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Extranjeros.
El empleo de trabajadores extranjeros.
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- . Jurisdiccin
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condiciones, trate de ejercer o ejerza en Espaa una actividad lucrativa, laboral o profesional,
que puede ser por cuenta propia o por cuenta ajena.
Hace falta, por lo tanto, que concurran tres circunstancias: carencia de nacionalidad espaola,
ejercicio de actividad laboral o profesional (o cuando menos, bsqueda de empleo), y realizacin
de dicha actividad en territorio espaol. No son extranjeros a estos efectos, en consecuencia,
quienes no siendo espaoles entran en nuestro pas con otros fines (turismo, educacin,
asistencia, etc.), y tampoco lo son quienes realizan actividades laborales o profesionales fuera
de nuestro pas, aunque sea para una empresa espaola (teletrabajo, por ejemplo), a raz de un
encargo procedente de Espaa o para el aprovechamiento lucrativo en Espaa del
correspondiente producto o servicio.
De acuerdo con nuestra tradicin y con la legislacin vigente, condensada en la LO 4/2000,
de 11 de enero (RCL 2000, 72) (LOEx), y el RD 557/2011, de 20 de abril (RCL 2011, 811) (REx),
el trabajador extranjero en Espaa debe contar como regla general con las correspondientes
autorizaciones de entrada, estancia y trabajo. Pero es necesario distinguir a este respecto entre
cuatro grandes grupos de personas:
a) Trabajadores comunitarios, que no deben considerarse trabajadores extranjeros en
sentido jurdico estricto, aun cuando carezcan de la nacionalidad espaola. El principio delibre
circulacin sobre el que se asienta la construccin europea, el mercado comn y el Derecho
comunitario les garantiza igualdad de derechos y, en particular, el acceso al empleo en iguales
condiciones que los trabajadores de nuestro pas.
Este principio se aplica a los nacionales de todos los pases que forman parte de la Unin
Europea, y se aplicar a los nacionales de los Estados que se incorporen en el futuro, aunque
suele someterse a reglas transitorias y progresivas para evitar un impacto inadecuado en los
mercados nacionales.
Los trabajadores comunitarios no se rigen en principio por la legislacin sobre trabajo de
extranjeros, sino por las normas de la Unin Europea sobre libre circulacin y las
correspondientes normas nacionales de transposicin y aplicacin ( RD 240/2007, de 16 de
febrero [RCL 2007, 407] , en el caso de Espaa). La legislacin espaola de extranjeros slo se
les aplica en lo que pudiera serles ms favorable: art. 1.3 LOEx y artculo nico REx.
b) trabajadores asimilados a comunitarios , esto es, trabajadores que proceden de terceros
pases pero a los que se aplica el principio de libre circulacin en virtud de algn acuerdo con la
Unin Europea (normalmente fundado en razones de proximidad geogrfica, econmica y
cultural). El ejemplo ms significativo a estos efectos -aunque no el nico- es el Acuerdo sobre el
Espacio Econmico Europeo celebrado con los pases de la Asociacin Europea de Libre
Comercio. Otro ejemplo de relevancia es el de la Confederacin Suiza.
c) trabajadores no comunitarios pero en situacin de desplazamiento temporal a Espaa por
decisin de una empresa establecida en un pas miembro de la Unin Europea. Tales
trabajadores no tienen derecho de libre circulacin, pero el derecho a la libre prestacin de
servicios que tiene su empresa en el mbito comunitario ( arts. 56 y siguientes del TFUE) puede
determinar una alteracin del rgimen ordinario de exigencias para el trabajo dispuesto por las
legislaciones nacionales, segn jurisprudencia comunitaria.
d) Trabajadores extracomunitarios o de terceros pases, que son los trabajadores
extranjeros en su sentido ms estricto, y los que estn sujetos ms propiamente a las reglas de
control y restriccin establecidas en la legislacin espaola sobre esta materia.
Como regla general, este ltimo grupo requiere autorizacin de entrada, autorizacin de
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c) Las referidas a trmites de carcter laboral respecto de las autorizaciones mediante los
visados de bsqueda de empleo, que comprenden:
Recepcin de solicitudes y de los contratos de trabajo.
Resolucin sobre las autorizaciones de trabajo.
Notificacin al solicitante y al trabajador.
--para Andaluca, la LO 2/2007, de 19 de marzo, incluye entre los objetivos bsicos de la
Comunidad Autnoma el de integracin social, econmica, laboral y cultural de los inmigrantes
en Andaluca ( art. 10.17 ), y le atribuye bajo el ttulo general de inmigracin tres tipos de
competencias ( art. 62 ): a) una competencia general en relacin con las polticas de integracin
y participacin social, econmica y cultural de los inmigrantes; b) una competencia ejecutiva
en materia de autorizaciones de trabajo de los extranjeros cuya relacin laboral se desarrolle en
Andaluca (coordinada con la competencia estatal en materia de entrada y residencia de
extranjeros, de acuerdo con lo que establezca la legislacin del Estado, y desglosada en las
facultades de tramitacin y resolucin de las autorizaciones iniciales de trabajo, tramitacin y
resolucin de los recursos presentados contra dichas resoluciones, y aplicacin del rgimen de
inspeccin y sancin; c) una competencia genrica de participacin en las decisiones del
Estado sobre inmigracin con especial trascendencia para Andaluca, con aplicacin particular,
y con carcter preceptivo, en la fijacin del contingente de trabajadores extranjeros.
--para las Islas Baleares, la LO 1/2007, de 28 de febrero, asigna a las Administraciones
pblicas autonmicas la tarea general de atencin social a los inmigrantes ( art. 16 ), reconoce
una competencia exclusiva a dicha Comunidad Autnoma en materia de integracin social y
econmica de los inmigrantes ( art. 30.50 ), y le atribuye competencias ejecutivas en materia de
inmigracin en los trminos previstos en la Constitucin y en la legislacin del Estado ( art.
32.18 ).
--para Aragn, la LO 5/2007, de 20 de abril, proclama que los poderes pblicos de dicha
Comunidad promovern las polticas necesarias para la integracin socioeconmica de las
personas inmigrantes, la efectividad de sus derechos y deberes, su integracin en el mundo
educativo y su participacin en la vida pblica ( art. 29 ), y prev la participacin y colaboracin
con el Estado en la poltica de inmigracin y, en particular, en la determinacin en su caso del
contingente de trabajadores extranjeros ( art. 75 ).
--para Castilla y Len, el Estatuto de Autonoma, reformado por LO 14/2007, de 30 de
noviembre (RCL 2007, 2179) , establece que los derechos reconocidos a los ciudadanos de
Castilla y Len se extendern a los extranjeros con vecindad administrativa en la Comunidad
Autnoma y que los poderes pblicos de la comunidad promovern la integracin social,
econmica, laboral y cultural de los inmigrantes ( art. 10 ), siendo competencia exclusiva de esta
comunidad la regulacin del rgimen de acogida e integracin econmica, social y cultural de
los inmigrantes en la sociedad de Castilla y Len.
En desarrollo de estas previsiones estatutarias, se ha aprobada en esta comunidad Ley
3/2013, de 28 de mayo (LCyL 2013, 167) , de integracin de inmigrantes en Castilla y Len.
Desde su versin original la legislacin sobre derechos y libertades de los extranjeros en
Espaa conceda a las Comunidades Autnomas ciertas posibilidades de participacin en esta
materia (a propsito del contingente anual, de la elaboracin de planes, programas y
directrices para la Inspeccin de Trabajo, o de la proteccin e integracin social de extranjeros),
pero todo ello ha sido ampliado notablemente con la LO 2/2009 (RCL 2009, 2428) . Tras esta
disposicin legal se establece con carcter general que la definicin, planificacin, regulacin y
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desarrollo de la poltica de inmigracin son tareas que corresponden al Gobierno en virtud del
art. 149.1.2 CE y que, no obstante, han de llevarse a cabo respetando las competencias que
puedan ser asumidas por las Comunidades Autnomas, as como por las Entidades Locales
( art. 2 bis LOEx). Tambin se dice que las Comunidades Autnomas deben coadyuvar a la
integracin social de los inmigrantes y cooperar con la Administracin del Estado en la
consecucin de dicho objetivo mediante los correspondientes planes y programas de accin
( art. 2 ter LOEx).
En un plano ms concreto, y en relacin con el trabajo de extranjeros (sin perjuicio, por lo
tanto, de sus competencias en otras materias, como tutela de menores), las competencias
atribuidas por la LOEx a las Comunidades Autnomas en esta materia se pueden sintetizar as:
- recepcin y gestin de las autorizaciones iniciales de trabajo (por cuenta ajena y por cuenta
propia), coordinada con el Estado ( art. 37 LOEx).
- contribucin informativa para la elaboracin del Catlogo de Ocupaciones de Difcil
Cobertura, como plasmacin formal de la situacin nacional de empleo ( art. 38.2 LOEx).
- intervencin, coordinada con el Estado, en la gestin colectiva de autorizaciones en origen
( art. 39.2 LOEx), a cuyo efecto podrn establecer servicios que faciliten la tramitacin de los
correspondientes visados ante los consulados espaoles ( disposicin adicional novena LOEx).
- contribucin informativa para la regulacin reglamentaria de las autorizaciones de residencia
y trabajo para campaas o actividades de temporada y participacin en la promocin de
circuitos que permitan la concatenacin de los trabajadores de temporada ( art. 42 LOEx).
- devengo de las tasas por autorizaciones de trabajo cuando intervengan en ellas ( art. 45
LOEx).
- imposicin de sanciones administrativas en los supuestos en que tengan competencias para
conceder autorizaciones de trabajo ( art. 55.2 LOEx).
- emisin de informe previo a la concesin de autorizaciones por arraigo ( art. 68.3 LOEx).
- aportacin de informe en materia de orden pblico en los procedimientos de concesin o
renovacin de autorizaciones de residencia, cuando la Comunidad Autnoma haya creado
polica propia ( art. 68.4 LOEx).
El ejercicio efectivo de estas competencias debe llevarse a cabo en necesaria coordinacin
con el Estado, para garantizar la igualdad en la aplicacin de las normas sobre extranjeros ( art.
68.2 LOEx). Tal coordinacin se asegurar, en especial, a travs de la Conferencia Sectorial de
Inmigracin , en la que participan todas las Administraciones Pblicas con competencias en la
materia ( art. 68.1 LOEx), e implica en particular la necesidad de seguir los estndares comunes
en las correspondientes aplicaciones informticas ( disposicin adicional quinta LOEx). Las
Comunidades Autnomas tambin participan en el Foro para la Integracin Social de los
Inmigrantes ( art. 70.1 LOEx). A su vez, los rganos e instituciones del Estado implicados en la
poltica de inmigracin tienen la obligacin de facilitar a las Comunidades Autnomas la
informacin necesaria para la gestin de las autorizaciones de trabajo ( disposicin adicional
quinta LOEx).
El nuevo Reglamento de extranjera, articula especficamente la intervencin de las
Comunidades Autnomas en los trmites de concesin inicial o renovacin de autorizaciones de
trabajo por cuenta ajena ( art. 68 REx) y trabajo por cuenta propia ( art. 107 REx), autorizaciones
de trabajo para la investigacin ( art. 78 REx) y de profesionales altamente cualificados, as
como el procedimiento de autorizaciones de trabajo por cuenta ajena en la gestin colectiva de
contrataciones en origen ( art. 171 REx), referidas a su territorio, siempre que hubieran asumido
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- Acuerdo de 25 julio 2001 (RCL 2001, 2362) de aplicacin provisional del Acuerdo sobre
mano de obra con el Reino de Marruecos , en vigor a partir del 1 de septiembre de 2005.
- Acuerdo de 17 diciembre 2001 (RCL 2002, 356) , de aplicacin provisional del Acuerdo con
la Repblica Dominicana relativo a la regulacin y ordenacin de los flujos migratorios laborales,
hecho en Madrid el 17 de diciembre de 200, en vigor a partir del 1 de mayo de 2007.
- Acuerdo de 29 mayo 2001 (RCL 2001, 1678) , de aplicacin provisional del Acuerdo con
Ecuador de regulacin y ordenacin de los flujos migratorios.
- Acuerdo de 25 de julio de 2007 (RCL 2007, 1952) , de aplicacin provisional del Acuerdo
entre el Reino de Espaa y la Repblica Islmica de Mauritania relativo a la regulacin de los
flujos migratorios laborales entre ambos Estados.
- Acuerdo de 12 mayo 2009 (RCL 2011, 2574) , suscrito con Ucrania, en vigor a partir del 28
de julio de 2011.
En materia de inmigracin se han suscrito los siguientes: Acuerdo de 1 julio 2003 (RCL 2003,
2017) , con la Repblica Islmica de Mauritania , hecho en Madrid el 1 de julio de 2003; Acuerdo
de 7 febrero 2003 (RCL 2003, 829) con la Repblica de Guinea-Bissau , hecho en Madrid el 7
de febrero de 2003; Acuerdo de 6 de julio de 2004 (RCL 2004, 2110) , con la Repblica del
Per , hecho en Madrid el 6 de julio de 2004, cuya entrada en vigor se produjo el 31 de mayo de
2005; Acuerdo Marco de cooperacin (RCL 2006, 2312) con la Repblica de Gambia, hecho ad
referendum en Banjul el 9 de octubre de 2006; Acuerdo de 9-10-2006 (RCL 2007, 155) con la
Repblica de Guinea , hecho ad referndum en Conakry el 9 de octubre de 2006; Acuerdo de
20-3-2007 (RCL 2008, 377) con la Repblica de Cabo Verde ; Acuerdo de 23 de enero de 2007
(RCL 2008, 1142) con la Repblica de Mali ; y Acuerdo de 10-5-2008 (RCL 2008, 1309) suscrito
con la Repblica de Nger .
Al lado de estos acuerdos de inmigracin adoptados para canalizar la llegada de inmigrantes,
estn surgiendo otros en el marco de la prevencin de las migraciones clandestinas, para poder
repatriar a los emigrantes que entran irregularmente en territorio nacional. En este marco cabe
citar el Acuerdo de 17 de noviembre de 2003 (RCL 2005, 116) entre Espaa y Suiza o el
Acuerdo suscrito con Macedonia de 6 de febrero de 2006 (RCL 2006, 2096) , ambos relativos a
la Readmisin de Personas en Situacin Irregular o el Acuerdo de 5 de diciembre de 2006 (RCL
2008, 1384) , suscrito con la Repblica de Senegal para la prevencin de la emigracin de
menores de edad no acompaados, su proteccin, repatriacin y reinsercin, vigente desde el 1
de julio de 2008.
Por ltimo, no cabe olvidarse de los acuerdos en los que se reconoce el derecho al libre
ejercicio de actividades remuneradas para los familiares del personal diplomtico, consular,
administrativo y tcnico de Misiones Diplomticas y Oficinas Consulares. Espaa ha firmado
Acuerdos con Canad (RCL 1990, 1629) , Estados Unidos de Amrica (RCL 1990, 1700) ,
Venezuela (RCL 2000, 2979) , Per (RCL 2000, 2980) , Ecuador (RCL 2001, 2834) , Uruguay
(RCL 2001, 868) , Australia (RCL 2001, 1414) , Argentina (RCL 2002, 641) , Chile (RCL 2003,
2260) la Repblica Dominicana (RCL 2003, 2519) , Costa Rica (RCL 2004, 1990) , Bolivia (RCL
2004, 2180) , Colombia (RCL 2007, 1429) , Nueva Zelanda (RCL 2008, 258) , Israel (RCL 2009,
976) , Paraguay (RCL 2009, 1126) , Mjico (RCL 2009, 1438) , Brasil (RCL 2009, 1866) ,
Filipinas (RCL 2010, 513) , Serbia (RCL 2011, 997) , Panam (RCL 2011, 1335) , Guatemala
(RCL 2011, 1363) , Turqua (RCL 2011, 1228) , Jamaica (RCL 2011, 1578) , Albania (RCL 2012,
1187) y Mal (RCL 2013, 1265) .
La Resolucin de 24 de junio de 2003 (RCL 2003, 1694) contiene el Acuerdo con el
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2.1. El acceso del extranjero no comunitario al territorio espaol con fines de trabajo
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tenencia u homologacin del ttulo necesario para ejercer la correspondiente profesin y, si las
leyes as lo exigiesen, a la colegiacin del interesado ( art. 36.1 y 3 LOEx). La eficacia de la
autorizacin se condiciona adems al alta del trabajador en la seguridad social, a cuyo efecto la
Entidad Gestora del sistema deber comprobar la previa habilitacin del extranjero ( art. 36.2
LOEx).
La obtencin de tal autorizacin requiere, por otra parte, que el extranjero acceda y se
encuentre legalmente en Espaa, para lo cual han de cumplirse determinados requisitos
relativos a la entrada y estancia (entre ellos, el de tenencia de visado, una de cuyas
modalidades habilita para trabajar y residir, segn el art. 25.bis d) LOEx). Para la solicitud y
restantes trmites relativos a la autorizacin de entrada, estancia, residencia o trabajo de
extranjeros en Espaa han de seguirse las reglas previstas en la legislacin de extranjera
(desarrolladas en especial por el REx) y supletoriamente por lo dispuesto en la DA. 19 Ley
30/1992, de 26 de noviembre, de Rgimen jurdico de las Administraciones Pblicas y
Procedimiento Administrativo Comn).
La autorizacin para trabajar puede tramitarse de forma individualizada o en el marco de una
planificacin previa (gestin colectiva de contrataciones en origen), que normalmente es de
periodicidad anual ( art. 39 LOEx). Tambin puede obtenerse con ocasin de procesos
especiales deregularizacino normalizacin. Es posible asimismo obtener autorizacin para
realizar simultneamente actividades lucrativas por cuenta ajena y cuenta propia, previa
acreditacin de la compatibilidad del ejercicio de ambas actividades lucrativas, en relacin con
su objeto y caractersticas, duracin y jornada laboral ( art. 201 REx).
La autorizacin para trabajar es ante todo un instrumento de control y proteccin del mercado
nacional, que a la postre da preferencia a quienes tienen la nacionalidad espaola (u otros
derechos equiparables en materia de trabajo, como el de libre circulacin). Por ello no se exige
en aquellos supuestos en los que se presupone que no existe presin ni amenaza alguna para
dicho mercado.
Esta consideracin puede aplicarse, por supuesto, a quienes realizan misiones polticas o
diplomticas, que se excluyen directamente del mbito de aplicacin de la legislacin de
extranjera ( art. 2 LOEx):
agentes diplomticos y funcionarios consulares acreditados en Espaa, miembros de
misiones diplomticas y de las oficinas consulares que, por disposicin de Derecho
internacional, estn exentos de inscribirse como extranjeros y de obtener el autorizacin de
residencia.
representantes, delegados y dems miembros de las Misiones permanentes o de las
Delegaciones ante los Organismos Gubernamentales con sede en Espaa o en Conferencias
internacionales que se celebren aqu.
funcionarios destinados en Organizaciones internacionales o intergubernamentales con sede
en Espaa, eximidos por las obligaciones de inscripcin como extranjeros y obtencin del
autorizacin de residencia.
Pero tambin afecta a otras personas en razn de su actividad o de su conexin con Espaa,
que no estn excluidas de las normas de extranjera pero s de la necesidad de aportar
autorizacin de trabajo ( art. 41 LOEx, especificado por el art. 117 REx):
Tcnicos, investigadores y cientficos extranjeros invitados o contratados por las distintas
Administraciones.
Profesores, tcnicos, investigadores y cientficos extranjeros invitados o contratados por la
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Universidad espaola.
Profesores extranjeros y personal directivo de instituciones culturales o docentes de otros
Estados, oficialmente reconocidas en Espaa, siempre que su estancia se limite a ejecutar
programas culturales o docentes de sus respectivos pases.
Funcionarios civiles o militares de Administraciones extranjeras que desarrollen actividades
objeto de acuerdos de cooperacin con la espaola.
Corresponsales de medios de comunicacin debidamente acreditados, para el ejercicio de
su actividad informativa.
Miembros de misiones cientficas internacionales para realizar trabajos de investigacin
autorizados por el Estado.
Artistas para realizar actuaciones concretas que no supongan actividad continuada.
Ministros religiosos o representantes de confesiones inscritas en el Registro de Entidades
Religiosas, cuya actividad se limite a funciones de tal naturaleza.
Miembros de rganos de representacin de sindicatos y organizaciones empresariales
internacionalmente homologados, cuando limiten su actividad a funciones estrictamente
sindicales.
Menores extranjeros en edad laboral tutelados por la entidad de proteccin de menores
competente para las actividades que favorezcan su integracin laboral.
Estas personas, de todas formas, habrn de acreditar los requisitos de entrada, estancia o
residencia que se establezcan reglamentariamente ( arts. 118 y art. 119 REx).
Por razones parecidas, en un buen nmero de supuestos la concesin o denegacin de la
autorizacin para trabajar no se hace depender del requisito general relativo a la situacin
nacional de empleo ( art. 40 LOEx).
2.1.3. Un requisito inicial (entrada regular) y un documento bsico (el visado)
Para que su situacin sea regular el extranjero debe acceder al territorio espaol por los
puestos habilitados al efecto, salvo en los casos expresamente exceptuados por la norma ( art.
25 LOEx; arts. 1 y sig. REx), y teniendo en cuenta siempre que puede haber extranjeros sujetos
a prohibicin de entrada ( art. 26 LOEx y art. 11 REx). Asimismo (y salvo que concurran razones
excepcionales de carcter humanitario, orden pblico o compromisos internacionales), debe
cumplir los siguientes requisitos ( art. 4 Rex):
titularidad de pasaporte individual u otro documento de viaje (pasaporte colectivo o familiar,
ttulo de viaje, documento de identidad, etc.) que acredite su identidad en los trminos
dispuestos en el ( art. 6 REx).
titularidad del correspondiente visado ( art. 7 REx).
justificacin del objeto y las condiciones de la estancia ( art. 8 REx).
acreditacin de medios econmicos suficientes para el tiempo que pretenda permanecer en
Espaa, o de estar en condiciones de obtenerlos legalmente ( art. 9 REx), en las condiciones y
trminos regulados en la O. 1282/2007, de 10 de mayo (RCL 2007, 929) .
La acreditacin deber efectuarse en el control de entrada cuando sean requerido por el
funcionario correspondiente y comprende: a) la cuanta mnima de la que se dispone para su
sostenimiento, que debe alcanzar el 10% del salario mnimo interprofesional bruto o su
equivalente legal en moneda extranjera multiplicada por el nmero de das de permanencia en
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Espaa y por el de personas que viajen a su cargo. En todo caso, como mnimo, deber
acreditarse el 90% del salario mnimo interprofesional o su equivalente en moneda extranjera
por persona, con independencia del tiempo de estancia previsto; b) el billete para regresar el
pas de procedencia o trasladarse en trnsito a un tercer pas, que ser nominativo,
intransferible y cerrado.
Si los recursos econmicos no alcanzan las cuantas mnimas, excepcionalmente, podr
permitirse la entrada reduciendo el tiempo de estancia en proporcin a la cuanta de los
recursos, advirtindolo mediante diligencia en el pasaporte o documento anlogo de la fecha
lmite para abandonar el territorio espaol.
La disponibilidad de medios econmicos puede acreditarse mediante dinero efectivo, cheques
certificados, de viaje, cartas de pago o tarjetas de crdito acompaadas de un extracto bancario
o cualquier medio que acredite fehacientemente dicha disponibilidad.
No estn obligados a acreditar la suficiencia de recursos econmicos los extranjeros que
tengan el pasaporte en vigor y estn en posesin de alguno de los siguientes documentos: a)
autorizacin o tarjeta de residencia o de estancia por estudios en Espaa, Estados miembros de
la UE o Andorra, o tarjeta de acreditacin diplomtica o de trabajador transfronterizo; b) visado
de residencia, de residencia y trabajo o estudios; c) autorizacin de regreso expedida segn los
art. 5 del reglamento de extranjera.
presentacin, en su caso, de los certificados mdicos pertinentes ( art. 10 REx).
no suponer un peligro para la salud pblica, el orden pblico, la seguridad nacional o las
relaciones internacionales.
El documento de mayor inters desde el punto de vista laboral es el visado, que es exigible
salvo en los supuestos expresamente exceptuados ( art. 7.2 REx), y que puede ser de distintos
tipos ( art. 25 bis LOEx):
visado de trnsito, que habilita a transitar por la zona de trnsito internacional de un
aeropuerto espaol o atravesar el territorio nacional, y no exigible en los casos de repatriacin o
alejamiento por va area solicitado por un Estado comunitario o un tercer Estado con acuerdo
con Espaa ( arts. 25 y ss REx).
visado de estancia, que habilita para una estancia ininterrumpida o estancias sucesivas por
un periodo o suma de periodos hasta un total de tres meses por semestre a partir de la fecha de
la primera entrada ( arts. 29 y ss REx).
visado de residencia, que habilita para residir sin ejercer actividad laboral o profesional ( arts.
46 y ss REx).
visado de residencia y trabajo, que habilita para la entrada y estancia por un periodo mximo
de tres meses y para ejercer en ese tiempo la actividad laboral o profesional para la que
previamente hubiera sido autorizado el extranjero, condicionado todo ello al alta en la seguridad
social ( arts. 70 , 91 , 108 , 114 REx ).
visado de residencia y trabajo de temporada, que habilita para trabajar por cuenta ajena
hasta nueve meses en un periodo de doce meses consecutivos ( art. 101 REx).
visado de estudios, que habilita a permanecer en Espaa para la realizacin de cursos,
estudios, trabajos de investigacin o formacin, intercambio de alumnos o prcticas no
laborales. Tambin habilita para trabajos de voluntariado no remunerados ( arts. 37 y ss. REx ).
visado de investigacin, que habilita para realizar en Espaa proyectos de investigacin en
el marco de un convenio de acogida firmado con un organismo de investigacin ( art. 80 REx).
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entre las que se encuentran el arraigo, la proteccin internacional, las razones humanitarias, la
colaboracin con autoridades, y la seguridad nacional o el inters pblico ( art. 123 REx).
Existe por otra parte un procedimiento especial para la concesin de autorizaciones de
residencia temporal y trabajo a favor de extranjeros en cuya actividad concurran razones de
inters econmico, social o laboral , o que realicen trabajos de investigacin desarrollo o
docencia de alta cualificacin, o actuaciones artsticas de especial inters cultural ( arts. 178 y ss
REx).
Como regla general, en todas estas situaciones de residencia temporal el extranjero necesita
visado de entrada y autorizacin de residencia. Cuando la residencia est conectada al trabajo
tambin necesita autorizacin para trabajar, salvo que se trate de trabajos exceptuados de esta
otra autorizacin. La autorizacin de trabajo se tramita de forma conjunta con la autorizacin de
residencia, salvo que con carcter previo se obtenga solamente la de residencia y a partir de
ella, en un momento determinado, se pida autorizacin para trabajar.
d) La situacin deresidencia de larga duracinautoriza a residir en Espaa indefinidamente
y a trabajar en igualdad de condiciones que los espaoles ( art. 32 LOEx y arts. 147 y ss. REx).
Tienen derecho a obtener una autorizacin de este tipo quienes acrediten residencia legal y de
forma continuada en Espaa durante cinco aos, o en la UE como titulares de una Tarjeta-azulUE, siempre que los dos ltimos aos la residencia se hubiera producido en Espaa y quienes
se encuentren en alguno de los supuestos especiales previstos reglamentariamente: residentes
pensionistas de jubilacin o incapacidad permanente, residentes nacidos en Espaa, espaoles
de origen que hubieran perdido la nacionalidad, residentes tutelados por entidades pblicas
espaolas antes de su mayora de edad, aptridas, refugiados o beneficiarios de proteccin
subsidiaria, o extranjeros con notoria contribucin al progreso econmico, cientfico o cultural de
Espaa ( art. 147.3 REx).Tambin pueden obtener esta autorizacin los extranjeros que estn
en Espaa y tengan reconocida la proteccin internacional por este mismo Estado o por
cualquier otro, miembro de la UE ( art. 32.3 bis LOEx, aadido por LO 4/2013, de 28 junio ).
Para obtener esta autorizacin deben cumplirse los trmites previstos reglamentariamente
( art. 149 REx). Debe renovarse cada cinco aos ( art. 150 REx), y se extingue por diversas
causas, entre ellas la permanencia fuera de Espaa durante un determinado perodo ( art. 32.5
LOEx y art. 166 REx); tambin puede recuperarse mediante un procedimiento especial ( art.
32.6 LOEx y art. 158 REx).
Dentro de la situacin de larga duracin se distingue la modalidad especial de residencia de
larga duracin-UE , prevista para los extranjeros que se beneficien del estatuto de nacionales
de terceros pases regulado en la Directiva 2003/109/CE (LCEur 2004, 155) ( art. 32.2 LOEx y
arts. 151 y ss. REx). Ello entraa, bsicamente, la posibilidad de acceder a esta situacin
mediante el cmputo del tiempo de residencia en otros pases miembros de la UE y la
posibilidad de residir en Espaa de quienes hayan adquirido este tipo de autorizacin en otro
pas miembro de la UE; tambin proporciona un rgimen ms beneficioso para las ausencias
del territorio nacional o comunitario.
e) La situacin de trabajador transfronterizo corresponde a quien se encuentre autorizado
para desarrollar actividades lucrativas, laborales o profesionales, por cuenta ajena o por cuenta
propia, en las zonas fronterizas del territorio espaol, siempre que resida en la zona fronteriza
de un Estado limtrofe y regrese al mismo diariamente ( art. 43.1 LOEx y arts. 182 y ss. REx).
2.1.5. Ayudas para el retorno voluntario a su pas de origen
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obtenerse si en el mercado nacional existen personas suficientes para acometer los trabajos en
cuestin.
La situacin nacional de empleo es un concepto general que han de interpretar en cada caso
las autoridades competentes (administrativas o judiciales). Segn la jurisprudencia, la situacin
nacional de empleo como factor limitativo o condicionante ha de ser enjuiciado caso por caso
( STS 10-6-2003 [RJ 2003, 4211] ), no puede entenderse que concurre por el solo hecho de que
existan espaoles desempleados en el sector de que se trate, pues ha de demostrarse que
renen la aptitud suficiente ( STS 13-2-2003 [RJ 2003, 2234] ; STS 20-12-2002 [RJ 2003, 711] ),
y pierde fuerza cuando se trata de extranjeros con especiales conocimientos o cualidades de
adecuacin al puesto de trabajo ( STS 6-5-2003 [RJ 2003, 4713] ). No obstante, faculta a la
Administracin a denegar la solicitud de autorizacin cuando en el sector y en la zona
geogrfica de referencia (que no debe entenderse limitada a un municipio) existan trabajadores
espaoles con capacidad y disposicin para ocupar el empleo de que se trate ( STS 25-3-2003
[RJ 2003, 3012] ; STS 1-4-2003 [RJ 2003, 4161] ). Por ello, si existe un nmero importante de
demandantes de empleo espaoles mozos de almacn en la provincia donde se pretende la
solicitud, la denegacin es justificada sin que pueda entenderse que dicha categora profesional
pueda considerarse como puesto de confianza pensado para la alta direccin- que exima del
requisito de atender a la situacin nacional de empleo ( STS 21-3-2007 [RJ 2007, 1936] ).
Para hacer ms comprensible y operativa esa condicin bsica y general relativa a la
situacin nacional de empleo, el servicio pblico de empleo estatal debe elaborar
trimestralmente, con la informacin proporcionada por los servicios de empleo autonmicos y
previa consulta a la Comisin Laboral Tripartita de Inmigracin, un catlogo de ocupaciones de
difcil cobertura para cada provincia o ciudad autnoma (o, en su caso, para cada demarcacin
territorial que establezca la correspondiente Comunidad Autnoma); en las provincias insulares
podr establecerse para cada isla o agrupacin de ellas, de acuerdo con la informacin
proporcionada por los servicios de empleo autonmicos. En ese catlogo se habr de incluir una
relacin de empleos susceptibles de ser cubiertos a travs de la contratacin de trabajadores
extranjeros, de modo que la calificacin de una ocupacin como de difcil cobertura implica la
posibilidad de tramitar la pertinente autorizacin ( art. 65 REx).
El procedimiento de elaboracin de dicho Catlogo, que habr de tomar como referencia la
Clasificacin Nacional de Ocupaciones y habr de atender al grado de especializacin requerida
para cada actividad, se regula en Resolucin de 14-11-2005 (RCL 2005, 2391) .
La Resolucin de 26 de junio de 2013, del SPEE (BOE 01/08/2013), publica el catlogo de
ocupaciones de difcil cobertura para el tercer trimestre de 2013. Se encuentra disponible en la
pgina Web del Servicio Pblico de Empleo Estatal.
En todo caso, tambin puede ser viable la solicitud de autorizacin para empleos no
contemplados en dicho catlogo cuando el empresario acredite la dificultad de cobertura de un
determinado puesto de trabajo con trabajadores ya incorporados al mercado interior ( art. 38.2
LOEx y art. 65.2 REx). En tal supuesto el empresario deber presentar una certificacin del
correspondiente servicio pblico de empleo .
Segn la Orden 1745/2005, de 3 junio (RCL 2005, 1201) , se han de seguir los siguientes
trmites para ello:
El empresario o empleador deber presentar ante el Servicio Pblico de Empleo una oferta
de empleo formulada de manera precisa y ajustada a los requerimientos del puesto de trabajo.
Mantenida la entrevista con los demandantes de empleo que, en su caso, pudieren resultar
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en Espaa, que carece de antecedentes penales (tanto en Espaa como en los pases de
residencia en los cinco aos previos), que no figura como rechazable en el espacio territorial
de pases con los que Espaa tiene convenio en ese sentido, que haya transcurrido en su caso
el plazo de no regreso a Espaa tras retorno voluntario, y que se haya abonado la tasa de
tramitacin de la autorizacin de residencia ( art. 64.2 REx).
C) En relacin con la actividad laboral es necesario que se presente contrato de trabajo
firmado por trabajador y empresario, que se garantice al trabajador actividad continuada durante
el tiempo de residencia, que las condiciones de trabajo se ajusten a lo exigido legal o
convencionalmente (con garanta en todo caso del salario mnimo interprofesional, aun cuando
se trate de trabajo a tiempo parcial), que el empresario haya formalizado su inscripcin en la
seguridad social y que se encuentre al corriente en el pago de sus obligaciones tributarias y de
seguridad social, adems de los requisitos anteriormente mencionados que tienen que ver con
la parte empresarial ( art. 64.3 REx).
Admitida a trmite la solicitud tras la pertinente comprobacin, se proceder a la instruccin
del procedimiento , y tras su insercin en la aplicacin informtica correspondiente y las
comprobaciones oportunas, se deber resolver en el plazo mximo de tres meses de forma
motivada, aunque tambin cabe inadmisin, desistimiento o archivo de actuaciones, segn las
circunstancias concurrentes. La resolucin de concesin quedar en suspenso hasta la
obtencin de visado conforme a los pertinentes cauces reglamentarios ( art. 70 REx), salvo las
situaciones excluidas o de rgimen especial 8 art. 63.2 y 3 REx), y posterior alta en la seguridad
social del trabajador, en el plazo de tres meses desde su entrada en Espaa ( art. 67 REx ). El
trabajador deber solicitar asimismo una Tarjeta de Identidad de Extranjero en el plazo de un
mes desde su alta en la seguridad social ( arts. 63.4 y 210 REx).
Previsiones especiales existen para los supuestos de fallecimiento o desaparicin del
empresario , o para el caso de que comunique la imposibilidad de inicio de la relacin laboral
( art. 67.8 y 9 REx).
La autoridad competente podr proceder a la denegacin de la solicitud por las causas
reglamentariamente previstas, que tienen que ver con la situacin nacional de empleo, con las
caractersticas del trabajador extranjero, con la situacin de la empresa solicitante, o con las
condiciones laborales ofertadas: amortizacin de puestos de trabajo en los 12 meses anteriores
por parte de la empresa solicitante, imposicin de ciertas sanciones administrativas a la
empresa en ese mismo periodo previo, condena de la empresa por delitos laborales salvo
cancelacin de antecedentes, presentacin de documentos falsos, constancia de informe policial
desfavorable, situacin de suspensin de los contratos de trabajo, etc. La denegacin habr de
ser motivada y habr de expresar los recursos administrativos y judiciales que contra la misma
pudieran interponerse as como el rgano competente y el plazo hbil para ello ( art. 69 REx).
No se puede denegar la solicitud de permiso de residencia sin alegar ninguna causa cuando
el extranjero presenta la solicitud acompaada de toda la documentacin requerida ( STS 12-42007 [RJ 2007, 2405] ).La jurisprudencia ha admitido una cierta discrecionalidad o margen de
actuacin de la Administracin en el otorgamiento o denegacin del permiso de que se trata, en
el ejercicio de una potestad legalmente reconocida, pero sta no puede actuar de modo
arbitrario sino que ha de valorar las circunstancias y preferencias previstas en las disposiciones
legales y exponer los motivos que conducen a la denegacin; es una potestad atribuida bajo la
tcnica de los conceptos jurdicos indeterminados, que incluye la valoracin de las distintas
previsiones de la norma, como la situacin nacional de empleo, economa nacional,
reciprocidad, preferencias o causa de expulsin; por ello, la Administracin puede quedar
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meses siguientes a la prdida de vigencia de la anterior, goza de ese mismo efecto, pero
conlleva la incoacin de procedimiento sancionador por incumplimiento de plazo ( art. 71.1 REx).
Para la renovacin se habr de valorar la situacin del extranjero, el cumplimiento de sus
obligaciones tributarias y de seguridad social y su esfuerzo de integracin ( art. 71.5 y 6 REx).
Salvo que corresponda residencia de larga duracin, la renovacin entraa autorizacin de
residencia y trabajo por dos aos , y permite el ejercicio de actividad laboral en todo el territorio
nacional ( art. 72 REx).
A partir del 18 de junio de 2012, existe la posibilidad de presentar por va telemtica las
solicitudes de renovacin de autorizaciones de residencia y trabajo. A partir de mayo de 2013,
se ha ampliado la posibilidad de utilizar esta tramitacin telemtica a las siguientes
renovaciones:
--Solicitud de Autorizacin de Residencia de Larga Duracin por supuesto general de 5 aos
de residencia continuada en Espaa.
--Renovaciones de autorizacin de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena.
--Renovaciones de autorizacin de residencia temporal y trabajo por cuenta propia.
--Renovaciones de autorizacin de residencia no lucrativa.
--Renovaciones de autorizacin de residencia por reagrupacin familiar.
--Renovaciones de autorizacin de residencia y trabajo como trabajador altamente cualificado
(Tarjeta azul).
--Renovaciones de autorizacin de residencia y trabajo para investigadores.
--Renovaciones de autorizacin de residencia con exceptuacin a la autorizacin de trabajo.
--Modificacin de autorizacin de residencia por circunstancias excepcionales por razones de
arraigo laboral, social con habilitacin para trabajar, y familiar, o cualquier otro caso en el que el
titular haya obtenido autorizacin para trabajar, a autorizacin de residencia y trabajo por cuenta
ajena o por cuenta propia.
La renovacin puede realizarse enlazando con la pgina de la Secretaria de Estado de
Administraciones Pblicas dedicada a la Renovacin Telemtica de Autorizaciones de
Extranjera.
http://https://sede.mpt.gob.es/pagina/index/directorio/renovacion_telematica_ext ranjeria
La autorizacin se extingue sin necesidad de pronunciamiento administrativo por transcurso
de plazo, por falta de renovacin o por prohibicin de entrada ( art. 162.1 REx). Tambin se
puede extinguir por resolucin del rgano competente para su concesin por cambio o prdida
de nacionalidad, por desaparicin de circunstancias que motivaron su concesin, por inexactitud
de alegaciones o documentos, por prdida de vigencia de los documentos personales, o por
permanencia en Espaa durante ms de seis meses en un periodo de un ao, salvo los casos
exceptuados ( art. 162.2 REx).
La autorizacin de trabajo por cuenta ajena puede ser objeto de modificacin en cuanto a la
ocupacin, sector de actividad y/o mbito territorial de limitacin a peticin del titular y mediante
resolucin del rgano competente, teniendo en cuenta en su caso la situacin nacional de
empleo ( arts. 203 y 204 REx). Puede solicitarse tambin la compatibilidad de trabajo por cuenta
ajena y trabajo por cuenta propia ( art. 201 REx).
El importe de las tasas por la concesin de cualquier autorizacin inicial de trabajo, de su
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pblicas competentes (entre ellas las Comunidades Autnomas) habrn de adoptar las
pertinentes medidas de asistencia, permanencia en Espaa o repatriacin a su pas ( art. 35
LOEx). Si no fuera posible su retorno, y en todo caso a partir de nueve meses desde su puesta a
disposicin de los servicios competentes, el menor tendr derecho a autorizacin de residencia,
que puede ir acompaada de autorizacin de trabajo ( art. 40.1.i LOEx y arts.196 y sig. REx).
Los menores extranjeros tutelados por un servicio de proteccin pueden desarrollar sin
necesidad de autorizacin las actividades laborales que a juicio de la entidad competente
favorezcan su integracin social ( art. 117.j REx).
C) Aptridas e indocumentados
La condicin de aptrida puede reconocerse conforme a lo establecido en la Convencin
sobre el Estatuto de los Aptridas de 28 de septiembre de 1954 (RCL 1997, 1709) ( art. 34.1
LOEx). Estas personas pueden obtener autorizacin de trabajo sin atender a la situacin
nacional de empleo ( art. 40.1.e LOEx). En general, los extranjeros que por una causa
insuperable no puedan ser documentados por las autoridades de ningn pas, podrn obtener
excepcionalmente un documento de identificacin que les permite en su caso solicitar
autorizacin de residencia y trabajo ( art. 34.2 LOEx y art. 211 REx).
D) Documentos con valor de autorizacin de trabajo
Tiene validez de autorizacin de trabajo el duplicado de la notificacin de embarque o
renovacin del contrato de tripulantes extranjeros en buques espaoles ( art. 64.4 REx en
conexin con art. 20 Ley 55/1999, de 29 de diciembre, y los convenios internacionales en la
materia).
El Acuerdo de 29 de junio de 2007, publicado por Resolucin de 2 de julio de 2007 (RCL
2007, 1431) , aprob Instrucciones para la tramitacin de solicitudes de autorizacin de
residencia y trabajo de extranjeros no comunitarios enrolados en buques que enarbolen
pabelln espaol y estn inscritos en el registro especial de buques de empresas navieras
(REBECA). Segn estas instrucciones los trabajadores extranjeros podrn iniciar su actividad
laboral con una autorizacin de trabajo de carcter provisional, a travs del certificado de enrole
emitido por la Capitana Martima, o por el capitn del buque en caso de autodespacho o
embarque en el extranjero, hasta que sea notificada la resolucin definitiva sobre la concesin
de la autorizacin de residencia y trabajo solicitada, precisamente, mediante la presentacin de
este certificado por la empresa naviera ante el rgano competente para su tramitacin, junto con
la documentacin relacionada en la instruccin tercera. En todo caso, la ocupacin a desarrollar
por el trabajador extranjero no comunitario deber estar calificada en el momento de la solicitud
dentro del Catlogo de Ocupaciones de Difcil Cobertura.
Ese mismo efecto se ha dado a la tarjeta de estadstica en el mbito de Ceuta y Melilla ( STC
150/1994, 23-5-1994 [RTC 1994, 150] ).
2.3.4. Procedimientos especiales de autorizacin para trabajar
Las razones de inters econmico, social o laboral , o la especial o alta cualificacin del
trabajador extranjero, conducen en determinados supuestos a la aplicacin de un rgimen
especial de entrada, residencia y autorizacin de trabajo en el que no se tiene en cuenta la
situacin nacional de empleo, y al amparo del cual puede tambin tramitarse autorizacin de
residencia y trabajo para familiares ( art. 40.2 LOEx y arts.178 y ss REx). Se trata de los
siguientes supuestos :
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175.3 REx). Las Comunidades Autnomas podrn establecer servicios que faciliten la
tramitacin de los correspondientes visados en los consulados espaoles y promover programas
de acogida de los inmigrantes ( DA 9 LOEx).
Para el ao 2013, ha sido prorrogada la vigencia de la Orden ESS/1/2012, de 5 enero (RCL
2012, 23) , por la que se regula la gestin colectiva de contrataciones en origen para 2012,
limitndola solamente a la contratacin de trabajadores para campaas agrcolas de temporada
( O. 2825/2012, de 27 de diciembre [RCL 2013, 1] ). En las citadas disposiciones se prev, dado
el carcter provisional de las cifras manejadas, la posibilidad de reasignar puestos a escala
nacional y de introducir modificaciones. Para este ao no se prev ofertas de empleo de
carcter estable (con una duracin mnima no inferior a un ao) ni la concesin de visados de
bsqueda de empleo para hijos o nietos de espaol de origen. S admite ofertas de carcter
temporal exclusivamente para actividades de campaas agrcolas de temporada ( art. nico O.
2825/2012), que podrn formularse de forma genrica (la regla general) o de forma nominativa
(en los casos previstos en el art. 14 de dicha Orden).
Las ofertas podrn formularse con una duracin mxima de nueve meses dentro de un
perodo de doce consecutivos. Para actividades del sector agrcola las ofertas podrn formularse
para atender campaas concatenadas o para desarrollar una misma actividad [ art. 3.2 a) O.
ESS/1/2012].
Estn legitimados para solicitar la gestin de ofertas de empleo las empresas y las
organizaciones empresariales, a las que se concede, a estos efectos, la pertinente
representacin legal. La correspondiente solicitud debe ajustarse a estos trmites especiales
( arts. 7 y sig. de la citada Orden), y las ofertas sern remitidas a los rganos del pas de origen
encargados del proceso de preseleccin de trabajadores. El resultado de dicho proceso se
trasladar de inmediato a las instancias competentes para la obtencin de las correspondientes
autorizaciones de residencia y trabajo y del pertinente visado. Las autorizaciones de residencia
y trabajo que se concedan al amparo de esta regulacin podrn ser ampliadas si contina la
actividad o prorrogadas si se inicia otra temporada sin solucin de continuidad. El
incumplimiento de las condiciones reglamentariamente dispuestas puede ser causa de
denegacin de posteriores solicitudes.
La O. ESS/1708/2012, de 20 de julio (RCL 2012, 1102) , establece las bases reguladoras para
la concesin de subvenciones pblicas para la ordenacin de los flujos migratorios laborales de
trabajadores migrantes para campaas agrcolas de temporada y su insercin laboral.
2.5. Estatuto laboral del trabajador extranjero
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varias dimensiones.
La autorizacin puede tener alguna influencia sobre lamodalidad del contrato, aunque no la
predetermina de manera absoluta. Por supuesto, el extranjero que cuenta con autorizacin de
residencia de larga duracin puede celebrar toda clase de contratos de trabajo (indefinidos o
temporales, a tiempo completo o a tiempo parcial, etc.), siempre conforme a la legislacin
laboral. Tambin puede hacerlo, en principio, quien tiene autorizacin de carcter temporal,
aunque con la advertencia de que si el contrato es de mayor duracin est pendiente de una
especie de condicin resolutoria, que sera la extincin de la autorizacin sin renovacin de la
misma; la solicitud de renovacin entraa prorroga de la autorizacin ( art. 71 REx), aunque
tambin puede perder valor la autorizacin por otras razones, como la falta de afiliacin y alta
del trabajador en la seguridad social ( art. 63.1 REx). La conexin entre duracin de la
autorizacin y duracin del contrato es mayor en las autorizaciones de duracin determinada,
aunque tampoco completamente ajustada ( art. 98 REx). Se admite el contrato a tiempo parcial
en ciertos casos, a veces con la condicin de que se abone al menos la cuanta proporcional del
SMI ( arts. 42.2 y 64.3 REx).
Segn la jurisprudencia tradicional, el contrato de trabajo del extranjero pende de una especie
de condicin resolutoria ligada a la autorizacin de trabajo (sentencias TS 27 de noviembre de
1989 [RJ 1989, 8257] y 29 de enero de 1990 [RJ 1990, 228] ). Tambin se ha sostenido
reiteradamente que el contrato tiene validez en tanto no se resuelve la solicitud (sentencia TS 15
de marzo de 1989 [RJ 1989,2414] ).
2.5.2. Igualdad y no discriminacin
Los contratos de trabajo de los trabajadores extranjeros deben respetarse lascondiciones de
trabajolegal o convencionalmente establecidas para el correspondiente trabajo o sector de
actividad, en funcin de la categora profesional o el nivel asignado al trabajador ( arts. 64.3 y 69
REx). Una vez empleado, el extranjero tiene derecho a lano discriminacinen el trabajo,
conforme a lo establecido en el art. 23 LOEx. Es un derecho reiterado por las normas
internacionales en la materia, siempre que se encuentre legalmente o con las pertinentes
autorizaciones en el pas de referencia (Convenio OIT nm. 97; art. 16 Convenio Europeo sobre
el Estatuto Jurdico del Trabajador migrante). La igualdad de trato se deriva tambin del Derecho
comunitario ( Directiva 2000/78/CE , sin perjuicio de las condiciones especiales de entrada,
residencia o acceso al empleo; en igual sentido, Directiva 2000/43/CE ), que incluso reconoce a
los nacionales de terceros pases el derecho a unas condiciones laborales equivalentes a la de
los trabajadores comunitarios ( art. 15.3 Carta de Derechos Fundamentales).
As pues, una vez incorporado al mercado espaol de trabajo, el trabajador extranjero goza de
los derechos laborales en igualdad de condiciones que los espaoles. Goza tambin de
derechos de educacin, asistencia sanitaria y seguridad social ( arts. 9 , 10 , 12 y 14 LOEx y art.
3 Ley 16/2003), de derecho de reagrupacin familiar ( arts. 16 - 19 LOEx) y de ciertas garantas
jurdicas y de tutela judicial ( arts. 20 a 22 LOEx; STC 95/2003, de 22-5-2003 ). El trabajador
extranjero tiene asimismo derecho de reunin, libertad de asociacin, libertad de sindicacin y
derecho de huelga, en las mismas condiciones que los espaoles ( arts. 7 , 8 y 11 LOEx).
La anterior exigencia de que los trabajadores extranjeros se encuentren en situacin de
legalidad en territorio espaol, para ejercer los derechos de reunin, manifestacin, asociacin,
libertad de sindicacin y derecho de huelga, ( arts. 7.1 , 8 y 11 de la LO 4/2000, en la redaccin
dada por la Ley 8/2000 [RCL 2000, 2963] ) ha sido declarada inconstitucional por el TC, al
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suponer una negacin o exclusin de dichos derechos reconocidos con carcter general a todo
extranjero, sin perjuicio de que el legislador pueda establecer limitaciones o restricciones a su
ejercicio siempre que se respete el contenido constitucionalmente declarado. ( SSTC 236/2007,
de 7 noviembre [RTC 2007, 236] y 259/2007, de 19 diciembre [PROV 2008, 47] ). La redaccin
actual de los correspondientes pasajes legales no prejuzga ni precisa ni especifica.
En relacin con los derechos fundamentales y libertades pblicas a los que se refiere al art.
13 de la CE la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha distinguido dos tipos de derechos
titularizados por los extranjeros, segn que su configuracin legal pueda introducir o no
diferencias respecto de los espaoles. As, cabe distinguir, por un lado, los derechos que
corresponden a los extranjeros por propio mandato constitucional, y no resulta posible un
tratamiento desigual respecto de los espaoles . Se trata de los derechos que son inherentes a
la dignidad humana, que pertenecen a la persona en cuanto tal y no como ciudadanos ( STC
107/1984 [RTC 1984, 107] ), entre los que se encuentran (sin que esta relacin constituya una
lista cerrada o exhaustiva,): el derecho a la vida , a la integridad fsica y moral , a la intimidad , a
la libertad ideolgica ( STC 107/1984 [RTC 1984, 107] ), el derecho a la tutela judicial efectiva
( STC 99/1985 [RTC 1985, 99] ), a la asistencia jurdica gratuita ( STC 95/2003 [RTC 2003, 95]
),a la libertad y a la seguridad ( STC 144/1990, de 26 septiembre [RTC 1990, 144] ), el derecho
a no ser discriminado por razn de nacimiento, raza, sexo, religin, o cualquier otra condicin o
circunstancia personal o social ( STC 137/2000, de 29 de mayo [RTC 2000, 137] ).
Junto a estos derechos, existen otros derechos dentro del Ttulo I de la CE los derechos de
los que son titulares los extranjeros en la medida y condiciones que se establezcan en los
tratados y en las leyes , respecto de los que el legislador puede modular las condiciones de su
ejercicio, introduciendo tratamientos desiguales entre espaoles y extranjeros, pero respetando,
en todo caso, la garanta de la dignidad humana y el contenido que del propio derecho realice
la Constitucin y los Tratados Internacionales suscritos por Espaa. Segn la jurisprudencia del
TC, en esta categora se encuentra el derecho al trabajo ( STC 107/1984 [RTC 1984, 107] ), a la
salud ( STC 95/2000, de 10 abril [RTC 2000, 95] ), a percibir una prestacin por desempleo
( STC 130/1995, de 11 de septiembre [RTC 1995, 130] ) y tambin, con matizaciones, el
derecho de residencia y desplazamiento en Espaa ( STC 24/2000, de 31 enero [RTC 2000, 24]
).
El mayor problema lo plantea la realizacin detrabajo sin autorizacin, a sabiendas de que,
conforme a la regla general del art. 8.1 ET, tambin nace una relacin laboral, aunque no est
formalizada (ni dada de alta en la seguridad social).
Antes de la modificacin introducida en el art. 36 de la LO 4/2000, por las leyes orgnicas
8/2000 (RCL 2000, 2963) y 14/2003 (RCL 2003, 2711) , la jurisprudencia vino manteniendo
tradicionalmente que el contrato de trabajo realizado por un extranjero sin el pertinente permiso
de trabajo era nulo de pleno derecho por lo que slo caba exigir del empleador la retribucin
correspondiente al tiempo trabajado ( art. 9.2 ET), admitindose tambin por parte de algunos
tribunales superiores de justicia, la responsabilidad del FOGASA o los salarios de tramitacin.
Tras las reformas introducidas en el apartado 3 del art. 36 , que qued redactado de la
siguiente manera la carencia de la correspondiente autorizacin por parte del empleador, sin
perjuicio de las responsabilidades a que d lugar, no invalidar el contrato de trabajo respecto a
los derechos del trabajador extranjero, ni ser obstculo para la obtencin de las prestaciones
que pudieran corresponderle, la doctrina judicial entendi que conforme a la nueva legislacin
el contrato de trabajo del extranjero no autorizado no produca los efectos de la nulidad del
contrato sino que el trabajador devengaba por su prestacin de servicios las prestaciones y
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derechos propios del contrato de trabajo, as como las prestaciones de seguridad social, de las
que ser responsable el empleador a falta de afiliacin, alta o cotizacin ( STS 9-6-2003 [RJ
2003, 3936] ), reconocindose incluso, con discrepancias, la prestacin por desempleo.
La STS de 18-3-2008 (RJ 2008, 2065) , surgida de esta nueva interpretacin, delimita el
alcance de las prestaciones sociales y de seguridad social del trabajador extranjero, en funcin
de la situacin administrativa del trabajador extranjero, de conformidad con los derechos
reconocidos en el art. 14 LOEx. De esta doctrina surge la actual redaccin dada al art. 36.5 de la
LOEx, por la LO 2/2009 (RCL 2009, 2428) .
En este sentido la nueva redaccin del art. 36.5 LO 4/2000, en vigor desde el 13-12-2009,
establece que la carencia de la autorizacin de residencia y trabajo, sin perjuicio de las
responsabilidades del empresario a que d lugar, incluidas las de Seguridad Social, no
invalidar el contrato de trabajo respecto a los derechos del trabajador extranjero , ni ser
obstculo para la obtencin de las prestaciones derivadas de supuestos contemplados por los
convenios internacionales de proteccin a los trabajadores u otras que pudieran corresponderle,
siempre que sean compatibles con su situacin. En todo caso, el trabajador que carezca de
autorizacin de residencia y trabajo no podr obtener prestaciones por desempleo.
En virtud de esta regla legal que, aunque alude formalmente a la autorizacin del empleador,
no puede referirse ms que a la nica autorizacin existente, que vale para empleador y
trabajador cabe entender, de acuerdo con las interpretaciones realizadas por el TS que el
contrato de trabajo del extranjero no autorizado no es un contrato nulo, por lo que el trabajador
devenga, por la prestacin de servicios, los derechos propios del contrato de trabajo y genera la
correspondiente responsabilidad empresarial, incluida la de Seguridad Social ( STS 9-6-2003
[RJ 2003, 3936] ), con las matizaciones que se derivan de la STS 18-3-2008 (RJ 2008, 2065) ,
en lo que respecta a la prestacin por desempleo).
Los extranjeros que se encuentren en Espaa sin haber obtenido las pertinentes
autorizaciones quedan excluidos en principio del derecho a la seguridad social (incluidas
prestaciones no contributivas), segn se deduce de los arts. 7.1 LGSS y 10.1 y 14.1 LO 4/2000,
que exigen en todo caso residencia legal para que el extranjero quede equiparado a los
espaoles. Los extranjeros en situacin irregular, as pues, tan slo pueden acceder a los
servicios y prestaciones sociales bsicas, dado que tal derecho se reconoce legalmente
cualquiera que sea su situacin administrativa ( art. 14.3 LO 4/2000). Por servicios y
prestaciones sociales bsicas pueden entenderse los servicios sociales aludidos en el art. 53
LGSS, la asistencia social externa a la seguridad social (por ejemplo, la que dispensen las
comunidades autnomas en virtud de sus competencias) y la asistencia en la modalidad de
urgencia por enfermedad grave o accidente, hasta la fecha del alta mdica, y de asistencia al
embarazo, parto y postparto ( art. 3 quater Ley 16/2003). No cabe, en especial, reconocer a los
trabajadores extranjeros en situacin irregular prestaciones de desempleo ( STS de 18-3-2008
[RJ 2008, 2065] ), mxime cuando el acceso a tal prestacin se condiciona a una serie de
requisitos que en ningn caso pueden cumplir esas personas: poder trabajar ( art. 203.1 LGSS),
inscripcin como desempleado y disponibilidad para la bsqueda de un empleo o para aceptar
una colocacin adecuada ( art. 207 LGSS). En particular, los extranjeros con discapacidad ,
menores de dieciocho aos, que tengan su domicilio social en Espaa, tendrn derecho a recibir
el tratamiento, servicios y cuidados especiales que exija su estado fsico o psquico ( art. 14.2
LOEx).
2.5.3. Inscripcin como demandantes de empleo
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9) Visado para la bsqueda de empleo dirigido a hijo o nieto de espaol de origen, o visado
para la bsqueda de empleo para determinados sectores de actividad u ocupaciones [ art. 2.2 i)
y 11 O. TAS/3698/2006].
10) Autorizacin para investigacin y estudios acreditada con el visado de estancia por
estudios o con la tarjeta de identidad de extranjero [ art. 2.2 j) y 12 O. TAS/3698/2006].
11) Autorizacin de residencia temporal con excepcin a la autorizacin de trabajo, acreditada
con la tarjeta de identidad de extranjero o con la resolucin por la que se conceda dicha
autorizacin [ art. 2.2 k) y disp. adic. 1 O. TAS/3698/2006].
12) Documento de solicitante de asilo en el que conste la inscripcin autoriza a trabajar
[ art. 2.2 l) y 13 O. TAS/3698/2006].
13) Documento de identidad de los refugiados y de los familiares a quienes se haya
reconocido la extensin familiar para residir en Espaa [ art. 2.2 m) y 14 O. TAS/3698/2006].
14) Documento de identidad de los aptridas [ art. 2.2 n) y 15 O. TAS/3698/2006].
15) Extranjeros solicitantes de prestaciones de desempleo a los que se les haya concedido la
excepcin exceptuados a la autorizacin de trabajo y durante la vigencia de la excepcin. En
este caso, la inscripcin tendr validez temporal que coincidir con el perodo de tiempo en que
mantengan su condicin de beneficiario de prestaciones o hasta la resolucin denegatoria de la
prestacin [ disp. adic. 1 O. TAS/3698/2006].
16) Certificaciones expedidas por las oficinas de extranjeros, o en su defecto, por las reas o
dependencias de Trabajo, para los extranjeros en situacin de estancia o residencia durante los
tres meses anteriores a la inscripcin. A estos efectos se podrn inscribir en los servicios
pblicos de empleo y en las agencias de colocacin los extranjeros en situacin de estancia o
residencia que aporten tales certificaciones, cuando acrediten que se encuentran en alguno de
los siguientes supuestos [ art. 2.2 ) y disp. adic. 2 O. TAS/3698/2006, en la redaccin dada por
la O. TAS 711/2008, de 7 de marzo (RCL 2008, 725) ]:
a) Ser cnyuge o hijo de extranjero residente en Espaa con una autorizacin renovada.
b) Tener a su cargo ascendientes o descendientes de nacionalidad espaola.
c) Haber nacido y ser residente en Espaa.
d) Ser hijo o nieto de espaol de origen.
e) Los extranjeros nacionales de pases con los que Espaa tenga suscrito un acuerdo
internacional en virtud del cual no se considere la situacin nacional de empleo para la
concesin del permiso de trabajo.
f) Los espaoles de origen que hubieran perdido la nacionalidad espaola.
g) Haber gozado de la condicin de refugiado durante el ao siguiente a la cesacin del
estatuto.
h) Haber sido reconocido como aptrida y haber perdido tal condicin, siempre que se
encuentren en territorio nacional.
i) Ser solicitante de asilo, de conformidad con las normas especficas de esta situacin
especial.
j) Otros supuestos en los que proceda la expedicin de las certificaciones, previa
determinacin de los mismos por la Secretara de Estado de Inmigracin y Emigracin en el
desempeo de sus competencias.
En los supuestos contemplados en los nmeros 1) a 7) y 10) tambin pueden solicitar la
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inscripcin los titulares de las respectivas autorizaciones aunque estuvieran caducadas, siempre
que las renovaciones se hubieran realizado dentro de los plazos autorizados por la Ley, en estos
casos el documento que acredita la inscripcin ser la solicitud de renovacin junto con el
certificado que acredita en su caso la obtencin por silencio administrativo.
La inscripcin como demandantes de empleo de trabajadores extranjeros supondr su
equiparacin en rgimen de igualdad con el resto de demandantes, tanto en la intermediacin
laboral como en relacin con las medidas de fomento de empleo y los servicios para la mejora
de la ocupabilidad de los demandantes de empleo, teniendo en cuenta la situacin o
circunstancia por la que se gener su inscripcin ( art. 17 O. TAS/3698/2006, de 22 noviembre).
2.6. Autorizacin de trabajo por cuenta propia; compatibilidad y transformacin de
autorizaciones
La solicitud de autorizacin de residencia y trabajo por cuenta propia debe seguir el
procedimiento reglamentariamente previsto, y debe ir acompaada, entre otros documentos, de
un proyecto de establecimiento o actividad, de la acreditacin de que la inversin prevista sea
suficiente (y de su incidencia, en su caso, en la creacin de empleo), y de la acreditacin, en su
caso, de titulacin y dems requisitos profesionales necesarios para el correspondiente ejercicio
(como puede ser el de colegiacin); su duracin inicial es de un ao, y puede ser renovada
cuando se acredite continuidad en la actividad ( arts. 103 y sig. REx).
Tambin aqu se distingue entre el mbito de la residencia y el mbito de trabajo, se da
entrada a la aplicacin informtica correspondiente aludida con anterioridad en la tramitacin
de los expedientes administrativos, se contempla la intervencin, en el segundo de ellos, de las
Comunidades Autnomas que hayan asumido competencias en la materia, y se dispone que, en
tal hiptesis, la actuacin de una y otra Administracin pblica habr de desarrollarse de manera
coordinada y concordante, que la respuesta a las solicitudes se plasme en una resolucin
conjunta de ambas, y que el mbito geogrfico de la autorizacin habr de ceirse al territorio
de la correspondiente Comunidad Autnoma ( arts. 106 y 107 REx).
En relacin con la intervencin de las oficinas consulares o diplomticas en el procedimiento
para obtener la autorizacin de trabajo, la STS 12-3-2013 (PROV 2013, 98666) , anula el inciso
o en su caso resolver la inadmisin a trmite por resultar contra legen dado que la DA 4 LO
4/2000, atribuye la competencia para inadmitir la solicitudes a la Autoridad laboral competente
para resolver.
La autorizacin para el trabajo por cuenta propia podr ser objeto de renovacin cuando se
acredite tanto la continuidad de la pertinente actividad como el cumplimiento de las obligaciones
tributarias y de seguridad social; cuando el cnyuge cumpla con los requisitos econmicos para
reagrupar al trabajador y cuando tenga reconocida la prestacin por cese de actividad y durante
el periodo de su percepcin ( art. 109 REx).
Tambin es posible su modificacin en cuanto a la actividad laboral y mbito territorial
autorizados, en las mismas condiciones que la autorizacin para trabajar por cuenta ajena ( arts.
203 REx). Cabe autorizacin para trabajo transfronterizo por cuenta propia ( art. 182 REx).
Son compatibles en principio las situaciones de trabajo por cuenta ajena y el trabajo por
cuenta propia, aunque habr de contarse con las correspondientes autorizaciones y habr de
acreditarse la compatibilidad del ejercicio de ambas actividades lucrativas ( art. 201 REx).
Tambin es posible la transformacin de una en otra, a peticin del interesado, bien tras la
obtencin de una autorizacin inicial, bien con ocasin de solicitar la renovacin, bien por
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circunstancias sobrevenidas que afecten a la subsistencia del extranjero; para ese cambio
habrn de acreditarse los requisitos reglamentarios ( art. 203 REx).
2.7. Reagrupacin familiar (y autorizaciones para trabajar derivadas de la misma)
Los extranjeros residentes en Espaa, incluidos los que lo hacen por motivos de trabajo,
tienen derecho a la reagrupacin familiar ( arts. 16 y 17 LOEx, y arts. 52 y ss. Rex). Este
derecho alcanza al cnyuge (slo uno, y siempre que no se encuentre separado de hecho o de
derecho, o que el matrimonio no se hubiera celebrado en fraude de ley), a la persona con una
relacin de afectividad anloga a la conyugal (con aquella misma condicin, y siempre que el
reagrupante no tenga matrimonio con otra persona), a los hijos del residente menores de
dieciocho aos o incapacitados (incluidos los adoptados), a los hijos de su cnyuge en esas
mismas condiciones (siempre que ste mantenga la patria potestad en solitario, o se le hubiera
otorgado la custodia y estn efectivamente a su cargo), a los menores de dieciocho aos o
incapacitados de los que el residente sea representante legal, y a los ascendientes en primer
grado del reagrupante o de su cnyuge, siempre que estn a su cargo , sean mayores de
sesenta y cinco aos y existan razones que justifiquen la necesidad de autorizar su residencia
en Espaa. Se entiende que tales familiares estn a cargo del residente cuando ste hubiera
transferido fondos o soportado gastos que indiquen dependencia econmica de aqullos ( art.
53 Rex).
Como regla general, la reagrupacin podr solicitarse a partir de la renovacin de una
autorizacin de residencia inicial, aunque en algn caso se requiere residencia de larga duracin
y en otros puede instarse desde que el reagrupante solicita su autorizacin de residencia ( art.
18.1 LOEx y art. 56 REx). El reagrupante debe cumplir ciertos requisitos de tipo econmico y
logstico ( art. 18.2 LOEx y arts. 54 y 55 REx), y debe seguir el procedimiento especfico
establecido a estos efectos ( art. 18 bis LOEx y arts. 56 y sig. REx).
La autorizacin de residencia de los familiares reagrupados tendr una duracin equivalente
al periodo de validez de la autorizacin del residente inicial, es renovable ( art. 61 Rex), y puede
generar a su vez el derecho a reagrupar a familiares del reagrupado ( art. 17.2 Lex), lo cual
puede lograrse cuando el reagrupado cuente con autorizacin propia de residencia y trabajo, o
cuando posea autorizacin de residencia permanente, sin perjuicio de algn otro supuesto
excepcional ( art. 17.2 y art. 60 Rex). Tanto el cnyuge como los hijos reagrupados podrn
obtener una autorizacin de residencia independiente (temporal o de larga duracin) si acreditan
medios econmicos suficientes para sus propias necesidades ( art. 19 LOEx y art. 59 Rex). La
autorizacin de residencia por reagrupacin familiar del cnyuge y de los hijos reagrupados que
alcancen la edad laboral vale automticamente como autorizacin de trabajo, pues habilita para
trabajar sin necesidad de ningn otro trmite administrativo ( art. 19.1 LOEx). En caso de que el
derecho de reagrupacin se ejerza por residentes de larga duracin en otro Estado miembro de
la UE que residan en Espaa, la solicitud puede ser presentada directamente por los familiares
reagrupables ( art. 18 bis.2 LOEx).
Las autoridades competentes debern facilitar la obtencin del visado de residencia o, en su
caso, la autorizacin de residencia por circunstancias excepcionales, a familiares ciudadanos
de pases de la Unin Europea o del Espacio Econmico Europeo no comprendidos en las
normas especficas sobre el derecho de libre circulacin, siempre que se trate de parientes
hasta el segundo grado que dependan econmica o vitalmente de aqul, o de pareja estable. La
entrada de familiares de ciudadanos espaoles (a los que se aade de nuevo la pareja estable),
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cualquiera que sea su nacionalidad, se regir por las normas especficas sobre libre circulacin (
disposicin adicional vigsimo tercera Rex).
Los procedimientos de solicitud y concesin de autorizaciones especiales de residencia
temporal y trabajo tambin suelen prever la autorizacin para estancia o residencia de
familiares.
2.8. Infracciones y sanciones
El incumplimiento de las normas sobre trabajo de extranjeros puede originar
responsabilidades y sanciones de diverso tipo. Las ms especficas son las de carcter pblico
(administrativas y penales), pero tambin pueden surgir responsabilidades de seguridad social o
de contenido patrimonial.
Laresponsabilidad administrativaaparece consignada en dos segmentos normativos no del
todo armonizados. Por un lado, la propia legislacin de extranjera tipifica, junto a una gran
variedad de infracciones, algunas referidas expresamente al trabajo, tanto en lo que afecta al
trabajador (por cuenta propia) como en lo que se refiere al empleador:
trabajar en Espaa sin autorizacin de trabajo por cuenta propia, pero s de residencia
temporal [infraccin leve segn el art. 52.c) LOEx].
-trabajar en una ocupacin, sector de actividad o mbito geogrfico no contemplado por la
autorizacin de residencia y trabajo [infraccin leve segn art. 52.d) LOEx].
-la contratacin de trabajadores cuya autorizacin no les habilite para la ocupacin o mbito
de que se trate [infraccin leve por cada trabajador contratado segn art. 52.e) LOEx].
trabajar en Espaa sin autorizacin de trabajo (parece que tambin por cuenta propia) y sin
la de residencia [infraccin grave segn el art. 53.b) LOEx].
-no dar de alta en seguridad social al trabajador extranjero respecto del que hubiera solicitado
autorizacin de residencia y trabajo o no registrar el contrato de trabajo cuando el trabajador se
halla legalmente en Espaa, salvo impedimento causado por razones sobrevenidas
(infracciones graves segn el art. 53.2 LOEx).
contratacin de trabajadores extranjeros sin autorizacin de trabajo, salvo que el hecho
constituya delito [infraccin muy grave, una por cada trabajador ocupado, segn el art. 54.1.d)
LOEx].
-simular la relacin laboral del extranjero con nimo de lucro o con el propsito de obtener
indebidamente derechos reconocidos en esta legislacin, salvo que los hechos constituyan
delito [infraccin muy grave segn el art. 54.f) LOEx].
Estas infracciones se sancionan con multa y, en su caso, con clausura temporal del
establecimiento o local e incluso con expulsin ( arts. 55 y 57 LOEx), mediante los oportunos
procedimientos administrativos, clasificados en ordinario, preferente y simplificado, y con reglas
especiales para la imposicin de las sanciones de expulsin y multa ( arts. 216 y sig. REx). .
Dentro de estos procedimientos se contemplan asimismo reglas particulares para aquellas
acciones u omisiones tipificadas en la legislacin sobre extranjeros pero consideradas
infracciones y sanciones en materia social , cuya vigilancia se encomienda a la Inspeccin de
Trabajo y Seguridad Social o, en su caso, a las instancias autonmicas competentes ( arts. 253
y sig. REx).
La constitucionalidad de la sancin de expulsin contemplada en el art. 57 de la LO previa
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conducta no importa que el contrato de trabajo sea vlido o nulo, ni que el trabajador est en
situacin legal o irregular, pues lo decisivo es el nimo de explotar al trabajador ( STS 8-3-2004
[RJ 2004, 2678] , STS 10-5-2005 [RJ 2005, 4045] ).
-- art. 313 CP, modificado por LO 5/2010 (RCL 2010, 1658) , que sanciona a quien, simulando
contrato o colocacin, o usando de otro engao semejante, determinare o favoreciere la
emigracin de alguna persona a otro pas.
-- art. 318 bis CP, modificado por LO 5/2010 (RCL 2010, 1658) , que castiga a quien, directa o
indirectamente, promueva, favorezca o facilite el trfico ilegal o la inmigracin clandestina de
personas desde, en trnsito o con destino a Espaa o a otro pas de la Unin Europea (ap.1),
con ms pena, si concurre nimo de lucro, se emplea violencia, intimidacin o engao, o se
abusa de una situacin de superioridad o de especial vulnerabilidad de la vctima o poniendo en
peligro la vida, la salud o la integridad de las personas y en un grado superior si la vctima es
menor de edad o incapaz (ap. 2), si el autor de los hechos se vale de su condicin de autoridad,
agente de sta o funcionario pblico (ap.3), o si el culpable pertenece a organizacin o
asociacin dedicada a tales actividades (ap. 4).
La LO 5/2010, de 22 junio (RCL 2010, 1658) , ha derogado el tipo penal que se contemplada
en el art. 313.1 CP, relativo a la inmigracin clandestina de personas por estar subsumido en la
figura tipificada en el art. 318 bis CP, al tener siempre el delito de inmigracin clandestina un
carcter trasnacional, por lo que resulta aplicable a este precepto la jurisprudencia dictada en
relacin con la inmigracin clandestina aludida en el derogado art. 313.1 CP. As, por
inmigracin clandestina se entiende el hecho de facilitar la llegada a Espaa de una persona de
modo secreto, oculto, subrepticio o ilegal, y puede consumarse mediante el transporte, la
organizacin del viaje, su realizacin o la posterior acogida en connivencia con quienes
prepararon o realizaron la operacin; es la que se efecta al margen de la normativa sobre
entrada de extranjeros ( STS 10-3-2005 [RJ 2005, 4045] ); es la que se oculta a las autoridades
competentes o la que se reviste de una apariencia de legalidad, y puede afectar tanto a
trabajadores ya contratados como a personas que pretenden obtener un puesto de trabajo,
aunque no lo tengan an ( STS 1-10-2004 [RJ 2004, 7000] ). Es indiferente el lugar de destino
del trabajador inducido a emigrar, que no necesariamente tiene que ser Espaa ( STS 24-22005 [RJ 2005, 4109] ).
La conducta tipificada en el art. 318.1 bis CP se describe de forma abierta y progresiva, e
incluye cualquier accin prestada al inicio o durante el desarrollo del ciclo emigratorio o
inmigratorio y que auxilie a su produccin en condiciones de ilegalidad, siempre que haya
trfico de personas al margen de los cauces legales, ya sea de forma clandestina, ya sea
utilizando frmulas indirectas como el visado turstico ( STS 28-9-2005 [RJ 2005, 6957] ). El art.
318.1 bis CP define un delito de mera actividad que se consuma con la ejecucin de los verbos
que lo vertebran: promover, favorecer o facilitar ( STS 25-4-2005 [RJ 2005, 4380] ), y que
comprende tanto el movimiento de personas desde el extranjero hacia Espaa como la salida de
Espaa al extranjero o el trnsito dentro de Espaa de un punto a otro, con independencia de
que se intervenga directamente en ello o se efecte mediante comportamientos indirectos, sin
relacin inmediata con esos hechos pero dirigidos a esa misma finalidad ( STS 13-7-2005 [RJ
2005, 5564] ).
Adems, est el art. 177 bis , aadido por la LO 5/2010, que sanciona la trata de seres
humanos, incluidas, por tanto, las personas extranjeras. Comete este delito quien, en territorio
Espaol o desde Espaa, sea en trnsito o con destino a ella, empleando violencia, intimidacin
o engao, o abusando de una situacin de superioridad o de necesidad o de vulnerabilidad de la
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Unin Europea (TFEU), segn el Tratado de Lisboa de 13-12-2007 (RCL 2009, 2300) , que, no
en balde, incorpora hoy en su seno sedimento normativo procedente de ambas pocas (vgr., los
arts. 45 a 48 , sobre libre circulacin de trabajadores, contrastan con los arts. 20 , y siguientes,
en los que se regula el estatuto de ciudadana de la Unin). Como tambin se advierte, por
supuesto, contemplando la evolucin del derecho derivado.
Como se aprecia en la Directiva 2004/38, de 29 de abril (LCEur 2004, 2226) , ya no es lo
prioritario el reconocimiento dela libertad para trabajaren cualquier pas comunitario en
condiciones de igualdad con los nacionales de ese Estado, de modo que losderechos de
entrada y residenciapudieran ser vistos como facultades instrumentales de aquella libertad,
sino todo lo contrario: primariamente se reconoce elderecho de las personasque sean
nacionales de un pas comunitario -comoatributo de la ciudadana de la Unin- a desplazarse
y residir libremente en los distintos Estados miembros, siendo el derecho realizar un trabajo en
un pas comunitario distinto al propio una facultad accesoria o complementaria de aquel derecho
bsico de los ciudadanos comunitarios. Ante todo, la Directiva 2004/38 se ocupa, en efecto, del
derecho de los ciudadanos de la Unin (en abstracto, sin referencia a su condicin de
trabajadores, en activo o retirados), a circular y residir (no propiamente a trabajar), en el
territorio comunitario (no en el del pas en el que hayan trabajado o en el que hayan adquirido la
condicin de pensionistas). Tanto es as que el principio de libre circulacin en su dimensin
laboral sigue siendo regulado por el Reglamento 492/2011, de 5 abril (LCEur 2011, 768) , que
tan slo se ve afectado por esta Directiva en lo que se refiere no ya a los derechos del
trabajador, sino a los de su familia.
3.1.2. Normativa reguladora de la libre circulacin de trabajadores y de personas
El primer conjunto de referencias normativas que deben considerarse cuando se trata de
hacer indicacin de las principales disposiciones reguladoras de la libre circulacin es el de las
contenidas en elnivel del Derecho originario. El TUE, en la redaccin dada por el Tratado de
Lisboa de 13 de diciembre de 2007, establece en ese sentido que la Unin ofrecer a sus
ciudadanos un espacio de libertad, seguridad y justicia sin fronteras interiores en el que est
garantizada la libre circulacin de personas y en las relaciones con otros pases, indica que
afirmar y promover sus valores y contribuir a la proteccin de sus ciudadanos ( art. 3 ), a
quienes la Unin les reconoce el derecho o principio de igual en todas sus actividades ( art. 9 ).
Ms abundantes son las menciones al principio de libre circulacin contenidas en el actual
Tratado sobre el Funcionamiento de la Unin Europea (TFEU) (RCL 2009, 2300) . El art. 26.2
TFUE establece, en referencia a las Polticas y acciones internas de la Unin, la existencia de
un mercado interior lo que implicar un espacio sin fronteras interiores, en el que la libre
circulacin de mercancas, personas, servicios y capitales, estar garantizada de acuerdo con
las disposiciones de los Tratados. El art. 18 TFUE dice que se prohibir toda discriminacin
por razn de nacionalidad. El art. 20 TFUE alude a la creacin de una ciudadana de la
Unin, en cuya virtud, segn el art. 21 TFUE, se tendr derecho a circular y residir libremente
en el territorio de los Estados miembros, con sujecin a las limitaciones previstas en el presente
Tratado y en las disposiciones adoptadas para su aplicacin. Por supuesto, no cabe omitir en
esta relacin los arts. 45 y siguientes del TFUE, relativos como se sabe a la libre circulacin de
trabajadores por cuenta ajena, autnomos y empresarios. En relacin a los trabajadores por
cuenta ajena, el art. 45.2 TFUE dispone que quedar asegurada la libre circulacin de
trabajadores dentro de la Unin mediante la abolicin de toda discriminacin por razn de
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nacionalidad entre los trabajadores de los Estados miembros con respecto al empleo, la
retribucin y las dems condiciones de trabajo. En relacin a los trabajadores por cuenta
propia, el art. 49 TFUE se refiere a la prohibicin de restricciones a la libertad de
establecimiento de los nacionales de un Estado miembro en el territorio de otro Estado (libertad
de establecimiento). Por su parte, el art. 56 TFUE prohbe las restricciones a la libre prestacin
de servicios dentro de la Unin para los nacionales de los Estados miembros establecidos en un
Estado miembro que no sea el del destinatario de la prestacin, esto es, prohbe que puedan
establecerse lmites a la exportacin de servicios por las empresas radicadas en un pas
miembro en otro pas de la Unin.
En las previsiones indicadas queda de manifiesto cmo la libre circulacin de trabajadores y
sujetos de la actividad econmica en general ha quedado desbordada por una concepcin ms
amplia de la libertad de circulacin como libre circulacin de personas. La ampliacin de los
sujetos de la libre circulacin (a las personas), as como las dimensiones de esa libertad (los
derechos de ciudadana), determina de paso el salto de la consideracin de la misma como un
criterio econmico de organizacin del mercado comn a su reputacin como autntico derecho
social de los individuos. La prueba ms clara de ello es el revestimiento de la libre circulacin de
personas de la condicin dederecho fundamental, y no tanto en la Carta Comunitaria de los
Derechos Sociales Fundamentales de los Trabajadores de la CE de 1989 ( art. 1 ), que sigue
pensando slo en los trabajadores como titulares exclusivos del derecho de libre circulacin,
como en la Carta de Derechos Fundamentales de la UE de 2000 ( arts. 15.2 , 21.2 y 45.1 ).
Debe tenerse en cuenta, en todo caso, que la potenciacin del principio de libre circulacin
dentro de las fronteras de la Comunidad Europea, en la medida en la que supone la supresin
de las barreras internas marcadas por las fronteras de los Estados, determina como
consecuencia lgica inevitable la necesidad de controlar lasfronteras exterioresde la Unin. La
conexin entre la liberalizacin del trfico interno y la uniformacin y fortalecimiento de las
polticas de fronteras exteriores est claramente presente, por ejemplo, en el art. 3.2 TUE, que,
a rengln seguido de formular el objetivo de garantizar la libre circulacin de personas precisa
que ello habr de hacerse conjuntamente con medidas adecuadas respecto al control de las
fronteras exteriores, el asilo, la inmigracin y la prevencin y la lucha contra la delincuencia.
Son decisivos a este respecto los arts. 77 a 80 TFUE, dentro de su Ttulo V, y el Acuerdo de
Schengen de 14 de junio de 1985 (LCEur 2000, 2452 1) , completado por el Convenio de 19 de
junio de 1990 (LCEur 2000, 2452 2) , e incorporado en 1997 al acervo comunitario a travs del
correspondiente Protocolo anejo al Tratado de la Unin y la Comunidad Europea.
Situados en la grada normativa delderecho comunitario derivado, creemos que vale la pena
presentar la regulacin de la libertad de circulacin, llevada a cabo, por cierto, tanto a travs de
la figura del reglamento comunitario como de la directiva, diferenciando tres grandes bloques:
normas relativas a libre circulacin de trabajadores por cuenta ajena, normas relativas a la libre
circulacin de trabajadores autnomos y empresarios, y normas relativas tanto a la libre
circulacin de trabajadores asalariados y trabajadores autnomos (o empresas) como a la libre
circulacin de personas en general.
Norma exclusivamente referida a lalibre circulacin de trabajadores por cuenta ajenaes el
Reglamento 492/2011 (LCEur 2011, 768) , relativo a la libre circulacin de los trabajadores
dentro de la Unin (texto codificado), mientras que la Directiva 2004/38, de 29 de abril (LCEur
2004, 2226) referida a la libre circulacin de personas -no ya slo de trabajadores, asalariados o
autnomos-, se encarga de ofrecer una regulacin general sobre el derecho de los ciudadanos
de la Unin y los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los
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Estados miembros.
Por descontado, dada la riqueza de contenidos e implicaciones, por su transversalidad, de
la libre circulacin de personas, sta se refleja tambin en otras muchas disposiciones al
margen de las citadas. Por ejemplo, en tanto que la libre circulacin requiere un sistema
adecuado dereconocimiento de ttulos y diplomas, para evitar que por esa va los Estados
puedan obstaculizar la libre circulacin de profesionales en la Comunidad, han sido dictadas la
Directiva 89/48/CEE de 21 de diciembre de 1988 (LCEur 1989, 52) , relativa a un sistema
general de reconocimiento de ttulos de enseanza superior que sancionan formaciones
profesionales de una duracin mnima de tres aos, y la Directiva 92/51/CEE de 18 de junio de
1992 (LCEur 1992, 2432) , relativa a un segundo sistema general de reconocimiento de
formaciones profesionales, aunque debe tenerse en cuenta que ambas han sido derogadas, con
efectos a partir del 20 de octubre de 2007, por la Directiva 2005/36/CE, de 7 septiembre (LCEur
2005, 2171) , relativa al reconocimiento de diplomas y ttulos adquiridos en otros Estados
miembros para el acceso y ejercicio de una profesin.
Recientemente, la sentencia TJCE de 29 de abril de 2004 (TJCE 2004, 103) (asunto
Beuttenmller ) ha resuelto que la Directiva 89/48 (LCEur 1989, 52) , relativa a un sistema
general de reconocimiento de ttulos de enseanza superior que sancionan formaciones
profesionales de una duracin mnima de tres aos, debe entenderse aplicable tambin a
tiempos de formacin de dos aos si el Estado en que se obtuvo la formacin certifica que el
diploma as obtenido es equivalente a otro diploma para el que en ese Estado se exigen hoy tres
aos. La sentencia TJCE de 14 de octubre de 2004 (PROV 2004, 270918) ( Comisin contra el
Reino de Espaa ) dice que la normativa espaola sobre reconocimiento de ttulos de
controlador de trnsito areo civil resulta compatible con las directivas comunitarias.
En el marco de nuestro Derecho interno, el RD 652/2005, de 7 junio (RCL 2005, 1223) , y
posteriormente el RD 323/2008, de 29 febrero (RCL 2008, 718) , vuelven a modificar el RD
2062/1999, de 30 de diciembre (RCL 2000, 180) , a fin de adaptarlo tanto a la Directiva
2003/103/CE de 17 de noviembre (LCEur 2003, 4204) por la que se acuerdan los nuevos
requisitos sobre exigencia de lenguas para las comunicaciones entre los buques y las
autoridades de tierra, actualiza los exigibles para la expedicin de los ttulos y los refrendos del
Convenio STCW (RCL 1984, 2586) y regula el procedimiento para el reconocimiento por los
Estados miembros de la UE de ttulos profesionales martimos emitidos por otros Estado, como
a la Directiva 2005/45/CE (LCEur 2005, 2176) del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de
septiembre de 2005, sobre el reconocimiento mutuo de los ttulos expedidos por los Estados
miembros a la gente de mar y por la que se modifica la Directiva 2001/25/CE (LCEur 2001,
1659) . Por lo que respecta al reconocimiento de los ttulos expedidos por los Estados miembros
de la UE ( art. 8 ), se otorga a la Direccin general de la Marina Mercante la facultad de
reconocer directamente estos ttulos profesionales conforme a las disposiciones nacionales de
aplicacin; en el caso de que se trate de ciudadanos de la UE no nacionales y posean ttulo
profesional expedido por un Estado miembro, podrn ejercer el mando de determinados buques
una vez superada la prueba sobre reconocimiento de la legislacin martima espaola..
Por otra parte, en tanto que la decisin de circulacin comunitaria puede quedar
negativamente condicionada por el temor a no cumplir los requisitos de cotizacin precisos para
generar prestaciones sociales en ninguno de los Estados implicados, se han dictado normas
para permitir la acumulacin de cotizaciones, el cobro de las prestaciones en el pas en el que
resida el trabajador, etc. Este sistema, conocido comoSeguridad Social de trabajadores
migrantes, y que incluye sobre todo reglas de coordinacin entre los distintos sistemas
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de hecho a la libre circulacin, tales como facilitar el encuentro entre las demandas y ofertas de
trabajo en el mbito europeo, la colaboracin entre las Administraciones de los distintos
Estados, etc. Se presenta con esta dimensin el principio de libre circulacin, por ejemplo, en los
arts. 40 a 48 del TFUE (libre circulacin de trabajadores). Esas disposiciones tienen, en efecto,
valor programtico en materia de libre circulacin, y ello en tanto que encargan ya hic et nunc al
Consejo la adopcin mediante directivas o reglamentos de las medidas necesarias a fin de
hacer efectiva la libre circulacin de trabajadores. Entre tales medidas se cita expresamente:
(1) el aseguramiento de una estrecha colaboracin entre las administraciones nacionales de
trabajo; (2) la eliminacin de procedimientos, prcticas administrativas y plazos de acceso al
empleo disponible que resulten de la legislacin de los Estados cuyo mantenimiento suponga un
obstculo a la libre circulacin; (3) la supresin de toda restriccin prevista en las legislaciones
nacionales que impongan a los extranjeros comunitarios condiciones distintas a las que rigen
para los nacionales; (4) el establecimiento de mecanismos adecuados para poner en relacin
las ofertas y demandas de empleo en todo el mbito comunitario; (5) la coordinacin de la
Seguridad Social en el mbito comunitario con vistas a evitar que la circulacin de trabajadores
no repercuta negativamente sobre los derechos de Seguridad Social; etc.
Una de estas medidas es el programa Tu primer empleo EURES con el que se pretende
impulsar la movilidad laboral juvenil dentro de la Unin Europea reduciendo los obstculos para
trasladarse y contratar en otro Estado miembro y facilitar las transacciones en el mercado
laboral. Se trata de una medida dirigida a proporcionar financiacin a los jvenes que deseen
trabajar en otro Estado miembro de la UE y a las PYMES que pretendan contratarlos
ofrecindoles un programa de integracin. Estas ayudas se concretan y regulan en el RD
1674/2012, de 14 diciembre (RCL 2012, 1697) . Por un lado se subvenciona a jvenes
trabajadores con edad comprendida entre los 18 y 30 aos para asistir a entrevistas de
procesos de seleccin y/o incorporarse a un puesto de trabajo en otro pas de la UE, y por otro
se subvenciona a las Pymes para facilitar el acceso y la integracin de los jvenes en pases
europeos distintos al de su residencia habitual.
Podemos situar a un nivel similar de potencia normativa las formulaciones que, aun cuando
realizadas a propsito de la libre circulacin en disposiciones con formato de normas de
constitucin de autnticos derechos subjetivos, y an fundamentales, no han llegado a adquirir
el estatuto de normas verdaderamente vinculantes. Sucede as porque en tales casos, no
constituyendo los derechos de libre circulacin que se enuncia verdaderos derechos, s pueden
ser considerados como pautas sobre el sentido en que sera deseable que se construyera la
Comunidad europea, e incluso como herramientas interpretativas, de modo que slo adquieren
positividad jurdica en cuanto hayan pasado a formar parte efectivamente de verdaderas normas
comunitarias sobre libre circulacin o en cuanto hayan sido utilizados en la construccin de las
sentencias del TJCE. Son de este tipo, por ejemplo, las menciones a la prohibicin de toda
discriminacin por razn de nacionalidad o al derecho a circular y residir libremente en el
territorio de los Estados miembros que hace la Carta de Derechos Fundamentales UE de 2000
en sus arts. 21.2 y 45.1 . Y lo mismo cabe decir, desde luego, de la regulacin del derecho a la
libre circulacin de trabajadores contenida en la Carta Comunitaria de Derechos Sociales
Fundamentales de los Trabajadores de 1989 ( arts. 1 , 2 y 3 ). Vale la pena indicar, por cierto,
que la definicin y contenido dado al derecho de libre circulacin en estas declaraciones sobre
derechos sociales fundamentales ha sido plenamente incorporada de hecho en las normas
comunitarias que son efectivamente vinculantes.
Por su parte, la Directiva 2004/38 (LCEur 2004, 2226) se declara aplicable a dos tipos de
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personas: los ciudadanos de la Unin y los miembros de su familia. Por los primeros
entiende, simplemente, toda persona que tenga la nacionalidad de un Estado miembro. En
cambio, la definicin de los segundos es un poco ms compleja. Son miembros de la familia del
ciudadano comunitario los siguientes: (1) el cnyuge; (2) la pareja con la que ciudadano
comunitario haya celebrado una unin registrada, siempre que tales uniones estn
reconocidas en la legislacin del Estado miembro de acogida; (3) los descendientes directos
menores de 21 aos o a cargo del ciudadano comunitario y los del cnyuge o pareja registrada;
(4) los ascendientes directos a cargo del ciudadano comunitario y los del cnyuge o de la pareja
registrada ( art. 2 ). Sin llegar a reconocer propiamente libertad de circulacin y residencia, la
Directiva 2004/38 dice que el Estado miembro de acogida facilitar, de conformidad con su
legislacin nacional, la entrada y residencia de las siguientes personas: (a) cualquier otro
miembro de la familia del ciudadano comunitario que viva o est a cargo del mismo en el pas de
origen o necesite de su ayuda por motivos graves de salud; (b) la pareja con la que el
ciudadano de la Unin mantiene una relacin estable, debidamente probada ( art. 3 ).
3.1.4. La libre circulacin como derecho subjetivo de los trabajadores asalariados:
titularidad y contenido bsico
Para determinar el contenido y las facetas de la libre circulacin debe estarse sobre todo a
lasdisposiciones que regulan esa libertad como autnticamente vinculante, sea porque su
incumplimiento pueda determinar la responsabilidad de los distintos Estados, sea porque las
personas puedan exigir su cumplimiento como un derecho. En ese sentido, debemos sealar
que el TFUE incorpora ya por s mismo un importante conjunto de menciones a la libre
circulacin como verdadero valor vinculante. El art. 18 , por ejemplo, dice que se prohibir toda
discriminacin por razn de nacionalidad. Tambin se formula un autntico derecho subjetivo
de libre circulacin en el art. 21 del TFUE, cuando dispone que todo ciudadano de la Unin
tendr derecho a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, con
sujecin a las limitaciones y condiciones previstas en el presente Tratado y en las disposiciones
adoptadas para su aplicacin. Ahora bien, sin duda, las previsin ms importante desde el
punto de vista que nos ocupa -reconocimiento de la libertad de circulacin como verdadero
derecho subjetivo- es, en relacin a los trabajadores por cuenta ajena, el art. 45 del TFUE (y los
arts. 49 y 56 en relacin a los trabajos y actividades autnomas).
Conviene sobre todo referirse al derecho delibre circulacin de trabajadores por cuenta
ajenatal y como el mismo resulta formulado en el art. 45 del TFUE. Esta norma, ciertamente
bsica, determina, en su nmero 1, que quedar asegurada la libre circulacin de los
trabajadores dentro de la Unin. En su nmero 2, dice que la libre circulacin supondr la
abolicin de toda discriminacin por razn de nacionalidad entre los trabajadores de los Estados
miembros con respecto al empleo, la retribucin y las dems condiciones de trabajo. En su
nmero 3 establece que sin perjuicio de las limitaciones justificadas por razones de orden
pblico, seguridad y salud pblicas, la libre circulacin de los trabajadores implicar el derecho:
(a) de responder a ofertas efectivas de trabajo; (b) de desplazarse libremente para este fin en el
territorio de los Estados miembros; (c) de residir en uno de los Estados miembros con objeto de
ejercer en l un empleo, de conformidad con las disposiciones legales, reglamentarias y
administrativas aplicables al empleo de los trabajadores nacionales; (d) de permanecer en el
territorio de un Estado miembro despus de haber ejercido en l un empleo, en las condiciones
previstas en los reglamentos de aplicacin establecidos por la Comisin. En fin, dice en su
nmero 4 el citado art. 45 TFUE que las disposiciones del presente artculo no sern aplicables
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ocupacin aunque no haya una previa oferta de colocacin por un empresario del pas de
destino. Sin embargo, con carcter general, no se reconoce los mismos derechos en el pas de
destino a quien ya tiene concertado un contrato de trabajo que a quien simplemente ostenta la
posicin de demandante de empleo ( TJCE de 21 de junio de 1988 [TJCE 1988, 170] , Lair ,
asunto 39/96). Por supuesto, ello debe entenderse sin perjuicio de los derechos de libre
circulacin (residencia, acceso a prestaciones sociales, etc) que quepa reconocer en funcin del
estatuto de ciudadano de la Unin, segn han establecido, por ejemplo (luego se ver), las
sentencias TJCE de 7 de septiembre de 2004 (TJCE 2004, 224) (asunto Trojani ), o de 23 de
marzo de 2004 (TJCE 2004, 73) (asunto Collins ).
3.1.5. El principio de no discriminacin por razn de nacionalidad en la colocacin, el
empleo y las condiciones de trabajo
Tomando en cuenta, desde luego, lo que dice el TFUE, pero atendiendo tambin a lo que
disponen las normas de derecho derivado vigentes en la materia, particularmente el Reglamento
492/2011, de 5 abril (LCEur 2011, 768) , relativo a la libre circulacin de trabajadores dentro de
la Unin, se llega rpidamente a la conclusin de que la libre circulacin se presenta
inicialmente como un derecho exclusivo de los trabajadores, no de las personas en general,
dotado en consecuencia de un contenido que tiene en gran parte que ver conderechos de tipo
laboral. Inicialmente, es el desempeo de una actividad laboral en un pas comunitario distinto
al Estado del trabajador lo que determina el reconocimiento a la libre circulacin, y por tanto
tambin lo que define esencialmente las facultades que integran el contenido de ese derecho.
La cuestin resulta ya clara a nivel terminolgico, pues no puede significar otra cosa el que la
libertad de referencia se denomine originalmente libre circulacin de trabajadores.
La libre circulacin se define originalmente ante todo, en efecto, comoderecho a trabajar en
un pas comunitariodistinto de aquel del que es nacional quien ejercita ese derecho. Dice el
art. 1 del Reglamento 492/2011 que todo nacional de un estado miembro, sea cual fuere su
lugar de residencia, tendr derecho a acceder a una actividad por cuenta ajena y a ejercerla en
el territorio de otro Estado miembro. El ncleo de las facultades que integran ese complejo de
derechos que es la libre circulacin viene constituido as pues por facultades directamente
vinculadas a la actividad laboral. Tales facultades, que en sntesis consisten en un principio de
no discriminacin por razn de nacionalidad ( art. 45.2 TFUE), se materializan en campos
diversos. Uno de ellos es el de lacolocacin. Reflejada en ese campo, la libre circulacin
significa que el intercambio de ofertas y demandas de trabajo debe darse a escala comunitaria,
de manera que la informacin sobre las mismas fluya por encima de las fronteras de los
diversos Estados, suprimindose todos los obstculos y cortapisas que lo impidan [ art. 45.3 a)
TFUE y arts. 1 , 2 , 3 , 4 y 6 Reglamento 492/2011]. Otro campo, sin duda, es el de las
condiciones deacceso al empleo. En ese mbito, la libertad de circulacin determina la
necesidad de que las condiciones de empleabilidad establecidas para los extranjeros
comunitarios no sean distintas de las dispuestas para los nacionales del Estado de acogida. El
Reglamento 492/2011 (LCEur 2011, 768) dispone en ese sentido que el emigrante comunitario
se beneficiar en el territorio de otro Estado miembro de las mismas prioridades que los
nacionales de dicho Estado en el acceso a los empleos disponibles ( art. 2 ), prohbe el
establecimiento de cupos o porcentajes mximos en la contratacin de extranjeros comunitarios
( art. 4 ), establece la necesidad de que la asistencia dada en las oficinas de empleo sea
equivalente a la que disfrutan los nacionales del pas ( art. 5 ) o limita la posibilidad de que los
exmenes mdicos, profesionales o de otro tipo para acceder al empleo puedan resultar
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participacin en el ejercicio de potestades pblicas que ello puede representar permita oponer
una excepcin a la libre circulacin de trabajadores.
3.1.6. La vertiente social y asistencial de la libre circulacin de trabajadores: familia,
residencia y beneficios sociales
Ni mucho menos se compone la libre circulacin de trabajadores en exclusiva de derechos
susceptibles de ser ejercitados en el marco de la relacin de trabajo. Forman parte tambin de
esa libertad otras facultades distintas, con independencia de que, a la postre, el sentido y fin de
las mismas siga siendo principalmente la libre circulacin del trabajador. A este bloque de
facultades pertenece, por lo pronto, el derecho del trabajador ahacerse acompaar de sus
familiares. La Directiva 2004/38/CE (LCEur 2004, 2226) , recoge el derecho no slo de los
ciudadanos de la Unin a circular y residir libremente en el territorio de otro Estado, sino tambin
de losmiembros de su familia, cualquiera que sea su nacionalidad. Se entienden incluidos en
este concepto elcnyugeo, en su caso,pareja de hecho registrada(siempre que el Estado de
acogida otorgue a estos un trato equivalente a los matrimonios),descendientesmenores de 21
aos o a su cargo y los del cnyuge o pareja de hecho y losascendientesdel trabajador y de su
cnyuge o pareja de hecho que estn a su cargo ( arts. 2 y 3 Directiva 2004/38/CE). Al margen
de ello, el art. 3.2 de la Directiva establece que el Estado miembro de acogida facilitar la
entrada y residencia deotros familiares, no incluidos en el elenco anterior, cuando stos vivan
con el trabajador o estn a su cargo, o deba atenderles personalmente por motivos graves de
salud. Se asimila a otros familiares la pareja de hecho con la que el trabajador mantenga una
relacin estable debidamente probada. Tambin seala la Directiva que los familiares,
independientemente de la nacionalidad que ostenten y que sean beneficiarios del derecho de
residencia, gozarn de igual trato que los nacionales del Estado respecto de los nacionales del
Estado de acogida, a excepcin de determinados perodos, fundamentalmente vinculados con
los meses de residencia no permanente, y en relacin con personas que no sean trabajadores
por cuenta propia o ajena y sus familiares, en los que Estado de acogida no se encuentra
obligado a conceder prestaciones de asistencia social, ni becas o prstamos de estudios,
incluida la formacin profesional ( art. 24 ). Por otro lado, se reconoce expresamente el derecho
de los familiares, aunque tenga la nacionalidad de un Estado no miembro, a trabajar por cuenta
propia o ajena en el pas de acogida ( art. 23 ).
Forma parte tambin de la libre circulacin de trabajadores el derecho a permanecer en el
territorio de un Estado miembro despus de haber ejercido en l un empleo [ art. 45.3 d)
TFUE]. Esta dimensin de la libre circulacin de trabajadores se regula actualmente en la
Directiva 2004/38/CE. Establece sta que los nacionales de un Estado miembro de la
Comunidad que hayan ejercido una actividad como trabajadores asalariados en el territorio de
otro Estado miembro tienen derecho a residir permanentemente en ste siempre que se den
ciertas condiciones. Tales condiciones son: (1) el cumplimiento de la edad prevista para hacer
valer los derechos de jubilacin, siempre que el trabajador haya ocupado un empleo en dicho
Estado durante los ltimos 12 meses y haya residido en l de manera continuada desde al
menos 3 aos ( art. 17.1 a ); (2) la produccin de una incapacidad laboral permanente, siempre
que el trabajador haya residido sin interrupcin en el Estado de acogida durante ms de 2 aos
(no opera esta exigencia de mnimo periodo de residencia en caso de que la incapacidad haya
sido fruto de contingencias profesionales) ( art. 17.1 b ). En estos casos, los requisitos de
duracin y residencia necesarios para la permanencia no se exigen cuando el cnyuge del
trabajador sea nacional, o lo haya sido, del Estado de acogida ( art. 17.2 ). (3) en los supuesto
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en que se haya ejercido actividad en distintos Estados miembros, se requiere que se haya
trabajado tres aos consecutivos en el pas de acogida, antes de ejercer la actividad en otro
Estado, y conservar la residencia en el pas de acogida, al regresar a ella diariamente o una vez
a la semana ( art. 17.1 c ). El derecho a permanecer se extiende a los familiares a los que alude
el art. 2 de la Directiva (cnyuge, pareja de hecho registrada y descendientes menores de 21
aos y ascendientes a cargo del trabajador, cnyuge pareja de hecho), que incluso pueden
ejercerlo en caso de fallecimiento del causante de tal derecho ( art. 17.4 ).
Con las salvedades a las que ya se ha hecho referencia, relacionadas con el principio de
igualdad de trato, contenidas en el art. 24 de la Directiva, la libre circulacin de trabajadores
determina tambin el reconocimiento de un principio de no discriminacin en eldisfrute de los
beneficios o ventajas socialesque estn vigentes para los nacionales del pas en el que se
presta la actividad laboral. El Reglamento 492/2011 (LCEur 2011, 768) dispone en ese sentido
que los trabajadores comunitarios deben disfrutar en el pas de acogida de las mismas
condiciones que disfrutan los nacionales de ste en materia de reintegracin profesional o de
nuevo empleo en el caso de que el trabajador hubiera visto extinguido su contrato y quedado
en situacin de desempleo ( art. 7.1 ). El art. 7.2 del mismo Reglamento dispone que el
trabajador se beneficiar de las mismas ventajas sociales y fiscales que los trabajadores
nacionales. El art. 7.3 establece que tambin tendr acceso a las escuelas de formacin
profesional y a los centros de readaptacin de enseanza en base al mismo derecho y en las
mismas condiciones que los trabajadores nacionales. Por su parte, el art. 9 del Reglamento
492/2011 determina que el trabajador nacional de un Estado miembro empleado en el territorio
de otro Estado miembro se beneficiar de todos los derechos y ventajas concedidos a los
trabajadores nacionales en materia de alojamiento, incluyendo el acceso a la propiedad de la
vivienda que necesite. La Directiva 77/486/CEE, de 25 de julio (LCEur 1977, 216) , sobre
escolarizacin de los hijos de trabajadores migrantes, establece medidas de garanta de
escolarizacin a favor de los hijos de los trabajadores comunitarios que realizan su actividad y
residen en un pas comunitario distinto del de su nacionalidad (gratuidad, enseanza de la
lengua del pas de acogida, de la del pas de origen).
3.1.7. Derechos de entrada y residencia de trabajadores, pensionistas y familiares en el
territorio nacional de ubicacin del empleo
La libre circulacin de trabajadores, definida como posibilidad de realizacin de trabajo en un
pas miembro de la Comunidad por un nacional de otro Estado de sta, determina
necesariamente el reconocimiento del derecho de entrada del trabajador interesado en el pas
de acogida, y en la mayora de los casos, salvo cuando el trabajo pudiera hacerse sin variacin
de la residencia original, como puede suceder cuando se trate de trabajadores fronterizos,
tambin del derecho a residir en el pas de destino. Losderechos de entrada y residenciaen el
Estado comunitario de acogida constituyen as un presupuesto indispensable para la
materializacin del derecho a realizar un trabajo en un pas comunitario distinto a aqul del que
el trabajador es nacional. Originariamente, de hecho -luego vamos a ver que esa situacin
cambia posteriormente-, los derechos de entrada y residencia en los pases comunitarios por
personas que ostentan la nacionalidad de otros Estados miembros aparece definida en el
Derecho comunitario como un aadido instrumental, aunque necesario, de la libre circulacin de
trabajadores.
El TFUE establece en ese sentido, como parte de la libre circulacin de los trabajadores por
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cuenta ajena, el derecho de stos a desplazarse libremente para este fin (la realizacin de
trabajo asalariado) en el territorio de los Estados miembros ( art. 45.3b ) y a residir en uno de
los Estados miembros con objeto de ejercer en l un empleo en las mismas condiciones que
los nacionales del pas de acogida ( art. 45.3c ). Por supuesto, el derecho a desplazarse y residir
en otro pas comunitario no resulta exclusivamente reconocido en funcin de la condicin
detrabajador en activo, sino que se extiende tambin, por un lado, a los trabajadores
comunitarios una vez que hayan adquirido la condicin depasivos(pensionistas de jubilacin o
invalidez), y, por otro lado, a ciertosfamiliares, tengan o no la nacionalidad de un pas del la
Comunidad, cuando estn a cargo y acompaen a titulares originarios del derecho de libre
circulacin (aquellos disfrutan tales derechos, no originariamente, en tanto no son sus causantes
o generadores, sino por derivacin, en cuanto se trata de personas de las que necesariamente
se hace acompaar el trabajador o pensionista).
Las libertades de entrada y residencia en los pases comunitarios presentan unadoble
dimensin, material y formal. Materialmente, pueden identificarse con el derecho a la
supresin de losobstculos sustantivosa la libertad de desplazamiento y estancia, y en ese
sentido entraran en correspondencia con tales derechos medidas como, por ejemplo, las de
facilitacin del acceso a una vivienda en el pas de acogida, etc. Formalmente, las libertades de
entrada y residencia se determinan por la supresin de lastrabas administrativasque suelen
establecer los Estados en relacin con la recepcin de extranjeros, particularmente visados de
entrada y permisos de residencia.
La Directiva 2004/38 (LCEur 2004, 2226) diferenciatres situaciones fundamentales: (1)
lasalida, entrada y estanciapor un periodo de hasta tres meses; (2) laresidencia temporal; (3)
y la residencia permanente. Comenzando por la primera de las situaciones -salida, entrada y
estancia por un periodo de hasta tres meses-, dice la norma que sin perjuicio de las
disposiciones que regulan los documentos de viaje en controles fronterizos nacionales los
ciudadanos comunitarios no precisarn ms que un documento de identidad o un pasaporte
vlidos para salir de su territorio y desplazarse a otro pas de la Comunidad. Si se tratara de
familiares del ciudadano de la Unin no pertenecientes a la Comunidad, ser suficiente un
pasaporte vlido, sin ningn visado de salida ni obligacin equivalente ( art. 4 ). Similares
son los requisitos por lo que respecta a la entrada y estancia por menos de tres meses. De
nuevo sin perjuicio de las disposiciones que regulan los documentos de viaje en controles
fronterizos nacionales. los ciudadanos comunitarios no necesitarn ms que un documento de
identidad o un pasaporte vlidos. Tratndose de familiares no comunitarios, bastar un
pasaporte vlido. En este caso es posible, sin embargo, que el Estado de acogida pueda
exigir un visado de entrada, que no har falta, por supuesto, en el caso de que el familiar no
comunitario tuviera tarjeta de residencia ( arts. 5 y 6 ).
En relacin a la segunda situacin indicada -residencia temporal-, dice la Directiva que el
ciudadano comunitario tiene derecho a una residencia no permanente por tiempo superior a tres
meses si (alternativamente): (1) es trabajador por cuenta ajena o propia en el Estado miembro
de acogida; (2) dispone para s y para su familia de recursos suficientes para no convertirse en
carga para la asistencia social del Estado miembro de acogida durante su periodo de residencia,
as como de un seguro de enfermedad que cubra todos los riesgos en el estado miembro de
acogida; (3) est matriculado cursando estudios en el Estado de acogida, cuanta con un seguro
de enfermedad y declara que posee recursos suficientes para s y para su familia; (4) es familiar,
en el grado definido por la directiva, de un ciudadano de la Unin que tiene derecho de
residencia por encontrarse en uno de los casos que acaba de sealarse. Tambin tienen
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en el momento de cesar su actividad haya alcanzado la edad prevista por el Estado de acogida
para causar pensin de jubilacin (o que pase a jubilacin anticipada con ciertas condiciones);
(2) tratndose de un trabajador que, habiendo residido en el Estado de acogida durante ms de
2 aos, cese en su actividad a causa de incapacidad laboral permanente (si es por
contingencias profesionales no se exige residencia mnima); (3) tratarse de un trabajador que,
despus de 3 aos consecutivos de actividad y residencia en un Estado miembro, ejerza una
actividad en otro Estado miembro, pero conserve su residencia en el primero, regresando al
menos 1 vez por semana. Los requisitos de residencia no se exigen cuando el cnyuge del
trabajador tenga -o haya tenido- la nacionalidad del Estado de acogida ( art. 17 ); esta norma,
por cierto, incorpora, con algunos retoques, las reglas contenidas desde hace tiempo en el
Reglamento 1251/70 (LCEur 1970, 56) .
Los ciudadanos comunitarios no necesitan ningn documento especial para acreditar su
situacin de residencia permanente, pero tienen derecho a que se les expida un documento que
lo certifique, previa verificacin de la duracin de la residencia ( art. 19 ). Tratndose en cambio
de familiares de ciudadanos de la Unin que no sean ciudadanos comunitarios, los Estados
expedirn, en el plazo de 6 meses, una tarjeta de residencia permanente renovable
automticamente cada 10 aos. La tarjeta de residencia permanente, que deber solicitarse
antes de que expire la primera tarjeta de residencia, es compatible con interrupciones de
residencia de hasta 2 aos consecutivos ( art. 20 ). La continuidad de la residencia podr ser
acreditada mediante cualquier medio de prueba vigente en el estado miembro de acogida ( art.
21 ).
En general, la Directiva dispone que el derecho de residencia, temporal o permanente, se
extender a todo el territorio del Estado, de modo que slo cabr establecer limitaciones
territoriales cuando las mismas estn previstas tambin para los propios nacionales ( art. 22 ).
Los familiares del ciudadano de la Unin beneficiarios del derecho de residencia por derivacin,
con independencia de su nacionalidad, tendrn derecho a trabajar por cuenta propia o ajena
( art. 23 ). Los ciudadanos comunitarios, as como los familiares que sean nacionales de pases
terceros no miembros, disfrutarn de igualdad de trato en el Estado de acogida con los
nacionales de ste. No obstante, durante el periodo inicial de la residencia, el Estado de acogida
no estar obligado a conceder prestaciones de asistencia social, ni estar obligado antes de
la adquisicin del derecho de residencia permanente a conceder ayudas de manutencin
consistentes en becas o prestamos de estudios, incluidos los de formacin profesional a
quienes no sean trabajadores por cuenta ajena o propia ( art. 24 ). La exigencia de ciertos
documentos para acreditar la residencia en el pas de acogida no impedir que el derecho
pueda acreditarse por cualquier otro medio de prueba ( art. 25 ). Los Estados podr practicar
controles de documentacin (certificado de registro, tarjeta de residencia) para verificar las
condiciones de estancia de los extranjeros a los que se aplica la Directiva 2004/38 a condicin
de que impongan la misma obligacin a sus propios nacionales por lo que se refiere al
documento de identidad ( art. 26 ).
3.1.8. Los derechos de circulacin y residencia en el espacio europeo: el estatuto de
ciudadana europea
Ha de decirse que la supresin de las trabas al desplazamiento y residencia de los
trabajadores, en situacin activa o pasiva, y de los familiares de los mismos, ha terminado
desbordando el horizonte exclusivamente profesional en el que nacen las libertades de
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referencia, de modo que stas han terminado pasando a ser predicadas, con carcter ms
general, de las personas o ciudadanos comunitarios en abstracto. El reconocimiento de
laslibertades de circulacin y residenciano comolibertades funcionales o instrumentales,
en el sentido de disfrutadas por los nacionales de los pases comunitarios en su condicin de
sujetos o agentes econmicos (como trabajadores por cuenta ajena, autnomos, profesionales o
empresarios), sino como verdaderaslibertades sustancialesde los ciudadanos, en cuanto
derivadas nica y exclusivamente de su condicin de personas, tuvo lugar en un primer
momento a travs de la interpretacin del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas.
Ello sucedi mediante una ampliacin, hasta dimensiones excesivas, delconcepto de
actividad econmicaque la normativa comunitaria exiga para reconocer la libre circulacin,
comprendiendo dentro del mismo, en general, las actividades de mera recepcin de servicios,
como turismo, desplazamiento para recepcin de cuidados mdicos, viajes de estudios
( sentencias TJCE de 2 de febrero de 1988 [TJCE 1988, 82] , Blaizot, asunto 24/86, de 2 de
febrero de 1989 [TJCE 1989, 86] , Cowan, asunto 186/87). Con posterioridad, la ampliacin de
la libre circulacin ms all de un horizonte exclusivamente profesional, econmico o de
mercado ha adquirido carta de naturaleza en las normas del Derecho comunitario.
En ese sentido, el TFUE se refiere actualmente a la ciudadana de la Unin ( art. 20 ),
sealando como parte importante de ese estatuto jurdico el derecho de tales ciudadanos a
circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros. En esta lnea, las normas
del derecho comunitario derivado han terminado reconociendo que las libertades de
desplazamiento y residencia determinan el derecho de un nacional de cualquiera de los Estados
de la Comunidad a atravesar libremente las fronteras internas de la Unin y a estar o residir
tambin libremente en el pas que prefiera, sin limitar el ejercicio de tales libertades a su
exclusivo disfrute en el Estado miembro donde se est trabajando o donde se haya trabajado y
causado la pensin correspondiente. En virtud de sus derechos de ciudadana europea, los
nacionales de un pas comunitario sonlibres de deambular y residir en los Estados
miembros de su preferencia sin condicionamiento de realizacin de trabajo presente o
pasado en el Estadoen el que se opte por entrar o residir, siempre y cuando eso s estn en
condiciones de acreditar que tienen unseguro de enfermedady disponen derecursos
suficientes, para s mismos y sus familiares, de modo que se asegure que el ejercicio de tales
derechos no supondr una carga para la asistencia social del Estado de destino.
La sentencia TJCE de 17 de diciembre de 2002 (TJCE 2002, 250) , Baumbast, asunto C
413/99, ha reconocido el derecho de los nacionales de un pas comunitario a residir en cualquier
pas de la Unin distinto al propio en virtud del concepto de ciudadana de la Unin, al margen
del desempeo de actividad econmica o trabajo en el mismo, invocando al efecto la aplicacin
directa del actual art. 21 del TFUE. En el mismo sentido se pronuncia la sentencia TJCE de 23
de marzo de 2004 (TJCE 2004, 73) (asunto Collins), y tambin la sentencia TJCE de 7 de
septiembre de 2004 (TJCE 2004, 224) (asunto Trojani). Precisa sta ltima que si bien es cierto
que el derecho de residencia de los ciudadanos comunitarios en el mbito de la Unin no es
incondicional, sino sometido a la condicin (dispuesta en la Directiva 90/364 [LCEur 1990, 728] )
de que los Estados de acogida podrn exigir a los nacionales de un Estado miembro que quiera
disfrutar del derecho de residencia en su territorio que dispongan para s mismos y para los
miembros de su familia de recursos suficientes a fin de que no se conviertan durante su
residencia en una carga para la asistencia social del Estado miembro de acogida, este tipo de
exigencias slo pueden aplicarse proporcionadamente. El disfrute del derecho de residencia en
virtud del mero ttulo de ciudadana comunitaria, condicionado como hemos visto a la tenencia
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del 1 de julio de 2011) son aplicables como legislacin supletoria a los ciudadanos comunitarios
y asimilados, en la medida en que pudieran ser ms favorables y no se opongan al Derecho
comunitario ( disposicin final cuarta RD 240/2007); en particular, las reglas sobre procedimiento
de esa normativa, as como las relativas al procedimiento administrativo comn ( Ley 30/1992
[RCL 1992, 2512] ), actan supletoriamente en este terreno ( disposicin adicional segunda RD
240/2007). La legislacin general sobre extranjeros ser de aplicacin directa cuando no quede
acreditada la concurrencia de los requisitos previstos en esta normativa especial ( disposicin
final cuarta RD 240/2007).
El RD 240/2007 se aplica a los ciudadanos de esos pases, cualesquiera que sean las
razones de la entrada o circulacin o residencia en Espaa (trabajadores, estudiantes,
pensionistas, visitantes, etc), as como a sus familiares directos o ms prximos que le
acompaen o se renan con l, cualquiera que sea su nacionalidad ( art. 2 ). Tales familiares
son los siguientes:
--cnyuge, siempre que no haya acuerdo o declaracin de nulidad o divorcio
--pareja con la que se mantenga unin anloga a la conyugal inscrita en un registro pblico
establecido a estos efectos en un Estado miembro, siempre que no se haya cancelado tal
inscripcin
--descendientes directos del titular o de su cnyuge o pareja, siempre que sean menores de
21 aos, mayores de esa edad pero dependientes econmicamente, o incapaces
--ascendientes directos del titular o su cnyuge o pareja
Tambin se aplica a los familiares de ciudadano espaol en los mismos trminos.
Todas estas personas tienen, junto a los citados derechos bsicos, el derecho a acceder a
cualquier actividad laboral o profesional , por cuenta propia o por cuenta ajena. Si cesara la
situacin a cargo o la condicin de familiar, esas personas podran obtener autorizacin propia
de residencia y trabajo por los cauces generales ( art. 200.3 REX). Tanto los ciudadanos
comunitarios y asimilados, como sus familiares con derecho de residencia, gozan del derecho a
igualdad de trato respecto de los espaoles; todos ellos estn obligados a solicitar certificado de
registro o tarjeta de residencia familiar si pretenden permanecer o fijar su residencia por ms de
tres meses ( art. 3 ).
Las situaciones contempladas por la norma son las siguientes:
a) entrada . Requiere pasaporte o documento de identidad en vigor que acredite la
nacionalidad, y visado de entrada en el caso de familiares no comunitarios a los que se aplique
el Reglamento (CE) 539/2001 (LCEur 2001, 1016) (salvo que sea titular de tarjeta de residencia
de familiar de ciudadano de la Unin expedida por cualquier Estado miembro de la UE o por otro
Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Econmico Europeo). En el supuesto de que los
interesados no portaran la documentacin pertinente, las autoridades debern dar las mximas
facilidades para que puedan obtenerla antes de proceder a su retorno ( art. 4, modificado por
RD 1161/2009, de 10 julio ).
b) salida . Se ejerce como derecho pleno, con independencia de la presentacin del
pasaporte o documento de identidad en vigor a los funcionarios del control fronterizo ( art. 5 ).
c) estancia inferior a tres meses . Slo requiere la posesin de pasaporte o documento de
identidad en vigor, aunque no computa a los efectos derivados de la situacin de residencia,
todo lo cual es aplicable asimismo a los familiares del ciudadano comunitario o asimilado ( art. 6
).
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d) residencia superior a tres meses . Hay que distinguir entre ciudadanos comunitarios o
asimilados, que tan slo deben solicitar inscripcin en el Registro Central de Extranjeros en el
plazo de tres meses desde su entrada ( art. 7 , modificado por RDL 16/2012 [RCL 2012, 573] ), y
familiares de los mismos de terceros pases, que deben solicitar una tarjeta de residencia de
familiar de ciudadano de la Unin ante la correspondiente Oficina de Extranjeros (o Comisara
de Polica, en su defecto) en ese mismo plazo, tarjeta que tendr una duracin de cinco aos o
equivalente al periodo de residencia del titular ( art. 8 ).
Los trmites para la inscripcin en el Registro Central de Extranjeros se regulan en O.
PRE/1490/2012, de 9 de julio (RCL 2012, 956) . La inscripcin es personal, no puede realizarse
a travs de un tercero, y se lleva a cabo ante la Oficina de Extranjeros de la provincia donde el
ciudadano pretenda permanecer o fijar su residencia. A la solicitud deber acompaarse los
documentos que se indican en el art. 3 de la O. 1490/2012. Esta Orden tambin es aplicable a
los familiares nacionales de un Estado miembro de la UE, o de otro Estado parte del Acuerdo
sobre el Espacio Econmico Europeo y de Suiza.
En ambos casos, los ciudadanos comunitarios o asimilados deben encontrarse en alguno de
estos supuestos:
-que sea trabajador por cuenta ajena o por cuenta propia en Espaa. Se entiende que
mantienen esta situacin si se encuentran en situacin de incapacidad temporal derivada de
enfermedad o accidente; en paro involuntario e inscrito como demandante de empleo, tras haber
estado empleado durante ms de un ao o por haber finalizado un contrato temporal inferior a
un ao o por quedar en esta situacin durante los primeros doce meses. En estos dos ltimos
casos la condicin de trabajador se mantendr durante un perodo de seis meses.
-que dispongan para s y los miembros de su familia, de recursos suficientes para no ser una
carga para la asistencia social en Espaa durante el perodo de residencia y de un seguro de
enfermedad que cubra todos los riesgos. Para determinar la suficiencia de los recursos no se
establece un importe fijo, sino que habr de tenerse en cuenta la situacin personal del
ciudadano en cuestin. En cualquier caso el importe no superar el nivel de recursos por debajo
del cual se concede asistencia social a los espaoles o el importe de la pensin mnima de
seguridad social.
- que curse estudios , incluidos los de formacin profesional, en centro pblico o privado,
reconocido o financiado por la administracin educativa y tenga un seguro de enfermedad que
cubra todos los riegos y garantice, mediante declaracin o cualquier otro medio, que dispone de
recursos suficientes para s y los miembros de su familia para no ser una carga para la
asistencia social espaola durante el perodo de residencia.
-que se trate de un miembro de la familia del ciudadano de la UE o de otro Estado parte en el
Acuerdo sobre el Espacio Econmico Europeo que venga a reunirse con l y cumpla los
requisitos anteriores.
El derecho de residencia as adquirido por los familiares no se pierde ni por fallecimiento o
salida del titular, ni por nulidad, divorcio o cancelacin de inscripcin de pareja registrada,
aunque los familiares que no sean ciudadanos comunitarios quedan sujetos a ciertas
salvedades y formalidades especiales, que en parte varan segn su situacin particular ( art. 9
).
Los ciudadanos no nacionales y sus familiares mantendrn el derecho a esta residencia
mientras cumplan las condiciones establecidas para ello, pudiendo los rganos competentes
efectuar comprobaciones cuando existan dudas razonables acerca de su concurrencia. En
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En segundo lugar, porquela limitacin hay que entenderla referida nica y estrictamente
al empleo pblico, no a la contratacin laboral. El art. 10.2 LOEx reconoce el derecho de los
extranjeros residentes a acceder en igualdad de condiciones que los espaoles a la oferta
pblica de empleo como personal laboral ( art. 10.2 LOEx). Pues bien, si ello es as para los
extranjeros extracomunitarios, cabe deducir razonablemente que no ser un derecho que se
limite para los trabajadores comunitarios.
La posibilidad de que los nacionales de otros Estados accedan a la Funcin Pblica ( art. 23.2
CE) tiene su reflejo legal en el art. 57 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, (que deroga la Ley
17/1993, de 23 de diciembre [RCL 1993, 3472] ), en el que se reconoce el derecho a acceder
como funcionarios y personal laboral en los siguientes trminos:
a) acceso al empleo pblico como funcionarios: se reconoce este derecho a los nacionales de
los Estados miembros de la Unin Europea; personas incluidas en el mbito de los Tratados
Internacionales celebrados por la Unin Europea, ratificados por Espaa, en los que se
reconozca la libre circulacin de trabajadores; y, cualquiera que sea su nacionalidad, al cnyuge
de espaoles y de nacionales de otros estados miembros que no estn separados de derecho,
as como a sus descendientes y cnyuges menores de 21 aos o mayores dependientes.
Pueden acceder a todos los sectores excepto a aquellos que directa o indirectamente
impliquen una participacin en el ejercicio del poder pblico, as como las funciones que tengan
por objeto la salvaguardia de los intereses del estado.
b) acceso como personal laboral: pueden acceder tanto los extranjeros anteriormente
referidos como los extranjeros que residan legalmente en Espaa.
El RD 543/2001, de 18 de mayo (RCL 2001, 1270) , identifica los sectores a los que pueden
acceder los nacionales de los Estados miembros de la Unin, que bsicamente comprenden
actividades de investigacin, de docencia, de correos y de prestacin de asistencia sanitaria, y
establece las condiciones de acceso, documentacin y procedimiento.
La STJCE 23-2-2006 [TJCE 2006, 55] , declara que existe discriminacin de los trabajadores
en el acceso al empleo y a las condiciones de trabajo en los organismos pblicos, debido a que
la normativa nacional espaola, a efectos econmicos, no reconoce los perodos de servicio
cubiertos anteriormente por ciudadanos comunitarios en la funcin pblica de otro Estado
miembro.
3.3. Trabajadores asimilados a los comunitarios
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tambin sus trabajadores tienen reconocidos los mismos derechos en esta materia. Es el caso
deNoruega, Islandia y Liechtenstein. Por lo tanto, para los nacionales de estos pases,
tampoco ser aplicable la LOEx (RCL 2000, 72) ni la obligacin de obtener una autorizacin de
residencia y de trabajo para acceder a un empleo en Espaa.
El Acuerdo de 21 de Junio de 1999 (RCL 2002, 1555) entre la Comunidad Europea y la
Confederacin Suiza, sobre Libre Circulacin de Personas, que entr en vigor el 1 de junio de
2002, prev que a los ciudadanos suizos y a los miembros de sus familias les sea de aplicacin
el mismo tratamiento que a los ciudadanos de los Estados miembros de la Unin Europea y a
sus familiares. As se dispone en efecto en Disp. Adic. 1 RD 178/2003 para nuestro pas.
3.3.2. Trabajadores parcialmente asimilados
Antes del 1 de mayo de 2004, fecha de la entrada en vigor el Tratado de Adhesin a la Unin
Europea de la Repblica Checa, Chipre, Malta, Eslovaquia; Eslovenia, Hungra, Polonia,
Estonia, Letonia y Lituania, la UE tena suscrito con todos estos Estados Acuerdos que, de una u
otra manera, constituan un primer paso hacia el posterior reconocimiento de la equiparacin
total en el empleo. En ellos se reconoca el derecho de los nacionales de estos Estados a recibir
idntico trato que los nacionales de los Estados miembros si se encontraban legalmente en ese
territorio. A partir de 2004, una vez hecha efectiva la incorporacin de estos Estados a la Unin
les resulta de aplicacin el principio de libre circulacin con el rgimen transitorio previsto en los
correspondientes Tratados de Adhesin.
Estos Acuerdos son los siguientes: Acuerdo Europeo con Hungra (LCEur 1993, 4533 1)
( DOCE L n 347, de 31 de diciembre de 1993), con Polonia y Checoslovaquia (LCEur 1993,
4536) (Acuerdo de 16 de diciembre de 1991), Acuerdos con la Repblica Checa (LCEur 1994,
4842) ( DOCE L n 360 de 31 de diciembre 1994) y con la Repblica Eslovaca (LCEur 1994,
4808) ( DOCE L n 359 de 31 de diciembre de 1994), con Rumana (LCEur 1994, 4628) ( DOCE
L n 357 de 31 de diciembre de 1994); con Bulgaria (LCEur 1994, 4661) ( DOCL L n 358, de 31
de diciembre de 1994); Repblica de Letonia (LCEur 1998, 273) ( DOCE L n 26, de 2 de febrero
de 1998); Repblica de Lituania (LCEur 1998, 428) ( DOCE L n 51 de 20 de febrero de 1998);
Repblica de Estonia (LCEur 1998, 685) ( DOCE L n 68, de 9 de marzo de 1998); Repblica de
Eslovenia (LCEur 1999, 410) ( DOCE L n 51, de 26 de febrero de 1999).
Sobre la aplicacin y efectividad de estos acuerdos se pronunci el TSJCE en la sentencia 85-2003 (TJCE 2003, 125) dictada en el asunto Kolpak, en la que declar que el Acuerdo de
asociacin suscrito, en este caso, entre la UE y la Repblica Eslovaca impide aplicar a un
deportista eslovaco contratado de manera regular por un club de un Estado miembro una norma
federativa que autoriza a alinear tan slo un nmero determinado de jugadores de terceros
pases.
Al margen de los anteriores acuerdos, la Unin Europea tiene suscritos con terceros pases,
los siguientes Acuerdos con incidencia en materia de migracin o circulacin de trabajadores:
Turqua:Acuerdo 12-9-1963, adoptado por Decisin 64/732/CEE (LCEur 1964, 48) , del
Consejo de 23-12-1963; en el Protocolo Adicional de 23 de noviembre de 1970 (LCEur 1972,
150) , confirmado por el Reglamento 2760/1972 de 19 de diciembre de 1972 (LCEur 1972, 149)
, y en la Decisin 1/1980, se garantiza el acceso al mercado de trabajo de los nacionales turcos
y sus familiares en el Estado miembro en el que residan legalmente.
La sentencia TJCE de 21 de octubre de 2003 (asuntos C-317/01 y C-369/01) declara que el
art. 41.1 de ese Protocolo y el art. 13 de dicha Decisin tienen efecto directo en los Estados
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miembros, por lo que los nacionales turcos pueden reclamar judicialmente que no se les
impongan restricciones nacionales a sus derechos de establecimiento y libre prestacin de
servicios y libre circulacin. Un trabajador turco que ha realizado legalmente una prestacin
laboral a cambio de retribucin forma parte del mercado legal de trabajo del pas de referencia
( TJCE 19-11-2002 [TJCE 2002, 339] ). Los trabajadores turcos que pertenecen al mercado legal
de trabajo del pas de referencia tienen derecho a participar en las instituciones de
representacin y defensa de intereses de los trabajadores ( TJCE 8-5-2003 [TJCE 2003, 129] ).
Segn la sentencia TJCE de 28 de abril de 2004 (TJCE 2004, 99) (asunto ztrk) un Estado
miembro de la Comunidad no puede condicionar el derecho a las prestaciones de jubilacin
anticipada por razn de desempleo a un nacional de Turqua alegando que el trabajador no ha
percibido, durante un determinado periodo anterior a la solicitud de pensin, prestaciones del
seguro de desempleo nicamente en el Estado miembro en el que se solicita la jubilacin. Estas
recientes sentencias vienen a sumarse a otros importantes pronunciamientos previos en la
materia, entre los que cabe destacar, por ejemplo las sentencias de 30 de septiembre de 1987
(TJCE 1988, 16) , Demirel, asunto 12/86; 20 de septiembre de 1990 (TJCE 1991, 57) , Sevince;
6 de junio de 1995 (TJCE 1995, 87) , Bozkurt, asunto 434/93; 30 de septiembre de 1997 (TJCE
1997, 190) , Gnaydin, asunto 36/96, etc.
Pases del Magreb:Acuerdo euromediterrneo por el que se crea una asociacin entre las
Comunidades Europeas y sus Estados y la Repblica de Tnez firmado en Bruselas el 17-71995 (DOCE L n97, 30-3-1989 ) y Acuerdo euromediterrneo con Marruecos firma en Bruselas
el 26-2-1996 (LCEur 2000, 647) (DOCE L n 70, 18-3-2000), Acuerdo con la Repblica Argelina
Democrtica y Popular (JOCE L n244, 27-9-1978). Se reconoce el principio de no
discriminacin sobre la base de la nacionalidad respecto de las condiciones de trabajo y
remuneracin de los nacionales de esto Estados y sus familiares en el Estado miembro en el
que residan legalmente.
frica, Caribe y Pacfico:art. 13.3 del Acuerdo de Asociacin ACP-UE firmado en Coton el
23 de junio de 2000 (LCEur 2000, 3536) (DOCE-L n317, 15-12-2000). Dispone que cada
Estado miembro conceder a los trabajadores procedentes de un pas ACP que ejerza
legalmente una actividad en su territorio un trato caracterizado por la ausencia de toda
discriminacin basada en la nacionalidad con relacin a sus propios nacionales en lo referente a
las condiciones de trabajo, remuneracin y despido.
Este de Europa: paraRusia, el art. 23 del Acuerdo de junio 1994 (LCEur 1997, 4009)
(DOCE L, n 327, 28-11-1997) reconoce el derecho de los nacionales de este territorio que
ejerzan legalmente una actividad a un trato caracterizado por la ausencia de toda discriminacin
basada en la nacionalidad con relacin a sus propios nacionales en lo referente a las
condiciones de trabajo, remuneracin y despido. Con Ucrania ( LCEur 1998, 420 ) (DOCE L, n
49, 19-2-1998), en idntico sentido que el anterior en el art. 24, y con la Repblica de Moldova
( LCEur 1998, 2086 ) (DOCE L, n 181, 24-6-1998), en el art. 23, tambin en el mismo sentido.
Albania: Acuerdo de estabilizacin y asociacin entre las Comunidades Europeas y sus
Estados miembros por una parte, y la Repblica de Albania por otra, hecho en Luxemburgo con
fecha 12 de junio de 2006, ( Decisin CE, Euratom/332/2009, de 26 febrero [LCEur 2009, 596] )
que reconoce el derecho a igualdad de trato y no discriminacin por razn de nacionalidad
respecto de las condiciones de trabajo, y promueve facilidades para el acceso al empleo de los
trabajadores de Albania en el mercado de trabajo de los Estados miembros de a UE. Similar
Acuerdo se ha firmado con Croacia , con fecha 29 octubre 2001 (LCEur 2005, 158) ).
Andorra: Acuerdo de Cooperacin en la Comunidad Europea y el Principado de Andorra
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(LCEur 2005, 1041) hecho en Bruselas el 15-11-2004. La cooperacin entre ambas partes, en
materia de trabajo alcanza, entre otras materias, al desarrollo de servicios de orientacin
profesionales, programacin y fomento del trabajo a escala local y regional. Respecto al
principio de igual y no discriminacin, dispone que ambas partes evitarn todo tipo de
discriminacin por razn de la nacionalidad, con respecto a los trabajadores que residan
legalmente en los respectivos territorios en lo que se refiere a las condiciones de trabajo, la
remuneracin y el despido.
3.3.3. Entrada, residencia y trabajo de nacionales de terceros pases
Aun tratndose nacionales de terceros Estados, es decir, de pases que no son miembros de
la Comunidad europea o que no han firmado con sta acuerdos por los que se extiende a sus
ciudadanos el derecho a residir y trabajar en el territorio de la Unin, el Derecho comunitario
abre otras vas para acceder a algunos de estos derechos:
Una, ya apuntada, es la de tenervnculos familiarescon ciudadanos de la Unin, en la
medida en la que el derecho de stos a residir y trabajar en cualquiera de los pases de la
Comunidad va siempre unido al derecho de hacerse acompaar con sus familiares, y,
derivadamente, del derecho de estos familiares, aunque no tengan la nacionalidad de un pas de
la Comunidad, a trabajar por cuenta ajena o propia en el Estado de acogida.
Otra es la que abre la Directiva 2003/109/CE, de 25 de noviembre (LCEur 2004, 155) ,
relativa al estatuto de los nacionales de terceros pasesresidentes de larga duracinen el
territorio de la Comunidad Europea. Pues ntese que la obtencin por el extranjero no
comunitario del estatuto de residente de larga duracin en un Estado miembro, para lo que se
exige una residencia legal ininterrumpida de 5 aos ( art. 4 ) y la acreditacin de suficiencia de
recursos y seguro de enfermedad, para evitar que el extranjero se convierta en una carga para
la asistencia social del pas de acogida ( art. 5 ), confiere a aqul el derecho a obtener el mismo
trato que los nacionales del pas comunitario respecto al acceso al empleo como trabajador por
cuenta ajena y por cuenta propia, siempre y cuando stos no supongan, ni siquiera de manera
ocasional, una participacin en el ejercicio del poder pblico, y a las condiciones de empleo y
trabajo, incluidos el despido y la remuneracin. La citada exigencia de igualdad de trato se
extiende en la Directiva 2003/109 a: (1) la educacin y la formacin profesional, incluidas las
becas; (2) el reconocimiento de ttulos y diplomas profesionales; (3) las prestaciones de
seguridad social, asistencia social y proteccin social; (4) los beneficios fiscales; (5) el acceso a
bienes, servicios, suministros y vivienda; (6) libertad de asociacin y sindicacin; (7) libertad de
circulacin por todo el Estado ( art. 11 ). Adems, el extranjero que haya obtenido el estatuto de
residente de larga duracin en un pas comunitario puede luego, en ciertas condiciones,
proyectar sus derechos de residencia y trabajo en el territorio de otros Estados miembros ( arts.
14 y siguientes).
La Directiva 2003/86/CE, de 22 de septiembre (LCEur 2003, 3124) , sobre el derecho a
lareagrupacin familiar, constituye otra va por la que los nacionales de terceros pases
pueden obtener el derecho a residir y trabajar en un Estado de la Unin. La norma se refiere al
derecho del extranjero no comunitario, titular de un permiso de residencia en un pas de la
Comunidad (reagrupante), a hacerse acompaar de sus familiares -no nacionales de un pas
comunitario-, estableciendo que los miembros de la familia del reagrupante tendrn derecho, de
la misma manera que el reagrupante, a entrar, residir y acceder a un empleo por cuenta ajena
o por cuenta propia ( arts. 13 y 14 ). La Directiva se encarga en todo caso de autorizar a los
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Estados para que decidan las condiciones que los familiares debern cumplir para poder
trabajar en el Estado de acogida ( art. 14 ).
La Directiva 2004/81/CE, de 29 de abril (LCEur 2004, 2637) , por su parte, regula la
posibilidad de que los nacionales de terceros Estados puedan obtener permiso de residencia en
uno de los pases comunitarios, siempre que sean o hayan sidovctimasde delitos relacionados
con latrata de seres humanos u objeto de una accin de ayuda a la inmigracin ilegal ,
cuando cooperen con las autoridades competentes. La referencia a esa norma aqu es
importante por cuanto -debe sealarse- durante el tiempo en que se reconoce el derecho a
residir en un Estado miembro de la Comunidad podra reconocerse al trabajador -si as lo
reconoce la normativa interna del Estado- el derecho a acceder al mercado de trabajo, a la
formacin profesional y a la educacin ( art. 11 ).
4. Trabajadores desplazados en el marco de una prestacin transnacional de servicios
La presencia de un trabajador extranjero en Espaa, como la de cualquier trabajador en un
pas distinto al de su nacionalidad, puede responder a una situacin algo distinta de las que
hemos venido aludiendo hasta ahora. En todas stas, se trataba de personas que, porpropia
iniciativa, emprendan la tarea de buscar ocupacin o trabajar efectivamente en Espaa. Se ha
hecho referencia hasta aqu a las reglas relativas a la posibilidad de que un trabajador pueda
motu propio desarrollar una ocupacin en un territorio del que no es nacional, particularmente a
la posibilidad de trabajar en Espaa de quien carece de la nacionalidad espaola, distinguiendo
a tal efecto dos grandes tipos de reglas, segn se trate de trabajadores extranjeros ordinarios
(cuya entrada, residencia y trabajo en Espaa est sometida a importantes limitaciones) o
trabajadores comunitarios o asimilados (cuya entrada, residencia y trabajo en Espaa se
orienta tendencialmente a la supresin de toda limitacin distinta de la que rige para los
espaoles). Cabe sin embargo que la presencia de un trabajador extranjero en Espaa, sea o
no comunitario, obedezca a una situacin tal que el desplazamiento, residencia y trabajo dentro
de las fronteras de nuestro pas no opere por propia iniciativa de aqul, sino como consecuencia
del mantenimiento de un contrato de trabajo con una empresa que presta servicios aqu desde
el extranjero, forzando el desplazamiento del trabajador.
Es en este tipo de situaciones, en que la entrada del extranjero en Espaa no obedece a la
libre iniciativa de ste, sino que aparece dada en el contexto de una prestacin de servicios en
Espaa por una empresa procedente del extranjero, normalmente previo encargo de un
comitente espaol, que arrastra a un trabajador extranjero a realizar su actividad en Espaa
durante cierto tiempo, cuando se habla detrabajadores desplazados en el marco de una
prestacin transnacional de servicios. La regulacin de la actividad en Espaa de estos
trabajadores experimenta algunos matices dignos de mencin. Tales matices varan en funcin
de dos circunstancias fundamentales: (1) la nacionalidad, comunitaria (asimilada) o
extracomunitaria, deltrabajadorextranjero que puede verse afectado por el desplazamiento, y
(2) el pas, comunitario (asimilado) o extracomunitario, donde tenga su establecimiento
laempresaextranjera que presta transnacionalmente sus servicios en Espaa. Por otra parte,
hay que decir que los matices de la regulacin del trabajo en Espaa de extranjeros en el marco
de una prestacin transnacional de servicios se ponen de manifiesto en dos planos distintos,
que conviene no confundir: el plano de lasautorizaciones de entrada, residencia y trabajoen
Espaa, y el plano de lascondiciones de trabajoen Espaa.
Si agotamos las combinaciones que resultan posibles a partir de la doble distincin entre
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asimilado) no afectan slo a las autorizaciones de entrada residencia y trabajo, sino tambin a
las mismascondiciones de la realizacin del trabajo.La regla general es que, siempre que los
trabajadores de referencia mantengan una relacin laboral con una empresa comunitaria (salvo
que se trate de personal navegante al servicio de empresas de marina mercante o de
actividades formativas) y sean desplazados temporalmente a Espaa (1) en el marco de la
ejecucin de un contrato previamente suscrito con un comitente espaol, (2) el traslado de un
trabajador de la empresa (o de otra del mismo grupo) a un centro de trabajo en Espaa, o (3) la
cesin temporal a una empresa espaola de trabajadores por una empresa de trabajo temporal
europea, los trabajadores desplazados disfrutarn en Espaa, en relacin a unncleo de
condiciones mnimas de trabajo(tiempo de trabajo, salario, no discriminacin, prevencin de
riesgos, intimidad, vacaciones, libre sindicacin, etc), de los mismos derechos de que disfrutan
los trabajadores espaoles, salvo que fuera ms beneficioso para los trabajadores mantener las
reglas que seran ordinariamente de aplicacin. Esta relativa equiparacin en derechos opera
porque as lo demanda, no ya la libre prestacin de servicios, sino tambin el principio de
igualdad y no discriminacin (entre los trabajadores desplazados y los nacionales del pas de
destino), e incluso el objetivo de garantizar la sana y leal competencia entre las empresas
(evitacin del dumping social). La regulacin de estas cuestiones se encuentra en la Ley
45/1999, de 29 de noviembre (RCL 1999, 2950) , sobre desplazamiento de trabajadores en el
marco de una prestacin de servicios transnacional (trasposicin en Espaa de la Directiva
96/71/CE, de 16 de diciembre [LCEur 1997, 105] ).
Se trata de reglas que, como en tantas ocasiones, reproducen doctrinas previamente
elaboradas por el TJCE. La sentencia TJCE de 27 de marzo de 1990 (TJCE 1990, 135) (Rush
Portuguesa, asunto C 113/89) dispuso que es compatible con la libre prestacin de servicios el
que el Estado comunitario de destino exija a la empresa establecida en otro Estado miembro
que se apliquen a los trabajadores desplazados las reglas que regulan el trabajo de los
nacionales en el pas de destino. En el mismo sentido se pronunciara la sentencia TJCE de 25
de octubre de 2001 (TJCE 2001, 298) (Finalarte, asuntos C-49/98 y otros). La sentencia TJCE
de 3 de abril de 2008 (TJCE 2008, 60) (Rffert, asunto C-346/06) declara que la Directiva
96/71/CE (LCEur 1997, 105) , interpretada a la luz del derecho a la libre prestacin de servicios
reconocido en el art. 49 CE, se opone a una medida legal que exija designar como
adjudicatarios de contratos pblicos slo a las empresas que se comprometan a pagar a sus
trabajadores como mnimo la retribucin prevista en un convenio colectivo aplicable en el lugar
de ejecucin, cuando no se trate de un convenio de aplicacin general. La sentencia TJCE de 3
de abril de 2008 (TJCE 2008, 60) (Rffert, asunto C-346/06) declara que la Directiva 96/71/CE
(LCEur 1997, 105) , interpretada a la luz del derecho a la libre prestacin de servicios
reconocido en el art. 49 CE, se opone a una medida legal que exija designar como
adjudicatarios de contratos pblicos slo a las empresas que se comprometan a pagar a sus
trabajadores como mnimo la retribucin prevista en un convenio colectivo aplicable en el lugar
de ejecucin, cuando no se trate de un convenio de aplicacin general.
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