Carlos Santiago Nino

Carlos Santiago Nino

CONSIDERACIONE
S
SOBRE
LA DOGMATICA
JURIDICA
Consideraciones sobre la dogmtica jurdica. 1
Universidad Nacional Autnoma de Mxico
CONSIDERACIONES SOBRE LA
DOGMTICA JURDICA
Serie G: ESTUDIOS DOCTRINALES 7
CARLOS SANTIAGO NINO
CONSIDERACIONES
SOBRE
LA DOGMTICA
JURDICA
(con referencia particular a la dogmtica penal)
UNIVERSIDAD NACIONAL AUTNOMA DE MXICO
Mxico 1989
!i"#!$ #%ici&'( 198) !i"#!$ !#i"*!#+i&'( 1989
DR ,C- 1989. U'i/#!+i%$% N$cio'$0 A12&'o"$ %# Mxico
INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURDICAS
Ci1%$% U'i/#!+i2$!i$3 4)514 Mxico3 D. 6.
I"*!#+o 7 8#c8o #' Mxico
ISBN 998:;9:4<=5
NDICE
Palabras iniciales .................................................................................
I. !ES "# D$%&'(IC# )*+DIC# *N# CIENCI#, .....................-
II. !ES "# D$%&'(IC# )*+DIC# .D$%&'(IC#. ..................1/
1. Sobre el conce0to de dogma ..........................................................1/
El dogma re1erido a las normas .........................................................12
2. El jurista 4 el dogma ................................................................12
Iusnaturalismo 4 0ositi5ismo jurdico ........................................1-
3. "a ideologa bsica de la dogmtica jurdica. . 21
4. "a ace0taci6n dogmtica del derec7o 0ositi5o. . . . 22
5. 8elsen 4 la reconstrucci6n de la ideologa dogmtica. . 33
III "# +E9$+&*"#CI:N DE" SIS(E&# "E%IS"#D$ &EDI#N(E "#
IN(E+P+E(#CI:N D$%&'(IC# 31
1. "a b;s<ueda de .la. acci6n descrita en los ti0os 0enales 31
2. "a re1ormulaci6n del sistema legislado .. 3-
I=. "#S (E$+#S D$%&'(IC#S> "# (E$+# DE" ?IEN )*+DIC$
P+$(E%ID$ .
1. El bien jurdico 0rotegido ..............................................................
El bien jurdico .0ro0iedad. @
$tros bienes jurdicos @1
"a relaci6n entre el delito 4 el bien jurdico. @3
?ien jurdicoA antijuricidad 4 tBrminos te6ricos @
"as 1unciones de la teora del bien jurdico. /C
2. #lgunas consideraciones acerca de las teoras dogmticas. //
3. Conclusiones ................................................................................2C
=. El modelo Dogmtico DE" ."E%IS"#D$+ +#CI$N#"D. 2
1. Pro0iedades del legislador .racional. 2
2. 9unciones de la 7i06tesis de la racionalidad del legislador. 22
3. +eglas inter0retati5as deri5adas del modelo .. -2
El ordenamiento jurdico no tiene contradicciones. -2
El ordenamiento jurdico es o0erati5o...... -3
El ordenamiento jurdico no tiene lagunas.... -3
El orden jurdico es 0reciso ......... -3
El orden jurdico es dinmico EEEEE..... -
El orden jurdico es 1inalista........... -
3. Con1lictos entre los ideales 0resu0uestos 0or el modelo. . -
. =igencia del modelo del legislador racional en la dogmtica.
Consideraciones sobre la dogmtica jurdica.
E5aluaci6n ............... --
=I. #"%*N#S C$NSIDE+#CI$NES %ENE+#"ES # &$D$ DE
C$NC"*SI:N 1C3
1."as conce0ciones 5igentes acerca de la dogmtica jurdica. 1C3
2.El mBtodo .7i0otBticoFdeducti5o. 4 la racionalidad de la dogmtica
jurdica 1C-
Consideraciones sobre la Dogmtica Jurdica, #%i2$%o *o! #0 I'+2i212o %#
I'/#+2i>$cio'#+ J1!?%ic$+ %# 0$ UNAM3 +# 2#!"i'& %# i"*!i"i! #' 0o+
2$00#!#+ %# IMRESOS C@VEA3 #0 %?$ 19 %# "$!Bo %# 1989. L$ #%ici&'
co'+2$ %# =3444 #C#"*0$!#+.
PALABRA !"!C!AL#
Los captulos de este trabajo pueden ser considerados como ensayos
independientes que encaran algunos de los diversos aspectos de la actividad
dogmtica de los juristas.
Sin embargo, tales captulos responden a un cierto programa general, que
podra delinearse as
!e re"iero, en primer lugar, a la preocupaci#n recurrente de los juristas
dogmticos acerca del carcter cient"ico de su actividad. $o pretendo
satis"acer tal preocupaci#n, sino mostrar que no puede serlo y, a la ve%,
Consideraciones sobre la dogmtica jurdica. @
trans"ormarla en una b&squeda legtima de analogas y di"erencias con las
actividades reconocidas corno cient"icas. 'ara (acer la comparaci#n
e)puesta, es necesario investigar, entre otras cosas, el complejo ideol#gico de
la dogmtica, las "unciones que e"ectivamente desarrolla, sus t*cnicas
caractersticas de argumentaci#n y sus m*todos de justi"icaci#n de soluciones.
Los captulos restantes estn dedicados a un anlisis parcial de estos aspectos.
+n el captulo segundo estudio si constituye un ingrediente esencial de la
ideologa dogmtica una actitud de ad(esi#n al derec(o legislado.
+n el tercer captulo muestro la, "unci#n de la dogmtica jurdica consistente
en "ormular el derec(o legislado, tomando como ejemplo la actividad de
describir el n&cleo de los tipos penales.
+l captulo cuarto est dedicado a se,alar c#mo se posibilita y se encubre la
modi"icaci#n del sistema del legislador a trav*s de las llamadas -teoras-
dogmticas, poniendo especial atenci#n en la teora penal del -bien jurdico
protegido-.
.estino el captulo quinto a mostrar c#mo la inco(erencia entre la actitud de
ad(esi#n al derec(o legislado y la actividad de re"ormularlo se resuelve en el
plano ideol#gico a trav*s de un modelo acerca de presuntas propiedades
racionales del legislador.
+n el captulo se)to, que va como conclusi#n, retomo la preocupaci#n
e)puesta en el primero, investigando si, a la lu% del anlisis reali%ado respecto
a la ideologa y "unciones de la dogmtica jurdica, se justi"ica reconocerle
algunas de las propiedades caractersticas de la elaboraci#n cient"ica.
$o debe suponerse que la tarea de los juristas queda limitada al mbito de la
dogmtica jurdica. La dogmtica es una entre varias,alternativas vigentes y
posibles de elaboraci#n jurdica. /orresponde a la actividad que despliegan
los juristas del llamado -sistema continental europeo00, originado por
in"luencia del derec(o romano., a partir de las e)*gesis "rancesa y de la
jurisprudencia de conceptos alemana. $aturalmente que los juristas del
sistema del conmon la1 desarrollan una actividad en e)tremo di"erente2 desde
el punto de vista de sus creencias y de .sus "unciones e"ectivas, a la que es
caracterstica de la dogmtica jurdica. 'or otra parte, aun en el mbito del
sistema continental europeo, diversas corrientes, corno la -jurisprudencia de
intereses-, (an resentido la vigencia de la dogmtica jurdica, aunque este
embate todava es muy d*bil en muc(os pases, como es el caso del nuestro.
3&n ms, la elaboraci#n dogmtica no se da con igual "uer%a en todas las
ramas del derec(o mientras en el derec(o penal tiene absoluta vigencia, a
pesar de la eu"oria ya aquietada del positivismo, en el derec(o administrativo y
en el derec(o poltico para citar los casos ms e)tremos, tiene un papel muy
restringido.
Consideraciones sobre la dogmtica jurdica. /
+n el curso de este trabajo me limitar* a estudiar la actividad dogmtica de
los juristas y no las otras variantes, igualmente interesantes, de la
investigaci#n jurdica. 'ienso que el anlisis que desarrollar*, por lo menos
corresponde, en buena medida, a las pautas de las elaboraciones jurdicas que
se reali%an en varios pases del sistema continental europeo y, sin duda, a las
que tienen vigencia en el derec(o penal 4en el que centrar* mi atenci#n
recurrente4 en casi todos los pases del sistema.
+s necesario (acer las correspondientes imputaciones de coautora y
participaci#n respecto a los (ipot*ticos aspectos positivos de este trabajo.
La 5niversidad de 6uenos 3ires me otorg# una beca interna para reali%ar la
investigaci#n que motiv# estas pginas. +s obvio mi reconocimiento para esta
instituci#n, cuyo e)traordinario progreso, cuando se dio en ella un marco de
autonoma y libertad acad*mica, es el mejor argumento para la de"ensa de
tales ideales.
.ebo dedicar el primer agradecimiento personal a la memoria del pro"esor
3mbrosio L. 7ioja. Su constante preocupaci#n por crear un conte)to de
espontaneidad y seriedad para la investigaci#n jurdica, dio "rutos
e)cepcionales, que espero no se ju%guen por este trabajo.
.ebera destinar largas pginas para e)presar mi pro"undo reconocimiento a
todos los que me (an ayudado a reali%ar esta investigaci#n, iniciando mi
inter*s por el tema, leyendo los borradores, (aci*ndome agudas crticas,
sugiri*ndome nuevos problemas, alentndome a continuar la investigaci#n,
proporcionndome bibliogra"a, corrigi*ndome la redacci#n. 'ero para los que
no conocen 8 esas personas, la descripci#n detallada de su colaboraci#n
resultar "atigosa y, para los que las conocen, bastar mencionar sus nombres
para tener certe%a de lo muc(o que (ay de ellas en lo que pudiera ser
rescatable del trabajo /arlos +. 3lc(ourr#n, 9orge 3. 6acqu*, +ugenio
6ulyguin, 7enaro :. /al;ri#, +rnesto +. 7ar%#n <ald*s y $orberto +.
Spolans(y.
'or &ltimo los pro"esores =*ctor >i);?amudio y :olando @amayo y Salmorn
me o"recieron una paciente y es"or%ada ayuda, que agrade%co clidamente, en
el proceso de publicaci#n del trabajo en la prestigiosa +ditorial de la
5niversidad 3ut#noma de !*)ico.
I. DES LA DOGMTICA JURDICA UNA CIENCIAE
"a 0regunta .!<uB es la ciencia,.A como todos los interrogantes de la misma
1ormaA es 1undamentalmente ambigua.G1H *no de sus signi1icados es el
re<uerimiento de las condiciones de a0licabilidad de la 0alabra .ciencia.A es
decir de sus caractersticas de1initoriasA de su de1inici6n. $tro signi1icado
consiste en el reclamo de una in1ormaci6nA una caracteriIaci6nA de los 7ec7os o
acti5idades <ue estn incluidos en el cam0o de re1erencia Jen la denotaci6nJ
de esa 0alabra. Es ob5ia la di1erencia entre ambos interrogantes> el 0rimero
solicita un dato semntico> <ue se determine o se in1orme acerca de las reglas
de uso de la 0alabra .ciencia.K el otro re<uiere in1ormaci6n sobre los 7ec7os o
acti5idades <ue se 0resu0one Jconociendo la res0uesta a la 0regunta anterior
Jestn abarcados 0or ese tBrmino. Naturalmente no 0odemos contestar a la
segunda 0regunta sin estar en condiciones de res0onder a la 0rimera. Identi1icar
los 7ec7osA acti5idades o cosas <ue una 0alabra com0rende es condici6n
necesaria 0ara la descri0ci6n de esos 7ec7osA acti5idades o cosas. G2H En este
ca0tulo nos re1eriremosA 0uesA al signi1icado de la 0alabra .ciencia..
El tBrmino .ciencia. no est eLento de los incon5enientes <ue tienen las
0alabras de los lenguajes naturalesK antes bienA es un caso 0aradigmtico de esos
incon5enientes.
Esta 0alabra esA en 0rimer lugarA ambiguaA G3H es decir <ue tiene ms de un
signi1icado. Constitu4e un caso de una 1orma es0ecial de ambigMedad <ue se
llama de .0roces6F0roducto.. Na4 0alabras <ue denotan tanto una clase de
acti5idad como el 0roducto o el resultado de esa acti5idad. "os tBrminos
.0intura.A .construcci6n.A .obra.A .0oesa. son ejem0los de este ti0o de
ambigMedad. "a 0alabra .ciencia. tambiBnA 4a <ue se usa 0ara re1erirse tanto a
la acti5idad de tos cient1icos como Dal conjunto de 0ro0osiciones resultantes de
esa acti5idad.
Consideraciones sobre la dogmtica jurdica. -
"a ambigMedad de .0rocesoF0roducto. crea 0roblemas ms gra5es 0ara la
comunicaci6n <ue los otros casos de ambigMedad. "os otros casos G0or ejem0lo>
las 0alabras .radio.A .rico.A .0renda.H A <uedan generalmente resueltos 0or el
conteLto 4 la situaci6n en <ue las 0alabras son utiliIadas. G3H En cambioA en el
caso de las 0alabras ambiguas en este sentido esos elementos generalmente no
son esclarecedores.
A :o(inson, :ic(ard, 8)"ord 5niversity. 'ress. 8)"ord,. ABCD, p. ABEF /arri#, 7enaro,
$otas sobre derec(o y lenguaje. 3beledo;'errot, 6uenos 3ires, ABC3, p. 23F =ospers,
9o(n, Gntroducci#n al 3nlisis "ilos#"ico, +d. !acc(i, t. i, ABC2, 6uenos 3ires.
2 =ospers, op. cit., t. A, p. H3.
3 /arri#, op. cit., p. HH y =ospers, o(. cit,, t. A, p. 3A
4 =ospers. op. cit., A. A, p. 3A. /arri#, op. cit., p. 2D y =ospers, oI. cit., t. i, p. 4D.
Esto es as 0or<ue ambos signi1icados Jel <ue se re1iere al 0roceso 4 el <ue
denota al 0roductoJ estn mu4 0r6Limos 4 relacionados uno con otro.
#lternati5a o conjuntamente se inclu4en entre las caractersticas de1initorias de
la 0alabra <ue 7ace re1erencia a la acti5idad el <ue dB origen a cierto resultado o
0roductoA 4 entre las caractersticas de1initorias del 0roducto o resultadoA el <ue
sea la consecuencia de un determinado 0roceso o acti5idad. # 0esar de estoA
ambos signi1icados son mu4 distintosA 4 a1irmaciones <ue se 1ormulan acerca de
un signi1icadoA a 5eces no se 0ueden sostener res0ecto al otro Gas es mu4
di1erente decir> .me gusta la 0intura.A en el sentido de .me gusta 0intar. 4 en el
de .me gustan los cuadros.H.
Esta clase es0ecial de ambigMedad se 5e ejem0li1icada claramente en el caso
de la 0alabra .ciencia.. "os usos de esta 0alabra alternan constantemente entre
ambos signi1icadosK a 5eces se re1ieren a la acti5idad cient"ica 4 otras a las
0ro0osiciones cient1icas. (ambiBn a<u es mu4 di1cil distinguir entre ambos
signi1icados 0or la relaci6n ntima <ue 7a4 entre ellos. No obstante la
con5eniencia de distinguirlos es ob5iaA 4a <ue no todo lo <ue se 0uede decir de
la acti5idad de los cient1icos se 0uede a1irmar 5lidamente de las 0ro0osiciones
cient1icas. En el curso de este trabajo intentaremos es0eci1icar el signi1icado de
la 0alabra .ciencia. <ue usemos en cada caso.
# 0esar de la gra5edad del incon5eniente <ue mencionamos 0recedentemente
res0ecto a la 0alabra .ciencia.A Bste no es el ms 0ernicioso sino <ue ms bien
es bastante ino1ensi5o 0or com0araci6n al <ue trataremos a7ora. "a 0alabra
.ciencia. es 5aga oA mejor dic7oA tiene un signi1icado 5ago. GH *na 0alabra con
signi1icado 5ago no tiene lmites de1inidos de a0licabilidad. Na4 Ionas de la
realidad res0ecto a las cuales la 0alabra se a0lica claramenteA 7a4 otros sectores
en relaci6n a los cuales la 0alabra no se a0lica indudablementeK 0ero 7a4 una
.Iona de 0enumbra. en donde 5acilamos en decidirnos en 1a5or de su
a0licabilidad o en contra de ella. "os usos semnticos no nos 0ro0orcionan
criterios 0ara la decisi6nA lo <ue 0ro5oca <ue cual<uiera <ue se ado0te sea
Consideraciones sobre la dogmtica jurdica. 1C
0roducto de una decisi6n. (ambiBn con res0ecto a la 5aguedadA la 0alabra
.ciencia. constitu4e un caso es0ecial de la misma.
"os casos centrales de 5aguedad son a<uellos en <ue las caractersticas
de1initorias a0arecen en los objetos como un continuo 4 los usos no determinan
con 0recisi6n el gradoA la medida o la cantidad en <ue una caracterstica debe
darse en un objeto 0ara <ue la 0alabra en cuesti6n le sea a0licable. "a 0alabra
.alto. GtambiBnA entre otrasA las 0alabras cal5o.A .0esado.A .rojo.A .r0ido.A
.inteligente.H es un ejem0lo t0ico de esta es0ecie de 5aguedad. Na4 0ersonas a
las <ue no dudamos de a0licar esta 0alabra G0or ejem0lo> si miden 2 metros de
alturaH A 7a4 otras res0ecto a las <ue no dudamos en no a0licrsela G0or ejem0lo>
si mide 1.3C de estaturaHK 0ero descendiendo 4 ascendiendo de los casos de
a0licabilidad 4 no a0licabilidad indubitableA encontraremos casos donde
5acilaremos en ambos sentidos 4A en los cualesA nuestra decisi6n ser arbitrariaA
0or<ue el lenguaje no nos suministra criterios objeti5os de decisi6n. En estos
casos conocemos cules caractersticas son de1initorias de la 0alabraA lo <ue no
conocemos esA 0ara decirlo de alguna maneraA la medidaA el grado o la cantidad
en <ue debe darse una caracterstica 0ara <ue se 0ueda usar la 0alabra oA mejor
dic7oA no conocemos la dimensi6nFlmite de una caracterstica <ue se0ara los
casos de a0licabilidad de una 0alabra 4 los de su ina0licabilidad.
Na4 otros casos de 5aguedadA los cualesA a di1erencia de los anterioresA no se
deben a <ue una caracterstica de1initoria se dB como un continuo 4 <ue el
lenguaje no estableIca lmites a ese continuo. En estos casos si bien 0odemos
enunciar un conjunto de caractersticas en cu4a 0resencia no dudamos de
a0licar un cierto tBrminoA no 0odemos a1irmar <ue ninguna de ellas sea
necesaria ni su1iciente 0ara la a0licabilidad de la 0alabra. En los teLtos de
di5ulgaci6n G@H se da el ejem0lo de la 0alabra .oro.. "os <umicos enuncian una
serie de caractersticas de este metal G0eso es0ec1icoA colorA ndice de
re1racci6n de la luIA combinaci6n con otros elementosA dureIaA etcBteraH . Si se
dan todas ellas no dudaramos en llamar a un metal .oro.A 0ero igual
a0licaramos esta 0alabra a un elemento si no tu5iera alguna de ellas o si se
dieran algunas de las restantes. Ciertas caractersticas son ms im0ortantes <ue
otras en el ;nico sentido <ueA si 1altaranA 0robablemente eLigiramos la
0resencia de todas las restantes 0ara considerar a un metal oroK con res0ecto a
otrasA en cambioA si 1altanA s6lo sera necesario <ue se den algunas de las
restantes. Pero no 7a4 ninguna <ue sea necesaria ni su1iciente 4 tam0oco ning;n
conjunto de1inido menor <ue el total <ue sea necesario. Na4 muc7as 0alabras
<ue 0adecen de este ti0o de 5aguedad 4 el tBrmino .ciencia. es una de ellas.
&aL ?lacO G/H nos ilustra este 0unto magn1icamente>
5 /arri#, op. cit., p. 2D y =ospers, oI. cit., t. i, p. 4D.
C =ospers, op. cit., p. 5E.
H 'roblen%s o" 3nalysis, cap. -@(e de"inition o" scienti"ic met(od-, :ontledge J Kegan,
Londres, AB54, p. A3.
Ni la obser5aci6nA ni la generaliIaci6nA ni el uso 7i0otBtico deducti5o de
asercionesA ni la mensuraA ni la utiliIaci6n de instrumentosA ni la construcci6nA ni
todos juntos 0ueden ser tenidos en cuenta como esenciales 0ara la ciencia. Por<ue
se 0ueden encontrar ramas cient1icas en donde no se usan estos criterios o tienen
0oca in1luencia. "a astronoma no 7ace eL0erimentaci6nA las matemticas no
7acen obser5acionesA la geometra es dudosamente descri0ti5aA la ar<ueologa
dudosamente recurre a mensurasA muc7as taLonomas no necesitan
generaliIaciones abstractas 4 la biologaA con gran es1uerIoA est reciBn
comenIando a utiliIar idealiIaci6n matemtica 4 generaliIaci6n. "os caracteres
mencionados no son ni necesarios ni su1icientesA 0ero 0ueden estar 0resentes en
ma4or o menor grado 4 contribu4en a caracteriIar lo <ue reconocernos como
cient1ico. Su desa0arici6n remue5e de una acti5idadA el carcter cient1icoK su
0resencia conjunta en alto grado crea condiciones reconocidas como
0reeminentemente cient1icas. Esta lnea de 0ensamiento nos obliga a abandonar la
b;s<ueda de una esencia intem0oral e inmutable en 1a5or de un sistema de
criterios interactuantes.
Esta caracterstica del signi1icado de la 0alabra .ciencia. 0ro5oca gra5es
di1icultades en el uso dB la misma> 0odemos sePalar los casos centrales de
acti5idades denotadas 0or esta 0alabra. Nadie dudara <ue las matemticasA la
1sicaA la <umicaA la biologaA la IoologaA la anatoma 4 la geogra1a son
ciencias. "a lista de indubitabilidad en la denotaci6n <uiI se 0uede 7acer un
0oco ms largaA 0ero no muc7o ms. Con res0ecto a la sociologa 4a em0ieIan
a 7aber dudasA en relaci6n a la 0sicologa las dudas son a;n ma4ores 4 con
res0ecto a la Btica 4 a la dogmtica jurdica la 5acilaci6n es com0leta. El 1racaso
de encontrar 0ro0iedades <ue sean claramente comunes a todas las acti5idades
ciertamente cient1icas 0erjudica el intento de clasi1icar con criterios objeti5os
acti5idades acerca de cu4a cienti1icidad dudamos inicialmente. Parece <ue el
;nico camino 1ecundo es el sePalado 0or ?lacOA en el sentido de indicar el
conjunto de caractersticas <ue sin ser necesarias ni su1icientesA indi5idualmente
consideradasA son rele5antes 0ara la identi1icaci6n de la acti5idad cient1ica 4
sePalar tambiBn las relaciones 4 jerar<ua de esas caractersticas. De esta
manera la 0retensi6n de obtener una res0uesta un5oca en todos los casos
<uedar insatis1ec7aA 0or la sim0le raI6n <ue no 0uede ser satis1ec7aA sal5o
1ormulando una de1inici6n esti0ulati5a. Eliminada esa ilusi6nA <uedar la
0ostura realista <ue s6lo es0era <ue en los casos de acti5idades ubicadas en la
Iona de 0enumbra del conce0to de cienciaA se determine <uB caracteres tienen
ellas de com;n con las incluidas en el n;cleo de ese conce0to 4 cules son sus
caractersticas distinti5as.
"a 0ostura realista serA sin embargoA resistida tenaImente 0or muc7os. Esto
es as 0or<ue la 0alabra .ciencia. tieneA como muc7as otrasA al lado de su
signi1icado cognosciti5oA cu4as di1icultades acabamos de analiIarA un
signi1icado emoti5o G2H de1inido. Su a0licaci6n a una acti5idad des0ierta
reacciones claramente 1a5orables en la gente. Es una es0ecie de timbre de 7onor
<ue se le otorga a una acti5idad>
El tBrmino .ciencia. es elogiosoA cual<uier cosa <ue sea la ciencia des0uBs de
analiIarlaK 4 los re<uerimientos de clasi1icaci6n son tambiBn im0eriosos reclamos
0or el res0eto 4 consideraci6n <ue su0one ese r6tulo 7onor1ico G-H.
"as acti5idades <ue entran en el n;cleo central de la denotaci6n de esta
0alabra son objetos de admiraci6n 4 re5erenciaK esa reacci6n 1a5orable se
trasmite de esas acti5idades a la 0alabra .ciencia. 4 luego a cual<uier otra
acti5idad <ue se abar<ue con ese nombre. No es dudoso entonces <ue las
contro5ersias acerca del carcter cient1ico de una acti5idad no son meras
dis0utas 5erbales sino <ue encubren una 1uerte 4 angustiosa discre0ancia sobre
la jerar<uaA trascendencia 4 utilidad de esa acti5idadA 4 sobre la 0osici6n social
de los <ue la ejercen. No 7a4 <ue eLtraParse de las reacciones 5iolentas <ue
0ro5oc6 =on 8irc7mann entre los juristas con su slogan ."a juris0rudencia no
es ciencia.. El celo 0ro1esional surgi6 en de1ensa de una acti5idad <ueA como
dice I7ering G1CH .7aba sido en +oma la 0rimera de sus ciencias. 4 7aba
justi1icado .la omni0resencia del jurista en la 5ida social..
Es interesante 7acer una re1erencia a las causas 0or las cuales surge la
reacci6n 1a5orable <ue merecen las acti5idades incluidas en el n;cleo del
conce0to de ciencia 4 <ue se tras0asan a la 0alabra .ciencia. 4 a todo lo <ue ella
com0renda. Este anlisis 0uede ser im0ortanteA 0or<ue 0ondra de mani1iesto
algunas caractersticas comunes de esas acti5idades centrales <ue 0ro5ocan una
buena 5oluntad 7acia ellas. %eneralmente se tiende a des0reciar el signi1icado
emoti5o de una 0alabra 4 a centrar el anlisis en el signi1icado descri0ti5oK 0ero
esta actitud ol5ida <ue el signi1icado emoti5o nos 0ro0orciona un indicio
rele5ante del signi1icado originario de una 0alabra.
De esta maneraA a 0esar de <ueA 0or ejem0loA la 0alabra .democracia. tiene
una 5aguedad mani1iesta 4 se la 7a utiliIado 0ara 7acer re1erencia a 1en6menos
<ue 0oco tienen de com;n entre sA es ob5io <ue el res0eto 4 admiraci6n <ue
des0ierta cual<uier 1en6meno al cual. se a0li<ue esta 0alabra 0ro5iene de su
signi1icado originario como .gobierno del 0ueblo.A 4 ese mnimo signi1icado
0ermanece intacto a 0esar de todas las inter0retaciones ca0ciosas 0ara
eLtenderlo a las dictaduras ms anti 0o0ulares. Si la 0alabra .democracia.A
dic7a en cual<uier idiomaA des0ierta res0eto no es 0or<ue sea un ruido <ue
suena es0ecialmente bienA sino 0or<ue se relacionaA aun<ue 5agamente con
alg;n ti0o de re0resentaci6n 0o0ular. De la misma maneraA un somero anlisis
de las causas <ue 0ro5ocan el signi1icado emoti5o de la 0alabra .ciencia. nos
0ro0orcionar alg;n indicioA de su n;cleo de signi1icado cognosciti5o. Para esto
dejaremos 7ablar 0or unos instantes a Ernest Nagel> G11H
D /arri#, 7enaro, op. cit., p. DH y =ospers, op. cit., t. t.
B 6lacL, !a), op. cit., p. 5.
AE +l espritu del derec(o romano MabreviaturaN , -:evista Mle 8ccidente 3rgentina-, 6uenos
3ires, AB4H, p. 25B.
AA La estructura de las ciencias, 'aid#s, 6uenos 3ires, ABCD, p. AA
Como arte institunacionaliIado de in5estigaci6n de la ciencia 7a dado 1rutos
5ariados. Sus 0roductos ms 0ublicitados sonA sin dudaA las con<uistas
tecnol6gicas <ue 7an trans1ormado las 1ormas tradicionales de la economa
7umana a un ritmo acelerado. (ambiBn es res0onsable de muc7as otras cosas
<ue en la actualidad no atraen 0;blicoA 0ero algunas de las cuales 7an sido 4
contin;an siendo 5aloradas con 1recuencia corno los 1rutos ms 0reciosos de la
em0resa cient1ica. "as 0rinci0ales son> el logro de un conocimiento te6rico 4
general concerniente a las condiciones 1undamentales <ue determinan la
a0arici6n de di5ersos ti0os de sucesos 4 0rocesosK la emanci0aci6n de la mente
del 7ombre de las su0ersticiones antiguasA en las cuales se basan a menudo las
costumbres brbaras 4 los temores o0resi5osK el soca5amiento de los
1undamentos intelectuales de los dogmas morales 4 religiososA con el
debilitamiento concomitante de la cubierta 0rotectora <ue suministra a certeIa
de los 7bitos irracionales el mantenimiento de las injusticias socialesA 4A en un
0laIo de ma4or generalidadA el gradual desarrolloA entre un n;mero cada 5eI
ma4or de 0ersonasA de un tem0eramento intelectual in<uisiti5o 1rente a las
creencias tradicionalesA desarrollo 1recuentemente acom0aPado 0or la
ado0ci6nA en dominios anteriormente inaccesibles al 0ensamiento crtico
sistemticoA de mBtodos l6gicos 0ara juIgarA sobre la base de datos de
obser5aci6n con1iablesA los mBritos de su0osiciones alternati5as concernientes
a las cuestiones de 7ec7o o al curso de acci6n ms adecuado.
Estas lneas bastan 0ara eL0licar una buena 0arte de los 1actores <ue originan
el signi1icado emoti5o de la 0alabra .ciencia.. Sera tarea interesante analiIar si
estos 1actores nos dan alguna orientaci6n acerca de su signi1icado cognosciti5o.
El 1uerte signi1icado emoti5o del tBrmino .ciencia. da 0ie 0ara <ue la ma4ora
de los intentos de establecer sus signi1icados constitu4an lo <ue Ste5enson G12H
caracteriI6 como .de1iniciones 0ersuasi5as.. &u4 terminantemente ?lacO
a1irma> G13H
A2 Stevenson, /(. L., +t(irs and Lenguage, <ale 5niversity 'ress, $e1 Laven, ABCE, cap. t)F
/arri#, 7enaro, op. cit., p. 2AF >lospers, 9o(n, op. cit., t. t, p. 2BF :oss, 3l", Sobre el derec(o y
la justicia, +5.+63, 6uenos 3ires, ABC3, p. 2B4.
A3 6lacL, !a), op. cit., p. 5.
Quiero sostener <ue la tentati5a de de1inir el mBtodo cient1ico o de analiIar la
ciencia es una b;s<ueda de una de1inici6n 0ersuasi5a. Considero <ue esto es as
0or<ue creo <ue el tBrmino ciencia no tiene una a0licaci6n de1inida 4 un5oca.
*na de1inici6n 0ersuasi5a es .una tram0a 5erbal <ue se le tiende al o4ente o
lector G13H u manteniendo el signi1icado emoti5o de una 0alabraA 0ero
cambiando el cognosciti5oA de tal manera <ue se dirige las reacciones
1a5orables o des1a5orables 7acia un nue5o objeto. Este 0rocedimiento es
acentuadamente 1recuente con relaci6n al caso de la 0alabra ciencia. Cuando se
<uiere condecorar a una determinada acti5idad con este 7onroso nombreA el
0rocedimiento usual es dar una de1inici6n ad (oc de .ciencia.A moldeada
deliberadamente 0ara com0render en el n;cleo de signi1icado de la 0alabra a
esa acti5idad.
#7oraA algo acerca de la dogmtica jurdica. De lo <ue 7emos 5isto surge con
claridad <ue si se abandona el dogma de la .esencia. o .naturaleIa. de las
ciencias <ue 7a4 <ue a0re7enderA el angustioso 0roblema acerca de si la
dogmtica es o no una ciencia se reduce a una mera cuesti6n de 0alabras <ueA
de acuerdo a los usosA no 0uede resol5erse un5ocamente dada la 5aguedad del
tBrmino .ciencia..
Se 0odran dar todas las de1iniciones esti0ulati5as <ue se <uiera tanto 0ara
incluir como eLcluir a la dogmtica del mbito de las ciencias. No creemos <ue
Bste sea un 0rocedimiento ni leal ni con5eniente. Si se <uiere remarcar la
im0ortancia de la dogmtica jurdicaA desde a<u se la concedemos sin recurrir a
ninguna tBcnica de 0ersuasi6n. "a dogmtica jurdica es im0ortante aun<ue no
s6lo sea J4 Bsta no es la 0rinci0al raI6nJ 0or una 0ro0osici6n del
1uncionalismo sociol6gico <ue a1irma <ue toda instituci6n de marcada 5igencia
satis1ace alguna necesidad social. G1H Ni la caIa de .esencias.A ni la 0ersuasi6n
acerca de la jerar<ua de la dogmtica justi1icanA 0uesA la 0olBmica sobre la
cienti1icidad de la misma. !Debe abandonarseA entoncesA toda 0reocu0aci6n en
este sentido, CreemosA sin embargoA <ue no. Detrs de la 0regunta .!es la
dogmtica una ciencia,. se esconde una in<uietud legtima 4 sensata. "os <ue
se ocu0an en una acti5idad institucionaliIada no 0ueden eludir la necesidad
intelectual de esclarecer en <uB se 0arece 4 en <uB se distingue esa acti5idad de
otras prima "acie semejantes. Con res0ecto a las ciencias se <uiere saber si 7a4
algunos 0rinci0ios comunes a0licables a todas ellasA si 7a4 reglas de in1erencia
<ue tienen a0licaci6n generaliIada 4A en es0ecialA si las conclusiones de una
0ueden ser utiliIadas 0or algunas de las restantes. El jurista tiene derec7o a <ue
se le res0onda si su acti5idad Jcual<uiera sea su carcterJ o0eraA en alg;n
as0ectoA en 1orma semejante aA 0or ejem0lo> las matemticasA la 1sica o la
sociologa. (ambiBn <uiere saber si el estudio de la estructura de las acti5idadesA
indudablemente cient1icasA es ;til 0ara la caracteriIaci6n de la dogmtica.
#simismoA si 0odr a0ro5ec7ar algunas de las conclusiones de esas ciencias 4 si
0odr contribuir en algoA a su 5eIA al desarrollo de las mismasA si las
contribuciones de la metodologa cient1ica son a0licables a su acti5idadA
etcBtera.
A4 $ota A2, especialmente 7enaro /arri#.
A5 !erton, :obert K., @eora y estructuras sociales, >ondo de /ultura +con#mica, !*)ico,
ABC4, p. 42A.
En los 0r6Limos ca0tulos intentaremos a0roLimarnosA de una manera
indirectaA a 0osibles res0uestas 0ara algunos de estos interrogantes.
II. !ES "# D$%&'(IC# )*+DIC# .D$%&'(IC#. E.........12
1. Sobre el conce0to de dogma E..................................................12
El dogma re1erido a las normas E................................................1-
2. El jurista 4 el dogma E............................................................2C
Iusnaturalismo 4 0ositi5ismo jurdico.........................................2C
3A "a ideologa bsica de la dogmtica jurdica..............................22
3A "a ace0taci6n dogmtica del derec7o 0ositi5o...........................3C
A 8elsen 4 la reconstrucci6n de la ideologa dogmtica................3@
II. DES LA DOGMTICA JURIDICA FDOGMTICAFE
"a denominaci6n .dogmtica jurdica. con la <ueA entre otrasA corrientemente
se 7ace re1erencia a la acti5idad de los juristasA nos 0arece <ue es de todas
Consideraciones sobre la dogmtica jurdica. 1@
Gdoctrinas de los autoresA .juris0rudencia.A .ciencia del derec7o.H la <ue nos
orienta ms 0ro1undamente en la caracteriIaci6n de la mismaA 4a <ue 0one de
mani1iesto el lugar central <ue ocu0a en esta acti5idad la ace0taci6n dogmtica
de determinados 0resu0uestos.
1. SOBRE EL CONCETO DE DOGMA
&ientras la ace0taci6n cient1ica de la 5erdad de una 0ro0osici6n em0rica
su0one <ue se cuente con 0ruebas de 5alideI intersubjeti5aA la creencia
dogmtica se integra con la mera con5icci6n subjeti5aA la 1e. El dogma no est
abierto al debate crtico ni al test de los 7ec7osK se ob5ian los criterios <ue
determinan nuestro derec7o a estar seguros de la 5erdad de una 0ro0osici6n
G<ue es uno de los re<uisitos del conocimientoH G1H.
Nos inclinamos a 0ensar <ue la distinci6n entre creencia cient1ica 4 creencia
dogmtica no es absoluta sino <ue es relati5a a los criterios mencionadosA 4a
<ue el lmite entre ambas 0uede 5ariar seg;n las eLigencias de a<uBllos.
#demsA los criterios con <ue se juIga el carcter cient1ico de una creencia
0ueden ser ace0tadosA ellos mismosA no cient1icamente sino dogmticamente.
$ sea <ue la distinci6n <ue consideramos no est dada 0or elementos de1inidos
4 terminantes sino <ueA 0resu0uestas determinadas 0autas Gtal 5eI
dogmticamenteH <ue nos 7abilitan a sostener la 5erdad de una 0ro0osici6nA
cual<uier ace0taci6n de una 0ro0osici6n 0or debajo de las eLigencias
esti0uladas ser dogmticaK si cum0le ion ellas ser admitida como cient1ica.
"os criterios 5igentes de1initorios de la cienti1icidad de una creencia re<uieren
<ue ella no sea el 0roducto de una mera con5icci6n subjeti5aA sino <ue 7a4a
sido con1irmada directa o indirectamente 0or eL0eriencias comunicables de un
conjunto de indi5iduos. Esta eLigenciaA se a1irmaA es el ;nico medio <ue
0ermite cierto grado de seguridad 4 control sobre las ilusionesA los 0rejuiciosA
las ideologas de1ormantesA etcBteraA <ue 0ueden moti5ar una con5icci6n
indi5idual.
A 3yer. 3. 9., +l problema del conocimiento, +5.+63, 6uenos 3ires, ABCD, p. 3H.
#l dogma referido a las normas
(ambiBn se 7abla de .dogma. con re1erencia a las 0rescri0ciones man datos o
normas. "a dogmtica religiosa 0or ejem0loA com0rendeA adems de teoras
sobre as0ectos 1undamentales de la realidadA 0rescri0ciones acerca de cursos de
conducta 5itales.
#<uA 0or su0uestoA la cali1icaci6n de dogmtica no se re1iere al modo de
ace0tar la 5erdad de enunciadosA 4a <ue estas eL0resiones lingMsticas no son
susce0tibles de 0redicaci6n 5eritati5aA sino a otro ti0o de actitudes res0ecto a
ellas. "as normas no son 0asibles de ser cali1icadas como 5erdaderas o 1alsasA
Consideraciones sobre la dogmtica jurdica. 1/
0ero s como justas o injustasA con5enientes o incon5enientesA o0ortunas o
ino0ortunasA gra5osas o tolerantesA raIonadas o ca0ric7osasA etcBtera.
Dada esta caracterstica distinti5a del uso del lenguaje normati5oA se dir <ue
se ace0ta .racionalmente. una norma si se la sostiene u obedece luego de
7aberla con1rontado con determinados criterios de justiciaA con5enienciaA
o0ortunidadA etcBteraA 4 <ue se la ace0ta .dogmticamente. si se la sostiene u
obedece sin una 0re5ia con1rontaci6n con criterios de esa es0ecie Glos criteriosA
a su 5eIA 0ueden ser ace0tados dogmticamenteH .
"a estimaci6n aLiol6gica 0uede ser directa o deri5ndola de otra norma <ue la
im0lica 4 <ue 4a 7a sido objeto de a0reciaci6n 5alorati5a. Pero este 0roceso de
deri5aci6n no 0uede ser inde1inido 4A 0or lo tantoA 7abr normas <ue 0or no ser
deri5adas de otras deben ser con1rontadas directa mente con criterios
aLiol6gicos. Esto es anlogo a lo <ue sucede con las 0ro0osiciones> una 1orma
de justi1icar la 5erdad de una 0ro0osici6n es mostrando <ue deri5a l6gicamente
de otra 0ro0osici6n cu4a 5erdad est demostrada. Con res0ecto a las
0ro0osiciones la deri5aci6n tam0oco 0uede ser inde1inidaA 4 en alg;n 0unto nos
encontraremos con 0ro0osiciones <ue no se las 7aga deri5ar de otrasA 0or
consiguienteA su 5erdad 7a de ser establecida con1rontndolas con los 7ec7os.
=. EL JURISTA G EL DOGMA
EListe un conjunto am0lsimo de 0rescri0ciones> desde la <ue ordena <ue no
se obligue a nadie a declarar contra s mismoA 0or ejem0loA 7asta la del asaltante
<ue reclama al transe;nte> .EntrBgueme su dinero. ... (odo cient1ico selecciona
su objeto de in5estigaci6n de acuerdo con determinados criterios clasi1icatorios
metacient1icos 4 el jurista debe 7acer lo 0ro0io. *no de los 0roblemas
1undamentales de la teora general del derec7o consiste en establecer criterios
0ara acotar el objeto de la ciencia del derec7o. #<u su0ondremos <ue Bl mismo
est constituido 0or normas Mmalgr*, los eg6logos 4 ciertos realistasH A o sea 0or
el contenido de ciertas eL0resiones lingMsticas con las <ue se intenta dirigirA
justi1icarA criticarA etcBteraA la conducta de los indi5iduos. Por su0uesto <ue esto
acota s6lo tri5ialmente el objeto de 1a dogmtica> 7abra <ue intentar se0ararA
como es usualA las normas moralesA religiosasA de usos socialesA etcBteraA de las
jurdicas. Como tal tarea nos embarcara en un tratado de 1iloso1a del derec7oA
su0ondremos ob5iado el 0roblema. (am0oco entraremos en el tema re1erido a
c6mo el dogmtico selecciona 0or su 5igencia territorial las normas <ue son el
objeto de su estudio. RA 0or ;ltimoA tam0oco nos 0reocu0arn a<u los criterios
utiliIados 0ara seleccionar 0or su contenido las normas de <ue se ocu0an los
juristas de las distintas materias. "o ;nico <ue nos interesar en esta
o0ortunidad es resol5er las siguientes cuestiones> aN !la inclusi6n de tales o
cuales normas en mbito de in5estigaci6n del juristaA su0one alg;n ti0o de
ace0taci6n o reconocimiento de las mismas,K bN en caso de <ue la res 0uesta a la
0regunta anterior sea a1irmati5aA !esa ace0taci6n o reconocimiento de las
normas incluidas en su sistemaA es .racional. o .dogmtica.A en los sentidos <ue
acabamos de establecer,
"a elucidaci6n de estos interrogantes nos obligar a 7acer una digresi6n
0re5ia relati5amente eLtensa.
!usnaturalismo $ positi%ismo &urdico
#lgunas conce0ciones mu4 di1undidas sostienen <ue el derec7o lle5a
im0lcito alg;n ti0o de 0ro0iedad Btica es0ec1ica <ue lo distingue de un orden
de 0ura 1uerIaA 0or lo cual el jurista 0ara determinar su objeto debe 7acer una
estimaci6n aLiol6gica de las 0rinci0ales normas 5igentes. #1irmar esto 4
0ostularA ms o menos 5agamenteA los criterios 5alorati5os res0ecto a los cuales
debe juIgarse a un ordenamiento 0ara determinar su carcter jurdicoA
constitu4e el 0rograma iusnaturalista. Para esta 0osici6n la idea de justicia
integra necesariamente el conce0to de derec7o. *n orden <ue no est basado en
la justiciaA aun<ue sea im0er1ectamenteA carece de <alide% o "uer%a obligatoria,
<ue son 0ro0iedades de1initorias del orden jurdico. "a 5alideI no es una
caracterstica obser5able o sea 5eri1icable em0ricamenteA sino <ue es
a0re7ensible 0or medio de una ca0taci6n intelectualA 0or intuici6n. G2H Esta
caracteriIaci6n eLtremada mente su0er1icial del iusnaturalismo nos sir5eA sin
embargoA 0ara concluir <ue es una consecuencia de esta conce0ci6n la
a1irmaci6n de <ue el jurista estara mal encaminado si no 7ace una a0reciaci6n
5alorati5a de las normas <ue 0retenden ingresar a su sistemaK en caso contrarioA
su ceguera dogmtica lo lle5ara a con1undirlo todoA 0oniendo en el mismo caso
al derec7o con el rBgimen de un gnster.
2 :oss, 3li, -+l concepto de valide% y el con"licto entre el positivismo jurdico y el derec(o
natural- en el volumen +l concepto de valide y otros ensayos. /entro +ditor de 3m*rica
Latina, vol. C, 6uenos 3ires, ABCB, p. AC M/ol. >iloso"a y .erec(oN.
9rente a esta 0osici6n se le5anta el 0ositi5ismo jurdico. #lgunas Gle las
corrientes <ue integran esta conce0ci6n o0ondrn una teora Btica distinta a la
<ue 1undamenta la eL0uesta 0recedentemente. Se dir <ue los tBrminos Bticos
no designan 0ro0iedades objeti5as cu4a eListencia sea 5eri1icable. "os juicios
Bticos no son decidibles 0or criterios de 5erdad o 1alsedad. #lgunas de las
0osiciones ms eLtremas dirn <ue no estamos ante 5erdaderos juicios sino ante
eL0resiones de emociones o 1rente a directi5as tendientes a in1luir en la
conducta de otros. Para esta conce0ci6n las 0ro0osiciones iusnaturalistas son
meta1sicas 0or<ue no cum0len con los criterios de signi1icado em0ricoA 0or lo
cualA no siendo analticasA carecen de signi1icado alguno.
Consideraciones sobre la dogmtica jurdica. 1-
"os tBrminos .5alideI. o .1uerIa obligatoria.A como lo concede el
iusnaturalistaA no 7acen re1erencia a una 0ro0iedad obser5able del orden
jurdico 4A 0or lo tantoA 4 esto no lo admite a<uBlA no se re1ieren a 0ro 0iedad
algunaA sino <ue su asignaci6n a un sistema eL0resa la a0robaci6n del <ue la
7ace 4 su deseo de <ue el ordenamiento en cuesti6n sea a0licado 4 obedecido.
De esto se deduce <ue el derec7o debe ser descrito en tBrminos 0uramente
1cticosA es decirA basndose en caractersticas obser5ables. Para otras.
0osiciones ius0ositi5istas esta conclusi6n se im0one aun sin tener en cuenta las
argumentaciones anterioresA 1undamentndose en la con5eniencia de mantener
met6dicamente se0arados el derec7o 4 la moral 4 en la di1icultad 0ara obtener
un acuerdo aLiol6gico. En base a esto el 0ositi5ismo jurdico 0rescribir al
jurista <ueA si desea describir cient1icamente el derec7oA deber dejar de lado
toda estimaci6n 5alorati5a del sistema normati5o. Su objeto deber acotarlo
teniendo en cuenta eLclusi5amente criterios basados en 0ro0iedades em0ricas.
Es 0osible <ue ambas 0osiciones tac7en a los juristas embarcados en la
corriente contraria de dogmticosA en sentido 0e4orati5o. El iusnaturalista
0odra decir <ue la inclusi6nA en el objeto de estudio del juristaA de normas <ue
no 7an sido objeto de una 0re5ia discriminaci6n 5alorati5a es la 0rueba ms
cabal de una ace0taci6n dogmtica de las mismas. El 0ositi5ista 0osiblemente
se de1endera a1irmando <ue esa inclusi6n mediante criterios neutros al 5alorA
no im0licaA naturalmenteA ni ace0taci6n ni rec7aIo de esas normas 4 algunos
de5ol5ern la crtica con redoblada 1uerIa acusando al iusnaturalista de caer en
el 0eor de los dogmatismos al ace0tar e incluir en su elaboraci6n te6rica
0ostulados 5alorati5os indiscernibles cient1icamenteA al 0retender in1luir
ideol6gicamente bajo la cubierta de seudo 0ro0osiciones te6ricasA al a1irmar la
eListencia de 5alores absolutos 4 objeti5os sin 0ro0orcionar criterios adecuados
de 5eri1icaci6n. "a 0olBmica contin;a inde1inidamente sin <ue sea 0rudente
seguirla en todas sus deri5aciones. "o im0ortante es a7ora a5eriguar c6mo se
re1lejan estas conce0ciones en la dogmtica jurdica.
;.LA IDEOLOGA BSICA DE LA DOGMTICA JURDICA
9rente a las 0osiciones eL0uestas en el 0argra1o 0recedente es mu4 di1cil
determinar <uB grado de ad7esi6n reciben 0or 0arte de los juristas dogmticos.
Naturalmente 7a4 juristas <ue ace0tan la tesis del iusnaturalismo 4 7a4 otros
<ue se ad7ieren al 0ositi5ismo jurdico. No es interesante a<u 7acer una
encuesta acerca de la 0ro0orci6n en <ue 0redominan una u otra 0osici6n entre
los juristas. Es ob5ioA no obstanteA <ue la conce0ci6n iusnaturalista tu5o una
5igencia ms eLtensa en la 7istoria del derec7oA 4 <ue los embates del
0ositi5ismo jurdico s6lo se 7icieron sentir con 1uerIa en B0oca cercana.
# 0esar de este 7ec7oA 7a4 <ue sePalar algo <ue es de 1undamental
im0ortancia 0ara lo <ue seguir> no obstante la ms clara ad7esi6n al derec7o
naturalA incluso en tiem0os en <ue esta 0osici6n era la absolutamente
0redominanteA cuando los juristas desarrollan elaboraciones dogmticas
1ormulan 0ro0osiciones en a0ariencia 1rancamente 0ositi5istas. #sA no debe
sor0rendernos encontrar en tratados jurdicosA en cu4a 0arte general se 7aba
7ec7o 0ro1esi6n de 1e iusnaturalistaA a1irmaciones de este ti0o dirigidas a a0o4ar
determinada inter0retaci6n de una norma jurdica> .el jurista debe describir la
le4 le guste o no le guste.K .la ciencia del derec7o se integra con 0ro0osiciones
de lege lata 4 no de lege "erenda-F .la juris0rudencia com0rende materiales <ue
una autoridad eLterior le 7a im0uesto 4 de la <ue no es res0onsable.. G3H
!C6mo se eL0lica este 7ec7o, !Contradicci6n entre los ideales 4 la realiIaci6n
0rctica, Creemos <ue la eL0licaci6n es ms 0ro1unda <ue la 0ro0orcionada 0or
la mera im0utaci6n de una inconsecuencia de esa es0ecie.
Cuando se 7abla de iusnaturalismo no es 0osible 7acerlo con la generalidad
con <ue lo 7icimos 0recedentemente. "a doctrina del derec7o natural tiene
muc7as 4 com0lejas 5ariantes. %eneralmente se tiende a discutir sobre el tema
teniendo en mente la conce0ci6n teol6gica 0ro0ia de la escolstica. Para Santo
(oms la le4 natural es el conjunto de 0rescri0ciones <ue Dios 0uso en la raI6n
7umana. El orden 0ositi5o <ue no estu5iera basado en esa le4 era 0ro0ioA como
deca San #gustnA de .una banda de ladrones.. Esta conce0ci6n daba un marco
am0lio 4 general dentro de cu4os lmites deba mo5erse un orden 7umano 0ara
ser considerado derec7o. El iusnaturalismo teol6gico ni comenI6 ni se
eLtingui6 con (oms de #<uinoA a 0esar de <ue Bste le dio su 1ormulaci6n
magistral 4 a;n 7o4 contin;a 5igente en corrientes <ue generalmente se
autodeterminan .neotomistas..
3 <on G(ering, :udol", +l espritu del derec(o romano, abreviatura de >ernando <ela,
-:evista de 8ccidente 3rgentina-, 6uenos 3ires, AB4H, p. 22H.
Pero el racionalismo signi1ic6 en este 0untoA como en tantos otrosA una
5erdadera conmoci6n intelectual. #l mismo tiem0o <ue se sustitu4eron los
dioses religiosos 0or la raI6nA tambiBn se reem0laIaron las bases teol6gicas del
derec7o natural 0or 0retendidos 1undamentos racionales. El camino 4a estaba
marcado 0or %rocioA <uien a1irmaba <ue el derec7o natural 0oda constituirse
aun su0oniendo la ineListencia de Dios. Pero los iluministas lle5aron la
conce0ci6n a sus ;ltimas consecuencias. El derec7o deba reconstruirse sobre
bases racionales. De unos 0ocos 0rinci0iosA 1undados sobre 0retendidas
generaliIaciones acerca de la estructura de la raI6n 7umanaA se 0ro0ona
deducir conclusiones re1erentes a los ms circunscri0tos temas jurdicos.
#lgunos juristas lle5aronA e1ecti5amenteA este 0rograma adelante 4 1ormularon
sistemas de soluciones jurdicasA <ue 0retendan ser deducidas totalmente de
unos 0ocos aLiomas autoe5identesA con absoluta inde0endencia del derec7o
0ositi5o. Esto lle56A como a1irma +ossA G3H a una du0licaci6n del derec7oK al
lado de las normas 0ositi5as del momento JinorgnicasK im0recisasA muc7as
5eces contradictoriasJA se o0uso un sistema su0uestamente consistenteA
com0leto 4 racional. #demsA seg;n el mismo autorA cambi6 la ideologa
res0ecto a los destinatarios de las normas del derec7o naturalK antes se entenda
<ue estaban dirigidas al legislador 0ara <ue siguiBndolasA diera a sus normas
5alideI moral 4 1uerIa obligatoriaK a7ora se sostena <ue esas normas se dirigan
directamente a los s;bditos <ue tenan en 5irtud de ellas derec7os 4
obligaciones.
"as consecuencias de estoA seg;n el autor <ue seguirnosA 1ueron
decididamente 1unestas. Se cre6 una tremenda con1usi6n entre el sistema
0ositi5o 4 el 1ormulado 0or los juristas. Se desatendi6 totalmente el anlisis del
derec7o 5igente. &ientrasA en la conce0ci6n teol6gicaA la teora del derec7o
natural se limitaba a enunciar 0autas mu4 generalesA no 0erturbaba ma4ormente
la in5estigaci6n cient1ica del derec7o 0ositi5o. Pero con el racionalismoA el
derec7o natural lleg6 a los contratosA a las 7i0otecasA a las sucesionesA al
derec7o de 1amilia 4 a cual<uier relaci6n jurdica 0or insigni1icante <ue 1uese.
De este modoA la in5estigaci6n jurdica se sumi6 en la ms deleInable de las
con1usiones.
Nosotros creemos <ue esta conce0ci6n no 1ueA sin embargoA tan 0erturbadora
0ara la ciencia del derec7o a causa de un 1en6meno 0aralelo. El 7ec7o 1ue <ue
el racionalismo iusnaturalista in1lu46 e1ecti5amente en la re1orma del derec7o
0ositi5o. Sus custicas crticas acerca de la inorganicidad e im0recisi6n de las
normas 5igentes Jmuc7as de ellas consuetudinariasJ dieron im0ulsoA a
mediados del siglo S=III 4 durante el siglo SISA al mo5imiento de
codi1icaci6n. #l mismo tiem0oA las ideas de la Ilustraci6n se 7icieron sentir con
1uerIa en el 0lano 0oltico inicindose un 0roceso <ue lle56 a la burguesa al
0oderA mani1estndose a tra5Bs de 0arlamentos <ue 0retendan re1lejar la
5oluntad general roussonana.
4 :oss, 3li0. Sobre el derec(o y Gn justicia, +5.+63, 6uenos 3ires, ABC3. p. 24A.
De este modoA el sistema jurdico ideal <ueA en contra0osici6n al orden
0ositi5oA 1ormulaba el racionalismo iusnaturalista 0as6 a concretarse
legislati5amente. Este 7ec7o trascendental en la 7istoria del derec7o modi1ic6
sustancialmente la actitud de los juristas 7acia el orden 0ositi5o. "os nue5os
c6digos ejercieron una real 1ascinaci6n sobre los 7ombres de derec7oK no
0udieron eludir la sugesti6n Jen 0arte justi1icada 0or las e5identes 5entajas
tBcnicas <ue 0resentaban esos cuer0os sobre el derec7o anteriorJ de <ue 0or
1in se 7aba dado con un sistema racional <ue re1lejara en sus ms ntimos
as0ectos la naturaleIa 7umana 4 se 1unda mentara en la 5oluntad general.
Pensaban <ue se 7aban descubierto los 0rinci0ios ;ltimosA inmutables 4
absolutosA <ue rigen la con5i5encia del 7ombre en sociedad.
#nte el nue5o ordenA los re5olucionarios de antes se con5irtieronA al 5er
concretados sus idealesA en los ms se5eros conser5adores del mismo. El 0ro0io
Na0ole6n sent6 la t6nica con sus 0re5enciones sobre cual<uier inter0retaci6n
de1ormadora de su c6digo 4 su reacci6n ante el 0rimer comentario al mismo
Mmon /ode est perduN . "os juristas no 1ueron lerdos en esta actitud de
re5erencia a la gran obra. "aurent deca> ."os c6digos no dejan nada de arbitrio
al intBr0rete. Tste no tiene 4a 0or misi6n 7acer el derec7o. El derec7o est
7ec7o. No eListe incertidumbre 0ues el derec7o est escrito en teLtos
autBnticos.. ?ugner a1irmaba> .No conoIco derec7o ci5ilA s6lo ensePo el
C6digo de Na0ole6n.. Demolombe se eLaltaba> .&i di5isaA mi 0ro1esi6n de 1e
es la siguiente> U"os teLtos ante todoV. #ubr4 describe as la nue5a ideologa>
."a le4 todaA tanto en su es0ritu como en su letraA con una eLtensa a0licaci6n
de sus 0rinci0ios 4 el ms com0leto desen5ol5imiento de sus consecuenciasA
pero nada ms que la ley, tal 7a sido la di5isa de los 0ro1esores del C6digo de
Na0ole6n. Sus alumnos 7an sido conducidos en esta 5a de conser5aci6n
0rogresi5a.. G5)
# 0esar de res0onder a la misma ideologa iusnaturalistaA 7a4 una rele5ante
di1erencia de actitud entre los juristas anteriores al mo5imiento de codi1icaci6n.
Domat 4 Pot7ierA 0or ejem0loA en sus tratadosA construan un sistema de normas
jurdicas .seg;n su orden natural. Gtal como se llamaba la obra del 0rimeroH 4
s6lo basado 0arcialmente en el derec7o romano 4 en las costumbres 1rancesas
Jen tanto 4 en cuanto coincidieranA 0or accidenteA con la raI6n a0licable a
todos los 0ases 4 a todos los tiem0os. "os comentaristas del C6digo de
Na0ole6nA en cambioA como (ro0long 4 DemolombeA 0or considerar a ese
cuer0o la eL0resi6n misma de la raI6n naturalA se 5ean obligados a justi1icar
todas las soluciones en alg;n artculo concreto del c6digo. "a misma ideologa
1undamentaba actitudes o0uestas a las originadas dado el cambio de la
legislaci6n 0osi ti5a en el sentido 0ostulado 0or el racionalismo.
5, +stas cilas (an sido e)tradas de 9oaqun Llambas, @ratado de .erec(o /ivil. 3beledo;
'errol, 6uenos 3ires, t. i, ABCA, p. BB.
"a nue5a actitud se eLtendi6 4 desarroll6 tanto entre los juristas <ue
estableci6 una cesura mu4 clara entre los 0resu0uestosA los mBtodos 4 las
1unciones de la labor jurdica en los 0eriodos anterior 4 0osterior a la
codi1icaci6n. "a labor de los eLegBticos se 0uede distinguir a;n neta mente de
la de los glosadores. $bsBr5ese si no la di1erencia <ue eListe res0ecto al mismo
tema entreA 0or ejem0loA el desarrollo de los comentaristas del artculo 3-A
inciso 3- del C6digo Ci5il 1rancBs <ue determina la eLtraterritorialidad del
estatuto 0ersonal 4 la 1amosa glosa de #cursio <ue eLtrajo una conclusi6n
e<ui5alente de la le4 cunctos populus del C6digo de )ustinianoA cu4o teLto
a1irmaba sim0lemente <ue los s;bditos del im0erio deban 0ro1esar la religi6n
cristiana. #un<ue se diga <ue con res0ecto a esta escuela s6lo 7a4 una
di1erencia de grado de sujeci6n a los teLtosA a1irmaci6n <ue debe tomarse con
reser5asA la misma es tan grande 4 clara <ue justi1ica <ue digamos <ue en este
0eriodo surgi6 una 1orma original de labor jurdica 4 una actitud del jurista
7acia el derec7o 0ositi5o.
Es necesario destacar <ue la actitud de res0eto 4 sujeci6n de la eLBgesis 7acia
el orden establecido no se debi6 s6lo a la coincidencia de Bste con los ideales a
los <ue se ad7eran los juristas de la B0ocaA sino tambiBn a determinadas
caractersticas tBcnicas <ue o1reca a7ora el derec7o. El derec7o anterior a la
codi1icaci6n de los siglos S=III 4 SIS era un conjunto de dis0osiciones
asistemticasA incom0letasA muc7as 5eces contradictoriasA dictadas bajo la
0resi6n de necesidades es0ec1icasA con un grado mu4 grande de im0recisi6nA
<ue 5ariaban seg;n las distintas regiones 4 con dados 4 cu4o origen era
generalmente consuetudinario. Estas caractersticas 7acan <ue 1ueraA en
generalA mu4 di1cil identi1icar con 0recisi6n el derec7o 0ositi5oA 0or lo cual el
jurista tena un am0lio juego de normas 0ara justi1icar determinada soluci6n.
Siem0re era 0osible encontrar una dis0osici6n legal o una coutume en a0o4o de
determinada tesis jurdica. #7ora el jurista se encontraba con un cuer0o
orgnico 4 con un alto grado de com0letitud 4 co7erencia com0uesto 0or
relati5amente 0ocas normas. Esto re0resent6 un 1en6meno nue5o en la 7istoria
del derec7o. Ni aun la cBlebre codi1icaci6n justiniana reuna estas 0ro0iedadesA
4a <ue era sim0lemente una reco0ilaci6n sistemtica de le4esA edictosA
senadoconsultosA o0iniones de los juristasA etcBtera. Con la codi1icaci6n el
jurista 0oda identi1icar con 0recisi6n el derec7o 0ositi5oA 4 su cam0o de
0osibilidades inter0retati5as se estrec7aba considerable mente. #demsA conoca
las raIones <ue daban origen a las distintas normas 4 reconoca a un legislador
de carne 4 7ueso detrs de las mismasA <ue eL0resaba sus 1ines al sancionarlasA
<ue daba ejem0los de a0licabilidad de esas normasA <ue sePalaba su eLtensi6nA
etcBtera. G6)
Cuando decimos <ue este 1en6meno 7ist6ricoA determinado 0or un cambio en
la legislaci6n 0ositi5a 4 una modi1icaci6n de la actitud del jurista res0ecto a la
mismaA estableci6 una 5erdadera censura en la 7istoria de la juris0rudenciaA no
<ueremos signi1icar <ue este 7ec7o sea absolutamente singular. Por cierto <ue
7ubo 0eriodos en <ue se 0rodujeron cambios rele5antes en el 0a0el de juristaA
como el <ue relata I7ering G7)cuando se re1iere a la in1luencia <ue tu5o la
instituci6n de la 0retura en +oma res0ecto a la modi1icaci6n de la labor de los
juristas. Esos cambios generales estu5ieron determinados 0or la misma causa
<ue 0ro5ocaron el <ue en esta o0ortunidad estudiamos> una modi1icaci6n del
derec7o 0ositi5o de modo de 7acerlo ms 1cilmente identi1icable 4 una
coincidencia del nue5o orden con los ideales de los juristas. Es 0osible <ue 7a4a
un mo5imiento de a5ance 4 regreso 4 <ue transcurrido cierto tiem0o los juristas
comiencen a 7acer lo <ue I7ering G8)7a llamado "una guerra tran<uila contra la
le4. una 5eI <ue sus ideales 5an cambiandoA las circunstancias 1cticas se 5an
modi1icandoA el derec7o se 5a 7aciendo menos sistemticoA com0leto 4
co7erente G0or 5a de re1ormas 0arcialesA agregadosA inter0retaciones
juris0rudenciales contradictorias etcBteraH. Pero el mo5imiento <ue
consideramos se destaca de los anteriores 0or 5arias raIones> nunca los ideales
de los juristas 1ueron tan eL0lcitos e in1lu4eron tanto en la re1orma del derec7o
0ositi5o como los del racionalismoA nunca la legislaci6n 0ositi5a tu5o un grado
tan alto de sistematiIaci6n como la codi1icaci6n de los siglos S=III 4 LiL 4
nunca los juristas re1leLionaron tanto sobre su nue5o 0a0el 4 sus nue5os 0re
su0uestos como des0uBs de esa codi1icaci6n. De tal modo <ue aun<ue en
0eriodos 0osterioresA como en seguida 5eremosA se sintieron 0e<uePos
mo5imientos del torno e ritorno, a los <ue acabamos de re1erirnosA en ese
momento se lanIaron las bases de una nue5a ideologa de los juristas <ue
toda5a est 5igente. (9)
C Soler, Sebastin, La interpretaci#n de la ley. 3riel, 6arcelona, ABC2, p. D.
H 8p. cit., p. 25C.
D 8. cit., p. 2H5.
B /omo decimos en la introducci#n, tal vigencia est limitada a determinado mbito
geogr"ico, a saber el de la +uropa /ontinental, incluyendo en cierta medida a los pases
escandinavos y algunos de los socialistas 4notablemente 'olonia, como lo muestran los
trabajos que citaremos en el captulo <, y el de Gberoam*rica. 8bviamente (ay que e)cluir a los
pases en que predomina el sistema del common la1 4en primer lugar, Gnglaterra y +stados
5nidos. 3un dentro del mbito de in"luencia del derec(o romano, la vigencia de esta ideologa
es desigual. +n la 3m*rica (ispnica qui% tiene ms "uer%a que en +uropa, en donde el
derec(o privado y en algunas ramas del derec(o p&blico, no as en el derec(o penal, tiende a
imponerse la ideologa de la jurisprudencia de intereses.
En las B0ocas 0osteriores 7ubo 1uertes reacciones contra la eLBgesis 4A en
generalA contra el llamado .conce0tualismo jurdico..G1CH "as mismas 5inieron
0or 5a de escuelas jurdicas como la llamada .cient1ica.A la .del derec7o
libre.A la .juris0rudencia de intereses. G11H 4 0or corrientes de moti5aci6n
netamente 0olticaA corno las <ue corres0ondan al marLismo 4 al 1ascismo <ue
atacaban las bases ideol6gicas de la escuela eLegBtica. "as crticas eran 5ariadas
4 con distinto 1undamentoK unos o0onan una conce0ci6n iusnaturalista
di1erente a la <ue 1undamentaba el racionalismo Gmuc7os 0ro0onan una 5uelta
al derec7o natural teol6gicoH K otros clamaban contra el congelamiento del
derec7o <ue lle5aba esta escuelaK se eLiga atender a las 1uentes .reales.A a la
realidad socialK se rec7aIaba la restricci6n de la 1unci6n judicial im0licada 0or
la teora eLegBticaA a1irmando <ue la sentencia judicial no es la conclusi6n de un
silogismoA sino <ue es el resultado de la a0reciaci6n de una serie de 1actores
aLiol6gicos 4 sociol6gicosK se im0utaba a la eLBgesis res0onder sola0adamente
a los intereses de la burguesaA etcBtera.

AE La generali%aci#n que (acemos en el te)to al (ablar de -conceptualismo jurdico- se
justi"ica por el (ec(o de que la escuela e)eg*tica no "ue la &nica corriente jurdica que se
ad(iri# a la ideologa que aqu caracteri%amos, aunque s la que lo (i%o con ms "uer%a. +n
3lemania, en una *poca posterior a la e)*gesis "rancesa, surgi# la llamada -jurisprudencia de
conceptos- 46ergri""sjurispruden%4, que tuvo amplia in"luencia en la ciencia jurdica de
origen romano, incluso en la nuestra. +sta corriente constituye una derivaci#n de la escuela
(ist#rica de Savigny y 'uc(ta, aunque se establecen di"erencias "undamentales con los postu;
lados originarios de aqu*lla. G(ering, en +l espritu del derec(o romano, (ace una descripci#n
comprensiva del m*todo de esta escuela y "ue, en verdad, uno de sus precursores, aunque luego
reaccion# vivamente contra la misma y sent# los "undamentos de la escuela opuesta, que
e)plicaremos en la nota siguiente. Los postulados de la 6ergri""sjurispruden% pueden resumirse
super"icialmente con las siguientes proposiciones
aN actitud de ad(esi#n "ormal al derec(o legislado que se lo supone completo, preciso y
co(erenteF bN adopci#n de la tesis de la escuela (ist#rica que consiste en considerar al espritu
del pueblo 4<olLgeist4 como la "uente por e)celencia del derec(o, suponiendo que ese
espritu est re"lejado "undamentalmente en las opiniones de los juristasF cN las ideas jurdicas
de los cient"icos del derec(o se encarnan en los -conceptos jurdicos "undamentales-F tales
conceptos son considerados como realidades G(ering (abla de cuerpos jurdicos y postula que
sean estudiados con el m*todo de las ciencias naturalesF dN (ay una relaci#n causal entre los
conceptos jurdicos, las normas legisladas y las consecuencias sociales de las mismasF eN
mediante la "ormulaci#n, clasi"icaci#n y combinaci#n de los conceptos jurdicos, m*todo
llamado -construcci#n-, es posible "ormular nuevas reglas, contenidas implcitamente en el
derec(o legisladoF "N la tarea del jue% es puramente cognoscitiva. $o debe (acer evaluaciones
en base a las consecuencias prcticas de su resoluci#n. .ebe in"erir mecnicamente aquella de
las reglas obtenidas mediante la construcci#n de conceptos. 'ara un estudio detallado aunque
inevitablemente crtico, de la jurisprudencia de conceptos, es sumamente provec(osa la lectura
de los trabajos incluidos en el volumen @(e ,jurisprudence o" Gnterests, =arvard 5niversity
'ress, AB4D. Sobre todo son recomendables los artculos de !a) :Omelin, -.evelop ment o"
legal t(eory and teac(ing during my li"etime-, y de '(ilipp =ecL, -@(e jurisprudence o"
interests, an outline-, que (emos tomado como base de esta descripci#n.
AA +sta corriente es, qui%, de todas las mencionadas en el te)to la que cont# con ms
l&cidos pensados;es y un esquema conceptual ms claro. Los representantes ms relevantes de
la jurisprudencia de intereses, o escuela de @Obingen, "ueron 7ustav y !a) :Omelin y '(ilipp
KecL, y reconoce como antecedentes a G(ering, en la segunda etapa de su elaboraci#n te#rica,
7ustav =artmann y 8tto Pendt, entre otros. +l combate de esta escuela no "ue directamente
contra la e)*gesis, sino contra la -jurisprudencia de conceptos-, pariente ms pr#spero de la
anterior, que describimos en la nota precedente. La Gnteresenjuris pruden% mostr#
agudamente los vicios ms gruesos del m*todo de la escuela conceptual. +n especial, puso de
mani"iesto que los juristas que ad(ieren a los postulados de esa escuela reali%an una e"ectiva
re"ormulaci#n del derec(o legislado, aunque encubren esa actividad mediante presuntas
operaciones l#gicas a partir de tal derec(o, que, en realidad, padecen de "alacias tales como la
de guaternio terminorurn o equivocaci#n. .e este modo, por ejemplo, se aprovec(a un t*rmino
ambiguo, usndolo en ambos de sus signi"icados sucesivamente o se utili%a una clasi"icaci#n
para establecer nuevas reglas jurdicas que no "ueron previstas cuando la clasi"icaci#n "ue
(ec(a o se derivan normas jurdicas originales de conceptos creados para e)plicar las
e)istentes Malgunas de estas t*cnicas de modi"icar encubiertamente el derec(o legislado son
estudiadas en los dos captulos siguientes de este libroN . Los representantes de esta escuela
reconocen que este m*todo de la corriente conceptualista tiene la ventaja de asegurar la
con"ian%a del jue% en la certe%a y objetividad de sus "allos, pero a costa de que, cuando debe
adoptar una decisi#n lo (aga por otras ra%ones que la consideraci#n de las consecuencias
prcticas o, aun cuando *stas sean tenidas en cuenta, que no sean evaluadas mani"iestamente
de tal manera de permitir el control y el juicio crtico. Los postulados de la -jurisprudencia de
intereses- pueden ser resumidos como sigue aN la ley es la "uente del derec(o preeminente,
aunque se (ace (incapi* en que el derec(o legislado no siempre es preciso, completo y
co(erente. .e esta "orma la lnteressenjurispruden% se distingue de la +scuela del .erec(o
Libre que postulaba la "acultad de los jueces de dejar de lado abiertamente un te)to legal, lo
cual aquella corriente s#lo admite, seg&n la mayor parte de sus e)ponentes, en el caso de que
se (ubiese creado una costumbre jurdica contra legernF bN la interpretaci#n de los te)tos
legales no debe ser literal, sino que tiene que detectar los intereses que (a querido satis"acer el
legislador al "ormular sus normas, debe ser una interpretaci#n -inteligente- M=ecLN. +sto es
muy distinto de la apreciaci#n de la "inalidad de la ley, como lo e)iga la 9urisprudencia
teleol#gica, pretensi#n que, en la mayora de los casos, s#lo puede obtener una respuesta
vacuaF eN en el caso de algunas contradicciones o imprecisiones del derec(o legislado, el jue%
est ampliamente "acultado para "ormular abiertamente nuevas normasF dN la "ormulaci#n de
normas originales por parte de los jueces debe (acerse consultando los intereses a"ectados por
aqu*llas en primer lugar, contemplando la evaluaci#n que (ace el legislador para casos
anlogos en segundo t*rmino, suponiendo c#mo resolvera el legislador un con"licto como el
que debe resolver el jue% y, por &ltimo, decidiendo seg&n su propio criterioF eN la tarea del jue%
no es, en consecuencia, puramente cognoscitiva ni, menos a&n, mecnica, sino en buena parte
valorativa y creativaF "N la ciencia del .erec(o es una ciencia prctica, como la !edicina, y
tiene por "inalidad asistir a los jueces en su tarea, mediante AN la recomendaci#n de adoptar
ciertas normas para resolver los con"lictos, y 2N (aciendo una labor de sistemati%aci#n M=ecLN.
La consideraci#n de las consecuencias prcticas de las normas propuestas por la ciencia
jurdica, (ace que *sta necesite de la contribuci#n de otras ciencias sociales tales como la
+conoma y la Sociologa. 'ara un anlisis ms detallado de esta escuela ver el magn"ico
volumen citado en la nota anterior. A2 op, cit., p. D.
Signi1icara una gra5e im0rudencia des0reciar la 0ro1undidad de algunas de
estas crticas 4 la in1luencia <ue ejercieron en la tarea de los juristas. Sin
embargoA lo cierto es <ue tales reacciones no 0udieron alterar sustancialmente la
ad7esi6n de los juristas 0osteriores a uno de los 0rinci0ios bsicos sentados 0or
la eLBgesis. Esta escuela 7aba 1ormulado dos aLiomas 0ara la tarea del juristaA
como bien lo a1irma el 0ro1esor Sebastin Soler> G12H 1H la 0reeminencia
otorgada a la le4 como 1uente del derec7oK 2H la 5oluntad del legislador como
;nico criterio 0ara asignar signi1icado a la le4. "os duros embates de la reacci6n
lograronA e1ecti5amenteA circunscribir 4 relati5iIar el segundo aLioma
0ro0oniendo nue5os criterios 0ara adjudicar sentido a la le4K 0ero con res0ecto
al 0rimer 0ostuladoA las crticas tu5ieron un e1ecto absolutamente atenuado. "as
costumbresA las consideraciones 0ragmticasA las circunstancias socia lesA el
juego de interesesA 1ueron tenidos en cuenta eL0lticamente 0ara justi1icar una
soluci6n jurdica dentro del mbito de la le4 o en el caso de lagunas normati5asK
0ero raramente esos elementos 1ueron su1icientes 0ara 1undamentar una
soluci6n en contra0osici6n al teLto de la le4. (odos los embates de la reacci6n
no 0udieron desalojar a la le4 0ositi5a del 0rimer lugar en la ideologa de las
1uentes del derec7o. "as crticas a la eLBgesis 1ueron esclarecedoras al 0oner de
rele5ancia las m;lti0les consideraciones <ue in1lu4en en las decisiones
juris0rudenciales 4 cum0lieron una e1ecti5a 1unci6n al relati5iIar el 0a0el de la
5oluntad del legislador en el 0roceso de asignar sentido a la le4K 0ero no
modi1icaron sustancialmente la actitud de los juristas 7acia el derec7o legisladoA
actitud <ue desde la codi1icaci6n se mantiene constante 7asta nuestros das 4
constitu4e una caracterstica distinti5a de la labor dogmtica.
). LA ACETACIN DOGMTICA DEL DEREC@O OSITIVO
Des0uBs de la larga digresi6n de los dos ;ltimos 0argra1os estamos en
condiciones de res0onder a las 0reguntas 1ormuladas en 2H acerca de si la
inclusi6n de tales o cuales normas jurdicas en el sistema del jurista im0lica
ace0taci6n de las mismas 4 en ese caso si esa ace0taci6n es dogmtica.
Es ob5io sePalar <ue la inclusi6n conce0tual de determinados 1en6menos en
un cam0o de in5estigaci6n res0onde siem0re a ciertos criteriosA muc7as 5eces
no eL0licitados. "a elecci6n de esos criterios est moti5ada 0or m;lti0les
consideraciones. Constitu4e un ideal cient1ico no 7acer jugar sus 0re1erencias
0ersonales en la selecci6n de los 1en6menos <ue inclu4e en su in5estigaci6n. Se
criticaraA 0or ejem0loA al 0olit6logo ocu0ado en in5estigar las grandes
re5oluciones de la sociedad contem0orneaA <ue eLclu4era de su anlisis a la
re5oluci6n bolc7e5i<ue 0or moti5os ideol6gicos 4 sin dar raI6n de alguna
di1erencia rele5ante <ue justi1icara esa omisi6n.
En 0rinci0ioA no 7abra raI6n 0ara 0ensar <ue el jurista no 0rocede seg;n esos
cnones cient1icos. Seleccionara a las normas <ue 1ormaran el objeto de su
in5estigaci6n en base a criterios <ue recogen caractersticas objeti5as de esas
normas. Es 0lausible 0ensar <ue el criterio utiliIado 0or la dogmtica sePala a la
5igencia 4 e1icacia de una norma como la caracterstica <ue determina su
inclusi6n o no en el sistema. Incluso con una de1inici6n adecuada de .5igencia.
se lograra eL0licar la eLclusi6n de ese sistema de normas tales como las de una
organiIaci6n delicti5aA las de un mo5imiento secesionista 4 tambiBn las <ue
dictan los jueces 4 1uncionarios en contradicci6n con las normas bsicas del
sistema. Se 0odra a1irmarA con bastante 0lausibilidadA <ue la derrota del
iusnaturalismo teol6gico signi1ic6 justamente la utiliIaci6n de criterios
objeti5os 0ara 1ormar el sistema normati5o de la dogmtica. &uc7as de estas
a1irmaciones las 0odramos admitir 4A sin embargoA contestar a1irmati5amente a
la 0regunta acerca de la ace0taci6n de las normas 0or 0arte del jurista.
Na4 una di1erencia rele5ante entre incluir una norma en un sistema 0or<ue se
estB de acuerdo aLiol6gicamente con ellaA 4 ace0tarla 5alorati5amente 0or<ue se
la 7a incluido en el sistema en base a criterios objeti5os. No siem0re se 7a
0ercibido esta distinci6n <ueA sin embargoA juega un 0a0el 1undamental en la
ideologa jurdica. #l lado del iusnaturalismo abiertoA <ue descali1ica como
derec7o al orden 0ositi5o <ue no cum0le con ciertos cnones 5alorati5osA se
encuentra el iusnaturalismo encubierto 4 conser5ador <ue juIga todo orden
coacti5o como 0ortador de determinados 5alores 0ositi5os.
Nan sido ?obbio G13H 4 +ossA G13H sobre todoA <uienes 7an 0uesto de maF
ni1iesto esa ideologaA a la <ue se 7a con1undido con 1recuencia con el
0ositi5ismo jurdico. El 0rimer autor describe as los 0ostulados de esta
corrienteA a la <ue denomina .0ositi5ismo ideol6gico.>
1H El derec7o 0ositi5oA 0or el solo 7ec7o de ser 0ositi5oA esto esA de ser la
emanaci6n de una 5oluntad dominante es justoK o sea el criterio 0ara juIgar la
justicia o injusticia de las le4es coincide 0er1ectamente con el <ue se ado0ta 0ara
juIgar su 5alideI o in5alideIK 2H El derec7o como conjunto de reglas im0uestas
0or el 0oder <ue ejerce el mono0olio de la 1uerIa de una determinada sociedad
sir5eA con su misma eListenciaA inde0endiente mente del 5alor moral de sus reglasA
0ara la obtenci6n de ciertos 1ines deseablesA tales como el ordenA la 0aIA la certeIa
4A en generalA la justicia legal.
A3 6obbio, $orberto, +l problema del positivismo jurdico. +5.+63, 6uenos 3ires, ABC5, p.
4H.
A4 :oss, 3l", +l concepto de valide% ... , cit. p. 25.
+ossA <uien llama a esta ideologa .seudo0ositi5ismo.A la eL0one as>
Es 5erdadA sin embargoA 4 7abra <ue insistir en ello 0ara eL0licar el
malentendidoA <ue un n;mero de autores com;nmente considerados .0ositi5istas.A
7an sostenido el 0unto de 5ista descrito 0or =erdrossA de <ue el orden establecido
esA como talA acreedor de obediencia ... Esta clase de 1iloso1a moral tiene 7asta
donde 0uedo 5erA 5arias 1uentes. *naA 0iensoA se remonta a las ensePanIas de
&artn "uteroA <ue dio un nue5o alcance a las 0alabras de Dios. $tra 0uede 7allarse
en la 1iloso1a de NegelA condensada en el 1amoso slogan .lo <ue es real es 5lido 4
lo <ue es 5lido es real.. (ambiBn concuerda con la ideologa del conser5adorismo>
lo <ue tiene BLito est justi1icadoA 0or<ue Dios 7a 0ermitido <ue lo tenga ... Tsta es
la actitud <ue se re5ela en el slogan 7eset% ist 7eset% Gla le4 es la le4H <ue signi1ica
<ue todo orden jurdico es derec7o 4 como talA cual<uiera sea su es0ritu 4 sus
tendenciasA debe ser obedecida.
De acuerdo a esto es 0osible admitirA al mismo tiem0oA <ue los juristas tengan
en cuentaA 0ara incluir un conjunto de normas en su sistemaA determinadas
caractersticas 1cticasA como la 5igenciaA 4 <ue 7a4a una ace0taci6n de las
mismas basada justamenteA en la 0resencia de esas caractersticas.
El anlisis <ue 7emos realiIado de la ideologa bsica de la dogmticaA
justi1ica <ue digamos <ue este 1en6meno se da entre los juristas. G1H
Es necesario 1ormular algunas aclaraciones>
En 0rimer lugarA cabe la 0regunta> !en <uB sentido se 7abla de ace0taci6n de
una norma 0or 0arte del jurista, E5identemente no es rele5ante 0ara describir la
labor del dogmtico <ue BlA como ciudadanoA obedeIca o no el derec7o 0ositi5o
oA si se trata de un jueI o 1uncionarioA <ue lo a0li<ue o no.
"a ace0taci6n del derec7o 0or 0arte del jurista tiene caractersticas
es0ec1icas. Consiste en a5alar lo <ue otro Jel legisladorJ 7a 0rescrito.
Constitu4e lo <ue 0odra llamarse .0rescri0ci6n en1tica.A entendiendo el
tBrmino .0rescri0ci6n. en un sentido am0lio <ue inclu4e lo <ue llamamos
recomendaci6nA 7omologaci6nA res0aldoA etcBtera. El jurista recomienda o
aconseja a los jueces <ue a0li<uen el derec7o 0ositi5o tal como 7a sido
sancionado 0or el legislador 4A <uiIA tambiBn se dirige de una manera ms
di1usa a los ciudadanos 0ara <ue obedeIcan la le4 tal como est 1ormulada.
Sobre todoA es im0ortante destacar el 0a0el del dogmtico como gua de la
acti5idad judicial. El jurista dogmtico no tiene como 1unci6n central describir
4 0redecir los 1allos judicialesA sino indicar a los 6rganos jurisdiccionales cul
es la soluci6n correcta 0ara un caso genBrico. #nte las 1ormulaciones <ue 5en
en el trabajo de los juristas un conjunto de 0redicciones acerca de las decisiones
judicialesA como la de +ossA G1@H 0or ejem0loA cual<uier dogmtico se le5antara
a1irmando <ue no le interesa lo <ue los jueces 5an a decidirA sino c6mo deben
decidir. *no de los 0resu0uestos de la ideologa del racionalismoA basado en el
0rinci0io de di5isi6n de 0oderes 4 en la 0rimaca del 0ar lamento como
eL0resi6n de la 5oluntad generalA consista en sostener la sumisi6n de los jueces
al 0oder legislador. G1/H De acuerdo con estoA la 0rimera regla de una sentencia
judicial correcta es a0licar la le4 tal como 7a sido sancionada. Cual<uier jurista
des0reciara un 1allo <ue abiertamente 7aga caso omiso de un teLto legalA
aun<ue esa omisi6n se 7aga 0or raIones 5alorati5as <ue com0artiera el mismo
jurista.
A5 3s tambi*n lo piensa /arri# M-$ota sobre la visita de 3l" :oss-, -:evista 9urdica de
6uenos 3ires-, 5niversidad de 6uenos 3ires, ABCE, rv, p. B de la separataN con esta sint*tica
pero sugestiva "rase -:oss destac# correctamente 4me parece4 que (ay una lnea de
pensamiento jurdico que e)(ibe una clara tendencia a justi"icar el +stado, el derec(o puesto,
por el mero (ec(o de serlo. 'arece acertado llamar a esta corriente -cuasipositi vismo-, por lo
que esta palabra sugiere, y ver en ella una "orma encubierta y menos digna de iusnaturalismoF
y sera "aena de considerable utilidad mostrar en qu* medida tal actitud in"luye sobre juristas
que pareceran muy alejados de la misma. Qui%, buena parte del pensamiento jurdico
dogmtico 4nuestro pensamiento jurdico4 est grave mente atacado por ese virus.- +n nota
destaca que -nuestra ciencia del derec(o acusa el decidido impacto- de la escuela de la
e)*gesis "rancesa y la jurisprudencia conceptual ale mana y que en -ambas, aunque por
motivos distintos, se advierte, en "orma paralela con la "irme ad(esi#n a la concepci#n
mecanicista del proceso, una especie de actitud reverencial (acia las normas generales de
"actura legislativa-.
"a segunda aclaraci6n nos lle5a a contestar el interrogante acerca de si la
ace0taci6n de las normas 0or 0arte del jurista es .dogmtica. o .racional.A en el
sentido <ue eL0usimos en 1H .
Ra 7emos 5isto <ue el racionalismo iusnaturalista 7aba 1ormulado todo un
sistema de normas jurdicas ideales deducidas de unos 0ocos aLiomas de
5alideI autoe5idente. Su 1uerte ad7esi6n 7acia el orden 0ositi5o surgido del
liberalismo 4 la codi1icaci6n se debi6A como se dijoA a la concordancia de ese
orden con el sistema ideal <ue el racionalismo 7aba 0ro0ugnado.
De este modoA la ace0taci6n 0or el racionalismo 4 la eLBgesis de las normas
0ositi5as no era .dogmtica.A 4a <ue se basaba en una 0re5ia con1rontaci6n con
criterios 5alorati5os ace0tados de antemano. Era una ace0taci6n .racional.
0or<ue se 1undamentaba en el 7ec7o de <ue el derec7o 0ositi5o cum0laA 0or lo
menos en sus grandes lineamientosA con los 0ostulados del liberalismo burguBs
4 con las 0autas tBcnicas recomendadas 0or la ideologa 5igente> Pero el legado
0ermanente del racionalismo 4 de la eLBgesis no consisti6A 0rinci0almenteA en
sus criterios 5alorati5osA sino en la actitud de ad7esi6n 7acia el derec7o
0ositi5o. De tal modo <ue en esa actitud se se0ar6 de sus moti5aciones 0ara
0asara de0enderA casi eLclusi5amenteA del sim0le 7ec7o de estar 1rente a un
orden 0ositi5o. #s se 1ue constitu4endo la ideologa descrita 0or ?obbio 4 +oss
en los 0rra1os citados.
AC :oss, 3l", Sobre el derec(o ... , cit., p. 3D.
AH Soler, Sebastin, op. cit., p. AD.
Es di1cil determinar si en la ace0taci6nA 0or 0arte de los juristasA del derec7o
0ositi5o no inter5ienen de una manera mu4 5aga algunos criterios materiales
<ue su0ongan alguna con1rontaci6n 5alorati5aK 0ero de eListir este elemento el
mismo sera sumamente di1uso 4 estara restrin gido a las normas ms generales
4 1undamentales del sistemaA lo <ue justi1ica la a1irmaci6n de <ueA con res0ecto
al n;cleo central de su orden jurdicoA la ace0taci6n 0or 0arte del jurista es
dogmtica 4 basada en criterios 0uramente 1ormales.
En tercer lugarA es necesario aclarar <ue la ace0taci6n dogmtica del orden
0ositi5oA 0or 0arte del juristaA no im0lica <ue todos los 7ombres de derec7o
tengan la misma ideologa 4 <ue ella sea coincidente con la <ue se mani1iesta en
el derec7o 5igente. Es ob5io <ue entre los juristasA como en cual<uier gru0o
7umanoA encontramos ad7esiones a las ms di5ergentes tendencias de las <ue
com0onen el caleidosco0io ideol6gico. "o cierto esA sin embargoA <ue los
dogmticos generalmente estiman con5enienteA como un im0ortante ideal de su
acti5idadA dejar de lado sus o0iniones 0ersonalesA cuando realiIan tal acti5idadA
0ara limitarse a describir objeti5amente el derec7o 0ositi5o. Pero esa
descri0ci6n objeti5a encierra casi siem0re directi5as encubiertas a los jueces
0ara <ue a0li<uen el derec7o 0ositi5o tal como esK de tal manera <ueA aun en los
juristas ms re5olucionarios res0ecto al orden 5igenteA se ad5ierte <ue
consideran altamente 5alioso <ueA mientras el derec7o no cambieA sea a0licado
sin eLce0ciones 4 discriminaciones 0or los 6rganos 4 los jueces encargados de
7acerlo. De este modo los juristas generalmente ad7ieren a la necesidad de
7acer una 0ulcra distinci6n entre lo <ue +oss G12H llama .conciencia jurdica
1ormal. 4 .conciencia jurdica material.. Por un ladoA la ace0taci6n del derec7o
0or el solo 7ec7o de serloA es decirA 0or deri5ar de ciertos 6rganos com0etentes
4 con general 5igencia. Por el otro ladoA la 5aloraci6n del sistema 4 de cada una
de sus normas con la intenci6n de in1luir en la e1ecti5a re1orma del mismoA sea
0or los 0rocedimientos establecidos o sea 0or medios eLtrajurdicos.
#dems de estas aclaracionesA debe destacarse un 7ec7o sumamente
im0ortante al <ue dedicaremos la ma4or 0arte de los ca0tulos siguientes. "a
ace0taci6n dogmtica del derec7o 0ositi5o 0or 0arte de los juristas no im0ide
<ue los mismosA 0or 5a de di5ersos 0rocedimientosA realicen una 5erdadera
re1ormulaci6n de a<uBl. *na 1unci6n latenteA eLtraordinariamente rele5ante de
la dogmticaA consiste en adecuar las normas jurdicas a determinadas 0autas
<ue establecen soluciones 5aliosas. Esta 1unci6n se ejerce no s6lo en los casos
de lagunas normati5asA de contradicciones entre normas o de indeterminaci6n
semntica de las mismasA sirioA inclusoA en su0uestos en los cuales 7a4 una
soluci6n de1inida 4 0recisaA 0ero <ue contradice 0ostulados 5alorati5os
ace0tados. Esto 4a 7a sido tema de otro trabajoK G1-H lo im0ortante a<uA es
sePalar <ue esta 1unci6n 0areciera incom0atible con la ace0taci6n dogmtica del
derec7o 0ositi5o. En 5erdad lo esA 4 eso moti5a <ue los juristasA cuando
desarrollan tal 1unci6nA recurran a di5ersos 0rocedimientos ret6ricos 0ara
ocultar el carcter original de su o0ini6n con res0ecto al derec7o 0ositi5o 4 0ara
7acerla a0arecer como deri5ada de alg;n 0rinci0io o de alguna norma del orden
5igente. "a ad7esi6n mani1iesta 4 1ormal al derec7o legislado est en
contradicci6n con la 1unci6n latente de adecuar al orden 0ositi5o a 0autas
aLiol6gicas es0ec1icas. El dogmtico no se 0uede 0ermitirA como los juristas
anteriores a la codi1icaci6nA 7acer caso omiso de la le4 cuando la juIga
dis5aliosaA 0ero tam0oco 0uede renunciar a la im0ortante 1unci6n de construir
un sistema de soluciones co7erentes con 0ostulados 5alorati5os es0ec1icos.
Para cum0lir 0arcialmente con ambas eLigenciasA el dogmtico utiliIa un
a0arato conce0tual 4 ret6rico <ue le 0ermite o1recer soluciones con un alto
grado de con1ormidad con criterios 5alorati5os 0resentadosA al mismo tiem0oA
como deri5ados del derec7o 0ositi5o. El criterio de eLcelencia de la labor
dogmtica est dado 0or el e<uilibrio <ue se logra establecer entre ambos
re<uerimientos. Es notable la 7abilidad de algunos juristas 0ara 0resentar
soluciones <ue se adecuan a las 5aloraciones 5igentesA 1undamentndolas en
normas 0ositi5as. De este modo el dogmtico cum0le con la im0ortante misi6n
de ir adecuando el derec7o legislado a las cambiantes circunstancias 1cticas 4 a
las 5ariaciones en las 0re1erencias sociales. &ientras el ideal mani1iesto de la
a0licaci6n del derec7o tal como esA satis1ace la eL0ectati5a de seguridad
jurdicaA la 1unci6n no reconocida de re1ormular el derec7oA 0ermite la
adecuaci6n del mismo a las 0autas 5alorati5as 5igentes.
AD Sobre el derec(o . . . , tit., p. 34.
AB 6acqu*, 9orge y $ino, /arlos S., -Lesiones y :et#rica-, La Ley. t. A2C, p. BCC.
Es necesario destacarA 0or ;ltimoA <ue casi nunca el dogmtico es consciente
de su 1unci6n creadora de derec7oA 0or lo cual su es1uerIo de 7allar
1undamentaci6n legal 0ara las soluciones <ue 0ro0oneA res0onde generalmente a
la creencia sincera de <ue las mismas se 7allan incluidas de alguna maneraA a
5eces misteriosaA en el sistema jurdico 5igente 4 <ue su 1unci6n consiste en
descubrirlas. De tal modo la ace0taci6n dogmtica del derec7o 0ositi5o 4 la
0ro0uesta de soluciones 5alorati5amente adecuadas no 0resenta generalmente
0ara el jurista un con1licto de idealesA aun<ue de 7ec7o su ad7esi6n al derec7o
tal como 1ue 1ormulado se resienta. Para la dogmtica la le4 es la le4A 0ero
tambiBn la le4 o1rece la su1iciente 1leLibilidad como 0ara satis1acerA casi
siem0reA las eL0ectati5as acerca de las soluciones adecuadas 0ara los casos <ue
se 0resentan.
(odo esto se 5er con ms detalles en otra 0arte de este trabajo.
5.HELSEN G LA RECONSTRUCCIN DE LA IDEOLOGA
DOGMTICA.
Pocas 5eces se 7a ad5ertido <ue el acierto de la teora 0ura de 8elsenA sin
duda la obra ms im0ortante de la 1iloso1a jurdica contem0orneaA consiste
0rinci0almente en 7aber .racionaliIado. las bases ideol6gicas de la dogmtica
jurdica. G2CH 8elsen 7a logrado 7acer eL0lcitos muc7os de los su0uestos <ue
0ermanecen latentes enA la labor de los juristas.
"a teora 0ura tiene como 0rinci0io 1undamental eLcluir de la in5estigaci6n
jurdica los juicios subjeti5os de 5alor <ueA de 7ec7oA general mente 0or
in1luencia del iusnaturalismoA 0erjudican el desarrollo de esa acti5idad
cient1ica. 8elsen 0resu0one <ue las 5aloraciones no son susce0tibles de
contrastaci6n em0ricaA 0ues estn determinadas 0or 1actores 5oliti5os 4 0or lo
tanto son relati5as. G21H El 0rograma Oelseniano 0retende construir una teora
.0ura. en un doble sentido> libre de 5aloraciones moralesA <ue constitu4en el
contenido de la BticaA 4 aislada de consideraciones sobre circunstancias 1cticas
<ue integran el objeto de otras cienciasA como la sociologa. El derec7o se
de1ine teniendo en cuenta caractersticas 5eri1icables em0ricamente.
Na sidoA sobre todoA mBrito de +oss el 7aber 0uesto de mani1iesto la
inconsecuencia de 8elsen en el cum0limiento de su 0rograma.
El conce0to de .5alideI. ocu0a un lugar central en la teora 0ura del derec7oA
a 0esar de lo cual no est de1inido un5ocamente. # 5eces se identi1ica esta
0ro0iedad con la deri5aci6n de una norma con otra de ni5el su0eriorA otras se
dice <ue consiste en la .eListencia es0ec1ica de las normas. 4 aun en otras se
a1irma <ue consiste en la .1uerIa obligatoria de una norma.. G22H En el ;ltimo
sentidoA <ue es el <ue a<u interesaA la a1irmaci6n acerca de la 5alideI de una
norma signi1ica <ue los indi5iduos deben com0ortarse como esa norma lo
establece. G23H #nte esta conclusi6nA +oss se 0regunta> !en <uB consiste el
deber de obedecer el derec7o como algo di1erente a los deberes <ue el mismo
derec7o im0one,
2E 5na de tales escasas e)cepciones lo constituye /arri# M-Sobre las creencias de los
juristas y la ciencia del derec(o-, Lecciones y +nsayos, n&m. C, p. 2BN quien sostiene -Kelsen
es, por lo tanto, el gran te#rico de la ciencia dogmtica del derec(o. @al es, como dijimos, el
sentido objetivo de su obra. +s por eso injusto que se le atribuya postular en "avor de un nuevo
tipo de ciencia jurdica, que parece irritar a sus crticos.- -Kelsen no aboga por instaurar un
nuevo estilo de pensamiento jurdico. Simplemente muestra el estilo de pensamiento en que, sin
saberlo, estn los juristas que (acen dogmtica 4incluso sus crticos4 y aboga, eso s, porque
se mantengan "ieles al mismo, aunque ms no sea por ra%ones de co(erencia.- -3l decir que
Kelsen es el gran te#rico de la /iencia del .erec(o, no decimos nada menos pero nada ms
que eso. La ciencia dogmtica del .erec(o es un producto cultural, (ijo de su tiempo y "ruto de
una determinada con"luencia de "actores. 3dems s#lo tiene un rea limitada de vigencia,
como se,alamos ms arriba. 3l ligar a Kelsen indisolublemente con la .ogmtica 9urdica, la
@eora 'ura del .erec(o queda relativi%ada. Su valor es puesto en "unci#n de determinado
mbito.-
2A /ons&ltese el captulo -La doctrina del derec(o natural y el positivismo jurdico-,
/ontribuciones a la teora 'ura del .erec(o. /entro +ditor de 3m*rica Latina, vol. H, 6uenos
3ires, ABCB, p. A3A.
E5identemente Jdice este autorJ no se trata de un deber jurdico sino de un
deber de otra es0ecie. El deber de obedecer el derec7o no 0rescribe ninguna
conducta <ue no estB 4a 0rescrita 0or el derec7o mismo. De a<u se deduce <ue si el
deber de cum0lir con las 0rescri0ciones de un orden jurdico 7a de signi1icar algo
distinto de las obligaciones 0rescritas 0or ese ordenA la di1erencia no 0uede consistir
en la conducta re<ueridaA a<uella a la cual estamos obligadosA sino eLclusi5amente
en la manera en <ue estamos obligados a com0ortarnos. El signi1icado de la 1uerIa
obligatoria in7erente a un orden jurdico consiste en <ue las obligaciones jurdicas
de acuerdo con las reglas del sistemaA 0or ejem0loA la obligaci6n de 0agar una
deudaA no son meros deberes jurdicos <ue deri5an de la amenaIa de las sanciones
jurdicasA sirio tambiBn deberes morales ... G23H
Para 8elsenA una norma es el signi1icado subjeti5o de un acto <ue 0ermiteA
7abilita o declara obligatorio el ejercicio de la coacci6n. G2H Pero no toda
norma es una norma jurdica 5lidaA s6lo lo son a<uellas a las <ueA
0resu0oniendo cierto 0ostulado e0istemol6gicoA se les otorga signi1icado
objeti5o coincidente con el subjeti5o. Estas normas son las normas F5erdaderas.
0or<ue son las <ue deben ser obedecidas. G2@H
+oss 7a anotado otra inconsecuencia rele5ante 0ara este anlisis en la teora
de 8elsen> este autor 7ace es0ecial 7inca0iB en distinguir la .norma jurdica.
<ue dicta el legislador con la de .regla de derec7o. <ue es la 0ro0osici6n 0or la
cual el jurista se re1iere a las normas jurdicas. "a 0rimeraA a1irmaA es
0rescri0ti5a 4 no es susce0tible de 0redicaci6n 5eritati5a. "a segunda en
cambioA es un enunciado descri0ti5o 4 0uede ser 5erdaderoA o 1also. Sin
embargoA sor0rendentemente a1irma 8elsen <ue las reglas de derec7o sonA
como las normas jurdicasA juicios del deber ser, a 0esar de ser 0uramente
descri0ti5as 4 no constituir ning;n ti0o de juicio de 5alor. G2/H
22 6ulyguin, +ugenio, -Sentencia judicial y creaci#n de derec(o-. La Ley, n&m. A24, 6uenos
3ires, ABCC, p. A3EH.
22 :oss, 3l", +l concepto de valide% .... cit., p. 2D.
24 +l concepto de valide% , cit., p. AB.
25 @(*orie 'ure du .roit, .allo%, ABC2, p. AE.
2C -+l pro"esor Stone y la teora pura del derec(o-, en /ontribuciones . , cit., p. HE.
2H <er esta pol*mica en :oss, 3l", -+l concepto de derec(o vigente-, en Sobre el derec(o R la
justicia ... , op. cit., p. 3B y en Kelsen, =ans -5na teora realista y la @eora 'ura del .erec(o-,
en /ontribuciones, oI. cit., p. 3E.
Concordamos absolutamente con #l1 +oss en las crticas a la (eora Pura del
Derec7o en el sentido de no ser co7erente con su 0rograma de construir una
ciencia em0rica del derec7o 4 de0urada de 5aloraciones Bticas. Sin embargoA
0ensamos <ue la construcci6n Oelseniana es una .racionaliIaci6n. magistral de
la ideologa bsica de la dogmtica jurdicaA 7ec7o <ue le otorga un mBrito
singular. Cuando 7ablamos de .racionaliIaci6n. utiliIamos este tBrmino en
sentido 0sicol6gicoA 0or<ue no creemos <ue 8elsen sea absolutamente
consciente de esta caracterstica de su teoraA a 0esar de lo cualA a 0oco <ue se la
analiceA se 5ern en ella los rasgos distinti5os de los 0resu0uestos ideol6gicos
de la dogmtica.
En 0rimer lugar 4 de acuerdo con lo <ue 4a tenemos dic7oA todo dogmtico
sentir <ue 7a4 una di1erencia rele5ante entre el orden jurdico 4 cual<uier otro
rBgimen coacti5oA como el im0uesto 0or una organiIaci6n delicti5a. El 0rimero
debe obedecerse 4 a0licarse 0or el sim0le 7ec7o de ser derec7o. "a general
e1icacia es lo <ue determina el carcter jurdico de un ordenamientoA 0ero esta
caracterstica em0rica 0ro5ocaA como lo 7a descrito +ossA un sentimiento de
ad7esi6n 1ormal <ue no originaA en cambioA otro rBgimen con 5igencia menos
generaliIada. "a ad7esi6n 1ormalA <ue se mani1iesta en la recomendaci6n
im0lcita de <ue el derec7o sea a0licado 0or los 1uncionarios 4 obedecido 0or
los s;bditosA es distinta de las o0iniones. subjeti5as del jurista acerca de la
justicia o injusticia del contenido de las normasA las cuales debenA seg;n la
dogmticaA ser a0artadas de la in5estigaci6n objeti5a 4 s6lo 1ormularse 0ara
0ro0ugnar una re1orma del sistema.
#mbrosio %ioja G22H 7a sePaladoA con aciertoA esta caracterstica de la teora
Oelseniana> una norma es objeti5a cuando no est originada en el mero deseo de
alguienA sino <ue ese deseo o eL0resi6n de 5oluntad est determinado 0or otra
norma <ue lo cali1ica como autoriIadoA 0ermitido u obligatorioK 0ero esto nos
introduce en una cadena en <ue 7abr <ue terminar en un ni5el en el cual la
eL0resi6n de 5oluntad no estB determinada normati5amenteA 0or lo cual la
norma resultante sera subjeti5a 4 no justi1icara <ue a1irmramos <ue las
normas <ue deri5an de ellas son objeti5as.
Para e5itar esto 8elsen 0resu0one una norma 0or encima de la 0rimera norma
0ositi5a del sistema. %ioja obser5a <ue esa norma 0resu0uesta debe im0licar
una 5oluntad 0resu0uesta 4 <ue no 7a4 ninguna raI6n 0ara 0ensar <ue 0or el
solo 7ec7o de ser 0resu0uesta esa 5oluntad sea objeti5aA lo cual nos 0resentara
la misma di1icultad <ue se intenta resol5er. "a ;nica soluci6n del dilemaA a1irma
%iojaA consistira en sostener <ue esa 5oluntad 0resu0uesta es de un ti0o
es0ecialA a saber> una 5oluntad intersubjeti5aA la 5oluntad de todos nosotrosA la
5oluntad generalA <ue es o0uesta a la 5oluntad subjeti5a de un indi5iduo o de
cual<uier gru0o de indi5iduos. Esta 5oluntad general no <uiere directa mente
nadaA sino <ue <uiere indirectamente lo <ue dis0one la autoridad <ue
mono0oliIa el a0arato coacti5o. "a 5oluntad de todos se ad7iere a la 5oluntad
de <uien se 7ace obedecer.
2D 0La norma "undamental-, en -$otas de >iloso"a del .erec(o-, La Ley, vol. y, p. AD.
Esta inter0retaci6n de la teora OelsenianaA la <ue es dudoso <ue la autorice el
mismo 8elsenA coincide remarcablemente con la ideologa bsica de la
dogmtica jurdicaA tal cual la 7emos descrito. El racionalismo su0ona <ue la
5oluntad general se eL0resaba a tra5Bs de los 0ar lamentos 0o0ulares. Esta idea
se 1ue eLtendiendo 0ara 0asar a considerarse <ue la 5oluntad general est detrs
de cual<uier gru0o 7umano <ue mono0oliIa el 0oder. Este segundo 0aso no
creemos <ue 0ueda im0utarse al racionalismo liberalA sino a una lnea de
0ensamiento debida a la reacci6n 7istoricista de origen 7egeliano. G2-H
De cual<uier modo la 5igencia de esta ideologa en la dogmtica es clara 4A
0ara demostrarlaA basta con citar un 0rra1o de =on I7ering sumamente
eL0lcito> G3CH
Ciertamente no se 0uede dar una 16rmula ms 0recisa de la esencia del derec7o
en sentido objeti5o <ue diciendo <ue es la voluntad general. Ella 4 s6lo ella es la
<ue 7ace al derec7o real y verdadero, regla de derec7o a las ideas contenidas en las
le4es 4 en las costumbres. Sin esa mani1estaci6n de su 1uerIa 0rctica 4 sin su
realiIaci6n constanteA las ideas jurdicas son ideas 4 o0iniones como cual<uier otraA
0ero no reglas de derec7o. Pero a esa de1inici6n le 1alta indicar el contenido de la
5oluntad.
El 0rra1o reciBn citado es su1iciente 0ara tener una idea cabal de en <uB
medida 8elsen re1leja en su teoraA <uiI inconscientementeA la ideologa
dogmtica. =agamente a1irma el ius1il6so1o <ue su teora re1leja el
.0ensamiento jurdico.A 0or<ue es la ciencia jurdica la <ueA 0ara 8elsenA
0resu0one <ue detrs de los indi5iduos <ue mono0oliIan la 1uerIa 7a4 una
norma Gseg;n %iojaA 0ro5eniente de una 5oluntad general 0resu0uestaH <ue da
carcter objeti5o a las directi5as de esos indi5iduos.
Creemos <ue lo 5isto reciBn se 5incula con la crtica <ue le 7ace +oss a
8elsen acerca de su a1irmaci6n sobre la estructura l6gica de las 0ro 0osiciones
de la ciencia del derec7o Gen el sentido de ser juicios de .deber ser. 0uramente
descri0ti5osH . 8elsen se em0ePaA aun en sus ;ltimas obrasA en sostener su
o0ini6n inicial. Sera ins6lita esta actitud de ius1il6so1o ante una crtica tan clara
4 1undada si no 1uera 0or<ue esta conce0ci6n tan eLtraPa re1leja con1usamenteA
seg;n creemosA tambiBn a<u un as0ecto im0ortante de la estructura de la
dogmtica jurdica.
Nemos a1irmado con reiteraci6n <ue en la labor dogmtica est im0lcita una
ad7esi6n 1ormal al sistema legislado <ue se eL0resa mediante la recomendaci6n
de <ue el derec7o sea a0licado 4 obedecido tal como es. Esta recomendaci6n o
eLigencia constitu4e en la terminologa Oelseniana un juicio de .deber ser.. El
dogmtico describe el derec7o 4A al describirloA recomienda su a0licaci6n tal
como surge de esa descri0ci6n. Estas acti5idadesA <ue de 7ec7o se dan mu4
con1undidas entre sA son conce0tualmente se0arables 4 se mani1iestan mediante
usos lingMsticos distintos> uno descri0ti5o 4 el otro directi5o. 8elsen cae en el
error de es<uematiIar el 0roducto de la acti5idad dogmticaA asignando estas
dos 1unciones a un mismo ti0o de eL0resi6n lingMsticaA resultando as el
absurdo l6gico de <ue eL0resiones descri0ti5as tengan la estructura l6 gica de
las directi5as. Se debi6A 0uesA 7aber distinguido los distintos ti0os de
eL0resiones <ue corres0onden a las 1unciones de la dogmticaK 0ero en 8elsen
todo el as0ecto de recomendaci6n 1ormal del derec7o 0ositi5o no est
reconocidoA 0areciendo <ue se mantiene como una idea mu4 arraigada 0ero a
ni5el inconsciente.
Cuando 8elsen a1irma <ue Bl 0retende re1lejar el .0ensamiento jurdico.A +oss
le contesta secamente>
El 0ensamiento jurdico no es una gua de con1ianIa 0ara el anlisis l6gico.
Puede serA 4 es mu4 0robable en el cam0o del derec7o 4 de la moralA <ue la
manera .corriente. de 0ensar estB saturada de conce0tos ideol6gicos <ue re1lejan
eL0eriencias emocionales 0ero <ue carecen de toda 1unci6n en la descri0ci6n de la
realidadA <ue es la misi6n de la ciencia jurdica. G31H
Concordamos con esta a1irmaci6n de +ossA 0ero con la 0re5enci6n de <ueA si
<ueremos construir un es<uema de ciencia jurdicaA es con5eniente <ue
0re5iamente tengamos una idea cierta de cules son los 0resu0uestosA mBtodos
4 1unciones de la dogmtica jurdica 5igenteA 0ara se0arar los distintos as0ectos
de la misma 4 reconstruir sus reglas de 0rocedimiento 0ara adecuarlas al
objeti5o de una descri0ci6n racional de la realidad jurdica. Si no se 0rocede asA
es mu4 0robable <ue aun<ue el es<uema 0ro0uesto sea inmejorable desde el
0unto de 5ista metodol6gicoA sea 0oco 1actible de ser a0licadoK 0or<ue a los
juristas les ser di1cil ad5ertir el 0arentesco <ue tiene con la acti5idad <ue ellos
e1ecti5amente realiIanA ni sus 5entajas con res0ecto al mBtodo <ue utiliIanA <ue
es lo <ue ocurre con el es<uema de ciencia del derec7o 0ro0uesto 0or el mismo
+ossA como lo 7ace notar Eugenio ?ul4guin. G32H
2B 'opper, Karl, La sociedad abierta y sus enemigos, 'aid#s, t. u, 6uenos 3ires, AB5H, p.
A4.
3E 8p. cit., p. 42C.
3A +l concepto de valide% 8p. /it..... p. 43.
32 +l concepto de vigencia en 3G" :oss, separata de la -:evista del /olegio de 3bogados de
La 'lata-, ABC3, p. H.
III. "# +E9$+&*"#CI:N DE" SIS(E&# "E%IS"#D$ &EDI#N(E "#
IN(E+P+E(#CI:N D$%&'(IC# E...................................... 33
1."a b;s<ueda de .la. acci6n descrita en los ti0os 0enales .
2."a re1ormulaci6n del sistema legislado..................................3
III. LA RE6ORMULACIN DEL SISTEMA LEGISLADOMEDIANTE
LA INTERRETACIN DOGMTICA.
"a ace0taci6n dogmtica del derec7o 0ositi5o 0or 0arte de los juristas no
im0ideA como 4a lo 7emos dic7oA <ue una 1unci6n im0ortante de la acti5idad de
Bstos consista en re1ormular el sistema legislado.
E5identemente esta 1unci6n es incom0atible con la ideologa eL0uesta en el
ensa4o anterior. Es interesante estudiar las tBcnicas <ue em0lean los juristas
0ara mantener el ideal de ad7esi6n al derec7o legisladoA conser5ando en un
0lano no reconocido la acti5idad de modi1icar tal sistema.
En este ensa4o tomaremos como ejem0lo uno solo de los m;lti0les casos en
<ue esta tBcnica se desarrolla. Creemos <ue el ejem0lo tiene alg;n interBsA
deri5ado del 7ec7o de <ue muestra c6mo cuestiones 5er balesA <ue en el
discurso cotidiano crearan solamente molestas seudoFdis0utasA 0ueden tener
consecuencias normati5as rele5antes.
1. LA BISJUEDA DE FLAF ACCIN DESCRITA
EN LOS TIOS ENALES
Cuando los 0enalistas encaran el anlisis de un ti0o legalA la 0rimera 0regunta
<ue se 0ro0onen contestar consiste en determinar cul acci6n est descrita 0or
tal ti0o.
En relaci6n a algunas 1iguras delicti5as la res0uesta es sim0leK 0or ejem0lo>
7a4 unanimidad en <ue el ti0o del artculo /- del C6digo Penal argentino se
re1iere a la acci6n de matar.
Pero res0ecto a otros ti0osA la 0regunta origina 0ro1undas contro5ersiasA <ue
demuestran a la 5eIA la con1usi6n de algunas conce0ciones dogmticas 4 la
1uerIa ret6rica del a0arato conce0tual de los juristas. Desarrollaremos algunos
ejem0los de lo <ue 5enimos describiendo. El artculo 1/-A 21 0arte del C6digo
Penal argentino dice>
El <ue durante el curso de un 0roceso o des0uBs de una sentencia condeF
natoriaA maliciosamente destru4ereA inutiliIareA daPareA ocultare o 7iciere
desa0arecer bienes de su 0atrimonio o 1raudulentamente disminu4ere su
5alor 4 de esta manera 1rustrareA en todo o en 0arteA el cum0limiento de las
corres0ondientes obligaciones ci5iles.
Es ob5io <ue este artculo describe una dis4unci6n de acciones genBricas <ue
son las siguientes> destruir maliciosamente bienes de su 0atrimonio 1rustrando el
cum0limiento de las corres0ondientes obligaciones ci5ilesA inutiliIar
maliciosamente bienes de su 0atrimonio 1rustrando el cum0limiento de las E....A
daPar maliciosamente bienes de su 0atrimonio 1rustrando el cum0limiento de
las.........Aocultar maliciosamente bienes de su 0atrimonio 1rustrando el
cum0limiento de las.........A 7acer desa0arecer maliciosamente bienes de su
0atrimonio 1rustrando el cum0limiento de lasA 4A disminuir 1raudulentamente el
5alor dB los bienes de su 0atrimonio 1rustrando el cum0limiento de las
corres0ondientes obligaciones ci5iles.
Estas descri0ciones son de acciones genBricasA como todas las del C6digo
PenalA 4a <ue no determinan un agente ni una ocasi6n. G1H
Cada descri0ci6n 7ace re1erencia a una sola clase de accionesA a 0esar de ser
descri0ciones com0lejas en el sentido de <ue mencionan 5arias 0ro0iedades.
(ambiBn una acci6n indi5idual 0uede ser objeto de 5arias descri0ciones o de
una descri0ci6n com0lejaA no im0licando la 0luralidad de descri0ciones la
multi0licidad de acciones. G2H
El 7aber mencionado cules son las clases de acciones descritas 0or un ti0o
debera satis1acer a los dogmticosA 4a <ue res0onde a la 0regunta acerca de
cul es la acci6n incriminada. Sin embargoA los 0enalistas no se sienten
satis1ec7os con este reconocimiento 4 0arecen buscar algo distinto.
En relaci6n al ejem0lo <ue consideramosA en la obra ms com0leta e
interesante <ue se 7a escrito 7asta a7ora sobre el temaA Enri<ue ?acigalu0o G3H
a1irma>
A <on Prig(t, $orma y acci#n, una investigaci#n l#gica. @ecnos, !adrid, ABHE.
2 3s como una misma cosa puede ser objeto de varias descripciones, lo propio pasa con una
misma acci#n. 3s por ejemplo podemos describir una acci#n (ipot*tica de @icio de *stas,
entre otras "ormas AN @icio apret# el gatillo de su rev#lverF 2N @icio dispar# un proyectil en
direcci#n al cuerpo de SempronioF 3N @icio mat# a SempronioF 4N @icio se veng# de Sempronio.
Que describamos a la acci#n de @icio de alguno de estos modos depende de nuestros intereses.
Si nuestro inter*s est centrado en resaltar la capacidad motri% de los dedos de @icio,
describiremos su acci#n de acuerdo a AN F si consiste ese inter*s en mostrar la puntera de
@icio, su acci#n ser descrita como 2N F en el caso que queramos poner de relieve la "alta de
respeto por la vida (umana de @icio, la descripci#n adecuada ser 3N F y si nuestro inter*s a
determinar la capacidad de rencor de @icio, indudablemente elegiremos a 4NF como la
descripci#n de su acci#n. +l (ec(o de que las distintas descripciones correspondan a una
misma acci#n o a di"erentes acciones est en "unci#n del signi"icado que le ciemos a la palabra
-acci#n-. Si en cambio, como lo (ace <. Peig(t, convertimos a un determinado resultado en
de"initorio de cierto verbo de acci#n, cual quiera que *ste sea, las descripciones de distintas
consecuencias de un movimiento corporal, lo sern tambi*n de di"erentes acciones. 'ara un
anlisis ms detallado de la cuesti#n se podr consultar el libro /onsideraciones para una
teora de la acci#n, de +rnesto 7ar%#n <ald*s, /arlos Santiago $ino, $orberto +duardo
SpolansLy y !ara +ugenia 5rquijo, pr#)imo a publicarse.
3 Gnsolvencia y delito, .epalma, 6uenos 3ires, ABHE, p. BE.
El teLto del nue5o artculo contiene 5arios 5erbos <ue crean 0roblemas a la
dogmtica 0ara determinar cul es la acci6n 4 cul es el resultado.
"a res0uesta <ue da este autor es <ue el 5erbo .1rustrar. se re1iere al resultado
t0ico 4 no a la acci6n 4 <ue los 5erbos .destruir.A .inutiliIar.A .daPar.A
.ocultar.A .desa0arecer. 4 .disminuir el 5alor. tam0oco se re1ieren a la acci6n
t0ica sino a los medios 0ara lle5arla a cabo. Para ?acigalu0o la acci6n t0ica
del artculo 1/-A 21 0arte es .insol5entarse.. (ambiBn se inclinan 0or esta
0osici6n 9ontn ?alestra 4 &illn.G3H
Creemos <ue este desarrollo 0uede esconder alg;n error de en1o<ue. Si
de1inimos a .acci6n. como un mo5imiento cor0oral de un ser 7umanoA con
determinadas condiciones negati5asA como 0or ejem0lo> el ser <ue no se trate de
un re1lejo o el 0roducto de la 5iolencia de otroA es claro <ue el resultado no
1orma 0arte de la acci6n Gocurre lo contrario en la de1inici6n <ue da =. Wrig7tA
de .acci6n.H . GH EstoA sin embargoA no es obstculo 0ara <ue las acciones no se
0uedan clasi1icar 4A en consecuencia nombrarA atendiendo a sus consecuencias
eLtrnsecas. #sA la 0roducci6n de un cierto resultado es de1initorio de .matar.A
.esta1ar.A .rom0er.A etcBteraA aun<ue ese resultado no 1orma 0arte de la
acti5idad del agente.G@H
No esA 0uesA un argumento 5lido decir <ue .1rustrar las obligaciones ci5iles.
7ace re1erencia a un resultado 4 no a la acci6nA 0or<ue es 0osible <ue la acci6n
se clasi1i<ue 4 se nombre 0or su resultado. Con la misma lnea de
argumentaci6n se 0odra decir <ue .matar. tambiBn se re1iere a un resultado 4
no a una acci6n.
En cambio 0odra ser un argumento 1uerteA contra la tesis de <ue la acci6n
t0ica es .1rustrar las obligaciones ci5iles.A el ob5io 7ec7o <ue en el uso com;nA
4 en el del legislador en ese mismo artculoA la eL0resi6n tiene una denotaci6n
ms am0lia <ue los actos descritos en el ti0o. Podra esti0ularse un signi1icado
0ara la eL0resi6n .1rustrar las obligaciones ci5iles. e<ui5alente al de las
descri0ciones de la 1iguraA 0ero esta decisi6n tendra el gra5e incon5eniente de
7acer ambigua a la eL0resi6n en cuesti6nA dado el signi1icado ms restringido
utiliIado 0or el legislador.
Pero la 0alabra .insol5entarse.A 0ro0uesta 0or ?acigalu0o 4 9ontn ?alestra
0ara re1erirse a la acci6n t0icaA tiene incon5enientes similares.
No est utiliIada en el artculoA lo cual es una mera cuesti6n termino l6gica
<ue no debilita esta tesis.
"os 0roblemas 5an a0areciendo cuando analiIamos el signi1icado <ue tiene tal
tBrmino en el uso com;n 4A sobre todoA en el derec7o comercial.
4 Las re"ormas al /#digo 'enal, 3beledo;'errot, 6uenos 3ires, ABCD, p. ABA.
5 8p. cit.
C .e la misma manera que no "orma parte de un siam*s el (ermano con el que est unido
anat#micamente, a pesar de que es de"initorio de -siam*s- el que un (ombre est* unido
anat#micamente con un gemelo. <er la obra mencionada en la M2N .
"a 0alabra .insol5encia. es ambigua en el sentido <ue se la utiliIa con dos
signi1icados. *no de ellos es e<ui5alente a cesaci6n de 0agos. Ese signi1icado
debe rec7aIarse del anlisisA 4a <ue la cesaci6n de 0agos Jentendida como la
no satis1acci6n legtima de un crBditoJ es un 0re su0uesto de la acci6n G.en el
curso de un proceso o des0uBs de una sentencia condenatoria-N 4 no 0uedeA
entoncesA constituir la acci6n t0ica. El otro signi1icado de .insol5encia. 7ace
re1erencia a un estado del 0atrimonio en el <ue el acti5o tiene un 5alor in1erior
al monto del 0asi5o. .insol5entarse. 7ara re1erenciaA consiguientementeA a una
acci6n cu4o resultado consistiera en una disminuci6n del 5alor del acti5o 0or
debajo del monto de las deudas.
Es ob5io <ue la denotaci6n del tBrmino .insol5entarse. con este signi1icadoA
esA en cierto sentidoA ms am0lia 4A en otroA ms estrec7a <ue los actos <ue
describe el ti0o.
Es ms am0liaA como lo reconoce el mismo ?acigalu0oA G/H 0or<ue no toda
acci6n <ue 0roduce esa consecuencia est incriminada. El autor mencionado
a1irma <ue la .insol5encia. est de1inida 0or los medios de lograrla. Esta
mani1estaci6n 0uede signi1icar algo in5erso a las tesis <ue se 5enan
sosteniendoA o seaA <ue el resultado se de1ine 0or la acci6n <ue lo 0roduceA
cuando 7asta a7ora se deca <ue la acci6n t0ica se de1ine 0or la insol5encia.
Por otra 0arte no es 1cil entender <uB se <uiere signi1icar cuando se dice <ue
ocultarA destruirA etcBteraA son .medios. 0ara realiIar la acci6nA cuando a su 5eI
se trata de acciones. "uego analiIaremos con ms detalles este ti0o de
distinci6n.
(ambiBn la denotaci6n de .insol5entarse. es ms estrec7a <ue la de los actos
descritos en el ti0oA 0ues ni l6gica ni em0ricamente es necesario <ue Bstos
0ro5o<uen <ue el acti5o 5alga menos <ue el 0asi5o. Pueden disminuir el 5alor
del acti5oA 0ero Bste seguir siendo su0erior al 0asi5oA o 0ueden disminuir un
acti5o <ue 4a 5ala menos <ue el 0asi5o. El 7ec7o de <ue el ti0o eLija la
.1rustraci6n. de las obligaciones ci5iles no es argumento a 1a5or de la tesisA
desde <ue se 7a de1inido la .insol5encia. inde0endientemente de esa
1rustraci6nA 0or entender <ue Bste es el resultado de la acci6n.
Por otra 0arteA es e5idente <ue algunos de los actos descritos en el ti0o no
0ro5ocan insol5enciaA como el ocultar bienes 4 7acerlos desa0arecerA si se
inter0reta a la eL0resi6n 1cticamenteA G2H 4a <ue en nada disminu4e el 5alor del
acti5o. Esto lle5a a ?acigalu0o G-H a sostener <ue no s6lo se re0rime la
insol5encia realA sino tambiBn la 1icticia o simulada. Pero la insol5encia
simulada no es insol5enciaA la cual im0lica <ue la acci6n t0ica no sera s6lo la
de .insol5entarse.A sino tambiBn la de .simular insol5entarse..
H 8p. cit., p. B2.
D $ino, /arlos Santiago y 'ai)ao, +nrique, 3lgunos temas relativos a la insolvencia
"raudulenta, por publicarse. 3ll se e)pone la tesis de que los actos de disposici#n jurdica no
estn comprendidos por el tipo, dado el signi"icado de los verbos que se utili%an y el (ec(o de
que sean casi los mismos que los del tipo de -da,o-.
#nte estos 7ec7os se 0odra o0tar 0or esti0ular un signi1icado 0ara la
eL0resi6n .insol5entarse.A e<ui5alente a la de las descri0ciones con tenidas en
el ti0o. Esta decisi6n es 0lausibleA 0ero 0uede tener el incon5enienteA luego
5eremos si no buscado en cierta medida 0or la dogmticaA de llegar a una
modi1icaci6n del ti0o si en el uso de la 0alabra .insol5entarse. ado0tramos
inconscientemente el signi1icado <ue le da el uso com;n.
Pongamos otro ejem0lo.
El artculo 1/3A inciso 2- del C6digo Penal argentino re0rima antes de la "e4
1/.@/ al <ue>
Con 0erjuicio de otro se negare a restituir o no restitu4ere a su debido tiem0oA
dineroA e1ectos o cual<uier otra cosa mueble <ue se le 7a4a dado en de06sitoA
comisi6nA administraci6n u otro ttulo <ue 0roduIca obligaci6n de entregar o
de5ol5er.
!Cul es la acci6n descrita en este ti0o, Soler G1CH 4 N;PeI G11H a1irman <ue
tal acci6n es la retenci6n indebida. Nada 7a4 <ue decir en contra de esta
0osici6n.
Por el contrario *re G12H 4 buena 0arte de la doctrina 0enal a1irman <ue la
acci6n descrita en el artculo 1/3 inciso 2X es la de .a0ro0iarse..
"a ;ltima tesis comienIa sosteniendo <ue la 1alta de utiliIaci6n 0or el
legislador de la eL0resi6n .a0ro0iarse. es una mera cuesti6n termino l6gicaA <ue
no im0ide <ue se denomine as a las acciones descritas 0or el ti0o. Este
argumento sera 5lido 4 ob5io si la eL0resi6n .a0ro0iarse. tu5iera el mismo
signi1icado <ue las descri0ciones 1ormuladas 0or el legislador. Pero 0arece <ue
las cosas no son as.
"os mismos de1ensores de esta tesis se encargan de aclarar <ue entender a la
acci6n t0ica como .a0ro0iarse. im0lica eLigir !orno elemento sub jeti5o el
animus rem sibi (abendi, <ue no est mencionado en el ti0oA aun<ue algunos
0retenden deducirlo de la eL0resi6n .en 0erjuicio de otro.A G13H lo cual
constitu4e un error e5idente. (ambiBn se remarca la di1erencia entre ambas
descri0ciones cuando los de1ensores de esta tesis a1irman <ue describir a la acci6n t0ica
como .retenci6n indebida. lle5a a 0enaliIar todo el derec7o de las obligaciones. G14)
B 8p. cit., p. B4.
AE Soler, Sebastin, .erec(o penal argentino, t. iv, @ipogr"ica +ditorial 3rgentina, 6ue nos
3ires, AB5A, p. 4AA.
AA .erec(o penal argentino, 8!+63, 6uenos 3ires, t. tr, AB5H, p. 3CH.
A2 +S delito de apropiaci#n indebida, -Gdeas-, 6uenos 3ires, AB4H, p. DB.
A3 :omero, 7ladys, La acci#n tpica del art. AH3, inc. 2B del /#digo 'enal, en -:evista de
.erec(o 'enal y /riminologa-, n&m. A, enero;mar%o, ABCD, p. CD.
!QuB raI6n 7a4A 0uesA 0ara describir a la acci6n t0ica como .a0ro0iaci6n
indebida., *na 0arece estar constituida 0or los antecedentes de c6digos 4
0ro4ectos nacionales 4 eLtranjeros. G15)Pero Bste es un argumento insustancialA
desde <ue 0ara <ue esos cuer0os sean .antecedentes. deben estar 5inculados
con la 1igura de <ue se trata 4 s6lo los 0odemos considerar tales si se inter0reta
<ue el ti0o describe la .a0ro0iaci6n.A <ue es 0recisamente lo <ue se <uiere
demostrar.
$tro argumento anlogo consiste en mostrar las semejanIas entre este ti0o 4
el del 7urtoA a1irmndose <ue ambos res0onden a la misma 1igura rectora. G16)
"a 1alacia a<u tambiBn es del mismo ti0o <ue la anterior. Para saber si la acci6n
del artculo 1/3A inciso 2- es semejante a la del artculo 1@2A tenemos <ue saber
de <uB acci6n se trataA 4 a1irmar <ue res0onden a la misma 1igura rectoraA
su0one 7aber resuelto la cuesti6n a 1a5or de la .a0ro0iaci6n..
"uego 5ienenA como era de es0erarA argumentos de ndole .ontol6gica. o
.estructurales.. Quintano +i0ollBs G1/H a1irmaA re1iriBndose al C6digo es0aPolA
<ue si bien las eL0resiones .a0ro0iarse. 4 .sustraer. obligan a una du0licidad de
contenidoA ello es contrario a la .real estructura del delito.. *re G12H 7abla de
<ue la . DesenciaD del delito consiste en la a0ro0iaci6n.. %lad4s +omero G1-H
a1irma <ue es la esencia misma del delito <ue Bste consista en a0ro0iarse 4 <ue
de all toma su nombre de .a0ro0iaci6n indebida.. "a misma autora a1irmaA ms
adelanteA <ue la re1orma de la "e4 1/.@/ no 7a cambiado nada al agregar la
eL0resi6n .se a0ro0iare. junto al .no restitu4ere. anterior 4 al .no entregare.
introducido tambiBn 0or la re1ormaA 0ues .siem0re el n;cleo del ti0o 7a
consistido en la Da0ro0iaci6nD . G2CH 4 .la re1orma solamente eL0licita algo <ue
el artculo 4a contena seg;n la mejor doctrina.. G21H 9inalmente 0ara %lad4s
+omero G22H .s6lo cabe inter0retar la eL0resi6n. .no entregare o no restitu4ere.
contenida entre comasA como mani1estaciones eLternas de la a0ro0iaci6nA esto
es 0ruebas o 0resunciones de iure del a0oderamiento 4a consumido.
A4 3rgumento de 7ladys :omero citando a !aurac(, en op. cit., p. C3.
A5 :omero, 7ladys, op. cit., p. C4.
AC :omero, 7ladys, op. cit., p. CH.
AH @ratado de la parte especial del derec(o penal, -:evista de .erec(o 'rivado-, !adrid,
ABC4, t. u, p. DC5F :omero, 7ladys, op. cit., p. C5.
AD 8p. cit., p. B2.
AB op. cit., p. CD.
2E 8p. cit., p. CH.
2A op. cit., p. C4.
22 op. cit., p. CD.
No es necesario traer a colaci6n a<u la 5asta literatura G23H 4 sus argumentosA
<ue 7a 0uesto de mani1iesto las con1usiones conce0tuales <ue se esconden
detrs de la 5ana b;s<ueda de .esencias.A naturaleIas jurdicas.A .signi1icados
5erdaderos.A .estructuras ontol6gicas.A etcBteraA etcBtera.
Para dar cuenta de esa con1usi6n con mu4 0ocas 0alabrasA basta decir <ue ella
consiste en una 1alta de com0rensi6n del 1uncionamiento del lenguaje 4 de su
relaci6n con la realidad. "o <ue se considera .esencia. o .naturaleIa. de una
cosa o un 1en6meno consiste en el signi1icado del tBrmino <ue utiliIamos 0ara
nombrarlo.
#1irmar <ue la .a0ro0iaci6n. est detrs del uso 0or el legislador de la
eL0resi6n .no restitu4ere.A constituira s6lo una 1orma meta16rica de 7ablarA si
bien com0rensibleA si los tBrminos .a0ro0iaci6n. 4 .no restituci6n. tu5ieran el
mismo signi1icadoK sin embargoA tal su0osici6n esA ademsA in1undadaA como lo
demuestra el uso <ue los juristas 7acen de ambas eL0resiones.
Cuando la autora <ue acabamos de citar a1irma <ue la esencia del delito
consiste en la a0ro0iaci6n 4 <ue de all toma su nombre de .a0ro0iaci6n
indebida.A re1leja <uiI lo <ue Carna0 G23H llama la .conce0ci6n mgica del
lenguaje.A <ue consiste en creer <ue 7a4 una coneLi6n esencial o natural entre
una 0alabra 4 su signi1icado.
Por ciertoA <ue este modo de raIonar no es eLclusi5o de estadistinguida
escritoraA sino <ue es 0ro0io del 0unto de 5ista 1ilos61ico ace0tado
corrientemente 0or los juristas.
"os dos ejem0los <ue 7emos desarrollado son demostrati5os de una
conce0ci6n 0uesta de mani1iesto recurrentemente 0or la dogmtica.
Se trata de la 0retensi6nA no siem0re eL0lcitamente eL0uestaA de <ue los ti0os
0enales re1ieren acciones <ue se 0ueden identi1icar 0or otros medios <ue 0or el
signi1icado de los nombres o descri0ciones <ue el ti0o contiene.
Con inde0endencia del 7ec7o de <ue las normas 0ueden ser ambiguas 4 <ue
su signi1icado es siem0reA 0or lo menos 0otencialmente 5ago Jlo <ue obliga
generalmente a recurrir a otros elementos lingMsticos 4 eLtralingMsticos 0ara
adjudicarles un signi1icado un5oco 4 0recisoJA lo cierto es <ue el signi1icado
de las 0alabras <ue el legislador utiliIa es determinati5o de las acciones <ue
regula.
Pensar <ue el legislador menciona determinada clase de accionesA
inde0endientemente de las 0alabras <ue utiliIaA constitu4e un error conce0tual.
Cuando como dogmticos nos re1erimos a esa clase de accionesA debemos
utiliIar un nombre o una descri0ci6n. Nec7o estoA nos <ueda esta alternati5a> o
reconocemos <ue ese nombre o descri0ci6n tiene el mismo signi1icado <ue los
utiliIados 0or el legisladorA con lo cual 7ara mos sim0lemente un mero
mani0uleo 5erbalA o admitimos <ue tienen signi1icado di1erenteA lo cual im0lica
<ue esas acciones no estn re1eridas 0or la descri0ci6n legal.
23 'ara citar solamente un magn"ico trabajo que (a di"undido entre nosotros los estu dios
sobre este tema. <*ase /arri#, 7enaro :., $otas sobre derec(o y lenguaje, 3beledo 'errot, p.
H3, v*ase tambi*n la lucide% monogr"ica de +ugenio 6ulyguin, $aturale%a jur dica de la letra
de cambio, 3beledo;'errot, 6uenos 3ires, ABCH.
24 La "undamentaci#n l#gica de la "sica, Sudamericana, 6uenos 3ires, ABCB, cap. TGG.
El legislador muc7as 5eces describe en un ti0o 5arias clases de acciones en
dis4unci6n. No 7a4 ning;n incon5eniente l6gico en 1ormar con estas clases una
ms genBricaA teniendo en cuenta las 0ro0iedades <ue tengan en com;nA <ue
0uede ser inclusi5e la de estar descritas en la misma norma. Si a esta clase
genBrica le damos un nombreA 1acilitaremos gran demente la comunicaci6n
jurdica. Pero no 7abremos descubierto nada nue5oA 4 al usar esa 0alabra
mencionaremos las mismas acciones <ue describe el legislador.
"as descri0ciones de los ti0os 0enales 0ueden ser com0lejasA en otros sentidos
del reciBn eL0uesto.
*na 1igura 0enal 0uede describir una clase de acciones no 0or una 0ro0iedad
sino 0or 5arias. Cada una de las descri0ciones alternati5as del artculo 1/-A 21
0arteA es com0leja de este modo. Se describe a una clase de accionesA 0or
ejem0lo> 0or el e1ecto de la destrucci6n de un bien 4 el de la 1rustraci6n del
cum0limiento de las obligaciones ci5iles del agenteA <ue debe estar conectado
causalmente con el anterior. Si de1inimos .acci6n. como a<u lo 7emos 7ec7oA
es ob5io <ue en este caso se tratara de una clase 1ormada 0or acciones <ue
tienen dos con secuenciasA 5inculadas em0ricamente.
*n ti0o 0enal contiene muc7as 5eces descri0ciones de 5arias clases de
acciones en conjunci6n. Por ejem0lo> el artculo 3C2A inciso 1- del C6digo
Penal #rgentinoA eLige el libramiento de un c7e<ue sin 0ro5isi6n de 1ondos 4 el
no 0ago a las 23 7oras de la intimaci6n. El artculo 11-A inciso 3- del mismo
cuer0oA eLige el uso de 1uerIa o intimaci6n 4 el acceso carnal. "os artculos
1C-A 11C 4 11/ eLigen 0ara la 0unibilidad una im0utaci6n injuriosa o
calumniosa 4 la ausencia de retractaci6n. *na de las alternati5as del ti0o del
artculo 1C@ consiste en 7aber inca0acitado a la 5ctima 4 luego colocarla en
situaci6n de desam0aro o abandonarla. El artculo 2/ del C6digo Penal
re<uiere jurar decir 5erdad 4 a1irmar una 1alsedad o callar la 5erdad.
En todos estos casos es necesario <ue se den ambas de las acciones descritas
0ara <ue 0uedan a0licarse las sanciones corres0ondientes. Sin embargoA los
0enalistas a1irman <ue estas 1iguras contienen una acci6n 0rinci0al o .n;cleo
del ti0o.A siendo las dems o acciones 0eri1Bricas o medios 0ara la acci6n
0rinci0al o eLcusas absolutorias.
"lamar a una acci6n .0eri1Brica.A .medio.. o .eLcusa absolutoria. 0arece no
negar <ue se trate de accionesA a menos <ue se modi1i<ue el signi1icado de la
0alabra .acci6n.A de tal modo de 7acerlo incom0atible con esas cali1icaciones.
Pero eso no se 7ace 4A ademsA tales cali1icaciones no se caracteriIan
claramenteA de tal modo de contar criterios racionales 0ara saber <uB acci6n
constitu4e el n;cleo del ti0o 4 cul es .0eri1Brica.A <uB 7ec7o es un .medio.
0ara una acci6n 4 cul es la acci6nA <uB conducta es la acci6n t0ica 4 cul
constitu4e una eLcusa absolutoria.
PareceA 0uesA <ue las reglas de la teora de la acci6n debieran a0licarse a toda
conducta comisi5a u omisi5a descrita en el ti0o como condici6n de la sanci6n.
No obstante los 0enalistas no 0roceden as.
En el ejem0lo <ue 7emos dado del artculo 3C2A inciso 1- del C6digo Penal
argentinoA buena 0arte de las o0iniones dogmticas G2H a1irman <ue las
sanciones t0icas son tanto .librar un c7e<ue sin 0ro5isi6n de 1ondos.A como no
.0agarlo a las 23 7oras.A lo cual signi1ica <ue se tratara de un delito
0lurisubsistente de acci6n 4 omisi6n. Na4 unas 0ocas o0inionesA sobre todo
juris0rudencialesA G2@H <ue entienden <ue el no 0ago a las 23 7oras es una
condici6n objeti5a de 0unibilidad.
En cambioA en el caso de las calumnias e injuriasA la o0ini6n ma4oritaria G2/H
se inclina 0or considerar a la no retractaci6n como una condici6n objeti5a de
0unibilidadA lo cual im0lica <ue la retractaci6n es una eLcusa absolutoria.
En el ejem0lo del artculo 1C@A se entender <ue la acci6n es abandonar a una
0ersona Go colocarla en situaci6n de desam0aroH 4 el 7aberla inca0acitado
constitu4e un 0resu0uesto 1ctico <ue 1undamenta el deber de actuar.
+es0ecto al ejem0lo de la 5iolaci6n 7a4 acuerdo en <ue la intimidaci6n 4 la
1uerIa son medios mientras el n;cleo del ti0o lo constitu4e el acceso carnal.
25 Soler, >ontn 6alestra, 7#me% y reiterada jurisprudencia de la /mara /riminal de la
/apital >ederal de La 'lata, c"r. 3lberto S. !illn, +l nuevo r*gimen penal del c(eque,
3beledo;'errot, ABCC, p. AC5.
2C 'or ejemplo, alguna jurisprudencia de la /mara $acional 'enal +con#mico y la opini#n
de .e La :&a, c"r. !illn, op. cit., p. AC5.
2H Soler, op. cit., t. ni, p. 3AH.
=. LA RE6ORMULACIN DEL SISTEMA LEGISLADO
"a acti5idad dogmtica consistente en encontrar una acci6n 0ara cada ti0o
0enal cum0le 1unciones eLtraordinariamente rele5antesA algunas mani1iestas 4
otras latentes no reconocidas.
Em0eIaremos 0or analiIar los ;ltimos casos de acciones descritas en
conjunci6n.
De1inir cul es la acci6n <ue describe cada ti0oA en el caso de <ue se eLijan
5arias conductasA tieneA entre otrasA estas consecuencias>
aHDeterminaci6n del comienIo de ejecuci6n 0ara la 0unici6n de la
tentati5a. Se dir <ue se comienIa a ejecutar el delitoA cuando se em0ieIa a
realiIar la acci6n t0ica 4 no las .0eri1Bricas.A los .medios.A las .condiciones
de 0unibilidad.. #s la 5iolaci6n se comienIa a ejecutar cuando se em0ieIa
con el acceso carnal 4 no con la a0licaci6n de 1uerIa o con el desarrollo de
las amenaIas.
bHDeterminaci6n de la autora. Es .autor. <uien realiIa la acci6n 0rinci0al
4 no los medios 0ara la misma. +es0ecto a la 5iolaci6nA una consecuencia
l6gicaA <ue no todos ace0tanA de la tesis de <ue el n;cleo del ti0o consiste en
el acceso carnalA es <ue los <ue sujetan a la 5ctima 0ara <ue otro tenga
contacto seLual con ellaA no son autores sino 0art ci0es necesarios.
cHConcurso. Si la acci6n 0rinci0al se da junto con ms de un .medio. se
tratar de un solo 7ec7o 4 no de 5arios. Si el acceso carnal se tiene con
5iolencia o amenaIas a una menor de 12 aPos se tratar de un solo 7ec7o. En
el caso del artculo 1/-A = 0arteA si la insol5encia o la 1rustraci6n Jseg;n
sea la tesisJ se obtiene mediante el ocultamientoA la destrucci6n 4 la
ocultaci6n de bienesA se tratar de un solo 7ec7o.
dH#ntijuridicidad. "a conducta del agente ser antijurdica si reali Ia el
n;cleo del ti0oA aun<ue no los medios o las condiciones de 0unibilidadA lo
cual si bien eLclu4e la sanci6n 0enalA deja intacta la res0onsabilidad ci5il. Si
el autor de una im0utaci6n calumniosa se retractaA su acci6n ser no obstante
antijurdica.
eHCul0abilidad. El elemento subjeti5o del agente no es necesario <ue se
dirija a las acciones .0eri1Bricas. o las .condiciones objeti5as de 0uniF
bilidad.A sino eLclusi5amente al n;cleo del ti0o. En el caso de la 5iolaci6n de
una menor de 12 aPosA cre4endo el agente <ue tiene ma4or edadA 0arecera
<ue no se da ni el ti0o de 5iolaci6nA 0or ausencia del elemento subjeti5oA ni
el de estu0roA 0or ausencia del elemento objeti5o constituido 0or la edad
ma4or de 12 aPos. #lgunos G22H 7an entendido <ue en el ejem0lo se 7a
con1igurado el delito de 5iolaci6nA 0ues no es necesario <ue el dolo del
agente abar<ue con certeIa la edad de la 5c timaA sino el n;cleo del ti0o
con1igurado 0or el acceso carnal. Si el .no 0agar a las 23 7oras. del artculo
3C2A inciso 1- se entendiera como una eLcusa absolutoriaA no eLimira de
0ena al agente el 7aber credo <ue 7aba 0agado.
2D $&,e%, op. cit., t. rv, p. 2C5, quien distingue entre la e)igencia de dolo directo para el
acceso carnal y la su"iciencia del dolo eventual en relaci#n a las condiciones de la vctima. +l
argumento es que la intenci#n dirigida a la edad de la vctima no integra el corpus del delito.
1HPrescri0ci6n. "a 0rescri0ci6n de la acci6n. 0enal se cuenta a 0artir de la
comisi6n del n;cleo del ti0o. +es0ecto al artculo 3C2 del C6digo PenalA la
ma4ora de la doctrina G2-H entiende <ue se cuenta a 0artir de las 23 7oras de
la intimaci6nA 4 no del libramiento del c7e<ue. En cambio las o0iniones 3C
<ue sostienen <ue el no 0ago a las 23 7oras de la intimaci6n es una condici6n
objeti5a de 0unibilidad cuentan la 0rescri0ci6n desde el libramiento.
gH"ugar de ejecuci6n. Si se inter0retaA 0or ejem0loA <ue el n;cleo del ti0o
del artculo 1/-A 21 0arte del C6digo PenalA estara constituido 0or la
.1rustraci6n de las obligaciones ci5iles.A la com0etencia corres0ondera al
lugar donde est radicado el 0roceso tendiente a ese cum0limiento 4 no al
lugar dondeA 0or ejem0loA se destru4en los bienes.
"o reciBn eL0uesto demuestra la rele5ancia de considerar a una conducta <ue
es condici6n de la sanci6n como .acci6n. o como .medio. o .condici6n
objeti5a de 0unibilidad.K aun<ueA como 4a 7emos adelantadoA 0arece no 7aber
criterios de1inidos 0ara 1undamentar la demarcaci6n.
En otro trabajoA 31 7emos tratado la rele5ancia <ue tiene el elemento
antijuridicidad como caracterstica de1initoria de .delito.. Nemos sePa lado <ue
constitu4e la 0ro0iedad <ue 0ermite distinguir entre todas las conductas <ue son
0resu0uesto de la sanci6n. Nemos dic7o tambiBn <ue las normas 0ro7ibiti5asA
res0ecto a las cuales se cali1ica a una conducta como antijurdicaA 0ocas 5eces
estn incluidas en el sistema legisladoA siendo generalmente introducidas 0or los
dogmticos 4 los jueces en atenci6n a las 5aloraciones 5igentes. Esto <ueda
claro con los ejem0los <ue eL0usimos> res0ecto al artculo 3C2A inciso 1- del
C6digo PenalA las 0autas 5alorati5as 5igentes no cali1ican como dis5alioso el
mero librar un c7e<ue sin 1ondosK esto es normal 4 ace0tado en el tr1ico
comercialK reciBn cuando no se lo 0aga a las 23 7oras de la inter0elaci6nA la
conducta conjunta del agente a0arece como antijurdica. +es0ecto a los
artculos 1C- 4 11C del C6digo Penal ocurre lo contrarioA 4a <ue es un 0roceder
antijurdico el injuriar o calumniarA con inde0endencia de la retractaci6n. Se da
nue5amente el 0rimer caso res0ecto al artculo 1/-A 2
a
F 0arte del C6digo PenalA
a<u 0arece <ue no es antijurdico la conducta de ocultar o destruirA etcBteraA
bienes del 0ro0io 0atrimonioA sino cuando esto 0ro5oca la 1rustraci6n del
cum0limiento de las obligaciones.
2B !illn, op. cit., p. ACH.
3E 'or ejemplo, la jurisprudencia de la /orte Suprema y el 'lenario 7erlero de la /mara
'enal +con#mico, cit. por !illn, op. cit., p. ACH.
3A $inoF /arlos S., -La de"inici#n de delito-, en -$otas de >iloso"a del .erec(o-, n&m. <,
6uenos 3ires, ABCB.
"a distinci6n entre .acciones. 4 .medios.A entre .acciones. 4 .condiciones de
0unibilidad. 4 entre .n;cleo del ti0o. 4 .acciones 0eri1Bricas.A constitu4e una
tBcnica de los juristas <ue 0resu0oneA en la ma4ora de los casosA 7aber
introducidoA en el sistema normas de 0ro7ibici6nA de1iniciones o descri0ciones
no incluidas 0or el legislador 4A tiene la 1unci6n latente de llenar lagunasA 4a
sean aLiol6gicasA normati5as o de reconocimientoA G32H res0ecto a la
a0licabilidad de las normas <ue regulan el rBgimen de la autoraA de la tentati5aA
del concursoA de la res0onsabilidad ci5ilA etcBtera.
Cuando se trata de descri0ciones alternati5asA los dogmticos tienen la
ocasi6n de 1ormar una clase ms genBrica nombrndola con determinada
0alabra. Como 4a lo 7emos dic7oA esto en s mismo no im0lica una re
1ormulaci6n del sistema jurdicoA sino <ue constitu4e sim0lemente una
reclasi1icaci6n <ue 1acilita la comunicaci6n jurdica. Pero esta acti5idad 0uede
con5ertirse en una tBcnica no reconocida de modi1icar el sistema legisladoA 33 si
no se ad5ierte <ue el signi1icado del tBrminoA con el <ue se nombra a la clase
1ormada con las distintas subclases descritas en el ti0oA abarca estrictamente las
conductas a las <ue el legislador se re1iere. # 5ecesA Bste es un 0roceso no
deliberadoA ni 0re5isto al ado0tar un nombre 0ara 7acer re1erencia a las acciones
t0icas. De este modo la eL0resi6n .insol5encia 1raudulenta. 4a es moneda
corriente 0ara re1erirse al ti0o del artculo 1/-A 2
a
0arteA de tal modo <ue no
sera eLtraPo <ueA en el 1uturoA alg;n 1allo judicial eLija 0ara la 0unibilidadA <ue
el acto de destrucci6n de un bien 0ro0ioA 0or ejem0loA deba 0roducir una
disminuci6n del 5alor del acti5o 0or debajo de el del 0asi5oA 4 <ue este 7ec7o
cause la 1rustraci6n de las obligaciones ci5iles.
32 +sta clasi"icaci#n de las lagunas del derec(o est desarrollada en el e)celente libro
pr#)imo a publicarse de /arlos 3lc(ourr#n y +ugenio 6ulyguin, $ormativa Systems, <iena,
ABHA, Springer;<erlag. +n tosca sntesis, las lagunas normativas se re"ieren a la ausencia de
soluci#n normativa para un caso relevante en relaci#n a determinado sistema, las a)iol#gicas
a la contraposici#n entre los casos relevantes para un sistema normativo en relaci#n a ciertas
soluciones y los casos relevantes seg&n ciertas pautas valorativas y las lagunas de
reconocimiento se relacionan principalmente con la vaguedad del lenguaje utili%ado por el
legislador. 3parte, se (abla de -lagunas Mle conocimiento-, con la que se (ace re"erencia a la
insu"iciencia del conocimiento a cerca de (ec(os.
33 +sa modi"icaci#n se encubre mediante una aparente in"erencia l#gica que, en realidad,
encierra la "alacia llamada quaternio terminorunt o de equivocaci#n. +n una de las pre misas
de este tipo de ra%onamiento dogmtico se usa una palabra determinada presuponiendo una
estipulaci#n de su signi"icado como rigurosamente equivalente al de las palabras utili%adas por
el legisladorF pero se e)trae una conclusi#n solamente justi"icable si se acude al signi"icado
que la palabra tiene en el uso com&n o en el t*cnico de la dogmtica. La comisi#n de esta
"alacia es obvia en el caso de algunas interpretaciones 4que (emos re"erido4 respecto al art.
AH3, inc. 2B del /. '. argentino Las e)presiones -negarse a restituir o no restituir a su debido
tiempo- puede ser resumida adecuadamente, se alega, con la e)presi#n -apropiaci#n
indebida-F en el uso t*cnico de los juristas s#lo se (abla de -apropiaci#n- cuando (ay
intenci#n de (acer la cosa suyaF ergo, se concluye, el art. AH3, inc. 2Q e)ige como requisito
implcito el animus rem sibi (abendi. La comisi#n "recuente de esta "alacia por parte de los
Consideraciones sobre la dogmtica jurdica. C
juristas es percibida por !a) :iimelin, -.evelopments o" legal t(eory and teac(ing during my
li"etime-, en @(e jurisprudence o" interests, =arvard 5niversity 'ress, AB4D, p. AA.
ELce0cionalmente esta tBcnica de modi1icaci6n del ti0o mediante el acto de
nombrar se da aun cuando no se 0resenta la ocasi6n de 1ormar una clase
genBrica con subclases alternati5as. Ra eL0usimos el ejem0lo del artculo 1/3A
inciso 2-A res0ecto al cualA mediante la denominaci6n de .a0ro0iaci6n
indebida.A se restringe la clase de conductas incriminadas 0ara eLigirse la
ocurrencia de un nimo de a0ro0iaci6n.
Esta tBcnica de re1ormular las normas 0enales 0resu0oneA como 7emos 5istoA
conce0ciones te6ricas generalesA como la de la acci6n 4 la del ti0oA <ue
0ermiten justi1icar soluciones dogmticas originales.
En generalA la inter0retaci6n doctrinaria de las normas legislati5as est
determinada 0or un sistema de teorasA a cu4o anlisis dedicaremos el 0r6Limo
ca0tulo.
I=. "#S (E$+#S D$%&'(IC#S> "# (E$+# DE" ?IEN )*+DIC$
P+$(E%ID$ . 5
1.El bien jurdico 0rotegido ......................................................
El bien jurdico .0ro0iedad. E........................................................@
$tros bienes jurdicos E..................................................................@1
"a relaci6n entre el delito 4 el bien jurdico E...............................@3
?ien jurdicoA antijuricidad 4 tBrminos te6ricosE............................@
"as 1unciones de la teora del bien jurdicoE................................../C
2.#lgunas consideraciones acerca de las teoras dogmticas E//
3.Conclusiones ..........................................................................2C
IV. LAS TEORAS DOGMTICAS
LA TEORA DEL BIEN JURDICO ROTEGIDO
"a dogmtica jurdica est constituida sustancialmente 0or inter0retaciones de
normas jurdicas determinadas. Pero esto no agota el contenido de esta
acti5idad. )unto con la labor de establecer las consecuencias jurdicas de los
teLtos legalesA encontramos elaboraciones <ue trascienden la inter0retaci6n de
un cierto sistema 0ositi5o. Estas elaboraciones dogmticas son llamadas 0or los
mismos juristas .teoras.. Casos de teoras dogmticas son 0or ejem0lo> las
teoras de la acci6n en el derec7o 0enalA las teoras sobre el acto de comercio en
el derec7o comercialA las teoras acerca del enri<uecimiento sin causa en el
derec7o ci5ilA las teoras <ue 5ersan sobre el conce0to de ciudadana en el
derec7o constitucionalA etcBtera.
Es de 0resumir <ue las llamadas teoras dogmticas di1ieren entre s en
as0ectos sustanciales 4 <ueA 0or lo tantoA el tBrmino .teora. es usado con
bastante im0recisi6n. Esto 7ace <ue cual<uier generaliIaci6n acerca de la
estructura de las teoras dogmticasA 7ec7a en base al anlisis de una
determinada teora o de un conjunto limitado de Bsn..sA constitu4a un es<uema
con gran 0osibilidad de ser 0oco re0resentati5o.
Dados los lmites de este trabajo no 0odemosA sin embargoA 7acer ms <ue
esto. #naliIaremos un caso de teora 4 5eremos 7asta <uB 0unto son
generaliIables las conclusiones de ese anlisis. "a teora <ue ser materia de
estudio es la del bien jurdico 0rotegidoA tema <ue ocu0a un lugar central en la
dogmtica 0enal.
1. EL BIEN JURDICO ROTEGIDO
En general la eL0resi6n .bien jurdico.A o alguna e<ui5alenteA no est utiliIada
en las legislaciones 0enales contem0orneasK no obstanteA la dogmtica sostiene
<ue en los c6digos 0enales se 7acen menciones sistemticas a distintos bienes
jurdicos. &s <ue esoA incluso se sostendr <ue es la legislaci6n 0enal la <ue
con1igura los bienes jurdicos.
El signi1icado de la eL0resi6n .bien jurdico. es objeto de eLtensas
contro5ersias entre los escritores de derec7o 0enal. No siem0reA como es t0ico
en la dogmticaA se ad5ierte <ue esta discusi6n no 5ersa sobre 7ec7os o sobre la
ca0taci6n de su0uestas .naturaleIas. o .esencias. de 1en6menosA sino sobre el
signi1icado de 0alabras. "a tarea consiste en es ti0ular un signi1icado 0ara esta
eL0resi6n de tal manera <ue la misma re1leje en lo 0osible el n;cleo central de
los usos lingMsticos 4 cum0la la 1unci6n <ue se le 7a asignado en la teora del
delito.
#ntes de analiIar las distintas 1ormulaciones <ue 7an 0retendido otorgar
signi1icado a la eL0resi6n .bien jurdico.A deben 7acerse algunas aclaraciones>
1.Para la dogmtica 0enal todo delito lesiona un bien jurdico. No es
concebible un delito <ue no lesione un bien jurdicamente 0rotegido. De este
modo la lesi6n a un bien 0areciera ser de1initoria del conce0to de delito.
2.El bien jurdico <ue se lesiona con el delito es distintoA 0ara la dogmtica
0enalA del objeto material a1ectado 0or el delito. En el delito de daPoA junto
con la cosa daPada o destruidaA se a1ecta la 0ro0iedadA <ue es el bien jurdico
0rotegido 0or la 0unici6n de este 7ec7o.
3."os distintos bienes jurdicos 0resentan una gran 7eterogeneidad.
E5identemente la 5idaA la 0ro0iedadA el 7onorA la 7onestidadA la admiF
nistraci6n 0;blicaA la tran<uilidad 0;blicaA la 1e 0;blicaA etcBteraA son
conce0tos con notables di1erencias categoriales entre s. En este anlisis
tomaremos como re1erencia el bien jurdico .0ro0iedad. 7aciendo luego
algunas generaliIaciones.
#l bien &urdico 'propiedad'
El delito de daPo constitu4e el t0ico caso en <ue se a1ecta la 0ro0ie dadK 0ara
la dogmticaA con el daPo no s6lo se destru4e o deteriora una cosaA se lesiona la
0ro0iedad de un determinado indi5iduo. Pero con un 0oco de re1leLi6n esto
resulta di1cil de entender. # las cosas las 5emos 4 las tocamosA 0ero la
0ro0iedad no est entre las cosas cu4a eListencia 4 caractersticas 5eri1icamos
em0ricamente. !Es <ue el mundo del jurista est ms 0oblado <ue el mundo del
com;n de los 7ombres, # 0rimera 5ista 0arece <ue sK 0ara el 7ombre com;n
s6lo 7a4 cosasA 0ara el juristaA tambiBn 7a4 bienesA 0ara el 0rimero s6lo 7a4
7ombres de carne 4 7uesoA 0ara el ;ltimo 7a4 adems 0ersonas jurdicasA
etcBtera.
&uc7os juristas admiten la eListencia de una realidad jurdica no siem0re
coincidente con la realidad .real.. G1H Estos juristas nos 7ablan de 0resunciones
o 1iccionesA de construcciones legalesA de un mundo no em0rico. En cambioA
otros juristas no ace0tan esta lnea de 0ensamiento 4 0ro0onen di5ersas
re1erencias lcticas 0ara las eL0resiones 1undamentales del derec7o. No es
nuestra intenci6n seguir en todas sus deri5aciones estos intentosA sino en cuanto
es necesario 0ara el esclarecimiento del conce0to del bien jurdico .0ro0iedad..
Na4 entre muc7asA dos 0osibilidades de conectar a la 0ro0iedad con 7ec7osA <ue
con5iene re1erir.
A <id, por ejemplo, Santi :omano, >ragmentos de un diccionario juridico. +9+3. 6uenos
3ires, ABC4, p. 34B, cap. -:ealidad jurdica.- -/omo todas las dems realidades, la
denominada realidad jurdica debe necesariamente encontrarse en una de las relaciones
siguientes o no depende de ellas y, e)istiendo por s, se agrega a ellas, con las cuales ni est
de acuerdo ni en desacuerdoF o sc la incorporar al mando jurdico tomndola de otra es"era
di"erente de conocimientos, sin ninguna mutaci#n o trans"ormaci#nF o, por 5ltimo, se
di"erencia de ellas, y la di"erencia puede ser mayor o menor y basta de distinta ndole.- La
navaja de 8ccam (ara su agosto con estas barbas jurdicas.
aHSeg;n algunos te6ricos del derec7oA la 0ro0iedad no es ms un conjunto
de actos ejercidos sobre cosas. El 0ro0ietario usa 4 goIa de una cosaA la
mejoraA la degradaA .etcBtera. Ser 0ro0ietario no es ms <ue ejercer sobre un
bienA actos de esta clase con cierta regularidad.
PeroA a 0oco <ue se analice esta 0osibilidad inter0retati5aA se 5er <ue los
casos en <ue se da el ejercicio regular de este ti0o de actosA 0or 0arte de un
indi5iduoA no siem0re coinciden con .los casos en <ue se 0redica de un
indi5iduo el ser 0ro0ietario de una cosa. Puede ser <ue el duePo 7a4a arrendado
la cosa 4 <ueA 0or lo tantoA no tenga el uso de ella. Puede ser <ue se la 7a4an
robadoA en cu4o caso el uso 4 goce ser del ladr6n 4 no del duePo. Es 0osible
<ue el duePo 7a4a ol5idado totalmente de la eListencia de un objeto de su
0ro0iedadA 0or lo cual ni lo usaA ni goIa de ellaA etcBtera.
Para el tema <ue nos interesa es e5identeA 0or lo dic7oA <ue no siem0re <ueA
0or ejem0loA se destru4e una cosaA se a1ecta el usoA goceA etcBteraA de la 0ersona
<ue 0retendemos titular de un bien jurdico lesionado. Si al 0ro0ietario le 7aban
7urtado la cosaA su destrucci6n no le a1ecta el uso de la cosa <ue 4a le estaba
im0osibilitado.
bHEl 1racaso de la 0rimera alternati5a lle5a ine5itablemente a 0ro0oner una
segunda 0osibilidad. "a 0ro0iedad es un conjunto de eL0ectati5as. El
0ro0ietario 0uede no usar ni goIar de una cosaA 0ero tiene la eL0ectati5a de
usarla 4 goIar de ellaA si <uiere.
Pero las eL0ectati5as o son 7ec7os 0sicol6gicos o no es claro en <ue
consisten. R es ob5io <ue no siem0re el 0ro0ietario tiene laF eL0ectati5a de
0oder ejercer ciertos actos sobre sus cosas. Si se 7a ol5idado de la eListencia de
un 5iejo caj6n arrumbado en el des5nA no tiene eL0ectati5a alguna de 0oder
usarla. Si le 7an robado un autom65il 7ace muc7o tiem0oA es 0osible <ue 7a4a
0erdido toda es0eranIa de 0oder andar en Bl. Si 7a arrendado un inmueble bajo
el rBgimen de emergencia es 0osible <ue se 5ea ms sor0rendido si alguna 5eI
0uede 5i5ir en BlA <ue si se enterara <ue nunca ms 0odr utiliIarlo.
Es e5idente entonces <ue con el delito de daPoA 0or ejem0loA no siem0re al
mismo tiem0o <ue se destru4e una cosa se 1rustra una eL0ectati5a de
determinado indi5iduo a <uien atribuimos la titularidad del bien jurdico.
Inclusi5eA 0uede ser <ue la eL0ectati5a de usar o goIar de la cosa la tenga un
indi5iduo distinto al 0ro0ietario> el ladr6nA el arrendatarioA el 1uturo 7eredero
<ue ambiciona los bienes de un 0ariente moribundoA etcBtera.
Se 7an 0ro0uesto muc7as ms alternati5as de identi1icar la 0ro0iedad con
7ec7os. Ninguna de ellas resulta totalmente satis1actoria. #nte estoA muc7os
autores de 1iloso1a jurdicaA corno $li5ecrona 4 +ossA sostienen <ue el tBrmino
.0ro0iedad.A como el tBrmino Ams general .derec7o subjeti5o.A no tiene
re1erencia semntica alguna. El 0ensamiento dogmtico cree <ue 7a4
determinados 7ec7os condicionantes> tradici6nA accesi6nA a0re7ensi6nA
sucesi6nA etcBteraA <ue originan la 0ro0iedadA la <ue a su 5eI da origen a ciertas
consecuencias jurdicas> derec7o de goIar de una cosaA de rei5indicarlaA de
5enderlaA etcBtera. Pero no 7a4 nada entre los 7ec7os condicionantes 4 las
consecuencias jurdicasA no 7a4 ning;n 0uente entre ambas clases de elementos.
+oss G2H a1irma <ueA a 0esar de lo <ue creen los juristasA cuando se usa el
tBrmino .0ro0iedad.A no se 7ace re1erencia a ninguna entidadA sino <ueA se
mencionaA unas 5ecesA la eListencia de alg;n 7ec7o condicionanFte 4A otras
5ecesA al conjunto de consecuencias jurdicas. Cuando decirnos <ue )uan es
0ro0ietario de una casaA 0retendemos decir a 5eces <ue se le 7a 7ec7o tradici6n
de la mismaA o la 7a recibido 0or sucesi6nA etcBteraA 4 en otros conteLtosA
<ueremos 7acer re1erencia al 7ec7o de <ue le est 0ermitido usar la casaA o
5enderlaA etcBtera.
El tBrmino .0ro0iedad. a 0esar de no corres0onderle ninguna entidad
em0ricaA cum0leA seg;n +ossA una im0ortante 1unci6n tBcnica de 0resentaci6n.
Permite 7acer re1erencia abre5iada a una com0leja regulaci6n normati5aA cu4a
menci6n eL0resa 7ara sumamente inc6moda la comunicaci6n jurdica.
Consideraciones sobre la dogmtica jurdica.
Si ado0tamos esta inter0retaci6nA <ue 0arece ser la ms adecuadaA !tiene
sentido decir <ue con el delito de daPoA 0or ejem0loA junto con la cosa destruida
se a1ecta la 0ro0iedad,
Cuando un indi5iduo 0artici0a en algunos de los 7ec7os condicionantes
re1eridos 0or el artculo 23 del C6digo Ci5il argentinoA recibe una cosa 0or
tradici6n 0or ejem0loA se le reconoce un conjunto de 1acultades dis0uestas en
los artculos 213 a 223 del mismo cuer0o> derec7o de 0oseer la cosaA de
usarlaA de goIar de sus 1rutosA de desnaturaliIadaA de degradarlaA de
rein5idicarlaA de realiIar res0ecto a ella cual<uier acto jurdicoA etcBtera.
"a destrucci6n de la cosa est 0re5ista en el artculo 2@C3 del C6digo Ci5ilA
<ue establece <ue ella eLtingue de una manera absoluta la 0ro 0iedad. Ello
<uiere decir <ue la destrucci6n de la cosa 1uncionara como un 7ec7o
condicionante negati5o <ue im0lica la derogaci6n de las con secuencias
jurdicas establecidas en los artculos 2313 al 223 del C6digo Ci5il. Esto
signi1ica <ueA con la destrucci6n de la cosa se derogara el derec7o de su ;ltimo
0ro0ietario de goIar de ellaA usarlaA realiIarA actos jurdicos res0ecto a ellaA
etcBtera. Pero esta derogaci6n 0arece bastante eLtraPa. El goceA el usoA la 5entaA
etcBteraA de una cosa im0lica la eListencia de esa cosa. *sar algo <ue no eListe
es no s6lo em0ricamente im0osibleA sino tambiBn l6gicamente im0osible.
Normar o derogar una norma res0ecto a una acci6n l6gicamente im0osibleA
como normar una acci6n l6gicamente necesaria esA 0or lo menos banal. Dara lo
mismo <ue el artculo 2@C3 del C6digo Ci5il estableciera <ueA la 0ro0iedad no
se eLtingue con la destrucci6n de la cosaA es decir <ueA se mantu5ieran las
1acultades de usar de ellasA de goIarlasA etcBtera. "o mismo es a0licable con
res0ecto a los artculos 231 a 23-A <ue establece <ueA la 0osesi6n se 0ierde en
los casos de 7urto o robo de la cosaA de usur0aci6n de la mismaA de
im0osibilidad 1sica de ejercer actos 0osesoriosA etcBtera.
2 :oss, 3l"2 Sobre el derec(o y la justicia. +5.+63, 6uenos 3ires ABC3, cap. vr.
Esta digresi6n sir5e 0ara <ue ad5irtamos <ue no se agrega nada a la
a1irmaci6n de <ue con la destrucci6n de la cosa resulta im0osible su usoA
cuando decimos <ueA adems cesa la 0ermisi6n de usarla. "a consideraci6n del
cambio de status normati5o del 0ro0ietario no agrega nada a la noci6n de <ue
con la destrucci6n de una cosa se a1ecta generalmente al 0ro0ietarioA 0or<ue se
le im0osibilita el usoA goceA etcBteraA de la misma. Queda como signi1icati5a
solamente esta ;ltima aserci6nA lo <ue im0lica <ueA no en todos los casos de
delitos contra la 0ro0iedad se a1ecta esta 0osibilidadA 0or<ue 0uede ser <ue 4a
no la 7ubiera 4 es 0osible <ue el <ue tenga la 0osibilidad de usarla no sea el
titular del bien jurdico 0ro0iedadA sino otra 0ersona como el ladr6nA el
arrendatarioA o el 7eredero del moribundo.
"a conce0ci6n di1undida de <ue al tBrmino .0ro0iedad. le corres0onde un
7ec7o real 7a sido rebatidaA con curiosa 0ro1undidadA 0or NYgerstrZm.. Este
autor sePala <ue no es 0osible 7acer corres0onder tina base 1ctica a las ideas
sobre derec7os subjeti5osA entre los cuales se encuentra la 0ro0iedad. #1irma
<ue tenemos una noci6n del objeto del derec7oA <ue consiste en una .5entaja..
Por ejem0loA la 0osesi6n tran<uila de una cosa. Pero es di1cil determinar <uB
7ec7o corres0onde al derec7o subjeti5o a esa 5entaja. NYgerstrZm analiIa
algunas 0osibilidades de inter0retaci6n 1ctica J0rotecci6n del EstadoA res0eto
ordenado 0or el EstadoA 0rueba del ttuloJ 0ero termina rec7aIando a todas 4
conclu4endo <ueA cuando 7ablamos de derec7os subjeti5os estamos 0resumiendo
la eListencia de 0oderes sobrenaturales <ue eListen con in de0endencia del 0oder real sobre
las 0ersonas 4 las cosas. Son 1uerIas misteriosas <ue s6lo 0ueden ser mani0uladas 0or
medios mgicos. Nace un anlisis del origen 7ist6rico de estas ideas en el derec7o romanoA
demostrando <ue el lus /ivile era un conjunto de reglas 0ara ad<uirir 0oderes
sobrenaturales 0or medio de actos mgicos. Desde el 0unto de 5ista 0sicol6gicoA
NYgerstrZmA eL0lica esta creencia en base aI tras1ondo emocionalA 4a <ue la idea de
0oseer un derec7o subjeti5o crea un sentimiento de 0oder aun<ue no tenga contra0artida
1ctica.
3, >liigerstriim, Gnquires "into t(e $ature o" La%o and !orals. citado por 8livecrona, Karl,
Lenguaje jurdico y realidad, /entro +ditor de 3m*rica Latina, 6uenos 3ires, "BCS, pp. y ss.
En base a esta eL0licaci6n de NYgerstrZmA 0odemos tener una idea un 0oco
ms clara sobre nuestro tema.
El delito del daPoA 0or ejem0loA a1ectaA seg;n el sentimiento di1undidoA no
s6lo la cosa sobre la <ue se act;a 0erjudicialmenteA a1ecta tambiBn el 0oder <ue
creemos tener sobre esa cosaA aun<ue de 7ec7o no lo ejerIamosA estemos
im0osibilitados de 7acerlo o lo ejerIa otro.
#s como ese 0oder no real se creara 0or actos mgicosA tambiBn se destruira
0or actos mgicos. El roboA como la tradici6nA 0or ejem0loA sera un acto <ue
0roduce e1ectos su0raem0ricos. #l lado de la acci6nA em0ricamente
5eri1icableA 7abra otra acci6n no 0erce0tible 0or los sentidos <ue destru4e una
entidad no obser5able.
"a destrucci6n de una cosa de nuestra 0ro0iedadA nos 0roduce la sen saci6n de
<ue disminu4e nuestro 0oder sobre el mundoA aun<ue de 7ec7o no tu5iBramos
acceso a la cosa. Si se nos in1orma <ue nos 7an destruido una cosa <ue nunca
utiliIamos 4 <ue no tenamos la menor eL0ectati5a de usarlaA sentiremos
igualmente <ue nos 7an colocado en una situaci6n de in1erioridad en cuanto a
nuestras 1acultades.
"o <ue 7asta a<u dijimos no im0lica negar <ue con el delito de daPoA como
con el de 7urtoA esta1aA etcBteraA se lesioneA generalmenteA el dis1rute de bienes
0or 0artes del 0ro0ietario o las eL0ectati5as acerca del uso o goce de los
mismos. En general la gente utiliIa sus cosas ms <ue las cosas de otros 4 tiene
ms eL0ectati5as res0ecto a los bienes de su 0ro0iedad <ue en relaci6n a otros
bienes. Es 5erdad <ue generalmente con estos delitos se a1ecta un interBs del
0ro0ietario de la cosaA lo <ue negamos es <ueA en todos los casos de estos ti0os
de delitosA se a1ecte siempre algo ms <ue la cosa 4 <ue ese algo sea la
0ro0iedadA si a Bsta la identi1icamos con alguna situaci6n 1ctica. Creemos <ue
la ilusi6n de <ue la 0ro0iedad se lesiona en todos los casos 0ro5iene del
0ensamiento mgico eL0uesto 0or NYgerstrZm
En los 0r6Limos 0rra1os daremos un 0anorama general de algunos de los
otros bienes jurdicosA 0ara des0uBs enunciar algunas conclusiones sobre el
tema.
(tros bienes &urdicos
aHLa %ida) E5identemente la eL0resi6n .5ida.A aun<ue sumamente 5agaA
7ace re1erencia a un 1en6meno cu4a eListencia es 5eri1icable em0ricamente.
No esA 0or lo tantoA de la misma es0ecie <ue la 0ro0iedad. Si el bien jurdico
a<u est identi1icado con un 0roceso biol6gicoA resulta ob5iaA 0or ser
analticaA la a1irmaci6n de <ue el 7omicidioA 0or ejem0loA a1ecta en todos los
casos tambiBn. Pero algunos autores seguramente con el deseo de mantener
la simetra con otros bienes jurdicosA identi1ican a BsteA no con un 0roceso
biol6gicoA sino con el interBsA la eL0ectati5a o el derec7o de <ue el mismo se
desarrolle normalmente. Si se 0rocede as en este casoA se re0roducen los
mismos 0roblemas <ue analiIamos en relaci6n a la 0ro0iedad.
bH#l *onor) +esulta uno de los bienes jurdicos de ms di1cil idenF
ti1icaci6n. Se 7abla del 7onor objeti5oA consistente en el a0recio <ue los
dems tienen de una 0ersonaA 4 del 7onor subjeti5oA <ue est constituido 0or
la o0ini6n <ue un indi5iduo tiene de s mismoA es decir de una
auto5aloraci6n.GH Para los autores el delito de injurias tiene dos alternati5as
<ue corres0onden a los dos as0ectos del 7onor> la .contumelia.A <ue lesiona
al 7onor subjeti5o 4 la .di1amaci6n.A <ue a1ecta el 7onor objeti5o. Pero
curiosamente se a1irma <ue la a0reciaci6n del alcance de la 0rotecci6n al
7onor subjeti5oA debe 7acerse seg;n cnones objeti5os 4A a la in5ersaA <ue
aun<ue la injuria sea merecidaA seg;n el consenso socialA debe analiIarse en
los casos en <ue no est admitida la 0rueba de la 5erdadA si no se 7a
lesionado el as0ecto subjeti5o del 7onor. G@H Por este doble camino se 7ace
di1uso el conce0to de 7onorA tanto en el as 0ecto objeti5o como en el
subjeti5o.
(al como est redactado el ti0o de injurias Gartculo 11C del C6digo PenalH A es
analtico <ue este delito lesiona el 7onor o el crBdito de una 0ersona. Sin
embargoA 4 de acuerdo a lo <ue 5imos reciBnA la inter0retaci6n 5igente de esta
1igura inde0endiIa la eListencia de este delito de la e1ecti5a com0robaci6n de
<ue se 7a lesionado el a0recio <ue una 0ersona tiene de s misma o el <ue tienen
los dems de ellaA 0ara 0asar a eLigirse solamente <ue se trate de una
im0utaci6n 0erteneciente a una clase <ue en general tiene esos e1ectos. De este
modo la coneLi6n entre las injurias 4 la lesi6n al 7onor es contingente y no
necesaria.
Con res0ecto a las calumnias Gartculo 1C- del C6digo PenalH A la relaci6n del
ti0o eLclu4e toda coneLi6n necesaria entre el delito 4 la lesi6n al 7onorA
bastando una im0utaci6n de una conducta criminal dolosaA aun<ue en un caso
concreto el im0utado no se siente a1ectado ni se deteriore su crBdito social.
4 <id. por ejemplo, $&,e%, :icardo /., .erec(o penal argentino, U!+:3, t. in, p. 2A ;Los
delitos comprendidos en esta clase Mdelitos contra la vidaN atentan contra el derec(o o inter*s
que las personas tienen a que se respete su e)istencia material.;
5 <id., Soler, Sebastin, .erec(o penal argentino . , t. in, p. 224. <id, Soler, S., op, cit., t. nt, p,
23A.
c) La *onestidad) Es objeto de eLtensas contro5ersias entre los 0ena listasA la
determinaci6n del mbito de re1erencia de este bien jurdico. E5identemente los
delitos <ue estn com0rendidos bajo el ttulo <ue lo mienta se re1ieren al
com0ortamiento seLual. Pero si bien el tema seLual a0arece en todas las 1igurasA
es e5identemente distinta la re1erencia <ue de Bl se 7ace en el delito de adulterio
<ue en el de estu0roA en la 5iolaci6n <ue en las 0ublicaciones obscenasA en el
abuso des7onesto <ue en la 0rostituci6n.
De las elaboraciones dogmticas surge <ue el sujeto 0asi5o de estos delitos es
el titular del bien jurdico. No se trata de la a1ecci6n de la 7onestidad 0;blicaA
sal5oA en los atentados al 0udorA sino de la lesi6n de la 7onestidad de una
0ersona determinada. Pero !<uB signi1ica lesionar la 7onestidad de un
indi5iduo, E5identemente no 7a4 .7onestidad.A sino actos 7onesto o
des7onestos. "a 5iolaci6n 0or ejem0loA es un acto des7onestoA 0ero esto im0lica
solamente <ue el 5iolador es menos 7onesto <ue antesA no <ue 7a4a disminuido
la 7onestidad de la 5ctima. Es 0osible <ue 0or un 0roceso 0sicol6gico la
5iolaci6n de una criatura le 0roduIca una de1ormaci6n de la conce0ci6n sana
res0ecto a la conducta seLual 4 la 0redis0onga 0ara un 0roceder des7onesto en
este terrenoA 0ero en todo caso esto constitu4e solamente una 0osibilidad 4 no
0ermite una 0redicci6n uni5ersal. Incluso esta 7i06tesis es bastante im0robable
en el caso de una ma4or de edad 5iolada 4 menos a;n en el caso de una
demente.
En el delito de estu0ro Gartculo 12C del C6digo PenalH A en el <ue se eLige
eL0resamente <ue la 5ctima sea 7onestaA no se 5e tam0oco c6mo 0uede
a1ectarse en todos los casos esa 7onestidad.
Si se dijera <ue 0or el solo 7ec7o de ser 5ctima de un estu0ro la mujer 5e
lesionada su 7onestidadA esto im0licara <ue no 0uede ser sujeto 0asi5o de este
delito en dos o0ortunidadesA ni tam0oco 0uede ser 5ctima de este delito una
mujer <ue 7a sido 5ioladaA 4a <ue 0or este 7ec7o se 5era tambiBn 0erjudicada
su 7onestidad. G/H $bsBr5ese lo curioso del 7ec7o de <ue este artculo 12C eLija
la 7onestidad del sujeto 0asi5o cuando es ob5io <ue si no lo esA es generalmente
0or<ue 7a sido 5ctima de un delito> 4a sea 5iolaci6n o estu0ro. Parece como si
el 0rimer 7ec7o diera 0iedra libre a todos los dems.
H Soler a"irma que es (onesta la mujer que (a sido violada, pero que (ay que consideras en
sentido contrario la (ip#tesis en que la violaci#n est* muy cercana a la seducci#n, porque en
este caso presumiblemente la mujer no desconoce el sentido del acto se)ual que reali%a Mop.
cit., t. ni, p. 25HN. /reemos que a "ortiori, (abra que concluir que no es (onesta la mujer que
ya (a sido vctima de estupro.
"a ;nica 1orma de inter0retar co7erentemente los alcances de este bien
jurdico es a1irmar <ue son actos des7onestos eV tener relaciones seLuales antes
de los 1 aPosA o mediante 5iolenciaA o si se es dementeA o si se lo 7ace 0or
0recioA etcBtera.
EntiBndase bienA Bstos seran actos des7onestos 0or 0arte de la 5ctima. Por
ins6lita <ue 0areIca esta inter0retaci6nA 0arece ser la ;nica <ue 0ermite a1irmar
<ue en todos estos casos se lesiona la 7onestidad del sujeto 0asi5o. #;n asA es
di1cil entender c6mo se lesiona Bsta en el adulterio 4A e5identementeA <uedan
a1uera de esta inter00..laei6n los atentados al 0udor.
d) La libertad) Tste es el bien jurdico <ueA <uiIA tiene lmites ms
im0recisos. Es mu4 di1cil encarar su anlisisA e5itando caer en dis<uisiciones
meta1sicas sobre la libertad 7umana.
Por otra 0arteA como bien dice SolerA G2H casi todos los delitos lesionan en
alg;n modo la libertadA 0uesA en generalA consisten en com0eler a alguien a
7acer algo <ue no <uiere o en 0ri5arlo de algo <ue no le est 0ro7ibido. Por eso
es mu4 di1cil encontrar el as0ecto de la libertad a <ue se re1ieren todas estas
1igurasA de tal modo <ue justi1i<ue su agru0a miento bajo un mismo ttulo. "a
dogmtica no le 7a .conseguidoA es decir no 7a 7allado un com;n denominador
de todos estos ti0osA <ue sea a la 5eI es0ec1ico en relaci6n a las otras 1iguras
<ue se encuentran clasi1icadas de modo distinto. E5identemente no 0arece 7aber
justi1icaci6n 0ara agru0ar juntos al 0lagioA la 0ri5aci6n de la libertad
ambulatoriaA los a0remios ilegalesA los tormentosA la 5iolaci6n de domicilioA de
secretosA etcBtera.
D. op. cit., t. G<, p. AE.
"a ;nica 1igura en nuestro C6digo Penal <ue se re1iere a la libertad en sentido
estrictoA con <ue generalmente se dice <ue un condenado est 0ri5ado de su
Consideraciones sobre la dogmtica jurdica. @C
libertadA es la del artculo 131. Este artculo se re1iere a la libertad de
mo5imientosA 4 e5identemente es analtico decir <ue el delito descrito en Bl
lesiona la libertad. Con res0ecto a las dems 1iguras sola mente con un conce0to
de libertad mu4 5ago se 0uede a1irmar <ue BstaA se 5e 0erjudicada en todos los
casos.
La relaci+n entre el delito $ el bien &urdico
"o <ue 7asta a<u tenemos dic7o res0ecto al bien jurdico .0ro0iedad. 4 las
bre5es re1erencias en relaci6n a los bienes denominados .5ida.A .7onor.A
.7onestidad. 4 .libertad.A im0lican la conclusi6n <ueA si a estas eL0resiones las
identi1icamos con situaciones 1cticasA no siem0re es 5erdad <ue un delito
lesiona un bien jurdico. Cuando 7ablamos de la 0ro0iedadA trajimos a colaci6n
el desarrollo de NYgerstrZmA rece0tado 0or otros autoresA 0ara intentar eL0licar
la creencia de <ue determinados delitosA como el daPoA lesionan siem0re la
0ro0iedadA en adici6n al 0erjuicio en la cosa sobre la <ue actu6 el agente. Pero
la idea de <ue el tBrmino .0ro0iedad. est conectado con el 0ensamiento
mgicoA no 0uede ser eLtensibleA sin ma4or anlisisA a los otros tBrminos <ue
7emos re1eridoA 4A <uiIA menos a;n a otros conce0tos <ue no 7emos analiIadoA
4 <ue tambiBn 7acen alusi6n a bienes jurdicosA como 0or ejem0loA el de
administraci6n 0;blicaA seguridad 0;blicaA etcBtera. "a a1irmaci6n .todo delito
lesiona un bien jurdico. debe serA 0uesA objeto de una consideraci6n ms 1ina.
Creemos <ue la sentencia cine eL0resa <ue eListe una coneLi6n uni5ersal entre
delito 4 bien jurdicoA 0uede ser entendida en tres sentidos distintos <ue
0asamos a eL0oner.
aNComo referida al significado de la palabra 'delito') Si entre otras
caractersticas de1initorias de .delito. se inclu4era la lesi6n a un bien
jurdicoA sera analticoA 4 0or lo tanto l6gicamente necesarioA <ue todo delito
ataca a un bien jurdico. Si ado0tamos una de1inici6n semejante 4 a la
eL0resi6n .bien jurdico. le diBramos alguna de las inter0retaciones 1cticas
<ue se 7an 0ro0uestoA tendramos <ue negarnos a denominar .delito. a un
acto <ue no 0erjudicaraA 0or ejem0loA una eL0ectati5aA un interBsA un dis1ruteA
etcBtera. Es un 7ec7oA como lo demostramos en las re1erencias al delito de
daPoA <ue la dogmtica no 7ace de0ender la clasi1icaci6n de un acto como
delicti5o de la com0robaci6n de una consecuencia de esta es0ecie.
E5identementeA esta de1inici6n de .delito. se a0artaraA en 1orma
considerableA de los usos lingMsticos res0ecto a este tBrminoA 0or lo cualA la
0ro0osici6n considerada no 0uede entenderse como un desarrollo del
signi1icado de la 0alabra.
bNComo descripci+n de las figuras delicti%as de la legislaci+n positi%a) Es
0osible ace0tar <ue la lesi6n a un bien jurdico sea de1initoria de .delito.A
0eroA al mismo tiem0oA a1irmarA <ue en todas las descri0ciones de conductas
Consideraciones sobre la dogmtica jurdica. @1
delicti5as en un determinado sistema 0ositi5o se inclu4e como re<uisito
t0ico la lesi6n a un bien jurdico. En este sentidoA si un acto no lesiona un
bien jurdico no ser delitoA 0eroA no 0or<ue esta 0ro0iedad sea de1initoria de
la 0alabraA sino 0or<ue 0ro5ocara la ausencia de otra caracterstica <ue s es
de1initoria de .delito.> la ti0icidad.
Esta a1irmaci6n esA en 0rimer lugarA contingenteK 0ues los ti0os 0enales
0ueden estar estructurados de tal modo de no incluir la lesi6n a un bien jurdico
como re<uisito 4A en consecuenciaA es 0osible <ue sean delitosFconductas <ue no
tengan este e1ecto. En segundo tBrminoA la a1irmaci6n es 1alsa con res0ecto a
nuestro sistemaA 4a <ueA como 5imosA 7a4 una serie de 1iguras delicti5as de
daPoA 0or ejem0loA <ue no eLigen <ue se a1ecte un interBsA una eL0ectati5aA un
derec7o subjeti5oA si Bstas 1ueran las alternati5as de inter0retaci6n 1ctica de la
eL0resi6n .bien jurdico..
Con inde0endencia del contenido de un sistema 0ositi5oA debe concluirseA
entoncesA <ue la sentencia .todo delito lesiona un bien jurdico.A tomada con el
sentido a<u eL0uestoA no es 5erdadera analticamenteA sino <ue es una
0ro0osici6n contingente.
c- Como una descripci+n de las conductas delicti%as particulares) Podra
ace0tarse <ue la lesi6n a un bien jurdico no es de1initoria de la 0alabra .delito.A
ni est incluida como re<uisito t0ico en todas las 1igu ras delicti5as de un
sistema 0ositi5o 4A sin embargoA a1irmarse <ue de 7ec7o todo delito lesiona un
bien jurdico. Tsta sera una generaliIaci6n em0ricaA 0or lo tantoA de 5erdad
contingenteA como la a1irmaci6n del 0rra1o anterior. (ambiBnA de 7ec7oA sera
1alsa con relaci6n a los actos <ue son delicti5osA seg;n nuestro ordenamiento
0ositi5oA 0or las raIones <ue 4a eL0usimos.
Si analiIamos algunos desarrollos dogmticosA 0ercibiremos <ue Ios juristasA
cuando 1ormulan el 0rinci0io eL0uestoA 0arece <ue lo 7icieran con el
signi1icadoA eL0uesto en bN , 0ero 0retendiendo <ue la sentencia tenga el
carcter necesario <ue s6lo se justi1ica con el sentido eL0licado en aH . #un
e5itando esta con1usi6nA el 0rinci0ioA como 5imos no 0uede sostenerse en
ninguna de las alternati5as eL0licadas.
Pero la con1ianIa <ue los dogmticos 0onen en el carcter necesario de este
0rinci0io debe obligarnos a agotar las 0osibilidades de inter0retaci6n del
mismo. Si un enunciado es analticoA lo es 0or su 1orma l6gica o 0or el
signi1icado de los tBrminos <ue en Bl se utiliIan. =imos <ue seg;n el signi1icado
de la 0alabra .delito. 4 de la eL0resi6n .lesi6n a un bien jurdico.A de acuerdo a
las de1iniciones eL0lcitas 1ormuladas 0or la dogmticaA la 0ro0osici6n no es
analtica. Pero <uiI nos 7emos dejado lle5ar 0or las mani1estaciones eL0resas
de los juristasA ol5idando <ue no siem0re los dogmticos 7acen lo <ue dicen <ue
7acen.
Debemos in5estigar si 7a4 alguna 0osibilidad de <ue la eL0resi6n .lesi6n a un
bien jurdico. 1uera utiliIada 0or los juristas en alg;n sentido distinto a los <ue
eL0lcitamente le otorganA los <ue 4a 7emos analiIadoA de tal 1orma <ue se
7iciera re1erencia a alguna 0ro0iedad de1initoria de la 0alabra .delito..
Bien &urdico, anti&uricidad $ t,rminos te+ricos
De las distintas 0ro0iedades de1initorias de .delito.A la <ue 7a sido 5inculada
con la lesi6n a un bien jurdico es la antijuricidod. En otro trabajo G-H 7emos
destacado la im0ortancia <ue tiene la inclusi6n de esta caracterstica en el
conce0to de delitoA en una reconstrucci6n de los usos lingMsticos res0ecto a
este tBrmino. #ll 7emos concluido <ue no es 0osible re1lejar la de1inici6n en
uso de .delito.A considerndolo eLclusi5amente como antecedente de la sanci6n
en una norma 0rimaria de ti0o Oelseniano. Es necesarioA 0ara distinguir el delito
de las dems condiciones de la sanci6nA incluir en nuestro es<uema conce0tual
normas 0ro7ibiti5asA res0ecto a las cuales el delito constitu4e una in1racci6n.
(enemos dic7oA tambiBnA <ue estas normas secundarias no siem0re 1orman 0arte
del sistema legal 0ositi5oA aun<ue el legislador 7a4a tenido en cuenta alguna al
1ormular las normas 0rimariasK 0or lo cualA en esos casosA el jueI 4 el jurista las
introducen en el sistemaA teniendo en cuenta generalmente las 5aloraciones
0redominantes en el gru0o social.
Si bienA como 7emos dic7oA la dogmtica 0enal establece una relaci6n
estrec7a entre la antijuricidad 4 la lesi6n a un bien jurdicoA no surge con
claridad el carcter de esa relaci6n.
Para algunos escritores G1CH .bien jurdicoDD se identi1ica con.norma. Gen el
sentido de ?indingA o sea lo <ue a<u llamamos .norma 0ro7ibiti5a.H con lo
cual decir <ue se 7a lesionado un bien jurdico es lo mismo <ue a1irmar <ue se
7a in1ringido una norma <ue 0rescribe determinado com0ortamiento. Pero esta
inter0retaci6n resulta ser mu4 1orIadaA 0ues im0licara <ue en todos los
conteLtos en <ue se utiliIa la eL0resi6n .bien jurdico. 0udra ser reem0laIada
0or .norma secundaria.A lo <ue lle5ara a a1irmaciones dis0aratadas. G11H $tro
camino consistira en man tener algunas de las de1iniciones de .bien jurdico.
<ue recurrentemente se 7an esti0ulado Gcomo e<ui5alente a .interBs.A
.eL0ectati5a.A .derec7o subjeti5o.A etcBteraH A 4 sostener <ue un acto ser
antijurdico siA 4 s6lo siA lesiona un bien jurdico. Pero este conce0to de
antijuricidad 4A en de1initi5a el conce0to de delito resultanteA no res0onde a los
usos de la dogmtica 0enal. El <ue un acto sea delito no de0ende de la
5eri1icaci6n de la lesi6n de un interBsA de una eL0ectati5aA de un dis1rute o de un
derec7o subjeti5o.
Nos 0areceA entoncesA <ue se deben des7acer ambas 0osibilidades
inter0retati5as. Sin embargoA creemos <ue 7a4 otra alternati5a <ue 0ermite
eL0licar la relaci6n entre antijuricidad 4 bien jurdico.
=amos a 0ro0oner la 7i06tesis de <ue .bien jurdico. es un tBrmino te6rico.
G12H "os tBrminos te6ricos son a<uellos <ue no 7acen Fre1erencia directa a
niguna entidad obser5able. Se re1ieren a su0uestos objetosA 1en6menosA o
0rocesos <ue son inobser5ables en 0rinci0io. Ejem0los clsicos de tBrminos
te6ricos utiliIados en la ciencia son .molBcula.A .tomo.A .electr6n.A .0rot6n.A
.cam0o magnBtico.A .gene.A etcBtera.
B, /arlos S. $ine,. -A,a de"inici#n de delito; en 00$otas do "iloso"a del .erec(o-0, n&m. r,
6uenos 3ires, AECB.
AE @0id., /risola, >rancisco, el objetoSdico del delito. Gnstituto de /iencias renales,Santiago
de /(ile, ABC5, p. A2.
AA Si reempla%ramos -bien jurdico- oor -norma secundaria- tendramos que (ablar de una
norma secundaria -propiedad-0 de MNira ;(onestidad-, etc*lera. lo que obviamente sera
absurdo.
"os tBrminos te6ricos no 0ueden ser entendidos en 1orma aislada de una
teora <ue los de1ine im0lcitamente. Si se cambia la teoraA se modi1ica el
signi1icado de estos 1en6menos. 1ina .teora. es un enunciadoA o ms
com;nmenteA un conjunto de enunciados <ue establecen relaciones entre
entidades inobser5ables. "a 5alideI de las teoras no 0uede ser establecida 0or
medio de la 5eri1icaci6n eL0erimentalA 4a <ue no 7ace re1erencia a 7ec7os
obser5ablesA sino 0or su ca0acidad 0ara eL0licar le4es em0ricas eListentes 4
0ara 0redecir otras nue5as. G13H
Pero 0ara relacionar las le4es te6ricas con las le4es em0ricasA es necesario
5incular los tBrminos te6ricos <ue 1iguran en las 0rimeras con los tBrminos
obser5acionales <ue estn incluidos en las ;ltimas. Para eso es necesario
recurrir a determinados enunciados <ue se les 7a denominado .de1iniciones
coordinadorasD.A .de1iniciones o0eracionales.A .reglas semnticas.A .reglas de
corres0ondencia.A .correlaciones e0istBmicas.A $ .reglas de inter0retaci6n.
G13H.
"as reglas de corres0ondencia no dan una de1inici6n e)plcita de los tBrminos
te6ricos en el sentido <ue en todo conteLto en <ue se usa el tBrmino 0uede ser
reem0laIado 0or su de1inici6n Gcorno .tringulo. 0uede ser reem0laIado en
cual<uier conteLto 0ar .1igura cerrada de tres lados.H. G1H Na4 5arias
eL0licaciones de este 7ec7oA como ser <ue el lenguaje utiliIado 0ara 1ormular
un modelo te6rico a 5eces tiene connotaciones <ue no 0osee el lenguaje de los
0rocedimientos eL0erimentalesA 4 <ue los tBrminos te6ricos a menudo son
relacionados 0or las de1iniciones coordinadoras con ms de un conce0to
eL0erimental. G1@H Como dice Carna0[ G1/H la inter0retaci6n de un tBrmino
te6ricoA mediante reglas de corres0ondenciaA es necesariamente incom0letaA 4
siem0re admite la incor0oraci6n de nue5as reglas de corres0ondencia. Si la
de1inici6n 1uera com0leta cesara de ser un tBrmino te6rico 0ara 0asar a ser un
tBrmino obser5acional. G12H Por esto es <ue la 0alabra .electr6n. no 0uede ser
de1inida como la 0alabra .mesa.A 0or ejem0loA sino <ue debe ser correlacionado
0arcialmente con alguna entidad obser5able G0or ejem0loA con una lnea
es0ectralH 4 debe 1ormularse las le4es te6ricas en <ue Bl mismo a0arece.
A2 <id., /arnap, :udol". >undamentaci#n L#gica de la >sica, Sudamericana, ABCB, p. 3A2.
La elaboraci#n acerca de este concepto est todava en desarrollo, siendo objeto de contro;
versias. +stas versan "undamentalmente acerca del criterio para distinguir, con relativa
precisi#n, los t*rminos te#ricos de los observacionales Malgunos sugieren que con la carac;
teri%aci#n que se (ace de los t*rminos te#ricos todas las palabras del lenguaje natural lo
seranN. 8tro de los puntos de discusi#n es acerca de su relaci#n con las propiedades dispo;
sicionales, de las que (abla principalmente :yle en su /oncept o" !iad. 'aidos, 6uenos 3ires,
ABCH, 8 sea si representan clases independientes o si tienen alguna relaci#n, que podra ser de
g*nero a especie, entre s.
A3 < id, /arnap, :udol", op. /it. p.3E4
A4 <id., $agel, +rnest. La estructura de la /iencia, 'aidos 6uenos 3ires, ABCD, p. BC.
A5 <id., $agel, +rnest 8p, cit., p. AEE,
AC <id., $agel, +rnest 8p, cit., p. AEE,
AH 8p. /it pag 3AC
# menudoA como a1irma NagelA G1-H a los tBrminos te6ricos se les 7ace
corres0onder entidades obser5ablesA 0or in1luencia del 0ensamiento anal6gico.
De este modo a estos tBrminos se les asocian conce0ciones o imgenes <ue
0ro5ienen de sus caractersticas generadorasA originadas en ideas sobre
cuestiones 1amiliares.
Pensamos <ue la eL0resi6n .bien jurdico.A tal como se la usa en la ma4ora
de los conteLtos dogmticosA no 0uede ser de1inida eL0lcita mente en 1unci6n
de entidades obser5ables. Su identi1icaci6n con eL0ectati5asA interesesA etcBteraA
est determinada 0or un lenguaje meta16rico originado en el 0ensamiento
anal6gico <ue reciBn mencionamos. G1- bisH
No es 0osible reem0laIarA en la ma4or 0arte de los usos dogmticosA la
eL0resi6n .bien jurdico.A 0or otro conjunto de 0alabras <ue 7aga re1erencia a
obser5ablesA como ser .eL0ectati5as 0rotegidas.A .intereses garantiIados.A
.normas secundarias.A etcBtera.
El signi1icado de la eL0resi6n .bien jurdico. est determinada 0orel conjunto
de enunciados te6ricos en <ue la misma a0arece. Creemos <ue uno de los
0rocedimientos recurrentes de establecer una correlaci6n em0rica 0ara la
eL0resi6n .bien jurdico. es 5inculndola con la anti juridicidad. %risola G2EN
a1irma <ue .no 7a4 ilicitud sin un e1ecti5o 4 eLterno <uebrantamiento de los
bienes jurdicos.. Esta sentencia 0arece re<uerir la com0robaci6n del real
0erjuicio a un bien jurdico 0ara determinar la antijuridicidad de una conducta.
Pero si analiIamos el conteLto en <ue est 1ormuladaA obser5aremos <ue la
lesi6n a un bien jurdico generalmente no 0uede ser 5eri1icada con
inde0endencia del carcter antijurdico de un com0ortamiento. Para %risola el
bien jurdico no es la cosa sobre la <ue act;a el delincuenteA no es un interBsA no
es un derec7o subjeti5o. Este autor a1irmaA con bastante con1usi6n eL0ositi5aA
<ue la norma jurdica encierra un 5alor 4 <ue ese 5alor cuan do se concreta en
un objetoA constitu4e un bien jurdico. G21H
AD /arnap, :udol", op cit., p. 3AH,
AB 8p. cit., pp. DB y AEB.
AB bis. +l doctor /arri#, en una comunicaci#n verbal, me (a se,alado la relevancia que
tiene para este tema el artculo de =. L. 3. =art -.e"inici#n y tema en la ciencia jurdica-,
-deber jurdico-, etc*tera para se,alar que el error de todas las teoras sobre el signi"icado de
los mismos es ir a la %aga de de"iniciones que pretenden (acer corresponder a los mismos un
conjunto de"inido de entidades, ya sean reales, "icticias o supraempricas. $o (ay tal cosa,
como no la (ay respecto a otros t*rminos de lenguaje cotidiano. Siguiendo las ideas de
6ent(am, el pro"esor de 8)"ord propone estudiar las condiciones de aplicabilidad de las "rases
en las que estos t*rminos aparecen. +stas "rases no describen nada, sino que son conclusiones
de derec(o (ec(as a partir de ciertas reglas jurdicas y determinados (ec(os, e)traen una
conclusi#n de derec(o de esas reglas o (ec(os, presupuestos pero no a"irmados. +s evidente
que (ay una remarcable convergencia entre el desarrollo de =art y el que aqu reali%arnos. Lo
que =art a"irma de las e)presiones "undamentales del derec(o, es e)tensible a la e)presi#n
-bien jurdico- protegido. 3unque con menos claridad, tambi*n aqu es posible advertir la
triada de teoras que desde una perspectiva realista Mmediante la identi"icaci#n con una
determinada e)pectativa del titular del (ienN, "iccionalista Matribuyendo un inter*s a la
colectividad o al individuo, sin veri"icar si en realidad estn interesadosN o meta"sica
Midenti"icando al bien con derec(os innatos de los individuos o de la colectividad,
independientes de las prescripciones positivasN , pretenden atribuir signi"icados a esta
e)presi#n. $inguna de estas posibilidades resultan ser satis"actorias. 'or otra parte, es
asimismo vlido respecto a la e)presi#n -bien jurdico-, la prescripci#n de =art de anali%arla
dentro del conte)to de la "rase que est usada e investigar las condiciones de aplicabilidad de
la misma. +sto &ltimo es precisamente lo que lucimos a continuaci#n de las consideraciones
generales precedentemente e)puestas.
No es nuestra intenci6n discutir a<u la 0resunta objeti5idad de los 5aloresA
alegada 0or el autor c7ileno citadoA G22H Solamente diremos <ueA entendida de
este modo el signi1icado de la eL0resi6n .bien jurdico.A la a1irmaci6n de <ue se
7a lesionado un bien jurdico 0uedeA en la generalidad de los conteLtosA estar
5inculada con la a1irmaci6n de <ue una conducta es antijurdica. *na acci6n es
antijurdica cuando in1ringe una norma 0ro7ibiti5a del sistema jurdicoA 4a sea
<ue ella estB 1ormulada eL0lcitamente 0or el legisladorA o 4a sea <ue la
estableIca el jurista o el jueI en contradicci6n o en ausencia de la 1ormulaci6n
legislati5a. "as normas 0ro7ibiti5as generalmente se 1ormulan en atenci6n a las
5aloraciones 5igentes en el gru0o social dominante. G23H Es 0osible <ue tenga
sentido a1irmar <ue el gru0o social se e<ui5oca al 1ormular sus 5aloracionesA o
Consideraciones sobre la dogmtica jurdica. @@
<ue el legisladorA el jueI o el jurista se a0artan de las 5aloraciones 5igentes al
1ormular las normas 0ro7ibiti5asK 0ero esta conclusi6n es inde0endiente del
7ec7o de <ue la dogmtica usaA generalmenteA la eL0resi6n .lesi6n a un bien
jurdico. cuando .est 1rente a una conducta antijurdicaA es decirA a una
conducta <ue in1ringe una norma de 0ro7ibici6n. El su0uesto carcter objeti5o
de los 5alores no in1lu4eA 0uesA en los juicios dogmticos acerca de si se lesion6
o no un bien jurdicoA <ue de0enden de <uB normas de 0ro7ibici6n inclu4e el
sistema coincidan Bstas o no con las 5aloraciones 0ostuladas corno absolutas.
"a 16rmula .una conducta lesiona un bien jurdico cuando esa conducta es
antijurdica. sera una de1inici6n coordinadora en el sentido <ue eL0usimos.
Esta regla no desarrolla el signi1icado de la eL0resi6n .bien jurdico.. Pero
brinda una condici6n su1iciente 0ara utiliIar la eL0resi6n .lesi6n a un bien
jurdico..
2E 8p, cit., pp. 54 y HB.
2A 8p. cit., p. 52.
22 8p. AAA., p. 5E,
23 <id., $ino, /arlos S., 8p. cit2 p.
Las funciones de la teora del bien &urdico
En las ciencias em0ricas el 5alor de una le4 te6rica se determina 0or su
ca0acidad 0ara eL0licar las le4es em0ricas establecidasA 4 1undamentalmente
0ara 0redecir nue5as le4es em0ricas.D. Si de una teora s6lo 0ueden deri5arse
le4es em0ricas conocidasA entonces la teora no es nada ms <ue una
1ormulaci6n ms sim0li1icada de esas le4es.
"a 0regunta <ue cabe es si las teoras jurdicas cum0len un 0a0el <ue tiene
cierta analoga con el de las teoras de la 1sicaA la biologaA etcBtera. Por a7ora
la res0uesta s6lo 0uede darse en relaci6n a la teora del bien jurdico.
"a teora del bien jurdico sir5e 0ara eL0licar algunos casos im0ortante de
justi1icaci6n de una conducta t0ica Gciertos autores a1irman <ue eL0lica todos
los casos de justi1icaci6nH G2@H Esto 0arece una 0erogrulladaA desde <ue 7emos
establecido como regla de corres0ondencia <ue una conducta lesiona un bien
jurdico cuando es antijurdica. Pero la tri5ialidad desa0arece si tenemos en
cuenta <ue Bsta no es una de1inici6n eL0lcita de .bien jurdico.A es decir <ue no
agota su signi1icado. Siem0re es 0osible establecer nue5as reglas de
corres0ondencia 0ara un tBrmino te6rico.
"as elaboraciones en torno al conce0to de .bien jurdico. se relacionan con
dos causas de justi1icaci6n sumamente im0ortantes en la teora general del
delito> el estado de necesidad 4 el consentimiento del sujeto 0asi5o. &aurac7
G2/H a1irma>
Consideraciones sobre la dogmtica jurdica. @/
Por regla generalA todo lijen. jurdico re<uiere 4 merece la 0rotecci6n
valoradora y determinante de la norma. EListenA sin embargoA situaciones en las
<ue el bien atacado renuncia libremente a la 0rotecci6n de la normaA o es
des0laIado 0or la 0resi6n de intereses contra0uestosA dotados de ma4or
im0ortincia en el su0uesto concreto. El bien <ue retrocede 0or no ser merecedor
de 0rotecci6n el caso concretoA arrastra tras de s a la norma.
24 <id., /arnal, :udol", 8p. cit., p. 3EH.
25 <id., /arnal, :udol", 8p. cit., p. 3ED,
2C !urac(, :ein(ar, @ralado de derec(o penal. 3riel, 6arcelona, t. r, ABC2, p. 3CA. t.
7risola, Ep. cit., p. DA, a"irma -La rai% de los tipos de ilicitud est en ciertas situaciones
deducibles del ordenamiento jurdico total en que no e)isten las ra%ones que determinan la
protecci#n. sea por una ausencia de inter*s o 'or la concurrencia de un inter*s preponderante,
es decir, que no e)iste la calidad positiva de la antijuridicidad o lesi#n a los bienes jurdicos
protegidos.-
2H !aurac(, :ein(art, 8p. cit., p. 3B4.
El estado de necesidad como causal de eLclusi6n de 0ena est 0re5isto en la
ma4ora de los c6digos 0enales contem0orneosK en el argentino 1igura en el
artculo 33A inciso 3X> .No es 0unible ... el <ue causare un mal 0ara e5itar otro
ma4or inminente a <ue 7a sido eLtraPo..
!Es esta una causal de justi1icaci6n o de eLclusi6n de la cul0abilidad, "a
ma4ora de la doctrina se inclina 0or la 0rimera alternati5aA sin 0erjuicio de
admitir un estado de necesidad eLcusante 0ara casos distintos del 0re5isto en la
norma citada. El 1undamento de la tesis se desarrolla teniendo en cuenta el
conce0to de bien jurdico> El derec7oA se a1irmaA tiene como 1unci6n la
0rotecci6n de los bienes jurdicos. El 0rocedimiento <ue utiliIa es el castigo de
los actos <ue los lesionan o <ue los 0onen en 0eligro. Pero la 1unci6n de esos
actos se 1undamenta en el su0uesto de <ue el agente al lesionar un bien jurdico
eligi6 la 0eor alternati5a de las <ue se le 0resentaban como 0osibilidades de
acci6nA 0or<ue las otras eranA 0or lo menosA indi1erentes en relaci6n a los bienes
jurdicos. Sin embargoA 7a4 casos en <ue el agente se le 0resenta como
alternati5a 1orIosaA la lesi6n de uno u otro bien jurdico. En tal circunstancia si
el agente elige la lesi6n del bien de menor jerar<ua 0ara 0reser5ar el otro ms
5aliosoA no act;a antijurdicamenteA 4a <ue obra tal como <uiere el derec7o.
Esto es asA 0or<ue el derec7o 0retendeA en 0rinci0ioA la conser5aci6n de todos
los bienes jurdicosA 0ero si esto no es 0osibleA 0re1iere <ue se 0reser5en los de
ma4or 5alorA aun a costa de los in1eriores.
El anterior desarrolloA re1leja a0roLimadamente la elaboraci6n dogmtica
acerca del 1undamento de esta eLenci6n de 0ena.
En esta elaboraci6n la teora del bien jurdico juega un 0a0el im0ortanteA
eL0licando esta soluci6n jurdica 4 clasi1icndola como causa de justi1icaci6nA
con las consecuencias <ue tiene esto en el conteLto de la teora general del
delito.
"as di1icultades comienIan a cernirse cuando se trata de establecer el criterio
de e5aluaci6n de los bienes jurdicos. Por<ue esto su0one saber <uB objetos o
1en6menos 7a4 <ue e5aluarA 4A como 7emos dic7oA a la eL0resi6n .bien jurdico.
no le corres0onde en el uso dogmtico ning;n conjunto de1inido de entidades
obser5ables. Sin embargoA de acuerdo a lo <ue tenemos dic7o sobre el carcter
de la eL0resi6n .bien jurdico. debe ser 0osible la 5inculaci6n de las
elaboraciones dogmticas acerca de la graduaci6n de los bienesA con
0ro0osiciones res0ecto a obser5ables.
Para la dogmtica uno de los criterios ms adecuadosA aun<ue no el ;nicoAG22H
de e5aluar los bienes jurdicos es atendiendo a las escalas 0ena les <ue la 0arte
es0ecial del C6digo Penal im0uta 0ara su lesi6n.
2D !aurac(, :ein(art, op. cit., p. 4EA.
Creemos que una forma de traducir esta proposicin en
trminos de observables sera la siguiente: Las conductas
tpicas pueden ser evaluadas de acuerdo a la magnitud de las
sanciones que se le imputan. De tal forma, es posible construir
una escala valorativa de los actos tpicos, considerando como
criterio de estimacin el monto de la pena imputada: a mayor
sancin, menor valor relativo del acto respecto a tos otros.
ambin pueden ser evaluadas las conductas opuestas a las
descripciones en los tipos penales, formando otra escala
valorativa: a mayor sancin de la conducta tpica, mayor valor
relativo del acto opuesto con respecto a los otros opuestos de
conductas tpicas.
!stas dos escalas no slo permiten comparar los actos que
cada una de ellas clasi"ca, sino tambin comparar un acto
clasi"cado en la primera, con otro clasi"cado en la #ltima: un
acto ser$ m$s valioso que otros si a su contrario se le imputa
mayor sancin que la que se le imputa al contrario de otro. %
la inversa, un acto ser$ menos valioso que otro, si se le imputa
una sancin menor de la que se le imputa al acto opuesto de
otro.
&n comportamiento puede estar constituido a la ve' por un
acto al que se le imputa una sancin y por un acto opuesto de
otro al que tambin se le imputa sancin.
Consideraciones sobre la dogmtica jurdica. @-
(ay ocasiones en que el primero de los actos mencionados es
condicin necesaria del #ltimo. !ntre esos casos, )ay algunos
en los cuales el acto opuesto al que se imputa sancin consiste
en la destruccin o supresin de un estado de cosas en cuya
creacin o conservacin no intervino el agente. %un entre
estos casos se puede distinguir la situacin, en la cual la
comisin del acto tpico no slo es condicin necesaria para la
comisin del opuesto de otro punible, sino que el agente tiene
como "nalidad cometer el segundo, utili'ando como medio la
comisin del primero.
!n este #ltimo caso, si el acto*medio es menos valioso que
acto*"n, el comportamiento del agente estar$ +usti"cado. ,-.
bis/
2D bis +n los dos prra"os anteriores no se "ormula una regla para valorar la elecci#n entre
un acto tpico y el opuesto de otro acto sometido a pena 4por cierto, que si se tratara de esta
situaci#n, el segundo siempre sera pre"erible. +n cambio, lo que aqu consideramos es la
evaluaci#n de un comportamiento integrado por un acto tpico y el opuesto de otro acto tpico;
robar para no matar por omisi#n Mno .provey*ndoles sustento a los (ijosN , por ejemplo4 o sea
que no se trata de alternativas (ipot*ticas sino de actos que se reali%an sucesivamente. 'ara
valorar el comportamiento total del agente, (ay que evaluar cada uno de los actos integrantes.
La regla aplicable para reali%ar tal evaluaci#n vara de acuerdo a las relaciones que se den
entre los actos que componen la conducta del agente. Si el segundo acto no es querido por el
agente, pero es una consecuencia necesaria del primer acto, s deseado, la justi"icaci#n del
comportamiento total depender del mayor valor del primero en relaci#n al segundo acto. 3qu
tratamos de situaciones opuestas, en las que el primer acto es condici#n necesaria del segundo
y el &nico motivo de su comisi#n ca la "inalidad de reali%ar el &ltimo. La regla de evaluaci#n
es, pues, la inversa de la anterior. .ecimos en el te)to que, para la procedencia de la
justi"icaci#n, el acto; "in debe consistir en la supresi#n o conservaci#n de un estado de cosas
en cuya creaci#n no intervino eG agente. :especto a esto (ay que (acer algunas aclaraciones
=emos utili%ado la clasi"icaci#n de <on Prig(t M$orma y acci#n, una investigaci#n l#gica,
@ecnos, !adrid, ABHE, p. 5HN, quien clasi"ica a los actos, de acuerdo a los cambios que
producen, en de creaci#n, cuando se (ace aparecer un estado de cosas ine)istenteF de
conservaci#n cuando se mantiene un estado de cosas pree)istente y de supresi#n, cuando se
impide la aparici#n de un estado de cosas ine)istente.
La mayor parte de los casos, aunque no todos, en los que tiene relevancia esta justi"icante
son de supresi#n, por ejemplo, impedir que los (ijos mueranF o de destrucci#n, por ejemplo,
apagar un incendio.
La restricci#n que se,alamos; en el te)to para la procedencia de la justi"icante 4que el
agente no (aya intervenido en la creaci#n o conservaci#n del estado de cosas que des truye o
suprime4, responde a la e)igencia del inciso 3B del artculo 34 del /. '. argentino M-... para
evitar un mal mayor inminente al que (a sido e)tra,oF de este modo, quien, por ejemplo, caus#
el incendio o conserv# la situaci#n de desnutrici#n de sus (ijos Mlo que implica, de acuerdo a la
terminologa de <on Prig(t, que actu# para impedir que aquella desaparecieraN , no pueden
alegar justi"icaci#n para el delito cometido romper una ventana, con la "inalidad de destruir o
suprimir tales estados de cosas.
Consideraciones sobre la dogmtica jurdica. /C
Esta reconstrucci6n del 0ensamiento dogmtico alrededor del estado de
necesidadA en la cual se 0rescinde de la utiliIaci6n del conce0to de bien
jurdicoA recoge 0arcialmente los casos <ue la dogmtica inclu4e en la
re1erencia de esta justi1icante. En 0articular cubre las situaciones llamadas de
.colisi6n de deberes.A las <ue 0ara la ma4ora de los escritores constitu4e una
es0ecie del estado de necesidad. G2-H
2B <id. !aurac(, :ein(art, op. cit., p. 3BE.
Pero el es<uema no recoge las situacionesA <uiI ms 1recuentesA en <ue las
alternati5as <ue se le 0resentan al agente no son la comisi6n de un acto t0ico u
otro acto t0icoA sino la comisi6n de un acto t0ico o de otro acto <ue no est
sujeto a 0ena. "os ejem0los clsicos de esta circunstancia son el 7urto 1amBlico
4 el de la tabula unius capa%.
Ni dejarse morir de 7ambreA ni dejarse morir a7ogadoA constitu4en actos
ti0i1icados en 1iguras delicti5as. Para estos casos no es o0erati5a la traducci6n
del 0rinci0io de la e5aluaci6n de los bienes jurdicos 0or la 16rmula <ue a<u
eL0usimosA a menos <ue se introduIca alguna regla adicional.
!C6mo 0uede com0ararse 0or la magnitud de la 0enaA un acto 0unible con
otro <ue no est el mismoA ni su o0uestoA sujeto a 0ena, El ;nico 0rocedimiento
0ara 7acerlo 0arecer es e<ui0arando 0or analoga el ;ltimo acto con otro <ue
tenga el mismo resultado 4 <ue estB sujeto a 0ena. El resultado del dejarse morir
es el mismo <ue el de matar. (ambiBn tiene el mismo resultado el acto de
mantener a otro 0ri5ado de su libertadA <ue el de 0ri5arlo de su libertad.
&ientras la ma4ora de los actos ti0i1icados como delitos consisten en la
creaci6n o la destrucci6n de un estado de cosasA la ma4or 0arte de los actos <ue
originan la situaci6n de necesidad justi1icante consisten en la conser5aci6n o en
la su0resi6n de un estado de cosas.
En ciertas circunstancias esa conser5aci6n o su0resi6n 0ueden ser el
contenido de un deber jurdico. En tales casosA <ue lo son de colisi6n de
deberesA se 5e bien clara la analoga entre la omisi6n de creaci6n 4 la su0resi6n
de un estado de cosasA 4 entre la omisi6n de destrucci6n de un estado de cosas 4
su conser5aci6n. #un en los casos en <ue la conser5aci6n o la su0resi6n de un
estado de cosas no sean el contenido de un deberA 0uede esti0ularse <ue tendrn
el mismo 5alor <ue la omisi6n de creaci6nA 4 la omisi6n de destrucci6n del
mismo estado de cosasA cu4os o0uestos estn sujetos a 0ena. De acuerdo a esta
regla im0edir un incendio tiene el mismo 5alor jurdico <ue no 0ro5ocarloA
aun<ue el o0uesto del 0rimero no sea un acto 0unible 4 s lo sea el del ;ltimo.
Por medio de los distintos 0asos eL0uestos es 0osible com0arar 0or las escalas
0enalesA 0or ejem0lo> el acto de rom0er una 5entanaA con el acto de im0edir la
0ro0agaci6n de un incendio 4 concluir <ue el ;ltimo es ms 5alioso <ue el
Consideraciones sobre la dogmtica jurdica. /1
0rimeroK 0or lo cualA si el 0rimero es condici6n necesaria del segundo 4 1ue
realiIado con la intenci6n de realiIar el segundoA cl com0ortamiento del agente
estar justi1icado.
Seguramente los dogmticos cuando 7ablan del estado de necesidad
justi1icante 4 determinan como criterio estimati5o el de las escalas 0ena les no
tienen en cuenta toda esta com0licada elaboraci6n <ueA sin embargoA 0arece
estar im0licada 0or el 0rinci0io <ue desarrollan. Esto es de mostrati5o del gran
0oder sim0li1icatorio ele la teora del bien jurdico 4 de su 1uerIa eL0licati5a.
"a regla de corres0ondencia <ue 0resuntamente usan los juristas 0ara 5incular
la eL0resi6n .bien jurdico. con las conductas sujetas a sanci6nA sera la
siguiente>
*n bien jurdico es ms 5alioso <ue otroA cuando los actos <ue el legislador
clasi1ica como 0erjudiciales al 0rimero estn conminados con 0enas ma4o res <ue
las <ue se im0utan a los actos clasi1icados como 0erjudiciales al segundo. En el
caso <ue 7a4a 5arios actos clasi1icados como 0erjudiciales a un bien jurdicoA se
tomarA 0ara establecer la com0araci6nA el acto con minado con 0ena ma4or.
Para usar este regla de corres0ondencia no es necesario conocer la re1erencia
de las distintas es0ecies de bienes jurdicosA ni com0robar <ueA e1ecti5amenteA
los actos clasi1icados 0or el legislador como 0erjudiciales a ellosA los lesionan o
no. #sA no es necesario saber cul es la re1erencia de las eL0resiones .5ida. 4
.0ro0iedad. 4 si los actos clasi1icados como 0erjudiciales a estos bienes
jurdicos realmente los lesionanA 0ara concluir <ue el 0rimer bien es ms 5alioso
<ue el segundo.
Para la a0licaci6n de la 16rmula del estado de necesidad solamente 7a4 <ue
a5eriguar con <uB clase de bienes jurdicos se relacionan los actos <ue se
encuentran en dis4unci6n eL7austi5aA con el 1in de determinar si el
com0ortamiento est justi1icado o no.
En el caso del estado de necesidadA la teora del bien jurdico sir5e 0ara
eL0licarA un 0rinci0io establecido 0or el legislador.
Pero tambiBn sir5e 0ara deducir 0rinci0ios no establecidos 0or el derec7o
0ositi5o. *no de ellos es el del consentimiento del sujeto 0asi5o.
Esta situaci6n de im0unidad no est 0re5ista 0or la ma4ora de los c6digos
0enales contem0orneosA entre ellos el nuestro. Sin embargoA de la teora del
bien jurdico la dogmtica deduce este 0rinci0io justi1icante>
El 1undamento de la e1icacia del consentimiento est en <ue los bienes jurdicos a
los cuales la tutela se re1iere son bienes jurdicos Gobjeto de tutelaH en cuanto el
0ri5ado los considera 4 trata como 5aliososA de modo <ue al otorgar .0ermiso. 0ara
su destrucci6n ellos se tornan .inid6neos como objetos de 0rotecci6n jurdica.A 4a
<ue no son materialidad 0ara el derec7oA sino en tanto cuanto son objeto de interBs
0or 0arte del 0ri5ado. Por esoA el consentimientoA dentro de su es1era de 5alideIA
<uita al acto consentido su contenido de ilicitud en un sentido objeti5o ... G3CH
"a dogmtica clasi1ica los bienes jurdicos en indis0onibles 4 dis0onibles. "os
0rimeros son a<uellos en cu4a conser5aci6n est interesado el ordenamiento
jurdicoA con inde0endencia de la 5oluntad del titularA 0or ejem0lo> la 5ida.
"os bienes dis0onibles son a<uellos <ue estn 0rotegidos jurdicamente en
tanto 4 en cuanto el titular no renuncie a la 0rotecci6n consintiendo con la
lesi6nA 0or ejem0lo> la 0ro0iedad.
Estar justi1icadaA de acuerdo a este 0rinci0ioA una conducta t0ica <ue se
realice mediante consentimiento del sujeto 0asi5oA siem0re <ue el bien jurdico
lesionado sea de a<uellos de los <ue el titular 0ueda dis0oner.
"a regla de corres0ondencia 0resu0uesta 0or esta elaboraci6nA 0odra ser la
siguiente> *n bien jurdico es dis0onible cuando los actos clasi1icados 0or el
derec7o como 0erjudiciales al mismo tienen como resultado un estado de cosas
<ue si 1uera el resultado de un acto del titular del bien jurdicoA no sera
dis5alioso en el sentido jurdico. # la in5ersaA un bien jurdico es indis0onibleA
si los actos <ue se clasi1ican como agra5antes del mismoA tienen como resultado
un estado de cosas <ue 7ara dis5alioso a un acto realiIado 0or el titular del bien
jurdico <ue tu5iera el mismo resultado. De este modo la libertad ambulatoria
Gde trnsitoH A 0or ejem0loA es un bien dis0onibleA 0or<ue el su jeto <ue se
encierra o se encadena a s mismo no in1ringe ninguna norma secundariaA
mientras la 5ida es indis0ensable 0or<ue el indi5iduo <ue se suicida o se bate a
dueloA s in1ringe una norma secundariaA no im0ortando <ue ese co0ortamiento
sea condici6n de una sanci6nA como en el ;ltimo casoA o no lo seaA como en el
0rimero.
3E Soler, Sebastin, op. cit., t. G, p. 3H3.
#0arte de eL0licar circunstancias de im0unidad 4 clasi1icarlas como causas de
justi1icaci6n establecidas 0or el derec7o 0ositi5oA 4 de 0ermitir 1undamentar
otras circunstancias justi1icantes no 0re5istas en el sistema legislati5oA la teora
del bien jurdico cum0le otras 1unciones im0ortan tes en el conteLto de la teora
general del delito.
*na de esas 1unciones es brindar un criterio 0ara la distinci6n entre actos
0re0aratorios 4 comienIo de ejecuci6n 0unibleA entre la tentati5a 4 la
consumaci6n de un delitoA 4 entre la tentati5a id6nea 4 la inid6nea. Para la
teora denominada .objeti5a.A G31H el 0eligro a un .bien jurdico. establece la
demarcaci6n entre los actos 0re0aratorios 4 la tentati5aA 4 entre la tentati5a
id6nea 4 la inid6nea. Por otra 0arteA la distinci6n en tre lesi6n 4 0eligro a un
.bien jurdico. 1undamenta el lmite entre consumaci6n 4 tentati5a.
(ambiBn la teora del bien jurdico sir5e 0ara establecer la distinci6n entre el
concurso ideal o realA 4 el delito continuadoA 4a <ue la 7eterogeneidad u
7omogeneidad de los 7ec7os se de1ine en base a si se le 7a lesionado distintos
bienes jurdicos o el mismo bien. G32H
$tra 1unci6n de la teora del bien jurdico consiste en 1undamentar
determinadas clases de concursos de le4es no 0re5istasA es0ecialmente el
0roblema de los actos .co0enados. 0osteriores al delito. "a dogmtica a1irma
<ue un acto 0osterior al delito es im0une cuando a1ecta al mismo .bien jurdico.
<ue el acto 0rinci0al 4 no lesiona a otros titulares del bien jurdico. No es
im0une el acto 0osterior cuando a1ecta otro .bien jurdico o cuando a1ecta al
mismo .bien jurdico. 0ero con otro titular. G33H
*na de las 1unciones ms im0ortantes <ue cum0le la teora del bien jurdico
es la de ser5ir como 1undamento 0ara la inter0retaci6n de las distintas 1iguras de
la 0arte es0ecial del C6digo Penal.
*n ejem0lo> con res0ecto al delito de 5iolaci6nA )imBneI de #s;a G33H
restringe el mbito 0ersonal de los sujetos 0asi5os 0osibles de este delito a las
0ersonas 7onestas con el argumento de <ue esta 1igura est clasi1icada entre los
delitos contra la 7onestidadA lo cual sera demostrati5o <ue s6lo los indi5iduos
7onestos estn 0rotegidos. De acuerdo a esto conclu4e <ue la 5iolaci6n de una
0rostituta no es 0unible. SolerA 0or el contrarioA a1irma <ueA a 0esar de la
clasi1icaci6n legislati5aA el delito de 5iolaci6n a1ecta la libertad 0ersonal en el
terreno seLualA de lo <ue se in1iere <ue la 0unibilidad de este 7ec7o es
inde0endiente de la 7onestidad del sujeto 0asi5o. G3H Este ejem0lo nos 0one
ante la cuesti6n acerca de si es obligatoria o noA 0ara la dogmticaA las
clasi1icaciones 7ec7as 0or el legisladorA la cual eLcede los lmites de este
trabajo.
3A <id. !aurac(, :ein(art, op. cit., t. u, p. AHH.
32 <id. !aurac( :ein(art, op. cit., t. u, p. 434.
33 <id. !aurac( :ein(art, op. cit., t. u, p. 4CH.
34 9im*ne% de 3s&a, Luis. +l criminalista. -La Ley-, 6uenos 3ires, t, vi, AB4H, p. A3D y ), p.
22B.
35 Soler, Sebastin, op. cit., t. tu, p. 343, tambi*n $&,e%, :icardo /., <id., op. cit., t. tv.
p. 25A.
=. ALGUNAS CONSIDERACIONES ACERCA DE LAS TEORAS
DOGMTICAS
El anlisis <ue 7icimos sobre la teora del bien jurdico nos 0ermite 1ormular
ciertas 7i06tesis acerca de la estructura de algunas teoras dogmticas. Sera
im0rudente eLtender las conclusiones a todas las construcciones <ue los juristas
denominan .teoras. debido a la di5ersidad de caractersticas <ue 0resentan las
mismas.
/arcter normativo de las teoras dogmticas. Si analiIamos las teoras <ue
ocu0an un lugar central en la labor dogmticaA ad5ertiremos <ueA a 0esar de su
0resentaci6n a0arente como descri0ciones de alg;n as0ecto de la realidadA las
mismas tienen una serie de consecuencias normati5as.
No es sencillo establecer las causas 0or las cuales estas construcciones
normati5as se 0resentan bajo un ro0aje descri0ti5o.
*na de las 1unciones mani1iestas ms im0ortantes de las elaboraciones
te6ricas de la dogmtica consiste en establecer la .naturaleIa. de di5ersos
institutos jurdicos. 3@ "a teora del bien jurdicoA 0or ejem0loA intenta
determinar en 0rimer lugarA cul es la .naturaleIa. del .bien jurdico.. "o
mismo ocurre con otras teoras como la de la acci6nA la de la 0ersona jurdicaA la
de la 0osesi6nA etcBtera. No es nue5o decir <ue la b;s<ueda de .naturaleIa
jurdica. es una 0retensi6n 5anaA 0ues se basa en la 1alta de com0rensi6n del
7ec7o de <ue cuando se 0reguntaA 0or ejem0loA !<uB es el delito,A !<uB es la
0osesi6n,A !<uB es el bien jurdico,A etcBteraA s6lo 7a4 dos ti0os de res0uestas
5lidas> dar el signi1icado de las 0alabras .delito.A .0osesi6n.A .bien jurdico.A
etcBteraA oA 0resu0uesto el signi1icado de estas 0alabrasA dar una descri0ci6n
(ctica de los 1en6menos denotados 0or estas eL0resionesK la 0regunta 0or la
.naturaleIa jurdica. de un instituto lle5a im0lcita la intenci6n de obtener una
res0uesta di1erente a las dos alternati5as mencionadas.
3C /arril, 7enaro :., $otas sobre derec(o y lenguaje. 3beledo;'errot, 6uenos 3ires, p. H4.
Como dice Carri6 G3/H se 0retende buscar una es0ecie de .lla5e. <ue 0ermita
in1erir una serie de 0rinci0ios rele5antes.
Esta tarea se 0resenta como una descri0ci6n de 7ec7osA 0ero de 7ec7os mu4
es0eciales. En 0rimer lugar no son cognoscibles 0or la eL0eriencia. En segundo
lugar son 7ec7os <ue 0ermiten eL0licar todos los otros rele5antes acerca de un
instituto jurdico. En tercer lugar son 7ec7os de los cuales es 0osible deducir
consecuencias normati5asA sin 0resu0oner ninguna 0remisa normati5a.
Esta conce0ci6n est marcadamente im0resionada 0or el 0ensamiento
iusnaturalista meta1sico. En es0ecial 0or la idea <ue de una 0ro0osici6n tcticaA
es 0osible in1erir 0autas normati5as.
El es<uema bsico de una teora dogmtica est constituidoA 0uesA 0or una
descri0ci6n acerca de una 0resunta realidad. "as 0reguntas <ue debe resol5er
una teora jurdica son de este ti0o> !cul es la .naturaleIa. del contrato,A !cul
es la esencia de la 0osesi6n,A !<uB es .realmente. un bien jurdico., *na 5eI
<ue se cree 7aber res0ondido adecuadamenteA no 7a4 ms <ue in1erir el
conjunto de 0rinci0ios normati5os <ue estn im0licados en tal .esencia. o
.naturaleIa..
El carcter normati5o de la teora se encubre detrs de una a0ariencia
descri0ti5a.
Este encubrimiento no res0onde generalmente a un 0ro06sito consciente de
los juristasA sino a la ad7esi6n sincera a la conce0ci6n <ue comentamos. Sin
embargoA esta 1orma de 0resentaci6n sir5e mu4 bien 0ara la conser5aci6nA no en
los 7ec7os sino en las creenciasA de la ideologa bsica de la dogmtica <ue
7emos re1erido en el ca0tulo u> la ace0taci6n no crtica del orden jurdico tal
como 1ue sancionado 0or el legislador. Carri6 G32H eL0licaA con 0articular
aciertoA c6mo es ;til a esta ideologa la b;s<ueda de .naturaleIas jurdicas.> el
7allaIgo de un 0rinci0io al <ue res0onden un conjunto de normas no
establecidas 0or el legislador 0ermite 0resentarlas como im0licadas de alg;n
modo misterioso 0or las normas 0ositi5as. De este modo se oculta el carcter
creati5o de la labor dogmtica 4 se 7ace a0arecer a Bsta como una acti5idad
consistente en descubrir lo <ue 4a estaba im0lcito en el derec7o legislado.
Como consecuencia de lo eL0uestoA se 0ueden distinguir dos 1unciones de las
teoras dogmticas.
$- -unci+n e.plicati%a de las teoras dogmticas
"a 0rimera 1unci6n de las teoras dogmticas es ser5ir como eL0lica ci6n de
las normas 0ositi5as. *na teora no es 5lida si contradice abiertamente el
derec7o legislado. Pero la 1alta de contradicci6n con FElFderec7o 0ositi5o no es
su1icienteK el 5alor de la teora dogmtica estar determinado 0or la 0osibilidad
de ser in1eridas de ellas reglas o 0rinci0ios 0ertenecientes al sistema del
legislador. "as teoras <ue ocu0an el n;cleo de la labor dogmtica son a<uellas
<ue tienen ca0acidad 0ara eL0licar am0lios conjuntos de normas 0ositi5as.
3H 8p. cit., p. HC.
3D <id., !aurac(, :ein(art, op. cit., t. u. p. AD.
En relaci6n a la teora del bien jurdicoA 7emos 5isto <ue 0ermite eL0licarA
entre otras cosasA algunas de las causas de im0unidad establecidas 0or el
legisladorA como el estado de necesidad 4 el cum0limiento de un deber.
Si tomamos como ejem0lo la teora normati5a de la cul0abilidadA
ad5ertiremos <ue 0ermite eL0licar la 0unibilidad de los 7ec7os realiIados
mediando cul0a inconsciente 4 7acer com0atible esta soluci6n con el 0rinci0io
<ue establece <ue no 7a4 0ena sin cul0a. 3- Tsta es <uiI la raI6n 0rinci0al 0or
la cual es 0re1erida esta teora a la 0sicologaA 0ues la ;ltima se encuentra en
Consideraciones sobre la dogmtica jurdica. /@
gra5es di1icultades al 0retender la eListencia de cul0abilidad en los casos en <ue
no 7a4 ning;n 7ec7o 0sicol6gico 5inculado al resultado t0icoA sino
sim0lemente un deber de 0re5isi6n.
Para dar un caso de otra rama jurdicaA la teora del enri<uecimiento sin causaA
5erbigraciaA 0ermite eL0licar una serie de normas del C6digo Ci5il. Da
1undamentoA 0or ejem0loA a las dis0osiciones de los artculos 23C1 4 23C2 <ue
regulan la gesti6n de negociosA eL0lica la 5alideI del 0ago 7ec7o a un inca0aI
cuando Bste lo 7ubiera a0ro5ec7ado Gart. /33 4 concordantesH A 1undamenta la
regulaci6n del em0leo ;til Gart. 23C@H A etcBtera.
"os ejem0los de esta 1unci6n de las teoras dogmticas 0odran multi0licarse
largamente.
K- -unci+n legislati%a de las teoras dogmticas /0
Si las teoras dogmticas s6lo sir5ieran 0ara eL0licar normas 0ositi5as
consistiran meramente en una 5ersi6n sim0li1icada de Bstas. Pero el contenido
de estas elaboraciones no <ueda agotado con la deducci6n de reglas del sistema
0ositi5o. #demsA las teoras de la dogmtica 0ermiten la in1erencia de reglas 4
0rinci0ios no incluidas en el sistema del legislador. "a 1ecundidad de una teora
dogmtica est en relaci6n directa con la ma4or o menor 0osibilidad de deducir
de ella reglas <ue no 1orman 0arte del orden 0ositi5o.
3B <id., :e%%onico, Luis !ara, +studio de las obligaciones, @. GG. .epalma, 6uenos 3ires,
ABCA, pp. A2DH y ss.
4E 're"erimos usar aqu la palabra -legislativa- para cali"icar a esta "unci#n, en lugar de
usar el t*rmino -predictiva- que /arnap emplea en relaci#n a las teoras de la ciencia
emprica. :especto a estas &ltimas, podra justi"icarse el uso de tal t*rmino, pues la posibilidad
de derivar nuevas leyes permite la predicci#n de "uturos acontecimientos. 'ero, como me lo (a
(ec(o notar el pro"esor 7enaro /arri#, (ablar de -"unci#n predictiva- de las teoras
dogmticas es totalmente inadecuado. La palabra -legislativa- no es qui% la ms "eli%, pero es
la &nica que se nos ocurre para cali"icar la "unci#n de las teoras dogmticas que aqu se
e)plica.
Nemos 5isto <ue de la teora del bien jurdico es 0osible deducir causas de
justi1icaci6n no 0re5istas en eI C6digo PenalA como el consentimiento del sujeto
0asi5oA la in1erencia de criterios <ue com0letan reglas 0ositi5asA como el
establecimiento de los lmites entre los actos 0re0aratorios im0unes 4 la
tentati5a 0unible 4 entre la tentati5a id6nea 4 la inid6neaA la im0unidad de
ciertos actos 0osteriores al delito no son 0uniblesA el establecimiento de 0autas
0ara inter0retar el alcance de las 1iguras delicti5as de la 0arte es0ecial del
C6digo PenalA etcBtera.
Consideraciones sobre la dogmtica jurdica. //
Para dar otros ejem0los>
"a teora del concurso de le4es o1rece criterios de segundo ni5el 0ara resol5er
casos de con1licto entre normas del derec7o legislado.
"a teora de la acci6n 0ermite eLtender las descri0ciones de los ti0os 0enales
0ara los casos en <ue el resultado se 0roduce 0or una omisi6n.
En derec7o ci5ilA la teora del abuso del derec7o tiene una 1ecundidad
eLtraordinariaA 4a <ue 7a 0ermitido a la doctrina 4 a la juris0rudencia in1erir una
serie de soluciones jurdicas no incluidas en el sistema legislado> la re0resi6n de
molestias eLtraordinarias 0roducidas 0or un 0ro0ietario a los 5ecinosA el rec7aIo
de la 0rosecuci6n de los trmites de ejecuci6n a 0esar del de06sito de la deuda
0or el demandadoA la nulidad de clusulas 0enales 4 0actos comisorios
establecidos en contratosA etcBtera.
En el derec7o internacional 0ri5adoA la teora del reen5oA 0or ejem0loA
0ermite solucionar casos de con1lictos entre dos 6rdenes jurdicos distintos.
De esta 1ormaA las teoras jurdicas 0ermiten reconstruir el sistema legisladoA
4a sea mediante el establecimiento de reglas <ue com0letan las lagunas del
mismoA sea esti0ulando criterios 0ara resol5er con1lictos entre normas de ese
sistema o a;n eLtendiendo o restringiendo los aleanF\>es de las mismas.
;. CONCLUSIONES
Nemos intentado dar algunas 0autas mu4 generales acerca de la estructura de
las teoras dogmticas. Constituira una sim0li1icaci6n im 0erdonable 0retender
<ue lo <ue 7emos dic7o sea a0licable a todas las elaboraciones <ue los juristas
denominan .teoras.. "as construcciones denominadas de esta 1orma 0resentan
una 5ariedad mu4 grande 4 es im0osible encontrar un conjunto de 0ro0iedades
<ue sea com;n a todas ellas. "os juristas utiliIan el tBrmino .teora. con muc7a
generosidadA a 5eces 0ara re1erirse sim0lemente a cada una de 5arias o0iniones
encontradas acerca de la inter0retaci6n de una norma jurdica.
El ejem0lo <ue 7emos desarrollado acerca de la teora del bien jurdicoA es
demostrati5o 0or<ue 0ermite ad5ertir la utiliIaci6n <ue 7ace la dogmtica de
tBrminos te6ricosA es decirA de tBrminos a los cuales no les corres0onden un
conjunto de1inido de 7ec7os obser5ablesK aun<ue los juristasA en generalA no
ad5ierten el carcter de estos tBrminos 4 0retenden otorgarles una re1erencia
semntica 0recisaA 1orIando el signi1icado <ue tienen los mismos en el uso. &s
a;nA los dogmticos no 0erciben <ue la tarea <ue realiIan es la de esti0ular un
signi1icado 0ara un tBrminoA entendiBndola como una b;s<ueda de la 5erdadera
.naturaleIa. o .esencia. de un cierto instituto jurdicoA cu4o 7allaIgo tendr
como resultado 7abilitar la deducci6n de 0rinci0ios jurdicos rele5antes.
"a caracterstica 0rinci0al de las teoras jurdicasA <ue 7emos re1eridoA
consiste en su ca0acidad 0ara 0resentar las reglas creadas 0or la dogmtica
como deri5adas del derec7o 0ositi5o. De las teoras jurdicasA tenemos dic7oA es
0osible deducir normas <ue 1orman 0arte del sistema legisladoA 0ero tambiBn
0osibilitan la in1erencia de normas no 0ertenecientes a ese sistema. Esa doble
5inculaci6n con las normas legisladas 4 las reglas originadas en la misma
dogmtica 0ermite 0resentar a estas ;ltimas como deri5adas de los mismos
0resu0uestos <ue ace0t6 el legislador al 1ormular su sistema. # esos
0resu0uestos se los 7ace 1igurar como 1ormando 0arte del sistema del
legisladorA 0or lo cual tambiBn se 0resentan como integrando ese sistema las
normas generales <ue es 0osible in1erir en ellos.
Es ob5io <ue la 0resentaci6n de normas originalesA como si estu5ieran
incluidas de alg;n modo misterioso en el derec7o legisladoA no constitu4e una
descri0ci6n admisible del sistema del legislador. Pero es el caso <ue tam0oco se
0retende 7acerloA a 0esar de las mani1estaciones sinceras de los juristas en
sentido contrarioA sino construir un sistema distintoA <ue tiene como base el
legislati5oA 0ero adecuado a 0autas 5alorati5as 4 a ideales racionales. Con las
0re5enciones <ue nos merece la generaliIaci6n <ue acabamos de realiIarA a
causa del am0lio es0ectro de elaboraciones dogmticas <ue se cubre con el
tBrmino .teora.A 0odemos contestar a7ora a1irmati5amente a la 0regunta acerca
de si es 0osible encontrar una cierta analoga entre las teoras de las ciencias
em0ricas 4 las teoras de la dogmtica.
Ra 7emos dic7oA citando a Carna0A <ue las teoras cient1icasA 0or un ladoA
0ermiten eL0licar le4es em0ricas establecidas 4 <ueA 0or el otroA 7abilitan la
in1erencia de nue5as le4es em0ricas no con1irmadas toda5a. G31H
4A8p. /it.. p. 3EC.
Seg;n Carna0A la con1irmaci6n de las le4es em0ricas 0or medio de los 7ec7os
constitu4e una con1irmaci6n indirecta de las le4es te6ricasA de la cual deri5an
las 0rimeras. Pero el 5alor de una le4 te6ricaA <ue 0ermite la deri5aci6n de le4es
em0ricas conocidasA es s6lo secundarioK una teora <ue s6lo 0ermitiera esta
0osibilidad sera una mera sim0li1icaci6n elegante de las le4es em0ricas
conocidas> el 5alor su0remo de una le4 te6rica est dado 0or la 0osibilidad de
deri5ar nue5as le4es em0ricas. "a teora de Einstein acerca de la relati5idad
tiene el carcter re5olucionario <ue se le reconoceA 0or su 1ecundidadA toda5a
no agotadaA en 0ermitir la in1erencia de le4es desconocidas.
Por cierto <ue las teoras de la ciencia em0rica son descri0ti5as 4 las teoras
dogmticas lo son 1undamentalmente normati5asA aun<ueA como 5imosA se las
suele 0resentar como si 1ueran descri0ciones de 7ec7os mu4 es0eciales.
Consideraciones sobre la dogmtica jurdica. /-
(ambiBn es ob5io <ue los enunciados <ue las teoras cient1icas 0ermiten in1erir
son del mismo carcter descri0ti5oA o sea le4es 5eri1icadas o 7i06tesis no
establecidasK mientras <ue los enunciados <ue es 0osible deducir de las teoras
dogmticasA son normasA 4a sean 0ertenecientes al sistema del legislador o
normas originales del jurista.
Pero la di1erencia sePalada reciBnA <ue sin duda es rele5anteA no debe
oscurecer la analoga metodol6gica entre la 1ormulaci6n de las teoras
cient1icas 4 la de las elaboraciones te6ricas de la dogmtica.
En los dos mbitos de la acti5idad intelectualA se 0retende encontrar 0rinci0ios
de gran generalidad <ue 0ermitan eL0licar enunciados cu4a 5erdad o 5alideI se
admiteA 4 <ue generen nue5as 7i06tesis em0ricas o normati5as <ue deben ser
contrastadas.
"a sugerencia de una analoga metodol6gicaA entre las teoras cient1icas 4
algunas teoras de la dogmtica jurdicaA as como la 0resentaci6n de una
di1erencia en cuanto al carcter descri0ti5o de las 0rimeras 4 1undamentalmente
normati5o de la ;ltima claseA 0ermite res0uestas ms 1ecundas en relaci6n a las
0reocu0aciones de los juristas acerca de las relaciones de su acti5idad con la
<ue desarrollan los cient1icos reconocidosA <ue las <ue 0uede 0ro0orcionar la
in;til b;s<ueda de la .cienti1icidad. de la dogmtica jurdica de la <ue
7ablamos en el 0rimer ca0tulo.
En el ca0tulo 5i se dice algo ms res0ecto a la com0araci6n <ue a<u se
insin;a. Pero antes de elloA debemos mostrar c6mo se com0agina la acti5idad
del jurista de re1ormular el derec7o 0ositi5oA estudiado en el ensa4o anterior en
relaci6n a la inter0retaci6n de normas 0articulares 4 0ro1undiIada en la 0resente
nota res0ecto a teoras <ue se re1ieren a am0lios conjuntos de normasA con la
ad7esi6n 1ormalA estudiada en el ca0itulo itA al sistema legislado. Creemos <ue
ambas actitudes 0ueden ser eL0licadas en el marco de un modelo acerca de las
0resuntas cualidades racionales del legislador. #l desarrollo de este tema est
destinado el 0r6Limo ca0tulo.
=. E" &$DE"$ D$%&'(IC$ DE" ."E%IS"#D$+ +#CI$N#"D.
1.Pro0iedades del legislador .racional. 2
2.9unciones de la 7i06tesis de la racionalidad del legislador 22
3.+eglas inter0retati5as deri5adas del modelo .. -2
El ordenamiento jurdico no tiene contradicciones . . ......... -2
El ordenamiento jurdico es o0erati5o ................................ -3
El ordenamiento jurdico no tiene lagunas................................ -3
El orden jurdico es 0reciso ................................................ -3
El orden jurdico es dinmico -
El orden jurdico es 1inalista ............................................... -
3. Con1lictos entre los ideales 0resu0uestos 0or el modelo .-
. =igencia del modelo del legislador racional en la dogmtica.
E5aluaci6n ........................................................................... --
V. EL MODELO DOGMTICO
DEL FLEGISLADOR RACIONALF
En otra 0arte del trabajo 7emos re1erido algunos as0ectos caractersticos del
racionalismo iusnaturalista 4 su in1luencia en la ideologa de la dogmtica
jurdica. #ll eL0usimos <ue los autores de esta corriente 0resentan 0aradigmas
de ordenamientos jurdicos basados en la .raI6n natural. o en la .naturaleIa de
las cosas.A <ue 0retendan serA a0arte de intrnsecamente justosA co7erentesA
com0letosA econ6micos 4 0recisosA a di1erencia del derec7o 5igente de la B0oca
<ue era 0roducto de .dicta. arbitrarios de los 0rnci0esA contradictoriosA
incom0letosA redundantes 4 eLtremadamente 5agos.
Cuando se 0rodujo el mo5imiento de codi1icaci6nA la actitud de rec7aIo de los
juristas res0ecto al derec7o 5igente 1ue cambiando radicalmente 0ara
tras1ormarse en una ad7esi6n dogmtica 4 1ormal.
Pero esta actitudA <ue describimos antesA no se limit6 a considerar .5lido.A
.objeti5o. o .5erdadero. al ordenamiento jurdico <ue contaba con una
obediencia generaliIada Jde acuerdo a las ideas de la reacci6n 7istoricistaJ
sino tambiBn se eLtendi6 a atribuirle al ordenamiento jurdico ciertas
0ro0iedades materiales 4A sobre todoA 1ormales.
"a atribuci6n de estas 0ro0iedades no se 1ormula como una 7i06tesis em0rica
a ser 5eri1icadaA 0or los 7ec7osA sino como un 0resu0uesto dogmtico eLcluido
de la contrastaci6n 1ctica.
"a argumentaci6n acerca de la 0ertenencia de estas 0ro0iedades a todo
sistema jurdico se desarrolla mediante la 1icci6n llamada del. .legislador
racional..
1.ROIEDADES DEL LEGISLADOR FRACIONALF
"os juristas utiliIan un modelo de legislador <ue 0oco tiene <ue 5er con los
legisladores de carne 4 7ueso <ue sancionan las le4es.
Es en 0rimer lugar singular a 0esar de <ue muc7as normas generales son
sancionadas 0or cuer0os colegiadosA 1ormados 0or una 0luralidad de 0ersonasA
la ma4ora de las 5eces con o0iniones discre0antes.
En segundo tBrmino es imperecedero a 0esar de <ue los legisladores realesA
<ue 7an sancionado le4es mu4 antiguasA como el C6digo Ci5ilA 7ace muc7os
aPos <ue 7an muerto.
En tercer lugarA 4 esto est relacionado con las 0ro0iedades anterioresA es
&nico, en el sentido <ue sanciona todas las normas de un ordena miento
jurdicoA a 0esar del 7ec7o de la di1erencia de tiem0o entre la sanci6n 1iel
C6digo Ci5il 4 PenalA 0or ejem0loA no obstante <ue casi nunca es la misma
gente la <ue sancione el 0rimer artculo de un c6digoA de la <ue sanciona el
;ltimo.
En cuarto lugarA es consciente, 4a <ue tiene conocimiento de todas las normas
<ue sancionaA a 0esar de <ue los legisladores reales a 5eces sancionan un c6digo
a libro cerradoA otras 5eces le5antan la mano 5otando 0or orden del lder
0oltico de su sectorA sin saber de <uB se trataA otras s6lo concurren al recinto de
sesiones 0ara 5otarA etcBtera.
En <uinto tBrminoA el legislador .racional. es "inalista, 0ues siem0re 0ersigue
un 0ro06sito de1inido al sancionar una le4.
En seLto lugarA es omnisciente 0ues conoce todas las circunstancias tcticas
abarcadas 0or las normas generales <ue dictaA 4a sean <ue ocurran en el
momento de la sanci6n de la le4 o en un 1uturo remoto.
En sB0timo lugarA es omnipotente, 0ues su 5oluntad 0ermanece 5igente
inde1inidamente a menos <ue Bl mismo la autolimite o la re5o<ue 0or un acto de
5oluntad o0uesto.
En octa5o tBrminoA el legislador .racional. es 1undamentalmente justo, 4a <ue
si la a0licaci6n de la normaA seg;n su sentido naturalA lle5a a una soluci6n
jurdica injusta 0ara alg;n caso concretoA es de su0oner <ue no est de acuerdo
con la 5oluntad real del legislador 4 es admisible una limitada modi1icaci6n del
signi1icado de la norma 0ara adecuarla a los estndares 5alorati5os 5igentes.
En no5eno tBrminoA es co(erente, 4a <ue su 5oluntad no 0uede contra decirse
consigo misma.
En dBcimo lugarA el legislador .racional. es omnicomprensivo, 4a <ue no deja
ninguna situaci6n jurdica sin regular.
En undBcimo tBrminoA es econ#mico, en el sentido <ue no dicta nor mas
redundantes.
En duodBcimo lugarA el legislador .racional. es operativo, 4a <ue las normas
<ue dicta no carecen de a0licabilidad.
En decimotercer lugarA es preciso, en el sentido <ue su 5oluntad real tiene una
direcci6n un5ocaA con inde0endencia de las im0er1ecciones del lenguaje <ue
accidentalmente utilice.
En sumaA el legislador .racional. tiene casi todas las 0ro0iedades de los dioses
teol6gicasA <uiI con la ;nica di1erencia rele5ante de <ue su tarea se agota con
la legislaci6n.
Como 4a lo 7emos destacadoA los legisladores realesA mortales de carne 4
7uesoA no tienen estas caractersticas. En los sistemas 0olticos de distribuci6n
del 0oder son muc7as 4 no una sola 0ersona la encargada de sancionar normas
jurdicas. No siem0re son las mismas 0ersonas las <ue sancionan la legislaci6n
de un EstadoA 4a sea 0or<ue se distribu4e la com0etencia 0or raIones de materia
4 de territorioA sea 0or<ue algunas cesan en su cargo 4 otras se incor0oranA o
0or<ue se 5an muriendoA o 0or<ue no todas 0artici0an en todo momento en la
sanci6n de las le4es <ue se 0ro4ectanA etcBtera. &uc7os legisladores no son
conscientes de las normas <ue 5otanA 4a sea 0or<ue no le4eron el 0ro4ectoA no
asistieron a las sesiones sino 0ara 5otarK o 0or<ue no entienden el tecnicismo de
cuer0os jurdicos 0re0arados 0or es0ecialistas.
En muc7os casos los legisladores no tienen un 0ro06sito de1inido al 5otar una
le4A sal5o intereses 0ersonalesA 0artidistas o 0olticosA o 0or<ue no la conocenA o
0or<ue la le4 no cum0le una 1unci6n 0articularA G1H 4 en otras ocasiones muc7os
legisladores tienen 0ro06sitos distintosA 4 7asta o0uestosA al sancionar un cuer0o
legislati5o. "os legisladores <ue son conscientes de lo <ue sancionanA 4 tienen
alg;n 0ro06sito al 7acerloA toman en cuenta solamente algunos 0ocos casos
genBricos 4 no 0erciben todas las circunstancias (cticas abarcadas 0or la le4 ni
del momentoA ni muc7o menosA 1uturas. "a 5oluntad del legislador est
limitadaA 0or el cum0limiento de determinadas reglasA 0or la 5oluntad de otros
legisladores <ue concurren a ado0tar una decisi6n 4A ademsA 0or la 5oluntad de
los legisladores 1uturosA a0arte de los 1actores <ue 7acen ine1icaI la decisi6n
tomada. El legisladorA como cual<uier ser 7umanoA es justo o injusto de acuerdo
a las 0autas 5alorati5as <ue se utilicen 0ara juIgar sus actos. El legisladorA real
se contradice muc7as 5eces consigo mismo 4 ms 1recuentemente con otros
legisladores. El legislador de carne 4 7ueso deja muc7as situaciones jurdicas
sin regulaci6nA sea 0or no tener conciencia de ellasA sea 0or no considerarlas
rele5antes. El legislador en muc7as ocasiones es redundanteA sobre todo con
relaci6n a las normas dictadas 0or otros legisladores. No siem0re el legislador
real es o0erati5oA 4a <ue muc7as 5eces dicta normas <ue no 0ueden ser
a0licadas 0or raIones l6gicasA em0ricas o tBcnicas. En 1inA el legisladorFser
7umano debe utiliIar alg;n lenguaje natural 0ara comunicarse 4 la eL0resi6n de
su 5oluntad est sujeta a las im0er1ecciones de ese lenguajeA siendo el 7ec7o de
<ue en muc7as ocasiones no tiene esa 5oluntad ma4or .0ro1undidad
intencional. <ue la <ue se mani1iesta en el signi1icado del lenguaje utiliIado. G2H
A :oss, 3G", Sobre el derec(o y lo justicia, +5.>63, 6uenos 3ires, ABC3, p. A42. 3AAA dice
que a menudo es imposible atribuir alg&n prop#sito a una ley, sobre todo las que (acen a las
instituciones jurdicas centrales que estn pro"undamente arraigadas en nuestra adici#n
cultural. +s absurdo, agrega, preguntarse acerca del prop#sito de una ley de matrimonio,
divorcio, propiedad o (erencia. +)isten tales. len,.es como postulados culturales por si mismas
y no porque cumplan con alg&n prop#sito social.
2 :oss, 3l", 8p. cit., p, AAC, citando a $aess.
=. 6UNCIONES DE LA @ITESIS
DE LA RACIONALIDAD DEL LEGISLADOR
# 0esar de su no corres0ondencia con las 0ersonas encargadas de dictar el
derec7o 0ositi5oA la eL0resi6n .legislador racional. cum0le una 1unci6n
rele5ante en el discurso del jurista. Podemos sugerir la 7i06tesis de <ue se trata
de un t*rmino te#rico, tal como 1ue de1inido en el ca0tulo I=. No es 0osible
otorgarle re1erencia 1cticaA sino s6lo de1inirlo im0lcitamente en el conteLto de
la teora <ue ms adelante reseParemos su0er1icialmente.
"a teora del legislador racional 0ermite justi1icar un conjunto mu4 am0lio de
soluciones jurdicas originales de la dogmticaA 7aciendo com0atibles los
ideales 0arcialmente com0etiti5osA 0or un ladoA de ace0tar dogmticamente el
derec7o 0ositi5o 4A 0or el otroA adecuarlo a los estndares 5alorati5os 5igentes.
"a 1icci6n <ue comentamos 0ermite atribuir esas soluciones e1ecti5a mente
originales a la misma 5oluntad de la cual deri5an las soluciones jurdicas
0ositi5as.
PeroA a 0esar de cum0lir estas 1unciones rele5antesA la 1icci6n del .legislador
racional. res0onde a raIones ms 0ro1undas. Entre otrasA se encuentra la
0retensi6n de <ue 0ara <ue el derec7o sea 5lido debe 7aber una 5oluntad de un
ti0o es0ecial detrs de Bl. Se 7a intentado 7acer una analoga entre las normas
jurdicas 4 las 6rdenes res0aldadas 0or amenaIasK 0or ejem0lo> la de un
asaltante <ue eLige la bolsa. Es ob5io <ue la e1icacia de ese im0erati5o est
dada 0or<ue su0onemos <ue es eL0resi6n de una 5oluntad dis0uesta a actuar en
nuestro 0erjuicio si no se cum0le. Por otra 0arteA esa orden no es 0ermanente 4
cesa tan 0ronto el <ue la emiti6 da muestras de desistir de su 0retensi6n.
Pero con el derec7o 0asa algo mu4 distinto. #un su0erando el 0roblema de
determinar la 5oluntad de los legisladores <ue sancionan las normas jurdicasA
se 0resenta la gra5e di1icultad te6rica de su 0ermanencia a 0esar de <ue los <ue
las dictaron no estn 0ensando ms en el asuntoA oA ms claramenteA 7ace
muc7os aPos <ue 7an muerto. #lgunas teoras 0retenden <ue la 5oluntad <ue
cuenta es la <ue sucesi5amente 5a manteniendoA casi siem0re tcitamenteA la
5igencia de la le4K as Nobbes a1irma> .El legislador no es a<uBl 0or bajo cu4a
autoridad la le4 1ue 7ec7a 0or 5eI 0rimeraA sino a<uBl 0or cu4a autoridad
contin;a 7o4 siendo le4.. 3 "os incon5enientes te6ricos de esta tesis 7an sido
eL0uestos claramente 0or Nart. 3 Inde0endientemente de ellosA la ado0ci6n de
tal teora creara a la dogmtica la gra5e di1icultad de su0oner 0ara cada norma
una corres0ondencia 5oliti5a di1erenteA a medida <ue 5a cambiando la
integraci6n de los cuer0os <ue la dictaron 4 son com0etentes 0ara su
modi1icaci6n. Se llegaraA ademsA al eLtremo o0uesto de la actitud <ue se
<uiere e5itarA o sea la de relacionar estrec7amente el signi1icado de las normas
jurdicas con la intenci6n de las 0ersonas <ue las dictaronA al des5incularlo
totalmente de esa intenci6n 4 re1erirlo a una 0resunta 5oluntad de los
legisladores actuales.
3 Leviat(an, cap. ))vi, citado por =an, =. L. 3. en < concepto del derec(o, 3beledo 'errot,
6uenos 3ires, ABCD, p. HB.
4 op. cit., p. DE.
.e este modoA la idea de su0oner una ;nica 5oluntad 0ermanente detrs de un
ordenamiento jurdico es una 1icci6n sumamente c6moda. Por un lado tal
5oluntad se 5incula con los 0ro06sitos de los legisladores <ue sancionaron la
le4A 0ero trasciende a ellos 4 0ermite ada0tar el derec7o a las cambiantes
circunstancias 1cticas 4 a los nue5os estndares 5alorati5os. "a relaci6n con la
5oluntad general roussoniana a0arece a<u tambiBn. +ousseau GH a1irmaba <ue
la 5oluntad general no 0uede errarA <ue es siem0re recta. Sera eLcesi5o atribuir
a los juristas una a1irmaci6n semejante res0ecto a la 5oluntad <ue res0alda al
derec7oA 0ero 0or cierto la dogmtica im0uta a esa 5oluntad la menor cantidad
de errores 0osibles. Por otra 0arteA esa 5oluntad si bien a 5eces se e<ui5ocaA 0or
lo menos no se contradice consigo mismaA seg;n la dogmticaA lo cual 5a
muc7o ms lejos de lo <ue los 7ec7os 0ueden con1irmar.
Esa 5oluntad ;nica 4 0ermanente tiene como sujeto al legislador racionalA <ue
4a 7emos caracteriIadoA 4 algunas de cu4as 5irtudes 1ueron eL0uestas 0or
+ousseau. G@H
"esIeO No]aO en un artculo titulado> .De la rationalitB du lBgislateur comme
Blement de l^inter0retation juridi<ue.A G/H realiIa un interesante anlisis de la
teora dogmtica <ue estamos eL0oniendo. #ll a1irma>
El rasgo caracterstico del mBtodo jurdico Ges decirA a0licado en la ciencia
jurdica llamada dogmticaA la ciencia del derec7o ci5ilA 0enalA etcBteraH de
inter0retaci6n de los teLtos legalesA es <ue tiende a una .o0timiIaci6n. de la le4A es
decirA a reconstruir a 0artir de 0rescri0ciones legales las mejores normas 0osibles
del 0unto de 5ista de la eLigencia de la doctrina moral 4 0oltica dominantes.
Parece <ue el modo de admitir 0or 0arte de la juris0rudenciaA el 0rinci0io de la
racionalidad del legislador real 0ermite ec7ar cierta luI sobre esto.
&s adelanteA el autor 0olaco mencionadoA a1irma <ue la racionalidad del
com0ortamiento de las 0ersonas estudiadas es un 0rinci0io caracterstico de
todas las ciencias 7umanas. Pone como ejem0lo la economaA la <ue su0one la
racionalidad de las 0re5isiones 4 decisiones econ6micas de los indi5iduos. El
economista ace0ta esta 7i06tesis como una cuesti6n a ser contrastada con los
7ec7os 4A en consecuenciaA est dis0uesto a abandonarla si ellos la 1alsi1ican. El
jurista tiene una actitud distinta. "a racionalidad del legislador es una cuasi
7i06tesis <ue se ace0ta dogmticamenteA sin someterla a 5eri1icaci6n em0rica.
No es una tesis metodol6gicaA sino una 0auta normati5a <ue 0rescribe <ue los
juristas deben inter0retar el derec7o como si el legislador 1uera racional. G2H
5 +l contrato social, -Los libros del mirasol- Mcap. tu, cap. r%N, p. AHA.
C op. cit., p. AHB.
H +n -Logique et analyse-, mar%o, ABCB, min. @. +l virra"o que a continuaci#n citamos est
en la p. D2.
Seg;n No]aOA los juristas no s6lo 0resu0onen la racionalidad del legisladorA
sino <ue tambiBn le atribu4en determinados conocimientos 4 ciertas
0re1erencias 5alorati5asA a saber> los conocimientos 0ro0orciona dos 0or la
ciencia contem0ornea al jurista 4 no al legisladorA 4 las 5aloraciones morales 4
0olticas 5igentes en la B0oca del jurista. G-H
Estas atribuciones tambiBn se 1ormulan dogmticamente>
Por las 0articularidades de la inter0retaci6n jurdica Jel 7ec7o de considerar sin
reser5as el 0rinci0io de la racionalidad del legisladorA el atribuirle los conocimientos
ms justi1icados 4 las 0re1erencias .ms generosas. Gdesde el 0unto de 5ista del
intBr0reteH J Bsta encuentra su analoga con toda inter0retaci6n dogmticaA
doctrinariaA <ue consista ms en res0aldar las conce0ciones del intBr0rete con el
nombre de una autoridad <ue en reconstruir las conce0ciones reales de una autoridad
1ilos61icaA 0o lticaA o teol6gica dada. PeroA aun<ue tal o0eraci6nA 0or ejem0loA cuando
busca inter0retar teLtos 1ilos61icosA carece de base cognosciti5aA la inter0retaci6n
dogmtica de un teLto legal es un instrumento necesario e indis0ensable de la
ada0taci6n de las 0rescri0ciones legales a las eLigencias de la 5ida social. Ella es
realmente un medio e1icaI 0ara la realiIaci6n de las 1uncionesA a decir 5erdad no
e0istemol6gicasA de la juris0rudencia.
D op. cit., p. D4. +( el mismo volumen de la revista citada (ay un interesante ensayo de
LeLsander 'ec%eniL titulado +mpinical "oundations o" Legal dogmatics, quien co menta la
teora de $o1aL, desarrollada con mils amplitud en 'roba metodologic%nej c(araLterystyLi
pra1o%na1si1a, rec(a%ando que el presupuesto de la racionalidad sea una (ip#tesis aceptada
dogmaticamente. 'ec%eniL sostiene que *sta es una directiva que los propios juristas aceptan,
es decir que es una regla que indica que las interpretaciones dogmticas deben adecuarse a
estndares de racionalidad. 'ara este autor la regla que prescribe a los juristas (acer una
interpretaci#n racional de la lec0, aunque el legislador no lo (aya sido, puede descomponerse
en estas otras reglasV AN las leyes deben interpretarse de acuerdo a las regias sintcticas del
lenguaje en el cual "ueron "ormuladasF 2N las leyes deben interpretarse de tal modo que no
resulten incompatibles unas con otrasF GGN las leyes no deben ser interpretadas de tal modo que,
por su estructura l#gica, resulten siempre obedecidas o siempre violadas. 'ec%eniL sostiene que
en la asunci#n del postulado de la racionalidad de la conducta, la dogmtica se parece a las
dems ciencias sociales, pero se distingue de ellas en cuanto la dogmtica adopta ese
postulado como una directiva y no como una (ip#tesis emprica. +sto "undamenta para este
escritor la naturale%a no puramente cognoscitiva de la dogmtica jurdica, o sea su "unci#n
creativa.
B op. cit., p. l4.
El desarrolloA de No]aO 5a un 0oco menos lejos de nuestra tesisA 0ues Bl
su0one <ue 1a atribuci6n dogmtica de .racionalidad. se re1iere a los
legisladores realesA es decir a 0ersonas <ue es em0ricamente 0osible <ue
0osean tal cualidadA aun<ue la mencionada atribuci6n no est su0editada a
5eri1icaci6n em0ricaK nosotrosA en cambioA 0ensamos <ueA a0arte de la
racionalidadA se le atribu4en al legislador otras 0ro0iedades <ue es
em0ricamente im0osible <ue 0osea JclaramenteA la de su 0ermanencia
inde1inidaJ 0or la cual creemos <ueA a 0esar de sus mani1estaciones 4 de sus
0ro06sitos conscientesA los juristas no se re1ieren en muc7os con teLtosA a
ning;n indi5iduo real cuando utiliIan la eL0resi6n .legislador.A sino <ue esta
0alabra 1uncionaA en buena 0arte de los desarrollos dogmticosA corno un
tBrmino te6rico correlacionado 0arcialmenteA 4 no de1inido eL0lcitamenteA con
la conducta de los legisladores reales. Esto signi1ica <ue el tBrmino .legislador.A
tal como la dogmtica lo utiliIaA no tiene corres0ondencia 1cticaA no denota
ning;n indi5iduo ni designa ning;n conjunto de 0ro0iedadesA cu4a 0resencia
sea necesaria 4 su1iciente 0ara la a0licabilidad de la 0alabra. Se lo usa ante
determinadas condiciones establecidas 0or ciertas reglas de corres0ondencia 4
s6lo es de1inible im0lcitamente con el conteLto de una teora normati5aA <ue
0asamos a eL0oner.
De la atribuci6n al legislador de las 0ro0iedades <ue 7emos mencionado se
deducira una serie de caractersticas del ordenamiento normati5o dictado 0or
Bl.
El anlisis des0rejuiciado de los ordenamientos jurdicos 5igentes muestra <ue
ellos no 0oseen necesariamente tales 0ro0iedadesA lo cual im0lica la 1alsedad de
la 0remisa de la cual se 0arti6. Como el legislador real se contradice a 5ecesA no
tiene en cuenta siem0re todos los casos rele5antesK el ordenamiento 0or Bl
dictado tiene a 5eces contradiccionesA casi siem0re lagunas 4 muc7as otras
im0er1ecciones.
Pero 4a 7emos 5isto <ue el juristaA con inde0endencia de lo <ue 0retende
conscientementeA no 7abla del legislador de carne 4 7ueso. (am0oco se re1iere
cuando 0retende atribuir al ordenamiento jurdico 5igente el ser com0letoA
co7erenteA econ6micoA etcBteraA a ese ordena miento. Inde0endientemente de lo
<ue mani1iesta 4 0retendeA el dogmtico se re1iere a un ordenamiento jurdico
#ptimo, con a1irmaciones <ue se in1ieren de las re1eridas a un legislador ideal.
Como se 0resu0one <ue tal legislador es realA encubiertamente el jurista da
reglas 0ara la .o0timiIaci6n. del derec7o 0ositi5oA 0ara 0onerlo a la altura del
legislador <ue lo sancion6. Eso o0timiIaci6nA en la ideologa del jurista aun<ue
no en los 7ec7osA no consiste en re1ormular el derec7o 0ositi5oA sino en
descubrir toda su 0er1ecci6nA oculta a les ojos 0oco agudos.
Es ob5io c6mo de esta 1orma se 0one de mani1iesto la im0ortantsima 1unci6n
del jurista de ada0tar el derec7o o ideales racionales. Es tambiBn e5idente c6mo
se ocultaA en general no deliberadamenteA esta 1unci6n con la 0retensi6n de
deducir 0ro0iedades del orden jurdico de su0uestas cualidades del legislador
<ue lo sancion6.
;.REGLAS INTERRETATIVAS DERIVADAS DEL MODELO
De la teora normati5a del .legislador racional.A 0resentada bajo a0ariencia
descri0ti5aA es 0osible in1erir reglas de inter0retaci6nA G1CH 1ormuladas como
0ro0osiciones acerca del derec7o 0ositi5o.
#lgunas de estas reglas son las siguientes Gmencionamos en 0rimer tBrmino la
0ro0osici6n <ue su0uestamente describe una 0ro0iedad racional del orden
jurdico 4 luego la regla <ue encubre esa 0ro0osici6n con sus sub reglas ms
es0ec1icasH >
#l ordenamiento &urdico no tiene contradicciones
+egla 1> No es admisible como conclusi6n de una inter0retaci6n <ue dos
normas jurdicas se contradigan. $ bien> .No est correctamente resuelto un
caso sino sobre la base de mostrar la co7erencia del sentido acordado a un
0rece0to con el sentido <ue corres0onde a otros 0rece0tos 0ertenecientes 0orA
decirlo asA a la misma constelaci6n. G11H G0rinci0io de unidad sistemticaH .
+egla 1.a.> Si dos normas jurdicas se contradicenA se debe en 0rinci0io
0reser5ar la a0licabilidad de la su0erior a;n a costa de la de ni5el in1erior
G0rinci0io jerr<uicoH .G12H
+egla "bA> Si dos normas jurdicas se contradicen 4 una tiene un mbito de
a0licabilidad ms limitado <ue el de la otraA se debe darA en 0rinci0iaA
0re1erencia a la ms es0ec1ica Mle) specialisN .G13H
+egla "e.> Si dos normas jurdicas se contradicen 4 una es 0osterior a la otraA
en 0rinci0ioA debe darse 0re1erencia a la 0osterior sobre la anterior GleL
0osteriorH .
AE 3lgunas de estas regias estn enunciadas en la obra de $o1aL citada.
AA Soler, Sebastin, La interpretaci#n de la ley, 3riel, 6arcelona, p. ACD.
A2 Soler, Sebastin, op. cit.,. p. ACB.
A3 :oss, 3l", op. cit., p. A2H. 3ll dice este autor que estos principios no son necesarios a todo
sistema jurdico, asi como tampoco el de Se) superior y le) posterior, sino que s#lo se les presta
una ad(esi#n condicional que admite e)cepciones en algunos casos. +sta tesis la reproducimos
nosotros en el ensayo que reali%amos con el pro"esor 9. 3. 6acque, con el titulo de -Lesiones y
:et#rica-. -La Ley-, 6uenos 3ires, n&m. A2C, abril;junio de ABCH, p. BCC.
+egla 1.a.b.> Si dos normas jurdicas se contradicen 4 una es su0erior 4
general 4 la otra es in1erior 4 es0ecialA se a0licaA en 0rinci0io la regla 1.a.
+egla 1.a.c.> Si dos normas jurdicas se contradicen 4 una es su0erior 4
anterior 4 otra in1erior 4 0osterior se a0licaA en 0rinci0ioA la regla "a.
+egla 1.b.c.> Si dos normas jurdicas se contradicen 4 una es anterior 4
es0ecial 4 la otra 0osterior 4 generalA si no 7a4 derogaci6n eL0resa de la anterior
en 0rinci0ioA se a0lica la regla 1.b.
#l ordenamiento &urdico es operati%o
+egla 2> Debe inter0retarse las normas jurdicas de tal manera <ue cada una
de ellas tenga un mbito aut6nomo de e1ecti5a a0licabilidad. $ en otras
0alabras> .Entre dos inter0retaciones del mismo com0lejo de 0rece0tosA es
mejor la <ue da contenido dis0ositi5o a las 0alabras de la le4 <ue la <ue se 5e
1orIada a negrselo. G13H G0rinci0io de 5igencia o de o0erati5idadH .
+egla 2.a.> "a conclusi6n de una inter0retaci6n no 0uede serA en 0rinci0ioA <ue
una norma no debe ser a0licada a ning;n caso.
+egla 2.b.> *na inter0retaci6n no debe lle5ar a la conclusi6nA en 0rinci0ioA de
<ue una norma jurdica carece de signi1icado.
+egla 2.c.> "a inter0retaci6n de una norma jurdica no debeA en 0rinci0ioA
asignarle como re1erenciaA estados de cosas em0ricamente im 0osibles.
+egla 2.d.> "a inter0retaci6n de una norma no debe im0licarA en 0rinci0ioA la
conclusi6n de <ue establece las mismas consecuencias jurdicas 0ara los
mismos 7ec7os <ue otra norma jurdica G0rinci0io de econo maH .
+egla 2.e.> De dos inter0retaciones de una norma jurdica es mejor en
0rinci0ioA la <ue se le asigna un sentido <ueA 0or concordar con las 0autas
Consideraciones sobre la dogmtica jurdica. -C
5alorati5as 5igentesA 7ace 0resumir <ue tendr ma4or 0robabilidad de
cum0limiento.
+egla 2.1.> De dos inter0retaciones de una norma jurdica es mejorA en
0rinci0io la <ue asigna a los tBrminos de la misma un signi1icado <ueA 0or
concordar con el uso com;nA 7ace 0resumir <ue tendr ma4or 0robabilidad de
ser com0rendida 4 obedecida.
A4 Soler, Sebastin, op. cit., p. ACD.
#l ordenamiento &urdico no tiene lagunas
+egla 3> No debe serA en 0rinci0ioA la conclusi6n de una inter0retaci6n <ue no
7a4 ninguna soluci6n jurdica 0ara un caso determinado G0rinci0io de
corn0letitudH .
+egla 3.a.> En el mbito 0enalA si la conclusi6nA de una inter0retaci6n im0lica
<ue no 7a4 sanci6n 0ara un caso determinadoA la soluci6n debe ser la im0unidad
Mnullum crimen nulla poena sine legeN.
+egla 3.b.> De dos inter0retaciones acerca de una norma jurdica es mejorA en
0rinci0ioA la <ue relaciona una soluci6n jurdica con un con junto ma4or de
casos.
+egla 3.c.> De dos teoras normati5as es mejor en 0rinci0ioA la <ue 0ermite
deducir normas <ue relacionen soluciones jurdicas con ma4or n;mero de casos.
+egla 3.d.> Si un caso genBrico tiene algunas 0ro0iedades rele5alentes en
com;n con otro caso genBrico relacionado con una soluci6n jurdicaA es
admisibleA en 0rinci0ioA atribuirle al 0rimer caso la misma soluci6n jurdica
GanalogaH .
#l orden &urdico es preciso
+egla 3> No es admisible como conclusi6n de una inter0retaci6nA <ue una
norma jurdica o un conjunto de ellas no tiene signi1icado un5oco. "a
conclusi6n de una inter0retaci6n no 0uede establecer <ue alg;n tBrmino de una
norma jurdica es 5ago o ambiguoA o <ue la norma 0adece de una ambigMedad
sintctica.
+egla 3.a.> De dos inter0retaciones acerca del signi1icado de una 0alabra de
una norma jurdicaA es mejor la <ue le asigna el mismo signi1icado <ue 4a se 7a
establecido 0ara esa 0alabraA en el caso <ue 1uera utiliIada en otra norma
jurdica.
Consideraciones sobre la dogmtica jurdica. -1
+egla 3.b.> De dos inter0retaciones acerca del signi1icado de una 0alabra de
una norma jurdica es mejorA en 0rinci0ioA la <ue concuerda con el uso tBcnico
jurdico o con eI uso com;n de la 0alabra.
+egla 3.c.> De dos inter0retaciones acerca del signi1icado de una 0alabra de
una norma jurdica es mejorA en 0rinci0ioA la <ue concuerda con el uso <ue se le
dio en los antecedentes de la sanci6n de esa norma jurdica.
#l orden &urdico es dinmico
+egla .a.> De dos inter0retaciones de una norma jurdica es mejorA en
0rinci0ioA a<uella cu4a conclusi6n im0li<ue una soluci6n jurdica <ue se adecue
a las 0autas 5alorati5as 5igentes en el momento de la inter0retaci6n.
+egla .b.> De dos inter0retaciones de una norma jurdica es mejorA en
0rinci0ioA la <ue 0resu0onga 0ro0osiciones em0ricas con ma4or grado de
con1irmaci6n en el momento de la inter0retaci6n.
#l orden &urdico es finalista
+egla @> No es admisible como conclusi6n de una inter0retaci6n <ue una
norma jurdica no 0resu0onga ning;n 0ro06sito reconocido social mente.
"as reglas mencionadas no agotanA 0or ciertoA todas las 0osibles in1erencias
normati5as a 0artir de la teora del legislador racional. No son eL7austi5as.
"a 0resentaci6n de esas reglas no 0retende ser sistemtica. Na4 e5identes
su0er0osiciones entre ellas. No son eLclu4entes.
"as reglas sePaladas tienen distinto carcter. #lgunas de ellas consisten en
eLigencias deri5adas de determinados ideales racionalesA asA 0or ejem0lo> las
reglas 1A 2A 2aA 3A 3aA 3A @A etcBtera. $tras reglas indican 0rocedimientos 0ara la
concreci6n de esos idealesA 0or ejem0lo> las reglas l.a.a.A l.b.c.A 2.e.A 2.1.A 3.d.A 3A
3.c.A etcBtera.
"as reglas <ue eL0resan ideales son incondicionales. "as <ue indican
0rocedimientos 0ara la concreci6n de esos ideales indican determinadas
condicionesA dadas las cuales se 0resu0one <ue el 0rocedimiento es e1icaI 0ara
el logro del ideal res0ecti5o. Estas ;ltimas reglas se 0resentan en alternati5asA es
decirA <ue es 0osible al jurista elegir el 0rocedimiento ms adecuadoA en
atenci6n a determinadas condicionesA 0ara .o0timiIar. el derec7o en cierto
sentido.
/) CON6LICTOS ENTRE LOS IDEALES RESUUESTOS OR EL
MODELO
"os ideales sePalados son 0arcialmente com0etiti5os. En ciertas cirF
cunstanciasA el con1licto se 0uede su0erar si se eligen determinadas reglas de
0rocedimiento 0ara concretar los ideales en cuesti6nA 0ero no si se siguen otras.
Es ob5ioA 0or ejem0loA <ue siA en relaci6n a una materia 0enalA se 0retende
com0letar el sistema mediante la eLtensi6n anal6gica de soluciones
0ro7ibiti5asA el ideal de com0letitud se en1renta con el de adecuaci6n a los
estndares 5alorati5os 5igentesA mientras <ue no ocurre lo mismo si se asigna a
los casos no 0re5istos soluciones jurdicas de carcter 0ermisi5o.
"os ideales racionales <ue se 0resentan en con1licto ms dramtico son los de
co7erencia 4 o0erati5idad o 5igencia.
El jurista 0ara serA Bl mismoA racional no 0uede 0restar ad7esi6n a dos normas
contradictorias. Si se da ese casoA deber restringir total o 0arcialmente el
mbito de a0licabilidad de una de ellas o de las dos.
En los casos de a0licabilidad de las reglas <ue 7emos sePalado id.d.l.b.c.A la
soluci6n se obtiene en 1orma casi mecnicaA G1H 4 abierta mente se abandonaA
sal5o circunstancias mu4 es0ecialesA el ideal de o0erati5idad en 1a5or del de
co7erencia.
No ocurre lo mismo cuando el con1licto se 0lantea entre normas res 0ecto a
las cuales no es 0osible a0licar las reglas en cuesti6nA es decir cuando se trata de
normas dictadas al mismo tiem0oA <ue tienen el mismo ni5el 4 el mismo grado
de generalidad. Por ejem0lo> cuando 0ertenecen a un ;nico cuer0o codi1icado.
En estos casosA generalmente tambiBn cede el ideal de 5igenciaA 0ero no sin
0re5iamente 0roteger la ad7esi6n subjeti5a a a<uBl mediante un re1inado
a0arato ret6rico
Son notables los es1uerIos de los dogmticos 0ara 0reser5ar alg;n mbito de
a0licaci6n 0ara dos Jo msJ normas contradictorias.
Pongamos un ejem0loA esta 5eI el derec7o ci5il> El artculo 333 del C6digo
Ci5ilA antes de su su0resi6n 0or la "e4 1/./11A estaba en abierta contradicci6n
con una serie mu4 grande de otros artculos del mismo cuer0o. Dis0ona ese
artculo <ue los <ue tengan una 0arte legtima de la sucesi6n 0odan re0udiar la
7erenciaA sin 0erjuicio de tomar la legtima <ue les corres0onda. Se o0onaA
entre otrosA al artculo 3.-1 <ue establece <ue la legtima de los 7erederos
1orIosos es un derec7o limitado a determinada 0orci6n de 7erenciaA al 3.33
<ue dis0one <ue debe juIgarse al renunciante como no 7abiendo sido nunca
7eredero 4 <ue la sucesi6n se debe di1erir como si a<uBl no 7ubiera eListidoA al
3.3- <ue establece <ue la 7erencia se considerar 5acanteA entre otras
situaciones cuando el 7eredero re0udiare la 7erencia 4 no se 0resentare ning;n
otro 0retendienteA con el 3.31/ <ue establece <ue la renuncia debe ser 0ura 4
sim0le 4 no sujeta a condici6nA 0laIoA ni de 0arte de una 7erenciaA etcBtera.
No tiene sentido recoger a<u los es1uerIos de los ci5ilistas 0ara otorgar alg;n
mbito de a0licabilidad al artculo 3.33A basta solamente con trascribir una
nota de un eLcelente juristaA aun<ueA <uiIA dogmtico 0oco ortodoLoA <uien
0ro0one la rara soluci6n de tener 0or no escritoA es decirA negarle absoluta
a0licabilidad al artculo en cuesti6n>
A5 +sta a"irmaci#n no contradice la posici#n de :oss y la nuestra de un trabajo anterior,
mencionadas en la nota 3. +l (ec(o de que estos principios no sean necesarios no implica que
no reciban una amplia ad(esi#n de los juristas, aun cuando los abandonen en casos
e)cepcionales. La cesanta del principio de vigencia crea muc(o menos con"lictos en los casos
en que son aplicables esos principios cuando no lo son.
Se me 7a criticado esa soluci6n 0or demasiado radical. Sin embargoA los <ue
creen <ue debe 7acerse alg;n sitio 0ara el artculo 333A se 5en obligados a
destroIar otras 0artes del C6digoA 7aciendo combinaciones arti1iciosasA como si el
legislador se 7ubiera com0lacido en eL0resarse 0or medio de logogri1os. Considero
<ue este 0rocedimiento es el <ue ms se aleja de la le4A 0or<ue 0er5ierte en gran
7;mero de artculosA destru4endo el sentido ob5io <ue tienen. Ro me 0regunto si un
7eredero <ue 7a 7ec7o renuncia de la 7erencia ante escribanoA 0uede 5enir luego al
juicio sucesorio de su causante 4 a recoger all su legtima. R esto es lo <ue nadie se
atre5e a sostener. 1@
Estas irritadas 0alabras de 9ornielles son sumamente ilustrati5as 0ara mostrar
la 1uerIa <ue tiene la ad7esi6n de los juristas al ideal de 5igencia. (ambiBn
muestran <ue el 0ro0io autor se ad7iere a este idealA adems del de claridadA
0ues su soluci6n est moti5ada 0or el 0ro06sito de no modi1icar el mbito de
a0licabilidad de otras normas del sistemaA unido al de no con5ertirlas en
dis0osiciones ininteligibles.
El ideal de 5igencia 0uede estar en con1licto con otros idealesA adems del de
co7erencia.
Pongamos otro ejem0loA a7ora del derec7o 0enal>
El artculo 2@A inciso 2- del C6digo PenalA antes de la re1orma de la "e4
1/.@/A eLima de 0ena en caso de aborto cuando .el embaraIo 0ro 5iene de una
5iolaci6n o un atentado al 0udor cometido sobre una mujer idiota o demente..
El artculo tena una ambigMedad sintcticaA 0ues 0oda ser entendido como
<ue la calidad de la 5ctima de ser idiota o demente s6lo se eLiga en el caso de
atentado al 0udorA o <ue se re<uera tambiBn en el de 5iolaci6n.
Si se ado0taba la ;ltima 7i06tesis resultaba la di1icultad de establecer el
signi1icado de la eL0resi6n .atentado al 0udor.. Esta eL0resi6n la utiliIaba la
dogmticaA 4 tambiBn el c6digo con una le5e 5ariante G.ultraje al 0udor.H A 0ara
7acer re1erencia a lesiones a la 7onestidad <ue no im0lican acceso carnal. Si se
ace0taba este signi1icadoA siguiendo la regla <ue 7emos mencionado como
.3.a.. 4 <ue tiene en cuenta el ideal de 0recisi6n del derec7oA resultaba <ue el
artculo reglaba un estado de cosas em0ricamente im0osible> el embaraIo
0ro5eniente de un acto lesi5o de la 7onestidad <ue no im0orte el acceso carnalK
con lo cual se 5iolaba gra5emente la regla <ue liemos numerado .2.c..A 4 <ue
0resta atenci6n al ideal de 5igencia. Dentro de esta 7i06tesisA si se o0taba 0or un
signi1icado ca la eL0resi6n .atentado al 0udor. <ue im0licase acceso carnalA
abandonado abiertamente la regla .3.a..A resultaba tambiBn a1ectadoA aun<ue no
de una manera tan groseraA el ideal de o0erati5idadA 0ues deba admitirse <ue el
legislador 7aba incurrido en tina ins6lita redundancia J5er regla 2.d.J
estableciendo> la 5iolaci6n o la 5iolaci6n de una mujer idiota o demente
Gentendiendo <ue la calidad idiota o de mente de la mujer es eLigida en .ambos
casos. de 5iolaci6nH .
"a 0rimera 7i06tesis 1ue la <ue recibi6 ma4ores ad7esiones. "a calidad de
idiota o demente de la mujer se eLigaA seg;n ella en el caso de la segunda
acci6n denotada 0or la eL0resi6n .atentado al 0udor.A 0ero no de la re1erida 0or
la 0alabra .5iolaci6n.. Como era necesario ace0tar <ue .atentado al 0udor.
signi1icaba acceso carnalA cediendo al ideal de 0recisi6n en 1a5or del de
o0erati5idadA resultaba a<u tambiBn una redundancia 0ero no tan gra5e como la
de la 0rimera 7i06tesisK 0ues la 0alabra .5iolaci6n. 4a com0rendeA entre otros
casosA el acceso seLual con mujer idiota o dementeA lo cual lle5aba a admitir
<ue con la 1rase .atentado al 0udor. sobre una mujer idiota o demente se
reiteraba 0arte del signi1icado de .5iolaci6n.. Con esta inter0retaci6n se inclua
ademsA de acuerdo con las 5aloraciones 5igentesA la im0unidad del llamado
.aborto sentimental..
En resumen> esta inter0retaci6n gan6 ms 1a5or dogmticoA 0ues 0ermita
0reser5ar en ms alto grado el ideal de o0erati5idadA al rec7aIar <ue se 7ubiera
normado un estado de cosas em0ricamente im0osibleK 0or<ueA si bien
im0licaba una redundancia legalA Bsta era 0arcialA a di1erencia de la otra
alternati5a de la 7i06tesis com0etiti5aA 4 0or<ue adecuaba la norma a estndares
5alorati5os 5igentes. El costo de inter0retaci6n estaba dado 0or el abandono del
ideal de 0recisi6n Jal otorgar dos signi1icados a la eL0resi6n. atentado o
ultraje al 0udor. 4 0or la admisi6n de la redundancia 0arcial anotada.
En los dos ejem0los mencionados se 7a 5isto la 1uerIa del ideal de 5igencia u
o0erati5idadA <ue es e<ui5alente a la actitud de ad7esi6n 1ormal al sistema
legislado <ue analiIamos en el segundo ca0tuloK de tal modoA <ue si bien se
restringe o se eLclu4e la a0licabilidad de una normaA se le 7ace 0ara mantener la
o0erati5idad de otras.
Na4 casos mu4 eLce0cionalesA en los cualesA sin embargoA el ideal de 5igencia
cede a otrosA en es0ecial el de adecuaci6n 5alorati5a del orden jurdico. 1/
*n ejem0lo est dado 0or el caso del delito de abandono 0or causa de 7onor
de un reciBn nacido seguido de su muerte.
No obstante <ue esa muerte es 0rcterintencionalA el 7ec7o tena en el C6digo
PenalA anteriormente a la re1orma de "e4 1/.@/A 0ena ma4or <ue el in1anticidio
Gdelito dolosoH . # 0esar de <ue los autores 5ieron a<u una contradicci6n
normati5a . no 7aba talA sino a lo sumo una laguna aLiol6gica. #lgunos
dogmticosA como SolerA 1- 0ro0onan <ue los lmites mLimos 4 mnimos de la
0ena del abandono del reciBn nacido seguido de su muerteA estn dados 0or los
de la 0ena del in1anticidioA lo cual im0lica tanto como negar 5igencia al artculo
1C/ GabandonoH A sal5o como eLtensi6n del ti0o del artculo 21A inciso 2-
Gin1anticidioH . Se 5e claro la renuncia al ideal de 5igencia en 1a5or del de
adecuaci6n aLiol6gica.
5. VIGENCIA DEL MODELO DEL LEGISLADOR RACIONAL
EN LA DOGMTICA. EVALUACIN
En todos estos ejem0los eLtrados de la elaboraci6n dogmtica argentinaA no
se recurre eL0lcitamente a la teora del legislador racional 0ara 1undar
determinadas soluciones. C$ Creemos <ue tal 7ec7o se debe a <ue la teora
mencionada est 0resu0uesta tcitamente en el desarrollo dogmtico con un carcter tan
ob5io 4 con tan di1undida ace0taci6n <ue se considera innecesario 7acerla mani1iesta. "a
ad7esi6n a esta teora se 0ondra de rele5anciaA seg;n creemosA si se dudara acerca de los
su0uestos de la labor dogmtica> !0or <uB dos normas no 0ueden contradecirse,A !0or <uB
no es 0osible negar la o0erati5idad de una norma, !0or <uB debe su0onerse <ue las
0alabras de la le4 tienen un sentido un5oco,A !0or <uB una le4 no 0uede resultar obsoleta
res0ecto a nue5os 7ec7os 4 a nue5as 5aloraciones,A !0or <uB a cada norma deba
corres0onderle un cierto 0ro06sito, Pensamos <ue las res0uestas a estas 0reguntas seran
siem0re del mismo ti0o 4 consistiran en la atribuci6n de 0ro0iedades 0resuntas al
legislador <ue sancion6 las normas en cuesti6n.
AH 3leLsander 'cc%eniL, op. cit,, p. 43. sostiene -Los abogados y juristas tratan de re
conciliar dos principios primero que la interpretaci#n de la ley debe ser estricta, sin
correcciones arbitrarias, y segundo que la ley debe ser justa. La justicia a menudo e)ige
correcciones del sentido literal de las leyes. 3 pesar de eso, en la dogmtica jurdica e)iste la
continua necesidad de un compromiso entre el principio de interpretaci#n estricta de la ley y el
principio de justicia,-
AD <*ase por ejemplo, Soler, Sebastin, .eicc(o penal argcntino, t. ni, p. 2A5.
AB op. ci)., t, in, p. 2AC.
2E 5na manera interesante y e)plcita de la idea que la contradicci#n entre dos normas
pertinentes a un sistema es incompatible con el postulado de la racionalidad de la auto ridad
que las sancion#, la podemos encontrar en la obra de un l#gico. 7. =. von Prig(t, $orma y
acci#n, @ecnos, 6uenos 3ires, ABHE, p. ACW. +n tal trabajo se dice -Que las normas pueden
contradecirse unas a otras l#gicamente no es algo que la l#gica -por s sola- puede mostrar,
'ueda mostrarse, si acaso, s#lo en base a consideraciones que pertenecen a la naturale%a de
las normas y no es ni muc(o menos obvio que pueda mostrarse ni aun as.
La &nica posibilidad que se me alcan%a de mostrar que las normas que son prescripciones
Consideraciones sobre la dogmtica jurdica. -@
puedan contradecirse unas a otras es relacionar la noci#n de prescripci#n con alguna noci#n
sobre la unidad y co(erencia de una voluntad. :esulta natural aplicar a la voluntad que no
convierte sus objetos en incompatibilidades, atributos tales como racional, o co(erente., o
consistente.- :esulta obvio, que los juristas prestan ad(esi#n implcita a esta idea. @al
presupuesto podra tener "undamentosF empricos si todas las leyes provinieran de un mismo
individuo, pero constituye una "icci#n cuando se trata de un conjunto de leves dictadas por una
pluralidad de personasF en tal caso el presupuesto se basa en la "icci#n que anali%amos, de que
el legislador es &nico.- :elativo a esto, el prra"o de <on Prig(t que, acabamos de citar en
parte, con"luye as -/omprobamos a(ora que, al menos en lo tocante a las prescripciones la
identi"icaci#n de la compatibilidad con la posibilidad de coe)istencia est sujeta a una
salvedad importante Las prescripciones tienen que tener la misma autoridad.-
"a eL0licitaci6n de la teora del legislador racionalA generalmenteA ocurre en
otro ni5el de in5estigaci6n jurdica. De este modoA el 0ro1esor Sebastin Soler
dedica largas 0ginas 2A contra la 0retensi6n de la eLBgesis de identi1icar a la
0ersona de carne 4 7ueso <ue sanciona una norma con el legisladorA 1ormulando
1rases tan sugesti5as como Bstas>
"egislarA 0uesA no es tarea de 0sicologaK s6lo colocndose el legislador en el
0lano es0iritual en <ue el derec7o se encuentreA esto esA ele5ndoseA se 7ace
realmente legislador. +sto ocurre, pues, a costa de despersonali%arse.
Es ob5io <ue a<u se usa la 0alabra .legislador. con dos signi1icados distintos>
la 0rimera 5eI 0ara re1erirse a un indi5iduo real 4A en la segunda ocasi6nA como
un tBrmino te6rico sin re1erencia a ninguna 0ersona G0restar atenci6n a los
tBrminos subra4ados 0or nosotrosH .
(ambiBn )imBneI de #s;a 22 7ace eL0lcita esta idea en los siguientes
tBrminos>
"a le4 no surge 7o4 Jen las democraciasJ del aut6crataA de una sola 0ersonaA
cu4o .es0ritu. o .5oluntad. es mu4 di1cil 7allar. +l legislador es 3ctualmente
una abstracci#n, mejor dic7o una 1unci6n Gsubra4ado nuestroH.
Para terminarA s6lo cabra reiterar la idea <ue constitu4e en 0arte la conclusi6n
del eLcelente trabajo de No]aO citado> si se considera <ue es con5eniente una
re1ormulaci6n del derec7o 0or 0arte del jurista 0ara adecuarlo a ideales
racionales 4 aLiol6gicos ace0tadosA lo cual 0arece ser claroA 4 si es un 7ec7o
<ueA en el 0resente conteLto socialA al jurista no le est 0ermitido 0roceder
abiertamente a esa modi1icaci6n del sistemaA la teora normati5a del .legislador
racional. cum0le una 1unci6n eLtremadamente ;til en la elaboraci6n dogmtica.
2A La interpretaci#n de la ley, cit., p. A22.
22 9im*ne% de 3s&a, Luis, @ipicidad e interpretaci#n de la ley AA.2AE. +d. -La Ley-, cit. por
'e,a 7ueman, 7erardo en +l delito de (omicidio emocional, 3beledo;'errot. 6uenos 3ires,
ABCB, p. CB.
Consideraciones sobre la dogmtica jurdica. -/
=I. #"%*N#S C$NSIDE+#CI$NES %ENE+#"ES # &$D$ DE
C$NC"*SI:N
1. "as conce0ciones 5igentes acerca de la dogmtica jurdica 1C3
2A El mBtodo .7i0otBticoFdeducti5o. 4 la racionalidad de la dogmtica
jurdica. E.................................................................................................1C-
VI. ALGUNAS CONSIDERACIONES GENERALES
A MODO DE CONCLUSIN
1.LAS CONCECIONES VIGENTES
ACERCA DE LA DOGMTICA JURDICA
"os 1il6so1os <ue se ocu0an de la acci6n 7umana 1recuentemente se 0reguntan
acerca de si es 0osible 7acer algo sin saber <uB se 7ace. # 0esar de la notable
im0recisi6n de la 0reguntaA 0arece encontrarse un ejem0lo 0ositi5o en la
acti5idad de los juristas. Por<ue si bien los dogmticos realiIan una tarea <ueA
como 5imosA se 7alla sometida a alg;n conjunto de reglas 4 tiene ciertos
0resu0uestos comunesA cuando re1leLionan sobre la naturaleIa de su 0ro0ia
acti5idadA con gran 1recuencia incurren en un conjunto de a1irmaciones
su0er1icialesA im0recisas 4 contradictorias.
"os ms grandes cultores del anlisis jurdico 1ormulanA en generalA
elucubraciones 5anas cuando se detienen a re1leLionar sobre su tarea. No
creemos ser injustos si citamos a Carnelutti 4 a su !etodologa del derec(o, MAN
como ejem0lo de esto. Interesados en enterarnos de las ideas del. gran jurista
sobre la naturaleIa de la acti5idad a la <ue 7a dedicado su 5idaA nos
encontramosA al leer su obraA con un conjunto de a1irmaciones literarias sobre la
necesidad de abandonar los libros 4 obser5ar la 5ida al estudiar derec7oA sobre
la alta dignidad de los juristas <ue los 7ace merecedores de sus sillones en las
academiasA acerca del carcter agrio de los 0enalistasA etcBtera. "ejos de ser
risuePoA el 7ec7o es alarmante 0or ser 0aradigmtico.
Por otra 0arteA los 1il6so1osA <uiI desde Negel 4A en es0ecialA los 1il6so1os de
la cienciaA en los ;ltimos tiem0os se 7an desinteresado del anlisis de la ciencia
jurdica <ue en el siglo 0asado los 0reocu0aba 0articularmente.
Na4 algunos escritores de teora general del derec7o <ueA entremeIcladas
entre elaboraciones acerca del derec7oA 7an 7ec7o algunas obser5aciones
im0ortantes acerca de la labor de los juristas> En es0ecial 8el senA +oss 4 Nart
entre otrosA 4 Carri6A tambiBnA en nuestro medio. Estos autores mostraron
algunos de los 5icios ms gruesos del es<uema conce0tual <ue utiliIa la
dogmtica jurdica.
A. !etodologia del .erec(o, +!3. !*)ico.
"os crticos a0untanA sobre todoA el carcter meta1sico de muc7as
Consideraciones sobre la dogmtica jurdica. --
0ro0osiciones de la dogmticaA 0rinci0almente las 5inculadas con conce0ciones
iusnaturalistas. Desde otro as0ecto se 7a im0utado a la dogmtica la comisi6n
de una serie de con1usiones debido a la 1alta de com0rensi6n del
1uncionamiento del lenguaje o sea sus reglas l6gicasA semnticas 4 sintcticasA
lo cual embarca a sus cultores en estBriles 0olBmicas. Por ejem0loA unas 0ocas
lneas de Carri6 sobre las elaboraciones 7ec7as acerca del conce0to de causa en
el derec7o ci5il ec7an dudas sobre el sentido de bibliotecas enteras <ue 5ersan
sobre este tema. G2H
Dadas estas crticas 4 muc7as otras lanIadas desde ngulos distintosA !ser la
dogmtica un enorme sinsentido en el <ue al am0aro de conce0ciones
e<ui5ocadasA 0ero 1uertemente arraigadasA se 7an embarcado es0ritus
esclarecidos terminando 0or des0erdiciar su genio,
Es 1uerte la inclinaci6n a contestar esta 0regunta a1irmati5amente. Sin
embargoA 7a4 raIones 0ara no 7acerlo.
"os abogados 0rcticos saben <ue con 1recuencia la suerte de un asunto
de0ende en buena 0arte de la o0ini6n de su jurista 0restigiosoA 4 cuando
0re0aran un caso re5uel5en ansiosos las bibliotecas en busca de res0aldo
dogmtico 0ara su 0osici6n. "os jueces no s6lo justi1ican sus decisiones en
teLtos legales 4 en 0recedentesA sino tambiBn en o0iniones doctrinarias. "os
legisladores toman en cuenta de modo 0rinci0al las inter0retaciones dogmticas
en torno a una materia cuando se 0ro0onen normarla. "os 0ro1esores de derec7o
no solamente ensePan le4es 4 sentenciasA sino <ue di5ulgan tambiBn doctrinas
de escritores.
Estos 7ec7os ob5iosA son demostrati5os de <ue la acti5idad dogmtica cum0le
una 1unci6n rele5ante en la 5ida social 4 <ue no consisteA como muc7as crticas
0arecen sugerirA en un 0arloteo 5ano. Por otra 0arteA los 0ro0ios juristas saben
<ue su acti5idad est sujeta a reglas metodol6gicas con alg;n rigor 4 <ue los
resultados <ue obtienen son e5aluables 0or otros dogmticos en base a criterios
com0artidos.
No obstanteA los 7ec7os mencionados no 7an moti5ado su1icientemente a los
te6ricos del derec7o 0ara in5estigar cules son los ideales 4 las 1unciones de la
dogmticaA tal cual se desarrolla e1ecti5amente. En generalA se 7an con1ormado
con certi1icar las notorias di1erencias entre ella 4 las acti5idades cient1icas 4
0ro0oner un es<uema de ciencia del derec7oA en concordancia con los ideales
0resu0uestos 0or tales acti5idades.
2 /arri# 7enaro :., $otas sobre derec(o y lenguaje, 3beledo 'errot, 6s. 3s. ABCH, p. A2. +n
sntesis, /arri# sostiene que las controversias seculares acerca del concepto de causa son
seudodisputas en torno a proposiciones analticas. -X/#mo es posible que pensadores serios
invoquen seriamente a"irmaciones que no son otra cosa que desarrollos analticos de una
decisi#n previa Mla que asign# a la palabra causa el sentido )N , para 0registrar0 otras
a"irmaciones que, a su ve%, nb son ms que desarrollos analticos de una decisi#n previa
Consideraciones sobre la dogmtica jurdica. 1CC
distinta Mla de otro pensador que asign# a la palabra causa el sentido ?N -.
-=ay acaso una misma entidad 4la causa4 que es para unos una "inalidad impersonal y
abstracta, para otros un c&mulo de m#viles concretsimos, para otros un standard Yato rativo,
etc*tera. 8 todo cuanto (ay como ejemplo uni"icador del debate es una misma palabraW-
*n caso t0ico de la actitud descrita lo constitu4e #l1 +ossA <uien 0resenta las
bases de una juris0rudencia realista. "a ciencia del derec7oA dado <ue no 0uede
ser una ciencia 1ormalA debe describir 7ec7os. Sus 0ro0osiciones deben ser
aserciones sobre la 5igencia de tal norma en tal lugar. El test de 5igencia est
determinado 0or el uso <ue dan los jueces a las normas 0ara 1undamentar sus
decisiones. "a 5igencia no se estable ce 0or la a0licaci6n <ue los jueces 7acen
actualmente de las normasA sino 0or la 0robabilidad de <ue lo 7agan en el
1uturo. "a a1irmaci6n de <ue la norma es 5igenteA im0lica una 0redicci6n sobre
el com0orta miento 1uturo de los jueces. G3H
Este ideal de ciencia no corres0ondeA sin embargoA al ideal com0artido 0or los
juristas acerca de la acti5idad <ue desarrollan. Cual<uiera de ellos dir <ue su
interBsA a di1erencia de el del abogado 0rcticoA no consiste en establecer c6mo
los jueces 5an a decidirA sino c6mo deben decidirA con inde0endencia de c6moA
de 7ec7oA lo 5a4an a 7acer. G3H
# tra5Bs del trabajo <ue 7emos desarrollado en los ensa4os 0recedentes se
delinean algunos com0onentes de la ideologa dogmticaA <ue sir5en 0ara
establecer las 1unciones de la acti5idad de los juristas. En resumenA esos
com0onentes son>
aHEl dogma de <ue los jueces deben a0licar el derec7oA tal como 1ue
sancionado 0or el legislador.
bHEl ideal de <ue los jueces adecuen sus decisiones a los estndares
5alorati5os 5igentes.
c.N "a conce0ci6n de <ue el derec7o 0ositi5o no tiene lagunas ni contra
dicciones 4 <ue las normas <ue lo constitu4en tienen un signi1icado un5oco.
El dogma de la a0licaci6n del derec7o es incom0atible muc7as 5eces con el
ideal de <ue las soluciones indi5iduales se con1irmen a 0autas 5alorati5as
ace0tadas. Sin embargoA este con1lictoA generalmenteA no es reconocido 0or la
dogmtica 4A 0ara mantener la ad7esi6n a ambos idealesA recurren a un
com0licado a0arato conce0tualA como el del legislador racionalA <ue le 0ermite
0resentar a las normas creadas 0or el jurista en atenci6n a 5aloraciones 5igentes
como incluidas de alguna manera en el derec7o 0ositi5o.
3 :oss, 3l", sobre el .erec(o y la justicia, +5.+63, 6uenos 3ires, ABCD, pp. 3D y 55.
4 6ulygin, +ugenio, -+l concepto de vigencia en 3l" :oss-, separata de la -revista del
Consideraciones sobre la dogmtica jurdica. 1C1
/olegio de 3bogados de La 'lata-, p, H Z, tambi*n Soler, Sebastin, Las 'alabras de la Ley, >.
/. +. !*)ico, ABCB, p. A53.
Por otra 0arteA la conce0ci6n sobre la com0letitudA co7erencia 4 0recisi6n del
derec7o 0ositi5o es ciertamente e<ui5ocadaA 0or<ue en generalA el derec7o tiene
lagunasA contradiccionesA 5aguedad semntica 4 ambigMedad semntica 4
sintctica. Pero a<u tambiBn el dogma se mantiene a0o4ado 0or una re1inada
tBcnica ret6rica basadaA como 5imosA en el 0resu0uesto de la racionalidad del
legislador. El derec7o no 0uede ser inconsistenteA 0or<ue el legislador no 0uede
D<uerer realmente algo contradictorio. Si 7a4 dos normas en a0ariencia
incom0atiblesA 7a4 <ue in5estigar si est 0resu0uesto alg;n 0rinci0io <ue
0ermita otorgarles mbitos inde0endientes. Si se descubre alg;n criterio <ueA
aun modi1icando algo el signi1icado natural de 1 as normasA les adjudi<ue
re1erencias aut6nomas 4 0reser5a su adecuaci6n a estndares 5alorati5os
ace0tadosA 7a4 <ue su0oner <ue el legislador lo tu5o en cuenta 4 <ue su
a0licaci6n 0or los jueces res0onde a la 5oluntad real de a<uBl.
El derec7o no tiene lagunasA 0or<ue el legislador no 0uede <uerer dejar sin
regular un mbito de relaciones jurdicas. Si en a0ariencia 7a4 alguna materia
sin soluci6n normati5aA 7a4 <ue descubrir alg;n 0rinci0ioA <ue debe estar
0resu0uesto 0or el legisladorA del <ue se deri5e una soluci6n 0ara la misma.
Por ;ltimoA las normas jurdicas no 0ueden ser ambiguas ni tener un
signi1icado im0reciso. Esos 5icios son s6lo a0arentesA 4a <ue la inserci6n de
una norma en un conteLto sistemtico les da un signi1icado un5oco.
Estas 1icciones res0ondenA generalmenteA a una constelaci6n de conce0ciones
sinceras de los juristas acerca de la naturaleIa del derec7o <ue se 5inculan a las
ideas del racionalismo. "a ma4ora de los grandes dogmticos consideran como
ideal de su acti5idad no crear nue5o derec7oA ni 0ro0oner soluciones normati5as
en consideraci6n a las consecuencias 0rcticasA sino 0rinci0almente descubrir
sus 0rinci0ios im0lcitos. Para ello utiliIan un 5ariado instrumental <ue inclu4e
teoras sobre la naturaleIa jurdica de un institutoK @ criterios selecti5os de
normas jurdicasK teoras sobre la 1inalidad de una regulaci6nK clasi1icaciones
0retendidamente .naturales.K de1iniciones .reales.K 0autas 0ara inter0retar la
.5erdadera. 5oluntad del legisladorK 0rinci0ios su0uestamente necesarios a todo
derecioA como el de clausuraK 0rinci0ios caractersticos de determinados
sistemas 0olticosA como el nullum, crimen sine lege, nulla poena sine culpa y
non bis in ideanF reglas deri5adas de una 0retendida estructura de los conce0tos
1undamentales del derec7oA como las <ue dis0onen las consecuencias del
.abuso del derec7o.A la .1unci6n social de la 0ro0iedad.A la .autonoma de la
5oluntad contractual.A la .no eLigibilidad de otra conducta. como causal de
incul0abilidad 4 el .consentimiento del interesado. como causal de
justi1icaci6nK etcBtera.
5 Soler, Sebastin, op. cit. 3ll dice -+l e)amen de este terna debe comen%ar con el anlisis
de los e"ectos que sobre una e)presi#n produce su incorporaci#n a un sistema positivo. +so es
lo que trans"orma en una e)presi#n t*cnica la ms com&n de las palabras y lo que imprime a
las palabras las ms e)tra,as e inesperadas signi"icaciones- Mp. AHANF y luego -+)aminemos la
trans"ormaci#n que se opera en las e)presiones cuando ellas entran a "ormar parte de una ley y
que en gran medida corrigen las imper"ecciones del lenguaje com&n- Mp. AH2N. -+sto signi"ica,
pues, que cuando la ley emplea una e)presi#n tiene un signi"icado preciso y dispositivo. Salvo
que ella misma disponga de otro modo, ese signi"icado es &nico- Mp. AH2N.
C >eedoln 3n :eason, 8)"ord 5niversity 'ress, ABC3, p. D.
Este instrumental 0ermite mantener ante ellos mismos 4 ante los de ms el
ideal mani1iesto de los juristas de describir lo <ue est im0lcito en el orden
jurdico. Pero a este ideal declarado le corres0onde la 1unci6n latente de
re1ormular el derec7o legislado de tal manera a eliminar las contradiccionesA
com0letar las lagunasA su0rimir las redundanciasA restringir el grado de
5aguedad 4 ambigMedad del lenguaje del legisladorA 4A 0rinci0almenteA adecuar
el derec7o a las 5aloraciones sociales 5igentes.
En esa tarea los juristas no son totalmente libresA 0or el contrarioA la necesidad
de conser5ar el ideal mani1iesto mencionadoA les im0one des arrollar su tarea
con sujeci6n a reglas bastante estrictas.
Por ejem0loA en el caso de las teoras dogmticas de <ue damos cuenta en el
ca0tulo I=A se ad5ierte <ue 0ara dar 5iabilidad a ciertas soluciones normati5as
no incluidas en el sistema legisladoA el jurista necesita subsumirlas en una teora
normati5a de la cual a su 5eI deri5en normas ace0tadas 0or el legislador.
"as construcciones te6ricas de las cuales 7ace uso el dogmtico 0ara
1undamentar soluciones jurdicas se 5an desarrollando generalmente en un largo
0eriodo. Poco a 0oco se les 5a 0uliendo 4 modi1icando. Si bien son creadas 0or
la dogmtica en su conjuntoA 0ara cada jurista indi5idual constitu4en 0autas de
casi tanto 5alor 5inculante como los teLtos legalesA 4 s6lo con mu4 1undadas
raIones 0ros0era una modi1icaci6n de tales construcciones. (0ico caso de lo
<ue 5enimos diciendo lo constitu4e la llamada .teora general del delito.. Esta
construcci6n 1ue desarrollada durante largo tiem0o 0or multitud de 0enalistasA
<uienesA 0artiendo de una conce0ci6n .estrati1icada. del delito 1ueron
de1iniendo cada uno de sus elementos.
&u4 ocasionalmente se 0roduce un cambio considerable en la conce0ci6n
5igente res0ecto a un elemento del delitoA 0or ejem0lo> la teora .1inal. de la
acci6nA 1rente a la .causal.A o la teora .normati5a. de la cul0abilidadA en
reem0laIo de la .0sicol6gica.. Casi siem0re la labor de los juristas consiste en
ajustes limitados de la teoraA 0or ejem0lo> determinar el alcance <ue tiene el
consentimiento del interesado como causal de justi1icaci6nA o establecer cules
son las eLcusas absolutorias. De este modo la teora general del cielito se
0resenta al 0enalista como un 0resu0uesto 0ara su tarea tan 1irmeA o ms a;nA
<ue el 0ro0io C6digo Penal 4 constitu4e un lmite se5ero a su labor creati5a. Es
decirA <ue si bien la .teora general del delito. constitu4e el eL0onente ms
rele5ante de la 1unci6n creadora de derec7o de la dogmtica 0enal en su
conjuntoA constitu4e una barrera im0ortante 0ara la 0osibilidad del jurista de
0ro0oner soluciones normati5as originales. Por otra 0arteA tal teora no es 0or
cierto el 0roducto de la 1antasa de 7ombres genialesA sino <ue brinda
1undamentos raIonables 0ara un gru0o im0ortante de dis0osiciones de la
legislaci6n 0enal modernaA si bien su 1unci6n no se agota en estoA sino <ue se
com0leta al 0ermitir deri5ar normas no incluidas en el sistema legislado. &s
a;nA es un 7ec7o ob5io <ue los legisladores contem0orneos en materia 0enal
tienen en cuentaA en general la teora general del delitoA al 1ormular sus
0rescri0ciones.
En sntesis> una de las tesis <ue ensa4amosA consiste en sostener <ue 7a4
alg;n error de en1o<ue en la ma4ora de las elaboraciones acerca de la
dogmtica jurdica. Por un lado se 0ro0onen es<uemas de ciencia del derec7o
cu4os ideales no corres0onden a los ideales latentes de la dogmtica jurdica.
Por el otroA se 0onen al descubierto gruesos de1ectos del a0arato conce0tual de
la dogmticaK esas crticas son acertadas en su ma4oraA 0ero es necesario
re5isarlas si tomamos en cuentaA no lo <ue los juristas dicen 7acerA sino lo <ue
e1ecti5amente 7acen en cuanto a re1ormulaci6n del ordenamiento 0ositi5o 4 los
0rocedimientos <ue utiliIan 0ara desarrollar esta acti5idad no reconocida.
QuiI sera altamente bene1icioso <ue la dogmtica jurdica abandonara la
1ac7ada descri0ti5a de su acti5idadA <ue le lle5a a cometer tantas con1usiones
conce0tualesA 4 abiertamente 0ro0usiera soluciones normati5as originales en
base a las consecuencias 5alorati5as de las mismasA como lo <uiere la
.juris0rudencia de intereses.. Pero esto s6lo 0odra darse en un conteLto social
<ue 0ermitiera mani1iestamente a los juecesA 0rinci0ales destinatarios de la tarea
dogmticaA com0letar el derec7o en caso de lagunasA elegir una de dos normas
contradictorias 0or moti5os aLiol6gicosA determinar el signi1icado de normas
5agas 4 ambiguas 0or sus con secuencias 4 aun declarar la cesanta de una
norma legislada cuando 1uertes raIones 5alorati5as lo eLigen. Es 0osible <ueA
.en atenci6n a la necesidad de controlar los actos socialesA 7a4a <ue es1orIarse
0ara <ue se dB este conteLto en <ue los jueces declaren abiertamente lo <ue
7acen 4 mani1iesten su labor creati5aK si es asA <uiI la mejor 1orma de lograrla
es mostrar todos los 5icios del a0arato conce0tual <ue los juristas 0ro5een a los
jueces junto con soluciones normati5as originales. Pero cual<uiera <ue sea la
0osici6n ante la cuesti6nA lo cierto es <ueA a 0esar de sus errores conce0tualesA la
labor de los juristas res0onde a 0autas racionales 4 sus resultados 0ueden ser
e5aluados con1orme a criterios intersubjeti5os. =eamos esto con un 0oco ms
de detalle.
=. EL MTODO F@IOTTICO DEDUCTIVOF G LA
RACIONALIDAD
DE LA DOGMTICA JURDICA
En el cuarto ca0tulo 7emos mostrado algunas analogas metodol6gicas entre
las ciencias em0ricas 4 la dogmtica jurdica en cuanto a las 1unciones de sus
res0ecti5as teoras. InclusoA tales analogas entre ambos ti0os 0ueden lle5arse
ms lejos de lo <ue en ese trabajo 7emos desarrollado.
+. &. Nare 0lantea en >reedom and :eason un interesante 0aralelo entre el
discurso moral 4 el mBtodo 7i0otBtico deducti5o <ue 8arl Po00er describe
como caracterstico de las ciencias em0ricas. G/H
Po00er G2H rec7aIa la idea de <ue las ciencias em0ricas 0uedan caracteriIarse
0or el llamado .mBtodo inducti5o.. El 0rinci0io de inducci6n debe ser un
enunciado sintBtico 5eri1icable 0or la eL0erienciaK 0ero 0ara justi1icarlo
eL0erimentalmente tenemos <ue introducir un 0rinci0io de inducci6n de orden
su0erior 4 as sucesi5amenteA ca4endo en un regreso al in1inito.D
Para reem0laIar esa idea tradicionalA <ue tiene seg;n Po00er di1icultades
insu0erablesA este autor 0ro0one el llamado .mBtodo 7i0otBtico deducti5o.A <ue
resume con estas 0alabras>
*na 5eI 0resentada a ttulo 0ro5isional una nue5a ideaA a;n no justi1icada en absoluto Jsea una
antici0aci6nA una 7i06tesisA un sistema te6rico o lo <ue se <uieraJ se eLtraen conclusiones de
ella 0or medio de una deducci6n l6gicaA estas conclusiones se com0aran entre s 4 con otros
enunciados 0er tinentesA con el objeto de 7allar las relaciones l6gicas Gtales como e<ui5alenciaA
deductibilidadA com0atibilidad e incom0atibilidadA etcBteraH <ue eListan entre ellas.
H 'opper, 9arl, La l#gica de la investigaci#n cienti"ica, @ecnos, 6. 3ires, ABCH, p. 3B.
D 8p. cit., p. 2B,
B 8p. cit., p. 32. 'ara mayor comprensi#n del pensamiento de 'opper, transcribimos la
continuaci#n de los prra"os e)puestos en el te)to 00Lo que se pretende con el &ltimo tipo de
contraste mencionado es descubrir (asta qu* punto satis"arn las nuevas consecuencias de la
teora 4sea cual sea la novedad4 de sus asertos a los requerimientos de la prctica, ya
provengan de e)perimentos puramente cient"icos o de aplicaciones tecnol#gicas prcticas.
@ambi*n en este caso el procedimiento de contrastar resulta ser deductivo 4vemoslo4. /on
ayuda de otros enunciados anteriormente aceptados se deducen de la teora a contrastar
ciertos enunciados singulares, que podemos denominar 0prediccionesF en especial, predicciones
que sean "cilmente contrastables o aplicables, se eligen entre estos enunciados los que no
sean deductibles de la teora vigente y, ms en particular, los que se encuentren en
contradicci#n con ella. 3 continuaci#n, tratamos de decidir en lo que se re"iere a estos
enunciados deducidos My a otrosN , comparndolos con los resultados de las aplicaciones
prcticas y de e)perimentos. Si la decisi#n es positiva, esto es, si las conclusiones singulares
resultan ser aceptables o veri"icarlas, la teora a que nos (emos re"erido (a pasado con *)ito
las contrastaciones Mpor esta ve%N no (emos encontrado ra%ones para desec(arla. 'ero si la
decisi#n es negativa, o sea, si las conclusiones (an sido "alsadas, esta "alsaci#n revela que la
teora de la que se (a deducido l#gicamente tambi*n es "alsa.- M32N
Si <ueremosA 0odemos distinguir cuatro 0rocedimientos de lle5ar la conF
trastaci6n de una teora. En 0rimer lugar se encuentra la com0araci6n l6gica de
las conclusiones unas con otrasK con lo cual se somete a contraste la co7erencia
interna del sistema. Des0uBsA est el estudio de la 1orma l6gica de la teoraA con
objeto de determinar su carcterK si es una teora em0ricaA cient1ica o siA 0or
ejem0loA es tautol6gica. En tercer tBrminoA tenernos la com0araci6n con otras
teoras <ue tiene 0or 0rinci0al mira la de a5eriguar si la teora eLaminada
constituira un adelanto cient1ico en caso de <ue sobre5i5iera a las di1erentes
contrastaciones a <ue la sometemos 4A 1inalmenteA 5iene el contrastarla 0or
medio de la a0licaci6n em0rica de las conclusiones <ue 0ueden deducirse de
ella.G1CH
El 0ro1esor NareA en la obra citadaA sostiene <ue el raIonamiento moral es del
mismo ti0o <ue el <ue describe Po00er en relaci6n a las ciencias em0ricasA o
sea <ue se trata 1undamentalmente de un raIonamiento deducti5o. El
raIonamiento moral consisteA al igual <ue el de las ciencias descri0ti5asA en
0ro0oner un 0rinci0io moral e in1erir de Bl 0rescri0ciones singulares 0ara casos
0articulares. "a 1orma de com0robar el 0rinci0io moral en cuesti6n consiste en
determinar si son ace0tables moral mente o no sus consecuencias 0ara casos
0articularesK si lo sonA el 0rinci0io moral es admisible 0or el momentoA si no son
ace0tables tales con secuenciasA debemos desec7ar o modi1icar el 0rinci0io <ue
0ro0usimos como 7i06tesis. G11H
Nare se encarga de aclarar <ueA sin embargoA 7a4 una im0ortante di1erencia
entre el raIonamiento cient1ico 4 el moralK esa di1erencia est dada 0or el
7ec7o de <ue los datos de la obser5aci6n cient1ica estn re0resentados 0or
0ro0osiciones descri0ti5asA mientras <ue en el caso de la moral nos
encontramos con 0rescri0ciones. "o <ue 0ro5oca el rec7aIo de una 7i06tesis
cient1ica es <ue Bste tenga como consecuencia una 0ro0osici6n .0. cuando se
5eri1ica la 0ro0isici6n o0uesta .no 0.A en cambioA el rec7aIo de una 7i06tesis
moral est determinada 0or el 7ec7o de <ue de ella se in1iere una 0rescri0ci6n
0articularA inace0tableA 0or<ue se ad7iere a la 0rescri0ci6n o0uesta. No obstante
Consideraciones sobre la dogmtica jurdica. 1C@
estoA el autor citado sostiene <ue esta di1erencia no 0uede oscurecer la rele5ante
analoga en tre ambas clases de raIonamiento. G12H
AE 8p. cit., p. BA.
AA 8p. cit., p. B2.
A2 Se nos (a in"ormado que el pro"esor /arlos +. 3lc(ourron sugiri# en una con"erencia
p&blica una idea similar a la que aqu se desarrolla es decir propuso una cierta analoga entre
el m*todo (ipot*tico deductivo de 'opper y el procedimiento de justi"icaci#n de las soluciones
dogmticas.
Esta idea 0ro0uesta 0or Nare 0uede ser eLtendida <uiI con ms 1ecundidad
a;n al raIonamiento dogmtico. G13H
Nos 0arece adecuado sugerir <ue el 0roceso l6gico de justi1icaci6n de las
soluciones dogmticas sigue lineamientos anlogos a los <ue acabamos de
re1erir en relaci6n a las ciencias em0ricas 4 el discurso moral.
"a 1ormulaci6n de 7i06tesis inter0retati5as de eL0resiones lingMsticas del
legisladorA teniendo en cuenta reglas l6gicasA sintcticas 4 semnticasA
incor0oradas al sistema de la dogmticaA sera el 0rimer 0aso l6gico en este
0roceso.
En segundo tBrminoA tendra lugar la com0araci6n de las consecuencias <ue se
in1ieren l6gicamente de la 7i06tesis inter0retati5a 0ro0uesta con las
conclusiones de las inter0retaciones de otras eL0resiones lingMsticas del
legisladorA con el 1in de determinar sus relaciones l6gicas de com0atibilidad o
incom0atibilidadA deductibilidadA e<ui5alencia o inde0endencia.
En el caso de <ue las consecuencias de la 7i06tesis 0ro0uesta sean total o
0arcialmente e<ui5alentes a las conclusiones de otras normas inter0retati5as
ace0tadasA el jurista generalmenteA 0roceder a re1ormular la 7i06tesis en
consideraci6n al 0rinci0io de economa relacionado con el ideal de 5igenciaA
<ue mencionamos en la nota anterior.

A3 3qu sugerimos que la legislaci#n constituye para la dogmtica un conjunto de e)pre
siones lingOsticas, a las que ella otorga sentido de acuerdo a determinadas reglas sintcticas y
semnticas que pertenecen a su sistema. +s obvio que la intenci#n del legislador no se agota en
"ormular e)presiones lingOsticas sino en trasmitir, a trav*s de ellas un signi"icado normativo,
determinado. 'ero, justamente, una de las bases ideol#gicas de la dogmtica con siste en el
rec(a%o del a)ioma de la e)*gesis que prescribe la interpretaci#n de los te)tos legales de
acuerdo a la intenci#n del legislador. Si la intenci#n de quien "ormul# una e)pre si#n
lingOstica no se toma como decisiva para su signi"icaci#n, esto implica que a la e) presi#n en
cuesti#n se le adjudica un sentido independiente del que tiene porque un con junto de smbolos
tiene el signi"icado que le quiso dar quien los "ormul#, y ning&n otro. /uando en los conte)tos
cotidianos deseamos interpretar lo que otro quiso decir recurrimos al uso com&n de las
palabras que (a utili%ado, pero simplemente porque presuponemos, como una cuesti#n de
Consideraciones sobre la dogmtica jurdica. 1C/
(ec(o, que (a querido utili%ar esas palabras con el signi"icado en uso, y si tenemos prueba de
lo contrario, abandonamos tal presunci#n e interpretamos sus palabras de acuerdo a su
intenci#n. 'ero para la dogmtica, la regla del uso com&n no es mera mente una gua para
determinar la intenci#n lingOstica del legislador, cija se aplica, o se aplican otras reglas de
interpretaci#n de manera que generalmente no pueda ser revocada por una declaraci#n de
intenci#n del legislador. 8 sea, que lo que para el jurista es vinculante con las palabras que
utili%# el legislador y no el sentido que *ste les otorg# el jurista descubre esas palabras, pero
no su signi"icado el que lo adjudica con"orme a ciertas reglas. /laro est que, generalmente,
coincide el signi"icado que el dogmtico atribuye a las e)presiones lingOsticas del legislador,
con el que *ste quiso otorgarles, pero *sta es una cuesti#n contingente, dependiente de que el
legislador (aya seguido o no reglas semnticas similares a las incorporadas al sistema del
jurista. 'or cierto que decir que para la dogmtica el sistema legislado es un conjunto de
e)presi#n lingOsticas, no implica que el jurista sea totalmente libre en la tarea de darles
sentidoF ya (emos visto, en el quinto captulo, que (ay reglas bastante estrictas en relaci#n a
esta actividad.
Si las conclusiones de la 7i06tesis inter0retati5a son incom0atibles con las de
otras inter0retaciones de eL0resiones lingMsticas del legisladorA la necesidad de
re1ormularla ser ms 1uerte <ue en el caso 0recedenteA dada la 0rioridad <ue se
daA en 0rinci0ioA al ideal de consistencia. En el caso de <ue las consecuencias
del enunciado inter0retati5o sean com0atibles e inde0endientes de las
conclusiones del resto del sistemaA el dogmtico tiene toda5a <ue considerarA 4
Bste sera otro 0aso l6gicoA la admisibilidad de la 7i06tesis en el 0lano
5alorati5o.
*no de los as0ectos rele5antes de la acti5idad de la dogmtica consiste en
0lantear casos 7i0otBticos 4 e5aluar en relaci6n a ellos 0rescri0ciones singulares
<ue se in1ieren de la 7i06tesis inter0retati5a general. Por ejem0lo> un 0enalista
eLaminar las consecuencias de una determinada inter0retaci6n del artculo 11-
del C6digo PenalA <ue 0uede ser la <ue eLige <ue el dolo se dirija a todos los
elementos del ti0oA con el caso 7i0otBtico de la 5iolaci6n de una menor de 12
aPosA cre4endo el agente <ue es ma4or de esa edadA 4 se 0reguntar si es
admisible la consecuencia de tal inter0retaci6n <ue establece la im0unidad del
autorK en caso de no ace0tar 0or raIones aLiol6gicas esa soluci6nA 0ara tal caso
0rocederA dentro de ciertos lmitesA a re1ormular la 7i06tesisA 0or ejem0lo>
0ro0oniendo <ue el dolo debe dirigirse solamente al n;cleo del ti0o G5er el
tercer ca0tuloH .
Por cierto <ue los juristas no son absolutamente libres en la 1ormulaci6n de
7i06tesis inter0retati5as de eL0resiones lingMsticas del legislador. No 7asta <ue
la 7i06tesis 0ro0uesta su0ere con BLito las com0robaciones l6gicas 4
aLiol6gicas a <ue se las 7a sometidoA como es el caso del discurso moral. "as
normas <ue integran el sistema inter0retati5o del jurista deben deri5ar de ciertos
0resu0uestos 4 reglas <ue estn incor0oradas a la dogmtica jurdica en
conjuntoA si bien las reglas brindan am0lios mrgenes de decisi6n.
Solamente en consideraci6n a ideales racionales o aLiol6gicos mu4
0oderososA un jurista 0uede a0artarseA 0or ejem0loA de la regla del uso
com;n con la inter0retaci6n del lenguaje del legisladorA aun<ue es ob5io <ue
las im0recisiones del lenguaje ordinario le conceden un juego de alternati5as
considerable.
(am0oco el juristaA 0ara dar otro ejem0loA 0uede dejar de ladoA sal5o casos
eLce0cionalesA el 0rinci0io le) superior en un caso de incom0atibilidad entre
7i06tesis inter0retati5asA 4a <ue Bste es un 0rinci0io 0ro 1undamente arraigado
en el sistema dogmtico.
Pero 7a4 casos de otras reglasA 0or ejem0loA las <ue 0rescriben la analoga 4 la
inter0retaci6n .a contrario.A o los 0rinci0ios de inter0retaci6n le) posterior y le)
specialis, <ue se 0resentan como alternati5as en la elecci6n de las cuales el
jurista tiene bastante libertad. Por otra 0arteA las teoras dogmticas G<ue 7emos
5isto en el cuarto ca0tuloH si bien 0ermiten al jurista soluciones normati5as no
in1eribles directa mente de las eL0resiones lingMsticas del legislador 4 los
0resu0uestos generales 4 reglas de in1erencia de la dogmticaA una 5eI
ace0tadas im0onen al jurista la limitaci6n de no 0oder deri5ar soluciones
incom0atibles con las mismasA o aun inde0endientes si es <ue no se constru4e
una nue5a teora cu4as consecuencias sean admisibles.
NareA en el trabajo re1eridoA sostiene <ue la racionalidad del discurso moral
est dada 0or la necesidad de uni5ersaliIar las 0rescri0ciones morales
1ormuladas 0ara un caso indi5idual. G13H *na 0ersona no 0uede sostenerA 0or
ejem0loA <ue debe ir a la crcel su deudor <ue no le 0aga 4 no mantener tal
0rescri0ci6n en relaci6n a Bl mismo cuando no 0aga a sus acreedoresA a menos
<ue muestre alguna di1erencia rele5ante entre ambos casos. Esto es lo <ue
0ermitenA <ueA 7asta cierto 0untoA las discusiones en materia moral 0uedan
resol5erse racionalmente.
En el discurso dogmtico se da la misma necesidad de uni5ersaliIaci6n Gcon
la restricci6n ob5ia de <ue abarca solamente los sujetos de su orden jurdico
determinadoH . *na soluci6n dogmtica 0ara ser admisible tiene <ue deri5ar de
alguna 7i06tesis inter0retati5a generalA 4 no es 0osible 0ro0oner soluciones
distintas 0ara casos res0ecto a los cuales no se muestra alguna di1erencia
rele5ante.
Si a esto le agregamos el 7ec7oA <ue sePalbamos reciBnA de <ue el dogmtico
no es absolutamente libre en la elecci6n de las 7i06tesis inter0retati5asA sino <ue
debe deri5arlas de un conjunto de 0resu0uestosA reglas 4 teoras <ue se 5inculan
con las eL0resiones lingMsticas del legisladorA 4 <ue estn incor0oradas
0ro1undamente a la tradici6n dogmticaA concluiremos <ue en el mbito de la
dogmtica jurdica es 0osible contar con criterios racionales 0ara resol5er una
contro5ersia 6 e5aluar una conclusi6n con muc7a ms am0litud de lo <ue es
Consideraciones sobre la dogmtica jurdica. 1C-
0osible en relaci6n a la moral.
Es ob5ioA sin embargoA <ueA como las reglasA 0resu0uestosA 4 teoras
dogmticasA le dejan al jurista un am0lio juego de o0ciones en la 0ro 0uesta de
solucionesA en de1initi5aA deber 0roceder a contrastadas con criterios
aLiol6gicos. Pero aun dejando de lado la 0osibilidad de una decisi6n racional en
cuestiones 5alorati5asA es e5idente tambiBn <ue la general coincidencia entre los
juristas de una culturaA acerca de las 0autas aLiol6gicas ms am0liasA 0ermita
<ue este contraste sea controlable intersubjeti5amente.
"as analogas metodol6gicas <ue acabamos de sePalar entre las ciencias
em0ricas 4 la dogmtica jurdicaA as como la di1erencia en cuanto al carcter
1undamentalmente descri0ti5o de la 0rimera 4 0rinci0almente normati5o de la
acti5idad de los juristasA <uiI o1recen una 0osibilidad de satis1acer
0arcialmente las 0reocu0aciones legtimas <ue se 0uedan rescatar detrs de la
5ana b;s<ueda de la cienti1icidad de la dogmtica G5er el 0rimer ca0tuloH .
Como sostu5imosA tales in<uietudes admisibles estn orientadas a 0recisar
semejanIas 4 distinciones entre la dogmtica 4 las ciencias reconocidasA con el
objeto de determinar en <uB medida son eLtensibles a la dogmtica las
elaboraciones a ni5el metacient1ico <ue se 7an desarrolla do en relaci6n a la
estructura de las ciencias em0ricasA 7asta <uB 0unto es a0licable a la acti5idad
de los juristas el a0arato conce0tual de tales cienciasA etcBtera.
Por cierto <ue este anlisis no o1rece una res0uesta a la 0regunta <ue lanI6
=on 8irc7mann causando una aguda 0reocu0aci6n entre los juristas. Como
dijimosA la discusi6n acerca de si la juris0rudencia es o no una ciencia es una
dis0uta meramente 5erbal <ue no 0uede resol5erseA sal5o 0or una 0oco
interesante esti0ulaci6n ad (oc, a causa de las 0eculiaridades <ue o1rece el
signi1icado en uso de la 0alabra .ciencia..
En el 0resente trabajo 7emos 0uesto de relie5e el carcter normati5o de la
acti5idad de los juristasK no 7emos entrado a analiIar siA conjunta mente con
este carcterA la dogmtica jurdica cuenta con alguna base em0rica. Esta
cuesti6n 7a sido considerada desde distintos 0untos de 5ista 4 se 7an dado
muc7as res0uestasA algunas 0ositi5as 4 otras negati5asK un 0e<uePo n;mero de
las cualesA en sentido a1irmati5oA 0ueden abrirA <uiIA algunos caminos 1ecundos
en el anlisis del 0roblema. Pero no debemos transitar 0or ellos con la creencia
com0ulsi5a de <ue a menos <ue se trate de una ciencia 1ormalA la determinaci6n
de la naturaleIa descri0ti5a em0rica de la dogmtica es condici6n necesaria
0ara el reconocimiento de su racionalidad 4 de la 0osibilidad de controlar
intersubjeti5amente sus conclusiones. No debemos dejarnos 0erturbar tam0oco
0or consideraciones acerca del 0resunto signi1icado de la 0alabra .ciencia.A ni
con1undirnos 0or la negaci6n sincera 4 1uncionalmente ;til 0or 0arte de los
juristas del carcter creador de su acti5idad. Si 7ubiera raIones de con5eniencia
lingMstica en nuestro a0o4oA no deberamos tener 0re5enciones en 7ablar de
.ciencias normati5as. e incluir a la dogmtica jurdica entre ellasA teniendo
cuidadoA naturalmenteA en no en5ol5emos con la idea mgica de <ueA con ese
r6tuloA 7emos 7alladoA 0or 1in la <uinta esencia de la labor de los juristas.

Carlos Santiago Nino - Odt

Transféré par

Informations du document

Titre original

Copyright

Formats disponibles

Partager ce document

Partager ou intégrer le document

Options de partage

Avez-vous trouvé ce document utile ?

Ce contenu est-il inapproprié ?

Droits d'auteur :

Formats disponibles

Carlos Santiago Nino - Odt

Transféré par

Droits d'auteur :

Formats disponibles

Carlos Santiago Nino

Vous aimerez peut-être aussi