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Doutrina

A Possibilidade de Aplicao da Teoria do Punitive Damages


nas Aes Civis Pblica: uma Abordagem do Artigo 13 da Lei
n 7.347/1985
ANDRA GOUTHIER
Mestranda em Direito Empresarial na Faculdade de Direito Milton Campos, Assistente Judi-
ciria no TJMG.
Submisso: 30.10.2009
Parecer 1: 18.01.2010
Parecer 2: 01.02.2010
Aceitao do texto: 02.02.2010
RESUMO: O presente trabalho pretende analisar a Lei n 7.347/1985, abordando o contexto histrico
do surgimento da ao civil pblica, sua natureza, os bens por ela tutelados, seu objeto, os legitima-
dos para a ao, a sentena e execuo dos seus julgados, analisando-se, ao final, a possibilidade
da aplicao da responsabilidade civil punitiva sobre o agente causador do dano, vista do disposto
no art. 13 da Lei n 7.347/1985. A importncia do tema se deve em razo de que a ao civil pblica
um instrumento processual que confere sociedade como um todo a defesa dos direitos difusos e
coletivos, prevenindo e reprimindo danos causados ao meio ambiente, consumidor, bens e direitos de
valor artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico. Considerando que a indenizao fixada pelo
Magistrado prevista no art. 13 da Lei n 7.347/1985 possui destinao especfica (Fundo de Defesa
de Direitos Difusos) e gerida pelo Ministrio Pblico, pretende-se analisar o cabimento da teoria do
punitive damages na fixao dessa indenizao pelo Magistrado, quando um dos bens tutelados no
art. 1 da Lei n 7.347/1985 for violado.
PALAVRAS-CHAVE: Ao civil pblica; responsabilidade; punitive damages.
ABSCTRACT: The objective of this work is to analyze Law n 7.347/1985, with emphasis on the histori-
cal context in which the public civil law suit came into being, its nature, the protected interests its ob-
ject, those who can file a suit, the sentence, the carrying out of a sentence and, finally, to examine the
possibility of the application of the punitive civil action on the doer of the damage, having as reference
point what establishes article 13, Law n 7.347/1985. This theme is important because the public civil
law suit is a legal instrument that enables society as a whole to defend the widespread and collective
rights, preventing and controlling damages to the environment, to consumers, to the artistic, histori-
cal, aesthetic, touristic, and landscaping heritage. Considering that the fine established by the judge,
as foreseen in article 13, Law n 7.347/1985 has a specific destination (Defense Fund for Widespread
Rights) and is managed by the Public Prosecution Office it is my intention to study if it is appropriate to
apply the theory of indemnification of punitive damages to the specification of this fine by the magis-
trates, in case one of the protected interests as defined in article 13, Law n 7.347/1985 is violated.
DOI: 10.11117/22361766.34.01.05
KEYWORDS: Public civil law; responsibility; punitive damages.
SUMRIO: Introduo; 1 A ao civil pblica; 1.1 Surgimento da ao civil pblica; 1.2 Natureza jur-
dica da ao civil pblica: direito material ou processual?; 1.3 Bens tutelados pela ao civil pblica;
1.4 Os legitimados para a ao civil pblica; 1.5 A sentena na ao civil pblica; 1.6 A possibilidade
de se aplicar a responsabilidade punitiva na ao civil pblica; Concluso; Referncias.
INTRODUO
Um dos temas mais controvertidos nas searas doutrinrias e jurispruden-
ciais, notadamente no mbito do Direito Civil, diz respeito chamada indeni-
zao civil punitiva. Alm de altamente polmico e atual, o assunto demanda
minucioso e aprofundado estudo. A questo ganha maior relevo quando se pre-
tende conectar a teoria da indenizao civil punitiva com os dispositivos legais
previstos na ao civil pblica Lei n 7.347/1985.
Observa-se que, aps a insero do dano moral definitivamente no nosso
ordenamento jurdico (art. 186 do Cdigo Civil de 2002), o legislador infracons-
titucional preferiu atribuir ao Estado-juiz a importante e difcil tarefa de fixar,
segundo o seu prudente arbtrio, e conforme as circunstncias do caso concreto,
os valores devidos a ttulo de danos morais.
O debate a respeito da indenizao civil punitiva bastante antigo na teo-
ria jurdica, considerando, sobretudo, a resistncia da doutrina brasileira quanto
aceitao da teoria da punitive damage, conhecida tambm como exemplary
damage, originria do sistema do common law. Na jurisprudncia ptria e, em
especial, no Supremo Tribunal Federal e no Superior Tribunal de Justia, a matria
j despertava bastante polmica, sendo que, a partir da vigncia do novo Cdigo
Civil de 2002, no h que se falar em um e em outro entendimento, uma vez que
a divergncia quanto ao carter punitivo do dano moral no questo pacfica.
Contudo, quando se trata de ao civil pblica, a possibilidade de se
aplicar a teoria da indenizao civil punitiva de grande espectro, porque nela
busca-se responsabilizar aquele que vulnerar algum interesse coletivo ou di-
fuso, apurando-se, em cada caso, a modalidade de culpa do agente. Sob este
prisma, Jos dos Santos Carvalho Filho afirma com propriedade:
[...] no importa o tipo de responsabilidade a que est sujeito o agente causador do
dano ao interesse coletivo ou difuso, pois que ambas podem gerar o dever indeni-
zatrio. Importa, isso sim, verificar o que o direito positivo contempla em cada caso,
atribuindo responsabilidade subjetiva, como regra, e objetiva em casos especiais.
1
A regra, portanto, da responsabilidade subjetiva, isto , aquela que pres-
supe uma atividade culposa do agente no evento danoso. A responsabilidade
1 CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Ao civil pblica. Comentrios por artigo. Lei n 7.347/1985, de
24.07.1985. 3. ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2000. p. 12.
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objetiva a exceo e se dar nas hipteses em que o ordenamento jurdico
fixar, no podendo dela o agente se eximir.
Estabelecido o dever de indenizar, seja por conta da responsabilidade
subjetiva, seja por se tratar de responsabilidade objetiva, o art. 13 da Lei n
7.347/1985 estabelece que a indenizao ser revertida a um fundo gerido por
um Conselho Federal ou por Conselhos Estaduais dos quais participaro neces-
sariamente o Ministrio Pblico e os representantes da comunidade, sendo seus
recursos destinados reconstituio dos bens lesados.
Contudo, o legislador no deixou claro se a indenizao tratada no arti-
go em anlise abarca apenas o carter compensatrio dos danos sofridos pelos
lesados ou se o aspecto punitivo tambm estaria englobado. Neste ltimo as-
pecto, a inteno da aplicao de cunho pedaggico, tico, desestimulador
da conduta delitiva, enquanto que, no primeiro ponto, a inteno do legislador
a de recompor o dano sofrido.
Essa questo ainda tormentosa nos meios forenses por ficar sujeita
avaliao subjetiva do Magistrado e, deste modo, o operador do direito mui-
tas vezes poder se deparar com situaes idnticas, mas que foram tratadas
distintamente em um e em outro caso, o que, de certa forma, traz insegurana
ao mundo jurdico. Por esta razo, o presente estudo busca examinar, luz da
doutrina, se, no Brasil, a ao civil pblica acolheu ou no a teoria do punitive
damage, ou exemplary damage, abordando, ainda, a questo sob o enfoque do
art. 13 da Lei n 7.347/1985, objeto do presente estudo.
Por fim, esclarece-se que a escolha do tema deveu-se tambm em razo
da relevncia da ao civil pblica para a sociedade como um todo, pois por
meio dela os legitimados, para a sua propositura, podem contar com um po-
tente instrumento garantidor de direitos no que tange proteo dos interesses
difusos e coletivos. As vantagens do manejamento da ao civil pblica so
evidentes e Pedro da Silva Dinamarco relembra:
Alguns fornecedores, degradadores do meio ambiente, e outras pessoas que esta-
vam acostumadas a subestimar os direitos metaindividuais, diante da secular im-
punidade que cercavam essas questes, passaram a temer a mera potencialidade
de uma demanda judicial coletiva. No s a demanda em concreto, na qual ele
j figura como ru, mas o grande risco potencial que uma demanda coletiva pode
significar para sua sobrevivncia econmica.
2
1 A AO CIVIL PBLICA
Antes de se adentrar no estudo da possibilidade de se aplicar a teoria do
punitive damage na ao civil pblica, convm tecer algumas consideraes acerca
da referida ao, abordando seu surgimento e natureza; os bens por ela tutelados
2 DINAMARCO, Pedro da Silva. Ao civil pblica. 1. ed. So Paulo: Saraiva, 2001. p. 45.
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e seu objeto; seus legitimados para a ao; a sentena e execuo dos seus julga-
dos; e, por fim, a possibilidade de se aplicar a responsabilidade civil punitiva sobre
o agente causador do dano, vista do disposto no art. 13 da Lei n 7.347/1985.
1.1 SURGIMENTO DA AO CIVIL PBLICA
Antes da edio da Lei n 7.347/1985, a proteo dos direitos difusos
resumia-se Ao Popular (Lei n 4.717/1965) e Lei da Poltica Nacional do
Meio Ambiente (Lei n 6.938/1981). Esta ltima j estabelecia o dever do agente
poluidor de indenizar ou reparar os danos causados ao meio ambiente em de-
corrncia de sua atividade, conferindo legitimidade ao Ministrio Pblico para
a propositura da ao judicial.
Historicamente, tem-se que antes da edio da Lei n 7.347/1985, a proteo
dos direitos difusos girava em torno somente daquilo que exprimia valor econmi-
co, pertencente ao Poder Pblico, sendo este o conceito de patrimnio pblico.
A referncia brasileira para a tutela jurisdicional de interesses difusos eram os dou-
trinadores italianos, entre eles: Mauro Cappelletti, Andra Proto Pisani, Vittorio
Denti e Vicenzo Vigoritti, que tendiam a entregar a associaes civis uma maior
funo na tutela do interesse da coletividade. Segundo Ronaldo Cunha Campos:
Nota-se um direcionamento no sentido de conceder a legitimao (legitimatio
ad causam) a tais entidades para que em juzo persigam a tutela de interesses de
grupos sociais. Tais associaes seriam dotadas de organizao suficiente e uma
certa fiscalizao por parte do Estado.
3
Em 1974 e 1975, a doutrina italiana inspirou os processualistas brasilei-
ros da poca a enxergar o processo civil no mais como soluo de conflitos
individuais, mas como uma possibilidade de se prestar uma tutela jurisdicio-
nal coletiva.
Mauro Cappeletti entendia que
[...] esta tutela deveria provir do esforo combinado de instituies governamen-
tais (inclusive o Ministrio Pblico), do cidado, ou de grupos de particulares,
como os titulares das class actions, ou de associaes formadas para tal esforo.
o que denomina pluralismo quando assevera:
What lesson is to be learned from the comparative effort of a worldwide
team of rational reporters and other experts who have provided the basis
for this article? I believe that the lesson is one of pluralism.
Prossegue o jurista: The needs of our time are so complex and demanding that it
will be foolish to rely upon any single governmental institution to solve them.
E ainda: Exclusive reliance on the private iniciative of individuals, however,
would also be foolish.
3 CAMPOS, Ronaldo Cunha. Ao civil pblica. 1. ed. Rio de Janeiro: Aide, 1989. p. 57.
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Da sua concluso de que a iniciativa pblica e a privada, o Estado e os indiv-
duos, devem associar-se para atender necessidade de tutela destes interesses
difusos, hoje emergentes como caractersticos de sociedade de massa.
4
Por sua vez, Vicenzo Vigoritti entendia que o problema central residia
no interesse coletivo e no no difuso. Para ele, o interesse difuso antecedia o
coletivo, sendo este ltimo caracterizado como uma resultante de interesses
coordenados a visar posies de vantagens.
Vittorio Denti entendia que a ao pblica seria adequada quando bus-
casse a tutela de interesses pblicos individuados nas normas constitucionais
de tipo programtico (sade, segurana, etc.), atendendo a certo e especfico
interesse coletivo.
Para Eduardo Grasso, o interesse coletivo obtm da lei uma garantia que
assume a forma objetiva, enquanto o interesse de um grupo sempre uma si-
tuao subjetivamente protegida. Em razo disso, o processualista no admitia
a legitimidade de grupos representativos de coletividades maiores, razo pela
qual, defendendo a ideia de que o interesse da sociedade interesse sem sujei-
to, deveria a tutela desses direitos ser entregue a um rgo que exerceria esta
atividade em juzo.
Com essas influncias, os processualistas brasileiros Ada Pellegrini Grinover,
Waldemar Mariz de Oliveira Jr., Kazuo Watanabe e Cndido Rangel Dinamarco
elaboraram o primeiro anteprojeto da lei da ao civil pblica, sendo este apre-
sentado pelo Deputado Flvio Bierrenbach em 1984 Cmara dos Deputados.
Deste primeiro texto observa-se que o anteprojeto preocupava-se mais em as-
segurar a legitimidade das associaes para a tutela do meio ambiente do que
assegurar uma efetiva tutela jurisdicional dos direitos difusos como gnero.
Diante disso, o Ministrio Pblico do Estado de So Paulo aperfeioou o
ento anteprojeto apresentado, afirmando que a ao civil pblica deveria ser
aplicvel na defesa dos consumidores e de qualquer interesse difuso, garantin-
do-se, assim, a sua efetividade e viabilidade, dando realidade brasileira uma
adequada tutela jurisdicional coletiva. Feitas tais alteraes, o ento Minis-
tro da Justia Ibrahim Abi-Akel apresentou o projeto ao ento Presidente Joo
Figueiredo, que o submetera ao Congresso Nacional. Em razo da preferncia
de tramitao que mereciam os projetos do Poder Executivo, tal projeto acabou
sendo apreciado e aprovado antes mesmo do Projeto Bierrenbach, seguindo
sem alteraes significativas para a sano presidencial.
Importa ressaltar que o ento Presidente Jos Sarney vetou em parte o an-
teprojeto, restringindo a expresso qualquer outro interesse difuso do texto.
Deste modo, restou aprovado no texto apenas a referncia feita defesa ao meio
ambiente, consumidor, bens e direitos de valor artstico, esttico, histrico, turs-
4 Idem, p. 61 e 62.
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tico e paisagstico. Curiosamente, h que se observar que o movimento poltico
brasileiro poca era o de consolidar a ordem democrtica, erradicando-se qual-
quer resqucio de autoritarismo deixado pelos governos militares. Todavia, o veto
da expresso qualquer outro interesse difuso fora feito pelo primeiro presidente
civil, sendo que o projeto encaminhado pelo Presidente Joo Figueiredo, ltimo
presidente militar, abrangia a expresso qualquer outro interesse difuso.
A importncia que se pode verificar com o veto presidencial foi que o
mesmo subsidiou a elaborao legislativa, pois a falta de definio do alcance
da expresso interesses difusos e a amplitude etimolgica que a expresso
comportava precisava ser solucionada. Assim, com a entrada em vigor do Cdi-
go de Defesa do Consumidor em 1990, restou suplantada essa omisso legisla-
tiva, dando-lhe, portanto, a necessria definio legal.
1.2 NATUREZA JURDICA DA AO CIVIL PBLICA: DIREITO MATERIAL OU PROCESSUAL?
A dicotomia entre norma de direito material e norma de direito proces-
sual j no mais to aguerrida como outrora, posto que ambas servem ao
objetivo maior da ordem jurdica globalmente considerada, que o restabelecer
a paz entre os membros da sociedade. preciso, pois, relativizar a diferena
existente entre normas materiais e adjetivas, porque muitas leis contm simul-
taneamente regras de direito material e processual. Deve-se, portanto, aceitar a
predominncia de uma norma sobre a outra.
No estudo em tela, a doutrina j pacificou que a Lei n 7.347/1985 possui
carter processual.
Rodolfo de Camargo Mancuso ensina:
Tambm nos parece que a lei em questo de ndole predominantemente pro-
cessual, visto que, basicamente, objetiva oferecer os instrumentos processuais
hbeis efetivao, em juzo, da tutela aos interesses difusos reconhecidos nos
textos substantivos. Ainda que nos dois aspectos antes ressalvados (arts. 10 e 13)
a Lei n 7.347/1985 apresente acolorao de direito material, estamos em que,
no mais, trata-se de lei de natureza processual. H interesse nessa qualificao, a
mais de um ttulo: os textos legais de natureza processual trazem certas peculiari-
dades no que concerne sua eficcia no tempo e no espao, sua interpretao,
forma por que se faz sua integrao em caso de lacuna ou defasagem, enfim,
sua integrao com os demais textos do ordenamento positivo.
5
Comungando do mesmo entendimento, Pedro da Silva Dinamarco:
A Lei n 7.347/1985, de 24 de julho de 1985, no visa criao de regras de com-
portamento para as pessoas, na vida em sociedade. Ela contm apenas regras proce-
dimentais a serem seguidas pelo juiz e pelas partes sempre que surgir um conflito de
5 MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Ao civil pblica em defesa do meio ambiente, do patrimnio cultural e dos
consumidores. Lei n 7.347/1985 e legislao complementar. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 28.
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interesses envolvendo direitos e interesses metaindividuais que tenham sido l espe-
cificados. Trata do foro, rito, legitimidade, atuao do Ministrio Pblico, sentena,
coisa julgada, execuo, aplicao subsidiria do Cdigo de Processo Civil, etc. Ela
depende essencialmente das normas de direito material para que possa ter vida. Da
prpria justificativa apresentada no Projeto Bierrenbach, redigida pela comisso que
elaborou o anteprojeto, consta essa inteno de disciplinar a forma processual.
6
Complementando a doutrina acima, Jos dos Santos Carvalho Filho:
Diante da classificao de que as leis so materiais ou formais, pode-se afirmar
que a Lei n 7.347/1985 de natureza eminentemente formal, visto que se desti-
na a regular a ao protetiva dos vrios direitos subjetivos e deveres jurdicos re-
lativos ao meio ambiente, ao consumidor e a outros interesses coletivos e difusos.
Na verdade, s acidentalmente a lei exibe normas de direito material.
7
Assim, verifica-se que a Lei n 7.347/1985 predominante processual,
na linha da doutrina acima, porque regula direitos metaindividuais fixados pelo
legislador infraconstitucional.
1.3 BENS TUTELADOS PELA AO CIVIL PBLICA
A ao civil pblica foi editada em 24.07.1985 e, como j afirmado,
restringia-se a tutelar os seguintes bens: meio ambiente, consumidor, bens e
direitos de valor artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico.
Com a promulgao da Constituio Federal de 1988, deu-se o fen-
meno da recepo das normas, sendo a Lei n 7.347/1985 recepcionada pela
Carta Maior, por com ela no conflitar, e, desta maneira, a Lei n 7.347/1985
encontrou novo fundamento de validade, perseverando a irradiao dos seus
efeitos por fora do fenmeno da recepo.
H que se mencionar que a Constituio Federal, ao tratar das funes
institucionais do Ministrio Pblico, no art. 129, estabeleceu, no inciso III, a
promoo do inqurito civil e da ao civil pblica, para a proteo do pa-
trimnio pblico e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e
coletivos. Deste modo, a defesa dos interesses difusos e coletivos ingressou no
ordenamento jurdico com status de matria constitucional e, a partir dela, o
legislador infraconstitucional promoveu uma gama de legislaes voltadas
defesa de interesses diversos daqueles tratados pela Lei n 7.347/1985.
Assim, nos termos do art. 1 da Lei n 7.347/1985, a ao civil adequa-
da para a proteo dos direitos ou interesses difusos ou coletivos referentes:
I ao meio ambiente;
II ao consumidor;
6 DINAMARCO, Pedro da Silva. Op. cit., p. 47.
7 CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Op. cit., p. 2.
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III a bens e direitos de valor artstico, esttico, histrico e paisagstico;
IV a qualquer outro interesse difuso ou coletivo;
V por infrao da ordem econmica e da economia popular;
VI ordem urbanstica.
O caput do referido artigo menciona que a ao civil pblica poder ser
promovida, sem prejuzo da ao popular. Contudo, as referidas aes no se
confundem. A diferena entre elas reside na legitimidade ativa e passiva, assim
como a adequao. Na lio de Joo Batista de Almeida, colhe-se:
Confrontando-se a ao popular com a ao civil pblica, verifica-se que pos-
suem a principal afinidade de propiciar a tutela coletiva de bens protegidos.
Distinguem-se, no entanto, em vrios aspectos: a) legitimao ativa na ao
popular ser sempre e unicamente o leitor; na ao civil pblica, a lei enumera
os legitimados concorrentes, dentre eles rgos pblicos, Ministrio Pblico e
entidades civis; b) legitimao passiva na ao popular ser sempre uma enti-
dade pblica, a autoridade que praticou o ato ilegal e lesivo e os beneficirios
diretos desse ato, ao passo que na ao civil pblica o legitimado passivo pode
ser rgo pblico, entidade civil, pessoa jurdica de direito privado ou pessoa
fsica; c) adequao a ao popular tem campo de utilizao mais restrito,
j que os bens tutelados veem descritos no prprio Texto Constitucional, en-
quanto a ao civil pblica adequada para a defesa de bens descritos na CF
(art. 129, III), como na Lei n 7.347/1985, no CDC e em vrios outros diplo-
mas legais.
8
Rogrio Lauria Tucci entabula uma distino mais acentuada:
Ora, isso mostra, saciedade, que, se ambas as aes, civil pblica e popular,
podem ser aforadas simultaneamente, cada uma delas, por certo, atende a uma
diferente finalidade, no podendo a daquela coincidir com a desta, sob pena
da incidncia de um bis in idem, de todo repugnante ao direito. De qualquer
modo, e para sua melhor caracterizao, deve ter-se presente, sempre, que,
havendo mero interesse patrimonial, na expresso autntica dos vocbulos,
sem repercusso no interesse pblico, inadmissvel afigura-se a utilizao da
ao civil pblica: [...] como o patrimnio pblico, em sentido amplo, se
compe de bens disponveis e indisponveis, h que se perquirir caso por caso
a existncia ou no do interesse pblico, de modo a justificar o ajuizamento
da ao civil pblica. Por certo, estando em jogo mero interesse disponvel
de uma entidade estatal, como na cobrana de um imposto, no se h de
lobrigar, de logo, a presena, a, no do interesse pblico, ou seja, daquele
interesse geral ligado a valores de maior relevncia, vinculado a fins sociais e
s exigncias do bem comum. No. Na espcie h simples interesse patrimo-
nial, sem repercusso no interesse pblico, a ser curado pela prpria Fazenda
8 ALMEIDA, Joo Batista de. Aspectos controvertidos da ao civil pblica. Doutrina e jurisprudncia. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p. 36.
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Pblica, que, para tanto, dispe de corpo profissional prprio, sendo, ademais,
protegida pelo duplo grau de jurisdio. Assim no fosse, razo inexistiria para
a regra do art. 129, IX, da atual Constituio, que veda ao Ministrio Pblico
tutor nato de interesse pblico a representao judicial e a consultoria de
entidades pblicas.
9
Estabelecida a diferenciao, verifica-se, portanto, que os bens tutelados
por meio da ao civil pblica tm alto teor de importncia para a coletividade.
Com efeito, os bens jurdicos elencados no art. 1 da Lei n 7.347/1985 so con-
siderados como valores relevantes para a sociedade, sendo ntida a inteno do
legislador em se evitar a degradao do meio ambiente, estabelecer a proteo
do consumidor, do patrimnio pblico e social, a ordem econmica e urbans-
tica, alm de outros interesses difusos e coletivos.
Quanto a este ltimo, nota-se ainda que o legislador constitucional, ao
inserir a expresso interesse difuso ou coletivo, visou proteo de todo e
qualquer outro interesse difuso ou coletivo, ou, ainda, dos direitos difusos ou
coletivos
10
, dando, assim, maior extenso tutela. Pode-se classificar os inte-
resses metaindividuais como intermedirios entre o interesse pblico e o priva-
do. Referem-se a um grupo de pessoas, excedendo o mbito estritamente indi-
vidual, mas no chegando a constituir interesse pblico (corpos intermedirios).
Tais interesses subdividem-se em:
Interesse individual homogneo aqueles que tm origem comum,
compreendendo os integrantes determinados ou determinveis do gru-
po, categoria ou classe de pessoas que compartilhem prejuzos divis-
veis, oriundos da mesma circunstncia de fato;
Interesse coletivo interesses indivisveis de um grupo determinado ou de-
terminvel de pessoas, reunido por uma relao jurdica bsica comum;
Interesse difuso so transindividuais, de natureza indivisvel, de que
sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstncias de
fato, compreendendo grupos menos determinados de pessoas, entre as
quais inexiste vnculo jurdico ou ftico preciso.
Por fim, analisando-se a Lei n 7.347/1985 constata-se que o Ministrio
Pblico s est legitimado para zelar por interesses sociais (difusos e coletivos)
ou individuais homogneos indisponveis, tutelando apenas os interesses di-
9 WALD, Arnoldo Coordenador. Aspectos polmicos da ao civil pblica. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2007. p.
371 e 372.
10 Jos dos Santos Carvalho Filho d interpretao diversa ao texto da lei ao afirmar: Desse modo, em que
pese a divulgao da expresso interesses difusos e coletivos no s na doutrina, como at mesmo no Texto
Constitucional, a ideia que encerra h de ser a de interesses juridicamente protegidos, vale dizer, interesses
necessariamente integrantes do crculo relativo aos direitos subjetivos. Quando se fala, pois, em interesses
difusos ou coletivos, dever-se- conceber a noo de que se tratam de direitos difusos ou coletivos.
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mensionados coletivamente, transcendentes do indivduo e os direitos indivi-
duais homogneos socialmente relevantes.
1.4 OS LEGITIMADOS PARA A AO CIVIL PBLICA
Convm estabelecer que o legislador ordinrio limitou o universo de pes-
soas com legitimidade ativa para propor ao civil pblica, fazendo-o numerus
clausus, deixando, contudo, de faz-lo quanto aos legitimados passivos. E o
fez corretamente, pois, na ao civil pblica, qualquer pessoa privada ou da
Administrao Pblica pode figurar no polo passivo da relao processual. Com
efeito, praticada conduta omissiva ou comissiva contra qualquer dos bens tu-
telados pela ao civil pblica, os legitimados para a ao podem promov-la
para remover (se possvel) o dano, ou requerer a aplicao de uma indenizao,
caso o dano j tenha ocorrido.
Depreende-se do disposto no art. 5 da Lei n 7.347/1985 que o rol de
pessoas aptas propositura da ao civil pblica no est estabelecido em ra-
zo de hierarquia. No h entre os legitimados relao hierrquica. A interpre-
tao que se deve fazer acerca dos legitimados de que os mesmos possuem
competncia concorrente para a propositura de ao civil pblica.
O que a doutrina destaca que o art. 129, III, da Constituio Federal de
1988, ao estabelecer a promoo do inqurito civil e a propositura da ao civil
pblica como uma das funes institucionais do Ministrio Pblico, entendeu
que seria ele o rgo que mais reuniria compatibilidade com os objetivos bus-
cados pela ao civil pblica.
Jos dos Santos Carvalho Filho apud Hely Lopes Meirelles indica:
A prioridade do Ministrio Pblico para a propositura da ao e das medidas
cautelares convenientes est implcita na prpria lei, quando estabelece que
qualquer pessoa poder e o servidor pblico dever provocar a iniciativa do Mi-
nistrio Pblico, ministrando-lhe informaes sobre fatos que constituam objeto
da ao civil e indicando-lhe os elementos de convico (art. 6).
11
Cabe salientar que o Brasil vem acompanhando a revoluo promovida
pelo mundo ocidental, abandonando a viso individualista e alargando a legi-
timidade ativa para as aes coletivas, notadamente quanto aos bens tutelados
pela ao civil pblica elencados no art. 1. Assim, conclui-se que somente as
pessoas taxativamente enumeradas no art. 5 (Ministrio Pblico, Unio, Estados,
Municpios, Autarquias, Empresas Pblicas, Fundao e Associao que esteja
constituda h pelo menos um ano, nos termos da lei (inciso I), e que inclua, entre
suas finalidades institucionais, a proteo ao meio ambiente, ao consumidor,
ordem econmica, livre iniciativa, livre concorrncia, ou ao patrimnio arts-
11 CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Op. cit., p. 129.
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tico, esttico, histrico, turstico e paisagstico (inciso II)) que podero ajuizar a
ao civil pblica, independentemente da relevncia do interesse em discusso.
1.5 A SENTENA NA AO CIVIL PBLICA
Um ponto extremamente importante para o presente estudo e tambm
para a vida prtica refere-se sentena proferida na ao civil pblica. Para
classific-la, deve-se conjugar os arts. 3, 11 e 13 da Lei n 7.437/1985:
Art. 3 A ao civil poder ter por objeto a condenao em dinheiro ou o cum-
primento de obrigao de fazer ou no fazer.
Art. 11. Na ao que tenha por objeto o cumprimento de obrigao de fazer ou
no fazer, o juiz determinar o cumprimento da prestao da atividade devida ou
a cessao da atividade nociva, sob pena de execuo especfica, ou de comina-
o de multa diria, se esta for suficiente ou compatvel, independentemente de
requerimento do autor.
Art. 13. Havendo condenao em dinheiro, a indenizao pelo dano causado
reverter a um fundo gerido por um Conselho Federal ou por Conselhos Esta-
duais de que participaro necessariamente o Ministrio Pblico e representan-
tes da comunidade, sendo seus recursos destinados reconstituio dos bens
lesados.
Inicialmente, de se notar que a ao que tiver por objeto a condenao
em dinheiro pressupe necessariamente que o dano j ocorrera e que por isso
no seria possvel o restabelecimento do status quo ante. Deste modo, o pedido
deduzido na ao de cunho condenatrio, pois nela o requerente busca-
r que a sentena declare a existncia da relao jurdica (declaratria), mas
com regra sancionadora contra o requerido (condenatria). Assim, a senten-
a aplica uma condenao fixando o pagamento como forma de cumprimen-
to da sentena.
De outro lado, quando o autor da ao civil pblica busca alcanar o
provimento jurisdicional fundado em uma obrigao de fazer ou no fazer, o
objeto do pedido de cunho cominatrio, mandamental, visando, portanto, a
uma tutela especfica de um interesse metaindividual, requerendo, sobretudo,
a remoo do dano ou o seu impedimento. No h neste aspecto, em regra,
condenao pecuniria, pois pode o Magistrado fixar astreintes apenas para
assegurar a efetividade de sua deciso, se for o caso.
A doutrina ptria apresenta diversos posicionamentos acerca desta clas-
sificao:
Como o objeto dessa ao sempre a reconstituio de um interesse difuso ou
coletivo lesado, torna-se mais atraente o aspecto cominatrio, pois do cumpri-
mento da obrigao de fazer ou da cessao de atividade resultar a preservao
do bem tutelado ou a sua reposio ao status quo ante. A condenao em di-
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nheiro nem sempre conduzir a esse desiderato, nem ser a alternativa que mais
interessa coletividade. Por isso, prefervel a reconstituio do bem lesado ao
pagamento de um valor em dinheiro, a ser recolhido ao fundo, que s reflexa-
mente poder beneficiar a coletividade.
12

Convm ainda trazer a lume doutrina abaixo:
Registre-se, entretanto, que, apesar de ser condenatria, a ao pode ter dois des-
fechos diversos: indenizao em dinheiro; obrigao de fazer ou no fazer.
No primeiro caso, pode-se considerar que a ao tenha a natureza condenatria
pecuniria: o objetivo do autor o de obter do ru o pagamento de determinado
quantum fixado na sentena. No segundo, a ao pode classificar-se como con-
denatria mandamental, visto que a pretenso do autor a de obter determinao
judicial para que o ru se conduza na forma decidida na sentena, fazendo rela-
o ao mandado de segurana, o carter mandamental dessa sentena traduz-se
em que ela contm uma determinao inescusvel autoridade competente para
a prtica do ditame judicialmente posto.
13
Por fim, a concluso a que se chega, conjugando-se os dispositivos legais
acima e valendo-se da doutrina transcrita, a de que a sentena na ao civil p-
blica poder ser de cunho cominatrio, quando a hiptese tratar de um facere ou
non facere, evitando-se a ocorrncia do dano, estabelecendo parte uma obriga-
o de fazer ou de no fazer, para se remover o risco alegado pelo autor e quan-
do presentes no processo motivos suficientes e autorizadores para a medida.
Pode-se afirmar que a sentena ser sempre declaratria, pois reconhecer
se certo fato, ato ou situao existiu ou no (ex.: a sentena de separao reconhe-
ce, ainda que implicitamente, que houve casamento), e, ainda, condenatria, pois
em que se o crescente elastrio no emprego da ao declaratria, no comum
o seu manejo para a defesa de interesses metaindividuais: primeiro, a Lei n
7.347/1985 no contemplou a tutela, pela ao civil pblica, do interesse mera
declarao ou s eliminao de incerteza acerca de um dado interesse difuso
ou coletivo, mas acenou para uma tutela francamente condenatria caso de da-
nos produzidos ou ao menos cautelar caso de danos temidos; segundo, seria
questionvel a utilidade que um provimento s declaratrio teria na espcie: no
art. 11 dessa lei est dito que a sentena determinar ao ru o cumprimento da
prestao da atividade devida ou a cessao da atividade nociva; nesse contexto,
no parece sobrar espao para um mero reconhecimento de que o fato ocorreu ou
de que a leso se verificou, ou que o autor tem direito a obter, em ao prpria,
a devida reparao. Nesse sentido, Ricardo de Barros Leonel: Embora, em tese,
seja admissvel a sentena simplesmente declaratria, na prtica dificilmente ter
utilidade isoladamente, sendo imprescindvel que venha associada a provimentos
de natureza constitutiva ou desconstitutiva, cominatria ou condenatria.
14
12 ALMEIDA, Joo Batista de. Op. cit., p. 149.
13 CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Op. cit., p. 70.
14 MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Op. cit., p. 256 e 257.
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Para o presente estudo, importar to somente a parte dispositiva da sen-
tena que condena o ru ao pagamento de uma indenizao pelos danos cau-
sados pela violao do direito de um dos bens jurdicos tutelados pela ao
civil pblica, conforme disposto no art. 13 da Lei n 7.347/1985, analisando-se
ainda a possibilidade de essa indenizao se verificar no s no aspecto res-
sarcitrio, recompondo o prejuzo sofrido, mas tambm punitivo, no sentido
pedaggico de se desestimular a reincidncia de condutas no recomendadas,
inibindo, portanto, qualquer ato que importe violao aos direitos tutelados
pela ao civil pblica.
1.6 A POSSIBILIDADE DE SE APLICAR A RESPONSABILIDADE PUNITIVA NA AO CIVIL PBLICA
Inicialmente, convm explicar o que vem a ser a teoria da punitive dama-
ge. A punitive damages ou exemplary damages a teoria seguida pelos pases fi-
liados ao sistema do common law
15
, oriunda do Direito ingls e norte-americano.
Considerando-se que a responsabilidade civil visa outros fins que no somente
a funo compensatria (compensar os prejuzos sofridos), possuindo tambm a
funo pedaggico-sancionadora, no sentido de se impedir que a prtica delitiva
se repita, que surgiu a teoria da punitive damage ou exemplary damage.
O punitive damage define-se como indenizao outorgada em adio
indenizao compensatria, quando o ofensor agiu com negligncia, malcia
ou dolo. tambm usualmente denominada exemplary damage. Constitui uma
soma de valores varivel, estabelecida em separado do compensatory damage,
quando o dano decorrncia de um comportamento lesivo marcado por gra-
ve negligncia, malcia ou opresso. Se a conduta do agente, embora culpo-
sa, no especialmente reprovvel, a imposio do punitive damage mostra-
-se imprpria
16
.
A teoria da punitive damage visa atingir dois objetivos: o primeiro, punir
o ofensor, estabelecendo uma sano altamente pesada a fim de que no se
repita o ato lesivo; o segundo, pedaggico, no sentido de dissuadir terceiros a
adotarem o mesmo procedimento. Assim, a aplicao da teoria da indenizao
civil punitiva se mostra perfeitamente cabvel na ao civil pblica, porque a
sociedade se v frequentemente vitimada ou ainda espoliada em diversas situa-
es, devendo o ofensor, quando impossvel restabelecer uma situao ao seu
estado anterior, responder em dinheiro de forma bastante severa, evitando-se
assim a reincidncia da prtica delitiva.
Sob esta tica, Rodolpho Barreto Sampaio Jnior afirma:
15 Sistema jurdico em que uma das fontes primrias do Direito a deciso ou o precedente judicial (precedent).
O conjunto dessas decises (case law), vinculadoras de casos futuros, constitui o Direito comum, aplicvel
preferencialmente em relao s normas estabelecidas abstratamente em leis ou outros diplomas emanados
de rgos com competncia legislativa. Conforme ANDRADE, Andr Gustavo Corra de. Op. cit., p. 176.
16 Idem, p. 195.
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A responsabilidade civil perderia a sua feio individualista, no sentido de ser com-
preendida como instituto destinado, primordialmente, satisfao da vtima pela
via da condenao pecuniria do agressor, para assumir uma funo social, por-
quanto hbil a promover valores supostamente desejados pela sociedade. De sim-
ples instrumento ressarcitrio passaria a baluarte de uma conduta tica. Essa seria
a grande evoluo da teoria da responsabilidade civil no sculo que se inicia.
17
Sabe-se que so quatro os elementos essenciais para a configurao
do dever de reparar, a saber: ao ou omisso voluntria; culpa ou dolo do
agente; nexo causal e dano. A doutrina no apresenta divergncia quanto ao
reconhecimento dos elementos configuradores do dano moral acima mencio-
nados; a divergncia doutrinria e jurisprudencial ptria residem apenas quan-
to fixao dos danos; se unicamente compensatrios ou se compensatrios
e punitivos.
A configurao do dano moral coletivo
18
e sua quantificao exigiro
que o Magistrado se valha da sua experincia e de seu prudente arbtrio para es-
tabelecer no caso concreto se o mesmo se verificou e qual o valor dever ser fi-
xado, observando-se ainda sob qual enfoque dever ser fixado o dano. Assim, a
sentena a ser proferida em ao civil pblica poder abarcar uma indenizao
compensatria (recompondo os prejuzos sofridos) e punitiva (desestimulando a
conduta do ofensor) simultaneamente.
Convm exemplificar. Suponha-se que um laboratrio de produtos farma-
cuticos desenvolva uma droga indicada para combater a acne. Com o desen-
rolar das pesquisas, descobre-se que as mulheres em idade frtil no poderiam
fazer uso desse medicamento em razo de que um dos efeitos colaterais causa-
dos pela droga seria o de gerar nos bebs grave comprometimento neurolgico.
Se a indstria farmacutica for silente quanto a este perigoso efeito colateral, h
seguramente a violao ao dever de informao ao consumidor aliada eviden-
te malcia por parte da indstria, que sabia que o produto apresentava riscos a
uma categoria de consumidores (mulheres em idade frtil) e se omitiu.
Deste modo, qualquer um dos legitimados na ao civil pblica poderia
se valer desta, e poderia obter uma sentena condenatria, por meio da qual
se aplicaria danos morais compensatrios e punitivos em face de responsabili-
dade objetiva pelo fato do produto a toda aquela coletividade que se valera do
medicamento. Buscar-se-ia, nesta hiptese, compensar individualmente cada
mulher pelo dano sofrido, e mais, valer-se-ia desta teoria para se conferir carter
punitivo-pedaggico aos danos morais no intuito de que a indstria no atue
com m-f em notrio prejuzo de seus consumidores.
17 SAMPAIO JNIOR, Rodolpho Barreto. Direito civil. Princpios jurdicos de direito privado. Atualidades III. Belo
Horizonte: Del Rey, 2009. p. 230.
18 O dano moral coletivo corresponde leso injusta e intolervel a interesses ou direitos titularizados pela
coletividade. (MEDEIROS NETO, Xisto Tiago de. Dano moral coletivo. So Paulo: LTr, 2007. p. 137)
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Assim, a indstria farmacutica poderia ser condenada ao pagamento de
danos morais compensatrios e punitivos, sendo estabelecida a condenao da
seguinte forma: o valor fixado a ttulo de dano moral compensatrio correspon-
deria a tudo aquilo que o evento danoso importou na vida da vtima, analisan-
do-se, sobretudo, como a pessoa vitimada era antes do evento e como ela ficou
aps o evento, fazendo-se verdadeiramente uma anlise do caso concreto. No
que tange fixao dos danos morais punitivos, a fixao do valor a este ttulo
representaria uma soma de dinheiro que pudesse causar ao lesante o sentimento
de arrependimento pela conduta adotada, no sentido de desestimul-lo a no
mais repetir a conduta anteriormente praticada.
Pedro da Silva Dinamarco contesta tal argumento:
Assim, em no se tratando de interesses individuais homogneos, quando cada
vtima dever ser individualmente indenizada, o autor da ao civil pblica deve
necessariamente pedir que o dinheiro objeto da condenao principal seja desti-
nado ao mencionado fundo.
19
Entretanto, verifica-se que tal entendimento no de todo seguro, pois,
mais adiante, afirma:
Mas na ao civil pblica ela reverter ao fundo de que trata o art. 13 da Lei da
Ao Civil Pblica (Fundo de Defesa de Direitos Difusos FDD). que o Decreto
n 1.306, de 9 de novembro de 1994, dispe constituir recursos daquele fundo
as condenaes judiciais de que tratam os arts. 11 e 13 da Lei n 7.347, de 24
de julho de 1985 (art. 2, inciso I). E o citado art. 11 versa exatamente sobre as
tutelas especficas e a cominao de multa diria. Alm de no haver qualquer
meno, no referido decreto, quanto ao tipo de interesse em discusso na ao
em que foi aplicada a multa (se difuso, coletivo ou individual homogneo), tam-
bm no h qualquer outro dispositivo legal que lhe d outra destinao especfi-
ca, tal qual ocorre em relao indenizao pelos danos causados aos interesses
individuais homogneos (ou seja, condenao principal), que pertencer, em
princpio, aos prprios indivduos substitudos (CDC, arts. 95 e ss.).
20
Assim, se a indenizao pelos danos causados aos interesses individuais
homogneos pertence aos prprios indivduos, pode-se concluir que, ainda que
a sentena da ao civil pblica fixe valores a ttulo de danos morais puniti-
vos em favor de um fundo de pesquisa institudo pelo Poder Pblico, e danos
morais compensatrios para os indivduos substitudos, no h impropriedade
no manejamento da ao civil pblica se, simultaneamente, lesou-se direitos
individuais, mas, precipuamente, lesou-se direitos difuso ou coletivo. No caso
em tela, a indenizao seria em prol de um Fundo de Pesquisa da Indstria
Farmacutica, a fim de que este segmento de pesquisa pudesse ser fomentado
19 DINAMARCO, Pedro da Silva. Op. cit., p. 295.
20 Idem, p. 297 e 298.
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com a renda proveniente da indenizao estabelecida na ao civil pblica, em
conformidade com o disposto no art. 13 da Lei n 7.347/1985.
Citando novamente Rodolpho Barreto Sampaio Jnior, colhem-se as se-
guintes lies:
Como se sabe, o instituto da responsabilidade civil passou por sensvel transforma-
o ao admitir a atribuio do dever de ressarcir com amparo no dano, indepen-
dentemente da ilicitude da conduta. Entretanto, responsabilizar os que agem cul-
posamente e promover uma equilibrada distribuio dos riscos de certas atividades
pode no representar o estgio final da responsabilidade civil. A to pretendida
socializao da teoria da responsabilidade civil, antes focada na anlise subjetiva
da conduta do ofensor, teria horizontes mais amplos do que a mera atribuio do
dever de ressarcir queles que, mesmo agindo licitamente, criaram riscos para os
direitos e interesses alheios. De fato, a responsabilidade civil encontraria um novo
fundamento tico, consistente na promoo de condutas socialmente desej-
veis pela rigorosa punio aos que violassem tais padres comportamentais.
21
Ademais, convm dizer que o instituto da indenizao civil punitiva
pode servir como um importante mecanismo de proteo tico da sociedade
contra prticas fraudulentas ou ofensivas boa-f praticadas por qualquer legi-
timado passivo, tendo em vista que a hodierna concepo da responsabilidade
civil busca a promoo de condutas socialmente desejveis. Estaria, assim, o
instituto exercendo verdadeiro e evidente controle tico das condutas pratica-
das, sinalizando que, se desrespeitados valores maiores, de interesse de toda a
coletividade, sendo que os legitimados para a ao esto atentos e autorizados
pela Carta Magna para a defesa dos interesses difusos ou coletivos.
CONCLUSO
A ao civil pblica regulada pela Lei n 7.347/1985, sendo influencia-
da pela doutrina italiana liderada por Mauro Cappelletti, Andra Proto Pisani,
Vittorio Denti e Vicenzo Vigoritti, que tendiam a entregar a associaes civis
uma maior funo na tutela do interesse da coletividade.
A natureza jurdica da ao civil pblica predominantemente proces-
sual, visto que a mesma tutela vrios direitos subjetivos e deveres jurdicos re-
lativos aos direitos difusos e coletivos. Os bens por ela tutelados encontram-se
arrolados em seu art. 1, a saber: meio ambiente, consumidor, bens e direitos
de valor artstico, esttico, histrico, paisagstico, qualquer outro interesse di-
fuso ou coletivo, por infrao da ordem econmica e da economia popular e
ordem urbanstica.
O rol dos legitimados para a ao civil pblica esto indicados no art. 5,
a saber: Ministrio Pblico (I); Unio, Estados, Municpios e o Distrito Federal
(II); Autarquias, empresas pblicas, fundaes e sociedades de economia mista
21 SAMPAIO JNIOR, Rodolpho Barreto. Op. cit., p. 230 e 231.
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dos entes enumerados no inciso II; as associaes civis que estejam legalmente
constitudas h pelo menos 1 (um) ano e que se inclua, entre suas finalidades
institucionais, a proteo ao meio ambiente, ao consumidor, ordem econmi-
ca, livre concorrncia, economia popular e ao patrimnio cultural (artstico,
esttico, histrico, turstico e paisagstico).
A sentena na ao civil pblica poder ser de cunho cominatrio, quando
tratar de uma obrigao de fazer ou no fazer; declaratria, quando reconhecer que
um certo fato, ato ou situao existiu ou no; e condenatria, quando determinar o
cumprimento da prestao da atividade devida ou cessao da atividade nociva.
Entende-se que o instituto da responsabilidade civil punitiva, ao permi-
tir a aplicao da teoria da punitive damage no ordenamento jurdico ptrio,
deve observ-la como de uma teoria de cunho tico, com funo pedaggica-
-preventiva, quando ela busca dissuadir o ofensor de qualquer prtica ofensiva
ou de grande potencial lesivo que possa ser praticados contra a dignidade da
pessoa humana, coletivamente.
Deste modo, defende-se neste artigo ser possvel a aplicao da teoria da
indenizao civil punitiva na ao civil pblica, quando o legislador infraconstitu-
cional estabeleceu que a indenizao ser revertida em favor do fundo previsto no
art. 13 da Lei n 7.347/1985. de se concluir, ainda, que, fixando-se uma indeniza-
o em valor substancialmente elevado, aquele que violar qualquer direito difuso
coletivo, previsto na Lei n 7.347/1985, ficar desestimulado a praticar qualquer
ato ou conduta que importe em risco de dano ou cause dano efetivo para toda a
coletividade, pois sentir em suas finanas o valor de sua irresponsabilidade.
REFERNCIAS
ALMEIDA, Joo Batista de. Aspectos controvertidos da ao civil pblica. Doutrina e
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