A DECISO JUDICIAL NA TEORIA DOS DIREITOS DE RONALD DWORKIN: O

PROCEDIMENTALISMO
1
CONSTITUCIONAL RUMO A UMA NOVA PRTICA JURDICA IN TERRA
BRASILIS


JORGE PATRCIO DE MEDEIROS ALMEIDA FILHO
Mestre em Teoria do Estado e Direito Constitucional pela Pontifcia Universidade
Catlica do Rio de Janeiro.


RESUMO: Sociedades complexas e democrticas foram os sistemas sociais a se adequarem cada vez
mais s suas necessidades. Na busca por prticas ou mediaes jurdicas com maior teor de legitimidade
o paradigma jurdico-cientfico em curso sofreu uma verdadeira reviravolta, ultrapassando os limites de
uma compreenso meramente positivista do Direito e dos direitos. Instituies nacionais de grande porte
acolheram as inovaes decorrentes das cincias jurdicas e em decorrncia iniciaram um processo
evolutivo em suas prticas cotidianas, rumando em direo a uma nova forma de se realizar liberdade,
igualdade e fraternidade, certamente em um sentido jamais experimentado por ns, o povo brasileiro.

PALAVRAS-CHAVE: Direito; neoconstitucionalismo; democracia.

ABSTRACT: Complex and democratic societies have increasingly forced the social systems to adapt to
their needs. In the search for more legitimate juridical practices and mediations, the juridicalscientific
paradigm presently reviewed has had turn-arounds beyond the limits of a positive comprehension of law
and rights. Large-sized national institutions embodied the innovations of the juridical science and thus
initiated an evolutionary process in their daily practice, aiming towards a new way to accomplish freedom,
equality and fraternity, certainly in a manner never before experienced by the brazilian citizens.

KEYWORDS: Law; neoconstitutionalism; democracy.


SUMRIO: 1. Notas do autor. 2. Introduo. 3. O imprio dos direitos. 4. Referncias bibliogrficas.


1. Notas do autor

Em 16/03/07 ante a saliente importncia da matria que subjaz a esta ao direta de
inconstitucionalidade, designei audincia pblica para o depoimento de pessoas com
reconhecida autoridade e experincia no tema ( 1 do art. 9 da Lei n 9.868/99). Na
mesma oportunidade, determinei a intimao do autor, dos requeridos e dos
interessados para que apresentassem a relao e a qualificao dos especialistas a
ser pessoalmente ouvidos. [...]. Esse o quadro, fixo para o dia 20.04.2007, das 9h s
12h e das 15h s 19h, no auditrio da 1 Turma deste Supremo Tribunal Federal, a
realizao da audincia pblica j designada s fls. 448/449. Determino, ainda: a) a
expedio de ofcio aos excelentssimos ministros deste supremo tribunal federal,
convidando-os para participar da referida assentada; b) a intimao do autor, dos
requeridos e dos amici curiae, informado-lhes sobre o local, a data e o horrio de
realizao da multicitada audincia; c) a expedio de convites aos especialistas
abaixo relacionados: [...].
2


Esse o despacho que designou pela primeira vez na histria do Supremo Tribunal Federal, em 16 de
maro de 2007, a realizao de audincia para a construo pblica dos conceitos usados em um
julgamento.
3


Em 28 de setembro de 2009 novamente, e j ordinariamente, o Brasil pde ver seu supremo tribunal
convocar a sociedade aberta do intrpretes da Constituio; agora sob os cuidados do Ministro Ricardo
Lewandowski, que convocou audincia por meio de edital.

EDITAL DE CONVOCAO DE AUDINCIA PBLICA

1
O modelo procedimentalista do Direito emerge daquele modelo de constitucionalismo que vai levar a srio a indispensabilidade da
procedimentalizao da opinio pblica e da vontade soberana, fugindo a qualquer custo dos atos meramente discricionrios. O
procedimento o elemento que confere racionalidade ao provimento. Nada se impe sem procedimento. Essa postura tem por detrs
uma retomada do soberano (o povo) de modo real. A procedimentalizao do Direito funciona a partir indivduos ou classes
politizadas, ou em fase de politizao, capazes de experimentar o poder de sua condio cidado e as conseqncias de suas aes.
Tal reconhecimento no se baseia no acerto substancial e sim no processo contnuo de aprendizado popular seja qual for o nvel
da questo.
2
Disponvel em:
<http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=ADI.SCLA.+E+3510.NUME.+E+20070316.JULG.&base=
baseMonocraticas>. Acesso em: 08 mar. 2010.
3
Certamente um dos momentos mais significantes na recente histria ps-positivista do Brasil/STF.
Assunto: Polticas de Ao Afirmativa de Reserva de Vagas no Ensino Superior.
O MINISTRO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL RICARDO LEWANDOWSKI,
Relator da Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental 186 e do Recurso
Extraordinrio 597.285/RS, faz saber, aos que este edital virem ou dele tiverem
conhecimento, que, no uso das atribuies que lhe confere o art. 21, inciso XVII do
Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, convoca Audincia Pblica para ouvir
o depoimento de pessoas com experincia e autoridade em matria de polticas de
ao afirmativa no ensino superior.
4
.

Por detrs dessas prticas jurdicas, temos novos ares paradigmticos em termos de marco cientfico-
jurdico. Ainda que tardiamente, rompendo com o modelo positivista do Direito rumo a uma democracia
cada vez mais procedimentalizada, o Supremo Tribunal Federal parece incorporar lies do sempre bem
vindo Peter Hberle:

No processo de interpretao constitucional esto potencialmente vinculados todos os
rgos estatais, todas as potncias pblicas, todos os cidados e grupos, no sendo
possvel estabelecer-se um elenco cerrado ou fixado com numerus clausus de
intrpretes da constituio. [...] A interpretao constitucional , em realidade, mais um
elemento da sociedade aberta. Todas as potncias pblicas, participantes materiais do
processo social, esto nela envolvidas, sendo ela, a um s tempo, elemento resultante
da sociedade aberta e um elemento formador ou constituinte dessa sociedade [...]. Os
critrios de interpretao constitucional ao de ser tanto mais abertos quanto mais
pluralista for a sociedade. (HBERLE, 1997, p. 13).

sobre essa transio que se debrua o presente ensaio de cincia constitucional.

2. Introduo

O direito , sem dvida, um fenmeno social. Mas sua complexidade, funo e
conseqncias dependem de uma caracterstica especial de sua estrutura. Ao contrrio
de muitos outros fenmenos sociais, a prtica do direito ARGUMENTATIVA. Todos
os envolvidos nessa prtica compreendem que aquilo que ela permite ou exige
depende da verdade de certas proposies que s adquirem sentido atravs e no
mbito dela mesma. (DWORKIN, 1999, p. 17).

So validas as normas de ao s quais todos os possveis atingidos poderiam dar o
seu assentimento, na qualidade de participante de discursos racionais.
Eu entendo por normas de ao expectativas de comportamento generalizadas
temporal, social e objetivamente. Para mim, atingido todo aquele cujos interesses
sero afetados pelas provveis conseqncias provocadas pela regulamentao de
uma prtica geral atravs de normas.

E discurso racional toda a tentativa de entendimento sobre pretenses de validade
problemticas, na medida em que ele se realiza sob condies da comunicao que
permitem o movimento livre de temas e contribuies, informaes e argumentos no
interior de um espao pblico constitudo atravs de obrigaes ilocucionrias.
Indiretamente a expresso refere-se tambm a negociaes, na medida em que estas
so reguladas atravs de procedimentos fundados discursivamente. (HABERMAS,
1997, p. 142).

O modo de se compreender o Direito moderno in terra brasilis tem passado por significativas
transformaes. Transformaes essas que nasceram predominantemente de debates acadmicos e
posteriormente foram assimiladas pelo prprio Supremo Tribunal Federal. Vejo nessas referidas
transformaes a justa reafirmao de que estamos rompendo com o modelo positivista de leitura do
Direito e ingressando em um ps-positivismo, neoconstitucionalista, em que os laos democrticos so
revistos e reafirmados de modo mais intenso, mais complexo, mais exigente, contudo, e nesta mesma
medida, mais promissor.

Um dos fatores que mais evidenciam a pragmtica ps-positivista no Direito brasileiro, para alm do
manejo responsvel de princpios expressos ou no, justamente a postura assumida pelo Supremo
Tribunal Federal de abrir a interpretao do Direito a todos os membros da sociedade civil organizada.
Postura que mostra amadurecimento e atualizao de nosso tribunal supremo. Algumas dessas aberturas
se deram nas audincias pblicas realizadas para discutir a constitucionalidade de, entre outras:

- Pesquisa com clulas-tronco (esta foi a experincia pioneira).
5
Ao Declaratria de
Inconstitucionalidade 3.510. Relator: Ministro Carlos Brito.

4
Disponvel em: <http://www.stf.jus.br/portal/cms/verTexto.asp?servico=processoAudienciaPublicaAcaoAfirmativa>. Acesso em:
08 de mar. 2010.
5
Em 16 de maio de 2005, o ento Procurador-Geral da Repblica, Cludio Fonteles, legitimado nos termos do artigo 103, VI, da
Constituio Federal , pediu ao Supremo Tribunal Federal a declarao de inconstitucionalidade do artigo 5 e da Lei n 11.105,
de 24 de maro de 2005.

- Polticas de Ao Afirmativa de Acesso ao Ensino Superior. Ao de Descumprimento de Preceito
Fundamental 186 e Recurso Extraordinrio 597.285/RS. Relator: Ministro Enrique Ricardo Lewandowski.

- Interrupo da gravidez de feto anencfalo. Ao de Descumprimento de Preceito Fundamental n 54.
Relator: Ministro Marco Aurlio.

- Importao de pneus usados. Ao de Descumprimento de Preceito Fundamental n 101. Relator:
Ministra Carmem Lcia Antunes.

- Sade. Agravos Regimentais nas Suspenses de Liminares ns 47 e 64, nas Suspenses de Tutela
Antecipada ns 36, 185, 211 e 278 e nas Suspenses de Segurana ns 2.361, 2.944, 3.345 e 3.355.
Relator: Ministro Gilmar Mendes.

A realizao de audincia pblica tem espao quando o tribunal sente a necessidade de complementao
em seu processo de conhecimento, quando a questo for de complexidade tal que a oitiva dos afetados
tornar-se indispensvel formulao do provimento. Chegou a hora de compreendermos, junto ao
Supremo Tribunal Federal, que no podemos pensar que a sociedade quem sempre aprende na
oportunidade de um julgamento, na verdade os tribunais que devem sempre aprender sobre o
emaranhado de relaes que se desenvolvem no bojo da sociedade em risco.

A previso deste instrumento de democracia direta veio na Lei n 9.868/99:

Art. 9, 1. Em caso de necessidade de esclarecimento de matria ou circunstncia
de fato ou de notria insuficincia das informaes existentes nos autos, poder o
relator requisitar informaes adicionais, designar perito ou comisso de peritos para
que emita parecer sobre a questo, ou fixar data para, em audincia pblica, ouvir
depoimentos de pessoas com experincia e autoridade na matria.

de extrema importncia, no apenas no campo acadmico mas, sobretudo, prtico (alunos, advogados,
juzes, promotores e servidores), a compreenso de que no poderia a interpretao sobre os direitos
manter-se fechada a um grupo oficial de tcnicos jurdicos entregues estereotipia do conhecimento
fundado no eu mesmo. Tal solipsismo, como salientou Habermas, [...] faz desaparecer toda margem de
contribuio constritiva que os sujeitos socializados, no trato inteligente com uma realidade arriscada e

O autor da ao alegou a inconstitucionalidade dos seguintes preceitos da Lei n 11.105/2005:
Art. 5 - permitida, para fins de pesquisa e terapia, a utilizao de clulas-tronco embrionrias obtidas de embries humanos
produzidos por fertilizao in vitro e no utilizados no respectivos procedimento, atendidas as seguintes condies:
I sejam embries inviveis; ou
II sejam embries congelados h 3 (trs) anos ou mais, na data de publicao desta Lei, ou que, j congelados na data da
publicao desta Lei, depois de completarem 3 (trs) anos, contados a partir da data de congelamento.
1 Em qualquer caso, necessrio o consentimento dos genitores.
2 Instituies de pesquisa e servios de sade que realizem pesquisas ou terapia com clulas-tronco embrionrias humanas
devero submeter seus projetos apreciao e aprovao dos respectivos comits de tica e pesquisa.
3 vedada a comercializao do material biolgico a que se refere este artigo e sua prtica implica o crime tipificado no art. 15
da Lei n 9.434, de 4 de fevereiro de 1997.
Os textos constitucionais que estavam em conflito com os supracitados seriam em tese os seguintes:
Artigo 1 - A Repblica Federativa Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal,
constitui-se em Estado democrtico de direito e tem como fundamentos:
III a dignidade da pessoa humana.
Artigo 5 - Todos so iguais perante a lei, sem distoro de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros
residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes:
(grifo nosso).
O autor da ao declaratria de inconstitucionalidade, Procurador-Geral da Repblica Dr. Cludio Fonteles, defendeu em sua pea
inicial a tese de que a vida inicia-se com a fecundao e que, portanto, a pesquisa com clulas embrionrias j fecundadas violaria os
preceitos constitucionais de garantia da vida e da vida com dignidade.
Ao final da pea inicial, pediu a declarao de inconstitucionalidade do artigo 5 e da Lei n 1.105, de 24 de maro de 2005, bem
como luz do disposto na parte final do 1 do artigo 9 da Lei n 9.868/99, a realizao de audincia pblica. Tambm foram
requeridas informaes ao Congresso Nacional, Presidncia da Repblica, bem como o pronunciamento da Advocacia-Geral da
Unio.
No dia 31/05/2005, a ADIn, que recebera o nmero 3.510, foi distribuda ao Sr. Ministro Carlos Aires Brito.
Na hiptese menos acidentada do procedimento de julgamento de uma ao declaratria de inconstitucionalidade, o relator seguiria
o seguinte caminho:
1. recebimento da inicial;
2. pedido de esclarecimentos dos requeridos (rgo de onde emanou a lei ou ato normativo impugnado) no prazo de trinta dias;
3. de posse da inicial e das informaes prestadas, ouvir-se- sucessivamente o Advogado-Geral da Unio e o Procurador Geral da
Repblica no prazo individual de quinze dias;
4. por ltimo, o relator elaborar relatrio, encaminhar cpia a todos os demais ministros e pedir dia para julgamento.
Mas a lei de julgamento de ao declaratria de constitucionalidade permitiu dois acontecimentos que tornaram o julgamento da
ADIn 3.510 um tanto democrtico:
1. o amicus curiae;
2. a realizao de audincia pblica.
decepcionante, prestam a partir de seu mundo da vida, para chegar a solues de problemas e processos
de aprendizagem bem-sucedidos. (HABERMAS, 2004, p. 41).

Vrias instituies brasileiras assumiram s abertas uma ruptura com o formalismo cego gerado por
leituras deslocadas, pontualmente, de autores como Hans Kelsen, seguindo justamente rumo a este
processo de aprendizado por Habermas apontado.

O Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais uma dessas instituies que saem na frente na corrida
ao aperfeioamento de nossos laos democrticos por via do neoconstitucionalismo.

A De Jure (Revista Jurdica do Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais), vrtice intelectual da
instituio, cuidada pelo Centro de Estudos e Aperfeioamento Funcional, anuncia estar sistematizada
dentro de uma nova filosofia pluralista trans e multidisciplinar que segue uma linha terica ps-positivista
e neoconstitucionalista.

Para alm do Centro de Estudos, o Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais tambm avanou
garborosamente ao incluir no Edital do XLIX Concurso para Ingresso na Carreira as disciplinas Filosofia
Jurdica, Psicologia e o Direito, Sociologia do Direito, Teoria Geral do Direito e da Poltica, Teoria Crtica
do Direito e Direitos Humanos e por fim tica, indicando farta bibliografia sobre os contedos.

Por ter sido o grande acontecimento jurdico-constitucional do ano de 2009 e continuar sendo prtica
louvvel no ano em curso e provavelmente nas prximas dcadas, quero apresentar como se deu no
campo da racionalidade democrtica a transio do pensamento positivista para o ps-positivista. Farei
isso lanando mo de dois dos maiores tericos do Direito respectivamente do sc. XX e da atualidade:
Hans Kelsen e Ronald Dworkin.

O que se segue exatamente uma reconstruo de fundo no que se refere s nossas atuais prticas
jurdicas.

3. O imprio dos direitos

Qual a fonte de racionalidade e legitimidade da Justia e do Direito moderno? O que uma Constituio
constitui? Qual o objeto de uma teoria do Direito? Como pensar segurana e correo na atividade
jurisdicional de aplicao do Direito em sociedades complexas?

Por toda a Idade Mdia e mesmo na modernidade, essas questes foram arranjadas e rearranjadas em
discursos que, de forma velada ou expressa, lhes atribua um sentido estrutural arquitetnico. Durante
toda a Idade Mdia, a tradio e a religio fizeram do presente e do futuro um tempo orquestrado pelo
passado. O tempo pr-moderno, com sua indiferena sistmica, manteve o Direito, a Moral, a Religio, a
Tradio e a Violncia como sistemas e valores co-significados. O direito de algum decorria de sua
posio social e de sua casta, estrutura esta tradicional e afirmada por divindades, e as prprias
regulamentaes do Direito se davam de forma local, no geral, dependentes e sujeitas ao
reconhecimento decorrente de aes virtuosas de pessoas competentes, supostamente capazes e
interessadas em realizar justia e eqidade. A legitimidade e a racionalidade da aplicao desse Direito
decorria da autorizao ou competncia delegada pelas divindades ao soberano; o objeto do Direito
seria seu prprio comando que, por ser emanado de algum dotado de virtude, encerrava a pretenso de
segurana e correo.

Vrias reviravoltas ocorridas nessa configurao social levaram afirmao de ideais que alteraram esta
sociedade europia medieval ao menos em termos lingsticos e operacionais rumo a uma ruptura
com o poder regente do passado, das tradies e das religies ou divindades sobre o sentido do presente
e do futuro do presente.

A criao de leis gerais e abstratas por Estados nacionais compunha o novo instrumento para libertar a
sociedade nos termos da bandeira revolucionria de liberdade, igualdade e fraternidade: diretrizes
racionalizantes da operacionalizao e controle do poder social que desde ento pretendera fugir da
tutelagem imposta pelo passado ao presente e ao futuro de todos.
6
Deu-se ento a profanao do mundo
como ato de coragem de quem usa a prpria razo e no simplesmente a toma de emprstimo, pronta e
violenta. Desde o sc. XVIII e XIX, essas questes so os alvos, os ideais ou as diretrizes que marcam os
elementos e o destino do que se possa entender como racional; este o marco epistemolgico de fundo.

6
O Iluminismo representa a sada dos seres humanos de uma tutelagem que estes mesmos se impuseram a si. Tutelados so aqueles
que se encontram incapazes de fazer uso da prpria razo independentemente da direo de outrem. -se culpado da prpria
tutelagem quando esta resulta no de uma deficincia do entendimento mas da falta de resoluo e coragem para se fazer uso do
entendimento independentemente da direo de outrem. Sapere aude! Tem coragem para fazer uso da tua prpria razo! esse o
lema do Iluminismo. (KANT, 1985, p. 101-117).
Racional o que permite operacionalmente, no campo do conhecimento, liberdade, igualdade e
fraternidade.

Contudo, muito antes de solucionar os problemas herdados da sociedade pr-moderna os ideais
revolucionrios modernos instalaram institucionalmente o problema paradigmtico do conhecimento e
neste sentido criaram efetivamente o problema do Direito moderno que justamente dar conta dessas
promessas de libertao do indivduo por um novo projeto-arquitetnico-racional-social.

Liberdade, igualdade, fraternidade e racionalidade crtica no resolvem, mas muito antes apresentam
nossos problemas na definio do que ou no racional e legtimo em termos de Direito. A racionalidade
de uma teoria do Direito na modernidade no decorre de uma logicidade meramente interna a si mesma,
mas sim da capacidade de responder s questes do Direito, ou seja, s questes referentes
complexidade de seu prprio objeto de conhecimento. As normas no eliminam e sim colocam toda sua
problemtica, agora em alta modernidade.

Duas perspectivas de determinao e aplicao do Direito so colocadas em observao no intuito de
verificar a pertinncia de seus critrios de racionalidade no conhecimento do Direito moderno: O
positivismo jurdico de Hans Kelsen e o ps-positivismo jurdico constitucional de Ronald Dworkin.

Kelsen publica sua obra Teoria Pura do Direito em 1934, ou seja, em meio a fortes tenses polticas
mundiais. Por ser judeu, teve, foradamente, de deixar a Europa e seguir para os Estados Unidos da
Amrica, salvando-se do socialismo extremado de Hitler.

Hans Kelsen pretendeu, com sua Teoria Pura do Direito, projeto que desenvolvia h mais de duas
dcadas, elevar a jurisprudncia (o conhecimento do Direito) ao nvel de uma verdadeira cincia: objetiva
e exata (KELSEN, 1998, p. XI). Para tanto, ancorado em uma epistemologia da linguagem,
7
pretendeu
libertar a cincia jurdica de todos os elementos que lhes fossem estranhos, elegendo essa diretriz como
seu princpio metodolgico fundamental. (KELSEN, 1998, p.1).

Recebeu vrias crticas partidrias que classificaram sua teoria como liberal democrata, fascista, social-
democrata, escolstica catlica, protestante etc. Todas essas crticas Kelsen rebateu no sentido de que
no so cientficas, dizendo: E isto por si s j permite presumir que no combate teoria Pura do Direito
no atuam apenas motivos cientficos, mas, sobretudo, motivos polticos e, portanto, providos de elevada
carga afetiva. (KELSEN, 1998, p. XII).

Kelsen, pela legalidade estrita de seu objeto de conhecimento, tenta separar o Direito no apenas da
poltica mas tambm da moral e da justia, j que no haveria uma unidade moral legtima
8
capaz de
representar a comunidade jurdica. Assim, em termos de aplicao ou criao jurisdicional do Direito,
Kelsen entende que o papel da cincia jurdica meramente fornecer, de forma neutra, todas as
possveis interpretaes do direito a se aplicar. Ou seja, em sede de interpretao no-autntica, a prtica
interpretativa s cientfica se permanecer afastada da poltica e da moral e, nesse sentido, no optar por
nenhuma das interpretaes possveis, tarefa essa facultada ao agente competente para criar direito
mediante uma interpretao autntica que realiza, seguro por uma competncia institucional atributiva de
poder discricionrio, atividade valorativa de poltica do Direito (KELSEN, 1998, p. 393). Saber qual a
resposta certa para um caso no , nos termos j defendidos por Kelsen, objeto de uma teoria do Direito
(KELSEN, 1998, p. 393)! Qualquer deciso tomada pelo magistrado est de acordo com o Direito, ainda
que, no pior dos casos, validada pelo trnsito em julgado.

Ainda vale lembrar que todo ordenamento encontra sua validade em uma norma superior fundamental,
em um pressuposto hipottico dedutivo que tem o seguinte sentido: [...] devemos conduzir-nos como a
constituio prescreve (KELSEN, 1998, p. 224). No interessa a esta norma nenhuma questo de ordem
material, j que tal tarefa levaria pressuposio de uma razo legisladora o que, para Kelsen, passa
ao largo da razo.

Assim, indo direto ao ponto, entre uma norma de escalo superior e outra de escalo inferior, h um ato
humano. Na obra de Kelsen este ato monolgico e solipsista, isto , a mediao entre escales no
construda legitimamente em conjunto com a sociedade civil. Dentro do esquema kelseniano interpretativo
do Direito existem trs classes de agentes ou intrpretes com funes distintas: intrpretes comuns (os
cidados), intrpretes no-autnticos (cientistas do Direito) e intrpretes autnticos (juzes e legisladores).
Assim podem ser explicados:

7
Nesta perspectiva, a primeira idia que devemos reter do Positivismo Lgico sua obsessiva preocupao com a linguagem da
cincia: a cincia se faz com a linguagem, mas, em ltima instncia, a prpria linguagem. Desta forma, a compreenso coerente e
sistemtica do mundo obtida atravs da linguagem. (WARAT, 1995, p. 38).
8
A tese de que o Direito , segundo a sua prpria essncia, moral, isto , de que somente uma ordem social moral Direito,
rejeitada pela Teoria Pura do Direito, no apenas porque pressupe uma moral absoluta, mas ainda porque ela na sua efetiva
aplicao pela jurisprudncia dominante numa determinada comunidade jurdica, conduz a uma legitimao acrtica da ordem
coercitiva estadual que constitui tal comunidade. (KELSEN, 1998, p. 78).

1. Cidados: apenas precisam interpretar o Direito para bem cumpri-lo. Assim, o cidado (sociedade civil)
mero sujeito observador do Direito;

2. Cientistas: fornecem o rol de interpretaes acerca do Direito. Por isso foram (a doutrina)
classicamente considerados como fontes do Direito;

3. Magistrados e legisladores: criam o direito, escolhendo uma das opes oferecidas pelos cientistas ou
criando uma norma prpria, a ser validada pelo trnsito em julgado, ou seja, pelo no mais d para voltar
atrs.

Como pode ser notado, a interpretao determinante do Direito foi entregue a um grupo (juzes e
letrados/cientistas) ridiculamente pequeno de pessoas que acreditavam poder, a partir de si mesmas,
pensar todo o mundo circundante, suprindo ou suprimindo assim toda riqueza comunicativa da sociedade
civil, ou melhor, do cidado comum, verdadeiro destinatrio dos direitos. Ainda segue outro detalhe
relevante: o poder discricionrio do magistrado aniquilou qualquer possibilidade de racionalizar a correo
e a moralidade de um provimento judicial.

Diria Kelsen: O Direito a aplicar forma, em todas estas hipteses, uma moldura dentro da qual existem
vrias possibilidades de aplicao, pelo que conforme ao Direito todo ato que se mantenha dentro deste
quadro ou moldura, que preencha esta moldura em qualquer sentido possvel. (KELSEN, 1998, p. 390).

Mas tambm segundo Kelsen, pela interpretao autntica que cria Direito possvel [...] produzir uma
norma que se situe completamente fora da moldura que a norma a aplicar representa (KELSEN, 1998, p.
394), o que produziria uma nova norma jurdica, desde que no estivesse ao alcance da anulabilidade, ou
seja, j houvesse transitado em julgado (KELSEN, 1998, p. 395).

assim que a premissa primordial de segurana jurdica foi implodida, atrada para as rochas. Que
segurana haver se a interpretao do Direito passar ao largo de pessoas reais que vivem os textos e
transformam-se em textos ilegveis aos olhos de magistrados que vivem realidades completamente
diferentes? Qual segurana jurdica haver se os magistrados puderem escolher qualquer interpretao
normativa e esta se firmar como a que est de acordo com o Direito?

Este o esquema que ainda predomina na mentalidade jurisprudencial atual, como bem exemplificou o
Ministro Humberto Gomes de Barros:

(Agravo Regimental em Embargos de Divergncia no Recurso Especial n 319.997-SC,
2001/0154045-5) MINISTRO HUMBERTO GOMES DE BARROS: Sr. Presidente, li,
com extremo agrado, o belssimo texto em que o SR. MINISTRO FRANCISCO
PEANHA MARTINS expe as suas razes, mas tenho velha convico de que o art.
557 veio em boa hora, data vnia de S. Exa.
No me importa o que pensam os doutrinadores. Enquanto for ministro do Superior
Tribunal de Justia, assumo a autoridade de minha jurisdio. O pensamento daqueles
que no so Ministros deste tribunal importa como orientao. A eles, porm, no me
submeto. Interessa conhecer a doutrina de BARBOSA MOREIRA ou ATHOS
CARNEIRO. Decido, porm, conforme minha conscincia. Precisamos estabelecer
nossa autonomia intelectual, para que este Tribunal seja respeitado. preciso
consolidar o entendimento que os SRS. MINISTROS FRANCISCO PEANHA
MARTINS e HUMBERTO GOMES DE BARROS decidem assim, porque pensam
assim. E o STJ decide assim, porque a maioria de seus integrantes pensa como esses
Ministros. Esse o pensamento do Superior Tribunal de Justia, e a doutrina que se
amolde a ele. fundamental expressarmos o que pensamos. Ningum nos d lies.
No somos aprendizes de ningum. Quando viemos para este Tribunal, corajosamente
assumimos a declarao de que temos notvel saber jurdico uma imposio da
Constituio Federal. Pode no ser verdade. Em relao a mim, certamente, no ,
mas para efeitos constitucionais, minha investidura obriga-me a pensar que assim seja.
Peo vnia ao SR. MINISTRO FRANCISCO PEANHA MARTINS, porque ainda no
me convenci dos argumentos de S. Exa. Muito Obrigado.
9


O projeto kelseniano arbitrrio e insuficiente em vrios sentidos se observado a partir das diretrizes de
racionalidade moderna. Poderamos apontar pelo menos trs questes fundamentais: a) Kelsen no um
cientista neutro e neste sentido sua Teoria Pura do Direito representa seus anseios em relao teoria do
Direito, ou seja, representa sua poltica pessoal, sua parcial compreenso pr-cientfica do Direito
enquanto objeto de conhecimento claro que no se trata de poltica partidria material.
10
b) A Teoria

9
Destacado. In: CHAMON JUNIOR, Lcio Antnio. Teoria da Argumentao Jurdica: Constitucionalismo e Democracia em uma
Reconstruo das Fontes no Direito Moderno. Rio de Janeiro: Lumen Jris, 2008, p. 145.
10
Pelo menos duas formas de ser poltico e de prescrever diretrizes podem ser vistas de forma muito clara. A primeira e mais
comum aquela em que aquele que prescreve algo membro de um partido poltico constitudo e declarado. o que ocorre com os
socialistas que prescrevem a igualdade ou os liberais que prescrevem a liberdade como direito mediador dos conflitos sociais. Outra
Pura do Direito incapaz de garantir segurana no conhecimento do Direito porque arbitrria ao se
contentar apenas com a descritibilidade das regras estabelecidas e tambm ao chamar de Direito
violncia, poder, poltica, moralidade estatal, religio etc.
11
c) Kelsen foi incapaz de perceber que a ciso
entre descrever e prescrever uma incompreenso do ser que antecede qualquer conhecimento e que
neste sentido o cientista do Direito no capaz de fornecer de forma neutra todas as possveis
interpretaes de uma norma.
12


A unidade do sistema jurdico, prescrita por Kelsen, garantida pela Grundnorm reduz o Direito a uma
questo de facticidade, porque est presa a uma macro-dinmica de poder e porque acredita na falsa
idia de que como no h uma moral substantiva absoluta capaz de servir legitimamente de medida para
o Direito, tambm no h que se falar em moral no conhecimento terico cientfico do Direito.

Noutro giro, Ronald Dworkin, representante da Teoria do Direito anglo-saxnica, numa linhagem
lingstica pragmatista, quer defender uma teoria que no seja mera estipulao arbitrria do Direito, mas
apenas uma concepo ou interpretao do Direito rumo a uma superao das limitaes do positivismo
jurdico enquanto cincia do Direito.
13


Antes de qualquer outra questo, preciso ressaltar que Dworkin, muito embora possa ser classificado
como um tpico pragmatista norte-americano, consegue absorver toda a discusso filosfica ps-giro-
hermenutico-pragmtico
14
e condens-la em postulados prticos de sua teoria resgatando toda a
complexidade inerente tenso ontolgica entre ideal e real, texto e contexto, cincia e filosofia,
facticidade e validade, sistema e ambiente sistmico e nesta medida entre Direito e Moral. Alguns
poderiam argir que, por ser a obra pragmtica, pensar Dworkin pela filosofia seria atribuir a sua obra
maior contedo do que o prprio autor teria pretendido. Mas tal observao no faria sentido, tendo em
vista o prprio autor ter alertado que evitou demonstrar at que ponto foi influenciado por outros autores
de filosofia do Direito ou delas tenha extrado elementos (DWORKIN, 1999, p. XIII). Assim, no entender
ou duvidar do que est por detrs de seus postulados, torna-se o primeiro passo para uma interpretao
medocre deste clssico de Teoria do Direito.

Bem, Dworkin no quer sozinho dizer o que o Direito e, para tanto busca o uso corrente e generalizado
do conceito.
15
Todos os conceitos em Dworkin so interpretativos, dependentes e abertos sociedade
aberta de intrpretes dos conceitos de Direito.
16


forma de fazer poltica prescrever uma diretriz pessoal ou grupal que no tenha caracteristicamente as mesmas dimenses
expressas e tradicionais da primeira forma apresentada, seja em termos formais, seja em termos substanciais. Assim acontece com
quem, mesmo sem defender mrito e se dizer um poltico, prescreve como direito seguro o divino, o natural racional ou mesmo o
positivo. Enfim, todos fazem poltica, mas a questo central e mais perigosa justamente faz-la competentemente com outro nome;
cincia, por exemplo! Ora, quem Kelsen ou qualquer outro terico para taxar solipsisticamente o que e o que no objeto de
uma teoria do Direito? mais que notria, em kelsen, a conseqncia restritiva do que sejam os direitos. Kelsen, com seu projeto,
impe, a partir de si mesmo, em decorrncia de seu recorte epistemolgico, o que seja o Direito e o que vale como Direito. A
forma determina o contedo e o classifica determinantemente! No dizer que Kelsen est estipulando um contedo, mas est
afirmando todos. Por mais forte que possa ser tal afirmao, Kelsen no conseguiu ver sua prpria imagem refletida nas pginas da
Teoria Pura do Direito, bem como no conseguiu ver nas descries as digitais dos cientistas. A pureza de sua cincia foi se
contaminando na medida de sua produo. Kelsen no foi capaz de perceber a clssica ciso entre descrever e prescrever como uma
incompreenso do ser que antecede qualquer conhecimento. A Teoria pura do Direito um projeto jurdico poltico de Kelsen,
diferente das formas clssicas de poltica do Direito, claro, mas no quer dizer que no seja.
11
A Grundnorm identifica o Direito de uma comunidade? Pergunta-se: Na Alemanha nazista havia direitos? At quando? Ora, a
violncia, a mera politicagem, o medo e outros elementos so capazes de gerar em uma sociedade uma Grundnorm onde todos
acreditem que devem seguir a constituio, talvez porque se no seguirem morrero. Essa breve observao suficiente para
mostrar porque a Grundnorm capaz de fundamentar no o Direito, mas a poltica ou a violncia. Contudo, Kelsen poderia usar o
signo Direito para nomear estas situaes de domnio e poder, mas tratar-se-ia de uma classificao arbitrria e no rigorosamente
cientfica. Talvez isso aponte para uma fragilidade dos postulados neo-positivos de Kelsen! Mas isso j no mais novidade porque
j evidenciado por Heidegger ao mostrar que a fixao dos princpios fundamentais de uma cincia no cientfica e que neste
sentido O movimento prprio das cincias se desenrola atravs da reviso mais ou menos radical e invisvel para elas prprias dos
conceitos fundamentais. O nvel de uma cincia determina-se pela sua capacidade de sofrer uma crise em seus conceitos.
(HEIDEGGER, 2002, p. 35).
12
Kelsen no foi um cientista de teoria do Direito nos termos em que defende a atividade cientfica. Seu cientista tem uma atividade
impossvel de se realizar e sua Teoria Pura do Direito prescreve um modelo normativo que recorta seu objeto, o Direito, ou seja,
difundiu-se um kelsenianismo em torno do Estudo do Direito. Isso se deve ao fato de que Kelsen no mostra objetivamente como o
Direito descrito, mas sim como ele acredita que deve ser descrito e aplicado a partir de seu mundo bombardeado por partidos
polticos que valorativamente descreviam o Direito ao bel prazer. A Teoria Pura do Direito representao do mundo subjetivo de
Kelsen, e essa a regra! Como observou Heidegger: A abertura do pr da presena na compreenso ela mesma um modo do
poder-ser da presena. A abertura do ser em geral consiste na projeo do ser da presena para a funo e para a significncia
(mundo). Na compreenso, a presena projeta seu ser para possibilidades (HEIDEGGER, 2002, p. 203-204).
13
Dworkin tem como alvo constante a teoria do Direito de Herbert L. A. Hart. Contudo, pela semelhana com o projeto de Kelsen,
este foi tomado como contraponto j que o positivista de maior ressonncia no Brasil.
14
Ver Heidegger (2002), Gadamer (1999) e Habermas (1997).
15
Eu, porm, estava interessado no que considerei um argumento sobre o conceito de direito que hoje de uso generalizado. Trata-
se, penso eu, do conceito de padres que estipulam os direito e deveres que um governo tem o dever de (has a duty to) reconhecer e
fazer cumprir (enforce), ao menos em princpio, atravs de instituies conhecidas como os tribunais e a polcia. Meu ponto era de

Dworkin defende um modelo de normas complexo, composto de regras e de princpios deontolgicos.
Estes ltimos so, com alta carga de legitimidade, a efetiva representao de uma comunidade e por isso
funcionam como trunfos ou coringas em relao ao poder poltico do governo ou Estado. Esta
comunidade de princpios vinculantes, quando bem entendidos, afasta vrias crticas feitas a Dworkin,
considerado por alguns como positivista, naturalista ou mesmo representante do comunistarismo
constitucional. Vale ento ressaltar: A origem desses princpios enquanto princpios jurdicos no se
encontra na deciso particular de um poder legislativo ou tribunal, mas na compreenso do que
apropriado, desenvolvida pelos membros da profisso e pelo pblico ao longo do tempo. (DWORKIN,
2002, p. 64). , sobretudo, assim que a teoria do Direito de Dworkin consegue reconhecer uma sociedade
que efetivamente governa a si mesma. O que uma Constituio constitui? De que constituda uma
Constituio? Uma Constituio constitui e constituda dos problemas postos por si mesma, de sua
comunidade de princpios; ns, o povo
17
soberano enquanto efetiva comunidade de princpios
constitumos a prpria e inerente crise constitucional da Constituio. Os princpios so instrumentos para
o reconhecimento de imperativos morais pessoais e comunitrios, no determinados de antemo,
sobretudo porque, para Dworkin, os princpios interessam mais que seus contedos j fixados; o que
importa teoria do Direito de Dworkin efetivamente a prtica argumentativa dos princpios, ou seja, a
prtica da resoluo precria dos problemas que colocamos a ns mesmos! Em qual perspectiva? Liberal
ou social? O que orienta os limites dos Direitos: liberdade ou igualdade? Nem um nem outro, mas os dois
ao mesmo tempo! Mais uma vez Dworkin capaz de perceber e rearranjar esta histrica oposio
marcada por mazelas inesquecveis e determinantes. Parece que a revoluo francesa fora proftica na
ordem de seus ideais! Dworkin observa que a divergncia paradigmtica entre liberdade e igualdade, que
se d por ignorncia, tende a desaguar em um ideal mais amplo de fraternidade. Essa idia um erro
comum dos libertrios que odeiam a igualdade e dos igualitaristas que odeiam a liberdade; cada um ataca
seu prprio ideal sob seu outro nome. (DWORKIN, 2002, p. XVIII).

Toda a tenso de uma divergncia entre liberdade e igualdade e neste sentido sobre a interpretao dada
ao reconhecimento do pluralismo dividida entre de um lado concepes de vida boa
18
e de outro valores
constitudos pela maioria de uma comunidade
19
mantida dentro de um ideal de igual considerao e
respeito que tenta amarrar liberdade e igualdade em uma comunidade que tem no reconhecimento da
autonomia tica e moral do outro um ideal de fraternidade, um postulado de igual considerao e respeito
como norma fundante do sistema. Assim descreve Dworkin:

O governo deve tratar aqueles a quem governa com considerao, isto , como seres
humanos capazes de sofrimento e frustrao, e com respeito, isto , como seres
humanos capazes de formar concepes inteligentes sobre o modo como suas vidas
devem ser vividas, e de agir de acordo com elas. O governo deve no somente tratar
as pessoas com considerao e respeito, mas com igual considerao e respeito. No
deve distribuir bens ou oportunidades de maneira desigual, com base no pressuposto
de que alguns cidados tm direito a mais, por serem merecedores de maior
considerao. O governo no deve restringir a liberdade, partindo do pressuposto de
que a concepo de um cidado sobre a forma de vida mais adequada para um grupo
mais nobre ou superior do que a de outro cidado. (DWORKIN, 2002, p. 419).

Assim, a comunidade de princpios ns, o povo compe a parte conceitual e normativa do Direito.

Nesse sentido, como j referido linhas acima, fenomenologicamente, mas tambm criticamente, quem
vive o Direito no apenas tem competncia para interpret-lo como efetivamente integra a parte
conceitual do Direito. Neste sentido, a validade de uma disposio normativa est condicionada a uma
densificao de sentido apenas determinada em casos concretos irrepetveis, com lugar, data, pessoas,
fatos e normas especficas. Os acordos so datados e circunscritos a um ambiente decisrio especfico.
por isso que a tese da nica resposta correta deve ser vista com bastante cuidado para evitar equvocos
grosseiros. Ela uma tese de domnio interno restrito a esse ambiente decisrio especfico e, neste
sentido, ter razo ao considerar que uma resposta especfica a correta diferente de poder demonstrar
erga omnes a correo material desta nica resposta (DWORKIN, 1999, p. XIII) o que seria
metodologicamente errneo j que a matria no fora colocada erga omnes. Toda verdade e validade das
proposies jurdicas decorrem de construes interpretativas. Assim [...] ao contrrio de muitos outros
fenmenos sociais, a prtica do direito argumentativa. Todos os envolvidos nessa prtica compreendem

que o positivismo, com sua doutrina do teste fundamental, normalmente reconhecido, toma parte da esfera de aplicao do conceito
como se fosse o todo. (DWORKIN, 2000, p. 75).
16
Ver Hberle (1997).
17
Contra a interpretao comunitria Dworkin prope, em consonncia com uma [...] democracia no majoritria, mas
constitucional, uma interpretao estatstica do ns, o povo. Segundo a interpretao estatstica, o controle do indivduo sobre as
decises coletivas que afetam sua vida medido pelo seu poder de, sozinho, influenciar de algum modo o resultado. (DWORKIN,
2006. p. 33).
18
Ver Rawls (2000).
19
Ver Walzer (2003).
que aquilo que ela permite ou exige depende da verdade de certas proposies que s adquirem sentido
atravs e no mbito dela mesma. (DWORKIN, 1999, p. 17).

Pressuposto tanto do Direito como integridade como do romance em cadeia, a atitude interpretativa
focada, no propsito da prtica a que interpreta, vai encontrar no campo especfico da deciso judicial
aquilo que Dworkin chamou de fases da interpretao: pr-interpretativa (seleo do material jurdico);
interpretativa (elaborao de concepes sobre o material colhido na fase anterior) e ps-interpretativa
(juzo de adequao entre material jurdico, concepes e fatos).

As trs etapas do processo decisrio so realizadas por todos os envolvidos no procedimento e no pelo
magistrado Hrcules existe?
20
o que d teoria do Direito como integridade de Dworkin uma
vantagem grande em relao ao positivismo, j que ao abrir o Direito sociedade de seus intrpretes ou
comunidade de princpios (!), que se reconstri a todo momento, permitiu uma minorao
21
significativa do
poder discricionrio do magistrado (e do cientista tambm! Solido sempre parcial e arbitrria),
22
alm
de tambm arranjar em uma melhor luz a relao entre Teoria do Direito, Filosofia do Direito, Teoria da
Constituio e Teoria Poltica do Estado de Direito. O soberano passa a ser visto como soberano ns, o
povo , a Constituio passa a ser vista como documento que constitui e constituda de sua
comunidade de princpios, e o Direito ento se delimita efetivamente em relao ao poder, poltica e
violncia, seja ela macro ou micro, sistmica ou disciplinar tradicional.

A imprescindibilidade de entender o Direito para alm de uma operacionalizao mecnica de textos
impe a necessidade de reconstruo tanto do prprio direito quanto das questes fticas. Essa dupla
necessidade de reconstruo justamente o que nos permite avanar em face do reducionismo e da
simplificao da atividade de aplicao do direito, caractersticas dos paradigmas anteriores, e pretender
que as decises tomadas possam ter uma consistncia tanto em face do direito vigente geral e abstrato
quanto das especificidades de um caso concreto sempre singular e irrepetvel (hard case), de modo que,
respectivamente, possa ser entendido como um processo atento tanto segurana jurdica (certeza do
direito aplicado, prvio) e como correo da deciso em nvel capaz de ter a aceitabilidade das partes
como resultado de um processo racional (deciso justa).

A nica deciso correta diz respeito a esta demanda irrepetvel! essa racionalidade construda e
atingida em uma demanda especfica, que no aproveita inteiramente a outras, que faz de uma resposta
a resposta nica adequada a um caso. As exigncias de integridade satisfeitas em um caso especfico
no constroem uma soluo resistente ao tempo. O direito enquanto prtica social interpretativa desde
uma perspectiva reconstrutiva criativa interna sempre temporal e referente a partes muito bem
determinadas.

Termina-se pelo comeo ao afirmar que Dworkin um moderno: Dworkin um moderno porque
reassume o indivduo como partcula racional e livre para se determinar, poupado de aguilhes mantidos
pela via da violncia, disposto a realizar o pressuposto da liberdade, igualdade e fraternidade, s que
agora, livre de uma racionalidade pr-fabricada. Em afinao est o professor mineiro Menelick de
Carvalho Neto:

Assim, podemos concluir que, sob as exigncias da hermenutica constitucional nsita
ao paradigma do Estado Democrtico de Direito, requer-se do aplicador do Direito que
tenha clara a complexidade de sua tarefa de intrprete de textos e equivalentes a
textos, que jamais a veja como algo mecnico, sob pena de se dar curso a uma
insensibilidade, a uma cegueira, j no mais compatvel com a Constituio que temos

20
Hrcules foi uma metfora utilizada por Dworkin anunciada como metfora que supre algo que no poderia ser tratado de
corpo inteiro por uma questo de opo, que mostra quais so as diretrizes a serem seguidas em um processo judicial, em um
procedimento argumentativo construtivo das verdades das proposies jurdicas levantadas, e justificante das normas jurdicas
vlidas em sua aplicao. A teoria do Direito como integridade representa uma postura interpretativa dirigida a todos os
participantes do procedimento de tomada de deciso judicial numa comunidade de princpios que se reconhecem enquanto dignos de
igual considerao e respeito. Assim insistentemente afirma Dworkin: Meu projeto tambm limitado em outro sentido.
Concentra-se na deciso judicial, nos juzes togados, mas estes no so os nicos protagonistas do drama jurdico nem mesmo os
mais importantes. Os cidados, os polticos e os professores de direito tambm se preocupam com a natureza da lei e a discutem, e
eu poderia ter adotado seus argumentos como nossos paradigmas, e no os dos juzes. Portanto, realizar o ideal de integridade no
direito algo que s se pode fazer nos termos apontados por Dworkin como sendo um exerccio argumentativo e dependente de
todos os atores do drama jurdico e no apenas pelos juzes. O juiz real deve suprir sua desvantagem em relao a Hrcules
recorrendo a todos os participantes da prtica do Direito. O juiz real deve garantir o trnsito livre de comunicao e no pode ter
certeza sobre os argumentos de algum a menos que deixe este acabar de falar para descobrir se compartilha de suas convices
(DWORKIN, 1999, p. 14, 16 e 19, grifo nosso).
21
O Direito como integridade [...] uma estratgia aplicvel por advogados e juzes que ajam de boa-f, e nenhuma estratgia de
interpretao pode ser mais do que isso (DWORKIN, 2006, p. 16).
22
por isso que Dworkin diz que o voto de qualquer juiz uma pea de filosofia do direito, mesmo quando a filosofia est oculta,
mas sempre o prlogo silencioso de qualquer veredicto. Toda concepo carrega por detrs de si outras questes referentes
moralidade poltica, pessoal, convices ideolgicas etc., ou seja, sempre resulta de uma teoria mais geral. No que tal teoria esteja
articulada de forma explcita. O que Dworkin quer dizer que uma concepo sobre um conceito [...] revela uma atitude a respeito
desse vasto territrio pr-compreensivo, d-se, o intrprete, conta disso ou no. (DWORKIN, 1999, p. 113; 126).
e com a doutrina e jurisprudncia constitucionais que a histria nos incumbe hoje de
produzir. (CARVALHO NETO, 2004, p. 44).

muito importante, portanto, entender, com Dworkin mesmo, que [...] ainda que os juzes devam sempre
ter a ltima palavra, sua palavra no ser a melhor por esta razo (DWORKIN, 1999, p. 492) e que a
prtica judicial tem como [...] finalidade, colocar o princpio acima da prtica para mostrar o melhor
caminho para um futuro melhor (DWORKIN, 1999, p. 16; 492). Dworkin foi claro ao defender que os
juzes no so legisladores delegados e que enganoso o conhecido pressuposto de que eles esto
legislando quando vo alm do Direito, o que implica, inclusive, uma superioridade dos argumentos de
princpios sobre os de poltica em termos de deciso judicial. (DWORKIN, 2002, p. 129).

Ento a questo se coloca novamente: Qual a fonte de racionalidade e legitimidade da Justia e do
Direito moderno? A crise apresentada na mesma medida de seus ideais, isto , realizar liberdade,
igualdade e fraternidade; a revoluo e a constitucionalizao de promessas modernas no resolvem,
mas, muito antes, colocam em pauta seus prprios problemas.

O que uma Constituio constitui? Uma Constituio constitui uma comunidade de princpios que precisa
ser resolvida, estabelecida e revisada a todo instante.

Qual o objeto de uma Teoria do Direito? Toda complexidade inerente constituio de seu objeto de
conhecimento, ou seja, efetivamente o Direito regras e princpios e no apenas parte dele regras.

Como pensar segurana e correo na atividade jurisdicional de aplicao do Direito em sociedades
complexas? Na medida em que seriamente o indivduo for retomado, desde dentro, para compor o
ordenamento constitucional. Quando as decises jurisdicionais forem verdadeiras, epistemologicamente
possveis, e no exerccios de adivinhaes mal ou bem intencionadas. Quando a reconstruo do
sentido constitucional do ordenamento for a reconstruo do que o constitui por essncia, portanto,
quando for uma reconstruo do ns, o povo, uma reconstruo da comunidade de princpios que
constitui a constituio.

Kelsen, ao criar sua teoria pura do direito para descrever o Direito, no que tange a sua teoria da deciso
judicial, preso a uma sociedade fechada dos intrpretes da constituio, reduz a reconstruo da
normatividade social plural a um juzo de poltica do Direito a ser realizada pelo julgador. Julgador este
que teria liberdade para escolher, dentre as vrias interpretaes apresentadas, qualquer delas, j que
todas seriam vlidas em termos de direito positivo, mas, como oportunamente visto, a insuficincia do
marco positivista se d neste momento por no perceber que o Direito no se reduz, e nem pode se
reduzir, ao direito positivo, e que uma comunidade aberta dos intrpretes do Direito para alm de pensar o
que o Direito deveria ser reconstri uma normatividade j existente, adequada e justificada
constitucionalmente. A teoria pura do direito de Kelsen, ao ignorar em seu sistema o pluralismo, ignorou
no s uma base moral como medida para o Direito mas negou tambm o poder discursivo de cidados
que racionalizam a moral. Kelsen no enxergou aquilo que hoje justamente complementa um modelo
conceitual positivista do Direito: os princpios e dele permite ir alm.

Este trabalho no chega a outra concluso seno a de que legitimidade e justia na deciso judicial so
ideais atingveis na medida em que o prprio conceito de Direito contiver e der conta da complexidade de
tais ideais. Liberto de um aguilho semntico, com Dworkin, foi possvel avanar em termos de teoria do
Direito e conseqentemente em termos de teoria da deciso judicial, rumo a uma prtica do Direito
procedimentalizada e capaz de reconstruir o sentido de seus conceitos de forma racional, moralmente
justificada, porque referente aos afetados por uma deciso e porque construda segundo o critrio
discursivo de igual considerao e respeito na autodeterminao moral e auto-realizao tica da pessoa.

Uma teoria do Direito e uma teoria da deciso judicial devem ser somadas para fechamento da estrutura
terica aqui defendida ao constitucionalismo democrtico ou democracia constitucional, que se guia
segundo uma interpretao estatstica do ns, o povo ou seja, segundo uma interpretao constitucional
que resgata, reconstri a partir da prpria comunidade de princpios em crise, a racionalidade e a justia
de uma deciso judicial, resgatando tambm toda capacidade e legitimidade discursiva dos indivduos
sujeitos e agentes de seu prprio Direito, moderno.

justamente neste mesmo entender que, ao constatar a importncia de pensar um modelo terico de
interpretao constitucional que seja adequado a sociedades plurais e democrticas, Hberle aponta
para: a) a transio para uma sociedade aberta de intrpretes, b) uma certa circularidade existente entre
sociedade aberta e interpretao constitucional na medida em que esta pressuposto e decorrncia
daquela e c) a existncia de uma proporcionalidade entre abertura interpretativa e pluralismo social.
Prope-se, pois,a seguinte tese:

No processo de interpretao constitucional esto potencialmente vinculados todos os
rgos estatais, todas as potncias pblicas, todos os cidados e grupos, no sendo
possvel estabelecer-se um elenco cerrado ou fixado com numerus clausus de
intrpretes da constituio. [...] A interpretao constitucional , em realidade, mais um
elemento da sociedade aberta. Todas as potncias pblicas, participantes materiais do
processo social, esto nela envolvidas, sendo ela, a um s tempo, elemento resultante
da sociedade aberta e um elemento formador ou constituinte dessa sociedade [...]. Os
critrios de interpretao constitucional ao de ser tanto mais abertos quanto mais
pluralista for a sociedade.(HBERLE, 1997, p.13).

Assim, fazem-se pertinentes as concluses de Habermas: Suponho, todavia, que a inquietao possui
uma razo mais profunda: ela deriva do pressentimento de que, numa poca de poltica inteiramente
secularizada, no se pode ter nem manter um Estado de direito sem democracia radical.(HABERMAS,
1997, p. 13).

O projeto constitucional moderno algo que devemos assumir de forma sria para que a Constituio
constitua uma comunidade de princpios cada vez mais crticos de si mesmos. O Direito , por ltimo,
uma atitude fraterna, uma expresso de como somos unidos pela comunidade apesar de divididos por
nossos projetos, interesses e convices. Isto , de qualquer forma, o que o direito representa para ns:
para as pessoas que queremos ser e para a comunidade que pretendemos ter. (DWORKIN, 1999, p.
492).

Acuso que estas so as premissas fundamentais do que se vem chamando de neoconstitucionalismo.

4. Referncias bibliogrficas

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WALZER, Michael. Esferas da Justia: uma defesa do pluralismo e da igualdade. Trad. Jussara Simes.
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Artigo enviado em: 09/03/2010
Artigo aprovado em: 18/08/2010