de concrecin del
tipo objetivo. Se seal que por finalidad se entenda no slo el
saber lo que se pretenda, sino la decisin de concretarlo. A esto
se hace referencia en el dolo, a esa voluntad de realizar la activi-
dad tpica, que se extiende a la decisin de lograr el objetivo, de
emplear los medios escogidos y de llevarlo a cabo en todas sus etapas
en la forma prevista. Dolo es voluntad de concrecin, no slo de
1 3 5
Bustos, Manuall, p. 209.
1 3 6
Bustos, Manuall, p. 176.
99
iniciar algo o de intentarlo. La voluntad es de realizar ntegramen-
te lo pensado.
Estas nociones requieren de explicacin. Se hace referencia a
la voluntad realizadora conforme al sistema y medios predetermi-
nados por el sujeto, pues no es lo mismo que alguien quiera
apropiarse subrepticiamente de las joyas guardadas en una pro-
piedad, a que se lleve a cabo esa apropiacin provocando su in-
cendio, o matando a sus moradores.
Querer el resultado del tipo - o sea de la accin tpica- no
involucra que el actor aspira a eso, que su intencin sea precisa-
mente alcanzarlo, que sa sea su meta; es suficiente que sepa que
si se realiza la accin el resultado se producir. Aquel que desea
probar un arma, y sabe como altamente probable que al disparar
va a herir a personas que estn cerca, persigue probar un arma y
no matar o lesionar, pero al conocer con seguridad que con su
accin alguien resultar herido o muerto, jurdicamente quiere tam-
bin este resultado, aunque en su ntimo lo deplore. Querer, como
elemento del dolo, no se equipara a desear o a tener "intencin";
esto ltimo supone la pretensin de alcanzar precisamente ese
resultado, lo que no es necesario en el dolo.
Los mviles tampoco son comprendidos por el dolo, normalmen-
te no forman parte de l. Los mviles son las razones o motivos por
los cuales el sujeto pretende algo, sean racionales o anmicos. Por
ello es ms preciso definir el dolo como conocimiento y voluntad de
realizar el tipo,
1 3 7
donde queda al margen desear un resultado, el
tener la intencin de lograrlo o los motivos de tal decisin. Dolo es
voluntad de concrecin, y en el "querer" -en el sentido expresado-
se comprende no slo lo que se persigue realmente, sino los efectos o
consecuencias concomitantes tpicas inherentes, o sea aquellos que
con elevado nivel de probabilidad sobrevendrn al llevar a cabo la
accin, deseados o no, como se desprende del paradigma antes ano-
tado. Querer y desear son nociones distintas, aunque generalmente
coincidan en la realidad. Otro tanto sucede con los medios usados: el
repetido ejemplo del sujeto que para eliminar a una mujer le enva
con un nio un ramo de flores con un explosivo que al recibirlo
estallar, sabe que es muy posible que el menor tambin morir,
100
EL DELITO DOLOSO
pero como quiere emplear ese medio de comisin, jurdicamente
quiere tanto esa muerte como la de la mujer.
12.3. CLASIFICACIN DEL DOLO
El dolo admite clasificacin. Se distingue entre directo (o de pri-
mer grado), indirecto (de consecuencia segura o de segundo gra-
do) y eventual. Esta clasificacin depende de la coincidencia de la
intencin del sujeto (aquello que precisamente persigue) con el
resultado y, secundariamente, de la mayor o menor seguridad que
existe en cuanto a la concrecin de este ltimo a consecuencia de
la accin.
12.3.1. Dolo directo o de primer grado
Hay dolo directo cuando la intencin del sujeto, aquello que pre-
tenda, coincide con el resultado de la accin realizada: persegua
apropiarse del reloj de la vctima y con su actividad lo logra. En
este caso hay esa coincidencia entre la voluntad del sujeto -l o que
quera lograr- y el efecto alcanzado.
En el dolo directo no tiene trascendencia el conocimiento del
autor sobre la mayor o menor probabilidad que tena su accin de
plasmarse en tal resultado. Si el sujeto quera apoderarse del reloj,
aunque haya sabido que era mnima la alternativa de que lo logra-
ra, el dolo siempre existe. Se piensa que el legislador exige esta
clase de dolo cuando emplea trminos como "maliciosamente"
(arts. 342 y 395), "a sabiendas" (art. 375), de "propsito", o seme-
jantes.
1 3 8
Lo que se requiere es que el tipo exija una equivalencia
entre la intencionalidad del autor y el resultado de la accin. La
mayor o menor posibilidad con que el sujeto se represente el
xito de su accin es algo secundario.
1 3 9
1 3 8
Hay criterios discrepantes en este aspecto, pues se estima que conforme
al pensamiento de la Comisin Redactora, el trmino "malicia" que en algunas
disposiciones se emplea -como el art. 342 - se vincula con la antijuridicidad y no
con el dolo (vase a Etcheberry, D.P., III, p. 67).
1 3 9
Cury, D.P., I, p. 263.
101
No siempre lo pretendido por el autor coincide con el resulta-
do de la accin; puede que el efecto que provoque no sea exacta-
mente el deseado por aqul, sino un medio de alcanzar otro objetivo
lcito o ilcito o un efecto concomitante. Estas hiptesis son las que
dan origen a las clases de dolo que se comentarn a continuacin:
el "de consecuencias seguras" y el "eventual". La diferencia que hay
entre estas dos especies de dolo incide en el elemento intelectual,
en "cmo" se representa al sujeto el efecto tpico.
12.3.2. Dolo de consecuencias seguras, indirecto o de segundo grado
El sujeto no persigue el resultado que se representa como necesa-
rio o como inevitable consecuencia de la accin que realizar para
alcanzar el objetivo que verdaderamente pretende. Se sabe que
este no desear carece de relevancia, ya que desde el punto de vista
jurdico "quiere" concretar el tipo. Lo que caracteriza el dolo
indirecto es que el sujeto se representa el efecto tpico no deseado
como inevitablemente aparejado a la consecucin del fin que per-
sigue, como un plus inseparable de ste. En el dolo indirecto
tiene que existir alta probabilidad de que sobrevendr la conse-
cuencia no deseada. El pistolero que persigue matar a un indivi-
duo que se protege detrs de un cristal valioso, sabe que
inevitablemente romper el cristal si aprieta el gatillo, aunque no
desee destrozarlo.
1 4 0
Para los efectos del dolo "quiere" matar y
"quiere" daar el cristal.
12.3.3. Dolo eventual
Esta categora de dolo ha sido siempre controvertida. Su nocin
ms acertada es la que se fundamenta en el pensamiento de Ar-
min Kaufmann: hay dolo eventual cuando el sujeto, si bien no
persigue el resultado ilcito, se lo representa como mera posibilidad
de su accin, no obstante la lleva a cabo sin adoptar medidas para
evitarlo. Algunos estiman que se da este dolo cuando el sujeto se
representa el efecto tpico, y mantiene una actitud de indiferencia
102
EL DELITO DOLOSO
para con tal posibilidad. Es la situacin del terrorista que tiene
orden de colocar un explosivo en un monumento determinado
ubicado en una plaza, que se representa la posibilidad de lesionar
a personas que pudieran estar cerca, pero ello no lo inhibe para
cumplir con su misin. Si al estallar el explosivo resulta lesionado
un transente, esa lesin debe atribursele a dolo eventual.
Su actitud es de que "pase lo que pase, hago lo que pretendo
hacer".
Se diferencia del dolo de consecuencias seguras, donde el he-
chor tiene la certidumbre de que el resultado tpico se concretar
al realizar la accin, porque en el dolo eventual el sujeto se repre-
senta como una simple probabilidad - no como algo cierto- la
ocurrencia del efecto tpico ante el cual queda indiferente. A ese
conductor, que sabiendo su escasa habilidad en el manejo, circula
a alta velocidad por la carretera concurrida con indiferencia fren-
te a la posibilidad de que pueda atropellar a alguien, si efectiva-
mente embiste a un peatn, la lesin o muerte que cause le es
atribuible a dolo eventual.
El problema del dolo eventual radica en diferenciarlo de la
culpa consciente. En esta clase de culpa -llamada tambin con
representacin- hay previsin de la posibilidad de que se concrete
el resultado tpico al ejecutar la accin, pero la posicin psicolgi-
ca del sujeto es diversa a la del que acta con dolo eventual; en la
culpa nunca el que acta queda indiferente ante la eventualidad
de un resultado tpico, siempre lo rechaza, confa en que no sobre-
vendr, pero esta actitud anmica debe ir acompaada de un com-
portamiento externo compatible, el sujeto debe adoptar una
conducta evitadora de la posibilidad del peligro previsto.
12.3.4. Teoras sobre la naturaleza del dolo eventual
El dolo eventual es un tema que preocupa a la doctrina;
1 4 1
en
nuestro pas, autores como Labatut pensaban que no correspon-
da sancionarlo como dolo, pues no calzara en tal nocin cons-
truida -a su concepto- en torno a la idea de la voluntad a que
1 4 1
Vase Jimnez de Asa, Tratado, V, pp. 574 y ss.; sobre dolo eventual en
especial, pp. 626 y ss.
103
alude el art. I
o
; por ello se inclinaba por asimilarlo a la culpa, a
la imprudencia temeraria.
142
Esta tesis no ha progresado en la
doctrina nacional, donde mayoritariamente se considera que es
una forma de dolo y, de consiguiente, si concurre en un acto hay
tipo penal dol oso.
1 4 3
La jurisprudencia reiteradamente lo ha con-
sagrado.
1 4 4
Amplios sectores de la doctrina tienen reservas respecto del
dolo eventual, que, en esencia, califican de culpa y no de dolo, al
que nicamente para efectos de su penalidad se asimilara al
dol o.
1 4 5
Autores como Gimbernat, basados en la ambigedad de
la distincin, sostienen que el "nico criterio vlido para determi-
nar lo que ha de reprimirse como dolo y lo que ha de castigarse
como imprudencia es el de la gravedad de la actitud del autor
frente al resultado, y de ah tambin que el dolo eventual -por el
desprecio que sugiere para bienes jurdico-penalmente protegi-
dos- debe ser incluido en la primera categora".
1 4 6
El problema doctrinario se ha suscitado en cuanto a la naturale-
za del dolo eventual. La doctrina ha considerado diversos criterios
que se pueden reunir en dos grandes tendencias: la de la voluntarie-
dad y la de la representacin. Estas corrientes doctrinarias tratan de
explicar por qu se hace diferencia entre dolo eventual y culpa
consciente, pues ambos tienen las siguientes caractersticas comu-
nes: a) tanto en el dolo eventual como en la culpa consciente no se
persigue el resultado tpico, y b) en sendos casos el resultado ha sido
previsto como posible. til es adelantar que en la culpa nunca se
acepta el resultado, el que siempre es previsible; puede suceder que
el sujeto en la realidad no se lo represente (culpa consciente), o
que previndolo confe en que no sobrevendr y lo rechaza como
posibilidad (culpa inconsciente).
1 4 2
Labatut, D.P., p. 118; Novoa expresa que la solucin es dudosa; Curso, I,
p. 523.
1 4 3
Etcheberry, D.P., II, pp. 216-217; Cury, D.P., I, pp. 265 y ss.
1 4 4
Verdugo, Cdigo Penal, Concordancias, I, p. 21.
1 4 5
Vase Rodrguez Muoz, traduccin del Tratado de D.P., de E. Mezger,
notas del t. II, pp. 178 y ss.; Bustos, Manual, p. 184.
1 4 6
Gimbernat, Introduccin, p. 46.
104
EL DELITO DOLOSO
a) Doctrina de la voluntariedad o del consentimiento
Entiende que hay dolo cuando, ante la posibilidad de que el resul-
tado sobrevenga con la ejecucin de la accin, el sujeto consiente
en l (por ello se denomina del consentimiento). El planteamiento
prctico es el siguiente: en la alternativa de realizar una accin que
tiene la posibilidad de producir un efecto injusto, al hechor debe
preguntarse si frente a la seguridad de que el evento ilcito se va a
provocar se abstendra o no de actuar. Si la respuesta es positiva, o
sea, que ante la certidumbre de que el resultado injusto acaecera
se habra abstenido de actuar, no hay dolo; cuando la respuesta es
negativa, vale decir, que en todo caso realizara la accin, hay dolo,
porque significa que consiente en el resultado. As, el campesino
que cuando quiere rozar la maleza de un potrero mediante el fue-
go, le avisan oportunamente que es posible que haya nios jugando
en l y, no obstante, corre el riesgo prendiendo el fuego y lesiona a
un menor, acta con dolo eventual si al representarse tal conse-
cuencia como segura no se habra abstenido de su accin, pues en
este caso estara consintiendo en el resultado que prev como sim-
ple posibilidad.
b) La teora de la representacin o de la probabilidad
Esta tesis consisti en un primer tiempo en distinguir entre la
menor y mayor probabilidad con la que el sujeto se habra repre-
sentado el resultado. Si lo hubiera previsto con alta probabilidad
de ocurrencia y no se abstuvo de actuar, habra dolo; en caso
contrario, culpa. Esta frmula haca difcil distinguir entre dolo
eventual y culpa consciente, puesto que la diferencia quedaba
reducida al grado de posibilidades con que se haba representado
el sujeto el resultado, lmite ambiguo y sutil. La frmula ha sido
objeto de rectificaciones que le han otorgado cierta preferencia
en la doctrina, al agregrsele un elemento volitivo. No se trata ya
de la mayor o menor posibilidad con que se represente el efecto
injusto, sino de la posicin subjetiva del sujeto en relacin a esa
representacin. Si a pesar de conocer la alternativa de que su
actuar concretar el resultado tpico el sujeto queda en una posi-
cin de indiferencia - no en relacin al resultado, sino en relacin
105
a la accin-, hay dolo, o sea si decide llevar a cabo la accin a
pesar del peligro. Acta con culpa consciente en caso contrario,
esto es si a pesar de representarse el evento, confa en que no
sobrevendr.
1 4 7
En resumen, si el hechor realiza la actividad que
se concreta en la lesin de un bien jurdico habiendo previamente
previsto el resultado como probable, representacin que lo deja
impertrrito en cuanto a su deseo de actuar -l o que no quiere
decir que acepte el efecto-, hay dolo eventual. Si actu confiando
en que la lesin no se producira, hay culpa consciente.
12.3.5. El dolo y el Cdigo Penal
El CP. usa excepcionalmente
1 4 8
la palabra "dolo" en el art. 2
o
para
diferenciar la conducta constitutiva de delito de la de cuasidelito
(delito atribuible a culpa) y emplea expresiones que se han pres-
tado a diversas interpretaciones: "Las acciones u omisiones que
cometidas con dolo o malicia... " son delitos; son cuasidelitos si se
cometen con culpa. De otro lado, el art. I
o
define el delito como
una accin u omisin "voluntaria" y, adems, en su inc. 2
o
presu-
me que las acciones u omisiones penadas por la ley se reputan
siempre voluntarias. Esto ha creado una gama de doctrinas sobre
la definicin de lo que es delito, sobre el dolo y su posible presun-
cin y sobre la antijuridicidad.
149
Se puede afirmar que la exigencia de nuestra ley penal consis-
te en que para que exista un delito tiene que darse el elemento
subjetivo "dolo" por madato expreso del art. 2
o
en relacin con el
art. 490. El legislador para referirse al elemento subjetivo del tipo
no ha empleado la expresin "dolo" en su sentido tcnico jurdi-
co, pues usa tambin trminos como "malicia" (arts. 221, 224 N 4
o
,
etc.), "a sabiendas" (arts. 212, 223 N I
o
, 224 N 2
o
, etc.); prctica-
mente no emplea la palabra "dolo".
Existe cierto acuerdo en que la aparente sinonimia "dolo" y
"malicia" que se hace en el art. 2
o
no es tal, tanto por aspectos
1 4 7
1 4 8
Verdugo, Cdigo Penal, Concordancias, I, p. 27.
1 4 9
Cousio, D.P, I, p. 746; Etcheberry, D.P, I, pp. 206 y ss.; Labatut, D.P, I,
p. 118.
106
EL DELITO DOLOSO
lexicogrficos, pues la conjuncin o es alternativa y no equiparati-
va, como porque en varas disposiciones se emplea el trmino
"malicia" en sentido limitativo del elemento subjetivo al dolo di-
recto, y en otras oportunidades se refiere a la expresin en su
alcance genrico, comprensivo de la voluntariedad del resultado y
del conocimiento de la ilicitud de la accin (o sea de la concien-
cia de la antijuridicidad). As se desprende del art. 490, donde
precisa el concepto de delito culposo, sealando que es tal el
hecho "en que si mediara malicia constituira delito", de lo que se
colige por algunos que no slo comprende el resultado sino el
conocimiento de su ilicitud.
15 0
En otros trminos, la ley penal no emplea en sentido tcnico
nico las palabras malicia, de propsito, u otras semejantes; su
alcance debe ser objeto de un anlisis sistemtico. Lo sealado se
plantea con palabras tales como el trmino "circunstancias" usado
en los arts. 11 y siguientes, 62 y siguientes, o con la voz "aborto" en
los arts. 342 y siguientes que tienen que ser interpretadas en cada
caso para establecer su alcance normativo.
Se ha pretendido identificar la voz "voluntaria" con la nocin
de dolo, en especial en el art. I
o
,
1 5 1
pero tal posicin resulta des-
virtuada, de un lado, por el alcance de la expresin "accin" que
conlleva en su parte subjetiva la voluntariedad, tanto en su nocin
normativa como en su nocin ontolgica prejurdica. De modo
que hablar de accin voluntaria es una tautologa; de otro lado, al
vincularla con el inc. 2
o
del art. I
o
, que presume voluntarias las
acciones penadas por la ley, se llegara a la conclusin absolutamente
inaceptable, jurdica y moralmente, de que el legislador entra a
presumir uno de los elementos trascendentes de la accin: su
finalidad (o sea el dol o) ,
1 5 2
lo que se contrapone a lo preceptuado
en los arts. 108 y 109 del C.P.P. Por otra parte, resulta obvio que si
la Constitucin Poltica de la Repblica en el art. 19 N 3
o
es ter-
minante en prohibir que se presuma de derecho la responsabilidad
penal, parece inarmnico que a su vez el ordenamiento jurdico
1 5 0
Cfr. Crdoba-Rodrguez, Comentarios, I, p. 23; Cury, D.P., I, p. 252.
1 5 1
En ese sentido, Novoa, Curso I, p. 749; Labatut, D.P., I, p. 118; Cousio,
D.P., I, p. 746; Etcheberry, D.P., I, p. 215.
1 5 2
As Fuensalida, Concordancias I, p. 63; Etcheberry, D.P, I, p. 219; Novoa,
D.P., I, p. 754.
107
incorpore como principio general penal la presuncin legal del
dolo en el comportamiento tpico.
En realidad, la palabra "voluntaria"
153
empleada por el art. I
o
alude a la conciencia de la antijuridicidad, lo que resulta con-
gruente en un estado de derecho. Toda persona, inclusive aquella
que ha realizado una actividad tpica, tiene la obligacin social de
tener conocimiento de aquello que est prohibido por la ley, a
menos que pruebe lo contrario (algo semejante a presumir al
conocimiento de la ley, en otro sentido). Las necesidades sistem-
ticas obligan a entender la voz voluntaria "no como querer del
resultado, sino como voluntad referida -opuesta- a la norma, ya a
la prohibitiva del hecho tpico (en las conductas dolosas), ya a la
del deber de cuidado".
1 5 4
El dolo en el art. I
o
se desprende del concepto de accin y
omisin -y no de la voz voluntaria-, en cuanto finalidad entendi-
da como elemento comn a ambas, aunque con diversos roles,
pues finalidad es conocimiento y voluntad de realizacin, y en
esto consiste el dolo; el trmino "voluntaria" se debe vincular a la
conciencia o conocimiento de contravenir la norma, lo que incide
en la culpabilidad del hecho, pero no en el dol o.
1 5 5
12.4. LOS ELEMENTOS SUBJETIVOS DEL INJUSTO
Adems del dolo, que es elemento imprescindible del tipo subjeti-
vo, el legislador agrega a veces otros elementos de naturaleza an-
mica; pueden consistir en mviles o tendencias que no integran el
dolo y respecto del cual son independientes, sin perjuicio de que
especifiquen la subjetividad del agente, como sucede con el ni-
mo de lucro exigido por el art. 432 en relacin al robo y al hurto,
donde el dolo est constituido por la voluntad de apoderarse de la
1 5 3
Sobre los alcances y alternativas de la "voluntad" en las acciones, vase el
trabajo de Miguel Polaino, "La Voluntariedad de las Acciones Punibles", publica-
do en Libro Homenaje al Profesor Jos Antn Oneca, Salamanca, 1982.
1 5 4
Crdoba-Rodrguez, Comentarios, p. 24; opinin contraria expresa Cousi-
o,D.R, I, p. 751.
1 5 5
Consltese sobre las distintas opiniones en la doctrina nacional a Mario
Verdugo, Cdigo Penal, Concordancias, I, pp. 10-11.
108
EL DELITO DOLOSO
especie, pero para que el delito exista ese apoderamiento debe
hacerse con un nimo particular: el de lucrar; por ello no es tpica
la accin del acreedor que se apodera de una cosa de su deudor
para hacerse pago con ella, a menos que emplee violencia (art. 494
N 20) , porque si bien hay voluntad de apoderarse, no hay nimo
de lucrar, sino de pagarse.
1 5 6
Otro tanto ocurre con el delito des-
crito en el art. 358, que sanciona el rapto "con miras deshonestas",
donde el dolo est conformado por la voluntad de concretar el
rapto, pero para que la figura penal se d, debe haber en el
sujeto, adems, un mvil especfico: las "miras deshonestas", que
no integran el dolo, sino que constituyen un elemento subjetivo
especial y necesario para la existencia del tipo.
La circunstancia de que estos elementos no formen parte del
dolo tiene su explicacin en la naturaleza de lo que se ha definido
como dolo, que se satisface con el conocimiento de la conducta
tpica a realizar y con la voluntad de concretarla. Es casi imposible
concebir que el hechor se pueda representar su propio mvil
deshonesto, que es un estado anmico que se tiene o se siente, y
que no depende de la voluntad.
La identidad de estos elementos descarta la posibilidad del
tipo culposo con elementos subjetivos del injusto. No es pensable
la forma imprudente de aparicin de estas conductas,
1 5 7
lo que se
explica porque la pertenencia de los elementos subjetivos al tipo
se debe a que sin su concurrencia la accin de que se trata pierde
trascendencia penal. As sucede con el ya indicado nimo de lucro
en el apoderamiento de la especie sustrada: de no estar presente
en la accin, sta deja de tener significacin penal, podr ser
injusta para el derecho, pero queda fuera de la rbita penal por
no ser tpica, o cuando ms podra conformar un tipo penal dife-
rente.
1 5 8
De consiguiente, los elementos subjetivos del tipo slo se
dan en delitos dolosos; como precisan de una proyeccin psquica
especial, conforman generalmente los denominados delitos de in-
tencin, delitos de trascendencia interna y delitos de expresin.
1 5 9
se
M
i
r
p
u
i
g j
D.R, p. 217.
1 5 7
Cfr. Gmez Bentez, Teora, p. 238; Mir Puig, D.P., p. 219; Cobo-Vives,
D.R, I-II, p. 409.
1 5 8
Mir Puig, D.R, p. 218.
1 5 9
Cobo-Vives, D.R, III, p. 409.
109
Ello lleva a clasificar los elementos subjetivos del tipo -que al
decir de Santiago Mir Puig, seran "todos aquellos requisitos de
carcter subjetivo distintos del dolo que el tipo exige, adems de
ste, para su realizacin",
1 60
lo que implcitamente deja fuera al
delito culposo- en distintos grupos:
a) De tendencia interna trascendente
Son aquellos tipos que requieren, adems del dolo, de un mvil a
cumplir que va ms lejos de la simple ejecucin de la accin tpica,
como sucede con el delito de hurto en el art. 432, donde el dolo
consiste en el conocimiento y voluntad de apoderarse de una cosa
ajena, pero que requiere de un plus subjetivo: el nimo de lucro, que
involucra un objetivo a lograr despus de concretar el tipo, toda vez
que ese nimo que consiste en aspirar a aumentar el patrimonio
propio, alcanzar una ganancia, se refiere a un hecho independiente
y posterior a la consumacin del delito, que se satisface con la sola
existencia del mvil en el momento del apoderamiento.
b) De tendencia interna intensificada
Estos tipos no exigen que el sujeto persiga un efecto posterior a la
ejecucin de la accin, como acontece en el caso anterior, sino
que es necesario que a la actividad que describen le otorgue un
sentido especial, una direccin subjetiva determinada, como suce-
de en el art. 366, donde la accin abusiva tiene que ser hecha con
un mvil lascivo.
Este mvil permitira diferenciar un delito de abuso deshones-
to, con el tocamiento mdico, por ejemplo.
1 6 1
c) Subjetivos de expresin
Se menciona una tercera clase de estos elementos subjetivos del
tipo, los subjetivos de expresin, que importan el conocimiento del
1 6 0
1 6 1
Bustos, Manual, I, p. 212.
110
EL DELITO DOLOSO
sujeto de la falsedad de su declaracin, necesario, entre otros
delitos, en el de calumnia, que consiste en atribuir a una persona
un delito pesquisable de oficio falso. Requiere que el hecho atri-
buido sea falso, pero, adems, como elemento subjetivo, saber el
sujeto activo su falsedad, la mera realidad de que el hecho no
corresponde a la verdad es insuficiente; otro tanto ocurre con el
delito de falso testimonio (arts. 206 y ss.). Es discutible la exacti-
tud de la distincin de este grupo de elementos subjetivos, pues
bien podra estimarse que el conocimiento de la falsedad es inte-
grante del dolo, y as lo pensamos, porque la falsedad en la mayor
parte de estos casos es un elemento normativo del tipo objetivo
que, como tal, necesariamente debe ser abarcado por el conoci-
miento inherente al dolo (elemento cognoscitivo).
Los elementos subjetivos del dolo presentan dos funciones de in-
negable importancia en materia penal: son constitutivos del tipo y
tienen una funcin de garanta. A saber, determinadas descripciones
tpicas seran peligrosamente imprecisas si no se recurriera a estos
elementos subjetivos que las limitan; as sucede con el delito de hur-
to, donde no cualquier apoderamiento de una cosa ajena constituye
delito; tiene que concurrir el nimo de lucrar, de aumentar ilegtima-
mente el patrimonio. Junto con dar vida al tipo penal, el referido
elemento se alza como una garanta, ya que limita la facultad puniti-
va, pues todo apoderamiento que no est motivado por ese nimo
escapa al marco de lo reprimible penalmente como delito de hurto.
13. LA ATIPICIDAD (AUSENCIA DE TIPICIDAD)
La tipicidad es la primera caracterstica que debe cumplir el com-
portamiento humano para determinar si es o no delito; si falta, se
descarta de inmediato toda posibilidad de que una conducta pue-
da calificarse de delictiva. Cuando se hace referencia a las causas
de atipicidad, puede parecer una impropiedad, pues de hecho
falta la tipicidad en la mayor parte de los comportamientos del
hombre. Por ser el derecho penal ultima ratio, slo excepcionalmente
describe acciones u omisiones como constitutivas de delito; ello
explica que respecto de las restantes, que son casi todas, falta la
tipicidad. La expresin "ausencia de tipicidad" se refiere a los
casos en que aparentemente un comportamiento podra adecuarse a
111
una descripcin penal, a pesar de que realmente no queda subsu-
mido en ella. Y esto tiene razn de ser en la doble funcin del
tipo: fundamentador del injusto penal, porque sin tipo no hay deli-
to, y garantizador o limitador del campo de lo punible, fuera del
tipo no hay actos penalmente relevantes.
1 62
Establecer si un hecho es tpico o no, requiere de un estudio
que no se limita a su materialidad objetiva, y ello porque el anli-
sis es de ndole valorativo-normativa. Las descripciones que hace el
legislador en los tipos no son conjuntos de circunstancias fcticas
nicamente, su esencia est en el contenido axiolgico que poseen y
que otorga sentido a esas circunstancias. Precisar la tipicidad de
un hecho importa un estudio teleolgico. Las descripciones de la
ley penal tienen un contenido valorativo que algunos autores pre-
tenden deducir exclusivamente del bien jurdico a cuya protec-
cin tienden, pero el tipo tiene tambin un sentido tico jurdico
en s, que no es dable excluir. Las posiciones tajantes que se man-
tienen sobre el punto resultan un tanto excesivas.
La ausencia de tipicidad se puede presentar en dos alternativas:
a) por exclusin de la "dimensin lgico-valorativa" del tipo por ser
el comportamiento socialmente adecuado,
1 6 3
y b) por la ausencia
de cualquiera de los elementos objetivos o subjetivos del tipo.
13.1. ATIPICIDAD POR ESTAR SOCIALMENTE ADECUADA LA CONDUCTA O
POR NO SER LESIVA DE UN BIEN JURDICO
El tipo describe comportamientos que el Estado considera social-
mente lesivos y que afectan a determinados intereses valiosos (bie-
nes jurdicos). De consiguiente, la conducta, aunque encuadre en
una descripcin legal penal, no puede ser considerada tpica si la
sociedad normalmente la acepta; pues los hechos habitualmente
tolerados no pueden ser socialmente lesivos o, por lo menos, la
comunidad acepta correr el riesgo que ellos provocan. Welzel da
los ejemplos del varn casado que tiene relacin con su mujer
1 6 2
Cfr. Cobo-Vives, D.R, I-II, p. 457; Bustos, Manual, I, p. 219; Cury, D.R, I,
p. 301.
1 1 , 3
Welzel, El Nuevo Sistema, p. 53.
112
EL DELITO DOLOSO
tuberculosa en la esperanza de que quede embarazada y fallezca a
consecuencia de ello, o del pariente que induce al otro del cual es
heredero para que viaje frecuentemente en avin, ya que podra
morir en un accidente y as recibira su herencia. En estos casos, si
se cumplieran las expectativas, se habra realizado una actividad
dirigida especficamente a provocar el resultado fatal que se po-
dra adecuar en el tipo delito de homicidio; pero, de otro lado, no
resulta posible calificar de tpico el hecho de que un cnyuge
realice la cpula para tener hijos, porque esa conducta es algo
socialmente aceptado, aunque el otro cnyuge est enfermo; otro
tanto sucede con la recomendacin que se hace a terceros para
que viajen por va area. El tipo penal describe acciones que se
refieren a la vida social, pero slo a las que son inadecuadas a una
vida social ordenada.
1 6 3 _ A
"La teora de la adecuacin social entien-
de que aquellas acciones que entran por completo dentro del
marco del orden colectivo que ha llegado a ser normal en un
momento histrico determinado, no pueden realizar ningn tipo de
delito."
1 6 4
Por ello, no son tpicas las lesiones de poca intensidad
que se sufren en deportes cuando se cumplen las reglas mnimas
del deber de cuidado, como sucede en el boxeo, el ftbol, o los
peligros inherentes de la conduccin de vehculos motorizados,
areos y semejantes, siempre tambin que se cumplan los requisi-
tos mnimos del deber de cuidado exigido. Tampoco son tpicas
las conductas que no lesionan o colocan en peligro un bien jurdi-
co en concreto, de modo que no constituyen una transgresin a la
norma penal,
1 6 5
como ocurre con los pequeos obsequios a cier-
tos servidores pblicos que se acostumbran en fechas determina-
das. Otro tanto acontece con la denominada tentativa irreal o
ridicula, como intentar daar por embrujamiento.
1 6 6
La adecua-
cin social y la falta de lesividad mayoritariamente se consideran
como excluyentes del tipo penal, porque constituyen principios
teleolgicos de interpretacin de las normas penales (as Bacigalu-
po, Jescheck, entre otros) y no son causales de justificacin. Secto-
res doctrinarios han querido encuadrar estos casos en causales de
163-A yVelzel, El Nuevo Sistema, p. 53.
1 6 4
Jescheck, 7 Tratado, I, p. 341.
l l i 5
Cobo-Vives, D.P., MI, p. 457.
1 6 6
Maurach, D.P., II, p. 195.
113
justificacin, como el ejercicio legtimo de un derecho, pero no
siempre es posible explicar con tales causales situaciones que con-
forme a los principios interpretativos sealados quedan excluidos.
Generalmente, en estas hiptesis no slo no hay un peligro
contra un bien jurdico valioso, sino que no hay una "conducta"
tpica, aunque haya existido voluntad delictiva; ya que no puede
concluirse que esa voluntad delictiva se exterioriz realmente. En
derecho penal por exteriorirzar se entiende realizar actividades
que tengan valorativamente una .realidad objetiva al vincularlas
con lo subjetivo, aunque sea de modo remoto, lo que en los para-
digmas comentados no se da.
-Adecuacin social y tipos abiertos
Tipos abiertos son aquellos en que normalmente la conducta des-
crita es socialmente adecuada, pero el tipo penal la sanciona ni-
camente en situaciones de especial desvalor; como seala
Bacigalupo, "excepcionalmente un comportamiento adecuado al
tipo es socialmente no adecuado".
1 6 7
Tal situacin se da -entre muchas otras- con el delito falta
sancionado en el art. 494 N 10, que se refiere al profesional m-
dico que incurre en descuido culpable en el ejercicio de su profe-
sin sin causar dao a las personas. Este tipo falta describe un
comportamiento que normalmente no es punible; lo general es
que los simples descuidos en que incurre un profesional sin cau-
sar dao no se sancionen penalmente, pero al mdico el legisla-
dor le exige mayor acuciosidad en el desempeo de su profesin.
No obstante, e indudablemente, no podr conformar el tipo pe-
nal en referencia cualquier descuido del facultativo; as, llegar
atrasado a su consulta podra calificarse como descuido en el ejer-
cicio de su actividad mdica, pero tal atraso no ameritara subsu-
mirlo en el art. 494. Ser cuestin del juez, de consiguiente, entrar
a determinar cundo un descuido configurar el delito falta del
art. 496, pues el no ser diligente -en este caso no ser puntual- no
es una conducta socialmente inadecuada por regla general. Al
tribunal le corresponder hacer la valoracin de la antinormativi-
dad del comportamiento para establecer su conformidad al tipo.
114
EL DELITO DOLOSO
13.2. ATIPICIDAD POR AUSENCIA DE ELEMENTOS OBJETIVOS
O SUBJETIVOS DEL TIPO
Se ha sealado que el tipo est conformado por un conjunto
de elementos, objetivos y subjetivos, de modo que cualquiera
que de ellos falte no se dar el tipo penal. As sucede cuando
no hay accin, o cuando no se establece el vnculo causal, o
est ausente el objeto material de la accin o el sujeto de ella;
otro tanto pasa si no hay dol o o culpa, o falta un elemento
subjetivo del tipo.
No obstante lo anotado, hay situaciones de atipicidad que es
til comentar; entre ellas, la del caso fortuito, el consentimiento
de la vctima, y se menciona tambin a la vis absoluta (fuerza fsica
irresistible). En esta ltima hiptesis lo que hay es ausencia de
accin y, al faltar sta, tampoco puede haber tipicidad.
1 6 8
13.3. EL CASO FORTUITO
El art. 10 N 8
o
exime de responsabilidad al "que con ocasin de
ejecutar un acto lcito, con la debida diligencia, causa un mal por
mero accidente". Esta disposicin establece la atipicidad del caso
fortuito, vale decir de la lesin de un bien jurdico protegido
penalmente, causada por un sujeto que realiza una actividad con
el cuidado esperado: la provocada por mero accidente.
Los trminos en que se consagra la impunibilidad del caso
fortuito plantean un problema, porque se refiere nicamente a
la ejecucin de un "acto lcito", de modo que los actos injustos
(ilcitos) que causan un mal accidentalmente seran delito, lo
que dara pie a sostener que el principio del versari in re illicita
tiene acogida en nuestro sistema. Esta situacin se hace ms
compleja con el art. 71, que dispone que al no concurrir la tota-
lidad de los requisitos del art. 10 N 8
o
, se debe observar lo dis-
puesto por el art. 490, esto es, las disposiciones relativas al
cuasidelito. De modo que la lesin o muerte provocada por mero
accidente con ocasin de realizar un hecho antijurdico con la
Supra, prrafo 3.5-a).
115
diligencia debida, si bien no podra castigarse como doloso, s
podra castigarse a ttulo de culpa, como cuasidelito de lesin o
de homicidio, respectivamente.
Alfredo Etcheberry
1 69
y Enrique Cury
1 7 0
expresan que esta con-
clusin es inadmisible -y estn en lo cierto-, pues importa aceptar
que tanto las consecuencias previsibles como las imprevisibles se-
ran atribuibles al realizador del acto injusto, por lo menos a ttulo
de culpa. Las razones que respaldan este rechazo son las siguientes:
i) El art. 71 se limita a disponer que si no se cumplen todas las
condiciones del art. 10 N 8
o
se "observar" lo dispuesto en el art. 490,
lo que significa que se podr aplicar tal precepto siempre que se
den los presupuestos en ella establecidos, vale decir, que concurra
imprudencia temeraria y, adems, que el hecho constituya un cri-
men o simple delito contra las personas si hubiese sido cometido
con dolo. De no ser as, no podr aplicarse el art. 490, ni calificar
como delito culposo el referido comportamiento y su resultado.
ii) El art. 71 tiene por objeto hacer inaplicable, en la hipte-
sis del art. 10 N 8
o
, lo prevenido en el art. 11 N I
o
. No es posi-
ble considerar como causal de atenuacin de la responsabilidad
a la no concurrencia de todas las condiciones requeridas por el
art. 10 N 8
o
para la exencin de la responsabilidad; ello supon-
dra el reconocimiento del principio del versan (el que realiza
un acto antijurdico responde a ttulo de dol o de todas las conse-
cuencias -y no de culpa-, aun de las totalmente imprevisibles).
iii) El art. 492 inc. I
o
resultara inaplicable al interpretar el art. 71
en la forma criticada. La primera disposicin citada sanciona al que
"con infraccin de los reglamentos y por mera imprudencia o negli-
gencia ejecutare un hecho o incurriere en una omisin que, a
mediar malicia, constituira un crimen o un simple delito contra las
personas". La infraccin de reglamento es un hecho antijurdico
(ilcito), de modo que el mal que se cause en tal circunstancia
debera sancionarse conforme con lo dispuesto por el art. 490; esta-
ra de ms el art. 492 inc. I
o
, lo que es absurdo.
1 7 1
1 6 9
Etcheberry, El D.R en la Jurisprudencia, II, pp. 80-81.
1 7 0
Cury, D.R, I, p. 293.
1 7 1
Sobre este punto vase el estudio de Crdoba y Rodrguez, en Comentarios
al Cdigo Penal, I, p. 606.
116
EL DELITO DOLOSO
13.4. EL CUASIDELITO ES UN HECHO ATPICO, SALVO QUE EST
EXPRESAMENTE SANCIONADO POR LA LEY
El cuasidelito es un delito culposo (art. 2
o
); en general, la culpa
no se castiga penalmente, de modo que el comportamiento lesivo
de bienes jurdicos ocasionado por culpa del sujeto activo es atpi-
co, y ello por mandato del art. 10 N 13 en relacin con el art. 4
o
.
El hecho atribuible a culpa se pena excepcionalmente.
1 7 2
13.5. EL CONSENTIMIENTO DE LA VCTIMA
En nuestro pas se ha considerado el consentimiento de la vctima
como una causal de justificacin;
1 7 3
no obstante, parte de la doc-
trina se inclina a calificarla de causal de atipicidad, entre ellos
Bustos.
1 7 4
Para este autor el comportamiento consentido es una
vinculacin social significativa, ligada al transcurso histrico del
comportamiento humano y, como tal, dice relacin con el mbito
situacional fijado por el tipo, se tratara de un desvalor del acto,
no del resultado.
Los Cdigos Penales recogen el consentimiento de la vctima
como causal de atipicidad, en general, tratndose de bienes dispo-
nibles -entre otros-, el patrimonio, la sexualidad; as ocurre en el
delito de hurto (art. 432), de rapto (art. 358), de violacin de
morada (art. 144), donde el consentimiento de la vctima margina
el tipo penal. En otros casos obrara como una circunstancia de
atenuacin, por ejemplo el aborto consentido por la mujer, que se
sanciona con una pena menor (art. 342 N 3
o
). En general, cuan-
do se trata de bienes jurdicos considerados como no disponibles
-la vida, la integridad corporal-, slo excepcionalmente se estima
podra constituir una causal de justificacin (la dacin de rga-
nos, la ciruga esttica).
1 7 5
Entre los penalistas nacionales, Luis Cousio estima que el
consentimiento puede ser causal de justificacin, pero tambin de
1 7 2
Infra, prrafos 34 y ss.
m
Cfr. Labatut, D.R, I, p. 135; Etcheberry, D.R, I, p. 168; Cury, D.R, I, p. 321.
1 7 4
1 7 5
Cfr. Gmez Bentez, Teora, p. 422.
117
atipicidad. Piensa que elimina la tipicidad cuando la descripcin
de la ley penal alude al consentimiento como uno de los elemen-
tos del tipo, sea en forma expresa o tcita; tcita sera en la viola-
cin (art. 361 N I
o
) , en la revelacin de secretos (arts. 246 y 247).
En los dems casos constituye una justificante siempre que se trate
de bienes disponibles por el titular y que sea l quien d su aquies-
cencia.
1 7 6
Criterio ms o menos anlogo tiene Eduardo Novoa.
1 7 7
Para que el consentimiento de la vctima opere es insuficiente
su solo consentimiento; se requiere, adems, que el autor obre en
conocimiento de la voluntad del sujeto pasivo.
1 7 8
13.6. EL ERROR. ERRORES DE TIPO Y DE PROHIBICIN
Entre las causales de atipicidad se seal que est el error, porque
cuando el sujeto activo incurre en error, su accin, que aparente-
mente encuadra en la descripcin legal, puede ser atpica. Esto
sucede slo cuando incurre en el denominado error de tipo. A
continuacin se har referencia a lo que se entiende por error y
sus clases.
En materia penal, el concepto de "error" comprende tambin
el de ignorancia, aunque sean nociones distintas.
Ignorancia es carecer de conocimiento sobre una cosa o situa-
cin; en el error se tiene conocimiento, pero es equivocado, no
corresponde a la realidad. Ignorar es no saber, errar es conocer
mal. Para los efectos penales, ambas posibilidades se equiparan.
Se acepta mayoritariamente que hay dos clases de error: el de
tipo y el de prohibicin.
Error de tipo es el que recae sobre los elementos objetivos del
tipo, sean descriptivos (cosas, armas) o normativos (ajeno, em-
pleado pblico, documento); el desconocimiento o error sobre la
existencia de algunos de esos elementos excluye el dol o,
1 7 9
y por
lo tanto el tipo puede quedar excluido. Error de prohibicin es el
, 7 6
Cousio, D.P., II, p. 515.
1 7 7
Novoa, Curso, I, pp. 410-412.
1 7 8
El consentimiento de la vctima se desarrolla entre las causales de justifi-
cacin, infra, prrafo 27.
1
'
9
118
EL DELITO DOLOSO
que recae sobre la licitud de la actividad desarrollada, es ignorar
que se obra en forma contraria a derecho, es no saber que se est
contraviniendo el ordenamiento jurdico. El error de tipo, como
recae sobre sus elementos objetivos o sus circunstancias (sujeto
activo, pasivo, accin, resultado, nexo causal), se alza como el
aspecto negativo del elemento cognitivo del dol o,
1 8 0
y por ello
repercute en el tipo, pudiendo excluirlo; de all que se trate como
causal de atipicidad. El error de prohibicin, por recaer sobre la
licitud o ilicitud del acto, dice con el injusto y con la antijuridici-
dad, y repercute en la culpabilidad, pues quien tiene un equivoca-
do concepto respecto de la licitud de su actuar, carece de conciencia
de la antijuridicidad, que, como se dir ms adelante, es un elemen-
to de la culpabilidad; de modo que el error de prohibicin no se
tratar en esta parte, sino al analizar la culpabilidad, ya que exclu-
ye sta o la atena.
13.6.1. Evolucin del concepto del error. Errores de hecho y de derecho
Primitivamente, y hasta principios de siglo, en el derecho penal se
distingua, como se haca en materia civil, entre error de hecho,
que recaa sobre las circunstancias materiales del delito, o sea
sobre sus elementos fcticos, y error de derecho, que recaa sobre el
conocimiento de la ley, esto es si exista o no prohibicin de
ejecutar la accin o sobre normas positivas que dijeran relacin
con su justificacin. Como en materia civil el error de derecho era
irrelevante (arts. 8
o
, 706 inc. 3
o
y 1452 C.C.), tal principio se ex-
tenda al derecho penal, de modo que slo se aceptaba que el de
hecho poda tener consecuencias. La clasificacin del error en de
hecho y de derecho, que aparentemente es clara, hizo crisis cuan-
do se detectaron los elementos normativos del tipo, particular-
mente los de naturaleza jurdica, como la "ajenidad" de la especie
sustrada en el delito hurto o la calidad de "empleado pblico" en
materia de malversacin, que hicieron imposible establecer una
separacin tajante entre circunstancias de hecho y de derecho en
materia penal, lo que movi a los causalistas valoralivos a distin-
119
guir en el error aquel que recae sobre la ley penal de aquel que
recae en leyes no penales que se vinculan con el tipo, aceptndose
que el error que recaa en estas ltimas poda asimilarse en sus
consecuencias al error de hecho. El que se apodera de una espe-
cie porque cree que es suya (tomar la maleta equivocada en el
aeropuerto) incurre en un error de hecho, aunque diga relacin
con el derecho de dominio, lo que permite superar el problema
del error en relacin a los elementos normativos del tipo.
En realidad, la distincin entre error de derecho y de hecho
es casi impracticable; en definitiva, todos los elementos del tipo
son objeto de valoracin jurdica y podran importar error de
derecho; suficiente es mencionar el concepto de cosa, de docu-
mento pblico (art. 193), instrumento privado (art. 197), etc.
1 8 1
El tipo normalmente tiene elementos de hecho y de derecho (los
normativos), que deben ser tratados en igual forma en cuanto a
sus repercusiones.
1 8 2
13.6.2. El error de tipo
El error de tipo parte del principio de que el dolo requiere del
conocimiento de los elementos que conforman el tipo objetivo; si
se carece del conocimiento de uno o de todos esos elementos al
realizar la accin objetivamente tpica, se incurre en error y el
dolo queda excluido. Si el error se produjo por falta de cuidado
(negligencia o imprudencia), quedar subsistente la culpa, y si
sta es castigada por la ley habr cuasidelito.
1 8 3
En su oportunidad
se seal que el dolo se integra por dos elementos; el conocimien-
to y la voluntad de concretar el tipo; el conocimiento se refiere a
los elementos del tipo objetivo, a saber la accin que en realidad
se est realizando y sus modalidades, el resultado que se alcanzar
con la misma, el nexo causal existente entre ese resultado, la
actividad desarrollada, y las condiciones de la autora. Es en este
conocimiento donde el sujeto incurre en error y ello tiene reper-
1 8 1
Cfr. Cury, D.R, I, p. 257; Bustos, Manual, p. 296; Miguel Soto, Sistema del
Error Evitable de Prohibicin, p. 88.
1 8 2
1 8 3
120
EL DELITO DOLOSO
cusin, o puede tenerla, en el tipo al excluir el dolo. Si el sujeto
ignora o tiene un falso concepto acerca de lo que hizo, de cmo
se iba a desarrollar esa actividad o de sus consecuencias, no podra
darse el dolo. En el hecho, el sujeto que incurre en error de esta
clase no quiere realizar el tipo que en la materialidad concreta, por
ello no obra con el dolo exigido por la figura penal.
En otros trminos, el sujeto, al realizar la accin, "ignora o
cree errneamente que no concurre en su conducta un elemento
del tipo";
1 8 4
de consiguiente no puede haber dolo, queda exclui-
do, sin perjuicio de que subsista la culpa si por su imprudencia o
negligencia incurre en el error.
El error de tipo a que se ha hecho referencia en favor del sujeto
activo; pero existe tambin el denominado error al revs o en contra
del sujeto, que se da cuando ste quiere realizar un acto tpico y por
error realiza uno de menor gravedad o uno atpico. Se da en la
tentativa y en el delito frustrado, donde por una equivocada apre-
ciacin de los hechos el delincuente que quiere cometer un delito,
fracasa; no obstante, debe responder por su tentativa (Juan, enoja-
do con su socio, con el objetivo de lesionarlo, le dispara un balazo,
pero no apunta bien y no lo hiere; comete delito frustrado de
lesiones punibles). Es una situacin inversa a la del error de tipo,
donde el sujeto no pretende cometer un delito y por error comete
uno, o cuando queriendo cometer uno de menor gravedad, incurre
en uno de mayor gravedad (quera provocar el aborto de la emba-
razada, pero maniobra equivocadamente y causa su muerte).
13.6.3. Consecuencias del error de tipo
Se debe hacer diferencia entre error de tipo esencial y no esencial. El
primero es el que recae sobre los elementos del tipo, sobre aquellos
que fundamentan su existencia. Cuando recae sobre otras circuns-
tancias se califica de no esencial y por lo tanto intrascendente para
los efectos penales. La regla general es que el error sobre algn
elemento esencial del tipo trae como consecuencia la exclusin del
dolo, pero no siempre de la culpa. Puede ocurrir que aunque ex-
1 8 4
121
cluya el dolo, a veces puede quedar subsistente la culpa.
1 8 5
Para
poder determinar cundo sucede una u otra cosa, debe distinguirse
si el error era vencible o invencible.
El error es vencible cuando el sujeto estaba en condiciones de
evitarlo si hubiese empleado el cuidado debido, o sea cuando le
era posible preverlo y no lo hizo. En esta hiptesis, si bien el dolo
queda excluido, no lo queda la culpa; de consiguiente, el hecho
constituir un cuasidelito cuando la culpa es punible, y tendr
que responder el sujeto en tal calidad.
Incurre en error invencible la persona que no estaba en condi-
cin de evitarlo, cuando estaba fuera de su posibilidad de previsin.
En este caso no responde ni de dolo ni de culpa, quedan ambos
excluidos. La distincin entre evitable e inevitable en definitiva, se
vincula con la posibilidad de evitacin del error de parte del sujeto.
Los sealados son los efectos generales del error de tipo, pero
corresponde analizar algunas circunstancias especiales que se plan-
tean. Entre ellas, las siguientes:
a) El error en el curso causal
En los delitos de resultado, aquellos en que la accin del sujeto
debe concretarse en un efecto diverso a la actividad misma por l
desarrollada, es necesario que tenga conocimiento de las alterna-
tivas del curso que seguir su actuar. Tal conocimiento debe refe-
rirse a lo esencial, no se extiende al de las circunstancias
irrelevantes, de poca trascendencia. Ningn proceso causal, por
cuidadosa que haya sido su previsin, coincide exactamente con
lo esperado por el autor, y ello es as por los permanentes impon-
derables que rigen toda actividad humana. Hay error en el curso
causal cuando quien realiza la accin tiene prevista una manera
dada de alcanzar el resultado que persigue, pero ste se concreta
en la realidad por una va distinta, al sufrir una modificacin el
curso previsto. Para que el derecho penal considere estas desvia-
ciones es necesario que sean de cierta importancia; por ello se
distingue entre errores de ndole esencial y no esencial. Cuando
1 5
Cfr., en general, Cury, D.P., I, p. 257; Soto, Sistema del Error, pp. 336 y ss.
122
EL DELITO DOLOSO
conforme a la representacin del sujeto el efecto quedaba fuera
de aquello que estaba en el mbito de posibilidades de su accin,
su error excluye el dolo, porque se est ante un error esencial; no
sucede otro tanto con las desviaciones inesenciales, que no lo
excluyen. Esta ltima situacin se puede granear con el tradicio-
nal paradigma del sujeto que quiere provocar la muerte de otro
mediante su ahogamiento por inmersin, y para ello lo lanza al
ro desde un puente, y la vctima, en lugar de fallecer al caer en el
agua, muere instantes antes al golpear su crneo una viga de la
estructura del puente. Aqu la desviacin del curso es inesencial,
porque esta alternativa estaba dentro del mbito de lo previsible;
por ello el autor responder de esa muerte a ttulo de dolo. Las
desviaciones inesenciales de la causalidad no excluyen el dolo.
Existe un sector doctrinario que vincula esta clase de error
con la imputacin objetiva: estiman que con ella se superan esos
problemas. En el fondo, cuando el delincuente pretende realizar
una actividad que debe concretarse en un peligro material, debe
representarse la posibilidad de que el comportamiento lo abarque
en su potencialidad causal, de modo que si el peligro que en la
realidad provoc su actuar no estaba comprendido en tal posibili-
dad, habr incurrido en un error esencial; ello significa, en el
plano de la imputacin objetiva, que tampoco le ser atribuible,
siempre que desde una perspectiva situacional objetiva, ese peli-
gro no haya quedado abarcado por la conducta.
Mir Puig, al referirse al error en el curso causal, distingue
entre aquella desviacin que excluye la posibilidad de imputacin
objetiva del resultado "por ruptura de la necesaria relacin de
riesgo del mismo con la conducta", como sucede -expresa- cuan-
do el que quiere matar, slo hiere, y la vctima muere por acciden-
te que sufre la ambulancia que lo transporta. En este caso no
podra atribuirse a la herida causada la muerte de la vctima, con
base en los principios que rigen la atribuibilidad objetiva.
La desviacin ser irrelevante, sostiene Mir Puig, si el resulta-
do puede atribuirse objetivamente a la conducta del sujeto, como
ocurre cuando quiere causar la muerte de otro mediante el em-
pleo de cianuro y por error lo hace empleando arsnico.
1 8 6
En
1 8 6
123
este ejemplo no parece haber error en el curso causal, sino en el
medio empleado por el autor, o sea, hay un error en la modalidad
de la accin: crea que usaba cianuro y usaba arsnico, lo que es
irrelevante para la imputacin objetiva del resultado.
b) El error en la persona
La persona, como norma general, no integra el tipo penal; por
ello, el error a su respecto no repercute en el tipo penal; no
obstante, a veces puede tener trascendencia. Corresponde distin-
guir entre el simple sujeto pasivo del delito y cuando, adems, ese
sujeto es el objeto de la accin, o sea cuando la actividad del actor
recae materialmente sobre la corporeidad fsica de la vctima.
i) Si el error incide en la persona del sujeto pasivo, como l no
integra el tipo no tiene trascendencia; as, si el delincuente preten-
de sustraer el automvil de Pedro, pero por error se apodera del de
Juan, que tiene las mismas caractersticas que el otro, responde a
ttulo de dolo por la sustraccin del vehculo, ya que se apropi de
un automvil ajeno. El principio se consagra expresamente en el
art. I
o
en su inc. final, con la modalidad de que las circunstancias
no conocidas por el delincuente que agravaran su responsabilidad
no se tomaran en cuenta, pero s las que la atenan.
ii) La situacin puede variar cuando la persona es el objeto mate-
rial de la accin, como sucede con delitos como el homicidio, las
lesiones o la violacin, donde la actividad delictiva tiene necesaria-
mente que recaer fsicamente sobre la corporeidad de la vctima, de
manera directa (error in persona nel objecto). Aqu debe distinguirse si
el objeto de la accin es o no intercambiable, sin que el tipo penal
vare. En principio, rige la misma regla antes indicada, el error es
inesencial: si el autor quera lesionar a Pedro, pero lesiona a Juan al
confundirlo con aqul, en definitiva se ha lesionado a un hombre y
eso es lo que sanciona el tipo delito de lesiones. De modo que cuan-
do los objetos sobre los que recae la accin descrita por el tipo son
intercambiables, los errores carecen de inters en cuanto a sus conse-
cuencias.
1 8 7
Pero el problema se suscita cuando conforme al tipo
124
EL DELITO DOLOSO
dicha intercambiabilidad no es posible, como acontece con algunos
delitos especiales; v. gr., el individuo que queriendo matar a su padre,
mata a un tercero al confundirlo con aqul. Aqu se plantea la inte-
rrogante de si hay delito doloso de parricidio o de homicidio, o se
trata de un concurso entre un delito de homicidio culposo -la muer-
te de Juan- y una tentativa dolosa de parricidio. En nuestra legisla-
cin, la solucin la da el inciso final del art. I
o
antes referido: el
sujeto debe ser castigado como autor de homicidio simple.
188
Puede
suceder que el sujeto queriendo matar a su padre, por error lo con-
funde con su madre; aqu el error es irrelevante, pues se trata de dos
personas que para los efectos del tipo aparecen como intercambia-
bles, renen las mismas condiciones de calificacin: el autor deber
responder de parricidio. Se puede dar una hiptesis distinta si se est
ante una confusin de objetos de diversa naturaleza. El autor confun-
de a su enemigo con un maniqu que a la distancia se le asemeja y le
dispara dandolo; aqu hay una tentativa inidnea de delito de
lesiones al enemigo, en concurso con un cuasidelito de daos al
maniqu, no punible.
1 8 9
Solucin distinta tiene la situacin a que alude Cury,
1 9 0
de
aquel que en la oscuridad confunde a Rosa, una mujer mayor de
edad, con la cual acord tener relaciones sexuales, con Margarita,
una menor de doce aos, que sin decir nada consiente en la
vinculacin carnal; la solucin planteada por Cury es la justa: el
error excluye el dolo de violacin (se comete violacin cuando se
yace con una menor de doce aos aunque consienta), en atencin
a que el error recay en el objeto de la accin -la mujer-, el sujeto
crey estar con Rosa. No sucede lo mismo si queriendo violar a
Rosa, la confunde con Juana y la viola; aqu el error en cuanto a la
persona no excluye el dolo, quera violar a una mujer y la viol. La
diferencia, en todos estos casos, radica en el error que recae en el
objeto de la accin: en el primero el sujeto cree tener una vincula-
cin atpica, y por error en cuanto al objeto, incurre en una tpi-
188
r e
f
e r
r s e a
[
a
aberratio idus, Cury alude a una diversidad de situaciones
que pueden presentarse en estos casos, si bien los resuelve en forma distinta a la
que aqu se estima como procedente, esto es aplicando el art. I
o
inc. final. Cury
cree inaplicable esta ltima norma (D.P., I, pp. 260-261).
1 8 9
1 9 0
Cury, D.P., I, p. 258.
125
ca, lo que margina el dolo; en el segundo tiene el propsito de
realizar una accin tpica, slo incurre el error en cuanto al objeto
sobre el que recae la accin, que es de carcter inesencial.
La norma general es, entonces, que el error en cuanto a la
persona del sujeto pasivo es irrelevante para los efectos del tipo, a
menos que dicho error afecte a uno de sus elementos, como pasa
cuando el sujeto pasivo es al mismo tiempo el objeto material de
la accin, y adems se exige una condicin especial de calificacin
para ser sujeto pasivo (parentesco, minoridad de edad, ser funcio-
nario pblico, etc.).
c) El error en el golpe (aberratio idus)
Se produce cuando el sujeto se equivoca en el curso causal que
previo seguira su accin (dispara contra Juan, yerra y lesiona a
Pedro) . La aberratio ictus no debe confundirse con el error in
personae; en este ltimo el sujeto confunde a una persona con
otra, mientras que en la ave ratio no incurre en error en cuanto a
la vctima -aun en el caso de que sea objeto de la accin-; aqu
dirige su actividad precisamente en contra de la vctima u objeto
escogido, pero al desviarse la direccin de la misma lesiona a otra
persona o a un objeto distinto. Como la aberratio ictus es un error
en el curso causal, la regla general ser que si no es esencial,
resultar intrascendente para los efectos del dolo y, por ello, para
el tipo penal. Si el sujeto quera herir a Francisco y por no apun-
tar bien hiere a Diego, que se encontraba cerca, su lesin constitu-
ye delito doloso de lesiones a Diego; para el tipo es circunstancial
quin es la persona, lo que requiere es que se lesione a una perso-
na.
1 9 1
Los principios que rigen la atribuibilidad objetiva del resul-
tado al sujeto, o sea la imputacin objetiva, pueden hacer variar la
situacin. A saber, si el autor quera lesionar a Francisco y le dispa-
ra, pero Diego en defensa de ste, que est a su lado, se atraviesa
en la direccin y recibe el impacto, el acto voluntario por el cual
Diego se hace herir para impedir que el proyectil lesione a su
1 9 1
Cfr. Etcheberry, D.R, III, pp. 51-52; Garrido, El Homicidio, p. 201; Bustos,
Manual, p. 111. La jurisprudencia se inclina por esta interpretacin (Verdugo,
Cdigo Penal. Concordancias, I, p. 2 0).
126
EL DELITO DOLOSO
amigo no puede atribuirse a quien dispara. La lesin de Diego no
es susceptible de atribucin objetiva a la accin de disparar, el
autor responder nicamente de lesiones frustradas a Francisco.
Conforme al criterio de la imputacin objetiva, en el juicio de
experiencia existe la posibilidad de que el peligro creado por la
accin realizada lesione un bien jurdico de otro titular, salvo ca-
sos excepcionales como el antes citado. Este es el criterio que a
nuestro juicio se mantiene en la legislacin nacional por el art. I
o
inc. final, que sin hacer distingos de ninguna clase seala que el
que comete un delito responder de l aunque el mal recaiga
sobre una persona distinta, sin perjuicio de que en tal hiptesis no
se consideren las circunstancias no conocidas por el sujeto que
agravaran su responsabilidad, pero s las que la atenen. Se trata
de un precepto inspirado en razones de poltica criminal que
debe entenderse, por lo tanto, en ese sentido.
No obstante, en la doctrina hay tendencia a interpretarlo en
forma distinta; se estima que cuando se produce una desviacin
del nexo causal, se da un concurso ideal entre un delito consuma-
do atribuible a culpa (en el ejemplo, las lesiones de Diego) con
un delito frustrado doloso (el de lesiones a Francisco). En nuestro
pas, as lo sostiene Eduardo Novoa, que estima que el art. I
o
inc.
final slo se refiere al error en la persona, por los comentarios del
Acta N 115 de la Comisin Redactora, como por la frase de la
disposicin "no se tomarn en consideracin las circunstancias no
conocidas del delincuente...", lo que involucrara un error en la
persona de la vctima y no una forma torpe de operar.
1 9 2
Igual
piensa Enrique Cury, quien afirma que el art. I
o
inc. final no com-
prende la aberratio idus y concluye que en este ltimo caso habra
un concurso ideal entre un delito intentado doloso y uno consu-
mado atribuible a culpa.
1 9 3
d) El dolus generalis
Esta situacin se vincula con el error en el curso causal. Se trata
de un resultado injusto que se produce mediante una secuela de
1 9 2
1 9 3
Cury, D.R, I, pp. 260-261.
127
actos que, mirados desde el plan del sujeto, pretendan objetivos
distintos; slo el primero tena como fin consumarlo, los poste-
riores no. Sucede en el conocido ejemplo del individuo que
pretende matar a otro estrangulndolo, y cuando cree haberlo
logrado, con la intencin de simular un suicidio lo cuelga de
una viga con una cuerda, y es esta accin la que en verdad
provoca su muerte, pues la primera no lo haba conseguido. En
otros trminos, la muerte del sujeto se concreta con la actividad
posterior, no obstante que el autor crey haberla alcanzado con
la primera y el colgamiento era un simple acto de ocultacin.
1 9 4
Parte de la doctrina considera que en esta hiptesis se da un
concurso de tentativa de homicidio doloso, en grado de frustra-
do, con un delito de homicidio consumado atribuible a culpa.
1 9 5
Otro sector sostiene que el error es inesencial y que se est ante
un proceso unitario donde el dolo del primer acto abarcara la
actividad posterior -dolus generalis-, de manera que existira un
delito doloso nico de homicidio.
1 9 6
Dejando de lado aspectos
relativos al dolo, algunos autores pretenden alcanzar igual solu-
cin por medio de los principios de la imputacin objetiva, pues
el resultado muerte posterior quedara en la posibilidad de ser
atribuido objetivamente a la actividad del sujeto, que conlleva
como inherente a ella peligros de esa naturaleza, aunque no
hayan sido aprehendidos por su dol o.
1 9 7
e) Acto preparatorio que consuma el delito
Otra situacin de error cuya solucin ofrece dudas es la del
sujeto que se representa en forma equivocada el curso causal
de la actividad delictiva, y al realizar un acto preparatorio de su
ejecucin, consuma el delito. El mdico que pretende privar de
la vida al paciente durante la operacin, causa, sin proponrse-
1 9 4
Cfr. Jescheck, Tratado, I, p. 429; Muoz Conde, Teora, p. 63.
1 9 5
Cfr. Cerezo Mir, Curso, I, p. 353; Cury, D.R, I, p. 262.
1 9 6
Cfr. Welzel, siempre que en el plan primero del autor haya estado com-
prendido el acto de ocultacin posterior, D.R, p. 103; Muoz Conde, Teora, p. 63.
1 9 7
Jescheck, Tratado, II, pp. 418 y 421.
128
EL DELITO DOLOSO
lo, su deceso al aplicarle la anestesia. Bacigalupo piensa que tal
situacin queda resuelta con los principios de la imputacin
objetiva, pues si la muerte a consecuencia de la anestesia objeti-
vamente le es atribuible al mdi co, debe responder de homici-
dio dol oso, porque en tal caso el resultado es adecuado a su
acci n.
1 9 8
129
CAPTULO rv
LA ANTIJURIDICIDAD
14. GENERALIDADES
La antijuridicidad es un elemento del delito cuya constatacin
debe llevarse a efecto, metodolgicamente, despus que se ha
determinado el carcter tpico de un comportamiento.
El tipo penal es la descripcin realizada por la ley penal de
una conducta lesiva o peligrosa para determinados bienes social-
mente valiosos. Se refiere, de consiguiente, a conductas cuya reali-
zacin se prohibe en forma general. Pero el derecho, junto con
establecer prohibiciones de modo indeterminado, se ve compeli-
do a autorizar a veces la realizacin de hechos que prohibe; as
ocurre, entre otros casos, con la legtima defensa; donde se permi-
te repeler el ataque realizando un acto tpico, como sera golpear
al agresor. De suerte que en el ordenamiento encontramos distin-
tos rdenes de normas, por un lado las prohibitivas, tales como las
que impiden matar, apropiarse de lo ajeno y dems semejantes; las
imperativas, que compelen al sujeto a realizar algo, como cumplir
con obligaciones cvicas, auxiliar al que est en peligro, y las permi-
sivas, que permiten en determinadas circunstancias realizar actos
prohibidos de manera general por la norma prohibitiva o a no
ejecutar lo ordenado por una norma imperativa. Las normas per-
misivas en la teora del delito se denominan causales de justifica-
cin. La antijuridicidad se determina estableciendo si en un
comportamiento que se encuadra en una descripcin legal concu-
rre o no una causal de justificacin, si existe una norma permisiva
que excepcionalmente autoriza su ejecucin.
131
15. TIPICIDAD Y ANTIJURIDICIDAD
Tanto la tipicidad como la antijuridicidad son elementos diversos
del delito, y cada uno tiene un desvalor propio que marca su
evidente diferencia. El acto tpico es antinormativo y el acto antiju-
rdico es contrario a derecho.
La tipicidad es contradiccin del acto con la norma penal genri-
ca y la antijuridicidad es contrariedad de un acto con el sistema
considerado en su conjunto como un todo. Este enunciado se puede
graficar con el mismo paradigma antes aludido. El CP. al describir el
delito de homicidio en el art. 391 est implcitamente consagrando
la prohibicin, sin distincin de matar a otra persona; la norma
general all prevista impide privar de la vida a todo ser humano,
quien lo hace incurre en una conducta tpica, lo que significa que
siempre se contrapone a la prohibicin; pero el que sea contraria a
la prohibicin no significa que siempre infringe la "proteccin" del
bien jurdico, porque la ley permite a veces sacrificar una vida en pro
de otros valores. De modo que en el instante en que se establece la
tipicidad del acto an no es posible afirmar que se est ante un delito
de homicidio, corresponde previamente analizar si concurre una
norma que permite en ese caso la muerte; as sucede cuando se
acta en defensa de la propia persona o derechos ante una agresin
ilegtima. Tal accin sigue siendo tpica, pero por haber una norma
que permite la defensa, el sistema la justifica, sin dejar de calificarla
como contraria a la norma (o sea es tpica). La caracterstica del acto
de ser contrario a la norma tiene importancia, porque -como seal
Welzel- no puede equipararse la muerte causada a un ser humano
con la muerte de una mosca: lo primero, por ser tpico, tiene su
propio desvalor, la contrariedad con la norma; lo segundo, por ser
atpico, no tiene relevancia penal. El tipo valorativamente no es neu-
tral, importa conculcacin de la norma penal imperativa o prohibiti-
va. En cuanto tpico un comportamiento slo lesiona o pone en
peligro un bien valioso, pero no infringe la concreta proteccin que
ofrece el derecho a ese bien; es la antijurdicidad la que viene a
determinar si tal lesin o peligro constituye o no esa infraccin.
19 9
Si
m
Para autores como Mir Puig, la relevancia de la tipicidad no incide en ser
antinormativa, sino en cnanto el hecho importa una lesin o puesta en peligro
de un bien valioso D. R, p. 121).
132
LA ANTIJURIDICIDAD
bien la vida humana es un bien valioso para el derecho, en el caso del
agresor ilegtimo el sistema no la protege respecto del que defiende
su propia vida o integridad; al contrario, justifica esa conducta.
El tipo penal es desvalor de la accin, no del resultado, que es
apreciado en la antijuridicidad. La antijuridicidad es desvalor del
resultado (cfr. Schne) .
El tipo es desvalor de la accin en relacin a la norma prohibi-
tiva. La antijuridicidad es valoracin de la accin y el resultado en
cuanto afecta al bien jurdico protegido.
16. CONCEPTO DE ANTIJURIDICIDAD
Antijuridicidad es la constatacin de que el ordenamiento jurdico
no autoriza, en una situacin especfica, la ejecucin de un compor-
tamiento tpico; es la comprobacin de que un acto prohibido por
la norma penal no est excusado por una causal de justificacin. El
comportamiento tpico se presenta as como indicio de la antijuridi-
cidad (ratio cognoscendi). El anlisis de la antijuridicidad se dirige a
establecer si excepcionalmente la ejecucin de tal acto est autori-
zada por el derecho. La tipicidad se presenta en esta perspectiva
como fundamento normal y suficiente de la antijuridicidad del acto,
salvo que concurra una causal que lo justifique.
2 0 0
No corresponde averiguar la antijuridicidad de un hecho tpi-
co; lo que hay que establecer es si concurre una norma permisiva
que lo justifique (una causal de justificacin).
17. LA ANTIJURIDICIDAD COMO NOCIN UNITARIA
EN EL DERECHO
Si se tiene una concepcin unitaria del derecho, no hay una espe-
cial antijuridicidad penal. La antijuridicidad es una sola para el
ordenamiento jurdico, de modo que aquello que para los efectos
penales es antijurdico, lo es tambin para el derecho civil, comer-
cial, etc.,
2 0 1
sin perjuicio de que haya muchos actos antijurdicos
2 0 0
Cfr. jescheck, Tratado I, p. 443.
2 0 1
Cfr. Etcheberry D.P., I, pp. 161 y ss.; Cury. D.P., I, pp. 307 y ss.
133
que no estn tipificados por la ley penal. Debe recordarse que por
el principio de legalidad y el carcter fragmentario de esta rama
jurdica, slo lo que una ley describe como delito es tpico, y
nicamente los actos tpicos son los que deben ser apreciados en
su antijuridicidad. Las acciones contrarias a derecho constituyen
una multiplicidad, y tienen relevancia para otros efectos, pero en
tanto no sean recogidos por un tipo legal carecen de inters para
los efectos delictivos.
La teora de la antijuridicidad tiene por objeto determinar en
qu casos y por qu razones el ordenamiento jurdico permite la
ejecucin de un comportamiento tpico.
18. ANTIJURIDICIDAD E INJUSTO
No son conceptos sinnimos. Antijuridicidad es la caracterstica
de un hecho de ser contrario a derecho; el injusto es precisamen-
te el evento antijurdico. La antijuridicidad es un juicio de valor
que establece la posible relacin de contradiccin entre el orde-
namiento jurdico y un comportamiento; el injusto es ese compor-
tamiento ya valorado como antijurdico, algo sustantivo.
202
19. RESEA SOBRE LA EVOLUCIN DEL CONCEPTO
DE ANTIJURIDICIDAD
En el siglo XIX la antijuridicidad no era considerada como un
elemento del delito, era su esencia misma. Para autores clsicos
como Carrara, "un acto se convierte en delito slo cuando choca
con la ley".
2 0 3
Delito equivala a infraccin de ley, para Feuerbach
delito era la accin contra el derecho de otro.
2 0 4
La antijuridicidad como elemento del delito es consecuencia
del anlisis sistemtico de los penalistas alemanes; los positivistas
italianos no dieron relieve a la antijuridicidad. Fue Beling quien
Welzel, D.R, p. 77; Jescheck, Tratado, I, p. 315; Cobo-Vives, D.R, II, p. 313.
Feuerbach, Tratado, prrafo 21.
Carrara, Programa, I, prrafo 23.
134
LA ANTIJURIDICIDAD
en su ensayo Doctrina del Delito Tipo incorpor a la antijuridicidad
como uno de sus elementos y por ello sostuvo que para que exista
delito la conducta debe ser "adecuada a un delito-tipo, antijurdi-
ca y culpable",
2 0 5
y, a su vez, Von Liszt distingui entre antijuridici-
dad formal y material explicando que esta ltima -a diferencia de la
primera- no es contrariedad con la ley, sino contrariedad con la
Sociedad (acto antisocial) ,
2 0 6
Los principios indicados correspondan a criterios causalistas
fundados en una concepcin dual del delito: lo objetivo (actividad
corporal externa y resultado) era apreciado en la antijuridicidad;
lo subjetivo, los procesos internos del conocimiento y la voluntad
conformaban la culpabilidad. El objeto de la antijuridicidad era la
fase material del hecho delictivo, sin considerar la voluntad que lo
haba provocado. La antijuridicidad era objetiva porque se refera
a lo objetivo. Se sabe que esta estructura dual inici su crisis cuan-
do Max Ernst Mayer llam la atencin sobre los elementos subjeti-
vos del tipo,
207
circunstancias estas que hacan imposible determinar
la tipicidad de la conducta si no se recurra a ciertos elementos de
naturaleza subjetiva considerados por el legislador al describir la
figura penal, de manera que la materialidad de lo valorado en la
antijuridicidad entr en duda. Para los neokantianos (causalismo
valorativo) el juicio de antijuridicidad no poda excluir elementos
subjetivos que integraban la figura. Principi a sostenerse, enton-
ces, que la antijuridicidad consideraba preeminentemente -pero
no absolutamente- lo objetivo, y su fundamento no slo era una
norma de valor, sino de determinacin.
2 0 8
As se facilit la llegada del finalismo con la doctrina del injus-
to personal, que en definitiva extrajo de la culpabilidad el dolo y
lo incorpor al tipo penal, los que junto con los elementos subjeti-
vos constituyen la fase subjetiva.
2 0 9
De modo que el acto en su
integridad, tanto en su parte subjetiva como externa, es la materia
valorada en la antijuridicidad, sin que por ello pierda su carcter
de valoracin objetiva, toda vez que la apreciacin se hace en base
2 0 5
Beling, Doctrina, p. 27.
2 0 6
Von Liszt, Tratado, II, p. 336.
2 0 7
Supra, prrafo 2-c).
2 0 8
2 0 9
Supra, prrafo 2-c).
135
a principios generales. Lo que perdi - como resulta obvi o- es su
impersonalidad, lo valorado, ya no es el comportamiento en su
externidad; lo que pas a mensurarse es una conducta humana
que responde a una voluntad particular de una persona especfi-
ca. Antijuridicidad es la desaprobacin que hace el derecho de un
acto tpico realizado por un individuo que ha actuado con la
voluntad que le es propia y, cuando se requiere, con un animus o
estado psicolgico que le es personal. Por ello se habla de injusto
personal, concepto que no se vincula con la culpabilidad, que se
refiere a la posibilidad de que el sujeto haya o no podido atenerse
a los mandatos o prohibiciones impuestos por la norma (como
sucede cuando carece de discernimiento, o est privado de ra-
zn) ; esto ltimo se analiza una vez que se ha determinado la
caracterstica de tpica y antijurdica de la conducta.
20. PROBLEMAS FUNDAMENTALES QUE PLANTEA
LA ANTIJURIDICIDAD
La evolucin que ha tenido la nocin de antijuridicidad ofrece
particular connotacin en algunos aspectos a los cuales ya se ha
hecho alusin en los prrafos precedentes:
a) Si el juicio de desvalor recae sobre el resultado o sobre la
accin;
b) Naturaleza de la antijuridicidad. La norma penal como nor-
ma de valor o de determinacin;
c) Antijuridicidad como nocin formal o material, y
d) Si el dolo y los elementos subjetivos quedan o no compren-
didos en la apreciacin de la antijuridicidad.
a) Desvalor del resultado y desvalor de la accin
De lo anotado se desprende que conforme a la tendencia clsica
(causalista), el injusto est constituido particularmente por el re-
sultado; la apreciacin de la ilicitud del acto se refera a la concre-
cin de la conducta en el mundo fenomnico, comparando su
resultado con el derecho (desvalor del resultado); ello marcaba el
carcter objetivo de la antijuridicidad. La evolucin del concepto
136
LA ANTIJURIDICIDAD
se proyect a la constatacin de que ms que el resultado, el
derecho ponderaba la manera de realizar la actividad lesionadora,
lo que llev a los finalistas a sostener que la antijuridicidad se
asentaba en el desvalor de la accin y no del resultado. Hoy en
da, salvo excepciones, mayoritariamente la doctrina sostiene que
la antijuridicidad comprende el desvalor del acto y el desvalor del
resultado. Suficiente es reparar que la descripcin de los tipos
penales, si bien se dirigen al amparo de determinados bienes jur-
dicos, esa proteccin se otorga slo frente a determinadas formas
de agredirlos. La modalidad de comisin es trascendente para
marcar la ilicitud del hecho.
2 1 0
b) Naturaleza de la antijuridicidad. La norma penal como norma
de valoracin o de determinacin
El concepto de antijuridicidad como contrariedad del acto tpico con
el derecho puede traducirse en consecuencias distintas segn el crite-
rio que se tenga sobre la naturaleza de la norma penal, segn se la
califique como norma de valoracin o de determinacin. Tambin
conforme al criterio que se tenga sobre las fuentes del derecho pe-
nal: si se restringen esas fuentes al estricto mbito de la ley positiva o
se amplan al de los principios de ndole prejurdicos.
Si el precepto penal se concibe como proposicin de valoracin
objetiva de una actividad humana desde el mbito social, se estara
ante principios valrico-jurdicos libres de todo contenido impera-
tivo o prohibitivo y su naturaleza equivaldra a la de una medida
apta para apreciar si un comportamiento se ajusta o no al ordena-
miento sistemtico. La norma penal puede considerarse tambin
como norma de determinacin, o sea medio de motivar al hombre para
que observe una conducta acorde con determinados valores, o
bien para que se desenvuelva de una manera socialmente adecua-
da que provea ordenadamente a su desarrollo individual y a su
participacin en la comunidad.
2 1 1
Con este ltimo alcance la nor-
2 1 ( 1
Conforme en general, Cury (D.P., I, p. 314); Etcheberry parece dar prefe-
rencia al desvalor de la conducta en cuanto legalmente calificada como daosa"
(D.P., I, p. 164). ,
2 1 1
Cfr. Mir Puig, D.P., p. 107.
137
ira penal se presenta como'mandato (v. gr., el art. 494 N 14, que
"ordena prestar auxilio al que se encuentra en peligro) o como
.'prohibicin (arts. 390 y ss., que prohiben matar a otro).
- Concebida la norma penal como regla de naturaleza valorativa,
~Ja antijuridicidad tendra carcter objetivo, consistira en la aprecia-
cin del acto delictivo con criterios generales e impersonales que no
.' consideraran la posicin subjetiva del sujeto que lo realiz. La anti-
"juridicidad objetiva se constituye entonces como conjunto de valores
- que permiten mensurar un comportamiento dado frente al ordena-
. miento jurdico. Si la norma penal es de determinacin, la antijuridi-
\ cidad sera subjetiva; como el precepto penal, est destinado a motivar
al individuo, para apreciar su hecho correspondera evaluar su con-
.. ducta integralmente considerada, esto es, no slo su fase externa,
sino tambin la subjetiva (dolo y elementos subjetivos); ese anlisis
^permitira establecer qu lo llev a infringir el mandato. Pero, como
precisa Welzel, no hay por qu sostener en esta ltima alternativa
}que la antijuridicidad es subjetiva; "es un juicio de valor objetivo en
;
:
tanto se pronuncia sobre la conducta tpica a partir de un criterio
^.general: el ordenamiento jurdico";
2 1 2
no hay razn para confundir
' el juicio de valoracin -la antijuridicidad-, de naturaleza objetiva,
, con la materia u objeto valorado -la conducta-, que est integrada
por elementos subjetivos y objetivos.
213
Las dos posiciones comenta-
: das son extremas; creemos que est en lo cierto Kaufmann cuando
expresa que la antijuridicidad se puede fundar en una norma de
^- valor, pero al mismo tiempo es inseparable a su naturaleza la infrac-
^ cin al mandato o prohibicin que est vinculado a la norma.
2 1 4
c) Antijuridicidad formal y material
La doctrina ha hecho diferencia entre antijuridicidad formal y ma-
terial. La formal est constituida por la simple contradiccin del
comportamiento tpico y el derecho, o sea por su disconformidad
2 1 2
Welzel, D.R, p. 107.
2 1 3
Cfr. Jescheck, Tratado, I, p. 325; opinan en contrario Cobo-Vives, para
quienes la antijuridicidad as captada no puede calificarse de objetiva, porque lo
objetivo se halla fuera de la conciencia del sujeto, y la voluntad est en la con-
ciencia [D.R, II, p. 311).
2 1 4
Kaufmann, Teora, p. 389.
138
LA ANTIJURIDICIDAD
con las rdenes o prohibiciones que imperativamente prescribe;
slo considera el desvalor del acto. En la antijuridicidad material,
la verdadera naturaleza del injusto radica en el resultado del deli-
to - no de la accin-, o sea en la lesin o puesta en peligro del
bien jurdico protegido, en el contraste del acto con los intereses
sociales.
2 1 5
De modo que antijuridicidad no es simple desobedien-
cia de la norma jurdica imperativa o prohibitiva, que se satisface
con la consideracin del comportamiento nicamente en cuanto
se contrapone con el sistema. Antijuridicidad materia es la lesivi-
dad social del comportamiento, el riesgo que crea o concreta
respecto de intereses apreciados como imprescindibles por la so-
ciedad, como la vida, la propiedad, la fe pblica, etc.
No hay dos clases de antijuridicidad, la antijuridicidad es una
sola y los criterios sealados -formales y materiales- son distintas
faces de una nocin nica. Buena parte de los delitos descritos
por la ley penal no son considerados tales por sus efectos, por la
lesin que causan en un bien jurdico, sino -y en forma muy
importante- por su particular forma de comisin. Los delitos con-
tra la propiedad en el CP. no protegen al patrimonio de cual-
quier ataque o menoscabo, sino de algunas modalidades
particulares de comisin de tales ataques, sean engaos determi-
nados, empleo de fuerza o violencia cuya naturaleza especialmen-
te describe; quedan fuera de ese espectro de figuras un gran
nmero de comportamientos, lesivos y antijurdicos tambin, pero
no considerados como delictivos penalmente.
De otro lado, hay conductas tpicas que no son antijurdicas y, no
obstante, han causado una lesin a un inters valioso y protegido de
modo general por el sistema penal, como sucede -entre otros casos-
con el estado de necesidad (art. 10 N 7
o
), donde se puede daar la
propiedad ajena para evitar un perjuicio ms grave. De manera que
la lesividad del comportamiento tpico no aparece como el principal
fundamento de la antijuridicidad; como seala Jescheck, "la voluntad
de la accin debe constituir el elemento central de la antijuridicidad
de un hecho, pues es la voluntad opuesta al imperativo del derecho
lo que vulnera el mandato o prohibicin contenido en la norma".
2 1 7
2 1 5
Cobo-Vives, D.R, II, p. 306.
2, 6
2, 7
139
Lo sostenido no significa desconocer la importancia del desvalor
del resultado, pues tanto el bien jurdico lesionado o puesto en
peligro como la intensidad del dao integran tambin el juicio de
antijuridicidad.
218
Si bien planteamos la preeminencia del acto, particularmente
de la voluntad, como fundamento de la valoracin, la lesin o el
peligro causado es trascendente, es el mejor criterio con que cuenta
el legislador para establecer los tipos penales y tambin para que
los tribunales interpreten los mismos. Adems, la denominada
antijuridicidad material deja abierta una puerta para aceptar la
existencia de causales de justificacin supralegales que para am-
plios sectores de opinin es una necesidad en el actual estado de
la legislacin penal. La posibilidad de causales supralegales no se
contrapone con el principio de la reserva, que slo impide esta-
blecer tipos penales distintos a los creados por la ley, pero esto no
descarta la alternativa del reconocimiento de causales excluyentes
de la ilicitud de los mismos.
2 1 9
d) El dolo y la antijuridicidad
Es evidente que de acuerdo a la tendencia causalista, cuya concep-
cin dual del delito ubica el dolo en la culpabilidad, la antijuridi-
cidad se limita a la parte objetiva del delito integrada por el
comportamiento externo y el resultado; todo el perfil subjetivo
del delito escapa a la antijuridicidad, porque los aspectos volitivos
del hacer son valorados en la culpabilidad; sta se integra con la
voluntad "mala", que se califica como dolo. Los progresos del
anlisis sistemtico de la teora del delito hicieron variar el criterio
sealado, que culmin en el finalismo, que traslad la parte subje-
tiva de la accin desde la culpabilidad al tipo penal; este elemento
del delito qued conformado por la "accin", entendindola como
nocin amplia comprensiva del actuar humano dirigido por la
2 1 8
Opinin diversa a la aqu sustentada expresan: Santiago Mir Puig, para
quien la voluntariedad limita pero no funda la antijuridicidad, que s lo hace la
peligrosidad del comportamiento prohibido {D.P., p. 115). Juan Bustos, que hace
incidir la antijuridicidad en el desvalor social del resultado (Manual, I, p. 187).
2 1 9
140
LA ANTIJURIDICIDAD
finalidad. Tal concepcin haca imperativo incorporar al tipo pe-
nal lo volitivo y lo anmico del comportamiento, valorndolo fren-
te a la ley penal como un todo; el dolo, de consiguiente, pas a
integrar el tipo, junto con el hacer externo y el resultado; el tipo
as concebido es el objeto del juicio de valor en que consiste la
antijuridicidad. Lo que se compara con el derecho no es una
actividad del hombre en su aspecto material o externo, sino un
comportamiento del mismo, integrado por la voluntad que le es
inherente. El injusto, segn los clsicos, no se extenda al dolo;
hoy en da -se siga o no al fnalismo- lo comprende; an ms,
muchos consideramos que en esencia el injusto es voluntad rebelde
respecto de los mandatos o prohibiciones establecidos por la nor-
ma penal.
La opinin mayoritaria en la actualidad, sin perjuicio de las
diversas tendencias enjuego, incorpora a la nocin de tipo penal,
o sea al objeto valorado como contrario a derecho y que constitu-
ye el injusto penal:
- El tipo objetivo; a saber, el comportamiento externo del sujeto
(accin material y el resultado);
- El tipo subjetivo, esto es, dolo y elementos subjetivos del tipo
(voluntad de concrecin y estados anmicos o tendencias cuando
el tipo las considera);
- Los denominados elementos subjetivos de la autora. Hay
frecuentemente, tipos penales que imponen una prohibicin o un
mandato a sujetos determinados, los que por sus especficas carac-
tersticas poseen deberes particulares, como ocurre con los miem-
bros del Poder Judicial en el delito de prevaricacin (arts. 223 y
ss.), o con los tutores y curadores en relacin a los pupilos. Estos
son los delitos denominados especiales, donde el sujeto para poder
serlo debe cumplir con particulares caractersticas, que pasan a
integrar el tipo para los efectos de la antijuridicidad. Esta modali-
dad tiene repercusin, a su vez, en la teora del error: el error en
que incurre el sujeto en cuanto a su percepcin de esas calidades
especiales - como creerse empleado pblico sin serlo en realidad-
constituye error de tipo que margina el dol o cuando ha sido insu-
perable, y no error de prohibicin.
141
21. AUSENCIA DE ANTIJURIDICIDAD
(CAUSALES DE JUSTIFICACIN)
Verificar la ilicitud de un comportamiento tpico -la tipicidad lo
presenta como provisionalmente injusto porque es indicio de la
antijuridicidad- se logra cuando se constata que no hay una nor-
ma permisiva de ese comportamiento, o sea, que no concurre en
el caso concreto una causal de justificacin. El problema terico
que plantean estas causales dice relacin con la falta de acuerdo
respecto de qu circunstancias son las que excluyen la antijuridici-
dad y cules la culpabilidad, sobre todo desde que se extendi al
juicio de ilicitud a los elementos personales del sujeto, como es su
voluntad y los denominados elementos subjetivos, que segn se ha
visto integran el tipo penal y, por ende, el injusto. Existen tambin
algunas circunstancias que, segn los casos, pueden excluir la an-
tijuridicidad y la culpabilidad, como sucede, entre otras, con el
estado de necesidad.
Otro punto controvertido es la naturaleza de las causales de
justificacin: existe una corriente doctrinaria que las califica como
elementos negativos del tipo. No hay acuerdo, adems, sobre el
origen o fuente de las normas que excluyen la antijuridicidad.
a) Causales de justificacin y culpabilidad
Se adelant en su oportunidad
2 2 0
que la culpabilidad es un juicio
de valor del acto en relacin a su autor; si corresponde o no
reprocharle el comportamiento porque estuvo en situacin y con-
diciones de adecuarlo a los mandatos o prohibiciones de la norma
penal. De modo que inculpabilidad es la imposibilidad de repro-
char un comportamiento tpico e injusto a aquel que lo tuvo,
porque no poda exigrsele que actuara en otra forma.
Formalmente se puede decir que hecho inculpable es aquel que
siendo tpico y antijurdico, no puede reprocharse al sujeto; mien-
tras que hecho justificado es el hecho tpico que est conforme a
derecho porque ste en determinadas circunstancias lo autoriza.
Cobo-Vives, D.P., III, p. 21.
142
LA ANTIJURIDICIDAD
El problema es precisamente el porqu ello es as, qu cartabn
tiene el derecho para distinguir el acto tpico conforme al ordena-
miento jurdico de aquel que no puede ser objeto de reproche.
Segn la tesis del injusto personal, en ambas situaciones el juicio de
valor tiene como objeto la voluntad del autor y los elementos subjeti-
vos que son inherentes al tipo. La diferencia incide en cmo se valora
esa voluntad; en el juicio de antijuridicidad se le aprecia en cuanto
posicin de rebelda en contra del derecho; en la culpabilidad, en
cuanto a cmo se form. En la antijuridicidad interesa la direccin de la
voluntad de atentar contra bienes jurdicos valiosos; en la culpabili-
dad interesa cmo se gest la decisin lesionadora.
2 2 1
Aquel que para
evitar el incendio de una casa se apodera de la manguera de la
vivienda vecina, dirige su voluntad a causar un mal, pero con el fin de
evitar uno mayor, lo que el derecho permite (art. 10 N 7
o
) ; la direc-
cin de la voluntad del agente es esencial aqu para determinar si su
accin est permitida por el derecho. Pero cuando se trata del nu-
frago que arrebata el salvavidas que mantiene a flote a otro, tambin
tiene la voluntad de causar un mal para evitar otro mal, pero esto el
derecho no lo autoriza tratndose de bienes jurdicos de igual tras-
cendencia, en la especie vida por vida. La accin de apropiacin en
este caso es antijurdica, el problema se proyecta a la culpabilidad, si
es o no posible reprochar al sujeto esa accin; aqu adquiere impor-
tancia cmo se form la voluntad de apropiacin. Corresponde averi-
guar si el sujeto poda libremente determinarse con sujecin al
mandato que le ordenaba respetar la propiedad ajena o estaba pre-
sionado por las circunstancias: el instinto de conservar su vida; como
realmente lo estaba, el derecho no le reprocha su actuar y se le
exculpa (art. 10 N 9
o
) . En la antijuridicidad se mensura la nocividad
de la voluntad frente al bien jurdico, en la culpabilidad esa misma
voluntad se aprecia frente a la posibilidad o imposibilidad que tena
el sujeto de determinarse libremente.
b) Causales de justificacin y elementos negativos del tipo
Amplios sectores de la doctrina han recogido la nocin del causalis-
mo valorativo (tendencias neokantianas), y sostienen que en la anti-
2 2 1
143
juridicidad se valora el comportamiento del hombre, comprendien-
do en l los aspectos subjetivos; ello significa que en definitiva se
reprocha en el tipo penal una conducta determinada y concreta, de
modo que al calificarla de tpica, esa apreciacin en relacin a su
contrariedad con el derecho, debe ser tambin definitiva y concre-
ta. En otros trminos, el juicio de valor del tipo no tendra un
carcter provisorio o indiciario, sino un carcter definitivo (ratio
essendi), porque en el tipo se incorporan todos los elementos inhe-
rentes al injusto, tanto los descritos por la figura especfica (positi-
vos), como aquellos que excluyen la naturaleza de injusto del acto
(elementos negativos del tipo), constituidos precisamente por las
causales de justificacin. El tipo estara integrado, de consiguiente,
por elementos positivos -los sealados por la ley en cada caso- y los
elementos negativos -aquellos que si bien no estn comprendidos
en la descripcin, excluyen la antijuridicidad del acto-, o sea las
causales de justificacin; stas dejaran de ser tales para incorporar-
se en el tipo penal como sus elementos negativos. De manera que el
delito de homicidio estara conformado, adems de su fase positiva
(matar a otro), por una fase negativa (siempre que no se mate en
legtima defensa o en cumplimiento de un deber) ,
2 2 2
Esta estructura pretende que todos los elementos que confor-
man el injusto ajuicio del legislador, esto es todos los que motivan
la reprobacin social de un acto, quedan incorporados en el tipo
penal, que se alza como ratio essendi de la antijuridicidad. El delito
no seria un acto "tpico" y "antijurdico", sino un acto "tpicamente
antijurdico".
La doctrina de los elementos negativos del tipo ofrece trascen-
dencia prctica, aparte del meramente doctrinario, en materia de
error, pues la ignorancia o equivocacin de una causal de justifica-
cin constituira error de tipo, y si es insuperable, excluira el
dolo. Como se ver ms adelante, el error que recae en una causal
de justificacin constituye error de prohibicin, que puede ex-
cluir la culpabilidad,
2 2 3
pero no el dolo y, como consecuencia,
tampoco excluye el tipo y la antijuridicidad.
2 2 2
Participan de esta tesis autores como Gimbernat, Introducn, p. 53; Roxin,
que habla del upo de injusto total, idea segn la cual el desvalor legislativo est
expresado en el tipo penal, lo que fundamenta que las circunstancias excluyentes del
injusto corresponden sistemticamente al tipo (Teora del Tipo Penal, pp. 274 y ss.).
2 2 3
Infra, prrafo 76.
144
1A ANTIJURIDICIDAD
La doctrina no parece aconsejable y mayoritariamente se disiente
de ella con fundadas razones, suficiente es sealar que identificar el
injusto con el acto tpico importa, a su vez, confundir en un todo la
norma prohibitiva penal de carcter general, con la norma permisiva
de carcter excepcional, cimentada en el sistema globalmente consi-
derado: siempre causar la muerte de otra persona est prohibido por
la norma penal; excepcionalmente hay normas en el ordenamiento
jurdico que permiten hacerlo en casos especiales, y ese acto sigue
siendo tpico, antinormativo, aunque est justificado. Esto permite
diferenciar -al decir de Welzel- la muerte de una mosca que es
atpica porque no se contrapone con ninguna norma prohibitiva, de
la muerte causada al agresor en la legtima defensa, que sigue siendo
tpica y contraria a la norma que prohibe matar a otro ser humano,
aunque este comportamiento lo justifique el derecho.
c) Fuentes de las causales de justificacin. Las causales
supralegales. Tendencias monistas y pluralistas
No ha sido pacfico el tema de las causales supralegales de justifi-
cacin, que se vincula con la posicin monista o pluralista sobre
sus principios fundamentales. El problema incide de consiguien-
te, en establecer cundo existe una norma permisiva que autori-
za la realizacin de un acto tpico que, por ello, estara justificado,
lo que necesariamente debe hacerse con respaldo en valores
fundamentadores de su justificacin. Las tendencias- monistas y
pluralistas tratan de precisar criterios sobre esta materia. La teo-
ra monista sostiene que existe un principio nico del cual se
infieren todas las justificantes. Autores como Roxin y Graf zu
Dohna estiman que es el inters jurdico preponderante; otros,
como Sauer, el obrar que beneficia ms que daa.
22
'
4
Las tenden-
cias pluralistas afirman -y creo que estn en lo cierto- que no
hay un solo principio fundamentador, sino que son muchos y de
muy diversa ndole, que constituyen una multiplicidad de intere-
ses enj uego.
2 2 5
El punto no ofrece mayor trascendencia prctica,
2 2 4
Sauer, D.P., p. 101.
2 2 5
Cfr. Mezger, Tratado, I, p. 409; Jescheck, Tratado, I, p. 443; Cerezo Mir,
Curso, p. 402; Muoz Conde, Teora, p. 93.
145
NOCIONES FUNDAMENTAI.ES DE LA TEORA DEL DELITO
se cree que la tendencia monista de encontrar una proposicin
abstracta que abarque en su integridad las justificantes reconoci-
das por el derecho, es una labor sistematizadora casi imposible
de cumplir y de dudosa utilidad para la teora del delito. En la
realidad del devenir jurdico se constata la existencia de diversos
principios que concurren de manera aislada o conjuntamente,
segn los casos que se presenten; el inters prevalente, como el
de la necesidad, el de la falta de inters, y tantos otros, de modo
que cada causal de justificacin tiene particulares fundamentos,
que pueden ser uno o varios coetneamente. As sucede con la
legtima defensa; si slo se pondera el inters prevalente, no
resulta explicada, pues en su caso no se exige proporcionalidad
entre el bien agredido y el lesionado para protegerlo (se puede
defender la propiedad atentando a la vida de quien la ataca). El
bien sacrificado en pro de la defensa puede ser mayor que el
que se ampara. Lo que ocurre es que adems del bien protegido,
se protege tambin el ordenamiento jurdico; el derecho no pue-
de ser sobrepasado por el acto ilcito.
2 2 6
Las posibles fuentes de las justificantes, en todo caso, no
estn limitadas. La enumeracin que hace el CP. en el art. 10
no es exhaustiva, y no podra serlo por lo dems, ya que en el
mismo Cdi go Penal hay disposiciones en la parte especial que
constituyen causales de justificacin en relacin a una figura
determinada como la denominada exceptio veritatis en el delito
de calumnia (art. 415) -segn la opinin de algunos autores, lo
que no compartimos-, que justificara la atribucin de un deli-
to de accin pblica cuando se acredita la verdad de su comi-
sin; otro tanto acontecera en la injuria contra un empleado
pblico sobre hechos concernientes al ejercicio de su funcin
(art. 42 0 ) . * Existen tambin causales en preceptos no penales,
y en otro orden de fuentes del derecho, como los tratados
internacionales, las ordenanzas y reglamentos. Por eso se alude
al "carcter ilimitado de las fuentes" de estas justificantes, debi-
do a la unidad del derecho y a la imposibilidad, no slo del
2 2 6
Cerezo Mir, Curso, p. 407; Gmez Bentez, Teora, p. 285.
* La opinin referida no se comparte por las razones que se expresan en el
t. III, prrafos 163 y 169.
146
LA ANTIJURIDICIDAD
legislador, sino de la doctrina, de hacer un enunciado exhausti-
vo de todas ellas.
2 2 7
Los planteamientos expuestos estn en armona con la legisla-
cin nacional. El art. 10 enumera un conjunto de causales de
justificacin que constituyen numerus clausus; suficiente es consi-
derar el nmero 10 del artculo citado, que se refiere al que "obra
en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legtimo de un
derecho, autoridad, oficio o cargo", disposicin que deja un amplio
margen para escoger las fuentes extralegales de una justificante.
Esta posicin no se contrapone con el principio de la legali-
dad o de reserva, de modo que no se plantean reparos de orden
sistemtico para aceptar las causales de justificacin extrapositivas.
Pinsese en la tendencia evolutiva acelerada que ofrece el dere-
cho en nuestros das, con marcada preferencia por mejorar la
proteccin de la individualidad, como a facilitar y asegurar las
posibilidades de participacin social del hombre, lo que puede
repercutir en una ampliacin y renovacin de los valores conside-
rados como fundamentales en el derecho de hoy, con la pertinen-
te restriccin del mbito del injusto penal. En todo caso, las causas
de justificacin extralegales siempre deben ser reglas de carcter
general, aplicables a todas las situaciones semejantes, y no de na-
turaleza exclusiva para eventos particulares.
2 2 8
d) Elementos subjetivos de las causales de justificacin
El positivismo causalista no consideraba la existencia de elemen-
tos subjetivos en las causales de justificacin, porque exclua de la
antijuridicidad, como objeto de valoracin, la parte subjetiva de la
accin. El juicio de antijuridicidad recaa sobre la parte externa
del comportamiento, a la cual incorporaba el resultado. Como la
antijuridicidad mensuraba la parte objetiva del tipo, las causales
de justificacin eran de naturaleza objetiva. De manera que basta-
ba que se diera materialmente una situacin de defensa frente a
una agresin, para que la accin del agredido estuviera justificada,
con independencia de que el sujeto hubiera pretendido o no
repeler el ataque; los aspectos subjetivos carecan de relieve para
determinar la ilicitud de la accin.
Tal criterio est prcticamente descartado en la doctrina, que
mayoritariamente estima que las causales de justificacin requieren
de una fase subjetiva, del conocimiento por parte del sujeto de las
circunstancias que lo conforman; como, por ejemplo, que conozca
que es vctima de una agresin en la legtima defensa y que acte
precisamente para repelerla; o que enfrenta una situacin de peli-
gro que trata de evitar, en el estado de necesidad. Esta concepcin
resulta natural si se tiene una visin unitaria de la accin confor-
mante del tipo: Si el tipo penal tiene una fase objetiva y otra subjeti-
va, y ambas conjuntamente se valoran en la antijuridicidad, resulta
obvio que la causal de justificacin debe, a su vez, estar constituida
por una voluntad dirigida a hacer uso de la norma permisiva que
autoriza realizar el acto tpico. En otros trminos, el sujeto debe
tener conocimiento de que se est defendiendo, de que hace uso
de un derecho, de que enfrenta un estado de necesidad, y de que
su reaccin responde a tales situaciones.
De suerte que el elemento subjetivo no se satisface con el
simple conocimiento de que concurren los componentes objetivos
de la causal de justificacin; el sujeto debe, adems, actuar con el
fin de defenderse, de evitar un peligro, pues la finalidad es inhe-
rente a la norma permisiva.
229
Ese elemento subjetivo es independiente del animus que, ade-
ms, pueda concurrir, sea de venganza, placer u otro, que normal-
mente no ofrece relevancia para la causal de justificacin, siempre
que el sujeto limite su actuar al mbito permitido por ella.
2 3 0
En nuestro ordenamiento jurdico la exigencia del elemento
subjetivo tiene respaldo sistemtico positivo; suficiente es analizar
el art. 10 para as concluirlo. Sus N
o s
4
o
, 5
o
y 6
o
, que se refieren a la
legtima defensa, se inician con las expresiones: "El que obra en
defensa..."; en el N 7
o
, cuando se regla el estado de necesidad, se
seala: "El que para evitar un mal..."; el N 10: "El que obra en
cumplimiento de un deber..."; el Cdigo Penal parte del presu-
puesto de que el sujeto acta siempre con la finalidad que en cada
2 2 9
Cfr. Cerezo Mir, Curso, p. 409; Muoz Conde, Teora, p. 94.
2 3 0
148
LA ANTIJURIDICIDAD
caso indica, de modo que explcitamente est exigiendo una sub-
jetividad particular e inherente a cada cual. Este elemento es inde-
pendiente - como se coment en el prrafo anterior- del animus
con que en tales situaciones pueda actuar el sujeto -vengarse,
castigar-, estados anmicos estos que generalmente careceri de
inters jurdico-penal, salvo en situaciones puntuales, como suce-
de en la establecida en el N 6
o
del art. 10, donde si el que acta
en defensa de un extrao lo hace por "venganza, resentimiento u
otro motivo ilegtimo", su conducta no queda justificada.
Es til distinguir entre la exigencia de que el sujeto conozca la
concurrencia de los elementos objetivos de la justificante cuando
acciona, y el hecho de que deba comprobar, antes de actuar, la
existencia de esos presupuestos. Ello porque el error de los ele-
mentos objetivos de una justificante tiene trascendencia nica-
mente cuando en la realidad no ha concurrido el o alguno de
esos elementos. El sujeto que por error en la captacin o interpre-
tacin de los hechos cree que una casa se est incendiando, y en
base a tal creencia al tratar de impedirlo causa dao en la propie-
dad ajena, en circunstancias de que en realidad el incendio exista
pero l no estaba en condiciones de saberlo, est justificado en su
actuar, porque su error no tiene importancia ante el hecho efecti-
vo de que se daban los elementos objetivos de un estado de nece-
sidad y actu con la finalidad de evitarlo.
231
e) El error y las causales de justificacin
Una causal de justificacin requiere de dos categoras de elemen-
tos, unos subjetivos y otros objetivos, de modo que la ausencia de
cualquiera de ellos la excluye.
2 3 2
Los referidos presupuestos pueden
no darse en la realidad, pero s darse subjetivamente en la concien-
cia del autor del acto tpico; esta situacin nos enfrenta al problema
del error y sus consecuencias en las causales de justificacin, que
ofrece distintas alternativas. Una la asimila al error de tipo que
excluira el dolo; segn otra, el acto sera tpico y antijurdico, pero
el error repercutira en la culpabilidad y se tratara como error de
2 3 1
2 3 2
149
prohibicin, y una tercera lo considera como una categora inter-
media y lo explica como forma de exclusin de la atribuibilidad del
hecho (imputacin objetiva), que significa una renuncia del Estado a
imponer sancin por un acto tpico y antijurdico,
233
cimentada en
criterios anlogos a los de aquellos que tratan la situacin como
error de prohibicin que afecta a la culpabilidad.
A continuacin se resumirn las distintas alternativas que pue-
den darse, dejando de lado desde luego aquella que se refiere al
caso del sujeto que subjetivamente quiere realizar un hecho tpico
y antijurdico, pero que objetivamente concreta un resultado per-
mitido por el derecho; v. gr., Juan acompaa a su hermano y en el
camino se cruza con Pedro, a quien quiere castigar, y de inmedia-
to lo ataca dejndolo malherido, accin que precisamente evit
que Pedro matara a su hermano, en contra de quien en esos
momentos precisamente iniciaba una accin en tal sentido. Mate-
rialmente actu en legtima defensa de su hermano, aunque sub-
jetivamente cometa el delito de lesiones, hiptesis esta que se
analizar en el prrafo siguiente.
2 3 4
Con respecto al error pueden presentarse las siguientes alter-
nativas en las causales de justificacin:
1) El autor del acto tpico subjetivamente actu en el supuesto
de que su comportamiento se encontraba autorizado por una cau-
sal de justificacin inexistente, no reconocida por el ordenamien-
to jurdico. El ntimo amigo del moribundo, ante los reiterados
ruegos de ste, le suministra una droga que provoca su deceso
para evitarle mayor sufrimiento, pensando que es lcito adelantar
la muerte de un enfermo terminal que la solicita. Aqu el autor
supone la existencia de una norma permisiva inexistente, lo que
constituye un error de prohibicin, el que se tratar al analizar la
culpabilidad. Su conducta es tpica (dolosa) y antijurdica, pero su
culpabilidad podr quedar excluida o atenuada.
2) El sujeto realiza una actividad tpica permitida por una causal
de justificacin, pero pueden plantearse las siguientes alternativas:
a) La justificante putativa. El autor equivocadamente da por
existente el supuesto bsico de la justificante (la agresin en la
Infra, prrafo 22.
150
LA ANTIJURIDICIDAD
legtima defensa, el mal a evitar en el estado de necesidad), que
en la realidad material no se da: incurre en un error de prohibi-
cin cuya naturaleza y efectos se analizarn al tratar la culpabili-
dad.
2 3 5
Su hecho es tpico (doloso) y antijurdico, su culpabilidad
podr excluirse o atenuarse.
b) La causal de justificacin incompleta. Concurre en el acto
la circunstancia bsica requerida por la causal de justificacin,
pero falta alguno de los dems requisitos no fundamentales de la
misma, como sera la necesidad racional del medio empleado para
repeler la agresin en la legtima defensa, o la inexistencia de
otros medios practicables y menos perjudiciales en el caso del
estado de necesidad. Si se da una situacin de error de prohibi-
cin debe ser tratada como tal.
236
En otro caso debe considerarse
como justificante incompleta en la forma que se indicar en el
prrafo pertinente.
2 3 7
c) El autor cree que su conducta se adeca a los trminos de
una causal de justificacin realmente vigente, pero que l extiende
a un extremo no contemplado por la norma que la consagra; v. gr.,
el polica que en cumplimiento de la orden de aprehensin de un
delincuente, allana el domicilio de un tercero sin contar con la
autorizacin competente, en la creencia de que ello le est permiti-
do. Situacin que debe considerarse como error de prohibicin.
3) El exceso en la justificante. Puede darse la situacin de que
el sujeto que realiza la accin tpica autorizada por una causal de
justificacin se exceda en cuanto a lo que sta permite ejecutar,
como sucede si el que se defiende de una agresin ilegtima recu-
rre a medios ms gravosos, que no son los racionalmente necesa-
rios, causando al agresor un dao o lesin mayor que el adecuado
para repeler su ataque (exceso en la defensa). Esta hiptesis pue-
de constituir una situacin de error de prohibicin que deber
considerarse como tal cuando el exceso corresponde a una equi-
vocada apreciacin de los hechos, como sucede si el que se defien-
de cree que dispara un arma de fogueo y en realidad se trata de
una verdadera. Pero tambin puede plantearse la alternativa de
que el sujeto conscientemente se exceda en la defensa, como pasara
si una vez que el agresor ha cesado en su ataque o ha sido domina-
235-23M37
n
^
a> P A R R A F O 2
3 .
151
NOCIONES FUNDAMENTALES DE IA TEORA DEL DELITO
do, el agredido aprovecha para continuar con su reaccin, que se
inici como defensiva, causndole lesiones. Aqu no se enfrenta
un caso de error, sino de exceso en la defensa, que puede consti-
tuir una atenuante conforme al art. 11 N I
o
, pero no por una
disminucin de la culpabilidad, sino de la antijuridicidad, que es
graduable, como se ha sealado, situacin que se comentar sepa-
radamente.
2 3 8
22. EL AUTOR COMETE UN DELITO EN LA IGNORANCIA
DE QUE SU ACTO IMPORTA OBJETIVAMENTE UNA CAUSAL
DE JUSTIFICACIN
El sujeto pretende realizar dolosamente una actividad tpica y an-
tijurdica, pero el resultado que concreta se encuadra objetiva-
mente en una justificante. El comportamiento es antijurdico por
faltar el elemento subjetivo propio de una cansal de antijuridici-
dad, como resulta evidente en el paradigma de los hermanos, uno
de los cuales mata a su enemigo sin saber que ste pretenda, en
esos momentos, matar a su vez a su hermano, de modo que si bien
en el hecho lo defendi, no actu con el nimo de defenderlo,
sino de vengarse.
Hay acuerdo en que estas situaciones adems de tpicas son
antijurdicas y la pregunta a contestar es cmo se castigarn. Exis-
ten tres posiciones:
a) Aquellos que piensan que el desvalor de la accin es lo
relevante en la antijuridicidad, extremando el concepto de norma
de determinacin del precepto penal, consideran que se est ante
un delito consumado porque la accin se realiz en su integridad
y se concret el resultado perseguido, cumplindose las condicio-
nes del tipo penal respectivo.
2 3 9
b) Otra posicin es la de aquellos que sin perjuicio de compar-
tir el criterio de que la norma penal es de determinacin, piensan
que la antijuridicidad secundariamente tiene carcter material, de
manera que si bien principalmente se debe valorar la accin, que
2 3 8
Infra, prrafo 23.
2 3 9
Cfr. Maurach, Tratado, I, p. 370; Cerezo Mir, Curso, p. 413; Cobo-Vives,
D.P., III, p. 63, nota 12.
152
LA ANTIJURIDICIDAD
en el ejemplo es antijurdica, el resultado es tambin importante y
en el paradigma objetivamente ese resultado est conforme a de-
recho, toda vez que se permita atentar a la integridad fsica y aun
a la vida del agresor para evitar el ataque, de modo que en la
especie no se dara la antijuridicidad material.
Faltando el resultado injusto, el hecho debe castigarse como
tentativa en grado de frustracin, pues hay una accin tpica y
contraria a derecho, pero no un resultado jurdicamente injusto;
la aplicacin del principio de la analoga bonam parte respecto del
delito frustrado -donde conforme al art. 7
o
precisamente lo que
debe faltar es el resultado del delito- tendra plena aplicacin, sin
que se comprometa el principio de la legalidad.
2 4 0
El criterio sealado es el que correspondera seguir en nuestra
legislacin, con mayor razn que en otras legislaciones, en aten-
cin a que en el art. 7
o
se hace clara diferencia entre tentativa y
frustracin, lo que evidencia que el sistema nacional, consideran-
do el desvalor del acto como elemento fundante de la antijuridici-
dad, no menosprecia el resultado, sino que estima que cuando
ste -exigindolo el tipo- no sobreviene, el injusto disminuye, sin
atender a la culpabilidad del autor.
c) Una tercera tendencia es la que califica el hecho como
tentativa inidnea -delito imposible- y por ello no punible, pues
el delito no tena ninguna posibilidad de consumarse, porque el
resultado provocado est permitido por el derecho.
2 4 1
23. CAUSALES DE JUSTIFICACIN INCOMPLETAS Y EL
EXCESO EN LA JUSTIFICANTE
Para que pueda darse una causal de justificacin incompleta o de
exceso, se requiere siempre - como se seal precedentemente-
que concurra el elemento base de la justificante. Las dems condi-
ciones pueden faltar o no cumplirse en plenitud, sea porque en el
hecho no se dieron (eximente incompleta) o porque la reaccin
del agredido las sobrepas (exceso en la justifican te).
2 4 0
Cfr. Jescheck, Tratado, I, p. 448; Mir Puig en nota a la traduccin de la
obra de Jescheck, p. 257; Muoz Conde, Teora, p. 96.
2 4 1
153
Hay que distinguir las situaciones que pueden presentarse y
cuyas soluciones son distintas: a) el que realiza la accin tpica
permitida no incurre en error, como sera obrar a conciencia de
que extralimita el marco de las condiciones propias de la causal
justificante o de que no concurran las necesarias; b) puede tam-
bin incurrir en un error al apreciar los hechos que enfrenta,
situacin que constituye un error de prohibicin y que debe tra-
tarse como tal y cuyas consecuencias se comentarn al tratar la
culpabilidad,
2 4 2
y c) finalmente es posible que se d una situacin
en que el sujeto obre impulsado por el miedo insuperable o vio-
lentado por una fuerza irresistible al realizar una actividad autori-
zada en principio por una justificante.
Si no es el error el motivo por el cual la justificante no se da
en plenitud, por ejemplo, si falta algn requisito -siempre que no
sea el basal- o se ha excedido del marco lmite de ella, esa situa-
cin podr constituir una causal de atenuacin de conformidad al
art. 11 N I
o
, y deber regularse de acuerdo con el art. 73, no en
razn de que disminuya la culpabilidad como se ha sostenido,
2 4 3
sino por su menor antijuridicidad.
Si bien es cierto que la antijuridicidad en su fase formal no es
graduable, o sea en cuanto se refiere a la situacin de contradic-
cin del comportamiento con el ordenamiento jurdico, que slo
puede ser positiva o negativa -esto es existir o no tal contrarie-
dad-, es perfectamente graduable en su fase material, en cuanto a
la entidad del dao o lesin que el acto debe causar en el bien
jurdico protegido por el delito. De manera que en estas hiptesis
"debe estimarse concurrente la antijuridicidad en menor grado al
que correspondera de no haberse dado la causa de justificacin".
244
Las cuestiones, por ejemplo, relativas a "la legtima defensa -plena
o parcial- no deben mezclarse con las concernientes a la culpabi-
lidad -plena o parcial- del que se defiende",
2 4 5
y ello porque,
como se ha sealado, no se vinculan con un proceso anmalo en
la formacin de la voluntad defensiva, sino que dicen relacin con
2 4 2
Infra, prrafo 75.
2 4 3
As, Cury, D.R, II, p. 105.
244
2 4 3
154
LA ANTIJURIDICIDAD
la intensidad de la lesin causada a un bien jurdico valioso, cues-
tin propia de la antijuridicidad material: a mayor lesin del bien
jurdico, mayor sancin, y viceversa.
Lo antes comentado no significa - como se ha sealado- que
no pueda darse una situacin de error en el caso de exceso en las
causales de justificacin o en el de las denominadas incompletas;
ello es posible, pero slo en tal hiptesis se aplicarn las reglas
relativas al error; lo normal en la alternativa del llamado exceso
en la defensa ser que se trate de un asunto de graduacin de la
antijuridicidad material.
Puede suceder tambin en una justificante, en especial en la
legtima defensa o en el estado de necesidad, que el que reaccio-
na defendindose o protegindose acte en un estado anmico de
miedo irresistible o de fuerza insuperable; son situaciones perfec-
tamente diferenciables y que debern tratarse conforme a los prin-
cipios generales que reglan el miedo y la fuerza (art. 10 N 9
o
).
Las situaciones y posiciones anotadas pueden tener aplicacin
en nuestra legislacin positiva, pues el art. 11 N I
o
y el art. 73,
cuando se refieren a la no concurrencia de los requisitos necesa-
rios para conformar las eximentes regladas en el art. 10, compren-
den tanto situaciones que dicen relacin con la antijuridicidad
como con la culpabilidad. La creencia de que slo la culpabilidad
es graduable y no la antijuridicidad es equivocada.
24. EL ART. 73 Y LAS JUSTIFICANTES INCOMPLETAS
Es til transcribir el precepto para su mejor comprensin, que
textualmenle expresa: "Se aplicar asimismo la pena inferior en
uno, dos o tres grados al mnimo de los sealados por la ley,
cuando el hecho no fuere del todo excusable por falta de alguno
de los requisitos que se exigen para eximir de responsabilidad
criminal en los respectivos casos de que trata el artculo 10, siem-
pre que concurra el mayor nmero de ellos, imponindola en el
grado que el tribunal estime correspondiente, atendido el nme-
ro y entidad de los requisitos que falten o concurran".
Esta norma es de carcter imperativo; parte afirmando "se
aplicar...", de modo que debe entenderse como complementaria
y explicativa del art. 11 N I
o
, disposicin que califica como cir-
155
cunstancias atenuantes a "las expresadas en el artculo anterior
-se refiere a las eximentes-, cuando no concurren todos los requi-
sitos necesarios para eximir de responsabilidad en sus respectivos
casos". Estas disposiciones obligan a considerar como circunstan-
cias atenuantes calificadas las situaciones en que no se dan todos
los requisitos propios de una de las eximentes del art. 10, caso en
el que necesariamente la pena deber bajarse en un grado por lo
menos, sin perjuicio de que, segn el nmero y entidad de los
requisitos que falten o concurran, se pueda reducir en dos o tres
grados. La facultad conferida al tribunal es slo para que pueda
rebajar la pena en ms de un grado, pero siempre deber reducirla,
como mnimo, en uno. Esta regla no rige para las eximentes de
los N
o s
3
o
y 8
o
del art. 10, por cuanto los arts. 71 y 72 disponen otra
forma de proceder; tampoco puede regir respecto de los N
o s
2
o
y
13, por la propia naturaleza de estas eximentes.
2 4 6
De modo que la
atenuante del art. 11 N I
o
, por estar reglada en sus consecuencias
en los arts. 71, 72 y 73, escapa a la normativa genrica de las
dems circunstancias modificatorias de responsabilidad que con-
sagran los arts. 62 y siguientes.
2 47
La distincin que un tiempo hizo la jurisprudencia, abandona-
da por los tribunales mayoritariamente hoy en da, que restringa
la aplicacin del art. 73 slo a las eximentes que materialmente se
describan con requisitos
2 48
o que distinguan entre aquellas que
admitan o no divisin intelectual y aplicaban el art. 11 N I
o
a las
que no lo admitan,
2 49
al tenor de los textos carece de fundamen-
to, pues con ese criterio tampoco podra aplicarse este artculo,
porque tambin emplea la voz "requisitos" en la misma forma y
sentido que lo hace en el art. 73.
Carece de sustento dogmtico vlido la afirmacin tradicional
de que si el nmero de requisitos exigidos por la eximente no era
el "mayor", no poda hacerse aplicacin del art. 73, sino del art. 11
2 4 6
Cfr. Labatut, D.R, I, p. 202; Etcheberry, D.R, II, p. 12; Cury, D.R, II,
p. 106; Novoa, Curso, II, pp. 21 y ss.
2 4 7
En contra de lo sostenido, Cury, D.R, II, p. 107; Novoa, Curso, II, p. 21;
Labatut, D.R, I, p. 203.
2 4 8
Cury, D.R, II, p. 107.
2 4 9
Etcheberry, D.R, II, pp. 13 y ss.; Novoa, Curso, II, p. 19; Labatut, D.R, I,
p. 202.
156
LA ANTIJURIDICIDAD
N 1, y en tal caso la eximente conformaba slo una circunstancia
atenuante que se rega por las reglas de los arts. 62 y siguientes. Los
fundamentos que se dan de orden semntico e histrico
2 5 0
son
insuficientes para dejar de mano los evidentes alcances sistemticos
que fluyen de la estructura de la teora del delito y la interpretacin
interrelacionada de los preceptos respectivos. En efecto, el tenor
literal de los arts. 11 N I
o
y 73 no permite llegar a la conclusin
criticada; conforme a la primera disposicin, es suficiente que falte
un solo requisito para que se cumpla el presupuesto que contiene
("no concurren todos los requisitos necesarios..."), de modo que
no hace distincin sobre el punto. De otro lado, el art. 73 requiere
para su imperativa aplicacin que falte "alguno de los requisitos...,
siempre que concurra el mayor nmero de ellos", y como es funda-
mental que concurra el bsico de cada eximente -el que nunca
puede faltar-, para aplicarlo deber necesariamente concurrir otro
ms, o sea por lo menos dos; de manera que, atenindose al tenor
literal del precepto nunca podr darse la situacin de que concurra
el mayor nmero de requisitos, pues seran tres, precisamente los
exigidos en la legtima defensa y en el estado de necesidad para
eximir de responsabilidad; de consiguiente, cundo se dar la posi-
bilidad de recorrer la amplsima extensin de tres grados que facul-
ta el artculo en cuestin?
Razones de orden sistemtico obligan al intrprete a diferen-
ciar la atenuante establecida en el N I
o
del art. 11 de las dems
comprendidas por el precepto, toda vez que cualquiera sea la
intensidad o importancia de stas carecen de mrito para eximir
de responsabilidad por el hecho, como sucede con las consagra-
das en el N I
o
; ello hace comprensible la liberal posicin adopta-
da por el art. 73 de facultar al tribunal para rebajar ms de un
grado la pena, atendidas las circunstancias concretas que se pre-
senten en la realidad.
A lo antes sealado debe agregarse que el art. 68 bis permite
al juez calificar cualquiera de las atenuantes del art. 11 y rebajar
en un grado la pena; ello obliga a entender y comprender que en
2 5 0
La Comisin Redactora dej constancia en el Acta N 8 que el art. 11
N" 1 era aplicable slo "a los casos en que haya circunstancias copulativas"; no
obstante, debe recordarse que son mltiples las constancias que dej la Comi-
sin que nunca han sido acogidas por los tribunales ni por la doctrina.
157
el caso de una eximente incompleta, dada su naturaleza, la rebaja
de un grado tiene carcter imperativo, como lo dispone el art. 73.
Razones de poltica criminal hacen ms evidente esta interpreta-
cin porque no pueden equipararse en sus consecuencias dos
comportamientos de naturaleza distinta; en el caso de la justifican-
te incompleta el sujeto acta en el supuesto de que lo que hace
est conforme a derecho, en tanto que aquel a quien benefician
las atenuantes generales realiza un acto contrario a derecho, o
sea, antijurdico: el primero cree que no delinque, el segundo s.
Esta posicin aparece tambin ms conforme con los principios
de justicia material.
El art. 73 es aplicable a las distintas hiptesis que se han men-
cionado en el prrafo anterior; esto es, al error, al exceso y a las
justificantes putativas.
2 51
25. EFECTOS DE LAS CAUSALES DE JUSTIFICACIN
Una justificante siempre tiene consecuencias jurdicas, pero para
su adecuado anlisis corresponde diferenciar las causales que cum-
plen todas las condiciones requeridas, de aquellas que hemos de-
nominado "incompletas", a las cuales ya se hizo referencia en el
prrafo anterior. Lo que se explicar a continuacin se refiere a
las justificantes completas, o sea a las que cumplen con todas las
exigencias para ellas establecidas por la ley.
Ha de tenerse en consideracin que son normas permisivas,
que autorizan la ejecucin de actos tpicos cuando se dan ciertos
presupuestos. De consiguiente, si bien la accin justificada sigue
siendo tpica, no es antijurdica en cuanto queda comprendida en
el mbito de la justificante; en otros trminos, en cuanto se repele
la agresin ilegtima, o se supera el peligro en el estado de necesi-
dad, o se cumple con el deber jurdico y dems situaciones seme-
jantes, y slo en lo que se refiere al ataque de bienes jurdicos del
titular que la causal autoriza. As, en legtima defensa nicamente
se pueden lesionar bienes cuyo titular es el agresor, no los de
terceros; en el estado de necesidad, aquellos que son necesarios y
' Cfr. Soto, Sistema del error, p. 460.
158
LA ANTIJURIDICIDAD
tiles para evitar el mal ms grave; igual principio rige para las
dems justificantes. En la parte que el acto tpico autorizado exce-
de ese mbito o afecta bienes no estrictamente considerados como
lesionables por la causal, la accin, que ya es tpica, ser adems
antijurdica.
Las consecuencias del acto tpico justificado son las siguientes:
a) Como se trata de un comportamiento autorizado por el
derecho, no puede aquel en contra de quien se dirige la accin
permitida, defenderse de la misma; no hay legtima defensa en
contra de una accin autorizada por el sistema jurdico;
b) La actividad del que induce a otro a defenderse, o del que
colabora con l, est justificada, aunque tambin sea tpica;
c) No corresponde entrar a examinar la posible culpabilidad
del que acta favorecido por una causal de justificacin, pues slo
se puede ser culpable penalmente de los actos tpicos y antijurdi-
cos. Si falta la antijuridicidad, se hace irrelevante todo examen de
la culpabilidad;
d) El acto justificado por el ordenamiento penal, por el princi-
pio de la unidad del derecho, tampoco es antijurdico para el
resto del derecho, aun para los efectos civiles.
25 2
No obstante, este principio no es tan absoluto; algunos auto-
res, como Luis Cousio MacTver,
2 5 3
estiman que en casos como el
estado de necesidad, el dao provocado para evitar el mal mayor
debera ser indemnizado, pues de no ser as habra un desplaza-
miento del riesgo, del que lo enfrenta a un tercero que no tendra
ninguna vinculacin con el peligro y podra importar, a veces, un
enriquecimiento sin causa para el titular del bien cuya lesin se
evit. Cury piensa que en nuestro sistema es poco probable que se
d tal situacin, en atencin a la reglamentacin estricta que rige
el estado de necesidad.
2 5 4
Segn Etcheberry, el derecho de pro-
piedad del titular del bien sacrificado tiene limitaciones en nues-
tro sistema; una de esas limitaciones es precisamente la de que
puede ser sacrificado en pro de la evitacin de un peligro ma-
yor;
2 5 5
no obstante, reconoce que si el favorecido acrecienta su
2 3 2
Cfr. Bacigalupo, Manual, p. 121; Cury, D.R, II, p. 332.
2 3 3
Cousio, D.R, II, p. 150.
2 3 4
Cury, D.R, I, p. 332.
2 5 5
Etcheberry, D.R, I, p. 188.
159
patrimonio como consecuencia de la lesin causada al bien del
tercero, podra estar sujeto al pago de indemnizacin nicamente
en razn del enriquecimiento sin causa.
u
j j ^ r
En el Cdigo Penal espaol (art.^20'regla 2
a
) existe, en rela-
cin al estado de necesidad, una norma especial que impone a las
\J personas en cuyo favor se haya precavido el mal, la obligacin de
/"reparar el causado en proporcin d^eefi-*p^4uikie re-
portado". ^ y^vAp <^,yi lt L*^, -uvt^
26. LAS CAUSALES DE JUSTIFICACIN EN PARTICULAR
Se acostumbra clasificar estas causales en dos grandes grupos: a)
las fundadas en la ausencia de inters, constituidas por el consen-
timiento del titular del derecho protegido,
2 5 6
y b) las que se fun-
dan en el inters preponderante, que, a su vez, se subclasifican en:
1) las que consisten en la preservacin de un derecho, donde se
ubican la legtima defensa y el estado de necesidad justificante, y
2) las dirigidas a la actuacin de un derecho, como son el ejerci-
cio legtimo de un derecho, autoridad, oficio o cargo y el cumpli-
miento de un deber.
Esta clasificacin es discutible, pues presupone un criterio unita-
rio en cuanto a la sustentacin doctrinaria de las justificantes, aunque
hay amplios sectores de la doctrina que piensan que cada causal tiene
un fundamento individual, que le es particular e inherente.
27. EL CONSENTIMIENTO DEL TITULAR DEL BIEN
JURDICO PROTEGIDO
Se discute la naturaleza del consentimiento como causal de justifi-
cacin porque en nuestra legislacin no se encuentra reglado; su
naturaleza sera la de una causal supralegal. En el pas, autores
2 3 6
Autores como Cerezo Mir disienten de la tesis de que el consentimiento
de la vctima como justificante se funda en la ausencia de inters, porque el que
consiente puede hacerlo sacrificando conscientemente su inters en aras de otro
superior. Estima que el fundamento est en la renuncia a la proteccin del
derecho (Lecciones, II, p. 86).
160
LA ANTIJURIDICIDAD
como Enrique Cury estiman que el consentimiento puede confor-
mar una causal de justificacin porque un cuidadoso anlisis de la
parte especial del CP., en base a la naturaleza del bien jurdico,
as permitira concluirlo. Alfredo Etcheberry expresa que puede
ser una justificante en aquellos delitos donde el bien jurdico pro-
tegido es disponible;
2 5 7
otro tanto sostiene Luis Cousio.
2 5 8
Hay autores como Gmez Bentez
2 5 9
que afirman que de "la
propia funcin de las causas de justificacin se deduce la consus-
tancial posibilidad de la existencia de causas de justificacin su-
pralegales; eso sin tener en cuenta que, en todo caso, no existe
inconveniente, a nuestro entender, para la admisin de causas de
justificacin anlogas a las reguladas por el art. 8
o
(art. 10 en el
CP. nacional) en la medida que la analoga favorable al reo est
permitida en el derecho penal".
2 6 0
La doctrina distingue en materia de consentimiento de la vc-
tima entre aquel que excluye la tipicidad y aquel que excluye la
antijuridicidad.
Es causal de exclusin de la tipicidad, como se seal en el
prrafo respectivo,
26 1
cuando el tipo penal considera como ele-
mento del mismo la ausencia de consentimiento del afectado. En
la violacin de morada ajena (art. 144) el tipo requiere que el
autor acte con la oposicin del morador, sea para entrar o para
permanecer en la morada. El hurto (art. 432) exige que la apro-
piacin de la cosa ajena se lleve a efecto sin la voluntad del dueo;
en la violacin (art. 361), que la cpula se lleve a efecto sin la
voluntad de la mujer, entre otros casos.
El consentimiento es causal justificante cuando las consecuen-
cias del delito requieren la lesin de un derecho disponible por el
sujeto pasivo, como podra suceder en el delito de daos (arts.
484 y ss.); si ste se causa con el acuerdo del dueo del bien, el
acto puede ser tpico, pero no contrario a derecho, que permite al
propietario disponer de su propiedad libremente, aun destruirla.
2 5 7
2 5 8
Cousio, D.R, II, pp. 506 y ss., en especial p. 511.
2 5 9
2 6 0
Autores como Gmez Bentez y Bacigalupo (Manual, p. 132) consideran al
consentimiento como causal de atipicidad o de extincin de la responsabilidad.
2 6 1
Supra, prrafo 13-e).
161
El consentimiento para que pueda alzarse como justificante
debe cumplir un conjunto de condiciones que se vinculan con el
bien jurdico lesionado por el hecho tpico o con la vctima.
a) Condiciones que se refieren al bien jurdico
Se distingue cuando el consentimiento de la vctima se refiere al
bien objeto de la proteccin, si ste es o no disponible. nicamente
respecto de los que son susceptibles de disponibilidad por el suje-
to pasivo el consentimiento operara como causal de justificacin.
El concepto de disponibilidad no debe confundirse con el de enaje-
nabilidad; es suficiente que sea sacrificable.
262
Para la determinacin de si un bien es o no disponible hay
que considerar los intereses en j uego. La situacin de aquellos
que se vinculan particularmente con el sujeto individual es diversa
a la situacin de los bienes que dicen relacin con el Estado o con
la sociedad en su conjunto. Estos, por escapar a la tuicin del
individuo como tal, quedan fuera de su disponibilidad; entre ellos,
los que no tienen un sujeto determinado, como la seguridad na-
cional o la salud pblica. Se consideran como bienes disponibles
la propiedad y el patrimonio en general; hay otros bienes que
estando muy vinculados a una persona no son disponibles como la
propia vida, la integridad corporal, la salud. La libertad es un bien
que debe examinarse en cada caso; frente a la autoridad pblica y
al Estado no es bien disponible, en los dems casos podra serlo y
justificar el acto atentatorio.
En general, el anlisis de la disponibilidad de un bien procede
hacerlo con cada tipo penal.
2 6 3
La facultad de disposicin de los
bienes jurdicos que el sistema reconoce al titular est limitada por
el principio establecido en el art. 5
o
de la Constitucin Poltica; las
acciones lesivas de estos bienes no podrn afectar -aun con el con-
sentimiento de su titular- el mbito de los derechos inherentes a la
dignidad del ser humano. Nunca el consentimiento puede llegar a
la negacin de la libertad de la persona que lo da.
2 6 4
2 6 2
2 6 3
Cury, D.R, I, p. 321.
2 6 4
Cfr. Bustos, Manual, p. 195; Bacigalupo, Manual, p. 133.
162
LA ANTIJURIDICIDAD
En la actualidad, bienes jurdicos como la vida, la integridad
corporal, estn siendo objeto de replanteamientos en cuanto a su
disponibilidad; se esgrimen criterios dirigidos a reconocer cierta
posibilidad en tal sentido, con motivo de lo que se denomina
muerte digna, o por los trasplantes de rganos, cambio de sexo,
ciruga esttica. Esta temtica ha dado lugar a una cautelosa revi-
sin de muchos principios que hasta un tiempo atrs parecan
inmutables.
En relacin al bien jurdico y al consentimiento no procede
hacer distinciones respecto de la naturaleza del acto tpico que lo
lesiona o pone en peligro: el consentimiento de la vctima opera
tanto si se trata de un delito doloso como de uno culposo, en uno
de accin como en uno de omisin.
2 6 5
El consentimiento no pre-
senta en esas alternativas modalidades especiales.
b) Condiciones vinculadas con el titular del derecho lesionado
Para que sea eficaz el consentimiento, la persona que lo da y las
circunstancias en que lo hace deben cumplir ciertas caractersticas:
1) Se requiere que el sujeto pasivo que otorga el consenti-
miento comprenda aquello en que consiente, lo que presupone
en l una capacidad natural para captar el alcance que logra su
manifestacin de voluntad. La capacidad exigida no es la requeri-
da por el derecho civil, sino una especial para los efectos penales
que est determinada por el tipo de injusto de que se trate; as, la
mujer mayor de doce aos puede disponer de su libertad sexual,
pero carece de capacidad civil.
2) El consentimiento de la vctima debe ser otorgado libremen-
te, no es vlido el que se da coaccionado. Debe ser consciente, no
producto de un error; el titular del derecho ha de saber la magni-
tud y naturaleza de la lesin que a ese derecho le va a causar la
actividad tpica en que consiente. El consentimiento puede ser
dado en forma expresa o tcita;
266
ambos tienen valor, pero ha de
ser otorgado personalmente, de modo excepcional podra exteriori-
2 6 5
Bustos, Manual, p. 195; Cerezo Mir, Curso, II, p. 99.
2 6 6
Cfr. Etcheberry, D.R, I, p. 171.
163
zarse por medio de representante, dependiendo tal posibilidad de la
naturaleza del bien jurdico; algunos son de ndole tan personal
que marginan toda posibilidad de representacin, como sucede
con la libertad sexual.
3) El consentimiento debe darse antes de la consumacin de
la actividad lesiva del bien jurdico; el prestado con posterioridad
no tiene efecto justificante; podr ser un perdn, que en ciertos
casos tiene poder liberador de la accin penal, como ocurre en el
delito de violacin, cuando el violador es el cnyuge o conviviente
de la ofendida, y sta lo exprese claramente (art. 369 N 2 ) .
c) El consentimiento presunto
La doctrina europea, sobre todo la alemana, ha dado valor al
consentimiento cuando quien debe otorgarlo est impedido de
hacerlo o no es posible reclamrselo. Se estima que en estas hip-
tesis ha de estarse a lo que un tercero hara razonablemente si
enfrentara una situacin anloga a la que sufre el titular del dere-
cho; si se concluye que dara su consentimiento, debe presumirse
que el titular del derecho, imposibilitado para expresarlo, tam-
bin lo dara. Han de concurrir, en todo caso, las dems circuns-
tancias que se han enunciado como necesarias para que el
consentimiento tenga efecto justificatorio.
Se piensa que esta institucin carece de rol en el ordenamien-
to jurdico nacional, pues adems de ser una tesis controvertible,
las situaciones que se solventaran con ella pueden serlo por otros
medios reconocidos por nuestro derecho positivo. En la interven-
cin quirrgica realizada en personas que no han recuperado el
conocimiento, por ejemplo, donde no podra pedrseles la autori-
zacin para operar, se estara ante una situacin de atipicidad si al
realizar la intervencin se cumpli con la lex artis; otras alternati-
vas seran superables con las dems causales de justificacin del
art. 10, como el estado de necesidad reglado en el N 7
o
, segn las
circunstancias.
2 67
Cfr. Cury, D.R, I, p. 323; Cerezo Mir, Lecciones, II, p. 101.
164
LA ANTIJURIDICIDAD
28. LA LEGTIMA DEFENSA
2 6 8
En el Cdigo Penal la legtima defensa ha sido reglada como una
causal eximente de responsabilidad en el art. 10 N
o s
4
o
, 5
o
y 6
o
,
disposiciones que aluden a la legtima defensa propia, de pariente
y de extrao, respectivamente, todas las que, con algunas varian-
tes, obedecen a los mismos principios. En el pas, autores como
Etcheberry definen la legtima defensa -siguiendo a Soler- "como
la reaccin necesaria contra una agresin injusta, actual y no pro-
vocada";
2 6 9
Cury dice que obra en legtima defensa "quien ejecuta
una accin tpica, racionalmente necesaria, para repeler o impe-
dir una agresin ilegtima, no provocada por l y dirigida en con-
tra de su persona o derechos o los de un tercero".
2 7 0
28.1. FUNDAMENTO DE LA INSTITUCIN
La facultad reconocida al hombre para defenderse en contra de
las agresiones de que puede ser objeto tanto en su persona como
en sus derechos, no tiene un fundamento nico. Su fundamento
es doble: el de la proteccin y el de la confirmacin del derecho.
Ambos intereses entran coetneamente en juego y su adecuado
equilibrio marca el lmite del derecho de defensa.
2 7 1
El principio de la autoproteccin -defensa individual- tiene razn
en la prevencin general, porque importa una advertencia a quie-
nes pretenden violar los derechos ajenos de que sern repelidos;
es una prevencin para que no se realicen acciones contrarias a
derechos, expresada con carcter general. Se descart el primitivo
268 j t
e m a e s
analizado exhaustivamente por Diego Manuel Luzn Pea,
Aspectos Esenciales de la Legtima Defensa, Barcelona, 1978; Carlos Santiago Nio,
La Legtima Defensa, Buenos Aires, 1982; Ral J. S. Silvano, Legtima Defensa y
Lesin de Bienes de Terceros, Buenos Aires, 1970; Luis P. Siseo, La Defensa Justa,
Buenos Aires, 1949, entre otras monografas sobre el punto.
2 6 9
2 7 0
Cury, D.R, I, p. 323.
2 7 1
Sectores doctrinarios esman que el fundamento de esta causal, "no
deriva de algn principio simple sino de una pluralidad de consideraciones de
moralidad social", como minimizar el dao para la sociedad en su conjunto,
preservar derechos bsicos, etc. (Nio, La Legtima Defensa, p. 181).
165
criterio de que el sujeto tena derecho a defenderse porque el
Estado, ante la imposibilidad de otorgar proteccin a todas las
personas, delegaba esta funcin en los titulares del derecho ataca-
do, criterio que habra hecho imposible la defensa si el ataque se
realizaba en oportunidad en que el agredido poda recurrir a la
autoridad solicitando proteccin, o necesariamente tal defensa
deba calificarse como incompleta.
Su otro fundamento es el de la confirmacin del derecho o de la
prevalencia del ordenamiento jurdico, pues no procede ceder ante
el ilcito, nocin que tampoco puede exagerarse. Disparar -por
ejemplo- a una persona, porque se carece de otro medio para
evitar que sustraiga una fruta del rbol, no puede estimarse un
acto autorizado por el principio de que no hay que ceder ante
un ataque injusto. El adecuado equilibrio entre la defensa del
ordenamiento jurdico y la proteccin marca el justo rol de esta
institucin. "El principio de autoproteccin impone una necesa-
ria sumisin de la reaccin defensiva a una cierta proporcin
respecto al mal que se avecina, pero esa cierta dosis de propor-
cionalidad resulta compensada por el mayor margen de despro-
porcin que permite el principio de defensa del derecho, puesto
que ste confiere al defensor una especie de poder supraindivi-
dual: al ejercer la legtima defensa no slo defiende sus bienes o
los de otro, sino tambin el ordenamiento jurdico; esto hace
que el balance del inters jurdico se incline a su favor, incluso si
lesiona un bien ms valorable del que estaba puesto en peligro
por el agresor."
2 7 2
La tesis del doble fundamento de la legtima defensa antes
reseada ha superado a los primitivos y generalmente nicos
que se le reconocan, como aquel que lo conceba como de
ndole punitiva, como un castigo aplicado por el que se defenda
al agresor por su pretensin de lesionar un bien ajeno; o aquel
que lo haca consistir en una manera de superar la imposibilidad
del Estado de otorgar siempre y permanentemente proteccin a
los integrantes de la sociedad, donde la actividad del que se
defiende aparece como el ejercicio de una facultad parcialmente
delegada en l.
2
166
LA ANTIJURIDICIDAD
28.2. REQUISITOS PARA QUE EL COMPORTAMIENTO TPICO DEFENSIVO SE
ENCUENTRE JUSTIFICADO
Se requieren, conforme a lo sealado por el art. 10 N 4
o
, tres
condiciones para que la defensa se califique de legtima: a) agre-
sin ilegtima; b) necesidad racional del medio empleado para
repelerla, y c) falta de provocacin suficiente de parte del que se
defiende, condicin esta ltima que ofrece ciertas alternativas en
el caso de la defensa de pariente y de un extrao.
Como cuestin previa al anlisis de las referidas condiciones,
se precisar cules son los bienes jurdicos susceptibles de ser
defendidos legtimamente.
28.3. QU BIENES SON LOS QUE PUEDEN SER OBJETO DE DEFENSA
El art. 10 N4 seala que se encuentra exento de responsabilidad
penal "el que obra en defensa de su persona o derechos, siempre que
concurran las circunstancias...". El precepto permite concluir que no
slo los derechos inherentes a la persona, como la vida, la integridad
corporal, la salud, son defendibles, sino cualquier otro derecho, siempre
que est ligado a la persona, como la propiedad, la libertad sexual, el
honor, la libertad, etc., sean propios, de parientes o de extraos.
La expresin "persona o derechos" se entiende en el sentido
de que los derechos deben estar vinculados a la persona, de modo
que corresponde nicamente a los individuales;
27 3
pero no abarca-
ra los bienes colectivos o comunitarios, llamados tambin supra-
individuales, como el orden econmico, el medio ambiente, etc.
La tendencia actual es reconocer la posibilidad de defensa de
estos bienes, siempre que tengan un carcter individual en cuanto
cualquier persona puede defender su propio derecho o el de otro
a un ambiente sano, al consumo, etc.
2 7 4
Puede ser de derechos de
personas naturales o de personas jurdicas, aun del Estado, aun-
que esta situacin es ms compleja.
2 7 5
2 7 3
Sinz Cantero, Lecciones, II, pp. 338 y ss.
2 7 4
Cfr. Gmez Bentez, Teora, p. 330; Cury, D.R, I, p. 325; Bustos, Manual,
p. 207.
2 7 5
Luzn Pea, Aspectos Esenciales, pp. 535-536.
167
La ley no hace distincin en esa materia y la nocin de "dere-
chos" debe interpretarse en cuanto aquellos que en cada poca el
ordenamiento jurdico va reconociendo al individuo.
Resulta discutible si una simple expectativa al derecho de usar
un bien comn es susceptible de defensa, como un lugar pblico
para estacionarse, o en la fila de espera; tambin presenta dudas
la defensa de los derechos, fundamentales constitucionales. Sobre
los primeros se estima que no se puede invocar una especie de
facultad de reserva del lugar; se confiere una simple posibilidad
de ocuparlo, que los dems tienen en igual grado; las expectativas
no parecen ser defendibles. Los derechos constitucionales, como
tienen carcter de derechos subjetivos frente al Estado, tampoco
podran comprenderse entre los defendibles para estos efectos.
2 7 6
Quedaran al margen de la legtima defensa, por no ser indivi-
duales, bienes como el orden pblico en general, el ordenamien-
to constitucional, el sentido patritico, etc.
2 7 7
28.4. AGRESIN ILEGTIMA
Se exige que exista una agresin, pero no cualquiera; tiene que
ser ilegtima, lo que hace necesario analizar ambos conceptos. La
existencia de una agresin es el elemento substancial fundamen-
tal de la legtima defensa. Sin agresin no puede existir defensa.
Agresin es cualquiera actividad humana que pone en peligro a
una persona o a un bien jurdico defendible.
2 7 8
No se requiere
que sea delito, se sabe que la nocin de antijuridicidad es ms
amplia que la de delito.
El peligro o lesin que autoriza la realizacin de un acto tpico
para repelerlo, debe corresponder siempre a una agresin injusta.
El concepto de agresin se identifica por lo tanto con una
actividad humana; no constituyen agresin, por no corresponder a
una conducta del hombre, los fenmenos naturales o el ataque de
animales y situaciones semejantes; en estas hiptesis puede operar
6
7
8
Cfr. Luzn Pea, Aspectos Esenciales, p. 140.
168
LA ANTIJURIDICIDAD
el estado de necesidad como justificante, pero no la legtima defensa,
porque no constituyen agresin.
Se controvierte en esta materia si la conducta humana en que
debe consistir la agresin se refiere slo a la accin o tambin a la
omisin, y se extiende tanto al comportamiento doloso como al
culposo. Creemos que la agresin dice relacin nicamente con
los comportamientos activos, y no con los omisivos; adems, tie-
nen que ser dolosos, dirigidos a poner en peligro o lesionar a una
persona o sus derechos. No constituyen agresin las omisiones,
tanto propias como impropias, y los comportamientos atribuibles
a culpa, ello porque etimolgicamente la expresin agresin pre-
supone una actividad dirigida a lesionar, lo que no sucede cuando
alguien no hace lo que el ordenamiento jurdico le ordena o
aquello que espera que realice; menos si se trata de actividades
llevadas a cabo sin el cuidado debido, o sea imprudente o negli-
gentemente. Estas situaciones tampoco requieren de la consolida-
cin del derecho, pues desde una visin preventiva no tiene efecto
alguno pretender motivar al autor del acto imprudente para que
no acte en esa forma mediante la amenaza de que puede ser
objeto de una defensa legtima. Lo mismo ocurre en el caso de la
omisin.
2 7 9
De modo que no deberan considerarse como agre-
sin situaciones lales como la del guardava que se niega a accio-
nar el complejo sistema que cambiar la aguja o de la madre que
se niega a amamantar al recin nacido y no hay otro tipo de
alimento posible, no puede calificarse de defensa la actividad de
un tercero que pretende obligarlos compulsivamente -revlver en
mano por ejemplo- a que realicen la accin omitida.
2 8 0
El que as
acta no obra en defensa de un tercero, sin perjuicio de que,
segn las circunstancias, su comportamiento pueda calzar en una
situacin de estado de necesidad exculpante (hiptesis todas de
omisin). Otro tanto sucede en el caso del ciclista distrado que
por descuido desva su vehculo en direccin a las especies que
tiene en el suelo el vendedor callejero: la accin que este ltimo
puede realizar destinada a detener al ciclista o hacerle tomar el
2 7 9
Cfr. Luzn Pea, Aspectos Esenciales, p. 179; Gmez Bentez, Teora, p. 336.
2 8 0
Opina en contra, Santiago Nio, que considera que procede la legtima
defensa en contra de una omisin ilegtima (Legtima Defensa, p. 103).
169
buen rumbo, constituira un estado de necesidad, pero no de
legtima defensa (hiptesis de accin culposa).
No obstante, hay opiniones en el sentido de que puede consti-
tuir la agresin tanto una accin como una omisin, dolosas o
culposas.
2 8 1
En Alemania, sectores mayoritarios de la docirina tam-
bin lo aceptan.
2 8 2
28.5. CONDICIONES QUE DEBE CUMPLIR LA AGRESIN
La agresin slo puede corresponder a una actividad del hombre
para dar lugar a una defensa legtima y tiene que cumplir con
ciertas caractersticas: ser real, actual o inminente, ilegtima y no
haber sido provocada.
- Realidad de la agresin
La agresin realmente debe haber sido tal, no puede hablarse de
defensa por ataques imaginarios o meramente temidos, pero no
ocurridos.
2 8 3
El problema podra presentarse en relacin a la agre-
sin futura, a aquella que no se ha dado pero que se prev como
realidad en cuanto a que sobrevendr. Aqu no se tratara de la
defensa de una agresin,
2 8 4
sino de adoptar posiciones preventivas
que entre tanto no se proyecten al mbito de conductas tpicas,
constituyen meras precauciones. No podra justificarse una accin
tpica preventiva frente al anuncio de una agresin a futuro que
aun no existe. Tal anuncio podra constituir el delito especial de
amenaza que conforma un ilcito tpico en s mismo (art. 296).
- La actualidad o inminencia de la agresin
No suscita duda que corresponde la defensa respecto de la agre-
sin comenzada; pero puede adelantarse la actividad dirigida a
repelerla cuando aparece como inminente, o sea inmediata; el
sujeto no tiene por qu esperar que el ataque se concrete. Actual
2 8 1
As, Etcheberry, D.R, I, p. 177; Bustos, Manual, p. 204; Crdoba-Rodr-
guez, Comentarios, I, pp. 238 y ss.
2 8 2
Vase a Luzn Pea, Aspectos Esenciales, pp. 141 y ss.
2 8 3
2 8 4
Cfr. Novoa, Curso, I, p. 359; Etcheberry, D.R, I, p. 178.
170
LA ANTIJURIDICIDAD
es agresin en desarrollo, inminente es aquella en que el agresor
exterioriza materialmente su voluntad de iniciar la agresin. Mien-
tras subsista la agresin, es posible rechazarla, de manera que en
el delito de secuestro, durante toda la privacin de libertad, la
vctima puede defenderse legtimamente; y lo puede hacer en
tanto el ataque no se encuentre totalmente consumado.
Para algunos autores la inminencia justificara las denomina-
das ofendculas, que son defensas predispuestas, mecnicas o de
otra naturaleza, como el vidrio partido en el borde superior del
muro, las rejas terminadas en lanza, etc.;
2 8 5
pero en realidad esta
defensa tiene un carcter simplemente preventivo, muy anterior a
la posibilidad de una agresin, de modo que en ellas no se da la
alternativa de inminencia requerida por el art. 10 N 4
o
.
2 8 6
Parte
de la doctrina desvincula la ofendcula de la legtima defensa,
pero la justifica como el ejercicio legtimo de un derecho, o sea en
virtud del art. 19 N 24 de la Constitucin, como sistema dirigido
a proteger la propiedad, lo que no es otra cosa que una forma de
ejercer legtimamente este derecho.
2 8 7
- Ilegitimidad de la agresin
El ataque del tercero debe ser ilegtimo, pero no requiere ser
constitutivo de un delito.
Lo que permite es repeler los ataques que contraren el dere-
cho; no se requiere, como lo exige la actual legislacin espaola en
la defensa de la morada, que la agresin sea constitutiva de delito,
basta que el ataque no est permitido por el ordenamiento jurdico.
De modo que la agresin no necesita ser tpica para ser tal. De otro
lado, no es posible defenderse respecto de los actos de la autoridad
en el ejercicio de sus atribuciones, porque aunque puedan calificar-
se de agresin, no son ilegtimos, de manera que el afectado no
puede resistirse a la privacin de la libertad dispuesta por el tribu-
nal competente que cumple el funcionario policial.
2 8 5
Cfr. Sinz Cantero, Lecciones, II, p. 345; Novoa, Curso, I, p. 372; Cury, en
tanto no importen peligro a terceros (D.P., I, p. 327).
2 8 6
2 8 7
Cousio, D.P, II, p. 283.
171
Por otra parte, se acepta que proceda la defensa en contra de
rdenes de la autoridad que sean injustas, porque quedan mate-
rialmente al margen de lo permitido por la ley, sin perjuicio de
que en cuanto a sus formalidades las cumpla.
2 8 8
Las otras condiciones de la legtima defensa son la falta de
provocacin suficiente del que se defiende y la necesidad racional
del medio empleado para repeler la agresin. Estas condiciones se
desarrollarn a continuacin.
28.6. FALTA DE PROVOCACIN SUFICIENTE
Provocar es irritar, estimular a otro de palabra o de obra, al extre-
mo que lo inclina a adoptar una posicin agresiva.
289
Como condi-
cin general, la agresin no debe haber sido provocada por la
persona que realiza el acto tpico defensivo; lo sealado rige tanto
para la defensa propia, de pariente como de extrao, aunque
luego haremos notar algunas diferencias en relacin a los dos
ltimos casos. La provocacin es una nocin ms amplia que la de
agredir; consiste en una conducta apta para inducir a que otro
agreda.
2 9 0
El art. 10 N 4
o
no excluye que pueda haber provoca-
cin en la legtima defensa, pero sta no debe haber sido suficien-
te. La causal de justificacin no se dar en el caso de que haya
mediado provocacin suficiente, entendiendo por tal la adecuada
para motivar la agresin. Algunos estiman que "suficiente" quiere
decir "proporcionada" a la agresin, concepto discutible por su
abstraccin.
29 1
La provocacin puede ser dolosa o culposa,
2 9 2
y
debe partir de quien se defiende.
2 9 3
En todo caso, nunca legitima
la agresin.
2 9 4
Si la provocacin no tiene el carcter de suficiente,
puede darse la hiptesis de una legtima defensa incompleta, que
atena el injusto.
2 8 8
Cury, D.R, I, p. 324.
2 8 9
2 9 0
2 9 1
Cury, D.R, I, p. 32.
2 9 2
2 9 3
2 9 4
172
LA ANTIJURIDICIDAD
28.7. NECESIDAD RACIONAL DE LA DEFENSA
El N 4
o
del art. 10, circunstancia 2
a
, exige que exista "necesidad
racional del medio empleado para impedirla o repelerla" (a la
agresin). No se requiere proporcionalidad entre el ataque y la
reaccin; o entre el dao que se causa y el que se evita.
29 5
De lo que se trata es que exista una necesidad de defenderse,
ello es esencial en la legtima defensa; sta lo ser mientras es el
medio imprescindible para repeler la agresin, y en cuanto se
limita a ese objetivo. No resulta necesario la defensa frente al ata-
que de un nio o de un ciego, que puede ser evitado, no es
necesario repelerlo ejecutando un acto tpico.
El legislador no se satisface con que exista necesidad de defen-
derse, adems exige que el medio empleado para repeler la agre-
sin haya sido el racionalmente necesario, lo que importa que entre
los adecuados al efecto, sea el menos lesivo de los que estn al
alcance de quien se defiende, debiendo considerar para ello tanto
las circunstancias personales como las del hecho mismo.
Frente al ataque a puo de un hombre corpulento, el agredi-
do puede emplear una estaca o palo con la debida moderacin;
2 9 6
pero si el agredido es un nio podra justificarse hasta el uso de
un arma de fuego por este ltimo.
El criterio para determinar la necesidad racional debe ser obje-
tivo, o sea apreciando la realidad de las circunstancias concurren-
tes, pero ponindose en el lugar del sujeto que se defendi y en el
momento de la agresin sin perjuicio de descartar su mera apren-
sin o su excesiva imaginacin.
La legtima defensa no es de naturaleza subsidiaria, de modo
que cuando se habla de necesidad del medio empleado para repe-
ler la agresin, no significa que corresponde defenderse slo en el
caso de que no se cuente con otra alternativa para evitar el atrope-
llo, pues siempre se puede huir o renunciar a aquello que motiva la
agresin, pero hacerlo es ceder ante la coaccin, y a esto no se est
obligado, conforme al N 4
o
del art. 10.
2 9 7
Precisamente la legtima
2 9 5
2 9 6
2 9 7
La jurisprudencia ha acogido tal criterio; Verdugo, Cdigo Penal, Concor-
dancias, I, p. 88.
173
defensa consiste en repeler la agresin, no en evitarla. No obstante,
la situacin puede variar tratndose de la hiptesis a la que se
aludir a continuacin.
28.8. AGRESIN DE UN INIMPUTABLE
Se ha discutido si se puede considerar agresin el ataque de un
menor o un enfermo mental, y si la defensa es un medio legtimo de
repelerla. Existe opinin mayoritaria en el senado de que correspon-
de calificar el ataque de un inimputable como agresin, pero en tal
evento la defensa pasa a ser subsidiaria; ser un medio racionalmente
necesario siempre que no se pueda eludir ese ataque de manera
diversa al uso de la defensa. La huida aqu es una forma recomenda-
ble. De suerte que la defensa en estos casos slo es procedente ante la
imposibilidad de evitar la agresin por medios no defensivos.
28.9. ASPECTO SUBJETIVO DE LA DEFENSA
La doctrina considera de modo casi unnime que la defensa legti-
ma requiere en el caso concreto, adems de que se d objetivamen-
te una situacin de agresin ilegtima, que subjetivamente tambin se
haya reaccionado por el agredido con la voluntad de repeler el
ataque a su persona, derechos o de los de un tercero. Autores como
Welzel, Jescheck, Cobo, Vives, Mir Puig, Cerezo Mir, Bacigalupo,
Bustos, entre muchos otros, concuerdan en que la persona que se
defiende debe cometer el acto tpico con la voluntad de repeler la
agresin. En el art. 10 N
o s
4
o
, 5
o
y 6
o
es fundamental la misma exi-
gencia: el que acta defendiendo tiene que hacerlo con esa volun-
tad. Podra ponerse en duda tal exigencia en atencin a que el
N 6
o
del art. 10 hace especial referencia a la condicin de que el
tercero que acta en defensa del extrao no debe hacerlo "impulsa-
do por venganza, resentimiento u otro motivo ilegtimo", lo que
podra significar que no sera necesario que en las dems hiptesis,
las de los N
o s
4
o
y 5
o
, el defensor obrara con tal voluntad. Pero esta
conclusin sera equivocada, tanto porque, como se seal en su
oportunidad,
2 9 8
el CP. exige que el sujeto, en todos los numeran-
Supra, prrafo 21-D.
174
LA ANTIJURIDICIDAD
dos antes indicados, obre "en defensa", lo que precisa el aspecto
volitivo exigido por la norma, como por la circunstancia de que el
actuar en defensa no es impedimento de que se haga, adems, con
estados anmicos vindicativos o de naturaleza anloga. Estos ltimos
son elementos subjetivos que no se contraponen a la voluntad de
defender, lo que sucede es que en la hiptesis de la defensa de
extraos no se justifica la intervencin, segn el CP., si adems de
querer defender, impulsa al sujeto un mvil de la naturaleza de los
sealados, criterio altamente discutible, pues no parece aconsejable
esta exclusin en nuestra legislacin positiva.
28.10. DEFENSA DE TERCEROS
En los N
o s
5
o
y 6
o
del art. 10 se regla particularmente la hiptesis
de defensa de parientes y de extraos, respectivamente.
a) Defensa de parientes
El CP. permite defender a determinados parientes consangu-
neos y a fines, como asimismo al cnyuge, de las agresiones
ilegtimas de que sean objeto siempre que concurra la necesidad
racional del medio empleado para impedirla o repelerla. No se
exige que la persona a quien se defiende no haya provocado
suficientemente al agresor; de modo que puede protegerse al
pariente de un ataque que ste ha provocado, siempre que el
defensor no haya participado en tal provocacin, lo que no obsta
a que tenga conocimiento de ella.
b) Defensa de extraos
El N 6
o
del art. 10 permite que se defienda a la persona o los
derechos de un extrao, siempre que se cumplan los presupuestos
de la existencia de una agresin ilegtima, que exista necesidad
racional del medio empleado para repelerla y que el defensor no
haya intervenido en la posible provocacin suficiente del agredi-
do. Adems en este caso se requiere de un elemento negativo de
naturaleza subjetiva: el de que el defensor no obre "impulsado
175
por venganza, resentimiento u otro motivo ilegtimo". Esta exigen-
cia ha sido mirada con reservas en el medio nacional,
2 9 9
pero
autores como Cousio piensan que aunque no se hubiera descrito
debera entenderse como necesaria.
300
El art. 138 del Cdigo Procesal Penal establece una regla espe-
cial vinculada a esta norma, el que se defiende, si es detenido,
debe serlo en su domicilio.
28.11. LA LEGTIMA DEFENSA PRIVILEGIADA
El inciso segundo del N 6
o
del artculo 10, recin modificado por
la Ley N 19.164 de 2 de septiembre del ao de 1992, consagra la
denominada defensa privilegiada en los siguientes trminos: "Se
presumir legalmente que concurren las circunstancias previstas
en este nmero y en los nmeros 4
o
y 5
o
precedentes, cualquiera
que sea el dao que se ocasione al agresor, respecto de aquel que
rechaza el escalamiento en los trminos indicados en el N I
o
del
art. 440 de este Cdigo, en una casa, departamento u oficina habi-
tada, o en sus dependencias, o si, es de noche, en un local comer-
cial o industrial y del que impida o trate de impedir la consumacin
de los delitos sealados en los artculos 141, 142, 361, 365 inciso
segundo, 390, 391, 433 y 436 de este Cdigo". El art. 440 N I
o
da
el concepto de escalamiento al referirse al delito de robo con
fuerza en las cosas en lugar habitado o destinado a la habitacin o
en sus dependencias. Las ltimas disposiciones citadas se refieren
a los delitos de privacin de libertad ilegtima, la sustraccin de
menores, la violacin sodomtica, el parricidio, el homicidio califi-
cado, el homicidio simple, los robos con violencia o intimidacin
en las personas y el robo por sorpresa.
La disposicin plantea dos situaciones de hecho distintas, a
saber:
a) El rechazo al escalamiento en una casa, departamento u ofici-
na habitados o en sus dependencias. Como la enumeracin es estric-
ta, el beneficio debe circunscribirse a los lugares all sealados,
2 9 9
As, Novoa, Curso, I, p. 373; Etcheberry, D.R, I, p. 183; Cury, D.R, I,
p. 327.
3 0 0
176
LA ANTIJURIDICIDAD
siempre que estn habitados en el momento de producirse el escala-
miento; si no estn habitados en esa oportunidad -aunque estn
destinados a la habitacin- no se da la situacin all descrita. En
otros trminos: tiene que estar ocupada por una o ms personas la
casa, oficina o departamento, cuando se procede al escalamiento.
Ahora bien, por escalamiento debe entenderse la actividad del agre-
sor sealada en el artculo 440 N I
o
, esto es, entrar al lugar por va
no destinada al efecto o mediante efraccin. Introducirse al lugar
por una ventana, saltando muros, por forado, etc., constituye escala-
miento. El rechazo a esa invasin puede tener lugar tanto de da
como de noche, toda vez que el precepto en anlisis no hace distin-
cin, aunque sectores mayoritarios de la doctrina limitan la noctur-
nidad a la hiptesis de los locales comerciales o industriales.
b) La segunda situacin que comprende puede tener lugar
exclusivamente en la noche, y consiste en rechazar:
i) el escalamiento de un local comercial o industrial, est o no
habitado;
ii) impedir, o tratar de impedir, la consumacin de los delitos
de privacin ilegtima de libertad, la sustraccin de menores, cual-
quier tipo de violacin, un parricidio, un homicidio calificado o
simple, un robo con intimidacin, violencia o por sorpresa.
La expresin noche puede suscitar duda y, conceptualmente,
puede ser difcil precisar cundo comienza y termina esa fase del
da, lo que se traducir en cierta ambigedad llegado el caso de
tener que establecer en determinadas hiptesis si un escalamiento
o uno de los delitos ya indicados se ha llevado a efecto durante el
da o la noche. Se ha entendido por noche, habitualmente, el
perodo que se inicia cuando el sol se oculta en el horizonte y
termina cuando vuelve a salir; pero con posterioridad a esos mo-
mentos sobreviene el crepsculo y el alba, que tienen una dura-
cin ms o menos prolongada, segn la estacin de que se trate y
las condiciones climticas reinantes, y es problemtico que tales
perodos puedan calificarse noche. Esta nocin debe vincularse con
la idea de obscuridad o tiniebla y las horas destinadas al sueo, de
suerte que precisar si un evento ha ocurrido de noche es cuestin
que ha de ser valorada por el tribunal, atendiendo a las prcticas o
costumbres del lugar y a las circunstancias concurrentes,
3 0 1
pues
3 0 1
Cousio, D.R, I, nota p. 107 y II, p. 321.
177
lo que interesa en definitiva es establecer si se obr en la nocturni-
dad y durante el reposo, son estas ltimas circunstancias las que
facilitan la actividad delictiva.
La norma prescribe que en las situaciones a que se ha hecho
referencia se presume legalmente en favor del que rechaza el esca-
lamiento o evita la perpetracin de los delitos que taxativamente
enumera, que fue objeto de una agresin ilegtima, que hubo nece-
sidad racional del medio empleado para repelerla, que falt la pro-
vocacin suficiente y que el tercero que interviene no obr impulsado
por venganza, resentimiento u otro motivo ilegtimo. Al precisar la
norma que se trata de una presuncin legal elimina las posibles reser-
vas sobre si es o no aceptable la prueba en contrario de todas y cada
una de las circunstancias que son objeto de presuncin; situacin
que antes era discutida porque se deca: "Se entendern que concu-
rren..."
302
Haba autores que sostenan que se trataba de una pre-
suncin de derecho;
3 0 3
pero otros - como Novoa- afirmaban que se
estaba frente a una simplemente legal.
Un punto en relacin al cual tambin exista controversia era el
referente a si la presuncin se extenda a todas las circunstancias de
la causal de justificacin o slo a algunas de ellas; en la actualidad
tal discusin podra haber perdido vigencia, el precepto es categri-
co al afirmar que todas las circunstancias se presumen. No obstante,
tal afirmacin merece explicacin. Desde luego, para que se con-
cluya que hubo agresin ilegtima necesariamente deber estar acre-
ditada alguna de las circunstancias que presupone la disposicin,
esto es el escalamiento o la realizacin de cualquiera de los delitos
cuya evitacin se habra logrado o procurado impedir. Establecido
fehacientemente este hecho podr estimarse que opera la presun-
cin legal de que ese escalamiento o el comienzo -en grado de
tentativa por lo menos- de la comisin del delito, constituye agre-
sin ilegtima; adems, que no hubo provocacin suficiente ni que
3 0 2
El texto primitivo corresponda al inciso final del N 4 del artculo 10,
que deca "Se entender que concurren estas tres circunstancias respecto de
aquel que durante la noche rechaza el escalamiento o fractura de los cercados,
paredes o entrada de una casa o departamento habitado o de sus dependencias o
del que impida o trate de impedir la consumacin de los delitos sealados en los
artculos 433 y 436, cualquiera sea el dao que ocasionen al agresor".
3 0 3
As lo sostenan Cousio (D.R, II, p. 312); Etcheberry (D.R, I, p. 181);
Cury (D.R, I, p. 327).
178
LA ANTIJURIDICIDAD
se obr -en su caso- impulsado por motivo ilegtimo. Lo que distin-
gue la legtima defensa privilegiada de la ordinaria es que la nueva
normativa ha eliminado la exigencia de la necesidad racional del
medio empleado para repeler la agresin, la intensidad del dao
que se cause pasa a ser intrascendente. La posibilidad que otorga
este precepto al que rechaza la agresin -cualquiera sea la entidad
del derecho a proteger- de atentar en contra de la vida del agresor,
merece reparos y reservas, pues el artculo 19 N I
o
de la Constitu-
cin ampara la vida -sin distinguir si se trata de la de un ciudadano
probo o de un delincuente- y, de otro lado, el artculo 5
o
del mismo
texto impone al Estado cuando ejercita su soberana, de limitar su
accin en lo que dice relacin con los derechos esenciales que
emanan de la naturaleza humana, siendo el principal de ellos la
vida; el legislador siempre debera tenerlo presente.
Pensamos que las opiniones que se inclinaban en el sentido de
que no todas las circunstancias requeridas por los nmeros 4
o
, 5
o
y
6
o
del artculo 10 se presuman, han perdido vigencia,
3 0 4
y ello tanto
porque a todas se refiere el precepto, como porque esa presuncin
es simplemente legal, lo que permite a los afectados rendir las
probanzas requeridas para desvirtuarlas, si fuere del caso.
La legtima defensa privilegiada no es una institucin de ori-
gen espaol; la Comisin Redactora la recogi de la legislacin
belga, y si bien la doctrina la ha considerado con cierta descon-
fianza, el legislador en la ltima reforma le dio un nfasis discuti-
ble y, aparentemente, sin valorar en un anlisis criminolgico previo
la conveniencia de tal posicin.
28.12. EL EXCESO EN LA LEGTIMA DEFENSA;
LA DEFENSA PUTATIVA Y LA INCOMPLETA
Aunque ya se trat esta materia,
305
en este apartado se aludir
someramente al punto en relacin especfica a esta justificante.
304 Novoa sostena que todos los elementos de la justificante se presuman
legalmente (Curso, I, pp. 374 y ss.); Etcheberry pensaba que acreditada la agre-
sin se presuma la necesidad y la falta de provocacin suficiente (D.P., I, p. 182);
Cury slo la necesidad racional, no as las restantes (D.P., I, p. 328).
3 0 5
Supra, prrafo 23.
179
La defensa empleada para repeler una agresin puede consi-
derarse excesiva en dos aspectos:
a) En cuanto a su extensin en la denominada defensa putati-
va. En realidad puede no existir agresin y el sujeto slo imaginar-
la y, de consiguiente, procede a repeler en el hecho un ataque
irreal, hiptesis que debe resolverse con los principios del error.
Tambin puede darse una situacin de exceso cuando se con-
tina con una accin que inicialmente fue defensiva, pero que
terminada la agresin no se paraliza. Segn los casos, podra tra-
tarse como eximente incompleta y aplicar el art. 11 N I
o
, porque
en ese plus la accin no es defensiva.
b) En cuanto a la intensidad puede suceder que el que se
defiende emplee un medio que no es racionalmente necesario
para repeler la agresin. Puede obrar as conscientemente, lo que
har aplicable el art. 11 N I
o
segn las circunstancias, de lo con-
trario, si hay error, como tal debe tratarse. As ocurre cuando el
defensor usa equivocadamente un medio inadecuado al efecto
(defenderse con un revlver verdadero que se crea de fogueo) .
3 0 6
A la legtima defensa incompleta le son aplicables los princi-
pios que se indicaron en el prrafo 23, y se da cuando -al contra-
rio del caso del exceso- falta alguno de los requisitos establecidos
para su existencia. As sucede cuando ha mediado provocacin
suficiente de parte de aquel que se defiende.
29. EL ESTADO DE NECESIDAD JUSTIFICANTE
El legislador nacional no pudo menos que incorporar al ordena-
miento jurdico reglado una disposicin que diera solucin a los
conflictos que se crean entre intereses legtimos contrapuestos,
cuando para salvar uno hay que lesionar necesariamente otro. El
art. 10 N 7
o
libera de responsabilidad al que "para evitar un mal
ejecuta un hecho que produzca dao en la propiedad ajena, siem-
pre que concurran las circunstancias" que all menciona. Esta nor-
ma fue recogida del Cdigo espaol de 1848, y no ha sufrido
modificaciones; es una disposicin de carcter restrictivo que limi-
Supra, prrafo 23.
180
LA ANTIJURIDICIDAD
ta el rol del estado de necesidad justificante. En la legislacin
espaola el sentido de la disposicin ha sido ampliado y su texto
se ha modificado en forma que en su actual redaccin calza tanto
la causal de justificacin como tambin la de exculpacin.
29.1. CONCEPTOS GENERALES
Puede definirse, siguiendo ajescheck, como "un estado de peligro
actual para legtimos intereses que nicamente pueden conjurar-
se mediante la lesin de intereses legtimos ajenos"; los intereses
que se protegen pueden ser propios o ajenos}
01
Se distinguen dos especies de estado de necesidad: el justifi-
cante y el exculpante. El justificante -llamado tambin objetivo-,
segn el concepto generalmente aceptado, se da cuando el con-
flicto se plantea entre bienes jurdicos de diverso valor (el mdico
que viola la morada ajena para atender a la embarazada), y el
exculpante -que incide en la no exigibilidad de otra conducta- se
planteara en la colisin de bienes de igual valor, como sacrificar
una vida para salvar otra.
3 0 8
El N 7
o
del art. 10 restringe el estado de necesidad justificante
a la evitacin de males de mayor entidad que el causado en la
propiedad ajena para impedirlo, lo que ofrece dos aspectos de
inters: la referida disposicin regla nicamente el estado de ne-
cesidad como causal de justificacin de una conducta tpica, y en
este estado de necesidad no se ponderan "bienes", sino que se
valoran "males",
309
nocin esta ltima relativa, en que deben ser
consideradas las caractersticas y modalidades tanto del mal que
pretende evitarse como de los que se van a causar al evitarlo.
La caracterstica del estado de necesidad justificante en el or-
denamiento jurdico nacional, es que autoriza la proteccin de
intereses valiosos de cualquier naturaleza (vida, integridad corpo-
307
sos p
a r a
ciertos autores, como Gimbernat, el estado de necesidad es siempre
causal de justificacin, pues cuando el conflicto de intereses lo es entre aquellos
que tienen igual valor, sencillamente el derecho renuncia all a amenazar con una
pena el hecho, por las razones que sean (Estudios de Derecho Penal, pp. 155 y ss.).
3 0 9
Cfr. Muoz Conde, Teora, pp. 106-107.
181
ral, patrimonio, etc.). Con ese objetivo se pueden cometer actos
tpicos siempre que provoquen un mal de menor intensidad del
que se pretende evitar, y que slo recaigan en la propiedad ajena.
No sucede otro tanto con el estado de necesidad exculpante, que
no est reglado en la ley positiva, pero que se extiende al sacrificio
de intereses jurdicos de toda ndole, aun de la vida, para evitar un
mal de igual entidad, realizando un acto tpico; en este caso la
actividad salvadora no la justifica el derecho, es tpica y antijurdica,
pero se puede liberar de culpabilidad al que la lleva a cabo, porque
en esas circunstancias la normativa legal no est en condiciones de
motivarlo adecuadamente para que respete los mandatos o prohibi-
ciones que establece con carcter general. El estado de necesidad
justificante no se fundamenta exclusivamente en la proteccin del
inters preponderante, toma en consideracin al mismo tiempo
otros valores. De no ser as quedara justificado privar de un rion a
una persona en contra de su voluntad, con el fin de salvar la vida de
otra. No se considera nicamente el inters ms valioso, sino tam-
bin otros principios que aparecen como limitadores de esta causal,
entre ellos el estricto respeto a la dignidad humana,
3 1 0
que restrin-
ge el mbito del principio del inters preponderante.
29.2. EL ESTADO DE NECESIDAD JUSTIFICANTE Y SU NOCIN
Este prrafo se ocupar del estado de necesidad justificante regla-
mentado en el art. 10 N 7
o
, que puede definirse como la ejecu-
cin por una persona de una accin tpica para evitar un mal en
ella misma, en sus derechos o en los de un tercero, provocando
un mal de menor entidad en el patrimonio ajeno.
29.3. CONDICIONES PARA QUE CONSTITUYA UNA CAUSAL
DE JUSTIFICACIN
La disposicin antes citada requiere de tres condiciones de concu-
rrencia copulativa: a) realidad o peligro inminente del mal que se
trata de evitar; b) que sea mayor que el causado para impedirlo, y
Cfr. Cerezo Mir, Curso, p. 407.
182
LA ANTIJURIDICIDAD
c) que no haya otro medio practicable y menos perjudicial para
lograrlo.
Es esencial, de consiguiente, que se enfrente una situacin de
peligro para un inters jurdico, propio o ajeno.
29.4. SITUACIN DE PELIGRO
Este elemento es fundamental en la justificante. Si no se enfrenta
una situacin de peligro o defensa, no es posible la existencia de
la causal aunque puedan concurrir las dems condiciones descri-
tas por el art. 10 N 7
o
.
El peligro que se ha de evitar mediante la comisin de un
hecho tpico que puede recaer sobre la persona misma o sobre
cualquiera de sus derechos, tambin puede referirse a la persona
de un tercero o a los derechos de sta; la norma penal exige que
la actividad lesionadora se ejecute para "evitar un mal", lo que
permite concluir que puede recaer en intereses personales o de
extraos. Por ende, la vida, la integridad fsica, la propiedad, la
libertad, etc., son bienes susceptibles de proteccin.
El mal puede provenir de la accin de terceros (del incendia-
rio que prende fuego a la morada, lo que obliga a quien la habita
a apoderarse de la manguera del vecino para apagarlo), de fuer-
zas de la naturaleza (un desborde de ro que compele al que se
encuentra en la ribera a salvarse usando de un bote ajeno), de
fuerzas vivas, como el ataque de un animal. El peligro puede tener
origen en actos realizados por el propio sujeto que lo enfrenta,
como sucedera con el campesino que roza su campo y se ve
envuelto en las llamas que provoc y tiene que huir en el vehculo
de un tercero para salvarse y solicitar ayuda.
El mal que se trata de evitar puede corresponder tambin a una
agresin ilegtima que justificara una defensa legtima, cuando el
agredido, eludiendo el ataque viola la morada de un extrao para
protegerse.
311
Es til precisar que el peligro que se trata de impedir
puede o no tener origen en un acto ilcito. Esto marca una de las
diferencias que presenta con la legtima defensa, donde la agresin
3 1 1
Cury, D.P., I, p. 330.
183
que se repele debe ser siempre ilegtima. Igualmente la situacin de
peligro puede corresponder a una actividad anterior dolosa o cul-
posa, sea del propio sujeto que la enfrenta o de un tercero. El
suicida arrepentido que se apodera de la embarcacin para salvarse
despus de haberse lanzado al ro, ha provocado intencionalmente
la situacin de peligro que sufre; el alpinista que por temeridad no
hace caso a las condiciones negativas del tiempo que le da el gua y
tiene que fracturar un refugio ajeno para protegerse, est en un
estado de necesidad por su propia culpa. Ello explica por qu el
CP. no exige - como lo hizo en la legtima defensa- que el mal no
haya sido provocado por quien trata de evitarlo. En todo caso, la
doctrina nacional estima que cuando el sujeto, dolosa o culposa-
mente, crea la situacin de peligro y cuenta con superarla lesionan-
do el bien o derecho ajeno, no podr invocar un estado de necesidad,
porque no se ha visto "forzado a sacrificar el bien ajeno, sino que l
mismo ha buscado esta situacin".
31 2
De modo que no hay estado
de necesidad justificante si el sujeto dolosa o culposamente crea el
estado de peligro contando con la lesin del bien ajeno para supe-
rarlo. Es til precisar que para estos efectos no puede calificarse
como "mal" todo aquello que naturalmente se considera tal. Las
voces "mal" o "bien" importan una valoracin desde un punto de
vista moral, social, jurdico u otro. La posicin ms adecuada pare-
ce ser la de considerar con cierta amplitud el concepto. Conforme
a principios que fluyen del ordenamiento jurdico, "no cabe estado
de necesidad justificante para evitar un mal cuya produccin la ley
valora positivamente".
31 3
Hay circunstancias, de consiguiente, don-
de el sistema social estima positivo que un sujeto sufra un mal o
peligro, de manera que ste no puede evitarlo invocando un estado
de necesidad, como se ver a continuacin
29.5. SITUACIN DE PELIGRO QUE EL SUJETO EST OBLIGADO A SOPORTAR
Hay personas a quienes en determinadas circunstancias no se les
permite eludir correr ciertos peligros o sufrir una lesin en sus
intereses y, por ello, no pueden invocar un estado de necesidad
3 1 2
Etcheberry, D.R, I, p. 186; Cury, D.R, I, p. 329.
3 1 3
184
LA ANTIJURIDICIDAD
como causal de justificacin. Esto puede suceder con motivo de
un mandato expreso de la ley, de su profesin, actividad o de un
acuerdo de voluntades. Cousio se refiere al "deber" de acepta-
cin del peligro;
3 1 4
le ocurre al preso que debe soportar la priva-
cin de libertad, al militar que debe desactivar un campo minado,
al mdico que atiende a un paciente con una enfermedad alta-
mente contagiosa. No podrn invocar un estado de necesidad
para eludir el peligro que sus respectivas calidades les imponen.
29.6. CONDICIONES QUE DEBE CUMPLIR EL MAL O PELIGRO CREADOR
DE LA NECESIDAD DE EVITARLO
No es suficiente la existencia de un mal para justificar la ejecucin
de un acto tpico lesionador de bienes de terceros; el mal o peli-
gro debe cumplir con ciertas exigencias mnimas: ha de ser real,
actual o inminente y mayor que el causado para evitarlo.
a) Realidad del mal. Debe tratarse de un mal objetivamente verda-
dero, real; los peligros meramente imaginados, aun con funda-
mento, son insuficientes para conformar el estado de necesidad.
Un mal imaginario, supuesto, podr dar lugar a un estado de nece-
sidad putativo, que corresponde tratar segn los principios que
rigen el error, y no conforma una causal de justificacin del acto
tpico realizado para evitarlo, pero s podr -segn las circunstan-
cias- considerarse como causal de inculpabilidad por no exigibili-
dad de otro comportamiento o de atenuacin de esa culpabilidad.
b) Actualidad o inminencia del mal. Los peligros a futuro, como se
seal para el caso de la agresin en la legtima defensa, no cua-
dran con el estado de necesidad; el mal debe estar actualmente
sufrindose para que el acto tpico evitador se justifique o, por lo
menos, debe encontrarse en situacin de inmediatez en cuanto a
su ocurrencia, o sea constituir un peligro seguro y prximo.
c) Como tercera condicin, el mal que debe prevenirse tiene que
ser de mayor entidad que aquel que se causa en bienes de terceros, y
ello se explica por la razn de ser de esta causal de justificacin,
3 1 4
185
que es la de salvaguardar el inters preponderante. Se justifica sacrifi-
car el patrimonio de un tercero con el objetivo de evitar un mal
de mayor gravedad. Se ampliarn estos conceptos en el prrafo
siguiente, al hacer referencia a la actividad lesionadora que puede
llevar a cabo quien enfrenta la situacin de peligro, para evitarlo.
29.7. EL COMPORTAMIENTO REALIZADO PARA EVITAR EL MAL MAYOR
El estado de necesidad responde a la prevalencia del inters preponde-
rante. Se reconoce la posibilidad de ejecutar actos destinados a
causar un mal menor para evitar uno mayor, siempre que sea el
nico medio menos perjudicial y practicable para tal objetivo. Lo
seala expresamente el art. 10 N 7
o
, circunstancias segunda y ter-
cera, de manera que el sistema jurdico autoriza a cualquiera per-
sona para realizar un acto tpico, siempre que cumpla con tres
condiciones: a) el sacrificio debe recaer en la propiedad ajena; b)
que el perjuicio provocado tenga por objetivo evitar un mal de
mayor entidad que el que se causa, y c) que no haya otro medio
practicable y menos perjudicial para evitarlo.
a) El hecho tpico realizado para evitar un mal, nicamente
puede consistir en sacrificar "la propiedad ajena" para que quede
justificado. El mal que se trata de evitar puede ser de cualquiera
naturaleza y afectar a la vida, a la integridad corporal, a la liber-
tad, etc.; pero el que se provoca para evitarlo slo puede recaer en
la propiedad ajena. No puede sacrificarse la salud, menos la vida
de un tercero, ni su honor o su libertad, invocando una situacin
de necesidad justificante. En definitiva, el dao que se provoque
podr recaer sobre los bienes y la inviolabilidad de la morada, que
es propiedad tambin,
3 1 5
aunque, como bien seala Cousio, es
suficiente hacer referencia a la propiedad ajena, concepto adecua-
damente amplio,
3 1 6
siempre que se vincule con lo patrimonial, no
con el derecho subjetivo.
b) Que el mal que provoca el acto tpico realizado para supe-
rar una situacin de peligro, sea de menor gravedad que el que se
enfrenta.
3 1 5
Cfr. Cury, D.R, I, p. 330.
3 1 6
186
LA ANTIJURIDICIDAD
El estado de necesidad como causal de justificacin (u objeti-
vo) exige que la propiedad ajena sacrificada lo sea para superar
un peligro de mayor gravedad; tratndose de bienes jurdicos de
igual entidad, puede darse el estado de necesidad exculpante,
pero no el justificante.
Se plantea la situacin de deterininar en qu casos la lesin de
un inters jurdico tiene mayor gravedad que la de otro; los crite-
rios meramente cuantitativos u objetivistas son insuficientes, y las
ms de las veces inoperantes.
El estado de necesidad presupone la situacin de riesgo de un
inters jurdico valioso, y para que se d necesariamente ha de
encontrarse adems en situacin de conflicto con otro bien.
3 1 7
Esto
es lo que obliga a una inevitable valoracin de uno y otro que
permita establecer cul es, entre ambos, el sacrificable. Esta pon-
deracin no puede tener un carcter meramente matemtico, debe
fundamentarse en apreciaciones que respondan a valores recono-
cidos por el ordenamiento jurdico globalmente considerado;
3 1 8
as, puede servir de antecedente, entre otros, la Constitucin, de
cuyas disposiciones, en especial los arts. 5
o
y 19, se desprende una
verdadera nomenclatura de intereses jurdicos. Otro tanto sucede
con la parte especial del CP., que a travs de la penalidad que
establece en los diversos rdenes de atentados, sea en contra de la
propiedad, en contra de las personas, o el orden de la familia,
etc., reconoce una escala de valoraciones.
3 1 9
"Lo decisivo ser, sin
embargo, no la relacin jerrquica de bienes, sino el merecimiento
de proteccin de un bien concreto en una determinada situacin
social".
3 2 0
De modo que esta valoracin requiere la consideracin,
adems de los bienes jurdicos mismos en conflicto, de la intensi-
dad del ataque, las circunstancias del tercero cuyo patrimonio se
sacrifica, y especialmente las consideraciones tico-sociales que
determinan el juicio desvalorativo en la sociedad.
3 2 1
Autores como
Muoz Conde expresan que no se trata de una comparacin de
bienes, sino de establecer una "relacin de adecuacin", donde el
3 1 7
3 1 8
Cerezo Mir, Curso, II, p. 21.
3 1 9
3 2 0
3 2 1
187
acto tpico realizado frente al peligro era o no el medio adecuado
para evitarlo;
322
se podra precisar el socialmente adecuado.
3 2 3
c) Que no haya otro medio practicable y menos perjudicial
para evitarlo. Estrechamente unido al punto anterior se encuentra
el enunciado. El CP. no se satisface con una apreciacin de enti-
dad de males entre el provocado y el que se evit, sino que, ade-
ms, requiere que no haya habido otro practicable y menos
perjudicial; puede que con el criterio de la adecuacin antes alu-
dido se justifique el empleo de un medio, pero no basta conforme
al art. 10 N 7
o
: no debe existir otro que sea menos daoso y
posible de ejecutar atendidas las circunstancias. Slo se justifica el
mal provocado cuando es el nico menos perjudicial y viable de
ejecutar atendidas las circunstancias concretas que se presentaron
en la realidad.
Esta condicin confiere al estado de necesidad justificante ca-
rcter y naturaleza subsidiarios, a diferencia de la legtima defensa,
donde para repeler la agresin es necesario el empleo de un me-
dio racional, pero no requiere ser el menos perjudicial.
Existe en nuestro pas un estado de necesidad especialmente
reglado respecto de la "morada". El artculo 145 inciso primero
expresa: "La disposicin del artculo anterior no es aplicable al
que entra en la morada ajena para evitar un mal grave a s mismo,
a los moradores o a un tercero, ni al que lo hace para prestar
algn auxilio a la humanidad o a la justicia". El artculo anterior al
que alude la disposicin es el artculo 144, que sanciona al que
entra a morada ajena contra la voluntad de su morador.
Esta justificante presenta diferencias con la establecida en
el artculo 10 N 7 en estudio, en ella no se requiere que el mal
causado -en este caso entrar a la morada ajena- deba ser me-
nor que aquel que se pretende evitar, simplemente se exige la
evitacin de un mal "grave", cualquiera sea su naturaleza; ade-
ms, lo afectado aqu no es la "propiedad ajena", sino la intimi-
dad de la morada o la privacidad del morador, nociones ambas
distintas.
p. 291.
3 2 2
3 2 3
Sobre el punto, en detalle, vase a Crdoba-Rodrguez, Comentarios, I,
188
LA ANTIJURIDICIDAD
29.8. ASPECTO SUBJETIVO DEL ESTADO DE NECESIDAD
Nos remitimos en esta materia a lo expuesto en los principios
generales:
3 2 4
no es suficiente que se d una situacin objetiva de
evitacin de un mal mayor, se requiere que el sujeto haya realiza-
do el acto tpico con el fin de evitarlo; de manera que subjetiva-
mente el sujeto debe haber actuado con esa voluntad. El art. 10
N 7
o
ofrece amplio respaldo a esta tesis, pues emplea las expresio-
nes "el que para evitar un mal...".
29.9. DIFERENCIA ENTRE EL ESTADO DE NECESIDAD JUSTIFICANTE Y LA
LEGTIMA DEFENSA
Ambos institutos tienen el mismo fundamento: una situacin de coli-
sin de intereses que se resuelve con la primaca del inters prepon-
derante en la contingencia de que uno de ellos enfrenta un peligro o
una lesin; pero, al mismo tiempo, tienen marcadas diferencias:
a) El objetivo de la legtima defensa es repeler una agresin, y
agresin es un ataque dirigido por una voluntad humana; en el esta-
do de necesidad se evita un mal, de cualquiera naturaleza, sea obra
humana o no, no requiere consistir en un ataque; una nevazn ines-
perada, una tempestad, un maremoto, son fenmenos naturales, pero
que pueden causar males evitables mediante esta justificante.
b) La reaccin en la legtima defensa est dirigida a repeler la
agresin de un tercero; en otros trminos, el derecho permite
"reaccionar frente a una persona que agrede antijurdicamente",
325
no sucede otro tanto en el estado de necesidad, donde la ley
permite causar un mal en bienes independientes a los que causan
o provocan la situacin de peligro, y cuyo dueo no realiza ningu-
na accin agresiva ni menos antijurdica. En la legtima defensa la
actividad defensiva se dirige precisamente en contra de quien ata-
ca ilegtimamente. En el estado de necesidad la actividad evitado-
ra del mal mayor afecta a una persona que no ha tenido
participacin en el mal que se pretende evitar. A diferencia de lo
3 2 4
Supra, prrafo 21-D.
3 2 5
189
que sucede en la legtima defensa se trata de dos personas -el que
pretende impedir el mal de mayor gravedad y el que sufre el
causado para evitarlo- que se encuentran en igual situacin ante
el derecho, ninguna ha cometido una actividad antijurdica.
326
El
comandante de la aeronave que al fallar un motor aligera la nave
lanzando el equipaje de los pasajeros al espacio, lesiona los dere-
chos de stos sin que tengan intervencin alguna en el percance
que sufre la mquina que conduce, en tanto que el que repele el
ataque del matn callejero golpendolo con un bastn, hace re-
caer su accin defensiva directamente sobre el agresor ilegtimo.
c) La circunstancia antes indicada seala otra diferencia, que
es su corolario. El que repele una agresin puede causar un mal
de cualquier entidad, siempre que sea el medio racionalmente
necesario al efecto; en el estado de necesidad slo puede causarse
un mal de menor gravedad en relacin al que se pretende impe-
dir, y limitado exclusivamente al patrimonio ajeno.
d) El medio empleado para evitar el mal mayor en el estado
de necesidad debe ser al menos perjudicial entre los posibles de
emplear; es un recurso subsidiario, a falta de otros menos dainos.
La legtima defensa no exige que el medio empleado sea el menos
perjudicial, slo que sea racionalmente necesario, de manera que
no es imperativo huir ante la agresin, a pesar de que podra ser
la forma menos gravosa de evitarla. La legtima defensa no es
subsidiaria, el estado de necesidad s lo es.
29.10. SITUACIONES ESPECIALES VINCULADAS CON EL ESTADO
DE NECESIDAD
Se har una breve referencia a ciertas situaciones que plantea el
estado de necesidad:
a) El auxilio necesario. Las expresiones empleadas por el N 7
o
del
art. 10, implcitamente, al referirse en general a la evitacin de un
mal, sin distinguir si debe sufrirlo el sujeto que trata de evitarlo o
un tercero, dan cabida a ambas alternativas. Cuando se evita el
mal que afecta a intereses jurdicos de terceros que no pertenecen
9 2 6
190
r
a aquel que lleva a cabo la actividad evitadora, es lo que se deno-
mina auxilio necesario, que se rige por las reglas comentadas.
b) La justificante incompleta. Si falta alguno de los requisitos se-
alados por el N 7
o
del art. 10 -salvo el peligro a evitar- o si
concurre en forma parcial, como por ejemplo que el mal no haya
sido actual o inminente, aunque s haya existido, se puede dar la
situacin de un estado de necesidad incompleto que, segn los
casos, configura la atenuante de responsabilidad establecida en el
art. 11 N T y la situacin reglada en el art. 73, segn la concu-
rrencia de los elementos conformantes. En todo caso, es esencial
para su existencia que concurra el requisito substancial del estado
de necesidad, o sea un mal real de mayor gravedad a evitar. Si esta
condicin no se da, no puede configurarse la causal de justifica-
cin y generalmente tampoco de atenuacin.
c) Se est ante un estado de necesidad putativo cuando el mal actual
o inminente es imaginado, no es real. Esta situacin debe ser
tratada conforme a los principios del error, segn haya sido supe-
rable o insuperable, lo que repercute en la culpabilidad como
circunstancia excluyeme o atenuante de ella por no exigibilidad
de otra conducta.
d) Puede darse una situacin de exceso, cuando el medio empleado
para evitar el mal no ha sido el menos perjudicial entre los practi-
cables, lo que puede o no deberse a un error. Si fue por error se
tratar como tal, de lo contrario, si el empleo del medio es volun-
tario del sujeto, corresponder tratarlo como causal de justifica-
cin incompleta.
e) El hurto famlico constituye para parte de la doctrina un estado
de necesidad, aunque se discute si en ese caso se daran las condi-
ciones de realidad o inminencia del mal. Otros lo estiman como
una causal de no exigibilidad de otra conducta, atendido lo dis-
puesto por el art. 10 N 9
o
-el hambre podra constituir una fuer-
za irresistible- que repercutira en la culpabilidad.
3 2 7
7
Etcheberry, D.P., I, p. 188, aunque con modalidades.
191
LA ANTIJURIDICIDAD
29.11. RESPONSABILIDAD CIVIL EN EL ESTADO DE NECESIDAD
Entre los autores nacionales, mayoritariamente se estima que el
que causa un mal menor para evitar otro ms grave, no puede
responder civilmente, porque no constituye un ilcito su actuar; el
derecho le permite realizar el acto tpico, de modo que ese com-
portamiento carece de relevancia penal y civil.
3 2 8
En doctrina se plantea la posibilidad de que el sujeto que da
la propiedad ajena para evitar un mal mayor, junto con proteger un
inters jurdico valioso, puede tambin haber obtenido un prove-
cho, lo que involucrara un enriquecimiento sin causa. Aqu resulta
indiscutible que este provecho adicional no queda cubierto por el
estado de necesidad, lo que puede dar margen a las acciones civiles
que correspondan. Una opinin disidente, en cuanto a la intrascen-
dencia civil del estado de necesidad, es la de Eduardo Novoa, que
estima que por principios de equidad "y de una justa distribucin
de los daos provocados por el peligro de orden natural, el titular
del inters sacrificado debera ser compensado en relacin al prove-
cho reportado por el que evit sufrir el mal mayor".
3 2 9
30. EL CUMPLIMIENTO DEL DEBER
El N 10 del art. 10 libera de responsabilidad al que "obra en
cumplimiento de un deber...", circunstancia que mayoritariamen-
te en el pas se considera como actuacin del derecho.
3 3 0
El man-
dato de obrar tiene que ser de naturaleza jurdica, aunque no
necesariamente dispuesto por la ley; un convenio internacional,
un reglamento, una instruccin, pueden ser fuentes hbiles. Los
casos de mayor inters de esta justificante son aquellos en que se
plantean conflictos de deberes, que pueden ser de igual o de
diverso rango; aunque no siempre que se cumpla con un deber
tiene que darse necesariamente una situacin de conflicto.
Se produce un conflicto de deberes de distinto rango, por
ejemplo, cuando un polica que tiene que mantener el orden en
Cfr. Etcheberry, D.R, I, p. 188; Cury, D.R, I, p. 332.
Novoa, Curso, I, pp. 386-387.
As, Etcheberry, D.R, I, p. 170; Cury, D.R, I, p. 353.
192
r
la va pblica y respetar al mismo tiempo la libertad y la integridad
fsica de los transentes, debe actuar en contra de un grupo de
manifestantes que alteran ese orden; el polica podr coaccionar a
sus integrantes para que circulen, y aun maltratarlos si oponen
resistencia, porque el deber de velar por el orden pblico en esta
hiptesis tiene rango superior a los otros deberes. Al cumplir el
primero infringe la norma general que prohibe coaccionar a ter-
ceros (art. 494 N 16) o maltratarlos (art. 494 N 5
o
). La coaccin
o las lesiones leves quedan justificadas porque prima el deber
preponderante, que es el orden pblico.
La situacin puede ser diversa tratndose de deberes de igual
jerarqua, como sucede en el caso del mdico que en un accidente
de carretera se ve enfrentado a atender a una multiplicidad de
heridos, todos con lesiones que ponen en peligro sus vidas; al deci-
dir atender a uno de ellos, inmediatamente incurrira en omisin
en la atencin de los restantes.
331
Aqu, seala Jescheck, se tratara
de una colisin de deberes de igual valor: el autor resulta exculpa-
do por la infraccin del deber cuyo cumplimiento ha omitido.
3 3 2
En nuestra legislacin la solucin sera otra: no es cuestin de que
quede exculpado, sino que en este caso la actividad omitida - o sea
la no atencin inmediata al resto de los pacientes- importara un
acto atpico, porque el facultalivo al tratar de salvar a cualquiera de
los accidentados, cumple a cabalidad con el deber que le impone
su profesin o cargo, que es el de salvar vidas.
333
Sectores doctrina-
rios piensan que podra concurrir, en tales circunstancias, la causal
establecida en el N 12 del art. 10; a saber, incurrir en una omisin
encontrndose impedido por una causa legtima.
Se sostiene que lo normal ser que el N 10 se aplique en
casos en que en el legtimo cumplimiento de un deber de natura-
leza legal - no moral- deba realizar actos tpicos, pero en realidad
ello ser siempre excepcional, toda vez que tratndose de deberes
impuestos individualmente a una persona, su cumplimiento cons-
tituye un imperativo cuya infraccin podra constituir delito, como
sucede con el polica que debe aprehender al delincuente in fra-
ganti y se ve obligado a emplear la fuerza ante su resistencia acti-
3 3 1
Bacigalupo, Manual, p. 130
3 3 2
Jescheck, Tratado, p. 497.
3 3 3
193
LA ANTIJURIDICIDAD
va; este comportamiento es atpico y no se trata de que est justifi-
cado. Diferente sera para algunos esta misma hiptesis si el poli-
ca se encuentra ante la resistencia pasiva del delincuente,
3 3 4
donde
podr justificadamente emplear la fuerza o la coaccin necesaria y
adecuada, conductas tpicas que en otras circunstancias podran
ser antijurdicas. Estos principios en todo caso no son absolutos, el
cumplimiento del deber nunca puede justificar un acto tpico o
marginar su tipicidad, si ese acto constituye un atentado a la digni-
dad humana (Cerezo Mir, Curso, II, p. 48).
30.1. NATURALEZA JURDICA DE LA CAUSAL DE EXENCIN DE
RESPONSABILIDAD
Mayoritariamente se concluye que el cumplimiento del deber es
una causal de justificacin. Autores nacionales, como Novoa {Curso,
I, p. 395), Cury (D.R I, p. 335), Etcheberry {D.R I, p. 170), as lo
sostienen, como tambin autores espaoles, entre ellos Cobo-Vives
(D.R, III, p. 39), Sinz Cantero (Lecciones, II, p. 338), Muoz Conde
(Teora, p. 115), Crdoba-Rodrguez (Comentarios, I, p. 360). No obs-
tante, Luis Cousio,
3 3 5
Juan Bustos,
336
piensan que algunas modali-
dades del cumplimiento del deber, que no plantean conflicto, sino
el cumplimiento de obligaciones muy individuales, como sucede
con el polica en relacin a la aprehensin del delincuente in fra-
ganti, se tratan de situaciones en que est ausente la tipicidad.
30.2. CONVENIENCIA DE MANTENER EL ART. 10 N 10
Se ha sostenido que esta norma sera superflua,
337
en atencin a
que siempre que un precepto no penal autoriza excepcionalmen-
te la ejecucin de un comportamiento penalmente prohibido, de-
bera primar la norma no penal de excepcin, pues quien acta
en ejercicio de un deber jurdico nunca podr realizar un acto
Etcheberry, DJ?, I, p. 171.
Cousio, D.R, II, pp. 110 y 438.
194
r
1.A ANTIJURIDICIDAD
contrario a derecho al mismo tiempo; no obstante, se piensa que
el art. 10 N 10 es til en cuanto soluciona expresamente posibles
conflictos entre leyes penales generales y no penales especiales,
dando prioridad en su aplicacin a la no penal. A saber, si una ley
no penal autoriza o manda a un funcionario o persona determina-
da la ejecucin de un hecho, y una ley penal posterior prohibe en
general el mismo describindolo como punible, podran suscitar-
se dudas sobre la vigencia del precepto civil y su posible deroga-
cin tcita, mientras que el art. 10 reconoce su vigencia, sin
perjuicio del caso en que conste la clara voluntad del legislador
sobre su derogacin. Otro tanto sucede cuando el deber est im-
puesto por una norma no penal de rango inferior a la ley penal.
En situaciones como las indicadas, el N 10 del art. 10 precepta
sin lugar a duda que el comportamiento ejecutado en cumpli-
miento de ese deber queda justificado, reconociendo la vigencia
del precepto permisivo que lo autoriza.
338
30.3. CONDICIONES QUE DEBEN CUMPLIRSE PARA QUE SE D LA
JUSTIFICANTE
Son necesarias tanto condiciones objetivas como subjetivas. En el
plano subjetivo es fundamental que el sujeto acte con conciencia
de que cumple un deber, que realiza el acto tpico sabiendo que
es el medio necesario para dar cumplimiento a la obligacin que
pesa sobre l.
El plano objetivo requiere la concurrencia de los siguientes re-
quisitos: a) que se trate del cumplimiento de una obligacin de
naturaleza jurdica, y b) que el acto tpico realizado quede com-
prendido en los lmites de lo necesario para cumplir con el deber.
a) Debe tratarse de una obligacin impuesta por el derecho:
un sujeto puede tener distintas clases de obligaciones que cum-
plir, de ndole moral, social, religiosa, y de otro orden, pero stas
no quedan comprendidas en el art. 10 N 10, que slo abarca las
obligaciones o deberes de naturaleza jurdica, sin perjuicio de que
las mismas puedan tener su fuente en la Constitucin, en la ley, en
3 3 8
Cfr. Mir Puig, D.P., p. 412.
195
un reglamento o decreto. Entre los ejemplos que se citan se alude
a la obligacin de los testigos de prestar declaraciones en los tribu-
nales, impuesta por el art. 189 del C. de P.P.,
339
donde pueden
verse compelidos a declarar sobre hechos que repercutan en el
honor de una persona.
El mandato legal tiene que ser especfico e inmediato; a saber, el
texto legal debe sealar cul es la conducta mandada y a quin se
la encomienda, como sucede con el verdugo en cuanto al cumpli-
miento de la pena de muerte o con el polica en cuanto a la
detencin del delincuente in fraganti,
340
no obstante que situacio-
nes como las indicadas bien podra sostenerse que no constituyen
casos de comportamientos tpicos, pues ejecutar una sentencia
nunca puede calificarse de acto tpico. Tambin la aprehensin de
un delincuente es situacin que, con justa razn, se estima como
conducta atpica.
341
b) Que el que cumple el deber lo haga dentro de los lmites
que corresponden y empleando el medio necesario.
Es insuficiente que se d una situacin de cumplimiento del
deber para que juegue la causal de justificacin. El que concreta
ese cumplimiento debe, adems, atenerse a los lmites que el de-
ber le impone, sin extralimitarse; si el polica tiene facultad para
aprehender a un sujeto, no queda justificada su accin en cuanto
procedi a un allanamiento no autorizado. De otro lado, el acto
tpico debe ser el estrictamente necesario para el adecuado cumpli-
miento de la obligacin o deber: el polica que detiene a un
sujeto, si ste opone resistencia, deber emplear medios coactivos
-que en otras circunstancias podran ser injustos- en cuanto sean
exactamente los requeridos para cumplir su cometido, y siempre
que no cuente con otros atpicos que pudiera haber empleado. En
esta materia debe tenerse en cuenta que se trata de una colisin
de deberes donde se debe infringir uno de ellos para poder satis-
facer el otro, de modo que el elemento necesidad estar siempre
presente y, al mismo tiempo, constituye su lmite.
Finalmente, es til hacer notar que cuando se hace referencia
Cury, D.R, I, p. 335; Etcheberry, D.R, I, p. 171; Cousio, D.R, II, p. 439.
196
r
al cumplimiento del deber, queda excluido el cumplimiento de
rdenes antijurdicas de los superiores, alternativa que se enmarca
en otro instituto denominado obediencia debiday que se tratar ms
adelante, entre las causales de inculpabilidad por no exigibilidad
de otra conducta.
3 4 2
31. OBRAR EN EJERCICIO LEGTIMO DE UN DERECHO
El art. 10 N 10, al hacer referencia al ejercicio de un derecho,
distingue esta situacin del ejercicio de la autoridad, de un
oficio o cargo. Estas ltimas situaciones conceptualmente ofre-
cen diferencias; se har, por lo tanto, un tratamiento separado
de ellas.
Se ha calificado como superfluo establecer como eximente
el ejercicio legtimo de un derecho, en atencin a que hacer
uso de un derecho no podr constituir nunca un acto tpico, y
menos antijurdico. No obstante, la disposicin resulta necesa-
ria: lo que interesa para estos efectos no es la facultad del
titular para hacer uso de su derecho, sino la forma o manera
como en el evento concreto lo hace. Puede ejercitarse un dere-
cho en forma legtima, como tambin puede ejercitarse de ma-
nera arbitraria; as sucede cuando una persona se hace justicia
por s misma, lo que en doctrina se denomina realizacin arbitra-
ria del propio derecho?^ El legislador no poda menos de preci-
sar, entonces, cundo el ejercicio de un derecho libera a su
titular de responsabilidad penal, si al hacerlo tiene que realizar
actos que podran adecuarse a un tipo penal: de all que tam-
poco sean criticables sus expresiones cuando justifica exclusiva-
mente aquellos comportamientos que importan el ejercicio
legitimo de un derecho.
3 4 2
Infra, prrafo 32.
3 4 3
Consltese al efecto la interesante monografa de Miguel Bajo Fernndez
sobre el tema, donde analiza diversas maneras arbitrarias de realizar el derecho
por su titular, que plantean una interesante problemtica (La Realizacin Arbitra-
ria del Propio Derecho, Ed. Costas, Madrid, 1976).
197
LA ANTIJURIDICIDAD
31.1. NATURALEZA DE LA INSTITUCIN
Se sostiene mayoritariamente que constituye una justificante en la
doctrina nacional; al efecto se puede citar a Novoa,
3 4 4
Cousio,
3 4 5
Cury,
346
Etcheberry.
347
Hay tendencia en la doctrina espaola por
calificar esta causal como circunstancia excluyente de la tipicidad, en
atencin a que quien ejercita un derecho realiza un acto permitido
por el sistema, de modo que no puede al mismo tiempo estar prohi-
bido. La realizacin legtima del derecho es un acto atpico; de otro
lado, su ejercicio abusivo no puede justificarse por s mismo. El que
entra a su propia casa no comete violacin de morada, el que sube a
su auto y lo usa no comete hurto: no son actuaciones tpicas y por
tanto no tienen por qu justificarse. Desde este punto de vista, el
art. 10 N 10 sera superfluo, no habra para qu declarar justificado
para el derecho penal aquello que otra norma autoriza expresamen-
te. El problema con el ejercicio de un derecho surge en verdad
cuando su realizacin recae sobre bienes o derechos ajenos, como
sucede con el derecho de retencin de bienes autorizado por la ley
civil -entre otros, el otorgado al arrendador sobre los del arrendata-
rio-, que podra configurar una apropiacin indebida si no estuviera
expresamente permitido; el legislador autoriza especficamente, en
muy particulares circunstancias, realizar su derecho al titular del mis-
mo mediante la comisin de actos tpicos que afecten a derechos de
terceros, y son estos casos los que quedaran justificados en su concre-
cin.
3 4 8
Pero pueden presentarse problemas con la realizacin arbi-
traria de un derecho, como se explicar en el prrafo siguiente.
31.2. REALIZACIN ARBITRARIA DEL PROPIO DERECHO. HACERSE JUSTICIA
POR S MISMO
Es principio general que el titular de un derecho puede ejercerlo
libremente, siempre que lo haga sujetndose a los lmites que l
3 4 4
3 4 5
3 4 6
Cury, D.R, I, p. 333.
3 4 7
3 4 8
198
LA ANTIJURIDICIDAD
mismo le fija en cuanto a su extensin y forma de concretarlo. No
siempre la realizacin abusiva de un derecho, sea en su extensin
o en su forma, est descrita como tipo penal, y sabido es que el
tipo constituye garanta en tanto slo es delito aquel comporta-
miento que ha sido previamente descrito por la ley como tpico.
Esta situacin ofrece la posibilidad al titular de un derecho para
hacerse justicia de propia mano. Corresponde negar tal eventuali-
dad en el ordenamiento jurdico nacional, por lo menos el em-
pleo de la violencia o de la coaccin con tal objetivo, porque hay
disposiciones que implcitamente lo descartan.
Entre aquellas normas se encuentran las del Libro III del CP.,
que describen los delitos faltas; as, el art. 494 en su N 20, sanciona
como falta al que con violencia se apoderare de una cosa pertene-
ciente a su deudor para hacerse pago con ella, disposicin que, en
cuanto nos interesa, debe complementarse con el N 16, que san-
ciona a su vez al que sin autorizacin "impidiere a otro con violen-
cia hacer lo que la ley no prohibe, o le compeliere a ejecutar lo que
no quiera". En ambos casos se prohibe implcitamente emplear la
violencia o intimidacin para obligar a otro a hacer lo que no desea
o para pagarse sin la voluntad del deudor. Confirmando el criterio
sealado, de que en nuestro sistema es antijurdico el ejercicio arbi-
trario del derecho, el art. 471 N I
o
castiga como autor de delito al
dueo de una especie mueble que la sustrae de quien la tiene
legtimamente en su poder.
3 4 9
De modo que no slo es antijurdica
esa forma de ejercer un derecho cuando se recurre a la fuerza, sino
tambin cuando no se emplea, como sucede en el paradigma del
art. 471 N I
o
, pues existen vas jurisdiccionales para hacerlas efecti-
vas. No obstante, no deja de ser paradjica la hiptesis comentada
por Etcheberry, del acreedor que sustrae al deudor el dinero que
ste tiene en el bolsillo con el objeto de pagarse, quien debera ser
sancionado como autor del delito de hurto, a pesar de que si hubie-
se empleado violencia slo se le castigara como autor de falta con-
forme al art. 494 N 20, en lugar de sancionarlo como autor de
robo con violencia.
3 5 0
3 4 9
Cfr. Etcheberry, D.P., I, p. 172; Cury, D.P., I, p. 334; Novoa, Curso, I, p. 399;
Cousio, D.P, II, p. 498.
3 5 0
Etcheberry, D.P, I, p. 172.
199
31.3. EL RIESGO PERMITIDO
Los adelantos materiales en el rea tecnolgica, junto con traer
beneficios a la sociedad, han aumentado en extremo los peligros
que rodean a sus miembros. El trnsito vehicular, el transporte
areo y csmico, los sistemas de comunicacin, en fin, prctica-
mente todos los medios empleados en el mundo moderno, son
actividades peligrosas que tienen que ser manipuladas por perso-
nas con preparacin o especializacin tcnica y atenerse a un
nmero variable de reglas dirigidas precisamente a evitar al mxi-
mo que el peligro que involucran se concrete. Si bien el simple
uso o manejo de los medios referidos constituye en s un peligro,
el ordenamiento jurdico no los prohibe, al contrario, los regla y
muchas veces impone su uso, de modo que a pesar de su peligrosi-
dad en relacin a determinados bienes jurdicos protegidos, no
son antijurdicos; ms an, no son tpicos, salvo que no se emplee
el cuidado requerido en cada caso, o sea se incurra en culpa. Por
esto la causal de exencin de responsabilidad establecida en el
N 8
o
del art. 10, a saber, el que con ocasin de ejecutar un acto
lcito, con la debida diligencia, causa un mal por mero accidente
(caso fortuito), y la establecida en el N 13, que exime de respon-
sabilidad al que comete un cuasidelito, salvo cuando est expresa-
mente penado por la ley, no son causales de justificacin, sino de
atipicidad y se analizaron cuando se coment dicha materia.
351
32. EL EJERCICIO LEGTIMO DE UNA AUTORIDAD, OFICIO
O CARGO
Es una situacin diversa a la del ejercicio de un derecho. Lo que
el art. 10 N 10 consagra en esta disposicin debe ser entendido
como una explicacin del cumplimiento del deber, y no como el
ejercicio de un derecho. Principios elementales nos obligan a re-
chazar la posibilidad de legitimar como ejercicio de un derecho a
una actividad tpica realizada en uso de una autoridad, de una
profesin o cargo, aunque se lleve a cabo en el mbito de lo que
1
Supra, prrafo 13.
200
r
en general son sus facultades. Slo es concebible que ello ocurra
en el cumplimiento de un deber, de obligaciones que dichos roles
pueden imponer y, de consiguiente, deben regirse por la normati-
va del cumplimiento de un deber y no por la del ejercicio de un
derecho. Principios elementales de orden constitucional, en parti-
cular los arts. 5
o
y 19 de la Carta Fundamental, obligan a rechazar
conceptualmente la posibilidad de una actividad tpica llevada a
cabo en ejercicio de una autoridad, oficio o cargo, como la reali-
zacin de un derecho de sta. Cuando ms podr justificarse la activi-
dad tpica realizada en cumplimiento de un deber que por sus
funciones les imponga el ordenamiento jurdico, el que debe re-
girse por iguales principios que los sealados en el prrafo respec-
tivo.
3 5 2
"El oficio o cargo slo tiene efecto justificante en la medida
que impone un deber especfico al que lo desempea",
3 5 3
y se
debe plantear en el mbito de casos de conflicto de intereses cuya
ponderacin ha de considerar no slo los bienes jurdicos en jue-
go, sino el conjunto de valores concurrentes; la interpretacin de
esta justificante ha de ser restrictiva, dando primera prioridad al
respeto de los derechos inherentes al ser humano.
3 5 4
De consiguiente, el ejercicio legtimo de una autoridad, oficio
o cargo presupone las siguientes circunstancias:
a) Que el sujeto investido de autoridad, oficio o cargo tenga la
obligacin de actuar. Que se le haya impuesto individualmente un
deber, cuya fuente puede ser la ley u otro orden de fuentes gene-
radoras de obligaciones, como el contrato (as el vigilante privado,
el mdico que atiende a un paciente).
b) Que el sujeto acte dentro del mbito del cumplimiento
del deber que se le impone y slo en cuanto el acto tpico aparece
como necesario a ese efecto; si rebasa el rea del cumplimiento de
su obligacin o no es imprescindible la actividad tpica, no opera
la causal de justificacin.
c) Subjetivamente el sujeto debe actuar con la voluntad de cum-
plir con el deber que le impone la autoridad que inviste, la profe-
sin que desarrolla o el cargo que desempea.
3 5 2
Supra, prrafo 30.
3 5 3
3 5 4
201
LA ANTIJURIDICIDAD
Esta justificante puede tener relevancia en relacin a ciertas
actividades, en particular a las que aludiremos a continuacin.
32.1. LA FACULTAD DE CORREGIR QUE SE CONFIERE A ALGUNAS PERSONAS
Las leyes civiles normalmente reconocen, dentro del deber de
crianza, la facultad de enmendar el comportamiento de determi-
nadas personas, particularmente menores; a saber: los padres res-
pecto de los hijos, los tutores en relacin a sus pupilos, los maestros
con sus discpulos. La obligacin puede tener su origen en vncu-
los de sangre, en la relacin parental, en el contrato (el caso del
maestro, de la institutriz). Se ha sostenido que estas personas, por
su autoridad o cargo, tendran derecho a castigar moderadamente
a aquellos que estn bajo su tuicin. Pero parece indudable que la
evolucin cultural y los adelantos de la psicologa y, en general, de
la metodologa educativa, descartan en plenitud todo medio de
coercin, intimidacin y mucho ms, de violencia como camino
para tal efecto, salvo el caso que se d una situacin de legtima
defensa o de un estado de necesidad. Las vas fsicas pueden con-
formar lesiones; las privaciones de libertad, como los encierros,
aun la intimidacin, las amenazas, hoy en da deben quedar des-
cartadas absolutamente como recursos educativos o correctivos.
3 5 5
No obstante, hay opiniones disidentes, se afirma que ese tipo de
correctivos, cuando no afectan a la salud y dadas las circunstan-
cias, aparecen como necesarios; si son aceptados en el mbito
tico-social, quedaran justificados.
3 5 6
32.2. EL EMPLEO DE LA FUERZA POR LA AUTORIDAD
Como se ha sealado, la autoridad slo puede justificar el empleo
de medios coercitivos tpicos cuando son imprescindibles para
cumplir con sus deberes. Queda sujeta a las limitaciones propias
del cumplimiento de todo deber, vale decir emplear la fuerza en
3 5 5
3 5 6
Cerezo Mir, Curso, II, pp. 55-56.
202
r
cuanto resulta necesaria racionalmente y siempre que est dirigi-
da especficamente a dicho cumplimiento. Todo exceso debe que-
dar descartado; es imperativo respetar los derechos fundamentales
del individuo, sobre todo frente a la autoridad, aun del calificado
como delincuente. El argumento que justifica la violencia porque
se usara contra sujetos que a su vez no respetan los derechos
fundamentales de los dems, es reprobable no slo en el plano
jurdico, sino tambin en el tico, pues equivaldra en parte a
reinstaurar la felizmente descartada ley del talin. El concepto de
necesidad racional debe fundarse para estos efectos en una ade-
cuada comparacin entre el mal que se inferir y la naturaleza del
hecho que motiva el deber. La muerte de la persona afectada
debe necesariamente quedar al margen de esta justificante. Todo
lo expuesto es sin perjuicio de una situacin de legtima defensa,
que deber ser analizada conforme a los principios que reglan
dicha causal. La vida y la integridad corporal no estn al arbitrio
de la autoridad.
32.3. EL EJERCICIO DE LA ACTIVIDAD MDICA
Los adelantos de la medicina y la multiplicidad de posibilidades
que ofrece han colocado a esta actividad en una situacin comple-
ja en cuanto a su proyeccin en el rea penal.
Es tendencia mayoritaria considerar que la actividad mdica
que se desarrolla sujeta a los mrgenes de la kx artis es atpica,
357
lo
que deja de lado lo relativo a su posible antijuridicidad para los
efectos penales. El cirujano que hace una incisin no lesiona, sino
que opera a un paciente: el tipo lesiones queda descartado tanto
objetiva como subjetivamente;
358
la adecuacin social como norma
interpretativa limitadora del mbito de aplicacin de los tipos pena-
les confirma ese criterio. Nadie asimila la actividad mdica -que va
en pro de la salud- con la descripcin que hace la ley penal del
delito de lesiones, de atentado a la salud o contra la vida; por lo
dems, sabido es que todo el ordenamiento jurdico provee a la
3 5 7
Cfr. Grisola-Bustos-Politoff, Delitos Contra el Individuo en sus Condiciones
Fsicas, p. 257; Cury D.P., I, p. 334; Cousio, D.P., II, pp. 467 y ss.
358 Puig, D.P, p. 426; Cerezo Mir, Curso, p. 61.
203
LA ANTIJURIDICIDAD
incentivacin de la actividad mdica y su uso masivo por la comuni-
dad, lo que descarta no slo su posible antijuridicidad, sino precisa-
mente su tipicidad, siempre que se conforme a la lex artis.
El tratamiento curativo, para que constituya una actividad at-
pica, debe cumplir con exigencias que por tradicin se han incor-
porado a la denominada lex artis, y ellas son el consentimiento del
paciente y la adecuada informacin que debe suministrarle el facul-
tativo sobre la trascendencia del tratamiento y sus consecuencias.
El mdico debe sealar al afectado todos los antecedentes del
respectivo tratamiento, sus posibilidades y peligros. El consenti-
miento ser vlido en cuanto el que lo da tenga conocimiento
previo de la situacin que debe enfrentar.
El consentimiento es esencial para descartar la posible tipici-
dad del tratamiento; nadie puede ser obligado a un procedimien-
to mdico, menos an si es peligroso. Excepcionalmente el Estado
impone a las personas tratamientos determinados, como sucede
cuando se enfrentan epidemias o cierto tipo de enfermedades de
trascendencia social, como el SIDA, la tuberculosis y otras anlogas.
Si el tratamiento curativo no cumple con la lex artis, o no se
dio la informacin necesaria o se efectu sin el consentimiento
del afectado, podr constituir una actividad tpica, y para determi-
nar si constituye o no delito corresponder analizar su posible
antijuridicidad y culpabilidad; la ltima puede quedar excluida
por un estado de necesidad exculpante.
No obstante, para sectores doctrinarios la actividad mdica nor-
mal conformara tipos penales, que no seran antijurdicos cuando
cumplen con las condiciones comentadas; en otros trminos, el
ejercicio de la profesin mdica podra constituir, a veces, una acti-
vidad tpica, pero no sera antijurdica en esos casos por la causal de
justificacin del art. 10 N 10.
3 5 9
Esta situacin se planteara respec-
to de tratamientos mdicos cuyo objetivo no se dirige a sanar a una
persona, como sucede con el caso del que dona un rion, o de la
ciruga plstica (salvo la hiptesis de una deformidad extrema),
situaciones que podran considerarse tpicas, pero justificadas si se
realizan con fines altruistas y con el consentimiento del afectado.
3 6 0
3 5 9
Entre otros, Etcheberry, D.R, I, p. 174; Novoa, Curso, I, p. 405.
3 6 0
Cfr. Cerezo Mir, Curso, II, p. 63.
204
LA ANTIJURIDICIDAD
32.4. LA ACTIVIDAD DEPORTIVA
Se ha sostenido que las lesiones o daos inferidos en la actividad
deportiva quedaran justificados por el ejercicio legtimo de un
derecho, y en el caso del profesional, del ejercicio legtimo de una
profesin, pero pensamos que nunca la actividad deportiva puede
justificar un atentado a la salud o a la vida, pues en esencia ella
tiene por objeto precisamente un mejor desarrollo del cuerpo
humano y por naturaleza va en pro de la salud y de la vida.
En esta actividad se distingue entre deportes violentos y no
violentos; los que exigen destreza nicamente, como el golf, ft-
bol, tenis, entre otros, y aquellos que por sus caractersticas re-
quieren el empleo de fuerza fsica en contra del contrincante, que
constituyen una lid, como el boxeo, el krate y dems anlogos.
En los no violentos debe descartarse de modo absoluto la idea de
que los comportamientos tpicos pueden quedar justificados por
tratarse de una actividad deportiva, pues su ejercicio se sujeta a
reglas que al ser respetadas evitan tal posibilidad, de manera que
si se produce algn atentado a la integridad fsica -y mucho ms a
la vida-, debe ser apreciado conforme a las reglas generales. Pue-
de constituir, tratndose de deportes no violentos, un hecho for-
tuito, un delito culposo o un delito doloso; se tratara entonces de
problemas de tipicidad, no de justificacin.
La prctica de deportes violentos conlleva la posibilidad de
causar lesiones o daos a la salud por la naturaleza de la actividad,
pero si se han respetado las reglas que la rigen, no seran tpicos,
en cuanto no sobrepasen una mediana intensidad. Tratndose de
lesiones gravsimas o que causen la muerte de uno de los conten-
dores, deben quedar sujetas a las reglas generales. Los deportes
estn permitidos por el ordenamiento jurdico y la sociedad los
acepta como actividades beneficiosas para sus miembros; son com-
portamientos socialmente adecuados: el detrimento fsico que pue-
dan causar dentro de los lmites antes indicados corresponde
calificarlos como comportamientos atpicos, de modo que exclu-
yen la tipicidad, no la antijuridicidad.
361
Si se sobrepasa lo que la
prctica acepta como adecuado a la actividad deportiva, la lesin
3 6 1
Cfr. en lo esencial, Cousio, D.P., III, pp. 528 y ss.
205
causada debe ser apreciada conforme a los principios generales, o
sea procede determinar si es tpica, antijurdica y culpable.
En la doctrina nacional la tendencia mayoritaria es considerar
que las lesiones naturales o inherentes a cada actividad deportiva
seran tpicas, pero quedaran justificadas por el art. 10 N 10, o sea
por constituir el ejercicio legtimo de un derecho,
3 6 2
y tratndose
del deporte profesional, por el legtimo ejercicio de un oficio.
Para calificar de atpicas o de justificadas las lesiones causadas
en la actividad del deporte, se parte del presupuesto de que los
que en ella participan lo hacen voluntariamente: el consentimiento
es un elemento cofundante de la exencin de la responsabilidad.
En definitiva, para que las lesiones en el deporte eximan de
responsabilidad deben cumplirse las siguientes condiciones: a) que
el que participa lo haga voluntariamente; b) que se respeten las
reglas propias de la actividad, y c) que los resultados no sobrepa-
sen los lmites normalmente permitidos e inherentes a la actividad
especfica de que se trate.
363
33. INCURRIR EN OMISIN POR CAUSA LEGTIMA
O INSUPERABLE (ART. 10 N 12)
El CP. establece una causal de exencin de responsabilidad penal
que contiene dos alternativas en relacin a la omisin: incurrir en
omisin por causa legtima que constituye una justificante, o incu-
rrir en omisin por causa insuperable, donde faltara el tipo.
La imposibilidad de cumplir con el deber de obrar, esto es con
el mandato impuesto al sujeto, cuando se debe a causa insupera-
ble no constituye omisin en el sentido penal. Para omitir se re-
quiere que se est en la posibilidad de actuar; cuando se enfrenta
un impedimento insuperable eso no ocurre, de modo que jurdi-
camente no puede estimarse que hay omisin y, por ello, en tal
caso faltara la tipicidad.
3 6 4
3 6 2
As, Novoa, Curso, I, p. 406; Etcheberry, D.R, I, pp. 172-173; Cury, D.R, I,
p. 334.
3 6 3
3 6 4
Cfr. Cousio, D.R, II, p. 465.
206
LA ANTIJURIDICIDAD
Situacin distinta es la del sujeto que por causa legtima no
realiza la accin mandada o que de l se espera. Aqu el sujeto
estuvo en condiciones de actuar, pero se abstuvo de hacerlo por
razones que el derecho califica como justas. Generalmente la omi-
sin por causa legtima se rige por el principio del conflicto de
intereses, donde prima el preponderante. En el paradigma del
mdico que debe atender al mismo tiempo a varios pacientes cuya
vida peligra, los intereses seran iguales en su valor, de modo que
esos principios no operaran; no obstante, el facultativo al escoger
atender a uno y dejar de atender a los restantes, no incurre en
omisin en relacin a stos, desde una perspectiva jurdico-penal,
por cuanto la obligacin del mdico es velar por la vida y la salud
de los pacientes, y al obrar atendiendo a uno de ellos cumple con
ese imperativo de actuar; si est cumpliendo con ese deber, no es
posible que, coetneamente, est incurriendo en omisin respec-
to de ese mismo deber. Hay situaciones donde el inters prepon-
derante no rige, como seala Cousio; tal sucede con la omisin
de socorro sancionada en el art. 494 N 14, donde impone la obli-
gacin de socorrer a aquel que encuentra a una persona en
despoblado, mal herida o en peligro de perecer, siempre que
"pudiere hacerlo sin detrimento propio". El principio de la pre-
ponderancia aparece aqu en plano secundario, el detrimento pro-
pio puede ser de menor trascendencia que la vida o la salud de la
persona a la cual hay que ayudar;
365
v. gr., el buen nadador resfria-
do que para evitar una posible neumona no salva a la persona
que se est ahogando en un lago aislado y solitario.
El que incurre en omisin por causa legtima realiza el tipo
omisivo, pero su conducta est permitida por el ordenamiento
jurdico; est justificada por el art. 10 N 12. Si la omisin se debe
a causa insuperable, no hay omisin en verdad, y el comporta-
miento es atpico.
3 6 5
207
J
r
CAPTULO V
EL DELITO ATRIBUIBLE A CULPA
(El cuasidelito)
34. CONCEPTOS GENERALES
Como nocin general, puede decirse que incurre en culpa aquel
que ejecuta un acto tpico al infringir el deber de ciudadano que
le es exigile.
3 6 6
En los captulos anteriores se ha hecho referencia
a la tipicidad y antijuridicidad del delito doloso; en el presente se
tratar el delito culposo, de cuya consideracin en forma particu-
lar el CP. se ocupa en los arts. 2
o
, 4
o
y 10 N 13, que consagran
como regla general su impunibilidad, salvo que de modo excep-
cional la ley los sancione. Los tipos que penaliza el legislador
normalmente son dolosos; slo en contados casos impone pena a
tipos culposos.
En los delitos imprudentes o culposos el concepto de accin y
de omisin es el mismo que corresponde al delito doloso. La dife-
rencia que se observa en los tipos culposos es que en ellos la
finalidad de la accin, su objetivo resulta irrelevante. Si el conduc-
tor de un automvil pretende dirigirse a un cine, al aeropuerto o
simplemente deambula para distraerse, su objetivo no interesa; sin
embargo, s importa la forma como se lleva a cabo esa accin de
conduccin y, a veces, la consecuencia o resultado en que se con-
creta. Si el conductor lo hace a exceso de velocidad y por ello
atropella a un peatn que tena derecho a cruzar la calzada, ese
modo de conducir y ese resultado que no estaba comprendido en
la finalidad del sujeto, le otorgan trascendencia penal. La ausen-
8 6 6
209
NOCIONES FUNDAMENTALES DE 1A TEORA DEL DELITO
cia en estos comportamientos de finalidad referida al tipo -esto
es, de dol o- hace que su tratamiento penal sea menos riguroso
que el del delito dol oso.
3 6 7
El contenido del injusto en el delito culposo est en la discon-
formidad del cuidado esperado por el ordenamiento jurdico en
relacin a la ejecucin de una actividad peligrosa y el realmente
empleado al llevarlo a cabo. La substancia del hecho culposo es
no emplear el cuidado debido en el cumplimiento del deber o en
la realizacin de una accin creadora de riesgos; lo que se desvalo-
ra es la accin u omisin: el desvalor del resultado tiene una
connotacin esencialmente delimitadora, porque permite distin-
guir aquellos comportamientos que interesan al derecho penal de
aquellos que son irrelevantes.
368
Conducir a exceso de velocidad,
si no se concreta en una lesin o muerte de un ser humano, en la
legislacin nacional es un comportamiento atpico, y por ello que-
da al margen de la ley penal; no as si provoca alguno de los
resultados preindicados.
Es importante resaltar que la culpa, como el dolo, no es - como
frecuentemente se sostiene- una forma de culpabilidad; al contra-
rio, integra un tipo penal especial que corresponde a una conducta
punible de una estructura peculiar tanto en lo que dice relacin
con el injusto como con la culpabilidad.
369
El injusto plantea la
cuestin de cul es el cuidado objetivamente esperado del sujeto en
la situacin de peligro que enfrent, y la culpabilidad, si ese cuida-
do le era exigible atendidas las circunstancias concretas en que
actu.
3 7 0
35. ASPECTOS RELEVANTES DE LA EVOLUCIN HISTRICA
DEL DELITO CULPOSO
Se podra decir que el delito culposo es un acontecimiento de
nuestro siglo, consecuencia de la irrupcin en la actividad huma-
3 6 7
Maurach, Tratado, II, p. 217.
3 6 8
3 6 9
Cfr. Welzel, D.R, pp. 182 y ss.; Maurach, Tratado, II, pp. 226 y ss.; Jescheck,
Tratado, II, p. 777; Roxin, Problemas Bsicos, pp. 149 y ss.
3 7 0
Jescheck, Tratado, II, p. 777.
210
na de la mecanizacin como cuestin cotidiana e imprescindible.
La universalizacin y manifestacin del empleo de recursos tcni-
co-cientficos que caracterizan a nuestra poca -a saber, la electri-
ficacin, la electrnica, el transporte terrestre y areo, el empleo
de energa atmica, por citar algunos-, junto con facilitar y am-
pliar el campo de posibilidades del hombre, ha aumentado en
extremo los riesgos de las actividades que a diario debe enfrentar
en su hogar, en los deportes, en la actividad laboral, la atencin
de su salud y prcticamente en todos los aspectos de su vida. Este
fenmeno del presente siglo obliga al ordenamiento jurdico a
exigir un cuidado mnimo al hombre en la realizacin de activida-
des creadoras de riesgos para proteger bienes jurdicos que, primi-
tivamente, lo normal era que resultaran lesionados slo por
comportamientos dolosos. La falta del debido cuidado pas a cons-
tituir una de las mayores fuentes creadoras de delito, con caracte-
rsticas, en cuanto a su estructura, distintas al delito doloso, lo que
marc la escisin del concepto unitario del injusto penal.
El derecho natural, como seala Welzel, consideraba al delito
culpable como una situacin excepcional; Hegel no se preocup
de l, slo lo hizo del dol oso.
3 7 1
La doctrina causal naturalista consider, siempre, que el tipo y
la antijuridicidad tenan iguales caractersticas en el delito doloso
y en el culposo. La diferencia entre uno y otro se produca en la
culpabilidad, cuya naturaleza era psicolgica, que consista en la
vinculacin subjetiva entre el acto y su autor, que poda ser a ttulo
de dolo o de culpa. Como esa vinculacin era propia de la volun-
tariedad, llev a algunos causalistas, como Kohlrausch, a equipa-
rar la culpa consciente y el dolo, porque en ambos haba, por lo
menos, representacin del resultado injusto y, a la vez, a sostener
que la culpa inconsciente, donde no hay ninguna relacin de
voluntariedad porque en ella no ha existido representacin del
resultado, deba quedar excluida del derecho penal.
3 7 2
El causalismo valorativo pretendi encontrar en la culpa un
sustrato voluntarista al concebir la culpabilidad como un juicio de
reproche, sin abandonar su esencia volitiva; por ello, Mezger re-
3 7 1
3 7 2
Bustos, Manual, pp. 229-230.
211
trotrae la voluntariedad de la culpa a un momento anterior a
aquel en que se ejecut el acto, porque en ese momento existi
una actividad consciente.
3 7 3
As, al conductor que atropella a un
tercero por no contar su vehculo con un buen sistema de frenos,
se le reprocha el atropello por su conducta anterior voluntaria,
esto es, cuando en conocimiento de esa falla mecnica, conscien-
temente se abstuvo de repararla.
En definitiva, el problema de fondo radica en precisar cul es
en substancia el contenido de la culpa; por razones de su posicin
psicolgica sobre la culpabilidad, los causalistas tenan necesaria-
mente que vincular la culpa con la voluntad, pero como esto es casi
imposible, surgieron serias crticas en contra de su concepcin.
Entre esos crticos estn Exner y Engisch, quienes desde perspecti-
vas distintas sostienen que la culpa no es otra cosa que la falta de
cuidado en la realizacin de una actividad dada, el contenido de la
culpa es se y no un asunto de voluntariedad. As toma cuerpo la
nocin de que culpa es no emplear el cuidado objetivamente ade-
cuado a las circunstancias en que se obra. Para Exner esta negligen-
cia tiene su raz en el sentimiento del sujeto hacia determinados
bienes jurdicos: cuando los siente como valiosos, pondr cuidado y
preocupacin en no lesionarlos; en caso contrario, su desinters
podr llevarlo a tratarlos con descuido. Engisch estima que el suje-
to, de modo consciente o inconsciente, tiene una inquietud en
relacin a los peligros que importan las relaciones sociales, que
exigen que mantenga un cuidado objetivo: la culpa consistira en la
ausencia de ese inters, que arrastrara al sujeto a no poner la
diligencia debida en el momento y circunstancias concretas. Este
autor, en su tesis del ao 1930, destac que entre la causalidad
natural y la culpabilidad, que eran los elementos del delito culposo
que se consideraban por los causalistas, haba un tercer momento,
el de la ausencia del cuidado objetivo (cuidado externo),
3 7 4
que
integraba la antijuridicidad. Segn Engisch, no puede ser antijurdi-
ca una conducta ajustada a la norma de cuidado.
3 7 5
El causalismo valorativo - como se seal precedentemente-
no modific la naturaleza que los causalistas naturalistas le reco-
3 7 3
Mezger, Tratado II, p. 192.
3 7 4
Welzel, D.P., p. 183.
3 7 5
212
nocan a la culpa, de nexo psicolgico entre el hecho y su autor.
Lo que logra el causalismo valorativo es reemplazar el concepto
de "culpabilidad", que sigue estando integrado por el dol o o la
culpa, pero que deja de ser un vnculo de orden volitivo entre el
acto y quien lo ejecuta, para transformarse en un juicio de repro-
che de ese acto a su realizador (doctrina normativa compleja de la
culpabilidad). En el hecho atribuible a culpa, la culpabilidad con-
siste en el reproche que se hace al sujeto, porque estuvo en la
posibilidad de haber evitado su ocurrencia si hubiese sido cuida-
doso, si hubiese empleado la diligencia necesaria. Esta nocin
facilit el camino para que el finalismo superara las crticas que se
hacan al concepto voluntarista de la culpa, considerndola ahora
como la falta del cuidado que objetivamente deba haberse obser-
vado en la realizacin del hecho.
Es el finalismo el que corta el nudo gordiano de la culpabili-
dad y traslada definitivamente el dolo y la culpa -que integraban
la culpabilidad como fundamento del juicio de reproche- al tipo
penal
3 7 6
como su fase subjetiva, y para mantener la nocin unita-
ria del delito, afirman que la accin, tanto en el hecho doloso
como en el culposo, es la misma: la accin final, si bien observada
desde distintos puntos de vista. Mientras los delitos dolosos com-
prenden la accin final en la medida que su voluntad est dirigida
a la realizacin de resultados tpicos, en los tipos culposos la ac-
cin final no interesa en cuanto al objetivo que se persegua con
su realizacin, sino en cuanto al modo de su ejecucin - o sea por
la falta de cuidado con que se ejecut-, que se tradujo en conse-
cuencias lesivas para bienes jurdicos protegidos por el derecho.
3 7 7
De modo que el finalismo recoge e incorpora as la nocin de
falta de cuidado objetivo en la ejecucin de la accin como elemento
del tipo del delito culposo, y no de la culpabilidad. Tal posicin
permite a la doctrina finalista diferenciar en el cuasidelito la tipici-
dad, la antijuridicidad y la culpabilidad. La culpabilidad en el
delito culposo consiste en la posibilidad que tuvo individualmente
el sujeto en el momento correcto, de emplear el cuidado debido
inherente a la ejecucin de la accin peligrosa.
3 7 6
Supra, prrafo 2c).
3 7 7
Welzel, D.R, pp. 184-185.
213
36. EL TIPO EN EL DELITO CULPOSO
Es til diferenciar claramente el tipo doloso del tipo culposo. En
el prrafo anterior se hizo notar que en el delito doloso la accin
del sujeto est dirigida por el autor a la obtencin del resultado
en que se concreta, en el culposo el autor realiza una accin que
no est dirigida al resultado en que se concreta, de manera que
falta la coincidencia de lo subjetivo con lo objetivo, coincidencia
que en el hecho doloso debe darse. La esencia de la conducta
culposa es la falta del cuidado jurdicamente esperado en el comporta-
miento, consiste en la infraccin de la norma de cuidado, que en
el Cdigo Penal se denomina como imprudencia (arts. 490 y 492) o
negligencia (arts. 491 y 492). El cuidado exigido es aquel que el
ordenamiento social requiere para la realizacin de acciones pro-
vocadoras de peligro; es de naturaleza objetiva el cuidado que en
general debe tenerse al llevar a cabo comportamientos que impor-
ten riesgos para terceros o para los bienes jurdicos; no es aquel
cuidado individual que podra poner un sujeto en particular, pues
esto dice con la culpabilidad.
El tipo delito culposo tiene, como sucede con el tipo doloso,
dos planos o fases: el subjetivo y el objetivo. Para algunos autores,
la fase subjetiva no tendra relevancia, porque no interesa la finali-
dad de la accin, que, como se ha sealado, queda al margen del
tipo al no abarcar el resultado logrado en la materialidad por el
comportamiento. No obstante, tambin es necesario el tipo subje-
tivo si se quiere mantener un concepto unitario de la accin en la
teora del delito.
37. TIPO SUBJETIVO EN EL DELITO CULPOSO
Como en todo tipo de accin, se requiere de un elemento positivo,
que es la voluntad de realizar la accin, al margen de su significa-
cin tpica (el que examina un arma de fuego quiere slo cono-
cerla e imponerse de su estructura o mecanismo, e ignora que se
le escapar un tiro); adems, requiere de un elemento negativo:
no querer concretar el hecho tpico (en la hiptesis del revlver,
no matar o herir a alguien, o daar un bien jurdico ajeno).
214
38. EL TIPO OBJETIVO EN EL DELITO DE ACCIN CULPOSO
El elemento fundamental del tipo objetivo es la falta del cuidado
debido, sin perjuicio de que deban cumplirse los dems elementos
que el tipo puede requerir como necesarios, as los especiales de
la autora, pues determinados delitos culposos slo pueden come-
terlos algunos sujetos calificados, como la malversacin culposa,
donde se exige en el autor la calidad de funcionario pblico
(art. 234), o en la prevaricacin culposa, la de ser funcionario
judicial (arts. 224 N I
o
y 225). Tambin sucede que el tipo requie-
re a veces de la produccin de un resultado. En este ltimo caso,
el resultado necesariamente deber ser atribuible objetivamente a
la falta de cuidado (imputacin objetiva), como ocurre con los
cuasidelitos reglados en el art. 490, en especial el homicidio cul-
poso o las lesiones culposas.
Como el elemento fundamental del delito culposo es la no
observancia del cuidado debido, a continuacin se analizarn los
aspectos relevantes de este elemento.
Es til referirse a tres situaciones relacionadas con el deber de
cuidado: a) la naturaleza de la norma que impone el deber y la
ubicacin sistemtica de su infraccin considerada como elemen-
to del delito; b) el riesgo permitido por el ordenamiento jurdico,
y c) en qu consiste la infraccin al deber de cuidado.
38.1. NATURALEZA DE LA NORMA DE CUIDADO
Excepcionalmente la ley penal determina, para casos especficos,
el cuidado que debe tenerse, particularmente en el trfico vehicu-
lar, en que entre otras exigencias seala lmites de velocidad, pis-
tas de circulacin, formas de enfrentar los cruces de calles o
caminos, etc. Normalmente, no obstante, no precisa la norma de
cuidado, la que debe deducirse del ordenamiento jurdico y, sobre
todo, de la situacin concreta que se analiza. En cada suceso,
atendidas sus circunstancias, corresponder determinar cul era
el deber de cuidado a mantener, delicada labor que le correspon-
de al tribunal.
Suscita controversia el principio que deber tenerse en cuenta
al efecto, si se funda en una norma general o en una individual,
215
NOCIONES FUNDAMENTALES DE I A TEORA DEL DELITO
que considere las circunstancias particulares del sujeto que inter-
vino en el hecho. La tendencia doctrinaria mayoritaria se inclina
por una valoracin objetiva, empleando como medida la diligen-
cia que hubiera tenido un hombre normal, consciente y prudente
en tales circunstancias,
37 8
al margen de las condiciones de destre-
za individuales del realizador de la accin. La medida del cuidado
esperado por el ordenamiento ser la del hombre medio, pero
tambin se considerarn al efecto los posibles conocimientos espe-
ciales - no la destreza- que tal sujeto haya posedo. En una coli-
sin de trnsito, se apreciaran los comportamientos de los con-
ductores, considerando el que tendra un conductor medio en
esas mismas circunstancias, aunque uno de los que hayan interve-
nido sea un as del volante; su destreza individual no influir en el
nivel de exigencias que el ordenamiento esperaba de un conduc-
tor en el trfico vehicular. Distinta es la situacin del qumico
investigador que manipula una substancia altamente peligrosa, en
relacin a la forma en que lo hara una persona sin los conoci-
mientos especiales de aqul; la exigencia de cuidado del primero
es mayor que la del segundo, no porque sea ms diestro, sino
porque tiene un mayor conocimiento de los hechos y sus circunstan-
cias (cfr. Jescheck, Kaufmann, Muoz Conde, Cury).
Hay autores que se inclinan por vincular el cuidado requerido
con el sujeto individual, con su capacidad o destreza personal; no
podra exigirse, segn ellos, el mismo deber de diligencia al con-
ductor corriente que al campen de carrera automovilstica, al
cirujano medio que al cirujano excepcional. Se piensa que debe
equipararse la situacin del que tiene conocimientos especiales
con el que posee destreza; si este ltimo no la emplea, incurrir
en un comportamiento tpico.
3 7 9
En sntesis, la norma de cuidado debe determinarse con crite-
rio objetivo, apreciando las circunstancias de hecho concretas y
los conocimientos especiales del sujeto, no as su destreza.
La ubicacin sistemtica de la infraccin de la norma de cui-
dado es el tipo penal, no la antijuridicidad ni, menos an, la
3 7 8
Jescheck, Tratado, II, pp. 777-778; ello sin perjuicio de que en la culpabili-
dad se aprecien las condiciones y circunstancias individuales.
3 7 9
Cfr. Bacigalupo, Manual, p. 215; Mir Puig, D.P., p. 233; Cobo-Vives, D.P., III,
p. 183.
216
culpabilidad. De modo que la imprudencia y la negligencia a que
se refiere el CP. son un elemento del tipo objetivo del delito
culposo y no constituyen una forma de culpabilidad. El sujeto que
no ha infringido la norma de cuidado, que ha mantenido la dili-
gencia exigida, aunque pueda lesionar un bien jurdico, no realiza
un acto tpico. Sectores doctrinarios estiman que la observancia
del cuidado exigido es una causal de justificacin, lo que presupo-
ne que el comportamiento realizado respetando dicho deber sera
tpico, posicin sta que resulta difcil de comprender. No se ve la
razn -por ejemplo- para calificar como tpica y antinormativa la
conducta del automovilista que atraviesa el cruce a velocidad pru-
dente y con luz de paso a su favor, si es embestido por otro vehcu-
lo que contina su marcha sin respetar su derecho de va; su
actuar -segn tal criterio- slo estara justificado por concurrir la
causal de haber respetado el deber de cuidado, cuando en reali-
dad no ha infringido ninguna norma penal.
38.2. EL RIESGO PERMITIDO
No toda lesin o peligro de lesin de un bien jurdico es constitu-
tivo de un tipo culposo. La estructura normativa corresponde a
una realidad social, y si sta autoriza mltiples actividades creado-
ras de riesgo, no puede aqulla prohibirlas. Y dichas actividades
son autorizadas porque al compararlas con los beneficios que re-
portan, los riesgos resultan secundarios; ello ha permitido el auge
del trnsito y trfico martimo, areo y terrestre por medio de
vehculos, el empleo de energa elctrica y nuclear, el aprovecha-
miento de elementos que se encuentran en la profundidad de la
corteza terrestre y una infinidad de actividades altamente peligro-
sas. Se sabe -por ejemplo-, el ndice de mortalidad que se produ-
ce a consecuencia del tratamiento quirrgico, del trnsito vehicular
y, no obstante, esas actividades no se prohiben. Lo que espera la
sociedad es evitar al mximo la concrecin de esos riesgos; para
ello es necesario que se cumpla con determinados cuidados. Cum-
plidos esos presupuestos, permite que se creen, y aun se concre-
ten, ciertos peligros; suficiente es recordar los pilotos de prueba,
de vuelos espaciales, o los experimentos atmicos. De modo que
el sistema acepta la realizacin de acciones en s peligrosas, den-
217
tro de ciertos lmites y siempre que se emplee en su ejecucin el
cuidado debido. Si a consecuencia de ellas se lesiona algn bien
jurdico, esa lesin es atpica, porque queda comprendida dentro
del riesgo permitido por la sociedad. Lo demuestra el conocido
paradigma de Engisch del conductor de un vehculo que respeta
su va de circulacin, la velocidad y dems reglas de trnsito, pero
que al tomar una curva adecuadamente choca con otro vehculo
que vena en sentido contrario a exceso de velocidad y le invade
su pista de circulacin. El conductor cuidadoso sabe que hay auto-
movilistas imprudentes, que en una curva puede ocurrir la situa-
cin descrita, pero se trata de un riesgo permitido para el que
conduce con prudencia, y no podra sostenerse que ha incurrido
en un comportamiento tpico, aunque desde una visin causal
naturalista "caus" la colisin y cre el riesgo, pues de no haber
estado en ese lugar el hecho no se habra producido.
3 8 0
La nocin de riesgo permitido presupone el principio de con-
fianza, que precisamente consiste en que los dems respeten, a
su vez, la norma de cuidado. "El que obra sin tener en cuenta
que otros pueden hacerlo en forma descuidada no infringe el
deber de cuidado";
3 8 1
de otra manera no podra un peatn tran-
sitar tranquilamente por la vereda, pues debera estar atento
para evitar ser atropellado por un vehculo que por mala manio-
bra se sale de la calzada, o que su cabeza sea golpeada por el
macetero de un balcn que descuidadamente riega su dueo
(cfr. Welzel, D. P p. 183; Jescheck, Tratado, II, p. 802).
38.3. EN QU CONSISTE LA INFRACCIN DEL DEBER DE CUIDADO
Para que exista infraccin del cuidado debido es fundamental que
el riesgo que debe precaverse sea susceptible de previsin y evita-
ci n.
3 8 2
No interesa al efecto que el sujeto se lo haya o no repre-
sentado, lo que importa es la posibilidad de su representacin y
evitacin. Si el peligro era imprevisible o siendo previsible era
inevitable, se estar ante un caso fortuito. De modo que la impru-
380
M i r P u i g > D
p
p
229.
3 8 1
3 8 2
218
dencia o falta de cuidado no es una cuestin psicolgica, sino que
es de ndole normativa; no incide slo en la posibilidad de previ-
sin del riesgo, sino en la infraccin del deber de representrselo
y de evitar su concreci n.
3 8 3
Si bien para que exista infraccin de cuidado el riesgo debe ser
previsible, evitable por el sujeto, esto es insuficiente para que -a su
vez- exista culpa. Para que la haya tiene que encontrarse en una
doble situacin:
a) Ha de tener la obligacin de prever el riesgo (deber inter-
no o subjetivo de cuidado) . Es obligacin de quien realiza una
actividad peligrosa advertir los riesgos que su ejecucin involucra;
si no se da esa previsin, resulta ms grave el descuido del realiza-
dor, pues no tuvo la diligencia de representarse las posibles conse-
cuencias de su actuar (infraccin del deber de cuidado interno).
El cumplimiento de esta obligacin es lo que da origen a la deno-
minada culpa inconsciente, en contraposicin a la que se da cuando
hay representacin del riesgo, denominada culpa consciente, caso en
el que debe haber confiado en que el peligro no se concretar.
b) La segunda obligacin del ejecutor de una actividad riesgo-
sa es la de adoptar un comportamiento conforme al cuidado re-
querido por la norma (deber objetivo de cui dado) ,
3 8 4
que se
manifiesta en la siguiente forma:
1) Se debe abstener de realizar acciones peligrosas que sobre-
pasan el riesgo permitido. El ordenamiento permite la conduc-
cin de vehculos motorizados en la ciudad, pero slo a aquellos
que tengan la habilidad requerida; el que no la tiene, no debe
conducir;
2) Como tal accin constituye un riesgo permitido, el sujeto
autorizado puede ejecutarla con la obligacin de emplear la pru-
dencia necesaria. De suerte que la atipicidad de su comportamien-
to no se pierde aun en el caso de que su vehculo choque con otro
que viniendo en sentido contrario se cargue a la izquierda y resul-
ten lesionados; slo la conducta de este ltimo es tpica,
3 8 5
y
3 8 5
219
3) Existe el deber de informarse adecuadamente en forma
previa. Un conductor que usa un vehculo que no ha manejado
con anterioridad, deber informarse con antelacin de sus carac-
tersticas, de otro modo aumentar el riesgo sobre el lmite autori-
zado. El mdico, por ejemplo, antes de operar, deber realizar los
exmenes de laboratorio pertinentes para informarse de las con-
diciones del paciente.
En definitiva, la infraccin del cumplimiento de las obligacio-
nes antes sealadas, es lo que en esencia constituye la infraccin
del deber de cuidado.
39. LA IMPUTACIN OBJETIVA DEL RESULTADO
Se seal como tercer elemento en el delito culposo por accin,
que si el tipo requiere de un resultado, ste ha de encontrarse
normativamente vinculado a la falta de cuidado, de manera que
objetivamente pueda atribuirse a la infraccin de tal deber.
Esta vinculacin se cumplir si por lo menos concurren dos
condiciones: a) el resultado y la inobservancia del cuidado deben
estar relacionados causalmente, lo que puede determinarse aplican-
do los principios de la teora de la equivalencia de todas las condi-
ciones (conditio sine qua non), y b) que ese resultado corresponda
precisamente al riesgo que la accin cre al infringir la norma
que impone la obligacin de cuidado (vinculacin de riesgo).
Este segundo requisito permite descartar los resultados que no
tienen conexin con la observancia del deber de cuidado, como
sucede si conduciendo un automvil a exceso de velocidad se
atropella a un suicida que se lanza sorpresivamente delante del
vehculo; como seala Mir Puig, "la prohibicin de la velocidad
excesiva no se diriga a evitar el atropello del suicida".
386
Queda
asimismo descartada la posibilidad de imputar objetivamente el
resultado a la accin imprudente, cuando el mismo resultado se
hubiera concretado tambin con una conducta no negligente, lo
que queda en evidencia en el conocido ejemplo del anestesista
que en lugar de aplicar novocana, que era el medicamento pres-
220
r - -
crito para el paciente, le suministra por descuido cocana, provo-
cando su muerte, deceso que tambin habra sobrevenido si inyec-
ta novocana, por sus particulares caractersticas. En esta hiptesis,
aunque se hubiera observado el cuidado debido (comportamiento
alternativo), el resultado igualmente se habra causado.
3 8 7
Se discute si en la atribucin objetiva del resultado es necesa-
rio tener la seguridad de que al observarse el cuidado exigido aqul
no habra sobrevenido,
3 8 8
o es suficiente la posibilidad de que as
hubiera ocurrido. Nunca podr existir la certeza categrica de la
primera alternativa, de modo que la segunda cumple las condicio-
nes propias del sistema normativo, que parte de hiptesis proba-
bles. Lo anotado lleva a sostener a algunos autores que si la
imprudencia aumenta considerablemente el peligro, el resultado
es atribuible a esa imprudencia.
3 8 9
Sectores de la doctrina piensan que el resultado en el delito
culposo es una condicin objetiva de punibilidad, y no un elemen-
to del tipo objetivo, porque lo desvalorado es la accin impruden-
te y no el resultado, al extremo de que su produccin no tiene
consecuencia en la gravedad del hecho, la pena siempre es la
misma. Este criterio tiene un discutible y dudoso respaldo dogm-
tico, por el tratamiento que el hecho culposo tiene en la legisla-
cin nacional, en particular en el Ttulo X del Libro II del CP. En
efecto, all se sancionan los comportamientos imprudentes nica-
mente cuando causan un resultado lesivo; de otro lado, aumenta
el desvalor de la accin cuando el dao es ms grave.
Pero como bien seala Bacigalupo, el punto no ofrece mayor
trascendencia prctica,
390
lo que no impide que la tendencia de la
doctrina reciente considere que el cuasidelito no slo es desvalor de
la accin sino que tambin es lesin al bien jurdico protegido.
3 9 1
3 8 7
Cfr. Bacigalupo, Manual, p. 216; Mir Puig, D.R, p. 238; Muoz Conde,
Teora, p. 74; Bustos, Manual, p. 239.
3 8 8
Roxin, Problemas, pp. 174-175.
3 8 9
3 9 0
3 9 1
En tal sentido, aunque con fundamentacin diversa, Bustos, Manual,
p. 238; Mir Puig, D.R, p. 235.
221
40. LA ANTIJURIDICIDAD Y LA CULPABILIDAD
EN EL DELITO CULPOSO
La antijuridicidad en el hecho culposo es diferenciable de su tipici-
dad, al igual que sucede en el tipo doloso. En la praxis consiste en
la no concurrencia de una causal de justificacin y, de consiguiente,
de concurrir una justificante el tipo culposo no es antijurdico. No
corresponde hacer distingos entre las causales; segn las circunstan-
cias, cualquiera de ellas puede concurrir. As, quien repeliendo una
agresin ilegtima dispara su arma de fuego y lo hace imprudente-
mente hiriendo a un tercero ajeno a la situacin, si bien incurre en
cuasidelito de lesiones, tal accin puede quedar justificada si dispa-
rar en tales circunstancias era el medio racionalmente necesario.
La culpabilidad en el delito culposo incide principalmente en
la determinacin de si era o no posible obligar al sujeto que, en
las circunstancias concretas que enfrent, respetara las exigencias
del deber de cuidado.
3 9 2
41. EL DELITO CULPOSO EN EL CDIGO PENAL
En el sistema nacional no existe una figura genrica o abierta de
delito culposo (numerus apertus). No hay un tipo penal que sancio-
ne cualquier comportamiento atribuible a culpa; al contrario, se
sigue el sistema de describir figuras concretas de delitos culposos.
El principio general en la legislacin nacional es que el hecho
atribuible a culpa no es punible (arts. 4
o
y 10 N 13), salvo que
est expresamente sancionado (numerus clausus). Sin perjuicio de
ello, el legislador considera algunas figuras que constituyen tipos
abiertos; son descripciones ms o menos genricas de impruden-
cia que afectan determinados bienes jurdicos. Eso sucede en los
arts. 490 y 492, donde pueden coexistir en un solo acto impruden-
te una o varias muertes con o sin una o varias lesiones, y viceversa.
La doctrina nacional mayoritariamente considera como un crimen
culpae (un solo delito de culpa aunque con resultado mltiple) ,
3 9 3
a diferencia de opiniones minoritarias que piensan que hay tantos
3 9 2
3 9 3
Etcheberry, D.R, I, 224; Cury, D.R, I, pp. 296-297; Cousio, D.R, I, p. 840.
222
cuasidelitos como muertes o lesiones se provocan (cada uno cons-
tituye crimina culposa), que deben sancionarse como un concurso
ideal, conforme al art. 75.
3 9 4
El problema depender de la concep-
cin que se tenga del delito culposo;
3 9 5
si lo que se desvalora es la
accin o el resultado. Pero si bien la esencia del cuasidelito es la
inobservancia del deber de cuidado, ello no significa que el resul-
tado no sea cofundante de la sancin; la falta de cuidado alcanza
relieve penal si el resultado lesin se da, pero siempre habr un
solo delito culposo, al margen de si esa inobservancia se concreta
en uno o varios efectos lesivos. La entidad del perjuicio provocado
podr considerarse para los efectos sealados en el art. 69, o sea la
regulacin de la pena en el caso concreto, a mayor dao mayor
pena, en los lmites de su extensin.
Excepcionalmente y de modo independiente a los cuasidelitos
reglados de manera general, en el Libro II, Ttulo X (arts. 490 y
ss.), se describen algunos tipos culposos que no cuentan con su
correlato doloso; entre otros se pueden citar los contenidos en los
arts. 224 N I
o
, 228 inc. 2
o
, 229, 234, 243 inc. 2
o
, 302, 329, 333 y
337 inc. 2
o
.
42. ESPECIES DE CULPA CONSIDERADAS POR EL CDIGO
PENAL
En los arts. 490 y siguientes se establece la punibilidad del hecho
ejecutado con imprudencia temeraria en el evento de que "si me-
diara malicia, constituira un crimen o un simple delito contra las
personas". Los precitados artculos se ocupan de describir otras
formas culposas. Del conjunto de disposiciones se desprende que
el CP. considera distintos grados de intensidad de la infraccin
del deber de cuidado; a saber: a) imprudencia temeraria; b) negli-
gencia culpable, y c) mera imprudencia o negligencia con infrac-
394 > {
o v o a
podra llegar a tal conclusin porque estima que lo castigado es la
infraccin del deber de cuidado en relacin a cada bien jurdico lesionado; a su
juicio, no se sanciona la inobservancia del deber de cuidado en s, sino en cuanto
afecta a un bien jurdico especfico (Curso, I, p. 529).
3 9 5
Una sntesis de las diversas concepciones en la literatura nacional, en
Cdigo Penal, Concordancias (M. Verdugo), I, pp. 28-29.
223
cin del reglamento. Estas denominaciones corresponden a los
trminos empleados por los arts. 490, 491 y 492, respectivamente.
a) Imprudencia temeraria (art. 490)
Es el grado de mayor intensidad de culpa susceptible de sancin.
Es la omisin de aquel cuidado que puede exigirse a las personas
menos diligentes al realizar una actividad creadora de riesgos;
consiste en la inobservancia de la diligencia ms elemental
3 9 6
y se
equiparara al concepto civil de culpa lata, no observar lo que en
el caso concreto hubiese resultado evidente a cualquiera.
39 7
b) Mera imprudencia o negligencia (art. 491)
Es la culpa que sigue en grado, en escala descendente de intensi-
dad, a la temeraria. Se identifica con la falta de cuidado que el
hombre medio emplea en la actividad que desarrolla, es ms que
una falta de diligencia elemental. Corresponde a actividades crea-
doras de riesgos que exigen de quien las realiza mayor acuciosi-
dad y se equiparara a la culpa leve civil. Se ha dicho que
"conceptualmente representa una frmula residual que compren-
de todas las hiptesis de imprudencia..., en que no concurra te-
meridad",
3 9 8
concepto que resulta discutible.
c) Mera imprudencia o negligencia con infraccin de reglamento
(art. 492)
No es una forma especial de falta de cuidado; es una culpa de la
misma intensidad antes sealada, en la cual concurre, adems, la
infraccin de una norma reglamentaria.
La regla general del art. 490 es que se castigan slo los hechos
que, si mediara dolo, constituiran crmenes o simples delitos contra
' Cfr. Mir Puig, D.P., p. 226; Muoz Conde, Teora, p. 176.
224
las personas, cuando en ellos se incurre en una falta grosera del
cuidado debido, pues requieren de imprudencia temeraria. Esta
norma ha sido interpretada por la doctrina nacional y la jurispru-
dencia en el sentido que comprende, exclusivamente, los tipos
penales descritos en el Ttulo VIII del Libro II del CP. bajo el
epgrafe "Crmenes y simples delitos contra las personas", y tam-
poco todos los all reglados. En definitiva, hara referencia slo a
los homicidios y a las lesiones. De consiguiente, quedan descarta-
das figuras como la calumnia, la injuria y el duelo. Los hechos que
constituyen meras faltas tambin estn excluidos, porque el art. 490
limita su alcance a los crmenes y simples delitos.
La mera negligencia o imprudencia es castigada en el art. 491
en el caso de los profesionales del rea de la salud, como los
mdicos, cirujanos, dentistas (flebotomianos) o matronas, por
ser sus actividades altamente riesgosas. Se les exige a los que las
ejercen un mayor cuidado, siempre que se trate de actividades
propias de sus respectivos oficios. Este grado de culpa se deno-
mina por sectores de la doctrina como impericia.
3 9 9
El inc. 2
o
del
art. 491 extiende esta culpa al dueo de animales feroces que
por descuido de su parte causan dao a las personas. La mera
negligencia con infraccin de reglamento se castiga en el art. 492,
siempre que se ejecute un hecho o se incurra en una omisin
que, a mediar malicia, constituira un crimen o un simple delito
contra las personas. En otros trminos, a diferencia del tipo del
art. 490, que exige imprudencia temeraria, cuando hay infrac-
cin de reglamento es suficiente que, aparte de la infraccin, se
haya incurrido adems en mera imprudencia o negligencia. Al
hacer referencia a la infraccin de reglamento implcitamente se
comprende la de ley o de la Constitucin. Las infracciones de ley
o de reglamento pueden ser dolosas o culposas, y deben estar
causalmente conectadas con el resultado prohibido. El art. 492
sanciona especialmente la conduccin culpable de vehculos de
traccin mecnica o animal y consagra algunas presunciones de
responsabilidad, que no corresponde analizar en esta parte sino
al estudiar los delitos en especial.
3 9 9
Etcheberry. D.R, I, p. 222; Novoa, Cursol, p. 545.
225
43. IMPRUDENCIA Y NEGLIGENCIA NO SON CONCEPTOS
DIFERENTES
Se piensa que imprudencia consistira en afrontar un riesgo, situa-
cin que normalmente se da en las acciones y no en las omisiones;
por negligencia se entiende falta de actividad, lo que podra su-
plirse con mayor actuacin. Pero la doctrina mayoritariamente
concluye que no es posible establecer una categrica diferencia
entre ambas nociones; son expresiones distintas para aludir a si-
tuaciones anlogas.
4 0 0
44. CULPA CONSCIENTE Y CULPA INCONSCIENTE
La doctrina clasifica la culpa en consciente e inconsciente. Esta clasifi-
cacin no ofrece mayor inters en el derecho positivo, salvo en
cuanto permite establecer una mejor delimitacin entre el dolo y
la culpa.
En la culpa consciente el sujeto se representa el mal o riesgo
que enfrenta al realizar la accin, pero confa en que no se concre-
tar el peligro. Esta posicin psicolgica de confianza es precisa-
mente lo que diferencia la culpa consciente del dol o eventual,
donde el sujeto ante la posibilidad del riesgo, que tambin se
representa, adopta una posicin de indiferencia: su estado psico-
lgico es de que pase lo que pase, igualmente actuar.
Culpa y dolo son conceptos diversos: la culpa supone siempre
la no existencia de dolo, la presencia de ste excluye la culpa.
4 0 1
Hay culpa inconsciente cuando una persona no prev el riesgo,
siendo previsible, lo que podra revestir ms gravedad, pues si el
sujeto ni siquiera se representa el peligro, no est en condiciones de
adoptar las medidas de seguridad adecuadas al llevar a cabo la activi-
dad creadora del riesgo. Pero sistemticamente la gravedad de la
culpa no est subordinada a la representacin del peligro creado.
4 0 2
4 0 0
Autores nacionales como Labatut (D.R, I, p. 120), Etcheberry (D.R, I, p. 222),
Novoa (Curso, I, p. 544), estiman que son distintas modalidades de culpa.
4 0 1
4 0 2
226
r
45. LAS LIMITACIONES SISTEMTICAS DE LA
INTERPRETACIN DE LOS TIPOS ABIERTOS DESCRITOS EN
LOS ARTS. 490 Y 492
No obstante la frmula empleada por los arts. 490 y 492, que
sancionan, en general, al que por descuido ejecutare un hecho, o
incurriere en una omisin que, si mediara malicia, constituira un
crimen o simple delito contra las personas, como autor de un
cuasidelito, la doctrina nacional por va interpretativa ha limitado
su aplicacin exclusivamente a las figuras penales dolosas descritas
en el Ttulo VIII del Libro II como "Crmenes y simples delitos
contra las personas", y no a todas ellas, sino al homicidio y a las
lesiones. Para restringir el sentido de las normas en referencia se
han tenido en cuenta los siguientes principios:
4 0 3
a) En aquellos tipos dolosos que requieren de elementos sub-
jetivos del injusto, no puede darse la forma culposa, precisamente
porque en los cuasidelitos falta toda subjetividad dirigida al injus-
to. Ello permite excluir los delitos de calumnia e injuria (arts. 412
y 416) en su alternativa culposa, pues tradicionalmente en ellos la
jurisprudencia entiende que debe concurrir el nimo de ofender.
b) Tampoco es concebible la culpa en los tipos que requieren
el llamado dolo reduplicado; en el parricidio, por ejemplo, el
autor no slo debe querer matar a una persona viva, adems debe
querer matarla porque es su pariente o cnyuge. La intencionali-
dad que exigen margina la alternativa de culpa.
c) El tipo penal, al describir la conducta, emplea a veces los trmi-
nos "de propsito" o "maliciosamente"; tal exigencia implcitamente
descarta la hiptesis de culpa, pues la figura exige una determinada
direccin subjetiva imposible de concebir en el hecho culposo; es el
caso de los delitos de castracin y de mutilacin de los arts. 395 y 396.
46. CUASIDELITO CON RESULTADO MLTIPLE
En prrafo anterior
40 4
se aludi a la situacin que se plantea segn
se considere el desvalor de la accin o del resultado y sus repercu-
4 0 3
4 0 4
Supra, prrafo 39.
227
siones en la determinacin de la sancin en el caso de que una
infraccin al deber de cuidado concrete diversos resultados. Esto
sucede frecuentemente en los accidentes de trnsito, en que pue-
den fallecer varias personas y otros tantos resultar lesionados. En
esta alternativa corresponde aplicar la pena por un solo cuasidelito,
y no por tantos como lesiones o muertes se causaron; adoptar esta
ltima posicin importara un concurso ideal de cuasidelitos que
hara procedente aplicar el art. 75. Compartimos plenamente lo
afirmado por Bacigalupo: "Si tipo penal es la descripcin de la
conducta prohibida por la norma, entonces prohibido slo puede
ser comportarse sin cuidado, pero no causar un resultado",
405
y si es
as, no pueden constituir varios cuasidelitos la causacin de resulta-
dos mltiples. No obstante, en la doctrina espaola hay amplios
sectores que sostienen que en estas hiptesis hay varios tipos culpo-
sos, porque no existira -en Espaa- un crimen culpae, sino que la
culpa sera crimina culposa, o sea habra tantos delitos cuantas lesio-
nes provoca la infraccin del deber de cuidado.
4 0 6
47. CULPA E "ITER CRIMINIS". CULPA Y PARTICIPACIN
Situaciones como las sealadas en el subttulo corresponde tratarlas
al hacer referencia a las etapas de ejecucin del delito y al analizar
las formas de intervencin de sus realizadores. Pero es conveniente,
para redondear conceptos en relacin al delito culposo, destacar
que la doctrina mayoritariamente estima que en la praxis no es
posible que se d la tentativa en un cuasidelito. En el delito doloso
intentado es elemento fundamental y determinante la subjetividad
del comportamiento, la existencia de un dolo dirigido a concretar
el tipo, lo que no sucede en el cuasidelito. Si existe voluntad dirigi-
da a alcanzar el evento injusto, hay delito doloso, nunca culposo.
El hecho culposo debe estar consumado para constituir delito,
sin consumacin no hay acto tpico. Tampoco hay participacin ni
coautora en esta clase de hechos, y ello porque el deber de cuida-
4 0 5
Bacigalupo, Lineamientos, p. 139.
4 0 6
Gimbernat, Introduccin, p. 121; Cobo-Vives, D.P., III, p. 187; Carlos M.
Romeo Casabona, Los Delitos Culposos en la Refirma Penal (Revista de Ciencias
Penales, 1987-1989, t. XXXI X, N 2), p. 32.
228
do - como todo deberes de carcter personal. Slo se puede in-
fringir el deber propio; si en un mismo hecho varios sujetos incu-
rren en tal inobservancia, cada uno responde de su particular
infraccin, de manera que no procede la coautora, que presupone
concierto previo, ni la complicidad, que requiere colaboracin para
alcanzar el resultado prohibido. Tampoco puede haber induccin.
48. EL DELITO PRETERINTENCIONAL
Hay situaciones donde la actividad delictiva dirigida al logro de un
resultado se concreta en otro no perseguido por el ejecutor, a
veces de ms gravedad y que puede ser previsto. Etcheberry men-
ciona las lesiones dolosas de menor gravedad que se concretan en
lesiones de mayor gravedad o en un aborto, o en la muerte de la
vctima, y tambin el aborto doloso seguido de muerte.
4 0 7
En esta
hiptesis el acto nico del delincuente es ejecutado con dolo,
pero provoca un resultado que puede atribuirse a su culpa, por
cuanto siendo previsible, el sujeto no se lo represent o habindo-
lo previsto confi en que no sobrevendra. Tales situaciones no
estn regladas por el CP. y plantean dudas sobre la forma de
apreciarlas; en ellas concurren coetneamente dolo y culpa; dolo
respecto de las lesiones o del aborto perseguido, y culpa en cuan-
to al resultado ms grave alcanzado. El legislador en algunas oca-
siones consider expresamente la posibilidad de un efecto ms
grave atribuible a culpa; as en los arts. 474 inc. I
o
, 475 N I
o
y
479, donde se precisa la pena pertinente.
Se puede decir que "obra preterintencionalmente quien, con
ocasin de ejecutar dolosamente una accin tpica, causa culposa-
mente un resultado tpico ms grave".
4 0 8
Esta definicin evidencia
que en el hecho se dan dos figuras penales distintas, una de natu-
raleza dolosa y otra de ndole culposa. El resultado de mayor
gravedad debe recaer sobre un bien jurdico nico para ambas figuras
o en otro de naturaleza anloga. El segundo efecto o resultado
debe emerger como consecuencia de una misma cadena causal; por
4 0 7
4 0
* Cury, D.R, I, p. 300.
229
ello, como bien seala Cousio, no hay delito preterintencional en
el que lanza una piedra para destruir una vitrina, pero en lugar de
hacerlo, hiere a un transente. Aqu habra un concurso entre ten-
tativa de delito de daos doloso y consumado de lesiones culpo-
so.
4 0 9
Tanto la doctrina nacional como los tribunales han optado
por considerar a la preterintencin como un concurso ideal de
delitos, cuya sancin debe determinarse, conforme lo indica el art. 75,
con la pena mayor asignada al delito ms grave. De modo que al
delincuente que con la intencin de lesionar hiere a la vctima,
lesiones que en definitiva le causan la muerte, se le impondr una
pena nica correspondiente al hecho ms grave, esto es la mayor
aplicable a la lesin dolosa o al homicidio culposo. Se considera
delito ms grave aquel al que la ley impone pena ms alta.
Se cita como caso de preterintencionalidad el aborto violento
descrito por el art. 343, pero en verdad se trata de un tipo especial
que sobrepasa el concepto de preterintencionalidad, por cuanto
no slo castiga el cuasidelito, sino tambin el aborto violento pro-
vocado con dolo eventual.
La doctrina ha discutido la solucin que se debe dar a los casos
de preterintencionalidad o ultraintencionalidad, como tambin se
denomina; se piensa que deba sancionarse con la pena correspon-
diente al resultado ms grave, y como la accin realizada es de
naturaleza dolosa, se atribuira a dolo ese resultado, lo que importa-
ra reconocer el principio del versan in re illicita, repudiado umver-
salmente. Otro sector se inclina por aplicar la pena que corresponde
al hecho culposo, porque en la materialidad es el que se dio, pero
significara ignorar que la accin se realiz con dolo por el delin-
cuente en cuanto al propsito de menor gravedad perseguido. La
doble valoracin del hecho, que distingue entre lo perseguido por
el delincuente, atribuible a dolo, y el resultado ms grave no previs-
to, imputable a culpa, es objeto de crtica porque, siendo una sola
la posicin psicolgica del sujeto, se califica coetneamente como
dolo y culpa. En realidad, esta ltima observacin es relativa; se
trata de la valoracin de dos situaciones distintas: doloso es lo pre-
tendido por el realizador de la accin, y la culpa incide en la falta
de cuidado que puso al ejecutar esa accin que se materializ en un
Cousio, D.R, I, pp. 554 y 555.
230
r
resultado ms grave. De manera que no se aprecia doblemente una
misma situacin, sino dos distintas, no habiendo por ello violacin
del principio non bis in idem.
40
49. DELITOS CALIFICADOS POR EL RESULTADO
Es aspiracin del derecho penal moderno que la responsabilidad
tenga siempre fundamento en el dolo o en la culpa, como lmite
inferior de aqulla, lo que constituye el principio de la culpabili-
dad. No debe sancionarse a nadie por un hecho que no se puede
atribuir a su dolo o a su culpa. No obstante, subsisten algunas
figuras que escapan a tal principio, y establecen una responsabili-
dad por el resultado, siempre que exista un nexo causal entre ese
resultado y la accin. Lo que se denomina responsabilidad objetiva,
donde al margen de que exista dolo o culpa, el hecho se atribuye al
sujeto por la mera circunstancia de estar conectado causalmente
con su actuar.
411
Se trata de tipos penales descritos por el legislador,
donde el dolo es necesario, pero en que se provoca un resultado
ms grave que el comprendido por ese dolo, resultado que puede
no haber sido previsto y tambin haber sido imprevisible. Si ese
efecto ms grave sobreviene, se aumenta la pena con que se repri-
me el delito; importa reconocer el principio del versan.
412
La doctrina nacional discute si los delitos calificados por el re-
sultado subsisten en nuestra legislacin; autores como Novoa
4 1 3
y
Cousio
4 1 4
tratan de explicar su inexistencia porque estiman que
en las figuras que se mencionan como tales debe exigirse -por lo
menos- que haya existido la posibilidad de representacin del
resultado ms lesivo. Pero otro sector afirma que quedan resabios
de esos tipos en el Cdi go,
4 1 5
entre los cuales se citan el secuestro
con resultado de grave dao descrito en el art. 141 inc. 3
o
; la
4 1 0
Cfr. Novoa, Curso, I, p. 557; Etcheberry, D.R, I, p. 226; Cury, D.R, I, p. 301.
4 1 1
4 , 2
4 1 3
4 , 4
Cousio, D.R, I, p. 559. En el mismo sentido, Vivan Bullemore (apuntes
de clases).
4 1 5
231
aplicacin de tormento con resultado de muerte o lesiones
(art. 150); el delito de incendio con explosiones, cuando stas
provocan la muerte de terceros (art. 474); situaciones todas en
que el efecto ms grave bien pudo ser totalmente imprevisible y,
no obstante, se carga al autor de la accin.
Para que la pena ms grave se aplique en estos casos, el resul-
tado lesivo provocado debe estar en situacin de ser imputado
objetivamente al autor. Deber estar conectado causalmente con
el comportamiento de aqul y quedar comprendido en la esfera
de proteccin de la norma, pues si hubiera sobrevenido en todo
caso, no podra atribuirse al sujeto. Por ejemplo, Cury sostiene
que debe sancionarse slo como manejo en estado de ebriedad al
conductor ebrio que arrolla al transente que se lanza sobre su
vehculo, por cuanto su ebriedad no estara en relacin de causali-
dad con la muerte (art. 121 Ley de Alcoholes) , toda vez que sta
se habra producido aun sin la ebriedad.
4 1 6
50. EL PRINCIPIO DEL "VERSARIIN RE ILLICITA"
Aunque sistemticamente no es el lugar adecuado, se acostumbra
vincular el principio del versan in re illicita, con el delito preterinten-
cional y los calificados por el resultado. El principio en cuestin
significa que el sujeto que realiza una actividad injusta -no requiere
ser tpica, es suficiente que sea contraria a derecho- responde a ttulo
de dolo de todos los efectos o consecuencias tpicas que provoque.
As, el conductor que gua su vehculo contra el trnsito y atropella a
una persona, respondera de esa muerte como dolosa, o sea como
autor de homicidio, aunque manejar contra el trnsito no sea un
hecho delictivo e importe la contravencin de una norma de trnsi-
to, de ndole infraccional. Con mayor razn, si comete un delito, se
le imputara como doloso todo lo que sea consecuencia de su actuar,
aun de lo accidental. Es obvio que un derecho penal garantista que
respete los derechos fundamentales del ser humano no puede asen-
tarse en principio semejante. Ha sido una lucha permanente de la
doctrina por eliminar todo tipo penal que subsista en las legislaciones
y que de alguna manera consagre tal principio, aunque sea indirecta-
4 1 6
Cury, D.R, I, p. 298.
232
mente. Ello explica la posicin de penalistas nacionales como Novoa
y Cousio, que se niegan a reconocer la posible existencia de delitos
calificados por el resultado en el derecho penal positivo del pas.
417
No obstante, se ha pretendido encontrar respaldo dogmtico en
el Cdigo Penal al principio del versan en el art. 10 N 8
o
, que exime
de responsabilidad penal a aquel que "con ocasin de ejecutar un
acto lcito con la debida diligencia, causa un mal por mero accidente".
Esta disposicin se vincula con el art. 71, que expresa que de no
concurrir "todos los requisitos que se exigen en el caso del nmero
8
o
del artculo 10 para eximir de responsabilidad, se observar lo
dispuesto en el artculo 490". Autores como Raimundo del R o
4 1 8
y G.
Labatut
419
sostenan que la exencin de responsabilidad por la accin
ejecutada con la debida diligencia, se restringa a los actos lcitos; si se
cometa uno ilcito, aun con el mayor cuidado, segn el primer autor
deba castigarse como un cuasidelito si afectaba a las personas, Laba-
tut pensaba que a ttulo de dolo. La tesis en cuestin no cuenta con
el respaldo de la doctrina, porque adherir a tal conclusin importa
aceptar en el hecho el principio del versari. Se estima que si el resulta-
do ms grave se hubiese causado con dolo, no sera aplicable el
art. 490, sino el tipo doloso pertinente: si no hay culpa, no puede
aplicarse el art. 490, como lo expresa el referido art. 71, porque el
hecho no es tpico. De modo que la referencia del art. 71 al art. 490
slo es valedera en cuanto el que ejecuta el acto lcito incurre en
culpa e, indudablemente, cuando la lesin recae sobre las perso-
nas.
420
Lo sealado se ve avalado por el hecho de que el art, 492
sanciona como cuasidelito la mera imprudencia o negligencia con
infraccin de reglamento, y como bien seala Cury, no obstante que
la violacin de una norma reglamentaria le da carcter de ilicitud a la
conducta, segn el referido art. 492 subsiste la culpa.
421
Debe, por consiguiente, descartarse absolutamente el princi-
pio del versari en nuestra legislacin penal. Son respetables, por
ende, los esfuerzos de los profesores Novoa y Cousio, que preten-
den descartar toda posibilidad de delitos calificados por el resulta-
do en el ordenamiento penal del pas.
4 1 7
Supra, prrafo 49.
4 1 8
R. del Ro, Elementos, p. 201.
4 1 9
Labatut, D.P., I, p. 125.
4 2 0
Novoa, Curso, I, p. 551; Etcheberry, D.P., I, p. 229; Cury, D.P, I, pp. 292-293.
4 2 1
Cury, D.P, I. p. 293.
233
r
CAPTULO VI
EL DELITO DE OMISIN
El art. I
o
define el delito como una accin u omisin voluntaria pena-
da por la ley. Esta sabia disposicin permite dejar de lado lo relativo
a si puede comprenderse en el concepto de accin la omisin y a
esa angustiosa bsqueda de una nocin comprensiva de ambas al-
ternativas. En el derecho nacional hay tipos penales de accin y de
omisin. El art. I
o
debe complementarse con lo que dispone el
art. 492, que se refiere a los cuasidelitos, donde se alude a los deli-
tos de omisin en contra de las personas (homicidios, mutilaciones,
lesiones), no obstante que el Ttulo VIII del Libro II no describe
ninguno de esa naturaleza; de consiguiente, reconoce implcita-
mente que los delitos descritos como de accin en contra de las
personas, pueden ser ejecutados por omisin (omisin impropia).
De modo que en nuestro sistema existen tanto los delitos de omi-
sin impropia como los propios de omisin.
52. NOCIN DE OMISIN PARA LOS EFECTOS
JURDICO-PENALES
Se puede definir a la omisin como "la no ejecucin de un obrar
esperado por e\ ordenamiento jurdico-penal".
4 2 2
El expresado es un
concepto de naturaleza normativo-jurdica y no de ndole natura-
4 2 2
Cobo-Vives, D.R, I-II, p. 393.
235
lstica. Es posible tener una nocin de este ltimo carcter, pero el
que nos interesa es el normativo porque es el relevante. Hay omi-
sin para los efectos del delito slo cuando existe una norma con
trascendencia penal que imponga a una persona la obligacin de
realizar una actividad dada o evitar la concrecin de un peligro determina-
do. Esto no significa que la omisin en su naturaleza normativa sea
creacin exclusiva del derecho; en el mbito extrajurdico punitivo
tambin hay omisin; el no cumplimiento de deberes impuestos
por el ordenamiento social, la tica, el contrato, son omisiones,
pero no con efectos jurdicos relevantes penalmente. Se llega a
sostener aun que la exisiencia de una omisin prejurdica no sera
necesaria para que se diera una omisin jurdico-penal.
4 2 3
El finalismo ha pretendido encontrar un elemento unificador
de orden naturalstico de la accin y la omisin en la nocin de
"conducta", entendiendo sta como comportamiento final. Sera
la finalidad el elemento unificador de estos extremos -accin y
omisin-, porque as como la accin es ejercitar la actividad fina-
lista, la omisin es no hacer aquello que se tena el poder final de
llevar a cabo. "En realidad, accin y omisin de una accin son
dos subclases independientes dentro de la conducta susceptible de
ser regida por la voluntad final".
424
En la misma lnea de pensa-
miento, Armin Kaufmann defina la omisin como la no accin
con posibilidad concreta de acci n.
4 2 5
Pero esta visin unificadora
mediante la finalidad es controvertida por amplios sectores de la
doctrina; suficiente es mencionar a Gallas, que piensa que para el
ejuiciamiento jurdico, un no hacer slo se convertira en omisin
-y en conducta- cuando se vincula con una accin ordenada por
el sistema jurdico, "de modo que la valoracin jurdica precede
lgicamente al de la calificacin como conducta, y no a la inver-
sa",
42 6
de lo que colige que los delitos de accin y de omisin no
pueden someterse a un denominador comn, antes de llegar al
mbito del injusto.
En nuestro sistema, si bien puede tener importancia terica el
esfuerzo realizado por las doctrinas unificadoras de la accin y la
4 2 3
4 2 4
4 2 5
Citado por Cerezo Mir, Curso, I, p. 279.
4 2 6
Gallas, La Teora, pp. 19-21.
236
EL DELITO DE OMISIN
omisin, la diferencia entre ambos institutos tiene un respaldo
dogmtico en el art. I
o
, donde explcitamente se tratan como dis-
tintas formas de presentacin del delito, lo que se corrobora con
las dems disposiciones del Cdigo Penal y de la legislacin nacio-
nal, que hace frecuentemente alusin de modo expreso a la omi-
sin, separadamente de la accin.
Omisin, en todo caso, no es un simple no hacer algo, es no
hacer aquello que se tiene el deber jurdico de realizar, pudiendo
hacerlo; presupone la existencia previa de una accin mandada o
esperada por el ordenamiento jurdico.
Corresponde diferenciar la nocin de omisin con la de obliga-
cin; esta ltima es preexistente a la omisin. Las vinculaciones so-
ciales y el derecho, en general, imponen al individuo diversos deberes,
que en relacin a los jurdicos, tienen su fuente en las normas de
mandato, imperativas; la infraccin a estos mandatos requiere -a
veces- de una sancin
4 2 7
para asegurar su cumplimiento.
De modo que el delito de omisin importa la violacin de una
norma preceptiva. "Todos los delitos de omisin, sean propios o
impropios..., constituyen infraccin de normas preceptivas".
42 8
La
norma general es que en derecho penal priman las normas prohi-
bitivas, y que slo por excepcin existen las imperativas.
42 9
El deber, la obligacin de actuar, normalmente no se encuen-
tra indicado en la norma penal, sino que lo presupone, lo cual no
impide que en mltiples ocasiones precise ese deber. Ese manda-
to, explcito o implcito, impone el deber de actuar en una forma
dada, como sucede, cuando prescribe que cumplida una edad
determinada, corresponde inscribirse en los registros de recluta-
miento para prestar servicios y recibir instruccin militar, o que
cuando una persona est inscrita en los registros electorales debe
votar si se convoca a elecciones. La circunstancia de que se haya
4 2 7
Novoa, Fundamentos de los Delitos de- Omisin, pp. 36-37.
4 2 8
4 2 9
Novoa comenta que "estas normas de mandato aumentan considerable-
mente en nmero a medida que se van reconociendo al Estado nuevas funciones
que cumplir dentro de la vida social". Es inevitable que en un Estado de bienes-
tar o uno social provoque el nacimiento de muchas ms normas de esa clase que
en un Estado gendarme, propio de una concepcin ms liberal-individualista del
Estado. Este autor cree en la conveniencia y mantencin de los delitos de omi-
sin (Fundamentos de los Delitos de Omisin, p. 38).
237
contrado la obligacin y de que no se realice la actuacin corres-
pondiente es algo diferente a omitir, por cuanto para que exista
omisin deben concurrir las circunstancias fcticas que coloquen
al sujeto ante el imperativo del cumplimiento de ese deber; as, en
las hiptesis propuestas, cumplir la edad requerida, haberse real-
mente convocado a la eleccin. En ciertos casos es ms complejo
determinar cundo se incurre en omisin para los efectos pena-
les, sobre todo en los delitos de omisin impropios: la madre no
omite penalmente por el simple hecho de no alimentar o abrigar
a su hijo menor, sino cuando ese no hacer atenta contra la salud o
la vida misma del nio. La omisin a su deber de crianza adquiere
trascendencia penal cuando llega a tal extremo, no antes.
53. CLASIFICACIN DE LOS DELITOS DE OMISIN
Es preciso distinguir entre dos grandes grupos de delitos de omi-
sin, los propios y los impropios, clasificacin que no coincide exac-
tamente con la de delitos de omisin propiamente tales y de comisin
por omisin.
53.1. PROPIOS E IMPROPIOS
La distincin entre una y otra especie dice relacin con la circuns-
tancia de estar o no descrito el respectivo tipo penal. Son delitos
propios de omisin aquellos que estn explcitamente descritos como
tales por la ley; en este grupo se comprenden tanto delitos que
requieren de la produccin de un resultado que el sujeto deba
evitar, como aquellos que no requieren de un resultado. Podran
citarse, entre los que requieren de efectos, los descritos en los arts.
233, 234, 239; el primero alude al funcionario pblico que tenien-
do a su cargo caudales pblicos consintiere en que terceros los
sustraigan. Entre los que no requieren resultados estn los descri-
tos en los arts. 224 N
o s
3
o
, 4
o
y 5
o
, 237 y 494 N 13, y muchos otros.
El del art. 494 N 13 sanciona como autor de falta al que encon-
trare a un menor abandonado o perdido y no lo recogiere o lo
entregare a su familia. El del art. 233 exige de un efecto material:
la sustraccin de caudales; el delito falta del art. 494 N 13, la
238
EL DELITO DE OMISIN
simple desobediencia de la norma preceptiva. Ambas alternativas
constituiran delitos propios de omisin por estar descritos por el
CP. Por lo tanto, el delito de omisin impropio es aquel que estando
descrito como de accin, la ley nada dice en cuanto a su posibili-
dad de perpetrarse por omisin, pero que su especial estructura
admite tambin esa posibilidad. Generalmente se trata de delitos
de resultado, que puede el autor cometerlos abstenindose de
realizar una accin que de l se espera, dejando de cumplir una
norma imperativa o preceptiva, conclusin a la que se llega por
interpretacin del tipo penal pertinente.
4 3 0
As, el delito de homi-
cidio consiste en matar a otro; la descripcin es de carcter comi-
sivo, importa una accin, pero por va interpretativa se concluye
que tambin se puede matar mediante la no evitacin del efecto
muerte que acarrear un curso causal en que el sujeto activo no
ha tenido intervencin, como sucede con el lazarillo que se abstie-
ne de impedir al ciego a quien cuida que siga avanzando cuando
est frente al acantilado.
Se ha sostenido que esta clasificacin respondera a la natura-
leza de la norma infringida: el delito propio de omisin a una
norma imperativa y el de omisin impropia a una norma prohibi-
tiva, en el ejemplo del ciego, a la que prohibe matar; pero esta
posicin es motivo de reservas, pues no podra infringirse una
norma que impide un hacer mediante, precisamente, la absten-
cin de parte del sujeto de una actividad. Crtica relativa, por
cuanto los tipos deben entenderse en su alcance teleolgico y no
objetivo material.
53.2. DELITO DE OMISIN PROPIAMENTE TAL Y DE COMISIN POR
OMISIN
Si bien normalmente se asimila esta clasificacin a la anterior, los
fundamentos de la distincin no son los mismos. El delito de
omisin propiamente tal se consuma por un mero no hacer la
actividad ordenada, entretanto que los de comisin por omisin
consisten en no evitar un resultado tpico; en stos la omisin
4 3 0
239
consiste en no impedir la produccin de un efecto injusto.
431
En
el CP. existen numerosos delitos propios de omisin, v. gr., los
arts. 134, 224 N
o s
3
o
, 4
o
y 5
o
, 226, 229, 237, 238, 257, 281, 355, 496
N 2
o
; como tambin hay delitos de accin con posibilidad de
comisin por omisin, como los descritos en los arts. 233, 234,
239, 243, 390, 391, 398, etc.
54. LA TIPICIDAD DEL DELITO DE OMISIN
Para una mejor comprensin de la estructura del tipo penal en los
delitos de omisin, se hace necesario distinguir entre los propios y
los impropios (restringiendo el alcance de estos ltimos a los de
comisin por omisin) y haciendo referencia en cada caso al tipo
subjetivo y objetivo.
54.1. ELEMENTOS DEL TIPO EN EL DELITO PROPIO DE OMISIN
Se comentar el tipo objetivo y luego el subjetivo.
a) El tipo objetivo
Como consiste en no realizar la actividad ordenada (desobediencia
de una norma imperativa), para que se d el tipo objetivo se deben
cumplir estas tres circunstancias: 1) que se concrete en la realidad
la situacin de hecho o de derecho que impone la obligacin de
realizar la actividad de que se trata; 2) que en la materialidad no se
realice la actividad ordenada, y 3) que el sujeto haya estado en
posibilidad de ejecutarla, posibilidad que se apreciar considerando
las circunstancias individuales de la persona en la cual recae la
obligacin, con criterio objetivo y teniendo como baremo la capaci-
4 3 1
Para autores como Bacigalupo, que pretende encontrar un criterio unita-
rio en el tipo penal a travs de la accin, omitir un delito de omisin impropia es
"un hacer que no est determinado". Sostiene que la omisin es algo, justamente
la accin cumplida verdaderamente en vez de la mandada (Delitos Impropios de
Omisin, pp. 72-74).
240
EL DELITO DE OMISIN
dad de un individuo normal en iguales circunstancias. As, en el
delito falta descrito en el art. 494 N 13, que impone la obligacin
del que encuentra a un menor de siete aos perdido o abandonado
de recogerlo y entregarlo a su padre o de ponerlo en un lugar
seguro, dando cuenta a la autoridad, para que el tipo objetivo se d,
debe precisamente hallar a un menor de esa edad en las condicio-
nes all descritas; en ese momento el sujeto contrae el deber de
recogerlo y ponerlo a disposicin de sus padres o en un lugar
seguro, avisando a la autoridad; el tipo objetivo se da al omitir
adoptar esas medidas. Pero ello es insuficiente an; se requiere,
adems, que cuando el sujeto encontr al menor, haya estado en
condiciones de cumplir con lo dispuesto por la ley, pues si estaba
herido o impedido de moverse, es indudable que objetivamente no
exista la posibilidad de auxilio; otro tanto sucede si la imposibili-
dad era absoluta para cualquiera persona normal por las circuns-
tancias fcticas que rodearon el encuentro.
b) El tipo subjetivo
En el delito propio de omisin se pueden dar las figuras dolosa y
culposa, esta ltima siempre que el tipo lo permita. De modo que
los principios que se sealaron en relacin al dolo y a la culpa en
los delitos de accin rigen para estos tipos.
El dolo presenta en la omisin ciertas modalidades que le son
propias. En el delito de accin se seal que el dolo requiere de
un elemento cognitivo y de uno volitivo, porque consiste en el
conocimiento de la accin a realizar, y en la voluntad de llevarlo a
cabo; pues bien, en el delito propio de omisin el dolo se satisface
con el elemento cognitivo, no se exige el volitivo. El dolo en la
omisin propia se integra por: 1) el conocimiento que tiene el
sujeto de la situacin que lo obliga a realizar la accin; 2) saber
cul es la accin que se espera de l, y 3) que est en condiciones
de cumplirla. No se precisa la voluntad de concretar el tipo omisi-
vo, que quiera no realizar la accin; basta con el conocimiento
preindicado, adems del hecho de omitir la ejecucin de la activi-
dad que de l se espera (por ello se ha llegado a denominar
"cuasidolo"). Es suficiente que el ciudadano sepa que se ha convo-
cado a eleccin presidencial, que le corresponde votar y que est
241
en situacin de hacerlo, para que haya dolo en su actuar si no
sufraga; no es necesario que, adems, no quiera votar.
Puede darse tambin la alternativa de culpa en la omisin pro-
pia: 1) cuando por falta de cuidado no se adquiere el conocimien-
to de la situacin que lo obligara a actuar (por mala apreciacin
de los hechos, por ejemplo), y 2) cuando cumple con su obliga-
cin, pero sin la diligencia que le era exigible, o los medios que
emplea son inadecuados o defectuosos. En el caso de la omisin
de socorro sancionada por el art. 494 N 14, el autor encuentra en
despoblado a la persona herida, maltratada o en peligro de pere-
cer y a la cual debe ayudar, pero omite hacerlo porque cree que
est en condiciones de valerse por s misma o que no corre peli-
gro, o la socorre, pero lo hace con torpeza extrema considerando
las condiciones en que acta.
54.2. TIPICIDAD DE LOS DELITOS DE OMISIN IMPROPIA
Se ha expresado que el delito de omisin impropia es aquel en
que lo omitido es la ejecucin de una accin evitadora de un
resultado injusto abarcado por un delito de comisin. Esta infrac-
cin del deber de ejecutar la accin no se encuentra expresada
por la ley -tipificada- y slo por la va interpretativa se homologa
a la actividad productora del resultado tpico, que s est descrita
por el legistador.
432
Los elementos que integran la tipicidad de los delitos de omi-
sin impropios son los mismos que se precisaron en el caso de los
propios de omisin, a saber: a) que se d la situacin de hecho de
peligro de un bien jurdico que le crea al sujeto la obligacin de
ejecutar una actividad destinada a evitarlo (en el caso de los pa-
dres, que est en peligro la vida o salud del hijo, que les impone el
cumplimiento de la obligacin de cuidarlo, inherente al deber de
crianza); b) que no se lleve a cabo la accin destinada a evitar el
riesgo (en el ejemplo, que no se alimente al nio o no se le
abrigue), y c) que el sujeto haya estado, en el caso especfico, en
situacin de realizar la actividad que de l se esperaba (que la
242
EL DELITO DE OMISIN
madre se haya encontrado en la posibilidad de alimentar o abri-
gar al menor). En estos delitos de omisin impropia se requiere,
adems de los sealados, de otro elemento: d) la produccin del
resultado tpico que la accin omitida pudo evitar (en el ejemplo, la
muerte del hijo o el detrimento de su salud).
Pero el problema de la tipicidad es ms complejo en estos
delitos, por cuanto dos de sus elementos ofrecen modalidades que
precisan un anlisis ms pormenorizado: el signado con la letra
b), o sea la no realizacin de la accin ordenada, donde hay que
establecer quin es el obligado a cumplir con el comportamiento
evitador del peligro, y lo son nicamente aquellos que se encuen-
tran en situacin de garantizad ores de un bien jurdico (posicin
de garante); y el signado con la letra d), o sea la produccin de un
resultado tpico, donde se requiere vincular ese resultado con la
omisin del sujeto que tena la posicin de garante. En otros
trminos, la posibilidad de imputar objetivamente ese resultado a la
omisin; primitivamente se hablaba de relacin de causalidad, que
en el caso de la omisin no es posible, porque desde una perspec-
tiva naturalista, el no hacer nada, nada puede causar.
a) La posicin de garante
La obligacin de realizar actividades dirigidas a evitar el peligro
que afecta a un bien jurdico, no pesa sobre todos los miembros
de la sociedad, sino sobre determinadas personas que contraen tal
obligacin, cuyo origen puede tener diversas fuentes, las que son
objeto de controversia en doctrina. Interesa no confundir la deno-
minada "posicin de garante" con la obligacin genrica de velar
por ciertos bienes apreciados por el ordenamiento normativo. Se
entiende que se encuentra en posicin de garante la persona que
en el evento del peligro que afecta a un bien est obligada a
actuar. As, la institutriz tiene el deber de proteger a los nios
cuyo cuidado se le encomienda, pero slo se encontrar en con-
creta posicin de garante cuando los menores enfrenten un peli-
gro, as cuando al sacarlos a pasear ha de impedir que crucen una
calle de alto trnsito vehicular o se caigan al ro correntoso, pues
debe evitar los riesgos que afecten a sus vidas o integridad fsica.
El deber de evitacin -como deber genrico- es un elemento de la
243
antijuridicidad porque incide en aspectos normativos. Si se incu-
rre en error al respecto, ese error es de prohibicin (la niera que
ignora que debe evitar que los menores se accidenten), porque
importa ausencia de la conciencia de la obligacin que la afecta-
ba; al contrario, los errores que recaen en el cumplimiento de la
obligacin inherente a la posicin de garante dicen relacin con
elementos del tipo. Tal sera creer que el ro no ofrece peligro en
el ejemplo de la institutriz antes propuesto, pues incide en aspec-
tos de hecho de la descripcin legal.
Existen dos caminos para determinar la existencia de los debe-
res de evitacin del peligro (posicin de garante). Uno de ndole
formalista, que se satisface limitando y precisando tales deberes
como trascendentes para el derecho penal, que ha sido el tradi-
cional, y otro material que segn Armin Kaufmann -su creador-
pretende establecer el contenido substancial que motiva los dife-
rentes criterios que los fundamentan,
4 3 3
denominado criterio de
las funciones.
Tradicionalmente se emplea el sistema formal, que reconoce
como fuentes de la posicin de garante a la ley, al contrato, al
hacer precedente y a la comunidad de peligro.
4 3 4
La ley, particularmente la no penal, impone frecuentemente a
personas vinculadas por una relacin natural, funciones de pro-
teccin de ciertos bienes jurdicos, como sucede entre padres e
hijos, derivados del deber de crianza, entre cnyuges en cuanto
deben ayudarse mutuamente y otros anlogos. Tal vnculo crea en
ellos la obligacin de impedir los peligros que puedan afectar a la
vida o integridad fsica del titular de tales derechos, pasan a deber-
les proteccin.
El contrato es una fuente importante de la posicin de garante;
por ejemplo, las convenciones laborales o de otro orden imponen
que, dentro de ciertos lmites, terceros contraigan la obligacin
de proteger al contratante respecto de determinados riesgos com-
prendidos en el mbito del acuerdo de voluntades. La enfermera
del paciente adquiere el deber de velar por la seguridad de ste
en cuanto se refiere con el mal que padece; el transportista, de
4 3 3
Jescheck, Tratado, II, p. 855; Gmez Bentez, Teora, p. 592.
4 3 4
Entre los autores nacionales, suficiente es citar a Novoa, Curso, I, p. 345;
Etcheberry, D.R, I, p. 144; Cury, D.R, II, p. 304.
244
EL DELITO DE OMISIN
evitar los peligros propios del traslado del pasajero; fuera de tales
lmites no existe ese deber, pues la impedicin del riesgo se refie-
re exclusivamente a aquellos inherentes a la funcin comprendida
en el convenio.
El hacer precedente peligroso obliga a quien ha creado el peligro, a
impedir que su concrecin dae bienes jurdicos de terceros. El
agricultor que quema rastrojos o malezas tiene el deber de impedir
que el fuego perjudique la propiedad ajena, el conductor que al
atrepellar a un peatn lo lesiona, debe socorrerlo para solventar los
peligros a que queda expuesto por no recibir atencin oportuna.
La vigencia del hacer precedente es muy controvertida en doctri-
na
4 3 5
y no parece que en el sistema nacional tenga cabida. Entre
otras razones, porque, como bien sealan Bustos, Grisola, Politoff,
el art. 11 N 7
o
dispone que la reparacin con celo del dao o
procurar evitar sus consecuencias posteriores constituye una cir-
cunstancia de atenuacin de la responsabilidad
436
y no el cumpli-
miento de un deber; adems, tipos particulares establecidos en el
CP., como el de los arts. 352, 492 y otros anlogos, se contraponen
a la posibilidad de que en nuestro ordenamiento la posicin de
garante tenga como fuente el hacer precedente, toda vez que en las
situaciones regladas en esas normas, si el resultado fuera muerte,
correspondera imponer al omitente la sancin del homicidio dolo-
so; sin embargo, la ley no sigue tal criterio y los sanciona como tipos
especiales. Al conductor que atrepella a un transente y luego huye
sin prestarle ayuda, si fallece posteriormente el lesionado por falta
de auxilio oportuno, se le castiga como autor del delito culposo de
homicidio, pero no de un homicidio doloso por omisin.
La comunidad de peligro: cuando dos o ms personas realizan en
conjunto una actividad creadora de riesgos, por principios ticos
tales como la solidaridad y lealtad, se crea entre ellas el deber de
auxiliarse mutuamente frente a la posibilidad de un peligro. Se
presenta normalmente una hiptesis de esta naturaleza en activi-
dades como el andinismo en equipo, en un safari. Este principio
merece serias reservas, sobre todo en el medio nacional.
4 3 7
4 3 5
Etcheberry, D.R, I, p. 144; Novoa, Cuno, I, p. 345.
4 3 6
Bustos-Grisola-Politoff, D.R, Parte Especial, I, p. 76. Critica el argumento
4 3 7
Etcheberry, D.R, I, p. 144; Cury, D.R, II, p. 306.
245
b) La posicin de garante segn el criterio de las funciones
Mayoritariamente la doctrina se inclina por reconocer las distintas
situaciones creadoras de la posicin de garante considerando su
naturaleza substancial (teora de las funciones) y las agrupa en
dos rdenes: a) aquellas que tienen como fuente la proteccin de
un bien jurdico determinado, y b) aquellas que corresponden a
la obligacin de controlar una fuente de peligro en particular.
438
Entre las primeras se comprenden la vinculacin de familia o de
matrimonio, la comunidad de peligro y la asuncin voluntaria de
una funcin de proteccin. Entre las segundas, la obligacin de
controlar una determinada fuente de peligro, se comprenden: i)
el hacer precedente (la injerencia); ii) el deber de control de la
posibilidad de peligro que se produce en el mbito del dominio, y
iii) la responsabilidad por la conducta de terceros.
Los peligros creados en el mbito del dominio aluden a los
que se generan en el interior de esa rea, como el deber del
propietario de instalaciones o maquinarias, quien debe precaver y
evitar los respectivos riesgos que las mismas pueden traer apareja-
dos para terceros.
El deber de garantizar la conducta de terceros parte del enten-
dido de que la comunidad confa en que aquel que tiene autori-
dad sobre determinadas personas, o que se encuentran bajo su
cuidado, debe ejercer, a su vez, control sobre stas para impedir
que realicen acciones que importen lesiones de bienes jurdicos
ajenos. As, los profesores han de evitar que sus alumnos incurran
en acciones punibles, pues aqullos adquieren en relacin a las
actividades riesgosas de stos la posicin de garantes.
Parte de la doctrina estima que situaciones como las recin
mencionadas, en particular las dos ltimas, extienden el mbito
de la obligacin evitadora de riesgos a extremos poco recomenda-
bles, al ampliar la posibiliad de imputar conductas omisivas a ttu-
lo de dol o, en desmedro de la posibilidad de atribuir tales
comportamientos a sus autores a ttulo de culpa.
4 3 9
4 3 8
Jescheck, Tratado, II, pp. 855 y ss.; Mir Puig, D.R, p. 265; Gmez Bentez,
Teora, p. 600.
4 3 9
246
EL DELITO DE OMISIN
c) La imputacin objetiva del resultado a la omisin del
comportamiento esperado
Uno de los problemas que suscitan los delitos de omisin impropia
con resultado, es precisamente la manera de vincular ese resultado a
la omisin. En los delitos de accin no existe inconveniente para
establecer la relacin entre el comportamiento y el resultado median-
te la relacin de causalidad, nocin de ndole naturalista y propia de
las ciencias fsicas. Pero el problema se plantea con la omisin: cmo
es posible atribuir un determinado efecto material a un no hacer, la
premisa de que quien nada hace nada causa, lo impide. Lo que
sucede en realidad es que no se est ante un problema de causalidad,
que es de orden fenomnico, sino de atribuibilidad, de imputacin,
que es de ndole jurdica, y consiste en establecer cundo se puede
atribuir un resultado a la inactividad de una persona en particular.
Ello es posible recurriendo a criterios normativos, no de carcter
naturalista, pues las normas no prohiben ni mandan causaciones.
440
La imputacin objetiva de los delitos de comisin por omisin -omi-
sin impropia- se funda en un juicio de valor objetivo sobre la posibi-
lidad de que la accin omitida por quien est en posicin de garante
de un bien jurdico determinado, habra evitado el resultado prohibi-
do que afecta a ese bien, por lo menos haberlo disminuido.
441
Este
juicio es hipottico, de probabilidades; lo que interesa no es la certe-
za de su evitacin, sino la simple posibilidad.
442
Por ese motivo se
habla de causalidad hipottica, y el baremo de la supresin mental
hipottica empleado por la teora de la conditio sine qua non puede
homologarse en la especie, pero no como cuestin de causalidad
natural -que no puede existir-, sino como criterio normativo: si agre-
gada mentalmente la accin omitida el resultado podra haberse
evitado, como probabilidad cierta,
443
se cumple el primer paso para
4 4 0
4 4 1
Torio Lpez, Aspectos Poltico-Criminales del Delito de Comisin por Omisin,
en Rev. Internacional de D.R, vol. 55, p. 62 0 (3
o
- 4
o
trimestres, 1984).
4 4 2
Jescheck, Tratado, II, pp. 853-854.
4 4 3
Autores como Gmez Bentez sostienen que ta imputacin depende de la
"certeza -no de la hiptesis de la alta probabilidad- de que la accin omitida
habra disminuido el riesgo de la produccin del resultado" (Teora, p. 603). Otro
tanto hace Torio Lpez, Aspectos Poltico-Criminales, en Rev. Internacional de D.R,
vol. 55, p. 629 (3
o
- 4
o
trimestres, 1984).
247
NOCIONES FUNDAMENTALES DE UA TEORA DEL DELITO
imputar ese resultado a la omisin, pero para la imputacin se re-
quiere ms, la mera evitabilidad no es suficiente.
Establecida la causalidad hipottica, ha de verificarse si el resul-
tado concretamente acaecido calza en el mbito de proteccin de
la norma que impone el deber de cuidado y la omisin puede
equipararse para tal efecto a la accin descrita en el tipo penal
respectivo. La lesin del bien jurdico amparado por el tipo puede
ser consecuencia de un riesgo que queda fuera del deber de cuida-
do del sujeto en posicin de garante (el mdico se encuentra en
posicin de garante del paciente, pero no puede responder del
riesgo de colisin del vehculo en que lo hace transportar para los
efectos de efectuarle un examen en otro establecimiento), y aun
quedando el riesgo en el marco del deber de cuidado, la lesin del
bien jurdico puede ser consecuencia de procesos causales diversos,
cuyos efectos no son atribuibles objetivamente al que tiene la res-
ponsabilidad de garante; a saber, al cuidador de los leones le corres-
ponde preocuparse de evitar que stos ataquen al nio que se meti
en la jaula donde se encuentran, pero mientras lo hace no puede
atribursele la lesin que sufre el menor que en su huida cae de
dicha jaula que se encuentra a cierta altura del suelo.
4 4 4
En resumen, para imputar objetivamente un resultado a una
omisin, ha de darse una doble condicin: a) la de la causalidad
hipottica entre el no hacer y el resultado, y b) ese resultado ha
de estar comprendido en el mbito de proteccin de la norma
que impone el deber de evitacin y ser consecuencia de su infrac-
cin. En el fondo, esta exigencia importa establecer que "la omi-
sin corresponda a la realizacin del tipo legal mediante un
hacer";
4 4 5
se trata de una cuestin de equivalencia - no de identi-
dad- que se constatar cuando la omisin realice de algn modo
la forma del tipo material de accin.
4 4 6
Tambin en los delitos de
accin que requieren de un resultado, no slo interesa su produc-
cin por el actuar del sujeto, sino que exigen, adems, que se
desarrolle en una forma determinada la comisin del hecho, y si no
se cumple no hay tipo penal.
4 4 4
4 4 5
Jescheck, D.R, II, p. 865.
4 4 6
Cury.D.P, II, p. 311.
248
EL DELITO DE OMISIN
55. LA ANTIJURIDICIDAD EN LOS DELITOS DE OMISIN
No ofrece esta materia particularidades diversas a lo expuesto en
relacin al delito de accin. De modo que lo all coment ado
4 4 7
rige en estas figuras. La antijuridicidad debe cumplir sus dos fases,
la formal y la material; no slo ha de existir una situacin de
contradiccin entre el incumplimiento del deber impuesto por la
norma con el ordenamiento jurdico, sino que tambin -en espe-
cial en los de omisin impropia- ha de existir una lesin o peligro
en relacin al bien jurdico protegido por el tipo penal.
En la praxis se verifica la antijuridicidad de una omisin cuan-
do no concurre ninguna norma permisiva, o sea una causal de
justificacin; las analizadas en el prrafo pertinente pueden ope-
rar tambin en este caso. La legtima defensa, el estado de necesi-
dad, pueden ser circunstancias que justifiquen el incumplimiento
de una norma preceptiva. En la doctrina nacional se ha sostenido
que la causal del art. 10 N 12 sera omnicomprensiva de las diver-
sas causales de justificacin,
4 4 8
pero estimamos que no es as. La
referida disposicin constituye causal de justificacin en cuanto
establece una exencin de responsabilidad para el que "incurre
en alguna omisin hallndose impedido por causa legtima", pero
no as cuando exime tambin de responsabilidad al que omite por
"causa insuperable", pues, como se har notar en el prrafo siguien-
te, en esta parte el precepto establece una causal de atipicidad.
De manera que el N 12 del art. 10 no consagra una causal
que abarque las dems justificantes que se consagran en dicho
artculo, que son aplicables a la omisin, toda vez que tales causa-
les no distinguen entre accin y omisin, salvo situaciones como
la reglada en el N 10, que exime de responsabilidad al que cum-
ple un deber, que supone -normalmente- un comportamiento
activo y tambin una situacin de conflicto de intereses. Suficiente
es recordar el caso del polica que deja de cumplir una orden de
citacin con el objeto de aprehender a un ladrn in fraganti; su
conducta no queda justificada por la norma del N 10 (cumpli-
miento del deber) , porque lo que debe explicarse aqu es la razn
4 4 7
Supra, prrafos 14 y ss.
4 4 8
249
por la cual omiti la citacin, y ello slo es posible con el N 12,
esto es la existencia de una causa legtima.
56. LA CULPABILIDAD EN LA OMISIN
Son aplicables a los delitos omisivos los principios generales que
se comentarn en el ttulo respectivo sobre la culpabilidad. Es til
aclarar que el art. 10 N 12 cuando alude al que omite por "causa"
insuperable, se refiere a condiciones de ndole material, y estable-
ce una circunstancia especial de atipicidad por ausencia de omi-
sin; pero no consagra una causal de inculpabilidad para la omi-
sin fundada en la no exigibilidad de otra conducta, como se
sostiene por sectores doctrinarios. En realidad, esa disposicin
asimila la omisin por causa insuperable a la "ausencia de omisin",
o sea emplea la voz "causa" en sentido fenomnico, como impedi-
mento material no susceptible de superacin por el sujeto
4 4 8 b l s
que lo imposibilita para realizar la accin que de l se espera; en
estos casos no existe omisin en su nocin normativa y constituye
una causal de atipicidad y no de inculpabilidad,
449
y ello porque
jurdicamente para que haya omisin debe existir la posibilidad
material de poder cumplir. No son hiptesis diversas la omisin
por causa insuperable y la ausencia de omisin. Tal alternativa se
da, por ejemplo, cuando el sujeto se encuentra en la imposibili-
dad material de realizar la accin ordenada, como sucede con el
ciudadano que se encuentra aislado en un lugar a consecuencia
de una inundacin que le impide absolutamente dirigirse a la
mesa de votacin, caso en que no se puede hablar de omisin.
Ocurre otro tanto en la situacin de aquel que estando en condi-
ciones de cumplir con la obligacin, sufre impedimentos insupe-
rables para l al tratar de cumplirla, como se encontrara el que al
venir viajando el da de la votacin, el tren en que lo hace sufre
448 bis Respalda tal criterio la afirmacin de Francisco Pacheco en el sentido
de que la norma del Cdigo espaol se limitaba a los impedimentos materiales
(Comentarios, I, p. 178) y la Comisin Redactara -que respetaba la opinin de
Pacheco- traslad la disposicin del referido Cdigo al nacional sin ningn
comentario (Sesin N 7).
4 4 9
Cfr. Cousio, D.R, II, p. 446.
250
EL DELITO DE OMISIN
retrasos que le impiden llegar al horario normal y no cuenta con
otro medio de movilizacin apto al efecto; en esta hiptesis el
viajero se ha enfrentado a una causa insuperable para l en las
condiciones concretas en que se encontraba, donde en la materia-
lidad no ha incurrido en omisin, porque realmente no ha estado
en la posibilidad de realizar el acto esperado. Corresponde distin-
guir, de consiguiente, entre aquel que estaba en la imposibilidad
-por cualquier causa fctica- de realizar la accin esperada, de
aquel que estando en tal posibilidad no lo hizo impulsado por una
fuerza moral irresistible u otra circunstancia anloga que no le
permiti determinarse libremente; en el primer caso no hay omi-
sin (art. 10 N 12), en el segundo s, pero no puede reprochrse-
le al sujeto esa omisin, porque no le era exigible otro comporta-
miento (art. 10 N 9
o
).
Sectores doctrinarios estiman que la causal de atipicidad del
art. 10 N 12 podra abarcar, respecto de la omisin, las hiptesis
establecidas en la causal de inculpabilidad del N 9
o
del art. 10, o
sea obrar violentado por una fuerza irresistible o impulsado por
un miedo insuperable, en atencin a que esta disposicin se refe-
rira nicamente a actitudes positivas. La afirmacin no se puede
compartir: normativa y semnticamente se puede obrar omitien-
do, y se puede omitir impulsado por el miedo. La causal del N 12
tiene su rol propio, distinto al que tiene la del N 9
o
, que tambin
es aplicable a la omisin cuando se cumplen los presupuestos que
requiere.
4 5 0
4 5 0
No concuerda con lo sealado Cury {D.R, II, p. 311); criterio distinto
tiene Novoa (Curso, I, pp. 283-284).
251
CAPTULO VII
LA CULPABILIDAD *
57. NOCIONES GENERALES
La culpabilidad es el tercer elemento del delito, elemento relativa-
mente nuevo en la historia del derecho penal, pues slo con Mer-
kel y Binding se logra purificar el concepto y denominaciones
distintas que antes tena; recurdese a Carrara, que se refera a la
fuerza moral del delito.
4 5 1
En el siglo XIX y en los inicios del XX
- con Frank, creador de la doctrina normativa- principia un anli-
sis ms acabado de este elemento del delito, aunque siempre es
motivo de controversia. En la actualidad, no obstante las distintas
posiciones, hay casi unanimidad en cuanto a que sin culpabilidad
no puede imponerse pena.
La concurrencia de la tipicidad y de la antijuridicidad determi-
na el carcter delictivo de un hecho, pero no permite sancionar al
sujeto que aparece como su autor, a menos que pueda personal-
mente reprochrsele ese comportamiento, y esto exige, no anali-
zar el hecho, sino el sujeto en sus condiciones particulares.
Culpabilidad es reproche del acto a su autor. Desde tal punto de
vista podra decirse que "culpabilidad es el reproche personal que
se dirige al autor por la realizacin de un hecho tpicamente
antijurdico".
452
* Encontrndose en edicin esta obra, se public el libro de) profesor Luis
Cousio M.-I., Derecho Penal Chileno, III, La Culpabilidad en el Hecho Injusto. Este
completo estudio trata exhaustivamente el tema (Editorial Jurdica de Chile, 1992).
4 5 1
Carrara, Programa I, prrafos I y ss.
4 5 2
253
Es til dejar sentado desde luego que la nocin de culpabili-
dad moral hay que marginarla de la culpabilidad penal. La estruc-
tura de todas las instituciones de derecho est integrada por
principios ticos, pero es sabido que el derecho y la moral tienen
independencia. La norma tica - como lo sostena Kant- tiene su
fundamento en presupuestos aceptados internamente por el hom-
bre, mientras que la norma jurdica la establece un rgano o
entidad desde fuera de l: es heternoma, y la norma moral es
autnoma.
4 5 3
58. CONCEPTO DE CULPABILIDAD COMO ELEMENTO
DEL DELITO
Es correcta la nocin de culpabilidad que la identifica con el
reproche que se hace al autor por haber realizado una accin
tpica y antijurdica a pesar de que podra haber actuado de otra
manera.
4 5 4
En el hecho, la culpabilidad est constituida por un
conjunto de circunstancias que permiten castigar a un sujeto por
la realizacin de un comportamiento tpico.
No siempre es punible la ejecucin de una actividad tpica y
antijurdica; la tipicidad y la antijuridicidad son caractersticas que
debe cumplir el hecho para ser delito. Pero para imponer sancin
al sujeto que la ejecuta se requiere, adems, que ese sujeto cumpla
con algunas condiciones que son las que lo hacen a l -individual-
mente- merecedor de la pena. De modo que no se castiga al autor
por la simple ejecucin de un hecho, sino cuando lo realiza en
determinadas circunstancias.
El problema de la culpabilidad radica en establecer cules son
las condiciones que determinan que a un sujeto corresponde impo-
nerle castigo por su acto tpico y antijurdico. En este punto las
opiniones discrepan; algunos se satisfacen con la constatacin de
una vinculacin psicolgica entre el sujeto y el acto; otro sector, con
la valoracin del sujeto en relacin a su acto, o sea la conciben
como un juicio de reproche. Adems, hay serias discrepancias en
4 5 3
4 5 4
254
LA CULPABILIDAD
cuanto al contenido material de lo que es la culpabilidad, cuestin
ntimamente vinculada con la concepcin que se tenga de los fines
de la pena. Para algunos, como Jakobs, el concepto de culpabilidad
es de orden jurdico funcional. Los miembros de una sociedad, al
autodefinirse como ciudadanos, no acogen sicolgicamente el dere-
cho penal, pero al operar como ciudadanos, simplemente han de
someterse a ese derecho, porque para serlo todos ellos se determi-
nan de manera general conforme a la norma (Fundamentos del Dere-
cho Penal, p. 58). A su juicio, esto no importa instrumentalizar al
sujeto en pro de una prevencin general positiva, sino se trata
puramente de una constatacin de "las condiciones de funciona-
miento de toda sociedad: una descripcin no la instrumentaliza",
sino que se limita a describir como es, y es as desde hace muchos
siglos. Sostiene que el juicio de culpabilidad no se refiere al indivi-
duo en cuanto a tal, sino en cuanto persona social (p. 60).
59. CULPABILIDAD MATERIAL Y FORMAL. CULPABILIDAD
POR EL HECHO Y CULPABILIDAD DE AUTOR
Se distinguen dos aspectos en la culpabilidad: el formal y el mate-
nal. Culpabilidad formal es el conjunto de circunstancias anmicas
especficas que, en una determinada poca o perodo, el ordena-
miento jurdico establece como presupuestos de la atribuibilidad
de un hecho a su autor; en tanto que la culpabilidad material
corresponde a los postulados en virtud de los cuales las referidas
circunstancias anmicas han sido tomadas en cuenta como funda-
mentos de la atribucin subjetiva de un delito a un sujeto, lo que
en el fondo es un asunto de poltica criminal. Podrn consistir en
exigencias de naturaleza moral, de seguridad pblica, de finalidad
de la pena, etc.
4 5 5
La culpabilidad formal responde a la pregunta
qu elementos integran la culpabilidad?; y la material, debido a
qu razones esos elementos son necesarios para castigar al au-
tor?
4 5 6
Hay dos tendencias sobre la culpabilidad: la que gira en
torno al hecho individual (culpabilidad por el acto), "en que se
455
Jescheck, Tratado], p. 580.
4 M
255
contemplan slo aquellos factores de la actitud interna jurdica-
mente censurable que se manifiestan de forma inmediata en la
accin tpica", y la denominada culpabilidad de autor, donde el
juicio de reproche nace por la vida del sujeto, se ampla a la "total
personalidad del autor y su desarrollo".
4 5 7
La primera, la culpabilidad por el hecho, se funda en el prin-
cipio filosfico de libre albedro; el hombre como ser libre puede
escoger entre distintas posibilidades de comportamiento, de ma-
nera que responde por su acto, por lo que ha hecho, no por su
modo de ser. Los que adhieren a la culpabilidad de autor, que la
identifican con el modo de vida del sujeto, parten de criterios
deterministas; el acto delictivo aparece como consecuencia de su
personalidad y de sus circunstancias. El individuo adopta posicio-
nes o comportamientos que repercuten en su subconsciente, que
con posterioridad lo harn reaccionar, en situaciones determina-
das, con comportamientos tpicos; se le reprocha el acto realizado
por ser consecuencia de su personalidad defectuosa, por haber
llegado a ser lo que es, por su inclinacin adquirida a rebelarse,
circunstancial o permanentemente, en contra de los mandatos o
prohibiciones (por ello se sanciona al reincidente, o delitos que
requieren habitualidad, etc.).
Una u otra visin repercute en el concepto que se debe tener
sobre la naturaleza de la pena. En la culpabilidad por el hecho, sta
es retributiva; en la culpabilidad de autor es preventivo-especial.
458
La legislacin nacional mantiene el principio de la responsabi-
lidad por el acto, pero recoge en parte criterios propios de la
culpabilidad de autor, entre otras disposiciones en el art. 12 N
o s
14,
15 y 16, que consideran sucesos y comportamientos realizados por
el sujeto en el pasado, aparte de aquel por el cual debe responder
en el momento que se le procesa; no otra cosa es tener en cuenta
la reincidencia como circunstancia de agravacin de la respon-
sabilidad. Autores como E. Cury
4 5 9
adhieren a la crtica de
Maurach,
4 6 0
que estima que estas instituciones conllevan el peli-
gro de conducir a una responsabilidad de autor.
4 5 7
4 5 8
4 5 9
4 6 0
Maurach, Tratado, II, pp. 83-84.
256
LA CULPABILIDAD
60. LA CULPABILIDAD COMO FUNDAMENTO, ELEMENTO
REGULADOR Y FIN DE LA PENA
La culpabilidad se alza en el derecho penal moderno como su
pilar fundamental. El Estado encuentra limitado el ejercicio de su
facultad de castigar en este principio: no puede imponer sancin
si no hay culpa y esa sancin ha de ser la adecuada a esa culpabili-
dad. Se parte del principio de que la responsabilidad penal es
individual del sujeto que responde del acto tpico e injusto perso-
nalmente, y slo en cuanto es culpable y nicamente hasta el
extremo de esa culpabilidad. Lo que significa que es especialmen-
te graduable.
4 6 1
La culpabilidad es entonces fundamento de la pena. Conforme
al criterio clsico, el Estado puede sancionar a sus subditos porque
siendo libres, pudiendo determinarse a su albedro, escogen reali-
zar actos tpicos e injustos. Se les castiga porque son personalmen-
te responsables de un acto realizado de propia decisin, lo que
presupone que son racionalmente normales, que han alcanzado
madurez para ejercitar su libertad y determinarse conforme a ella.
Esto permite eximir de culpabilidad a los que carecen de capaci-
dad - como el loco o demente- y a los que no han logrado el
desarrollo adecuado de su personalidad -los menores de edad-;
en general, a todos los que han obrado sin libertad. La pena se
impone al que es culpable -al que acta en libertad-; al que no
puede ejercer su libertad -el inculpable- no puede castigrsele;
para estos ltimos el Estado cuenta con las medidas de seguridad
(el sistema de duplo binario o de doble va: pena y medida de
seguridad).
Como la pena se impone al sujeto porque no hizo un uso
adecuado de su libertad, se constituye en una retribucin, en un
castigo que la sociedad le impone por el mal causado. Se alza as
la culpabilidad como fundamento de la pena y como su regulado-
ra. A mayor mal, mayor culpabilidad y, por lo tanto, mayor castigo.
En la comisin de un homicidio hay mayor culpabilidad que en la
de un simple hurto, por ello tiene tambin una sancin ms gra-
ve. Su naturaleza y monto quedan entregados a criterios histrico-
Vase a Gmez Bentez, Teora, pp. 443 y ss.
257
culturales; ello explica las sanciones capitales, corporales y privati-
vas de libertad y su duracin, extremas en el pasado, morigeradas
con el tiempo y muchas eliminadas en la actualidad. Una vez que
la nocin de culpabilidad jurdico-penal se independiz de la de
culpabilidad moral, se puede afirmar que no hay una culpabilidad
en s, slo existe en cuanto corresponde a un acto tpico injus-
to;
4 6 2
no se requiere que el sujeto se sienta culpable, porque se
trata de una responsabilidad -si bien personal- de ndole jurdico-
penal. Esta concepcin permite sancionar a los denominados de-
lincuentes por conviccin,
4 6 3
que normalmente no se arrepienten
de sus acciones y no se estiman culpables, como sucede con aquel
que acta por motivos religiosos, filosficos, polticos, alternativas
donde el acto -a sus ojos- no es reprobable. No obstante, en la
actualidad se alzan voces en el sentido de que fundamentndose
la estructura de un Estado democrtico en el principio de la tole-
rancia, sera aconsejable que, sin perjuicio de mantener la respon-
sabilidad de los delincuentes por conviccin, se investiguen formas
de sancin especial que marginen al mximo los alcances negati-
vos de las penas comunes.
4 6 4
La concepcin de culpabilidad en el alcance que se ha sealado
ha sido materia de crticas, por cuanto parte de un presupuesto no
comprobado y que no es posible demostrar: el libre albedro del ser
humano. Nadie puede garantizar que el hombre se autodetermina
o, al contrario, que es determinado. El libre albedro y el determi-
nismo son posiciones existenciales que constituyen hiptesis por las
cuales puede optarse intelectualmente, pero hasta el momento que-
dan fuera de lo demostrable. Se estima peligroso construir un dere-
cho penal fundado en una premisa de tal naturaleza. Las crticas
que esta situacin ha motivado desde tiempo atrs, han llevado a
algunos autores a sostener que la culpabilidad est en crisis, y se
hacen esfuerzos dirigidos a fundamentarla de otra manera. As ha
ido adquiriendo relevancia la tesis de la culpabilidad vinculada a la
motivacin (que algunos autores denominan culpabilidad preventi-
va). Otros han llegado a desconocerle validez como elemento del
2
, ;
As, Jescheck, Tratado, I, p. 624.
i 4
258
LA CULPABILIDAD
delito y sustento de la pena, transformando su rol al de una simple
circunstancia reguladora de la sancin.
Omitiremos hacer referencia a tales doctrinas por ahora. Para
efectos didcticos se estima adecuado sealar la evolucin histri-
ca de la nocin de culpabilidad como elemento del delito en su
alcance tradicional, que es el indicado en las explicaciones prece-
dentes.
61. EVOLUCIN HISTRICA DE LA CULPABILIDAD COMO
ELEMENTO DEL DELITO
Se pueden distinguir tres teoras sobre la culpabilidad, que corres-
ponden, en general, a la evolucin que ha tenido en el tiempo: la
psicolgica, la normativa y la finalista.
a) Teora psicolgica
Se ha precisado que la nocin de culpabilidad involucra un juicio de
reproche del acto a su autor; pero esta concepcin es relativamente
nueva. Durante el siglo XIX y principios del XX, se consider como
una vinculacin de naturaleza psicolgica entre el hecho y el sujeto;
respaldados en los principios causal-naturalistas que la concepcin
clsica empleaba en el anlisis del delito, los clsicos estimaban que
la voluntad del realizador del hecho es causa de ste (as Von Liszt,
Radbruch, Mayer, Finger). La voluntad pasa a ser causa del acto,
siempre que concurra dolo o culpa, hiptesis en que la culpabilidad
se agota. Existiran dos formas de culpabilidad: la dolosa y la culpo-
sa, que por su naturaleza no son reducibles a un gnero unitario.
465
En el dolo el sujeto se representa el hecho y, adems, lo quiere; en
la culpa no se lo representa y no lo quiere. Tanto el dolo como la
culpa no admiten graduacin en la doctrina clsica y son dos for-
mas de culpabilidad que no cuentan con un elemento comn unifi-
cador: hay o no hay dolo, hay o no hay culpa, no se conciben
estados intermedios. Hoy en da una caracterstica de la culpabili-
4 M
Cobo-Vives, D.R, II], p. 101.
259
dad es su mayor o menor intensidad, y para muchos sectores la
imputabilidad es un presupuesto de la culpabilidad, y no uno de sus
elementos. La doctrina clsica o causal-naturalista se abandon prin-
cipalmente porque no pudo explicar satisfactoriamente determina-
dos eventos en que a pesar de concurrir el dolo, no haba
culpabilidad, como sucede en el estado de necesidad exculpante;
tampoco le fue posible diferenciar el dolo de la culpa consciente,
pues en ambos casos hay representacin del resultado. Menos po-
da explicar la naturaleza de la vinculacin causal-psicolgica que
exista entre el sujeto y su hecho en el caso de la culpa, donde aqul
no quiere provocar el resultado tpico.
b) Teora normativa compleja
Las crticas de la doctrina psicolgica de la culpabilidad tuvieron
su fuente principal en el neokantismo, que abandon los criterios
puramente causalistas de naturaleza emprica al incorporar nocio-
nes de valor en la teora del delito. Esta nueva tendencia encuen-
tra un elemento unitario de la culpabilidad, la que deja de ser una
mera relacin psicolgica entre acto tpico y autor y se transforma
en un juicio de reproche del acto a ese autor.
Los principales creadores de esta teora fueron Reinhard von
Frank, James Goldschmidt y Berthold Freudenthal; su mejor pre-
gonero fue Edmundo Mezger, cuya obra, al ser traducida al espa-
ol, tuvo gran repercusin en los pases de habla hispana.
Frank establece que la culpabilidad es ms que un nexo de
ndole subjetiva, que en esencia consiste en un juicio de valor del
hecho respecto de su ejecutor, frente a las circunstancias concre-
tas en que actu, que permiten reprochrselo. Para hacer el re-
proche se requiere que concurran varias condiciones. Primero,
que ese autor haya tenido una capacidad suficiente para los efec-
tos penales (imputabilidad); segundo, que haya actuado con dolo
o culpa: el dolo se integra con la conciencia de la ilicitud de la
accin. Frank sostiene que esos elementos son an insuficientes
para el reproche; exige un tercero, que el autor al realizar el
hecho se haya encontrado en circunstancias normales (las circuns-
tancias concomitantes); en otros trminos, que en el momento de
actuar no haya estado en condiciones de excepcin que lo impul-
260
LA CULPABILIDAD
sarn a actuar en la forma que lo hizo (no se est -por ejemplo-
en circunstancias normales cuando un sujeto durante una funcin
de teatro trata de salir del local en llamas). Esta doctrina es enri-
quecida por Goldschmidt, el que afirm que la norma jurdica
conlleva una obligacin, la de que el sujeto se motive conforme a
la misma; el juicio de reproche es posible cuando la persona,
pudiendo motivarse por la norma de deber, no lo hace y -al con-
trario- la contraviene (motivacin normal). Freudenthal decanta
este principio estableciendo que el acto ser reprochable slo en
cuanto pudo exigirse a su realizador un comportamiento diverso a
aquel con el cual contravino la prohibicin (el principio de la no
exigibilidad de otra conducta). De manera que a aquel que al
actuar tpicamente lo hizo impulsado por una fuerza irresistible,
no podra habrsele exigido que en tales circunstancias mantuvie-
ra un comportamiento conforme a derecho.
4 6 6
La doctrina normativa compleja, en consecuencia, mantiene
los principios causalistas en cuanto a la estructura general de la
culpabilidad, pero los enriquece y cambia en su perspectiva, al
precisar que consiste en una valoracin del comportamiento del
autor, y no en un vnculo psicolgico; y el reproche que importa
se funda en la circunstancia de haber realizado un acto tpico y
antijurdico, en circunstancias de que estaba en condiciones de
obrar conforme a derecho. La culpabilidad, de una relacin de
ndole naturalista, se transforma en un juicio de valor.
Quien dio estructura y divulgacin a la teora normativa com-
pleja de la culpabilidad fue Edmundo Mezger. Para dicho autor la
culpabilidad est integrada por los siguientes elementos: la impu-
tabilidad, que hace al sujeto capaz desde el punto de vista penal;
en segundo trmino, una vinculacin de naturaleza psicolgica
del sujeto con su acto, que puede adoptar dos modalidades: dolo
o culpa, el primero integrado por la conciencia de la ilicitud de la
accin, y ambas dan lugar a las dos clases de culpabilidad existen-
tes. El tercer elemento lo integra un conjunto de circunstancias
que engloba bajo la idea genrica de que no deben concurrir
causas de exclusin de la culpabilidad.
4 6 7
4 W
Vase a Mir Puig, D.R, p. 467; Cury, D.R, II, p. 9; Bustos, Manual, pp. 358-
359; Sinz Cantero, Lecciones, III, pp. 5 y ss.
4 t 7
Mezger, D.R, Libro de estudio, Parte Gral., pp. 199 y ss.
261
Se critica la doctrina normativa compleja porque incorpora a
la culpabilidad elementos de naturaleza heterognea, sean de n-
dole personal o individual, como psicolgicos y valorativos. Pero
su mrito incide en que logr formar un concepto unitario, que
termin de ser - como lo estimaba, la teora psicolgica- una no-
cin dual -dolosa o culposa-, sin que mediara conexin entre
ambas modalidades y sin posibilidad de graduarlas, toda vez que,
o se responda a ttulo de dolo o de culpa, formas irreductibles e
invariables en intensidad; el dolo era nico y la culpa tambin. La
tesis normativa compleja, al unificar la nocin de culpabilidad en
la idea de un juicio de reproche, si bien cre una nocin un tanto
hbrida, porque teniendo una concepcin esencialmente valorati-
va de la culpabilidad, mantuvo en ella aspectos psicolgicos (el
dolo y la culpa), permiti la posibilidad de su graduacin; ya que
el reproche poda ser mayor o menor, reconoci que poda haber
mayor o menor responsabilidad en el hecho y, por lo tanto, regu-
lar la pena conforme a tal intensidad.
La concepcin finalista decantar su contenido, como se indicar
a continuacin, alcanzndose una concepcin ms depurada de la
culpabilidad, que mayoritariamente se mantiene en la actualidad.
468
c) Teora normativa pura (o valorativa o finalista) de la
culpabilidad
Conforme a la teora normativa compleja, como se expresa en el
prrafo anterior, el dolo y la culpa dejaron de ser especies diversas
de culpabilidad, como lo conceba la teora psicolgica causal; la
culpabilidad como nocin unitaria, consiste en un juicio de repro-
che del acto a su autor, donde el dolo y la culpa son parte de sus
elementos. La referida visin hizo factible que el finalismo trasla-
dara el dolo y la culpa de la culpabilidad al tipo penal.
As, el dolo y la culpa se integraron al tipo como su fase subje-
tiva; la culpabilidad, si bien sigui siendo un juicio de reproche,
ste se aprecia sobre la base de la imputabilidad, de la conciencia
4 S 8
Lo sealado no significa que se haya logrado un consenso; en realidad
sigue siendo un tema ampliamente controvertido todo lo relacionado con la
culpabilidad.
262
LA CULPABILIDAD
de la antijuridicidad y de la exigibilidad de otra conducta (o moti-
vacin normal), todos elementos valorativos. La imputabilidad se
refiere a una apreciacin de la posibilidad de motivacin del suje-
to, de su capacidad para comprender los mandatos y prohibicio-
nes normativos y de conducirse en consecuencia; la conciencia de
la antijuridicidad es el conocimiento potencial del autor, en el
caso concreto, de la ilicitud de su accin; y la exigibilidad de otra
conducta incide en la apreciacin de si el autor estaba en condi-
ciones de adecuar su actuar a la norma en la realidad del momen-
to y circunstancias en que llev a cabo la accin tpica.
4 6 9
Las teoras psicolgica y normativa compleja observan metodolo-
ga anloga en cuanto al objeto motivo de la valoracin: ambas
consideran el hecho en su integridad, pero separan su fase exter-
na o material de su fase psicolgica o interna; valoran en la antiju-
ridicidad exclusivamente el acto externo, y la fase psicolgica o
subjetiva en la culpabilidad. El finalismo (teora normativa pura)
emplea un sistema distinto: en la antijuridicidad aprecia el acto
como comportamiento humano, como un todo nico en su exter-
nidad y subjetividad (dolo y culpa), y la culpabilidad queda cir-
cunscrita a la valoracin de si corresponde o no reprochar ese
acto a su autor. La nocin de culpabilidad se especifica como
juicio de valor, lo psicolgico -dol o y culpa- no la integra, porque
pertenece al tipo penal, como su fase subjetiva.
470
El mrito de haber dado coherencia a la teora normativa pura
de la culpabilidad es de Welzel; fue el primero que traslad el
dolo y la culpa al tipo penal, lo que la descarg de todo elemento
psicolgico y depur su naturaleza de juicio de valor que funda-
menta el reproche; la culpabilidad es una cualidad.
4 7 1
La conduc-
ta tpica y antijurdica queda constituida por el conjunto de
particularidades que hacen que la accin aparezca como indebida
normativamente, mientras que la culpabilidad es el conjunto de
caractersticas que la hace reprochable.
4 7 2
En una breve sntesis, la teora normativa pura se puede resu-
mir en los siguientes postulados:
4 6 9
Sinz Cantero, Lecciones III, p. 9.
4 7 0
4 7 1
4 7 2
Jescheck, Tratado I, p. 579.
263
a) El elemento substancial del reproche en que consiste la
culpabilidad est constituido por la posibilidad de exigir al sujeto,
en las circunstancias concretas que enfrent, que se comportara
en forma diversa a aquella tpica y antijurdica en que lo hizo.
b) La nocin de culpabilidad no est integrada por elementos
psicolgicos tales como el dolo y la culpa (la voluntad de realizar
el acto o el realizarlo con falta de cuidado) ; estos ltimos son
elementos del tipo penal; la culpabilidad es un juicio de valor del
hecho tpico y antijurdico en relacin a su autor. Este juicio de
reproche no requiere que el sujeto se sienta culpable, no integra
la culpabilidad el elemento subjetivo de sentirse a s mismo res-
ponsable por el acto realizado.
c) No hay pena sin culpabilidad, la pena no puede imponerse
al que no es culpable, y la culpabilidad, sin perjuicio de ser ele-
mento del delito, es regulador de la sancin: a menor o mayor
culpabilidad, menor o mayor pena.
62. OTRAS POSTURAS EN RELACIN A LA NATURALEZA DE
LA CULPABILIDAD O EN CUANTO A SU NECESIDAD COMO
ELEMENTO DEL DELITO
En esta obra se adhiere a los principios sostenidos por la teora
normativa pura, pero es til destacar que la culpabilidad es uno
de los temas ms controvertidos en el derecho penal y el concepto
no cuenta con una adhesin definitiva en cuanto a su esencia y
papel en la teora del delito. La principal crtica que se hace a la
culpabilidad en su nocin normativa consiste en que se sustenta
en un presupuesto no comprobable y, para muchos, equivocado:
identificarla con la circunstancia de que se puede reprochar a un
sujeto un comportamiento porque ha podido comportarse en for-
ma distinta a la prohibida por la ley penal, lo que significa que se
da por sentado su libre albedro, la libertad del ser humano, pre-
supuesto que no es susceptible de comprobaci n.
4 7 3
El positivismo
italiano de fines del siglo XI X y principios del XX, hizo auto de fe
de una posicin filosfica antagnica, lo que le permiti sostener
Quintano Ripolls, Compendio I, p. 199.
264
LA CULPABILIDAD
que quien cometa un hecho delictivo era un ser anormal y slo
restaba someterlo a tratamiento (reeducarlo o redeterminarlo) o
marginarlo de la sociedad (colonias penales).
4 7 4
Se ha estimado por varios autores que fundamentar el dere-
cho penal en una premisa no verificable, como el libre albedro, le
resta legitimidad.
4 7 5
Podran sealarse tres posturas diversas en
torno a la nocin de culpabilidad normativa:
1) Los que rechazan la nocin de culpabilidad como elemento
del delito y como regulador de la pena, sostienen que puede expli-
carse la sancin penal sin recurrir al concepto de culpabilidad, fun-
damentndola en la necesidad de la sancin, en otros trminos, la
pena obedece a exigencias de poltica criminal. Esta tendencia
respalda su posicin, aparte del reparo que se hace a la culpabilidad
en el sentido de la imposibilidad de acreditar la libertad del ser
humano, en la circunstancia de que aun en el evento en que pudiera
establecerse tal certeza, rara vez sera viable probar, en el caso concre-
to, que el sujeto estuvo en la situacin de obrar de otra manera.
Adems, piensan que al concebir la culpabilidad en la forma
criticada, se le reconoce un marcado matiz moralizante. La pena
aparece as como un castigo expiatorio, impuesto al condenado
por haber obrado mal, cuando se trata de una cuestin de natura-
leza normativa y no tica.
2) Otra postura es la de los que consideran la nocin de culpa-
bilidad como necesaria, pero le restan el carcter de elemento del
delito y presupuesto de la sancin, para proyectarla al papel de
simple elemento regulador de la pena. Conciben a la culpabilidad
como medida del castigo; as Roxin, aunque despus vari su cri-
terio, y Mir Puig. El fundamento principal que se esgrime incide
en el hecho de que el derecho penal no siempre exige, para
reaccionar contra el injusto penal, que el acto sea reprochable a
su autor; a veces se satisface con su mera peligrosidad; tal sucede
cuando aplica medidas de seguridad.
4 7 6
4 7 4
E. Gmez, Enrique. Ferri, pp. 188 y ss. Igual posicin mantenan Lombroso
y Garfalo.
4 7 5
Cfr. Mir Puig, D.R, p. 472; Muoz Conde, Teora, p. 130; Gimbernat, Intro-
duccin, p. 69, y Tiene un Futuro la Dogmtica Jurdico-Penal?, publicado en
Problemas Actuales, p. 498; Roxin, Problemas Bsicos, p. 200; Bustos, Manual, p. 323.
476 yj
r
p
u
g
)
O.P, pp. 474 y ss., y El Principio de la Culpabilidad como Lmite de
la Pena (El Poder Penal delEstado. Homenaje a Hilde Kaufmann, pp. 365 y ss.).
265
3) Un tercer grupo lo conforman los autores que mantienen
la culpabilidad como elemento del delito, con carcter de presu-
puesto regulador de la pena, reconocindole otros fundamentos.
Citaremos entre ellos a Maurach, que propone reemplazar la
nocin reproche personal, en la culpabilidad, por el de atribuibilidad,
porque el primer concepto involucrara una reprobacin de carcter
exclusivo a la persona concreta por sus particulares caractersticas; sin
embargo, el reproche a que se refiere la teora normativa se funda, en
realidad, en condiciones de naturaleza genrica, que benefician a
cualquier individuo que se encuentre en tales circunstancias, al mar-
gen de su potencial personal. No se trata entonces de un reproche al
individuo, sino de ciertas condiciones que permiten atribuir a una
persona cualquiera un hecho, cuando aqullas se dan. Al sustituir el
concepto de reproche personal por el de atribuibilidad, se logra ex-
plicar la circunstancia de que al sujeto, aun siendo inculpable, como
los menores o los enfermos mentales, pueda atribursele -y no repro-
chrsele- el hecho, y ser objeto de medidas de seguridad. Aqu se
impone la medida, no en razn del reproche jurdico, que no puede
hacrsele por su calidad de inimputable, sino porque se le puede
atribuir el hecho tpico y antijurdico. Segn Maurach, una exacta
identificacin del concepto de culpabilidad con el de reproche perso-
nal, no puede fundamentarse en el criterio del hombre medio como
en la prctica sucede, sino en las caractersticas individuales de cada
uno, lo que se traducira "en exigirse ms a los firmes y sabios que a
los que se encuentren por debajo del trmino medio".
4 7 7
Con diversos matices, autores como Gimbernat, Luzn Pea,
Muoz Conde, Mir Puig, Bustos, pretenden dejar de lado el pro-
blema del libre albedro y afincan la substancia de la culpabilidad
en la posibilidad de motivacin del sujeto, porque vive en comuni-
dad y socialmente debe responder por sus actos.
63. LA MOTIVACIN COMO ELEMENTO SUBSTANCIAL
DE LA CULPABILIDAD
Un amplio sector de la doctrina, recogiendo la tesis finalista,
pero superando las crticas que se dirigen a la teora de culpabi-
Maurach, Tratado, II, pp. 11 y ss.
266
LA CULPABILIDAD
lidad identificada con la nocin de reproche al autor, la conci-
ben como posibilidad de motivacin del sujeto por la norma.
Desde esta perspectiva, la culpabilidad se explica y justifica por
la motivacionalidad del ser humano. Se presupone que las normas
penales ejercen influencias sobre las personas, por su propia
naturaleza, para desanimarlas a incurrir en los comportamientos
que prohiben, o sea cumplen una funcin motivadora de conduc-
tas adecuadas en todos aquellos que conforman la sociedad. Se
concreta as el papel preventivo especial de la sancin penal, al
evitar que el sujeto delinca, proyectando la culpabilidad al cam-
po de los fines de la pena. La pena pierde su naturaleza retribu-
tiva, que para Kant era su nica justificacin, y adquiere naturaleza
utilitaria, se transforma en una amarga necesidad que debe em-
plearse con mucha ponderacin por el Estado y por los tribuna-
les, no en forma arbitraria o exagerada,
4 7 8
pues sobrepasados
ciertos lmites, se hace inefectiva.
Esta concepcin de la culpabilidad
479
repercute en la construc-
cin del delito, ya que la imputabilidad se identifica como posibili-
dad o capacidad de motivacin y las causales de inimputabilidad
(demencia, minora de edad) y de no exigibilidad (como el miedo
insuperable, el cumplimiento de rdenes ilegtimas) se transfor-
man en circunstancias de impunibilidad, en sus casos la sancin
penal se hace innecesaria, por no cumplir el objetivo preventivo
especial que le es inherente, de motivar a las personas en el sentido
de que se abstengan de incurrir en comportamientos prohibidos.
Esta concepcin mantiene la caracterstica de la culpabilidad
de ser limitadora y reguladora de la pena, pero pierde el carcter
de ser su fundamento; la culpabilidad deja de ser imputacin
subjetiva y se transforma en imputacin objetiva, en el sentido de
que la sancin no se grada por la mayor o menor culpabilidad
del sujeto, sino por su efectividad en la funcin motivadora de no
realizacin futura del hecho prohibido.
No obstante lo expuesto, hoy en da vuelve a reivindicarse la
nocin de culpabilidad como elemento del delito y se le recono-
4 7 8
4 7 9
El pensamiento de autores como Niklas Luhman, y Gunther Jakobs ha
influenciado esta tendencia doctrinaria (Bustos, Manual, pp. 318 y ss.).
267
cen nuevamente naturaleza e identidad propias, no dependientes
de los fines de la pena.
As Roxin, que inicialmente sigui el camino sealado,
4 8 0
ha
variado su concepcin. Estima que la responsabilidad est constitui-
da tanto por la culpabilidad como por los criterios preventivos; la
culpabilidad es condicin necesaria, pero no suficiente, de la res-
ponsabilidad penal, y expresa que no est determinada ni siquiera
indirectamente por los fines de la pena, sino que tiene un conteni-
do propio; la entiende como la realizacin dolosa o culposa de un
acto injusto. Juan Bustos concibe la culpabilidad como un elemento
del delito, pero se separa de la tendencia normativa y rechaza su
naturaleza de juicio de reprobacin de un comportamiento a su
autor fundado en que tuvo posibilidad de actuar de otro modo;
piensa que debe desvincularse de la culpabilidad todo matiz eticis-
ta, menos relacionarla con el libre albedro o el determinismo,
porque no es una cuestin moral ni de ndole filosfica, sino nor-
mativa. La culpabilidad se sustentara en el concepto de responsabili-
dad. "Al plantear que culpabilidad es responsabilidad, necesaria-
mente hay que descender al individuo concreto y, por tanto, se trata
de examinar al sujeto responsable en esa actuacin".
481
Responsabilidad y exigibilidad -para Bustos- seran dos trmi-
nos unidos indisolublemente; el hombre responde de su compor-
tamiento por la conciencia de l, "pero esa conciencia est dada
socialmente, y por ello responde la sociedad toda. El sujeto res-
ponsable, al igual que lo injusto, no es una categora simplemente
individual, sino social en primer trmino, y por ello mismo crtica,
en constante revisin en sus bases". El hombre respondera por la
conciencia que tiene de su comportamiento.
Estas tendencias doctrinarias sustituyen la nocin de culpabili-
dad como juicio de reproche, que en ltima instancia importa
una valoracin de orden moral, de ser bueno o malo porque el
hombre nace libre y puede escoger serlo, para convertirla en un
"juicio de imputacin subjetiva", como lo denomina Gmez Ben-
tez, esto es, un conjunto de condiciones que correspondera con-
4 8 0
Roxin, Culpabilidad y responsabilidad como categoras sistemticas jurdiccrpena-
les. Problemas bsicos, pp. 200 y ss.
4 8 1
268
I A CULPABILIDAD
siderar para emitir un juicio particularizado de desvalor de un com-
portamiento tpico, considerando las especficas caractersticas de
una persona. Se pretende reemplazar el juicio de reproche en que
actualmente consiste, por un puro juicio de imputacin; se tratara
de una "objetivizacin utilitaria de la relacin de sociedad con el
delincuente", erradicando todo juicio moral de desvalor respecto
de la delincuencia. Responsabilizar al autor por su hecho y enros-
trrselo socialmente sera una funcin de organizacin social; "el
reproche de culpabilidad se comporta -ms que como garanta del
individuo- como principio de organizacin social".
48 2
La pena no es
retribucin segn esta visin, es prevencin.
64. LA CULPABILIDAD Y LA DOCTRINA NACIONAL
En el pas hay consenso de que la culpabilidad es un elemento del
delito, pero en cuanto a la naturaleza que se le reconoce existen
diferencias. Eduardo Novoa, en su Curso de Derecho Penal, donde
sostiene una posicin normativa compleja, distingue cuatro elemen-
tos del delito: la conducta, la tipicidad, la antijuridicidad y la culpa-
bilidad, esta ltima integrada por el dolo y la culpa. Sostiene que la
culpabilidad tiene doble contenido: uno de hecho, constituido por
el conocimiento de la norma y el comportamiento que la contrara,
y otro de orden axiolgico, constituido por un juicio normativo: el
reproche que surge por la constatacin de la contradiccin que
existe entre el mandato jurdico con la situacin fctica misma y la
forma como fue captada por el sujeto.
48 3
Criterio anlogo mantiene
Alfredo Etcheberry, que define a la culpabilidad como "la reprocha-
bilidad de una accin tpicamente antijurdica, determinada por el
conocimiento, el nimo y la libertad de su autor".
484
Ambos autores
parten del presupuesto de que el hombre es libre y tiene la posibili-
dad de escoger entre diversas alternativas.
Enrique Cury se aparta de la concepcin normativa compleja
de la culpabilidad mantenida por los autores antes citados y recoge
la teora normativa pura, propia de la doctrina finalista, a la que
4 8 2
Gmez Bentez, Teora, pp. 453-454.
483 N
o v o a )
Curso, I, pp. 479 y ss.
4 8 4
269
adhiere: considera a la culpabilidad como juicio de valor del acto
tpico y antijurdico en relacin a su autor, quien estaba en condi-
ciones de sujetarse a los mandatos y prohibiciones del derecho.
4 8 5
65. ESTRUCTURA DE LA CULPABILIDAD (SUS ELEMENTOS)
Sin perjuicio de las discrepancias doctrinarias sobre el punto, exis-
te cierto consenso para sealar que la culpabilidad se estructura
en base a tres elementos: la imputabilidad, la conciencia de la
antijuridicidad y la exigibilidad de otra conducta.
4 8 6
La imputabilidad corresponde a lo que podra denominarse
capacidad penal, que consistira en la aptitud del sujeto para com-
prender la trascendencia jurdica de su actuar y de poder determi-
narse conforme a esa comprensin.
La conciencia de la antijuridicidad consiste en la posibilidad
de comprender que tiene el sujeto imputable, en la situacin con-
creta en que acta, la licitud o ilicitud de su comportamiento.
La exigibilidad de una conducta conforme a derecho (motiva-
cin normal) implica la posibilidad de poder exigir a una persona
el respeto y sujecin a los mandatos o prohibiciones normativos,
en las circunstancias reales en que le correspondi actuar.
Si falta cualquiera de los presupuestos de la culpabilidad, no
ser posible reprochar al autor el comportamiento tpico y antiju-
rdico en que ha incurrido.
66. LA IMPUTABILIDAD Y SU CONCEPTO
Analizada desde el mbito semntico, la expresin imputabilidad
significa "atribuibilidad", o sea las diversas condiciones que debe
cumplir un sujeto para ser susceptible de reproche;
4 8 7
pero si bien
4 8 5
4 8 6
Hay algunas opiniones diversas en este punto, sobre todo respecto al
concepto de la imputabilidad y de la conciencia de la antijuridicidad; al efecto
puede leerse el interesante trabajo de Jaime Naquira sobre la materia (La Imputa-
bilidad, en Revista de Ciencias Penales, T. XXXVIII, 1982-1986).
4 8 7
Una nocin en tal sentido se puede encontrar en Soler, D.R, II, pp. 38-39;
270
I A CULPABILIDAD
esa nocin corresponde a la idea, presenta un aspecto formal de
lo que es imputabilidad, cuando lo que interesa es su nocin
substancial. Con distintas expresiones, la mayor parte de los auto-
res concuerdan en que este ltimo sentido se traduce en el si-
guiente concepto: "capacidad de conocer que es injusto y de actuar
conforme a tal comprensin".
4 8 8
El concepto normativo de impu-
tabilidad parte del entendido de que el hombre puede actuar con
libertad e importa adherir al principio de libre albedro. Etchebe-
rry afirma que nuestra legislacin penal parte de tal presupuesto,
"la naturaleza hace al hombre inteligente y libre" y en principio
los seres actuaran en esa forma.
4 8 9
Se afirma que las doctrinas que se satisfacen con la libertad de
determinacin como fundamento de la imputabilidad (concep-
cin clsica) resultan en la actualidad insuficientes y se sustentan
en una premisa indemostrada e indemostrable. Por ello el funda-
mento debera sacarse de ese marco sin dejar de desconocer la
facultad cognitiva y volitiva del hombre. Ambas facultades estn
condicionadas por factores de gran variedad, psquicos, anmicos,
sociales, polticos, educacionales y otros que son consecuencia de
la vida en comunidad del ser humano. Los condicionamientos
anotados deben vincularse con la influencia del entorno, lo que
crea en el individuo una manera de asimilar el ordenamiento
normativo y de motivarse por l; esto ltimo sera lo que constitu-
ye la imputabilidad: la capacidad de motivacin del individuo con-
forme a sus propias condicionantes y a las del entorno social en
que se desarrolla como persona. El que carece de tal aptitud o
cuando la misma no ha alcanzado el desarrollo adecuado, es inim-
putable. No se tratara, de consiguiente, slo de una cuestin de
libertad y de conocimiento,
4 9 0
debera partirse de la nocin del
hombre como actor social; "la perspectiva de la imputabilidad es
antes que nada social concreta" y depende de una concepcin
dada de la sociedad del Estado.
4 9 1
De forma que no es que existan
4 8 8
Cfr. Cobo-Vives, D.R, III, p. 118; Bustos, Manual, p. 330; Cury, D.R, II,
p. 22; Welzel, D.R, p. 216; Beling, Esquema, p. 31.
4 8 9
Etcheberry, D.R, I, p. 197. Comparten el mismo principio Cury, D.R, II,
p. 19; Novoa, Curso, I, p. 449; Naquira, opus cit., pp. 7-9.
4 9 0
4 9 1
271
hombres racionales e irracionales ontolgicamente; en el plano
existencial, el inimputable no es irracional, sino que el derecho
vigente considera que no posee la racionalidad dominante que la
ley toma en cuenta para la atribucin de las penas. El inimputable
piensa de un modo distinto al comn, pero piensa, siente, valora y
acta. La estructura de su accin es la misma que la del imputable
(accin final socio-valorativa), pero los contenidos de valor son
diferentes y por esto sus finalidades dan lugar a un sentido mu-
chas veces incomprensible para el hombre comn (que se rige
por los patrones de la cultura dominante, oficial o hegemnica),
de ninguna manera a un sin sentido. De suerte que al determinar
la imputabilidad, la ley considera "la capacidad de comprensin
de la ilicitud del hecho que depende del ordenamiento jurdico, o
sea lo que se rige por criterios preponderantes de valoracin aco-
gidos por el derecho positivo, que justo porque ste los acoge se
convierten en valores hegemnicos".
4 9 2
Criterios como los indica-
dos parten de una visin crtica del concepto normativo de impu-
tabilidad, que es el que se sigue en esta obra y que tiene naturaleza
tico-substancial. Para esos crticos, esta concepcin es simplemente
una categora jurdico-formal, criterio que aqu no se comparte,
porque los valores ticos que constituyen su sustrato, no pueden
tildarse de formales.
La doctrina mayoritaria nacional, como se seal preceden-
temente, asienta el criterio de la imputabilidad en dos circuns-
tancias: a) la normalidad de las facultades psquicas de las
personas en el plano intelectual, que permite comprender o cap-
tar la licitud o ilicitud del actuar, y b) la aptitud o capacidad de
adecuar ese actuar a la comprensin que adquiere del mismo.
Imputabilidad es capacidad intelectual -de comprensin y voliti-
va- de dirigir sus comportamientos conforme a ese conocimien-
to. Imputabilidad es, en esencia, facultad de motivacin del sujeto
conforme a la norma.
4
"
33
La ley parte del entendido de que la gene-
ralidad de las personas son imputables, o sea tienen las capacida-
des a que se ha hecho referencia, y que slo excepcionalmente
4 9 2
Los prrafos transcritos y conceptos expresados corresponden a Juan
Fernndez Carrasquilla, Derecho Penal Fundamental, II, pp. 231-232.
4 9 3
272
LA CULPABILIDAD
carecen de ella, de modo que la inimputabilidad es la que debe
constatarse y establecerse, no la imputabilidad. Todo sujeto que
ejecuta un acto tpico e injusto en principio es imputable, a
menos que conste lo contrario.
67. SUSTENTO DOGMTICO DE LA IMPUTABILIDAD
En el CP. no se alude a la imputabilidad y no se da un concepto
de ella, pero su exigencia como elemento de la culpabilidad se
desprende de varias de sus disposiciones. El art. 10 en su N I
o
declara exentos de responsabilidad penal a los locos o dementes y
a los privados totalmente de razn por causas independientes a su
voluntad; en el N 2
o
seala que los menores de cierta edad -16
aos- se encuentran en igual condicin, y otro tanto ocurre con
el mayor de 16 aos y menor de 18, a menos que se declare que
obr con discernimiento (art. 10 N 3
o
). Con esta normativa, im-
plcitamente el ordenamiento jurdico reconoce que hay personas
inimputables porque carecen de facultades intelectuales o voliti-
vas normales; las han perdido temporalmente o no han alcanzado
el desarrollo adecuado.
De otro lado, el art. I
o
del CP, al definir el delito como toda
accin u omisin "voluntaria", alude a la culpabilidad.
4 9 4
La ex-
presin voluntaria no se refiere a los aspectos volitivos de la ac-
cin, como se seal en su oportunidad; no es concebible
jurdicamente hablar de accin si se margina su fase subjetiva. La
voluntad es un concepto nsito a la naturaleza de la accin. Por lo
tanto, la voz voluntaria empleada por el art. I
o
slo puede referir-
se a la voluntad de violar la norma, a la conciencia de la antijuridi-
cidad;
4 9 5
tal conciencia para los efectos jurdico-penales puede
tenerla nicamente aquel que cuenta con capacidad de compren-
sin; en otros trminos, un imputable.
Refuerza lo expresado el Cdigo de Procedimiento Penal y el
Procesal Penal. El primero, en su art. 456 bis impide al tribunal
4 9 4
Cfr. Crdoba-Rodrguez, Comentarios, I, p. 22, y nota al D.R de Maurach,
II, pp. 11-12.
4 9 6
273
imponer sancin si no ha adquirido la conviccin por los medios de
prueba legales de que realmente se ha cometido un hecho punible
"y que en l ha correspondido al reo una participacin culpable",
concepto este ltimo que al vincularlo con el de "hecho punible",
necesariamente debe entenderse en el sentido de que el reo inter-
viene en un hecho que conoca como punible, lo que presupone
capacidad de comprensin. Este concepto puede entenderse com-
prendido en el artculo 340 del Cdigo Procesal Penal, porque
tambin emplea las expresiones "participacin culpable".
En resumen, es la ley la que establece quines son imputables
por el sistema de sealar aquellos que considera inimputables, de
modo que al primer concepto se llega a contrario sensu.
68. LA CONCIENCIA DE LA ANTIJURIDICIDAD
El segundo elemento de la culpabilidad es la conciencia del autor
del injusto tpico de que su accin es contraria a la norma.
Este conocimiento los clsicos lo exigan en el dolo, que era
"voluntad mala"; adems del conocimiento y de la decisin de
concretar el tipo, el autor deba tener conciencia de que obraba
contraviniendo el ordenamiento jurdico. Como se expres al ini-
ciar el estudio de la culpabilidad, en esta obra se adhiere a la tesis
normativa estricta o finalista, que traslad el dolo y la culpa al tipo
como elementos subjetivos, separando de su nocin la conciencia
de la ilicitud, que se mantiene en la culpabilidad, conformando su
segundo elemento.
El sustrato dogmtico de esta posicin depende del alcance
que se d al trmino "voluntaria" empleado por el art. I
o
; como se
explic en un prrafo anterior,
49 6
ese alcance quedara satisfecho
si se aceptara que sera el conocimiento de que se obra en contra-
vencin al derecho. El que mantiene relaciones sexuales con una
menor de doce aos, "quiere" tener la vinculacin carnal, y no es
necesario que tambin "quiera" trasgredir la norma que lo prohi-
be, es suficiente que tenga conciencia de que con esa conducta la
trasgrede.
Supra, prrafo 67.
274
LA CULPABILIDAD
69. EN QU CONSISTE LA CONCIENCIA DE LA
ANTIJURIDICIDAD
Debe diferenciarse lo que es conciencia de la antijuridicidad de lo
que es "conocimiento" conformante del dolo. Ha de recordarse
que el aspecto cognoscitivo en el dol o se satisface con el conoci-
miento de los elementos objetivos del tipo penal, esto es, en el
hecho concreto el autor debe saber que se est matando a una
persona en el delito de homicidio, que se est apropiando de una
especie mueble ajena en el delito de hurto. La conciencia de la
antijuridicidad es un conocimiento distinto, dice relacin con la
ilicitud del actuar. El que se defiende quiere, con el objetivo de
repeler la agresin ilegtima, lesionar al atacante (acta con dol o) ,
pero sabe tambin que el sistema jurdico le permite hacerlo,
carece de la conciencia de la ilicitud de su actuar.
Respecto de la naturaleza misma del conocimiento en cues-
tin no hay unidad de opiniones, pero en el mbito nacional se
estima que no se refiere al conocimiento del precepto jurdico ni
a la punibilidad del hecho; es suficiente que el autor sepa que su
comportamiento se contradice con el orden comunitario, o sea
que est prohibido por el sistema. No se refiere a la antijuridici-
dad formal nicamente sino a la material; a saber, que se lesiona o
pone en peligro un bien jurdico protegido, y este conocimiento
al modo del profano, del hombre comn.
4 9 7
Autores como Bacigalupo sostienen que el conocimiento exi-
gido es el de la punibilidad, el de la existencia de amenaza penal,
aunque concretamente se ignore cul es la sancin.
4 9 8
Bustos expresa que la conciencia requerida no importa "cono-
cimiento" de la ilicitud. Hace diferencia entre el "conocimiento" y
la "conciencia"; esta ltima es consecuencia del aprendizaje social,
de la evolucin histrica de un pueblo, est constituida por valo-
res en los que se cree.
4 9 9
La conciencia de la ilicitud dira relacin
con el evento en concreto y con las particularidades de su autor, al
4 9 7
Jescheck, D.R, I, p. 624.
4 9 8
Bacigalupo, Manual, p. 335. En el mismo sentido, Vivan Bullemore (no-
tas de sus clases).
4 9 9
275
cual conforme a su imputabilidad ser o no posible exigir una
determinada comprensin de la antijuridicidad. No debe confun-
dirse la conciencia de la ilicitud del hecho con el de su inmorali-
dad o antisociabilidad, son ideas conceptualmente independientes.
Sobre este punto existe acuerdo en la doctrina.
70. MOMENTO EN QUE SE DEBE TENER CONCIENCIA
DE LA ILICITUD
No se exige que el individuo que incurre en el comportamiento
tpico tenga un conocimiento de la antijuridicidad anterior o coet-
neo al momento en que lo llev a cabo.
No es fundamental una conciencia actual, s debe existir, como
mnimo, un conocimiento potencial, latente en el autor, en rela-
cin a la ilicitud; es suficiente que haya tenido la posibilidad de
adquirirlo, aunque en definitiva lo haya ignorado. De manera que
hay conciencia tanto si el sujeto conoca la ilicitud de su actuar,
como si lo ignoraba en circunstancias que pudo haberlo sabido.
En este ltimo caso, su culpabilidad quedar disminuida, pues de
su parte habra un error vencible que atena la responsabilidad;
se sabe que la culpabilidad es particularmente graduable.
5 0 0
71. LA CONCIENCIA DE LA ILICITUD PUEDE SER PARCIAL
Se puede tener conciencia de la contrariedad de una parte del
hecho con el derecho y no del resto, lo que puede suceder tam-
bin en los casos de concurso ideal.
5 0 1
As, el sujeto que golpea a
la mujer que sabe embarazada, con la colaboracin de un tercero
que lo ignora, el primero responder de aborto (art. 343), pero
no el tercero que responder por las lesiones nicamente, al no
tener conciencia de la preez.
276
LA CULPABILIDAD
72. CONCIENCIA DE LA ILICITUD E IMPUTABILIDAD
Se ha considerado que en esencia no hay diferencia entre imputa-
bilidad, que es aptitud del sujeto para comprender lo que es con-
trario a derecho, y la conciencia de la ilicitud, puesto que en el
fondo se trata de la "posibilidad de dicha conciencia", la que no
existe tanto en el inimputable como en el imputable que no tuvo
tal alternativa. Pero en realidad son dos nociones distintas: impu-
tabilidad es capacidad de tener conciencia en el sentido normati-
vo; en tanto que establecer si el sujeto que est en posesin de
dicha aptitud, en el evento particular, ha tenido o no esa concien-
cia pudiendo tenerla, es algo diverso. Precisamente esto ltimo es
lo que interesa determinar al analizar la culpabilidad una vez esta-
blecido que el sujeto es imputable.
5 0 2
73. LA EXIGIBILIDAD DE OTRO COMPORTAMIENTO
(LA NORMALIDAD DE LA MOTIVACIN)
El tercer elemento que integra la culpabilidad es la posibilidad de
exigir al autor de un acto tpico y antijurdico, un comportamien-
to diverso al que tuvo, o sea una conducta ajustada a derecho. Es
posible tal exigencia slo cuando ese autor hubiese estado en
situacin de que pudiera motivarse conforme a la norma. Si no
poda exigrsele, en su caso, una conducta diversa a la que tuvo,
no corresponde reprocharle la misma. El legislador no puede im-
poner a los legislados, en forma imperativa, conductas heroicas o
extraordinarias: la ley se dicta para regular relaciones dentro de
niveles de normalidad y considerando las posibilidades de reac-
cin del hombre medi o.
5 0 3
La condicin en comentario fue incor-
porada como elemento de la culpabilidad por los neokantianos,
en la teora normativa compleja, cuyos sustentadores eran causa-
listas. Sectores doctrinarios han criticado este elemento como re-
sabio causalista de la teora del delito; ajuicio de esos crticos es
innecesario, porque quedara abarcado por la imputabilidad o la
5 0 2
Cfr. Maurach, D.R, II, pp. 97 y ss.; Cobo-Vives, D.R, III, p. 265.
5 0 3
277
conciencia de la antijuridicidad.
504
No obstante, otro amplio sector
de la doctrina se inclina por mantener la exigibilidad; suficiente es
citar a Mir Puig (D.R, p. 474), Sinz Cantero (Lecciones, II, p. 95),
Cobo-Vives (D.R, III, p. 265), Etcheberry (D.R, I, p. 235), Cury
(D.R, II, p. 73), Naquira (La Imputabilidad, en R.C.P., t. XXXVIII,
p. 6), Novoa (Curso, I, pp. 561 y ss.).
El cuestionamiento de la exigibilidad de otra conducta como
tercer elemento de la culpabilidad podra ser razonable, pues la
imputabilidad y la conciencia de la antijuridicidad seran sus ni-
cos componentes, con ellos queda ntegramente conformada. La
no exigibilidad tiene naturaleza negativa, se trata de ciertas cir-
cunstancias que, de concurrir, liberan del reproche, o, como di-
cen algunos autores, dispensan de l.
5 0 5
En el CP. no se encuentran preceptos que categricamente
requieran como elemento de la culpabilidad la exigibilidad de
una conducta conforme a derecho, pero una interpretacin siste-
mtica del mismo, cual lo sostienen autores como Novoa, Etche-
berry y Cury, entre otros, obliga a llegar a tal conclusin. As el
art. 10, que establece las circunstancias que eximen de responsabi-
lidad; algunas de ellas tienen fundamento en la imposibilidad del
sujeto de motivarse conforme a la norma al enfrentarse a determi-
nadas situaciones, como las descritas en el N 9
o
, esto es obrar
violentado por una fuerza irresistible o impulsado por un miedo
insuperable; o el art. 226, que regla situaciones donde el autor se
ve obligado a obedecer una orden del superior jerrquico. La
mujer que cuando se inicia un incendio en el cinematgrafo huye
aterrorizada pasando a llevar a nios, a los cuales lesiona, tiene
capacidad penal, pues es imputable, tiene conciencia de que no
puede lesionar a menores, pero no se puede esperar que motive
su comportamiento conforme a esa conciencia, por cuanto nor-
malmente un incendio provoca pnico, en tales circunstancias las
personas no logran controlarse y, entonces, no es posible "exigir-
les" un comportamiento diverso.
5 0 4
Plantean concepciones diversas Gimbernat, que rechaza la teora normati-
va de la culpabilidad (Introduccin, p. 69); Gmez Bentez, que integra la culpabili-
dad con la imputabilidad y la conciencia de la antijuridicidad (Teora, p. 491);
Bacigalupo, con la posibilidad de conocimiento y de motivacin (Manual, p. 153).
5 0 5
278
LA CULPABILIDAD
CIRCUNSTANCIAS QUE EXCLUYEN LA CULPABILIDAD
La posibilidad de reprochar al autor un acto tpico y antijurdico,
puede quedar excluida por la ausencia de cualquiera de los ele-
mentos que integran la culpabilidad; a saber, imputabilidad, con-
ciencia de la antijuridicidad y exigibilidad de otro comportamiento.
Como todos estos elementos son en principio graduables, si algu-
no de ellos no concurre, o concurriendo no lo hace en plenitud,
la responsabilidad se puede atenuar. Se seal al iniciar el estudio
de la culpabilidad que es un elemento del delito que admite ate-
nuacin conforme a la intensidad del reproche, de manera que
puede quedar tanto excluida como disminuida.
La categora de cada uno de los elementos que integran la
culpabilidad obliga a que el estudio de ella tenga un ordenamien-
to preciso; si no concurre la imputabilidad, no procede analizar la
conciencia de la antijuridicidad -sta presupone capacidad en el
sujeto-; si no se tiene conciencia de la antijuridicidad, sera irre-
gular que la ley exigiera a una persona una conducta distinta.
Puede suceder que el primer elemento que compone la culpa-
bilidad concurra parcialmente, como por ejemplo cuando el suje-
to acta con una imputabilidad disminuida; ello es insuficiente
para interrumpir el anlisis, no puede descartarse que haya incu-
rrido en error, lo que repercutir en la conciencia de la ilicitud;
puede tambin el sujeto enfrentar condiciones excepcionales que
le impidan motivarse por la norma, lo que no hace posible espe-
rar de su parte una conducta conforme a derecho.
Las circunstancias que excluyen o modifican la culpabilidad se
denominan causales de inculpabilidad y se han clasificado en tres
grupos: a) de inimputabilidad; b) error de prohibicin, que excluye
la conciencia de la ilicitud, y c) la inexigibilidad de otra conducta.
75. LAS CAUSALES DE INIMPUTABILIDAD
Ms adecuado es referirse a la ausencia de imputabilidad, toda vez
que el principio general es que en el sistema nacional se presupo-
ne la imputabilidad; su ausencia es la excepcin, y los casos en
279
que falta estn expresamente enunciados por la ley: 1) la enajena-
cin mental (art. 10 N I
o
) ; 2) el trastorno mental transitorio
(art. 10 N I
o
); 3) la menor edad (art. 10 N
o s
2
o
y 3
o
).
Se han clasificado estas causales atendiendo a su origen: las
dos primeras lo tienen en el trastorno mental, permanente o tem-
poral, y la tercera en el desarrollo mental insuficiente.
506
Las legislaciones tienen distintos sistemas para regular las causa-
les de inimputabilidad. No sealan en general cules son los impu-
tables, sino que establecen el principio de que la capacidad penal es
un atributo de todas las personas, salvo aquellas que expresamente
declara como carentes de capacidad; los fundamentos que toman
en cuenta son diversos. Se pueden distinguir tres sistemas: el biol-
gico o psiquitrico, el psicolgico y un criterio mixto.
El sistema psiquitrico corresponde al criterio clsico, que hace
una enumeracin expresa de las afecciones, enfermedades y esta-
dos en que la imputabilidad queda excluida. Conforme a un am-
plio sector de la doctrina, sera el seguido por la legislacin
nacional,
5 0 7
que se refiere especialmente a la locura o demencia y
a la menor edad. El criterio psicolgico prefiere no aludir a situacio-
nes puntuales, se inclina por una formulacin general sustentada
en los efectos psicolgicos que debe presentar el sujeto, que re-
percuten en su posibilidad de comprensin de los hechos y de
determinarse en concordancia.
Un tercer sistema es el denominado mixto, que precisando los
casos concretos en que hay ausencia de imputabilidad, exige, ade-
ms, que se causen alteraciones psicolgicas que repercutan en la
comprensin y posibilidad de determinacin del individuo. Este
mtodo permitira mayor amplitud en la aplicacin de los princi-
pios y, por ende, del efectivo establecimiento en el caso especfico
de la existencia de la capacidad penal o su ausencia. Se ha criticado
a los tribunales por haber interpretado con demasiada amplitud la
normativa sobre esta materia, pero tal posicin podra deberse a
que el CP. emplea trminos que no tienen sentido claro en psiquia-
tra -l oco o demente-, lo que permitira entender que pretendi
hacer referencia a personas que en el sentir social se muestren
5 0 6
5 0 7
Labatut, D.R, I, p. 151; Novoa, Curso, I, p. 275; Etcheberry, D.R, 1, p. 198;
280
LA CULPABILIDAD
desadaptadas, carentes de facultades psquicas, intelectuales y voliti-
vas adecuadas para motivarse por la norma penal, lo que en defini-
tiva es lo que constituye la inimputabilidad segn la doctrina.
5 0 8
75.1. LA LOCURA O DEMENCIA*
El art. 10 N I
o
seala que est exento de responsabilidad penal "el
loco o demente, a no ser que haya obrado en un intervalo lci-
do...". Como se expres en el prrafo anterior, no hay en psiquia-
tra afecciones que calcen en tales expresiones, lo que obliga a
precisar cul es su alcance normativo penal, el que podra inferirse
de la frase "a no ser que haya obrado en un intervalo lcido". Loco
o demente son voces que en su alcance natural se refieren a los
enfermos de la mente, pero tampoco es posible extenderlas a todos
ellos, ya que existe un amplio espectro de afecciones mentales que
no siempre alcanzan trascendencia penal. Al hacer un cuidadoso
anlisis de la disposicin y su contexto, su sentido queda reducido
exclusivamente a los enfermos que sufren anomalas de orden pato-
lgico o psicolgico que afectan a la "lucidez", pues si obr en un
"intervalo lcido" es imputable. Lucidez es claridad de razonamien-
to, de modo que la expresin locura o demencia alude a los enfer-
mos mentales que carecen de claridad en su razn o juicio.
5 0 9
Esta interpretacin se confirma con lo que en la actualidad
seala el C. de P.P. en sus artculos 682 y siguientes, bajo el ttulo de
"Medidas aplicables a los enajenados mentales", donde no emplea
las expresiones "loco" o "demente", sino las de "enajenado mental",
cuyo sentido obvio alude al que se encuentra perturbado en su
razn, fuera de s. Por lo dems, este criterio queda en evidencia en
los arts. 686 y 687 del referido Cdigo, disposiciones que reiterada-
mente precisan que en el caso de que el enfermo mental "recupere
la razn" cesarn en su vigencia las medidas que dispone para tales
5 0 8
Naquira, La Imputabilidad, en R.C.P., t. XXXVIII, pp. 21-22.
* Estando en impresin este libro sali a la publicidad el interesante trabajo
del profesor Osvaldo Romo P, Medicina Legal. Elementos de Ciencia Forense (Edito-
rial Jurdica de Chile, 1992), que se refiere detalladamente a esta materia.
509 vase la abundante jurisprudencia sobre la materia en Verdugo, Cdigo
Penal, Concordancias, I, pp. 76 y ss.
281
a) Las enfermedades mentales
Slo enunciaremos esta materia por corresponder a medicina le-
gal; es til, en todo caso, sealar que de acuerdo a las conclusio-
nes antes indicadas, no todo enfermo mental es inimputable.
Lo ser exclusivamente aquel que por su afeccin queda priva-
do en forma ostensible de las facultades intelectivas o volitivas.
Enfermedad mental es un proceso patolgico o morboso que trae
como resultado una intensa alteracin de la personalidad del pa-
ciente, con cierta permanencia.
S 1
5 1 1
Cfr. Sinz Cantero, Lecciones, III, p. 34.
M
- En general, conforme Etcheberry, D.R, I, p. 199; Cury, D.R, II, pp. 35-36.
Restringe ms el trmino Novoa (Curso, I, p. 456), que considera slo las afeccio-
nes patolgicas.
s l 3
282
enfermos, de donde se colige que enajenacin mental para los
efectos jurdico-penales significa privacin fie razn,
5 1 0
y que las
voces "locura" o "demencia" deben identificarse con "enajenacin
mental" segn el art. 81 del CP. en relacin con los arts. 682 y
siguientes del C. de P.P. de los artculos 45$ y 465 del Cdigo Proce-
sal Penal se desprenden principios anlogos a los antes indicados.
Locura o demencia no deben entenderse, de consiguiente,
como expresiones mdico-psiquitricas, sino en su sentido norma-
tivo, que puede enunciarse como una "amplia alteracin de las
facultades intelectivas y volitivas de una persona, de cierta intensi-
dad y carcter ms o menos permanente",
5 1 1
omnicomprensivas
tanto del enfermo mental patolgico propiamente tal, como del
que sufre cualquiera afeccin que le provoque los efectos psqui-
cos recin indicados.
5 1 2
Sobre la conveniencia de que el alcance de las palabras emplea-
das por el legislador sea el normativo, es interesante sealar lo que
expresa Muoz Conde haciendo referencia al CP. espaol: "Con ello
se deja en la ms absoluta libertad al juez para poder calificar como
enajenado todas aquellas manifestaciones psicopticas y defectos o
alteraciones del proceso de socializacin, relevantes en el orden a la
determinacin de la imputabilidad de un individuo".
513
LA CULPABILIDAD
Las enfennedades mentales que la doctrina y la jurisprudencia
aceptan como posibles causales de inimputabilidad son las siguientes:
En el grupo de los denominados trastornos funcionales, que
genricamente se conocen como psicosis, las ms frecuentes son
la paranoia, la esquizofrenia o demencia precoz, la locura mana-
co-depresiva (denominada tambin locura circular) y la oligofre-
nia. Estas enfermedades, como son de naturaleza progresiva o
evolutiva, para que el que las sufre se considere inimputable de-
ben haber alcanzado cierto grado de desarrollo; de no ser as, slo
atenan la imputabilidad. Por ejemplo, en las oligofrenias (retra-
so mental), slo los grados de imbecilidad e idiotez, en que la
persona logra un desarrollo mental no superior al de un nio de
unos seis o siete aos en el primer caso y de unos dos aos en el
segundo, constituyen causales de incapacidad penal plena (inim-
putabilidad); no as tratndose del dbil mental, cuyo desarrollo
psquico es de un menor de entre ocho y once aos, que disminu-
ye la imputabilidad, pero no la elimina (art. 10 N I
o
en relacin
con el art. 11 N I
o
) y configura una eximente incompleta (art. 73).
Existen las llamadas afecciones mentales, que son simples altera-
ciones, de la personalidad, conocidas con la denominacin gen-
rica de psicopatas, entre las cuales estn las personalidades
esquizoides, paranoides, la locura moral. El criterio mayoritario
de la doctrina y de la jurisprudencia es no reconocerlas como
causales de inimputabilidad,
514
sin perjuicio de que puedan ate-
nuarla (arts. 11 N I
o
y 73) como eximente incompleta.
Otra anormalidad psquica es la neurosis, que consiste en situacio-
nes de conflicto del sujeto consigo mismo o con el mundo circun-
dante, que lo presionan emotivamente, provocando los estados de
angustia cuyo origen no siempfeflogra determinar; frecuentetemente
llegan a causarle efectos orgnicos, como parlisis, ahogos u otros.
Las neurosis no siempre afectan a la aptitud razonadora y, por ello,
no repercuten en la imputabilidad, sin perjuicio de que al alcanzar
intensidad puedan provocar efectos psquicos que constituyan prdi-
da o privacin temporal de la razn,
5 1 5
pero no locura o demencia.
5 1 4
Cfr. Novoa, Cuno, I, p. 463; Etcheberry, D.R, I, pp. 199-200; Cury, D.R, II,
pp. 36-37.
5 1 5
283
b) El intervalo lcido
El Cdigo Penal consagra la posibilidad de que el loco o demente
sea imputable para los efectos penales cuando comete el acto
tpico en un "intervalo lcido". Acepta que estos enfermos pue-
dan recobrar momentneamente la razn, lo que desde una pers-
pectiva psiquitrica es discutible, porque el que sufre una afeccin
psquica, aunque temporalmente no evidencie signos de su mal,
es un paciente cuyo estado es permanente, no obstante que en
apariencia los sntomas desaparezcan. Esto adquiere particular re-
lieve en el caso de los epilpticos, respecto a los perodos com-
prendidos entre uno y otro ataque.
c) Situacin del loco o demente en la legislacin nacional
En la actualidad el CP. dej de reglamentar la situacin del loco o
demente; en el art. 10 N I
o
se limita a declararlo exento de res-
ponsabilidad penal, salvo el caso de que haya obrado en un inter-
valo lcido, y el art. 81 establece que si despus de cometido el
delito el sujeto cayere en locura o demencia, se aplicarn las nor-
mas del Cdigo de Procedimiento Penal, aludiendo a las estableci-
das en los arts. 682 y siguientes.
516
De modo que todo lo relativo a la situacin del loco o demen-
te qued reglado por el C.P.P., en su Libro IV, Ttulo III, arts. 682
y siguientes. Para comentar estas normas es til sealar que en
ellas se distingue entre el loco o demente "peligroso" y el "no
peligroso", y entre el "curable" y el "incurable".
Se considera enajenado mental "peligroso" (art. 688 C.P.P.) a
"aquel que como consecuencia de su enfermedad pueda atentar
contra s mismo o contra otras personas, segn prognosis mdico
legal". Todo informe psiquitrico que se evale deber hacer cons-
tar esta circunstancia (art. 689 C.P.P). Los enfermos que no cum-
plan tales caractersticas sern considerados "no peligrosos".
5 1 6
El CP. fue modificado por la Ley N 18.857, publicada el 6 de diciembre de
1989, que suprimi la normativa que contena sobre el tratamiento del loco o
demente.
284
LA CULPABILIDAD
Respecto de la distincin entre "curable" e "incurable", no
tratndose de un problema de orden legal, queda sujeto a lo que
dictaminen los especialistas mdicos; por ello, el art. 689 del C.RR
dispone que todo informe psiquitrico debe dejar constancia de la
situacin del procesado en cuanto a su posible recuperacin, ade-
ms de su peligrosidad.
i) Medidas que pueden adoptarse en relacin al loco o demente
En nuestra legislacin se establecen dos clases de medidas que
puede adoptar el tribunal respecto de un enajenado mental, que
tienen el carcter de medidas de proteccin o de seguridad: 1) la
de internacin, y 2) la de custodia y tratamiento.
La medida de seguridad de "internacin" est reglada en los
arts. 691 y 693 del C.RR; debe cumplirse en un establecimiento
destinado a enfermos mentales y conforme a las instrucciones que
imparta el juez; su duracin depende de las circunstancias que la
hicieron necesaria, cuando stas cesen termina aqulla. Pero esa
internacin no podr durar un perodo superior a aquel que co-
rresponde al de la duracin de la pena privativa o restrictiva de
libertad impuesta por la sentencia o de la que probablemente le
correspondera sufrir, que para esos efectos se considerar el m-
nimo prescrito por la ley al delito o delitos por los cuales se le ha
procesado. En todo caso, aunque el sujeto haya cumplido el pero-
do de internacin, si su libertad constituye un riesgo, debe ser
puesto a disposicin de la autoridad sanitaria.
La medida de seguridad de custodia y tratamiento (art. 692
C.P.P.) consiste en entregar al enfermo a su familia, a su guarda-
dor o a una institucin pblica o privado de socorro o beneficen-
cia para que lo someta a tratamiento, el que puede ser controlado
por el juez con informes peridicos. El tribunal est facultado
tambin para exigir fianza de que se cumplirn las condiciones
que l imponga.
En todo caso, la entrega de un enfermo a disposicin "definiti-
va" de la autoridad sanitaria, pone trmino al control y responsabili-
dad de las autoridades judiciales y penitenciarias. La autoridad
sanitaria no puede negarse a recibir al procesado cuya libertad ha
sido declarada como peligrosa, y el afectado no podr permanecer
en ningn establecimiento penitenciario o carcelario (art. 694 C.P.P).
285
ii) Situacin del loco o demente en relacin al delito
Corresponde diferenciar la situacin del autor que se encontraba
en tal estado al cometer el delito de aquel que cae en locura o
demencia despus de haberlo cometido.
-Locura o demencia anterior o coetnea a la comisin del hecho (art. 10
N I
o
del CP. en relacin con los arts. 408 N 4
o
, 421* y 682 del
C.P.P.). Respecto del hechor que al tiempo de cometer el acto
tpico e injusto estaba loco o demente, se pueden presentar cua-
tro alternativas:
1) Si es absuelto o sobresedo por un motivo distinto al N I
o
del art. 10, debe distinguirse si su libertad constituye o no un
peligro para la sociedad: si es peligrosa, debe ser puesto a disposi-
cin de la autoridad sanitaria; si no lo es, debe ser dejado en
libertad (art. 683 C.P.P.);
2) Si es sobresedo o absuelto precisamente por ser enajenado
mental, como lo dispone el art. 408 N 4
o
del C.P.P. de modo impe-
rativo, y su libertad constituye un peligro, el tribunal, como medida
de seguridad y proteccin, debe disponer su internacin en un
establecimiento para enfermos mentales (art. 682 inc. I
o
C.P.P);
3) Si el tribunal tiene que sobreseer la causa o absolver al sujeto
en la forma sealada en el N 2
o
, o sea por la causal establecida en
el art. 10 N I
o
, conforme al art. 408 N 4
o
del C.P.P, y su libertad
no constituye un peligro pero requiere de un tratamiento, debe ser
entregado bajo fianza de custodia a su familia o alguna institucin,
como lo dispone el art. 692 del C.P.P. (art. 682 inc. 2
o
C.P.P.), y
4) Si en las mismas condiciones antes sealadas es sobresedo
o absuelto y su enfermedad ha desaparecido o no requiere de
tratamiento, corresponde que se le deje en libertad sin condicio-
nes (art. 682 inc. final C.P.P.).
Enajenacin mental que sobreviene con posterioridad a la comisin
del acto tpico e injusto (art. 81 del CP. en relacin con los arts. 409
N 3
o
, 684 y siguientes del C.P.P.).
Aqu el hechor comete el acto tpico e injusto encontrndose
sano mentalmente; su locura o demencia sobreviene con posterio-
ridad; corresponde distinguir al efecto si cae en demencia antes o
* Nota. Si bien el art. 421 del C.P.P. fue modificado por la Ley N 18.857, se
omiti salvar la referencia que hace al art. 10 N I
o
del C.P.; en la actualidad su
texto es equvoco en su alcance.
286
LA CULPABILIDAD
despus de dictarse "sentencia condenatoria de trmino" (art. 684
inc. final C.P.P.):
1) La enajenacin mental sobreviene antes de dictarse senten-
cia de trmino condenatoria. El tribunal debe continuar la trami-
tacin de la causa hasta su terminacin. Esta es la regla general,
sea que el proceso se encuentre en la etapa de sumario, plenario
o posterior.
Si el proceso est en la etapa de sumario, necesariamente el juez
debe continuar con su tramitacin hasta cerrarlo (art. 684 inc. I
o
C.P.P.). Si no corresponde sobreseer el proceso por alguna de las
causas generales enumeradas en el art. 409 del C.P.P., el tribunal
deber decidir si sobresee o no la causa conforme a lo que dispone
el artculo recin citado en su N 3
o
. Para pronunciarse sobre el
punto deber considerar "la naturaleza del delito y la de la enfer-
medad", para lo cual puede pedir informe mdico legal. Si la enaje-
nacin sobreviene cuando la causa se encuentra en estado de
plenario o luego de terminado ste y antes de dictarse sentencia de
trmino, aplicar igual procedimiento (inc. 2
o
del art. 684 C.P.P.).
Segn lo que decida el juez, pueden darse estas posibilidades:
Si resuelve no continuar con el procedimiento, deben -a su
vez- distinguirse dos alternativas (art. 686 C.P.P.):
- Que el enfermo sea incurable: se dicta sobreseimiento defini-
tivo conforme al art. 408 N 4
o
, y se pone a disposicin de la auto-
ridad sanitaria si su libertad es peligrosa; en caso contrario se le
deja en libertad (art. 686 inc. I
o
C.P.P.);
- Que el enfermo sea recuperable: se sobresee temporalmente
a su respecto conforme al art. 409 N 3
o
, entretanto recobra la ra-
zn. Pero al procesado se le internar en un establecimiento para
enfermos mentales si su libertad se considera peligrosa o cuando
no sindolo la pena probable mnima no ser inferior a cinco aos
y un da de privacin o restriccin de libertad. En los dems casos
se entrega el procesado a su familia o a la entidad adecuada bajo
fianza de custodia y tratamiento (art. 686 inc. 2
o
C.P.P.).
Si el tribunal dispone que debe continuar el procedimiento,
ste ha de adelantarse por todas las etapas que correspondan,
pudiendo presentarse dos alternativas:
-Si resulta absuelto el enfermo, se har aplicacin de las reglas
sealadas en el prrafo c) b) 1; en otras palabras, lo que disponen
los arts. 682 y 683 del C.P.P.;
287
- Si es condenado por sentencia de trmino, el tribunal debe
dictar una resolucin fundada para que no se cumpla la pena
restrictiva o privativa de libertad si es incurable, o para que se
suspenda su cumplimiento si es curable (art. 687 C.P.P.).
Cuando el sentenciado es incurable, el juez debe adoptar, ade-
ms, las siguientes medidas: si su libertad constituye un riesgo,
debe ser puesto a disposicin de la autoridad sanitaria; si no cons-
tituye un riesgo, pero ha sido objeto de una sancin de privacin
o restriccin de libertad o de varias que en conjunto sumen ms
de cinco aos, ha de ser entregado bajo fianza de custodia y trata-
miento; en los dems casos se le pondr en libertad.
Si el condenado es recuperable en su enfermedad, la pena
queda en suspenso en cuanto a su cumplimiento, pero el tribunal
deber adoptar las siguientes medidas: si su libertad constituye un
peligro o la sancin que se le ha impuesto, o el conjunto de ellas,
es superior a cinco aos de restriccin o privacin de libertad,
debe ser internado en un establecimiento para enfermos menta-
les; en los dems casos ser entregado bajo fianza de custodia y
tratamiento (art. 687 inc. 2
o
C.P.P).
Sin perjuicio de lo sealado, en el momento en que el conde-
nado recupere la razn, deber cumplir la sentencia condenato-
ria, siempre que la pena no haya prescrito; en todo caso
corresponde imputar a ese cumplimiento el tiempo que estuvo
privado de razn (art. 687 inc. final C.P.P.).
2) La locura o demencia sobreviene despus de dictada la
sentencia condenatoria de trmino. El tribunal, en resolucin fun-
dada, declarar que no corresponde cumplir la condena o suspen-
der su ejecucin conforme a las reglas indicadas en el prrafo 1.
b), o sea aplicar lo prescrito en el art. 687 del C.P.P., teniendo en
cuenta si es o no recuperable.
iii) Destino de la accin civil derivada de un delito cometido por un loco o
demente
Si la accin no haba sido intentada en el proceso criminal, debe-
r interponerse ante el juzgado civil; si se haba deducido en el
proceso criminal, sta debe continuar hasta que se dicte sentencia
resolviendo la demanda civil y se cumpla lo ordenado en ella
(art. 695 C.P.P.).
288
LA CULPABILIDAD
iv) Autoridad a quien le corresponde el control de los establecimientos
especiales y carcelarios donde se encuentran enajenados mentales
Es el ministerio pblico el que tiene tal deber; los fiscales de las
Cortes respectivas deben efectuar visitas a dichos establecimien-
tos por lo menos cada tres meses; ellos tambin son los que
deben, de oficio o a peticin de parte, solicitar las medidas judi-
ciales y administrativas dirigidas a evitar todo error, abuso o defi-
ciencia (art. 696 C.P.P.).
75.2. LA PRIVACIN TEMPORAL TOTAL DE LA RAZN POR CAUSAS
INDEPENDIENTES DE LA VOLUNTAD
El CP. considera inimputable no slo al loco o demente, sino tam-
bin al que "por cualquier causa independiente de su voluntad, se
halla privado totalmente de razn", circunstancia que al vincularla
con el concepto de locura o demencia permite concluir que com-
prende la prdida de las facultades psquicas en forma temporal.
Este precepto se agreg por la Comisin Redactora pensando
particularmente en el que acta en estado de ebriedad.
En el mbito nacional se estima que para que concurra esta
causal de inimputabilidad deben reunirse las siguientes condiciones:
a) Han de perderse las facultades intelectuales y volitivas, esto
es la aptitud de conocer o comprender y la de obrar de acuerdo a
tal comprensin; normativamente la palabra "razn" debe equipa-
rarse a la expresin "juicio", interpretacin que en la situacin en
comentario resulta valedera;
b) La prdida del poder razonador debe ser total; si slo es
parcial, se dara un estado de imputabilidad disminuida (arts. 11
N I
o
y 73);
c) La ausencia de razn debe tener como causa circunstancias
ajenas a la voluntad del afectado, y su origen puede ser doloso, culpo-
so o fortuito. As se pretendi impedir toda posibilidad de que el
ebrio pudiera calificarse como inimputable.
51 7
La ebriedad plantea,
no obstante, algunas complejidades que el precepto no resuelve en
forma adecuada, salvo en relacin con la actio liberae in causa.
5 1 7
Actas de la Comisin Redactora, sesiones N
o s
5 (7-V-1870), 8 (17-V-1870)
y 120 (2 MII-1873).
289
En las hiptesis de prdida total de la razn quedan com-
prendidas distintas causas en cuanto a su fuente. Una impre-
sin intensa, un traumatismo violento, substancias qumicas
como los frmacos, el licor, los alucingenos, pueden ser causas
de ese estado. Indistintamente pueden tambin ser sus fuentes
circunstancias endgenas o exgenas; lo trascendente es que la
prdida de razn no tenga su origen en la propia voluntad del
sujeto.
a) La actio liberae in causa (preordenacin delictiva)
El autor de una actividad tpica podra evadir su calidad de im-
putable, crendose artificialmente un estado de prdida total y
temporal de la razn en forma dolosa o culposa. Sera dolosa
cuando sabiendo que un determinado alucingeno le provoca
impulsos violentos, lo ingiere precisamente para atacar a un ter-
cero. Sera culposa si en iguales circunstancias, al ingerir la dro-
ga no prev tal resultado. Acciones como las sealadas se
denominan libres en su causa, pues el autor al momento de
ejecutar la accin se crea un estado de inimputabilidad. Es posi-
ble responsabilizar de su hecho a sujetos como el del paradigma,
recurriendo al sistema de retrotraer el dolo del tipo o la culpa al
momento en que su autor se col oc en estado de irresponsabili-
dad penal, considerando su actuar como un todo, lo que permi-
te atribuir el resultado tpico a dolo o culpa, pues al iniciar su
actividad era imputable. En este caso la privacin transitoria de
razn se convierte en un medio de comisin del delito.
b) Situaciones especiales de privacin de razn
(la embriaguez y la droga)
Los estados ms frecuentes de ausencia total de la razn temporal
los constituyen la embriaguez y, en estas ltimas dcadas, el consu-
mo de drogas y substancias estupefacientes. Estos estados quedan
comprendidos en el art. 10 N I
o
, no obstante que con interpreta-
ciones de orden histrico, la doctrina ha pretendido excluirlos y,
lo que no deja de sorprender, luego critica el precepto precisa-
290
LA CULPABILIDAD
mente conforme a tal interpretacin, porque los excluye.
5 1 8
Es
efectivo que en las actas de sesiones de la Comisin Redactara del
C.R, N
o s
5, 8 y 120, se aludi a la situacin del ebrio y en la ltima
se acord dejar constancia de que el delrium trmens no poda
equipararse a una situacin de locura, ya que la disposicin exige
que la falta de razn provenga de "causa totalmente independien-
te de la voluntad del hechor, lo que no sucede en el caso propues-
to", pero tal opinin constituye un simple criterio de la Comisin,
respetable como muchos otros, que no obliga al intrprete, toda
vez que el legislador aprob el precepto, pero no la opinin.
5 1 9
Por lo dems, en mltiples oportunidades la Comisin Redactara
dej constancia de su criterio interpretativo y tanto en la ctedra
como en la praxis no ha sido recogido. Si por norma de interpre-
tacin se trata, el sentido de la ley es claro y su intencin y espritu
manifestado "en ella" (art. 19 C.C.) no deja lugar a dudas: est
exento de responsabilidad penal "el que, por cualquier causa in-
dependiente de su voluntad, se halla privado totalmente de ra-
zn". La correcta interpretacin de la disposicin obliga a concluir
que para ser imputable el sujeto debe tener conciencia de que
con lo que realiza va a perder la razn, lo cual lo llevar a delin-
quir, conclusin que es armnica con el alcance que sectores de la
doctrina dan a la expresin "voluntaria" en el art. I
o
, como vincu-
lado con la conciencia de la antijuridicidad. La prdida de la
razn es consecuencia de una enfermedad, de una situacin de
conflicto o de cualquier otra circunstancia apta al efecto; no est
sujeta a la voluntad de la persona, nadie pierde o recupera la
razn por una mera actividad volitiva; lo que puede depender de
ella es la causa provocadora de tal estado, como embriagarse o
drogarse, y esta voluntad alcanzar trascendencia penal si va acom-
paada de la conciencia de que en ese estado se delinquir. Lo
expuesto permite inferir que la finalidad de la norma es excluir la
imputabilidad nicamente del que se provoca ese estado en cono-
cimiento de que puede delinquir. En otros trminos, alude exclu-
sivamente a la actio liberae in causa.
Conforme a la tesis sealada, el que bebe alcohol o se droga
voluntariamente, pero sin tener conciencia de que perder total-
5 1 8
Novoa, Curso I, p. 469; Etcheberry, D.R, I, p. 202; Cury, D.R, II, p. 44.
5 1 9
Cfr. Novoa, Curso, I, p. 475.
291
mente sus facultades intelectivas y la aptitud para adecuar su con-
ducta a aqullas, es inimputable, a menos que medie culpa de su
parte. En esta ltima situacin su imputabilidad estara atenuada.
La literatura jurdica nacional,
5 2 0
siguiendo criterios tradicio-
nales en la doctrina espaola, distingue entre embriaguez de na-
turaleza patolgica (psicosis alcohlica), que es un tipo de
enfermedad mental que altera la personalidad del sujeto que com-
pulsivamente requiere ingerir substancias alcohlicas u otras que
afectan a su psiquis, y las dems clases de embriaguez. Lo que se
dice en este prrafo en relacin a la ebriedad es aplicable igual-
mente al consumidor de drogas y estupefacientes.
El alcoholismo patolgico no calza en la prdida total de la
razn por causas independientes a la voluntad, sino en la del loco
o demente, de modo que si bien es inimputable, lo es por la
primera causal y no por la segunda. Otro tanto sucede con aquel
que se embriaga especficamente para cometer un delito determi-
nado, cuyo actuar es doloso y, por ende, imputable.
En las dems formas de alcoholismo se distingue entre:
i) Embriaguez dolosa: aqu el bebedor ingiere alcohol con el
objetivo de embriagarse, de consiguiente su estado se debe a su
voluntad;
ii) Embriaguez culposa: el individuo bebe y quiere hacerlo pero
sin pretender embriagarse, aunque en el hecho, por no poder con-
trolarse, se embriaga, habiendo estado en condiciones de prever
este posible resultado. Tampoco en este caso su estado -segn el
criterio tradicional- podra calificarse como provocado por causas
independientes a su voluntad; y
iii) Embriaguez fortuita: el individuo se embriaga al ingerir
substancias cuyo poder en tal sentido ignoraba.
Generalmente se concluye que slo la embriaguez fortuita es
causal de inimputabilidad, asimilndose a tal situacin aquella en
que el sujeto es forzado materialmente a beber. La alternativa de
embriaguez dolosa y culposa carecera de consecuencia en la im-
putabilidad porque sta no tendra su razn en causa indepen-
diente a la voluntad del ebrio. Esta conclusin no se comparte en
5 2 0
Novoa, Curso, I, pp. 473 y ss.; Etcheberry, D.R, I, p. 203; Cury, D.R, II,
pp. 46 y ss.
292
LA CULPABILIDAD
esta obra atendido lo explicado precedentemente, sin perjuicio de
estimar que si no concurrieran todas las circunstancias necesarias
para conformar una causal de inimputabilidad, por lo menos po-
dran constituir una circunstancia de atenuacin de ella.
c) El sordomudo, el hipnotizado, el paroxismo emocional y la
privacin total de la razn
Hay casos que plantean dudas sobre si una persona est privada
totalmente de razn o slo la tiene disminuida. Por ejemplo, el
sordomudo, que si bien patolgicamente no presenta alteraciones
psquicas, por su situacin de incomunicacin con los dems, el
desarrollo de sus facultades mentales prcticamente es nulo o muy
relativo. La pasada legislacin espaola trat de reglar su situa-
cin estableciendo un precepto que declaraba, en el primitivo
art. 8
o
del CP., inimputable al sordomudo. En la actualidad esa
norma especfica fue reemplazada por una de mayor amplitud,
que considera la alteracin de la facultad de percepcin desde el
nacimiento o desde la infancia del sujeto como causal general de
inimputabilidad (art. 20 N 3
o
).
Si bien el CP. no alude al sordomudo, es indiciario que el
art. 349 del C.P.P., tratndose de inculpados o encausados sordo-
mudos o que tengan ms de setenta aos de edad, cualquiera sea
la penalidad del delito de que se trate, ordena imperativamente
que el tribunal debe solicitar un examen mental, lo que indicara
una duda que tendra en principio, siempre, el ordenamiento
jurdico respecto de la imputabilidad de tales personas.
En el caso del hipnotizado, hay opiniones en el sentido de que
estn privados de razn.
5 2 1
Otros estiman que debe distinguirse
entre aquel cuya voluntad es dominada en plenitud de aquel que
slo es sugestionado; en este caso prefieren desplazar el problema
de la imputabilidad al del error, sea de tipo o prohibicin.
5 2 2
Auto-
res como Novoa concluyen que corresponde analizar cada situa-
cin particular.
523
5 2 1
3 2 2
Cury, D.R, II, pp. 48-49.
523 N
o v o a ;
Curso, I, p. 472.
293
Otro aspecto discutido es el del paroxismo emocional, situa-
cin en que una persona es objeto de una emocin tan intensa,
que le causa un estado de extrema exaltacin.
5 2 4
Las opiniones
son dismiles en la materia, pero se acepta en principio que esta-
dos como el sealado pueden tener tal gravedad que priven mo-
mentneamente de razn a quien los sufre.
5 25
75.3. LA MENOR EDAD
Es prctica de todas las legislaciones establecer una edad mnima en
que se margina a una persona de la posibilidad de responder penal-
mente. Esta causal es la nica que en la culpabilidad no admite
graduacin: se es o no menor de edad para los efectos de la imputabi-
lidad. En general, las legislaciones siguen el criterio denominado
biolgico, que establece una edad determinada desde la cual se es
imputable, y otro denominado psicolgico, que considera las circuns-
tancias personales de un sujeto para establecer si ha adquirido madu-
rez psquica o aptitud para discernir, sin perjuicio de que se establezca
una edad que, para todos los efectos penales, de derecho se presume
que no se es responsable por carecer del desarrollo mental adecuado.
Algunas tendencias descartan el problema de la imputabilidad
del menor como elemento de la responsabilidad y lo proyectan al
de la poltica criminal, en cuanto a la conveniencia en el mbito
prctico judicial de excluirlo de la reaccin estatal punitiva.
La legislacin nacional en materia de imputabilidad del me-
nor ha adherido al sistema psicolgico, estableciendo una edad
mnima para ser imputable, y un perodo intermedio en que la
capacidad penal depende de su discernimiento.
a) Edad mnima
El art. 10 N 2
o
declara, de derecho, que se encuentra exento de
responsabilidad "el menor de diecisis aos". Cuando el autor en
el momento de comisin del hecho no tiene la edad indicada, es
5 2 4
5 2 5
Vanse al efecto Novoa, Curso, I, p. 480; Cury, D.R, II, p. 49; Gmez
Bentez, Teora, pp. 467 y ss.
294
LA CULPABILIDAD
inimputable. Interesa precisar que se considera para determinar
la edad la poca del delito, aquella que tena el menor el da en
que agot la actividad personal que a l le corresponda realizar
en el delito; si en esa fecha no haba cumplido la edad mnima - o
sea 16 aos-, aunque el hecho se haya consumado con posteriori-
dad, se estima inimputable. En un homicidio el menor es inimpu-
table si infiri la herida mortal antes de cumplir la edad necesaria,
aunque el fallecimiento de la vctima haya sobrevenido con poste-
rioridad a la fecha en que cumpli 16 aos.
b) Edad intermedia (discernimiento)
En el N 3
o
del art. 10 declara inimputable "al mayor de diecisis
aos y menor de dieciocho, a no ser que conste que ha obrado
con discernimiento".
La norma transcrita consagra el principio de que el menor de
18 aos cumplidos es inimputable. La excepcin es que no lo sea,
lo que sucede cuando ha obrado con "discernimiento".
Sobre lo que se entiende por discernimiento existen opinio-
nes dispares. Se pueden sealar dos tendencias: la psicolgica o
intelectual y la de poltica criminal o de la peligrosidad.
La tendencia intelectual considera que un menor ha obrado
con discernimiento cuando tiene un desarrollo psicolgico que le
permite distinguir la licitud o ilicitud de su actuar, tesis que tiene
acogida mayoritaria en la doctrina nacional.
5 2 6
La tendencia de la poltica criminal sostiene que el discernimien-
to debe identificarse con la posibilidad de rehabilitacin del me-
nor; en otros trminos, si se califica como peligroso y sin probabilidad
de reeducacin, se declara que obr con discernimiento.
La praxis judicial mantiene una posicin mixta: considera la
capacidad intelectual del menor para comprender la trascendencia
jurdica de su conducta, como sus posibilidades de readaptacin,
criterio que, no obstante las crticas de ciertos sectores, se estim
que satisfaca los requerimientos de poltica criminal por ahora.
5 2 7
5 2 6
Novoa, Curso, I, p. 488; Etcheberry, D.R, I, pp. 205-206; Antonio Bascu-
n, Responsabilidad Penal del Menor, V, I, p. 199.
5 2 7
Labatut, D.R, I, pp. 139 y ss.
295
c) Cmo y quin se pronuncia sobre el discernimiento
Coexisten a este ao (2005) dos sistemas en relacin a los meno-
res, luego de la modificacin que la Ley N 19.806, de 31 de mayo
de 2002, introdujo a la Ley N 16.618 de Menores.
A continuacin se tratar el sistema que rige en los juzgados
del crimen y luego el que corresponde en los Juzgados de Garan-
ta conforme a la reforma orgnico-procesal penal.
i) Procedimiento vigente en los juzgados del crimen con sistema inquisitivo
Le corresponde pronunciarse sobre el discernimiento de un mayor
de diecisis aos y menor de dieciocho al juez de letras de menores,
de modo que el juzgado del crimen debe poner al menor inculpa-
do a disposicin de aquel tribunal con los antecedentes del caso, y
ste, antes de resolver, solicitar informe al Consejo Tcnico de
Menores o a alguno de sus miembros. La resolucin que pronuncie
declarando que obr con discernimiento es apelable y del recurso
conoce la Corte de Apelaciones que corresponda. La resolucin
que declare que un menor obr sin discernimiento es nicamente
apelable en lo devolutivo segn el art. 28 de la Ley N 16.618, que
fija el texto definitivo de la Ley de Menores.
Ejecutoriada la sentencia que declara que el menor obr con
discernimiento, se comunica al juzgado del crimen para que con-
tine conociendo de la causa; en caso contrario, el tribunal de
menores retiene al menor inculpado que queda a su disposicin, y
pide los antecedentes respectivos al juzgado del crimen para ha-
cerse cargo de su conocimiento.
ii) Sistema que rige en los juzgados de garanta
En el nuevo sistema, la aprehensin de un menor de 18 aos,
pero mayor de 16, queda sujeta -en general- a las normas sobre
detencin sealadas por la Constitucin Poltica y por el Cdigo
Procesal Penal en los artculos 125 y siguientes.
El concepto del antiguo sistema de "recoger" al menor, que no
se consideraba detencin, se elimin.
Detenido el menor -l o que procede en caso de flagrancia- la
polica debe ponerlo a disposicin del juez de garanta dentro de
las 24 horas siguientes. El juez de garanta puede prorrogar esa
detencin a peticin del fiscal hasta por tres das y la detencin se
har efectiva en un Centro de Observacin y Diagnstico; de no
296
LA CULPABILIDAD
existir este ltimo, en el establecimiento que designe el Presiden-
te de la Repblica. Si el juez dispone su prisin preventiva en
tanto se practica el examen de discernimiento, esa prisin se debe
cumplir en los establecimientos antes indicados (artculo 16 de la
Ley N 16.618, de Menores, y artculos 131 y 132 del Cdigo Pro-
cesal Penal). Cuando el detenido es menor de 16 aos, debe ser
puesto directamente a disposicin del juez de menores (artculo
16 bis de la Ley de Menores) y no ante el juez de garanta. Si el
delito que se atribuye al menor de edad no merece pena privativa
de libertad o sta no es superior a la de presidio menor en su
grado mnimo, la polica debe limitarse a citarlo a la presencia del
fiscal, previo sealamiento de domicilio, o sea, no debe detenerlo.
Si el imputado es mayor de 16 aos y menor de 18, la declaracin
sobre el discernimiento le corresponde hacerla al juez de meno-
res, a peticin del fiscal y siempre que el delito que se le atribuye
tenga una pena superior a presidio o reclusin menores en sus
grados mnimos. El fiscal debe hacer la peticin inmediatamente
despus de que formalice la investigacin, y el juez de menores
debe or previamente al rgano tcnico correspondiente del Ser-
vicio Nacional de Menores y pronunciarse sobre el discernimiento
en el trmino de 15 das.
Si se trata de faltas o delitos cuya pena no es superior a presi-
dio o relegacin menores en sus grados mnimos, la declaracin
del discernimiento debe hacerla el juez de garanta, tambin a
peticin del fiscal y en el trmino de 15 das. Si declara sin discer-
nimiento al menor, lo comunicar al juez de menores, quien de-
terminar si le aplica alguna de las medidas indicadas en el artculo
29 de la Ley de Menores.
La sentencia del juez de menores que declare sin discerni-
miento al menor es apelable en el solo efecto devolutivo. La apela-
cin de la resolucin del juez de garanta que se pronuncia sobre
el discernimiento en cuanto a sus recursos queda sujeta a las re-
glas establecidas para esos efectos por el Cdigo Procesal Penal.
Si el menor es declarado con discernimiento y corresponde
procesarlo, el juez de garanta debe aplicar el procedimiento
simplificado, cualquiera sea la pena que le corresponda al delito
(artculo 28 de la Ley de Menores).
297
d) Situacin jurdico-penal del menor
Hay que distinguir la situacin del menor inimputable, o sea del
menor de 16 aos o mayor de esa edad declarado sin discerni-
miento, de la del mayor de 16 y menor de 18 aos cumplidos que
obr con discernimiento, que es imputable.
Respecto del inimputable, el juzgado del crimen es incompe-
tente y debe as declararlo y ponerlo a disposicin del juzgado de
menores que corresponda para que se avoque el conocimiento del
caso y resuelva a su respecto. El nico tribunal competente para
conocer de los crmenes, simples delitos y faltas atribuidas a un
menor, conforme al art. 18 N 10 en relacin con el art. 28 de la
Ley N 16.618, que fij el texto refundido de la Ley de Menores, es
el juzgado de esa especialidad. Esta normativa, por ser especfica,
prefiere en su aplicacin a la del C.RR, que en su art. 408 N 4
o
dispone que se debe sobreseer definitivamente la causa si el proce-
sado est exento de responsabilidad conforme al art. 10 del CP.
El juez de menores puede imponer al menor en situacin
irregular alguna de las medidas que se sealan en el art. 29 del
texto citado: a) devolverlo a sus padres o guardadores previa amo-
nestacin; b) someterlo al rgimen de libertad vigilada; c) confiar-
lo por el tiempo que estime adecuado a un establecimiento especial
de rehabilitacin, y d) entregarlo al cuidado de alguna persona
que se preste para ello, a fin de que viva con su familia, quedando
en este caso sujeto tambin a la libertad vigilada.
Si el menor es imputable, vale decir cuando se declara por
sentencia firme que obr con discernimiento, el juzgado del cri-
men respectivo o el juez de garanta, segn el caso, es el competen-
te para conocer su situacin; pero si llega a condenarlo, debe aplicar
lo dispuesto por el art. 72 inc. I
o
del CP., esto es "se le impondr la
pena inferior en grado al mnimo de los sealados por la ley".
76. CAUSALES QUE EXCLUYEN LA CONCIENCIA DE LA
ANTIJURIDICIDAD. EL ERROR DE PROHIBICIN
Se ha precisado cules son las causales que excluyen la imputabili-
dad, y se expres que -a su vez- existan causales que excluan el
segundo elemento de la culpabilidad, la conciencia de la antijuri-
298
LA CULPABILIDAD
dicidad, lo que sucede cuando errneamente se estima que se
obra conforme a derecho: aqu el sujeto tiene un equivocado
concepto de la licitud de su accin, lo que se denomina error de
prohibicin.
76.1. CONCEPTO DEL ERROR DE PROHIBICIN
Como nocin fundamental, se puede afirmar que incurre en esta
clase de error aquel sujeto que cree estar obrando conforme a
derecho, aunque en realidad realiza una accin tpica y antijurdi-
ca, o sea, aquel que tiene un falso concepto de la licitud de su
actuar, no necesariamente de su punibilidad.
52 8
La naturaleza del
error impide al Estado reprochar el comportamiento de la persona
que lleva a cabo una actividad en la conviccin de que lo hace sin
contravenir el ordenamiento jurdico: no se le puede inculpar por
ese hecho, o su culpabilidad se atena, segn los casos. No se trata
de un error que incide en el conocimiento de la ley, sino de la
conviccin o creencia del sujeto de lo que para l constituye la
"normatividad"; esta clase de error debe desvincularse de la nocin
"ignorancia de la ley" (error de derecho) , se refiere al ordenamien-
to, a lo que el sujeto piensa de buena fe que el "derecho" -y no el
precepto legal- prohibe o permite. Esto significa distinguir entre
"ley" y "derecho".
5 2 9
Se sostiene que esta conciencia corresponde a
la de la antijuridicidad material -no la formal-, corresponde al
conocimiento del profano de la materia jurdica.
5 3 0
76.2. EVOLUCIN HISTRICA DEL ERROR DE PROHIBICIN
En nuestro pas, hasta mediados del siglo XX, no se reconoci
trascendencia penal al error que actualmente se denomina como
error "de prohibicin". Se adhera a los criterios que sobre el
punto se mantenan por la doctrina europea el siglo XIX, en
especial por los civilistas, que negaban valor, en cuanto a sus posi-
5 2 8
5 2 9
Cobo-Vives, D.R, III, pp. 248-250.
5 3 0
299
bles consecuencias liberatorias, al error que recaa en materia de
"derecho". Ese sistema es, por lo dems, el consagrado en los arts.
8
o
, 706 y 1452 del C.C. nacional, el primero de los cuales establece
la imposibilidad de alegar la ignorancia de la ley; el segundo, que
el error de derecho hace presumir la mala fe, y el tercero, que el
consentimiento no se vicia por el error.
5 3 1
Era el perodo en que se distingua entre error de hecho y de
derecho; el primero recaa sobre aspectos materiales del delito, o
sea sobre los hechos que constituan primitivamente el tipo con-
forme a la tesis causal naturalista. El error de derecho se vinculaba
al conocimiento de la ley, a la juridicidad formal del comporta-
miento. Segn esta concepcin, al error se le reconoca importan-
cia penal nicamente cuando recaa sobre los hechos materiales
que conformaban el tipo.
La afirmacin de que el error de derecho no tena consecuencias
penales se hizo insostenible cuando se distinguieron los elementos
normativos del tipo, o sea aquellos que requieren una valoracin jur-
dica, a pesar de que integran el tipo objetivo, tales como la ajenidad
de la cosa (art. 432), la calidad de pblico de un instrumento (arts.
193 y ss.), etc. Para superar esa dificultad, la tendencia causal-valorati-
va distingui entre ley penal y no penal, y como generalmente eran
estas ltimas las que decan relacin con los elementos normativos
del tipo, plantearon la tesis de que cuando el error o la ignorancia de
la ley se refera a una de ndole no penal, deba ser tratado en la
misma forma que el error de hecho: la presuncin del conocimiento
del hecho crea una presuncin juris tantum, que podra quedar des-
virtuada por la buena fe del que acta.
532
El evidente avance que en el curso del siglo XX se logr en el
anlisis de la teora del delito, llev a la conclusin de que sistemti-
camente la distincin entre error de hecho y de derecho es artifi-
cial, pues, en substancia, todo error en materia de delito es de
derecho, por cuanto incide en la valoracin de los hechos. Estos, al
ser considerados por el tipo, se convierten en objetos del ordena-
miento jurdico, los que hay que apreciar normativamente, por ele-
5 3 1
Etcheberry, reconociendo lo anacrnico del sistema, sostiene en su
D.R que, conforme a la normativa nacional, el desconocimiento de la ley no
tiene relieve penal (I, pp. 233 y ss.).
5 3 2
300
LA CULPABILIDAD
mentales o simples que parezcan. En definitiva, la referida clasifica-
cin ha sido superada por la de error de tipo y error de prohibicin,
como se explic cuando se trat el error de tipo.
5 3 3
El error de tipo
recae en los elementos del tipo objetivo: Pedro se retira de una
reunin y recoge el paraguas que cree le pertenece y es uno ajeno;
el error de prohibicin incide en la antijuridicidad, o sea en la
licitud de la conducta. El sujeto incurre en este error cuando reali-
za una actividad ignorando que est prohibida por el derecho, cree
que es una actividad que est permitida, pero no lo est. No tiene
conciencia de la antijuridicidad de su conducta: Juan mantiene
relaciones carnales con una mujer privada de razn, ignorando que
el ordenamiento jurdico lo prohibe; incurre en error de prohibi-
cin porque carece de conciencia de la ilicitud de su comporta-
miento, aunque sabe que se trata de una dama mentalmente enferma
o deficiente. No sucede lo mismo en el caso antes indicado, de
Pedro, que recoge el que cree que es su paraguas; l sabe que est
prohibido apropiarse de lo ajeno, conoce la norma, el error incide
en el objeto material sobre el que recae su acto, confunde una
especie ajena con la propia, incurre en un error de tipo. Como
expresa la sentencia de un tribunal alemn, "el error sobre la anti-
juridicidad afecta al estar prohibido de la accin tpica. El autor
sabe lo que hace, pero supone errneamente que est permiti-
do".
5 3 4
De modo que en el error de prohibicin el sujeto sabe
perfectamente la accin que realiza y el resultado de ella; en lo que
se equivoca es sobre la significacin jurdica de su acto, en cuya
licitud cree, pero que en la realidad est prohibido.
La doctrina, en forma unnime, ha sustituido la clasificacin
de error de hecho y de derecho por la de error de tipo y de
prohibicin, que no coinciden exactamente. Al mismo tiempo,
ha aceptado que el error de prohibicin puede tener consecuen-
cias jurdicas, abandonando la tesis civilista sobre la ignorancia
de la ley. Ello se debe a que en la actualidad presumir que la ley
es conocida es sostener una falsedad, puesto que aun para los
especialistas eso no es posible; como tambin que no se trata del
conocimiento del precepto legal, sino del de la normatividad,
5 3 3
Supra, prrafo 13 f).
534
Jescheck, Tratado, 1, p. 627.
301
NOCIONES FUNDAMENTA1.ES DE LA TEORA DEL DELITO
del conocimiento de lo permitido o prohibido por el sistema;
sobre lo que el sujeto de buena fe cree vigente. Esa conciencia
queda al margen de toda presuncin. De otro lado, si bien todos
los habitantes deben respetar la ley, ello no impide la posibilidad
de error sobre su vigencia, o respecto de su interpretacin, o de
su sentido o amplitud. Slo puede sancionarse penalmente el
incumplimiento de una ley cuando ella ha sido comprendida
por el sujeto; si no lo ha sido o su comprensin fue defectuosa,
no tendr conciencia de la ilicitud del actuar y no corresponder
reprochrselo o el reproche ser menos intenso, pues su culpabi-
lidad aparecer atenuada. Otra interpretacin importara acep-
tar la responsabilidad objetiva.
5 3 5
La doctrina ya no discute la clasificacin del error en error de
tipo y de prohibicin, como tampoco su relevancia jurdico-penal;
las disidencias surgen respecto de cules seran las situaciones en
que debe reputarse que hay error de prohibicin y qu conse-
cuencias acarreara en el caso concreto.
76.3. SITUACIONES QUE SE CALIFICAN COMO CONFORMANTES
DE UN ERROR DE PROHIBICIN
Hay error de prohibicin en dos casos; uno de ellos no es discutido,
el otro s, en particular en cuanto a sus repercusiones jurdicas.
Una hiptesis consistira en que el sujeto parte de la creencia
de que su comportamiento no contraviene al derecho, cree en la
licitud de su conducta. Tal sera la situacin del nico hijo del
campesino que por tener esa calidad cree estar liberado de la
obligacin de cumplir con el llamado al servicio militar.
El segundo caso se refiere al error que recae en las causales de
justificacin; pueden presentarse estas situaciones:
a) El autor sabe que realiza una accin tpica, pero cree que
una norma se lo permite, piensa que lo favorece una causal de
justificacin que en realidad no est consagrada. Como la madre
que estima que est permitido evitar los sufrimientos del hijo mo-
ribundo y provoca su muerte por piedad. Sabe esa mujer que la
Bustos, Manual, p. 347; Cury, D.R, II, p. 62.
302
LA CULPABILIDAD
ley prohibe matar a otro, pero equivocadamente supone que ex-
cepcionalmente se permite privar de la vida por motivos piadosos;
b) El realizador de la accin tpica estima que concurren las
circunstancias de hecho conformantes de una causal de justificacin,
que en la realidad no se dan. El que lesiona a una persona gol-
pendola con violencia, porque erradamente crey que iba a ser
atacado, sabe que est lesionando a un tercero y que esa accin es
tpica; tiene conocimiento de que la ley lo autoriza para repeler
una agresin ilegtima, pero incurre en error al suponer que se da
el presupuesto de hecho de la justificante: en este ejemplo, una
agresin inexistente en la realidad, y
c) El individuo que lleva a cabo la actividad tpica sabiendo que
lo es, pero piensa que obra conforme a derecho porque lo favorece
una causal de justificacin que efectivamente est considerada por
el ordenamiento jurdico, pero que l extiende equivocadamente
en su alcance a extremos que el legislador no comprendi. Ese
sujeto no ignora que su accin es tpica, tambin conoce que existe
causal que justifica en determinados casos tal actividad; su error
consiste en considerar que se extiende a situaciones que no quedan
abarcadas por la causal. As sucede con el que piensa que para
proteger su propiedad de una agresin ilegtima, puede recurrir a
cualquier medio, y no slo al racionalmente necesario; o el que
para enfrentar un real estado de necesidad, causa lesiones a terce-
ros creyendo que es lcito hacerlo en este caso aunque, como se
sabe, slo est permitido daar la propiedad ajena.
Las fuentes antes indicadas de error de prohibicin demues-
tran que su nocin no coincide con el denominado error "de
derecho", pues en las dos ltimas hiptesis sucede que el concep-
to equivocado del sujeto recae sobre circunstancias que ms dicen
con los hechos que con el derecho, y, no obstante, el mismo
repercute en la prohibicin: mayoritariamente la doctrina la califi-
ca como error de tipo, y no de prohibicin.
5 3 6
La teora del error es materia que est en permanente revi-
sin, por sus repercusiones en casi todos los aspectos de la teora
del delito, a pesar de que el anlisis y desarrollo de sus principios
han alcanzado magnitud en la segunda mitad de este siglo. Hay
Zaffaroni, Manual, p. 154.
303
otras posiciones sobre las posibles fuentes del error, algunos extien-
den su mbito. As, los que mencionan como cuarto elemento del
delito a los requisitos de punibilidad, piensan que incurrir en error
respecto de una excusa legal absolutoria o de una condicin objeti-
va de punibilidad, dara lugar a un error de prohibicin;
5 3 7
de otro
lado, aquellos que en el tipo incorporan las causales de justificacin
como sus elementos negativos y se refieren al injusto tipificado,
tienen que concluir que el error que recae en una causal de justifi-
cacin constituye un error de tipo y no de prohibicin.
5 3 8
76.4. CONSECUENCIAS DEL ERROR DE PROHIBICIN
Se distinguen dos grandes tendencias respecto de los efectos que
provoca el error de prohibicin: la doctrina del dolo y la de la
culpabilidad, cada una con su variante. Estas tendencias respon-
den a su vez a la posicin que se adopte sobre la culpabilidad.
5 3 9
Si
el dolo conforma la culpabilidad, la conciencia de la antijuridici-
dad normalmente lo integra (teora del dolo); si el dolo es ele-
mento subjetivo del tipo penal, la conciencia de la antijuridicidad
se separa del dolo y se incorpora a la culpabilidad (teora normati-
va). El error que afecta a la conciencia de la antijuridicidad: con-
forme a la primera tendencia, excluye el dolo, segn la segunda,
repercute en la culpabilidad.
Por los principios que se desprenden de la legislacin positiva
penal, se puede concluir que las consecuencias del error de prohi-
bicin en el sistema nacional es el que corresponde a la tesis
normativa extrema de la culpabilidad. Se sealar primero cules
son esas consecuencias y, en seguida, su fundamento sistemtico.
Como debe recordarse, en el prrafo N 61 se seal la evolu-
cin histrica de la nocin de culpabilidad. En esa oportunidad se
precis que el concepto normativo de culpabilidad super la vi-
sin psicolgica de la corriente clsica -que consideraba la culpa-
bilidad como una vinculacin subjetiva del autor con su hecho-
afirmando que consista en un juicio de reproche en contra del
5 3 7
Bacigalupo, Manual, p. 154; Delito y Punibilidad, pp. 139 y ss.
5 3 8
5 3 9
304
LA CULPABILIDAD
realizador del comportamiento tpico, anlisis llevado a cabo con
criterios normativos. Se expres tambin que en la doctrina nor-
mativa de la culpabilidad existan dos tendencias: la extrema o
pura y la compleja. A continuacin se expondrn las consecuen-
cias del error segn la teora normativa pura de la culpabilidad, la
cual creemos corresponde al contexto de la legislacin positiva
nacional. Luego se comentarn esas consecuencias segn la teora
compleja y a continuacin segn la teora del dolo.
a) Teora normativa pura o extrema de la culpabilidad
Para la teora normativa extrema de la culpabilidad, el error de
prohibicin repercute en la culpabilidad; al desconocer el sujeto
que la accin es contraria a derecho, no puede tener conciencia
de su ilicitud o antijuridicidad, conciencia que constituye el se-
gundo elemento de la culpabilidad; su ausencia impide el juicio
de reproche en que consiste la culpabilidad. De modo que el
error de prohibicin, segn sea su naturaleza, puede excluir la
culpabilidad o puede atenuarla; para determinarlo es previo dis-
tinguir entre error invencible (o insuperable) y vencible (o supe-
rable). Esta calificacin, en la situacin real y concreta, depender
de si puede o no excusarse el error: si con el cuidado adecuado
fue posible evitarlo (por ello se habla tambin de error evitable o
inevitable), se trata de un error vencible; si no era susceptible de
evitacin al emplear el cuidado adecuado, el error es invencible.
El error invencible excluye la culpabilidad, porque el autor
del acto tpico e injusto estaba en la imposibilidad de tener con-
ciencia de la ilicitud de su acto. El juez del pueblo de difcil acceso
y sin medios de comunicacin que somete a privacin de libertad
a un inculpado por un delito que ese mismo da la ley ha deroga-
do como tal, lo que viene a conocer ese magistrado poco tiempo
despus, cuando llega a su poder el Diario Oficial, ha incurrido
en un acto tpico y antijurdico que no le es reprochable, porque
no tuvo conciencia de la antijuridicidad de la orden que imparta
y careca de los medios para evitar su ignorancia. El acto es tpico
y antijurdico, pero no culpable.
El error vencible no excluye la culpabilidad, y como el hecho
es tpico y antijurdico, su autor es merecedor de sancin penal,
305
pero permite a veces atenuar la culpabilidad.
540
No obstante los crite-
rios dismiles, se est ante un error vencible cuando el sujeto ha
tenido la posibilidad de prever que est contraviniendo el derecho y
no realiza todo lo adecuado y a su alcance para adquirir el conoci-
miento o aclarar sus posibles dudas, antes de actuar, o sea falta a su
deber de informacin, que es una forma del deber de cuidado.
5 4 1
El sujeto que lesiona a otro pensando que rechaza una agre-
sin ilegtima inexistente, pero que estim inminente fundamen-
tado en meras aprensiones, responde del delito de lesiones. Esta
clase de error -el vencible- puede, segn los casos, atenuar la
responsabilidad.
Una variante de esta doctrina es la llamada "teora normativa
limitada de la culpabilidad", que comparte el criterio recin sea-
lado, salvo si el error recae sobre las circunstancias de hecho de
una causal de justificacin, situacin que asimila en cuanto a sus
efectos al error de tipo al considerar que incidira en los hechos y
no en la conciencia de la licitud de la conducta.
5 4 2
De consiguien-
te, segn esta tendencia quedan excluidos el dolo y la culpa si el
error es insuperable, o el dolo nicamente cuando no lo es. Como
consecuencia secundaria, el acto del que incurre en error no sera
tpico ni antijurdico, haciendo imposible la legtima defensa en
su contra, lo que resulta una demasa. De modo que si una perso-
na timorata, que de noche y en un lugar solitario dispara en
contra de un trasnochado transente que le pide un cigarrillo, a
quien confunde con un delincuente que cree la atacar, si ese
transente se defiende, esa defensa no sera legtima, porque con-
forme ese criterio la agresin que se trata de repeler no puede
calificarse de antijurdica.
La tesis normativa limitada de la culpabilidad es perfectamen-
te compatible con la doctrina que integra el tipo penal con ele-
5 4 0
Vase Jescheck, Tratado, II, p. 628.
5 4 1
Cfr. Bustos, Manual, p. 352; Bacigalupo, Manual, p. 156.
5 4 2
Pero en este aspecto la tesis es discutible, toda vez que si bien el error
puede recaer en circunstancias fcticas (una persona cree que el nio le apunta
con un arma de fuego, cuando es una pistola lanza agua), tampoco recae sobre
elementos objetivos del tipo (o sea en la actividad que l desarrolla para repeler
lo que cree es un arma de fuego, como disparar primero para herir al menor),
sino sobre circunstancias ajenas al tipo; de consiguiente, no habra por qu
asimilar ese error al de tipo.
306
LA CULPABILIDAD
mentos negativos, adems de los positivos que le son propios (tipo
global). Los negativos estaran constituidos precisamente por la
no concurrencia de causales de justificacin. Al integrar las justifi-
cantes el tipo penal como elementos negativos, los errores que se
produzcan respecto de ellas repercutiran en el tipo, y como se
sabe, el error de tipo margina el dolo. De no aceptarse la tesis de
los elementos negativos del tipo, resulta difcil explicar esta varian-
te de la teora de la culpabilidad normativa, a menos que se recu-
rra a valoraciones axiolgicas de las distintas clases de error, como
se ha expresado en el prrafo anterior, complementadas con la
interpretacin analgica de situaciones semejantes.
Otros sectores doctrinarios piensan que al error que recae en
los hechos conformantes de una causal de justificacin, corres-
ponde darle un tratamiento distinto que el que se da al error de
prohibicin, porque presenta un menor desvalor que este ltimo,
lo que explicara su tratamiento especial.
5 4 3
b) La legislacin nacional y la teora normativa pura de la
culpabilidad
Nuestra legislacin penal no contiene norma alguna que haga
referencia al error, como sucede en legislaciones como la de Espa-
a (art. 6
o
bis a) del CP.) y el Cdigo de Alemania (arts. 16 y 17),
entre otras. De modo que slo por va de la sistemtica jurdica se
pueden determinar los criterios que deben seguirse al respecto, y
cules son las soluciones ms adecuadas. Hay normas en el CP
que de manera categrica aluden al error, lo que demuestra que
no ignor la institucin y, por lo tanto, es explicable su necesaria
consideracin. A saber, el CP. en los arts. 224 y 226 sanciona con
pena atenuada al miembro del tribunal colegiado o unipersonal y
al funcionario que desempee el ministerio pblico, cuando por
ignorancia inexcusable, dictare sentencia manifiestamente injusta
en causa criminal o civil, respectivamente. Para los efectos del
error, la ignorancia es equivalente al conocimiento equivocado,
de suerte que conforme a esos preceptos, el error de los funciona-
rios judiciales que recae en el derecho, no obstante la obligacin
5 4 3
Consltese al efecto a Cury, D.R, II, pp. 65-67.
307
que pesa sobre ellos de aplicar la ley, constituye delito nicamente
cuando es "inexcusable", o sea, para que haya delito se requiere
de un error ms grave que el vencible, y aun en esta alternativa se
exige, adems, que la sentencia sea "manifiestamente" injusta. En
trminos simples, se reconoce en esas disposiciones que el error
de derecho tiene trascendencia penal. Por otra parte, si se acepta
que la voz "voluntaria" empleada por el art. I
o
se vincula con la
conciencia de la antijuridicidad, parece evidente que el sujeto que
incurre en error al creer en la licitud del acto, no puede haber
tenido conciencia, o haber sabido o sentido que al realizarlo esta-
ba infringiendo la normativa vigente. Esta tesis se complementa
en su alcance con el inc. 2 del art. I
o
, que presume esa "volunta-
riedad" -presuncin simplemente legal-, lo que permite admitir
que el conocimiento de la antijuridicidad, si bien se presume,
admite prueba en contrario, se puede desvirtuar acreditando error
o ignorancia. Esta circunstancia demostrara que el error en mate-
ria de derecho es distinto en su tratamiento que el error en mate-
ria civil, donde la ley se presume de derecho conocida, lo que
margina toda posibilidad de prueba en contrario; no obstante,
aun en este caso esa presuncin no puede extenderse a la vigen-
cia, ni al sentido o alcance de esa ley. Si no se acepta la tesis del
significado de la expresin "voluntaria" del art. I
o
, hay cierto acuer-
do en estimar que "conocimiento" y "conciencia" son nociones
con repercusiones distintas.
544
Conciencia importa creencia en va-
lores, en normas o principios; lo que se presume conoci do por el
derecho civil es la "ley", y bien se sabe que la ley puede estar en
contradiccin con creencias o valores concretos en una sociedad.
En realidad, conciencia de la ilicitud de un acto es algo diverso al
conocimiento de la ley que sanciona la ejecucin de ese acto.
5 4 5
Adems, el art. 11 N I
o
dispone que si no concurren en el
caso todos los requisitos necesarios para eximir de responsabili-
dad conforme al art. 10 -que trata las causales de exencin de
5 4 4
Vanse en este aspecto los comentarios que hace Bustos, Manual, pp. 347-
348.
5 4 5
En esta obra, parte importante de la fundamentacin dogmtica del
error de prohibicin ha seguido de cerca los comentarios de Crdoba en El
Conocimiento de la Antijuridicidad en la Teora del Delito; doctrina al parecer tambin
acogida por Cury en D.R, II, pp. 69 y ss.
308
LA CULPABILIDAD
responsabilidad-, tal circunstancia se considerar como una cau-
sal de atenuacin de esa responsabilidad, de modo que si por
error evitable alguien realiza un acto tpico en la creencia de que
concurre alguno de los elementos de una eximente que en la
materialidad no se da, su comportamiento es tpico y antijurdico,
pero su responsabilidad puede atenuarse. En otros trminos, el
error de derecho en este caso atena el reproche, lo que eviden-
cia que para los efectos penales tal error tiene trascendencia, y
afecta a la culpabilidad del delito.
c) La teora del dolo (estricta y limitada)
En su oportunidad se seal que esta teora presupone que la con-
ciencia de la antijuridicidad integra el dolo; por lo mismo, se vincu-
la tanto con la denominada tendencia psicolgica como con la
normativa compleja de la culpabilidad. Esta teora exige tambin el
conocimiento de la ilicitud del comportamiento, como lo requiere
la doctrina normativa pura, con una diferencia: esta ltima se satis-
face con un conocimiento potencial, en tanto que la primera exige
un conocimiento actual: que al momento de ejecutar el acto se
haya tenido la conciencia de su antijuridicidad, porque el dolo no
se satisface con un poder saber, sino con un saber real y actual.
Las consecuencias del error de prohibicin segn esta doctri-
na son diversas segn sea la naturaleza del error: si es o no supera-
ble o vencible. Si es invencible, descarta el dolo y la culpa, de
modo que el hecho deja de ser tpico; si el error es superable,
excluye al dolo pero subsiste la culpa, de manera que el hecho
puede ser constitutivo de un delito culposo. Conforme a esta tesis,
siempre el error de prohibicin desplaza al dolo, pero adems
desplazar a la culpa cuando ha sido insuperable por el autor.
Entre las crticas de ndole sistemtica, una de las principales
que se hacen a esta doctrina incide en la circunstancia de que el
delito culposo slo se sanciona excepcionalmente conforme a los
arts. 4
o
y 10 N 13, de suerte que buena parte de los hechos, si no
todos, en que el sujeto no tuvo conciencia de su ilicitud al mo-
mento de perpetrarlos, aunque hubiese podido superar esa falta
de conciencia empleando una mnima diligencia, quedaran li-
bres de sancin, pues siempre esta ignorancia o error excluye el
309
dolo, y la culpa se pena por excepcin, de manera que el hecho
no sera tpico.
5 4 6
Se ha pretendido mejorar esos principios con la denominada
teora limitada del dolo (en contraposicin a la teora recin ex-
puesta, denominada estricta). Aqu se reconoce que en circunstan-
cias especiales, el dolo puede subsistir aunque no se haya tenido
conciencia actual de la antijuridicidad, pero s potencial, tratndo-
se del error evitable. An ms, en situaciones donde el autor incu-
rre en una evidente "ceguera jurdica", en que el error es tan
"grosero" que resulta inexplicable e inaceptable, el hecho se casti-
gara como doloso; en otros trminos, en este caso el error no
excluira el dol o.
5 4 7
Ello importa que los errores de esta clase en la
prctica se equipararan en sus efectos al dolo, lo que importa
diluir la naturaleza ntica del dolo y la culpa: dolo es voluntad de
concrecin con conocimiento, culpa es falta de cuidado con posi-
bilidad de conocimiento; son dos institutos distintos. En el dolo el
conocimiento de los elementos objetivos del tipo debe ser actual,
o sea ha de tenerse concretamente en el momento de la accin;
en la culpa es suficiente un conocimiento potencial de ellos, que
el sujeto que incurre en la falta de cuidado haya podido conocer-
los si hubiera sido diligente.
La teora limitada del dolo pretendi superar las crticas que
se hacan a la teora extrema del dolo, toda vez que sta, al acep-
tar que el error vencible sobre la licitud o sobre las causales de
justificacin exclua el dolo pero no la culpa, acepta que puede
haber una culpa juris. Para dar respaldo sistemtico a tal posicin,
la teora limitada distingue en el dolo dos clases de conocimien-
tos: el de los hechos -que debe ser actual- y el del derecho -que
se satisface con el conocimiento potencial-. Si se incurra en error
en cuanto al derecho, se exclua el dolo, pero poda entonces
subsistir la culpa, porque el conocimiento del derecho podra
haberlo tenido tratndose del error vencible. Esta concepcin no
parece aceptable, por cuanto el dolo y la culpa tienen estructuras
e identidades distintas, y no es posible hablar de una culpa de
derecho, que sera una ficcin jurdica.
5 4 8
5 4 6
Cfr. Muoz Conde, Teora, p. 253; Cury, D.R, II, p. 65.
5 4 7
5 4 8
310
LA CULPABILIDAD
77. LAS CAUSALES DE INEXIGIBILIDAD DE OTRA
CONDUCTA
El tercer elemento de la culpabilidad lo conforma la posibilidad de
que se pueda exigir al autor un comportamiento conforme a dere-
cho. En su oportunidad se explic que el legislador parte del presu-
puesto de que a una persona imputable que tiene conciencia sobre
la trascendencia jurdica de su comportamiento, por el hecho de
vivir en una sociedad dada se le puede exigir que tenga conductas
adecuadas a lo que el ordenamiento declara como justo, como
lcito. Al mismo tiempo se indic que esta exigencia es comprensi-
ble siempre que los individuos enfrenten situaciones que puedan
calificarse como alternativas normales de vida; si tales circunstancias
varan en extremo en un momento determinado, resulta ineficaz el
derecho penal como medio motivador de comportamientos lcitos
y, por ello, tambin la punibilidad de tales conductas.
78. NATURALEZA DEL PRINCIPIO DE LA INEXIGIBILIDAD
Se pueden distinguir varios criterios sobre la naturaleza de la
inexigibilidad de otra conducta: a) aquellos que la consideran
como una causa supralegal de inculpabilidad, o b) como princi-
pio subentendido en el sistema penal, fundamentador de causales
de inculpabilidad concretamente en l reglamentadas, y c) como
un principio de naturaleza reguladora en el sistema penal.
a) La no exigibilidad de otra conducta constituira un criterio
que no requiere consagracin legislativa, puesto que es un instru-
mento de adaptacin de la ley al caso concreto: sera suficiente
que el sujeto probara que en una situacin dada no estuvo en
condiciones de respetar los mandatos o prohibiciones de ordena-
miento, para que no pudiera culprsele por ello. Esta tendencia
fue sostenida por autores como Goldschmidt y Jimnez de Asa.
La principal crtica que se le hace es la inseguridad jurdica que
involucra, pues no existiran normas definidas que establecieran
la culpabilidad.
b) La no exigibilidad como principio implcito en el ordena-
miento, fundamentador de causales de inculpabilidad recogidas
excepcionalmente por el derecho penal. Autores como Bettiol y
311
Scarano piensan que el legislador, al recoger el principio en los
casos concretos que consagra como causales de no exigibilidad, lo
incorpora como fundamento sistemtico, el que puede emplearse
en situaciones no expresamente regladas, aplicndolo por analo-
ga bonam parte. En el sistema nacional ello sera posible en aten-
cin a que los preceptos constitucionales no lo impiden.
c) Autores alemanes, como Henkel, seguido luego por Mez-
ger, sostienen que el principio de no exigibilidad tiene naturaleza
reguladora - no normativa-, tanto para el legislador como para el
juez, no slo en cuanto a la culpabilidad, sino tambin respecto
de la tipicidad y de la antijuridicidad. Sera principio regulativo, y
no normativo, porque no importa una regla de cmo apreciar,
sino que constituye un criterio rector que permite al creador de la
ley, y a quien la aplica, determinar los marcos de referencia de las
distintas instituciones. Esto puede suceder en relacin a las diver-
sas eximentes, al fijar los lmites de la legtima defensa, o del
estado de necesidad, por ejemplo. Esta corriente de pensamiento
cree que el principio de la no exigibilidad sobrepasa el campo del
derecho penal y es un instrumento til para las diversas ramas del
derecho, as la civil, la administrativa, etc.
5 4 9
79. LAS CAUSALES DE NO EXIGIBILIDAD DEL CP.
En el CP., el art. 10 N 9
o
consagra dos circunstancias eximentes
de responsabilidad fundamentadas en el principio de no exigibili-
dad: a) el miedo insuperable, y b) la fuerza irresistible, que para algu-
nos son formas de presentacin del estado de necesidad exculpante.
Adems, en nuestro sistema penal se puede mencionar como ter-
cera causal la obediencia debida. Hay autores que incluyen entre
estas causales al encubrimiento de pariente (art. 17 inc. final),
pero para amplios sectores de la doctrina, esa circunstancia es una
excusa legal absolutoria, o sea una condicin negativa de punibili-
dad y, por ello, no se analizar en esta oportunidad.
5 5 0
8 4 9
En este prrafo se siguieron en parte las explicaciones de Sinz Cantero,
Lecciones, III, pp. 101 y ss.
550 vase Garrido, Etapas de Ejecucin, p. 438; la consideran causal de inexigi-
bilidad Etcheberry, D.R, p. 78; Cury, D.R, II, pp. 78-79; Novoa, Curso, I, p. 607.
312
LA CULPABILIDAD
Se considera que la inexigibilidad no se funda en ausencia de
capacidad, o sea en una inimputabilidad temporal, el sujeto con-
serva su capacidad para motivarse por la norma. Lo que sucede
con estas causales es que se dan circunstancias que hacen que el
proceso motivador no tendra un curso normal; en otros trmi-
nos, hay capacidad de motivacin, pero el proceso motivador es el
que sigue cauces anormales al encontrar un "contramotivo" al que
el derecho reconoce virtud de enervar sus rdenes o prohibicio-
nes.
5 5 1
Se tratara de contramotivos de relevancia jurdica que ha-
cen que el afectado no se encuentre obligado a mantener una
conducta conforme a derecho.
79.1. LA FUERZA IRRESISTIBLE
El art. 10 N 9
o
expresa que est exento de responsabilidad "el que
obra violentado por una fuerza irresistible...". Existe cierto consenso
en el sentido de que la fuerza a que se refiere el legislador es la "vis
compulsiva". No alude el precepto a la "vis absoluta", que es una
fuerza fsica que transforma al sujeto en instrumento; cuando esa
fuerza material es absoluta, no obliga a una persona a hacer lo que
no quiere, sino que la convierte en un objeto, no existe accin de su
parte y, de consiguiente, no puede hablarse de culpabilidad.
552
Los argumentos fundamentales que van en pro de lo antes
sealado, a los cuales Cury se refiere extensamente y con acierto,
5 5 3
inciden, entre otros, en que las voces "violencia" e "intimidacin"
son frecuentemente equiparadas en el CP. ,
5 5 4
de modo que el senti-
do del trmino "violencia" es vlido tanto para la fuerza fsica como
para la moral, lo que est de acuerdo, por lo dems, con el alcance
obvio de la palabra. La frase "el que obra violentado por una fuer-
za...", dice relacin con una actividad, un comportamiento realiza-
do por el sujeto presionado por una fuerza. As, el que es lanzado
5 5 1
Muoz Conde, Teora, p. 266. En el mismo sentido, Cury, D.P., II, p. 77,
aunque pone el acento en aspectos de naturaleza psicolgica ms que normativos.
5 5 2
Opinan en sentido diverso Fuensalida y Novoa, para quienes la eximente se
refiere a la fuerza fsica (Concordancias, I, p. 61 y Curso, I, p. 279, respectivamente).
5 5 3
5 5 4
Etcheberry, con amplitud, D.R, III, p. 296.
313
con gran energa fsica sobre otra persona a la que lesiona, no
"obra". Adems, no resultara razonable la disposicin si considera-
ra - como lo hace- al miedo insuperable como causal de exencin
de responsabilidad, y no a la fuerza moral irresistible. En este lti-
mo caso existe igual motivo y quizs mayor para catalogarlo como
de inexigibilidad, situacin que no modificara un pice el que en
el art. 11 N
o s
3
o
, 4
o
y 5
o
se hayan considerado un grupo de circuns-
tancias que, teniendo vinculacin con la fuerza moral, sean califica-
das como atenuantes (las denominadas pasionales).
a) Concepto de fuerza
De modo que la causal de excusabilidad del art. 10 N 9
o
se refiere
slo a la llamada vis compulsiva,
5 5 5
o sea a un incentivo exgeno o
endgeno de cualquier naturaleza que repercute en la psiquis del
afectado, con tal intensidad -aunque sin anular su facultad voliti-
va- que lo compele a la realizacin del acto tpico.
Lo relevante es que la fuerza se dirige a la mente del sujeto, y
puede ser moral o material, siempre que se dirija a decidirlo a la
ejecucin del comportamiento tpico; en todo caso, la fuerza ma-
terial en esta hiptesis es algo diferente a la que constituye vis
absoluta. As, el que es torturado fsicamente para que falsifique
un documento obra violentado por fuerza irresistible, en la misma
forma que si se le amenaza con matar a su hija si no lo hace:
ambas hiptesis constituyen casos de vis compulsiva. No sucede
otro tanto cuando un individuo toma la mano de una persona, y
con fuerza fsica se la hace mover para que haga la alteracin del
documento, pues esto es vis absoluta.
b) Condiciones necesarias para que la fuerza tenga carcter
exculpante
Debe reunir por lo menos tres caractersticas: a) ser de naturaleza
compulsiva; b) ser actual o inminente, y c) que alcance una inten-
sidad determinada.
5 5 5
Cfr. Fernndez, Pedro, D.R, p. 96; Labatut, D.R, I, p. 143; Etcheberry,
D.R, I, p. 258; Cury, D.R, II, p. 82.
314
LA CULPABILIDAD
1) Que la fuerza sea compulsiva. Puede ser de naturaleza huma-
na o fenomnica, esto es, debido a actividad de terceros o a fen-
menos naturales. Un aluvin, un incendio, un terremoto o
cualquier otra circunstancia anloga puede constituir la fuerza
provocadora de una reaccin en el sujeto imposibilitado de resis-
tir: el nufrago que pelea la tabla de salvacin impulsado por el
instinto de conservacin est favorecido por dicha eximente. Pue-
de tratarse de coacciones que otras personas ejerzan sobre el suje-
to, entendiendo por coaccin la amenaza de ejercer fuerza fsica
en su contra o en otras personas vinculadas al coaccionado. Se
seal que no slo quedan comprendidos los impulsos exgenos,
sino tambin aquellos que provienen del afectado: una crisis psi-
colgica intensa y sorpresiva, un mal fsico grave, etc.
En resumen, aqu se comprende en parte el denominado esta-
do de necesidad exculpante, y al cual se hizo alusin al analizarlo
como causal de justificacin.
5 5 6
El estado de necesidad gira en
torno a la colisin de intereses; el ordenamiento jurdico ampara
al inters preponderante en el art. 10 N 7
o
, que consiste en la
evitacin de un peligro o de un mal mayor, provocando al efecto
un mal menor en la propiedad ajena. Pues bien, en el estado de
necesidad el CP. autoriza la causacin de un mal, o sea justifica
esa actividad tpica. En el caso de la fuerza irresistible reglada en
el N 9
o
exculpa al realizador de un acto tpico y antijurdico por
no ser exigible en tales circunstancias un comportamiento confor-
me a derecho. La actividad tpica que realiza para proteger un
bien de igual o mayor valor al que sacrifica es ilcita y no queda
restringida al limitado mbito de la propiedad ajena, como sucede
en el estado de necesidad; puede recaer sobre bienes jurdicos de
cualquier naturaleza. Aquel que escapa del edificio en llamas y al
hacerlo lesiona a los que se cruzan en su carrera al huir, podra
quedar exculpado por la inexigibilidad de otro comportamiento.
En cuanto a la moralidad de la fuerza que impulsa a actuar al
sujeto debe mantenerse un criterio relativo, mejor dicho neutro.
La fuerza debe apreciarse en el caso concreto, en la realidad que
enfrenta el que la sufre. La circunstancia de que en el art. 11 se
consideren el impulso de venganza (N 4
o
) y el arrebato y obceca-
5 5 6
Supra, prrafo 29.
315
cin (N 5
o
) como circunstancias de atenuacin, no es ndice que
permita concluir que en el N 9
o
del art. 10 slo se comprenden
fuerzas ticamente valorables; lo que debe apreciarse es si en la
sociedad de que se trata son socialmente apreciadas.
5 5 7
2) La fuerza debe ser actual,
558
no ha de corresponder a costum-
bres, hbitos o a la educacin adquirida por el afectado; ha de
consistir en estmulos que recibe en un momento determinado y
que le causan como efecto impulsos que no puede controlar.
3) La fuerza que ha de impulsar al sujeto debe tener intensidad sufi-
ciente para que ste la sienta irresistible. Las inhibiciones del autor y sus
posibilidades motivadoras conforme a la normativa jurdica deben
resultar seriamente afectadas. No se trata de que la fuerza llegue a
privarlo temporalmente de su poder razonador, por cuanto en esta
hiptesis no opera la eximente en comentario, sino la del N I
o
del
art. 10. En todo caso, como bien seala Etcheberry, para invocar la
fuerza como eximente, el sujeto no debe haber estado obligado a
resistirla.
559
Por ejemplo, el mdico que debe atender a un enfermo
afectado por un mal altamente contagioso, el militar que debe en-
frentar al enemigo, tienen la obligacin de dominar sus aprensio-
nes o el instinto de conservacin: las sealadas son situaciones
inherentes a los riesgos propios de sus actividades.
79.2. EL MIEDO INSUPERABLE
El CP. en el art. 10 N 9
o
libera de responsabilidad al que obra
"impulsado por un miedo insuperable". Por miedo se entiende "un
estado emocional de mayor o menor intensidad producido por el
temor fundado de un mal efectivo, grave e inminente, que sobreco-
ge el espritu, nubla la inteligencia y domina la voluntad".
560
El miedo es un estado emotivo que debe distinguirse del sim-
ple "temor", aprensin o inquietud; estas ltimas posiciones psico-
lgicas pueden calificarse como normales en un estado de nimo
5 5 7
En sentido diferente, Cury, D.R, II, p. 82.
5 5 8
Cfr. Cury, D.R, II, p. 83.
5 5 9
Etcheberry, D.R I, p. 238.
5 6 0
Sinz Cantero, Lecciones, III, p. 112.
316
r
tranquilo.
5 6 1
De otro lado, el miedo, si bien es un estado emocio-
nal intenso, no debe alcanzar el grado de privar al sujeto de sus
facultades psquicas, pues de as ocurrir, se encontrara en una
situacin de privacin total de razn temporal, reglado por el
N I
o
del art. 10.
a) Naturaleza del miedo
El CP. no hace distincin respecto del origen que puede tener el
miedo que sufre una persona; su fuente pueden ser la actividad
humana, fenmenos naturales o las meras circunstancias. La con-
ducta de personas agresivas o peligrosas puede provocar miedo,
como tambin una tormenta intensa en la montaa, un temporal
en el mar o el ataque de un animal feroz. La naturaleza del miedo
no ofrece relevancia, siempre que alcance la intensidad adecuada.
b) Condiciones para que el miedo tenga calidad de exculpante
Se requieren dos condiciones para ello: 1) que el miedo sea insu-
perable, y 2) que el sujeto no tenga la obligacin de soportarlo.
1) La insuperabilidad del miedo ha de considerarse en trmi-
nos normativos; como se ha precisado, debe alcanzar intensidad,
pero no inhibir la voluntad del que lo sufre. Por miedo insupera-
ble debe entenderse aquel que permite no exigirle al que lo sufre
un comportamiento diverso;
5 6 2
un miedo que lo presione psicol-
gicamente, de modo que una persona normal no pueda vencerlo
en las condiciones que enfrent el afectado.
El carcter subjetivo de la exculpante es inevitable dada la
naturaleza del miedo, que es un estado anmico y puede corres-
ponder tanto a una realidad material como a la simple imagina-
cin del sujeto, hiptesis esta ltima donde se podra dar un caso
de error, al que corresponde dar el tratamiento de tal. La mensu-
racin de la intensidad del miedo debe hacerse con criterio objeti-
5
Etcheberry D.R, I, p. 237.
5 8 2
317
LA CULPABILIDAD
vo, apreciando la conducta del sujeto a travs del comportamiento
del hombre medio, cmo reaccionara normalmente una persona
corriente en igualdad de condiciones, lo que permite excluir de la
inexigibilidad al individuo timorato o aprensivo en exceso.
En Espaa, la doctrina consagra como principio que el mal
que se cause sea menor que aquel que provoca el miedo, pero
ste es un baremo relativo. La gravedad del mal debe apreciarse
con criterio objetivo, pero con los ojos del sujeto que sufre el
estado emotivo, pues si bien la vida para cualquier persona vale
ms que la integridad fsica, el perder una pierna puede provocar
tal miedo que para evitarlo se llegue a matar.
563
La insuperabilidad del miedo conlleva su actualidad. La inexigi-
bilidad de otro comportamiento queda limitada a las alternativas
que enfrenta aquel que en el momento de actuar sufre el estado
emotivo; la actualidad se refiere al instante en que el sujeto realiza
el acto tpico.
2) Que la persona que sufra el miedo no est obligada a domi-
narlo. Vale la misma observacin que se hizo en relacin a la fuerza
irresistible; hay individuos que por su cargo o la funcin que realizan
estn obligados a dominar determinados tipos de miedo. El preso no
puede invocar el miedo al encierro para agredir a su carcelero; el
bombero tiene que dominar el temor que en un momento le pueda
provocar el fuego, pues sus funciones o estados le imponen el grava-
men de tener que sufrirlo y vencerlo. Ello, en todo caso, dentro de
los lmites propios e nsitos a la actividad o estado de que se trate.
c) Atenuacin de la culpabilidad si el miedo no alcanza el grado
de insuperable o la fuerza de irresistible
La culpabilidad es por naturaleza graduable, de modo que las
causas que la excluyen en principio tambin lo son. La fuerza y el
miedo son susceptibles de valoracin en cuanto a su intensidad; el
que no logren el grado requerido para hacer inexigible otra con-
ducta, no es bice para que puedan atenuar el reproche, lo que
permite, segn las circunstancias del hecho, adecuarlas al art. 73
en relacin con el art. 11 N I
o
.
5 h : i
318
LA CULPABILIDAD
79.3. LA OBEDIENCIA DEBIDA
En la legislacin penal no existe, a nivel general, una circunstan-
cia eximente fundamentada en la obediencia debida, concepto
ste por dems equvoco en su alcance, lo que inclina a Cury a
emplear la denominacin de cumplimiento de rdenes antijurdi-
cas,
5 6 4
denominacin que tambin ofrece ms de algn inconve-
niente. El CP. de Espaa contaba con una disposicin expresa
sobre la obediencia liberadora de responsabilidad, en el art. 8
o
N 12, que fue suprimida en el Cdigo Penal de 1995, cuyo tenor
era el siguiente: "el que obra en virtud de obediencia debida", est
exento de responsabilidad. En nuestro sistema, slo podran invo-
carse las causales del art. 10 N 9
o
, esto es la fuerza o el miedo. La
Comisin Redactora, a insinuacin de su miembro Sr. Abalos, no
incorpor un precepto como el que exista en el Cdigo espaol,
porque parti del presupuesto de que el subordinado deba siem-
pre cumplir las rdenes del superior como un medio de asegurar
el buen funcionamiento de la organizacin estatal.
565
De manera excepcional nuestro ordenamiento coge el princi-
pio de liberar al subordinado de responsabilidad por el cumpli-
miento de rdenes de su superior, en el Cdigo de Justicia Militar,
arts. 335 y 214 respecto de las Fuerzas Armadas y de Carabineros,
y en los arts. 159 y 226 del CP. para los funcionarios pblicos y
judiciales, respectivamente. El pensamiento de la Comisin Re-
dactora en cuanto a que la obligacin de obedecer que tendra el
subordinado est incorporada en la justifican te del N 10 del art. 10,
al declarar exento de responsabilidad al que cumple con el deber,
no corresponde en verdad a la realidad jurdica. El subordinado
cumple con su obligacin slo cuando acata las rdenes lcitas,
pero no as cuando realiza actos injustos, aunque lo haga obede-
ciendo rdenes de su superior; de no ser as, dicha orden podra
quedar justificada por su cumplimiento,
5 6 6
porque la antijuridici-
dad lo es para todos o para ninguno: si el hecho es lcito para el
subordinado, tambin lo sera para el que orden su ejecucin.
5 6 4
5 6 5
Sesin N 7, de 14 de mayo de 1870 (Actas de la Comisin Redactora).
5
6
Cfr. Etcheberry, D.R, I, p. 239; Cury, D.R, II, pp. 88-89.
319
a) Concepto
"El subordinado que ejecuta un mandato vinculante acta, puesto
que est obligado a obedecer con arreglo a derecho, aunque el
contenido de aqul contradiga el ordenamiento jurdico". Se sos-
tiene que "la eximente de obediencia debida ampara, en princi-
pio, toda accin u omisin tpica realizada en virtud de un deber
jurdico de obediencia", el que no slo dira relacin con los de
carcter pblico, administrativo o militar, sino tambin con el que
tiene su origen en las relaciones laborales o en la familia.
567
El
deber de obediencia del subordinado nace de todo mandato vin-
culante.
5 6 8
La voz "mandato" importa orden que cumplir y -para-
lelamente- la afirmacin de que el subordinado acta con arreglo
a derecho, o sea jurdicamente, cuando cumple la orden, porque
el sistema se lo impone; el cumplimiento sera justo, sin embargo
no lo sera el acto mismo cumplido, que conservara su condicin
de antijurdico. Este dualismo conceptual, de licitud para el que
cumple y de ilicitud del hecho mismo, es lo que plantea una seria
controversia;
569
mayoritariamente se estima que en realidad lo que
sucede es que la obediencia no es una causal de justificacin, sino
de inexigibilidad, porque al subordinado no se le puede exigir
otra conducta y, por ende, tampoco se le puede inculpar por el
acto que realiza, que es tpico y antijurdico. No se estara, de
consiguiente, ante una justificante, sino ante una causal de incul-
pabilidad conforme a la opinin mayoritaria de la doctrina nacio-
nal.
5 7 0
Esta ltima posicin resulta ms adecuada al sistema chileno,
pues permite a los terceros defenderse legtimamente en contra
del cumplimiento de una orden ilcita, que podra constituir una
agresin ilegtima si el subordinado pretende llevarla a cabo; de
no ser as, a los afectados slo les restara invocar un estado de
5 6 7
5 6 8
5b9 Vanse las convincentes razones de Etcheberry para descartar la posibili-
dad de tal dualidad (D.R, I, p. 241).
5 7 0
Cfr. Novoa, Curso, I, p. 420; Etcheberry, D.R, I, pp. 241-242; Cury, D.R, II,
p. 90. Los autores espaoles controvierten el tema; as, Sinz Cantero, Lecciones,
III, p. 112; Cobo-Vives, D.R, III, p. 284, se inclinan por calificar la obediencia
como causal de no exigibilidad; Mir Puig, D.R, p. 437; Gmez Bentez, Teora,
p. 415, la consideran como causal de justificacin.
320
LA CULPABILIDAD
necesidad exculpante, lo que segn la normativa del CP. es alta-
mente discutible, a menos que calce en alguna de las situaciones
del art. 10 N 9
o
(fuerza irresistible o miedo insuperable).
b) Sistemas de obediencia
Se acostumbra distinguir diversos tipos de obediencia, atendiendo
a la mayor estrictez en cuanto a la forma como el subalterno est
obligado a someterse a la orden del superior. No ofrecen mayor
relieve dichas distinciones porque en el hecho toda situacin rela-
tiva a la obediencia queda sujeta a la normativa que rige la admi-
nistracin, donde prima el principio de que el subordinado debe
cumplir las rdenes que recibe de su superior jerrquico, sea en
los estatutos respectivos de carcter general o especial, los que
llegan en determinados casos a imponer sanciones penales al in-
fractor. Tal circunstancia crea en la administracin e instituciona-
lidad en general, un ambiente de sometimiento del inferior hacia
el superior en jerarqua, que cree que al realizar lo que se le
ordena cumple con su deber. Normalmente se reconocen como
excepciones al principio de obediencia, las rdenes evidentemen-
te injustas o que quedan fuera de la rbita de la vinculacin que
se forma entre el que manda y el que debe obedecer. En los
dems casos el subordinado piensa que cumpliendo las rdenes
que recibe, su comportamiento se enmarca dentro de la licitud.
No obstante lo sealado, se hace referencia a dos formas de
obediencia: la absoluta y la relativa. La relativa permite al subordi-
nado obedecer slo las rdenes lcitas, las que quedan dentro del
campo que abarca su subordinacin; las dems no est obligado a
cumplirlas, ms an, no debe ejecutarlas, pues al hacerlo incurre
en un acto tpico y antijurdico. El sistema recin consignado es el
que constituye la regla general en nuestro ordenamiento jurdico.
La obediencia absoluta procede cuando el subordinado tiene
la obligacin de cumplir toda orden que recibe de su superior en
la esfera a que est sometido, aunque sea antijurdica. Se habla de
obediencia ciega cuando no tiene facultad para examinar su posi-
ble ilicitud, y de reflexiva cuando puede examinarla; si aparece
como claramente antijurdica, la representar a su superior, quien
si insiste en que la cumpla se hace personalmente responsable, y si
321
bien el subordinado debe ejecutarla, queda -a su vez- liberado de
responsabilidad.
c) Condiciones para que opere la causal
Para que opere la causal de falta de exigibilidad, la doctrina exige
que se cumplan condiciones de carcter objetivo y subjetivo.
Las de naturaleza objetiva son las siguientes:
1) Es necesaria la existencia de una relacin de subordinacin
en una estructura jerrquica con vigencia jurdica valedera; no
puede invocarse como tal la subordinacin que existe en la banda
de delincuentes en relacin a la jefatura de la misma;
2) La orden impartida debe quedar dentro del mbito de las
funciones que crea la relacin jurdica de subordinacin y siem-
pre que cumpla con las formalidades que le sean propias en cuan-
to a su extensin y comunicacin;
3) Que no aparezca manifiestamente como ilcita, que su con-
trariedad con el derecho no sea evidente, pues de no ser as po-
dra entrabarse la administracin al quedar el subalterno facultado
para no acatar la orden por la simple duda que se le pueda plan-
tear sobre su legalidad. Este principio se desprende de los casos
reglados en el derecho positivo, como el art. 226, que seala que
los jueces y los fiscales no pueden negarse a cumplir las rdenes
de sus superiores, "a menos de ser evidentemente contrarias a las
leyes". Otro tanto sucede con el art. 335 del C. de J.M., que se
refiere a "la orden (que) tienda notoriamente a la perpetracin de
un delito". De manera que si la orden en apariencia es legtima
tanto substancial como formalmente, su cumplimiento por el sub-
alterno queda amparado por la causal de inculpabilidad.
En el aspecto subjetivo tambin han de concurrir ciertas condi-
ciones para que opere la causal: el nimo y conciencia del subor-
dinado de que est cumpliendo una orden legtima, que no es
tpica ni contraria a derecho.
5 7 1
De modo que no concurrir el
elemento subjetivo y, por lo tanto, no operar la causal, si el subor-
:
'
7 1
322
LA CULPABILIDAD
dinado realiza el acto por su cuenta y no en el cumplimiento
preciso de la orden, o cuando cumplindola tenga conciencia de
que se trata de una orden antijurdica, como tambin cuando
incurra en imprudencia temeraria (art. 490) al no captar la ilegali-
dad de la orden, que pudo y debi haber reparado.
5 7 2
En el cumplimiento de una orden antijurdica puede darse de
parte del subalterno una situacin de error que deber ser tratado
como tal. As sucede si estima que es legtimo tanto substancial
como formalmente el mandato que recibe, no sindolo, o que su
superior est facultado para ordenar la realizacin de un acto
tpico y antijurdico. No operar esta causal cuando el sujeto que
cumple la orden con conciencia de su ilicitud, acta coercionado
por su superior, amenazndolo para que la lleve a efecto,
5 7 3
aqu
podra darse la situacin reglada en el N 9
o
del art. 10, o sea la
fuerza irresistible o el miedo insuperable, segn el caso.
Ha de tenerse en cuenta que el subordinado debe cumplir la
orden, aunque tenga conciencia de su ilegitimidad, cuando est sujeto
a un deber de obediencia absoluta ciega, y cuando es reflexiva
slo podr representarla al superior como contraria a derecho,
pero si ste insiste en su ejecucin, deber acatarla: en ambos
casos el responsable es el superior que la dio. En los arts. 226 del
CP. y 335 del C. de Justicia Militar se establece la obligacin del
subordinado de representar la orden al superior, para quedar ex-
culpado de responsabilidad al cumplirla.
5 7 4
5 7 2
5 7 3
5 7 4
El Estatuto Administrativo (Ley N 18.834, de 1989) contiene dos disposi-
ciones que se refieren a la obediencia de los funcionarios pblicos: los arts. 55
letra f) y 56. La primera disposicin impone la obligacin a cada funcionario de
"obedecer las rdenes impartidas por el superior jerrquico", y la segunda pres-
cribe que "si el funcionario estimare ilegal una orden deber representarla por
escrito, y si el superior la reitera en igual forma, aqul deber cumplirla, quedan-
do exento de toda responsabilidad, la cual recaer por entero en el superior que
hubiere insistido en la orden". Estas disposiciones sientan el principio de la
obediencia reflexiva en la administracin pblica, pero estimamos que se refie-
ren a las rdenes ilegales que no disponen la ejecucin de un acto tpico, o sea
de un delito, pues en este ltimo caso, aunque insista el superior, el funcionario
subordinado no debe cumplir la orden, la obediencia debida en materia admi-
nistrativa no puede extenderse a la ejecucin de delitos penales.
323
CAPTULO VIII
CONDICIONES DE PUNIBILIDAD.
CLASIFICACIN DE LOS DELITOS
80. CONDICIONES DE PUNIBILIDAD (OBJETIVAS DE
PUNIBILIDAD, DE PROCESABILIDAD Y EXCUSAS LEGALES
ABSOLUTORIAS)*
Se seal en su oportunidad que en ocasiones, siendo la conducta
del sujeto tpica, antijurdica y culpable, no era posible la aplica-
cin de la pena,
5 7 5
en atencin a ciertas circunstancias que ex-
cluan la posibilidad de imponerla (excusas legales absolutorias),
o a la no concurrencia de otras que determinadamente exige la
ley para hacer factible su imposicin (condiciones objetivas de
punibilidad y condiciones de procesabilidad).
Estas circunstancias no integran el tipo penal porque son aje-
nas al comportamiento mismo; el tipo se limita a describir la con-
ducta prohibida nicamente, sin perjuicio de que la figura penal
exija que se cumplan otros supuestos para que se pueda aplicar
realmente la sancin. Por ello se afirma que esas condiciones no
constituyen elementos que se vinculen con el merecimiento de la
pena, sino con la necesidad de la misma; razones de poltica crimi-
nal pueden aconsejar no aplicarla.
57 6
Es lo que sucede cuando se
presenta una excusa legal absolutoria, o cuando no concurre una
condicin objetiva de punibilidad o una de procesabilidad.
* Recientemente se ha publicado una interesante monografa sobre el tema:
Estudio jurdico dogmtico sobre las llamadas condiciones objetivas de punibili-
dad, de Borja Mapelli Caffarena, Madrid, 1990.
5 7 5
Supra, prrafo 2-d).
5 7 6
325
a) Condicin objetiva de punibilidad
Es aquella que no queda sujeta a la voluntad del actor, sino a las
fuerzas de la naturaleza o a la voluntad de terceros, pero que
necesariamente debe concurrir para que pueda imponerse pena
al hecho tpico, antijurdico y culpable. Tal sucede con la muerte
del suicida en el delito de auxilio al suicidio (art. 393), donde la
conducta del que presta la cooperacin a la persona que pretende
poner trmino a sus das, conociendo la naturaleza y alcance de
su auxilio, es tpica y antijurdica, pero no es posible castigarla si
no sobreviene la muerte del suicida. El efecto "muerte del suicida"
constituye una condicin objetiva de punibilidad, por cuanto se
trata de un hecho ajeno al hacer mismo del cooperador, que
depende exclusivamente de la voluntad de aquel que pretende
poner trmino a sus das. La cooperacin prestada al suicida cuyo
intento de quitarse la vida se frustra, si bien es una actividad
tpica, antijurdica y culpable, no es punible.
Lo recin sealado permite afirmar que las condiciones objeti-
vas de punibilidad no requieren ser abarcadas por el dolo, cuyos
aspectos cognitivo y volitivo se refieren especficamente a la concre-
cin de la conducta tpica; en el ejemplo del auxilio al suicidio se ha
visto que la muerte subsiguiente es algo independiente a la accin
descrita. Puede el autor del auxilio "desear" o "esperar" la muerte de
quien aspira a poner trmino a su vida, pero esa pretensin no
constituye el "querer" -en su alcance jurdico penal- inherente al
dolo, que importa un objetivo cuya concretacin queda sujeta a la
voluntad del autor, lo que no sucede en la hiptesis del auxilio.
La doctrina no siempre est de acuerdo en calificar como
condicin objetiva de punibilidad a todas las circunstancias que se
mencionan como tales; se ha llegado a sostener que se ha exagera-
do el nmero de ellas.
5 7 7
Pero respecto de algunas no hay dudas,
como sucede con el efecto "muerte del suicida" en el delito de
auxilio, o del "dao o entorpecimiento" del servicio pblico para
que pueda aplicarse la pena ms grave en el caso de la malversa-
cin a que se refiere el art. 235.
Creas, D.R, p. 278.
326
CONDICIONES DE PUNIBILIDAD. CLASIFICACIN DE LOS DELITOS
b) Condicin de procesabilidad
Es un presupuesto procesal que debe darse previamente para que
sea posible ejercitar la accin penal en relacin a determinados
delitos. Al igual que las condiciones de punibilidad, son indepen-
dientes de la voluntad del autor, y slo una vez cumplidas se pue-
de iniciar el proceso criminal, de modo que son presupuestos
necesarios para ejercer vlidamente la accin penal respectiva. La
ms citada de estas condiciones es la declaracin en quiebra del
fallido, sin la cual no es posible pesquisar los delitos relacionados
con las quiebras (arts. 218 y ss. de la Ley de Quiebras); otro tanto
sucede con la denuncia de la ofendida o de sus parientes inmedia-
tos en los delitos de violacin (art. 361) o abuso de un menor
(art. 366 quter). Los tribunales del crimen no pueden sancionar
hechos como los indicados si previamente no han sido denuncia-
dos por las personas indicadas en el art. 369.
c) Excusas legales absolutorias
Son circunstancias de carcter excepcional y personal que tienen
la cualidad de excluir la imposicin de la pena, aunque el com-
portamiento del sujeto sea tpico, antijurdico y culpable; pueden
ser de diversa ndole y procedencia como tambin estar previstas
en el precepto que describe el tipo penal o en una disposicin
especial diversa (Creus, D.R, p. 218). Entre las ms citadas de estas
excusas se puede mencionar la consagrada en el art. 489, que
libera de sancin penal a los parientes que en l se enumeran y a
los cnyuges, por los hurtos, defraudaciones y daos que recpro-
camente se causen; el referido precepto los declara exentos de
responsabilidad penal por tales hechos, sin perjuicio de la respon-
sabilidad civil que puede afectarles, que se mantiene vigente. Esta
excusa libera nicamente al pariente o cnyuge pero no as a los
"extraos que participaren en el delito".
Parte de la doctrina, entre ellos Cury (D.R, II, p. 96), conside-
ra al encubrimiento de pariente (art. 17 inc. final) -encubrimien-
to que no es punible- como causal de no exigibilidad de otra
conducta, que excluye la culpabilidad; no obstante, creemos que
cumple con todas las caractersticas de una excusa legal absoluto-
327
ria, en atencin a que opera "siempre", sin atender a las circuns-
tancias concretas en que el hecho sucedi, circunstancias que s
deben considerarse tratndose de causales de inexigibilidad (cfr.
Bustos, Manual, p. 252).
Aun cuando su naturaleza se discute, pueden calificarse como
excusas absolutorias: el perdn de la parte ofendida en situacio-
nes como sucede con el pago del documento en el delito denomi-
nado giro doloso de cheque (art. 22 de la Ley de Cuentas
Corrientes Bancadas y Cheques), situacin que permite sobreseer
definitivamente el procedimiento si el procesado o condenado
paga el valor del documento, los intereses corrientes y las costas;
la exencin de responsabilidad penal por las opiniones y votos
que emitan los senadores y diputados en el desempeo de sus
cargos, en sesiones de sala o comisin (art. 58 de la Constitucin
Poltica). Estas exenciones no encuentran otra fundamentacin
que la inutilidad de la aplicacin de la sancin.
Las excusas legales absolutorias constituyen el reverso de la
medalla de las condiciones objetivas de punibilidad. A saber, estas
ltimas deben concurrir para que la pena pueda imponerse; las
excusas legales -al contrario- al presentarse en el caso concreto
impiden la aplicacin de la pena.
5 7 8
Ambas tendran fundamento
en "razn de estricta utilidad en relacin al bien jurdico protegi-
do" (Bustos, Manual, pp. 252 y 255).
81. CLASIFICACIN DE LOS DELITOS. GENERALIDADES
No es materia que tenga particular relevancia en la teora del deli-
to, pero es el hecho que por la diversa conformacin de los tipos
punibles, su distinta naturaleza, sujetos que intervienen, consecuen-
cias que producen, penalidad que se les impone, acciones que de
ellos emanan, la doctrina
5 7 9
ha realizado una -si se quiere abundan-
te- clasificacin de los delitos. Esta materia debera tratarse al anali-
zar la tipicidad, pero se ha credo preferible hacerlo en esta
oportunidad, una vez conocidos los distintos elementos que confor-
5 7 8
Cury, D.R, I, p. 299.
5 7 9
Maurach, D.R, I, p. 276.
328
man la nocin del hecho punible, porque se posibilita una mejor
comprensin de su trascendencia. La clasificacin de los delitos
permite precisar las caractersticas y modalidades de cada tipo pe-
nal, y puede hacerse considerando varios puntos de vista.
81.1. ATENDIENDO A LAS CONDICIONES NECESARIAS PARA LA
CONSUMACIN DEL DELITO (DE RESULTADO O MATERIAL Y FORMAL O DE
SIMPLE ACTIVIDAD)
Delito material es aquel que por exigencias de la descripcin tpica
requiere, para consumarse, adems de la realizacin de la accin
o de incurrir en la omisin en que consiste, de la produccin de
un efecto material determinado, diverso al actuar u omitir. En
estas figuras, para que se estimen consumadas, es necesario que el
proceso causal puesto en marcha por el sujeto, o la no interrup-
cin de aquel que estaba en curso (omisin), produzca el resulta-
do injusto previsto por la descripcin tpica. Parte importante de
los delitos de ms corriente ejecucin son materiales o de resulta-
do, el hurto y el robo (art. 432), las mutilaciones y lesiones (arts.
395 y ss.), los homicidios (arts. 390 y ss.).
Delitos de mera actividad o formales son aquellos que se consu-
man con la estricta y sola realizacin de la accin en que consisten
o por incurrir en la omisin respectiva. Tal sucede, entre otras
hiptesis, con el delito de abusos deshonestos (art. 366), sodoma
(art. 365), falso testimonio (art. 206).
Autores como Maurach
5 8 0
y Zaffaroni,
58 1
han criticado esta cla-
sificacin sosteniendo que todo delito tiene resultado; porque si
bien sucede a veces que el tipo se limita a describir la accin,
ineludiblemente todo comportamiento se concreta en un efecto
material o fsico.
Se ha sostenido tambin que los delitos de mera actividad son
de difcil diferenciacin con los de peligro abstracto,
58 2
a los que
se aludir a continuacin, y ello es efectivo, ya que en ambos el
tipo se satisface con la mera ejecucin de la accin prohibida. La
5 8 0
Maurach, D.R, I, p. 276.
5 8 1
Zaffaroni, Manual, p. 330.
5 8 2
329
diferencia est en el punto de vista que se tiene en cuenta para
calificarlos de tales: en los de mera actividad es la no produccin
de un resultado, en los otros la peligrosidad del comportamiento
para un determinado bien jurdico.
81.2. POR LA INTENSIDAD DEL ATAQUE AL BIEN JURDICO PROTEGIDO
(DE LESIN Y DE PELIGRO)
Desde este punto de vista se distinguen los delitos de lesin y los
de peligro; estos ltimos se subclasifican, a su vez, en de peligro
concreto y de peligro abstracto.
Hay autores que relacionan esta clasificacin con la consuma-
cin del tipo respectivo, pero creemos que es ms exacta su vincu-
lacin con el grado de afectacin que el tipo supone con el objeto
jurdico que protege.
5 8 3
Delito de lesin es aquel que para su perfeccionamiento, o sea
su consumacin, exige que realmente se produzca la lesin o me-
noscabo del bien jurdico que est destinado a proteger, como suce-
de con las defraudaciones y estafas sancionadas en los arts. 467 y
siguientes, donde el hecho, para que se consume, tiene que provo-
car una prdida o disminucin del patrimonio del tercero afectado.
Delito de peligro es aquel que se satisface con la creacin de un
riesgo de lesin para el bien jurdico que se pretende amparar con la
creacin de la figura penal, no siendo necesaria la produccin de la
lesin. Tal es el caso del delito de abandono de nios (arts. 346 y ss.),
donde es suficiente el abandono, aunque el mismo no produzca
dao que pueda afectar la vida o salud del menor; basta el riesgo
creado. En igual situacin se encuentran los tipos penales del art. 180
(falsificacin del sello del Estado) y la tenencia de armas sin autoriza-
cin legal (arts. 9
o
y 13 de la Ley N 17.798, sobre control de armas).
Los delitos de peligro concreto se caracterizan porque la conduc-
ta debe realmente haber creado un efectivo riesgo para el bien
jurdico protegido, como sucede con el delito descrito en el art. 475,
que sanciona el incendio provocado en lugares donde hay perso-
nas, pues las mismas deben haber sido puestas en real peligro. Los
1 8 3
Cury, D.R, I, p. 240.
330
delitos de peligro abstracto no requieren la verificacin de si la
accin estuvo en la real posibilidad de lesionar al bien objeto de
proteccin. Haya o no creado un riesgo, la conducta se estima en
s misma peligrosa, y por ello su prohibicin se conmina con una
sancin penal, como ocurre con la tenencia, fabricacin o pose-
sin de llaves falsas y, en general, de instrumentos destinados nor-
malmente a la comisin del delito de robo, figura castigada por el
art. 445; o el delito descrito en el art. 404, que sanciona la provo-
cacin a duelo. Al contrario, para que el comportamiento sea
tpico en el delito de peligro concreto se debe establecer que el
bien protegido estuvo en efectivo riesgo; en tanto que en el delito
de peligro abstracto eso no es necesario: la conducta prohibida,
haya o no creado un peligro, es en s misma punible.
Se miran con gran reserva estos tipos penales, que no corres-
ponden a la concepcin de un derecho penal protector de bienes
jurdicos; en el hecho se proyectaran a una prohibicin de con-
ductas por mera disposicin de la autoridad del Estado. Hay ten-
dencia en la doctrina a considerar que el delito de peligro siempre
debe entenderse en el sentido de peligro real, concreto, y que
afecte a un bien jurdico determinado. De no haber produccin
de peligro no habra tipicidad.
5 8 4
81.3. SEGN LA FORMA DE PRESENTACIN DEL COMPORTAMIENTO DEL
SUJETO ACTIVO DEL DELITO (DE ACCIN Y DE OMISIN)
Las figuras penales pueden manifestarse en su exterioridad de dos
maneras: a travs de una conducta activa o pasiva. No cualquier
delito acepta ambas modalidades de presentacin; a veces exigen
un comportamiento activo, y otras uno meramente pasivo. Desde
esta perspectiva pueden clasificarse los tipos en delitos de accin y
de omisin. Clasificacin que se desprende del art. I
o
, que al defi-
nir el delito seala esas dos posibilidades.
Delito de accin es aquel cuya descripcin tpica requiere que el
sujeto lleve a cabo una actividad material o externa. Esta clasificacin
se enraiza en la naturaleza de la norma infringida: normalmente el
331
delito de accin exige la infraccin de una norma prohibitiva; por va
de ejemplo, el art. 432 prohibe apropiarse de las cosas muebles aje-
nas, y para hacerlo hay que apoderarse de un bien de otra persona.
El delito de omisin consiste en no realizar la accin que el orde-
namiento jurdico espera de una persona en una situacin dada.
No se trata - como resulta obvio- de un mero no hacer nada, sino
de no llevar a cabo, pudiendo hacerlo, aquello que se "debe" reali-
zar en un momento y circunstancia concretos. De consiguiente, el
tipo de omisin presupone un mandato, una norma que obliga a
un sujeto a cumplir con una actividad cuando se presentan circuns-
tancias especficas (arts. 257, 282, 495 N 19, entre muchos otros).
Se trata de una nocin particularmente normativa.
Los delitos de omisin se subclasifican en propios e impropios. Son
delitos propios de omisin los que se describen como tales expresa-
mente por la ley; caso caracterstico en nuestro sistema es el denomi-
nado omisin de socorro (art. 494 N 14). Otras figuras de omisin
propia son las sancionadas en los arts. 156 inc. 2
o
, 252, 253, etc.
Delitos impropios de omisin son los que no estn descritos por
la ley, pero que a travs de la va interpretativa de los delitos que
han sido descritos como de accin, se concluye que pueden con-
sumarse mediante el incumplimiento de un deber de actuar. Na-
die podra desconocer la posibilidad de provocar la muerte de
otro mediante un no hacer aquello que se debe: la enfermera que
no coloca la inyeccin de insulina en el momento adecuado al
paciente diabtico, la madre que no alimenta al recin nacido y
dems situaciones anlogas. Esto sucede en general en todas aque-
llas descripciones tpicas en que lo prohibido es la produccin de
un efecto injusto determinado, as matar, lesionar, daar, etc. Re-
sulta por ello inadecuada la denominacin de comisin por omi-
sin; en realidad son verdaderos delitos de omisin.
5 8 5
81.4. SEGN EL SUJETO DE LA ACCIN (DELITOS COMUNES, ESPECIALES Y
DE PROPIA MANO; UNISUBJETIVOS Y PLURISUBJETIVOS)
Ciertos tipos penales tienen alguna exigencia en relacin a la cali-
dad o circunstancias particulares que debe cumplir el sujeto activo.
Cfr. Bustos, Manual, p. 245; Sinz Cantero, Lecciones, III, p. 293.
332
Lo que normalmente es indiferente en la generalidad de los tipos.
Esto ltimo es lo frecuente, como tambin que en la comisin de
un hecho delictivo no sea necesaria la concurrencia de ms de una
persona para que el tipo pueda darse; no obstante, hay figuras en
que por exigencia de su descripcin legal debe intervenir ms de
una persona, lo que permite clasificar los delitos en:
a) Comunes, especiales y de propia mano, y
b) Unisubjetivos (individuales) y plurisubjetivos (o de concurrencia
necesaria).
a) Delitos comunes, especiales y de propia mano
Esta clasificacin dice relacin con la calidad de las personas
que pueden ser sus autores. Lo normal es que los delitos pue-
dan cometerse indistintamente por cualquier persona y, por
ello, generalmente su descripcin comienza con palabras como
"el que", "quien" o semejantes. En otras oportunidades ello no
es as, se limita el mbito de los posibles autores a un grupo
especial de personas sobre las cuales pesan deberes u obligacio-
nes cuyo adecuado cumplimiento la sociedad tiene particular
inters en mantener, tal ocurre en el caso de los magistrados y
de los funcionarios pblicos, como tambin respecto a determi-
nados profesionales. Ello da origen a la distincin entre delito
comn y especial.
Delito comn (indiferenciado) es aquel en que el tipo penal no
hace exigencia particular en cuanto a la persona del sujeto, que
puede ser mujer u hombre, tener o no una funcin o calidad
especial. Es lo que sucede con la generalidad de los tipos penales;
suficiente es mencionar el hurto y el robo (art. 432), los engaos
(arts. 467 y ss.), etc.
Delito especial es aquel en que el tipo exige para su concrecin
que el sujeto que realiza la conducta descrita cumpla condiciones
especficas. Si stas no se dan en el sujeto activo, el hecho deja de
ser tpico o pasa a constituir un tipo distinto. Estas caractersticas
pueden ser de orden natural o jurdico.
Hay ciertos tipos que exigen en el sujeto una calidad jurdica
determinada, como sucede con la prolongacin indebida de la
funcin pblica, donde el sujeto tiene que haber sido empleado
333
pblico; la prevaricacin, que presupone la calidad de j uez
(art. 223), y la bigamia (art. 382) la de estar casado.
En otros casos el sujeto debe ser una persona determinada en
cuanto a su naturaleza; el art. 344 exige ser mujer para sancionar a
aquella que causa su propio aborto; la calidad de ministro de Corte
o de Juez es necesaria en el delito de prevaricacin (art. 223).
Se subclasifican en especiales propios e impropios. Los propios consis-
ten en un tipo nico cuyo autor puede ser exclusivamente un sujeto
calificado, o sea que cumpla las cualidades requeridas por la figura
penal, que no cuenta con un equivalente en un delito comn. Tal
acontece con el delito de prevaricacin (arts. 223 y ss.), que slo
puede cometerlo un miembro del Poder Judicial y que no tiene
una figura base comn de la que pueda ser autor una persona que
no tenga esa calidad.
Los impropios son delitos que cuentan con un tipo penal co-
mn base, que puede ser realizado por cualquiera persona; pero
cuando interviene como autor un sujeto calificado (intraneus) el
mismo hecho da lugar a una figura diferente, que normalmente
se reprime con sancin ms grave; esta figura constituye el delito
especial. El homicidio puede ser consumado por cualquier indivi-
duo sin que deba cumplir con caractersticas especficas; pero si el
que lo lleva a cabo es el padre, madre o cnyuge de la vctima, o
uno de los parientes enumerados por el art. 390, constituye parri-
cidio (delito especial impropio) . Ocurre otro tanto con el hurto
(art. 432): si su autor es un funcionario pblico y se trata de los
fondos que estn a su cargo, incurre en malversacin de caudales
pblicos (art. 233) . Los delitos especiales impropios, en el hecho,
son tipos privilegiados o agravados, donde el deber especfico que
afecta al sujeto calificado no es el fundamento substancial del
tipo, sino un plus del desvalor del acto, que agrava la infraccin
de la norma prohibitiva que afecta a la generalidad de las perso-
nas; excepcionalmente pueden disminuirla en los delitos privile-
giados. As, la prohibicin de matar a otro est dirigida a todos los
hombres, pero cuando, adems de matar, esa muerte se causa a
un pariente, el desvalor de la conducta ofrece un mayor menos-
precio social, una mayor trascendencia, y puede dar origen a un
parricidio (art. 390).
Delitos de propia mano son aquellos donde el tipo penal descri-
be una conducta que, dadas sus caractersticas o naturaleza, slo
334
puede ser realizada mediante una actividad corporal del propio
sujeto, de una actividad personalsima, como sucede en el adulte-
rio, la violacin, el abuso deshonesto.
b) Delitos unisubjetivos y plurisubjetivos (de sujeto individual o
plural)
El tipo en ciertas figuras penales requiere para su realizacin la
necesaria intervencin de ms de una voluntad (o persona), lo que
no debe confundirse con la coautora ni con participacin, pues
son cosas independientes, ya que en un delito plurisubjetivo puede
darse la participacin. Unisubjetivo es aquel tipo susceptible de ser
cometido por una persona; en l es suficiente la intervencin de
una sola voluntad delictiva (se denomina tambin monosubjetiva),
lo que no impide -a su vez- la posibilidad de ser realizado en
coautora, como sucede con la estafa (art. 468), que puede ser con-
secuencia de una sola voluntad (una sola persona) o de varias.
Plurisubjetiva es la figura que por razones del tipo requiere la inte-
raccin de varias voluntades -ms de una- para que pueda consu-
marse, sea como sujeto activo o pasivo; as acontece con la
sublevacin (arts. 126 y ss.), la asociacin ilcita (arts. 292 y s.).
81.5. CLASIFICACIN CONFORME A LA GRAVEDAD DEL DELITO: FALTAS,
SIMPLES DELITOS Y CRMENES (ART. 3
o
)
Esta clasificacin tiene su fundamento en la gravedad del hecho y
sus distintas categoras quedan determinadas por las penas que les
corresponden; para ello debe estarse a la escala sealada por el
art. 21.
Faltas son delitos de importancia o monto menor. Debe diferen-
ciarse la falta penal de la infraccional o administrativa; esta ltima
consiste en la infraccin de reglamentos administrativos o de nor-
mas especiales. En general, conforme al art. 21, al delito falta le
corresponden penas de prisin (de 1 a 60 das) o de multa.
Los simples delitos no tienen diferencia substancial con los cr-
menes, salvo su inferior gravedad o trascendencia en cuanto al
injusto (art. 3
o
).
335
La escala sealada en el art. 21 enumera, entre otras penas
que corresponden a un simple delito, las siguientes:
El destierro, que es exclusivo para los simples delitos.
Reclusin y presidio menores (de 61 das a 5 aos).
Confinamiento, extraamiento y relegacin menores (de 61
das a 5 aos).
Los crmenes son tipos penales de mxima gravedad, y sus san-
ciones son las ms rigurosas. Las principales penas que les corres-
ponden son las de privacin y restriccin de libertad mayores, o
sea desde 5 aos y 1 da a 20 aos; las de presidio, reclusin o
relegacin perpetuas y la de muerte.
81.6. DISTINCIN DE LOS DELITOS SEGN EL ELEMENTO SUBJETIVO DEL
TIPO (DELITOS DOLOSOS Y CULPOSOS O CUASIDELITOS)
El Cdigo Penal, en el art. 2
o
, distingue dos clases de injustos:
delitos y cuasidelitos, segn que el hecho haya sido cumplido con
dolo o culpa. El art. 4
o
agrega que los cuasidelitos se clasifican en
la misma forma que los delitos: crmenes y simples cuasidelitos. Se
puede afirmar que no hay cuasidelito de falta para los efectos
precisados por el art. 490, sin perjuicio de que buena parte de los
delitos faltas descritos en el Libro III son atribuibles a culpa. La
clasificacin que establece el art. 2
o
entre delito doloso y culposo
alcanza hoy particular inters, debido a que la estructura sistem-
tica de ambas clases de figuras es distinta. Se ha considerado como
tipo intermedio el denominado delito preterintencional, pero para
la opinin mayoritaria no hay tal: all se da un concurso de deli-
tos, uno doloso y otro culposo; no habra un injusto tpico nico.
81.7. CLASIFICACIN DE LOS DELITOS CONFORME A LA ACCIN A QUE
DAN ORIGEN (DE ACCIN PBLICA, PRIVADA Y MIXTA)
Segn la accin procesal a que dan lugar, los delitos se clasifican
en tres grupos:
De accin pblica, que constituye la regla general; son los que
pueden perseguirse de oficio por la autoridad y cuya accin pue-
336
de ser ejercida por cualquiera persona capaz, a menos que tenga
una prohibicin (arts. 11 y 15 C.P.P.).
De accin privada son los que slo deben investigarse y sancio-
narse a requerimiento del ofendido o de su representante. Estn
sealados en el art. 18 del C.P.P.; entre ellos el estupro, el adulte-
rio, la calumnia y la injuria.
De accin mixta, denominacin poco feliz, pues en realidad son
de accin pblica con modalidades. Pueden perseguirse a requeri-
miento del ofendido; es suficiente que lo solicite, no necesita que-
rellarse como se exige en los de accin privada. Basta con
denunciarlo al tribunal, el que actuar de oficio y como si fuera
de accin pblica. Son tales, segn el art. 19 del C.P.P., la viola-
cin y el rapto. Pueden perseguirse tambin a requerimiento del
Ministerio Pblico (art. 19). El perdn del ofendido no extingue
la responsabilidad en los delitos de accin pblica y mixta; pero s
en los de accin privada (art. 93 N 5
o
CP) . En los de accin
mixta el perdn extingue la responsabilidad cuando se da antes
de iniciar la accin.
81.8. EN RELACIN AL TIEMPO DE LA CONSUMACIN (DELITO
INSTANTNEO, DE ESTADO, HABITUAL, CONTINUADO)
Como bien seala Creus,
5 8 6
el tiempo tiene inters para el tipo
penal cuando en alguna forma, sea expresa o implcita, requiere
que la actividad se realice en una oportunidad o poca determina-
da (explcita en el infanticidio, pues el art. 394 seala que la muerte
del recin nacido debe provocarse dentro de las 48 horas siguien-
tes al parto; implcita en los arts. 206 y siguientes, que aluden al
falso testimonio prestado durante el juicio o proceso). Pero en lo
que aqu interesa, el tiempo ofrece importancia en la consuma-
cin de la accin misma, lo que permite que se clasifiquen los
delitos en instantneos, permanentes y de estado.
Instantneas son las figuras que describen acciones que, dada su
naturaleza, su ejecucin puede ser breve o prolongada en el tiem-
po, pero cuya consumacin se produce en un nico instante, y
5 8 6
Creus, Manual, pp. 188-189.
337
junto con ello esa ejecucin se termina. Sucede en gran parte de los
tipos penales; as el homicidio, el hurto, etc., donde la accin de
matar o de apoderamiento, respectivamente, puede tener mayor o
menor duracin, pero la consumacin del delito se produce en un
momento determinado: cuando sobreviene la muerte o se produce
el apoderamiento de lo ajeno, y con ello se agota esa accin.
Es permanente un delito cuya accin puede consumarse en cual-
quier momento, pero que por voluntad del autor es posible man-
tener su ejecucin en el tiempo, de modo que el delito contine
en constante estado de consumacin. Tal ocurre en el secuestro
(art. 141) y, en general, con las privaciones ilegtimas de libertad,
donde el hecho se perfecciona cuando una persona es privada de
su libertad arbitrariamente, pero mientras contina ese estado, el
delito se sigue consumando instante a instante y de manera per-
manente. Queda sujeto a la voluntad del autor el poner trmino
al estado de consumacin.
Delito de estado (o instantneo de efectos permanentes) es aquel
que si bien se consuma en un solo instante, su consumacin crea
una nueva situacin o estado que dura en el tiempo al margen de
la voluntad del autor, como sucede con el delito de bigamia. El
delito de "estado" no debe confundirse con el "permanente", por-
que en ste el estado de consumacin, una vez producido, conti-
na en el tiempo siempre que la accin que lo ha provocado se
mantenga en constante ejecucin, todo ello a voluntad del sujeto
activo, lo que no sucede en el delito de estado, que si bien crea
una nueva situacin, sta no depende de la voluntad del autor. El
delito permanente debe diferenciarse tambin del denominado
delito "continuado",
5 8 7
que consiste en una pluralidad de acciones
realizadas por un sujeto nico, cada una de las cuales considerada
independientemente cumple con las condiciones necesarias para
tipificar un delito, pero que en conjunto constituyen uno solo
porque se encuentran ideolgicamente conectadas. Corresponde
distinguirlo igualmente del denominado delito habitual, cuya ca-
racterstica es la de que su injusto no consiste en un acto aislado,
sino en la repeticin de esos actos que individualmente no confor-
man un ilcito tpico, pero s su reiteracin, que viene a demostrar
Infra, prrafo 106.
338
una tendencia o inclinacin del sujeto en tal sentido, de una
costumbre en su actuar, que es lo desvalorado por el legislador
(facilitar la prostitucin, art. 367).
La diferencia entre delito permanente, continuado e instant-
neo tiene trascendencia para los efectos -entre otros- de la pres-
cripcin de la accin penal, pues en el delito permanente se cuenta
desde que se pone trmino a la actividad en que consista y en el
continuado desde que se realiza el ltimo acto tpico. Tambin
repercute en la participacin: en el permanente y en el continua-
do pueden intervenir autores y cmplices entretanto el delito se
est consumando, o sea mientras se mantenga la accin ejecutiva,
lo que no puede suceder en el delito instantneo.
339
CAPTULO IX
ETAPAS DE CONCRECIN DEL DELITO
82. ETAPAS INTERNA Y EXTERNA. ACTOS PREPARATORIOS Y
DE EJECUCIN
Es histricamente tradicional en la doctrina que aplicando crite-
rios de ndole naturalstico, se distingan en la ejecucin del delito
dos etapas: una interna o subjetiva y otra externa u objetiva.
5 88
Conforme a esos criterios el hecho punible se forma primero en
la mente de su autor y luego se realiza en el mundo material. La
fase interna comprende la "ideacin", "deliberacin" y "resolu-
cin" delictiva. La externa, que sigue en el tiempo a la anterior,
comprende los actos "preparatorios"; los de "ejecucin" y "consu-
macin",
5 8 9
que se creen susceptibles de diferenciar objetivamen-
te, aunque hay reconocimiento unnime de que en la realidad esa
distincin es compleja y ambigua, aun recurriendo a criterios ob-
jetivos y subjetivos en conjunto.
La fase interna ocurrir en el cerebro del sujeto (elabora en
su mente planes y fines), perodo regido por el principio cogitatio-
nem poena nemo patitur, queda al margen del derecho penal, no es
punible, "las ideas no delinquen".
5 9 0
La etapa de preparacin comienza en el momento en que el
autor exterioriza su voluntad delictiva realizando actos materiales
5 8 8
Entre tantos otros, se pueden citar a Etcheberry, D.R, II, p. 42; Mir Puig,
D.R, p. 278; Bustos, Manual, p. 267; Gimbernat, Introduccin, p. 107; Cobo-Vives,
D.R, III, p. 295; Muoz Conde, Teora, pp. 294 y ss.
5 8 9
5 9 0
Jimnez de Asa, Tratado, VII, p. 229.
341
dirigidos a facilitar la ejecucin del hecho, actividad normalmente
no punible. La fase de ejecucin del delito se caracteriza por el
aprovechamiento de los medios obtenidos en la etapa de prepara-
cin para el cumplimiento del plan ejecutivo del hecho.
5 9 1
El derecho penal es una ciencia prctica -calificacin sta que
podra tildarse de contradictoria- que requiere de normas apren-
sibles fcticamente que permitan una regulacin clara del com-
portamiento humano en sus consecuencias punitivas, lo que est
lejos de lograrse con el esquema recin sealado; en el hecho no
es posible distinguir entre etapa interna y externa en el sentido
antes enunciado, tanto en el mbito material como en el tempo-
ral. Sucede que la fase de ideacin incorpora frecuentemente la
bsqueda de medios, lo que se hace antes de adoptar una resolu-
cin definitiva con trascendencia jurdico-penal. Las simples pre-
tensiones que pueden llevar a una deliberacin y bsqueda de
medios, no son decisiones para estos efectos; las diversas fases no se
concretan en forma tan categrica y ordenada en el comporta-
miento humano. Lo que interesa es distinguir -en el mbito del
derecho- cuando hay "decisin de concretar el delito" (dolo), de
cuando an no lo hay. Si para el derecho hay "decisin", los actos
posteriores dirigidos a concretarla sern siempre de ejecucin,
pero estos ltimos nicamente merecen sancin cuando cumplen
la caracterstica de ser "directos" (art. 7
o
), los restantes normal-
mente no son tpicos. El problema es establecer cundo hay deci-
sin, voluntad de concretar el tipo, o sea cundo hay dolo y cundo,
para los efectos del derecho, comienza la ejecucin en el mundo
material de la accin u omisin punible.
En verdad, diferenciar jurdicamente actos preparatorios y eje-
cutivos, es intil e impracticable en la mayor parte de los casos. Es
suficiente que la ley penal describa un comportamiento para que
ste sea tpico y constituya delito sin que ofrezca inters que pue-
da ser calificado de preparatorio o ejecutivo, o de resolucin ma-
nifestada, conforme a valoraciones parajurdicas.
En principio, los actos anteriores a la resolucin delictiva no
son sancionables, salvo contadas excepciones, como la conspira-
cin, la proposicin, la instigacin y la complicidad; pero tampoco
Cfr. Bacigalupo, Manual, p. 163.
342
pueden calificarse de preparatorios, ni mucho menos de resolucio-
nes manifestadas, porque no lo son. Algunos comportamientos des-
critos por los tipos penales son punibles no obstante que no
correspondan a una resolucin delictiva en un sentido determina-
do, salvo la de realizar la conducta de que se trate o que conste que
persegua la ejecucin de una actividad dirigida en contra de un
bien jurdico que es objeto de proteccin por el derecho penal, lo
que se observa en ciertos delitos de peligro, como los que se sancio-
nan en los arts. 445 y 481. Lo que sucede con estos tipos penales es
que los comportamientos que prohibe presentan especial desvalor
social, y por ello se les describe como delitos, y si lo son no pueden
calificarse de resoluciones manifestadas o de actos preparatorios de
hechos injustos, porque son injustos tpicos.
Antes de adoptar la resolucin delictiva que le interesa al de-
recho, pueden darse momentos de ideacin, planificacin, bs-
queda de medios aptos, proposicin, conspiracin, donde concu-
rren, a veces en forma coetnea, actividades internas y externas,
que no son preparatorias, y que si lo fueran en trminos naturals-
ticos, no interesan al derecho penal. Una vez que se llega al mo-
mento de adoptar la "resolucin delictiva", cualquier acto ten-
diente a su concrecin se constituye en acto de iniciacin del
delito, en comienzo de su ejecucin, aunque no siempre punible.
Slo tienen significacin jurdico-penal los que son "directos", por-
que ellos s constituyen tentativa (art. 7
o
).
83. FUNDAMENTOS DE LA PUNIBILIDAD DE LOS ACTOS
QUE PRECEDEN A LA CONSUMACIN DEL DELITO
Se debe partir de la premisa que el comportamiento descrito por el
tipo puede castigarse slo cuando cumple con todas las exigencias
subjetivas y objetivas que el mismo seala, lo que significa que el
hecho se encuentra "consumado". Existe hurto cuando el delincuen-
te se apodera de la especie mueble ajena y la hace suya. Antes hay
nicamente ejecucin de actividades dirigidas a ese objetivo; de modo
que hay hurto cuando con el objeto de apropiarse de una cosa, el
autor la sustrae de la esfera de custodia de la vctima. Sin embargo, la
circunstancia de que no se consume el hecho no significa que no
puedan castigarse los actos dirigidos a ese objetivo y que no lo logran.
343
Es conveniente desde luego precisar que la tentativa no consis-
te solamente en la realizacin incompleta de la accin o de la no
produccin del resultado; es una nocin ms amplia que incide
en la no consumacin del delito, lo que es diverso. En efecto,
puede haber tentativa aunque se ejecute toda la accin, pero el
delito no se consuma por la ausencia del objeto atacado (tratar de
provocar el aborto de una mujer no embarazada, falta aqu el
producto de la concepcin) , porque la accin careca de aptitud
para consumar el hecho (pretender envenenar con agua azucara-
da a una persona sana), situaciones que tcnicamente se denomi-
nan tentativas inidneas.
5 9 2
Para explicar el porqu debe ser sancionada la tentativa de
consumacin de un delito existen distintas teoras que se enuncia-
rn a continuacin
5 9 3
y que se agrupan en objetivas, subjetivas y
mixtas. Estas tienen importancia porque permiten adoptar posi-
cin respecto de la denominada tentativa inidnea, sobre si co-
rresponda o no penarla.
a) Teoras objetivas o clsicas
Parten del supuesto que los comportamientos tpicos merecen
castigo exclusivamente cuando lesionan o ponen en peligro un
bien jurdico digno de proteccin; es el resultado en que se mate-
rializa la conducta lo que determina su penalizacin. Si la lesin
se produce, el hecho est consumado y merece todo el rigor de la
pena; si slo se puso en peligro el bien protegido, como sucede
con el delito intentado, tambin el comportamiento se pena, pero
con una sancin menor. Si la conducta no provoca ningn riesgo,
no puede castigarse; es la lesin o peligro del bien jurdico lo
determinante.
Corolarios de esta posicin son los siguientes:
I
o
Si bien subjetivamente el hecho consumado y el intenta-
do son anlogos, o sea el dol o en ambos es igual,
5 9 4
la pena es
5 9 2
Vanse al efecto a Welzel, D.R, p. 260; Jescheck, Tratado, II, p. 700; Mir
Puig, D.R, p. 279; Cury, Tentativa, pp. 31 y ss.; Bustos, Manual, p. 267.
593 j
n
j^
a>
prrafo 84.
344
5 9 4
distinta para el consumado, porque ha daado el inters prote-
gido por la norma, inters que en el delito intentado slo ha
corrido peligro; esto es, suministra elementos para diferenciar
el castigo de una misma voluntad delictiva, pero objetivada en
formas distintas.
2
o
Hace posible diferenciar la pena correspondiente al delito
frustrado de la que correspondera al intentado propiamente tal,
pues en el primer caso el bien jurdico corre un peligro mayor
que en el segundo.
3
o
La tentativa inidnea absoluta no es punible, por cuanto no
significa el ms mnimo riesgo para el bien jurdico protegido.
Tampoco lo seran los actos denominados preparatorios.
b) Teoras subjetivas
Reconocen en general que en la tentativa falta la lesin del inte-
rs jurdico protegido, pero afirman que lo castigado es la con-
ducta en s misma, en cuanto importa una rebelin contra el
orden normativo; es la voluntad contraria al derecho lo que se
castiga, y tanto en el delito consumado como en el intentado esa
voluntad es la misma. Esta es la doctrina del positivismo italiano,
que valora el animus necandi del sujeto en lugar del resultado,
que V. Bury llev a los tribunales del imperio alemn y que
exacerb la Escuela de Kiel, la que se pronunci por el derecho
penal del autor: no se castiga el acto peligroso, sino al individuo
peligroso para el Estado.
Sus consecuencias son obvias: permite extender el mbito de
lo punible a cualquier comportamiento dirigido al delito, porque
evidencia una voluntad rebelde, posibilita igualar la sancin del
delito intentado y la del consumado; la lesin del bien protegido
aparece como secundaria, adems permite que la tentativa inid-
nea absoluta pueda castigarse, toda vez que conforme a ella des-
aparece toda diferencia entre la tentativa idnea y la inidnea; en
ambas formas el sujeto inicia la accin y la consumacin no sobre-
viene por causas ajenas a su voluntad.
345
c) Teoras mixtas
Esta tendencia ha sido planteada por autores como Welzel,
5 9 5
y con
ms nfasis por Jescheck,
5 9 6
que afincando la punicin de la tentati-
va en la voluntad rebelde del delincuente, como lo hace la teora
subjetiva, limita su penalidad a la hiptesis en que, adems, esa
conducta provoque una conmocin en el ordenamiento jurdico,
en cuanto a la sensacin de seguridad existente en la comunidad.
Es una tesis eclctica, donde la tentativa se pena por ser voluntad
rebelde, pero donde el merecimiento de la sancin queda sujeta a
circunstancias objetivas, como la provocacin de una prdida de la
confianza en la efectividad del orden normativo.
La doctrina se traduce en consecuencias de inters que permi-
ten establecer principios objetivos para diferenciar los actos de
ejecucin punibles de los no punibles, basndose en sus efectos
en la comunidad (su mayor o menor conmoci n) ; esta misma
circunstancia permite regular la pena del acto intentado y hace
innecesario castigar la tentativa irreal y la supersticiosa porque no
crean desconfianza o no provocan verdadera conmocin. Esa doc-
trina s puede servir de fundamento para la sancin de la tentativa
absolutamente inidnea (delito imposible), que es una exteriori-
zacin de una voluntad rebelde y crea una alteracin en el orde-
namiento.
84. TENTATIVA, FRUSTRACIN Y CONSUMACIN DEL
DELITO
Sobre este rubro existen distintos criterios, que generalmente se
repiten en el tiempo, sin que en la realidad jurdica y prctica
tengan un respaldo verdadero. Se distinguen entre delito consu-
mado y las etapas anteriores, y en estas ltimas, los denominados
actos preparatorios y los actos de ejecucin.
Los actos de ejecucin son los que conformaran la tentativa y
la frustracin; que normalmente son punibles. Los actos prepara-
torios son aquellos realizados para concretar la resolucin delicti-
5 9 5
5 9 6
346
va, pero que no alcanzan a conformar una tentativa, porque no
pueden calificarse como actividades ejecutivas. Entre stos, algu-
nos autores mencionan la proposicin y la conspiracin; se po-
dran agregar la instigacin y algunas formas de complicidad. Esta
estructura no corresponde a la realidad jurdica nacional e impor-
ta equvocos conceptuales. En verdad, la distincin entre actos
preparatorios y ejecutivos, que desde una perspectiva naturalstica
es imposible concebir, resulta artificiosa e intil. Lo que interesa
jurdicamente es precisar qu actos que no logran consumar el
tipo y han sido realizados con el objetivo de concretarlo, son puni-
bles y cules no; los punibles son actos de tentativa. En sntesis, lo
que hay que determinar es qu actividad realizada por el autor del
hecho punible constituye tentativa, tenga o no naturaleza de acto
preparatorio o ejecutivo, que es algo secundario. La "instigacin"
no puede calificarse como acto preparatorio, porque es actividad
desarrollada con anterioridad al momento en que en el sujeto
activo se forma la resolucin delictiva, como se ver ms adelan-
te;
5 9 7
la conspiracin y la proposicin -que algunos desacertada-
mente denominan como resoluciones manifestadas-
598
son estadios
previos a la coautora y estn dirigidos precisamente a formar el
concierto de voluntades inherente a esa modalidad de comisin
del delito. Por ello la conspiracin y la proposicin sern analiza-
das despus de la coautora;
5 9 9
se puede adelantar que en nuestra
legislacin se sancionan por excepcin (art. 8
o
), a diferencia de lo
que ocurre en la legislacin espaola, donde son comportamien-
tos punibles en general (art. 4
o
CP. de Espaa).
El estudio que se inicia persigue establecer desde cundo y
hasta cundo ofrece inters para la ley penal el comportamiento
humano. El tipo penal, como se ha sealado en otros prrafos, es la
descripcin de un proceso conductual, ms o menos complejo y
prolongado temporalmente. No es una instantnea, es toda una
actividad desarrollada en el tiempo, complementada, a veces, con el
proceso causal que provoca y con el resultado en que se concreta.
Delito "consumado" es aquel que cumple con todas las condi-
ciones subjetivas y objetivas enumeradas por la figura penal, aquel
Infra, prrafo 99-V.
Cfr. Bacigalupo, Manual, p. 164; Jimnez de Asa, Tratado, VII, p. 261.
Infra, prrafo 100.
347
en que se da, en su integridad, el proceso conductual y material
descrito por el tipo respectivo.
La doctrina -particularmente la alemana- hace diferencia en-
tre tipo "consumado" y "agotado"; en ste no slo se cumple el
proceso descrito por la ley, se llega ms all; en definitiva, se
concreta la aspiracin del autor presupuesta por el tipo y que
aquel debe perseguir, aunque no se exige que se materialice para
consumar el delito.
6 0 0
En el delito de hurto o de robo (art. 432) se
requiere que el apoderamiento de la cosa mueble se haga con
nimo de lucro, de suerte que, para que el tipo pertinente se d,
es indispensable que el autor se haya apropiado del bien para
obtener un enriquecimiento, o sea para alcanzar una utilidad o
ganancia, pero el delito se consuma con la simple apropiacin de
la cosa, no es necesario que el sujeto haya alcanzado el beneficio,
suficiente es que haya obrado con el animus. El delito se "agotar"
cuando, adems, se ha logrado ese lucro. Por ello se castiga al
encubridor, pues su intervencin facilita ese logro.
En nuestro sistema la distincin entre delito consumado y ago-
tado no ofrece importancia, pero s la tiene diferenciar el delito
intentado del frustrado. En efecto, si se adhiere al derecho penal
de acto, y se parte del presupuesto de que n se considera injusto
y punible el resultado en s mismo, sino una actividad humana
que lesiona o pone en peligro un bien jurdico, entendiendo tal la
actividad en su concepcin final, se concluye que lo desvalorado
por el derecho es la accin. Ese desvalor no puede ser igual en el
caso de la actividad terminada que cuando queda inconclusa, y en
eso radica precisamente la diferencia entre frustracin y tentativa
propiamente tal: la primera corresponde a un comportamiento
personal terminado por el sujeto activo, la segunda a una activi-
dad incompleta, el autor no alcanz a realizar aquello que perso-
nalmente y conforme a su plan deba ejecutar, le quedaron actos
por hacer. Tanto el delito intentado, frustrado como el consuma-
do tienen en comn que en todos ellos para que existan, debe el
autor iniciar la ejecucin del hecho. El consumado se diferencia
del intentado y frustrado en que en el primero el resultado prohi-
bido se produce, lo que nunca puede suceder en el intentado
propiamente tal y en el frustrado.
Cfr. Sinz Cantero, Lecciones, III, p. 173.
348
Para distinguir si un delito alcanz slo la etapa de la tentativa
o de la frustracin -en ambos casos, como se precis, nunca pue-
de darse el resultado tpico- debe examinarse si la accin que
personalmente hubo de realizar el sujeto est o no terminada. La
tentativa propiamente tal es accin inconclusa, la frustracin es
accin terminada pero sin el resultado tpico esperado; de consi-
guiente, el delito frustrado puede presentarse nicamente en los
delitos denominados materiales o de resultado.
85. NATURALEZA DE LAS ETAPAS DE TENTATIVA Y
FRUSTRACIN
El art. 7
o
del Cdigo Penal define lo que es una y otra:
Hay tentativa cuando el "culpable da principio a la ejecucin
del crimen o simple delito por hechos directos, pero faltan uno o
ms para su complemento".
Hay delito frustrado (sea crimen o simple delito) "cuando el
delincuente pone de su parte todo lo necesario para que el cri-
men o simple delito se consume y esto no se verifica por causas
independientes de su voluntad".
Las diferencias que la legislacin establece entre consumacin y
tentativa o frustracin, como entre tentativa de delito, en sentido
estricto, y delito frustrado, coinciden con las sealadas en el prrafo
anterior.
Como no se trata de tipos independientes, sino de distintas
etapas de ejecucin de un nico tipo,
6 0 1
en el plano subjetivo no
existen diferencias entre tentativa, frustracin y consumacin; en
los tres estadios ejecutivos se requiere el mismo dolo. Las diferen-
cias surgen en el plano objetivo. Para que exista delito consumado
debe haberse concretado no slo la accin en plenitud, sino tam-
bin el resultado tpico (as, en el delito de homicidio no es sufi-
ciente haber disparado el arma en contra de la vctima, debe
causarse su muerte). En el delito intentado y en el frustrado es
fundamental que el resultado tpico no se haya producido, y ello
por causas independientes a la voluntad del autor. Esto ltimo es
m
Cfr. Creus, D.R, p. 431.
349
fundamental, pues si la no produccin de ese resultado se debe a
la voluntad del sujeto activo, no habr delito, como se sealar
cuando se analicen el desistimiento y el arrepentimiento.
6 0 2
De acuerdo al art. 7
o
, la etapa de la tentativa se diferencia de la de
frustracin, segn haya terminado o no el autor la actividad personal
que conforme a su plan deba ejecutar para concretar el delito. Como
se ha dicho, en ambos casos el resultado no puede darse, pero habr
tentativa cuando el sujeto ha alcanzado a realizar una parte de la
actividad que le corresponda desarrollar, y tuvo que interrumpir su
continuacin, o sea "faltan uno o ms (actos) para su complemento",
y esta interrupcin se produce por causas ajenas a su voluntad (el
homicida apunta con el arma y va a gatillar, cuando un tercero se la
arrebata: aqu al sujeto le falt apretar el gatillo y efectuar el disparo
para terminar su actividad personal). Hay delito frustrado cuando el
autor realiza toda la actividad personal que le corresponda llevar a
cabo, pero el resultado no se concreta por razones independientes a
su voluntad (en el mismo ejemplo anterior, el homicida apunta, dis-
para y la vctima, advertida a tiempo, efecta una maniobra de pro-
teccin evitando ser alcanzado por la bala: en esta hiptesis el
delincuente ha agotado su actividad personal, pero el resultado muerte
no sobrevino). De consiguiente, hay tentativa de crimen o simple
delito cuando el o los autores dolosamente han iniciado la ejecucin
de la accin tpica, pero no logran terminar la actividad material
persona] que sta supone: faltan uno o ms actos para terminarla,
que no logran ejecutar por causas independientes de su voluntad.
Hay simple delito o crimen frustrado cuando el sujeto activo
realiza dolosamente la totalidad de la actividad delictiva que perso-
nalmente le corresponda ejecutar, pero el curso causal que pone
en movimiento no se concreta en el resultado tpico perseguido
por razones ajenas a su voluntad (el delincuente coloca la bomba
en la construccin que pretende destruir, conecta el sistema de
relojera y se retira del lugar esperando la explosin, que no se
produce porque falla el sistema de relojera o porque un guardia la
descubre y desactiva).
En nuestra legislacin son punibles exclusivamente la tentativa
y la frustracin de un crimen o de un simple delito, no as de una
12
Infra, prrafo 89.
350
falta; por mandato del art. 9
o
las faltas se castigan cuando estn
consumadas. As se explica por qu el art. 7
o
, cuando se refiere a
esas etapas de ejecucin imperfectas, precisa que debe tratarse de
crmenes o simples delitos, excluyendo a las faltas.
- El delito intentado como tipo subordinado
Algunos autores, Cury entre otros, califican a la tentativa y a la
frustracin como tipos subordinados del tipo consumado.
Esta terminologa se presta a equvocos porque da la imagen
de un tipo especial diverso: por un lado el consumado y por el
otro el intentado.
6 0 3
En realidad el tipo es uno solo, pero como es
la descripcin de un proceso, el legislador -para los efectos de
regular su penalidad- distingue entre tentativa, frustracin y con-
sumacin. El tipo es nico: la descripcin de una accin que,
como tal, presenta un desarrollo prolongado en el tiempo, que
admite etapas; la tentativa y la frustracin son esas etapas. En
algunos casos, excepcionales, la ley describe comportamientos que
jurdicamente no admiten gradacin en su ejecucin, por la natu-
raleza de la actividad tpica queda a veces marginada la posibili-
dad de su parcializacin en actos de tentativa o frustracin, pues
su ejecucin, por llevarse a cabo en un solo acto, importa en s su
consumacin, como sucede en la injuria (art. 416).
86. LA ESTRUCTURA DEL DELITO INTENTADO
Se ha sealado la diferencia que existe entre el delito frustrado y
la tentativa de delito, pero lo que se analizar a continuacin
corresponde a ambas etapas de ejecucin.
86.1. FASE SUBJETIVA DEL DELITO INTENTADO (DOLO, CULPA)
El elemento subjetivo en el delito intentado no ofrece modalida-
des especiales. El dolo del delito consumado es el mismo que el
del delito intentado: o sea, el conocimiento de los elementos obje-
6 0 : 1
As lo sostiene Mir Puig, D.P., p. 282.
351
tivos del upo y la voluntad de concretarlo. Tambin deben concu-
rrir los elementos subjetivos del injusto que requieren ciertos ti-
pos para que pueda haber tentativa o frustracin, como sucede
con el nimo de lucro en el hurto y robo. Se ha disentido sobre si
el dolo eventual satisface o no los requerimientos propios del
delito intentado (aquel en que el sujeto se representa el efecto
prohibido como mera posibilidad, pero frente a esa posibilidad
queda en una posicin de indiferencia). No se divisa obstculo
para la existencia de tentativa o frustracin con dolo eventual;
604
no obstante, autores - como Cury- piensan que en la tentativa
necesariamente se requerira del dolo directo?
5
porque estas eta-
pas de ejecucin se caracterizan, precisamente, por la finalidad de
concretar el tipo; no podra haber tentativa -de consiguiente-
cuando se est nicamente ante una mera posibilidad del resulta-
do injusto. La doctrina mayoritariamente acepta que puede darse
en la tentativa del dolo eventual.
6 06
El delincuente que coloca una
carga explosiva en el auto de la vctima, con el objetivo de destruir
el vehculo, pero prev al hacerlo la posibilidad de que la explo-
sin se produzca estando su propietario en l, si la vctima efecti-
vamente se sube al automvil pero se percata a tiempo del peligro
y desactiva la bomba, habr homicidio frustrado a ttulo de dolo
eventual, adems del delito de dao frustrado.
La culpa no es posible en la tentativa; debe descartarse una
hiptesis culposa, pues el que acta sin el cuidado debido, no
persigue cometer un delito, lo que es esencial a la tentativa.
607
Igualmente no puede haber tentativa de un cuasidelito, que se
castiga slo en cuanto consumado, nunca en el grado de intentado o
frustrado. Algunos tericos lo conciben, pero conforme a la mane-
ra como aqu se ha tratado el tipo, no es posible.
Se sostiene por algunos autores que el dolo en el delito intenta-
do es diverso del necesario para el delito consumado; en la consu-
macin la voluntad delictiva persevera hasta su plena realizacin,
mientras que esto nunca puede suceder en el intentado, donde la
6 0 4
Cfr. Novoa, Curso, II, p. 143; Muoz Conde, Teora, p. 185; Jescheck, Trata-
do, II, p. 703.
6 0 5
Cury, Tentativa, p. 97; Creus, D.R, p. 437.
6 0 6
Bacigalupo, Manual, pp. 167-168; Creus, D.R, p. 437.
607
352
consumacin no se da. Segn dichos autores, esa voluntad no se
dara, en especial respecto de la tentativa propiamente tal, donde le
queda al sujeto actividad por realizar, y cuya voluntariedad no ha-
bra podido manifestarse fcticamente en relacin a los actos omi-
dos. La misma constituira un elemento subjetivo del tipo -y no
dolo-, pues consistira en una simple pretensin, una aspiracin o
mvil, o sea un animus
6 0 8
necesario para que se d la tentativa.
La tesis resulta inadecuada, toda vez que el dolo en el delito
intentado requiere de una voluntad dirigida o la consumacin del
delito cuando el sujeto inicia su ejecucin, o sea una voluntad
igual a la del delito consumado, pues no habra dolo si hubiese
voluntad nicamente para iniciar el hecho y no para consumar-
l o.
6 0 9
Sin embargo, segn la tesis criticada, el dolo quedara satisfe-
cho en la tentativa con la sola voluntad de ejecutar el acto de
iniciacin del delito, lo que parece inadmisible.
86.2. FASE OBJETIVA DEL TIPO TENTATIVA (ACTOS DE EJECUCIN)
El Cdigo Penal describe la fase objetiva cuando en el art. 7
o
, para
que haya tentativa, alude a la necesidad de "dar principio a la
ejecucin del crimen o simple delito por hechos directos". Sobre
el alcance de estas expresiones se han formado diversas tenden-
cias: unas estiman que para determinar si hay tentativa se debe
diferenciar entre actos "preparatorios" y actos "ejecutivos" del de-
lito; y otras prefieren desentenderse de esa tradicin sistemtica,
de origen francs -commencement d'excution-, y recurren a criterios
de naturaleza normativa que permiten establecer cundo se inicia
la ejecucin del delito para efectos jurdico-penales. Lo que inte-
resa precisar es qu actos realizados con el objetivo de concretar
la resolucin delictiva son merecedores de sancin penal, sean o
no ejecutivos.
Las doctrinas que pretenden diferenciar entre actos prepara-
torios y ejecutivos han fracasado al no tener xito en sealar crite-
rios jurdicamente vlidos a ese efecto. Por ello, analizarlas en
6 0 8
Entre otros Cury, Tentativa, p. 94.
6 0 9
Welzel, D.R, p. 262; Creus, D.R, p. 437.
353
detalle es algo intil; se enunciarn las principales, reunindolas
en dos grandes grtipos: las objetivas y las subjetivas.
a) Teoras objetivas
Parten del presupuesto que previamente debe determinarse la
finalidad perseguida por el autor -su dol o-, que sealar el delito
que pretenda cometer. En seguida corresponde analizar si lo rea-
lizado por el sujeto puede calificarse como acto ejecutivo o prepa-
ratorio de ese delito, pero prescindiendo del referido propsito.
Para este efecto los objetivistas, una vez precisado el propsito
de sujeto, que permite conocer el delito que pretenda cometer,
dejan de lado la voluntad del autor y analizan lo que habra reali-
zado en la materialidad, pues es el acto en s mismo, como suceso
causal, el que tendr la aptitud de evidenciar si pertenece al tipo
penal cuya concrecin persegua el autor.
Se sabe que el sujeto quera falsificar un cheque; determinado
ello, corresponde establecer si tomar el documento y tratar de
imitar la escritura es un acto de ejecucin propio del tipo falsifica-
cin de instrumento privado. La valoracin de un acto se hace
con criterio "objetivo", considerando la experiencia general. La
diversidad surge respecto de los criterios a considerar.
Entre los ms relevantes se pueden mencionar los siguientes:
El formal, de Beling, para quien hay acto de ejecucin cuando
ese acto queda comprendido en la actividad descrita por el verbo
rector del tipo, entendiendo esa nocin en el alcance que tiene
en el lenguaje natural. Esta determinacin no se hace consideran-
do la situacin concreta; el anlisis se debe hacer en abstracto y de
manera general, mediante el examen de la estructura del tipo.
Slo habr tentativa, por lo tanto, desde que se comienza a violar
la norma penal, correspondiendo determinar ese comienzo en
cada clase de delito, en abstracto. El concepto de tentativa es uno
mismo para cada tipo penal y se infiere de la accin que describe,
entendindola en su sentido natural.
El sistema fue criticado porque restringe el campo de la tenta-
tiva, aproximndolo en extremo al de la consumacin. Suficiente
es considerar que segn este sistema habr tentativa de homicidio
slo cuando se principia a dar muerte, o sea cuando el arma o
354
instrumento es empleado en contra de la vctima, dejando como
acto preparatorio buena parte de actividades que son acreedoras
de sancin.
Admitiran tentativa nicamente los tipos que importan proce-
sos complejos.
Formal material. Frank corrigi la doctrina de Beling, con el
objeto de salvar las crticas que se le hicieron, ampliando la no-
cin de acto ejecutivo a aquellos que sin ser tales, por su necesaria
unin con la accin tpica, aparecan, segn la concepcin natural
de la actividad, como incorporados a esa accin (poner veneno en
la copa de la vctima no es matar, pero es algo tan inherente a la
accin de envenenar, que quedara comprendido en ella como su
comienzo de ejecucin).
Hubo autores que complementaron la doctrina de Frank, con
la del peligro, que parte del principio de que es acto de tentativa
aquel que est en situacin de proximidad temporal y espacial
con el resultado, o sea cuando el bien protegido ha sufrido un
riesgo inmediato. Aqu se observa un cambio en relacin a la
teora de Beling, pues se analiza el caso concreto, mientras que
Beling pretenda precisar la tentativa en forma abstracta y general.
Teora de Caara (objetiva impropia). Se incluye tambin entre
las doctrinas objetivas la sostenida por Carrara en su primera po-
ca, que distingua entre la naturaleza unvoca y equvoca del acto.
Los actos unvocos son aquellos que conducen por su naturaleza a
un resultado criminoso. Estos seran actos ejecutivos y de consi-
guiente constituiran tentativa.
Son meramente preparatorios los actos equvocos, los que al
considerarlos en su objetividad pueden o no estar dirigidos al
resultado tpico.
Esta doctrina puede ser objeto de serios reparos, porque los
actos unvocos son casi inexistentes; en relacin a los equvocos,
para catalogar a algunos de ellos como tentativa se subjetiviza la
doctrina al recurrir al propsito del autor, pues distingue entre
actos relativa y absolutamente equvocos. Absolutamente equvocos son
los que aun mirados con las dems circunstancias concurrentes
no demuestran nada en relacin al delito (comprar un arma,
hacer un plano de las oficinas de la entidad financiera que se
pretende asaltar). Relativamente equvocos son los que mirados en
su contexto demuestran que constituyen tentativa de delito, como
355
entrar subrepticiamente a la casa ajena con las bolsas adecuadas
para recoger el botn que se encuentra en ella.
Carrara abandon esta tesis y la reemplaz por la del ataque a
la esfera jurdica de la vctima, que califica como tentativa a los
ataques que alcanzan al sujeto pasivo de la accin delictiva, o sea
la persona o cosa en contra de la cual se dirige. Los actos que
quedan en la esfera del sujeto no son tentativa (mirar u observar
el lugar donde se penetrar para cometer el delito); no obstante,
como se ha dicho, en nuestro pas tuvo inmensa influencia el
primer criterio de Carrara, que ha sido difundido por la ctedra y
acogido por la jurisprudencia.
b) Teoras subjetivas
La denominacin puede resultar discutible, pero se emplea para
poner nfasis en cuanto estas teoras consideran la finalidad del
agente como antecedente de valor para diferenciar el acto prepa-
ratorio del ejecutivo. Para lograrlo, recurren a la visin del sujeto
que acta, estableciendo previamente cul era su propsito y el
plan que tena en mente concretar; precisados estos aspectos, pa-
san a indagar si conforme a dicho plan la actividad desarrollada
por el sujeto queda o no comprendida en la accin descrita por el
tipo. Si la comprende, hay tentativa; en caso contrario, no (doctri-
na subjetiva extrema).
Se critica esta corriente porque con ella cualquier acto -aun
aquellos que en forma natural se consideran como meramente
preparatorios- podra ser calificado de tentativa, y extender su
alcance a toda exteriorizacin de la voluntad delictiva. Esta crtica
es exagerada, porque no se considera acto ejecutivo a toda exte-
riorizacin de voluntad, sino slo a aquella que importa en el caso
concreto iniciar la ejecucin del delito; vale decir, debe apreciarse
si corresponde a una decisin dolosa, y si importa una manera de
principiar a realizar la accin previamente propuesta conforme al
plan del autor. Esta doctrina tiene una variante (limitadamente
subjetiva u objetiva individual) que si bien recurre al propsito del
delincuente y a la previa determinacin de su plan, una vez que
los conoce, objetivamente y como tercero imparcial, examina el
comportamiento incompleto del sujeto para establecer si queda o
356
no comprendido dentro del tipo penal respectivo: si as sucede, se
trata de un acto ejecutivo; en caso contrario, es preparatorio.
En los ltimos aos sectores de la doctrina nacional se han
interesado por la tendencia funcionalista del derecho penal, uno
de cuyos exponentes de influencia es Gnther Jakobs, que en
relacin a la tentativa adhiere a la denominada teora de la "ex-
presin", que analiza el problema del iter criminis con fundamento
en la concepcin que sostiene sobre la esencia del delito, al que
considera como acto de rebelda en contra de la norma. Por con-
siguiente, tanto la tentativa como la consumacin del tipo penal
en esencia seran lo mismo: infracciones al mandato jurdico inhe-
rente a la norma penal. La diferencia entre una y otra incide en la
intensidad de la infraccin, en la tentativa se comienza a infringir,
en la consumacin la infraccin se produce. La sancin de la
tentativa es un adelantamiento de la penalidad del comportamien-
to, que no tiene respaldo en el desarrollo de un curso causal
lesionador de un bien jurdico, sino en haber iniciado la infrac-
cin de la norma prohibitiva, que tendr trascendencia penal cuan-
do sea una "expresin" socialmente relevante como comienzo de
violacin de la norma.
86.3. EL COMIENZO DE LA EJECUCIN DEL DELITO EN EL CDIGO PENAL
Los principios que se enunciarn son aplicables tanto a la tentati-
va propiamente tal como al delito frustrado; para que se d cual-
quiera de esas dos alternativas debe el sujeto comenzar la ejecucin
del delito. Se ha sealado que la diferencia entre tentativa y frus-
tracin depende de si el autor ha terminado o no la actividad
personal que debera haber realizado. Si no alcanz a terminar la
accin hay tentativa, esto es faltara parte de su actividad, le que-
daran algunos actos por realizar; al contrario, si termin todo lo
que le corresponda ejecutar pero el resultado no se produce, sea
porque el curso causal que puso en actividad es defectuoso o
porque terceros lo interrumpieron, hay delito frustrado.
Para establecer si se comenz o no la ejecucin del delito, resul-
ta intil toda referencia sobre si se est o no ante un acto preparato-
rio o ejecutivo. No obstante lo sealado, la doctrina nacional conserva
tal criterio. As, el profesor Etcheberry enumera varios principios
357
que permiten diferenciar un acto meramente preparatorio -que
quedara fuera de la tentativa- de un acto de ejecucin, que impor-
tara tentativa, principios que en definitiva lo que precisan es cun-
do ese acto importa un comienzo de la ejecucin del delito y cundo
no y, luego, se pasa a calificar al segundo como preparatorio. El
profesor Cury tambin distingue entre actos preparatorios (que no
constituiran tentativa) y ejecutivos (que s la constituiran), aplican-
do al efecto principios propios de la teora subjetiva limitada.
Debe abandonarse la diferenciacin entre ambas clases de ac-
tos en relacin al delito intentado, institucin que no tiene susten-
to en la comisin de actos ejecutivos, porque puede haber tentativa
de delito con actos que se califican como preparatorios. Esta afir-
macin se sustenta en los siguientes razonamientos:
-La ley, como lo expresa Cury, en parte alguna alude a los
actos preparatorios ni los contrapone a los ejecutivos.
-En la realidad natural -l o seala Etcheberry- no existen una
categora especial de actos preparatorios y otra de actos ejecutivos,
pues todos subjetivamente tienden al resultado y objetivamente
ninguno lo alcanza. De consiguiente, no tiene por qu imponerse
tal distincin al derecho penal.
-El CP. se desentiende de la referida clasificacin y en mlti-
ples oportunidades sanciona actos de simple preparacin, como
sucede con el autor que suministra medios de ejecucin (art. 15
N 3
o
), o la colaboracin del cmplice con actos "anteriores" a la
ejecucin del delito (art. 16), o la conspiracin y proposicin para
cometer un crimen o simple delito (art. 8
o
); todo ello sin contar
numerosas figuras penales donde se castiga expresamente la sim-
ple preparacin de actos delictivos (arts. 124, 181, 187, etc.).
El CP. da solucin sistemtica al problema en diversas disposi-
ciones, en particular el art. 7
o
en relacin con los artculos 15 y 16.
Carece de consistencia la afirmacin de que el art. 7
o
hace refe-
rencia a los actos ejecutivos en el inc. 3
o
al expresar "cuando el
culpable da principio a la ejecucin del crimen o simple delito
por hechos directos...". Este precepto en parte alguna alude a
"actos ejecutivos", lo que exige es que se principie la ejecucin del
delito, nocin ms amplia y que debe ser interpretada conforme a
principios sistemticos y no de ndole naturalstica o histrica.
Del tenor del art. 7
o
se desprende que deben concurrir dos
requisitos para que exista delito intentado: a) que el culpable haya
358
dado principio a la ejecucin del crimen o simple delito, y b) que
lo haga por hechos directos.
a) Que el autor principie a ejecutar el delito
Dar principio a la ejecucin no es pensar en realizar el delito, anali-
zar la posibilidad de cometerlo, indagar sobre los posibles medios a
emplear, ni proveerse de esos medios o probarlos; ninguno de tales
comportamientos es consecuencia de una "resolucin delictiva". De
suerte que slo se considerar que se inicia la ejecucin del delito
cuando existe la determinacin del sujeto de cometerlo, cuando el
dolo est formado en la mente del autor, cuando hay voluntad de
concretar el hecho injusto en una forma dada y conforme a un plan
predeterminado. De consiguiente, las fases anteriores, internas o
no, pues las externas que no sean consecuencia de un dolo ya
formado constituyen tambin meros deseos o aspiraciones, no son
punibles. Para que pueda existir tentativa el sujeto debe realizar
actos que exterioricen esa determinacin -su dol o- hacia el delito,
actos que deben estar -a su vez- dirigidos a su concrecin.
El anlisis antes indicado debe hacerse con los ojos del sujeto.
Cuando conforme a su plan y a la visin que tena de la realidad
circundante en el momento de realizar el acto, ese acto constitua
para l un principiar la comisin del delito, hay tentativa. Lo soste-
nido es consecuencia de las expresiones usadas por el art. 7
o
: "cuan-
do el culpable da principio...", "cuando el delincuente pone de su
parte todo lo necesario...", es su voluntad, su visin la que prima.
b) Que los hechos ejecutados sean "directos" en relacin a la
concrecin del delito
Esto limita el concepto de tentativa. No se inicia la realizacin del
hecho con cualquiera actividad exteriorizada por el autor para
cometerlo, debe tratarse de una actividad que "directamente" se
vincule con su concrecin. Esto nada tiene que ver con marginar
los actos preparatorios, como lo estima Jimnez de Asa; la norma
no circunscribe los actos "directos" a los "ejecutivos". Lo que exige
es otra cosa.
359
El acto tendr la calidad de directo cuando cumple con dos
condiciones, que se desprenden del alcance semntico de la pala-
bra en cuestin. Directo significa aquello que "se encamina dere-
chamente a un objetivo o mira", lo que encierra en este caso una
doble cualidad:
i) El acto debe dirigirse rectamente a la ejecucin del delito, y
ii) Debe ser apto o idneo para lograrlo.
i) El acto debe dirigirse rectamente a la ejecucin del delito
El acto, conforme al plan y circunstancias concurrentes, debe apa-
recer categricamente encaminado a la ejecucin del hecho; ha
de manifestar con nitidez que est dirigido a la ejecucin del
delito. Esta apreciacin es de orden objetivo; para hacerla el tribu-
nal tiene que ponerse en el lugar de un tercero imparcial y anali-
zar la situacin en una perspectiva ex ante (cfr. Crdoba-Rodrguez,
Comentarios, II, p. 220).
ii) El acto debe ser idneo para concretar el tipo
La actividad realizada por el sujeto debe tener potencialidad causal
para alcanzar el efecto o resultado esperado; ste es el alcance en que
se ha empleado la voz idnea. En el delito intentado la accin ejecu-
tada siempre es causalmente inoperante, porque es de su esencia que
el hecho no se consume; lo que se exige es que el acto tenga una
aptitud causal "potencial", lo que se establecer con un juicio de
experiencia, aunque en el hecho haya fracasado como causa. Esta
apreciacin debe hacerse considerando el plan del sujeto y la forma
como tena pensado actuar, pero con criterio objetivo sobre la posibili-
dad de las consecuencias de su accin, sin tomar en cuenta las cir-
cunstancias extraordinarias; pues si se hiciera con los ojos del autor,
siempre tendra el acto aptitud para alcanzar el resultado injusto.
El que dispara en contra de la vctima ignorando que sta usa
un chaleco a prueba de balas comete tentativa, aunque un disparo
en esas condiciones es evidentemente un medio no apto para
matar, pero el chaleco es algo excepcional, un balazo objetiva-
mente es adecuado para provocar la muerte.
Se vincula la idoneidad del acto con la exigencia de que sea
directo, porque aquel que no lo sea, no puede -en ningn caso-
dirigirse derechamente a la ejecucin del delito, considerado ese
acto con objetividad. Se trata de un juicio de previsibilidad objeti-
va considerando el plan del autor.
360
Sectores de la doctrina vinculan la idoneidad del medio em-
pleado para perpetrar el delito con la antijuridicidad; en algunas
hiptesis la inidoneidad es tan absoluta, tan categrica, que aun-
que la punicin de la tentativa no se fundamenta en el peligro
corrido por el bien amparado (antijuridicidad material), sucede a
veces que en la realidad natural el delito intentado nunca ha
constituido un riesgo para ese bien. Hay alternativas donde es tan
evidente que no slo no ha corrido peligro el bien jurdico prote-
gido, sino que adems tampoco aparece que el ordenamiento
normativo general haya sido afectado. Esto sucede con la llamada
"tentativa ridicula", porque a la ley no le corresponde sancionar la
tontera o ingenuidad extrema: querer envenenar a una persona
con gotas de agua es algo torpe y, por ello, imposible. Comporta-
mientos como ste no atentan al ordenamiento, por lo menos con
seriedad.
6 1 0
Pensamos que la idoneidad en la tentativa se vincula
con la tipicidad: no es posible calificar de directo el acto inidneo.
87. LA TENTATIVA EN EL DELITO COMETIDO POR AUTOR
NICO Y EN COAUTORA
Es til hacer diferencia entre la accin de sujeto singular y la de
sujeto plural, a lo que se hizo alusin al estudiar la teora de la
accin, materia que se ampliar al comentar la autora y la coauto-
ra. Ambas situaciones tienen naturaleza ntica diversa, aunque la
manera de analizar el acto intentado es igual en una y otra alter-
nativa, pero las consecuencias que se derivan son distintas segn
se trate de la actividad realizada por un sujeto nico o de la
realizada por varios individuos en coautora, o sea concertados
previamente, lo que significa que adoptaron la resolucin delicti-
va en comn, elaboraron el plan de accin y se distribuyeron la
actividad que cada una desarrollara tendiente a concretar el obje-
tivo perseguido por todos.
En la hiptesis de un autor singular, los actos con que se inicia la
ejecucin de un hecho ilcito se calificarn de tentativa segn cum-
6 1 0
Crdoba-Rodrguez, Comentarios, II, p. 22; Jimnez de Asa, Tratado, VTI,
pp. 705 y ss.
361
plan o no las dos condiciones sealadas: tener la cualidad de ser
directos a la comisin del delito y ser idneos para ese efecto. De
modo que en el homicidio, comprar un arma, adiestrarse en su uso,
no son conductas que signifiquen comenzar la ejecucin de ese deli-
to, tanto porque no se dirigen derechamente a cometerlo -conforme
al alcance que se ha sealado a la palabra "directos"- cuanto porque
tampoco aparecen como idneos para matar a otro.
En la accin del sujeto plural no sucede otro tanto. Y ello porque
la ley consider expresamente, en el art. 15 N 3
o
, al que "concerta-
do" suministra medios para la ejecucin del hecho, calificndolo de
autor. Cuando dos sujetos se ponen de acuerdo para matar a un
tercero, y aquel que est en condiciones se compromete a conseguir
una pistola y entregrsela al segundo con las municiones del caso,
siendo este ltimo el que disparar en contra de la vctima porque
tiene buena puntera, hay un plan y hay tambin distribucin del
trabajo a realizar. Aqu ese "matar a otro" es una accin que confor-
me a lo proyectado por los dos delincuentes consiste en que uno
provea al otro del arma y que ste dispare. Si bien actos como la
bsqueda de la pistola, la compra de la misma, no quedan compren-
didos entre los directos, la entrega del arma s queda comprendida,
porque en la realidad fctica ese suministrar la pistola es parte de la
actividad requerida para que el segundo sujeto proceda a disparar en
contra de la vctima. Al cumplir su cometido el primer delincuente,
materializ la porcin de actividad que de acuerdo al concierto apor-
ta a la ejecucin del delito; por ello es autor y no cmplice.
Debe diferenciarse la actividad que constituye una manera di-
recta de iniciar la comisin del hecho (y que da la calidad de
autor a quien la ejecuta), de la que consiste en una mera colabo-
racin a la ejecucin del hecho (que da lugar a la complicidad).
Esta ltima no significa haber comenzado esa realizacin y, por
ello, tampoco puede ser tentativa. Slo el autor puede iniciar la
comisin del delito (aun en el caso de la autora mediata); el
cmplice colabora a la actividad del autor, y conforme al art. 16
esa cooperacin puede realizarla con actos anteriores a la ejecu-
cin. En este supuesto la actividad del cmplice se presta "antes"
de que se d comienzo a la ejecucin (como sera facilitar la
pistola sin previo concierto); esta actividad es "accesoria" a la del
autor y queda a ella subordinada. Si el autor no inicia la ejecucin
del delito, los actos del cmplice no son punibles; son atpicos.
362
88. OBJECIN A LA DOCTRINA NACIONAL MAYORITARIA
La tendencia de la doctrina nacional es considerar que proveerse
de los medios de ejecucin y dems actividades anlogas constitu-
yen simple preparacin para delinquir. El fundamento de esta
opinin se afinca en apreciaciones de ndole naturalstica, que
hacen diferencia entre actos preparatorios y ejecutivos y de co-
rrientes doctrinarias que consideran el problema en abstracto o
recurriendo a principios extranormativos. Pero la aplicacin de
tales criterios se traduce en soluciones que -a veces- parecen lin-
dar en el absurdo. Se sostiene, por va de ejemplo, que si dos
personas deciden matar a una mujer y para lograrlo optan obse-
quiarle una caja de chocolates envenenados, obligndose uno a
adquirirlos, inyectarles la substancia letal y luego entregrselos al
otro para que los lleve a la vctima, slo habr tentativa cuando
este ltimo trata de cumplir su cometido, o sea entregar el obse-
quio; de manera que la preparacin del confite y la entrega efec-
tuada por el primer sujeto sera un acto preparatorio, pero no
ejecutivo;
6 1 1
por lo tanto, tales actividades no constituiran tentati-
va y no seran punibles si el segundo no intenta entregar el regalo;
solamente esta actividad sera iniciar la ejecucin del delito. Sin
embargo, aceptan que si no existe acuerdo entre los sujetos, el
que adquiere y envenena los chocolates, por el solo hecho de
entregar la caja al segundo para que los haga llegar a la vctima,
no comete nicamente tentativa, sino delito frustrado de homici-
dio si por cualquiera razn el encargado de la entrega no la cum-
ple y la vctima no recibe el presente letal o no lo consume. De
suerte que el comportamiento ms peligroso, como es el concier-
to entre dos personas para privar de la vida a otra, que aunan sus
voluntades y acciones para cometer el homicidio, recibira un tra-
tamiento por la ley penal ms benigno que cuando acta una sola.
La misma actividad: preparar los chocolates con el veneno y en-
cargar a otra persona que los entregue, en un caso es tentativa
(concretamente homicidio frustrado) y en el otro una conducta
irrelevante para el derecho penal, lo que es incomprensible tanto
desde una perspectiva normativa como de justicia material.
1
Cfr. Cury, Tentativa, p. 71.
363
89. EL DESISTIMIENTO DEL DELITO INTENTADO. SU
CONCEPTO
Lo que se expondr a continuacin vale tanto para la tentativa
propiamente tal como para el delito frustrado, salvo las diferen-
cias que en cada caso se indicarn.
El desistimiento es la cesacin voluntaria, de parte del sujeto, de
la realizacin de la accin que ya haba iniciado (desistimiento
propiamente tal); puede asimismo el desistimiento consistir en que
el autor impida la consumacin del hecho por la accin ya realiza-
da por l (desistimiento eficaz o arrepentimiento). El desistimiento
libera de pena al sujeto por lo ya hecho, salvo que la parte de
accin llevada a cabo hasta el momento del desistimiento constituya
por s misma un delito autnomo (el homicida alcanz a herir a su
vctima, pero al verla tan indefensa, abandona su propsito de ma-
tarla; en esta hiptesis no podr castigarse la tentativa de homicidio,
pero s las lesiones que el autor materialmente infiri).
89.1. NATURALEZA JURDICA DEL DESISTIMIENTO
No existe uniformidad de criterios sobre la naturaleza de este insti-
tuto, pero es importante determinarla, por cuanto de la identidad
que se le reconozca dependern sus efectos o consecuencias.
Varios autores espaoles,
6 1 2
y algunos nacionales, sostienen que
el desistimiento es una causal de atipicidad; Eduardo Novoa lo
califica como elemento negativo del tipo, o sea un elemento que
necesariamente no debe concurrir para que se pueda calificar de
tentativa una actividad determinada.
6 1 3
E. Cury, en principio, com-
parte el criterio de que el desistimiento voluntario margina la
tentativa, lo que est en armona con la concepcin que tiene de
esta etapa de ejecucin, como tipo independiente, pero subordi-
nado al consumado. Adems, fundamenta su tesis en el hecho de
que en la tentativa desistida no habra el dolo - o sea la voluntad
6 1 2
Rodrguez Muoz, nota en la traduccin del Tratado, de Mezger, II,
p. 270; Crdoba Roda, nota en la traduccin del Tratado, de Maurach, II, pp. 361-
362.
6 1 3
E. Novoa, El proceso de generacin del delito, p. 49.
364
r
de concrecin- inherente a la tentativa punible, porque en esta
ltima el elemento subjetivo se conformara por la voluntad de
realizacin que concurre respecto de la actividad ya ejecutada, y
por la voluntad de continuar ejecutando la actividad que falta por
realizar, voluntad que debe subsistir como tendencia dirigida ha-
cia el logro del resultado, y en la tentativa abandonada precisa-
mente esto ltimo es lo que faltara,
61 4
toda vez que aqu el sujeto
no quiere continuar con la comisin del hecho.
Juan Bustos estima que en la tentativa propiamente tal el desis-
timiento es una causal de atipicidad, pero explica tal situacin
porque lo realizado por el sujeto no puede ser desvalorado y por
ello no puede ser tpico al no relacionarse esa actividad con el
bien jurdico, ya que el sujeto no estaba en disposicin de realizar
el hecho, esto es la atipicidad proviene desde el bien jurdico que
determina el injusto. En el delito frustrado habra tipicidad de la
accin, pero el desistimiento activo excluye a la antijuridicidad
porque el resultado desaparece por la voluntad del sujeto, de
manera que no sera posible atribuirlo objetivamente a su acto.
6 1 5
No se puede compartir la idea de que en la tentativa el desisti-
miento tenga un rol excluye de la tipicidad, como se sostiene;
tampoco que sea excluyeme de la culpabilidad, como a su vez se
piensa por otros, pues antes del desistimiento los actos realizados
por el autor son tpicos y culpables; no se ve cmo un acto poste-
rior - como es el desistimiento- podra desplazar esa tipicidad o
culpabilidad que ya exista legalmente.
6 1 6
Por otra parte, aceptar
la atipicidad de la tentativa desistida, importara aceptar tambin
que la tentativa en s constituye un tipo independiente al tipo
consumado, criterio que no se comparte en esta obra, donde se
presupone que el tipo es nico, y la tentativa y la frustracin
constituyen realizacin parcial de ese tipo nico.
Etcheberry califica al desistimiento como causal de extincin
de responsabilidad penal y disiente de opiniones como la susten-
tada por Cuello Caln y Quintano Ripolls, que la consideran una
excusa legal absolutoria, porque de ser as sta impedira el naci-
6 1 4
6 1 5
Bustos, Manual, pp. 274 y 276.
6 1 6
Zaffaroni, Tratado, IV, p. 482.
365
miento de la responsabilidad, mientras que en la especie nica-
mente le pone trmino.
6 1 7
Existe tendencia hoy en da a calificar el desistimiento como
una circunstancia personal que tiene efecto marginador de la pena,
no con fundamento en la teora del delito, porque desde esa
perspectiva no se puede explicar, sino por razones de poltica
criminal, ya que la sancin dejara de tener justificacin desde la
perspectiva de la prevencin especial, como tambin de la gene-
ral; adems, el autor se hace merecedor del perdn de la pena
que corresponde a su acto -el ya realizado-, por haber regresado
al campo del derecho por su propia voluntad.
6 1 8
Se ha abandonado la idea planteada por Feuerbach, quien
sostena que el perdn de la sancin al sujeto que se desista de la
comisin del delito era "un puente de plata" que el legislador le
tenda para estimular su arrepentimiento, pues de no ser as, el
delincuente que sabe que aunque se desista de su propsito delic-
tivo ser castigado, podra tratar de perseverar en l. En realidad,
hoy se considera que el autor que inicia la comisin del injusto
penal no tiene en mente la posible promesa de un perdn, e
incluso a veces ignora totalmente la existencia de esa posibilidad.
Adherir a uno u otro de los sistemas enunciados tiene importan-
cia. Si el desistimiento trae como efecto la atipicidad de lo realizado,
se tratara de una circunstancia que beneficiara no slo al que se
desiste, sino a todos los intervinientes, aun cuando stos no se hayan
desistido; en tanto que al considerarlo como circunstancia personal
que excluye la pena porque sta no responde a sus presupuestos
-prevencin general y especial-, nicamente beneficiar al que aban-
dona la accin, pero lo realizado sigue siendo tpico y antijurdico, de
modo que subsiste la responsabilidad de los partcipes.
89.2. RESPALDO SISTEMTICO DEL DESISTIMIENTO COMO EXCLUYENTE DE
LA PENA
En la legislacin nacional el art. 7
o
inc. 2
o
, al sealar lo que entiende
como delito frustrado, exige que, a pesar de los esfuerzos que haga el
6 1 7
Etcheberry, D.R, II, p. 9.
6 1 8
366
autor para consumar el delito, "esto no se verifica por causas inde-
pendientes de su voluntad". El CP. no hizo exigencia anloga cuan-
do en el inc. 3
o
del art. T precisa el concepto de tentativa propiamente
tal; no obstante, se infiere que si es el propio realizador del hecho
quien suspende la ejecucin por su voluntad, o sea abandona la
continuacin de la actividad que inici, el resultado ser el mismo:
no puede imponrsele pena. No deja de sorprender que el CP.
espaol de 1848, que emplearon como fuente los miembros de la
Comisin Redactora y que haca referencia a la libre voluntad del
sujeto en el caso de la tentativa, no haya sido seguido al redactar la
disposicin del Cdigo nacional, que consagra un texto diferente.
Pero la jurisprudencia y la doctrina han sido uniformes en entender
que el desistimiento voluntario del sujeto activo tiene iguales conse-
cuencias, tanto en la tentativa como en el delito frustrado,
619
en
especial porque si el legislador determin expresamente que cuando
por voluntad del autor el hecho no se consuma, aunque haya realiza-
do toda la accin que al efecto deba cumplir, no se le impondr
sancin por lo realizado, con mayor razn no ser punible la situa-
cin del que abandona voluntariamente la realizacin de la accin
durante su ejecucin, o sea antes de que la haya terminado.
De modo que corresponde diferenciar dos posibles actitudes
que puede adoptar el delincuente frente a su delito: desistirse de
continuar con la accin cuya realizacin comenz o arrepentirse de
la ejecucin que ya ejecut y termin, pero que an no ha alcan-
zado a consumar el delito por no haber provocado el efecto espe-
rado. Por ello se analizarn separadamente el desistimiento y el
arrepentimiento, denominado tambin desistimiento activo. El de-
sistimiento procede en la tentativa propiamente tal; el arrepenti-
miento en el delito frustrado.
89.3. EL DESISTIMIENTO EN LA TENTATIVA PROPIAMENTE TAL
(INACABADA)
Desistirse es abandonar espontneamente la actividad tpica mien-
tras an est en la etapa de ejecucin; el sujeto, de propia volun-
619 Novoa hace interesantes argumentaciones en relacin a este punto en su
Curso, II, pp. 159-160, para fundamentar el referido criterio.
367
tad, interrumpe la continuacin de la actividad personal que l
requiere realizar para que se verifique el hecho. De suerte que
slo puede haber desistimiento cuando el delito, para consumar-
se, es susceptible de una actividad fraccionable en el tiempo (el
malhechor escala la reja que protege la casa donde pretende ro-
bar, pero una vez que la ha salvado, se desiste de cometer el delito
y vuelve a salir sin sustraer bien alguno). En aquellos delitos que
se consuman con la realizacin de un solo acto, que no est en la
posibilidad de fraccionarse, como sucede en el caso de la injuria,
no es concebible que el delincuente pueda desistirse.
89.4. CONDICIONES QUE DEBE REUNIR EL DESISTIMIENTO EN LA
TENTATIVA INACABADA
Deben cumplirse tres condiciones: a) que se abandone la ejecu-
cin en forma oportuna; b) que tal abandono sea espontneo, y
c) que sea definitivo.
a) Abandono oportuno de la accin
Es fundamental en el desistimiento que el sujeto activo abandone
la realizacin de la accin que ha iniciado; hay abandono cuando
el sujeto cesa subjetiva y objetivamente en su actividad, quedando
otros actos que realizar por el mismo para poner trmino a la
ejecucin. Por lo tanto, este abandono debe analizarse conside-
rando la visin que el autor tena de su actuar, incluido el plan
por l concebido, como tambin las condiciones fcticas, reales
existentes. Para que haya desistimiento, jurdicamente liberador
de pena, debe existir coincidencia entre la subjetividad del que se
arrepiente y la situacin objetiva producida.
El principio a seguir en esta materia consiste en que la volun-
taria interrupcin de la ejecucin del hecho debe constituir, en la
realidad material, el impedimento de su consumacin.
6 2 0
Si el sujeto abandona la accin cuando cree que consum el
hecho, pero fcticamente esto no sucedi (el homicida aprieta el
6 2 0
Creus, D.R, p. 441.
368
gatillo de la pistola varias veces y al ver caer a su vctima, piensa que
la mat, aunque slo la hiri levemente, por lo que deja de disparar
y se da a la fuga), ese abandono es irrelevante para la punibilidad
de la tentativa de homicidio. De otro lado, si el mismo delincuente
dispara contra la vctima que permanece en pie sin dar muestras de
estar herida, y aqul, luego de creer que err el tiro, se arrepiente y
abandona el lugar, pero en realidad la vctima result herida de
muerte falleciendo horas despus, ese abandono es irrelevante y el
sujeto debe ser condenado como autor de homicidio consumado.
La forma o plan como el sujeto proyect la realizacin de su accin
tiene importancia tambin para determinar si hay o no tentativa
desistida. Si un individuo, con el objetivo de matar a un tercero, le
dispara, teniendo previsto que si falla el tiro a continuacin y de
inmediato emplear una daga, pero luego de errar el disparo se
arrepiente y abandona su accin, aunque estaba en condiciones de
emplear el pual, se ha desistido de su tentativa porque suspendi
la accin sin terminarla en la forma como la haba proyectado. Hay
que distinguir en el desistimiento entre el delito con autor nico
del cometido en coautora. En el de sujeto nico es suficiente que
el autor cese en la ejecucin del hecho delictivo; o sea, el simple
abandono constituye desistimiento. En el delito cometido en coau-
tora tambin hay desistimiento cuando todos los intervinientes se
desisten. Pero no sucede otro tanto cuando slo uno o algunos de
ellos se arrepienten; aqu el mero abandono no es suficiente. Si uno
de los coautores ya ha ejecutado la parte de la actividad que en la
divisin del trabajo le corresponda y con posterioridad se arrepien-
te de su intervencin, para que su nueva posicin frente al delito
tenga consecuencia jurdica liberadora de pena debe, adems, evi-
tar que el hecho se consuma; o sea, en este caso corresponde apli-
car los principios que se analizarn al tratar el arrepentimiento en
el delito frustrado (desistimiento activo), o por lo menos lograr la
anulacin de su aporte.
6 2 1
Lo recin sealado encuentra respaldo en el art. 8
o
, toda vez que en
el caso de la conspiracin y de la proposicin -que son etapas previas a la
coautora-, para el arrepentimiento del proponente o de uno de los
conspiradores es insuficiente el mero abandono del plan delictivo; re-
6 2 1
369
quiere, adems, que realice acciones dirigidas precisamente a evitar la
consumacin del delito proyectado. Si esto es as respecto del conspira-
dor y del proponente, con mayor fundamento lo ser para uno de los
correalizadores del hecho.
b) Debe ser espontneo (voluntario)
Se ha preferido emplear la voz "espontneo" en lugar de "volunta-
rio", para precisar mejor la nocin, pues cuando el delincuente
abandona la continuacin de la accin iniciada porque la polica
se acerca, lo hace tambin voluntariamente, pero esta dejacin de
la ejecucin no importa un desistimiento liberador de pena. El
sentido que debe darse a la exigencia de que el abandono sea
voluntario lo ilustra la frmula empleada por Frank. Si el sujeto se
dice: no deseo llegar al final, aunque podra lograrlo, el desisti-
miento es voluntario; es involuntario cuando piensa: aunque de-
seo continuar con la accin, no es posible que alcance mi objetivo.
De modo que el abandono ser espontneo si el sujeto est en la
posibilidad de escoger con cierta libertad entre continuar o no
con la ejecucin. Se critica la frmula de Frank porque no es muy
precisa; de ah que parte de la doctrina recurre a otros criterios
valorativos para determinar si el desistimiento es o no liberador,
fundamentndolo en la necesidad de la pena o en la supresin
del desvalor del acto con motivo del abandono de la accin.
6 2 2
El
desistimiento se puede calificar de espontneo aunque no est
respaldado por fines altruistas o por motivos ticos; puede respon-
der al miedo, a los ruegos de la vctima o a cualquier otra circuns-
tancia, siempre que el realizador est en condiciones de continuar
con la accin con posibilidades de xito.
c) Debe ser definitivo
Para entender que existe desistimiento de parte del sujeto, debe
subjetivamente tener la voluntad de abandonar de manera definiti-
va la ejecucin del delito. La suspensin de su realizacin para
Vase a Muoz Conde, Teora, p. 191; Bustos, Manual, p. 275.
370
continuarla en una mejor oportunidad no es desistimiento. La se-
alada es tendencia mayoritaria, aunque hay opiniones disidentes.
623
89.5. EL DESISTIMIENTO (ARREPENTIMIENTO) EN EL DELITO FRUSTRADO
(TENTATIVA ACABADA)
Tiene lugar en relacin al delito frustrado, cuando el sujeto ha
realizado en su totalidad la actividad personal que le corresponda
llevar a cabo para que el hecho se consumara, o sea cuando termi-
na con su accin, pero sta requiere para perfeccionar el delito
-adems de la accin- el desarrollo de un proceso causal poste-
rior o de la intervencin de terceros para que el resultado se
verifique (el delincuente logr colocar el explosivo en el autom-
vil de la vctima, con lo cual su actividad personal se termina, pero
para consumar el atentado falta que sta se suba y haga funcionar
el contacto que la har explotar). Aqu el sujeto ha puesto de su
parte todo lo necesario para que el delito se verifique, pero faltan
sucesos que no dependen de su voluntad para que logre el objeti-
vo tpico (que la vctima se suba al vehculo y opere el contacto);
la diferencia que existe entre esta situacin y la de desistimiento
en la tentativa, incide en que en este ltimo caso la accin necesa-
riamente debe estar en su etapa de realizacin, no puede haberse
terminado cuando aqul se desiste. En el delito frustrado est
terminada, de consiguiente no se trata de abandonarla, sino de
que se evite, en alguna forma, que provoque el resultado que se
persegua al llevarla a cabo (en el ejemplo antes indicado: que la
bomba explote y provoque la muerte). Por ello es ineludible, para
que haya desistimiento eficaz, que el sujeto ejecute una actividad
evitadora de la consumacin.
El desistimiento activo no se satisface con la simple posicin
subjetiva de arrepentimiento, sino que requiere que objetivamen-
te, o sea en la realidad material, se ejecute una actividad tendiente
a impedir el resultado y que esto se logre.
6 2 3
Bacigalupo, Manual p. 176; Creus, D.R, p. 440; Novoa, Curso, II, p. 433.
En contra, Cury, D.R, II, p. 215; Sinz Cantero, Lecciones, II, p. 171; Muoz Con-
de, Teora, p. 191.
371
Por lo tanto, el desistimiento tiene consecuencia liberadora de
pena nicamente cuando cumple con dos condiciones: a) que el
realizador de la accin logre que el resultado de ella no se produzca,
y b) que la actividad evitadora se realice por su voluntaria iniciativa.
a) Impedir la produccin del resultado
Como en el delito frustrado el delincuente ha puesto de su parte
todo lo necesario para que el hecho se consume, esto es ha termina-
do su actividad personal, para que su arrepentimiento sea eficaz jur-
dicamente, debe realmente evitar el resultado de su actividad tpica.
La conducta del sujeto dirigida a evitar el efecto puede con-
cretarse en dos posibilidades: 1) evitar efectivamente el resultado
tpico, lo que trae como corolario la no punibilidad de la realiza-
cin del acto tpico, y 2) no tiene xito en impedir el resultado, el
que sobreviene a pesar de la actividad evitadora. En esta alternati-
va la conducta tpica es punible, pero el comportamiento evitador
puede conformar la causal de atenuacin de responsabilidad esta-
blecida en el art. 11 N 7
o
, haber procurado con celo reparar el
mal causado. Igual sucede si con posterioridad a la consumacin
del delito, el sujeto se arrepiente y trata de evitar las consecuen-
cias del hecho: este arrepentimiento tardo puede conformar la
causal de atenuacin de responsabilidad ya indicada.
La actividad de impedicin del resultado puede ser realizada
tanto personalmente por el sujeto activo (luego de haber engaado
a la vctima, que ingiere el veneno que le prepar, se arrepiente y le
suministra un antdoto que evita su muerte), como por terceros a
requerimiento del propio delincuente. Lo fundamental es que el
efecto injusto sea impedido por iniciativa del autor (el mismo ejem-
plo anterior del envenenador que se arrepiente, pero al no contar
con un antdoto, llama al mdico para que se lo suministre).
b) La no produccin del resultado debe ser por voluntad del
sujeto
No obstante que objetivamente el sujeto ha impedido el resultado,
tambin subjetivamente debe tener la voluntad de lograr ese efec-
372
to. En este punto reproducimos lo expresado sobre la espontanei-
dad del desistimiento de la tentativa y lo sealado en los captulos
anteriores en cuanto a que en el mbito penal lo objetivo y lo
subjetivo del actuar humano deben ser coincidentes para que ten-
ga trascendencia jurdica.
En el arrepentimiento ello es valedero. Pueden darse situacio-
nes en que la conducta posterior del sujeto evite materialmente el
resultado que persegua con su actividad tpica anterior, pero esa
evitacin no tendr consecuencias liberadoras de pena precisamen-
te por no contar con la subjetividad necesaria para ello. En la hip-
tesis del homicida que envenena a su vctima, al constatar que los
efectos de la pcima son lentos, le suministra otra substancia letal,
que cree ms efectiva, pero en el nerviosismo la confunde con una
que es un antdoto que precisamente salva su vida; no puede en
esta situacin hablarse de arrepentimiento, porque no lo ha habido
subjetivamente, aunque en la materialidad su comportamiento evi-
t la muerte. Aqu hay homicidio frustrado punible.
c) Accin evitadora que en s es constitutiva de delito
El sujeto que se arrepiente puede realizar una accin tpica dirigi-
da a impedir la produccin del resultado de una conducta tpica
anterior; en otros trminos, la accin evitadora puede ser en s
misma un delito. Tal actividad impeditiva por el hecho de ser
delictiva no pierde su caracterstica liberadora de la sancin que
correspondera al resultado tpico evitado. Vale como desistimien-
to eficaz, sin perjuicio de que quien la realiza responda indepen-
dientemente por esta nueva actividad tambin tpica. V. g., el
individuo que pretendiendo atentar contra la vida de los especta-
dores de una gesta deportiva, coloca bajo las graderas de un
estadio un poderoso explosivo con un sistema retardado de reloje-
ra, pero luego de cumplido su cometido se arrepiente, entra nue-
vamente al recinto y la desactiva, teniendo para ello que lesionar a
un guardia que trata de impedir su reingreso al lugar, queda libe-
rado de pena en relacin a la colocacin de la bomba; pero res-
ponde por el atentado consumado en contra del vigilante.
373
90. TENTATIVA CALIFICADA
Puede ocurrir, tanto en el delito frustrado como en la tentativa
propiamente tal, que lo realizado por el sujeto hasta el momento
de desistirse, por s solo configure un delito diverso al que el autor
pretenda cometer (quera matar y pide auxilio mdico para su
vctima ya lesionada de mediana gravedad; quera sustraer y penetra
en lugar habitado -morada-, arrepintindose luego, lo que consti-
tuira violacin de morada). En estos casos se acepta que por el
delito en relacin al cual se desisti no hay sancin, pero respecto
de la actividad ya desarrollada y que por s misma es tpica, res-
ponde penalmente. Tales situaciones constituyen lo que en doctri-
na se denomina tentativa calificada.
Hay hiptesis en que la ley describe conductas que importan
una simple tentativa, como sucede con los delitos descritos en los
arts. 169 y 177, que sancionan respectivamente la tentativa de
moneda falsa y la tentativa de falsificacin de estampillas.
91. EL DESISTIMIENTO DEL DELITO PROPUESTO Y DEL
QUE ES CONSECUENCIA DE UNA CONSPIRACIN
El inc. final del art. 8
o
establece una circunstancia personal de
impunibilidad en relacin a la conspiracin y a la proposicin,
cuando uno de los concertados se desiste de la ejecucin del
delito. Esta disposicin ha sido objeto de diversas crticas. Podra
repararse su carcter un tanto restrictivo y porque induce a la
delacin, pero tiene un alcance bien preciso.
En qu consiste
Una vez que se ha logrado el concierto para cometer un delito
determinado o se ha aceptado la proposicin para cometerlo, en
otros trminos, cuando la conspiracin o la proposicin no slo
estn consumadas sino que han tenido xito en cuanto a lograr su
objetivo (la proposicin se consuma por el solo hecho de hacerse),
el CP. libera de sancin a cualquiera de los intervinientes siempre
que se desista de la comisin del delito que se proceder a realizar
como consecuencia del acuerdo previo. No se trata de un desisti-
miento de la conspiracin o de la proposicin, lo que no puede
374
hacerse en esta etapa -porque ellas ya se consumaron-, sino de un
desistimiento del delito que como resultado de aqullas se va a
concretar despus. Sin embargo, este desistimiento activo del delito
a ejecutar libera de la sancin por la conspiracin o la proposicin.
Si no existiera el inc. final del art. 8
o
, el desistimiento posterior del
que intervino en la conspiracin o en la proposicin podra liberar-
lo de sancin por el delito a perpetrar, pero no de la pena por la
conspiracin y la proposicin, que ya estaran consumadas.
Para que opere la liberacin de pena, el sujeto debe cumplir
con dos exigencias: 1) denunciar ante la autoridad el plan y sus cir-
cunstancias, y 2) hacerlo oportunamente, esto es, antes de comenzar su
ejecucin y de que se inicie el procedimiento judicial por la conspiracin o
proposicin (no por el delito a cometer). El desistimiento, por lo tanto,
debe ser voluntario, en tiempo oportuno y activo. La norma ofre-
ce reparos, no tanto porque exige delacin, sino por su naturaleza
restrictiva, ya que no reconoce otras formas ms amplias y flexi-
bles de concretar este desistimiento.
92. LA TENTATIVA DE FALTA NO ES PUNIBLE
El art. 9
o
del CP. expresa que las faltas slo se castigan cuando estn
consumadas. A contrario sensu, no es punible la falta intentada por-
que la ley no la considera tpica, debido a la insignificancia del
desvalor de una realizacin parcial del hecho constitutivo de falta.
93. CRTICAS A LA DIFERENCIACIN ENTRE TENTATIVA Y
DELITO FRUSTRADO
Se ha criticado muy abiertamente en nuestro medio la distincin
entre tentativa y delito frustrado,
62 4
lo que no es del todo justo si
se tiene una concepcin del delito como accin. Desde una pers-
pectiva causalista dicha distincin carece de fundamento -ello es
obvio-, porque en este sistema lo que interesa es el resultado o la
6 2 4
Cury, D.R, II, p. 207; Labatut, D.R, I, p. 181; Novoa, Curso, II, p. 141;
Etcheberry, D.R, II. p. 46.
375
lesin del bien jurdico concreto; de suerte que diferenciar una
actividad terminada de aquella que slo habra sido iniciada, apa-
rece como algo inoperante.
No sucede otro tanto al considerar el delito como accin; aqu
podra decirse que el resultado aparece como un plus que la ley
considera para el solo efecto de regular la sancin. El desvalor de
la accin comenzada, pero que ha sido abandonada antes de ter-
minar (tentativa propiamente tal), es diferenciable de la conducta
que ha sido terminada en su ejecucin, aunque no se alcance el
resultado perseguido (delito frustrado). Sin embargo, esta ltima
conducta terminada, que constituye delito frustrado, carece de
diferencia con la que consuma el delito, o sea con la que logra el
resultado perseguido, pues es exactamente igual tanto en el plano
subjetivo como objetivo. En realidad, la diferencia dice relacin
con circunstancias accidentales ajenas a la voluntad y actividad del
sujeto, depende de si el resultado se alcanz o no. Como lo san-
cionado es la conducta de una persona, o sea la accin dirigida a
un fin determinado, no se divisara razn para castigar el delito
consumado y el frustrado con sanciones diferentes, pero esa posi-
cin s encuentra explicacin desde la perspectiva del bien jurdi-
co protegido. En el delito consumado sufre un real detrimento,
en el frustrado nicamente ha corrido un peligro. En Espaa, a
pesar de las crticas de la doctrina y de las diversas reformas que
en materia penal se hicieron en la dcada de 1980 su Cdigo no
haba abandonado la distincin entre tentativa, frustracin y con-
sumacin, slo en el ao 1995, en el nuevo Cdigo Penal, se
suprime el grado de frustracin, con criterio discutible y que re-
sulta poco adecuado por lo explicado precedentemente.
94. EL DELITO CULPOSO (CUASIDELITO), LA OMISIN Y EL
"ITER CRIMINIS"
Se adelant en otra oportunidad que atendida su propia naturale-
za, en ninguna de estas formas de presentacin del delito eran
posibles la tentativa ni la frustracin. La tentativa exige comenzar
a ejecutar una actividad que la voluntad del sujeto (dolo) dirige
hacia un objetivo injusto, el que no se alcanza sea porque no se
logra terminar esa actividad o no se produce el resultado espera-
376
do. Para la tentativa son esenciales el dolo y una accin suscepti-
ble de fraccionarse en su concrecin.
El delito culposo no admite dolo, de suerte que es inconcebi-
ble que pueda darse una predeterminacin del sujeto hacia el
resultado injusto, que permita calificar una actividad por l reali-
zada como acto preparatorio o de comienzo de ejecucin, circuns-
tancia que - como se ha sealado- es fundamental en la tentativa.
La caracterstica determinante del cuasidelito es la "culpa", que
consiste en la falta del cuidado que el ordenamiento jurdico re-
quiere como mnimo cuando una persona realiza una actividad
creadora de riesgos (peligrosa); de manera que en el delito culpo-
so no hay alternativa: si la persona emple el cuidado exigido en
la actividad que llev a cabo, no hay acto tpico; si no se cumpli
con el referido cuidado, hay culpa y delito culposo consumado.
En delito de omisin sucede otro tanto: no es susceptible de
concretarse en forma parcial; se sabe que omitir es infringir un man-
dato de obrar, que puede ser doloso. En la omisin dolosa, ese ele-
mento subjetivo tiene caractersticas propias que permiten
diferenciarlo del dolo del delito de accin; por ello se ha llegado a
denominarlo "cuasidolo". En la omisin el dolo se satisface con el
conocimiento de las circunstancias tcticas creadoras de la obligacin
de actuar del sujeto o de evitar un resultado tpico; no exige volunta-
riedad, es innecesario "querer" no cumplir el mandato de actuar. Si
no se exige una voluntad dirigida a la concrecin del injusto, no
pueden existir actos preparatorios o de comienzo de ejecucin. Cum-
plida en la oportunidad adecuada la obligacin, no hay acto tpico; al
contrario, si agotada la oportunidad no se cumple con el deber, hay
omisin consumada. No puede haber tentativa de omisin, menos
omisin frustrada. A saber, la Ley Orgnica Constitucional sobre Vo-
taciones Populares castiga al ciudadano inscrito que no emite su voto
una vez que se ha convocado a una eleccin (Ley N 18.700, art. 139);
entretanto la mesa receptora funcione, el elector puede sufragar y
nadie osara afirmar que, a medida que pasa la hora, "comienza" a
omitir. Si vota, aunque sea en los ltimos instantes, no incurre en
omisin, slo omite cuando pierde la posibilidad de votar, lo que
suceder una vez que se cierra la mesa; pero en este caso hay omisin
consumada, no se divisan otras alternativas.
No est de ms precisar que no procede que se apliquen los
principios inherentes al delito doloso de accin, al delito culposo
377
o al de omisin, pues sus estructuras son distintas, lo que impide
recurrir a la analoga; sin perjuicio de que, adems, en la especie
sera analoga malam parte, porque llevara a la creacin de injus-
tos penales no previstos en la ley, contraviniendo la prohibicin
que consagra el art. 19 N 3
o
de la Constitucin Poltica.
6 2 5
95. TENTATIVA INIDNEA (ERROR DE TIPO AL REVS,
DELITO IMPOSIBLE Y PUTATIVO)
El problema que plantea la tentativa -al decir de Maurach- es el
lmite de su punicin, pues el desvalor del delito intentado no
siempre es semejante segn las alternativas que se den. No parece
merecer el mismo trato intentar provocar el aborto de una mujer
que est embarazada, que pretender lo mismo en relacin a una
mujer que el autor cree embarazada, pero que realmente no lo
est. En ambas hiptesis la voluntad delictiva es la misma, la activi-
dad material desarrollada tambin; pero en la primera -en el de la
embarazada- ha corrido un peligro real la vida incipiente del que
est por nacer; entretanto que en la segunda -en el de la mujer no
embarazada- no ha sufrido ningn riesgo el bien jurdico vida,
porque no exista. Cuando el medio empleado por el autor para
cometer el delito es totalmente inadecuado para lesionar o poner
en peligro el bien jurdico atacado o cuando este bien u objeto no
existe, se est ante una tentativa absolutamente inidnea, lo que
constituye el denominado delito imposible. Los dos ejemplos antes
indicados corresponden a las dos alternativas de esta clase de tenta-
tiva, que mayoritariamente se considera no punible.
6 2 6
Si corresponde o no aplicar sancin a todo delito que se inten-
te, sea que constituya una tentativa idnea o inidnea, depende de
la doctrina que sobre la naturaleza del delito intentado se tenga.
6 2 7
Si se adhiere a las teoras objetivas, no es punible la iniciacin de la
ejecucin de un delito que carece de toda posibilidad verdadera
de lesionar o poner en peligro el bien jurdico protegido por el
Cfr. Bustos. Manual, pp. 321-322.
Supra, prrafo 84.
378
tipo: se sancionan los actos por sus efectos nocivos, no el acto en s
mismo. Ello lleva a distinguir entre tentativa "idnea" e "inidnea";
esta ltima generalmente no se castiga. Si, al contrario, se compar-
ten los principios de las tendencias subjetivas, toda tentativa de
ejecucin de un delito es punible, porque estas tendencias exacer-
ban el desvalor de la accin en desmedro del resultado, o sea de su
posible nocividad respecto del bien amparado; sostienen que lo
que se castiga es la conducta del hombre en cuanto importa una
posicin de rebelda en contra del ordenamiento jurdico, y no de
las posibles consecuencias de esa conducta. De modo que segn
esta tendencia la tentativa es acreedora de la sancin sea o no
idnea para poner en peligro los bienes protegidos por el derecho
penal. En concreto: no hace diferencia entre ambas clases de ten-
tativas. Frente a las posiciones antagnicas de las teoras objetivas y
subjetivas surgen las tendencias "mixtas", que visualizan la situa-
cin desde una perspectiva distinta: si es o no necesaria la pena en
todos los casos de tentativa, en atencin a que la sancin no siem-
pre cumplira los objetivos propios de la prevencin general o
especial con ella perseguidos, o porque la realizacin de tales con-
ductas no alcanza a provocar una prdida de la conviccin de la
sociedad, respecto de la validez del ordenamiento jurdico (tesis de
la impresin). Estas ltimas tendencias se inclinan por castigar la
tentativa inidnea porque provoca esa impresin de prdida, salvo
en el caso de la irreal.
62 8
95.1. INIDONEIDAD ABSOLUTA Y RELATIVA
La inidoneidad de la tentativa puede ser de dos clases: absoluta o
relativa.
Es absoluta cuando los medios empleados por el autor son
totalmente inadecuados para lograr la consumacin del delito (pre-
tender hacer abortar con una infusin de t) o cuando el bien
objeto del ataque es inexistente en la realidad (pretender matar a
una persona que ya falleci). Las hiptesis de tentativa absoluta-
mente inidneas constituyen el denominado delito imposible, y ello
6 2 8
Crdoba-Rodrguez, Comentarios, II, p. 225; Jescheck, Tratado II, pp. 723,
725; Cury, D.R, II, p. 226.
379
porque desde que se comienza la accin queda descartada toda
posibilidad de consumacin del hecho. Esta tentativa es atpica y
no punible conforme al art. 7
o
, porque los actos en que consiste
nunca pueden calificarse de hechos directos.
Hay inidoneidad relativa cuando los medios que ha usado el suje-
to activo, siendo intrnsecamente aptos para alcanzar la consuma-
cin del delito, no lo son en el momento de actuar por las
circunstancias concretas concurrentes (disparar un balazo al sujeto
que est protegido por un chaleco antibala). Se da tambin la ini-
doneidad relativa cuando existiendo el objeto de la agresin, por
circunstancias accidentales no se encuentra en el lugar del ataque
(se dispara para herir a una persona mientras duerme en su lecho,
en circunstancias que sta lo acaba de abandonar). Esta tentativa es
punible porque en su caso existan los elementos fundamentales
requeridos por el tipo: el medio apto en s mismo para lograr el
resultado, como el objeto material en contra del cual se dirige el
ataque, sin perjuicio de que el hecho se frustre porque el autor
incurre en error (error de tipo al revs) al creer que se daban, en el
momento y circunstancias de actuar, la idoneidad del medio o la
presencia del objeto agredido, lo que no era as. En toda tentativa
punible el sujeto cae en esta clase de error: supone la concurrencia
de un elemento del tipo -sea descriptivo o normativo- que en la
realidad no se da; en la tentativa relativamente inidnea se produce
la misma situacin y por eso es punible.
Queda comprendida en la absolutamente inidnea la denomi-
nada tentativa ridicula, irreal o supersticiosa
6 2 9
que consiste en preten-
der cometer el delito por medios que para cualquier observador
carecen totalmente de posibilidad causal para lograr la consuma-
cin, como son las oraciones, la magia, amuletos o sistemas anlo-
gos. Tal sucede -por va de ejemplo- cuando se aspira provocar
males fsicos a una persona enterrando agujas en su fotografa o en
muecos, o pretender matar con una pistola descargada. Estos me-
dios son absolutamente ineptos para consumar el delito; en lugar
de poner en peligro la salud o crear una impresin de inseguridad
en el sistema, normalmente causan lstima o compasin.
6 3 0
Sinz Cantero, Lecciones III, p. 166; Mir Puig, D.R, p. 297.
Maurach, Tratado II, p. 195.
380
95.2. LA TENTATIVA Y LA INIDONEIDAD DEL SUJETO EN EL DELITO
ESPECIAL
Delito especial es aquel que puede ser ejecutado slo por la perso-
na que cumpla con las cualidades particulares que el tipo seala; as
sucede -entre otras figuras- con la prevaricacin (arts. 223 y ss.),
que puede cometerla nicamente un funcionario judicial o un abo-
gado; la malversacin de caudales pblicos (arts. 233 y ss.), cuyo
autor requiere tener la calidad de empleado pblico. Se discute
arduamente por la doctrina si es posible la tentativa inidnea de un
delito especial, vale decir de aquellos que requieren un sujeto califi-
cado; si hay tentativa de delito especial cuando quien comienza la
ejecucin del hecho es un sujeto que no cumple con la calidad
requerida (comete tentativa de prevaricacin quien cree ser magis-
trado, sin serlo, y lleva a cabo la actividad tpica respectiva?).
Las opiniones se dividen en dos direcciones:
a) Los que consideran que la calidad de sujeto calificado es un
elemento del tipo penal. Se sabe que cuando un sujeto se equivoca
y da por supuesta al iniciar la comisin de un delito la concurrencia
de un elemento del tipo, que en verdad est ausente, incurre en un
error de tipo al revs y, por lo tanto, comete tentativa inidnea
punible. De consiguiente, si el autor supone que tiene la calidad
exigida por la figura sin tenerla (cree ser funcionario pblico pero
el sujeto arn no ha sido legalmente nombrado), y ejecuta la accin
descrita en un delito especial con esa supuesta calidad, incurrir en
un error sobre un elemento del tipo y, por ello, en tentativa puni-
ble. Un sector de la doctrina distingue entre la calidad especial
exigida y el deber particular que esa calidad involucra.
631
Por ejem-
plo, una persona puede creer que es funcionario pblico a pesar de
que no lo es realmente y, por ello, supone que tiene las obligacio-
nes de tal; tambin puede suceder que una persona, siendo funcio-
nario pblico, piense equivocadamente que le empece determinada
obligacin que en realidad no es inherente al cargo que desempe-
a. Conforme a esta doctrina, la calidad especial sera elemento del
tipo, no as el deber que de ella podr derivar; este ltimo constitui-
6 3 1
381
ra un elemento de la antijuridicidad; slo la equivocacin de la
calidad especial exigida por la figura importara error de tipo al
revs y constituira tentativa inidnea punible; no as el que tiene
efectivamente la calidad en cuestin y cree, equivocadamente, que
por tal razn le afecta una obligacin que no le empece. En este
caso habra un error de prohibicin y, por ello, un delito putativo o
imaginario no punible.
6 3 2
b) Tambin se estima por algunos tratadistas que la calidad
especial requerida por el autor de un delito no es elemento del
tipo, porque ste es la descripcin de una accin, y el sujeto, si
bien ejecuta esa accin, no forma parte de ella. Piensan que es un
elemento de la antijuridicidad, ya que se trata de prohibiciones o
deberes que el derecho impondra a una persona en razn de un
estado, funcin, profesin o cargo. Si el autor inidneo supone
que le empecen esas prohibiciones u obligaciones, incurre en error
de prohibicin al revs, porque tiene un concepto equivocado de
lo que el ordenamiento jurdico ordena o prohibe; de modo que
nicamente imagina cometer un delito, o sea se trata de un delito
putativo.
633
El ex magistrado que solicita favores especiales a una
procesada, sin saber que das antes se puso trmino a sus funcio-
nes, no incurre en prevaricacin (art. 223 N3) , pues cuando
acta ya es un particular, y stos no tienen prohibido requerir a
una procesada. Su conducta es una prevaricacin imaginaria, un
delito putativo y por lo tanto impune.
95.3. DELITO IMPOSIBLE Y DELITO PUTATIVO. SUS ALTERNATIVAS
Son institutos distintos uno y otro. El delito putativo es un delito
imaginado por el sujeto que cree realizar un acto injusto contrario
a derecho, en circunstancias que no existe tal contrariedad. Incu-
rre en un error de prohibicin al revs: acta con pleno conoci-
miento de los elementos objetivos de su accin, sabe claramente
lo que en la materialidad hace, su confusin incide en la valora-
cin que hace de ese acto, lo supone ilcito siendo que no lo es.
6 3 2
m i
Cfr. Welzel, D.R, p. 209; Bacigalupo, Manual, p. 172.
382
En esencia, tiene un errado concepto de la antijuridicidad de su
conducta. El delito imposible o tentativa inidnea absoluta es una
situacin diversa; cuando el sujeto que acta cree que concurre
un elemento del tipo penal que en la realidad no existe, sea por-
que el medio empleado es totalmente inadecuado o porque no
hay objeto que agredir (el sujeto que cree que la mujer con la cual
tiene relaciones voluntarias es menor de 12 aos, cuando en ver-
dad es mayor -art. 361 N 3
o
-, cree yacer con una menor y no
existe tal menor).
Tanto el delito putativo como el delito imposible (tentativa
absolutamente inidnea) no son punibles.
No obstante lo sealado, respecto de la identidad de uno y
otro delito -imposible y putativo- existen opiniones distintas. Al-
gunos circunscriben el delito imposible nicamente a la inidonei-
dad del medio de comisin, descartando la falta del objeto y de
los elementos especiales del sujeto activo. Afirman que cuando no
concurre desde que se inicia la accin cualquier elemento del tipo
-aparte de la inidoneidad del medio empleado-, lo que falta es
tipicidad, se tratara de un comportamiento atpico y no de tenta-
tiva inidnea o delito imposible, por cuanto para que exista tenta-
tiva se requiere que haya comienzo de ejecucin y falte el resultado.
nicamente es la accin la que se puede comenzar a ejecutar; los
dems elementos del tipo deben darse, no pueden "ejecutarse". Si
la accin se termina de realizar, pero no se da la consumacin por
ausencia de otro elemento del tipo, no puede haber tentativa,
porque sta gira en torno a la iniciacin de la accin y aqu la
misma se ha terminado.
6 3 4
En la hiptesis de aquel que preten-
diendo cometer el delito de hurto se apodera de una cosa propia,
la accin ha sido realizada en su integridad y se ha logrado lo
perseguido -apoderarse de la cosa-, pero el delito no se consuma
porque falta el elemento "ajenidad" de esa cosa, requerido por el
tipo hurto.
6 3 5
En el sistema nacional este criterio no sera acepta-
ble, porque el art. 7
o
no hace depender la tentativa de la falta de
resultado, sino de la no consumacin del delito, y esto puede
suceder por la inidoneidad del medio empleado o por la ausencia
6 3 4
Jimnez de Asa. Tratado, VII, pp. 780 y ss.; Nez, D.R, II, p. 339; Zaffa-
roni, Tratado, IV, pp. 214-215 y 469; Sauer, D.R, p. 174.
6 3 5
383
de cualquier otro elemento del tipo, pues el inc. 3
o
de la disposi-
cin citada expresa -en relacin al delito frustrado- que el autor
debe haber puesto de su parte "todo lo necesario para que el
crimen o simple delito se consume y esto no se verifica por causas
independientes de su voluntad".
6 3 6
Al delito putativo tambin se le atribuye una naturaleza distin-
ta a la sealada precedentemente. Se estima que el delito putativo
existe no slo cuando hay un errado concepto de la ilicitud de la
conducta (error de prohibicin al revs), sino tambin cuando se
incurre en error de tipo al revs, al dar por concurrentes elemen-
tos del tipo que no existen.
De modo que habra delito putativo o imaginario si el sujeto
supone que su accin es apta para cometer el hecho a pesar de ser
absolutamente inidnea al efecto (pretender matar con maleficios),
o dirige su actuar en contra de un objeto inexistente (disparar con
el fin de matar, en contra de una persona muerta), o cree tener las
cualidades exigidas al autor del delito especial (el estado civil de
casado vlidamente en el delito de bigamia). En otros trminos,
podra darse -segn esta visin- delito putativo indistintamente cuan-
do se incurre en un error de prohibicin al revs o en un error de
tipo al revs, salvo si este error recae en la idoneidad de la accin,
lo que sera delito imposible. De suerte que siempre que el sujeto
imagine equivocadamente que ha cometido un delito porque no ha
sido ilcito su actuar o por la total ausencia de un elemento exigido
por el tipo objetivo, sea descriptivo o normativo, se estara ante un
delito putativo.
637
Tal criterio no siempre se comparte, por cuanto
el delito putativo slo se dara en el caso del error de prohibicin al
revs (el que recae sobre la ilicitud de la conducta); las dems
hiptesis (las de error de tipo al revs) constituiran delito imposi-
ble (tentativa absolutamente inidnea);
6 3 8
no procedera homolo-
gar en un todo nico circunstancias de ndole tan distinta.
6 3 6
Cfr. Bacigalupo, Manual, p. 173; Cury, D.R, II, p. 225.
6 3 7
As lo consideran Bustos, Manual, p. 321; Creus, D.R, pp. 446 y ss.; Zaffa-
roni, Tratado, TV, pp. 467-468.
6 3 8
Cfr. Cury, D.P., II, pp. 221 y ss.
384
CAPTULO X
LA AUTORA Y EL CONCURSO DE PERSONAS
EN EL DELITO
96. PLANTEAMIENTO DE LA SITUACIN
En la comisin de un delito pueden intervenir una o varias perso-
nas; cuando son varias se habla de concurso de personas.
Si acta una sola -y nadie ms- en la comisin del hecho
delictivo (caso elemental y, por ello, tambin casi siempre excep-
cional), no se plantean mayores problemas: esa persona es la auto-
ra y se le puede imponer la pena pertinente.
Cuando concurren ms de una persona, la situacin adquiere
complejidad y hay que determinar si todos los que intervienen mere-
cen ser sancionados como autores o corresponde hacer diferencias.
El concurso de personas en el delito da origen a varias posibilidades:
1) Coautora: que se presenta exclusivamente en la accin ni-
ca de sujeto mltiple.
2) Autoras accesorias: cuando varias personas, sin acuerdo pre-
vio y de modo independiente, realizan acciones que objetivamen-
te se complementan para concretar el delito.
3) Participacin: que son personas que sin ser autores intervie-
nen con acciones que al complementar la del autor o de los auto-
res, sea por actos anteriores, coetneos o posteriores, permiten
que el delito se agote. La participacin presenta diversas formas:
a) La instigacin o induccin: actividad anterior a la ejecucin
del delito dirigida a crear en una persona la resolucin delictiva.
Se sanciona slo cuando se comienza la ejecucin del hecho por
el inducido, y el CP. la considera como una especie de autora;
b) La complicidad: accin de colaboracin del autor, anterior o
simultnea a la ejecucin del delito, que se presta sin concierto previo;
385
c) El encubrimiento: que es colaboracin a los autores o cmpli-
ces con posterioridad a la ejecucin del delito, sin que haya habi-
do concierto previo a su ejecucin.
La autora puede ser inmediata y mediata. La inmediata es
aquella en que el sujeto realiza por s mismo la actividad material
necesaria para cometer el hecho delictivo. La autora mediata
consiste en ejecutar un delito mediante una persona que sirve de
instrumento material de comisin (el delincuente que se vale de
personas inimputables para perpetrar el delito, o del que emplea
con engao a alguien para que realice la actividad tpica, sin que
sta capte o comprenda el verdadero alcance de lo que hace). La
autora mediata, en nuestro sistema, no ofrece mayores problemas
y tiene igual tratamiento que la autora inmediata, siempre que en
el anlisis se empleen criterios normativos y no causales.
Se discute si el encubrimiento es una forma de participacin o
no; la tendencia mayoritaria estima que no lo es, en atencin a
que corresponde a una actuacin posterior a la comisin del deli-
to; no obstante, el art. 14 considera al encubrimiento como una
forma de participar, lo que tendra explicacin si se acepta la idea
del delito agotado, pues el encubrimiento tiende generalmente al
agotamiento del hecho.
En algunas legislaciones ms modernas - como sucede en Espa-
a- el encubrimiento es tratado como un delito particular. Se pue-
de sealar de lege ferenda, que la instigacin y el encubrimiento son
actividades que deberan conformar tipos independientes, porque
no son formas de realizacin de la accin tpica. El instigador o
inductor acta antes de que comience la ejecucin del hecho, por-
que su objetivo es formar en otro individuo la resolucin delictiva;
el inductor no persigue cometer l el delito, sino que el inducido lo
realice tanto subjetiva como objetivamente. A su vez, el encubridor
acta cuando la conducta tpica est terminada, sea en grado de
tentativa, frustracin o consumacin; interviene despus de que el
autor, y el cmplice en su caso, han puesto trmino a su actuar
tpico, esto es con posterioridad al momento en que el hecho que-
d consumado, frustrado o intentado.
La intervencin de ms de una persona en un delito puede
corresponder a una exigencia del tipo; por ello se hace diferencia
entre la concurrencia necesaria, situacin en la cual por razn de la
descripcin tpica es imprescindible la intervencin de a lo menos
386
LA AUTORA Y EL CONCURSO DE PERSONAS ENEL DELITO
dos personas para la comisin del hecho (asociacin ilcita, art. 292;
el adulterio, art. 375; la sodoma, art. 365), y la concurrencia even-
tual, cuando el tipo puede realizarse indistintamente por una o
por ms personas, posibilidad esta ltima que se da en la casi
generalidad de los delitos.
La naturaleza de la participacin -comprendiendo en el tr-
mino a la complicidad, el encubrimiento y la instigacin- es la de
una actividad accesoria, pues necesariamente requiere la actividad
de un autor y a sta queda subordinada, sin perjuicio de que el
encubrimiento y la instigacin debieran ser figuras penales inde-
pendientes y autnomas.
Por lo tanto, en nuestro sistema si no hay autora de delito no
puede haber complicidad, encubrimiento ni instigacin; lo acce-
sorio est a la suerte de lo principal.
No obstante, no debe exagerarse el concepto de subordina-
cin antes sealado; se ha llegado a extender a la coautora en
relacin con la autora individual. Se afirma que los tipos acua-
dos en la parte especial de los Cdigos Penales aludiran exclusiva-
mente al autor nico, de manera que la coautora sera una forma
de extensin del tipo penal, donde siempre podra distinguirse un
autor principal.
No se comparte tal criterio porque los tipos son neutros en
cuanto al sujeto; su autor puede ser una o varias personas, siem-
pre que realicen la accin descrita, y no tiene relevancia la activi-
dad material misma que ejecuten. Para estos efectos interesa el
concepto normativo de "realizacin ", que debe precisarse a travs de
una interpretacin sistemtica de la parte general del Cdigo Pe-
nal, en particular de los arts. 14 y siguientes; aquella nocin es
ms importante y distinta que la de ejecucin material. Las dispo-
siciones generales aludidas no extienden ni restringen las de la parte
especial, sino que las explican y las complementan, determinando
su exacto sentido.
Hablar de criterios extensivos o restrictivos es lastre o resabio
de visiones fenomnicas del delito, de ndole causal naturalista.
Una nocin globalizadora de los preceptos penales permite con-
cluir que el concepto normativo de accin conlleva la posibilidad
de intervencin de una o de ms personas, y en este ltimo caso el
derecho puede valorar de manera diferente esas intervenciones
(como autor, coautor o cmplice).
387
Lo recin expresado dice relacin nicamente con el delito
doloso de accin. Hoy se acepta que no existe una nocin unitaria
del delito: tanto el doloso como el culposo tienen estructuras tpi-
cas distintas, lo que repercute en el iter criminis de cada uno y en la
autora y la participacin. No hay tentativa ni delito frustrado culpo-
so; tampoco en l son posibles la coautora y la complicidad.
97. LA AUTORA
Cuando una sola persona interviene en la ejecucin de un delito,
no se presentan problemas tcnicos para concluir quin es el au-
tor: autor es el sujeto que adopt la resolucin delictiva y la con-
cret en la realidad fctica. El problema se suscita cuando
interviene en esa ejecucin ms de una persona; aqu cabe pre-
guntarse si todos los que concurren en el hecho deben ser califica-
dos como autores o no y, en este ltimo caso, qu criterios se
emplearn para establecer los que son autores o cmplices y los
que no tienen esa calidad. Como la autora tiene carcter funda-
mentador de la existencia de los cmplices, instigadores y encu-
bridores, la doctrina tiene que precisar las caractersticas del autor
para los efectos normativos penales, sin sujecin al alcance semn-
tico o naturalista del trmino, pues de lo que se trata es establecer
uno de los elementos bsicos de la responsabilidad por el acto
tpico injusto, cuestin de naturaleza estrictamente jurdica.
Los distintos criterios existentes se reunirn en cuatro grandes
tendencias: 1) teora subjetiva causal; 2) objetiva formal; 3) del
dominio del hecho (objetiva-final), y 4) normativa.
98. DOCTRINAS TENDIENTES A PRECISAR LA NOCIN
DE AUTOR
Se proceder a analizar las principales que existen sobre el punto.
98.1. TEORA SUBJETrVA-CAUSAL
Tiene un concepto extensivo de lo que es autor, de ndole naturalis-
ta, que el derecho pasa a limitar a determinadas personas. Parte la
388
IA AUTORA Y EL CONCURSO DE PERSONAS EN EL DELITO
concepcin causal de la premisa de que autor es aquel que ha
puesto alguna de las condiciones provocadoras del resultado prohi-
bido. Como para el causal naturalismo todas las condiciones son
equivalentes y el resultado tpico es consecuencia, de un conjunto
de ellas, cada una igualmente trascendente para provocarlo, cual-
quiera que haya puesto una de esas condiciones es autor. Como esta
nocin extendera en extremo el alcance de la autora, la ley penal
pasa a limitarla con la complicidad. Cmplice es aquel que colabora
en la ejecucin del hecho, o sea ayuda al autor a realizar su activi-
dad delictiva. Esta doctrina diferencia al autor del cmplice a pesar
de que la actividad de stos es tambin condicionante del resultado,
de modo que objetivamente ambas conductas son equivalentes. El
legislador restringe as el concepto de autor slo a aquellos que
habiendo sido condicin del efecto injusto, no son cmplices. Este
sistema tuvo el mrito de crear un concepto unitario de la autora,
valedero tanto para el delito doloso como para el culposo.
Una de las crticas que se hacen a esta teora radica en que
junto con ampliar en exceso la nocin del autor, la convierte en
una actividad de ndole residual, porque en definitiva es autor el
que ha puesto una condicin del resultado siempre que no sea
cmplice o instigador. Adems elimina toda diferencia objetiva
entre autora y complicidad y traslada la diferencia al plano subje-
tivo, como se explicar a continuacin.
Como en el plano material -segn se ha analizado- no es
posible distinguir al autor del cmplice, esta doctrina lo hace en
el plano subjetivo, segn la posicin psicolgica del sujeto. Es
autor el que acta con nimo de tal, y se estima que lo tiene aquel
que considera la ejecucin del delito como hecho propio, concepto
que los tribunales alemanes precisaron en el sentido de que quien
tiene inters personal en el hecho tpico lo considera como propio
y, de consiguiente, es autor.
Los referidos criterios han sido motivo de reserva, sobre todo
porque lo sustentan los causalistas, que aspiran a analizar el delito
como un hecho natural, y sin embargo se ven obligados a recurrir
a lo subjetivo -el animus- como nico elemento diferenciador de
la autora y la complicidad. Por otra parte, esta doctrina al caracte-
rizar a la autora por el inters que tiene el sujeto que interviene
en la comisin del hecho tpico, da lugar a situaciones ambiguas, y
aun absurdas; ese inters puede tenerlo, a veces, alguien que no
389
ha tomado parte en la ejecucin del delito, y tambin sucede que
el realizador material carezca de l, lo que obligara en esta ltima
hiptesis a calificarlo como cmplice. Fue muy comentado en su
tiempo el caso de las dos hermanas, una de las cuales procedi a
matar al hijo recin nacido de la otra, ahogndolo en una baera,
con el consentimiento de la que era madre; un tribunal alemn, a
principio del siglo, calific como cmplice de esa muerte a la
hermana que ahog al nio, porque careca de inters en su dece-
so, a pesar de ser la autora material.
98.2. TEORA FORMAL (OBJETIVA-FORMAL)
Su sostenedor fue Von Beling, que a su vez fue creador de la doctri-
na del tipo penal, en la que centr toda la estructura de la teora
del delito. Su tesis sobre la autora se funda en los principios causa-
les naturalistas, que pretenden encontrar criterios objetivos que la
determinen, y para lograrlo recurre a su nocin de tipo: son auto-
res aquellos que ejecutan el todo o parte de la accin contenida en
el verbo rector del tipo penal. Los dems son comportamientos
accesorios, sea de instigacin o de complicidad.
Esta tesis resulta tan restrictiva de la nocin del autor, que los
delincuentes ms peligrosos quedaran excluidos de su limitado
mbito, como sucede con el autor intelectual, aquel que planifica
la ejecucin, o el jefe de la banda, los que generalmente no llevan
a cabo ninguna de las actividades descritas por el tipo penal, suje-
tos que pasaran a ser meros instigadores. La tesis tampoco puede
explicar la autora mediata, toda vez que esta clase de autor no
realiza materialmente todo o parte del tipo; quien lo hace es el
instrumento humano.
98.3. TEORA DEL DOMINIO DEL HECHO (OBJETIYA-SUBJETIVA U OBJETIVA
FINAL)
Esta tesis es restrictiva de la nocin de autor, y pretende sustentarse
en criterios objetivos. Recurre a la accin descrita por el tipo, lo que
es correcto, pero la analiza con un principio valorativo parajurdico:
el dominio del hecho. Aquel sujeto que interviene en la ejecucin del
390
LA AUTORA Y EL CONCURSO DE PERSONAS EN EL DELITO
hecho y tiene el dominio de la accin, es autor. Ese dominio consis-
te en tener "las riendas" de la accin, o sea poder iniciarla, inte-
rrumpirla o suspenderla; "es el doloso tener en las manos el curso
del suceso", de suerte que aquel que cuenta con el objetivo y real
control de la accin, y que sabe que lo tiene, es autor.
639
En la doctrina nacional tiene amplia acogida esta tesis de origen
germano,
6 4 0
a pesar de que no es efectiva para resolver los problemas
de la autora y carece de todo respaldo dogmtico en la legislacin
nacional, porque en ella no existe la nocin de cmplice necesario que
hay en Espaa (art. 14 N 3
o
del Cdigo espaol), que es la institu-
cin que oblig a la doctrina de ese pas a darle acogida.
El dominio del hecho es una nocin vaga e imprecisa y por ello
podra servir para todo. Los simples colaboradores del hecho,
como el denominado "loro", tambin tienen el dominio del mis-
mo porque pueden interrumpirlo dando una falsa alarma a los
ejecutores o denunciando el delito a la autoridad. Es una afirma-
cin de autoridad decir que el autor mediato (el que manda al
nio que se introduzca por la ventana y substraiga una especie)
tiene el dominio de la accin, cuando quien la tiene en la reali-
dad es el menor; la doctrina pretende explicar esta alternativa
sustituyendo la nocin dominio del acto por el dominio de la voluntad.
En el caso del individuo que para matar a otro le manda
chocolates envenenados con un mensajero que ignora la letalidad
del encargo, no puede sostenerse que conserva el dominio del
hecho despus que entreg el presente mortal. El dominio del hecho
puede ser una consecuencia de la autora, pero no es elemento
que la determine.
Por lo dems, se reconoce que no es posible dar una definicin
general del dominio del hecho
6 4 1
y que en cada caso concreto hay
que determinarlo, lo que demuestra que se trata de un criterio
valorativo poco aprehensible; esto se reconoce bajo diversos subter-
fugios, tales como el de que es "un principio ejecutivo" con carcter
de "concepto abierto",
642
el que en todo caso hay que complemen-
6 3 9
Welzel, D.R, pp. 143 y ss.
6 4 0
Bustos, Manual, p. 285; Cury, D.R, II, p. 234; S. Yez, Problemas bsicos de
la autora, en Revista de Ciencias Penales, t. XXXIV, N 1.
6 4 1
6 4 2
Maurach, D.R, II, p. 343.
391
tar con las caractersticas especiales del autor, como lo son los deno-
minados elementos de la autora (calidad funcionara, por ejem-
plo) y los elementos subjetivos del tipo (el nimo de lucro del
hurto). La doctrina del dominio del hecho ha terminado definitiva-
mente con la nocin unitaria de autor de la tesis causal subjetiva y
formal objetiva. El principio "del dominio" slo es aplicable al autor
del delito de accin doloso, pero no lo es al autor del delito de
omisin ni del delito culposo, que se rigen por el criterio de la
infraccin del deber y de la imputacin objetiva. En el hecho atri-
buible a culpa es autor el que realiza la actividad peligrosa sin el
cuidado debido; si ese comportamiento se traduce en un resultado
lesivo para un bien jurdico de tercero, debe adems ese resultado
haber sido "causado" por la falta de cuidado y serle atribuible; aqu
carece de toda vigencia el dominio de la accin.
Pensamos que la referida doctrina no es otra cosa que un inteli-
gente juego conceptual que traslada la cuestin de quin es autor al
de quin tiene el dominio del acto, nocin inaprehensible y que
requiere ser complementada con otros criterios tratndose de los
delitos especiales y de propia mano, aun en los delitos dolosos.
98.4. TEORA NORMATIVA DE LA ACCIN
Por nuestra parte, estimamos que al considerar como inherente al
derecho penal la nocin finalista de la accin, necesariamente
debe concluirse que el criterio para determinar quin es autor
radica en la accin misma en los delitos dolosos. Si el tipo es
descripcin de una accin, el sujeto que realiza esa accin es su
autor. Accin es la actividad finalista, o sea el "actuar del hombre
dirigido hacia una meta o propsito preconcebido". De consi-
guiente, autor es aquel que tiene el propsito tpico (finalidad) y
realiza los actos tendientes a la concrecin de ese propsito.
No se requieren otros elementos fuera de aquellos que son
inherentes a la accin misma en su concepcin normativa. Lo que
es vlido tanto para la autora nica como para la coautora; esta
ltima es consecuencia de una nica accin con sujeto plural, o sea
se caracteriza por una finalidad comn al grupo y por la divisin
del trabajo entre los intervinientes, destinado a concretar esa finali-
dad. Todo aquel que participa de la finalidad y toma parte en la
392
IA AUTORA Y EL CONCURSO DE PERSONAS EN EL DELITO
divisin del trabajo es coautor. La circunstancia de que esas perso-
nas puedan tener el dominio del hecho es una mera consecuencia
de su calidad de autor; no es ese dominio el que les da tal calidad.
Por lo dems, el jefe de banda -objetivamente- no siempre tiene el
dominio de la accin; si dirige a distancia, quienes tienen el domi-
nio son a los ejecutores directos, inmediatos, y no aqul.
Corresponde separar conceptualmente la nocin normativa
de autor y la de realizador material del hecho. Hay autores no
ejecutores como hay ejecutores de la actividad que no son autores,
lo que sucede con la persona que sirve de instrumento inocente
en la autora mediata (el nio que saca la billetera del paleto
colgado en el vestuario y se la entrega al delincuente que con
engaos logra que as lo haga, no es autor; s lo es el adulto que es
quien posee la finalidad de apropiarse de lo ajeno, empleando
como instrumento al menor).
La diferencia entre el autor y el cmplice sigue siendo com-
pleja, pero tambin lo es en la tesis del dominio del hecho; no
obstante, la tesis normativa tiene un fundamento ontolgico con-
creto y claro: el cmplice no participa de la finalidad del autor, ni
est concertado en el caso de la coautora. Se limita a colaborar
para que el autor o autores logren su objetivo, realizando acciones
complementarias, o sea auxiliares de la accin principal realizada
por aqullos.
Se independiza as, ampliamente, la nocin de autor y la de
cmplice: es autor todo aquel que tiene la finalidad tpica y realiza
una actividad para concretarla o participa de la que es comn y de
la divisin del trabajo destinado a cumplirla; es cmplice quien no
tiene esa finalidad, pero s la de colaborar con el autor o coauto-
res antes o durante la ejecucin del hecho.
6 4 3
El aporte material
de cada interviniente es irrelevante para su calificacin de autor o
cmplice, puede aportar mucho o poco materialmente, ello no es
lo decisivo.
6 4 4
6 4 3
La crtica que se hace a la tesis causal subjetiva no es en esencia justa; es
vlida nicamente en cuanto pretendiendo analizar el delito con una visin
fenomnica material, diferencia el autor del cmplice slo por aspectos subjeti-
vos y no objetivos.
6 4 4
Se trata con amplitud esta materia en Etapas de Ejecucin del Delito. Autora
y Participacin, de M. Garrido.
393
En legislaciones europeas, como sucede en Espaa, se enfrenta
un problema que no existe en la nuestra: la del cmplice necesario
o autor secundario, que es aquel que coopera a la comisin del
delito haciendo un aporte sin el cual no podra haberse perpetrado
(art. 14 N 3
o
del CP. espaol), nocin que ha obligado a optar por
discutibles concepciones que permitan contar con una doctrina de
la autora que la comprenda (quien coopera con un acto sin el cual
el delito no podra cometerse, tiene el dominio de la accin).
Resumiendo: se pueden distinguir dos rdenes de tendencias en
el anlisis de la autora y de la participacin. Las tendencias "extensi-
vas" de la nocin de autor (doctrina causal-subjetiva) y las "restricti-
vas" (doctrina formal-objetiva y del dominio del hecho). Al mismo
tiempo hay tendencias unitarias (causal-subjetiva y formal-objetiva) y
no unitarias (del dominio del hecho u objetiva-subjetiva).
Tales tendencias son consecuencia de la evolucin del derecho
penal, que en la actualidad aspira a incorporar principios garantiza-
dores de la personalidad individual frente a un estado moderno
omnipoderoso. As se explica que la doctrina causal-subjetiva (que
calificaba de autor a todo aquel que hubiere puesto una condicin
del resultado) no tuvo reparo en el pasado en extender en extremo
el concepto de autor. Por ello se limit tal nocin con la doctrina
formal-objetiva, que aceptando el substrato causalista, restringi la
autora slo al realizador del todo o parte de la actividad descrita
por el tipo. Esta tesis cay en el otro extremo: restringi en demasa
la autora, dejando fuera a comportamientos que claramente de-
ban estar abarcados. As se alz la doctrina del dominio del hecho,
que pretende dar al concepto de autor una justa dimensin: son
tales nicamente los que, adems de ejecutar la actividad tpica,
tienen el real dominio de ella tanto subjetiva como objetivamente.
De modo que son autores aquellos que verdaderamente cuentan
con el poder de ejecucin del hecho.
Algunas de estas mismas doctrinas tienen la caracterstica de
ofrecer una nocin unitaria de la autora, y otras de escindirla. La
tendencia unitaria propone un mismo y nico concepto de autor
valedero para las diversas formas de presentacin del delito, tanto
para el de accin como para el de omisin, doloso o culposo; as
lo hacen las doctrinas causal-subjetiva y formal-objetiva. Tambin
hay una tendencia que diversifica el concepto de autor creando
uno especfico y distinto para cada modalidad de presentacin del
394
hecho delictivo, como lo plantea la doctrina objetiva-final, segn
la cual en el delito de accin doloso es autor quien tiene el real y
efectivo dominio del acto, y en el culposo, el que no emplea el
cuidado esperado en la realizacin de la accin peligrosa, sindo-
le imputable objetivamente el resultado tpico.
99. LA AUTORA Y LA PARTICIPACIN EN EL CDIGO
PENAL
La doctrina nacional, al igual que la doctrina europea, mayorita-
riamente presupone que la nocin de autor se desprende de los
diversos tipos penales. Se afirma que el tipo penal, siendo una
descripcin de comportamientos unipersonales, de modo implci-
to est sealando que quien realiza la actividad por l descrita es
autor. De suerte que el art. 15 no tiene por objeto precisar quin
es autor, sino extender el alcance de esa nocin a personas que en
realidad no lo son y, por ello, se inicia con las expresiones: "Se
consideran autores", porque en realidad los que all se mencionan
no lo seran, slo se asimilan a los autores para los efectos puniti-
vos (as Novoa, Etcheberry, Cury, Sergio Yez, Grisola). El art. 15,
segn esta tesis, extendera el concepto de autor para los casos de
coautora (N I
o
) , de induccin (N 2
o
) y de complicidad (N 3
o
).
No se puede compartir este criterio, como en otra oportuni-
dad se ha adelantado; los tipos penales no se refieren a comporta-
mientos unipersonales; son descripciones neutras que comprenden
tanto la actuacin individual como la de sujeto mltiple. Lo que
pretende el art. 15 es explicar - no extender ni restringir- lo que
se entiende por autor para los efectos normativos, y ello es impres-
cindible en una legislacin de ndole garantizadora, toda vez que
la voz "autor" puede tener una multiplicidad de sentidos desde
una perspectiva semntica. As, cuando se hace referencia a quien
hizo un libro determinado, se puede atribuir a quien ide su
contenido, que no siempre es quien lo escribi; puede atribuirse a
este ltimo, al que determin su diagramacin y formato, y aun a
aquel que materialmente lo imprimi. Todos son autores del re-
sultado "libro" segn el ngulo desde donde se observe la situa-
cin. De consiguiente, si un precepto alude al "autor", deber
especificar a quin se refiere; en el mbito del delito esto es indis-
395
pensable, ya que puede considerarse tal al que ide su ejecucin,
al que la encomend a un tercero, o al que junto con otros inter-
vino parcialmente en su realizacin fctica, o al que la concret
ignorando el alcance y sentido de lo que realizaba, que pudo ser
instrumento de un tercero. Todos quedan comprendidos cuando
el art. 391 castiga al que mate a otro, o cuando el art. 432 se
refiere al que se apropia de cosa mueble ajena? El art. 15 preten-
de responder esas interrogantes precisando -para el derecho pe-
nal- que se considera autor tanto al que promueve un proceso
causal dirigido a la comisin del hecho tpico, como a aquel que
impide que se interrumpa un proceso en desarrollo en el que no
tiene intervencin (N I
o
) ; que lo es tambin quien induce o fuer-
za a otro a ejecutar el hecho (N 2
o
) y aquel que concertado con
terceros participa en la actividad necesaria para ejecutarlo (N 3
o
).
Se analizar la autora distinguiendo las siguientes situaciones: a)
la autora individual, que puede revestir las modalidades de directa,
indirecta y mediata; b) la autora de sujeto mltiple o colectivo (coau-
tora, art. 15 N 3
o
), y c) los autores accesorios o complementarios.
Las dems formas de intervencin en el delito constituyen
participacin, que en un sentido impropio comprendera la in-
duccin, la complicidad y el encubrimiento. Hay acuerdo en la
doctrina en cuanto a que el encubrimiento no es una forma de
participacin en el delito, en lo que concordamos, porque el en-
cubridor acta cuando el comportamiento tpico est terminado,
sea en grado de tentativa, frustracin o consumacin. Otro tanto
sucede con la induccin o instigacin: el comportamiento del que
instiga a otro termina cuando forma en ste la resolucin delicti-
va. De consiguiente, tanto el encubridor como el inductor actan
fuera del mbito de ejecucin del delito; as como el encubridor
acta despus que el hecho se termin o interrumpi en su ejecu-
cin, el inductor acta antes de que se principie a realizar. Ambas
hiptesis, en verdad, deberan constituir tipos penales especiales;
la participacin est conformada nicamente por la complicidad.
99.1. LA AUTORA INDIVIDUAL (ART. 15 N I
o
)
El art. 15 N I
o
se refiere a la autora individual, nocin que no se
contrapone a la de coautora. El N I
o
del art. 15, en esencia, hace
referencia al autor en general y, en especial, al individual, o por lo
396
menos da un concepto aplicable preferentemente a esa clase de
autor; comprende tanto la autora inmediata, cuanto tambin lo
que la doctrina europea califica como autora mediata.
Lo recin enunciado no es opinin compartida por la doctrina
nacional, la que estima que el art. 15 se refiere nicamente a la
coautora, mejor dicho a la concurrencia de varios sujetos a los
cuales se considera autores. Argumentacin que se afinca en las
expresiones empleadas: "toman parte en la ejecucin del hecho"; se
cree que al hablar de "ejecucin" la norma alude a la actividad
desarrollada por seres humanos, que son los nicos que pueden
"ejecutar" algo, ya que los hechos de la naturaleza suceden, pero no
se ejecutan. Por otra parte, se afirma que al sostener que el autor
singular estara descrito en el N I
o
, en el hecho se est marginando
de este grupo al realizador unipersonal de propia mano, porque
este autor no toma parte en la ejecucin, sino que la lleva a cabo
ntegramente. Ambas argumentaciones pueden responderse: no se
sostiene que la nocin de autor nico "slo" se desprende del N I
o
del art. 15, sino que preferentemente tiende a explicar el concepto
de autor nico, que debe deducirse de una interpretacin sistemti-
ca del conjunto de disposiciones del CP. Por otra parte, el anlisis
meramente gramatical de los vocablos empleados por un precepto
legal es conocidamente insuficiente para precisar el sentido de un
instituto jurdico - como lo es la autora-, el que debe alcanzarse
con un anlisis sistemtico del conjunto de normas penales. El to-
mar parte en la ejecucin que seala el art. 15 N I
o
significa que una
vez que un ser humano interviene en un proceso causal, dirigindo-
lo en el sentido descrito por el tipo penal, este sujeto -segn la ley-
hace suyo todo el hecho y se entiende "ejecutado" por l, pasa a ser
su autor. Adems, con la nocin normativa de accin final, mayori-
tariamente aceptada por la doctrina, la distincin entre ejecucin
de propia mano y las restantes formas de realizacin pierde trascen-
dencia, pues tambin la de propia mano importa desencadenar un
proceso causal dirigido.
99.2. LA NOCIN DE AUTOR INDIVIDUAL (ART. 15 N I
o
)
El N I
o
del art. 15 expresa que se reputan autores a los que "to-
man parte en la ejecucin del hecho, sea de manera inmediata y
397
directa, sea impidiendo o procurando impedir que se evite". Este
precepto complementa y determina la nocin de autor que puede
deducirse del tipo, que - como se ha di cho- es neutra, se refiere
tanto al autor singular como a los coautores. La disposicin mere-
ce comentarios:
a) Alcance de las expresiones
"tomar parte en la ejecucin del hecho"
No debe inducir a equivocacin que el artculo se refiera en
plural a "los que...", pues si se observa el N 2
o
del art. 15 vuelve
a referirse a "los que fuerzan o inducen...", o sea emplea el
plural de manera indeterminada, no en el sentido de que nece-
sariamente deben ser mltiples, de no ser as en la induccin,
para que existiera, deberan intervenir varios instigadores y no
uno solo. El uso de la voz plural de la disposicin no impone la
concurrencia de varios sujetos: pueden ser uno o ms, indistinta-
mente. Por "hecho" ha de comprenderse la situacin fctica glo-
bal: el resultado y las circunstancias concomitantes. As en un
incendio, la casa o sementera quemada, los materiales emplea-
dos, el momento en que se actu, las personas o bienes que
resultaron afectados, etc. En todo ese "suceso" o "acontecimien-
to", la actividad del delincuente es un elemento ms -si bien
determinante- que integra el "hecho"; de ah lo comprensible
que aluda a "tomar parte" en su ejecucin. En todo caso, la ley
atribuye ese suceso en su integridad al delincuente, como su
obra, su "ejecucin", su "hecho", lo que tiene vigencia tanto para
el autor como para el coautor.
Tomar parte en la ejecucin es, de consiguiente, realizar una accin
que desencadena o dirige un proceso causal para lograr un resultado
dado, o no realizar algo que se debe ejecutar para impedir que un proceso
causal, susceptible de lesionar un bien jurdico, siga su curso.
Este tomar parte en la ejecucin no debe entenderse circuns-
crito al aspecto material del actuar, sino que en el sentido norma-
tivo final, esto es, con propsito de concrecin, con objetivos que
dirigen la actividad a realizar. Como se trata de un actuar del
hombre, la parte o fase material del "tomar parte en la ejecucin",
se debe integrar con la fase subjetiva de ese actuar. La actividad
398
material que realiza el sujeto carece de sentido si se la escinde de
su fase interna, volitiva, que es la que en verdad impulsa a la
primera. La actividad material del autor puede ser mnima, pero
constituir una forma de tomar parte en la ejecucin del hecho
cuando provoca o dirige un proceso causal que se concreta en el
resultado injusto previsto por ese autor (una palabra - como decir
"avance"- es suficiente para provocar la muerte en el caso del no
vidente que pide lo orienten cuando est frente al precipicio).
b) Formas de tomar parte en la ejecucin
El art. 15 N I
o
reconoce dos modalidades de ejecucin: 1) "sea de
una manera inmediata y directa", y 2) "sea impidiendo o procuran-
do impedir que se evite". La disposicin ha de ser interpretada, en
su primera hiptesis, en el sentido de que el sujeto, personalmente,
debe realizar la actividad descrita por el tipo, y, en la segunda, que
el sujeto debe actuar evitando que se impida la ejecucin del hecho
tpico. Habitualmente se ilustra esta ltima modalidad con el "loro"
o "campana", que avisa a los delincuentes que estn dentro de la
casa cuando se acerca la polica, para que huyan, ejemplo que no
parece corresponder al verdadero alcance del precepto, por las
razones que se indicarn a continuacin. Las dos formas de ejecu-
cin sealadas en el N I
o
del art. 15 dan lugar, a su vez, a dos
modalidades de autora individual: directa o indirecta.
i) Autora directa. El N I
o
del art. 15 se ocup de esta forma de ser
autor cuando se refiere al que toma parte en la ejecucin del hecho de
manera directa, lo que consiste en que el sujeto provoque -ponga
en movimiento- un proceso causal tendiente a concretar su finali-
dad, o dirija uno ya en desarrollo hacia ese objetivo. Quien persi-
gue provocar un incendio deber encender una fogata que, a su
vez, har arder el inmueble; aqu inicia un proceso. Puede tam-
bin aprovechar la fogata encendida por unos nios que jugaban,
y desviar el fuego hacia el inmueble cuyo siniestro pretende; en
esta hiptesis se limita a modificar el curso de un proceso causal.
La expresin "directa" no significa que el delincuente emplee sus
propias manos en la ejecucin del hecho, sino que el proceso
causal haya sido provocado o dirigido por l en el sentido del
injusto tpico, para alcanzar el objetivo delictivo. Puede emplear
399
su propio cuerpo u rganos, y tambin valerse de medios vivos o
fsicos, como personas, animales amaestrados o instrumentos. De
suerte que el sujeto est en condiciones de actuar por s mismo o
emplear a una persona inocente como instrumento o artefactos o
ingenios que concreten su propsito, y siempre para los efectos
normativos ser un autor directo, comprendido en el N I
o
, pri-
mera parte, del art. 15, porque el tomar parte ha de entenderse
en su alcance "subjetivo-objetivo".
El N I
o
exige que la intervencin del autor sea "inmediata";
el sentido de esta expresin no ha sido muy clarificada por la
doctrina nacional, pero parece evidente que no se vincula con lo
que penalistas europeos denominan "autora mediata" y que estu-
diosos nacionales, que la han analizado, consideran como nocin
innecesaria en el sistemajurdico del pas.
6 4 5
El alcance del trmino "inmediato" del art. 15 es de no inter-
posicin entre el autor y su hecho de una persona con conciencia
de la naturaleza injusta de ese hecho; interposicin que s es exigi-
da en el N 2
o
del art. 15, porque el ejecutor material por induc-
cin acta como intermediador consciente entre el inductor y el
acto tpico. El autor del N I
o
debe accionar como sujeto nico
del designio criminal; si emplea una persona como instrumento,
sta no puede conocer o participar de aquel designio, el que slo
radica en quien lo emplea como un medio de ejecucin. La inme-
diatez a que se refiere el N I
o
del art. 15 es de ndole intelectual,
excluye la existencia de toda persona que, consciente del injusto se
interponga entre el hecho y su autor, lo que sucede exclusivamen-
te cuando se induce o se fuerza a otro; porque el inducido o
forzado acta con un dolo que le es propio.
ii) Autora indirecta (segunda parte del N I
o
del art. 15: "sea
impidiendo o procurando impedir que se evite"). El sujeto para
lograr la concrecin de su designio delictivo, en esta modalidad
de autora, recurre a un proceso causal que l no ha provocado ni
ha dirigido en un sentido determinado. Simplemente el proceso
se le ha presentado como propicio y su actividad consiste en evitar
6 4 5
En esta obra se comparte ese criterio; opina en sentido diverso Cury (El
concepto del autor mediato como categora imprescindible de la ley penal chilena, en
Revista Chilena de Derecho, vol. 12, N 1, 1985).
400
I A AUTORA Y EL CONCURSO DE PERSONAS EN EL DELITO
que terceros lo interfieran impidiendo que concrete la lesin del
bien jurdico protegido.
El proceso causal que aprovecha en su beneficio -que hace
suyo el autor- puede corresponder a uno desarrollado por la na-
turaleza o fuerzas fsicas accidentalmente (cuando se produce una
inundacin que hace peligrar la vida de una persona a la cual el
autor pretende matar, situacin que aprovecha para lograr su pro-
psito impidiendo que aquellos que tratan de rescatarla inicien o
continen la accin de salvamento); como tambin puede corres-
ponder a un proceso causal iniciado por el hombre, no necesaria-
mente con fines delictivos (por descuido, el portero de un edificio
de departamentos provoca un incendio, en uno de los cuales resi-
de el enemigo del autor; si ste, cuando aqul va a ser salvado por
terceros, entraba la accin con el objeto de que su enemigo mue-
ra, y tiene xito, es autor del homicidio) .
Este precepto del N I
o
del art. 15 no comprende la actividad
delictiva comnmente llamada "loro" o "campana", o del que sujeta
a la vctima para que otro le substraiga el dinero, porque estas
formas de intervenir en el delito, cuando hay acuerdo previo, se
encuentran regladas en el N 3
o
del art. 15, o sea quedan compren-
didos en los que concertados para su ejecucin facilitan los medios.
Si no hay concierto previo pueden constituir complicidad (art. 16).
La hiptesis en estudio comprende tambin los procesos cau-
sales iniciados por el hombre con el fin de cometer un delito, que
el autor descrito en la segunda parte del N I
o
del art. 15 aprove-
cha en pro de su propsito: Juan ve que el enemigo mortal de
Pedro penetra a la casa de ste con el fin de ultimarlo; escucha los
gritos de Pedro, que hacen al polica cercano acudir en su defen-
sa, pero como Juan desea la muerte de Pedro, impide que el
polica se acerque y lo desva a otra direccin. Al impedir Juan
que se evite el homicidio de Pedro, hace suya la accin del homi-
cida y pasa a ser "autor" (no coautor) de dicha muerte, en la
misma forma como lo es el homicida. Segn la doctrina del domi-
nio del hecho, Juan sera cmplice.
En sntesis: autor indirecto es aquel que, para lograr su objetivo
delictivo, se aprovecha de un proceso causal en desarrollo que l
no ha provocado, impidiendo o tratando de impedir que se evite,
pues al as hacerlo lograr ver concretado su designio. Ese proce-
so causal puede ser de origen humano o natural, delictivo o no.
401
99.3. LA AUTORA MEDIATA
En la doctrina nacional se ha incorporado la nocin de autor
mediato que se cree no tendra espacio en la legislacin positiva,
porque no calzara en ninguna de las formas que el CP. describe,
idea que no compartimos.
Por autor mediato -dentro de la ambigedad que existe sobre
el exacto alcance de la noci n- se entiende aquel que utilizando
como instrumento a otra persona, realiza el hecho delictivo (el
ladrn que hacindose pasar por husped del hotel, encarga al
groom que le traiga el reloj de oro que se encuentra en una de las
habitaciones, pieza valiosa de propiedad de un tercero).
Es frecuente que se identifique -impropiamente- al autor me-
diato con el "instigador" o con el proponente de un delito, en el
alcance que tiene esta actividad en el art. 8
o
, lo que provoca ms
de alguna confusin conceptual y de anlisis; situaciones que se
comentarn en su oportunidad.
6 4 6
En el N I
o
del art. 15 queda comprendido el autor mediato,
porque toma parte directa e inmediata en la ejecucin del hecho
empleando al efecto un instrumento humano; su forma de come-
ter el hecho es recurriendo a otra persona para que consume su
designio, de igual modo que si empleara un artefacto o un ani-
mal, aunque el smil sea antiptico.
El autor mediato emplea a otro sujeto como "medio" de ejecu-
cin, de modo que este sujeto ignore lo que realmente est reali-
zando o va a realizar. Acta engaado en cuanto a la naturaleza de
su quehacer, o carece de la capacidad para comprenderlo, por sus
condiciones personales o circunstanciales (usar a un demente, a
un menor o a una persona aterrorizada). En casos excepcionales
puede darse la hiptesis de un instrumento doloso, pero si bien el
instrumento acta con dolo, su voluntad no est dirigida al objeti-
vo verdadero del proceso causal en que acta, y que s lo sabe y
persigue el autor mediato, de modo que el instrumentalizado siem-
pre est en la ignorancia del verdadero sentido de su actuar.
Se hace referencia, entre otros casos, al autor mediato que se
encontrara en una relacin de jerarqua superior con el subordi-
Infra, prrafo 99.5 a) ye).
402
nado ejecutor, que estara obligado a cumplir la orden que recibe
de realizar la accin tpica ilcita; pero aqu no siempre se trata de
una autora mediata, generalmente hay un realizador doloso y un
inductor. Este problema puede vincularse con la obediencia debi-
da en algunas alternativas.
99.4. LA AUTORA EN EL CUASIDELITO
La nocin del N I
o
del art. 15, que precisa el concepto de autor
individual, es plenamente aplicable al cuasidelito, pues los arts.
490 y 492 se refieren al que "ejecutare un hecho", en la idea antes
expresada de tomar parte en su ejecucin, pues la accin u omi-
sin nunca lo realizan ntegramente; esas conductas dan origen a
un proceso causal o no interrumpen uno en desarrollo, lo que
provoca o se concreta en un resultado tpico.
En el cuasidelito -delito atribuible a culpa- la accin realizada
por el sujeto no se dirige al resultado injusto que caus, sino a otro,
generalmente atpico, pero al no emplear en su ejecucin el cuida-
do debido -el que el ordenamiento jurdico exige-, se le atribuye
ese resultado en calidad de autor (por no conducir a la velocidad
reglamentaria y respetando las reglas de trnsito vehicular, la perso-
na que va a buscar a un familiar a la estacin, causa la muerte de un
peatn por atropellamiento, efecto este ltimo que no persegua y
aun rechazaba, pero que se vincula causal y objetivamente con su
actuar por no haber maniobrado con el cuidado exigido).
Aqu tambin el autor tom parte en la ejecucin del hecho,
de manera inmediata y directa, pero concebida esa intervencin
en sentido normativo, como atribucin objetiva de ese resultado a
su falta de diligencia.
99.5. LOS QUE FUERZAN O INDUCEN DIRECTAMENTE A OTRO A
EJECUTARLO
Las expresiones empleadas por el precepto pueden prestarse a
equvocos, ya que se refieren a los que fuerzan o inducen a otro,
pero el art. 15 N 2
o
considera simplemente la induccin, que si
bien es una modalidad nica de participar en el delito, puede
403
revestir dos formas: recurriendo a medios intelectuales o emplean-
do la fuerza; esta ltima comprende, aparte de la fsica, a la moral,
sin perjuicio de precisar desde luego que en el N 2
o
slo se com-
prende a la moral. En ambas modalidades, el inductor o forzador
genera en otra persona la voluntad delictiva, de manera que sta
acte dolosamente: al complementarse ambos comportamientos,
el del instigador y el del instigado, se produce el delito.
La exigencia de que sea directa la induccin supone que la
misma se dirija derechamente a convencer al instigado respecto
de la comisin del delito. Por lo tanto, quedan al margen las
insinuaciones o los meros consejos.
El que induce y el inducido actan con dolos independientes,
aunque en el mismo sentido. El instigado quiere l concretar el
tipo, el instigador quiere que el inducido lo cometa; no son coau-
tores. Se mencionan en el N 2
o
dos modalidades:
a) La induccin por medios intelectuales
Consiste en hacer nacer en otro, mediante la persuasin, la resolu-
cin de ejecutar un hecho delictivo. Aqu no se emplea fuerza
fsica o moral, sino que se trata de convencer, de inclinar en
determinado sentido la voluntad de otro. Es algo totalmente diver-
so al denominado "concierto previo" (art. 15 N 3
o
) , donde lo que
se pretende es armonizar voluntades, unificarlas para ejecutar en
conjunto un delito, en tanto que en la induccin lo que se hace es
convencer a otro, mediante la persuasin, para que ese otro se
decida a cometerlo. No se pretende armonizar voluntades o for-
mar un dolo comn. El dolo del inductor es preciso: lograr en
otra persona la formacin de la resolucin delictiva: el inductor
mismo no tiene el propsito de cometer el delito, quiere el delito
ejecutado por el inducido, pero no intervenir l en esa ejecucin.
Para que esta modalidad de induccin sea penalizada deben
concurrir tres condiciones:
1) Que el inductor acte dolosamente, o sea con el propsito
concreto de que el inducido o instigado adopte la decisin de
cometer el delito de que se trata. Quedan al margen las insinua-
ciones, los consejos o meras aspiraciones. La instigacin debe ser
en relacin a un hecho determinado.
404
LA AUTORA VEL CONCURSO DE PERSONAS EN EL DELITO
2) Que la induccin haya sido decisiva para que el instigado
realice el delito.
El inducido debe realizar el hecho precisamente porque ha
sido instigado, pues si estaba decidido con anterioridad o adopt
la resolucin al margen de la instigacin, no hay induccin.
3) El hecho debe haberse principiado a cometer por el induci-
do; por lo menos debe haber alcanzado al grado de tentativa. De
no ser as, no se castiga la induccin por el principio de la acce-
soriedad, pues la instigacin es dependiente de la ejecucin del
hecho por el inducido.
La induccin es para ejecutar un hecho tpico y antijurdico,
de modo que no hay induccin de induccin, y siempre es para
cometer un delito, o sea se dirige al autor, no hay induccin para la
complicidad.
b) El que fuerza a otro directamente a la ejecucin del hecho
Una persona puede inducir a otra a cometer un delito empleando
la fuerza. Se sabe que la fuerza puede ser de dos clases: vis absolu-
ta, que consiste en la fuerza fsica ejercida sobre una persona, que
anula su voluntad y la convierte en un simple "medio" o instru-
mento de ejecucin (empujar violentamente a una persona sobre
otra, que cae al precipicio y muere) , y vis compulsiva, que es la
fuerza fsica (sobre el cuerpo) o moral (sobre la mente) empleada
en contra de una persona para obligarla a adoptar una resolucin
delictiva. Someter a tortura a un sujeto con el objetivo de obligar-
lo a realizar una accin determinada - como inculpar de un delito
a un inocente-, es fuerza fsica; o amenazarlo con maltratar a su
hija para obligarlo a realizar esa misma accin, es fuerza moral, y
ambos son casos de vis compulsiva y constituyen induccin.
Slo la vis compulsiva es la que se comprende en el art. 15
N 2
o
; la vis absoluta encuadra en el N I
o
del art. 15, ya que quien
es empleado como medio o instrumento para cometer un delito
no acta, acta quien lo usa, en autora directa e inmediata. En la
vis absoluta hay un solo autor: el que emplea la violencia. En la vis
compulsiva hay dos autores: el ejecutor material y el que emplea
la fuerza. Este ltimo segn nuestra legislacin, sera instigador y
autor mediato (en el sentido que fluye del art. 15), en contraposi-
405
cin al inmediato, tratado en el N I
o
del art. 15.
6 4 7
No obstante,
esta afirmacin respecto de la vis compulsiva no era unnime,
Etcheberry en sus primeras obras estimaba que el N 2
o
del art. 15
comprenda la vis absoluta, pero vari su criterio en la segunda
edicin de su Derecho Penal.
6
**
Debe advertirse que si la fuerza empleada en estos casos alcan-
zara el grado de irresistible, se planteara una situacin de incul-
pabilidad para el inducido (art. 10 N9) . Puede no haber
induccin, pero s autora mediata, cuando el instigador convierte
al sujeto inducido en un simple instrumento, alternativa que calza
en el N I
o
del art. 15 y constituira una autora directa con instru-
mento humano. En las dos hiptesis del N 2
o
del art. 15, hay a su
vez dos sujetos activos: el inductor o forzador y el instigado. La
citada disposicin califica como autor al inductor, pero ya se ha
comentado que tcnicamente no lo es, es un partcipe accesorio.
No est de ms insistir en que ambos sujetos nunca son coautores;
sistemticamente el instigado es el nico autor.
c) La induccin y la autora mediata
Son dos instituciones diversas. El inductor quiere que otra perso-
na cometa un delito determinado, y para ello realiza acciones
tendientes a convencerlo de que adopte la resolucin de cometer-
lo (no lo engaa, lo convence); el inductor no tiene inters en
participar l mismo en el delito, ni pretende tener intervencin
en su ejecucin. Si bien la induccin puede dar origen a un pacto,
como la entrega de una recompensa en dinero o de otra especie,
este acuerdo no importa el concierto a que se refiere el N 3
o
,
cuyo alcance se explicar ms adelante (en general, concierto signi-
fica formar entre varias personas una finalidad - dol o- nica y
6 4
' El autor mediato en doctrina es aquel sujeto que emplea como instru-
mento de la comisin de un delito a una persona que normalmente ignora el
alcance de lo que hace (vase prrafo 99.3), y es un instituto distinto a la induc-
cin, que consiste en convencer a otro para que realice un delito con conciencia
de lo que hace, para que acte dolosamente. No obstante, el legislador nacional
parece entender que la induccin es una autora mediata, y para as concluirlo es
suficiente comparar la redaccin de los N
o s
I
o
y 2 del art. 15.
648 Vase Etcheberry, D.R, II, pp. 68 y 69, y Participacin Criminal, p. 24.
406
comn para realizar en una actividad en conjunto, aportando me-
dios o respaldo moral). En la autora mediata el sujeto que es
usado como "instrumento" no sabe que est cometiendo un delito
o simplemente no tiene discernimiento (imputabilidad) para com-
prender la trascendencia de su acto (emplear a menores ignoran-
tes del verdadero alcance de lo que hacen). El autor mediato, en
el alcance y sentido que le reconoce la doctrina europea - no en el
que se desprende del CP- , es un autor nico, y est comprendido
en el N I
o
del art. 15, primera parte, como autor directo (el suje-
to que para matar a su enemigo se aprovecha del cazador miope a
quien le pide que le dispare cuando a la distancia se asemeja a
una pieza de caza).
d) La situacin del agente provocador
Con la induccin se vincula una situacin ticamente reprobable,
a la cual en algunas oportunidades recurriran los organismos
policiales, sin perjuicio de que tambin lo hagan grupos subversi-
vos: el agente provocador.
El agente provocador es aquel individuo que incita a otro (lo
provoca) a la comisin de un delito, pero que slo persigue se d
comienzo a su ejecucin por el inducido, para luego impedir su consu-
macin y, al mismo tiempo, en esa forma descubrir al delincuente.
Las consecuencias de esta forma de actuar se discuten en doc-
trina. Unnimemente se critica en su aspecto moral; no obstante,
su empleo es ms frecuente de lo que podra esperarse. Se estima
-en general- que careciendo el agente provocador de "dolo de
consumacin", no podra castigrsele porque su comportamiento
sera atpico; el instigador, para ser tal, debe tener dolo de consu-
macin (ejemplo de agente provocador: el polica que simula ser
comerciante en droga y propone al elaborador de la misma que le
entregue una partida, para poder denunciarlo).
99.6. LA COAUTORA (ART. 15 N 3
o
) Y SUS ELEMENTOS
El CP. expresa que se consideran autores a "los que, concertados
para su ejecucin, facilitan los medios con que se lleva a efecto el
407
hecho o lo presencian sin tomar parte inmediata en l". La esen-
cia de la coautora radica en que cada uno de los que intervienen
debe estar previamente concertado y participar fcticamente en el
hecho comn a todos, cualquiera sea la actividad material que desa-
rrolla para concretarlo. Esto diferencia a la coautora de la simple
autora -en sta el autor realiza un hecho propio-, como tambin la
diferencia de la complicidad, donde el sujeto se limita a colaborar
en el hecho ajeno.
Las condiciones para que existan coautores, son las siguientes:
a) debe preceder concierto entre los intervinientes, y b) los con-
certados deben intervenir en la ejecucin suministrando medios
de ejecucin o presenciando esa ejecucin.
a) Existencia de concierto previo
("concertados para su ejecucin")
Estos trminos deben entenderse en su exacta dimensin: con-
cierto es unificar propsitos, alcanzar una finalidad nica para los
confabulados, es armonizar metas logrando una sola y comn a
todos los que intervienen en el concierto. Supone alcanzar una
triple unidad: unidad de propsito; unidad de resolucin para con-
cretarlo y unidad de plan para llevarlo a la prctica.
Este concierto puede lograrse en forma lenta o sbita, casi
instantneamente. No requiere que sea expreso, pero s categri-
co, pues hay concierto cuando dos presos en celdas separadas se
ponen de acuerdo a travs de golpes cuyo significado, dadas las
circunstancias, es claro (Maurach, Tratado, II, p. 333). La forma
concreta de lograrlo es la conspiracin y la proposicin (art. 8
0
) .
6 4 9
6 4 9
Para autores como Novoa (Curso, II, p. 127), Etcheberry (D.R, II, p. 43) y
Cury (D.R, II, p. 2 03), constituyen actos preparatorios punibles, afirmacin que
no puede compartirse porque se sustenta en una nocin inapropiada de lo que
corresponde calificar como acto preparatorio para los efectos normativos. A sa-
ber, el acto preparatorio supone la existencia de una resolucin delictiva, y tales
actos se dirigiran a preparar su ejecucin; lo realizado antes de que exista
resolucin puede corresponder a meras aspiraciones o deseos, pero jurdicamen-
te no son actos de preparacin. La conspiracin persigue formar una decisin
delictiva; la proposicin es una resolucin sujeta a la condicin de encontrar
adherentes; de modo que en ambas situaciones an no existe "resolucin delicti-
408
LA AUTORA V EL CONCURSO DE PERSONAS EN EL DELITO
Concierto no equivale al hecho de que varias personas tengan
dolos anlogos o iguales; el concierto supone un solo dolo comn
a todos los concertados, el que cada uno no puede modificar.
Puede haber dolos anlogos en dos o ms personas; as sucede
cuando distintos sujetos tratan de sustraer, cada uno por su lado y
al mismo tiempo, a la misma vctima. Esto no es concierto; para
que ste exista debe haber una resolucin comn y una finalidad
nica para todos, la que comparten, y de la cual se sienten respon-
sables individualmente pero como integrantes del grupo. El con-
cierto importa finalidad comn, no finalidades iguales o semejantes,
porque stas siguen siendo particulares.
b) Los coautores deben intervenir en la ejecucin del hecho
Es fundamental que, adems de tener una resolucin y finalidad
comn, los coautores intervengan en la ejecucin del plan delicti-
vo, o sea que participen en la concrecin del tipo. Esta interven-
cin puede ser de triple naturaleza: 1) moral; 2) intelectual, y
3) material.
1) Moral: Consiste en haberse concertado y sin participar en la
ejecucin del hecho, presenciarlo (segunda parte del N 3
o
del
art. 15), lo que involucra un respaldo moral a los realizadores
materiales.
2) Intelectual: El concertado puede que no intervenga en la
ejecucin fsica del hecho, pero s en la confeccin del plan y su
direccin; que se mantenga en una posicin de supervisin, mera-
mente intelectual, ello es suficiente para que sea coautor, por
cuanto el N 3
o
se refiere a "facilitar los medios" sin hacer distin-
gos entre medios materiales e intelectuales. Por eso el jefe de la
banda, su cerebro, queda comprendido.
3) Facilitar los medios con que se ejecuta el hecho: Es una nocin
amplia, comprende cualquier aporte que realice uno de los con-
va". Siendo as, no es posible calificar tales actividades como actos preparatorios
de un delito que todava no est decidido subjetivamente y, mucho menos, de
"resoluciones manifestadas". Por ello, el legislador las declar impunes como
principio general.
409
certados en cumplimiento de la divisin de trabajo preacordada
en el plan comn, o subentendida en l. Cuando varias personas
realizan un delito, todos son ejecutores, su aporte individual cons-
tituye, en el hecho, un simple medio de ejecucin. Adems de los
actos de consumacin, aqu se comprenden conductas tales como
facilitar el arma o los instrumentos empleados, tambin las labo-
res de vigilancia y aseguramiento para que el delito se lleve a cabo
en la forma acordada. De consiguiente, el "loro", si se ha concerta-
do para la ejecucin y se le asigna la referida labor, es coautor.
Amplios sectores de la doctrina sostienen que la conducta del
"loro" quedara comprendida en la segunda parte del N I
o
del
art. 15 (los que impiden o procuran impedir que el delito se evi-
te), pero es inadecuada esta interpretacin, porque el "loro" no
"evita" que se impida el delito, sino que asegura su realizacin, o
sea aporta un medio de ejecucin inherente al hecho conforme al
plan. Las acciones de "evitacin" pueden realizarlas exclusivamen-
te terceros no concertados para ejecutar el delito, nunca los ejecu-
tores del mismo, pues stos siempre son realizadores de la accin
delictiva cualquiera sea la actividad que lleven a cabo conforme al
plan. De suerte que el sentido que se da habitualmente por la
doctrina al referido precepto no corresponde al verdadero, que se
seal al analizar el N I
o
. La actividad de los concertados ten-
diente a vencer la resistencia de la vctima, no son acciones dirigi-
das a evitar que el delito se impida, sino a concretarlo. El
denominado "loro", que da el silbido ante la llegada del polica
para disimular o silenciar la actividad o permitir la oportuna hui-
da, no hace otra cosa que llevar a cabo una actividad de ejecucin
prevista, pero no trata de evitar que el delito se impida; en puri-
dad, cumple su parte en la divisin del trabajo antes acordada.
Segn la teora del "dominio del hecho" (objetiva-final), el
"loro" y los que suministran los medios no tienen el "dominio del
hecho", que radicara en los realizadores de actos consumativos y,
por ello, no seran autores sino cmplices. Pero este "tener el
dominio" aparece como algo muy sui gneris, porque si es el
tener las riendas del hecho, podra estimarse que el "loro" las
posee: es suficiente que d la alarma para que la realizacin del
delito se suspenda.
410
c) Coautora, cuasidelito y delitos de omisin
Dadas las caractersticas antes sealadas de la coautora, debe des-
cartarse su posibilidad en el cuasidelito (tampoco puede haber
instigacin o complicidad). En el cuasidelito slo hay autores; no
puede concebirse en l un concierto previo y la divisin del traba-
j o. La obligacin de emplear el cuidado exigido para realizar una
actividad creadora de riesgos es personal e individual, cada cual
infringe su particular deber.
Tampoco puede haber coautora en la omisin, donde el deli-
to consiste en no hacer aquello que por mandato debe realizar
una persona; es no cumplir con un deber. Esta infraccin es siem-
pre de naturaleza individual, no puede ser solidaria para varios
sujetos, cada uno infringe su propia y particular obligacin de
hacer lo exigido (aunque varios jvenes se concierten para no
inscribirse en el cantn de reclutamiento, cada uno infringe su
particular deber de hacerlo). Esto rige tanto para la omisin pro-
pia como para la impropia.
100. LA CONSPIRACIN Y LA PROPOSICIN COMO FORMAS
DE LOGRAR EL CONCIERTO PREVIO EN LA COAUTORA
El concierto requerido por el N 3
o
del art. 15 para la coauto-
ra, slo se puede alcanzar a travs de la "conspiracin" o de la
"proposicin".
La proposicin y la conspiracin son dos instituciones que no
han sido objeto de un adecuado tratamiento sistemtico. A ellas se
refiere el art. 8
o
del CP., donde se consagra el principio general
de su no punibilidad, a diferencia de la legislacin espaola, don-
de el principio es al revs: lo normal es su castigo.
Hay conspiracin "cuando dos o ms personas se conciertan
para la ejecucin de un crimen o simple delito" (ejemplo: el art. 125
sanciona la conspiracin para alzarse contra el gobierno).
Hay proposicin "cuando el que ha resuelto cometer un crimen
o simple delito, propone su ejecucin a otra u otras personas"
(ejemplo: la provocacin a duelo, art. 404).
411
100.1. NATURALEZA DE LA PROPOSICIN Y DE LA CONSPIRACIN: SUS
DIFERENCIAS CON LA INSTIGACIN Y LA AUTORA MEDIATA
Muchos han estimado que se trata de figuras con plena identidad
tpica (Carrara). En realidad, estas actividades tienen vigencia ni-
camente en las acciones de sujeto mltiple (coautora).
En los delitos perpetrados por autor singular (sin perjuicio de
que puedan participar cmplices y aun instigadores) deben des-
cartarse la proposicin y la conspiracin; porque el autor nico
obra individual y personalmente o con instrumento humano en el
caso de la autora mediata.
Lo afirmado obliga a precisar desde luego que no deben con-
fundirse ambas instituciones con la induccin (esta ltima es, por
naturaleza, diversa tanto a la proposicin como a la conspiracin),
y tampoco han de confundirse con la autora mediata.
La induccin es la creacin en otra persona, a travs del con-
vencimiento, de la decisin de cometer un delito. El instigador no
quiere l ejecutarlo, sino que lo lleve a cabo el instigado, que lo
har en la forma que este mismo determine. La instigacin es un
comportamiento ajeno y extrao a la ejecucin del tipo, en reali-
dad es una accin con identidad propia que - como la de encubri-
mi ent o- debera sancionarse de manera independiente; no
obstante, el CP. en el art. 15 N 2
o
la califica como autora.
La conspiracin y la proposicin son etapas de desarrollo
necesarias para la accin delictiva de sujeto plural. En la coauto-
ra -accin de sujeto plural- tiene que haber precedido, para la
formacin de la voluntad colectiva, una conspiracin o una pro-
posicin, pues no hay otro modo de alcanzar un acuerdo (con-
cierto) entre dos o ms personas. La conspiracin es la forma de
armonizar y unificar criterios sobre qu delito, cmo y en qu
circunstancias los coautores lo realizarn. La proposicin es la
nica manera que tiene quien est decidido a concretar un he-
cho que no quiere o no puede llevar a cabo individualmente, de
buscar adherentes, proponiendo a otros su realizacin conjunta-
mente con l.
La conspiracin y la proposicin exigen que sean todos co-
rrealizadores del hecho objeto del acuerdo, mediante la divisin
del trabajo; en la instigacin el inductor no quiere ser correaliza-
dor del delito que induce a ejecutar, slo quiere que el inducido o
412
los inducidos sean los autores, pero no l. La induccin es conven-
cimiento sin engao.
En la autora mediata hay un autor nico, aunque emplea a
otra persona como medio o instrumento para la comisin del
delito. El individuo instrumentalizado, o carece de capacidad para
tener conciencia de la antijuridicidad del acto (inimputable), o
pudiendo tenerla no la adquiere, porque es engaado en cuanto
a la verdadera naturaleza del acto que realiza (incurre en error).
El autor mediato no propone la comisin de un delito ni se con-
cierta con otro para su ejecucin; simplemente l lo realiza usan-
do a un tercero como su instrumento.
100.2. EN LA CONSPIRACIN Y EN LA PROPOSICIN QUEDAN EXCLUIDOS
LOS INDUCTORES Y LOS CMPLICES
En efecto, la induccin, conforme al art. 15 N 2
o
, y la complici-
dad, conforme al art. 16, se refieren a actividades conducentes a la
"realizacin del hecho", lo que nunca sucede en la conspiracin y
la proposicin, que son etapas anteriores tanto a la decisin como
a la realizacin del hecho, y precisamente estn dirigidas a que se
forme la voluntad colectiva para ejecutarlo.
100.3. LA CONSPIRACIN (ART. 8
o
)
El CP. dice que "existe conspiracin cuando dos o ms personas
se conciertan para la ejecucin del crimen o simple delito".
De modo que se requieren dos condiciones:
1) El concierto de dos o ms personas. Concertarse es armoni-
zar ideas y metas tendientes a alcanzar una comunidad de objeti-
vos, que se concrete en una resolucin comn, nica a todos. En
la conspiracin, ninguno de los confabulados ha decidido con
anticipacin la comisin de un delito, sino que a travs del con-
cierto pretenden lograr una decisin nica comn al grupo. La
pueden alcanzar por cualquier medio de comunicacin, aun por
simples gestos; tampoco requieren estar reunidos.
2) El concierto debe tener como finalidad la comisin de un
crimen o simple delito. Las faltas quedan excluidas; si existe con-
413
cierto para cometer una falta, esa conducta no se puede penar
porque es atpica.
a) El dolo en la conspiracin
El dolo en la conspiracin es un tema muy discutido, pero se
satisface con la voluntad de concertarse, de armonizar criterios
para adoptar una resolucin comn tendiente a la ejecucin de
un crimen o simple delito. No se exige - como algunos piensan-
que los conspiradores tengan el dolo del delito que en definitiva
determinen realizar. Una cosa es el dolo de la conspiracin y otra
el del delito que, de mediar acuerdo, los concertados cometern
con posterioridad.
b) La accin de los que intervienen en la conspiracin es
individual
Los conspiradores son autores individuales del delito de conspira-
cin; no son coautores, porque la accin de cada uno de ellos es
independiente. Distinto es que luego de concertados decidan eje-
cutar el que fue materia de concierto; ste ser cometido en coau-
tora, porque a eso se dirige la conspiracin, a realizar un delito
en conjunto.
c) Consumacin de la conspiracin
Se requiere, para que se consume la conspiracin, que se logre el
concierto; es suficiente que se alcance a formar la resolucin de-
lictiva, aunque luego no se comience la ejecucin del hecho acor-
dado. La conspiracin se pena slo cuando est consumada; no
hay tentativa ni frustracin punible de conspiracin, porque se
trata de un delito de mera actividad y de peligro. El peligro se
produce por el acuerdo de voluntades para delinquir; si no se
logra, o sea no se consuma la conspiracin, no puede penarse ese
hecho porque sera sancionar el peligro (la posibilidad del con-
cierto) de un peligro (el concierto alcanzado).
414
100.4. LA PROPOSICIN
Concepto: "...se verifica cuando el que ha resuelto cometer un
crimen o un simple delito, propone su ejecucin a otra u otras
personas" (art. 8
o
).
Se seal que la proposicin opera nicamente cuando se
trata de la ejecucin de un delito de sujeto mltiple (coautora).
No puede haber coautora si no hay previamente conspiracin o
proposicin.
La diferencia que existe entre la conspiracin y la proposicin
incide en que en esta ltima hay una persona "decidida", que ya
adopt la resolucin de cometer un delito en coautora con otra u
otras personas a las que invita, mientras que en la conspiracin
nadie est decidido a cometer un delito, sino que precisamente el
concierto tiene como objetivo alcanzar esa resolucin, que ser
comn al grupo.
La resolucin delictiva del proponente, si bien condicionada,
o sea sujeta a la posibilidad de que encuentre adherentes, est
adoptada, y el proponente no pretende discutirla con otros, como
sucede en la conspiracin. El proponente busca adherentes a una
resolucin suya, para la ejecucin de un hecho que ya determin.
a) Condiciones de la proposicin
Son dos las condiciones: una subjetiva, que el proponente est
decidido a ejecutar un crimen o simple delito, y otra objetiva, que
proponga su ejecucin a un tercero.
1) Que el proponente est resuelto a ejecutar un crimen o simple delito:
La decisin o resolucin del proponente debe ser firme, aunque
condicionada a que encuentre adherente; dirigida a la ejecucin
de un crimen o simple delito, y comprendiendo en la misma el
querer intervenir en su ejecucin, como fluye de las expresiones
"el que ha resuelto cometer...", empleadas por el art. 8
o
.
2) Debe proponer la ejecucin a un tercero o a varios: Lo esencial en
este caso es que la proposicin se haga en forma concreta, para la
ejecucin de un hecho determinado (no abarca proposiciones de
orden genrico o indeterminado, como sucede en la asociacin
415
ilcita, art. 292), y tiene que ser hecha a persona individualizada,
determinada; los meros llamados genricos a delinquir no consti-
tuyen proposicin. Otro tanto ocurre con los simples consejos.
La proposicin o invitacin ha de dirigirse a un tercero para
que intervenga en la ejecucin del delito como autor. No hay
"proposicin" de complicidad, porque el cmplice no es ejecutor
del delito; es colaborador, coopera nicamente.
b) La consumacin de la proposicin
Se consuma por el solo hecho de que la proposicin se efecte; no
requiere que sea aceptada por el invitado. La situacin es distinta
en la conspiracin, que para consumarse es necesario que se forme
el concierto; en la proposicin -siendo un delito de peligro- se
concreta por el solo hecho de que aquel que est decidido a come-
ter un hecho injusto, busque adherentes a su plan.
c) Situacin de la persona a quien se hace la proposicin
Si no la acepta, no hay cuestin de que carece de responsabilidad,
pero si la acepta, se constituye en autor del delito de proposicin; lo
que se desprende del desistimiento que se regla en el inc. final del
art. 8
o
, que exige para liberar de sancin por la proposicin al que
se arrepiente de la ejecucin del delito, que denuncie a la autori-
dad el plan y sus circunstancias, lo que es aplicable al aceptante.
d) No hay relacin de progresin entre la conspiracin y la
proposicin
Algunos penalistas afirman que la proposicin puede ser una eta-
pa previa a la conspiracin,
6 5 0
y que si acepta la proposicin se
pasara a la fase de conspirar. No hay tal; son dos cosas distintas:
las dos instituciones tienen naturaleza diversa, como se ha visto.
As Etcheberry (D.R, II, p. 45) y Cury (D.R, II, p. 2 04).
416
101. FAUTOR A ACCESORIA (COMPLEMENTARIA)
Segn Welzel, es la "cooperacin de varios en la produccin
de un resultado sin entendimiento previo".
6 5 1
Aqu se observa la
conveniencia de determinar cundo se es autor y cundo se es
coautor o cmplice, pues puede concurrir ms de una persona en
la comisin de un hecho y ser todos autores al mismo tiempo, y
no coautores ni cmplices. De ah la conveniencia del N I
o
del
art. 15, que precisa una nocin genrica de autor, aplicable prefe-
rentemente a la autora singular, pero tambin extensiva a la coau-
tora. Ejemplos: Pedro sabe que Juan har estallar un avin de
pasajeros durante el vuelo, Pedro quiere matar a su padre y le
regala un pasaje para ese vuelo; tanto Juan como Pedro son auto-
res de la muerte del padre, pero no coautores. Situacin ms
compleja se presenta cuando el delincuente coloca una dosis de
veneno insuficiente en la taza de caf de la vctima, y otro, poco
despus y sin saber lo sucedido, que tambin pretende matar a la
vctima, coloca el resto de la dosis que encontr abandonada; as,
ambos provocan el deceso por los dos perseguido. Cada porcin
era insuficiente para matar, pero al juntarlas adquieren poder
letal. En este caso no puede hablarse de coautora; son autores
singulares y cada uno responde por su hecho: el primero en colo-
car el veneno sera autor de tentativa, el segundo de delito consu-
mado de homicidio, pues coloc veneno con ese fin y objetivamente
en las circunstancias concretas su actividad tena poder letal. Esta
solucin es discutida, pues autores como Maurach, consideran
que el segundo sujeto tambin es autor de tentativa, toda vez que
su accin aisladamente observada era inidnea para alcanzar el
resultado muerte.
6 5 2
En todo caso, ambos sujetos son autores de
su propio e individual hecho, no son coautores, sin perjuicio de
que al complementarse sus acciones hayan alcanzado el resultado
que cada uno independientemente persegua.
6 5 1
6 5 2
Maurach, Tratado, II, pp. 348-349.
417
102. EL CMPLICE
Estn definidos en el art. 16 como "los que, no hallndose com-
prendidos en el artculo anterior (o sea el que se refiere a los
autores), cooperan a la ejecucin del hecho por actos anteriores o
simultneos".
El cmplice es el que coopera dolosamente a la ejecucin del
hecho ajeno y que, de consiguiente, acta con un dolo que le es
propio, pues su finalidad es que el autor alcance su designio criminal.
El Cdigo se refiere al cmplice con una nocin residual: los
que no son autores pero realizan acciones dirigidas al delito, son
cmplices; los califica de tales por exclusin.
Se ha hecho referencia en los prrafos anteriores a los com-
portamientos calificados como principales, los del autor y del coau-
tor; la complicidad es un comportamiento accesorio, es un caso
de participacin en el delito, al igual que la induccin. Se califica
de comportamiento accesorio, porque para que exista tiene que
contar con un autor. La complicidad siempre es una conducta de
complementacin a la de un autor: si no hay autor de un delito,
no puede haber complicidad.
Se satisface la complicidad con la circunstancia de que el he-
cho de que se trate sea tpico y antijurdico; no se requiere que el
autor sea culpable (accesoriedad media).
a) Condiciones de la complicidad
La complicidad -para existir- requiere que concurran tres condicio-
nes: a) que el sujeto no sea autor; b) que haya realizado una actividad
de colaboracin a la del autor, sea antes o durante la ejecucin del
hecho, y c) que esa colaboracin la haya tomado en cuenta el autor.
i) Que no sea autor. El cmplice no puede haber realizado un acto
propio del autor; esto podra considerarse como una exigencia
superflua, pero debe entenderse en cuanto al dolo del sujeto, en
cuanto a la finalidad que gua su actuar. La diferencia entre autor
y cmplice no radica en la naturaleza objetiva de la actividad
realizada, sino en la subjetividad que impulsa la accin de uno y
otro. El autor realiza una actividad tendiente a concretar el desig-
nio injusto; su actuar est dirigido a materializar el propsito o
418
meta que precisamente la ley penal trata de impedir al sancionar
esa conducta. El cmplice no participa de ese designio: podr
conocerlo, pero no es su objetivo; se es el objetivo del autor.
Lo que el cmplice persigue es auxiliar al autor para que ste
alcance su propsito. El dolo del cmplice consiste en colaborar
con el autor: puede conocer su objetivo injusto, pero no participa
de l; desde el instante que lo hace suyo, deja de ser cmplice y
pasa a ser autor o coautor.
6 5 3
Se puede dar el caso de que un individuo, con el fin de provo-
car un incendio, prepara los elementos inflamables, los instala en
el lugar adecuado, coloca la mecha que producir la combustin,
saca el fsforo para prenderla, pero es interrumpido por los pasos
de alguien que se acerca, debido a lo cual se esconde; a su vez, el
que se acerca, al encontrar todos estos implementos preparados,
decide provocar el incendio, prende el fsforo y hace arder la
mecha. Es cmplice el primer sujeto de la accin del segundo?,
pues sin estar concertado suministr los medios -objetivamente
considerado el hecho- para que el segundo cometiera el delito de
incendio, y en ambos hay convergencia de voluntades. Sin embar-
go, no hay complicidad, porque el primer incendiario no preten-
da colaborar, sino incendiar. Se trata de autoras accesorias, pues
la actividad de ambos sujetos se ha complementado. El primero es
autor de tentativa, el segundo de delito consumado de incendio.
ii) Debe realizar una actividad con anterioridad o en forma simultnea a
la comisin del hecho, que objetivamente importe una colaboracin del
actuar del autor. El cmplice debe realizar cualquier acto -su iden-
tidad no interesa, siempre que no sea el consumativo del hecho-
que importe una ayuda o auxilio a la actividad del autor. Debe
prestarse antes o durante la ejecucin del delito, nunca despus,
porque esta ltima conducta corresponde a la del encubridor. No
tiene relevancia la entidad de la colaboracin: puede ser esencial
o no, determinante o no del delito. Hay una diferencia clara con
6 5 3
Por ello concordamos slo con la primera parte de la definicin que el
profesor Cury da de la complicidad, como "cooperacin consciente (dolosa) a la
tarea que se sabe y quiere comn" (D.R, II, p. 255), pues este concepto corres-
ponde al de coautor; el cmplice colabora al hacer de otro, no acta en una obra
comn.
419
el concepto que se da en el Cdigo espaol, donde al cmplice
que aporta algo sin lo cual no se habra podido cometer el delito,
es calificado como autor (el denominado cmplice necesario).
Segn esta ltima nocin, quien facilita la ganza especial a un
tercero para que cometa el delito de robo, sin saber concretamen-
te cundo, qu objetos se substraern, quin ser la vctima, es
autor porque su aporte resulta esencial para el robo, entretanto
que para nosotros es cmplice. Ser autor nicamente si ha me-
diado concierto previo, en el sentido que normativamente se le ha
dado a la expresin concierto.
iii) La accin de colaboracin ha de ser considerada por el autor. Es
insuficiente la simple realizacin de la actividad de cooperacin
en favor del autor para calificar de cmplice del delito a quien la
lleva a cabo; adems, debe ser tomada en cuenta por ese autor,
emplendola realmente o, por lo menos, sirvindole como un
elemento que lo haya determinado a continuar o concretar el
delito. De modo que es cmplice el sujeto que facilita un pual a
quien pretende matar a una persona, el que como instrumento
alternativo se provee de una pistola, arma que en definitiva, y
dadas las circunstancias que enfrent, emplea para cometer el
delito; pues aunque no emple la daga, la consider al realizar la
accin delictiva.
Al contrario, no es cmplice la criada que, en conocimiento
de que su amante pretende sustraer la platera de la casa donde
presta servicios, de propia iniciativa y para facilitarle la entrada,
deja abierta la puerta de acceso; pero el ladrn -por razones de
seguridad- siempre tena planeado penetrar a la casa por el patio
trasero, porque era menos probable que lo sorprendieran, y as lo
hace apropindose de los objetos que apeteca. En esta hiptesis
la colaboracin de la criada no fue tomada en cuenta en ningn
momento por el autor.
b) Alcances en torno a la complicidad
No hay complicidad de complicidad; esto se desprende del art. 16,
que se refiere a la cooperacin a la ejecucin del hecho, o sea a la
comisin del delito, y no de la cooperacin a la cooperacin.
420
1A AUTORA Y EL CONCURSO DE PERSONAS EN EL DELITO
No puede haber una complicidad imputable a culpa; la com-
plicidad es siempre dolosa, requiere de una voluntad dirigida a
prestar ayuda a la actividad del autor, lo que descarta la posibili-
dad de imprudencia o negligencia. En general, no hay participa-
cin en los cuasidelitos.
En el momento en que aquel que colabora concurre en el
concierto de voluntades de los autores, deja de ser cmplice y se
convierte en coautor; el cmplice no puede participar de la finali-
dad del autor, ni del plan ni de la divisin del trabajo; si se cumplen
en l estas condiciones, su conducta no es de colaboracin, sino de
facilitar medios previo concierto, y debe calificarse como autor.
La colaboracin puede ser material o intelectual, como aconse-
jar, indicar las modalidades de vigilancia y seguridad, informar so-
bre la combinacin de la caja fuerte; stas son conductas constitutivas
de complicidad. Tambin se puede cooperar omitiendo hacer algo
a que se est obligado (el vigilante de la fbrica que al ver a los
ladrones actuando, da vuelta la espalda y no cumple con su deber).
Con la doctrina del dominio del hecho se piensa que los auto-
res del N 3
o
del art. 15 son cmplices, a menos que sean los
autores intelectuales; segn esa visin, facilitar medios de comi-
sin estando concertado no es autora, porque el individuo que
los presta carece del dominio del hecho.
6 5 4
c) Punibilidad de la complicidad
Al cmplice se sanciona en los crmenes y simples delitos con la
pena correspondiente al autor del injusto tpico consumado, frus-
trado o en grado de tentativa, rebajada en un grado al mnimo de
la respectiva sancin (arts. 51, 52 y 53); ello siempre que la com-
plicidad no tenga una pena especial (art. 55) .
Las reglas antes indicadas no se aplican en el caso de las faltas
que se castigan conforme al art. 498 con una sancin que no puede
exceder de la mitad de aquella que corresponde a los autores.
6 S 4
As Cury, D.R, II, p. 256.
421
103. EL ENCUBRIMIENTO
El encubridor es la persona cuya intervencin en el delito se pro-
duce con posterioridad a su consumacin. Es un interviniente que
presenta diversas caractersticas de inters, pero que aqu slo se
tratar en forma elemental.
103.1. CONCEPTO Y SUS CONDICIONES
El art. 17 dice que "son encubridores los que con conocimiento
de la perpetracin de un crimen o de un simple delito o de los
actos ejecutados para llevarlo a cabo, sin haber tenido participa-
cin en l como autores ni como cmplices, intervienen, con
posterioridad a su ejecucin", realizando alguna de las conductas
que indica.
De la referida definicin se desprenden las siguientes condicio-
nes como necesarias a todo encubrimiento: a) conocimiento del
hecho; b) no ser autor ni cmplice; c) intervencin posterior a la
ejecucin; d) que la actividad desarrollada sea alguna de las que
precisa el C.R, y e) debe tratarse de un crimen o simple delito.
103.1.1. Conocimiento del hecho
La exigencia del conocimiento se relaciona con el dolo, circuns-
cribindolo al "directo". La condicin de que se "conozca" la per-
petracin del delito o de los hechos que importaron su ejecucin,
restringe ese elemento subjetivo nicamente al directo.
Hay autores
6 5 5
que sostienen que el encubrimiento se satisface
con el dolo eventual, pero resulta no ser as, porque lo que se
exige es que el sujeto tenga el claro y positivo conocimiento de
que se ha ejecutado el hecho delictivo y de que su actividad favo-
recer a sus ejecutores o a alguno de ellos en la forma sealada en
el art. 17. La mera sospecha o la duda quedan descartadas y, por
ende, el dolo eventual; normalmente en situaciones anlogas al
Entre ellos, Etcheberry (D.R, II, p. 75) y Cury (D.R, II, p. 260).
422
LA AUTORA Y EL CONCURSO DE PERSONAS ENEL DELITO
encubrimiento, cuando se ha querido aceptar el dolo eventual, el
CP. lo ha sealado expresamente, como sucede con el art. 454. El
conocimiento que se requiere no es del hecho con todas sus cir-
cunstancias, suficiente es que el sujeto tenga un conocimiento de
sus elementos esenciales; puede ignorar aspectos accidentales, como
la forma de perpetracin, los medios empleados, o algunas de sus
consecuencias, salvo que stas sean determinantes del delito; en
todo caso, responder slo de aquello que conoce como materia
del encubrimiento que presta, y no por lo que realmente pueda
haberse realizado.
Este conocimiento ha de tenerlo antes de ejecutar la accin de
encubrimiento, no despus de que la haya iniciado o prestado,
pues un dolo subsequens resulta improcedente.
103.1.2. No haber sido autor ni cmplice
Si ha tenido alguna de estas calidades no puede ser encubridor, el
art. 17 es explcito; por ello se dice que el encubrimiento es subsi-
diario, son encubridores aquellos intervinientes que no son auto-
res o cmplices. No hay autoencubrimiento, porque la autora y la
complicidad consumen (principio de la consuncin) las conduc-
tas descritas en el art. 17 que llevan a cabo los ejecutores o colabo-
radores en la comisin del delito.
103.1.3. Que se trate de encubrir un crimen o un simple delito
No hay encubrimiento de delito falta; en esta clase de delitos la
actividad de encubrir no es punible.
103.1.4. Que la intervencin posterior consista en alguna de las
sealadas por el art. 17
Estas son: 1) el aprovechamiento o receptacin; 2) el favoreci-
miento, que puede tener dos modalidades: real o personal. El favo-
recimiento personal puede -a su vez- revestir dos formas: ocasional
y habitual.
423
a) El aprovechamiento
Puede revestir dos formas y estn sealadas en el N I
o
del art. 17:
aprovechndose por s mismo de los efectos del delito, lo que se
denomina receptacin, o facilitar a los delincuentes los medios
para que ellos se aprovechen (auxilio complementario).
La receptacin o aprovechamiento personal importa que el pro-
pio encubridor usufructe de los efectos del delito, y ello puede
ocurrir con el acuerdo de los autores o por accin unilateral del
encubridor (opina en contra Cury, D.R, II, p. 263; concuerda
Etcheberry, D.R, II, p. 75).
Debe precisarse que no hay encubrimiento del encubridor, de
modo que el que adquiere las especies substradas al reducidor no
incurre en encubrimiento. Tampoco es punible la denominada
receptacin sustitutiva, o sea cuando recibe un tercero el dinero u
otros objetos o beneficios que logr el autor al negociar los efec-
tos del delito, puesto que por efectos se entienden las cosas mismas
obtenidas con la realizacin del acto tpico, pero no aquellas que
con su producto se obtuvieron.
6 5 6
Facilitar los medios para que los delincuentes se aprovechen
de los efectos del delito, o sea el auxilio complementario, es la otra
modalidad del aprovechamiento constitutiva de encubrimiento,
siempre que el auxilio sea efectivo.
Puede revestir dos formas: material o intelectual. Facilitar el
transporte de las especies es tan vlido como convencer a un
tercero para que adquiera la especie que el autor le ofrece, asegu-
rndole su buena procedencia. Los meros consejos u opiniones
no constituyen acciones de favorecimiento. Slo puede favorecer-
se a los autores y cmplices, no hay favorecimiento punible si se
ayuda a un encubridor.
b) El favorecimiento
Puede tener dos modalidades: real o personal.
i) Favorecimiento real. Est descrito en el N 2
o
del art. 17: "Ocultan-
do o inutilizando el cuerpo, los efectos o instrumentos del crimen
6 5 6
Cfr. Etcheberry {D.R, II, p. 76); en contra, Labatut (D.R, I, pp. 196-197).
424
o simple delito para impedir su descubrimiento". La jurispruden-
cia ha limitado esta forma de actuar slo al ocultamiento del deli-
to y excluye al ocultamiento del delincuente; situacin que quedara
comprendida en el N 3
o
del art. 17.
Por cuerpo del delito se entiende aquello sobre lo que recae
la actividad delictiva, como el cadver en el homicidio, la moneda
falsa, el documento falsificado. Se estima que el ocultamiento pos-
terior al descubrimiento del hecho no sera encubrimiento, crite-
rio discutible.
ii) Favorecimiento personal. Puede ser de dos clases: ocasionaly habitual.
- Favorecimiento personal ocasional. Se describe en el N 3
o
del
art. 17 como el auxilio prestado "albergando, ocultando o propor-
cionando la fuga al culpable". Antes de la modificacin de este
precepto, esta forma de favorecimiento se castigaba slo excepcio-
nalmente, esto es cuando se haca con abuso de funcin pblica
por el encubridor o cuando el encubierto era responsable de
delitos gravsimos, o era conoci do como autor habitual de otros
crmenes o simples delitos.
Hoy en da, albergar u ocultar al delincuente o facilitarle la
huida son conductas sancionadas en todo caso.
La penalidad del favorecimiento personal debe ser la general
que corresponde al encubrimiento, o sea correspondiente al autor
rebajada en dos grados. Desgraciadamente, cuando se modific el
art. 17 por la Ley N 19.077, no se rectific a su vez el art. 52, que
en su inc. 2
o
contina refirindose al texto primitivo, esto es al
art. 17 N 3
o
circunstancia primera (abuso de autoridad pblica),
hoy inexistente: subsiste una pena para una conducta fantasma.
- Favorecimiento personal habitual. El art. 17 N 4
o
describe las
siguientes hiptesis:
i) Acoger, receptar o proteger habitualmente a malhechores
sabiendo que lo son, aunque se ignore concretamente los delitos
que hayan cometido;
ii) Facilitar habitualmente medios para que los delincuentes
se renan, para que oculten sus armas o efectos; o suministrarles
auxilios o noticias para que se salven.
Este tipo de encubrimiento es ajeno a la nocin de participa-
cin, pues aqu el encubridor no tiene intervencin en el delito
cometido por la persona a quien protege, y aun no se exige siquie-
ra que sepa de cules delitos es responsable. Por ello el art. 52 lo
425
sanciona con una pena preestablecida e independiente, sin vincula-
cin con la correspondiente a algn otro delito (presidio menor
en cualquiera de sus grados).
En realidad, lo que esta disposicin establece es una figura
especial, un tipo penal autnomo, donde la caracterstica es la
habitualidad. El encubrimiento es tal si el sujeto ha protegido o
acogido en forma repetida a los malhechores, o por lo menos lo
ha hecho una vez con la predisposicin de hacerlo como una
actividad corriente.
Por malhechor debe comprenderse a aquel que se dedica nor-
malmente a la comisin de delitos.
103.2. CONCURSO EN EL ENCUBRIMIENTO
Cuando un sujeto realiza al mismo tiempo varias actividades califi-
cadas cada una como constitutiva de encubrimiento, se est ante
conductas que remachan su calificacin como un nico injusto, y
ello porque en esencia no es una forma de participacin, sino una
actividad con caracterscas que la particularizan como ilcito inde-
pendiente, y donde podra darse una unidad por continuidad. Se
trata de un delito no autnomo, accesorio al hecho encubierto.
6 5 7
103.3. EL ENCUBRIMIENTO DE PARIENTE (EXCUSA LEGAL ABSOLUTORIA
DEL ART. 17 INC FINAL)
En la disposicin citada se declara exentos de castigo a los encu-
bridores que lo son de sus cnyuges, parientes legtimos o por
consanguinidad o afinidad en toda la lnea recta y en la colateral
hasta el segundo grado inclusive, como de sus padres o hijos natu-
rales o ilegtimos reconocidos.
Esta liberacin de castigo constituye una excusa legal absoluto-
ria,
6 5 8
por cuanto el hecho es tpico, antijurdico y culpable, pero
6 5 7
6 5 8
Cfr. Crdoba-Rodrguez (Comentarios, I, p. 944) y Bustos (Manual, pp. 2 53
y 2 98).
426
por razones superiores de poltica criminal, ya que en la especie la
pena aparece como no necesaria, no se aplica.
6 5 9
Esta excusa tiene una salvedad, a la que alude la frase final del
art. 17: "con slo la excepcin de los que se hallaren comprendi-
dos en el nmero I
o
de este artculo". De modo que la liberacin
de sancin en favor de los familiares antes enumerados, no opera
cuando ellos han sido los que se aprovecharon por s mismos del
producto del delito o facilitaron a los delincuentes los medios
para hacerlo.
103.4. SANCIN DEL ENCUBRIMIENTO
La regla general es que al encubridor se le castiga con una pena
inferior en dos grados a la preceptuada por la ley para el autor del
crimen o simple delito consumado, frustrado o intentado. El encubri-
miento de una falta no es punible. Excepcionalmente el encubri-
miento tiene una sancin independiente a la de los delitos con los
cuales puede relacionarse; tal sucede con la situacin reglada en el
art. 17 N 4
o
, que le impone la sealada en el art. 52.
6 6 0
Sin perjuicio de las reglas generales sobre la penalidad antes
reseadas, si una ley impone una sancin particular a un encubri-
miento determinado, dicha sancin tiene aplicacin preferente
(art. 55).
104. PRINCIPIOS REGULADORES DE LA PARTICIPACIN
Una vez explicadas las posibles formas de intervencin del sujeto
activo en el delito, se enunciarn los principios que se mencionan
generalmente como reguladores de la relacin jurdica que se
6 5 9
Autores como Etcheberry (D.R, II, p. 78), Cury (D.R, II, p. 85), Novoa
(Curso, II, pp. 288-289), Cobo-Vives (D.R, III, p. 350), Sinz Cantero (Lecciones,
III, p. 208), la califican como causal de inculpabilidad por no exigibilidad de
otra conducta. Muoz Conde estima que constituye un puente entre las causales
de inculpabilidad y las legales absolutorias (Teora, p. 167).
6 6 0
La referencia que el inc. 2
o
del art. 52 hace al art. 17 N 3
o
, circunstancia
primera, que por error no modific la Ley N 19.077, es inaplicable dada la
actual redaccin del N 3
o
del art. 17.
427
produce entre autores y partcipes (inductores y cmplices). Ellos
son los siguientes: 1) de convergencia; 2) de exterioridad; 3) de
comunicabilidad, y 4) de accesoriedad.
a) Principio de la convergencia
Este principio se seala como curiosidad, pues dada la forma como
se ha analizado el tema de la participacin, resulta del todo im-
procedente. En realidad produce cierta confusin cuando se pre-
tende precisar y distinguir las situaciones y relaciones que se crean
en caso de haber varios autores singulares de un solo hecho (auto-
ra accesoria), coautores y cmplices.
Segn ese principio, todos los que intervienen en la comisin
de un delito, para ser tales, deben tener un dolo comn, o sea sus
voluntades deben estar dirigidas a la realizacin "conjunta" del he-
cho.
6 6 1
Este principio, as enunciado, hace imposible centrar en
bases slidas la diferencia existente entre coautora y autoras com-
plementarias o accesorias, entre autora y complicidad, que tendra
que limitarse exclusivamente a las caractersticas objetivas de la acti-
vidad de las distintas categoras de intervinientes, lo que sistemtica-
mente es imposible. El propsito comn -unidad de dol o- es propio
de la coautora; los autores complementarios actan con su propio
dolo (no hay convergencia), y los instigadores y cmplices tambin;
la voluntad de stos no es convergente con la del autor.
El instigador quiere que el autor cometa personalmente el deli-
to y el cmplice slo quiere cooperar a la actividad del autor.
662
b) Principio de la accesoriedad
La accesoriedad supone algo que complementa o accede a otra
cosa que es principal. En materia de delito y de concurso de
6 6 1
As Etcheberry (D.R, II, p. 61) y Cury (D.R, II, p. 235).
6 6 2
En este aspecto, el problema de la convergencia aparece mejor compren-
dido por Novoa, que slo exige en el partcipe el conocimiento de que su actua-
cin personal tiende al hecho punible (Curso, II, p. 172). En vetdad, es suficiente
que el partcipe sepa que colabora en un hecho punible, aunque ignore del
mismo las circunstancias, lo que no involucra convergencia de voluntades.
428
personas, los autores constituyen lo principal, su actividad marca
la ilicitud, lo injusto. De consiguiente, los comportamientos que
acceden a la conducta del autor tienen el carcter de accesorios,
lo que sucede con la complicidad y la induccin, salvo si confor-
man tipos autnomos. Se ha afirmado que, aun en la coautora,
habra que distinguir una actividad principal -la del "verdadero
autor"- y conductas accesorias -la de los dems coautores-, crite-
rio que es incompatible con una exacta comprensin de la nocin
sistemtica de coautora, donde la actividad de cada uno de los
realizadores es jurdicamente equivalente.
El principio de la accesoriedad tiene importancia en cuanto
requiere que el hecho sea delito para el autor -por lo menos en
grado de tentativa- para que, a su vez, pueda castigarse al cmpli-
ce y al inductor. El problema se suscita en torno a qu criterio se
tendr para este efecto, o sea si es suficiente para sancionar a los
partcipes accesorios que el hecho tenga la calidad de tpico, o
debe tambin ser antijurdico o, aun ms, culpable. A esto se
responde con tres posiciones diversas: la accesoriedad mxima,
media y mnima; incluso se agrega la hiperaccesoriedad.
Accesoriedad mnima: Se exige que el hecho calce en el tipo, o
sea tenga la calidad de tpico, para que se pueda sancionar a los
cmplices, inductores y encubridores; aunque no sea antijurdico
y culpable.
Accesoriedad media: Es suficiente que el hecho tenga la calidad
de tpico y antijurdico para que pueda sancionarse a los partci-
pes, aunque el autor carezca de culpabilidad.
Accesoriedad mxima: El hecho debe ser tpico, antijurdico y
culpable para que se pueda sancionar a los partcipes; si falta la
culpabilidad no hay delito, y como los comportamientos de los
partcipes son accesorios, deben seguir la suerte del actuar princi-
pal, que no es punible.
Hiperaccesoriedad: Conforme a esta posicin, no slo el hecho
debe cumplir con las cualidades de ser tpico, antijurdico y culpa-
ble, para que pueda castigarse a los partcipes, adems deben
concurrir las "condiciones objetivas" de punibilidad exigidas por
el tipo, o no concurrir las "excusas legales absolutorias". Si en el
pas se hiciera aplicacin de este criterio, en los delitos de hurto,
429
daos y estafas entre parientes (art. 489), el cmplice o instigador
no podra sancionarse.
En nuestro pas es suficiente la exigencia de la accesoriedad
media, pues as se desprende de los arts. 15 y 16, que aluden a la
ejecucin del "hecho" y no del delito, y de lo dispuesto por los
arts. 72 y 456 bis N 5
o
, que sancionan a los dems sujetos aunque
intervengan en el hecho con inimputables, que pueden tener la
calidad de autores exentos de culpabilidad y, a pesar de ello, co-
rrespondera castigar a los participantes, sean cmplices o encu-
bridores.
Alfredo Etcheberry estima que en el caso de los encubridores
corresponde aplicar el criterio de la accesoriedad mxima, por
cuanto all se habla de encubrir el crimen o simple delito y no de
hechos como lo hacen los arts. 15 y 16,
6 6 3
a lo que se responde
que el empleo de esas expresiones tiene importancia slo para
marginar las faltas del encubrimiento, no es pertinente darle otro
alcance.
6 6 4
c) Principio de la exterioridad
Segn este principio, slo es punible la actividad desarrollada por
los "partcipes" cuando el autor ha dado comienzo a la ejecucin
del delito. Los "instigadores" y los "cmplices" generalmente reali-
zan su actividad antes de que se inicie la ejecucin del delito por
el autor; por lo tanto, esos comportamientos -por ser accesorios-
sern punibles nicamente si el autor ha exteriorizado su volun-
tad delictiva, lo que suceder cuando, por lo menos, su actuar
haya alcanzado el grado de tentativa.
d) Principio de la comunicabilidad
Su enunciado ha sido objeto de amplio debate en cuanto a su
alcance y aplicacin, lo que demuestra que no puede constituir
un "principio", sino un asunto en extremo discutible.
Etcheberry, D.P., II, p. 64.
Cury, D.P, II, p. 239.
430
El principio que en verdad existe es el de la incomunicabili-
dad^ que se puede resumir en los siguientes trminos: no se
extienden a los coautores ni a los partcipes las calidades persona-
les ni los elementos subjetivos del tipo -que ellos no cumplan-,
que estn comprendidos en la descripcin del delito y que slo se
den en alguno de los autores o coautores.
Esta sera la regla general (as el parentesco en las lesiones,
art. 400) . Pero este principio queda limitado -a su vez- por el que
establece que cada sujeto que interviene en el delito responde de
su propio dolo (si el sujeto sabe que interviene en la muerte del
padre de la persona con la que delinque, o que malversa fondos
porque colabora en la accin que en tal sentido realiza un em-
pleado pblico, tiene dolo de parricidio en el primer caso y de
malversacin en el segundo, aunque no tenga la calidad de hijo o
de empleado pblico) .
Para una mejor exposicin es necesario distinguir dos situacio-
nes: la de las circunstancias atenuantes y agravantes propiamente
tales (en general las de los arts. 11, 12 y 13) y la de las circunstan-
cias personales del sujeto, que son elementos del delito compren-
didos en su descripcin (situacin que se presenta en los delitos
calificados y especiales).
En cuanto a las circunstancias atenuantes y agravantes propia-
mente tales, o sea las denominadas circunstancias modificatorias
de responsabilidad, el CP. regl la situacin en el art. 64. En esta
disposicin se clasifican dichas circunstancias en personales y mate-
riales.
Circunstancias personales (subjetivas) son aquellas que consis-
ten "en la disposicin moral del delincuente, en sus relaciones
particulares con el ofendido o en otra causa personal". Las mate-
riales (objetivas) son las que consisten "en la ejecucin material
del hecho o en los medios empleados para realizarlo".
Las personales afectan slo al autor en quien concurren, no se
comunican a los dems intervinientes; las materiales afectan a to-
dos aquellos que tuvieron conocimiento de ellas antes o en el
momento de ejecutar el delito: se pueden comunicar. Del art. 64
no se desprende un problema de comunicabilidad de circunstan-
6 6 5
Cfr. Cury, D.R, II. p. 240.
431
cias, sino el principio de que cada uno responde de su propio
injusto. En todo caso, es til hacer ciertas precisiones sobre el
alcance de esta disposicin:
a) Est dirigida expresa y categricamente a las circunstancias
modificatorias de responsabilidad penal denominadas atenuantes
y agravantes, y no a otras circunstancias, menos an a elementos
del tipo. Esto no slo es as porque textualmente lo dispone el
art. 64, sino porque, adems, en el art. 63 se lee literalmente que
dejan de ser circunstancias modificatorias aquellas que por s solas
constituyen un delito o han sido comprendidas al describirlo, como
tambin las que sean tan inherentes al mismo, que sin su concu-
rrencia no hubiera podido cometerse (en el delito de violacin la
diferencia del sexo y fuerza; art. 12 N 6
o
) .
b) De consiguiente, no corresponde aplicar el art. 64 cuando
se trata de circunstancias que el tipo penal contiene para describir
la accin que castiga (el parentesco en el parricidio, art. 390; la
calidad de empleado pblico en la malversacin, art. 233, y en el
fraude, art. 239).
De modo que el principio general debe ser el de la incomuni-
cabilidad de las circunstancias, pero con las modalidades que se
pasan a indicar:
a) En cuanto a las circunstancias atenuantes y agravantes, en-
tendiendo como tales las que se describen en los arts. 11, 12 y 13 y
dems disposiciones especiales del CP., se rigen por el art. 64 en
relacin con el art. 63.
b) Respecto de los elementos subjetivos y circunstancias perso-
nales comprendidas por el tipo penal en su descripcin particular,
no es aplicable la norma contenida en el art. 64; aqu se aplican los
principios estudiados en relacin al tipo penal, en particular su fase
subjetiva en cuanto cada cual responde de su propio "injusto", que
es personal, lo que permite la divisin del hecho nico para impu-
tarlo a los autores y partcipes a ttulos diversos. Esto no es posible
en la coautora: la imputacin es nica al conjunto, como un todo,
con sus circunstancias y modalidades tpicas, porque el hecho es
comn. El cmplice y el instigador, de consiguiente, respondern
del tipo penal en que hayan intervenido tanto objetiva como subje-
tivamente; el instigador por el hecho que instig, y el cmplice por
aqul en que colabor, considerando su subjetividad, o sea el dolo
de su particular accin de induccin o de colaboracin. Si su activi-
432
dad se dirigi a cooperar en un parricidio, ser cmplice de parrici-
dio: si slo lo fue de homicidio -por ignorar el vnculo de parentes-
co- , ser cmplice de un homicidio. No son equivalentes las
conductas del extrao que ayuda a un hijo a matar a su padre y del
que presta igual colaboracin para matar a un tercero: en la prime-
ra conducta hay un mayor desvalor, criterio que vale para la genera-
lidad de las figuras calificadas y especiales.
En la doctrina hay opiniones encontradas sobre esta materia.
Etcheberry
6 6 6
extiende la aplicacin del principio que consagra el
art. 64 de incomunicabilidad de las circunstancias personales a las
hiptesis en que la figura penal contiene en su descripcin tpica
una circunstancia de agravacin o atenuacin, y para distinguirlas
de los dems elementos del delito aconseja "suprimir mentalmen-
te la circunstancia que se analiza: si la descripcin legal, separada
hipotticamente de tal circunstancia, sigue constituyendo un deli-
to (aunque sea a otro ttulo), quiere decir que se trata slo de una
agravante que se ha incorporado a la figura"; al contrario, si sin
esa circunstancia deja de existir un delito, quiere decir que no es
una agravante, sino la esencia misma del delito, caso en el cual no
regira el art. 64, y la circunstancia en cuestin no se comunicara.
Francisco Grisola participa de la opinin de que la nocin "cir-
cunstancias" del art. 64 comprende aqullas descritas por el tipo, y
de consiguiente las circunstancias personales seran incomunica-
bles; pero ofrece una visin particular sobre esta materia (Revista
de Ciencias Penales, t. XXXIV, 1976, p. 3).
Cury se inclina por la absoluta incomunicabilidad (incomuni-
cabilidad extrema) de los elementos subjetivos y calidades perso-
nales que integran el tipo delictivo, de modo que "quien concurre
con el funcionario pblico a sustraer los fondos pblicos o parti-
culares que ste tiene a su cargo, no es coautor de malversacin
de caudales pblicos, sino de hurto, apropiacin indebida o esta-
fa..."; "quien coopera o induce a un miembro de los tribunales de
justicia para que a sabiendas falle contra ley expresa y vigente en
causa criminal o civil, ha de quedar impune".
6 6 7
Opinin que no
compartimos en tanto, como se seal precedentemente, los par-
6 6 6
6 6 7
433
ticulares (extraneus) hayan intervenido subjetivamente, esto es, con
pleno conocimiento de las circunstancias y voluntad de participar
en tales delitos, caso en el cual deberan responder por malversa-
cin y prevaricacin. De no ser as - o sea cuando no media ese
dol o-, las calificaciones de hurto o apropiacin indebida o estafa y
de impunibilidad en la prevaricacin son correctas.
Novoa, partiendo del principio de la indivisibilidad del ttulo
de la imputacin ("unidad del hecho realizado en conjunto"),
afirma que los elementos del tipo se comunican a los dems parti-
cipantes aunque no renan las condiciones.
6 6 8
Novoa, Curso, II, p. 2 41.
434
CAPTULO XI
CONCURSO DE DELITOS
(UNIDAD Y PLURALIDAD DE ACCIONES)
CONCURSO APARENTE DE LEYES
Uno de los problemas de ms compleja solucin se presenta cuan-
do hay que determinar si la actividad que lesiona o pone en peli-
gro bienes jurdicos protegidos es una sola accin o son varias, y si
en ambos casos constituye uno o varios delitos. Los casos ms
elementales los conforman la realizacin de una sola accin que
lesiona un solo bien jurdico, la que da lugar a un delito (el sujeto
dispara y mata a su vctima); o cuando el mismo sujeto realiza
varias acciones y cada una de ellas lesiona un bien jurdico diverso
e independiente (hoy provoca la muerte de una persona, maana
sustrae bienes de otra y luego falsifica un documento privado en
perjuicio de terceros). En el primer caso hay unidad de delito, en
el segundo concurso real o "material" de delitos.
Pueden darse otras alternativas ms complejas. Una accin
nica puede afectar coetneamente a dos o ms bienes jurdicos,
caso en el cual se est ante un concurso ideal (el aborto provocado
en una mujer embarazada que, adems, le causa la muerte, donde
hay dos bienes jurdicos afectados: la vida del feto y la de la mu-
jer). Tambin ocurre que una pluralidad de acciones realizadas
sucesivamente constituyen un solo delito continuado, todos casos
discutibles, porque en su mayora son concursos reales.
Las posibilidades no se limitan a las alternativas preindicadas;
sucede que una vez que se ha determinado la existencia de un solo
hecho o accin, ste aparentemente configure al mismo tiempo dis-
tintos tipos penales (el uso de un documento falso en perjuicio de
terceros que podra adecuarse al tipo establecido en el art. 197, esto
435
es uso malicioso de documento falso, y a alguno de los tipos de
engao descritos en los arts. 467 y ss.), no obstante que en verdad
esa conducta conforma un solo tipo penal, y no dos. En realidad no
se trata de una situacin de concurrencia de figuras penales, sino
de interpretacin de los tipos y adecuacin del hecho a los mismos.
Aqu no hay concurso; estas hiptesis dan origen a un "conflicto"
de leyes penales, pues slo una de ellas es aplicable, situacin que
impropiamente se denomina concurso aparente.
106. ASPECTOS DEL PROBLEMA (UNIDAD NATURAL Y
JURDICA)
A continuacin se tratarn los verdaderos concursos, esto es el real
y el ideal; tambin se aludir al delito continuado y al delito masa;
en el prrafo final se analizar el concurso aparente, que debera
comentarse metodolgicamente junto con las reglas de interpreta-
cin de la ley penal.
Uno de los primeros puntos a resolver en esta materia es de-
terminar cundo existe una sola accin y cundo hay varias; algu-
nos autores hablan de un solo hecho o hechos mltiples. Accin y
hecho no son conceptos equivalentes; la identificacin del injusto
penal con un hecho depende de la concepcin que se tenga de la
naturaleza del delito. En esta obra se afirma que el delito es ac-
cin u omisin; por ello se estima que el concurso es de accio-
nes.
6 6 9
Al efecto se sostiene que habra una unidad natural de
acciones y una unidad jurdica. Se entiende que hay unidad natu-
ral cuando la conducta est constituida objetivamente, en la mate-
rialidad, por varias actividades, que valoradas desde el propsito o
finalidad del autor, conforman una sola acci n
6 7 0
(dar varias pu-
6 6 9
Autores como Etcheberry (D.R, II, p. 78), Cury (D.R, II, p. 271), Mir Puig
(D.R, p. 590) y Bustos (Manual, p. 300), entre otros, aluden a "unidad de hecho";
no as Bacigalupo (Manual, p. 244), Jescheck (Tratado, II, p. 994) y Maurach (Tra-
tado, II, p. 410), que emplean el concepto "unidad de accin".
6 7 0
Etcheberry parece adherir a este criterio; define a la unidad natural
como el "comportamiento humano, dirigido conscientemente por la voluntad
con miras a un fin" (D.R, II, p. 79). Cury da un concepto levemente diferente;
expresa que la unidad natural de accin ha de ser tanto fsica como psquica
(objetiva y subjetiva). El autor ha de obrar por lo tanto con la finalidad de
436
CONCURSO DE DELITOS (UNIDAD V PLURALIDAD DE ACCIONES) CONCURSO APARENTE...
aladas a la vctima para provocarle la muerte, o en una misma
oportunidad hacer varios viajes al interior de la casa donde se
estn substrayendo especies para cargarlas en un vehculo y huir).
Hay unidad jurdica cuando una serie de actos son valorados
como una unidad por el respectivo tipo penal.
6 7 1
Podran mencio-
narse entre estos casos de unidad los "delitos complejos", que exi-
gen, para que la figura se conforme, la concurrencia de ms de una
accin, las que aisladamente consideradas constituyen cada una un
delito; la unin es aqu consecuencia de las exigencias del tipo. As
el robo con violencia (art. 341) integrado por el apoderamiento de
especie ajena y el maltrato, lesin y aun muerte de una persona,
acciones estas que separadamente conforman un tipo independien-
te, pero que el precepto citado unifica en uno nico.
6 7 2
Otra hip-
tesis de unidad jurdica es el delito "permanente", aquel en que su
estado de consumacin se mantiene en el tiempo entretanto el
sujeto persevere en su actividad consumativa; la mantencin de ese
estado queda sujeta a la voluntad del autor (art. 141, secuestro;
art. 457, usurpacin). No debe confundirse con los denominados
delitos "de estado" o de efectos permanentes, que se consuman en
un solo momento, pero que al hacerlo crean un estado de cosas
que subsiste en el tiempo; entre otros la bigamia (art. 382).
Tambin la doctrina nacional considera como caso de unidad
jurdica el delito continuado, pero hay autores que lo califican
como un concurso especfico, que denominan de continuidad.
Los criterios de unidad natural deberan descartarse; la doctri-
na los considera con reserva por su ambigedad. A nuestro juicio,
el concepto normativo de accin final plantea una nocin relativa
de lo que ha de entenderse por accin, pues la finalidad del
realizador abrazar una multiplicidad de acciones, cada una de las
cuales individualmente considerada puede ser calificada de tal,
realizar slo una vez el tipo de injusto correspondiente y exteriorizar su propsi-
to en un contexto unitario (D.P., II, p. 271).
6 7 1
6 7 2
Opina que el delito complejo no es una hiptesis de unidad jurdica,
Bacigalupo, que lo califica como "un caso especial de regulacin de la concurren-
cia", que por regla general constituir un concurso real {Manual, pp. 245 y 251).
437
pero que a los ojos del sujeto constituyen parcialidades de lo que
en verdad persigue con su ejecucin, que aprecia como un todo
(el que pretende asaltar una institucin financiera puede llevar a
cabo mltiples acciones, como encerrar a los empleados, hacer
volar una caja de seguridad, pero desde su visin lo que comete es
un robo). De modo que el concepto final y normativo de accin
hace intil el de unidad natural.
Si bien el criterio de unidad jurdica tampoco satisface plena-
mente los requerimientos de la problemtica que suscita esta ma-
teria, parece ser -por ahora- el mejor sistema que permite enfrentar
las situaciones de dudas que se plantean.
Dos principios ofrecen especial inters para determinar la uni-
dad o pluralidad de acciones. El primero est constituido por el
mbito de proteccin de la norma que precisa el sentido del tipo,
esto es, el o los bienes jurdicos hacia los cuales extiende la protec-
cin, qu modalidades de ataque considera y si ese ataque y lesin
colman el tipo. El segundo elemento es la naturaleza de la accin
concreta de que se trata, conforme a la finalidad que la dirige y
orienta.
El mbito de proteccin de la norma permite precisar si el
delito, al amparar un bien jurdico determinado, se colma o no
con su lesin o puesta en peligro, atendida la naturaleza de ese
bien y del ataque de que fue objeto.
Tratndose, por ejemplo, de bienes jurdicos personalsimos e
individuales (como la vida, la integridad corporal), los tipos pena-
les establecidos para su proteccin, normalmente se satisfacen y
colman con el atentado a una vida o a un cuerpo humano. El
delito de homicidio vela por la existencia de cada persona, de
modo que provocar la muerte cumple en plenitud ese tipo penal;
constituye tambin jurdicamente una sola accin. Ello hace com-
prensible que normativamente un acto material nico pueda con-
cretar varios tipos penales. Aquel que con una granada, o con un
balazo mata a varias personas, y era lo que pretenda, comete
tantos delitos de homicidio como muertes provoca. Cada una de
esas muertes conforma, separadamente, un delito de homicidio,
cumple subjetiva y objetivamente las exigencias tpicas respectivas.
El tipo homicidio no puede ser, al mismo tiempo, omnicompren-
sivo de ms de una muerte. Lo recin sealado se aplica asimismo
a delitos como el de lesiones o mutilaciones. Las muertes en cues-
438
CONCURSO DE DELITOS (UNIDAD Y PLURALIDAD DE ACCIONES) CONCURSO APARENTE...
tin constituyen un concurso material o real - no ideal- de delitos;
por lo dems, materialmente tambin hay varios resultados.
Pero con otros tipos penales no se presenta la misma situa-
cin; por va de ejemplo, aquellos que protegen el patrimonio.
Una accin delictiva puede afectar a distintos patrimonios y, sin
embargo, tratarse de una sola accin y delito (el cuatrero que se
apodera de varias cabezas de ganado que pastan en un potrero,
que pertenecen a distintos dueos, realiza un delito de hurto o
robo y una accin, aunque lesione varios patrimonios).
Puede suceder tambin que un acto delictivo nico, al lesio-
nar un bien jurdico, al mismo tiempo e ineludiblemente afecte a
otro de distinta naturaleza (la violacin de la hermana, atenta a la
libertad sexual y a la familia). Aqu existe una sola actividad mate-
rial, que encuadra coetneamente en distintos tipos penales (vio-
lacin e incesto), situacin que constituye un concurso ideal.
La naturaleza de la actividad determinada por la finalidad que
la impulsa puede explicar si hay unidad o pluralidad de acciones,
como se sealar a continuacin:
a) La realizacin repetida e inmediata de la actividad descrita
por un tipo penal. Cuando se golpea con un bastn varias veces a
un tercero, aunque cada golpe individualmente considerado con-
forma el tipo delito de lesiones, atendidos el objetivo que impulsa
al autor -a atentar contra la integridad fsica de la vctima- y la
forma escogida de ejecucin de ese objetivo, hace que los actos
parciales pierdan relevancia tpica individual y pasen a constituir
en conjunto un hecho nico.
b) La realizacin progresiva del tipo, esto es cuando un indivi-
duo pretendiendo robar en una propiedad ejecuta en forma par-
cializada en el tiempo distintas actividades dirigidas a ese objetivo,
un da abre un forado en el muro exterior, otro sustrae la llave de
la caja de seguridad y, con posterioridad, se apodera de las espe-
cies deseadas. La finalidad delictiva unifica todas esas acciones.
c) Una sola actividad con resultado mltiple. En la hiptesis
antes sealada del que lanza una granada a un grupo de personas
provocando la muerte de los que lo integran, no realiza una accin
si el sujeto persegua esos resultados; su acto material nico fue una
forma de provocar aquellas muertes, de consiguiente hay tantos
delitos como muertes se causaron, porque el medio de ejecucin
normalmente es indiferente para la calificacin jurdica de la activi-
439
dad, que en la especie era la de causar ms de una muerte. Si esto
se logr con una o varias actividades fsicas, carece de trascenden-
cia, es la finalidad de la actividad la que determina la naturaleza de
sta. Es fundamental tener en cuenta que lo anotado dice relacin
exclusivamente con el delito doloso en cuanto su esfera de protec-
cin se refiera a bienes jurdicos personales (vida, integridad fsica,
honor) . En tales casos el tipo penal se satisface -y sobre todo se
colma- con la lesin a un bien jurdico individualmente considera-
do (o sea, vina vida, un cuerpo humano); si se lesiona otra vida,
otro cuerpo, otro honor, por razn del tipo y naturaleza de la
accin que describe, habr otro delito, pues el tipo se agota con el
atentado al bien que individualmente corresponde a cada vctima.
En el hecho culposo la situacin es distinta: si el conductor de un
vehculo de locomocin infringe el deber de cuidado al sobrepasar
los lmites de velocidad permitidos, incurre en una imprudencia
nica y, de consiguiente, la multiplicidad de lesiones que provoca al
chocar con otro vehculo no modifica la unidad del hecho impru-
dente: conducir a exceso de velocidad.
Es til anotar que si bien el problema de los concursos funda-
mentalmente radica en la determinacin de la pena, no puede
afirmarse que sea una mera cuestin de punicin, de poltica
criminal. Est vinculado tambin con la teora del delito; la estruc-
tura que se le reconozca a ste repercutir severamente en las
posiciones que se adopten sobre el punto.
107. EL DELITO CONTINUADO
Hay delito continuado "cuando un sujeto, en ejecucin de un
plan preconcebido o aprovechando idntica ocasin, realiza una
pluralidad de acciones u omisiones homogneas, en distintos tiem-
pos pero en anlogas condiciones, con las que infringe el mismo o
semejante precepto penal".
6 7 3
Esta figura tiene origen en la doctri-
na y, en particular, en la jurisprudencia. Fueron los prcticos quie-
nes por razones humanitarias y para evitar penas excesivas lo
crearon. Esta forma de presentacin del delito ha respondido tam-
Sinz Cantero, Lecciones, III, p. 2 2 5.
440
CONCURSO DE DEUTOS (UNIDAD Y PLURALIDAD DE ACCIONES) CONCURSO APARENTE...
bien a una cuestin prctica procesal; resulta complejo -y a veces
imposible- establecer en los procesos que investigan estos hechos
la oportunidad y circunstancias concretas en que se llevaron a
cabo las acciones delictivas mltiples que realizan los autores a
travs del tiempo: la fecha de cada comisin, su forma de operar,
etc. Pinsese en un cajero que peridicamente se apropia de dine-
ros de la institucin en que trabaja, durante muchos aos, recu-
rriendo a distintos ardides que ya ha olvidado al ser sorprendido.
Se considera que tales situaciones constituyen una de las hip-
tesis de unidad jurdica de acciones, la que ha sido incorporada
por el Cdigo Penal de Espaa, en el art. 74 N 1. En Chile es una
institucin que no ha tenido consagracin legal, pero es objeto de
aplicacin frecuente por los tribunales, por va de interpretacin
de los tipos penales. En la praxis judicial ya no se discute, lo que
no impide que su estructura sistemtica an sea imprecisa. En el
campo doctrinario sigue encontrando resistencia.
67 4
El delito continuado requiere elementos objetivos y subjetivos
para su configuracin. Se parte del presupuesto que siempre el
sujeto activo debe ser nico, sean una o varias personas, sin perjui-
cio de que los realizadores de las diversas acciones puedan desem-
pear en ellas roles distintos: autores en unas, cmplices en otras.
a) Condiciones objetivas
1) Est constituido por varias acciones u omisiones que, aisladamente
consideradas, cada una conforma un delito. El delito continuado pue-
de consistir tanto en acciones como en omisiones, siempre que
sean mltiples y configuren en plenitud un tipo independiente
cada una. Estas acciones deben haber sido realizadas separada-
mente desde el punto de vista temporal, tiene que haber un lapso
entre una y otra, que no puede ser demasiado prolongado, lo que
debe vincularse ntimamente con la naturaleza de las acciones u
omisiones de que se trate.
6 7 4
E. Novoa, El delito continuado en Chile, un fetiche jurdico, en Revista de
Ciencias Penales, t. XXIII, N 2, ao 1964; Jescheck, Tratado, II, p. 1001; Crdo-
ba-Rodrguez, Comentarios, II, p. 325.
441
Se estima mayortariamente que la separacin prolongada entre
una accin u omisin y otra, margina la unidad de continuidad,
principio que, en todo caso, debe ser apreciado prudencialmente.
Las diversas acciones pueden haber alcanzado grados distintos
de ejecucin: estar consumadas unas, frustradas otras o haber sido
meramente intentadas.
675
2) La norma jurdica violada ha de ser igual o semejante. Las distin-
tas acciones u omisiones deben atentar contra intereses jurdicos
iguales o de la misma naturaleza.
Puede suscitar duda la ndole de la semejanza exigida; hay
relativo acuerdo en el sentido de que si bien no es fundamental
que sea violada la misma norma concreta, se puede atentar contra
normas diferentes que teniendo caractersticas anlogas y corres-
pondiendo a tipos penales distintos, stos -a su vez- correspondan
a un tipo bsico nico. De modo que podra existir continuidad
entre el giro doloso de cheque y la estafa; entre la falsedad de
documento privado y de instrumento pblico.
3) Los bienes jurdicos afectados no deben ser personalsimos. Hay
numerosas acciones prohibidas con la finalidad de amparar bienes
altamente personales, como la libertad sexual, la vida y otros; la
accin dirigida a atacar bienes de esa clase, junto con satisfacer el
tipo respectivo, lo colman, de manera que no puede haber un
delito doloso continuado de homicidio. Si un sujeto provoca el
deceso de dos o ms personas en oportunidades distintas, como
cada vida est protegida individualmente, al atentar contra cada
una de ellas se comete un delito y el tipo queda agotado, colmado
con cada muerte; la continuidad no es concebible. Por ello tampo-
co puede haber continuidad en los delitos plurisubjetivos, como el
robo con violencia, pues aqu si bien secundariamente est afectada
la vida o la integridad personal (la proteccin principal se dirige al
patrimonio), las acciones respectivas -al lesionar esos bienes perso-
nales- marginan la unidad de continuidad. Se presenta cierta ambi-
gedad, quiz, para determinar cuando proceda calificar un bien
jurdico como personal; ello ser materia de anlisis en la situacin
concreta considerando la naturaleza del mismo y, sobre todo, que
afecte a la persona en cuanto a su calidad de humano. Bustos,
442
CONCURSO DE DELITOS (UNIDAD Y PLURALIDAD DE ACCIONES) CONCURSO APARENTE.
tratando de precisar la nocin, expresa: "El criterio bsico ser
siempre si hay una afeccin directa a la mantencin y desarrollo de
la personalidad de otro".
6 7 6
Se acepta, sin embargo, que puede existir continuidad en aten-
tados en contra de bienes personales, cuando su titular es un mis-
mo sujeto pasivo,
6 7 7
lo que podra tener particular importancia en
delitos de ndole sexual repetidos en contra de la misma vctima.
4) Unidad o diversidad de sujetos pasivos. Hay acuerdo mayorita-
rio en el sentido de que no se requiere que el sujeto pasivo sea
una persona o ente nico; pueden ser distintos. En todo caso, esta
diversidad de sujetos pasivos en el delito continuado no es posible
tratndose de atentados en contra de bienes jurdicos personales,
donde, adems, slo excepcionalmente pueda haber relacin de
continuidad, como se ha sealado en el nmero precedente.
b) Condiciones subjetivas
Para que exista continuidad entre distintas acciones tpicas que
permita considerarlas en su conjunto como una unidad, debe dar-
se una conexin de naturaleza subjetiva (ideolgica) entre ellas.
Las opiniones varan en relacin a este punto; tradicionalmente se
acepta que el autor ha de actuar con un dolo comn; criterios
ms amplios estiman que las diversas acciones deben estar com-
prendidas en un plan global, donde cada una de las acciones
tpicas particulares corresponda a una realizacin fragmentada de
una actividad de ms envergadura.
6 7 8
Se ha llegado a pensar que
para la existencia de continuidad no debe ser posible realizar en
un solo acto el hecho en la situacin concreta de que se trate, sino
que necesariamente su ejecucin debera fragmentarse,
67 9
posi-
cin que resulta un tanto extrema (ejemplo: el campesino que
requiere de cuatro sacos de semilla, y en la imposibilidad material
de transportarlos en una ocasin nica, va sacando en distintos
das un saco de por vez). En verdad, la continuidad se satisface
6 7 6
6 7 7
6 7 8
6 7 9
443
con el dolo global; suficiente es que conforme a un proyecto
general del autor, decida la ejecucin de una serie de actos tpicos
para alcanzar determinados logros, aunque no enfrente una ver-
dadera "necesidad" de obrar en esa forma.
Tambin puede existir continuidad de acciones por igualdad
en la motivacin. Esto sucedera cuando el sujeto, sin que sus activi-
dades delictivas respondan a un plan genrico, son consecuencia
de iguales motivaciones (el empleado de confianza que en cada
oportunidad que enfrenta una necesidad que no est en condicio-
nes de cubrir con sus ingresos, se apodera de una suma de dinero
de la caja de su empleador; o el aficionado a las bebidas alcohli-
cas, que en las ocasiones que se exhiben muestras de licor en el
exterior de los negocios del ramo, se tienta y se apodera de unas
botellas).
Los dos criterios indicados recibieron consagracin legislativa
en pases que han incorporado como institucin a su derecho
positivo el delito continuado. El Cdigo de Espaa as lo hizo en
su art. 74 N 1, disposicin que se refiere expresamente "el que,
en ejecucin de un plan preconcebido o aprovechando idntica
ocasin, realice una pluralidad de acciones u omisiones".
c) Tratamiento del delito continuado en la legislacin nacional
En el pas no se ha reglamentado el delito continuado, y tampoco
el art. 75 le es aplicable, porque comprende exclusivamente el
concurso medial y el concurso ideal. El tratamiento del delito
continuado no debe ofrecer diferencias con el de las restantes
figuras penales siempre que se acepte el criterio de la unidad
jurdica, conforme al cual habra uno sol o,
6 8 0
y no una pluralidad.
De modo que siendo un hecho se castigar como tal.
La situacin descrita en el art. 451 no constituye un delito
continuado, porque en las dos hiptesis a que se refiere -reitera-
cin de hurtos a una misma persona o en un mismo lugar a
distintas personas-, el legislador reconoce que se trata de varios
6 8 0
Cfr. Cury, D.R, II, p. 280; Etcheberry, D.R, II, p. 82; Novoa, Curso, II,
p. 489.
444
CONCURSO DE DELITOS (UNIDAD Y PLURALIDAD DE ACCIONES) CONCURSO APARENTE.
delitos y no de uno como lo es el delito continuado. La referida
disposicin lo que hace es establecer el sistema de la absorcin de
penas en casos de reiteracin de hurtos.
6 8 1
La manera de castigar el delito continuado podra suscitar
duda cuando alguna de las acciones que lo configuran hubiera
alcanzado una etapa de ejecucin distinta (unas acciones se con-
sumaron y otras alcanzaron la etapa de tentativa); tambin podra
suceder que en algunas de ellas concurrieran circunstancias que
agravaran o que atenuaran la responsabilidad, sin que tales moda-
lidades se extendieran a las dems acciones. La solucin ms ade-
cuada sera considerar precisamente aquella actividad que
aisladamente ofreciera ms gravedad como cartabn del conjun-
t o;
6 8 2
tal posicin podra tener respaldo al considerar que princi-
pio anlogo se consagra en el art. 509 inc. 2
o
del C.P.P.
108. EL DELITO MASA
Los grandes fraudes ocurridos en la segunda mitad del siglo XX
fueron su principal fuente de origen, sobre todo en la actividad
financiera bancaria, en la cual, mediante el apoderamiento de
pequeas sumas de dinero de un sinnmero de personas indeter-
minadas, que actan como depositantes o inversionistas, se han
provocado defraudaciones de importante cuanta. Esto llev a los
tribunales -en especial en Espaa- a crear la figura denominada
"delito masa", cuya caracterstica es que el sujeto pasivo est cons-
6 8 1
Cfr. Bacigalupo, Manual, p. 248; Jescheck, Tratado, II, p. 1004; Maurach,
Tratado, II, p. 436.
6 8 2
Hay autores como Cury (D.R, II, p. 280), que creen que la sancin debe
regularse conforme al art. 75, al homologar el delito continuado con el concurso
ideal, porque el primero importara un "fraccionamiento necesario" de la ejecu-
cin del hecho, concepcin que no se puede compartir tanto porque el delito
continuado no tiene fundamento en una "necesidad" de realizacin fraccionada
del tipo, como porque sera realizar una interpretacin analgica malam parte del
referido art. 75, lo que se contrapone al principio de la reserva consagrado en el
art. 19 N 3
o
de la Constitucin, toda vez que el citado art. 75 obligara al
tribunal a sancionar el delito con la pena mayor correspondiente al hecho ms
grave, cuando al calificarlo como un solo delito no existe inconveniente para que
se recorra la pena en toda su extensin.
445
tituido por un amplio grupo de personas que indeterminadamen-
te resultan afectadas; por ello se hace referencia a un "sujeto
pasivo masa".
Las caractersticas de este tipo penal seran las siguientes:
a) Una multiplicidad de acciones o una accin -cada una
conformante de un delito- que lesione bienes jurdicos anlogos
pertenecientes a un nmero indeterminado de personas. La ex-
presin multiplicidad de acciones puede prestarse a equvocos,
pero se usa en su sentido normativo final; puede tratarse de un
solo acto material del sujeto activo que en el hecho se dirija a
causar los perjuicios sealados a una multitud de individuos no
especificados, lo que jurdicamente podra constituir una plurali-
dad de acciones. Algunos autores limitan el perjuicio exclusiva-
mente al patrimonio,
6 8 3
por cuanto el origen de la figura se
encuentra en los grandes fraudes de la poca, pero no parecera
que necesariamente debiera restringirse a ese mbito;
b) Que el hecho tenga gravedad o trascendencia social, ms
all del simple perjuicio al bien jurdico individual;
c) Que entre las vctimas no exista vinculacin; es caractersti-
ca de esta forma delictiva que los afectados no estn ligados entre
s y, no obstante, sufren perjuicios anlogos.
Sinz Cantero da el siguiente concepto de delito masa: "Es
una institucin de creacin jurisprudencial que, en el marco de
los delitos patrimoniales, se presenta cuando uno o varios sujetos,
mediante una sola accin o por varias acciones que, consideradas
aisladamente, constituiran cada una de ellas un delito o falta,
pone en ejecucin un designio criminoso nico encaminado a
defraudar a una masa de personas cuyos componentes individua-
les, en principio indeterminados, no estn unidos entre s por
vnculos jurdicos".
6 8 4
En Espaa esta figura penal se ha reglamentado como una
especie de delito continuado, criterio recibido con reservas por la
doctrina, porque el delito masa no tendra siempre la caractersti-
ca de estar integrado por acciones mltiples continuadas: podra
perfeccionarse con una sola actividad; lo esencial es que los afec-
446
tados sean una multitud de individuos indeterminados.
6 8 5
Algunos
autores estiman que su estructuracin debera sustentarse en la
continuidad de las acciones, porque en verdad se tratara de un
concurso real en que es dudoso establecer la unidad de las diver-
sas actividades que lo conformaran.
6 8 6
109. CONCURSO REAL O MATERIAL
Se seal que normalmente una accin conformaba un solo deli-
to, y excepcionalmente ms de uno, situacin esta ltima que se
denomina concurso ideal. Cuando se trata de varias acciones inde-
pendientes entre s realizadas por una persona, esas actividades
pueden conformar ms de un delito, y tal situacin da lugar al
denominado concurso real o material.
Hay concurso material o real de delitos cuando un mismo
sujeto ha realizado dos o ms acciones que constituyen, a su vez,
uno o ms delitos independientes no conectados entre s y sin que
en relacin a ninguno se haya dictado sentencia condenatoria. En
expresiones ms simples, consiste en una pluralidad de infraccio-
nes penales cometidas por un mismo sujeto y sin que respecto de
ninguna de ellas se haya dictado sentencia condenatoria firme.
109.1. SUS CONDICIONES
Sus elementos fundamentales son los siguientes:
a) Unidad del sujeto activo. Es esencial que una misma o unas
mismas personas hayan realizado las diversas acciones delictivas,
sin perjuicio de que su intervencin pueda corresponder a formas
distintas de participacin: autor en unos, en otros cmplice o
encubridor.
b) Pluralidad de acciones. Se debe tratar de ms de una accin
delictiva, constitutiva cada una de un delito independiente, no
conectados material ni jurdicamente, ni en relacin de continui-
6 8 5
i,8B Bacigalupo, Manual, p. 249.
447
dad. Pueden ser de anloga naturaleza (varios hurtos) o distinta
naturaleza (robo-violacin-homicidio); de igual o distinta grave-
dad (crmenes, simples delitos o faltas).
c) No debe existir sentencia condenatoria ejecutoriada respecto de los
delitos. Ninguna de las diversas conductas delictivas debe haber
sido objeto de sentencia condenatoria firme. Esto es lo que dife-
rencia al concurso real de la reincidencia, que se denomina propia
cuando la pena impuesta al delito por sentencia firme se ha cum-
plido, e impropia cuando esa sancin no lo ha sido. De manera que
no existe concurso real tratndose de delitos sobre los cuales reca-
y sentencia.
109.2. LA PENALIDAD DEL CONCURSO REAL
El sistema del Cdigo Penal que tiene vigencia general, es el de la
acumulacin material de todas las penas; ello no es bice para
que incorpore otros sistemas en carcter subsidiario o excepcio-
nal, como el de la acumulacin jurdica (asperacin) y el de la
absorcin de la pena. Estos ltimos sistemas consagran el princi-
pio de humanizacin de las sanciones, porque estn dirigidos a
evitar la imposicin de castigos imposibles de cumplir en la reali-
dad, porque podran exceder a veces la vida probable del senten-
ciado, o porque resultan exagerados.
a) Acumulacin material de penas
Consiste en imponer las penas que corresponden a los diversos
delitos que se atribuyen al sujeto, o sea aplicrselas todas.
Este es el principio que consagra el sistema jurdico penal
nacional con carcter general en el art. 74, que da las siguientes
pautas:
1) Al culpable de dos o ms delitos, sean crmenes, simples
delitos o faltas, se le aplican todas las penas correspondientes a
cada uno de ellos;
2) Las penas debe cumplirlas el sentenciado al mismo tiempo,
siempre que sea posible, o no resulte ilusorio en relacin a alguna
de ellas;
448
CONCURSO DE DEUTOS (UNIDAD Y PLURALIDAD DE ACCIONES) CONCURSO APARENTE...
3) Si no es aplicable el sistema sealado, las penas sern satis-
fechas sucesivamente, principiando por la ms grave; siempre y en
forma previa las privativas de libertad (presidio, reclusin, pri-
sin), y luego las restrictivas de libertad (confinamiento, extraa-
miento, relegacin y destierro).
b) Acumulacin jurdica de penas (asperacin)
Cuando el delincuente es responsable de reiteracin de delitos de
la misma especie (sean crmenes, simples delitos o faltas), es posi-
ble acumular las sanciones en la forma que establece el art. 509
del C.P.P. Se entienden delitos de la misma especie, para este solo
efecto, segn el inc. final del art. 509, aquellos que estn sanciona-
dos en el mismo titulo del Cdigo Penal o de la ley que los describe;
as deben entenderse las expresiones "penados en un mismo ttu-
lo", pues slo se pueden sancionar los comportamientos que han
sido descritos previamente como delito. El sistema ha sido muy
criticado porque permite la acumulacin de penas, de delitos tan
dismiles como la injuria y el homicidio (que estn en el Ttulo
VIII del CP.) y no considera de la misma especie el aborto y el
infanticidio (el aborto est tratado en el Ttulo VII).
El art. 509 del C.P.P. hace los siguientes distingos:
1) Si los delitos por su naturaleza pueden considerarse como
uno solo (todos son hurtos de cuantas anlogas, o lesiones, u
homicidios simples o siendo iguales alcanzan distintos niveles de
ejecucin, etc.), se les aplicar la pena como si fueran uno solo,
aumentndola en uno, dos o tres grados;
6 8 7
2) Si por la naturaleza de los delitos no pueden estimarse
como uno solo (robos y hurtos, injuria y homicidio), se impondr
6 8 7
Es equivocada la interpretacin que se hace de esta disposicin, en cuan-
to tratndose de delitos en contra del patrimonio, deberan sumarse los valores
de las distintas infracciones, y ello porque cuando as lo ha dispuesto el legisla-
dor, lo ha sealado expresamente, como sucede en el art. 451 del CP., que se
analizar al hacer referencia a la absorcin de penas. Trasladar o extender el
sistema descrito por el art. 451 al sealado por el art. 509 del C.P.P. es darle un
alcance que no lo tiene, recurriendo a la va analgica, que la doctrina y la
prctica rechazan, particularmente en este caso porque perjudica al procesado y
entra en pugna con el art. 19 N 3
o
de la Constitucin.
449
la correspondiente al delito que, con las circunstancias del caso,
tenga asignada pena mayor, aumentndola en uno, dos o tres gra-
dos, segn el nmero de delitos. Para estos efectos se entiende por
pena mayor aquella que concretamente debera aplicarse a la situa-
cin, no la abstracta sealada por la ley;
3) El mismo art. 509 agrega que si de seguirse este sistema
resultare una sancin ms grave que la que correspondera segn
el art. 74 del CP., el tribunal podr aplicar esta ltima disposicin,
o sea acumular materialmente las penas. La jurisprudencia ha
entendido que esta forma verbal "podr" no importa una facultad,
sino una obligacin para el tribunal, de manera que debe aplicar
el sistema ms benigno.
El sistema del art. 509 del C.P.P. slo se considera cuando re-
sulta ms favorable para el delincuente; de no ser as, se aplica el
art. 74 del CP.
El sistema antes indicado, si bien se mantiene en lo fundamen-
tal en el artculo 351 del Cdigo Procesal Penal, que abrogar al de
Procedimiento Penal, incorpor tiles modificaciones. Reemplaz
el criterio de lo que ha de entenderse por delitos de la misma
especie, considerando como tales nicamente a aquellos que "afec-
taren al mismo bien jurdico" y no as a los descritos en un mismo
ttulo; adems limita la aplicacin de la imposicin de una pena
nica a los crmenes y simples delitos, excluyendo, por consiguien-
te, a las faltas. Finalmente, permite aumentar hasta en dos grados la
pena sealada por la ley al delito unitariamente considerado, y no
hasta tres como lo hace el Cdigo de Procedimiento Penal.
c) Absorcin de penas
Nuestra legislacin tiene dos hiptesis de esta forma de determi-
nar la pena, que consiste en aplicar la correspondiente al hecho
ms grave como sancin nica, sancin que absorbe o consume la
correspondiente al otro u otros delitos. Aqu se impone la pena
ms grave sin aumentarla como en el caso de la acumulacin
jurdica. Las hiptesis son las siguientes:
i) Concurso medial. Este sistema est establecido en el art. 75 del CP.,
y consiste en imponer una sola pena, la mayor correspondiente al
delito ms grave de los cometidos, siempre que se trate de un
450
concurso real donde uno de los delitos cometidos sea el medio
"necesario" para cometer el otro, llamado tambin concurso ideal
impropio.
6 8 8
La nocin de necesidad debe evaluarse en el caso
concreto, apreciando todas las circunstancias concurrentes; secto-
res doctrinarios estiman, sin embargo, que deben considerarse ex-
clusivamente las condiciones inherentes a los tipos penales enjuego.
As, en el delito de uso malicioso de documento falso es "necesario"
que previamente se falsifique. La prctica judicial se inclina por el
primer sistema. Esta vinculacin de necesidad, por depender del
plan del autor, se acostumbra denominarla "conexin ideolgica".
Si al aplicar este procedimiento resulta una sancin ms grave de la
que corresponde si se acumulan materialmente las penas, surge la
interrogante de si se podra aplicar este ltimo (el del art. 74), en
lugar del reglado en el art. 75. Se afirma que no sera posible por
cuanto esta disposicin no contiene una regla en tal sentido, como
la tiene el art. 509 del C.P.P., que explcitamente lo seala. No obs-
tante, parte de la doctrina y de la prctica judicial as lo acepta por
el telos del precepto,
6 8 9
ya que su finalidad es imponer sanciones
menos rigurosas al delincuente, y no ms graves; de modo que si su
aplicacin no logra tal propsito, debe estarse al sistema general de
acumulacin material del art. 74. Autores como Novoa critican la
norma del art. 75 y no ven justificacin para la aplicacin de una
pena nica a delitos independientes.
6 9 0
ii) Regla para la reiteracin de hurtos (art. 451). Si se comete por una
misma persona ms de un hurto a distintas personas en una misma
casa, establecimiento de comercio, centro comercial, feria, recinto
o lugar, o a una misma persona en cualquier lugar, conforme al pre-
cepto citado se suman los valores de todos los objetos substrados
6 8 8
Autores, entre ellos Novoa (Curso, II, p. 266), emplean la denominacin
de concurso "ideal impropio" al referirse al "concurso medial"; se ha preferido
esta ltima denominacin porque corresponde a la naturaleza de la institucin y
corta toda posible confusin, pues en verdad es un concurso real de delitos que
se relacionan ideolgicamente en sentido de medio a fin, con la modalidad de
que reciben un tratamiento para los efectos de su punibilidad igual al de aque-
llos que concurren en concurso ideal. Por otra parte, la doctrina hoy en da
mayoritariamente designa estas hiptesis como concurso medial (vase Mir Puig,
Bacigalupo, Sinz Cantero).
6 8 9
6 9 0
Novoa, Curso, II, p. 266.
451
y se aplica la pena pertinente en su grado superior, como si fueran
un solo delito todos los cometidos; aplicar la pena en su grado
superior se podr siempre -indudablemente- que se trate de una
con varios grados, pues no se trata de aumentar la sancin en un
grado; sino de imponerla en su grado ms alto. Esta regla rige no
slo para los hurtos que constituyen simples delitos, sino tambin
para los hurtos faltas.
110. CONCURSO IDEAL DE DELITOS
110.1. CONCEPTO
Hay concurso ideal cuando una accin o un conjunto de acciones
unitariamente consideradas cumplen las exigencias de dos o ms
figuras penales; en otros trminos, constituye coetneamente dos o
ms delitos distintos. Se considera tambin que se da este concurso,
por la mayora de los autores,
691
cuando una accin nica da lugar a
ms de un delito de igual naturaleza al mismo tiempo, lo que ha
permitido clasificar el concurso ideal en homogneo y heterogneo.
110.2. CLASES DE CONCURSO IDEAL
Se distingue entre concurso homogneo y heterogneo; parte de
la doctrina menciona un tercer grupo, que se conoce como uni-
dad de accin por efecto de abrazadera.
692
a) Concurso homogneo
Se presenta cuando son iguales los delitos que conformara la accin
nica. La accin tiene que dar lugar, al mismo tiempo, a varios tipos
penales de la misma especie, como sucede cuando se mata a ms de
una persona con una granada, o cuando con una sola expresin se
6 9 1
Entre ellos, Etcheberry (D.R, II, p. 88) y Cury (D.R, II, p. 2 85).
6 9 2
Lo tratan, entre otros autores, Welzel (D. R, p. 318), Jescheck (Tratado, II,
p. 1014), Mir Puig (D.R, p. 600), Sinz Cantero (Lecciones, III, p. 2 14).
452
ofende a un grupo de individuos. Se dijo con anterioridad que esta
clase de concurso no es ideal, sino material o real, porque en los
ejemplos recin mencionados el bien jurdico afectado es de ndole
altamente personal, de manera que si bien el acto material es nico,
normativamente hay varias acciones tpicas, y ello por dos razones:
1) El sentido de los tipos de que se trata. La situacin de
posible concurso ideal homogneo se da generalmente con tipos
penales que por sus caractersticas se consuman con la lesin de
un bien jurdico nico de un solo sujeto pasivo, como el homici-
dio, las lesiones, la injuria, etc. El tipo se satisface y, sobre todo, se
colma, con la lesin o el peligro de lesin del bien personalsimo
protegido: en el homicidio, con la muerte de una persona; en las
lesiones, con el dao corporal o de la salud de una sola persona;
otro tanto pasa en la injuria, etc. Si la conducta delictiva va dirigi-
da a provocar la muerte (o lesin, o deshonor), no de una, sino
de dos o ms personas, jurdicamente no hay una sola accin, hay
tantas como finalidades de provocar esos efectos concurren o im-
pulsan esa conducta. La forma de lograrlo, sea por un solo acto,
actos sucesivos o independientes, es absolutamente inocua, el tipo
penal en tales casos queda agotado con una sola lesin (una muerte
en el homicidio, el tipo penal no acepta dos o ms muertes).
En el concurso homogneo hay varia acciones, tantas como
finalidades tpicas existan y bienes jurdicos personales resultan
afectados. Cuando se trata de atentados sucesivos a una misma
persona, podra darse la posibilidad, en algunas hiptesis de un
delito continuado, pero nunca de un concurso ideal.
2) Hay una razn de texto, aparte del fundamento sistemtico
antes sealado. El art. 75 habla de que se impondr la pena mayor
asignada al delito ms grave, o sea parte del entendido de que los
delitos que conforman el concurso son de distinta gravedad, lo que
descartara la posibilidad de que se trata de una repeticin de igua-
les delitos. En esta alternativa, salvo situacin excepcional, habra
un concurso real y no ideal; el concepto de unidad es valorativo.
b) Concurso heterogneo
Cuando la accin nica o las acciones unitariamente consideradas
configuran al mismo tiempo dos o ms delitos de distinta clase o
453
naturaleza, se da un concurso heterogneo: aborto seguido de
muerte de la embarazada,
6 9 3
lesionar a un magistrado en ejercicio
de sus funciones; con un disparo herir a una persona y destrozar
una pieza de coleccin valiosa, etc.
La doctrina discute si este concurso se extiende al caso en que un
hecho, siendo tpico, est parcialmente comprendido en otro ms
amplio, como sucede con la estafa perpetrada mediante una falsifica-
cin de un documento pblico, donde el engao en que consiste la
falsedad queda abarcado por el inherente a la estafa. Como en la
estafa el tipo requiere que se cause un perjuicio en el patrimonio de
la vctima, que no es elemento del tipo de falsedad documental, hay
opiniones en el sentido de que se estara en una hiptesis de concur-
so medial, reglado en el art. 75; pero se considera tambin que el
medial requiere de un concurso real, que en la especie no se dara.
c) Unidad por efecto de abrazadera
En la actualidad la doctrina estima que cuando concurren dos
delitos, y cada uno de ellos se encuentra en concurso ideal con
una tercera figura delictiva, la que hace de abrazadera de ambos,
se da un concurso ideal.
6 9 4
Esta clase de unidad ideal nunca procedera si uno de los tipos
abrazados fuera de ms gravedad que el que sirve de abrazadera,
lo que normalmente sucede en la praxis.
6 9 5
110.3. PRESUPUESTOS QUE SE REQUIEREN PARA EL CONCURSO IDEAL
Deben cumplirse las siguientes condiciones:
a) Que el autor o coautores sean los mismos. Vale decir, debe
corresponder el acto a un mismo sujeto, que puede ser una o
6 9 3
Esta es una hiptesis de concurso ideal discutible; se trata de un concurso
real de aborto doloso y homicidio culposo que debera sancionarse segn el art.
74. En este paradigma hay dos acciones (o hechos) claramente distintas: la activi-
dad dolosa dirigida a atacar el feto y la falta de cuidado con que se realiz esa
actividad, que provoc la muerte de la mujer.
6 9 4
695
454
varias personas; esto es obvio en atencin a que se trata de una
sola accin.
b) Unidad de accin. La nocin de accin - como se seal en su
oportunidad-
6 9 6
es esencialmente relativa, puede estar integrada
por varias actividades que se unifican por el propsito o finalidad
que las impulsa. En la mayor parte de los casos sealados como de
concurso ideal, hay pluralidad de acciones, cada una de las cuales
conforma un tipo penal independiente; en puridad, son casos de
concurso real, que el causalismo tuvo que calificar como ideal. Con-
cuerdo con Cury cuando sostiene que en el concurso ideal existen
dos o ms finalidades perfectamente diferenciables, las cuales, si
bien se manifiestan externamente con apariencia unitaria, en reali-
dad dan vida a distintas acciones.
6 9 7
Se trata de varias acciones, cuya
forma de exteriorizacin y concrecin es nica, lo que no afecta a
sus particulares e independientes identidades.
Lo que sorprende, como indica Etcheberry,
69 8
es que habien-
do en el fondo diversos delitos, se castigan en forma ms benigna
que el concurso real o material. Esto ha llevado a ms de alguien a
sostener que debera abandonarse por las legislaciones el concur-
so ideal. No sera valedera esta observacin, como lo sealaba
Pacheco, en las hiptesis en que no puede concebirse la realiza-
cin de un delito sin que al mismo tiempo resulte realizado el
otro, nicos casos que deberan constituir concurso ideal (la viola-
cin de una mujer casada lleva implcito el adulterio, esos hechos
no pueden separarse). Tratndose de acciones indivisibles, su pe-
nalidad debe ser nica, en la misma forma que se procede con el
delito necesario para cometer otro a que alude el art. 75.
c) La accin debe ser objeto de pluralidad de valoracin jurdica. La
accin nica debe ser objeto de valoracin jurdica mltiple, de
encuadrarse al mismo tiempo en diversos tipos penales o en un
mismo tipo ms de una vez. Da origen a la heterogeneidad, cuan-
do la accin al mismo tiempo constituye dos o ms delitos diver-
sos, y a la homogeneidad, cuando concreta el mismo delito penal
ms de una vez: con una sola palabra se ofende a distintas perso-
6 9 6
Supra, prrafo 106.
w
~< Cury, D.R, II, p. 285.
6 9 8
455
as. Los diversos tipos en que se encuadra "la accin" no deben
rechazarse entre s, uno no descarta o margina al otro.
110.4. TRATAMIENTO DEL CONCURSO IDEAL
Se ha dicho que procede, conforme al sistema de absorcin de
penas que consagra el art. 75, aplicar la pena mayor asignada al
delito ms grave. Por delito ms grave se debe entender aquel que
tiene la sancin ms elevada entre los distintos tipos penales en-
juego. Si esa pena tiene diversos grados, se impondr el ms alto
(si es presidio menor en cualquiera de sus grados, corresponder
la de presidio menor en su grado mximo). Pero si la sancin es
una sola -sin grados-, el tribunal aplicar esa pena pudiendo...
recorrerla en toda su extensin. Si la pena del delito ms grave es
la de muerte, podr en su lugar imponer la de presidio perpetuo.
111. CONCURSO APARENTE DE LEYES PENALES.
CONCEPTO
La denominacin es equvoca, porque en esta situacin no existe
un concurso; lo que se enfrenta es un problema de interpretacin
de leyes penales ante casos concretos, que se produce porque el
injusto contenido en un tipo aparece comprendido tambin en
otro u otros tipos, que se encuentran entre s en una relacin
particular, sea de especialidad, de consuncin o de subsidiarie-
dad.
6 9 9
Son hiptesis en las cuales un hecho delictivo, aparente-
mente, podra adecuarse en distintas figuras penales, pero que en
realidad, atendida la naturaleza de su injusto, lo es en una sola de
ellas, quedando las dems totalmente desplazadas.
7 00
111.1. DIFERENCIA CON LOS OTROS CONCURSOS
Ciertamente, con el concurso real o material es imposible confun-
dirlo, por cuanto en ste es fundamental la concurrencia de varias
456
acciones y cada una de ellas conforma un delito igual o distinto;
en otros trminos, en el concurso real hay varios delitos indepen-
dientes. En el concurso aparente de leyes hay una actividad delic-
tiva; esta circunstancia lo hara ms asimilable al concurso ideal,
donde se da a su vez una nica actividad, pero la diferencia entre
uno y otro radica en que en el ideal ese comportamiento nico
constituye coetneamente dos o ms tipos penales que subsisten
limpiamente, sin rechazarse entre s, mientras que en el concurso
aparente, aun cuando hay tambin un comportamiento nico,
ste debe subsumirse en un solo tipo penal, si bien en apariencia
aparecen otros tipos comprendindolo: al abarcarlo uno, los res-
tantes quedan marginados.
111.2. PRINCIPIOS QUE RIGEN EL CONCURSO APARENTE
Como se ha precisado con anterioridad, se trata de una materia
vinculada estrechamente con la interpretacin de la ley. Por ello
el derecho ha establecido un conjunto de principios que facilitan
la solucin de los posibles encuadramientos de un hecho nico en
leyes penales distintas: a) el de la especialidad; b) el de la subsidia-
riedad; c) el de la consuncin, y d) el de accesoriedad, denomina-
do tambin de la alternativa. No obstante, como lo hizo notar
Alfredo Etcheberry, son dos los que satisfacen todos los requeri-
mientos que las situaciones plantean: el de la especialidad y el de
la consuncin.
7 0 1
a) Principio de la especialidad
Hay relacin de especialidad entre dos normas cuando una de
ellas describe el mismo hecho que la otra, pero en forma ms
particularizada; debe existir entre ambas una relacin de gnero a
especie, que naturalmente impide que puedan concurrir coet-
neamente en un mismo hecho. La determinacin de esta relacin
se logra por un proceso de naturaleza lgico-jurdica; la norma
7 0 1
457
especial prefiere en su aplicacin en el caso concreto a la de carc-
ter general. Esta clase de relacin se produce entre los delitos califi-
cados (parricidio) y su delito base (homicidio). En la muerte dolosa
causada a un pariente, el tipo parricidio debe preferir al homici-
dio por ser aquel una figura especial que se refiere precisamente a
ese caso. Se observa algo anlogo en la estafa (que es causar un
perjuicio a terceros empleando engao) con respecto al delito de
uso malicioso de instrumento privado falso que afecta a la fe p-
blica y est tratado en prrafo diverso al de la estafa. El uso mali-
cioso se sanciona cuando causa perjuicio a terceros; tanto en ste
como en la estafa debe haber engao, pero en el uso malicioso el
engao es de naturaleza especfica: slo puede llevarse a cabo con
un instrumento falso; por ello prefiere en su aplicacin a la estafa,
que acepta cualquier otro ardid. No se da en estas situaciones un
concurso ideal, sino un concurso aparente, donde el principio de
la especialidad supera el problema.
El principio sealado no est establecido de manera explcita
en el CP.; pero s lo est en otras leyes, como el C.C., arts. N 4
o
,
13y 20.
7 0 2
b) Principio de la consuncin
Ofrece ms complejidad que el anterior: la ley penal, al describir
un comportamiento prohibido, puede -con esa descripcin- abar-
car conductas punibles que ya han sido descritas por otros tipos
penales, de modo que esa actividad pasa a quedar aparentemente
comprendida en dos o ms figuras tpicas al mismo tiempo; no
obstante que debe serlo slo por la primera, en atencin a que el
desvalor de la segunda queda consumido por aqulla. De consi-
guiente corresponde aplicar el primer tipo nicamente, para man-
tener la unidad de lo injusto. Se puede plantear esa posibilidad
con el delito de robo con fuerza en las cosas; al castigarlo, la ley
tambin considera la violacin de morada si se trata de lugar
habitado, los daos inferidos si se han roto ventanas o forzado
puertas, de modo que no procede imponer sancin independien-
Etcheberry, D.R, II, p. 90; Cury, D.R, II, p. 292.
458
te por el delito de daos ni de violacin de morada; el robo
consume el desvalor de aquellas acciones. En esencia se trata de la
aplicacin del principio non bis in idem.
La consuncin no debe confundirse con la especialidad; en
sta la descripcin de un delito comprende la conducta descrita a
su vez por otra figura, pero con agregados que la especifican. En
la especialidad, lo que se hace es un anlisis lgico de los tipos en
juego; se trata de la comparacin inteligente de dos o ms normas
establecidas en textos legales. La consuncin es algo distinto: inci-
de en la apreciacin de los valores amparados por los tipos, es una
cuestin axiolgica, el desvalor del acto, o sea de la lesin jurdica
considerada por un tipo, comprende o absorbe a veces al conside-
rado por el otro. El CP. al describir el delito de homicidio no
alude ni hace referencia al delito de lesiones; no obstante, a aquel
que causa diversas heridas a la vctima para quitarle la vida y, en
definitiva, al no lograrlo, la estrangula, no se le sanciona por las
lesiones que infiri antes de matar, porque quedan consumidas en
el desvalor de la accin de matar.
El principio se desprende de preceptos como el art. 63, en
cuanto no considera como agravantes aquellas circunstancias que
el tipo penal contempla al describir el hecho, o que constituye
por s mismo un delito, o son tan inherentes a la comisin del
hecho, que no podra haberse cometido sin su concurrencia.
Son numerosos los ejemplos en que este principio tiene apli-
cacin. En el iter criminis, caso en el que la etapa de ejecucin ms
desarrollada absorbe a las menos desarrolladas, as la frustracin
consume a la tentativa y a ambas la consumacin. En la participa-
cin, la autora consume a la complicidad y la complicidad al
encubrimiento. En general, las formas ms graves absorben las de
menor gravedad, por ello la conducta del delito de resultado con-
sume la del delito de peligro; los actos posteriores al delito son
absorbidos por los de consumacin.
Estos dos principios -el de especialidad y de consuncin- per-
miten solucionar todas las situaciones, no obstante tambin se
citan los que se indican a continuacin.
459
c) Principio de la subsidiariedad
Se refiere a aquellos casos en que una ley, expresa o tcitamente,
dispone que corresponde aplicarla exclusivamente cuando no hay
otra norma referente al caso. Se trata de preceptos de carcter
subsidiarios, que por mandato legal slo se aplican en ausencia de
vina norma genrica, comn o especfica. Constituyen aplicacin
expresa del principio de la especialidad cuando se refiere a una
norma en particular, o del principio de la consuncin cuando
alude en forma genrica a otras disposiciones legales.
d) Principio de la alternativa (o de la accesoriedad)
Es un principio en obsolescencia y la doctrina lo ha ido abando-
nando, por cuanto, en definitiva, es aplicacin del principio de la
especialidad o de la consuncin. Se plantea en situaciones en que
el legislador considera una misma conducta con criterios valorati-
vos distintos, en ms de una norma penal. Cuando tal situacin se
da, si la pena es la misma, el principio establece que se puede
aplicar a ese hecho cualquiera de las normas enj uego, quedando
-indudablemente- desde ese momento excluida la otra u otras.
7 0 3
Si los preceptos reprimen el hecho, con penas distintas, deber
aplicarse aquel que establece la pena de mayor gravedad. Se men-
cionan entre estas situaciones las lesiones del art. 397 (herir, gol-
pear o maltratar) que comprende tres formas diferentes de infringir
el mismo precepto (o sea, de lesionar), pero si se hiere y adems
se maltrata, se incurre en una sola infraccin del precepto, y por
ello deber aplicarse una sola pena; o el caso del art. 11 de la Ley
N 17.798, sobre control de armas, y el art. 450 del Cdigo Penal,
que sancionan el porte de armas.
El principio de la alternativa no parece esencial; como es fcil
reparar, los problemas que suscitan hiptesis como las antes plan-
teadas, pueden ser superados con el principio de la especialidad o
de la consuncin.
7 0 4
Cfr. Etcheberry, D.R, II, p. 93; Zaffaroni, Manual, p. 551.
460
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465
NDICE
Explicacin preliminar 6
CAPTULO I
TEOR A DEL DELI TO
1. Nociones generales. Necesidad de contar con una teora del delito. De-
recho penal y ciencia penal 7
2. Concepto del delito 10
2.1. Su nocin en el sistema penal nacional 12
a) Nocin general 13
b) Nocin sistemtica 13
2.2. Fundamento dogmtico del concepto "delito" 17
2.3. Resea histrica de la nocin sistemtica del delito 20
a) La tendencia clsica y el delito (causalismo naturalista) 20
b) La tendencia neoclsica y el delito (causalismo valorativo) 23
c) El finalismo 26
2.4. La punibilidad es un elemento del delito? Condicin objetiva de
punibilidad, excusa legal absolutoria 30
CAPTULO II
LA ACCI N
3. Los elementos del delito 35
3.1. Su elemento substancial: el comportamiento humano 35
3.2. Las diversas concepciones de la accin 38
a) Concepcin causal 38
b) Nocin finalista de la accin 40
c) Nocin social de la accin 43
3.3. La accin y el derecho penal nacional 45
3.4. Sujeto de la accin (individual, mltiple, personas jurdicas) 49
3.5. Ausencia de accin 51
a) Vis absoluta 51
467
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL. TOMO II
b) Los movimientos reflejos 52
c) Los estados de inconsciencia 52
3.6. La accin como ncleo substancial del delito 53
CAPTULO III
EL DELITO DOLOSO
4. El tipo penal y la tipicidad 57
4.1. Concepto de tipo y ticipidad 57
4.2. Tipo y tipicidad no son nociones anlogas 58
4.3. Funciones del tipo penal 61
a) Funcin de garanta 61
b) Funcin motivadora 62
c) Funcin sistemtica 62
5. Tipo y adecuacin social. El principio de la irrelevancia 64
6. La estructura del tipo penal doloso 66
7. El tipo objetivo en el delito doloso de accin 67
8. Primer elemento del tipo objetivo: la accin (el verbo rector; modalida-
des) 68
8.1. Clasificacin de los delitos conforme a la accin descrita por el tipo 69
8.2. El sujeto activo de la accin 70
8.3. Las personas jurdicas como posibles sujetos de accin penal . . . . 70
8.4. El sujeto pasivo de la accin 74
8.5. Objeto de la accin tpica 74
8.6. El tiempo, lugar y modalidades de la accin 75
9. El resultado de la accin penal (segundo elemento del tipo objetivo) . . 76
10. La causalidad (tercer elemento del tipo objetivo) 77
10.1. Relacin de causalidad e imputacin objetiva 78
10.2. La relacin de causalidad es un elemento del tipo objetivo y cons-
tituye un lmite de la responsabilidad 80
10.3. Teoras sobre la relacin de causalidad 81
10.3.1. Equivalencia de todas las condiciones (conditio sine qua non) 81
- Criterios correctores de la teora 82
10.3.2. La doctrina de la causa adecuada 84
10.3.3. La tesis de la causa jurdicamente relevante 86
10.4. Precisiones sobre la causalidad en relacin al tipo objetivo 87
10.5. Teora de la imputacin objetiva 87
10.5.1. Nocin de imputacin objetiva 88
10.5.2. Principales criterios que conforman la teora 89
a) Es imputable slo la creacin de un riesgo jurdicamente no
permitido o el aumento del peligro inherente a un riesgo
autorizado 90
b) Inimputabilidad objetiva del resultado lesin de un bien jur-
dico ya expuesto a un peligro 90
c) El principio de la adecuacin 92
11. Elementos del tipo referentes al sujeto activo (sujetos calificados, delitos
especiales propios e impropios) 94
12. El tipo subjetivo en los delitos dolosos de accin 95
12.1. El dolo y su concepto 96
468
NDICE
12.2. Elementos o momentos del dolo 98
a) El elemento cognoscitivo (intelectual) 98
b) El elemento voluntad del dolo (momento volitivo) 99
12.3. Clasificacin del dolo 101
12.3.1. Dolo directo o de primer grado 101
12.3.2. Dolo de consecuencias seguras, indirecto o de segundo
grado 102
12.3.3. Dolo eventual 102
12.3.4. Teora sobre la naturaleza del dolo eventual 103
a) Doctrina de la voluntariedad o del consentimiento . . . 105
b)La teora de la representacin o de la probabilidad . . . 105
12.3.5. El dolo y el Cdigo Penal 106
12.4. Los elementos subjetivos del injusto 108
a) De tendencia interna trascendente 110
b) De tendencia interna intensificada 110
c) Subjetivos de expresin 110
13. La atipicidad (ausencia de tipicidad) 111
13.1. Atipicidad por estar socialmente adecuada la conducta o por no
ser lesiva de un bien jurdico 112
- Adecuacin social y tipos abiertos 114
13.2. Atipicidad por ausencia de elementos objetivos o subjetivos del tipo 115
13.3. El caso fortuito 115
13.4. El cuasidelito es un hecho atpico salvo que est expresamente
sancionado por la ley 117
13.5. El consentimiento de la vctima 117
13.6. El error. Errores de tipo y de prohibicin 118
13.6.1. Evolucin del concepto del error. Error de hecho y de
derecho 119
13.6.2. El error de tipo 120
13.6.3. Consecuencias del error de tipo 121
a) El error en el curso causal 122
b) El error en la persona 124
c) El error en el golpe (aberratio ictus) 126
d) El dolus generalis 127
e) Acto preparatorio que consuma el delito 128
CAPTULO IV
LA ANTI JURI DI CI DAD
14. Generalidades 131
15. Tipicidad y antijuridicidad 132
16. Concepto de anjuridicidad 133
17. La antijuridicidad como nocin unitaria en el derecho 133
18. Antijuridicidad e injusto 134
19. Resea sobre la evolucin del concepto de antijuridicidad 134
20. Problemas fundamentales que plantea la antijuridicidad 136
a) Desvalor del resultado y desvalor de la accin 136
b) Naturaleza de la antijuridicidad. La norma penal como norma de
valoracin o de determinacin 137
469
c) Antijuridicidad formal y material 138
d) El dolo y la antijuridicidad 140
21. Ausencia de antijuridicidad (causales de justificacin) 142
a) Causales de justificacin y culpabilidad 142
b) Causales de justificacin y elementos negativos del tipo 143
c) Fuentes de las causales de justificacin. Las causales supralegales.
Tendencias monistas y pluralistas 145
d) Elementos subjetivos de las causales de justificacin 147
d) El error y las causales de justificacin 149
22. El autor comete un delito en la ignorancia de que su acto importa
objetivamente una causal de justificacin 152
23. Causales de justificacin incompletas y el exceso en la justificante 153
24. El art. 73 y las justificantes incompletas 155
25. Efectos de las causales de justificacin 158
26. Las causales de justificacin en particular 160
27. El consentimiento del titular del bien jurdico protegido 160
a) Condiciones que se refieren al bien jurdico 162
b) Condiciones vinculadas con el titular del derecho lesionado 163
c) El consentimiento presunto 164
28. La legtima defensa 165
28.1. Fundamento de la institucin 165
28.2. Requisitos para que el comportamiento tpico defensivo se en-
cuentre justificado 167
28.3. Qu bienes son los que pueden ser objeto de defensa 167
28.4. Agresin ilegtima 168
28.5. Condiciones que debe cumplir la agresin 170
28.6. Falta de provocacin suficiente 172
28.7. Necesidad racional de la defensa 173
28.8. Agresin de un inimputable 174
28.9. Aspecto subjetivo de la defensa 174
28.10. Defensa de terceros 175
a) Defensa de parientes 175
b) Defensa de extraos 175
28.11. La legtima defensa privilegiada 176
28.12. El exceso en la legtima defensa; la defensa putativa y la
incompleta 179
29. El estado de necesidad justificante 180
29.1. Conceptos generales 181
29.2. El estado de necesidad justificante y su nocin 182
29.3. Condiciones para que constituya una causal de justificacin 182
29.4. Situacin de peligro 183
29.5. Situacin de peligro que el sujeto est obligado a soportar 184
29.6. Condiciones que debe cumplir el mal o peligro creador de la
necesidad de evitarlo 185
a) Realidad del mal 185
b) Actualidad o inminencia del mal 185
c) El mal debe ser mayor que el que se causa 185
29.7. El comportamiento realizado para evitar el mal mayor 186
29.8. Aspecto subjetivo del estado de necesidad 189
29.9. Diferencia entre el estado de necesidad justificante y la legtima
defensa 189
29.10. Situaciones especiales vinculadas con el estado de necesidad 190
470
NDICE
a) Auxilio necesario 190
b) Justificante incompleta 191
c) Estado de necesidad putativo 191
d) Exceso en el estado de necesidad 191
e) El hurto famlico como estado de necesidad 191
29.11. Responsabilidad civil en el estado de necesidad 192
30. El cumplimiento del deber 192
30.1. Naturaleza jurdica de la causal de exencin de responsabilidad . . 194
30.2. Conveniencia de mantener el art. 10 N 10 194
30.3. Condiciones que deben cumplirse para que se d la justificante . . 195
31. Obrar en ejercicio legtimo de un derecho 197
31.1. Naturaleza de la institucin 198
31.2. Realizacin arbitraria del propio derecho. Hacerse justicia por s
mismo 198
31.3. El riesgo permitido 200
32. El ejercicio legtimo de una autoridad, oficio o cargo 200
32.1. La facultad de corregir que se confiere a algunas personas 202
32.2. El empleo de la fuerza por la autoridad 202
32.3. El ejercicio de la actividad mdica 203
32.4. La actividad deportiva 205
33. Incurrir en omisin por causa legtima o insuperable (art. 10 N 12) . . . 206
CAPTULO V
EL DELI TO ATRI BUI BLE A CULPA (EL CUASI DELI TO)
34. Conceptos generales 209
35. Aspectos relevantes de la evolucin histrica del delito culposo 210
36. El tipo en el delito culposo 2 14
37. Tipo subjetivo en el delito culposo 214
38. El tipo objetivo en el delito de accin culposo 215
38.1. Naturaleza de la norma de cuidado 215
38.2. El riesgo permitido 2 17
38.3. En qu consiste la infraccin del deber de cuidado 218
39. La imputacin objetiva del resultado 220
40. La antijuridicidad y la culpabilidad en el delito culposo 222
41. El delito culposo en el Cdigo Penal 222
42. Especies de culpa consideradas por el Cdigo Penal 223
a) Imprudencia temeraria (art. 490) 224
b) Mera imprudencia o negligencia (art. 491) 224
c) Mera imprudencia o negligencia con infraccin de reglamento
(art. 492) 2 2 4
43. Imprudencia y negligencia no son conceptos diferentes 226
44. Culpa consciente y culpa inconsciente 226
45. Las limitaciones sistemticas de la interpretacin de los tipos abiertos
descritos en los arts. 490 y 492 227
46. Cuasidelito con resultado mltiple 227
47. Culpa e iter criminis. Culpa y participacin 228
48. El delito preterintenciona) 229
49. Delitos calificados por el resultado 231
50. El principio del versari in re illicita 232
471
CAPTULO VI
EL DELI TO DE OMI S I N
52. Nocin de omisin para los efectos jurdico-penales 235
53. Clasificacin de los delitos de omisin 238
53.1. Propios e impropios 238
53.2. Delito de omisin propiamente tal y de comisin por omisin . . . 239
54. La tipicidad del delito de omisin 240
54.1. Elementos del tipo en el delito propio de omisin 240
a) El tipo objetivo 240
b) El tipo subjetivo 241
54.2. Tipicidad de los delitos de omisin impropia 242
a) La posicin de garante 243
b) La posicin de garante segn el criterio de las funciones 246
c) La imputacin objetiva del resultado a la omisin del compor-
tamiento esperado 247
55. La antijuridicidad en los delitos de omisin 249
56. La culpabilidad en la omisin 250
CAPTULO VII
LA CULPABI LI DAD
57. Nociones generales 253
58. Concepto de culpabilidad como elemento del delito 2 54
59. Culpabilidad material y formal. Culpabilidad por el hecho y culpabilidad
de autor 255
60. La culpabilidad como fundamento, elemento regulador y fin de la pena 257
61. Evolucin histrica de la culpabilidad como elemento del delito 259
a) Teora psicolgica 259
b) Teora normativa compleja 260
c) Teora normativa pura (o valorativa o finalista) de la culpabilidad . . . 262
62. Otras posturas en relacin a la naturaleza de la culpabilidad o en cuanto
a su necesidad como elemento del delito 264
63. La motivacin como elemento substancia! de la culpabilidad 2 66
64. La culpabilidad y la doctrina nacional 269
65. Estructura de la culpabilidad (sus elementos) 270
66. La imputabilidad y su concepto 270
67. Sustento dogmtico de la imputabilidad 273
68. La conciencia de la antijuridicidad 274
69. En qu consiste la conciencia de la antijuridicidad 275
70. Momento en que se debe tener conciencia de la ilicitud 2 76
71. La conciencia de la ilicitud puede ser parcial 276
72. Conciencia de la ilicitud e imputabilidad 277
73. La exigibilidad de otro comportamiento (la normalidad de la motivacin) . 277
Circunstancias que excluyen la culpabilidad 279
472
NDICE
75. Las causales de inimputabilidad 279
75.1. La locura o demencia 281
a) Las enfermedades mentales 282
b) El intervalo lcido 284
c) Situacin del loco o demente en la legislacin nacional 2 84
i) Medidas que pueden adoptarse en relacin al loco o demente . 285
ii) Situacin del loco o demente en relacin al delito 286
- Locura o demencia anterior o coetnea a la comisin del he-
cho 2 86
- Enajenacin mental que sobreviene con posterioridad a la co-
misin del acto tpico e injusto 286
iii) Destino de la accin civil derivada de un delito cometido por
un loco o demente 288
iv) Autoridad a quien le corresponde el control de los estableci-
mientos especiales y carcelarios donde se encuentran enajena-
dos mentales 289
75.2. La privacin temporal total de la razn por causas independientes
de la voluntad 289
a) La actio liberae in causa (preordenacin delictiva) 290
b) Situaciones especiales de privacin de razn (la embriaguez y
la droga) 290
c) El sordomudo, el hipnotizado, el paroxismo emocional y la
privacin total de la razn 293
75.3. La menor edad 294
a) Edad mnima 294
b) Edad intermedia (discernimiento) 295
c) Cmo y quin se pronuncia sobre el discernimiento 296
i) Procedimiento vigente en los juzgados del crimen con sis-
tema inquisitivo 296
ii) Sistema que rige en los juzgados de garanta 296
d) Situacin jurdico-penal del menor 298
76. Causales que excluyen la conciencia de la antijuridicidad. El error de
prohibicin 298
76.1. Concepto del error de prohibicin 299
76.2. Evolucin histrica del error de prohibicin 299
76.3. Situaciones que se califican como conformantes de un error de pro-
hibicin 302
76.4. Consecuencias del error de prohibicin 304
a) Teora normativa pura o extrema de la culpabilidad 305
b) La legislacin nacional y la teora normativa pura de la culpa-
bilidad 307
c) Teora del dolo (estricta y limitada) 309
77. Las causales de inexigibilidad de otra conducta 311
78. Naturaleza del principio de la inexigibilidad 311
79. Las causales de no exigibilidad del CP. 312
79.1. La fuerza irresistible 313
a) Concepto de fuerza 314
b) Condiciones necesarias para que la fuerza tenga carcter excul-
pante 314
79.2. El miedo insuperable 316
a) Naturaleza del miedo 317
473
b) Condiciones para que el miedo tenga calidad de exculpante . . 317
c) Atenuacin de la culpabilidad si el miedo no alcanza el grado
de insuperable o la fuerza de irresistible 318
79.3. La obediencia debida 319
a) Concepto 320
b) Sistemas de obediencia 321
c) Condiciones para que opere la causal 322
CAPTULO VIII
CONDI CI ONES DE PUNI BI LI DAD. CLASI FI CACI N DE LOS
DELI TOS
80. Condiciones de punibilidad 325
a) Condicin objetiva de punibilidad 326
b) Condicin de procesabilidad 327
c) Excusas legales absolutorias 327
81. Clasificacin de los delitos. Generalidades 328
81.1. Atendiendo a las condiciones necesarias para la consumacin del
delito (de resultado o material y formal o de simple actividad) . . . 329
81.2. Por la intensidad del ataque al bien jurdico protegido (de lesin
y de peligro) 330
81.3. Segn la forma de presentacin del comportamiento del sujeto
activo del delito (de accin y de omisin) 331
81.4. Segn el sujeto de la accin (delitos comunes, especiales y de
propia mano; unisubjetivos y plurisubjetivos) 332
a) Delitos comunes, especiales y de propia mano 333
b) Delitos unisubjetivos y plurisubjetivos 335
81.5. Clasificacin conforme a la gravedad del delito; faltas, simples
delitos y crmenes 335
81.6. Distincin de los delitos segn el elemento subjetivo del tipo (de-
litos dolosos y culposos o cuasidelitos) 336
81.7. Clasificacin de los delitos conforme a la accin a que dan origen
(de accin pblica, privada y mixta) 336
81.8. En relacin al tiempo de consumacin (delito instantneo, de
estado, habitual, continuado) 337
CAPTULO I X
ETAPAS DE CONCRECI N DEL DELI TO
82. Etapas internas y externas. Actos preparatorios y de ejecucin 341
83. Fundamentos de la punibilidad de los actos que preceden a la consuma-
cin del delito 343
a) Teoras objetivas o clsicas 344
b) Teoras subjetivas 345
c) Teoras mixtas 346
474
NDICE
84. Tentativa, frustracin y consumacin del delito 346
85. Naturaleza de las etapas de tentativa y frustracin 349
- El delito intentado como tipo subordinado 351
86. La estructura del delito intentado 351
86.1. Fase subjetiva del delito intentado (dolo, culpa) 351
86.2. Fase objetiva del tipo tentativa (actos de ejecucin) 353
a) Teoras objetivas 354
b) Teoras subjetivas 356
86.3. El comienzo de la ejecucin del delito en el Cdigo Penal 357
a) Que el autor principie a ejecutar el delito 359
b) Que los hechos ejecutados sean "directos" en relacin a la con-
crecin del delito 359
i. El acto debe dirigirse rectamente a la ejecucin del delito . . 360
ii. El acto debe ser idneo para concretar el tipo 360
87. La tentativa en el delito cometido por autor nico y en coautora 361
88. Objecin a la doctrina nacional mayoritaria 363
89. El desistimiento del delito intentado. Su concepto 364
89.1. Naturaleza jurdica del desistimiento 364
89.2. Respaldo sistemtico del desistimiento como excluyente de la pena 366
89.3. El desistimiento en la tentativa propiamente tal (inacabada) 367
89.4. Condiciones que debe reunir el desistimiento en la tentativa inaca-
bada 368
a) Abandono oportuno de la accin 368
b) Debe ser espontneo (voluntario) 370
c) Debe ser definitivo 370
89.5. El desistimiento (arrepentimiento) en el delito frustrado (tentati-
va acabada) 371
a) Impedir la produccin del resultado 372
b) La no produccin del resultado debe ser por voluntad del suje-
to 372
c) Accin evitadora que en s es constitutiva de delito 373
90. Tentativa calificada .' 374
91. El desistimiento del delito propuesto y del que es consecuencia de una
conspiracin 374
92. La tentativa de falta no es punible 375
93. Crticas a la diferenciacin entre tentativa y delito frustrado 375
94. El delito culposo (cuasidelito), la omisin y el iter criminis 376
95. Tentativa inidnea (error de tipo al revs; delito imposible y putativo) . . 378
95.1. Inidoneidad absoluta y relativa 379
95.2. La tentativa y la inidoneidad del sujeto en el delito especial 381
95.3. Delito imposible y delito putativo. Sus alternativas 382
CAPTULO X
LA AUTOR A Y EL CONCURS O DE PERSONAS EN EL DELI TO
96. Planteamiento de la situacin 385
97. La autora 388
98. Doctrinas tendientes a precisar la nocin de autor 388
98.1. Teora subjetiva-causal 388
475
98.2. Teora formal (objetiva-formal) 390
98.3. Teora del dominio del hecho (objetiva-subjetiva u objetiva final) . 390
98.4. Teora normativa de la accin 392
99. La autora y la participacin en el Cdigo Penal 395
99.1. La autora individual (art. 15 N" 1) 396
99.2. La nocin de autor individual 397
a) Alcance de las expresiones "tomar parte en la ejecucin del
hecho" 398
b) Formas de tomar parte en la ejecucin 399
i. Autora directa 399
ii. Autora indirecta 400
99.3. La autora mediata 402
99.4. La autora en el cuasidelito 403
99.5. Los que fuerzan o inducen directamente a otro a ejecutarlo 403
a) La induccin por medios intelectuales 404
b) El que fuerza a otro directamente a la ejecucin del hecho . . . 405
c) La induccin y la autora mediata 406
d) La situacin del agente provocador 407
99.6. La coautora (art. 15 N 3") y sus elementos 407
a) Existencia de concierto previo 408
b) Los coautores deben intervenir en la ejecucin del hecho . . . . 409
c) Coautora, cuasidelito y delito de omisin 411
100. La conspiracin y la proposicin como formas de lograr el concierto
previo en la coautora 411
100.1. Naturaleza de la proposicin y de la conspiracin; sus diferencias
con la instigacin y la autora mediata 412
100.2. En la conspiracin y en la proposicin quedan excluidos los in-
ductores y los cmplices 413
100.3. La conspiracin 413
a) El dolo en la conspiracin 414
b) La accin de los que intervienen en la conspiracin es individual 414
c) Consumacin de la conspiracin 414
100.4. La proposicin 415
a) Condiciones de la proposicin 415
b) La consumacin de la proposicin 416
c) Situacin de la persona a quien se hace la proposicin 416
d) No hay relacin de progresin entre la conspiracin y la pro-
posicin 416
101. La autora accesoria (complementaria) 417
102. El cmplice 418
a) Condicin de la complicidad: 418
i. Que no sea autor 418
ii. Debe realizar una actividad con anterioridad o en forma simul-
tnea a la comisin del hecho, que objetivamente importe una
colaboracin al actuar del autor 419
iii. La accin de colaboracin ha de ser considerada por el autor . . . 420
b) Alcances en torno a la complicidad 420
c) Punibilidad de la complicidad 421
103. El encubrimiento 422
103.1. Concepto y sus condiciones 422
103.1.1. Conocimiento del hecho 422
476
NDICE
103.1.2. No haber sido autor ni cmplice 423
103.1.3. Que se trate de encubrir un crimen o un simple delito 423
103.1.4. Que la intervencin posterior consista en alguna de las se-
aladas por el art. 17 423
a) El aprovechamiento 424
b) El favorecimiento 424
i. Favorecimiento real 424
ii. Favorecimiento personal 425
- Favorecimiento personal ocasional 425
- Favorecimiento personal habitual 425
103.2. Concurso en el encubrimiento 426
103.3. El encubrimiento de pariente 426
103.4. Sancin del encubrimiento 427
104. Principios reguladores de la participacin 427
a) Principio de la convergencia 428
b) Principio de la accesoriedad 428
c) Principio de la exterioridad 430
d) Principio de la comunicabilidad 430
CAPTULO XI
CONCURSO DE DELI TOS ( UNI DAD Y PLURALI DAD DE
ACCI ONES) CONCURSO APARENTE DE LEYES
106. Aspectos del problema (unidad natural y jurdica) 436
107. El delito continuado 440
a) Condiciones objetivas 441
b) Condiciones subjetivas 443
c) Tratamiento del delito continuado en la legislacin nacional 444
108. El delito masa 445
109. Concurso real o material 447
109.1. Sus condiciones 447
109.2. La penalidad del concurso real 448
a) Acumulacin material de penas 448
b) Acumulacin jurdica de penas (asperacin) 449
c) Absorcin de penas 450
i. Concurso medial 450
ii. Regla para la reiteracin de hurtos (art. 451) 451
110. Concurso ideal de delitos 452
110.1. Concepto 452
110.2. Clases de concurso ideal 452
a) Concurso homogneo 452
b) Concurso heterogneo 453
c) Unidad por efecto de abrazadera 454
110.3. Presupuestos que se requieren para el concurso ideal 454
110.4. Tratamiento del concurso ideal 456
111. Concurso aparente de leyes penales. Concepto 456
111.1. Diferencias con los otros concursos 456
477
111.2. Principios que rigen el concurso aparente 457
a) Principio de la especialidad 457
b) Principio de la consuncin 458
c) Principio de la subsidiariedad 460
d) Principio de la alternativa 460
Bibliografa 461
478
Est e t o mo II se o c u p a de l a t eo r a j ur di ca del del i t o, que ha
si do obj et o de una ampl i a evol uci n y r evi si n en l as l t i mas
dc adas , evol uci n que en nuest r o pa s asi mi l casi excl usi -
v ament e la ct edr a uni ver si t ar i a, no as la pr axi s j udi ci al . Est o
ha sucedi do en buena par t e por f al t a de publ i caci ones sobr e
e s a mat er i a. Ent r e ot r as, l as obr as de aut or es c o mo Eduar do
No v o a Mo nr eal , Lui s Co us i o , Al f r edo Et cheber r y, Enr i que
Cur y const i t uyen si gni f i cat i vos esf uer zos par a super ar tal vac o,
per o es ur gent e c o mpl ement ar ese i mpor t ant e mat er i al bi bl i o-
gr f i co.
La pr esent e monogr af a pr et ende of r ecer - e n el mbi t o de
la legi slaci n naci onal - una vi si n gl obal act ual i zada de la t eor a
del deli to. En ella se exponen, en sus aspect os bsi cos, la noci n
j ur di ca de del i t o, sus el ement o s - t i pi c i dad, ant i j ur i di ci dad y
cul pabi l i dad- , sus di ver sas et apas de ej ecuci n y l os suj et os
r esponsabl es. Se c o mpr enden el del i t o cul poso - c u a s i de l i t o -
y el deli t o por omi si n; se enunci an los pri nci pi os que conf or man
los denomi nados concur sos de del i t os y concur so apar ent e de
l eyes.
La f i nali dad pref erent e de est a obr a es servi r de compl ement o
a l a do c enc i a, si n per j ui ci o de que p u e da ser t ext o ti l par a
j ueces y abogados. Si bi en las mat er i as est udi adas lo han si do
en sus as pec t o s f undament al es , su l ect ur a per mi t e adqui r i r
una compr ensi n gl obal de las modal i dades y al t er nat i vas que
of r ecen, t ant o t er i cas c o mo pr ct i cas.
Est a cuar t a edi ci n se encuent r a compl et ament e act ual i zada
y puest a al d a por su aut or .
EDI T ORI AL
JURDICA
DE CHI LE
www.editorialjuridica.cl

Mario Garrido Montt - Tomo II - Derecho Penal - 4a Ed Parte General (2007) PDF

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