AGENCIAS INDEPENDIENTES O COMISIONES DE REGULACION

Las agencias reguladoras, entes reguladores Independientes, comisiones independientes o

comisiones de regulacin, son un fenmeno innovador del derecho administrativo en pases de
Amrica Latina y en pases europeos. Solamente a partir de la expedicin de la Ley 142 de 1994 se
crearon en Colombia las comisiones de regulacin como entes independientes, aun cuando estas
mismas entidades son la prolongacin de unas unidades administrativas, dependientes de los
ministerios, que tuvieron origen en los decretos especiales que se expidieron al amparo del
artculo 22 transitorio de la Constitucin Poltica de 1991.
En Colombia el anlisis sobre las comisiones de regulacin se ha centrado en el estudio de las
funciones que se les han otorgado y en el estudio de algunos problemas especficos que se han
planteado a partir del momento de su creacin; pero en este caso, teniendo en cuenta que el
origen de las comisiones proviene del derecho de los Estados Unidos de Amrica del Norte y el
Reino Unido, es importante plantear una discusin sobre los principales problemas de introducir
en el derecho colombiano figuras provenientes del derecho consuetudinario, un derecho que
siempre se ha considerado ms laxo que el derecho continental.
En el caso de los servicios pblicos domiciliarios en Colombia, es necesario considerar si todo ese
engranaje construido para el buen funcionamiento de los servicios pblicos domiciliarios es
realmente til, o si a travs de las diferentes actuaciones de estos entes se deslegitima el papel del
Estado interventor en los servicios pblicos domiciliarios, teniendo en cuenta que el manejo de la
prestacin de los servicios pblicos domiciliarios en nuestro pas resulta complejo, pues se
distribuye en el Presidente de la Repblica, las comisiones de regulacin, los ministerios, la
Superintendencia de Servicios Pblicos Domiciliarios y el control social que deben ejercer los
ciudadanos, principalmente, as la inspeccin, vigilancia, control y regulacin de estos servicios no
est en cabeza de un solo ente.

ORIGEN DE LAS AGENCIAS INDEPENDIENTES EN LOS ESTADOS UNIDOS
1.1.1. LA POCA DEL LAISSEZ FAIRE

La independencia de los Estados Unidos de Amrica del Norte dio paso a un perodo
propicio para el auge de las ideas econmicas de ADAM SMITH, los mercados eran
libres y no estaban restringidos por ninguna autoridad, era la poca del laissez faire, el
mercado se autorregulaba y no necesitaba de ningn tipo de intervencin.

A mediados del siglo XIX, el parlamento intervino el transporte ferroviario y el
almacenamiento de los granos, adicionalmente se prohibi la venta de bebidas
alcohlicas, por considerarse que eran actividades afectadas por el inters pblico.
Fue una intervencin directa por parte del poder legislativo. En estos momentos el
ejecutivo se dedicaba a actividades de subsidio y fomento, pero no intervena
directamente en la economa, y la defensa de la libertad de empresa segua siendo una
garanta celosamente guardada. En el perodo comprendido entre 1905 y 1934,
denominado la era Lochner, los jueces no permitieron la regulacin econmica,
pues se consideraba que la misma era una intervencin frente a la ordenacin de la
economa privada de acuerdo con los principios y leyes del mercado.

Sin embargo, con anterioridad a la crisis de 1930, fueron apareciendo las primeras
agencias reguladoras (se crearon aproximadamente 31 agencias desde la primera
Constitucin de los Estados Unidos, hasta 1930), y los organismos supervisores de
una actividad econmica que se concentraban en una industria especifica, por ejemplo,
la Interstate Commerce Commision (Comisin Interestatal de Comercio), el Army
Corps of Engineers (Cuerpo de Ingenieros del Ejrcito) y la Federal Railroad
Administration (Administracin Federal de Ferrocarriles).

1.1.2 NEW DEAL - LA RESTAURACIN DE LOS
ESTADOS UNIDOS DE AMRICA DEL NORTE

La mayora de agencias independientes en los Estados Unidos de Amrica del Norte
fueron creadas con posterioridad a la crisis econmica de los aos treinta, bajo el
gobierno demcrata del presidente FRANKLIN DELANO ROOSEVELT, quien proyect una
serie de medidas de tipo intervensionista que se aplicaran al momento de su eleccin,
configurando una etapa de la historia de este pas, llamada New Deal.

ROOSEVELT haca parte del llamado movimiento progresista, compuesto por pensadores
y polticos, quienes consideraban que deba depurarse el proceso poltico en los Estados
Unidos, proponiendo reformar el proceso electoral, sugiriendo que la administracin
obrara eficientemente y con menos recursos y que se delegara funciones de intervencin
en comisiones reguladoras que se mantendran fuera de la poltica por la libertad que
les otorgara su experticia en un tema determinado y su independencia.

La aceptacin por parte de los electores de un nuevo gobierno intervensionista y protector
se debe a las consecuencias generadas por la gran depresin econmica vivida en los
Estados Unidos. Aunque para algunos economistas como MILTON y ROSE FRIEDMAN, la
causa
de la gran depresin de los aos treinta fue un mal manejo de la poltica monetaria7-8,
la sensacin de mayora de los ciudadanos era que la crisis haba sido generada por un
capitalismo exagerado y que era necesaria la intervencin del Estado para proporcionar
bienestar a los ciudadanos e intervenir en los mercados, incluso prestando servicios que
eran de la rbita privada como la educacin, el transporte ferroviario, etc., as como la
introduccin de sistemas de seguridad social y proteccin social.

El New Deal de la dcada de los treinta reforz el modelo de regulacin por
comisiones independientes. La depresin econmica fue tan profunda que oblig
a las autoridades pblicas a replantearse su funcin. La respuesta del gobierno
federal fue una mayor intervencin, una intervencin encaminada a sustituir los
mecanismos del mercado que, por una parte, eran acusados de haber provocado
la depresin, y por otra, haban sufrido un colapso y eran incapaces de gobernar
ciertos sectores. As se generaliz la regulacin econmica en los sectores
bsicos, con el fin de estabilizarlos a travs de la fijacin de barreras de entrada
y la imposicin de horquillas de precios a los operadores privados. Se crean as
la Federal Power Commission (1930), la Federal Communications Commission
(1934), y la Securities and Exchange Commission (1934)

Durante la dcada de 1930 a 1940, se crearon en los Estados Unidos 17 agencias
reguladoras,

1.1.3. LA SEGUNDA MITAD DEL SIGLO XX EL FORTALECIMIENTO
DE LAS AGENCIAS INDEPENDIENTES

Con el comienzo de la guerra de Corea en 1950 se desencaden una ola de pnico por
el desabastecimiento de productos por parte de los consumidores y de las empresas
que recordaban la escasez de la Segunda Guerra Mundial.

La administracin KENNEDY lleg al poder para el perodo comprendido entre 1960 y
1963, y se defini un programa para acelerar la recuperacin econmica de la recesin
que haba comenzado en 1960.

A partir de 1965 se crearon comisiones reguladoras que buscaban principalmente
proteger a los consumidores y usuarios:
El ltimo gran impulso de creacin de comisiones reguladoras corresponde al
perodo desde 1965 a 1977, inicindose con los programas de la Great Society
del presidente JOHNSON. Las comisiones reguladoras creadas en este perodo
nacen fundamentalmente contra la industria, con el fin de atender a
externalidades, a efectos sociales de la actividad industrial.

Como consecuencia de la crisis econmica, tambin a comienzos de los aos setenta,
en el pensamiento econmico surgi la escuela de Chicago, compuesta por economistas
de la Universidad de Chicago, entre ellos los esposos FRIEDMAN, quienes consideraban
que el Estado no debera intervenir en la economa.

La primera crtica de la escuela de Chicago a la intervencin econmica a travs de las
agencias independientes fue la facilidad para ser capturadas por las industrias reguladas,
y de esta forma favorecer sus intereses y no los de la sociedad. Adicionalmente, la
imposicin de barreras de entrada y la fijacin de precios por parte de las agencias del
gobierno, impedan que fuera el mismo mercado quien fijara los precios y no garantizaba
que los industriales recibieran una utilidad razonable.

1.1.4. EL MODELO NEOCONSERVADOR
Y LA SUPRESIN DE AGENCIAS REGULADORAS

REAGAN lleg a la Presidencia de los Estados Unidos en 1981 y una de las medidas que
tom fue la reduccin en la regulacin por parte del Estado.

FROYEN explica la posicin de los economistas del lado de la oferta manifestando que
para ellos la excesiva regulacin en los Estados Unidos contribuy a la disminucin
del crecimiento durante los aos sesenta, debido a que genera mayores costos en la
produccin y retrasa la formacin de capital

Frente a la posicin de los economistas del lado de la oferta, surgi la crtica keynesiana,
y muchos economistas consideraron que la relacin costo / beneficio de la regulacin
haca llegar a la conclusin que no deba desmantelarse todo el engranaje regulatorio
creado dentro del Estado, pues el mismo generaba grandes beneficios como las mejoras
en el medio ambiente, las condiciones laborales, la calidad de los productos, etc.

Para concluir este captulo considero importante anotar como la historia econmica de
los Estados Unidos de Amrica del Norte se ha desplazado durante largos perodos de
tiempo entre la adopcin de una poltica donde el Estado permite a los actores del
mercado interactuar libremente (laissez faire), y un sistema donde es necesaria la
intervencin del Estado en la economa para nivelar situaciones de desequilibrio que
se presentan en los mercados, especialmente en los que en su momento se consideren
como mercados prioritarios para el desarrollo y el crecimiento del pas (acueducto,
energa, comunicaciones, seguridad, industrias como la petrolera, ferroviaria, etc.).
La intervencin del Estado en la economa se presenta como una reaccin inmediata
frente a perodos de recesin econmica y de estancamiento de algunas industrias
importantes, mientras que en pocas de bonanza, la misma se considera cada vez
ms innecesaria, pues el Estado es visto como un intruso que no permite un desarrollo
ms acelerado de las industrias y de la economa en general.
Para importantes economistas como ROSE y MILTON FRIEDMAN, el coste de la regulacin
es demasiado grande, por ejemplo, en la industria farmacutica, los avances en la
produccin de nuevos medicamentos se ven limitados frente a una regulacin que no
permite la introduccin rpida de los mismos al mercado y que genera una gran prdida
para la industria y en general a toda la sociedad. Estas posiciones en mi opinin son
muy extremistas y no dan cabida a una posicin intermedia donde se acepte la
intervencin del Estado, solamente que de una manera proporcionada.


En conclusin, al analizar la historia econmica de los Estados Unidos, y los fenmenos
que dieron origen a las agencias independientes, es interesante destacar la relacin
entre perodos de pobreza y estancamiento, donde aparece una excesiva intervencin
del Estado a travs de la regulacin econmica, y perodos de crecimiento econmico
donde empieza a criticarse sin compasin el importante nmero de industrias y mercados
regulados, que finalmente lo que hace es retrasar el crecimiento de los ingresos, sin
tener en cuenta que en una buena parte de los casos se generan situaciones de
desequilibrio en los mercados, abusos de posicin dominante, creacin de carteles,
situaciones que finalmente distorsionan los mercados en competencia y donde termina
perjudicada la parte dbil que son los consumidores o usuarios y la competencia
entendida como un fenmeno econmico favorable.

1. 2. LAS COMISIONES DE REGULACIN DE LOS SERVICIOS PBLICOS
DOMICILIARIOS EN COLOMBIA
1.2.1. LA INTERVENCIN DEL ESTADO EN LA ECONOMA
LAS REFORMAS CONSTITUCIONALES DE 1936, 1945 Y 1968

Una breve aproximacin del desarrollo de los servicios pblicos en Colombia inicia
hacia finales del siglo XIX. Durante esta poca la expansin de la economa cafetera
permiti al Estado aumentar el gasto pblico para el desarrollo de la infraestructura, el
transporte y la vivienda. Con el desarrollo del comercio y el crecimiento de la industria,
los habitantes de Colombia se comenzaron a concentrar en las ciudades, las cuales
tuvieron que adecuar su infraestructura para garantizar a todos sus habitantes la
prestacin de los servicios pblicos bsicos.

Como consecuencia de la crisis mundial de 1929, en Colombia se sinti igualmente la
crisis econmica, a la cual se sumaron grandes tensiones sociales, especialmente
relacionadas con luchas sociales y movimientos estudiantiles que abogaban por la
proteccin de los derechos de los trabajadores22. Entre 1929 y 1944 se inici en Colombia
un ciclo de estancamiento econmico, y la economa se manej mediante la
expedicin de medidas proteccionistas y de tinte social.

Este cambio en la concepcin del papel del Estado frente a la economa se vio reflejado
en Colombia en 1930, con la eleccin del liberal ENRIQUE OLAYA HERRERA, quien defenda
las banderas de la proteccin de los derechos sociales y cuyo gobierno tuvo una gran
inclinacin hacia la asistencia pblica.
Posteriormente, en 1934 subi al poder ALFONSO LPEZ PUMAREJO, quien lider una
poca de reformismo, que coincida con los cambios que se producan en los Estados
Unidos a travs del New Deal. Las principales reformas fueron: la reforma constitucional
de 1936 que reivindicaba las ideas socialistas imperantes en Europa, dentro de un medio
social que segua siendo muy obediente de la jerarqua eclesistica, la reforma
universitaria, la reforma judicial, la reforma de la poltica internacional de Colombia, la
organizacin de la asistencia pblica y la proteccin al sindicalismo.

Unos aos despus de la reforma constitucional de 1936, y como antecedente a la
nueva visin del Estado con funciones de intervencin directa en la economa, se
produjo la reforma constitucional de 1945, llevada a cabo por los dos partidos
tradicionales y que buscaba readecuar las instituciones existentes, sin hacer
modificaciones a los principios doctrinarios del Estado. Mediante esta reforma se aclar
que la intervencin en la explotacin de industrias o empresas pblicas y privadas no
poda ejercerse en virtud de facultades extraordinarias otorgadas por el Congreso al
Presidente de la Repblica25.
Durante el gobierno de LLERAS RESTREPO (1966 - 1970), se modific nuevamente la
Constitucin Poltica26 , y una de las razones por las cuales se dio esta reforma fue la
iniciativa de agilizar la actividad administrativa, aumentando las facultades del gobierno
nacional, departamental y municipal en materias econmicas y administrativas,
atendiendo a la realidad que era ms gil regular los aspectos econmicos mediante la
expedicin de actos administrativos, y no mediante la expedicin de leyes, por la lentitud
del procedimiento previo a su expedicin. Slo hasta 1968, el presidente intervino
directamente en la economa mediante la expedicin de decretos que desarrollaban las
leyes marco expedidas por el Congreso.

1.2.2. LAS COMISIONES DE REGULACIN EN EL MARCO
DE LA CONSTITUCIN POLTICA DE 1991

Es importante sealar, como antecedente inmediato de las comisiones de regulacin,
la creacin de la Junta Nacional de Tarifas de Servicios Pblicos mediante el Decreto
3069 de 1968, cuya funcin primordial era la de controlar y fiscalizar las tarifas de los
servicios de acueducto, alcantarillado y energa elctrica.
Posteriormente, con la expedicin del decreto 149 de 1970, se seal que el
establecimiento de la poltica de precios, su aplicacin, as como la fijacin de las
tarifas de los servicios pblicos de agua, alcantarillado, energa elctrica, recoleccin
domiciliaria de basuras, telfonos urbanos, larga distancia, telgrafos y correos, estara
a cargo de la Junta Nacional de Tarifas de Servicios Pblicos.

Con la Constitucin de 1991 se reafirmaron los principios de intervencin del Estado
en la economa, y los servicios pblicos domiciliarios tuvieron un papel preponderante,
establecindose disposiciones constitucionales en relacin con los mismos (artculos
365 al 370 de la Constitucin Poltica).

Como uno de los principios del Estado, se consagra que Colombia es un Estado social
de derecho, consecuencia de una preocupacin por la problemtica social que justifica
la intervencin del Estado en la economa, con el fin de garantizar, en el caso de los
servicios pblicos, que los mismos se presten a toda la poblacin, con eficiencia, calidad,
etc.27.

En 1992 se crearon las comisiones de regulacin mediante la expedicin de los decretos
2122 (Comisin de Regulacin de Telecomunicaciones), 2152 (Comisin de Regulacin
de Agua Potable y Saneamiento Bsico) y 2119 (Comisin de Regulacin de Energa
y Gas). Con la expedicin del Decreto 2167 de 1992 que reestructur el Departamento
Nacional de Planeacin, se suprimi la Junta Nacional de Tarifas de Servicios Pblicos,
cuyas funciones en los respectivos sectores fueron asumidas por la Comisin de
Regulacin de Telecomunicaciones, la Comisin de Agua Potable y Saneamiento Bsico
y la Comisin de Regulacin de Energa y Gas28.
En 1994, se expidi la Ley 142 y se crearon las comisiones de regulacin como unidades
administrativas especiales, adscritas al respectivo ministerio, y a diferencia de los
decretos expedidos en 1992, esta vez se les atribuy en el acto de creacin la
independencia administrativa, patrimonial y tcnica29.
La Ley 142 de 1994, en sus artculos 70 y 71, seal la estructura orgnica y composicin
de las comisiones, las cuales en forma general son conformadas por el ministro
correspondiente (o varios ministros en el caso de las comisiones de agua potable y
saneamiento bsico y la de energa y gas), los expertos comisionados y el director del
Departamento Nacional de Planeacin. A las tres comisiones asiste con voz, pero sin
voto, el superintendente de Servicios Pblicos Domiciliarios.

COMISIONES

La Comisin de Regulacin de Telecomunicaciones CRT, es una unidad administrativa
especial adscrita al Ministerio de Comunicaciones

La Comisin de Regulacin de Agua Potable y Saneamiento Bsico CRA, es una
unidad administrativa especial adscrita al Ministerio de Ambiente,

La Comisin de Regulacin de Energa y Gas Combustible CREG es una unidad
administrativa especial adscrita al Ministerio de Minas y Energa

1.2.3. CONSIDERACIONES FINALES
De la misma forma como se evidenci en la historia econmica de los Estados Unidos,
en el caso colombiano la idea de intervenir en la economa por parte del Estado a
travs de la regulacin surgi en forma paralela con una situacin de estancamiento y
depresin econmica, y el surgimiento de movimientos polticos y sociales que buscaban
que el Estado interviniera activamente a travs de mecanismos de proteccin social y
regulacin.
Me parece importante destacar como a travs de un anlisis de las reformas de la
Constitucin Nacional de 1886 y la expedicin de la Constitucin Poltica de 1991 se
evidencia el gran recelo que existi frente a la intervencin directa del poder ejecutivo
en la regulacin econmica. En 1936 se autoriz al Estado a intervenir en la economa
a travs de leyes de la Repblica y posteriormente en 1945 el presidente pudo intervenir
a travs de las facultades extraordinarias otorgadas por el Congreso de la Repblica;
solamente hasta 1968 el presidente pudo expedir decretos de intervencin econmica,
siempre con respeto a lo establecido por el legislador a travs de la expedicin de una
ley marco.
En 1991 con la expedicin de la nueva Constitucin Poltica se incorporan varios
temas de carcter econmico que no se trataban en la Constitucin anterior, dndole
una gran importancia al desarrollo de un Estado social de derecho y especialmente a
los servicios pblicos domiciliarios, y la intervencin del Estado en los mismos, con el
fin de garantizar la competencia y proteger a los consumidores y usuarios.
Es importante resaltar que en el momento histrico en el que se desarroll la Asamblea
Nacional Constituyente de 1991, el modelo de prestacin de los servicios pblicos se
encontraba en crisis y ste fue un importante motivo para que se incluyera en la
Constitucin de 1991 artculos especiales relacionados con la prestacin de los servicios
pblicos domiciliarios.
Finalmente podemos concluir, que en el caso colombiano, la creacin de las comisiones
de regulacin est ligada directamente con la necesidad de desarrollar el Estado social
de derecho y de intervenir en un sector en crisis donde se debe garantizar la primaca
del inters general sobre el inters de algunos pocos que controlan la prestacin de los
servicios pblicos domiciliarios, considerados como servicios esenciales y que hasta
la fecha han sido considerados estratgicos por todos los estados alrededor del mundo.

2. NATURALEZA DE LA FUNCIN DE REGULACIN
2.1. EL FENMENO DE LA DESLEGALIZACIN
2.1.1. LOS ACTOS DE LAS COMISIONES DE REGULACIN
EL FENMENO DE LA DESLEGALIZACIN EN COLOMBIA
Como consecuencia de la teora de la divisin del poder pblico, por mucho tiempo
predomin la idea que era el poder legislativo el encargado de definir por medio de
leyes las normas de comportamiento en todos los aspectos de la vida social, incluyendo
el comportamiento en la economa, y que el poder ejecutivo era el encargado de hacer
cumplir las normas, especialmente a travs del poder de polica. El poder legislativo
era el nico que estaba legitimado para restringir las libertades de los ciudadanos e
intervenir en la economa, y esa legitimidad provena del origen democrtico y popular
de los rganos legislativos.
Con el paso del tiempo, y especialmente por el crecimiento econmico mundial, se
comenz a revisar esta divisin de funciones entre las ramas del poder pblico, pues
generalmente las medidas de intervencin del legislativo en el campo de la intervencin
en la economa no eran apropiadas, o se expedan cuando ya no eran necesarias por el
riguroso y lento procedimiento para la expedicin de leyes, y puede decirse que en
general, el legislativo no tiene la capacidad e informacin para tomar medidas de
intervencin econmica de carcter eminentemente tcnico.
Colombia no ha sido ajena a la discusin sobre cules temas deben ser regulados
directamente por el legislador sin la intervencin del ejecutivo, y cules deben ser
entregados directamente al ejecutivo. Solamente hasta 1968 se acept que el ejecutivo
tambin poda restringir las libertades de los ciudadanos en el campo econmico, y es
cuando el Presidente de la Repblica expidi los primeros decretos de intervencin
econmica en desarrollo de una ley marco expedida por el Congreso.
Superada la discusin sobre si el poder ejecutivo poda restringir algunas libertades
de los ciudadanos, limitado al tema de la intervencin en la economa, surgi una
nueva pregunta que consista en saber si el Presidente de la Repblica como cabeza
del poder ejecutivo poda delegar la regulacin de algunos temas en otros organismos
pertenecientes a la rama ejecutiva, o aun en entes autnomos:

Para Santofimio, uno de los ejemplos ms significativos de la potestad de regulacin,
otorgada por va legal y no Constitucional, es la potestad reglamentaria o funcin
normativa de las comisiones de regulacin. En relacin con este tema manifiesta:
La potestad normativa est en directa relacin con los poderes de orientacin
poltica, direccin, estructuracin, regulacin, diseo, fijacin de directrices
para el cometido de los fines estatales asignados a la administracin, todo esto
como es obvio, dentro del contexto de los principios y parmetros constitucionales
y legales respectivos. Es decir, la potestad normativa de la administracin o de hacer
normas rectoras de la actividad estatal en cuanto privilegio funcional, es
de naturaleza subordinada y dependiente de las normas de carcter superior.
Sera absurdo pensar en la posibilidad de una potestad normativa de la
administracin ausente o inmune al principio de legalidad32.
El constituyente, en cuanto a la funcin de la regulacin de los servicios pblicos,
atribuy la regla general de competencias al legislador (artculos 365 inciso 2, 367 y
369 CP) y de manera excepcional le entreg al Presidente de la Repblica la funcin
de sealar polticas generales de la administracin en materia de servicios pblicos
domiciliarios (artculo 370 CP). Mediante la expedicin de la Ley 142 de 1994, el
legislador atribuy funciones de regulacin a las comisiones de regulacin en forma
directa.

En Colombia se han presentado varias discusiones que han llegado hasta las altas
cortes en relacin con las comisiones de regulacin. Como lo explica la Corte
Constitucional, la discusin que se ha dado en todo el mundo sobre las agencias
independientes debe mirarse crticamente porque muchos de los argumentos pueden
no ser compatibles con el sistema jurdico colombiano:
(...) la insercin de los rganos de regulacin no ha sido pacfica en ningn
pas. Las controversias versan sobre diversas cuestiones, como por ejemplo la
relacin de los rganos de regulacin con el jefe de gobierno o con el Presidente
de la Repblica, su independencia, el origen y mbito de sus funciones, la
naturaleza y la jerarqua de los actos que stos adoptan, los mecanismos de
control parlamentario sobre los rganos de regulacin y sobre sus actos y el
alcance del control judicial sobre sus decisiones en especial cuando stas revisten
un elevado contenido tcnico. La resolucin de estas cuestiones en cada pas
obedeci a las especificidades del sistema en ellos imperante y, por lo tanto, no
puede ser trasladada automticamente al contexto colombiano. En algunos pases
temas que se crean pacficos, se tornan polmicos cuando se adoptan decisiones
o polticas que permiten analizarlos desde una perspectiva diferente a la
anteriormente predominante33.

2.2. FACULTAD DEL LEGISLATIVO PARA CREAR
COMISIONES DE REGULACIN

Sobre el particular, la Corte Constitucional record que la Constitucin Poltica faculta
al Congreso para definir la estructura de la administracin nacional sin limitar la potestad
para formular nuevas modalidades de rganos a los que les puede fijar caractersticas
especiales y an puede otorgrseles independencia

Esta libertad de
configuracin por parte del legislativo fue la que permiti que la funcin de regulacin
de la economa fuera ejercida a travs de distintos rganos dentro de la estructura del
Estado, dndole cabida a las comisiones de regulacin, con independencia
administrativa, patrimonial y tcnica, creadas como unidades administrativas especiales
adscritas a un ministerio.

La Corte Constitucional en sentencia C1162 de 2000 expres que las comisiones de
regulacin no pueden ejercer una funcin reglamentaria directa de los preceptos
constitucionales y deben someterse a lo establecido en la ley y en las directrices generales
dictadas por el gobierno nacional. La misma Constitucin Poltica en su artculo 365
define que las comisiones de regulacin tienen funciones reguladoras, mas no funciones
reglamentarias, las cuales se encuentran en cabeza del Presidente de la Repblica y
que son indelegables.

As pues, para la Corte resulta claro que la regulacin de los servicios pblicos
domiciliarios, a la luz de los preceptos superiores y siguiendo la definicin legal,
es tan slo una forma de intervencin estatal en la economa para corregir los
errores de un mercado imperfecto y delimitar el ejercicio de la libertad de empresa,
as como para preservar la sana y transparente competencia, con el fin de lograr
una mejor prestacin de aqullos, y sin que tal funcin implique la asuncin de
competencias legislativas o reglamentarias. Las atribuciones pertinentes se deben
ejercer respetando la ley, el reglamento y las directrices del gobierno, a travs
de los respectivos ministros.
La regulacin es bsicamente un desarrollo de la potestad de polica para
establecer los contornos de una actividad especfica, en un mbito en el que han
desaparecido los monopolios estatales. Aqulla tiene como fines primordiales
asegurar la libre competencia y determinar aspectos tcnico-operativos que
buscan asegurar la prestacin eficiente de los servicios43.

La Corte Constitucional se encarga de aclarar que la regulacin no se puede considerar
un instrumento normativo para completar la ley, llenar los vacos que la misma haya
dejado, o sustituir al legislador. De la misma forma, la Corte Constitucional tampoco
ha aceptado algunas interpretaciones de la doctrina que afirman que las resoluciones
expedidas por las comisiones de regulacin forman una proposicin jurdica con la ley
y que pueden llenar vacos legislativos, a diferencia de lo que ocurre con los decretos
reglamentarios.
Para la Corte, dichas interpretaciones desnaturalizan el concepto de delegacin de
funciones administrativas y rompe con el principio de divisin de los poderes pblicos.

2.3. POTESTAD REGLAMENTARIA DEL PRESIDENTE DE LA REPBLICA
Y LAS COMISIONES DE REGULACIN

La Corte Constitucional ha explicado que es al legislador a quien le corresponde adoptar
las decisiones bsicas para definir el rgimen de regulacin de los servicios pblicos

Sin ser excluyente, el presidente puede intervenir en la regulacin de los servicios
pblicos a travs de la potestad de reglamentar las leyes que sobre los servicios pblicos
expida el Congreso para garantizar su ejecucin y adicionalmente tiene competencias
propias que le atribuye el artculo 370 de la Constitucin que se relacionan con la
fijacin de polticas en servicios pblicos, de acuerdo a los parmetros generales que
defina el legislador.

La potestad reglamentaria adicionalmente no es exclusiva del presidente, pues existen
potestades reglamentarias difusas en el caso de la Comisin Nacional de Televisin, el
Consejo Superior de la Judicatura, la Contralora General de la Repblica, el Banco de
la Repblica, las asambleas departamentales y los concejos municipales, y tambin la
Ley ha definido una potestad reglamentaria de menor rango en rganos administrativos
sin personera jurdica, como las comisiones de regulacin47.

Las funciones de las comisiones de regulacin en Colombia pueden provenir
directamente del legislador, quien puede atribuirle competencias que no sean del resorte
presidencial, puesto que de conformidad con lo dispuesto en el artculo 365 de la
Constitucin, los servicios pblicos estarn sometidos al rgimen jurdico que fije la
ley, por lo tanto el legislador puede asignar a las comisiones de regulacin funciones
de carcter tcnico, constituyndose de esta forma el fenmeno de la deslegalizacin.

2.4. DELEGACIN DE FUNCIONES DEL PRESIDENTE
EN LAS COMISIONES DE REGULACIN

En Colombia se ha discutido si otorgar funciones a las comisiones de regulacin es
inconstitucional, pues las funciones del presidente en materia de servicios pblicos
provienen de sus funciones como jefe de gobierno, que para algunos no se podran
delegar en un rgano de menor jerarqua como las comisiones de regulacin.
Sobre este punto, la Corte Constitucional se encarg de aclarar que la Constitucin de
1991 ampli las facultades del presidente para delegar sus funciones, no slo como
suprema autoridad administrativa, sino como jefe de Estado y jefe de gobierno
(anteriormente solamente poda delegar sus funciones como suprema autoridad
administrativa).

La Corte Constitucional ha aclarado que solamente es improcedente la delegacin de
funciones por parte del presidente, cuando se trata de una atribucin que compromete
a tal punto la integralidad del Estado y la investidura presidencial, que se requiere una
actuacin directa del presidente como garanta de unidad nacional, y que esto no sucede
en el caso de la delegacin de funciones de regulacin en las comisiones de regulacin.

Adicionalmente la jurisprudencia ha considerado que existe una competencia
compartida en la regulacin de los servicios pblicos entre el presidente y el legislador,
por lo cual la ley no puede convertir esta competencia compartida en una forma de
delegacin de funciones del presidente en otras entidades estatales.

2.5. LA ATRIBUCIN DE PODERES CUASILEGISLATIVOS
Y CUASIJUDICIALES A LAS AGENCIAS INDEPENDIENTES

En relacin con las agencias, es necesario precisar que la actuacin de las mismas en
los Estados Unidos se desarrolla a travs de dos tipos de normas: las decisiones
singulares, que definen una situacin particular o concreta (adjudication), y las
decisiones de carcter general (rulemaking). Para MORENO MOLINA, slo existen dos
agencias con funcin de adjudication, es decir, con potestades cuasijudiciales: la
Occupational Safety and Healt Review Commission y la Federal Mine Safety and
Healt Review Commission. Estas agencias no definen regulacin econmica, sino
que resuelven conflictos relacionados con temas de seguridad social, salud laboral,
proteccin al consumidor, proteccin ambiental, etc.60.
En cambio, la clasificacin de agencias con funciones cuasilegislativas est relacionada
con el procedimiento de reglamentacin, que proviene de las facultades que la ley de
creacin otorga a una agencia. Estos reglamentos tienen la misma fuerza vinculante
que la ley dentro del common law, pues determinan derechos, deberes y obligaciones a
los individuos sujetos a la jurisdiccin de la misma61.

2.6. CONSIDERACIONES FINALES
A lo largo de la discusin sobre la legitimidad de los actos expedidos por las comisiones
de regulacin en Colombia, considero que se ha usado indistintamente los trminos
reglamentacin y regulacin y que esta confusin proviene de la adopcin de
modelos forneos donde es aceptada la creacin de reglamentos por parte de las agencias
independientes, otorgndoles la misma fuerza vinculante que la ley.
Con posterioridad a 1991, se ha discutido sobre los lmites de las potestades de las
comisiones de regulacin y se ha criticado que las resoluciones de carcter general
que expiden las mismas, usurpan competencias que son propias del legislador. En mi
opinin el tema se ha decantado suficientemente a travs de la jurisprudencia del Consejo
de Estado y la Corte Constitucional y es claro que las actuaciones de las comisiones de
regulacin deben respetar los lineamientos que previamente define el legislador a travs
de la expedicin de leyes.
De todas formas, considero que paralelo al anlisis de la legalidad de los actos expedidos
por las comisiones de regulacin, las caractersticas de la regulacin que la hacen muy
similar a una ley, obedecen a la necesidad del Estado de intervenir en mercados muy
tcnicos y especializados que no permiten ni al legislador ni al presidente directamente
tomar medidas para precisamente ejercer legtimamente el derecho del Estado de
intervenir en la economa.
La configuracin que le dio el legislador a las comisiones de regulacin como entes
con independencia administrativa, patrimonial y tcnica, con unos expertos
comisionados nombrados directamente por el presidente, demuestran una especie de
voto de confianza para la intervencin en sectores como el de energa, el de
telecomunicaciones y el de agua potable y saneamiento bsico, que requieren de un
importante grado de especializacin para conocerlos a fondo y poder tomar medidas
de intervencin cuando sea necesario.
Lo anterior no significa que las comisiones de regulacin sean una rueda suelta dentro
del engranaje del Estado y que no deban respetar lo establecido por el legislador, quien
tiene la potestad constitucional de regular la prestacin de los servicios pblicos
domiciliarios y que en cualquier momento podra aun suprimir las comisiones de
regulacin cuando considerase que su existencia no es necesaria y genera solamente
un gasto innecesario.
Asimismo, tal y como lo ha establecido la Corte Constitucional, las comisiones deben
respetar las polticas generales dictadas por el Presidente de la Repblica, y esta relacin
de dependencia se ve claramente reflejada en la configuracin de las comisiones de
regulacin que son presididas por los ministros del ramo correspondiente al sector
regulado y en su naturaleza de entidades adscritas, no independientes como sera el
caso de la Comisin Nacional de Televisin.
Finalmente considero que las altas cortes han sabido limitar las potestades de las
comisiones de regulacin, garantizando en cierta forma el principio de separacin de
los poderes pblicos, y que actualmente est decantada la discusin sobre las potestades
de regulacin que pueden ser delegadas por el presidente en las comisiones de
regulacin.
Teniendo en cuenta que la Constitucin Poltica diferencia las funciones de
reglamentacin de la ley y la funcin de regular, sera importante unificar el criterio
que las comisiones de regulacin regulan y el Presidente de la Repblica puede
reglamentar las leyes expedidas por el legislativo.

3. LA INDEPENDENCIA DE LAS COMISIONES DE REGULACIN
La creacin de las agencias independientes siempre ha estado cobijada por un manto
de inseguridad y confusin desde el punto de vista jurdico y poltico. Desde su misma
ubicacin dentro de la estructura del Estado, hasta consideraciones de orden poltico y
econmico, han generado numerosas crticas a la figura de las comisiones de regulacin
en todo el mundo. Asimismo, fenmenos como la desregulacin hacen que estos entes
pierdan legitimidad frente al sector que regulan y el pblico en general. Como si fuera
poco, son constante las acusaciones que se hacen sobre los reales intereses que protegen
estos organismos.
Sin embargo, tambin la creacin de este tipo de entidades, en especial en los pases en
vas de desarrollo donde el riesgo de la inestabilidad jurdica es mayor, ha llevado a
que los organismos multilaterales de ayuda recomienden la adopcin de esta figura
para darles mayores garantas a los inversionistas que entran en mercados recin
liberalizados.

Para PETER STRAUSS, en la actualidad el modelo de las diferentes agencias
gubernamentales en los Estados Unidos de Amrica del Norte se basa en cuatro
principios:

1. Las funciones de las agencias pueden ser ejecutivas, legislativas o jurisdiccionales
2. Todas las agencias tienen una relacin con el presidente, pero en algn momento
tienen la potestad de contrarrestar el poder del presidente en la toma de sus
decisiones.
3. Todas las agencias, en un mayor o menor grado, estn supervisadas por el Congreso
y los Jueces.
4. Las funciones de supervisin del presidente y el Congreso sobre las agencias
independientes, no provienen directamente de la ley, sino de la poltica.

En la Constitucin de 1991 se cre dos tipos de rganos de regulacin, unos de origen
constitucional que son la Junta Directiva del Banco de la Repblica y la Comisin
Nacional de Televisin, totalmente autnomos del ejecutivo, y otros, de creacin legal
cuya caracterstica principal es la independencia.
La diferenciacin estos dos tipos de rganos hace que el modelo de regulacin en
Colombia sea diferente a los modelos de agencias independientes en el mundo. La
Corte Constitucional explica que la creacin de las comisiones de regulacin en
Colombia
no es una simple copia de los modelos anglosajones o de la tradicin
romanogermnica,
sino que obedece a una adaptacin de esta figura a la realidad del pas63.
La diferencia bsica entre los rganos creados directamente por la Constitucin
Poltica
de 1991 y las comisiones de regulacin creadas por el legislador es que las primeras,
tienen completa autonoma frente al ejecutivo y el legislativo, tanto as que para
suprimirlas o modificarlas se requiere de una reforma constitucional, en cambio, en el
caso de las comisiones de regulacin, su perfil institucional y su grado de
independencia
dependen directamente del legislador.
A pesar de la independencia otorgada a las comisiones de regulacin, es claro que no
son rganos autnomos, pues al configurarse como unidades administrativas
especiales,
entran a formar parte de la rama ejecutiva y por lo tanto estn adscritas a un
ministerio
donde las polticas del sector son fijadas directamente por el ministro respectivo.
Esta independencia es configurada bsicamente por el legislador para que sus
actuaciones respondan a las necesidades del sector regulado, de acuerdo con la
Constitucin y la ley, y no sean consecuencia de la presin poltica, las coyunturas, la
captura del regulador y otras circunstancias que impiden que el regulador tome
decisiones en aras del inters general.

3.7. CONSIDERACIONES FINALES
En el caso Colombiano considero que al crearse las comisiones de regulacin se
modific algunas caractersticas que son propias de las agencias independientes en el
modelo anglosajn, con el fin de ajustarlas al modelo de Estado fijado por el
constituyente de 1991, por ejemplo, las garantas personales o subjetivas son muy
limitadas pues no est desarrollado un mecanismo de remocin por parte del
Presidente
de la Repblica sobre los expertos comisionados. Esta es una limitacin muy grande a
la independencia pues en el modelo colombiano es claro que los expertos
comisionados
son agentes del presidente que en cualquier momento pueden ser removidos sin
ninguna
explicacin por estar en cargos de libre nombramiento y remocin.

Esta caracterstica nos diferencia del modelo anglosajn donde los expertos de las
agencias independientes estn protegidos frente a las facultades discrecionales del
presidente, generando una mayor confianza para la toma de decisiones que en algn
momento no pueda considerar convenientes el Presidente de la Repblica,
especialmente
cuando el Estado es prestador de servicios dentro del sector regulado por la agencia
independiente.

Finalmente, creo que en Colombia, como en los dems pases donde existen entes de
regulacin econmica, hay una gran dificultad en el control judicial de las decisiones
de las comisiones de regulacin por el carcter tcnico de sus decisiones. La mayora
de las resoluciones de carcter general expedidas por las comisiones de regulacin son
muy complejas y se basan en profundos estudios de mercados, estudios tcnicos
especializados, etc. que son muy difciles de analizar por un juez de la Repblica.
En mi criterio, las comisiones de regulacin deben fortalecer el proceso previo a la
expedicin de los actos administrativos, con el fin de garantizar que en caso de una
posterior revisin judicial, existen antecedentes administrativos muy claros y
sustentados que permiten al juez no adentrarse en asuntos tcnicos y muy
especializados,
sino en la verificacin de la existencia de un estudio previo realizado por las
comisiones, que previamente fue discutido con el sector regulado y que le da
legitimidad a las
decisiones adoptadas por las comisiones de regulacin.