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Abol i ci smo y garant as*

Eugenio Ral ZAFFARONI


1. Suele considerarse que la relacin del aboli-
cionismo y las garantas penales es de abierta con-
tradiccin. Frecuentemente as lo hacen los crticos
del abolicionismo penal. Es verdad que en versio-
nes antiguas del abolicionismo o cercanas al mismo
-como por ejemplo, el derecho protector de los cri-
minales de Dorado Montero- esa caracterizacin
resultaba verdadera en buena medida. Por otra par-
te, tambin es cierto que el descuido de las garan-
tas es comn a todas las posiciones anlogas fun-
dadas en el romanticismo del siglo XIX.
Quiz pueda reprochrsele a los abolicionistas
contemporneos su falta de precisin al definir qu
es lo que quieren abolir. Pero sera injusto parciali-
zar el reproche, porque la imprecisin abolicionista
tiene su origen en la de los penalistas, la que, por
su parte, es producto de un proceso epistemolgico
que no ha llegado a su fin en el derecho penal.
Efectivamente: el saber (o ciencia, si se prefiere)
jurdico-penal, o sea, el derecho penal, no super
an la etapa en que se hallaba el derecho interna-
cional pblico cuando crea regular la guerra y se
empeaba en largas discusiones acerca de la guerra
justa.
Hoy el derecho internacional ha renunciado a su
vieja omnipotencia y los internacionalistas sacrifican
su narcisismo, quiz al comprobar que ninguna
guerra se evit porque ellos la considerasen injusta,
o tambin porque comprobaron que nunca faltaba
un colega que, armado con el mismo arsenal de ci-
tas de autoridad, defenda la justicia de cualquier
guerra. Ahora el derecho internacional considera
que todas las guerras son injustas, que son un he-
cho antijurdico pero presente como dato de la rea-
lidad, y que lo nico que el jurista puede y debe ha-
cer es jugar su limitado pOder para reducir su vio-
lencia y su inhumanidad. Bajo estos principios se de-
sarroll el moderno derecho internacional humanita-
rio, cuya legitimidad no est discutida.
El derecho penal no lleg a ese momento. No tie-
ne conciencia de que no regula el poder punitivo,
porque cree que lo ejerce. No se ha cado en la
cuenta (o el temor o el narcicismo le impide enca-
rarlo) de que el derecho penal es una propuesta para
jueces, que forma parte de un poder jurdico que es
muy limitado. El poder punitivo lo ejercen algunas
agencias polticas, administrativas y de comunica-
cin social, que son las que seleccionan, ponen en
marcha los procesos de criminalizacin y sobre todo,
vigilan (que es el verdadero pOder poltico institucio-
nalizado o corporativo: no es casi poder la seleccin
Contribucin a la mesa redonda en el VII Congreso Interna-
cional de Abolicionismo Penal (ICOPA VII), Barcelona, 17 de
mayo de 1995.
y criminalizacin de un escaso nmero de personas
vulnerables o carenciadas).
En el poder de vigilancia, las agencias jurdicas no
tienen ninguna injerencia y, en el poder que se ejer-
ce casi como pretexto para la operacin del anterior
(el poder criminalizante), el mbito del poder jurdi-
co-penal se limita a decidir, una vez puesta en mar-
cha, una criminalizacin secundaria, si sta contina
o se interrumpe.
Aunque esto lesione seriamente el narcisismo del
penalista, no queda otro remedio que admitirlo.
Cuando lo admita, el derecho penal se dar cuenta
de que su poder jurdico es limitadsimo, pero que,
al fin, es una cuota de poder. Tambin se dar cuen-
ta de que esa limitacin es grave, pero que, sin em-
bargo, no es nfima, porque tienen un poder que ge-
neralmente se desprecia: el poder del discurso. Has-
ta ahora viene legitimando al poder punitivo, como
el derecho internacional legitimaba la guerra; no es
poco poder desentenderse de su legitimizacin y li-
mitarse a legitimar su ejercicio de poder en la medi-
da en que lo juegue para reducir y contener el po-
der punitivo.
Cuando el derecho penal concluya esta dinmica
ver claro que, en la medida en que ejerza su poder
para reducir el poder punitivo, estar incuestionable-
mente legitimado, y que para ello en modo alguno
necesita legitimar lo que se reduce: la Cruz Roja In-
ternacional no legitima la guerra. Si alguna vez el de-
recho penal sirvi para algo, justamente fue cuando
cumpli esa funcin: somos la Cruz Roja del tiempo
de la poltica.
2. Es verdad que no siempre el saber jurdico-
penal cumpli esa funcin, y que ni siquiera la cum-
ple acabadamente en nuestros das. Eso se debe a
que todava su discurso se mueve en la ambivalen-
cia del tiempo en el que el derecho internacional
crea que regulaba la guerra: pretende legitimar y
contener al poder punitivo.
Oscilando entre ambos polos, hubo momentos de
profunda cada del contenido pensante del saber pe-
nal, que lleg a ser casi nulo, en el que el derecho
penal se degrad a un puro discurso legitimamente
de un pOder punitivo ilimitado. Esto sucedi clara-
mente en su momento fundacional originario con la
Inquisicin y con el positivismo peligrosista cuatro o
cinco siglos ms tarde, asumiendo paranoicamente
males csmicos (el maligno primero, la degenera-
cin de la raza superior despus).
Hubo sin duda, momentos de muchos mayor con-
tenido pensante en el derecho penal. El ms alto
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tuvo lugar a fines del siglo XVIII y en la primera mi-
tad del siglo XIX, en el marco de la lucha de la bur-
guesa en ascenso contra la nobleza hegemnica.
All surgi el viejo derecho penal liberal y con l las
garantas penales.
Este viejo derecho penal liberal es el que se lla-
ma derecho penal de garantas, que tiene el po-
sitivo efecto de limitar el poder punitivo, pero tam-
bin el grave defecto de legitimar lo limitado para Ii-
mitarlo. Al comenzar la faena reductora legitimando
lo que quiere limitar, cae en la contradiccin de le-
gitimar la quiebra de sus lmites y por esa falla se
filtra el proceso de demolicin del derecho penal li-
beral, que viene llevndose a cabo desde hace mu-
cho ms de un siglo.
En el fondo del derecho penal liberal estaba la de-
fensa social, con otro atuendo y ms o menos en-
corsetada. Se fue quitando el cors con Romagnosi
y de all nada cost pasar al peligrosismo.
3. No por ello debe ignorarse la enorme contri-
bucin del viejo derecho penal liberal o de garan-
tas, sino que, por el contrario, es menester recono-
cerle su importantsimo papel fundacional en cuanto
a la funcin Iimitadora y reductora o de contencin
del poder punitivo.
Pero hoyes necesario restaurar el edificio liberal,
gravemente daado, y sobre su planta construir un
nuevo derecho penal liberal, no ya como derecho
penal de garantas, sino como derecho penal ga-
rantista, que consume en el mbito del saber penal
el curso que adelant el derecho internacional p-
blico, es decir, que lleve a cabo para el momento de
la poltica (poder punitivo) lo que el derecho interna-
cional hizo para el momento de la guerra (poder
blico).
Precisamente por eso nos referimos a un derecho
penal garantista y no simplemente de garan-
tas. Este ltimo da idea de algo esttico, de lmi-
tes establecidos, lo que es falso (en parte, al me-
nos), en tanto que el garantismo penal, mediante el
sufijo que indica partidismo, est sealando una po-
sicin dinmica, una contradiccin entre el poder ju-
rdico (derecho penal) y el poder punitivo, que lejos
de agotarse en garantas estticas que no existen,
se debate en una tensin con el poder punitivo, pug-
nando por una ampliacin de su catlogo de lmites
y por un avance o profundizacin de su estndar
de realizacin.
Las garantas son los lmites que el derecho pe-
nal liberal quiere ponerle al poder punitivo, y eclo-
sionaron con el viejo derecho penal liberal, pero hoy
necesitamos un nuevo derecho penal liberal, garan-
tista en el sentido de concebir esos lmites como un
proceso tensional inacabado (<<unfinished), siem-
pre abierto, tanto en cuanto a su nmero como en
cuanto a su grado de realizacin.
Si concebimos al derecho penal en estos trmi-
nos, si lo imaginamos en esta posicin militante y
consumando el proceso paralelo al derecho interna-
cional respecto de la guerra, se aclara el panorama
frente a la pregunta originaria: Qu quiere abolir el
abolicionismo? La respuesta sera que el abolicio-
nismo quiere abolir el poder punitivo, lo que en modo
alguno se cruza u opone a un derecho penal que no
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le legitime y se proponga reducirlo en forma dinmi-
ca y en permanente tensin con el mismo.
4. Esto conduce a una aparente paradoja: para
reducir el poder punitivo, a menudo ser necesario
ampliar el derecho penal (instrumento reductor), por-
que hay infinidad de manifestaciones del poder pu-
nitivo que se encuentran excluidas de la reduccin
(garantas) del derecho penal: son ejercicios del po-
der punitivo casi ilimitados.
En efecto: no puede reducirse el concepto de
pena (poder punitivo) a lo que el legislador quiera
bautizar como tal, sino que debe entenderse como
pena toda infliccin de dolor o privacin de dere-
chos resultante de una coaccin institucional (esta-
tal) que no responda a un modelo reparador (dere-
cho privado) o a un modelo de coaccin administra-
tiva directa (derecho de polica en sentido estricto,
o sea, la interrupcin de un proceso lesivo en curso
o el impedimento de uno inminente). De este modo
resulta que son penas en sentido material, las me-
didas institucionalizadoras de nios y adolescentes,
de enfermos mentales que excedan los perodos
agudos, de ancianos, de inhabilitacin de deportis-
tas, de expulsin de funcionarios fuera del marco del
normal contrato de trabajo, de detenciones contra-
vencionales, de prisin preventiva, de inhabilitacio-
nes impuestas administrativamente, etc.
No hay otra forma de contener este poder puniti-
vo que sometindolo a los lmites y garantas del de-
recho penal cuando sea constitucionalmente admi-
sible y, suprimiendo toda la parte en que, asumien-
do manifiestamente su carcter punitivo, no sea
constitucionalmente tolerable.
5. El derecho penal entendido como un saber en
contradiccin con el poder punitivo y en permanen-
te tensin con el mismo, no es ninguna novedad.
Puede decirse que, en cierto sentido, era la idea de
von Liszt. Pero esta precisin es demasiado estre-
cha: si pensamos por un momento en la tradicin ju-
rdico-penal clsica, tanto italiana como alemana,
veremos inmediatamente que nadie recuerda a Bec-
caria, a Carmignani o a Carrara, o a Feuerbach, a
Mittermaier a Binding y ni siquiera a Beling, por su
concepto legitimante de la pena. Quin sostiene
hoy el contractualismo penal o la teora de la
psychologische Zwang de Feuerbach como teo-
ra de la legitimacin de la pena? Lo que queda de
todos ellos es el verdadero valor positivo de su sa-
ber penal: la construccin y el perfeccionamiento de
los lmites al poder punitivo, y las actuales teoras de
la legitimacin de la pena (su pretendido valor sim-
blico, su funcin normalizadora, su efecto pre-
ventivo general positivo) pasarn igualmente sin
pena ni gloria a la historia de las ideas archivadas
en el desvn del derecho penal, en tanto que los au-
tores contemporneos sern en el futuro recordados
por sus aportes a las garantas o lmites, o bien tam-
bin enviados al desvn, del mismo modo que hoy
reposan en l Ferri y tantos positivistas.
En definitiva, este fenmeno es lgico, porque los
lmites clsicos del viejo derecho penal liberal se re-
montan a Locke y su contribucin es un necesario
apndice del derecho constitucional. El Estado de
derecho no es un dato de realidad, sino un principio
regulativo que se realiza en mayor o menor medida
(o en ninguna) en los diferentes estados histrica-
mente reales, en constante pugna con el Estado de
polica.
Del lado del Estado de derecho est el derecho
penal como limitacin o contencin del poder puni-
tivo, que por su estructural tendencia a la selectivi-
dad, a la arbitrariedad, a la violencia (y por ende, a
la corrupcin) es la expresin ms fuerte del Estado
de polica.
6. En conclusin: los penalistas, si somos capa-
ces de consumar una dinmica anloga a la segui-
da por los internacionalistas, o sea, si formulamos
un nuevo derecho penal liberal (como derecho pe-
nal garantista), en tensin reductora con el poder pu-
nitivo, no habr contradiccin bsica con el abolicio-
nismo sino que, por el contraro, ese saber jurdico-
penal se hallara, al menos, en su misma senda, a
condicin de que, por su parte, el abolicionismo pre-
cise tambin su objetivo, reconociendo que la abo-
licin que pretende es la del poder punitivo.
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