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LINFLUENCE

INTERNATIONALE
DU DROIT FRANAIS
pages 2 et3/influence 17/09/01 14:35 Page 1
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er
juillet 1992,
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La Documentation franaise
_
Paris, 2001
ISBN : 2 11 004939-1
pages 2 et3/influence 17/09/01 14:35 Page 3
LINFLUENCE
INTERNATIONALE
DU DROIT FRANAIS
tude adopte
par lAssemble gnrale
du Conseil dtat
le 19 juin 2001
CONSEILDTAT
Section du rapport et des tudes
La Documentation franaise
pages 2 et3/influence 17/09/01 14:35 Page 2
Publications du Conseil dtat
chez le mme diteur
Collection tudes et documents du Conseil dtat
Rapport public du Conseil dtat, 1998, Considrations gnrales :
Sur le droit de la sant (EDCE, n 49).
Rapport public du Conseil dtat, 1999, Considrations gnrales :
Lintrt gnral (EDCE, n 50).
Rapport public du Conseil dtat, 2000, Considrations gnrales :
Les associations et la loi de 1901, cent ans aprs (EDCE, n 51).
Rapport public du Conseil dtat, 2001, Considrations gnrales :
Les autorits administratives indpendantes (EDCE, n 52).
Collection Les tudes du Conseil dtat
Statut et protection de lenfant, 1991.
LAide juridique : pour un meilleur accs au droit et la justice, 1991.
Sports : pouvoir et discipline, 1991.
Lurbanisme : pour un droit plus efficace, 1992.
Rgler autrement les conflits :
Conciliation, transaction, arbitrage en matire administrative, 1993.
Les pouvoirs de ladministration dans le domaine des sanctions, 1995.
La responsabilit pnale des agents publics, 1996.
Les groupements dintrt public, 1997.
Rendre plus attractif le droit des fondations, 1997.
Pour une meilleure transparence de ladministration, 1998.
Internet et les rseaux numriques, 1998.
Aide sociale, obligation alimentaire et patrimoine, 1999.
Le cumul dactivits et de rmunrations des agents publics, 1999.
Lutilit publique aujourdhui, 1999.
Les lois de biothique : cinq ans aprs, 1999.
La norme internationale en droit franais, 2000
Les associations reconnues dutilit publique, 2000
Collection Documents dtudes Jurisprudence du Conseil dtat
Annes 1988 1999 (disponibles).
Anne 2000, Documents dtudes 6.13.
Collection Notes et tudes documentaires
Les tablissements publics nationaux, ND n
o
4784, 1985.
Droit international et droit franais, ND n
o
4803, 1986.
Sciences de la vie De lthique au droit, ND n
o
4855, n
lle
d., 1988.
Administration et nouvelles technologies de linformation, ND n
o
4851, 1988.
Les tablissements publics : transformation et suppression, ND n
o
4876, 1989.
Collection Les tudes de la Documentation franaise
Le Conseil dtat, par J. Massot et T. Girardot, 1999.
Hors collection
La justice administrative en pratique, n
lle
dition, 2001.
Documentation franaise - Conseil dtat Norme page 4 - jeudi 13 septembre 2001
4
Sommaire
Principaux sigles et appellations utiliss 9
Introduction 11
Premire partie
Linfluence juridique aujourdhui 17
1.1. Les diffrences entre
les deux principaux systmes de droit 18
1.1.1. Une histoire et une gographie distinctes 18
Le systme des droits romano-germaniques 18
Le systme de la common law 19
La gographie des deux systmes 20
1.1.2. Des caractristiques opposes
malgr des convergences 22
Les frontires entre les diffrents systmes juridiques
sont dsormais brouilles 22
Des oppositions qui perdurent 28
1.2. Les autres lments de la comptition juridique 32
1.2.1. Les institutions mondiales et rgionales,
lieux dhybridation des droits nationaux 32
Labsence de relle comptition juridique en matire de
droit international public gnral et de droits de lhomme 32
Une comptition plus vive en matire de droit
international priv et de droit conomique 34
Les ensembles rgionaux, lieux privilgis
de linfluence juridique 36
1.2.2. Les tats, des importateurs de droit 39
1.2.3. Les entreprises et les professions juridiques :
acheteurs et marchands de droit 43
La privatisation du droit :
un droit international de lentreprise 43
Le rle des avocats dans la diffusion
et limportation du droit 45
La naissance dune soft law internationale :
lexemple de la gouvernance 47
1.2.4. Les acteurs de la socit civile internationale,
des prescripteurs de droit 49
Documentation franaise - Conseil dtat Norme page 5 - jeudi 13 septembre 2001
5
Deuxime partie
Linfluence juridique de la France 51
2.1. Histoire et gographie de linfluence juridique
franaise 51
2.1.1. La diffusion du droit priv 52
Un effet codification 53
Un effet idologique et doctrinal 54
2.1.2. Le rayonnement du droit administratif 54
Un droit en avance 55
Un droit volutif 56
2.1.3. Linfluence dans la constitution de lordre juridique
international et communautaire 57
Laction des juristes franais 57
Le succs de concepts franais 58
2.2. Atouts et handicaps de la France
dans la comptition juridique 61
2.2.1. Des facteurs extrinsques plutt dfavorables 61
La puissance conomique et financire anglo-saxonne 61
La langue anglaise 63
2.2.2. Des faiblesses relles ou supposes qui masquent
certains atouts 64
Manque dattractivit ou inadaptation
aux ides dominantes ? 64
Des qualits formelles contestes ou mal exploites 69
2.2.3. Une mobilisation croissante qui se heurte encore
des obstacles 72
Une administration plus consciente des enjeux 72
Des professions juridiques encore trop faibles 75
Troisime partie
lments dune stratgie dinfluence juridique 79
3.1. Identifier les principaux terrains
de la comptition juridique moyen terme 80
3.1.1. Les sujets 80
La construction dun ordre institutionnel
et normatif plurinational 81
Laction en justice pour la protection des droits 84
Lencadrement juridique des nouvelles technologies
de la gntique et de linformation 87
3.1.2. Les lieux 93
Les enceintes internationales et non-gouvernementales 93
Les zones gographiques 98
Documentation franaise - Conseil dtat Influence page 6 - jeudi 13 septembre 2001
6
3.2. Donner une meilleure visibilit au droit franais 99
3.2.1. Connatre les droits trangers pour rendre le droit
franais plus intelligible 99
3.2.2. Prserver les qualits du droit franais 103
La codification 104
Lexpertise juridique 105
Le style juridictionnel 105
3.2.3. Rendre le droit franais matriellement accessible 106
Traduire le droit franais 106
tre prsents sur internet 109
3.3. Utiliser plus systmatiquement
les canaux naturels dinfluence du droit franais 110
3.3.1. LUniversit 111
La formation des tudiants trangers en France 111
La formation des tudiants franais aux droits trangers 114
3.3.2. Les professions juridiques franaises 118
Poursuivre le processus de rapprochement
des professions juridiques 118
Favoriser ladaptation des cabinets davocats un march
mondialis en levant leurs handicaps de comptitivit 120
3.3.3. Les institutions publiques 121
Renforcer les capacits dexpertise juridique
pour la coopration internationale 122
Renforcer la coordination des actions
et la circulation de linformation 125
Conclusion 129
Annexes 133
Annexe I
Lettre de mission du Premier ministre 135
Annexe II
Composition du groupe de travail 139
Annexe III
Liste des personnes auditionnes 141
Annexe IV
Programme de traduction des principaux textes de droit franais lanc
par le ministre des Affaires trangres 143
Annexe V
lments de bibliographie sur les systmes et la comptition juridiques 145
Annexe VI
Localisation des principaux systmes juridiques 147
Annexe VII
Proposition de loi portant cration
dune Fondation pour les tudes comparatives 153
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7
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Principaux sigles
et appellations utiliss
ABA American bar association
ACOJURIS Agence de coopration juridique internationale
ADETEF Association pour le rglement des changes en technologie
conomique et financire
AFJE Association franaise des juristes dentreprises
AIHJA Association internationale des hautes juridictions
administratives
ALENA Accord du libre-change nord-amricain
AMM Association mdicale mondiale
ARPEJE Association pour le renouveau et la promotion des changes
juridiques internationaux
BGB Burgenliche gesetzbuche
BM Banque mondiale
BOT Build, Operate and Transfer : construire, exploiter, transfrer
CCJA Cour commune de justice et darbitrage
CEDH Cour europenne des droits de lhomme
CEI Communaut des tats indpendants
CICID Comit interministriel de la coopration internationale
et du dveloppement
CIOMS Conseil des organisations internationales
des sciences mdicales
CIJ Cour internationale de Justice
CIMEE Comit interministriel des moyens de ltat ltranger
CJCE Cour de Justice des communauts europennes
CNUDCI Commission des Nations unies pour le droit du commerce
international
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9
COCOP Comit dorientation, de coordination et de projets
CPI Cour pnale internationale
CPJI Cour permanente de justice internationale de la SDN
DGCID Direction gnrale de la coopration internationale
et du dveloppement
ENA cole nationale dadministration
FMI Fonds montaire international
GAC Governemental advisory committee
GATT General agreement on tariffs and trade
HCCI Haut conseil de la coopration internationale
et du dveloppement
HUGO Human genom organization
IIAP Institut international dadministration publique
IASC International accounting standards committee
ICANN Internet corporation for assigned names and numbers
OAB Office amricain des brevets
OEB Office europen des brevets
OHADA Organisation pour lharmonisation du droit des affaires
en Afrique
OMC Organisation mondiale du commerce
OMPI Organisation mondiale de la proprit intellectuelle
OMS Organisation mondiale de la sant
ONG Organisation non gouvernementale
ONU Organisation des Nations unies
ORD Organisme de rglement des diffrends
PECO Pays dEurope centrale et orientale
SCP Socit civile professionnelle
SEL Socit dexercice libral
TANU Tribunal administratif des Nations unies
TAOIT Tribunal administratif de lOrganisation internationale
du travail
TPIR Tribunal pnal international pour le Rwanda
TPIY Tribunal pnal international pour lex-Yougoslavie
UNIDROIT Institut international pour lunification du droit priv
ZLEA Zone de libre change des Amriques
ZSP Zone de solidarit prioritaire
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10
Introduction
Le droit franais a longtemps rayonn au-del de nos frontires. Il a
servi de rfrence de nombreux lgislateurs trangers, apport sa
contribution la cration dun ordre juridique international, form des
gnrations dtudiants et denseignants du monde entier une
mthode de raisonnement et une culture juridique propres la France.
Dans les faits, ce statut de modle de notre droit est contest. Dans
une confrontation qui opposerait le systme romano-germanique auquel
appartient la France au systme de common law dont lAngleterre et les
tats-Unis sont les principaux reprsentants et, plus gnralement, dans
une comptition lie la mondialisation du droit, nous ne disposerions
plus de la position dominante qui a pu, dans de nombreux domaines,
faire la force du droit franais au cours des sicles prcdents.
Cest la raison pour laquelle le Premier ministre a demand au Conseil
dtat une tude permettant, partir dun constat des forces en
prsence, dclairer le Gouvernement sur les moyens de renforcer cette
influence.
Cette tude doit plus prcisment examiner linfluence respective des
systmes juridiques romano-germanique et anglo-saxon dans le monde
contemporain et faire linventaire des domaines dans lesquels le
droit franais constitue une rfrence [...] en analysant les moyens par
lesquels cette influence sexerce ainsi que celle des matires o nos
traditions juridiques sont mconnues ou critiques hors de France en
tchant dexposer les raisons dune telle situation . Elle doit, au vu de
ce constat, formuler des propositions de nature accrotre le rayon-
nement international du droit franais, tant dans les enceintes
internationales [...] quauprs des tats en sinterrogeant galement
sur les adaptations de notre systme juridique qui pourraient tre de
nature favoriser sa comprhension et son influence .
Conformment une pratique habituelle, la Section du rapport et des
tudes a t charge dlaborer le projet dtude soumettre la dlib-
ration de lAssemble gnrale du Conseil dtat. cette fin, elle a
constitu un groupe de travail dune quinzaine de membres (cf. compo-
sition du groupe en annexe II) qui, par leur exprience professionnelle
Documentation franaise - Conseil dtat Influence page 11 - jeudi 13 septembre 2001
11
propre, paraissaient mme de couvrir de faon suffisamment diver-
sifie et opratoire le champ de ltude.
Ce groupe a travaill de dcembre 2000 juin 2001. Il a dbattu de
faon approfondie des divers lments de la problmatique du sujet,
partir non seulement de contributions individuelles substantielles de
plusieurs de ses membres, mais aussi dauditions de diverses personna-
lits (voir annexe III) auxquelles il a t procd, soit loccasion
dune runion du groupe, soit de faon plus informelle.
Les dbats ont montr que ltude commande au Conseil dtat
comportait trois types de difficults quil convient de circonscrire
demble.
1. Les phnomnes dimitation ou demprunt dans le monde du droit
sont loin dtre nouveaux : ils sont inhrents la dimension la fois
technique, culturelle, administrative et politique du droit qui a toujours
permis, grce notamment au droit compar, et parfois impos, au
travers des conqutes militaires ou coloniales, la circulation de modles
et de concepts. Nen dplaise Montesquieu, pour qui [les lois]
doivent tre tellement propres au peuple pour lequel elles sont faites
que cest un grand hasard si celles dune nation peuvent convenir une
autre
1
, de nombreux tats ont ainsi export et import du droit. La
France, plus que dautres, a colport ltranger ses codes et lois
comme les techniques et concepts quils utilisent, le droit matriel
comme les institutions et procdures administratives ou juridiction-
nelles. Limage dun monde dans lequel existent des exportateurs de
droit est donc tout la fois exacte et ancienne et la concurrence des
ides ou des produits juridiques nest, ds lors, elle-mme pas une
nouveaut : La France et lAllemagne se sont ainsi affrontes sur ce
terrain, par exemple, dans lEurope du Sud et au Japon au XIX
e
sicle.
Dans ces phnomnes dimitation, il est toutefois indispensable de
distinguer le rayonnement des valeurs politiques ou sociales exprimes
par la norme, autrement dit le fond du droit, sur la pertinence duquel le
juriste na ni comptence, ni lgitimit propres, et le rayonnement de la
mthode par laquelle la norme exprime ces valeurs en caractrisant un
systme de droit.
La question de linfluence internationale du droit franais est donc
aujourdhui comme hier fonction, dune part de la faon dont sont
comprises et values les rponses apportes par la France des ques-
tions qui se posent dans dautres tats ou au niveau international,
dautre part de la volont et de la capacit de notre pays faire valoir
ces solutions ltranger. Et ces deux facteurs ne sont pas juridiques.
En dautres termes, la diffusion de normes est dabord le reflet dune
Documentation franaise - Conseil dtat Influence page 12 - jeudi 13 septembre 2001
12
1. Lesprit des lois, I. 3.
puissance avant den tre le vecteur : le Code civil na pas prcd les
armes de Napolon, sil leur a survcu.
Il y a donc lieu de relativiser le rle de modles juridiques dans la
construction dune lgislation, dune institution ou dun rgime juri-
dique et, partant, de rester lucide sur les rsultats potentiels dune
stratgie dinfluence juridique.
2. Si, comme aux XIX
e
et au XX
e
sicles, les enjeux de la confrontation
des normes sont aujourdhui la fois politiques, sociaux, culturels et
conomiques, ils ont chang de dimension.
Linternationalisation du droit a transform lenjeu politique et
culturel de lexportation du droit.
Il sagit toujours, comme hier, au travers de la ngociation de conven-
tions internationales bilatrales et multilatrales, de lenvoi de missions
dexpertise, de la participation aux structures et aux travaux des organi-
sations internationales, de marquer la prsence dun tat au travers de
son droit et de ses juristes.
Il sagit cependant, plus quhier, de concevoir la promotion de notre
droit comme le moyen de mieux connatre les droits trangers pour sen
enrichir et les apprhender, selon lheureuse expression du professeur
Lyon-Caen, comme des miroirs de nos forces et de nos faiblesses.
Il sagit aussi dsormais de dfendre une certaine diversit culturelle en
vitant limportation non matrise dans notre droit de notions ou de
concepts qui lui sont trangers ou, linverse, en facilitant la diffusion
de nos concepts dans les autres droits nationaux par leur adoption au
niveau international. Et plus gnralement de participer la cration
dun nouvel ordre juridique mondial au sein duquel puissent exister
droits nationaux, droits transnationaux et droit international.
Mettre en valeur notre lgislation, les ides qui linspirent et les
concepts qui la sous-tendent, dfendre notre conception du droit est
indispensable pour garantir que la norme ou la dcision juridiction-
nelle, quelle que soit sa porte juridique, rsulte dun choix ou le cas
chant dun effort de synthse suffisamment clair entre diffrentes
solutions. De nombreux textes de droit international font rfrence la
reprsentation des principaux systmes juridiques du monde dans le
choix des personnes appeles siger dans des organes juridictionnels.
Cest le cas du statut de la Cour internationale de justice
2
ou de celui
du tribunal international de la mer. Cependant tous ces textes ne sont
pas contraignants et cette rfrence nest pas universelle. On ne la
retrouve pas, sagissant, par exemple, de lOrgane de rglement des
Documentation franaise - Conseil dtat Influence page 13 - jeudi 13 septembre 2001
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2. Larticle 9 du statut de la cour dispose que les juges lus doivent assurer dans lensemble la
reprsentation des grandes formes de civilisation et des principaux systmes juridiques du monde .
diffrends (ORD) de lOrganisation mondiale du commerce (OMC).
Aucun principe de droit international noblige non plus ce quune
convention multilatrale soit ngocie et rdige en ayant pris en
compte les principaux systmes juridiques du monde .
Or lextension du champ dintervention du droit international (notam-
ment en matire pnale), la multiplication des juridictions
internationales, lintgration de plus en plus pousse de la France dans
un ensemble europen ont modifi la perspective.
Dans les diffrentes enceintes de ngociation, il ne sagit plus en effet
seulement dapporter la contribution du droit franais ou de la concep-
tion franaise du droit des textes de porte principalement politique
mais dlaborer ce qui sera demain, le droit franais, invocable devant
les juridictions franaises
3
. Lenjeu de linfluence internationale de
notre droit devient ainsi de plus en plus... national
4
.
Ce constat implique, pour les ngociateurs, la recherche dun plura-
lisme juridique ordonn , selon lexpression du professeur
Delmas-Marty. Elle peut conduire adopter une stratgie de fermet
dans les cas o la procdure dadoption la majorit qualifie dune
norme de droit international ou de droit communautaire risque, sur un
sujet donn, daboutir une solution bouleversant lordre juridique
interne, voire exigeant une rvision de la Constitution.
La question est alors de savoir si la vision que peuvent avoir des forces
et faiblesses des diffrentes branches du droit franais les entreprises et
les institutions publiques ou prives ainsi que leur pratique spontane
dans le champ international sont suffisamment cohrentes pour pouvoir
constituer une stratgie nationale dinfluence juridique permettant la
France de rester un acteur dans la comptition sans trahir sa culture.
Lenjeu conomique du droit est sans commune mesure avec ce
quil pouvait tre par le pass du simple fait de lexplosion du
commerce mondial, les changes ayant t multiplis par 17 entre 1965
et 1990.
Servir de modle pour ladoption ou la rforme dune lgislation dun
autre tat ou les rgles de fonctionnement dune organisation interna-
tionale cest, pour un tat, donner un avantage aux entreprises qui
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3. Cf. article 55 de la Constitution de 1958 : Les traits ou accords rgulirement ratifis ou ap-
prouvs ont, ds leur publication, une autorit suprieure celle des lois, sous rserve, pour chaque
accord ou trait, de son application par lautre partie . La suprmatie ainsi confre aux engage-
ments internationaux ne sapplique pas, dans lordre interne, aux dispositions de nature constitution-
nelle (C.E, Assemble, 30 octobre 1998, Sarran, Levacher et autres, Rec p. 39 ; Cass, Ass. Pln, 2
juin 2000, Mlle Fraisse, Bull. 2000, AP n 4 p. 7).
4. Comme la montr ltude du Conseil dtat, La norme internationale en droit franais, la Do-
cumentation franaise, 2000.
connaissent et pratiquent le modle et donc favoriser les entreprises
nationales.
Disposer dune lgislation et dinstitutions administratives et juridic-
tionnelles correspondant un standard international constitue un atout
dans la comptition que se livrent les tats pour attirer des investisse-
ments sur leur territoire. Larticle 9 de la loi du 19 aot 1986 autorisant
linsertion dune clause compromissoire dans les contrats conclus
pour la ralisation doprations dintrt national entre une pluralit
de personnes publiques agissant conjointement et des socits tran-
gres pour faciliter limplantation du parc Eurodisney
Marne-la-Valle est un exemple dadaptation ponctuelle du droit admi-
nistratif sous la pression de considrations conomiques. Linfluence
du modle anglo-saxon sur lvolution du droit boursier et financier
franais dans les trente dernires annes
5
en est un autre.
La comptition juridique se situe donc galement, par la force des
choses, au niveau des acteurs conomiques eux-mmes qui cherchent
rduire les incertitudes juridiques qui peuvent affecter un march et
accrotre leurs charges. Les entreprises dune certaine taille font
aujourdhui quotidiennement du droit compar. Les juristes dentre-
prises se sont regroups en France dans une association, lAssociation
franaise des juristes dentreprise (AFJE), qui compte aujourdhui plus
de 2 000 membres et dont lobjectif, selon lun de ses anciens prsi-
dents, est damener davantage de chefs dentreprise de notre pays
considrer le droit comme un domaine fondamental face aux dfis de
lentreprise dans le contexte de mondialisation .
Directement ou indirectement, par les cabinets juridiques dont elles
sattachent les services, et dont lactivit devient elle-mme un enjeu
conomique important, les entreprises agissent pour promouvoir les
dispositifs juridiques les plus propres faciliter leurs affaires. Ces
dispositifs sont trs souvent ceux que connaissent et, de plus en plus,
fabriquent les entreprises dominant le march et les cabinets juridiques
eux-mmes dont lintrt est de raliser des conomies dchelle en
obtenant une uniformisation du droit et des procdures. Se rejoignent
ainsi la conqute de parts dun march du droit et dun march par le
droit.
3. La troisime difficult de ltude tient ce que la reprsentation du
droit franais comme un rameau du droit romano-germanique auquel
sopposerait le droit anglo-saxon comporte, comme on le verra, une
part darbitraire quil faut ds maintenant souligner.
Documentation franaise - Conseil dtat Influence page 15 - jeudi 13 septembre 2001
15
5. Cf. sur ce point Considrations gnrales sur les autorits administratives indpendantes ,
Rapport public du Conseil dtat 2001, la Documentation franaise, mars 2001.
Il convient en effet de relativiser lexistence de deux systmes juridi-
ques, romano-germanique dune part, anglo-saxon dautre part. Le droit
franais a t moins marqu que dautres par le droit romain et sils
parlent peu prs la mme langue, le juriste anglais et celui de ltat de
New York ou de Virginie ne vivent pas dans le mme univers juridique.
Au surplus, les contrastes et les oppositions entre les droits ou les
familles de droit, tant du point de vue de leurs sources que de leur
contenu, sont dintensit variable selon les disciplines juridiques : si
aucune nest vritablement labri des influences extrieures, ne
serait-ce quen raison de la culture juridique des auteurs de normes, une
chelle de la sensibilit ces influences placerait probablement le droit
de la famille en bas et le droit des activits conomiques en haut de
lchelle. Enfin, la confrontation entre droit romano-germanique et
common law, inspire par une sorte de jusoccidentalocentrisme, ne
saurait videmment puiser les reprsentations et conceptions du droit
dans le monde daujourdhui.
Sous ces rserves, les termes droit franais et droit
romano-germanique pourront parfois tre employs de manire syno-
nyme dans la prsente tude. Ils le seront de prfrence lexpression
anglaise de civil law , dont la traduction franaise peut prter
confusion. De mme, pourront tre employes les expressions
common law au fminin ou de droit anglo-saxon .
*
* *
Les considrations qui prcdent conduisent dresser un panorama de
linfluence juridique aujourdhui (1) avant danalyser les forces et les
faiblesses de la France en la matire (2) puis de proposer les lments
dune stratgie dinfluence juridique (3).
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16
1. Linfluence juridique
aujourdhui
Le droit est un lment de la comptitivit des territoires nationaux. En
ce quil a vocation scuriser des oprations conomiques internatio-
nales de plus en plus nombreuses et complexes, il est aussi, pour partie,
un march que les professions du conseil juridique cherchent se
partager.
Mais le march est galement le paradigme pertinent pour dcrire les
phnomnes dinfluence juridique. Les systmes juridiques se trouvent
en effet en concurrence sur le march international du droit. On cons-
tate quil est cependant rare quun systme prvale compltement sur
lautre : le plus souvent, la comptition juridique produit un mlange
des solutions nationales, soit par volont de compromis lors des ngo-
ciations internationales, soit par slection des solutions ponctuelles les
plus efficaces, soit par laction des hommes et du hasard... La compti-
tion juridique se traduit par un jeu dinfluences entre diffrentes formes
de lgitimit : celle des tats souverains, mais galement celle de tous
les acteurs qui composent la socit internationale. Ces influences
aboutissent des combinaisons complexes de normes et de pratiques.
Pour dcrire ce mcanisme dhybridation, il faut dabord analyser
loffre de solutions juridiques qui est le fait de deux principaux
systmes, le droit romano-germanique et la common law, puis analyser
le rle des prescripteurs ou acheteurs de droit que sont les tats, les
organisations internationales, les entreprises et les citoyens. En effet,
les diffrences entre les deux principaux systmes de droit ne sont
quun des lments de la comptition juridique.
Documentation franaise - Conseil dtat Influence page 17 - jeudi 13 septembre 2001
17
1.1. Les diffrences entre les deux principaux
systmes de droit
La common law et les droits romano-germaniques ont une histoire et
une gographie distinctes et, en dpit dun processus de convergence
graduelle, demeurent marqus par des modes de pense diffrents.
1.1.1. Une histoire et une gographie distinctes
la diffrence de la common law, la notion de droit romano-germa-
nique est doctrinale
6
. Elle sappuie, toutefois, sur une histoire et une
science communes et sil nexiste pas un droit romano-germanique
mais des droits romano-germaniques, ceux-ci peuvent revendiquer des
caractristiques qui les distinguent de la common law.
Le systme des droits romano-germaniques
Au premier rang des caractristiques des droits romano-germaniques
figure videmment la filiation du droit romain, avec lequel les droits
romano-germaniques partagent lide dun raisonnement par catgo-
ries. Cest parce que le renouveau du droit sest effectu dans les pays
latins et germaniques, partir du XII
e
sicle, poque de la scolastique,
sur la base des dfinitions et classifications des Institutes de Gaus
7
et
du Corpus Juris Civilis de Justinien que la filiation peut tre tablie
8
.
Cette filiation explique linfluence du droit romain sur le droit matriel
des diffrents tats europens
9
. Cette influence ne sera toutefois
jamais exclusive dautres influences : celle du droit canon, lautre droit
savant (utrumque jus) du Moyen ge, et celle des droits locaux princi-
palement coutumiers. Ainsi, mme si la thorie gnrale des
obligations du Code civil doit beaucoup au droit romain, la libert
contractuelle, la libert du consentement, et lautonomie de la volont
taient inconnues Rome o lon pratiquait le systme des contrats
formalistes et nomms. Le droit allemand est, cet gard, beaucoup
plus redevable au droit romain que le droit franais.
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18
6. On la doit au professeur R. David, cf. R. David et C. Jauffret-Spinosi, Les grands systmes de
droit contemporains, Dalloz, 10
e
dition, p. 17 et s.
7. Desquelles viennent entre autres la distinction entre le droit commun tous les hommes et
celui qui est propre chaque peuple , ce dernier, li la cit, tant le droit civil qui est une autre
manire de dnommer le droit romano-germanique.
8. Encore que dans la mesure o il sest dvelopp comme un droit prtorien au sens propre du
terme et donc comme un droit processuel, le droit romain pourrait plus srement revendiquer la pa-
ternit du common law que celle de droits qui ne sont pas principalement jurisprudentiels.
9. Le droit public franais lui doit, entre autres, la notion dutilit publique ou la distinction do-
maine public/domaine priv.
La deuxime caractristique des droits romano-germaniques est de ne
pas tre, titre principal, des droits jurisprudentiels, ce quil est
communment convenu daffirmer en voquant les pays de droit
crit , expression qui, au pied de la lettre, ne permet pas de distinguer
les deux familles de droit. Cette caractristique ngative recouvre deux
ides intimement lies. Tout dabord, lide de la loi crite comme
source unique du droit, du fait de lillgitimit du juge crer du droit.
Ensuite, lide que les catgories et concepts du droit doivent former un
systme ordonn, cohrent et rationnel dont dcoulent en quelque sorte
naturellement les solutions aux problmes juridiques, et donc aux
litiges, et que seul un acte du souverain peut crer.
Le droit romano-germanique est donc devenu le droit des codes, quil
sagisse de codes-compilations ou de codes-rvolutions , le code
tant conu comme un instrument qui dcuple la force de la loi
10
.
Au-del des prcdents romains (codes du Bas-Empire, Code Thodo-
sien et Code de Justinien), ce sont les codes des pays allemands,
notamment le code gnral des tats prussiens promulgu en 1794 puis
le Brgerlichen GesetzBuche (BGB), ainsi que les cinq codes franais
du dbut du XIX
e
sicle qui feront de la codification lun des traits
distinctifs, sinon le principal, des droits romano-germaniques.
Le systme de la common law
Avant la conqute normande, le droit anglo-saxon ntait gure diff-
rent du droit continental. Il mlait droits coutumiers, droit
ecclsiastique et droit romain. Huit sicles plus tard, la common law, au
sens le plus large du terme, peut tre prsente comme un droit qui se
distingue par son mode dlaboration, la fois processuel et jurispru-
dentiel.
Les Normands nont pas import un droit en Angleterre. En revanche,
leur stratgie politique passe par la cration dune justice royale, qui va
peu peu simposer par son efficacit et par sa plus grande impartialit
par rapport la justice seigneuriale ou ecclsiastique. Lefficacit de
cette justice comme la stratgie politique commandent den limiter et
laccs en 1227, il ny a que 56 cas-types permettant daccder la
justice royale et la comptence de cette dernire est restreinte aux
questions touchant aux finances royales, la proprit de la terre et aux
affaires criminelles graves afin de ne pas trop restreindre les revenus de
justice des seigneurs fodaux. Llment cl de cette justice est le writ,
acte introductif dinstance qui autorise le demandeur engager des
poursuites devant la Cour royale. Avec le writ, ou bref, dlivr par le
Chancelier, cest lensemble de ldifice qui est contrl : surveillance
Documentation franaise - Conseil dtat Influence page 19 - jeudi 13 septembre 2001
19
10. A. Garapon Common law et droit romano-germanique lheure dee la mondialisation .
Note communique par lauteur.
des demandes prsentes la justice du Roi et conditions dexercice de
celle-ci. Il ny a donc pas, cette poque, de droit dagir en justice
11
pas plus que de droits subjectifs. Le droit est intimement li laction
en justice qui en constitue la substance mme, lessentiel tant moins
de connatre ou de rechercher abstraitement la solution un problme
juridique que de trouver la formule daction permettant daccder la
juridiction qui tranchera un litige. Selon la formule de Sir Henry
Maine
12
, le droit est scrt dans les interstices de la procdure . La
premire caractristique de la common law est donc dtre un droit de
procdure.
La common law est complte, partir du XV
e
sicle, par lequity, qui
permet au Roi ou son chancelier de pallier, au nom de la morale, les
rigidits ventuelles de la common law : deux types de droits et deux
types de juridiction vont donc coexister jusquau XIX
e
sicle. Les
rformes engages partir de cette poque
13
sous la pression des ides
continentales relayes en vain, sagissant de la codification, par J.
Bentham
14
auront, entre autres effets, celui de faire ressortir le carac-
tre jurisprudentiel du droit anglais. La rgle du prcdent ne date pas
du XIX
e
sicle : sa premire formulation thorique remonterait la
restauration des Stuart en 1660. Mais ces rformes, spcialement la
rduction du rle du jury au profit dun juge charg de dire le droit et
linstauration dune hirarchie judiciaire, dplacent la perspective en
focalisant dsormais lattention sur le fond du droit : le droit applicable
la solution du procs importe autant sinon plus que le droit qui
gouverne lintroduction de ce procs
15
.
La gographie des deux systmes
Que la common law anglaise ait pu faire lobjet dexportations et soit
aujourdhui le systme juridique de nombre dtats de la plante nest
quen partie paradoxal.
Sans doute, comme le montre lexemple des tats-Unis au XVIII
e
sicle, les caractristiques de la common law de cette poque sont peu
propices une diffusion ltranger : lie une procdure complexe
dont le maniement exige des spcialistes expriments, la common law
nest pas adapte aux problmes que connaissent les colons. Elle est
Documentation franaise - Conseil dtat Influence page 20 - jeudi 13 septembre 2001
20
11. Lautorisation du chancelier pour agir en justice ne sera supprime quen 1832 et les formes
dactions auxquelles le demandeur devait se rfrer pour justifier son action en 1852.
12. Sir Henry Maine, Early, Law and Custom. Cit par Henry Lvy-Ullmann, Le systme juri-
dique de lAngleterre, Sirey, 1926.
13. Aprs la suppression de lautorisation du chancelier et des formes dactions, les judicatures
acts de 1873-1875 mettent en partie fin la complexit du systme dual common law et equity -,
crent une cour dappel et simplifient la structure des tribunaux de premire instance.
14. Du moins en Angleterre, car la codification des coutumes qui aura lieu en Inde au cours de la
seconde moiti du XIX
e
sicle lui doit certainement quelque chose.
15. Voir H. P. Glenn La civilisation de la common law , Revue internationale de droit compa-
r, 1993, p. 559 et s.
pourtant applicable en vertu du Calvins case
16
. partir de ce cas a t
dgage une thorie sur lapplication du droit anglais aux colonies : les
sujetsanglais transportent la common law avec eux lorsquils stablis-
sent dans des territoires qui ne sont pas soumis des nations civilises.
Elle peut tre toutefois carte dans la mesure o ses rgles ne sont pas
appropries aux conditions de vie rgnant dans ses colonies . Le
fond du droit anglais nest pas non plus ncessairement adapt aux
exigences de la vie coloniale.
Plus gnralement, lon peut penser quil est plus difficile un droit juris-
prudentiel de simplanter en dehors du pays o il a t labor, sans les
institutions, judiciaires mais aussi politiques et culturelles, qui sont sa
source : la problmatique nest dailleurs pas trs diffrente pour le droit
administratif franais. Mais plusieurs facteurs ont permis de surmonter cet
obstacle et expliquent laudience actuelle de la common law.
Au-del du simple effet de la colonisation, qui a donn la Grande
Bretagne un terrain de diffusion de son droit considrable, il y a la
souplesse du systme du Calvins case et les caractristiques de la
common law : pragmatisme, adaptabilit, neutralit au regard du droit
matriel local. Celles-ci ont permis toute une palette de solutions quant
la combinaison du droit anglais et des droits locaux : du maintien, au
moins provisoire, de ceux-ci, comme en Afrique du Sud, au Sri Lanka,
lle Maurice, jusqu leur ngation, comme en Australie, en passant
par leur prise en compte, comme en Inde o se mlent codification
des coutumes et systme judiciaire anglais ou dans certains tats afri-
cains. Quel que soit le fond du droit, une tradition a t cre par
rfrence la culture juridique de lAngleterre : systme judiciaire,
procdure, importance des prcdents, publication des dcisions. Peu
peu, lapplication des rgles locales, coutumires ou non, par une cour
anglaise les transformera, par leffet de la rgle du prcdent en loi
applicable par une Cour anglaise [devenant] vraiment par-l un ordre
man du souverain
17
.
lheure actuelle, daprs une tude de luniversit dOttawa ralise
la mi-1998
18
, la common law serait en totalit ou titre principal le
systme juridique denviron une centaine dentits politiques
19
, la
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21
16. Du nomde laffaire Calvin, personnage imaginaire cens tre n en Ecosse aprs la fusion des
deux Royaumes et qui engage une action pour rcuprer des biens qui lui auraient t soustraits par
un Anglais.
17. H. Summer-Maine, tudes sur lhistoire du droit, Paris, 1889. Cit par N. Rouland, Introduc-
tion historique au droit, PUF, 1998.
18. Consultable sur le site http://www.uottawa.ca/world-legal-systems. Ltude retient six cat-
gories : droit civil (romano-germanique), common law, droit coutumier, droit musulman, droit tal-
mudique, droit mixte (cette dernire catgorie dsignant les combinaisons des systmes prcdents).
Voir en annexe VI une carte extraite de cette tude.
19. Lexpression entits politiques dsigne la plupart du temps des tats mais aussi parfois des
divisions politiques de ceux-ci, disposant dune certaine autonomie et dont le systme juridique a ac-
quis ou conserv une certaine autonomie.
plupart issues de la colonisation britannique. Elle rgit plus du tiers de
la population mondiale, dont la majeure partie en Angleterre, Irlande,
Pays de Galles, tats-Unis, Inde et Australie : 6,41 % ltat pur ; plus
de 33 % en comptant les systmes inspirs de la common law mais trop
originaux pour sy rduire, comme lInde.
Daprs la mme tude, la civil law serait le systme juridique
denviron 150 tats et couvrirait prs de 60 % de la population
mondiale : 23,95 % ltat pur et 28,54 % au titre de la Chine, dont le
droit mle droit civil et droit coutumier.
En conclure que le droit romano-germanique resterait dominant par
rapport la common law serait commettre une erreur plusieurs titres :
tout dabord en accrditant lide de lexclusivit des deux systmes
pour dcrire ltat du monde juridique, ce contre quoi les auteurs de
ltude mettent au demeurant en garde ; ensuite en rduisant lanalyse
de linfluence des systmes juridiques une comptition dont le seul
enjeu serait le droit des tats ; enfin, en ne sinterrogeant pas sur les
possibilits quont les deux principaux systmes de donner naissance
des concepts hybrides, des solutions communes, des rgles parta-
ges.
1.1.2. Des caractristiques opposes
malgr des convergences
On peut observer un processus de convergence graduelle des systmes
juridiques. Toutefois, cette convergence ne gomme pas les diffrences
de culture juridique entre la common law et les droits romano-germani-
ques.
Les frontires entre les diffrents systmes juridiques
sont dsormais brouilles
Lexistence de systmes mixtes vient tout dabord contredire lide
dune tanchit totale entre les deux systmes. Daprs ltude
prcite de lUniversit dOttawa, 6,24 % de la population mondiale,
soit plus de 350 millions de personnes, vivrait dans des entits politi-
ques dans lesquelles le systme juridique comprendrait la fois du
droit romano-germanique et de la common law
20
, parfois associs
dautres traditions. Isral offre ainsi lexemple dun tat ayant hrit la
common law de linfluence anglaise et qui sest orient vers un systme
de droit crit (avec notamment une volont de codifier le droit
21
),
coexistant avec du droit talmudique.
Documentation franaise - Conseil dtat Influence page 22 - jeudi 13 septembre 2001
22
20. Pour la seule mixit common law et droit romano-germanique : Afrique du Sud, Bostwana,
Chypre, Ecosse, Guyana, Louisiane, Malte, le Maurice, Namibie, Philippines, Porto Rico, Qubec,
Sainte Lucie, Seychelles, Thalande.
21. Le droit priv a t codifi en1994 partir duCode des obligations suisse et duCode civil italien.
Le cas du Canada mrite cet gard une attention particulire. Depuis
lacte de Qubec de 1774 adopt par le Parlement britannique, le droit
priv canadien comprend un droit dinspiration romano-germanique au
Qubec et la common law dans les autres tats. Au bilinguisme a en
effet succd un vritable bijuridisme. La loi constitutionnelle de 1867
avait procur des garanties aux francophones. La loi sur les langues
officielles de 1969 a accord au franais et langlais lgalit de statut
au Parlement, devant les tribunaux et dans ladministration fdrale. La
Charte canadienne des droits et des liberts de 1982 a complt ces
garanties, accordant la mme valeur aux versions anglaise et franaise
des textes de loi.
La rdaction dun nouveau Code civil au Qubec entr en vigueur en
1994 et qui consacre des principes et des institutions de droit anglais et
de common law, tout en respectant la structure de base et la termino-
logie de la codification de droit civil a conduit le gouvernement
fdral sengager dans une vritable politique de bijuridisme. Il sest
ainsi engag rdiger les deux versions des textes de loi fdraux en
tenant compte des deux systmes de droit, lorsque le projet a des cons-
quences sur le droit priv des provinces ou des territoires et lorsque le
lgislateur fdral pose lui-mme des rgles de droit priv.
Les juristes canadiens
22
observent que ce bijuridisme est un atout dans
le domaine de lenseignement du droit comme du commerce interna-
tional, notamment au sein de lAccord de libre-change nord-amricain
(ALENA), o le Canada dispose dune position intermdiaire entre les
tats-Unis, dont le rgime juridique a sa souche dans la common law, et
le Mexique, dont le systme est issu du droit civil.
La mixit peut se constater galement dans les solutions adoptes par
les tats dans un domaine particulier : ainsi il ny a pas un droit
commercial de la common law qui sopposerait au droit commercial
romano-germanique. En la matire, des auteurs
23
ont mme pu relever
lexistence de sept types de lgislation : droit anglais, droit amricain,
droit mixte anglo-romain, droit germanique et scandinave, droit fran-
ais, droit mixte dinspiration franaise et germanique, droit islamiste.
De puissants facteurs sont aujourdhui luvre pour contribuer
au rapprochement des deux systmes : part croissante du droit inter-
national comme source de droit, uniformisation des conditions
conomiques et sociales, comparaison accrue des solutions juridiques.
Documentation franaise - Conseil dtat Influence page 23 - jeudi 13 septembre 2001
23
22. Voir par exemple R.A. Macdonald, prsident de la commission du droit du Canada Le bijuri-
disme en droit canadien : vers un modle pour le XXI
e
sicle , Colloque sur lharmonisation de la
lgislation fdrale avec le droit civil qubcois, 24 novembre 1997 ; A-RNadeau Code civil, bi-
juridime et mondialisation , Journal du barreau du Qubec, 1
er
novembre 2000 ; A.Grenon, La
common lawen franais dans le contexte de mondialisation , Rencontres de Montpellier du rseau
international de juristes dexpression franaise. (http://www.oveanet.com/rijef/contributions.htm).
23. P. Wood , Maps of World Financial Law, Allen and Overy, 1997.
Ltude ralise par le Conseil dtat sur la norme internationale en
droit franais a montr limportance quantitative des normes internatio-
nales et communautaires dans notre droit comme la place quelles ont
prise dans des domaines importants de celui-ci
24
.
Sagissant du droit communautaire, le constat vaut galement pour le
Royaume-Uni, un texte ayant t ncessaire pour lui donner un effet
direct et garantir sa primaut
25
. Cette primaut sur la common law et le
droit crit tend, dans les domaines de comptence communautaire,
effacer les diffrences entre les deux systmes. Il est indniable que le
droit anglais, notamment public
26
, a pu perdre de sa spcificit par cet
envahissement du droit communautaire
27
. Le Royaume-Uni vient
en outre de transposer dans son droit la Convention europenne de
sauvegarde des droits de lhomme et des liberts fondamentales, dont
lapplication ncessitera un important effort de la part des juridictions
et aura vraisemblablement dimportantes consquences sur le droit et la
procdure
28
.
Sagissant du droit international conventionnel classique, son influence
sur le droit interne du Royaume-Uni comme des tats-Unis peut tre
affaiblie ou ralentie par le fait que ces tats ne reconnaissent pas la
norme internationale une autorit suprieure la loi ou la jurispru-
dence.
Luniformisation, du moins dans les pays occidentaux, des conditions
conomiques et sociales provoque un ncessaire rapprochement des
solutions de fond, qui doivent rpondre aux mmes problmes.
Plusieurs tudes comparatistes soulignent ainsi que, sous des concepts
ou des terminologies diffrentes, la common law et le droit
romano-germanique parviennent des rsultats identiques
29
.
Documentation franaise - Conseil dtat Influence page 24 - jeudi 13 septembre 2001
24
24. La norme internationale en droit franais, prcite.
25. Du fait de lapproche dualiste du droit international retenue par le Royaume-Uni. Mais lEuro-
pean Communities act de 1972 qui traite du droit crit et de la jurisprudence de la CJCEconstitue, en
ce quil donne au droit communautaire un effet direct dans le droit interne, une exception cette ap-
proche.
26. Voir X. Lewis Linfluence du droit communautaire sur le droit administratif anglais ,
AJDA, numro spcial Droit administratif et droit communautaire , juin 1986, p. 124.
27. Suivant limage de la mare remontant la Tamise employe par Lord Denning dans Bulmer v.
Bollinger (1974) 2 All ER 1226).
28. Voir par exemple : A. J. Bullier La transposition en droit interne de la convention euro-
penne des droits de lhomme dstabilise le systme judiciaire de lEcosse , LPA, n 253, 21 d-
cembre 1999. Le Royaume-Uni avait sign et ratifi la convention mais estimait que les rgles de
common lawassuraient dj leffectivit des garanties poses par la convention. Ncessaire pour que
les droits institus par celle-ci soient directement invocable par les particuliers, lHuman Right Act
de 1998 sinspire des techniques de lEuropean Communities act.
29. B. Markesinis, Foreign Lawand Comparative Methodology, Hart Publishing, Oxford, 1997 :
lauteur souligne la proximit des notions de cause et de consideration en droit des obligations fran-
ais et anglais, et lobjectif identique quelles poursuivent : sassurer du caractre synallagmatique
du contrat.
La dmarche comparatiste peut tre favorise par la richesse de linfor-
mation juridique disponible, grce en particulier lInternet. En effet,
que les causes des mises en ligne de textes juridiques soient multiples
et souvent purement nationales ne les privent pas de leffet quelles
peuvent avoir sur le travail du chercheur tranger. Des sites tatiques,
comme celui de la librairie du congrs des tats-Unis
30
, ou non tati-
ques, comme celui de lInstitut Max Planck
31
, vont jusqu offrir un
panorama souvent trs riche de textes de la plupart des tats au
monde. cette information brute, sajoute, toujours sur internet, une
information spcialise : les sites de droit compar, gnralistes ou
non, la plupart du temps universitaires, sont nombreux. Le travail de
comparaison juridique nest dailleurs plus limit un cercle de
spcialistes : des analyses de droit compar sont disponibles sur le
site du Snat franais
32
.
Linternet nest videmment pas le seul mode de diffusion des droits
nationaux. Les changes dides provoqus par la multiplication de
rencontres organiques ou conjoncturelles de juridictions suprmes, de
groupes parlementaires et linformation diffuse par les organisations
internationales comme lOCDE peuvent aussi inspirer tant ceux qui
dictent des normes que ceux qui rendent des jugements.
Tous ces lments facilitent sans doute plus limitation de solutions
pour un problme donn que limportation de systmes juridiques
complets. Mais ils tendent, en tout tat de cause, dvaluer lapport de
la tradition par rapport celui de la comparaison
33
.
Dans les pays de common law, la place croissante du droit crit
affecte limage dun systme essentiellement juridictionnel et juris-
prudentiel.
Quoique pays de common law, les tats-Unis font depuis longtemps
une place au droit crit. Le balancement entre les deux systmes qui a
Documentation franaise - Conseil dtat Influence page 25 - jeudi 13 septembre 2001
25
30. Le Rseau mondial dinformations juridiques (Global Legal Information Network (GLIN))
fournit et maintient une base de donnes comprenant des lois, des rglements et un certain nombre
dautres sources juridiques complmentaires mis la disposition de la Bibliothque du Congrs des
tats-Unis dAmrique par les gouvernements des pays membres du rseau. http://memo-
ry.loc.gov/law/GLINv1/GLIN.htm
31. http://www.virtual-institute.de/
32. Voir le site du snat http://www.senat.fr/elc.html . LAssemble nationale effectue galement
des tudes de lgislation compare en application de larticle 86 de son rglement qui prvoit que
les rapports faits sur un projet ou une proposition de loi portant sur des domaines couverts par lac-
tivit des communauts europennes comportent en annexe des lments dinformation sur le droit
europen applicable et la lgislation en vigueur dans les principaux tats europens .
Il serait toutefois erron de penser que le souci dinformation sur les droits trangers soit une proc-
cupation rcente : la fin du XIX
e
sicle, le ministre de la Justice disposait de son propre comit de
lgislation trangre. Lexpos des motifs du projet de loi dpos en 1936 sur le droit dauteur et le
contrat ddition est un exemple particulirement significatif de ce souci. (JO, Chambre des dputs
session ordinaire 2
e
sance 13 aot 1936, annexe 1164).
33. B. Markesinis, op. cit.
marqu lhistoire du droit aux tats-Unis entre 1750 et 1850 comme le
fdralisme ont loign le droit des tats-Unis de la common law
anglaise. La common law est en principe morcele entre les diffrents
tats
34
pour toutes les matires relevant de la comptence lgislative
de tats. Si les diffrences dun tat lautre sont limites, cest
notamment en raison de lexistence des restatements of the law qui, au
nombre dune vingtaine, exposent les principes adopts par la majorit
des juges dans le domaine de la common law. Sans tre proprement
parler des codes, ces rexposs du droit tablis sous lautorit dune
socit savante prive, lAmerican Law Institute, font plus que
prsenter ltat du droit, ils visent lamliorer en procdant des
choix qui, pour tre purement doctrinaux, nen influencent pas moins
les solutions jurisprudentielles.
Leur existence montre lintrt port aux tats-Unis lide de codifi-
cation mme sil ne sagit pas dune codification rformatrice et au
droit crit. ct de lUniform Commercial Code adopt par 49 des 50
tats, dont lauteur, K. Llewellyn, tait imprgn de culture juridique
allemande, figurent le Uniform Consumer Credit Code et le Uniform
Probate Code. Un Code de procdure civile prpar par D. Dudley
Field en 1846 et adopt par la plupart des tats et la Fdration est
toujours en vigueur dans plusieurs tats dont la Californie
35
. Il existe
dailleurs un Office of the Law Revision Counsel qui tient jour et
publie une version consolide des textes fdraux
36
.
Le droit crit occupe galement aujourdhui une place prpondrante
au Royaume-Uni. Malgr lexistence dun courant en faveur de la codi-
fication, celle-ci ne sest pas dveloppe. Mme sil est difficile
deffectuer des comparaisons sur le stock existant on notera que
lactivit normative annuelle est grosso modo quivalente la ntre
37
.
Elle suscite des critiques identiques : en 1994, la Plain language
commission notait ainsi : Le gouvernement est responsable dun
torrent de lgislation plus de 2 000 pages de lois nouvelles en 1991.
Mais il na rien fait pour rendre la loi nouvelle plus comprhensible
38
.
Symtriquement, ne saurait tre perdu de vue le fait que le systme
juridique franais comporte des pans entiers de droit jurispruden-
Documentation franaise - Conseil dtat Influence page 26 - jeudi 13 septembre 2001
26
34. Depuis larrt Erie Railroad Company V. Tompkins de la Cour Suprme de 1938.
35. V. George, A. Berman La codification aux tats-Unis in RFAP, 1997 et D. Tallon La co-
dification dans le systme de common law , Droits, 1998, p. 40.
36. V. http://uscode.house.gov/cod.htm
37. Une cinquantaine de public et local acts adopts directement par le Parlement et 3 000 actes de
lgislation dlgue ou secondaire statutory instrument, lquivalent des textes rglementaires
franais par an.
38. Martin Cutts, Lucid law : the sequel to unspeakable acts ?, Londres Plain Language commis-
sion, 1994. la fin des annes 1970, le rapport Renton avait dj abord la question de la qualit lin-
guistique des textes. Certaines de ses propositions avaient conduit des rformes (notamment
laboration de lois de consolidation).
tiel dont ni les Anglais, ni les Amricains ne renieraient le mode
dlaboration
39
. Mme si le juriste anglo-saxon peut tre drout par
lexistence de rgles, de juridictions et de procdures distinctes pour le
droit public et le droit priv, le droit administratif franais voque irr-
sistiblement pour lui, au moins en premire analyse, un droit de
common law. Comme le souligne Ren Chapus
40
, ce droit fait par le
juge est la consquence quon peut dire normale, ou mme invi-
table, de la carence de la loi [...]. Ni en 1804, ni par la suite, il ny a eu
quelque chose qui aurait pu tre au droit administratif ce que le Code
civil est au droit civil .
Ce trait nest dailleurs pas propre au droit administratif : le droit inter-
national priv franais est du moins en ce qui concerne les rgles de
conflit de lois un droit essentiellement jurisprudentiel, bti sur
larticle 3 du Code civil. On a pu relever
41
que le droit franais est,
cet gard, rest paradoxalement lcart dun grand mouvement de
codification
42
en notant que labsence de codification avait permis
la jurisprudence de suivre le mouvement des ides , la France
marquant en outre sa prfrence pour une unification internationale des
solutions. Le Code civil lui-mme peut apparatre, pour des juristes
anglo-saxons, en raison de la gnralit de ses termes, comme laissant
une large place la jurisprudence.
Le point de savoir si la jurisprudence est une source, matrielle ou
formelle, du droit est toujours discut en doctrine
43
. Dans la mesure de
la place prise par le droit europen dans le droit franais et continental,
cette question parat tranche, la citation, dans les dcisions des juridic-
tions franaises administratives et judiciaires, des arrts de la Cour de
justice des Communauts europennes en tant la preuve. Sans doute
est-il normal que le juge national, ayant pos une question au juge
communautaire dans le cadre du renvoi prjudiciel cite, dans sa propre
dcision, celle de la Cour de Justice qui rpond sa question. Toute-
fois, la citation, par une juridiction, dun arrt de cette cour dans les
autres cas de figure fait apparatre alors plus nettement la jurisprudence
communautaire comme une source formelle du droit
44
. Quant la juris-
Documentation franaise - Conseil dtat Influence page 27 - jeudi 13 septembre 2001
27
39. Voir respectivement J. Bell, La jurisprudence vue par un juriste anglais et G. A. Bermann,
Llaboration du droit : la jurisprudence in Llaboration du droit- le contrle de ladministra-
tion , Colloque du bicentenaire du Conseil dtat, La revue administrative, n spcial 2000.
40. Llaboration du droit : la jurisprudence. Rapport introductif in colloque prcit.
41. H. Battifol et P. Lagarde, Droit international priv, LGDJ.
42. Englobant lEurope de lEst et de lOuest puis la Louisiane et le Qubec.
43. Voir par exemple rcemment la discussion entre plusieurs auteurs. La jurisprudence au-
jourdhui libre propos sur une institution controverse , Revue trimestrielle de droit civil, 1992
p. 337.
44. Voir par exemple pour le Conseil dtat, faisant rfrence la jurisprudence de la CJCE ,
25 novembre 1998, Compagnie Luxembourgeoise de Tlvision, Rec p. 443 et, citant une dcision :
Section, 3 dcembre 1999, Association ornithologique et mammalogique de Sane-et-Loire et Asso-
ciation France nature environnement, Rec p. 381.
prudence de la Cour Europenne des Droits de lHomme, elle constitue,
notamment en raison de linvocation frquente devant les juridictions
administratives et judiciaires des dispositions de larticle 6.1 de la
convention relatif au droit au procs quitable, une rfrence oblige
mme si les arrts de la Cour ne sont revtus que de lautorit relative
de la chose juge.
Cest donc en fait moins dans le conntenu ou les sources du droit que
dans des mthodes de raisonnement et la conception mme du rle du
droit que sont rechercher les diffrences essentielles entre common
law et droit romano-germanique.
Des oppositions qui perdurent
La common law ne sest pas toujours dveloppe en fonction daxes
rigoureusement logiques et lorsque la logique mnerait la Cour sur un
chemin parsem dembches pratiques, celle-ci ne craindra pas de sen
dtourner pour rechercher la solution pragmatique qui servira au
mieux les besoins de la socit
45
: quoiquon lait, dans la prsente
tude, par commodit de rdaction, associe lide de systme, la
common law ne se pense pas comme telle. Cest ce qui explique qu
ct des puissants facteurs de convergence relevs plus haut demeurent
des oppositions entre les deux cultures juridiques.
Des mthodes diffrentes dlaboration du droit. Dans le systme
romano-germanique, le juge qualifie juridiquement les faits pour
dgager la question de droit que pose le litige et en dduire la solution
du droit applicable conventionnel, lgislatif, rglementaire ou jurispru-
dentiel. Le juge de common law se considre lui avant tout confront
une situation de fait quil y a lieu de comparer des situations simi-
laires propos desquelles des dcisions ont dj t rendues. Toute
dcision dun juge de common law doit tre lue et comprise la lumire
des faits quelle commence dailleurs par exposer longuement et prci-
sment. la suite de cette relation, le juge rappelle les dcisions
rendues sur des cas similaires et procde des parallles et distinctions.
Qualifier le raisonnement du juge de common law dinductif est exact
condition de prciser quil ne tire pas des prcdents une rgle quil
appliquerait aux faits qui lui sont soumis mais reproduit une solution
dgage pour des faits semblables. En ce sens, la signification du mot
jurisprudence nest pas la mme dans les pays de la common law et
dans ceux de droit romano-germanique. L o nous entendons rgle
jurisprudentielle, les juristes de common law entendent prcdents
relis entre eux par des faits.
Documentation franaise - Conseil dtat Influence page 28 - jeudi 13 septembre 2001
28
45. Lord Justice Griffiths, Ex parte King [1984] 3, All, E.R 897 (C.A) p. 903, cit par P. Legrand
Sens et non-sens dun code civil europen , RIDC, 4-1996, p. 7779.
Cela ne signifie nullement quil nest pas possible de dgager, des dci-
sions rendues par un juge anglais ou amricain, des rgles
jurisprudentielles qui pourraient in fine faire lobjet dune codification
officielle ou non. Cest bien lide des restatements of the law ameri-
cains qui nont pas dautre valeur que doctrinale. Blackstone,
adversaire acharn de la codification, sy est dailleurs essay dans ses
Commentaries on the laws of England (1765-1769)
46
. Simplement, cela
ne correspond pas au mode de pense de la common law.
Cette diffrence de mthode est lorigine de diffrences de styles
rdactionnels
47
qui sont source dincomprhensions : un juriste fran-
ais
48
pourra ne voir, dans une dcision de la Chambre des Lords
relatant longuement des considrations de fait, quun jugement qui-
table tandis que la lecture des motifs dun arrt de la Cour de Cassation
ou du Conseil dtat par un juriste anglais ou amricain pourra lui
donner limpression dun simple appel abstrait du droit sans attention
relle aux faits de lespce.
La conception du rle du droit crit dans les pays de common law
dcoule en grande partie de ce qui prcde. En droit anglais, un texte de
loi a pour fonction dapporter des complments ou des corrections la
common law
49
et non dnoncer des principes ou dexprimer un
systme juridique. Apparu comme un coup port la comptence de la
common law, le droit lgislatif a fait ds le dpart lobjet dinterprta-
tions restrictives, mme si, en tant quuvre dun Parlement souverain,
les lois doivent tre interprtes et appliques la lettre. Cette concep-
tion ne laisse pas davoir des consquences sur les mthodes de
rdaction des textes et leur contenu : le lgislateur a ainsi recours des
dfinitions pour circonscrire de faon dtaille des situations de fait,
sauf lorsque le terme correspond une notion juridique jurispruden-
tielle, auquel cas est opr un renvoi implicite la dfinition
jurisprudentielle. Cette mthode est pratiquement oppose la mthode
romano-germanique de rdaction des textes.
Ces diffrences de mthode recouvrent des conceptions divergentes
de la reprsentation et de la fonction du droit. La common law est un
droit de praticiens dont la figure est le juge slectionn pour sa russite
professionnelle comme avocat. Les juges sont beaucoup moins
nombreux en Angleterre quen France
50
du fait de lexistence de
nombreux magistrats bnvoles. Leur nom est connu grce notamment
Documentation franaise - Conseil dtat Influence page 29 - jeudi 13 septembre 2001
29
46. V. F. Lessay, Blackstone, common law et codification in Droits, 1998, p. 2.
47. B. Markesinis, op. cit.
48. Il y a en effet lieu de noter que les dcisions juridictionnelles allemandes ou italiennes ne sont
gure moins dveloppes que les jugements anglais ou amricains.
49. Les cours royales existrent bien avant que ne saffirme le pouvoir lgislatif du Parlement.
50. Il y avait environ 2 300 juges professionnels en Angleterre et au Pays de Galles en 1995 pour
environ 6 100 en France avec une population quivalente (juges du sige). Source : European Data
Base on Judicial systems . IRSIG-CNR 1999.
aux opinions dissidentes quils ont la facult dmettre et qui consti-
tuent un matriau essentiel dans la connaissance du droit comme dans
son apprentissage.
Droit de praticiens, la common law requiert lapprentissage de techni-
ques ayant pour but de rgler des cas concrets, en trouvant des
remdes . Si lon peut constater des diffrences entre lenseigne-
ment du droit aux tats-Unis dont les coles ne sont ouvertes
quaprs quatre annes dtudes dans une autre discipline et lAngle-
terre o les facults de droit sont ouvertes ds la fin des tudes
secondaires et dlivrent une formation gnrale plus thorique que
celle des coles professionnelles, ces diffrences se rduisent face au
systme denseignement du droit dans les pays de droit romano-germa-
nique dont lapprentissage ne fait pas appel aux mmes ressorts
intellectuels. Le droit romano-germanique a pour figure, au contraire, le
professeur, la fois auteur de thories et commentateur de dcisions de
justice qui, sans tre anonymes, ne sont pas personnalises.
Le droit romano-germanique et la common law se distinguent gale-
ment par une conception diffrente du procs. La procdure est lun des
domaines du droit particulirement symbolique de lopposition
common law/droit romano-germanique, qui prend la forme dune oppo-
sition procdure accusatoire/procdure inquisitoire en matire pnale :
en common law la procdure est mene sous la direction des parties
galit darmes avec une intervention faible de ltat et un juge arbitre
alors quen droit romano-germanique elle est, de sa mise en mouve-
ment jusqu son issue, conduite par ltat.
Pour se limiter lanalyse des systmes europens
51
, ces diffrences
sont sensibles aux diffrents stades de la procdure pnale :
au stade du dclenchement des poursuites, qui repose sur ltat au
t ravers dun mi ni st re publ i c pui ssant dans l es syst mes
romano-germaniques, et, mme si cest aujourdhui plus une fiction
quune ralit, sur les personnes prives en Angleterre ;
au stade de lenqute, pour laquelle la police dispose en Angleterre de
pouvoirs qui, dans les pays de droit romano-germanique, sont, en
gnral, dvolus au ministre public ou un juge dinstruction, sous la
direction desquels la police effectue lenqute ;
au stade du jugement de laffaire, o le juge de common law est
prsent comme un arbitre qui ne juge pas, la diffrence du juge
romano-germanique qui dirige les dbats et juge.
On peut galement percevoir cette opposition dans le statut des
tmoins, le rle de la victime dans le procs, ou les rgles gouvernant la
preuve. Sur ce dernier point, qui est crucial dans le procs pnal, des
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30
51. Voir la recherche mene dans le cadre de lInstitut de droit compar de Paris : Procdures p-
nales dEurope, sous la direction de M. Delmas-Marty, PUF, 1995.
diffrences existent dabord sur le plan des principes : linitiative de la
recherche des preuves nappartient pas au juge dans le systme
anglo-saxon, alors que cest en France la mission du juge dinstruc-
tion ; aucune preuve de culpabilit nest requise en droit anglais
lgard de la personne qui plaide coupable, alors que laveu nest, en
droit franais, quune preuve comme une autre qui ne lie pas le
tribunal. Des diffrences existent ensuite dans les modes de preuve, qui
ne font pas la place au ou-dire en droit anglais.
Les caractristiques de la procdure pnale, en Angleterre et au Pays de
Galles se retrouvent en matire civile o, comme lexplique Lord
Woolf la conduite des contentieux civils, comme dans dautres pays
de common law, est par tradition de type accusatoire [...] les parties
assument lessentiel de linitiative et de la conduite des dbats dans
chaque affaire et le plaignant fixe habituellement la cadence. Le rle
du juge consiste trancher les questions choisies par les parties au
moment o elles dcident de les soumettre la cour
52
.
Sans doute la fonction pdagogique de lopposition procdure accusa-
toire/procdure inquisitoire a-t-elle pu conduire surestimer les
diffrences thoriques et pratiques entre les procdures pnales des
tats. Par ailleurs, les rformes proposes par Lord Woolf et mises en
uvre depuis quelques annes ont conduit accrotre le rle du juge
dans la procdure civile.
Il nen reste pas moins des diffrences importantes dans la reprsenta-
tion symbolique des sources du droit et, par-l, de sa fonction mme :
expression du souverain pour les droits romano-germaniques, constata-
tion dun consensus social pour la common law, norme dessence
suprieure contre rgle du jeu, qui explique galement la prfrence de
la common law et de ses praticiens pour des rgles ngocies ou dont le
caractre contraignant ne repose pas sur une intervention extrieure
(notamment les codes de conduite).
Ces diffrences culturelles vivaces, enracines dans des institutions et
des pratiques traditionnelles, doivent tre relativises par lanalyse des
autres aspects de la comptition juridique.
Documentation franaise - Conseil dtat Influence page 31 - jeudi 13 septembre 2001
31
52. Access to justice, Final report to the Lord Chancellor on the justice system in England and
Walles, Londres, HMSO, 1996, p138. Sur ce rapport on peut consulter le rapport dinformation de la
commission des lois constitutionnelles, de la lgislation, du suffrage universel, du rglement et de
ladministration gnrale du Snat sur Le fonctionnement de la justice civile en Angleterre et au
Pays de Galles Session 1996-1997.
1.2. Les autres lments
de la comptition juridique
Les organisations internationales ou rgionales, qui produisent un droit
nouveau partir dun compromis entre les droits nationaux comme les
tats, qui importent des solutions juridiques trangres dans un but de
modernisation, constituent des lieux traditionnels de comptition juri-
dique. La nouveaut est le rle majeur dsormais jou par les acteurs
conomiques (entreprises, professions juridiques) et la socit civile
(Organisations non gouvernementales (ONG), opinion publique inter-
nationale) dans les mcanismes de linfluence juridique.
1.2.1. Les institutions mondiales et rgionales,
lieux dhybridation des droits nationaux
Il serait trs excessif daffirmer que les enceintes internationales font
aujourdhui lobjet dune bataille juridique globale entre les tats
de common law et ceux de droit romano-germanique. Il sagit plutt de
jeux dinfluences, fonds sur lide que la promotion de son propre
systme juridique pourrait venir au soutien des positions de ngociation
adoptes sur le fond. En fait la comptition se rvle dintensit trs
ingale selon les matires et selon les caractristiques des institutions
ou enceintes de ngociation.
Labsence de relle comptition juridique en matire de droit
international public gnral et de droits de lhomme
Le droit international gnral laisse peu de place la comptition entre
les systmes juridiques. Il est, dans ses fondements, issu de rgles
coutumires exprimant un accord mri et gnral des tats en faveur de
la reconnaissance, en tant que rgle de droit, dun comportement
rpt. Certes, certaines rgles seraient plus empruntes au droit
romano-germanique (thorie des vices du consentement
53
) et dautres
la common law (principe destoppel
54
). De manire gnrale cepen-
dant, puisquil sapplique des relations inter-tatiques, il ne peut
gure transposer directement des solutions juridiques de droit interne.
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32
53. Voir sur ce point P. Reuter, La nature des vices du consentement dans la convention de
Vienne sur le droit des traits in Liber AmicorumElie Van Bogaert, Kluwer, 1983 qui, tout en com-
parant la concision de la convention celle du Code civil franais, fait galement tat dinfluences
anglo-saxonnes.
54. Lestoppel est une exception procdurale destine sanctionner, au nomde la bonne foi, les
contradictions dans les comportements dun tat, celui-ci tant li par son comportement antrieur
et ds lors estopped faire valoir une prtention nouvelle . Vocabulaire juridique, sous la direc-
tion de G. Cornu, Association Henri Capitant, PUF.
Il reste que les modles administratifs et juridictionnels nationaux
peuvent chercher influencer les rgles de fonctionnement des organi-
sations internationales, et les procdures applicables devant les
juridictions internationales. Il est en effet vident quune meilleure
matrise des rgles procdurales applicables peut laisser ltat partie
un diffrend relevant de la comptence de la juridiction internationale
lespoir dune dfense plus facile.
En matire de droits de lhomme, la proximit des conceptions retenues
par les tats occidentaux, ft-ce sous des formes prsentant de lgres
diffrences, laisse peu de place la comptition juridique, sagissant
notamment du droit au respect de la vie, de la prohibition des traite-
ments inhumains et dgradants... la notable exception de
linterdiction de la peine de mort. Il va de soi que continueront
nourrir des dbats doctrinaux les diffrences existant dans les modes et
lintensit de la protection accorde, par les diffrents tats par
exemple la libert dexpression, la libert religieuse, la libert
dassociation, au droit de proprit, au droit la non-discrimination ou
au droit dagir en justice
55
.
La conscration dans des instruments internationaux de droits conomi-
ques et sociaux fait, en apparence, lobjet de divergences. Les
tats-Unis nont ainsi jamais ratifi le Pacte international sur les droits
conomiques et sociaux de 1966. Ces diffrences de point de vue se
sont galement rvles lors de llaboration de la Charte des droits
fondamentaux de lUnion europenne. En fait, les juristes anglo-saxons
sopposaient linsertion dans un texte de droits auxquels on ne
voudrait pas confrer de relle porte contraignante, tandis que les
juristes franais soutenaient quils pouvaient tout le moins tre consi-
drs comme des principes ou des objectifs . Il convient
peut-tre den retenir lide que la promotion de la conception fran-
aise des droits de lhomme nemporte pas ncessairement ladhsion
immdiate la culture et la technique juridiques franaises.
On ne peut dailleurs exclure que naissent de vritables divergences
et donc une comptition juridique sil apparaissait que la dfense et
la reconnaissance de ces droits fondamentaux soient intimement lies
lexistence de services dintrt gnral censs en garantir leffectivit.
Documentation franaise - Conseil dtat Influence page 33 - jeudi 13 septembre 2001
33
55. Sagissant notamment des restrictions pouvant tre apportes la libert de manifester sa reli-
gion on peut relever une certaine identit dinspiration entre le Religious liberty protection Act adop-
t par le Congrs des tats-Unis en 1999 et larticle 9 paragraphe 2 de la Convention europenne des
droits de lhomme. Il reste que ces dispositions sinscrivent dans des contextes institutionnels et juri-
diques respectifs fort diffrents.
Une comptition plus vive en matire de droit international priv
et de droit conomique
En matire de droit international priv, lide dune comptition entre
les deux systmes doit tre relativise dans la mesure o cette compti-
tion oppose en ralit lEurope aux tats-Unis. Le modle
europen , qui inclut le Royaume-Uni, rsulte au dpart dun droit
conventionnel.
Ce modle europen, fond, sagissant des conflits de lois, sur des
rgles abstraites de dtermination de la loi applicable, soppose en
pratique un modle amricain qui sappuie plutt sur une dtermina-
tion au cas par cas (issue by issue) de la loi qui a le plus grand intrt
sappliquer lespce. Les tats-Unis ignorent en particulier la tech-
nique des lois de police et des rgles de conflit protectrices de la partie
faible. Dans ce domaine cependant, la comptition au sein de la conf-
rence de La Haye
56
est sans enjeu, car si les conventions adoptes sont
plus proches du modle europen, elles ne sont pas ratifies par les
tats-Unis. En revanche, en matire de conflits de juridiction, locca-
sion de la ngociation dune convention mondiale sur la comptence
juridictionnelle et lexcution des dcisions en matire civile et
commerciale, le systme europen constitu des conventions de
Bruxelles
57
(1968) et Lugano (1988), saffronte vivement au systme
amricain
58
. Derrire un dbat sur les rgles de comptence juridiction-
nelle, lenjeu, qui concerne essentiellement la matire contractuelle, est
lapplicabilit dun droit de la responsabilit diffrent de part et dautre
de lAtlantique. Les tats-Unis recherchent un systme permettant
dattraire les socits europennes devant leurs juridictions plus gn-
reuses dans loctroi dindemnits et de bnficier pour lexcution des
dcisions de celles-ci des facilits offertes par le systme europen.
Sagissant du droit des affaires, le projet dunification port par
UNIDROIT
59
sest concrtis pour lessentiel par ladoption de la
convention internationale sur les lettres de change (1930), de la
convention sur les ventes internationales de marchandises (1980), enfin
Documentation franaise - Conseil dtat Influence page 34 - jeudi 13 septembre 2001
34
56. Initialement (1883) confrence diplomatique ayant abouti la conclusion de plusieurs
conventions rglant les problmes de conflits en droit international priv, la confrence de la Haye
est devenue (1955), du fait de sa permanence, une organisation intergouvernementale dont le but est
lunification des rgles de droit international priv. Elle comprenait 51 membres au 13 juin 2001.
http://www.hcch.net/
57. Auquel se substituera bientt le rglement du Conseil 44/2001 du 22 dcembre 2000.
58. Les tats-Unis veulent, par exemple, faire reconnatre comme chef de comptence la rgle du
doing business (lexercice dune activit sur un territoire vaut consentement implicite y tre jug)
ou celle du for non conveniens (possibilit pour une juridiction de se dclarer incomptente si le d-
fendeur le souhaite et sil nen rsulte pas de trop gros inconvnients pour le demandeur) et refusent
dadmettre comme chefs de comptence ceux qui protgent en tant que telles les parties rputes fai-
bles par le systme europen (par exemple les consommateurs ou les travailleurs).
59. Institut international pour lunification du droit priv, cr sous lgide de la Socit des Na-
tions dans les annes 20.
des principes applicables aux contrats internationaux (1994). Ces
derniers principes ne se sont pas imposs dans les relations contrac-
tuelles entre acteurs du commerce international : la rgle de
lautonomie de la volont laisse en effet, au premier chef, ces acteurs
privs dcider du systme quils souhaitent appliquer. Sur ce point, la
comptition sest dplace du terrain inter-tatique vers celui des ngo-
ciations entre acteurs du commerce international
60
.
Dans les enceintes internationales vocation technique ou conomique,
la comptition est plus exacerbe parce que llaboration dun droit
matriel laisse plus de place la concurrence entre solutions nationales,
et parce que le droit labor dans ces enceintes acquiert une emprise
croissante sur le droit interne. Ainsi la ngociation commerciale multi-
latrale, qui portait auparavant sur la diminution des droits de douane,
vise aujourdhui la suppression des barrires non tarifaires, et peut
donc directement affecter certaines rgles du droit interne.
Linfluence anglo-saxonne est forte au sein du Fonds montaire inter-
national (FMI), de la Banque mondiale et de lOrganisation mondiale
du commerce (OMC) (comme elle la t au sein du GATT) pour des
raisons tant conceptuelles quhistoriques : la thorie conomique et
donc la pratique juridique anglaise ont promu le libre-change depuis
1840, tandis que les tats-Unis avec les pays du Commonwealth ont t
lorigine du GATT. La cration de lOMC a nanmoins t loccasion
dun certain rquilibrage ds lors que sa charte fait dsormais rf-
rence aux principes gnraux du droit international et aux mcanismes
dinterprtation fixs par la Convention de Vienne sur le droit des
traits, dans lesquels des principes inspirs du droit romano-germa-
nique sont plus prsents.
Les mthodes dlaboration des rgles se transforment galement.
Lefficacit du mcanisme de rglement des diffrends de lOMC
(dlais rapides de jugement et procds de contrainte lexcution) et
le blocage concomitant des ngociations inter-tatiques, laissent penser
que le droit du commerce international prendra un caractre jurispru-
dentiel. Les panels et lORD affrontent quotidiennement la ncessit
darbitrer entre la libralisation des marchs et le respect des exigences
collectives en matire denvironnement, de sant publique, mme si
tout pouvoir normatif leur est en principe dni
61
. Le pouvoir ainsi
donn des organes quasi-juridictionnels sans lgitimit politique est
moins bien accept par les systmes romano-germaniques. Sur le fond,
cependant, il ny a aucune raison de penser que laction des panels se
fera au dtriment de lUnion europenne. La jurisprudence de lORD
vise avant tout sanctionner les pratiques discriminatoires, unilatrales
Documentation franaise - Conseil dtat Influence page 35 - jeudi 13 septembre 2001
35
60. Cf. infra 1.3.3.
61. Article 3 du Mmorandum daccord sur le rglement des diffrends.
ou caractre extraterritorial, ce qui peut se faire galement au dtri-
ment de lgislations amricaines
62
.
Par ailleurs, les sources classiques du droit international font une place
diverses formes de normes non-contraignantes (standards, codes de
conduite, actes concerts non conventionnels), plus habituelles dans les
systmes de common law. Des organisations, telles que lOCDE par
exemple, laborent au sein de leurs groupes de rflexion des concepts,
qui se diffusent rapidement pour devenir de vritables standards inter-
nationaux : ainsi le concept de bonne gouvernance , qui aujourdhui
tend se substituer ou tout le moins complter lexigence du respect
des droits de lhomme et de ltat de droit impose par les bailleurs de
fonds occidentaux
63
.
Les ensembles rgionaux, lieux privilgis de linfluence juridique
lorigine, la plupart des ensembles rgionaux ont t crs entre des
tats dont les systmes juridiques prsentaient une certaine ressem-
blance, et appartenaient dailleurs la famille romano-germanique :
cest le cas de lUnion europenne, du Mercosur
64
, de lOrganisation
pour lharmonisation du droit des affaires en Afrique
65
(OHADA)... Le
succs de la formule et llargissement de ces ensembles ont dj mis et
mettront encore en prsence au sein de la mme organisation des tats
relevant des deux systmes. LUnion europenne a vcu une telle diver-
sification des sources dinfluence avec ladhsion du Royaume-Uni et
de lIrlande. De ce point de vue, lentre du Royaume-Uni dans la CEE,
mme si elle est tempre par la ncessit pour le droit anglais de se
conformer aux rgles communautaires, peut constituer un nouveau
vecteur dinfluence sur un systme juridique o la place du juge comme
linspiration conomique librale sont minentes. On peut prdire une
diversification similaire, plus ou moins court terme, pour le Mercosur
qui sera soumis au sein dune Zone de libre-change des Amriques
(ZLEA) au poids de la tradition juridique amricaine ; de mme, on
peut esprer que le succs de lOHADA lamnera intgrer des tats
africains de tradition linguistique et juridique anglaise.
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36
62. Voir laffaire des crevettes (tats-Unis : prohibition limportation de certaines crevettes,
rapport du 12 octobre 1998) o lORDa condamn linterdiction par les tats-Unis de limportation
de crevettes en provenance de pays ne respectant pas leurs normes environnementales de pche.
63. Voir le Code des bonnes pratiques en matire de transparence des finances publiques, adopt
par le Comit intrimaire du FMI en mai 1998.
64. Le Mercosur, qui fonctionne depuis 1995, est un march commun regroupant lArgentine, le
Brsil, le Paraguayet lUruguay. Le Chili, la Bolivie et le Prou y ont le statut de membres associs.
65. Organisation pour lharmonisation du droit des affaires en Afrique, issue dun trait sign le
17 octobre 1993 entre seize pays francophones et appartenant la zone franc, lexception de la
Guine-Bissau. Le trait cre une organisation internationale comprenant une Cour commune de
justice et darbitrage (CCJA) et prvoit une harmonisation non seulement du fond du droit mais aussi
des procdures darbitrage.
Ces ensembles rgionaux, et titre principal lUnion europenne qui
prsente une forte avance en la matire, constituent donc des labora-
toires de phnomnes de mtissage du droit. En effet, la diffrence
des enceintes de ngociation de conventions internationales, ces institu-
tions ont pour objet mme, sinon toujours lunification du droit dans un
espace plurinational dtermin, du moins son harmonisation. Cest
donc tout naturellement quelles mettent en prsence, comparent, et
slectionnent les solutions nationales. Le droit europen peut dailleurs
tre dautant plus un creuset dinfluences rciproques quil nest pas
soumis linfluence dune puissance dominante : les textes adopts
sont donc ncessairement le produit des compromis entre des systmes
diffrents
66
.
La Commission europenne, lors de la prparation des projets de rgle-
ments et de directives, joue un premier rle de comparaison et de
slection des solutions adoptes par les tats membres. On peut raison-
nablement affirmer que, dans ce travail, la Commission adopte une
attitude gnrale de neutralit vis--vis des systmes des tats
membres : son objectif est tout dabord de slectionner la solution qui
sera la plus mme de raliser la libralisation du march intrieur ; il
est ensuite de rechercher la solution commune la plus proche des droits
nationaux, de manire en faciliter ladoption par le Conseil.
Lobjectif poursuivi par les tats membres est de faire en sorte que le
texte communautaire provoque la plus faible modification de leur droit
interne. Les tats qui parviendront le mieux cet objectif seront ceux
qui auront russi, trs en amont du processus dlaboration des normes
(par exemple lors de la prparation des livres blancs , livres
verts , etc.), proposer la Commission des modles ou concepts
pertinents
67
. Quant la Cour de justice des communauts europennes,
elle doit quilibrer la vocation intgratrice des traits et du droit driv
de ces traits avec le respect des rgles nationales qui peuvent tre
regardes comme lexpression de certains choix politiques et cono-
miques adapts aux particularits socio-culturelles nationales ou
rgionales
68
. Dans la recherche de cet quilibre, le mcanisme du
renvoi prjudiciel fournit la Cour loccasion dune comparaison et
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37
66. Compromis qui peut prendre la forme dun objectif atteindre dans le respect des systmes ju-
ridiques des tats membres. Ainsi, la directive 2000/31/CE du Parlement europen et du Conseil du
8 juin 2000, dite directive sur le commerce lectronique , ne tranche pas la question de la date la-
quelle un contrat lectronique est rput conclu entre les parties, cette question tant traite diff-
remment dans les diffrents systmes juridiques.
67. Voir, sur ce point, la prcdente tude La norme internationale en droit franais.
68. Cf. par exemple CJCE, 23 novembre 1989, Torfaen Borough Council de 1989, affaire
C-145/88, Rec p. 3851 ; CJCE, 2 juin 1994, Punto Casa, affaires C-69/93 et C-258/93, Rec I-2355 et
propos de linterdiction douverture des commerces le dimanche, ou Grogan, affaire 159/90, Rec
1991 p. I-4685, propos de linterdiction de la promotion des cliniques pratiquant linterruption de
grossesse.
dune apprciation des droits nationaux, laune des objectifs pour-
suivis par le droit communautaire.
De mme, dans sa fonction dorgane juridictionnel charg de la mise en
uvre du droit de recours individuel institu pour lapplication de la
Convention du 4 novembre 1950 et de ses protocoles annexes ouverts
la signature des membres du Conseil de lEurope, la Cour europenne
des droits de lhomme a t amene mettre en place une base de
donnes sur le droit des tats parties cette convention. La Cour
labore en effet une jurisprudence dont lobjectif est de dfinir un
ordre public europen
69
, certes fond sur une conception commune
des droits de lhomme, mais qui se combine avec lautonomie des
systmes juridiques nationaux, traduite dans la notion de marge
nationale dapprciation
70
.
Au-del du droit positif, lespace europen est le terrain de plusieurs
rflexions actives visant dgager les principes et les rgles dun
nouveau jus commune : la Charte des droits fondamentaux de
lUnion europenne, adopte lors du sommet de Nice, en est un
exemple. Dautres travaux, qui se situent pour linstant dans un cadre
doctrinal, serviront peut-tre lavenir de base de travail pour des
textes normatifs : on peut citer le Corpus juris pour la protection des
intrts financiers de lUnion europenne
71
ou le projet de Code
civil europen issu des travaux de la commission Lando
72
.
un niveau moindre, parce quelle reste trs fortement marque par
linfluence de la France qui a apport une aide importante sa cration
73
,
lOHADA offre galement des exemples dhybridation. Lacte uniforme
relatif au droit de larbitrage du 15 mai 1999 en est un, tmoignant dune
volont de retenir les solutions les plus efficaces ou les plus modernes
disponibles : ainsi la jurisprudence de la Cour de cassation, le Code de
procdure civile franais, et le rglement darbitrage de la Chambre de
commerce internationale base Paris inspirent la plupart des solutions
adoptes, mais font aussi une place des rgles tires de la loi suisse ou du
rglement darbitrage de la London court of international arbitration.
Documentation franaise - Conseil dtat Influence page 38 - jeudi 13 septembre 2001
38
69. CEDH, Loizidou c/Turquie, 18 dcembre 1996, Rec 1996-VI.
70. CEDH, Lawless c/Irlande, 1 juillet 1961, A 3.
71. Ce corpus juris a t conu par un groupe de pnalistes sous la direction du professeur Del-
mas-Marty sous limpulsion de la direction du contrle financier de la Commission europenne. Sur
la base dune analyse du droit pnal matriel la fois gnral et propre la matire considre
comme de la procdure pnale applicable dans les tats membres, il propose une dfinition des in-
fractions communes et des principes gnraux qui les rgissent et des rgles de procdure matriali-
ses par la cration dun procureur europen et le principe de territorialit europenne. Sagissant
des rgles de procdure, il a t procd, partir des diffrents systmes nationaux par unification, et
harmonisation dans lobjectif de maintenir les aspects les plus positifs de chacun dentre eux.
72. Commission pour le droit europen du contrat.
73. La rdaction du trait et des actes uniformes sest faite sous limpulsion du gouvernement
franais avec une large participation de juristes franais.
En dfinitive, lanalyse des mcanismes de linfluence juridique au sein
des institutions vocation soit mondiale soit rgionale ne permet de
valider ni lide quune bataille range serait en cours, ni que
celle-ci serait perdue au dtriment du droit romano-germanique. Les
lignes de partage sont en effet variables : Nord/Sud, tats-Unis/Europe,
common law/droit romano-germanique..., les influences sexercent
double sens. Le produit de ces influences croises correspond donc plus
un mtissage du droit qu une hgmonie dun seul systme.
Il est vrai cependant que ce mtissage sopre dans une multitude
denceintes vocation, selon le cas, mondiale ou rgionale et qui
produisent des normes dont leffectivit est ingale selon les secteurs
du droit. titre dexemple, le fait que les conventions internationales
en matire de droit du travail, ou plus rcemment en matire du droit du
dveloppement durable, aient t fondamentalement inspires par la
pense juridique romano-germanique ne saurait faire oublier limpor-
tance de leur ratification et de leur application effectives pour des tats
dont la culture est diffrente.
En outre, comme on va le voir, les modes de rgulation de lespace
international se transforment, par la production de droit, notamment
dans le domaine conomique et financier, selon des schmas dont le
droit romano-germanique nest pas familier.
1.2.2. Les tats, des importateurs de droit
Limportation de solutions juridiques trangres par des tats nest pas
un phnomne nouveau, mais il change de dimension avec la mondiali-
sation conomique. Cette importation peut tre spontane ou impose
de lextrieur, elle rpond en tout tat de cause la ncessit de main-
tenir la comptitivit du territoire national par ladoption des
instruments juridiques les plus performants pour les acteurs conomi-
ques internationaux.
Les diffrences de normes entre les tats peuvent tre sources de
distorsions de concurrence et handicaper ceux dentre eux dont le droit
des affaires, le droit fiscal ou le droit social pnalise, ou semble pna-
liser, les acteurs conomiques. Ces derniers nhsitent plus
dterminer la localisation de leurs activits en fonction de ces consid-
rations : cest le phnomne du forum shopping.
Cette pression exerce par les entreprises relaie, dans bien des cas, les
exigences manant des financeurs, quil sagisse dinvestisseurs privs ou
dinstitutions financires internationales. Les banques prives assurant le
financement de projets dinvestissement exigent des garanties inspires de
leur propre culture juridique. New York et Londres constituant les deux
principales places financires internationales, il sensuit que, de manire
Documentation franaise - Conseil dtat Influence page 39 - jeudi 13 septembre 2001
39
gnrale, le milieu financier international utilise des schmas juridiques
presque exclusivement inspirs du droit anglais et de ltat de New York.
Les dispensateurs daide publique internationale incitent galement les
tats, de manire plus ou moins imprieuse, moderniser leurs instru-
ments juridiques. La Banque mondiale, le FMI ou lUnion europenne
exigent, pour le financement de projets dinvestissement, la mise en
uvre de rgles de passation des marchs publics, dtude des impacts,
dvaluation... dont elles fournissent dailleurs ltat bnficiaire des
modles sous la forme de procurements. De manire encore plus
profonde, les conditions auxquelles est subordonne lobtention de
crdits dajustement structurel imposent aux bnficiaires des rformes
importantes de leur droit interne. De mme, les mcanismes dexamen
priodique tant des politiques montaires par le FMI que des politiques
commerciales par lOMC ou de la mise en uvre de la libration des
mouvements de capitaux par lOCDE, diffusent auprs des tats des
disciplines qui ne dcoulent daucun texte normatif
74
. Il en va galement
ainsi des ratios prudentiels labors par le Comit de Ble sur la supervi-
sion bancaire sous lgide de la Banque des rglements internationaux.
Nombre dtats sont dailleurs demandeurs dune coopration dispense
par ces institutions : on peut citer lexemple de la Chine loccasion de
son adhsion lOMC, ou des pays dEurope centrale et orientale (PECO)
en vue de leur intgration dans lUnion europenne. De tels programmes
dadaptation massive du droit national font de ces pays les lieux dune
comptition intense entre institutions publiques et professionnels du droit
des divers tats europens et des tats-Unis, non seulement afin de gagner
des positions dinfluence durable, mais aussi afin de bnficier de ce qui
reprsente un vritable march de la coopration juridique.
Il convient en effet de rappeler que la Banque mondiale dispense
chaque anne plus de 15 milliards de dollars de prts dans des
programmes daide au dveloppement
75
. Le programme PHARE de
lUnion europenne est dot dun budget annuel de 1,5 milliard
deuros, et lune de ses principales lignes directrices pour la priode
2000-2006 est le renforcement des capacits administratives des pays
candidats ladhsion. Les montants allous aux programmes TACIS
destination des tats de la Communaut des tats indpendants (CEI)
et MEDA destination des tats mditerranens atteignaient respecti-
vement en 1999, 400 et 900 millions deuros. Une part de ces crdits
est destine des prestations de services juridiques devant tre assures
par des oprateurs slectionns par des procdures dappel doffres.
Documentation franaise - Conseil dtat Influence page 40 - jeudi 13 septembre 2001
40
74. Sur tous ces points, voir Genevive Burdeau, Le FMI et la surveillance de lespace mon-
taire et financier mondial et M. Salem, Du rle de lOCDEdans la mondialisation de lconomie
aspects juridiques , in La mondialisation du droit, Litec, 2000.
75. 15,3 milliards USD en 2000.
Les tats destinataires de ces programmes, attentifs aux besoins juridi-
ques des acteurs conomiques, procdent, dans certaines matires,
une slection des instruments juridiques trangers les plus performants
en vue de maintenir la comptitivit de leur territoire national. Leur
droit national est ainsi dpendant des importations de notions et de
dispositifs juridiques retenus par les systmes juridiques les plus
influents dans le financement et la mise en uvre oprationnelle de
cette coopration.
Sur un autre plan il convient de noter quen France comme dans
dautres pays la doctrine sintresse, parfois bien avant le lgislateur ou
le juge, lapport que pourrait reprsenter, pour le droit national, le
recours un concept juridique tranger
76
.
Selon le professeur Malaurie
77
, trois hypothses principales peuvent se
prsenter lorsquun tat importe une notion juridique trangre.
Limportation dune telle notion peut se limiter lutilisation dun mot
dune langue trangre, sans quaucun apport juridique ne couronne cet
emprunt. Lauteur prend lexemple du contrat de travelling, qui nest
rien dautre quun contrat de transport. Limportation peut aussi ntre
que limite, en ce quelle se borne modifier, sans transformation
fondamentale, un outil juridique existant : le contrat de parking peut
tre ramen une forme de bail. Enfin, la notion peut tre tout fait
nouvelle en droit national : ctait le cas des offres publiques dachat.
Le droit boursier et le droit financier offrent dailleurs de nombreuses
illustrations de produits dimportation qui ajoutent linnovation termi-
nologique lapport juridique : stapling, stock options, leverage
buyouts, defeasance
78
...
Limportation de ces notions peut se traduire, concrtement, par la mise
en place gnralement progressive, de nouveaux dispositifs lgislatifs.
La rception de ces solutions conduit une modlisation des instru-
ments juridiques
79
.
Cette volution vers une standardisation peut tre lente. Ainsi, le droit
anglais donne depuis le dbut du XVIII
e
sicle au dbiteur de bonne foi
en faillite la possibilit de bnficier dun effacement de ses dettes. Le
droit amricain a repris cette solution en 1898, solution maintenue
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41
76. Voir pour une illustration : H. Muir Watt, Reliance et dfinition du contrat , in Prospectives
du droit conomique, dialogues avec Michel Jeantin, Dalloz, janvier 1999.
77. P. Malaurie, Droit romain des obligations, droit franais contemporain des contrats et lEu-
rope daujourdhui , JCP d. G 2000, I, 246.
78. Respectivement jumelage dactions, option de souscription dactions, rachat dune entreprise
par les revenus quelle procure, technique qui permet lmetteur dun emprunt obligataire de lex-
traire de son bilan sans le rembourser directement.
79. Les lgislations cultures deviennent de plus en plus difficiles dicter ou maintenir, car
la connaissance des performances des modles lgislatifs trangers acclre les efforts conscients
ou inconscients de convergence et de standardisation , A. Martin-Serf, La modlisation des ins-
truments juridiques , in La mondialisation du droit prcit.
aujourdhui avec le Bankrupcy Reform Act de 1978. Le mme principe
a galement t retenu en Europe continentale. En France, par exemple,
il a t repris en 1985. Plus rcemment, les lois sur les faillites votes
en Russie en 1992 ou au Vietnam en 1993 sinspirent du mme
modle
80
.
Certaines solutions finissent par tre importes aprs avoir, dans un
premier temps, t perues comme dlicates transposer. Ainsi la tech-
nique anglo-saxonne du squeeze out, qui permet lactionnaire
majoritaire plus de 95 % dune socit cote de transfrer son profit
la proprit des titres restants, sans avoir besoin pour cela de solliciter
le consentement des actionnaires minoritaires, a finalement
t importe dans le droit franais des socits cotes par la loi du
31 dcembre 1993
81
. Cette procdure de retrait obligatoire pouvait
pourtant tre regarde comme une expropriation dutilit prive,
lusage discrtionnaire des actionnaires majoritaires. Ds lors que la loi
dfinit pour ces oprations les conditions satisfaisant aux fins dintrt
gnral et dindemnisation effective de ces actionnaires, la Cour de
cassation na pas jug ce dispositif contraire aux obligations rsultant
de la Convention europenne des droits de lhomme
82
.
lvidence, le droit franais nest pas le seul tre soumis aux
influences extrieures. En outre, ces influences ne sont pas seulement
exerces par dautres droits nationaux. Enfin, les importations juridi-
ques ne sont pas toujours heureuses. Le droit applicable aux tats-Unis
nest ainsi pas immunis contre les influences extrieures, et en parti-
culier celles qui drivent de conventions internationales ou de principes
dgags par des travaux dharmonisation. On peut ainsi remarquer,
avec certains auteurs
83
, que la rvision de larticle 2 du Uniform
Commercial Code, relatif la vente de biens, contient des rfrences
la fois la Convention de Vienne et aux principes dUNIDROIT. Le
droit anglais emprunte lui aussi des techniques juridiques trangres
lorsquelles semblent plus efficaces que les procdures nationales. La
stipulation pour autrui a ainsi t rcemment introduite en droit anglais,
et les tribunaux, renonant leur pratique antrieure, ont dvelopp une
technique de purposive interpretation of contracts qui tend recher-
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42
80. A. Martin-Serf, op. Cit.
81. noter quun rgime analogue de dlaissement obligatoire de parcelles dans lintrt collectif
de propritaires privs a t institu ds la loi du 21 juin 1865 au profit des associations syndicales
autorises.
82. Cass. com. , 27 avril 1997, Association de dfense des actionnaires minoritaires c/ Socit g-
nrale, D. 1998, Jur. p. 334, RJDA 7/97, n 915 ; sur cette question, voir galement, par exemple :
chronique A. Viandier sur larrt de la premire chambre de la Cour dappel de Paris confirm par la
dcision de la Cour de cassation, RJDA 7/95, p. 646 et M.-A. Frison-Roche, L acculturation du
squeeze out en droit franais , LPA, 29 nov. 1995, n143.
83. E. Allan Farnsworth, The pertinence of impertinence : the future of contract lawin the Uni-
ted States , in Propos impertinents de droit des affaires, Mlanges en lhonneur de C. Gavalda,
Dalloz, mars 2001.
cher la vritable intention des parties. La chambre des Lords est
revenue sur sa pratique antrieure en posant le recours aux travaux
prparatoires comme rgle dinterprtation
84
. Limportation de
modles juridiques trangers peut parfois constituer une greffe hasar-
deuse. titre dexemple, le droit des oprations dacquisition en
Europe centrale et orientale est dsormais trs marqu par le droit
anglo-saxon, lequel est mal adapt aux caractristiques fondamentales
des systmes juridiques de ces tats, ce qui inquite ceux qui y voient
un prt--porter juridique dangereux
85
.
1.2.3. Les entreprises et les professions juridiques :
acheteurs et marchands
86
de droit
La permabilit du droit national aux solutions trangres est accrue
par le rle dentreprises et de professions juridiques pour lesquels le
droit est un vritable march, constitu de produits, de vendeurs et
dacheteurs qui sont en concurrence. La concurrence internationale
donne lieu llaboration dun droit conomique international essen-
tiellement contractuel, dans le contexte duquel mergent certains
standards internationaux ou lments de droit mou .
La privatisation du droit :
un droit international de lentreprise
Les recours des acteurs conomiques des contrats pratiquement dta-
chables de tout droit interne ont consacr depuis longtemps lexistence
dun droit du commerce international produit par ces acteurs. Les
spcialistes du droit international priv nont ainsi pas attendu lmer-
gence du concept de la mondialisation pour souligner que
linternationalisation des changes et la multiplication des flux
commerciaux ont engendr un droit conomique lchelle mondiale.
Lhypothse de lexistence dun tel droit spcifique, une nouvelle lex
mercatoria, sest ainsi forme, en France, grce aux travaux de
B. Goldman et P. Kahn notamment.
Sans prendre parti sur lexistence et la nature de ce phnomne juri-
dique discut
87
, il faut nanmoins admettre que les activits
commerciales et financires internationales sont cratrices de droit,
Documentation franaise - Conseil dtat Influence page 43 - jeudi 13 septembre 2001
43
84. Pepper v. Hart (1993).
85. Linfluence anglo-saxonne dans les contrats , in Lentreprise et les dfis du droit lheure
de la mondialisation, Troisimes journes dtudes de lAFJE , septembre 1997, pp. 53-60.
86. Lexpression est emprunte Y. Dezalay, Marchands de droit, la restructuration de lordre
juridique international par les multinationales du droit, Fayard, 1992.
87. Par exemple : P. Lagarde, Approche critique de la lex mercatoria , in Le droit des relations
conomiques internationales, tudes offertes B. Goldman, Litec, 1987 ; J-M. Mousseron, La lex
mercatoria, bonne mauvaise ide ou mauvaise bonne ide , in Mlanges Boyer, 1996.
anticipant parfois sur les juristes eux-mmes. Deux illustrations
permettent de saisir la porte de cette activit cratrice de droit : la
pratique contractuelle des entreprises et le recours larbitrage.
Les firmes multinationales tendent devenir leur propres lgisla-
teurs et chapper assez largement, lorsquelles le souhaitent et
lorsquelles le peuvent, la rgulation aussi bien nationale quinterna-
tionale
88
, au point que le droit du commerce international peut tre
assimil un droit international de lentreprise
89
. La ngociation
des contrats internationaux est fondamentalement un mcanisme de
partage des risques, ce qui implique le maximum de prcision et de
prvisibilit possibles. Et les socits ont besoin, dans certaines
matires, dun service de trs haut niveau pour aboutir la conclusion
de contrats extrmement techniques, par exemple, en matire bancaire,
dans les dossiers de titrisation, de financements de projets, de crdits
syndiqus... On constate quil est possible la doctrine destimer que le
droit des clauses est le plus souvent dinspiration anglo-saxonne
90
,
parce quil saccommode mieux dun march drglement, comme,
au contraire, dcarter laccusation de rigidit rgulirement avance
contre le droit romano-germanique
91
.
Les raisons de la prdominance de rgles dinspiration anglo-saxonne
dans le droit international de lentreprise sont sans doute moins
rechercher dans une common law par nature plus souple et mieux
adapte que dans le fait que les contrats qui lient ces firmes ont un
contenu qui a souvent la mme source. Les contrats-types, les condi-
tions gnrales, les clauses principales ont pour auteurs les principaux
acteurs du commerce international qui ont cr des modles, limitant de
fait la libert contractuelle. Ces modles, utiliss par les grands
groupes, ont tendance se propager dans les pratiques nationales
92
.
En parallle, larbitrage international a connu un essor remarquable :
from the stage of artisans to that of mass production
93
. Larbitre,
qui est tenu de mettre en uvre les rgles que les parties ont voulu
appliquer leur contrat, est lvidence un facteur essentiel
dinfluence sur le march juridique mondial.
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44
88. B. Oppetit, Lillicite dans le commerce international , in Lillicite dans le commerce inter-
national, sous la dir. de P. Kahn et C. Kessedjian, Litec, 1996.
89. J.-M. Mousseron, J. Raynard, R. Fabre, J.-L. Pierre, Droit du commerce international, droit
international de lentreprise, Litec, 1997.
90. E. Loquin et L. Ravillon, La volont des oprateurs vecteur dun droit mondialis , in La
mondialisation du droit, op. cit.
91. B. Mercadal, Des diffrences entre la common lawet la civil law ? , confrence prononce
le 24 janvier 2000, lassociation Droit et commerce, RJC 4/2001.
92. Sur cette question : Lharmonisation des rgles du droit priv entre pays de droit civil et de
Common law : quelle loi pour vos contrats dans lEurope de 1993 ? , Cah. Dr. Ent. 4 novembre
1993, p. 15.
93. Du stade de lartisanat celui de la production de masse . Y. Dezalay et B. Garth, Mer-
chants of law as Moral Entrepreneurs : Constructing International Justice from the competition for
transnational business disputes, Law and Society Review, vol. 29, n 1, 1995, p. 27.
Les droits internes en gnral, et notamment le droit franais
94
, sont
depuis longtemps trs favorables larbitrage en matire commerciale
par souci de prendre davantage en compte les proccupations particu-
lires des professionnels dans le mode de rglement des litiges ns de
ces contrats internationaux. Cest dailleurs la volont qui a anim les
autorits du Royaume-Uni lors de ladoption de lArbitration Act en
1996 : rendre aux cours arbitrales anglaises une position de leader, en
assouplissant et en modernisant les rgles de procdure
95
. Cette
volont tmoigne de lintensification de la concurrence entre les places
arbitrales, et peut-tre mme entre juridictions. Ce processus cumulatif,
qui sajoute la prsence de puissants professionnels privs du droit,
contribue la cration de places juridiques quivalentes aux places
financires internationales.
Le rle des avocats dans la diffusion et limportation du droit
Il est banal de relever la puissance des grands cabinets davocats inter-
nationaux qui sont principalement anglais ou amricains. On pouvait
dj crire au dbut des annes 1990 : Quand les services juridiques
reprsentent, comme aux tats-Unis, un poids conomique suprieur
celui de la sidrurgie, quand les City law firms peuvent se targuer de
contribuer la balance des paiements britanniques pour plus de 350
millions de livres, quand louverture dun bureau ltranger ou
lachat dun quipement informatique se chiffre par centaines de
millions de francs, il est clair que ces organisations professionnelles
sont aussi des entreprises capitalistes part entire
96
. Ces grands
cabinets suscitent sans doute autant dides fausses quils provoquent
de phnomnes juridiques rels.
Pour attnuer la porte dune ide frquemment reprise, les avocats
anglo-saxons nont pas de vocation messianique diffuser leur droit
national ltranger et en particulier auprs des firmes multinationales.
Les common lawyers sont, sans doute, enclins croire dans les vertus
du systme juridique quils connaissent le mieux alors que les civil
lawyers paraissent parfois convaincus que leur propre droit souffre de
handicaps souvent largement surestims. En revanche, il faut carter
lide selon laquelle un avocat, travaillant pour une entreprise interna-
tionale, prconiserait par principe le choix de son droit. Une telle
pratique ne correspond videmment pas la logique commerciale qui
prvaut sur le march du droit : ce qui compte, cest que le client
dispose de loutil juridique le plus adapt sa situation.
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45
94. Cf. Limportance cet gard de la localisation Paris de la Cour darbitrage de la Chambre de
commerce internationale. Voir infra 2.2.
95. A. Antoine, La nouvelle loi anglaise sur larbitrage , L PA, n 9, 29 janvier 1997.
96. Y. Dezalay, ibid., p. 224.
Pour un avocat, il nexiste pas de droit meilleur quun autre a
priori. Il existe seulement des textes, des mcanismes, des systmes qui
sont plus ou moins bien adapts des situations particulires. En outre,
il est clair quen la matire, parler de droit anglo-saxon masque artifi-
ciellement la concurrence qui oppose les cabinets anglais et amricains.
Il convient cependant de noter que les avocats, amricains en particu-
lier, restent trs attentifs au droit procdural, quils souhaitent voir
ressembler leur droit national et nhsitent donc pas tenter
dexporter dans certains textes des conceptions juridiques
doutre-atlantique. Ainsi, le projet de directives de la Commission des
Nations unies pour le droit du commerce international (CNUDCI)
concernant les procdures arbitrales tait, sur la question de la preuve,
fort inspir des pratiques amricaines
97
.
Plus profondment, surtout, les cabinets davocats jouent un double
rle essentiel pour lanalyse de linfluence rciproque des systmes
juridiques : ils crent le droit et ils le prescrivent.
Les cabinets davocats sont en effet, depuis longtemps aux tats-Unis,
sans doute un degr moindre et depuis plus rcemment en Europe au
moins continentale, des machines produire du droit
98
. Analysant
lun des principaux ples dactivit des cabinets dans les annes 80, qui
ont t les offres publiques dachat, Yves Dezalay montre combien le
recours aux juristes et aux tribunaux, arme tactique essentielle locca-
sion de luttes financires, contribue formaliser les rgles du jeu
conomique et produit du droit. Le phnomne reste le mme
aujourdhui, et il faut insister sur limportance du couple cabinet
davocats banque daffaires dans le domaine financier. Les banques
amricaines, qui sappuient sur limportance de leur march dorigine
et sont en gnral plus spcialises que leurs homologues europennes,
inventent la plupart des nouvelles techniques financires puis les diffu-
sent ltranger. Cest le cas notamment, parmi dautres procdures,
dj cites, des swaps
99
, des obligations haut rendement, de la titrisa-
tion. Les avocats jouent galement un rle essentiel dans les oprations
de fusions-acquisitions.
Dans tous ces domaines, les cabinets davocats anglais ou amricains
bnficient de solides avantages comparatifs. Dabord, au moins en ce
qui concerne les cabinets amricains, la puissance conomique et finan-
cire de leur tat dorigine provoque une rception invitable de leurs
techniques financires ltranger. Ensuite, ils connaissent ces
nouvelles techniques pour les avoir dj appliques sur leur territoire
national, voire parfois pour avoir largement contribu leur labora-
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46
97. P. Fouchart, Une initiative contestable de la CNUDCI. propos du projet de directives pour
les confrences prparatoires dans le cadre des procdures arbitrales , Rev. arb. 1994. 461.
98. Y. Dezalay, ibid, p. 228.
99. Contrats dchange de devises ou de taux.
tion. Enfin, ds lors que lexprience dans ces domaines sacquiert en
multipliant les oprations, ils consolident ainsi lun de leurs principaux
atouts sur un march du droit o lanciennet et le renom sont les
premiers fondements de lhgmonie. Au total, les grands cabinets
davocats inventent les nouveaux outils juridiques, certes dans des
domaines parfois trs techniques mais souvent cruciaux pour la vie
conomique, et parviennent contribuer les exporter ltranger,
puis les faire homologuer soit par les lgislateurs, soit par les
juges nationaux.
Les avocats jouent un autre rle, tout aussi fondamental. Ils incorporent
dans les contrats quils prparent avec et pour leurs clients des clauses
aux origines trs diverses, issues aussi bien de droits nationaux diffrents
que de rgles dgages par les professionnels ou cres par des organisa-
tions internationales. Cest le prolongement logique de leur rle de
cration du droit. Les contrats de fusion-acquisition, mme entre deux
entreprises franaises, sont trs largement rdigs selon des modles
amricains : y figurent des clauses de best efforts, de due diligence ou
bien encore de disclosure
100
. Les grands cabinets internationaux, pour
certains types daffaires, peuvent galement mettre en concurrence les
systmes juridiques et judiciaires nationaux. Les oprateurs peuvent en
effet dlocaliser leurs activits sur le march du droit : Les principes
mis en place par la jurisprudence dans certains tats amricains et les
alas lis un procs font viter le choix dun droit dun tat des
tats-Unis dAmrique, comme par exemple le droit de ltat de New
York en matire de contrat dintermdiaire
101
.
La naissance dune soft law internationale :
lexemple de la gouvernance
Paralllement lexpansion du rle du contrat, un droit dit mou ou
mallable a pris une grande importance. Il se construit par la cra-
tion de recommandations, lorigine non obligatoires mais qui, par la
capacit dadhsion quelles suscitent, parviennent sriger en rgles
respectes. Lexemple le plus connu de ce phnomne est sans doute
celui de la corporate gouvernance
102
. Elle nat aux tats-Unis et au
Royaume-Uni, dune rflexion mene sur la faon dont les socits
cotes devraient tre diriges, sur la faon dont la structure du pouvoir
devrait sorganiser en leur sein pour rpondre aux intrts fondamen-
Documentation franaise - Conseil dtat Influence page 47 - jeudi 13 septembre 2001
47
100. Respectivement meilleurs efforts, obligation dans laquelle se trouve une socit acquise par
une autre de donner une ide de sa situation financire, rvlation dinformations. Voir sur ce point
J.-Y. Trochon, Pratique des ngociations dans les rapprochements dentreprises. Fusions, acquisi-
tions, joint-ventures ..., EFE, 1997 et E. Loquin et L. Ravillon, op. cit.
101. D. Lamthe, Luniformisation des pratiques contractuelles et la mondialisation , in Dici,
dailleurs, harmonisation et dynamique du droit. Mlanges en lhonneur de Denis Tallon, Socit
de lgislation compare, octobre 1999.
102. Selon la dfinition de Sir A. Cadbury, la corporate gouvernance est, tout simplement, le sys-
tme par lequel les socits sont diriges et contrles.
taux des socits et tout particulirement aux intrts des actionnaires.
Dans les annes 1990, lAmerican Law Institute publie un rapport sur
les Principles of Corporate Governance. Analysis and Recommanda-
tions dont lobjectif est de rtablir lactionnaire au cur du pouvoir
dans lentreprise. Au Royaume-Uni, la suite de scandales financiers,
est install en mai 1991 le Cadbury Committee, qui publie en dcembre
1992 son Code of best practice . Ce code Cadbury contient des
rgles de comportement et des recommandations notamment sur les
rles respectifs des dirigeants de socit, des actionnaires ou des
commissaires aux comptes.
Certes, aucune des prescriptions contenues dans ce code nest obliga-
toire. Mais en avril 1993, la bourse de Londres a pos comme condition
la cotation que toutes les socits enregistres au Royaume-Uni,
quelle que soit leur taille, produisent une dclaration annuelle indiquant
si elles respectent le code Cadbury et, dans la ngative, spcifient les
paragraphes quelles ne respectent pas et donnent les raisons de ce non
respect. Cest videmment plus quune incitation suivre les rgles
tablies par le code, ds lors que ces normes deviennent un instrument
dvaluation des entreprises.
En France, la suite des rflexions menes aux tats-Unis et au
Royaume-Uni, sont publis le rapport Vienot de juillet 1995 sur le
conseil dadministration des socits cotes et le rapport du snateur
Marini en septembre 1996 qui examine le mme type de questions. Ces
deux rapports, dans la ligne des tudes trangres, proposent notamment
la cration de comits spcialiss dans les socits et parmi eux dun
comit daudit . En 1998, soit deux trois ans aprs la publication, en
France, des deux rapports, 65 % des socits du CAC 40 avaient cons-
titu un comit daudit, et prs des trois quarts avaient compos leurs
comits en suivant les recommandations du rapport Vienot
103
. En quel-
ques annes, la corporate gouvernance est devenue un vritable corpus
de normes, certes en principe non impratives, mais dont le respect est
en ralit sans doute mieux assur que celui de bien des rgles de droit.
La notion de corporate governance serait mme devenue lun des
moteurs dune mutation du droit franais des socits
104
.
Dans le mme ordre dides, la normalisation comptable internationale
laquelle on peut assister, sous limpulsion de lIASC
105
, induit des
pratiques gnrales sinon de vritables rgles dans le domaine du droit
des socits comme dans celui des oprations financires.
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48
103. Sur cette question, voir en particulier G. Mauduit , V.A. Viandier, Le capitalisme au XXI
e
sicle, vers quels rapports entre management et capital ? , Dalloz Affaires 1997.
104. A. Couret, Le gouvernement dentreprise : la corporate governance , D. 1995, chron.
p. 163.
Dans le domaine comptable existe une opposition entre lapproche des
tats-Unis et du Royaume-Uni, et celle de lEurope continentale.
Malgr cette opposition, les entreprises ont t conduites mettre en
place des systmes de comptabilit sur le modle anglo-saxon afin de
satisfaire aux exigences de leurs actionnaires.
1.2.4. Les acteurs de la socit civile internationale,
des prescripteurs de droit
Il faut mettre les exigences des acteurs de la socit civile en contre-
point de cette pression exerce par les entreprises sur les tats. Les
opinions publiques, les organisations non gouvernementales (ONG), ou
mme les mouvements de contestation tels que ceux qui se sont mani-
fests lors des rcents sommets internationaux, peuvent aussi tre, au
moins indirectement, des prescripteurs de droit. On a souvent voqu
leur rle dinfluence, auprs du Parlement europen, de la Commission
europenne
106
ou des Nations unies. Un statut consultatif est dailleurs
largement reconnu aux ONG dans diverses enceintes internationales et
elles ont exerc une forte influence, dans les annes rcentes, sur des
thmes tels que la rduction de la dette des pays en voie de dveloppe-
ment, linterdiction des mines antipersonnelles, ou la cration de la
Cour pnale internationale (CPI)
107
.
En matire conomique et sociale, les exigences de la socit civile
sont souvent inverses de celles des entreprises, et vont vers davantage
de protection tatique pour ce qui concerne le droit du travail, le
respect de lenvironnement, ou la prservation des particularismes
culturels. Inversement, sur le plan des droits civils et politiques, les
opinions publiques uvrent dans le sens dun rapprochement des
systmes sur la base dun standard commun de haut niveau : ainsi les
attentes croissantes des citoyens en matire defficacit de la justice
ont-elles provoqu, au Royaume-Uni, linsertion dlments de la
procdure inquisitoire au sein de la procdure civile
108
, afin de la
rendre plus efficace, et en France, ladoption en matire pnale de
certaines rgles caractristiques du due process anglo-saxon, notam-
Documentation franaise - Conseil dtat Influence page 49 - jeudi 13 septembre 2001
49
105. Cr, en 1973, par les instituts comptables de 9 pays dont la France, lIASC (International
Accounting Standards Committee) a pour objet dlaborer et de publier des normes comptables pour
la prsentation des tats financiers ainsi que de promouvoir leur utilisation et leur gnralisation
lchelle mondiale. De nombreux tats ne disposant pas de leurs propres normes comptables ont
adopt le modle de lIASC.
106. Les ONGsont reprsentes auprs de la Commission europenne au sein du Comit de liaison
des ONG.
107. Les ONG simposent comme acteurs dans les relations internationales , Le Monde, 4 f-
vrier 2001.
108. Cf. rforme de la procdure devant les Cours royales la suite du rapport de Lord Woolf en
1996.
ment le droit au silence qui oblige la police informer la personne
accuse dune infraction quelle peut se taire
109
.
Si linfluence de ces acteurs privs ne peut tre mise au service dune
stratgie dune promotion du droit franais, car ils poursuivent videm-
ment des objectifs qui leur sont propres, on peut tout de mme noter
quils constituent en fait dans certains cas des relais trs efficaces des
actions publiques menes en la matire.
*
* *
L hybridation ou mtissage juridique, fruit des mcanismes qui
viennent dtre dcrits, suscite des inquitudes quon ne peut ignorer :
crainte dune domination du droit amricain, sous-tendue par ses
armes de lawyers et par les firmes multinationales et conduisant la
prvalence dun modle conomique et politique auquel serait donn la
forme lgitime dun nouvel ordre juridique mondialis ; crainte aussi
que, masqu derrire des projets de rsurrection dun jus commune, le
mtissage ne serve en ralit que lintrt stratgique des profes-
sionnels du droit dfendre un droit commun des professionnels, sans
tenir compte des donnes sociologiques, alors mme que les droits
nationaux reposent avant tout sur une vision du monde nourrie par une
gographie et une histoire.
Ces craintes doivent tre relativises. Les considrations qui prcdent
ont montr la complexit des cheminements par lesquels passent la
diffusion et limportation des dispositifs juridiques. Le droit prsente
un spectre trs large dintervenants. Du ct de loffre, les droits natio-
naux, rgionaux ou internationaux sont des produits qui doivent
constamment sadapter aux besoins du march. Du ct de la demande,
les entreprises et la socit civile exigent une qualit de service leve.
Entre les deux travaillent les intermdiaires chargs des transac-
tions : avocats, cabinets de conseil, mais galement socits savantes
et travaux de doctrine qui participent llaboration de normes qui
puissent susciter ladhsion.
De cet enchevtrement rsulte une coexistence des systmes juridi-
ques : linfluence juridique nest jamais univoque et sexerce
mutuellement entre les diffrents systmes de droit. Dans ce contexte,
il reste prciser quelle est et quelle doit tre la place de la France et
du droit franais.
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50
109. Dernier alina de larticle 63-2 du Code de procdure pnale issu de la loi n 2000-516 du
15 juin 2000 renforant la protection de la prsomption dinnocence et les droits des victimes. Ce
droit au silence est inspir du droit de ne pas tmoigner contre soi-mme qui, sans tre naturellement
absent du droit continental, est plutt anglo-saxon. Il a t consacr par la Cour europenne des
droits de lHomme partir de larticle 6.1 de la Convention ; voir CEDH, Funke c/ France, 25 fvrier
1993, A 256-A.
2. Linfluence juridique
de la France
Le droit franais a incontestablement reprsent, depuis la fin du
XVIII
e
sicle, un modle
110
dont se sont inspirs de nombreux tats
dans le monde. Avant dautres, il constitue partir de cette poque, sur
la base dune tradition juridique forte, notamment doctrinale, un
systme juridique cohrent, moderne et intelligible dont les qualits
sont aisment reproductibles.
Ces qualits intrinsques sont toutefois insuffisantes pour expliquer
une aussi large diffusion : la puissance militaire et diplomatique fran-
aise conjugue au statut du franais comme langue culturelle et
diplomatique crent un environnement favorable une diffusion due
laction conjugue des institutions et des juristes dont la valeur est
internationalement reconnue.
Ces facteurs, intrinsques comme extrinsques, ne jouent plus
aujourdhui avec autant de force quauparavant. Quoique linfluence
juridique ne soit pas scientifiquement mesurable, le sentiment domine
dune moindre influence du droit franais du fait principalement dun
retournement des facteurs de rayonnement, dessinant en quelque sorte
en creux les lments dune stratgie de reconqute dinfluence.
2.1. Histoire et gographie
de linfluence juridique franaise
La Rvolution de 1789 a constitu le ressort idologique majeur de la
diffusion du droit franais en Europe et dans le monde. Cest ce ressort
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51
110. Le modle juridique franais a fait lobjet dune littrature trs riche : Voir Livre du Cente-
naire de la Socit de Lgislation Compare Paris, LGDJ, 1969 et La circulation du modle juri-
dique franais , Journes franco-italiennes de lassociation H. Capitant, tome XLIV, 1993.
qui a permis et permet encore la France dapparatre comme le pays
des droits de lhomme
111
, cest--dire comme le pays qui est la source
dun droit dont les principes inscrits dans la Dclaration des droits de
lhomme et du citoyen du 26 aot 1789, formuls de faon concise et
dense, ont t diffuss peu prs partout dans le monde. Ce rayonne-
ment, relay par lapport doctrinal de la pense politique franaise au
XIX
e
sicle, puis entretenu aprs la guerre par la contribution de la
France et spcialement de R. Cassin
112
la Dclaration universelle des
droits de lhomme, et de P.-H. Teitgen la Convention europenne de
sauvegarde des droits de lhomme et des liberts fondamentales et en
2000 par ladoption, sous prsidence franaise, de la Charte des droits
fondamentaux de lUnion europenne, est trop connu pour quil soit
ncessaire de sy arrter.
En Europe sest ajout leffet des conqutes napoloniennes qui ont
permis dexporter tant un droit codifi que des institutions administra-
tives. La colonisation contribuera par la suite, son tour, au mme
phnomne en Afrique et en Extrme-Orient.
Pour tre important, le rle dvnements politiques et militaires dans
lexportation du droit franais ne suffit pas rendre compte prcis-
ment des territoires dans lesquels sest imprime la marque de ce droit
non plus que des raisons de la persistance de lempreinte de telle ou
telle branche de ce droit.
2.1.1. La diffusion du droit priv
Le Code civil a laiss en Europe et dans le monde des souvenirs qui
sont encore vivaces
113
. Il fut appliqu de jure en Allemagne (sauf dans
le Wurtenberg, en Prusse et en Bavire), en Pologne, aux Pays-Bas, en
Belgique, au Luxembourg, dans une grande partie de lItalie et dans
certains cantons suisses. Lide de Napolon tait videmment de
consolider, par le droit, sa domination militaire et politique sur
lEurope. Ce qui convient aux Franais convient tous , car il y a
bien peu de diffrence entre un peuple et un autre
114
. Cependant
linfluence du droit civil, et, plus gnralement du droit priv franais,
ne correspond pas, loin de l, au flux et au reflux napolonien en
Europe.
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52
111. Mme si, en ralit, il nya plus gure aujourdhui de spcificit du droit franais en la matire.
112. Mais aussi dE.Roosevelt.
113. En tmoigne par exemple le titre de cette confrence sur le projet de corpus juris pour la pro-
tection des intrts financiers de lUnion Europenne prononce par Michael AClark Birmingham
en avril 2000 : Britains unique heritage of Law Threatened by an EU Police State. A napoleonic
System of repression now confirmed in corpus juris... .
114. Cit par G. Lefebvre, Napolon, p. 443.
Un effet codification
Il y a eu tout dabord, surtout en Europe mais galement dans dautres
parties du monde, un effet codification .
En Europe cet effet survit Napolon puis au Code civil : aprs avoir
rgn ratione imperii, le code sest impos imperio rationis
115
.
En Allemagne, aprs Napolon, domine une forte hostilit au droit
franais mais le Code civil survivra dans les territoires rcuprs par
lAllemagne. Il sy maintiendra alors mme que le courant doctrinal,
reprsent par Savigny, hostile non seulement au Code civil, mais la
codification, lemporte et fait obstacle llaboration dun Code civil
allemand qui ne verra le jour quen 1900. Persistance du Code civil
puis laboration dun code national : cest galement ce que lon peut
constater par exemple en Suisse, aux Pays-Bas ou en Pologne dans le
courant du XIX
e
sicle.
La diffusion du droit priv codifi sexplique par ses vertus propres,
techniques et idologiques.
La codification reprsente un progrs en soi
116
, accompagnant la
modernisation des tats, ce qui explique ainsi la persistance dabord de
lobjet, ensuite de lide. Que la codification soit considre au XIX
e
sicle comme un progrs en soi, lexemple du Japon comme celui de la
Turquie en apportent la preuve. Le gouvernement rvolutionnaire de
Meiji soucieux, aprs la chute du Shogounat de moderniser les institu-
tions politiques, conomiques et sociales, prfre au systme anglais,
difficile importer rapidement et simplement, le systme franais de
codification. Un travail de traduction des cinq codes napoloniens est
entrepris.
De mme, parmi les rformes engages par Selim III, sous la pression
des puissances occidentales, figure, partir de 1839, lintroduction des
codifications napoloniennes
117
(droits pnal, commercial et proces-
suel) qui reprsentent alors, en Europe, le seul exemple de codification.
Ladoption de codes par la Turquie va durablement contribuer relayer
linfluence franaise dans les pays du Proche-Orient et du Maghreb. Y
contribue galement la codification gyptienne en 1875 et 1883. Les
Documentation franaise - Conseil dtat Influence page 53 - jeudi 13 septembre 2001
53
115. Selon la formule de Fiore cit par H. Mazeaud le Code civil et son influence en Europe , rap-
port gnral in Travaux de la semaine internationale du droit, Paris, 1950, Pdone ,1954, p. 573 et s.
116. Le modle choisi pouvant tre parfois leffet, sinon du hasard, du moins des contingences ou
des circonstances. En Roumanie, le Prince Alexandre Ion Cuza chargea en 1864 le Conseil dtat
dlaborer un code et proposa comme modle le code italien. Mais le Prsident du conseil passa
outre la recommandation et choisit le Code civil franais. Le code roumain fut labor en deux
mois par simple traduction du Code civil. En Grce, la codification est le fruit de linfluence des ju-
ristes allemands quOthon 1
er
, prince de la famille des Wittelsbach, impos par les puissances occi-
dentales en 1832, a amens avec lui.
117. Qui seront par la suite fortement concurrences par le droit suisse ... le ministre de la Justice
turque ayant fait ses tudes en Suisse.
codes gyptiens ont en effet servi de modles dans un nombre impor-
tant de pays arabes
118
.
Un effet idologique et doctrinal
Aux tats-Unis, au dbut du XIX
e
sicle, le droit franais bnficie
dune part dun fort courant anti-anglais, dautre part dune faveur pour
un droit au contenu jug plus philosophique et idaliste que la common
law. Dans ltat de New York des sources franaises sont utilises, en
matire commerciale surtout. Daprs Roscoe Pound, cest parce que
les juges amricains ne trouvaient pas toujours des sources suffisantes
en common law, quils se sont tourns vers les traits franais ou
hollandais
119
. Comme lexplique Ren David, il apparaissait normal
que la Dclaration des droits et la Constitution des tats-Unis soient
complts par des codes
120
. Le New Jersey et le Kentucky vont
jusqu voter des lois interdisant la rfrence aux dcisions des cours
anglaises et des projets de code sont envisags jusquau milieu du
XIX
e
sicle.
Cest le Code pnal franais qui a servi de modle linstauration de
cours dassises en Russie en 1864.
En Amrique latine, le droit franais appartenant la mme famille que
celui des colonisateurs espagnols et portugais a t source dinspiration
essentiellement travers la doctrine, les juristes puisant dans les
auteurs franais dont ils connaissent la langue.
Cet effet doctrinal, fruit du renom personnel de juristes universitaires, a
jou mme dans des pays dont lhistoire et la culture navaient pas t
spcialement mles celles de la France. On peut par exemple citer le
rle jou dans les annes 1920 en Chine pour llaboration dun Code
civil par le professeur Jean Escarra ou la mission confie dans les
annes 1950 par les autorits thiopiennes au professeur Ren David de
rdiger un Code civil thiopien.
2.1.2. Le rayonnement du droit administratif
Si le droit priv franais a bnfici, pour sa diffusion ltranger, dun
effet codification, tel ne pouvait naturellement pas tre le cas du droit
administratif qui a pourtant servi de modle de nombreux tats. Ce
nest toutefois l quun des paradoxes de cette russite dont les ressorts
ne sont en dfinitive pas si diffrents de ceux qui ont gouvern lexpor-
Documentation franaise - Conseil dtat Influence page 54 - jeudi 13 septembre 2001
54
118. Notamment Irak, Kowet, Libye.
119. Roscoe Pound, The influence of the CivillawinAmerica , Louisiana lawReview1, 1938.
120. En 1811, J.Bentham offre cet effet ses services au Prsident Madison.
tation du droit priv
121
, cest--dire une interaction fructueuse de
facteurs politiques, techniques et culturels au profit dun droit moderne
qui, du fait de son adaptabilit et grce lapport de la doctrine, sest
rvl facilement exportable.
Les institutions administratives de lan VIII imposes par Napolon
aux territoires conquis notamment lexistence de prfets la tte de
circonscriptions territoriales uniformes ont sans doute constitu un
terreau fertile pour le dveloppement postrieur dun droit qui leur ft
adapt. De mme, dans de nombreux tats francophones en Afrique ou
en Asie issus de la dcolonisation, le maintien des institutions adminis-
tratives antrieures lindpendance et la culture juridique des lites
portes au pouvoir ont permis au droit administratif franais de
conserver son influence.
Un droit en avance
La France a t, au dbut du XIX
e
sicle, le seul tat runir les condi-
tions dclosion dun droit administratif structur : la Dclaration de
1789 a sinon invent du moins propag lide dtat de droit, un
Conseil dtat comptence consultative et contentieuse existe, des
chaires de droit administratif se dveloppent dans les facults partir
de la Restauration
122
et avec elles leffort doctrinal sans lequel lexpor-
tation est impossible. La France va ainsi faire figure de pionnire
123
et
donc de modle du fait dun avantage comparatif que lAllemagne ne
rduira quaprs la guerre de 1870. Le Conseil dtat franais aura t
imit en tout ou partie par de nombreux pays europens et extra euro-
pens. Cest le cas notamment aux Pays-Bas, au Portugal, en Grce, en
Espagne, en Turquie, en Colombie, en Thalande, etc.
124
On peut par ailleurs noter que de 1860 1910, en Russie, la question du
contrle de ladministration fut lobjet dtudes doctrinales, inspires
notamment par lvolution du Conseil dtat franais, qui tendaient
faire du premier dpartement du Snat une vritable juridiction admi-
nistrative ne se bornant plus, selon une tradition plus que centenaire,
rgler les litiges entre les collectivits locales dotes dune certaine
autonomie et les gouverneurs et ministres et devenant comptent pour
Documentation franaise - Conseil dtat Influence page 55 - jeudi 13 septembre 2001
55
121. Sur ces paradoxes voir J.Rivero Les phnomnes dimitation des modles trangers en droit
administratif in Miscellanea W.J, Ganshof van der Meersch, 1972, Tome III, p. 619-639 et Y. Gau-
demet Lexportation du droit administratif franais. Brves remarques en forme de paradoxe in
Mlanges Ardant , 1999, p. 431, LGDJ.
122. Une chaire de droit administratif est cre ds lan XII lcole de droit de Paris.
123. Notamment pour la doctrine allemande qui juge la doctrine franaise sans quivalent dans
aucun autre pays (R.Von Mohl, Histoire des sciences de ltat, 1858) et dont lun des grands au-
teurs, Otto Mayer, publie une thorie du droit administratif franais en 1886 avant de publier un ou-
vrage de droit allemand.
124. Voir notamment sur ce point Le rayonnement du Conseil dtat et le droit administratif
ltranger , Livre Jubilaire Sirey, 1952 ; Linfluence franaise sur les rformes juridique, poli-
tique et administrative en Thalande , C. Sawangsagdi, septembre 2000.
examiner les plaintes des particuliers relatives laction des organes de
pouvoir. Ces tudes doctrinales ont t relayes par des projets politi-
ques discuts la Douma, mais qui nont pas abouti avant 1917
125
.
Certes, ladoption dun Conseil dtat la franaise par certaines
monarchies europennes au XIX
e
sicle nest gure plus quune conces-
sion limite au libralisme ambiant par la cration dun conseiller du
Souverain, y compris dans le domaine du contentieux, qui, sans
remettre en cause son autorit, donne quelques garanties aux adminis-
trs. Linstitution, du fait de sa proximit avec le pouvoir, peut ne pas
rsister aux changements politiques qui affectent les tats qui se sont
inspirs du modle : cest le cas du Brsil et de la Turquie pour des
raisons totalement opposes ainsi que de la Belgique
126
.
Parce quil nest plus apparu, partir de la fin du XIX
e
sicle, exclusi-
vement voire principalement comme le conseiller du prince mais
comme un juge de ladministration, protecteur des administrs, le
Conseil dtat a pu diffuser les ides et la jurisprudence franaises,
dclenchant ainsi une deuxime vague dimitation de linstitution
(Belgique 1946 ; Egypte 1946) et de sa jurisprudence (au Moyen Orient
et en Amrique Latine).
Un droit volutif
Adopter linstitution, mme en ladaptant, cest adopter par l-mme
les catgories et les notions fondamentales qui lui donnent son sens et
sa vertu
127
: lexportation de la juridiction administrative a permis
celle du droit administratif. Toutefois, sans lapport de la doctrine
quil sagisse des membres du Conseil dtat comme Cormenin ou
Aucoc et Laferrire ou duniversitaires comme Hauriou et Duguit qui
ont, au XIX
e
et au dbut du XX
e
sicle, thoris le droit administratif
ce rsultat naurait pas pu tre obtenu. Plus que le droit priv
128
, le
droit administratif franais, n de lnonc progressif de concepts
fondateurs par linstitution ayant parmi ses missions originelles celle de
rgler les litiges qui slvent en matire administrative , avait
besoin dtre expliqu, mis en perspective pour pouvoir tre export.
Documentation franaise - Conseil dtat Influence page 56 - jeudi 13 septembre 2001
56
125. Cette information rsulte de recherches, notamment darchives, effectues par Catherine Pra-
vilova (Acadmie des Sciences, institut dhistoire russe de Saint Petersbourg) en vue de sa thse,
dont le projet a t dpos en 1997, sur Les problmes du contrle de ladministration dans la poli-
tique gouvernementale et la pense russe de 1850 1917 .
126. Le Brsil la suite dune rvolution librale, la Turquie parce que le Conseil dtat fait de
lombre un monarque autoritaire.
127. J. Rivero prcit.
128. Ce qui ne conduit naturellement pas msestimer le rle de la doctrine privatiste dans lexpor-
tation du droit priv : Pothier, Domat, Aubry et Rau ont constitu des rfrences en Amrique du
Nord comme du Sud ; Josserand a eu une grande influence sur les droits des tats du Proche-Orient
notamment au Liban, Boissonnade a t conseiller juridique du Gouvernement japonais pendant
vingt ans etc.
Cet effet de transplantation a dautant plus jou que le Conseil dtat
saffranchissait de limage qui avait pu tre la sienne au dbut de son
existence et que se dveloppaient les interventions de ladministration.
Ces deux volutions expliquent le succs ltranger de la thorie du
recours pour excs de pouvoir comme de celle des contrats administra-
tifs, plus particulirement celle des concessions de service public.
La France a ainsi pu exercer son influence la fois comme modle
achev dun dualisme juridictionnel auquel soppose un monisme
plutt anglo-saxon
129
et comme pionnier dun droit de ladministration
dont les standards comme les techniques dpassent les clivages dordre
politique et sont adapts tant aux tats fdraux quaux tats unitaires.
2.1.3. Linfluence dans la constitution de lordre juridique
international et communautaire
Laction des juristes franais
Linfluence indniable de la France sur le droit international public
gnral, videmment lie la longue suprmatie de la langue franaise
dans les relations diplomatiques et plus gnralement dans la socit
internationale issue du Sicle des Lumires a, au dpart, port sur la
cration mme dun droit propre rgir les relations inter-tatiques en
temps de guerre comme en temps de paix. Les traits de Westphalie en
1648, le Congrs de Vienne en 1815, ont t cet gard, et indpen-
damment de leur porte politique, des tapes significatives parmi
dautres. Par ailleurs, des principes actuellement reconnus par le droit
international public comme celui de la libert des peuples disposer
deux-mmes trouvent leur inspiration, sinon exclusive du moins
vidente, dans la pense juridique dont est nourrie la Dclaration de
1789. Ultrieurement, les juristes et ngociateurs franais ont jou un
rle dterminant dans la cration dune justice internationale. Louis
Renault, qui en fut rcompens par le prix Nobel de la Paix, Paul
dEstournelles et Lon Bourgeois prirent une part dterminante la
cration, par les conventions de la Haye de 1899 et 1907, de la Cour
permanente darbitrage. Cest galement Lon Bourgeois qui fut
lorigine de la Cour permanente de justice internationale (CPJI) de la
SDN
130
. La place de la France dans la cration de la CPJI puis de
lactuelle Cour internationale de justice (CIJ) a sans doute t
Documentation franaise - Conseil dtat Influence page 57 - jeudi 13 septembre 2001
57
129. Voir Monisme(s) ou dualisme(s) en droit administratif , in Journes dtudes internationa-
les, II
e
centenaire du Conseil dtat, 11 et 12 septembre 1999, La revue administrative, 2000.
130. Voir G.Guillaume La France et la Cour Internationale de Justice , in Linternationalit
dans les institutions et le droit , tudes offertes A. Plantey, Pdone, 1995.
lorigine de la tradition ininterrompue de la prsence dun juge franais
au sein de la Cour
131
.
Le succs de concepts franais
Dans les cinquante dernires annes, le dveloppement au sein du
droit international public, de droits spciaux ou rgionaux qui, comme
le droit communautaire, sen sont progressivement dtachs et nont
plus intress les seules relations inter-tatiques a permis de promou-
voir lutilisation de concepts, de programmes et de mthodes du droit
franais.
Les tribunaux administratifs de lOrganisation des Nations unies
(ONU) et de lOrganisation internationale du travail (OIT) doivent
ainsi beaucoup au droit jurisprudentiel franais de la fonction publique,
tant du fait de leurs origines
132
que de la prsence en leur sein ou leur
tte, ds leur cration, de juristes franais
133
. Sagissant de lOIT, sans
que lon puisse rellement parler dune influence juridique qui nest
clairement dcelable
134
que dans les premires annes, la France
partage avec la Grande-Bretagne un rle de premier plan dans la cra-
tion comme les actions de lorganisation notamment grce aux
personnalits franaises qui se sont succdes au sein de ses organes.
Linfluence fondatrice de certains aspects du droit franais sur le droit
communautaire est galement certaine : la runion dans la Commu-
naut europenne du charbon et de lacier (CECA) puis dans la CEE et
lEuratom de six pays appartenant la famille du droit romano-germa-
nique prdisposait les institutions et le systme crs faire une place
particulirement importante cette famille de droits. Avec les cinq
autres tats fondateurs, la France pourrait ainsi revendiquer, outre le
caractre crit du droit communautaire, des lments qui sont fami-
liers au droit public franais : affirmation de la hirarchie des normes,
existence dune nomenclature des actes dont le rgime est semblable
pour lessentiel celui des actes administratifs unilatraux (motivation,
publication,...), fonction publique empruntant bien des caractristiques
du modle continental de la fonction publique (lien statutaire et rgle-
mentaire, concours, carrire, avancement)
135
.
Documentation franaise - Conseil dtat Influence page 58 - jeudi 13 septembre 2001
58
131. Andr Weiss et Henri Fromageot la CPJI, Jules Basdevant (1946-1964), Andr Gros
(1964-1982), Guy de Lacharrire (1982-1987) et Gilbert Guillaume (actuellement prsident de la
CIJ).
132. Lance en 1921 par M. Grunebaum-Ballin qui tait membre du Conseil dtat, dans un article
la Revue de droit international et de lgislation compare intitul De lutilit dune juridiction
spciale pour le rglement des litiges intressant les services de la SDN , lide sera reprise par
Albert Thomas, directeur du BIT, qui rclame pour lOIT la cration dun corps juridique devant
remplir un rle analogue celui du Conseil dtat .
133. Mme Bastid pour le TANU, M. Letourneur pour le TAOIT.
134. Voir F. Maupain La France et laction normaative de lOIT , in Linternationnalit dans les
institutions et le droit, prcit.
135. V. notamment P.-A. Fral, La fonction publique communautaire , CFP, mai 2001, p. 10.
Comme il a pu servir de modle diffrents droits nationaux, le droit
administratif a galement t une source dinspiration forte pour lorga-
nisation du contentieux communautaire
136
. Cette influence a pu tre
prsente en son temps propos de la CECA (mais le phnomne sest
rpt pour la CEE) comme une conqute
137
par un auteur qui
soulignait, cette occasion, leffort de systmatisation que reprsen-
tent les textes qui organisent [ce contentieux] et qui ont opr une sorte
de codification dun ensemble de rgles que le droit franais ne
connaissait, pour la plupart, quen tant que rgles jurisprudentielles .
Le recours en annulation est clairement dmarqu du recours pour
excs de pouvoir
138
. Ont t aussi emprunts au systme franais
lexception dillgalit, nombre des rgles de procdure et linstitution
de lavocat gnral
139
sur le modle du commissaire du gouvernement
devant le Conseil dtat
140
. De ce fait, il nest pas surprenant que la
Cour de justice des Communauts europennes ait t conduite appli-
quer les principes de lgalit et dgalit, mme sil semble que son
approche du principe de responsabilit de la puissance publique
141
ait
t davantage inspire par le droit allemand.
*
* *
Si la plupart des traits du tableau qui vient dtre bross appartiennent
lhistoire, ils dessinent une gographie encore vivante de linfluence du
droit franais : parce quil a propos un modle de droit codifi ais-
ment adaptable, parce quil a jou un rle dans la construction de
nombreux tats en Afrique, au Moyen-Orient et en Asie et dans la
constitution dun ordre juridique international, le droit franais
rgles, mthodes, juristes a t et reste une rfrence.
Documentation franaise - Conseil dtat Influence page 59 - vendredi 14 septembre 2001
59
136. V. J. Boulouis, La France et la Cour de justice des Communauts europennes in Lin-
ternationalit dans les institutions et le droit , prcit.
137. J. LHuillier, Une conqute du droit administratif franais : le contentieux de la Communau-
t europenne du charbon et de lacier , Dalloz, 1953 Chr XII p. 63.
138. VL. Cavar, Le recours pour excs de pouvoir en droit international public in Lvolution
du droit public, tudes offertes A. Mestre, 1956, p. 63.
139. M. Lagrange, La Cour de Justice des Communauts Europennes , EDCE , La Docu-
mentation franaise, 1963, p. 55. On sait le rle que joua M. Lagrange comme avocat gnral dans
les premires annes de fonctionnement de la Cour.
140. C-17/98, Emesa Sugar, ordonnance du 4 fvrier 2000, R.I-665.
141. 19 novembre 1991, Francovitch, affaires C-6/90 et C-9/90, Rec 1991 p. I-5357 ; et 5 mars
1996, Brasserie du pcheur c/ Allemagne et The Queen c/ Secretary of State for Transport, ex parte
Fartortame, affaires C-46/93 et C-48/93, Rec p. I-1029.
Il est vrai quaucune tude na, ce jour, tent une mesure quantitative
de linfluence juridique
142
. La complexit de lentreprise explique sans
doute cette lacune. Les formes de linfluence sont extrmement varia-
bles, des plus directes imitation de lois ou de rgimes juridiques
franais par dautres tats, inspiration de normes internationales crites
ou jurisprudentielles aux plus indirectes participation de juristes
franais des instances internationales de codification, prsence de
juristes franais dans des juridictions internationales, formation
dtudiants trangers par les universits franaises, dveloppement
international des cabinets davocats franais, choix de la France, de son
droit et de ses instances de rglement des diffrends pour linstallation
dactivits conomiques. Et les conflits en recherche de paternit qui
constituent une part non ngligeable des travaux dhistoire du droit ou
de droit compar peuvent ntre pas simples pour apprcier la ralit de
linfluence, mme directe. Une influence peut tre atteste, il est diffi-
cile de la mesurer.
Dans ces conditions, il peut apparatre arbitraire dvoquer une volu-
tion quantitative baisse ou hausse de notre influence juridique.
Mais, outre que les praticiens et les experts saccordent constater une
baisse, celle-ci peut galement tre apprcie par une analyse de
lvolution des facteurs qui ont t lorigine du modle juridique fran-
ais. Si les facteurs politiques et linguistiques ne jouent plus
systmatiquement en faveur du droit franais, il parat difficile
desprer un retournement de tendance, les atouts de la France rsidant
plutt dans les perspectives quoffre la puissance europenne comme
vecteur de diffusion du droit. Sous leffet dun dcalage par rapport aux
ides dominantes et dune certaine lourdeur, le droit franais, dans
certaines de ses branches, napparat plus comme le droit qui, du fait de
sa modernit et de son avance, a pu rayonner internationalement. Pour
ntre pas totalement fausse cette impression doit tre relativise : la
richesse du droit franais constitue un atout que masque en partie un
amoindrissement de ses qualits formelles. Au-del dapprciations qui
peuvent diverger en fonction de considrations souvent politiques sur
sa qualit, le droit franais souffre, avant tout, dans la comptition, de
la faiblesse des acteurs de sa promotion que la rcente prise de cons-
cience de ladministration ne suffit pas compenser.
Documentation franaise - Conseil dtat Influence page 60 - vendredi 14 septembre 2001
60
142. Voir nanmoins pour une tude partir des statistiques de citation des auteurs franais dans la
jurisprudence amricaine, Alain Levasseur La jurisfrancit dans le droit nord-amricain ; crpus-
cule ou aurore ? , 18
e
biennale de la langue franaise Ouagadougou sur Lexpression du droit
franais , Jouve, 2000.
2.2. Atouts et handicaps de la France
dans la comptition juridique
2.2.1. Des facteurs extrinsques plutt dfavorables
La puissance conomique et financire anglo-saxonne
Si la puissance politique, militaire et diplomatique a fortement aid la
diffusion de notre modle, la puissance conomique et financire, qui
joue dsormais un rle majeur dans la diffusion du droit, favorise plutt
les systmes de common law.
Par un jeu dinfluences publiques et prives, et notamment par le relais
des acteurs conomiques et juridiques, la puissance conomique des
tats-Unis
143
et le poids des institutions financires anglo-saxonnes
simposent dans les domaines du droit o les considrations conomi-
ques et financires sont ou deviennent prpondrantes. Le phnomne
nest pas nouveau mme si son ampleur a chang du fait de la mondiali-
sation : les places de Venise, Gnes, Pise ou Florence du XIII
e
au
XVIII
e
sicle dans le commerce et la finance, celle de lAngleterre au
XIX
e
sicle ont eu une incidence directe sur le dveloppement des
instruments juridiques. Le rayonnement du Code de commerce de 1807
et mme limitation par la Prusse de lordonnance de 1673 sur le
commerce ne doivent pas faire illusion
144
: plus importatrice quexpor-
tatrice dans ces disciplines, la France a assimil les instruments
juridiques venus dailleurs, quil sagisse de la lettre de change, du
rgime de la faillite, des warrants, des socits de capitaux ou du droit
boursier
145
. Nous continuons le faire lorsquil apparat que les outils
dont nous disposons ne sont pas quivalents et ne peuvent pas non plus
tre adapts
146
.
Documentation franaise - Conseil dtat Influence page 61 - jeudi 13 septembre 2001
61
143. Qui leur permet de chercher imposer leur droit comme le montre cette forme particulire
dexportation quont t en 1996 les lois Helms-Burton -interdisant toute personne dans le
monde deffectuer des oprations pouvant avoir un rapport avec des biens amricains nationaliss
Cuba- et dAmado Kennedy -interdisant, toute entreprise dans le monde, un investissement sup-
rieur 40 MUSDdans le secteur gazier et ptrolier en Iran et en Libye. Voir B. Stern Vers la mon-
dialisation juridique ? Les lois Helms-Burton et Amato Kennedy , RGDIP 1996-4.
144. V. J Hilaire Droit du commerce et influences europennes dans le systme juridique fran-
ais , Droits 14, 1991.
145. La rorganisation de la Bourse de Paris par la loi du 22 janvier 1988 a t inspire par certaines
rgles de la City. Voir A. Couret Le Big Bang Franais , Bulletin Joly, 1988, p.7 et s.
146. Si les contrats dchange de devises ou swaps ont ncessit la modification de la loi du 28
mars 1885 sur les marchs terme de marchandises, afin dcarter le risque de nullit attache aux
paris, les preferred shares , actions de priorit existaient depuis le XIX
e
sicle dans la jurispru-
dence. Dans certains cas, des techniques financires nouvelles ont pu tre introduites sans modifica-
tion lgislative comme les actions reflets malgr les limites imposes par la loi pour la cration de
valeurs mobilires (sur ce point voir A.Vandier, Les actions reflets , Revue de jurisprudence de
droit des affaires, n1-2001).
Les qualits propres du droit substantiel de common law tout autant que
la puissance des prescripteurs, notamment financiers, sont lorigine
du choix plus frquent de ce droit dans la sphre conomique et finan-
cire, ces facteurs sentretenant lun lautre dans un cercle vertueux
dinfluence : la place acquise par la City de Londres dans les grandes
oprations financires permet Londres de servir de rfrence en deve-
nant une sorte de place juridique et judiciaire droit choisi par
prfrence, jurisprudence tudie et commente, cabinets juridiques
recherchs et donc dattirer par une adaptation continuelle des techni-
ques juridiques de nouvelles affaires dominante financire qui
permettront la poursuite du processus dinfluence juridique.
certains gards, victime dun effet de mode
147
, lamplification
duquel participent consciemment ou inconsciemment les organisations
internationales agissant dans les domaines conomiques et financiers,
les professions juridiques et les entreprises, le droit franais apparat
ainsi beaucoup comme moins adapt notre poque que ses homolo-
gues anglais ou amricain.
Le caractre plutt libral du droit de la common law, en lien troit
avec la puissance conomique et financire anglo-saxonne, joue contre
lattractivit du droit franais dans un monde o la dfense des liberts
par un tat fort, qui est une des caractristiques de ce droit, nest plus
une donne aussi communment admise.
Toutefois, cest la France que lon doit le concept de la concession de
service public et plus rcemment de la gestion dlgue des services
publics et du fait de la puissance des entreprises franaises du secteur
au niveau international, le French modle est encore une rfrence
148
.
Si lon constate aujourdhui au niveau international un engouement
149
pour les systmes de partenariat public-priv (PPP), notamment pour
les contrats de type Build, Operate and Transfer : construire,
exploiter, transfrer (BOT), ces formules se diffrencient juridique-
ment assez peu des solutions franaises
150
, la diffrence essentielle
tenant la part du secteur priv dans le financement de linfrastructure,
Documentation franaise - Conseil dtat Influence page 62 - jeudi 13 septembre 2001
62
147. Comment ne pas relever, au titre de cet effet de mode, lexpression de bonne gouvernance ,
passe dans le langage administratif et politique courant et qui vhicule des conceptions an-
glo-saxonnes de ladministration et celle qui vient de faire son apparition de compliance
dune rglementation, qui entend exprimer sa capacit intrinsque tre comprise et applique par
les publics quelle concerne ou plus simplement sa clart et sa simplicit.
148. La Banque mondiale y a consacr une partie de son rapport 1994 World developement re-
port : infrastructure for developement .
149. Dont tmoigne par exemple ladoption par la CNUDCI, lors de sa 33
e
session (12 juin-7 juillet
2000) dun guide lgislatif sur les projets dinfrastructure financements privs sur la base de r-
flexions sur les projets de construction, exploitation, transfert ainsi que le choix du BOT pour des
grands projets dinfrastructure (galement J.M. Loncle Grands projets dinfrastructures : le mon-
tage BOT RDAI 1997 p. 945.
150. V.X. Besanon Rtrospective sur la gestion dlgue du service public en France in La
gestion dlgue du service public , RFDA, n spcial, 1997.
ce qui permet aux oprateurs financiers de prescrire le choix de solu-
tions du type BOT.
De mme, la conception romano-germanique du droit dauteur, la fois
droit de proprit et droit de la personne, qui conjugue des lments
patrimoniaux et non patrimoniaux (le droit moral) dont lapproche a t
adopte au niveau communautaire et dans de nombreux pays dEurope
centrale et Orientale est souvent prsente comme inadapte aux enjeux
conomiques, face au systme du copyright
151
.
La puissance financire anglo-saxonne dessine ainsi a priori un envi-
ronnement plutt favorable aux droits anglais et amricain. De surcrot,
le droit communautaire est un vecteur dinfluence privilgi dides
librales. Il convient toutefois de ne pas perdre de vue quen renforant
la puissance conomique europenne, le droit communautaire peut
aussi conforter indirectement sur certains points linfluence des droits
romano-germaniques.
Handicap, quelles que soient ses qualits propres, par un dcalage par
rapport aux ides dominantes, le droit franais lest galement par
luniversalit de la langue anglaise.
La langue anglaise
Le facteur linguistique a jou en faveur du modle franais en raison de
luniversalit de la langue franaise et de son usage comme langue
diplomatique mais aussi juridique.
De fait, la France a bnfici et continue pour combien de temps
encore ? de bnficier, au sein des juridictions internationales dune
position linguistique privilgie. Ainsi, par exemple, le dlibr a lieu
exclusivement en franais la Cour de justice des Communauts euro-
pennes. Les dlibrs de la Cour internationale de justice se droulent,
sur la base de projets de dcision rdigs dans les deux langues, en
anglais et en franais. La procdure devant la Cour europenne des
droits de lhomme a lieu en anglais ou en franais. Du fait des liens
troits existant entre une langue et la structure dun systme juridique,
lutilisation du franais dans ces juridictions ou dans des ngociations
internationales est par elle-mme un facteur de rayonnement
152
. La
rdaction exclusivement en franais en 1920 de la convention de
Varsovie sur les transporteurs ariens et le maintien de cette exclusivit
dans les annes 1970 a permis aux concepts de droit franais dtre
Documentation franaise - Conseil dtat Influence page 63 - jeudi 13 septembre 2001
63
151. Voir, pour une analyse des deux systmes au regard des problmes poss par linternet, le rap-
port du groupe de travail de lAcadmie des sciences morales et politiques prsid par G. de Broglie,
Le droit dauteur et linternet , Cahiers des sciences morales et politiques, PUF, 2001.
152. Il en va de mme de la place du franais stricte parit avec langlais dans les enseigne-
ments au sein de lAcadmie de droit international de la Haye dont le secrtaire gnral est, depuis
1947, toujours de nationalit franaise.
directement utiliss par les juridictions du monde entier, notamment les
juridictions amricaines.
La place de langlais dans les relations internationales politiques ou
conomiques, voire le choix de cette langue comme langue de travail
par des entreprises de pays non anglophones, joue videmment dsor-
mais plutt dans le sens de la common law et les positions
franaises sont, de ce fait, menaces. Ainsi, le choix de la langue de
procdure franais ou anglais devant la Cour europenne des droits
de lhomme dpend-il des juges rapporteurs, plus anglophones que
francophones. Les deux tribunaux pnaux internationaux travaillent en
anglais. La dernire rvision de la convention de Varsovie, il y a deux
ans, donne foi toutes les versions.
Ce sont des raisons linguistiques qui ont t lorigine de la perte
dinfluence du droit franais aux tats-Unis, comme le montre
lexemple de lvolution du droit civil de la Louisiane : les deux
premiers Codes civils (1808 et 1825) sont crits en franais, celui de
1870 lest exclusivement en anglais. Quoique les articles du code de
1870 soient la copie parfaite, en anglais, des articles 1382 1384 du
Code civil franais, cest le concept de negligence de la common law
qui prend progressivement la place de la notion de faute
153
du fait de la
culture de plus en plus anglo-saxonne des juges louisianais, le faible
nombre douvrages de doctrine ou de vulgarisation en franais facile-
ment disponibles amenant les juristes amricains se rfrer des
ouvrages anglais
154
.
Aux facteurs extrinsques de handicap auxquels se heurte aujourdhui
lexportation du droit franais sajoute une mise en cause de lattracti-
vit de ce droit.
2.2.2. Des faiblesses relles ou supposes
qui masquent certains atouts
Manque dattractivit ou inadaptation aux ides dominantes ?
loppos de ce qui fit son rayonnement, le droit franais souffrirait
dun manque de souplesse et dinventivit. La critique se situe en fait
sur deux plans quil y a lieu dexaminer successivement en prcisant au
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64
153. A.Levasseur La guerre de Troie a toujours lieu... en Louisiane in Mlanges en lhonneur
de G. Cornu, 1994.
154. Les Commentaries de Blackstone, qui offrent une prsentation systmatique de la common
law, sont publis aux tats-Unis en 1803. cela sajoute labsence, avant la fin du XIX
e
sicle, de fa-
cults de droit susceptibles de contrebalancer linfluence de la common law, diffuse par les juges et
les avocats. Dans une certaine mesure, le droit allemand prendra au sein de la famille romano-germa-
nique le relais du droit franais par la prsence significative de professeurs allemands au sein des
universits amricaines.
pralable quil est parfois difficile dy distinguer les considrations
techniques et les jugements politiques.
Dans la mesure o elle met en cause lattractivit du sol franais
pour la ralisation daffaires ou limplantation dactivits conomi-
ques, par exemple en raison de tel choix de politique fiscale ou de telle
volution jurisprudentielle en matire de droit du travail, cette critique
dpasse, en partie, les limites de la prsente tude. Elle a nanmoins le
mrite dattirer lattention sur la place du droit dans la comptitivit du
territoire national et sur certaines des faiblesses du droit franais.
La question de lintroduction du trust figure emblmatique du droit
anglais
155
en droit franais est une illustration de cette critique.
Le mcanisme du trust
156
a permis de rgler en droit anglais ou amri-
cain de nombreuses questions relevant, dans notre droit, des rgimes
matrimoniaux, du rgime des incapables, ou du droit des successions. Il
possde galement des applications dans le domaine bancaire : ainsi, le
trust est susceptible de faciliter la technique de la defeasance, qui
permet lmetteur dun emprunt obligataire de lextraire de son bilan
sans le rembourser directement. Une socit peut transfrer un trust la
charge de cette dette la fin dallger le passif de son bilan. Le trust est
galement linstrument privilgi de nombreuses oprations ding-
nierie financire, de gestion ou de transmission de patrimoine. Par
exemple, le trust permet de confier de faon simple la gestion dune
entreprise une personne comptente qui la grerait pour le compte des
hritiers
157
. Les avantages de ce rgime, la multiplicit des rles quil
est possible de lui confier, et par consquent lutilit de cet instrument
protiforme, nourrissent les projets de transposition dans les pays de
droit civil. Par ailleurs, la crainte de la concurrence quexercerait le
mcanisme du trust a incit certains tats de droit civil crer une
institution analogue dans leur systme juridique.
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65
155. Le trust nest pas historiquement une cration de la common law mais de lequity en raction
aux imperfections de celle-ci qui ne sanctionnait pas le non- respect de ses engagements par le
trustee.
156. Issu de la fiducia romaine et dont la convention de la Haye relative la loi applicable au trust et
sa reconnaissance du 1
er
juillet 1985 donne la dfinition suivante : Aux fins de la prsente Con-
vention, le terme trust vise les relations juridiques cres par une personne, le constituant par
acte entre vifs ou cause de mort lorsque des biens ont t placs sous le contrle dun trustee dans
lintrt dun bnficiaire ou dans un but dtermin. Le trust prsente les caractristiques suivan-
tes : a) les biens du trust constituent une masse distincte et ne font pas partie du patrimoine du
trustee ; b) le titre relatif aux biens du trust est tabli au nomdu trustee ou dune autre personne pour
le compte du trustee ; c) le trustee est investi du pouvoir et charg de lobligation, dont il doit rendre
compte, dadministrer, de grer ou de disposer des biens selon les termes du trust et les rgles parti-
culires imposes au trustee par la loi .
157. Sur ces questions, voir notamment C. Ferry, Dfaisance conomique et fiducie , JCP d. E,
1991, I, 23 ; A. Cerles, Le point de vue du banquier sur la fiducie , Revue de droit bancaire, 1990,
117 ou P. Berger, Fiducie et transmission des entreprises , Banque et Droit, 1991.3.
La France a sign en 1991 la convention de la Haye qui est entre en
vigueur en 1992. Mais, alors que la doctrine se joint souvent aux
acteurs conomiques pour appeler de ses vux une transposition du
modle du trust dans les systmes de droit civil
158
, elle na pas intro-
duit dans son droit, malgr llaboration et le dpt de projets de loi en
ce sens en 1992 et 1995, un instrument juridique quivalent au trust.
Il est vrai que de nombreux mcanismes juridiques y ressemblent. En
effet, la fiducie en France serait une institution innomme,
cest--dire... une institution nayant reu de la loi ni dnomination
spciale ni rglementation particulire
159
. Labsence de modle
gnral nempche pas un certain nombre de pis-aller, dapplications
dune fiducie-trust qui ne dit pas son nom
160
. On peut ainsi trouver un
dispositif analogue la fiducie dans la loi dite Dailly qui rgle-
mente la cession de crances professionnelles. Larticle 1-1 alina 1
er
de la loi du 2 janvier 1981, modifie par la loi du 24 janvier 1984,
dispose que mme lorsquelle est effectue titre de garantie et sans
stipulation dun prix, la cession de crance transfre au cessionnaire
la proprit de la crance cde . Autrement dit, grce au bordereau
Dailly , un professionnel peut cder une crance une banque qui
lui accorde un crdit, la crance, dont la proprit est transmise, tant
affecte la garantie du remboursement du crdit. Les fonds communs
de placement ou les fonds communs de crance fonctionnent galement
selon un modle trs proche de celui du trust
161
. La pratique bancaire
de mise en pension des valeurs mobilires comme moyen de finance-
ment interbancaire est galement trs voisine du trust. Enfin, certaines
professions ont obtenu du lgislateur quil leur consente un mcanisme
assimilable au trust afin quelles puissent raliser certaines oprations.
Les titres boursiers dposs auprs des adhrents dune chambre de
compensation peuvent ainsi tre transfrs celle-ci en pleine proprit
en application de larticle 49 de la loi n 96-597 du 2 juillet 1996 de
modernisation des activits financires. Ce dispositif emprunte donc au
trust sans pour autant comporter toutes les garanties quil implique
pour le bnficiaire
162
.
En dfinitive on peut, sagissant du trust, reprocher au droit franais
dtre rest au milieu du gu. Sous la pression des acteurs conomiques
et faute dinstruments juridiques rpondant leurs proccupations, des
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66
158. Pour des appels rcents une adaptation du trust en droit franais, voir notamment A. Mar-
tin-Serf, La modlisation des instruments juridiques , in La mondialisation du droit, Litec, 2000 ;
M. Grimaldi et F. Barrire, La fiducie en droit franais , in La fiducie face au trust dans les rap-
ports daffaires , XV
e
congrs international de droit compar, Bruylant, 1999.
159. M. Gimaldi et F. Barrire, op. cit.
160. A. Martin-Serf, op. cit.
161. Dune certaine manire, la possibilit de crer des socits unipersonnelles est un mode dor-
ganisation dun patrimoine daffectation au service dune socit et se rapproche donc aussi du trust.
162. P. Decheix, La fiducie ou du sens des mots , D. 1997, Chroniques, p. 35.
lments fiduciaires ont t introduits dans notre droit. Mais celui-ci ne
sest pas enrichi dun vritable rgime juridique de la fiducie qui aurait
pu vritablement rpondre aux critiques internes.
Dans le mme ordre dides, les interrogations sont en effet de plus en
plus nombreuses sur la ncessit, pour que le droit des concessions
reste attractif, dassimiler des variantes anglo-saxonnes, juges plus
adaptes, plus souples, plus inventives
163
. Les contrats de type BOT
bnficient dune certaine faveur parce quils procderaient dune
vision conomique et surtout financire des problmes qui modlent les
solutions juridiques : il y a presque autant de contrats que de situations
ou de projets dinfrastructure. linverse, les contrats de gestion
dlgue devraient se mouler dans des catgories prexistantes,
respecter un cadre prtabli essentiellement jurisprudentiel proc-
dant dune vision avant tout juridique et institutionnelle, pour ne pas
dire politique, alimentant les critiques sur le thme de la rigidit
164
.
Ces critiques relatives lattractivit juridique insuffisante du territoire
franais pour limplantation dactivits conomiques qui handicape la
France dans la conqute de marchs par le droit pourraient sans doute
tre illustres par dautres exemples, comme celui dune insuffisance du
droit des srets
165
, dune trop grande pnalisation de la vie des affaires,
de la complexit quinduit lexistence de deux ordres de juridiction
166
.
La critique se situe galement sur le plan de linsuffisante capacit
dexportation des solutions franaises. Il est vrai que si elle avait
adapt le trust au systme juridique francais
167
, la fiducie aurait
peut-tre pu servir dexemple ltranger. La critique de la rigidit de
la concession la franaise est aussi un avertissement sur son manque
de comptitivit suppose ltranger dans un domaine o les enjeux
conomiques et financiers sont considrables, compte tenu de ce que la
participation du secteur priv occidental au dveloppement des rseaux
dinfrastructures constitue lune des cls du dveloppement pour de
nombreux tats du monde.
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67
163. Voir notamment, Institut de la gestion dlgue, Les problmes actuels des concessions
dinfrastructures, Propositions de solutions, avril 1999 ; J.-B. Auby et P. Lignires Droit des servi-
ces publics quelques propositions damlioration , Droit administratif, aot-septembre 1999 ;
D. Linotte et B. Cantier, ShadowTolls : le droit public franais lpreuve des concessions pa-
ges virtuels , AJDA, novembre 2000, p. 863.
164. Sur ces points, sagissant du modle anglais, voir P. Cossalter et B. du Marais La Private Fi-
nance Initiative , Institut de la gestion dlgue, mars 2001.
165. Que le projet de loi sur la fiducie permettait, au moins en partie, de pallier en crant un rgime
de fiducie-gage.
166. Et lintrieur de ces ordres, de juridictions spcialises.
167. Le projet examin par le Conseil dtat en 1995 empruntait la fiducia romaine (fiducie con-
trat), se reportait implicitement la stipulation pour autrui de larticle 1121 du Code civil pour les
droits ventuels du bnficiaire de la fiducie, en nexcluant pas, comme en droit romain, que le fidu-
ciaire lui-mme puisse tre le bnficiaire et reprenait deux rgles inspires du droit anglais (indivi-
dualisation du patrimoine objet de la fiducie et action contre le fiduciaire en cas de manquement
grave ou de mise en pril des intrts du bnficiaire).
Sur ce plan, les faiblesses du droit franais doivent toutefois tre relati-
vises. En premier lieu, la France est en mesure de proposer au niveau
international, ou dautres tats dans le cadre de programmes de
coopration, des solutions ou des concepts rpondant des besoins
auxquels ne rpond pas ncessairement un droit dinspiration librale.
La richesse de nos expriences politico-administratives (centralisation
et dcentralisation) et conomiques (colbertisme, capitalisme libral,
conomie dirige, mixte, librale) est cet gard un atout. Lintrt des
pays anglo-saxons pour le droit administratif franais en est une des
illustrations. En est une autre le fait que les tats qui sengagent dans le
passage dune conomie administre une conomie de march,
comme cest le cas par exemple de la Russie, cherchent tirer parti de
lexprience juridique franaise sur lensemble des questions relatives
aux rapports entre les autorits publiques centrales ou locales et les
entreprises publiques ou prives
168
. Ainsi, malgr les critiques, le
rgime juridique de la dlgation de service public reste le seul modle
dapproche de partenariats public/priv prenant suffisamment en
compte les traditions politiques et administratives du pays en cause
169
.
On peut galement relever que la France a trs largement export le
concept de taxe sur la valeur ajoute (TVA) ainsi que les caractris-
tiques du rgime juridique de cet impt.
En deuxime lieu, dans certains secteurs nouveaux, la France a pu
apparatre en avance sur dautres tats. En adoptant un ensemble lgis-
latif relativement complet par les diffrentes lois de biothique de
1994, elle a pu exercer une influence notable sur les textes ngocis
aux niveaux europen et international : convention du Conseil de
lEurope du 4 avril 1997 sur les droits de lhomme et la biomdecine, et
Dclaration universelle sur le gnome humain adopte par lassemble
gnrale de lUNESCO le 11 novembre 1997 et par lassemble gn-
rale des Nations unies le 9 dcembre 1998
170
. Mme si la plupart des
tats europens se sont, eux aussi, dots dune lgislation en matire de
Documentation franaise - Conseil dtat Influence page 68 - jeudi 13 septembre 2001
68
168. Comme le montrent les centres dintrt concrets manifests par des autorits politiques ou ju-
diciaires russes, depuis 1998, lors de rencontres avec des membres du Conseil dtat organises
pour lexcution de programmes de coopration de lUnion europenne attribus sur appel doffres
des oprateurs franais (Institut international de Paris la Dfense et Agence de coopration juridique
internationale ACOJURIS) soit linitiative du Conseil de lEurope, soit enfin dans le cadre dune
coopration bilatrale.
169. Sur ces points, voir P. Bolmin Pour un nouveau partenariat public/priv dans la ralisation
des grands projets dinfrastructure : la notion de co-dveloppement , RDAI, n2, 1999 et B. du Ma-
rais Le modle franais lpreuve du march international , Pouvoirs locaux, n 33, II/1997.
170. On peut constater que la plupart des principes noncs par les lois de biothique en France ont
t repris dans la convention du Conseil de lEurope et la Dclaration sur le gnome humain de
lUNESCO. Ainsi de laffirmation du principe de dignit de la personne humaine ; du libre consen-
tement des personnes participant aux recherches, de la protection des personnes nayant pas la capa-
cit de consentir, et de lenccadrement de la finalitde ces recherches ; de la confidentialit des
informations gntiques nominatives et de lencadrement des finalits du recueil de ces informa-
tions ; de la non-discrimination des personnes raison de leur patrimoine gntique ; et de la
non-patrimonialit du corps humain.
biothique, il existe en tout cas un modle caractristique de la prf-
rence du systme romano-germanique pour lencadrement pralable de
la recherche par le biais de rgles dictes par la reprsentation poli-
tique
171
. Dans ce domaine nouveau o doivent tre, de faon continue,
confrontes les approches scientifiques, juridiques et politiques, la
France a aussi contribu par les procdures dlaboration de sa propre
lgislation et par limplication dexperts franais dans diverses
instances consultatives multinationales lmergence dune thique
de la dlibration
172
. Une telle thique peut tre utile dautres
tats, mme de culture diffrente, et des organisations internationales
auxquelles simpose de faire converger des sensibilits diffrentes dans
le respect du pluralisme.
En troisime lieu, mme dans le domaine du droit conomique et finan-
cier
173
, la France peut exercer une influence juridique : la cration de
lOHADA en est un des exemples. Le fait pour la France de se situer au
premier rang des pays exportateurs et la puissance dentreprises fran-
aises dans certains secteurs offrent parfois celles-ci la possibilit de
traiter leurs affaires selon des modalits juridiques non domines par le
droit amricain ou anglais. Enfin, il convient de rappeler que le droit
franais de larbitrage se caractrise par sa souplesse. La Cour de
cassation, en consacrant par larrt Gosset de 1963 le principe de
lautonomie de la clause compromissoire a permis notre droit
dinspirer la loi-type de la CNUDCI et donc la lgislation de nombreux
tats. Grce limplantation Paris de la Cour darbitrage de la
Chambre de commerce internationale qui attire aujourdhui environ
30 % des affaires, la jurisprudence qua pu dvelopper, de ce fait, la
Cour dappel de Paris et la prsence corrlative dun barreau spcia-
lis dans ce type de rglement des diffrends, Paris est avec Londres,
Stockholm et Genve lune des places arbitrales mondiales.
La critique dirige contre les qualits formelles de notre droit, qui
mrite maintenant dtre examine, est peut-tre plus proccupante.
Des qualits formelles contestes ou mal exploites
Ce qui a fait la force du Code civil comme de la Dclaration des
droits de lhomme et du citoyen ou du droit administratif cest la
densit et la clart conceptuelles de la langue juridique franaise.
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69
171. A contrario aux tats-Unis, malgr lexistence dun Comit dthique national, les seules r-
gles dfinies sont issues de lindustrie elle-mme (par exemple par Monsanto sur les OGM) ou par
les associations scientifiques (ainsi le comit dthique de la Socit amricaine de mdecine repro-
ductrice, qui a condamn le clonage des fins de procration mdicalement assiste).
172. N. Lenoir, B. Mathieu, Les normes internationales de la biothique, Que sais-je , PUF, Pa-
ris 1998.
173. Voir, notamment sur ce point, P. Bezard Le droit franais est-il encore exportable ? in M-
langes en lhonneur de C. Gavalda, Dalloz, mars 2001.
Si lide dune confrontation se produisant sur des terrains en partie
renouvels na pas disparu, ses termes ont chang : luniformisation
des sources, linflation du droit lie un besoin massif de scurit et
-consquence et cause de cette inflation- la juridictionnalisation crois-
sante des conflits concourent pour dessiner un monde o les qualits du
droit ne sont plus dtre un droit du lgislateur ou un droit du juge mais
un droit contractualis
174
et prvisible.
De ce point de vue, le droit positif franais apparat certains en dca-
lage la fois par rapport au modle quil a reprsent et par rapport aux
attentes actuelles.
Dans des considrations gnrales sur La scurit juridique, le rapport
public du Conseil dtat en 1991 dplorait une volution du droit
positif prolifration des textes et dgradation de la norme qui lloi-
gnait de ses qualits originaires
175
.
Ces critiques restent, hlas, valables aujourdhui en ce qui concerne
tant linflation normative le nombre de textes examins chaque anne
par le Conseil dtat na gure diminu
176
que la mauvaise qualit
rdactionnelle. Il est difficile de lutter contre lide, communment
admise dans ladministration et souvent relaye au niveau politique,
selon laquelle tout problme nouveau correspond ncessairement une
modification des textes en vigueur. Si cette ide procde dune
dmarche, plus inconsciente que consciente, de faire primer la rgle
crite sur la jurisprudence et la norme publique sur les pratiques
contractuelles, elle conduit, de plus en plus, transformer un droit de
principes en un droit de cas, enrob de dfinitions et de proclamations.
La modification perptuelle du droit -pis encore lannonce prmature
de la modification de la rgle
177
souvent non suivie deffet- ne joue pas
en faveur du respect de la loi dont la force symbolique est un des
lments du modle franais. Trop de loi peu appliques pourrait
tre la version moderne de la phrase de Tocqueville Une rgle rigide,
une pratique molle sur notre systme.
Peut-on aujourdhui faire admettre un observateur tranger que le
droit franais reste, dans toutes ses branches, un droit concis et clair
fond sur des principes ? Est-il possible de faire valoir les qualits de
droits sectoriels en perptuelle modification, comme par exemple le
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70
174. Cest--dire un droit ngoci, sur mesure et dtaill.
175. Le lgislateur moderne incline la prcision et cde volontiers au charme des numrations
limitatives ou mme, sous linfluence anglo-saxonne, la tentation des dfinitions -si contraires
lesprit du droit franais. Il en rsulte que la rgle de droit, trop spcifique et trop rigide, ne peut plus
tre adapte aux circonstances et quil faut la changer aussi souvent que les temps changent , Con-
sidrations gnrales sur La scurit juridique, Rapport public, La Documentation Franaise, 1991.
176. 114 lois et ordonnances en 1987, 112 en 2000 ; 586 dcrets de larticle 37 et autres dcrets en
1987, 617 en 2000.
177. Comme par exemple la rforme de la loi de 1966 sur les socits dont une partie seulement a
t ralise dans la loi sur les nouvelles rgulations conomiques.
droit de lurbanisme, le droit du travail ou le droit fiscal ? Lintelligibi-
lit et laccessibilit de la loi
178
sont galement indispensables si lon
souhaite favoriser son imitation.
Sagissant de la jurisprudence, la concision, pour ne pas dire parfois
le laconisme, des dcisions des juridictions suprmes francaises qui
est lun des lments importants du modle franais tend-elle
devenir un dfaut et un frein notre influence ? La question nest pas
nouvelle et lon pourrait rappeler comme les auteurs dune chronique
clbre
179
, que lon entend souvent dire par des juristes anglais ou
amricains que les dcisions franaises ne sont pas motives . Elle
prend toutefois un relief particulier aujourdhui o la multiplication des
juridictions internationales, le rle des Cours constitutionnelles et la
place croissante prise par le droit issu de la jurisprudence de la Cour de
Justice de Communauts europennes et de la Cour europenne des
droits de lhomme tendent encourager la comparaison des solutions
dgages sur des questions communes. Une certaine uniformisation des
styles et mthodes de rdaction des dcisions, tout le moins un expos
suffisant des faits, de la procdure et des arguments en prsence peut
faciliter la comparaison des solutions et, au sens propre comme au sens
figur, le dialogue des juges.
Le style apodictique des dcisions des juridictions suprmes franaises
tranche avec ce qui tend devenir une sorte de standard et ne facilite
pas demble, pour un observateur tranger, la comprhension des
tenants et aboutissants du dispositif. En consquence, certains observa-
teurs franais ou trangers font valoir que ce style handicape la
diffusion du droit jurisprudentiel et ne rpond pas non plus au souci de
scurit et de prvisibilit des oprateurs.
Le style concis des dcisions des juridictions franaises suprmes se
fonde non seulement sur une tradition, elle mme forge partir tant du
rle second du juge par rapport la loi que de la mission de juge du
droit dvolue ces juridictions et des caractristiques de la procdure
inquisitoire, mais aussi sur des considrations pratiques tenant au
nombre daffaires dont elles sont saisies. Il y a en ralit quelque biais
vouloir comparer, par exemple, le style des dcisions de la Chambre
des Lords, qui a rendu moins de 100 dcisions en 2000 et ceux de la
Cour de Cassation et du Conseil dtat qui, globalement, en ont rendu
plus de 40 000.
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71
178. Consacres comme objectif valeur constitutionnelle par le Conseil Constitutionnel dans sa
dcision n9-421 du 16 dcembre 1999 relative la loi autorisant le gouvernement procder, par
ordonnance, ladoption de la partie lgislative de certains codes.
179. A.Touffait/A. Tunc, Pour une motivation plus explicite des dcisions de justice, notamment
de celles de la Cour de Cassation , RTDC, 1973 p.487 ss.
En outre, les critiques que lon peut entendre dans le monde cono-
mique sur le manque de transparence et limprvisibilit de la
jurisprudence, laissent un doute sur le point de savoir si une compa-
raison mthodique entre les diffrents systmes fait apparatre des
diffrences sensibles et objectives de prvisibilit entre le systme fran-
ais et le systme de common law
180
. Le droit amricain na jamais eu
le mme attachement que le droit anglais la rgle du prcdent et lon
sait que la Chambre des Lords a, depuis longtemps, abandonn sa juris-
prudence sur lintangibilit du prcdent.
Le rayonnement du droit franais repose de plus en plus sur des juristes
mme den clairer les obscurits et den valoriser les atouts. Si leur
action, au travers de nombreuses institutions publiques, sest renforce
ces dernires annes, la diffusion du droit par les professions juridiques
prives reste encore freine en France par des handicaps structurels.
2.2.3. Une mobilisation croissante
qui se heurte encore des obstacles
Une administration plus consciente des enjeux
Il y a longtemps que, sur des crdits du ministre des Affaires tran-
gres
181
, non seulement des tudiants trangers en droit comme dans
dautres disciplines bnficient de bourses pour venir complter en
France leur formation universitaire, mais aussi que des juristes franais,
appartenant ou non au monde universitaire, ont t amens enseigner
le droit franais ltranger et exercer des fonctions dexpertise dans
des ngociations internationales ou au titre de lassistance technique
des pays tiers.
Un lment nouveau est toutefois la rcente prise de conscience par le
ministre des Affaires trangres de limportance de la coopration en
matire juridique et plus gnralement de limportance conomique et
culturelle de la dfense du droit. Une enqute auprs de nos postes
diplomatiques a t ralise en 1999 sur la prsence et linfluence
respectives de la common law et du droit romano-germanique. Des
groupes de travail, dont la prsente tude reprend des analyses et
propositions, ont t constitus pour tudier les actions entreprendre.
La confrence des ambassadeurs de lanne 1999 a t consacre en
partie ce sujet. Les postes diplomatiques sont dsormais plus attentifs
ces questions grce notamment la prsence sur place de magistrats
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72
180. V. sur ce point notamment M. Toporkoff, Les droits reposant sur la common law permet-
tent-ils une meilleure prvision judiciaire que ceux reposant sur le droit crit ? , Les annonces de la
Seine supplment au n35 du 18 mai 2000.
181. Ou du ministre de la Coopration pendant la dure de son existence.
de liaison
182
et de cooprants ayant une formation juridique solide. Une
action dconcentre est dautant plus ncessaire que la coopration ne
peut produire deffets tangibles que grce un suivi des actions enga-
ges, qui doit tre assur ou supervis sur place. Une action dinfluence
juridique ne peut en effet se rsumer -mme si cela peut savrer utile-
au prononc de confrences sur lactivit lgislative franaise dans un
domaine dactualit ou un panorama de la jurisprudence dans une
discipline donne. Une telle action constitue en ralit une opration de
longue haleine qui ncessite, au dpart, une analyse suffisante des
besoins rels de linstitution bnficiaire de la coopration et qui mrite
un effort dvaluation priodique en commun.
Si le ministre des Affaires trangres reste, de loin, le principal
promoteur et financeur dactions de coopration juridique publique,
dautres ministres ont, notamment pour rpondre une demande
potentielle des pays de lEurope de lEst aprs la chute du mur de
Berlin, mis en place des structures propres faciliter une coopration
juridique bilatrale dans leur domaine de comptence propre.
Ainsi, par exemple, depuis 1991, un bureau du Service des affaires
europennes et internationales du ministre de la Justice ralise des
actions de coopration juridique et judiciaire, en sappuyant sur de
nombreux oprateurs (cole nationale de la magistrature, professions
juridiques et judiciaires)
183
.
Pour coordonner la participation des juristes franais cette coopra-
tion, le ministre de la Justice a t lorigine de la cration de
lAssociation pour le renouveau et la promotion des changes juridi-
ques internationaux
184
(ARPEJE) qui regroupe, outre des reprsentants
des deux ordres de juridiction et des administrations, des reprsentants
des professions juridiques et dune Agence de coopration juridique
internationale, ACOJURIS
185
, qui a pour ambition de faciliter une
rponse franaise aux appels doffres lancs par lUnion europenne
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73
182. Les magistrats de liaison sont au nombre de 8 (Allemagne, tats-Unis, Espagne, Pays-Bas,
Royaume-Uni, Pologne et Rpublique Tchque). Par leurs contacts permanents avec le ministre de
la Justice du pays o ils sont affects, ils peuvent favoriser la diffusion de la culture juridique fran-
aise dans les milieux administratifs et judiciaires.
183. Le ministre de la Justice entretient des relations de coopration avec plus dune cinquantaine
de pays dans le cadre de priorits gographiques qui donnent une place importante aux pays dEu-
rope centrale et orientale, notamment ceux qui sont candidats ladhsion lUnion europenne
(mais aussi la Fdration de Russie), aux pays dAsie du Sud-Est et aux pays dAfrique francophone
mais aussi anglophone. Dobjet trs divers, ces cooprations prennent principalement la forme dex-
pertise lgislative, daide des rformes judiciaires ou de formations de praticiens (magistrats et
fonctionnaires). Doit tre particulirement signale lexistence, depuis 1993, de la maison fran-
co-vietnamienne du droit qui rassemble de part et dautre des institutions publiques et prives dont
les reprsentants dfinissent chaque anne au sein dun comit dorientation un cahier des charges :
sminaires correspondant lactualit juridique vietnamienne, oprations de formation, activits
ditoriales. Une maison franco-andine du droit vient dtre cre sur le mme modle.
184. http://www.justice.gouv.fr/europe/arpeje.htm
185. http://www-justice.ext.fth.net/europe/acojuris.htm
sur des programmes de coopration multilatrale et de rechercher des
cofinancements multilatraux pour les projets dvelopps par les
professions juridiques et judiciaires.
Par le truchement de lAssociation pour le dveloppement des changes
en technologie conomique et financire (ADETEF), le ministre de
lconomie, des finances et de lindustrie participe pour sa part la
diffusion du droit public conomique franais
186
.
Seules ou avec le soutien du ministre de lducation nationale,
certaines universits ont veill entretenir, avec une universit de tel
ou tel pays, des pratiques dchanges intellectuels dans le domaine du
droit que des relations personnelles ou le hasard de lhistoire avaient
contribu crer. Laction dveloppe depuis de longues annes par
lInstitut international dadministration publique (IIAP)
187
, en matire
de formation en France de cadres des administrations publiques de plus
de 80 tats de cultures trs diverses, comme par lenvoi sur place de
missions dexpertise ou dassistance technique contribue indubitable-
ment aussi faire comprendre et propager les principes gnraux du
droit administratif franais.
De manire gnrale, les organismes qui mnent des actions de coop-
ration administrative participent la mise en valeur du systme
administratif franais, et donc indirectement du droit franais. Ainsi,
par exemple, lInstitut franais des sciences administratives (IFSA)
constitue, au sein de lInstitut international des sciences administratives
(IISA), un vecteur de promotion du droit administratif.
Compte tenu du nombre dinstitutions publiques ou prives dvelop-
pant une coopration internationale touchant directement ou
indirectement le domaine du droit, des cooprations universitaires de
plus en plus nombreuses, laction de coordination de ladministration
est dlicate et peut encore se heurter des rsistances ou des corpora-
tismes. Il encore frquent dentendre malgr les efforts entrepris depuis
plusieurs annes quune bonne information sur les actions ralises par
les experts juridiques fait toujours dfaut.
Au terme de cette analyse rapide des divers modes dactions de ltat
qui nest certainement pas un inventaire exhaustif des initiatives publi-
ques, certaines collectivits dcentralises contribuant aussi
dvelopper linfluence du droit franais par des cooprations ponc-
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74
186. LADETEF, qui agit principalement avec laide dexperts du ministre de lconomie, des Fi-
nances et de lIndustrie mais aussi de la Caisse des dpts et consignations ou de lordre des experts
comptables a dvelopp des actions dans le domaine de la fiscalit, de la protection des consomma-
teurs ou de lencadrement juridique de lactivit statistique.
187. Mais aussi par lcole nationale dadministration (ENA) ou le Centre des tudes europennes
de Strasbourg. Voir Rapport annuel des relations internationales et de la coopration administra-
tive du ministre de la Fonction publique, de la Rforme de ltat et de la Dcentralisation.
tuelles la question se pose galement est de savoir si la promotion du
droit franais ne se heurte pas aux handicaps structurels des professions
juridiques dans notre pays.
Des professions juridiques encore trop faibles
Comme on la montr, lexplosion du commerce international et le
caractre multinational de bon nombre dentreprises ont donn aux
professions juridiques un rle de plus en plus important dans la diffu-
sion des instruments juridiques ainsi que dans leur standardisation,
principalement dans le domaine des contrats. Or, par rapport leurs
homologues trangers, les professions juridiques franaises souffrent
de handicaps qui freinent leur croissance et donc indirectement le rle
quelles peuvent jouer, en France comme ltranger, dans la diffusion
du droit et des concepts juridiques franais.
Les professions juridiques franaises sont, quant elles, fragmentes :
avocats au Conseil dtat et la Cour de Cassation, avocats inscrits
un barreau franais, notaires, huissiers de justice, commissaires
priseurs, administrateurs judiciaires et mandataires liquidateurs,
juristes dentreprise. cette fragmentation sajoute lexistence de
plusieurs univers du droit entre lesquels la circulation est rare, en
raison de la diffrence de statut, de culture et de formation que ne
connaissent pas les juristes anglo-saxons. Cette fragmentation constitue
un handicap dans la concurrence avec les grands rseaux multidiscipli-
naires qui rassemblent des activits de conseil juridique et fiscal, de
comptabilit, dexpertise et daudit et de conseils en management,
organisation, informatique... : Les Big Five
188
ralisent le tiers de
lactivit de prestation de services juridiques aux entreprises. Daprs
lenqute ralise auprs denviron 2 000 entreprises, dans le cadre de
la mission confie M. Nallet sur les grands rseaux multidiscipli-
naires
189
, les deux premires motivations dun choix dun rseau pour
le conseil juridique sont la couverture gographique lchelon inter-
national et la pluridisciplinarit.
Le handicap existe galement, et peut-tre surtout, face aux cabinets
juridiques anglais et amricains. Le Royaume-Uni ne connat principa-
lement que des barristers, dont la mission principale est de plaider, et
des sollicitors qui peuvent galement plaider et sont la fois notaires et
avocats. Quant aux lawyers amricains, ils constituent lunique profes-
Documentation franaise - Conseil dtat Influence page 75 - jeudi 13 septembre 2001
75
188. Dnomination usuelle des cinq plus grands cabinets de consultants multidisciplinaires :
KPMG, Price Waterhouse Coopers, Ernst &Young, Deloitte Touche Tohmatsu, Arthur Andersen.
189. Les rseaux multidisciplinaires et le droit, Rapport au Premier ministre, La Documentation
franaise.
sion juridique : ils sont la fois avocat, avou, notaire, conseil
juridique, juriste dentreprise.
Cette unit des professions juridiques anglo-saxonnes est lun des
facteurs de leur puissance
190
. En 1998, le premier cabinet anglais Clif-
ford Chance employait cinq fois plus davocats (1 626) que le premier
cabinet franais davocats. La rforme de 1971 qui a vu la fusion des
avocats et des avous et la reconnaissance de la profession de conseil
juridique a, en fait, permis aux cabinets anglo-saxons de simplanter
en France et dy prendre une part importante du march du droit des
affaires. Ces cabinets raisonnent et fonctionnent plus comme des
entreprises en termes conomiques mais aussi culturels ou institu-
tionnels que comme des cabinets davocats : Il nous faut tre
suffisamment en amont de la vie dun produit financier par exemple,
pour anticiper ses volutions, pour tre la pointe de la technique et
y tre avant la concurrence
191
. Parmi les raisons de domination de
ces cabinets figurent aussi lampleur des investissements amricains
et anglais qui conduit les filiales des groupes multinationaux
choisir les cabinets qui travaillent avec leur maison-mre et le fait
que les entreprises franaises qui simplantent ltranger font appel
des cabinets internationaux.
la fragmentation des professions correspond, et parfois se super-
pose, une fragmentation des organismes de reprsentation et de
dfense des intrts professionnels. Si certains barreaux franais sont
prsents au niveau international, notamment au sein de lUnion Inter-
nationale des Avocats ou de lUnion des Avocats Europens et
participent institutionnellement de mme que par exemple les
notaires
192
la diffusion du droit franais
193
, il leur est difficile,
faute en particulier dune organisation nationale, de rivaliser avec des
structures comme lAmerican Bar Association (ABA). Prs de la
moiti des avocats amricains (plus de 400.000 sur 1 million) sont
adhrents volontaires de cette association, fonde en 1878, qui
dispose dun budget denviron 500MF. LABA constitue un appui de
Documentation franaise - Conseil dtat Influence page 76 - jeudi 13 septembre 2001
76
190. Selon le classement ralis par The American Lawyer les dix premiers cabinets amricains ont
ralis ensemble en 1996 un chiffre daffaires suprieur 25 milliards de francs et employaient plus
de 7 700 avocats. Le cabinet Baker &McKenzie du barreau de Chicago a ralis 3,8 milliards de
francs de chiffre daffaires avec 1886 avocats. Le classement ralis par The Legal Business montre
que les dix premiers cabinets britanniques ont ralis ensemble en 1998 un chiffre daffaires de plus
de 16 milliards de francs et employaient prs de 8 500 avocats. Chiffres cits par le rapport prcit
sur les rseaux multidisciplinaires et le droit.
191. James Vaudoyer du bureau de Paris de Freshfields et associs in Juristes Associs, octobre
1998, p. 34.
192. Le Conseil suprieur du notariat ralise des actions de diffusion des techniques et institutions
du droit priv dans de nombreux pays. Depuis 1993, une coopration sest noue entre le notariat
franais et le notariat chinois. Le Conseil suprieur du notariat a ainsi par exemple dtach 2 person-
nes Shanghai dans le cadre dun centre dchanges notariaux.
193. Notamment le Barreau de Paris mais aussi celui de Lyon travers des actions de formation ou
de jumelage.
poids pour les lawyers et le droit amricain
194
. Son budget comme le
nombre de ses membres lui permettent notamment denvoyer des
missions permanentes dans des tats en reconstruction, afin de
proposer des services juridiques ou dtablir des contacts propres
encourager de futurs cadres dirigeants du pays parfaire leur formation
aux tats-Unis. Elle dispose, par exemple, dune antenne au Kosovo.
La difficult des cabinets franais simposer tient galement des
handicaps techniques que le rapport prcit de Monsieur Nallet a
points : par rapport leurs homologues anglo-saxons qui se sont cons-
truits autour des formules de droit commun, les avocats franais ont d
faire appel des structures juridiques spcifiques. Il semble notamment
que ni la loi du 29 novembre 1966 sur les socits civiles profession-
nelles (SCP), ni celle du 31 dcembre 1990 sur les socits dexercice
libral (SEL) noffrent aux avocats les moyens de financement et de
concentration ncessaires lamlioration de leur comptitivit. Les
cabinets davocats franais sont fonds sur la patrimonialit la diff-
rence des cabi net s angl ai s ou amri cai ns et des rseaux
multidisciplinaires fonds sur un systme qui offre une grande
souplesse en permettant notamment dintgrer des jeunes sans exiger
dachat de parts
195
.
La qualit ou le renom individuel davocats franais, non seulement
dans le domaine du droit des affaires
196
mais aussi dans dautres
domaines comme celui des droits de lhomme ou du droit de lenviron-
nement, nest pas en cause. De fait, les cabinets amricains ou anglais
implants en France sassurent les services de nombre de jeunes
avocats franais. Le problme tient ce que la bannire sous
laquelle agissent ces derniers nest pas, de leur aveu mme, sans cons-
quence sur leur pratique professionnelle quotidienne et donc sur le type
de droit, assez loign de leur culture personnelle, quils vhiculent.
Le problme tient aussi ce que certains cabinets franais dont la
comptence et la croissance avaient t prometteuses dans la dernire
dcennie, nont pas russi viter lclatement.
*
* *
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77
194. Malgr labsence de toute obligation constitutionnelle ou lgale en ce sens, le Prsident des
tats-Unis ne propose jamais la nomination dun juge fdral, y compris dun juge la Cour su-
prme sans consulter dabord lAmerican Bar Association , Gilles Assant, Les avocats aux
tats-Unis , Semaine Juridique, 1990, n10.i. 3434.
195. Voir D. Hurstel, La patrimonialit, point faible des franais , Juristes Associs, n 54, 21
mai 1999, p. 3.
196. Pour ne citer quelle, Christine Lagarde dirige le comit excutif du plus gros cabinet davo-
cats amricains Baker et McKenzie.
La fiert lgitime dun rayonnement encore vivant peut faire ignorer
ceux qui en sont les acteurs ce sur quoi cette influence repose ou repo-
sait et ce que sont les faiblesses du droit franais. linverse, la faveur
dont peuvent bnficier des droits dont limage est meilleure que la
sienne, peut faire oublier ce que sont nos forces dans la comptition
juridique. Il est toutefois difficile dtablir, dans labsolu, un constat
consensuel de lensemble des atouts et des handicaps de notre droit. Un
tel constat na de sens quau regard de chacune des dimensions du droit
technique, culturelle, administrative et politique et en fonction
denjeux qui ne se concilient pas naturellement et parmi lesquels
linfluence internationale nest pas toujours le plus pertinent. De plus,
pour tre juridiquement influent, comptent tout autant que le fond du
droit, ceux qui en assurent la diffusion et lenvironnement conomique
et politique dans lequel ils agissent.
Si une conscience claire des forces et faiblesses les moins discutables
de notre droit est donc ncessaire, elle est insuffisante pour dfinir les
lments dune stratgie qui doivent galement tenir compte des lieux,
modes et agents de diffusion du droit. La complexit de ces modes de
diffusion, la coexistence de systmes juridiques internationaux, rgio-
naux et nationaux, de normes tatiques et non tatiques et la
multiplicit des acteurs rendent la dfinition de cette stratgie particu-
lirement dlicate. La mondialisation du droit implique dagir tout la
fois par la coopration bilatrale, la ngociation internationale institu-
tionnelle ou conventionnelle et des actions ou rformes internes et donc
de dgager des moyens financiers et humains importants. De plus, sils
disposent de nombreux leviers, les pouvoirs publics ne peuvent
prtendre matriser la totalit des lieux ou canaux dinfluence juridique
qui, on la vu, sont loin de dpendre exclusivement de ladministration.
Documentation franaise - Conseil dtat Influence page 78 - jeudi 13 septembre 2001
78
3. lments dune stratgie
dinfluence juridique
Au regard des constats qui viennent dtre faits, les lments de propo-
sitions visant accrotre linfluence internationale du droit franais
sordonnent autour de trois axes.
Le premier concerne la dfinition dune stratgie dinfluence, grce
lidentification des principaux sujets et lieux de la comptition juri-
dique dans les annes venir. partir des enseignements du prsent,
ltude propose trois sujets dont limportance ncessitera dengager une
rflexion quant aux principes que la France entendra dfendre : la cons-
truction dun ordre institutionnel et normatif international ; les
modalits de laction en justice pour la protection des droits ; lenca-
drement juridique des nouvelles technologies de la gntique et de
linformation. Elle identifie galement des lieux, organisations interna-
tionales, enceintes de rflexion, ou zones gographiques, dans lesquels
la France devrait davantage manifester sa prsence.
Le deuxime axe vise donner au droit franais les moyens dune
meilleure visibilit. Notre droit doit retrouver laudience quil avait
dans les poques antrieures, en tant mieux connu et reconnu. Pour ce
faire, il est dabord ncessaire dabandonner une autosatisfaction qui
nest plus de mise et trouve son origine dans la mconnaissance du
droit de nos partenaires, et ce, grce une utilisation plus systmatique
du droit compar. Pour tre visible et intelligible, notre droit doit
prserver les qualits formelles qui ont fait son succs, tout en sachant
utiliser de nouveaux modes de diffusion qui tiennent compte des
nouvelles technologies et du dclin de la pratique de la langue fran-
aise.
Le dernier axe tend prciser les rles que les diffrents acteurs de
lunivers juridique franais peuvent jouer au service de cette stratgie
dinfluence. La prsente tude propose de porter laccent et les efforts
sur les canaux naturels dinfluence du droit franais que sont le
monde universitaire et les professions juridiques. Ceux-ci nont pas
pour activit principale ni comme objectif propre dassurer le rayonne-
Documentation franaise - Conseil dtat Influence page 79 - jeudi 13 septembre 2001
79
ment du droit franais, mais ils y contribueraient efficacement sils ne
souffraient de handicaps ou de faiblesses dans lexercice de leur acti-
vit. Ces difficults dpassent dailleurs lenjeu de la prsente tude, de
mme que les remdes qui y sont proposs doivent tre valus au
regard dautres enjeux. De leur ct, les institutions administratives
engagent dj des efforts importants afin dassurer la promotion du
droit franais : plutt que de proposer de nouvelles mesures ou un cadre
institutionnel spcifique, ltude sattache favoriser une meilleure
utilisation des potentiels existants et rendre utile aux yeux de tous une
coordination qui napparaisse pas comme une centralisation des initia-
tives.
Dans cette entreprise, il sera ncessaire chaque fois que cela est
possible dutiliser le relais du droit et des institutions europennes
et communautaires, susceptible de dmultiplier lefficacit des
actions.
3.1. Identifier les principaux terrains
de la comptition juridique moyen terme
Toute ngociation, bilatrale ou multilatrale, toute enceinte conven-
tionnelle ou institutionnelle est susceptible de devenir le lieu dune
comptition juridique. Linternationalisation du droit comme le rle
que la France entend jouer en Europe et dans le monde interdisent de se
dsintresser de certaines instances pour se concentrer sur dautres qui
seraient considres comme des lieux exclusifs dinfluence juridique.
Pour autant, linfluence juridique ncessite, comme on la vu, une
prsence active auprs des instances productrices du droit, internatio-
nales et trangres : prsence humaine, financire, mais aussi
conceptuelle. Or, la France na sans doute plus les moyens dune mobi-
lisation universelle.
Certains sujets et lieux feront, moyen terme, lobjet dune compti-
tion juridique dont les enjeux seront fondamentaux pour la France et
ses ressortissants : il lui est ncessaire den identifier les principaux,
afin de se prparer et de se mobiliser en vue de cette comptition juri-
dique, et davoir dans ces domaines, comme elle a su le faire dans le
pass, une rflexion davance.
3.1.1. Les sujets
Certains chantiers juridiques internationaux vont constituer dans
les prochaines annes un test majeur pour les conceptions juridi-
ques franaises mais aussi porter sur des sujets ayant une influence
Documentation franaise - Conseil dtat Influence page 80 - jeudi 13 septembre 2001
80
directe sur les modes de vie. Il en est bien sr dautres que ceux qui
seront ici voqus : ainsi de la protection de lenvironnement, du droit
commercial et de la concurrence, de la proprit intellectuelle, ou de la
lutte contre la criminalit internationale. Sans prtendre lexhausti-
vit, la prsente tude vise insister sur les domaines o le droit
franais ou les conceptions franaises ont sans doute des arguments
spcifiques faire valoir.
La construction dun ordre institutionnel et normatif plurinational
Le droit international a connu ces dernires annes de nouvelles avan-
ces, avec notamment la cration de la Cour Pnale Internationale
(CPI), de lOrganisation Mondiale du Commerce, et lmergence, en
son sein, de lembryon dune juridiction commerciale internationale.
Pour autant, des critiques se sont fait entendre pour dnoncer un certain
dsordre qui rgnerait dans la socit internationale. Celui-ci se situe
sur deux plans, institutionnel et normatif, qui sont indissolublement
lis.
Sur le plan institutionnel, les fondements de lorganisation de la socit
internationale remontent pour lessentiel la Charte des Nations unies,
entre en vigueur le 24 octobre 1945. Le regroupement des organisa-
tions internationales vocation technique, prexistantes ou cres aprs
la guerre, au sein du systme des Nations unies , traduisait une
volont forte dunification et de coordination troite
197
. La cration
dorganisations internationales en dehors du systme des Nations
unies
198
, comme cest le cas de lOMC, est susceptible de poser des
problmes de cohrence. Ces institutions autonomes contribuent, en
outre, affaiblir la lgitimit du systme des Nations unies, pierre
angulaire de lordre international. Certains regrettent galement la
multiplication de juridictions, sans aucun mcanisme de rglement des
conflits de comptence ou dunification de la jurisprudence, comme
cest le cas pour les tribunaux pnaux internationaux et la CPI par
rapport la CIJ, ou entre la CJCE et la CEDH.
Sur le plan normatif, cela se traduit galement par un phnomne de
dispersion des sources du droit : si les ordres internationaux prennent
en compte et reconnaissent lexistence des ordres rgionaux, comme
cest le cas des accords commerciaux multilatraux qui autorisent la
conclusion daccords dintgration rgionale drogeant la clause de la
nation la plus favorise, est souvent dnonce la contradiction
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81
197. P. Daillet, A. Pellet, Droit international public, LGDJ, Paris 1999. De nombreuses institutions
spcialises sont cres par lONU elle-mme (FAO, UNESCO, ONUDI...) ou existent de manire
indpendante, tout en tant relies lONUpar des accords particuliers (OACI, AIEA, Cour pnale
internationale...).
198. De 1943 1984 le nombre des organisations internationales intergouvernementales est pass
dune dizaine 337 : M. Bertrand, Lavenir politique et institutionnel des organisations internatio-
nales , colloque INEDIP, Economica 1984.
dapproche entre le systme de rgulation conomique et financire
dune part, le systme des droits de lhomme dautre part. La contradic-
tion est attnue au niveau europen, alors mme que lUnion
europenne nest pas elle-mme partie la Convention europenne de
sauvegarde des droits de lhomme et des liberts fondamentales, grce
au fait que la jurisprudence de la CJCE intgre les traditions juridiques
des tats membres sous la forme de principes gnraux du droit
communautaire, qui sont proches dans leur contenu des droits affirms
par la Convention europenne. En revanche, larticulation du droit du
commerce international avec dautres domaines couverts par des instru-
ments internationaux comme le droit du travail ou le droit de
lenvironnement nest pas prvue dans les accords OMC, et lorgane de
rglement des diffrends, dont la comptence est limite lapplication
des rgles contenues dans ces accords, la refusera probablement. De
mme, on peut regretter labsence de rfrence dans larticle 57 de la
Charte des Nations unies lenvironnement comme domaine daction
des institutions spcialises.
Cette fragmentation est accentue par lingale effectivit des mca-
nismes de sanction entre le domaine commercial et le domaine des
droits de lhomme, mais aussi au sein des droits de lhomme entre
droits civils et politiques, et droits conomiques et sociaux, ce qui
aboutit faire prvaloir certains pans de lordre international sur
dautres. Il est ainsi devenu courant de dnoncer la suprmatie des
exigences de libralisation des marchs sur celles des droits de
lhomme.
Un systme international qui mle producteurs de normes publics et
privs, concepts et rgles juridiques, et fait une place croissante un
pouvoir juridictionnel, apparat plus en phase avec une conception de
lordre juridique propre aux systmes de common law. Cest donc aux
tats relevant du systme romano-germanique, qui sont les promoteurs
dordres juridiques volontaristes, cohrents et hirarchiss, quil
revient de faire des propositions en vue dune meilleure articulation du
cadre juridique international.
La construction europenne a fait lobjet de tels travaux, dans le cadre
de la confrence intergouvernementale, et suscite encore la suite de
ladoption du trait de Nice en janvier 2001, des propositions concer-
nant la dfinition dune vritable constitution europenne
199
, qui
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82
199. J. Touscoz, Un large dbat : lavenir de lEurope aprs la confrence intergouvernementale
de Nice , Revue du march commun et de lUnion europenne, n 447, avril 2001. Lauteur relve
que la Commission europenne elle-mme a particip aux travaux de rflexion en sollicitant lexper-
tise de MM. Dehaene, Weizacker et de Lord Simon of Highbury, qui ont produit un rapport en oc-
tobre 1999 sur les Implications institutionnelles de llargissement , et de lInstitut universitaire
de Florence, sous lgide duquel a t rdig un modle de Trait fondamental de lUnion euro-
penne , visant une rorganisation des traits droit constant.
devraient aboutir une nouvelle confrence intergouvernementale. De
la mme manire, il serait peut-tre utile de clarifier les lignes direc-
trices et le cadre dintervention des Nations unies. La France, qui a jou
un rle important dans la construction de la socit internationale et du
systme institutionnel communautaire, devrait se saisir de ces ques-
tions. Il ne faut pas sous-estimer lampleur du sujet, ni surestimer les
chances daboutir. tout le moins, il serait ncessaire de mener un
effort long terme dont la premire tape serait de dvelopper la
rflexion publique sur les solutions juridiques et institutionnelles
envisageables. Pour lorganisation de cette rflexion, on pourrait
sinspirer des initiatives prises en France pour dvelopper le dbat sur
larchitecture des institutions europennes.
La doctrine a amorc une telle rflexion : on peut mentionner plusieurs
travaux qui dfendent la promotion dun pluralisme
200
, cest--dire
dune mondialisation au confluent des diffrentes traditions juridiques,
conjuguant de manire plus quilibre, conomie et droits, en donnant
effectivit aux droits sociaux. Sur le plan de la technique juridique, un
examen des critres dutilisation raisonne, en fonction des intrts en
cause, des diffrents instruments dunification, dharmonisation et de
reconnaissance mutuelle prservant une plus ou moins grande marge
nationale dapprciation
201
apparatrait ncessaire. On peut dailleurs
envisager dautres solutions techniques que lunification ou lharmoni-
sation : la traduction des droits, cest--dire llaboration de corpus
assurant des passerelles entre des concepts juridiques quivalents dun
tat lautre. Cette traduction pourrait permettre de prserver les
solutions juridiques nationales tout en offrant aux investisseurs des
garanties suffisantes. De tels systmes sont dj envisags dans le
domaine comptable, faute dunification internationale ou europenne
des normes. Un projet similaire de Code des contrats vise mettre en
corrlation les clauses existant dans diffrents droits europens et cons-
titue une alternative lunification du droit europen des contrats.
Laboratoire de la mondialisation , lespace europen dispose dune
exprience de la coordination sans hgmonie des diverses traditions
juridiques nationales, sous la double influence de lconomie et des
droits de lhomme. LUnion europenne pourrait faire valoir cette
mthode exprimentale et promouvoir lextrieur son modle,
notamment auprs dautres organisations rgionales (ASEAN,
Mercosur...).
Documentation franaise - Conseil dtat Influence page 83 - jeudi 13 septembre 2001
83
200. M. Delmas-Marty, La mondialisation du droit : chances et risques , Recueil Dalloz, n 5,
1999. M. Walzer, De lanarchie lordre mondial : sept modles pour penser les relations interna-
tionales , Esprit, mai 2001.
201. M. Delmas-Marty, M-L. Izorche, Marge nationale dapprciation et internationalisation du
droit : rflexion sur la validit formelle dun droit commun pluraliste , RIDC 2000, n4.
Laction en justice pour la protection des droits
La place prise par le droit dorigine jurisprudentielle dans les systmes
de droits romano-germaniques, la multiplication des juridictions inter-
nationales, un got de plus en plus marqu des socits contemporaines
pour le procs : nombreuses sont les volutions qui dplacent lqui-
libre de la reprsentation du droit, de la loi au juge, pour faire du droit
du procs un enjeu juridique majeur aux niveaux national comme inter-
national. cet gard, on peut prvoir que la convergence entre les deux
modles de procdure accusatoire et inquisitoire saccentuera sous
leffet de plusieurs facteurs comme la promotion des droits de
lhomme
202
, le renforcement de la coopration judiciaire en matire
pnale
203
, mais aussi linternationalisation de plus en plus pousse du
droit pnal, ncessaire face au caractre transnational de certaines
formes de criminalit
204
.
En rponse limpossibilit de rprimer certains crimes dans un cadre
purement national, la cration de juridictions pnales internationales
(TPIY, TPIR, CPI)
205
est une facette importante de linternationalisa-
tion du droit pnal. Llaboration du statut de ces juridictions et de
leurs rglements de procdure, complts par la jurisprudence, est
particulirement intressante en ce quelle peut contribuer la dfini-
tion de standards. Les rglements de procdure en vigueur devant les
deux TPI taient initialement marqus par la procdure accusatoire
notamment en ce qui concerne le rle arbitral du juge, les preuves, la
possibilit de plaider coupable, la condamnation reposant sur une
culpabilit au-del du doute raisonnable, le mode de rdaction des juge-
ments, la formulation dopinions dissidentes...
206
.
Ces rglements ont fait lobjet de nombreuses modifications destines
renforcer les pouvoirs du juge lors des phases denqute et de juge-
Documentation franaise - Conseil dtat Influence page 84 - jeudi 13 septembre 2001
84
202. Voir par exemple la contribution franaise au nouveau Code pnal chinois adopt en mars
1997, dans le cadre dune coopration entre pnalistes chinois et franais qui , sous lgide du
CNRS, ont travaill sur des principes directeurs internationaux du droit pnal . Le nouveau Code
pnal chinois prcise ainsi le principe de lgalit des dlits et des peines, en supprimant linterprta-
tion par analogie, et consacre lgalit de droits des citoyens et le principe de proportionnalit des
peines.
203. La sensibilit lefficacit de la rpression de crimes transnationaux peut aller jusqu inciter
un tat changer de systme comme ce fut le cas de lItalie en 1988-89 qui a substitu un systme
dominante accusatoire un systme plutt inquisitoire.
204. Voir par exemple, la convention du 17 dcembre 1997 sur la lutte contre la corruption dagents
publics trangers dans les transactions commerciales internationales conclue dans le cadre de
lOCDE, le projet de convention contre la criminalit transnationale organise, qui a fait lobjet
dune rsolution A/55/383 du 15 novembre 2000 de lAssemble gnrale des Nations unies, ou,
dans le cadre du Mercosur, les projets concernant le transport des matires dangereuses ou le Code
des douanes. Sur ce point, A. E. Alvarez, Linternationalisation du droit pnal : lexemple du Mer-
cosur , Revue de science criminelle, n 4, octobre-dcembre 1999.
205. Tribunal Pnal International pour lex-Yougoslavie (TPIY) ; Tribunal pnal international
pour le Rwanda (TPIR) ; Cour pnale internationale (CPI).
206. C. Jorda, J. de Hemptine, Le rle du juge dans la procdure face aux enjeux de la rpression
internationale , in Droit pnal international, Editions Pdone, Paris.
ment, et donc le caractre inquisitorial de la procdure. La rforme de
la procdure du TPIY, en juillet 1998, a notamment prvu la cration
dun juge de la mise en tat, dot de pouvoirs destins acclrer la
procdure, loctroi aux juges de pouvoirs de direction de laudience
(fixation de lordre des auditions, interrogation des tmoins, citations
de tmoins nouveaux, confrence avant laudience afin de fixer les
dlais raisonnables du dbat). Pour la Cour pnale internationale, un
plus grand quilibre a pu tre trouv, ds lorigine, entre les deux
familles : laction du procureur, qui mne lenqute tant charge qu
dcharge, sera contrle par une chambre prliminaire, appele
prendre les principales dcisions, ide franaise qui a t accepte par
les tats de common law afin dviter les dysfonctionnements constats
devant les TPI
207
.
Les missions d administration transitoire , comme celles menes
actuellement au Kosovo ou au Timor, pourraient galement susciter la
dfinition, par les Nations unies, dun standard de procdure policire
et pnale. Les contingents impliqus dans des oprations de maintien
de lordre ou des missions de police civile sont en effet confronts, lors
doprations dclenches dans lurgence, la difficult dappliquer un
droit local quils ne connaissent pas, ou qui ne respecterait pas le stan-
dard des droits de lhomme. Le respect de la souverainet de ltat
implique en principe lapplication du droit local, mais un rapport du
Groupe dtudes sur les oprations de paix des Nations unies
208
, recom-
mande la dfinition dune rglementation internationale qui
sappliquerait de manire intrimaire.
Cette internationalisation et la convergence des types de procdure ne
se limitent pas la procdure pnale. Suivant une volution similaire
celle dcrite pour les TPI, les rgles de procdure applicables aux
panels de lOMC, au dpart plutt marques par des influences accusa-
toires
209
, acquirent au fil des appels un caractre inquisitoire, afin de
prserver lefficacit de la procdure
210
.
La Cour europenne des droits de lhomme procde, de mme, la
slection au sein des systmes juridiques des principes de procdure
pnale qui lui apparaissent comme devant faire lobjet dune applica-
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85
207. P. Brana, Rapport lAssemble nationale, n 2141 sur le projet de loi autorisant la ratification
du trait sur la Cour pnale internationale.
208. Rapport de M. Brahimi, remis au Secrtaire gnral des Nations unies le 17 aot 2000.
209. Rglement de procdure adopt le 15 fvrier 1996, modifi le 28 fvrier 1997.
210. Lorgane dappel a ainsi, dans plusieurs dcisions, affirm le pouvoir reconnu aux panels dans
la matrise de la procdure : prohibition du refus de produire des pices, et donc rejet du principe de
non auto incrimination, et possibilit de refuser lapplication dune rgle de procdure sur laquelle
les parties staient mises daccord (affaire des aronefs, rapport du 2 aot 1999) ; possibilit de sol-
liciter des avis dexperts en dehors de ceux mandats par les parties (affaire des hormones, rapport
du 16 janvier 1998) ; possibilit de fixer des dlais pour la prsentation des lments de preuve (af-
faire des chemises). On peut mentionner galement labsence dindication des opinions dissidentes
dans les rapports des panels et de lorgane dappel.
tion universelle. Sa jurisprudence sur larticle 6-1 de la Convention
conduit galement la cration dun droit du procs non pnal, quil
soit professionnel, administratif ou civil. De telles volutions se retrou-
vent au niveau national, les tats recherchant, dans la marge
dapprciation dont ils disposent, les solutions la fois matrielles et
juridiques leur permettant de rendre plus effectif le droit au juge.
Il est peu vraisemblable que sappliquera demain dans tous les tats
membres de lUnion europenne une procdure pnale uniforme
211
:
lorientation retenue par lUnion europenne ne semble pas, en tout tat
de cause, de privilgier la recherche de rapprochements ou dharmoni-
sations au niveau des principes. Si elles voquent le rapprochement des
lgislations notamment en matire pnale dans le cadre de la lutte
contre la criminalit organise ou la fixation de normes minimales
communes dans le droit procdural, les conclusions du Conseil euro-
pen de Tampere ont choisi comme axe principal la reconnaissance
mutuelle des dcisions judiciaires
212
. Il ne faut toutefois pas minimiser
lenjeu de cette convergence : cest, au niveau international, un stan-
dard de procdure qui est en train dmerger sous linfluence de
principes directeurs : non un procs accusatoire ou un procs inquisi-
toire, mais un procs contradictoire, efficace et quitable qui
combinerait les points forts des deux systmes et reprsenterait donc un
progrs par rapport chacun deux. Lenjeu est important car les
nouvelles juridictions seront amenes interprter des textes interna-
tionaux, et donc crer du droit, pour combler les lacunes de la
ngociation intertatique. En outre les rgles de fond comme de proc-
dure appliques par ces juridictions vont constituer des rfrences et
pourraient simposer progressivement aux tats sous linfluence de
pressions diverses (jurisprudence, ONG...). Toutes proportions gardes,
on ne peut exclure que de la pratique des tribunaux pnaux et de la CPI
naissent des principes applicables aux procs du type de ceux dgags
par la CEDH partir de larticle 6-1 de la Convention.
La France doit donc veiller rester prsente auprs de ces juridic-
tions, non seulement par le biais des nominations de juges (qui font
cependant ncessairement lquilibre entre les diffrents tats), mais
aussi par le biais des avocats (dont linfluence est vidente sur le
Documentation franaise - Conseil dtat Influence page 86 - jeudi 13 septembre 2001
86
211. Les fondements juridiques dune mise en uvre dun droit commun ne seraient pas vidents,
la lgislation pnale tant de la comptence des tats membres (CJCE, 11 novembre 1981, Frascati,
affaire 203/80, Rec. 2595 ; 14 dcembre 1995, affaire Blanchero, affaire C-387/93, Rec. I.4663.).
Plus prometteuses sont sans doute cet gard les dispositions des articles 29 et 31 du Trait sur
lUnion europenne sur les actions en commun . dans le domaine de la coopration judiciaire en
matire pnale qui pourraient prendre la forme de ladoption dun socle commun de dfinitions pour
certains crimes ou dlits.
212. Cest galement ce que rappellent les conclusions de la Prsidence du conseil europen de
Nice, un programme de mesures de ce type ayant t adopt en fin de prsidence franaise. Dans son
programme de travail pour 2001, la Commission mentionne galement llaboration dun document
de travail sur la reconnaissance mutuelle de dcisions relatives lautorit parentale.
droulement de la procdure), ou de la doctrine. Le mouvement de
convergence sappuiera en effet sur des travaux mens au dpart
par la doctrine, tels que le Corpus juris portant dispositions pnales
pour la protection des intrts financiers de lUnion europenne
213
,
mais aussi en droit de la procdure civile
214
.
Dans cette perspective, il sera ncessaire galement de porter une
attention croissante au fonctionnement des institutions juridic-
t i onnel l es , l ef f i caci t des pr ocdur es et t echni ques
juridictionnelles en droit interne, et leur image. Sur ces sujets, la
France pourra dfendre la notorit de son systme juridique au
travers des actions de coopration judiciaire ou juridique, notam-
ment grce aux actions de formation des magistrats quelle a lances
ou auxquelles elle participe.
Lencadrement juridique des nouvelles technologies
de la gntique et de linformation
Le domaine des biotechnologies revt un caractre stratgique en
raison de limportance des enjeux de socit, sur le plan des droits des
personnes, ainsi que des enjeux conomiques ; mais aussi parce quil
sagit dun droit en laboration, au fur et mesure des dcouvertes
scientifiques. Sil existe tout le moins un consensus au niveau euro-
pen sinon mondial sur quelques grands principes tels que la dignit de
la personne humaine, le corpus juridique en la matire nest pas encore
tabli et les dbats sur le contenu du droit laborer sont toujours
ouverts au sein de chaque systme ou lintrieur des tats
eux-mmes, des sensibilits ou intrts diffrents pouvant encore
sexprimer ou la perception des enjeux voluer.
Ainsi la divergence se manifesterait plutt entre les tats-Unis dune
part, lEurope dautre part, et porterait autant sur le contenu des normes
que sur la mthode permettant dencadrer lvolution de ce secteur.
Pour schmatiser, la France et lEurope privilgient un encadrement
pralable et prventif des pratiques par ldiction dun corpus spci-
fique ou par lintroduction de principes thiques lintrieur de droits
communs rgissant tel ou tel aspect des biotechnologies (exemple du
droit de la proprit intellectuelle), corpus ou principes adopts aprs
dbat public. Les tats-Unis se situent linverse dans une perspective
librale qui consiste ndicter aucune restriction pralable et appr-
hender les biotechnologies sous langle du droit commun, sous rserve
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87
213. Voir galement Les principes communs dune justice des tats membres , Colloque des 4
et 5 dcembre 2000 organis la Cour de Cassation. Actes paratre.
214. Voir le rapport tabli la demande de la Commission europenne par M. Storme, Rapproche-
ment du droit judiciaire de lUnion Europenne, Dordrecht, 1994, et Le droit judiciaire : de diver-
sitate unitas ? , Revue Justices, 1997.
de lapparition de difficults ultrieures soumises au cas par cas aux
juges
215
.
lheure actuelle, il nexiste pas encore de consensus au niveau inter-
national en ce qui concerne la prohibition de certaines techniques ou
domaines de recherche : par exemple sur le clonage des fins de
recherche ou sur la recherche sur lembryon. En outre, le mouvement
puissant aux tats-Unis, mais aussi en Europe et au Japon, des entre-
prises et chercheurs demandant faire breveter les gnes squencs a
fait merger une nouvelle question juridique : les gnes sont-ils des
dcouvertes (non brevetables) ou des inventions (brevetables) ? Les
enjeux de ce dbat sont autant dordre thique quconomiques ou lis
la libert de la recherche scientifique. La position franaise, qui est de
dfendre la non-brevetabilit des gnes
216
, est remise en cause aussi
bien du fait de la pression des milieux scientifiques et industriels que
de linterprtation contraire qui est faite du droit des brevets par les
organismes comptents. Le droit positif soumet en effet les inventions
biotechnologiques au droit commun de la proprit intellectuelle
217
, et
la position de lOffice europen des brevets (OEB), identique celle de
lOffice amricain des brevets (OAB) admet la brevetabilit des gnes
sous certaines conditions
218
. Il existe un dbat sur le point de savoir si
larticle 5 de la directive du 6 juillet 1998 reprend cette position.
Cette question qui devra tre tranche lors de la transposition de la
directive suscite des oppositions en France
219
, o lon aurait souhait
que seul le procd thrapeutique soit brevetable. Cette position pour-
rait nanmoins acqurir une pertinence nouvelle grce une prise de
conscience, y compris aux tats-Unis, des effets conomiques nfastes
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88
215. The politics of genes : Americas next ethical war , The Economist, 14 avril 2001.
216. En France, des principes thiques ont t introduits dans le droit des brevets : larticle
L.611-17 du Code de proprit intellectuelle franais affirme la non-brevetabilit des inventions
contraires lordre public et aux bonnes murs (comme dailleurs larticle 53 de la convention sur le
brevet europen), ainsi que de la connaissance de la structure totale ou partielle dun gne humain
en tant que tel . Le principe de non-commercialisation du corps humain est galement consacr
par le Code civil (articles 16-1 et 16-5) et le Conseil constitutionnel.
217. Ce droit est constitu par la convention du Conseil de lEurope du 27 novembre 1963 sur luni-
fication de certains lments du droit des brevets et surtout la convention de Munich du 5 octobre
1973 sur la dlivrance de brevets europens, crant lOffice europen des brevets, et par laccord
ADPICadopt dans le cadre de lOMC. Cet accord ADPICprvoit notamment que le droit des bre-
vets sapplique dans tous les domaines technologiques, faisant obstacle ldiction dun rgime sp-
cifique en matire de biotechnologie. La directive communautaire du 6 juillet 1998 affirme ainsi que
les inventions biotechnologiques sont soumises au droit commun des brevets.
218. Linterprtation de lOEBa t fixe dans une dcision du 8 dcembre 1994 sur le gne codant
de la relaxine : sil est clair aujourdhui que les gnes, en tant que tels et de manire isole, ne sont pas
brevetables, il est possible de breveter comme une invention de procd une squence dADN d-
couverte laide dun processus technique en rvlant la fonction, ds lors que cette fonction est sus-
ceptible dapplications industrielles.
219. Notamment celle du Comit national dthique dans un avis du 13 juin 2000 sur lavant-projet
de loi portant transposition dans le Code de la proprit intellectuelle de la directive 98/44/CE du
Parlement europen et du Conseil, en date du 6 juillet 1998, relative la protection juridique des in-
ventions biotechnologiques.
de la brevetabilit des gnes : un gne pouvant avoir plusieurs utilisa-
tions thrapeutiques, les brevets dj dposs renchriraient le cot de
la recherche. En sens inverse, on peut aussi bien affirmer que la breve-
tabilit favorise une meilleure diffusion des dcouvertes scientifiques
et assure le financement de la recherche
220
.
La question de la brevetabilit du gnome est un exemple de cas o la
France na pas, pour linstant, russi influencer le contenu des normes
qui prvalent aujourdhui au plan international, mais o des efforts en
ce sens doivent encore tre mens, vu limportance fondamentale des
enjeux.
Il serait cependant particulirement justifi dans le domaine des
biotechnologies de sinterroger sur les finalits de la promotion du
droit franais : cest un domaine o il serait ncessaire de rechercher
une convergence sinon une unification des principes au niveau
mondial, en tout cas un consensus le plus large possible : laffirmation
de principes qui nauraient de valeur que locale ou rgionale a peu de
sens ds lors que cest bien un intrt universel (la dignit de la
personne humaine) quil sagit de protger. Mais cest un domaine o
le droit franais lui-mme nest pas stabilis, o les positions sont
encore en dbat, o lon ne peut pas prvoir les dveloppements futurs
(exemple de la recherche sur lembryon mais aussi de la brevetabilit
des gnes) : une dmarche comparatiste est particulirement ncessaire
pour retenir toutes les solutions pertinentes, quelles soient labores
en France ou ailleurs.
Pour conclure, le champ de la biothique rvle moins une compti-
tion entre des systmes juridiques constitus que des voies
diffrentes pour rpondre un dfi nouveau ; le choix des solutions
de fond comme des processus dlaboration des normes est caract-
ristique de la philosophie de chacun des deux systmes,
encadrement a priori dans un cas, autorgulation et contrle juri-
dictionnel a posteriori dans lautre.
Les nouvelles technologies de linformation offrent un autre terrain
dopposition entre les tats. La confrontation nest lvidence pas
seulement juridique. Sy ajoutent des considrations politiques et
conomiques tant ces technologies constituent la fois un enjeu de
pouvoir et un enjeu commercial. Mais les tensions sur le terrain du
droit ne sont pas absentes des ngociations internationales qui se drou-
lent en la matire. Ds lorigine des premiers projets dencadrement
international de linternet se sont ainsi manifestes de vives opposi-
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89
220. Sur cette analyse, voir M-A. Lhermitte, La protection juridique des inventions biotechnolo-
giques, Le Parlement europen, lthique et le droit des brevets , Europe, dcembre 1998. B. Ma-
thieu, La directive europenne relative la brevetabilit des inventions biotechnologiques, le droit
franais et les normes internationales , Recueil Dalloz, 2001, n 1.
tions, notamment en ce qui concerne les noms de domaine ou la nature tions, notamment en ce qui concerne les noms de domaine ou la nature
de la rgulation qui doit prvaloir sur le rseau.
Il ny a l rien de surprenant, pour au moins trois raisons. Dune part,
les rseaux constituent un espace nouveau pour le droit
221
et couvrent,
presque par dfinition, le monde entier. Dautre part, la vitesse dvolu-
tion des technologies entrane une obsolescence plus rapide des
dispositifs juridiques destins, le cas chant, les encadrer. Ainsi que
le remarque M. Paul dans son rapport
222
, le temps ncessaire pour
llaboration des normes apparat excessif par rapport la rapidit
avec laquelle volue linternet , en prenant lexemple de la directive
de 1995
223
relative la protection des donnes caractre personnel,
dont certains mcanismes paraissent dj dpasss au regard du dve-
loppement acclr du rseau. Dans ces conditions, on peut penser que
les textes applicables en la matire sont susceptibles dvoluer avec une
certaine rgularit. Enfin, avec linternet, le forum shopping est acces-
sible tous, et non plus seulement aux grandes firmes susceptibles de
choisir le pays qui offre les meilleures conditions fiscales ou sociales.
Sur le rseau, il nest pas difficile de faire hberger ses propres pages
en les soumettant une lgislation trangre ou de proposer des
services en ligne partir dun tat diffrent de celui du consommateur
alors que ce dernier lignore.
En matire de nouvelles technologies, les diffrences entre les systmes
juridiques ont fait notamment ressortir une opposition entre les
tats-Unis et lEurope qui ont, sur de nombreux points, des conceptions
loignes. Deux exemples seront ici prsents. Le premier montre le
rle important que peut jouer la Commission dans les ngociations
internationales pour prserver des conceptions juridiques spcifiques
lUnion europenne. Le second suggre qu linverse, la Commission
peut aussi susciter un dbat quant lopportunit dadmettre en Europe
des dispositifs juridiques similaires ceux qui existent aux tats-Unis.
Lun des exemples est emprunt au droit des rseaux, lautre au droit de
linformatique.
Les diffrences de culture et de conception juridiques sont apparues, en
matire de rgulation des rseaux, en particulier sur la question de la
protection des donnes personnelles et de la vie prive
224
. Les
discussions dlicates entre lUnion europenne et les tats-Unis, qui
ont dbut en 1995, ont eu pour objectif de parvenir un quilibre entre
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221. Au point quest parfois voque lexistence dune lex electronica.
222. C. Paul, Dudroit et des liberts sur linternet , rapport remis au Premier ministre, mai 2000.
223. Directive 95-146, JOCE, L 281, p. 31.
224. Pour lorigine de ces dissensions entre lUE et les tats-Unis, voir par exemple O. Cachard,
Le commerce lectronique : vers une bipolarit Europe-tats-Unis , Droit de linformatique et
des tlcoms 2/1998, p. 67 ; voir aussi ltude du Conseil dtat, Internet et les rseaux numriques,
Collection Les tudes du Conseil dtat , La Documentation franaise et linterview
dI. Falque-Pierrotinprsentant cette tude, publie aux Petites Affiches, 9 septembre 1998, n108.
des positions trs loignes. En effet, le texte de la directive euro-
penne du 24 octobre 1995
225
prvoit linterdiction dexporter des
donnes collectes dans lUnion vers un tat tiers si ltat de destina-
tion ne garantit pas un niveau de protection adquat . Or les
tats-Unis, en labsence de texte lgislatif ou rglementaire protgeant
les donnes personnelles, sen remettaient au march et aux pratiques
dautorgulation, et les reprsentants amricains estimaient que ces
pratiques satisfaisaient aux exigences poses par la directive. LUnion
europenne est parvenue un accord avec le dpartement dtat au
commerce qui a donn lieu une dcision de la Commission euro-
penne relative aux flux transfrontires de donnes caractre
personnel entre les tats-Unis et lUnion, adopte le 26 juillet 2000
226
.
Cet accord fixe les principes du Safe harbor
227
qui sont, pour lessen-
tiel, au nombre de cinq : lobligation dinformer les personnes sur
lorganisation, lobligation dassurer la scurit du traitement et lint-
grit des donnes, linterdiction dutiliser des donnes sensibles sans le
consentement exprs de la personne concerne, le droit dopposition de
la personne et un droit daccs pour la personne, associ au respect de
certaines conditions
228
.
Sans prsager de lefficacit du dispositif ainsi cr, deux points sont
souligner. En premier lieu, les principes finalement retenus par laccord
sont trs proches de ceux de la directive. En second lieu, si le droit
amricain est applicable ce dispositif de Safe Harbor
229
, cest le droit
national des pays membres de lUnion europenne qui sapplique pour
les donnes collectes par les entreprises amricaines en Europe. Au
total donc, la ngociation effectue lchelle de lUnion semble avoir
dfendu efficacement les positions juridiques europennes. Il est vrai,
nanmoins, que faute de procdure de protection efficace
230
aux
tats-Unis, les entreprises amricaines couraient le risque de ne plus
pouvoir utiliser les fichiers de consommateurs de lUnion europenne,
ce qui les aurait handicapes.
La question de la brevetabilit des logiciels soulve aujourdhui en
Europe un vif dbat, au point que la Commission europenne a lanc
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225. Directive 95-146 susmentionne, Article 25-1.
226. Dec. 26 juillet 2000, JOCE 25 aot, n L 215, p. 7.
227. Que lon peut traduire par sphre de scurit .
228. On renverra, pour une analyse dtaille du Safe Harbor, larticle de L. Costes, Les nouveaux
principes de Safe Harbor rgissant les flux transfrontires de donnes entre lUnion europenne et
les tats-Unis , Bull. Lamy Droit de linformatique et des rseaux, nov. 2000, n130, p. 1.
229. -Et notamment par la mise en uvre de sanctions pour les organismes qui ne respecteraient pas
les principes rappels supra.
230. Selon un rapport de la Federal Trade Commission, rendu public en juin 1998, les pratiques
dautorgulation se caractrisaient par une grande faiblesse. Lenqute portant sur 1 400 sites com-
merciaux montrait que 2 % seulement offraient une relle protection de lintimit des consomma-
teurs (cf. O. Cachard, op. cit.).
une consultation ce propos le 19 octobre 2000
231
. La Commission a
en effet annonc en 1999 une proposition de directive visant harmo-
niser les lgislations et les pratiques nationales en la matire, dans le
but doffrir aux entreprises du secteur une protection par brevet des
logiciels dans tous les tats membres. Or jusquici, sommairement, la
protection par brevet ne sappliquait pas en Europe : les logiciels ne
sont protgs que par le droit dauteur, le droit des marques et le
droit des bases de donnes. La proposition de la Commission tend donc
recevoir en Europe le modle amricain en la matire, ds lors
quaux tats-Unis tout procd informatique y est brevetable. Tout
lenjeu est de dterminer lequel des deux systmes a limpact le plus
important sur la concurrence et linnovation, dans un domaine o
admettre la brevetabilit peut conduire une appropriation de mthodes
informatiques qui peut reprsenter une barrire lentre dun march.
En cette matire
232
, il semble donc que la Commission ait privilgi ce
qui lui semblait constituer un mcanisme juridique efficace par rapport
au maintien du droit europen traditionnel qui nadmet pas la brevetabi-
lit des logiciels, et ce au prix dune confrontation entre les partisans et
les adversaires de ce systme.
On a tent didentifier quelques sujets qui, dans un futur plus ou moins
proche, dtermineront le fonctionnement de lordre juridique interna-
tional et influenceront fortement le contenu de notre droit interne. ce
stade, trois types de recommandations gnrales peuvent tre formuls.
En premier lieu, face linternet, aux technologies du vivant, et
dailleurs aux problmes de protection de lenvironnement, la France
doit dfinir une stratgie juridique. Elle est, pour ce faire, confronte
une alternative. Il est possible, dune part, destimer que le droit exis-
tant offre toutes les ressources ncessaires au traitement juridique du
nouveau domaine en cause. Il ne sagit donc pas de crer un nouveau
droit , mais de recourir, en les approfondissant ou en les adaptant,
des solutions prexistantes. Cest la position qui a t retenue, concer-
nant linternet, suite ltude du Conseil dtat de 1998. La seconde
forme de raction consiste, linverse, crer un nouveau droit qui
serait rendu ncessaire par la spcificit des problmes grer. On peut
penser, en la matire, lmergence du principe de prcaution et sa
diffusion en matire de droit de lenvironnement. Une nouvelle notion
sest cre et a conduit llaboration de rgles nouvelles. Le droit
franais doit, en toute hypothse, oprer un choix entre ces deux appro-
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92
231. Cette consultation sest acheve le 15 dcembre 2000 et ses rsultats devaient pouvoir tre
consults sur le site http://www .europa.eu.int/comm/internal_market/fr/intprop/indprop/softreplie.
htm.
232. Pour une prsentation la fois complte et critique de ce dbat, voir notamment L. Costes et
S. Mathieu, Bull. Lamy Droit de linformatique et des rseaux, janv. 2000, n132, p. 1.
ches avant, le cas chant, de pouvoir envisager exercer une influence
internationale dans la matire considre.
En deuxime lieu, et comme cela avait dj t recommand dans
ltude du Conseil dtat sur La norme internationale en droit franais,
il est ncessaire que les autorits franaises sappuient sur un
calendrier prvisionnel des ngociations moyen terme pour dve-
lopper une rflexion fondamentale en suscitant des travaux de
recherche notamment universitaire, ce qui mettrait la France en
situation de proposition ou de raction rapide.
En troisime lieu, cette capacit de raction rapide ne peut tre dve-
loppe que si ltat dispose denceintes et de moyens de rflexion
prospective. titre dexemple, on peut suggrer que la France cre,
sur le modle de lAcadmie de droit international de La Haye, un
Institut dont la mission serait daccueillir chaque anne, sur des
thmes juridiques nouveaux dintrt international, des ensei-
gnants et praticiens internationalement reconnus qui dispenseraient
des enseignements et animeraient des sminaires de recherches.
3.1.2. Les lieux
Sans prtention dexhaustivit ni de remise en cause des priorits
actuelles, il est possible didentifier des lieux, quil sagisse
denceintes de ngociation internationales, dorganismes non gouver-
nementaux, de zones gographiques, dans lesquels une prsence
franaise ou europenne accrue serait susceptible de produire des effets
particulirement efficaces.
Les enceintes internationales et non-gouvernementales
Le premier accent doit videmment porter sur les instances dunifica-
tion, notamment en matire de droit international des affaires. La
volont des acteurs conomiques de parvenir une unification des
normes dans de nombreux domaines confrera aux diffrentes
instances, publiques ou prives, dont cest lobjectif, un rle majeur :
Confrence de la Haye, Unidroit, Commission des Nations unies pour
le droit commercial international. La France se doit dtre prsente et
active dans ces instances et de favoriser toutes les initiatives visant
une codification des pratiques ou des rgles selon des mthodes qui
sont celles du droit romano-germanique.
Dautres enceintes constituent des cibles dans la mesure o toute action
mene auprs delles bnficiera dun effet de levier . Il semble que
la France soit insuffisamment reprsente auprs des organismes de
coopration multilatrale, comme la Banque mondiale (BM) et le
FMI, notamment des niveaux dencadrement intermdiaire. Or
dfendre le rle et les solutions du droit franais auprs des dispensa-
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93
teurs daide publique, lui permet la diffusion de ce droit auprs des
tats bnficiaires, notamment lors de la dfinition des projets dinves-
tissement ou de rforme de la lgislation.
De mme, lUnion europenne constitue un levier important de
linfluence du systme romano-germanique, dont la marque
demeure encore prpondrante sur le droit communautaire, mais
aussi du droit franais. Par exemple, la question de savoir partir
de quels concepts communs aux tats membres le droit communau-
taire pourrait prendre en compte les exigences traditionnellement
exprimes, dans la langue juridique franaise, par la notion de
service public et les rgles applicables aux services publics, quel
que soit leur mode de gestion, a dj fait lobjet de recherches
menes par des quipes universitaires plurinationales
233
et mrite
donc dtre approfondie en corrlation avec les exigences de garan-
ties des droits fondamentaux dj exprimes notamment par la
Convention europenne des droits de lhomme
234
. Ce relais
dinfluence est susceptible dintervenir par plusieurs canaux : en
premier lieu lgard des pays dEurope centrale et orientale candidats
ladhsion, qui entretiennent historiquement une plus grande proxi-
mit avec les pays de droit crit, mais qui ont subi une trs forte
attraction pour le systme amricain aprs 1989. La ncessit dintgrer
lacquis communautaire, comme lutilit de certaines solutions de droit
public pour mnager la transition entre systme communiste et
conomie librale, permettront de renforcer lancrage de ces tats du
ct du systme romano-germanique ; en deuxime lieu, cette influence
sexercera sur les tats associs ou parties aux accords de coopration,
comme ceux de la Communaut des tats indpendants ou de la zone
mditerranenne, et des tats de la zone ACP bnficiaires de laide au
dveloppement dispense par lUnion europenne ; enfin, auprs
dautres organisations rgionales pour lesquelles le systme europen
peut constituer un modle (Mercosur, ASEAN...).
La France exerce traditionnellement son influence auprs de lUnion
europenne en constituant une force de proposition et davance de la
construction europenne. Ainsi la France propose parfois de transposer
au niveau communautaire des solutions du droit franais, comme cela a
t le cas en matire de protection des donnes personnelles. Il faut
alors, en contrepartie admettre que les solutions franaises seront
amendes au cours de la ngociation communautaire, ce qui imposera
en retour des modifications de notre lgislation, alors mme quelle
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233. Voir, notamment, sur la question de savoir si la justification au niveau communautaire de lin-
tervention puublique nest pas rechercher dans la garantie quelle apporte lexercice des droits
fondamentaux Services publics et droits fondamentaux dans la construction europenne sous la
direction dA. Lyon-Caen et V. Champeil-Desplats, Dalloz 2001.
234. Voir supra 1.2.1.
entendait constituer un modle. Par ailleurs, de nouveaux modes
dintervention auprs de lUnion europenne doivent tre dvelopps,
qui ont dj t voqus dans ltude du Conseil dtat sur La norme
internationale en droit franais : intervention dexperts auprs de la
Commission europenne, plus en amont, cest--dire au stade de la
rflexion et de la prparation des projets de directive ; attention porte
aux nominations des niveaux dencadrement intermdiaire ; suivi des
travaux du Parlement europen ; transposition plus rigoureuse et plus
rapide du droit communautaire. Sagissant de la participation des insti-
tutions franaises aux programmes de pr-adhsion des pays dEurope
centrale et orientale qui constitue, comme on la vu, un enjeu fonda-
mental, la France est bien reprsente, notamment dans les programmes
de jumelage institutionnel
235
. Mais il ne semble pas que les moyens
soient dgags pour donner ces actions de coopration toute leur effi-
cacit
236
.
Le rle jou par la jurisprudence de la CEDH, la diversit et souvent le
caractre sensible des sujets abords par les conventions conclues au
sein du Conseil de lEurope, ainsi que la ncessit de mettre en coh-
rence institutions et normes europennes conduisent faire de cette
organisation internationale un lieu privilgi dinfluence juridique
notamment lgard des tats de lEurope de lEst.
Cest la Commission europenne galement qui, au nom de lUnion, est
charge de ngocier lOrganisation mondiale du commerce dans la
plupart des matires et de plaider devant lOrgane de Rglement des
Diffrends. Une prsence franaise plus visible et plus active demeure
un impratif eu gard la force donne aux normes du commerce inter-
national par lefficacit du mcanisme de rglement des diffrends, et
limportance des sujets futurs de ngociation : concurrence, investisse-
ment international... Il est ncessaire de renforcer la prsence franaise
dans lorganisation elle-mme, quelque niveau hirarchique que ce
soit. La recherche universitaire semble insuffisamment tourne
aujourdhui vers des sujets de droit international commercial ou cono-
mique : or le Gouvernement et ladministration franais ont besoin de
sappuyer sur des ressources intellectuelles et des argumentaires mris
sils veulent se rendre capables de dfendre auprs des tats membres
de lOMC certaines notions dcisives du droit franais, comme celles
du droit dauteur, du service public, ou plus rcemment, du principe de
prcaution.
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95
235. La France serait ainsi en deuxime position, derrire lAllemagne, dans le nombre de projets
de jumelage.
236. Voir infra 3.3.3.
Dautres instances sont dpourvues de pouvoir normatif, mais leurs
travaux contribuent la rflexion et lmergence dune position
mondiale. Il semble que la France ne porte pas suffisamment dintrt
de tels travaux, ds lors que par construction le systme juridique fran-
ais ne prend en considration que les actes juridiques crits et
contraignants. On peut mentionner videmment lOCDE, dont on a
dj voqu le rle dans lmergence de la notion de bonne gouver-
nance , et qui sintresse aux programmes de rforme des lgislations,
notamment en Europe de lEst
237
. Malgr la prsence de cette organisa-
tion Paris, les experts franais seraient trop peu prsents dans ses
diffrents groupes de travail.
De mme, on a vu que les organisations non-gouvernementales
caractre humanitaire ou professionnel, les comits dexperts ou
scientifiques constituent des prescripteurs de droit. Tout en en
respectant lindpendance, la France doit suivre attentivement leurs
travaux, notamment dans tous les domaines caractre prospectif. En
matire de biothique, on peut citer ainsi lAssociation mdicale
mondiale (AMM), qui constitue une rfrence internationale, et est
lorigine de la dclaration dHelsinki (1964) ; le Conseil des organisa-
tions internationales des sciences mdicales (CIOMS) dont la
dclaration de Manille en 1981 a t reprise par lOrganisation
mondiale de la sant (OMS) ; lHuman Genom Organization (HUGO)
cre en 1989 et associant les scientifiques engags dans la recherche
biotechnologique.
En ce qui concerne les nouvelles technologies de linformation, ces
enceintes sont trs nombreuses. On pourra se borner ici attirer latten-
tion sur deux organes qui paraissent devoir jouer un rle minent dans
le futur. LICANN
238
, qui constitue sans doute lun des lieux
dinfluence essentiels pour ce qui concerne linternet puisquelle est au
carrefour des principaux intrts qui entourent le rseau mondial, est
lvidence un lieu privilgi dinfluence. La rgulation internationale
de linternet est aujourdhui exerce par trois acteurs majeurs :
lICANN, les tats souverains et les gestionnaires des extensions
locales qui se voient confier par les gouvernements la gestion dune
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96
237. Notamment au sein du comit de la gestion publique (PUMA) et du programme SYGMA.
238. Internet Corporation for Assigned Names and Numbers. http://www.icann.org. LICANN a
t cre en octobre 1998 linitiative du gouvernement amricain, qui en dcrivait la mission dans
son Livre Blanc, et dont le contrat avec le gouvernement amricain a t reconduit le 4 septembre
2000 pour une nouvelle anne.
Elle doit traiter des questions relatives aux noms de domaines, mais aussi aux adresses IP (numros
identifiant chaque machine sur linternet) et aux protocoles permettant aux machines de communi-
quer entre elles. LICANNa galement fix le cadre du rglement des litiges entre les dtenteurs de
noms de domaine et des tiers lis leur enregistrement et leur utilisation abusifs.
LICANNest la plus haute autorit internationale pour toutes les questions lies aux noms de domai-
nes, adresses et protocoles. Juridiquement, lICANN est une socit but non lucratif fonctionnant
selon les lois de ltat de Californie.
extension
239
. LICANN doit rgler, ct des questions techniques,
des problmes politiques, qui peuvent concerner lorientation quil
convient de donner la gouvernance ou la rgulation internatio-
nale de linternet. Une attention particulire doit tre consacre au
Governmental Advisory Committee (GAC) qui reprsente les gouverne-
ments des pays qui sassocient la gestion de linternet
240
. Certes, il
sagit aujourdhui dun comit consultatif qui ne dtient aucun pouvoir
dcisionnaire ou excutif au sein de lICANN. Mais il constitue une
manation du pouvoir politique puisquil sagit de lorgane de repr-
sentation des gouvernements lICANN. Si linfluence du GAC est
aujourdhui difficile mesurer, il sagit sans doute de lorgane privi-
lgi par lequel les pouvoirs publics de chaque tat
241
peuvent influer
sur lvolution de linternet.
Le Centre darbitrage et de mdiation de lOrganisation Mondiale
de la Proprit Intellectuelle (OMPI)
242
constitue le lieu de naissance
dun nouveau droit, dans la mesure o il propose des services darbi-
trage et de mdiation pour le rglement de litiges commerciaux
internationaux entre particuliers ou entreprises prives, et est
aujourdhui considr comme la premire institution de rglement des
litiges lis lenregistrement et lutilisation des noms de domaine de
linternet
243
, ce dont tmoigne la croissance rgulire et continue de
lactivit du centre
244
. Il a dict des rgles complmentaires celles
de lICANN, qui sont en vigueur depuis le 1
er
dcembre 1999. En outre,
il est frquemment consult sur des questions relatives au rglement
des litiges de proprit intellectuelle et linternet.
Les difficults rencontres par la France pour faire entendre ses ides
auprs de ce type dorganismes, ou linattention quelle leur porte
parfois, provient peut-tre dune culture rticente au lobbying, mais
aussi de labsence de modes dintervention spcifiques ces instances.
De manire plus gnrale il serait ncessaire didentifier pour chaque
enceinte internationale, par une planification des moyens, les
modes dintervention les plus adapts, qui peuvent prendre diff-
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97
239. En France, il sagit de lAssociation franaise pour le nommage internet en coopration
(AFNIC) : http://www.nic.fr. LAFNIC est une association but non lucratif rgie par la loi du 1er
juillet 1901 cre en dcembre 1997 par la volont commune de lINRIA et de ltat. Elle a notam-
ment pour mission dexploiter les serveurs de noms daccs linternet pour la zone .fr .
240. http://www.noie.gov.au/projects/international/DNS/gac/index.htm
241. 65 reprsentants dtats composent le GAC aujourdhui.
242. Install Genve, il a t cr en 1994 et consacr dimportants moyens la cration dun
cadre juridique oprationnel pour ladministration des litiges relatifs linternet et au commerce
lectronique.
243. Cf. L. Costes, Le rle du Centre de mdiation et darbitrage de lOMPI pour le rglement des
litiges relatifs aux noms de domaine Bull. Lamy Droit de linformatique et des rseaux, oct. 2000,
n 129, p. 1.
244. Il a t saisi en 2000 de 1841 plaintes et ses commissions administratives ont rendu 1 286 dci-
sions.
rentes formes : soutien financier ; nomination de fonctionnaires ou de
magistrats franais des postes de responsabilit mais aussi interm-
diaires dans les organisations internationales
245
; expertise des
membres des reprsentations permanentes ou des dlgations ; dvelop-
pement de la recherche universitaire ; mobilisation de rseaux des
fonctionnaires franais ayant exerc des fonctions dans de telles
instances, en organisant des retours dexprience .
Les zones gographiques
La coopration bilatrale franaise est traditionnellement dirige vers
les tats francophones ou issus de lespace colonial franais. la suite
de la fusion du ministre de la Coopration et du ministre des Affaires
trangres, une zone de solidarit prioritaire (ZSP) a t dfinie en
1999, incluant 44 tats dAfrique, la pninsule indochinoise, quelques
tats du Proche-Orient, des Carabes, de lAmrique latine et du Paci-
fique. Les pays dEurope centrale et orientale et lespace mditerranen
constituent galement des zones prioritaires. Leffort en faveur de ces
tats ne peut tre relch : il ne faudrait pas laisser perdre leffet des
actions antrieures, et ces tats peuvent dailleurs constituer des points
de rayonnement. Ainsi, partir des efforts importants mens au
Vietnam, destination du Cambodge, du Laos et de la Thalande ;
partir de lOHADA, destination des tats dAfrique anglophone.
Pour autant, sans contester la pertinence de ce zonage, il faut souligner
que son objet est, en partie, tranger aux problmatiques de linfluence
internationale du droit franais, puisquil vise avant tout dfinir le
champ gographique de laide publique au dveloppement. La ZSP se
compose, en effet, dtats les moins dvelopps en termes de revenus
et qui nont pas accs au march international des capitaux. La circons-
tance que les moyens de la coopration bilatrale franaise soient, trs
lgitimement, ordonns autour des pays les plus en difficult, amne
ngliger dautres tats dont le poids juridique et conomique est
peut-tre plus important, mais pour lesquels les moyens dintervention
font dfaut ou sont disperss. Cest le cas des pays mergents (Chine,
Turquie, Russie...), et plus gnralement de lAmrique latine o il
existe une tradition de droit romano-germanique et une attente impor-
tante des tats afin de rquilibrer linfluence amricaine.
De mme, sil a t constat que les tats de tradition romano-germa-
nique taient plus permables aux concepts de common law que les
tats de common law linfluence du droit romano-germanique, cest
sans doute parce que lintrt que ces pays portent en ralit certaines
de nos solutions est largement nglig : cest notamment le cas du
Documentation franaise - Conseil dtat Influence page 98 - jeudi 13 septembre 2001
98
245. La France dtient dj environ 10 %des postes de fonctionnaires internationaux dans les orga-
nisations internationales.
Royaume-Uni, qui sest montr rcemment attentif aux apports possi-
bles du droit franais en matire de procdure juridictionnelle, de droit
administratif
246
, ou dapplication de la Convention europenne de
sauvegarde des droits de lhomme et des liberts fondamentales. Aux
tats-Unis, certains tats fdrs ont galement manifest un intrt
pour certaines notions de droit civil (comme celle du notariat, appliqu
linternet).
Auprs des tats de common law, le Canada, dont on a vu les efforts
pour maintenir une double tradition common law/droit civil, constitue
le partenaire vident. De manire plus gnrale, la France ne peut pas
exercer seule ces efforts : auprs des puissances conomiques mer-
gentes, lide dactions communes avec dautres tats membres de
lUnion europenne trouve toute sa pertinence, puisquil sagira avant
toute chose de promouvoir un droit europen.
3.2. Donner une meilleure visibilit
au droit franais
Lintelligence du droit des autres et des donnes conomiques et socio-
logiques qui le sous-tendent est ncessaire pour mieux apprcier les
forces et les faiblesses du droit franais. Le dveloppement du droit
compar et sa prise en compte tous les stades de laction est un imp-
ratif dans une stratgie de reconqute dinfluence. Cette approche peut
aider et doit accompagner la prservation des qualits formelles de
notre droit. Enfin, quels que soient ses qualits et ses dfauts, le droit
franais a besoin de la visibilit dont disposent les droits anglais et
amricain.
3.2.1. Connatre les droits trangers
pour rendre le droit franais plus intelligible
Cette connaissance et cette pratique sont tout dabord indispensa-
bles dans le cadre des travaux des organisations internationales et
des ngociations multilatrales. Ltude prcite du Conseil dtat
sur la norme internationale en droit franais y a dj insist : seule une
connaissance prcise du droit de nos partenaires dans le domaine qui
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99
246. Le droit administratif a fait son apparition au Royaume-Uni partir des annes 60 et constitue
une matire qui merge peu peu : une chambre spcialise a ainsi t cre rcemment au sein de la
High Court. Les solutions du droit administratif franais en matire de responsabilit administrative
susciteraient notamment un certain intrt, mme si les Britanniques ont une conception plus restric-
tive des modalits dengagement de la responsabilit des autorits publiques.
fait lobjet de la ngociation permet de savoir quoi ils sengagent
rellement en acceptant de signer le texte propos. Elle permet didenti-
fier les lments de transaction et les possibilits dalliances. Dans le
cadre communautaire, elle constitue le gage dune participation relle
llaboration de la future rgle commune. La circulaire du Premier
ministre du 9 novembre 1998 sur la transposition des directives
communautaires recommande dailleurs fortement daccompagner
ltude dimpact juridique de la proposition de directive dune note de
droit compar. Elle est enfin un moyen de se prmunir contre limporta-
tion de concepts incompatibles avec nos principes ou daccepter cette
importation en connaissance de cause.
Le dveloppement de lanalyse comparative est galement indispen-
sable pour mener bien toute entreprise de coopration juridique
au profit dtats en construction ou en reconstruction. La coopration
est souvent synonyme dchec quand elle revient proposer des
produits ou des ides sans avoir rflchi au pralable sur le systme
juridique et institutionnel du pays concern et la compatibilit des solu-
tions proposes avec ce systme.
En outre, les droits trangers sont un miroir du droit franais et
leur connaissance le meilleur moyen den percevoir les qualits et les
dfauts. Le rayonnement de notre droit a bien souvent t le prtexte
pour ne pas voir ses dfauts. Laffirmation de ses caractristiques
relles, bonnes ou mauvaises, sur la base dune comparaison avec les
autres droits est dautant plus ncessaire quune des forces des droits
anglais et amricain est de vhiculer avec eux lide quils seraient en
quelque sorte naturellement adapts aux problmes, spcialement
conomiques, et trs souples. linverse, on prte parfois aux droits
romano-germaniques, et notamment franais, limage de droits rigides
et tatistes, peu soucieux des entreprises
247
. Laffirmation est en partie
vraie mais cette vrit ne doit pas conduire nier le fait que le droit est
ainsi atteint, lui aussi, par des phnomnes dimage. Contre de tels
phnomnes, des analyses comparatistes srieuses, si elles ne sont pas
suffisantes, sont nanmoins indispensables.
Charg par le ministre de lducation nationale, de la recherche et de la
technologie dun rapport sur la situation du droit compar et les pers-
pectives de son dveloppement
248
, le Pr. Lyon-Caen a tabli un constat
proccupant des faiblesses de la France dans les domaines de la docu-
mentation, de la formation, de la recherche en droit compar et de la
coopration juridique. Malgr la mise en rseau des ressources docu-
Documentation franaise - Conseil dtat Influence page 100 - jeudi 13 septembre 2001
100
247. Image vhicule par des maximes comme acheter franais, vendre tranger .
248. Le dveloppement du droit compar en France. Une Fondation pour les tudes comparati-
ves : droits, institutions, socits , juillet 2000. La commission sur le dveloppement du droit com-
par en France, prside par R. Badinter avait dj dress un tat des lieux inquitant, non suivi
deffet.
mentaires, sous la forme dun groupement de recherche entre le CNRS,
des universits et socits savantes, les rsultats des efforts damliora-
tion de linformation documentaire sont trs modestes. Les universits
qui ont conu et organis des filires associant ltude du droit franais
et de droits trangers sont rares
249
et les jeunes chercheurs en droit
compar peu encourags. Ce constat est dautant plus inquitant que la
France peut senorgueillir dune ancienne et brillante tradition de droit
compar notamment grce laction et aux travaux internationalement
reconnus de plusieurs institutions (Socit de lgislation compare,
Centre franais de droit compar, Association Henri Capitant ,
Institut de droit compar).
Pour remdier ces faiblesses, le Pr Lyon-Caen a propos la cration
dune Fondation pour les tudes comparatives. la suite des
travaux interministriels engags sur la base de cette proposition, une
proposition de loi
250
portant cration dune Fondation pour les tudes
comparatives a t dpose le 19 avril 2001 lAssemble nationale par
MM Forni et Ayrault et adopte par lAssemble nationale le 31 mai
2001. Cette fondation, vocation fdratrice, aurait pour missions prin-
cipales de promouvoir le dveloppement des tudes scientifiques
comparatives relatives au droit, aux institutions et aux socits, de
constituer et dentretenir un fonds documentaire, de dvelopper la
cooopration internationale et dassurer une formation de haut niveau.
Lnonc de ces missions comme la comparaison avec des centres de
droit compar allemand, anglais et suisse montrent que lutilit dun tel
instrument ne saurait tre limite aux seuls cercles universitaires.
LInstitut de droit priv tranger et de droit international priv de
Hambourg
251
et lInstitut de droit public compar et de droit interna-
tional public dHeidelberg
252
qui dpendent du Max Planck Institute
auquel est galement rattach un institut de droit compar dans le
domaine de la proprit intellectuelle
253
ralisent des tudes et des
expertises pour les cabinets davocats ou les entreprises. LInstitute of
Advanced Legal Studies de Londres
254
labore son programme de
recherche en fonction des besoins de lindustrie, du commerce et du
gouvernement. Les uns et les autres fournissent, comme lInstitut
suisse de droit compar de Lausanne, des tudes pour llaboration des
projets de loi. Il faut donc fortement souhaiter que les professions
juridiques spcialement les avocats et les notaires comme les
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101
249. Paris I, II et X ; Lyon III, Strasbourg et Nancy II, daprs le rapport prcit.
250. Proposition de loi n2999.voir annexe VII.
251. http://www.mpipriv-hh.mpg.de
252. http://www.mpipriv-hh.mpg.de/
253. Max-Planck-Institut fr auslndisches und internationales Patent-, Urheber- und Wettbe-
werbsrecht. http://www.intellecprop.mpg.de/
254. http://ials.sas.ac.uk/
entreprises soient, dune manire ou dune autre, associes au
lancement de la Fondation des tudes comparatives.
Devraient galement tre approchs, ds le dpart, les instituts
trangers, privs et publics. Lun des spcialistes anglais du droit
compar, le Pr Basil Markesinis, qui dirige lInstitute of Global Law
255
-institut de droit compar relevant de lUniversity College de Londres
qui accueille, pour des enseignements en franais, des universitaires
franais- a dores et dj formul des propositions prcises pour la
collaboration de cet institut avec la fondation.
Lexistence de cette fondation et son dveloppement ne dispenseront
pas ladministration de remdier ses propres insuffisances en la
matire. Il convient de rappeler, dans cette perspective, les propositions
formules par ltude prcite, notamment laccroissement du nombre
de conseillers juridiques dans nos postes diplomatiques et la consti-
tution dun rseau de diplomates, de conseillers des postes
dexpansion conomique, dagences du Trsor et de magistrats de
liaison afin de mobiliser toutes les sources dinformation sur les
droits trangers. Il sagit non seulement de rcolter linformation sur
le droit en train de se faire quil soit crit ou jurisprudentiel mais
dinstituer une veille juridique sur les volutions possibles et probables
afin de dtecter, le plus en amont possible, en quoi la France peut
accompagner ces volutions ou y participer. De manire plus gnrale,
les experts chargs de mission de coopration juridique ltranger
doivent pouvoir trouver dans les postes diplomatiques un relais effi-
cace. Dans le cadre de sa participation la fondation, ladministration
pourra au demeurant mettre disposition de celle-ci les lments docu-
mentaires dont ils disposent et qui seront issus de ces rseaux.
Il est ncessaire, en second lieu, de systmatiser, loccasion des
modifications lgislatives, la comparaison des diffrentes solutions
juridiques apportes au mme problme dans dautres tats. Il faut
regretter que les administrations responsables de la prparation et de
llaboration des projets de loi nassortissent que rarement exposs des
motifs et tudes dimpact de considrations comparatistes, au demeu-
rant plus souvent administratives que juridiques. Ltude dimpact qui
doit accompagner tout projet de loi pourrait ainsi comprendre
systmatiquement une analyse du droit applicable chez nos princi-
paux partenaires europens et aux tats-Unis pour des rformes
juridiquement importantes. Il serait mme intressant dans ce cas de
disposer de la traduction des textes applicables resitus dans leur
contexte juridique
256
.
Documentation franaise - Conseil dtat Influence page 102 - jeudi 13 septembre 2001
102
255. http://www.ucl.ac.uk/laws/global_law/global_about.html
256. Cest ce qua fait par exemple le Japon lorsquil a complt son droit de ladoption, lexpos
des motifs du projet de loi comprenant la traduction des textes de loi franais et allemand.
3.2.2. Prserver les qualits du droit franais
Le maintien de la France dans le cercle des pays exportateurs de
droit peut impliquer la prservation dune certaine spcificit, et donc
une opposition lintroduction de concepts trangers qui altreraient la
puret de notre droit. Mais cette opposition nest pas toujours possible,
spcialement lorsque limportation prend le truchement, de plus en plus
frquent, du droit international. En outre, le droit franais a t capable
dintgrer des concepts trangers et de sen enrichir sans perdre sa
substance.
Dans un monde o sexprime un besoin de scurit, de prvisibilit et
dadaptabilit du droit, le maintien de la France dans ce cercle passe
aussi et peut-tre surtout dans la capacit du modle franais
prserver les qualits qui lui ont permis de rayonner, qui lui sont
propres et sont indpendantes du contenu mme du droit : droit simple,
clair, intelligible dont la comprhension ne soit pas rserve aux
spcialistes, droit de principes, cohrent donc prvisible, pratiquant une
abstraction propre faciliter son adaptation aux volutions. Si une
modification du fond du droit comme lintroduction du trust nest natu-
rellement pas indiffrente et peut prter discussion, comptent tout
autant lart et la manire de dfinir et de concevoir le droit, de le
traduire en concepts et dordonner ceux-ci dans des systmes. Sauf
chercher imiter la common law, cest bien en cultivant ces qualits
que notre droit pourra tout la fois intgrer des notions trangres et
rester lui-mme.
De ce point de vue, beaucoup doit tre fait qui dpasse naturellement
les enjeux de linfluence internationale du droit mme si ceux-ci sont
importants. Sous la pression des acteurs conomiques et des organisa-
tions internationales spcialement de lOCDE la qualit du droit et
les moyens de lamliorer constituent de plus en plus un objet de
comparaisons et donc de critiques internationales. De faon concomi-
tante ont t lancs ou relancs, au niveau communautaire, par les
ministres europens chargs de ladministration publique
257
et, en
France, par le Gouvernement
258
, des travaux sur la qualit de la rgle-
mentation, dont les conclusions doivent intervenir dici la fin de 2001.
Cest galement dans ce cadre que peuvent se situer rflexions et
actions sur la prservation des qualits du modle franais, en particu-
lier sur les thmes de la simplicit et de lintelligibilit de la loi pour
Documentation franaise - Conseil dtat Influence page 103 - jeudi 13 septembre 2001
103
257. Rsolution qualit rglementaire adopte le 7 novembre 2000 Strasbourg. Cette initia-
tive se situe dans le cadre plus large des conclusions du Conseil europen de Lisbonne sur la simplifi-
cation de lenvironnement rglementaire aux niveaux national et communautaire. Elles prolongent
laccord inter institutionnel du 22 dcembre 1998 (JOCE C73/1, 17 mars 1999) par lequel la Com-
mission, le Conseil et le Parlement sont convenus de principes communs de rdaction visant une
meilleure qualit de la lgislation communautaire.
258. Comit interministriel pour la rforme de ltat du 12 octobre 2000.
lesquels les recommandations du Conseil dtat en 1991 restent
dactualit.
Trois des caractristiques du droit franais droit codifi, droit
savant , style juridictionnel appellent une attention particulire.
La codification
La relance du processus de codification depuis quelques annes, notam-
ment grce la loi dhabilitation du 16 dcembre 1999, contribue
indniablement renforcer les qualits formelles de notre droit en
mme temps quelle lui permet de correspondre nouveau avec son
image.
La codification du droit connat au niveau international communau-
taire
259
comme non communautaire une certaine faveur. LOCDE y
voit un facteur de croissance conomique
260
. La France pourrait
servir dexemple et faire valoir son exprience et son savoir-faire
en la matire.
Lamlioration de la qualit du droit au travers de la codification,
comme gage dune plus grande attractivit, nest toutefois pas incondi-
tionnelle. Elle nest gage de la scurit et de la prvisibilit juridiques
conformes lattente des citoyens et recherches par les acteurs cono-
miques qu la condition dtre acheve
261
et de saccompagner dune
rflexion sur le droit codifi qui peut et doit souvent tre simplifi et
amlior. Comme lexplique la circulaire du 30 mai 1996 sur la codifi-
cation
262
, le travail de codification est un moyen privilgi pour reprer
les rformes ncessaires, la Commission suprieure de codification
prolongeant son travail par des propositions de rforme qui lui
paraissent pouvoir tre tudies par le Gouvernement . Des projets
de loi de modernisation du droit devraient tre labors pour
corriger a posteriori les dfauts auxquels une codification droit
constant ne peut remdier. Une telle mthode de lgislation serait
Documentation franaise - Conseil dtat Influence page 104 - jeudi 13 septembre 2001
104
259. Lide dune codification-consolidation du droit communautaire nest pas nouvelle (voir par
exemple les accords inter institutionnels sur la mthode de travail acclre pour la codification offi-
cielle des textes lgislatifs du 20 dcembre 1994). Mais diverses initiatives rcentes (notamment les
conclusions du Conseil europen de Lisbonne et la rsolution qualit rglementaire des minis-
tres europens chargs de ladministration publique prcites) lont relance. Par ailleurs, plusieurs
projets doctrinaux qui ont reu le soutien de la Commission europenne visent une codifica-
tion/uniformisation des principes dans certaines matires : droit pnal et procdure pnale avec le
corpus juris, droit des contrats avec les principes europens du droit des contrats issus des travaux de
la commission prside par le Pr Ole Lando (v supra).
260. Scott.H. Jacobs, La codification, facteur de croissance conomique , RFAP, 1997.
261. Ce qui implique notamment que les parties lgislatives des codes adoptes par ordonnance
soient ratifies et que les parties rglementaires puissent tre publies aussi rapidement que possible.
262. Circulaire du 30 mai 1996 sur la codification des textes lgislatifs et rglementaires, JO du 5
juin p. 8263.
nettement prfrable une modification continuelle des textes
263
qui
annihile en partie leffet de la codification et accrdite lide quen
France il y a trop de lois et quelles sont peu appliques . Llabo-
ration de ces projets par domaines cohrents correspondant aux codes
pourrait sappuyer notamment sur des analyses comparatistes afin
dtablir les forces et faiblesses de notre droit par rapport
certains droits trangers.
Lexpertise juridique
Caractris, par opposition la common law, comme un droit de thori-
ciens en raison du rle direct ou indirect jou par la doctrine dans son
laboration, notre droit est de plus en plus souvent prsent comme un
droit de technocrates. Cette critique, en partie justifie, recouvre
notamment lide dune insuffisante rflexion juridique pralable
llaboration des textes, conduisant des incohrences ou des incerti-
tudes qui nuisent la qualit du droit.
Si des efforts ont t faits spcialement par le dveloppement des
directions juridiques des ministres pour accrotre lexpertise juri-
dique interne ladministration, cette expertise nest pas toujours
sollicite au stade de la rdaction des textes quil sagisse de normes
internes ou internationales. Lexpertise extrieure est, en outre, peu
pratique.
Il convient, sur ce point galement, de renvoyer aux propositions faites
pour llaboration de la norme internationale par ltude prcite.
Nombre de ces propositions valent en effet pour llaboration de la
norme interne, notamment le recours plus systmatique des univer-
sitaires au stade de la rflexion sur les projets de texte sur le
fondement du dcret du 4 mai 1999 qui a prvu la possibilit de confier
des enseignants chercheurs des missions dexpertise et de conseil
auprs des administrations de ltat. En outre tous les ministres
doivent tre dots de directions ou de services juridiques qui doivent
avoir clairement dans leur mission dintervenir sur llaboration de
tous les textes relevant de la responsabilit du ministre.
Le style juridictionnel
Lmergence dune sorte de standard international de la dcision juri-
dictionnelle, les volutions procdurales et laccroissement la fois
rel et symbolique du rle du juge et de la fonction juridictionnelle
commandent-ils une volution du style juridictionnel franais ?
Documentation franaise - Conseil dtat Influence page 105 - jeudi 13 septembre 2001
105
263. Le Code gnral des collectivits territoriales, qui ne date pourtant que de 1996, a dj t mo-
difi par 50 lois.
Les critiques tires de la trop grande concision des dcisions sont en
grande partie prives dobjet si lobservateur fait leffort dtudier les
dcisions et les conclusions du commissaire du gouvernement ou de
lavocat gnral qui sy rapportent. Il retrouve alors un expos prcis
des faits du litige, un dbat sur les arguments des parties et les thses en
prsence et un rappel de la jurisprudence.
Il reste que si un changement rel du style juridictionnel marquerait la
perte dune spcificit qui fait partie intgrante du mode de raisonne-
ment juridique franais, lintelligibilit du droit pour les justiciables
comme la diffusion de nos mthodes gagneraient des efforts de
motivation supplmentaires. Du fait de la complexit croissante du
droit appliquer, les juridictions sont, en tout tat de cause, de plus en
plus contraintes cet effort.
Il doit galement tre mieux tenu compte de la demande trangre
de disposer dune information plus complte sur la porte des dci-
sions rendues par les juridictions franaises. Celle-ci pourrait
prendre la forme dune publication plus systmatique des conclu-
sions des commissaires du gouvernement et des avocats gnraux.
Un effort en ce sens doit toutefois tre conu dans la perspective plus
large dune plus grande visibilit du droit franais ltranger.
3.2.3. Rendre le droit franais matriellement accessible
Pour faire valoir ses atouts, notre droit doit savoir utiliser plus quavant
les langues trangres, notamment langlais mais aussi lespagnol et
tenir compte de limportance des nouvelles technologies de linforma-
tion et de la communication pour la diffusion du droit.
Traduire le droit franais
La dfense de la langue, lment de la culture, participe la dfense du
droit. Les liens entre le langage du droit, expression du systme juri-
dique, et la langue dans laquelle il sexprime, sont dautant plus forts
que ce systme est labor et ancien. Aux difficults de traduction
(faux-amis linguistiques ou juridiques, inexistence des concepts dans le
droit de la langue de traduction
264
) sajoutent les difficults de compr-
hension par le lecteur, en raison dune insuffisante connaissance des
bases thoriques ou des dveloppements jurisprudentiels auxquels a pu
donner lieu le texte traduit.
Documentation franaise - Conseil dtat Influence page 106 - jeudi 13 septembre 2001
106
264. Pour des exemples voir notamment J. Pradel Les piges du droit compar Quelques appli-
cations en droit pnal in Mlanges en lhonneur de G. Cornu, p. 345. Pour les problmes spcifi-
ques du droit communautaire : J. Boulouis Quelques rflexions propos du langage juridique
communautaire , Droits, n 14, 1991, p. 97.
La dfense du franais comme langue de travail au sein des organi-
sations et juridictions internationales aussi bien quau travers de la
francophonie reprsente une ncessit pour le rayonnement de
notre droit. Lun et lautre vont de pair : cest une connaissance de
moins en moins rpandue du franais parmi les juristes trangers qui
menace lusage de la langue franaise dans les enceintes juridiques
internationales autant quune volont dimposer langlais.
Ces actions de soutien peuvent sappuyer sur de nombreux organismes
internationaux non gouvernementaux
265
qui, au travers de la franco-
phonie, assurent la promotion du droit franais et du droit
romano-germanique
266
: lAssociation Henri Capitant , lInstitut du
droit dexpression franaise cr en 1964 par Ren Cassin, la Conf-
rence internationale du barreau de tradition juridique commune,
lAssociation des cours constitutionnelles ayant en partage lusage du
franais. Ces organismes reoivent le soutien du ministre des Affaires
trangres et de lAgence intergouvernementale de la francophonie.
Sans uvrer dans un cadre francophone, lAssociation internationale
des hautes juridictions administratives (AIHJA), fonde en 1983 qui
regroupe aujourdhui les juridictions administratives suprmes de plus
de 80 pays
267
et organisations internationales et dont lobjectif est de
dvelopper la coopration entre les juridictions qui en sont membres
participe cette action de dfense. De mme, les rencontres biennales
organises par les juridictions suprmes des tats membres de lUnion
europenne ayant comptence en matire administrative sont-elles,
depuis une vingtaine dannes, loccasion dchanges fructueux partir
de cas concrets permettant une traduction rciproque de concepts
juridiques fondamentaux. Rcemment, a t cre une association des
Cours de cassation francophones. leur action en faveur du droit fran-
ais et du renforcement de ltat de droit, sajoute celle dautres
organismes francophones dont la mission est plus gnrale, comme
lAgence universitaire de la francophonie
268
.
Doit-on, pour autant, sen tenir lide quun droit ne peut tre
dfendu que dans sa langue dorigine ? Si lidal reste videmment la
formation dtudiants trangers au droit par lapprentissage du droit
franais en franais, afin de dmultiplier la promotion de notre systme
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265. Le Haut conseil de la francophonie y consacre galement une partie de son action, voir rapport
1999-2000.
266. Sans compter des organismes qui, sans tre fonds sur la francophonie, ont pour objet la d-
fense du droit romano-germanique, comme par exemple lUnion internationale du notariat latin
http://www.onpi.org.ar/frances/un01.htm).
267. Les pays membres sont principalement des pays de droit romano-germanique tandis que les
pays invits sont plutt des pays de common law.
268. LAgence dveloppe des programmes de recherche et de formation juridiques. Par exemple,
en son sein, existe le rseau de chercheurs droits fondamentaux , cr en mai 1993 destin rap-
procher ceux qui, dans les pays ayant le franais en partage, sintressent aux droits de lhomme et
ltat de droit, tant dans le cadre de chaque tat quaux plans international ou rgional.
par des juristes trangers francophones et si possible francophiles, le
nombre croissant danglophones incite la rflexion et la modestie.
Un consensus commence se dgager sur le bilan cots-avantages
dune traduction du droit au regard des risques de trahison smantique
et des ncessits de diffusion.
La traduction ne suffit certes pas pour exporter durablement un
systme juridique. Mais elle est videmment la condition premire
pour quun systme juridique puisse tre connu et, le cas chant,
imit dans les pays qui ne pratiquent pas la langue dans laquelle il a t
labor. condition que soient sinon respects du moins reprs les
liens entre langage juridique et langue cest le travail des juristes
linguistes , la traduction nest pas une trahison. Si langlais doit
videmment tre choisi comme langue de traduction, le recours
lespagnol, compte tenu tout la fois du nombre de locuteurs et de
lappartenance des pays hispanisants la famille romano-germanique,
est galement indispensable.
Conscient de la ncessit dune meilleure connaissance du droit fran-
ais en langue trangre, un groupe de travail runi en 1999
linitiative du ministre des Affaires trangres et du ministre de la
Justice a recommand dengager un programme de traduction
dlments de notre droit
269
. Ce programme (voir annexe IV) a t
confi Juriscope
270
, ple dinformation juridique qui sappuie sur un
rseau dexperts, de correspondants et de traducteurs en France et
ltranger.
Ce programme de traduction des principaux textes franais en
anglais et en espagnol doit bnficier de la dure et donc de lassu-
rance dun maintien des crdits sur plusieurs annes compte tenu de
lampleur de la tche et de la ncessit de procder une actualisa-
tion permanente des traductions ralises. Il faut galement
encourager lide dun recensement et dun signalement des traductions
du droit franais ralises ltranger et rpondant des critres scien-
tifiques incontestables. Sagissant des dcisions juridictionnelles
271
,
il serait opportun que leur traduction saccompagne systmatique-
ment de la traduction des conclusions du commissaire du
Documentation franaise - Conseil dtat Influence page 108 - jeudi 13 septembre 2001
108
269. La France avait, avec la mme proccupation, financ la traduction en anglais et en portugais
des actes uniformes adopts dans le cadre de lOHADA.
270. Juriscope a t cr en 1992 sous la forme dun GIP entre diffrents ministres, le CNRS, le
CNED, la CCI de Paris, le Conseil Suprieur du Notariat, le Centre franais de droit compar, lUni-
versit de Poitiers, la Rgion Poitou-Charentes et le dpartement de la Vienne. Cest dsormais une
unit mixte de services du CNRSdont lobjectif, au travers de prestations documentaires, est dam-
liorer laccs linformation sur les droits trangers et le droit international et de sensibiliser les op-
rateurs la ncessit dintgrer le droit compar dans leurs activits. http://www.juriscope.org.
271. Le Conseil constitutionnel publie le sommaire de ses dcisions en anglais et en espagnol.
gouvernement ou de lavocat gnral afin de les resituer dans leur
contexte et den clairer la porte.
Lvolution dfavorable au droit romano-germanique de la jurispru-
dence louisianaise cite plus haut trouve sa source, comme la mme
volution aux tats-Unis au XIX
e
sicle, dans linsuffisance voire
linexistence douvrages franais traduits en anglais. Sans doute les
juristes de chaque pays disposent-ils douvrages de droit compar dans
leur propre langue. Encore faut-il quils disposent de sources dinfor-
mation qui ne soient pas exclusivement en langue franaise. Entre la
politique daide la traduction des textes officiels, qui relve claire-
ment de ltat, et le dveloppement de la traduction et de ldition
ltranger douvrages de doctrine ou de vulgarisation franais, qui
relve plutt de linitiative prive mme si des aides publiques peuvent
ne pas tre exclues, un effort doit tre fait au travers de ldition ou
de la codition et de la diffusion douvrages de vulgarisation juri-
dique linitiative des personnes publiques, comme lIIAP
272
ou la
Documentation franaise.
De manire complmentaire, il serait utile que se gnralise la
pratique, par les auteurs darticles ou les diteurs de revues juridi-
ques, du rsum de larticle dans une autre langue que le franais
afin notamment de pouvoir plus facilement figurer dans des bibliogra-
phies trangres.
tre prsents sur internet
Linternet est un support de diffusion du droit qui doit en premier lieu
tre utilis pour la mise en ligne des textes ou de la jurisprudence en
franais
273
ou dans dautres langues comme le programme dcrit plus
haut le prvoit. Laccs gratuit et ais aux textes consolids et au
Journal officiel lois et dcrets depuis 1990 que permet dsormais le
site LEGIFRANCE constitue un progrs qui doit tre amplifi par un
accs plus facile aux dcisions juridictionnelles. Cette mise en ligne
des dcisions juridictionnelles devrait pouvoir tre accompagne de
notices explicatives les replaant dans le contexte juridique.
Le Conseil dtat pourrait mettre en ligne, sur son site internet,
une slection toffe de dcisions importantes accompagnes de
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109
272. LIIAP a publi An introduction to French Administration, ouvrage collectif 1999 ; Le sys-
tme politique franais, dYves Meny ( en anglais et en espagnol ) et La fonction publique franaise
de Luc Rouban (en anglais et en espagnol).
273. Plusieurs initiatives institutionnelles ont dores et dj, dans le cadre de la francophonie, vis
une publication sur internet de textes juridiques franais ou trangers : lEncyclopdie universelle
des Droits de lHomme, association franaise qui vise rassembler et publier lensemble de textes
juridiques touchant aux droits de lhomme dans le monde, lAssociation des cours constitutionnelles
ayant en partage lusage du franais spcialise dans le droit constitutionnel, etc.
notices explicatives et des conclusions du commissaire du gouverne-
ment. Depuis cette anne, le rapport annuel du Conseil dtat est
intgralement en ligne sur le site de la Documentation franaise. Les
dveloppements quil consacre chaque anne aux dcisions conten-
tieuses pourraient lavenir faire lobjet dune mise en ligne propre,
avec adaptation du contenu au support.
De manire plus gnrale, un effort important doit tre consenti
pour mettre en ligne des contenus (travaux doctrinaux, rfrences
bibliographiques
274
, dictionnaires juridiques, cours) limage de ce
que font de nombreuses institutions ou universits trangres et quel-
ques universits ou institutions franaises
275
, le cas chant en
partenariat avec des universits trangres
276
, et proposer des services
juridiques (cration de listes de diffusion, slections actualises de
sites). Les universits, dont ce nest pas la mission, ne peuvent seules
concevoir, organiser et mettre en uvre cet objectif de prsence du
droit franais sur internet mais aussi sur lensemble des nouveaux
supports dinformation et de communication. Sous limpulsion de
ltat, une vritable politique relative la mise en ligne de contenu
juridique, associant le Centre national denseignement distance
(CNED), les universits et tablissements publics intresss, doit
tre labore et coordonne avec les diteurs juridiques, partir
dun tat des lieux
277
et dune analyse comparative qui pourraient tre
confis la Fondation pour les tudes comparatives.
3.3. Utiliser plus systmatiquement les canaux
naturels dinfluence du droit franais
La promotion du droit franais fait intervenir trois principaux acteurs :
les universits, les professions juridiques librales, les administrations
et institutions publiques. Leffort prioritaire doit porter sur la formation
des tudiants franais et trangers, cest--dire la constitution dun
capital humain susceptible de soutenir linfluence du droit franais
long terme. Lenjeu du renforcement des professions juridiques fran-
Documentation franaise - Conseil dtat Influence page 110 - jeudi 13 septembre 2001
110
274. Comme par exemple le site de la Socit de lgislation compare http://www.legiscom-
pare.com/Table12.html
275. Comme Juriscope dj cit ou Juriple, qui regroupe onze laboratoires de recherche qui ne
sont pas tous juridiques http://juripole.u-nancy.fr/
276. Comme Bijus, site commun aux universits de Saarbrcken et de Nancy 2.
277. Qui ferait certainement apparatre des manques proccupants : parmi les sites intressants
auxquels renvoie celui de la CNUDCI aucun nest franais. Si un grand nombre sont amricains
(American Arbitration Association, American Bar Association, etc), on trouve galement des sites
allemand (universit de Fribourg), brsilien (universit de Fluminense), espagnol (universit Carlos
III de Madrid), isralien (universit de Bar-Ilan) ou japonais (universit de Kyushu).
aises, sil ne se rduit pas celui de la dfense du droit franais,
engage galement lavenir. Enfin, lutilisation des moyens actuellement
employs la coopration internationale en matire juridique pourrait
mieux garantir lefficacit et la prennit des effets des actions menes.
3.3.1. LUniversit
La question du rle des universits dans linfluence du droit franais
prsente des caractristiques spcifiques puisquelle associe la volont
dun change intellectuel et la proccupation dune participation plus
intense de la France au march mondial de la formation qui est, elle
aussi, devenue un enjeu de comptition internationale.
La coopration universitaire dans le domaine juridique, pour tre
importante, ne prsente toutefois pas de caractristiques spcifiques au
droit au regard des autres disciplines. Il faut principalement sattacher,
en la matire, dune part fdrer ce qui semble aujourdhui reposer
pour lessentiel sur des initiatives locales voire individuelles. Pour-
raient ainsi tre systmatiquement cres, sous lautorit de leurs
prsidents, des cellules de relations internationales dans toutes les
universits. Ces cellules seraient la fois les interlocuteurs naturels du
ministre de lEducation nationale et les organes susceptibles de coor-
donner les actions menes. Dautre part, les efforts doivent galement
porter sur lincitation la mobilit des enseignants franais et
laccueil des enseignants trangers. Sur le premier point, une piste est
de dvelopper la mise disposition dtablissements universitaires
trangers, pendant une dure suffisante, denseignants aptes assurer
des enseignements de droit franais en franais et dans une langue
trangre. Sur le second point, il serait ncessaire de gnraliser les
postes daccueil de professeurs de droit trangers dans les universits.
Laccent doit surtout tre mis sur les actions en direction des
tudiants. Les tudiants trangers, et parmi eux ceux qui veulent pour-
suivre des tudes de droit en France, sont autant de vecteurs
dinfluence du droit franais. La formation des tudiants franais doit
tre galement amliore pour quils matrisent mieux le droit compar
et les droits trangers, ce qui est la condition dun plus grand rayonne-
ment futur de nos professions juridiques et donc de notre droit.
La formation des tudiants trangers en France
Parmi les instruments essentiels de la promotion du droit franais
lextrieur et de son influence internationale figurent certainement les
juristes trangers qui ont effectu tout ou partie de leurs tudes de droit
en France. Un tudiant tranger qui vient tudier le droit franais
assure, du mme coup, une influence durable dans son pays
dorigine lorsquil y exerce une profession juridique. Il est donc
Documentation franaise - Conseil dtat Influence page 111 - jeudi 13 septembre 2001
111
souhaitable de favoriser laccueil des tudiants en droit trangers
en France.
Pour lanne 1999-2000, on comptait 16 882 tudiants trangers
inscrits dans une universit pour suivre des tudes de droit
278
. La disci-
pline accueille 13,1 % des tudiants trangers. La proportion est peu
prs constante sur la priode rcente, mme si on peut noter une
augmentation assez importante par rapport lanne universitaire
prcdente. Le nombre dtudiants trangers en droit a ainsi progress
de 13,5 % sur une anne alors que le nombre total dtudiants trangers
a connu une croissance de 5,9 %. La rpartition en fonction de lorigine
gographique de ces tudiants est assez stable et correspond la rpar-
tition globale, toutes matires confondues. Pour lanne 1999-2000, 47
% des tudiants trangers en droit provenaient dAfrique, 37 %
dEurope, 9,5 % dAsie et 6 % dAmrique. Une tude labore pour la
direction du dveloppement et de la coopration technique du ministre
des Affaires trangres value 300 le nombre de bourses octroyes en
1999 des tudiants trangers en droit
279
.
La question de la poursuite dtudes de droit en France par des
tudiants trangers est, lvidence, une partie intgrante de celle de la
politique daccueil des tudiants trangers en France. Les enjeux et la
dfinition de cette politique ont dj t prsents
280
. Sil ne parat pas
utile de revenir sur les amliorations ncessaires qui doivent tre appor-
tes au dispositif gnral daccueil, il est nanmoins possible dinsister
sur certains lments. On mentionnera nanmoins limportance dune
politique de visas moins parcimonieuse et qui facilite laccueil des
meilleurs lments.
En premier lieu, la politique dattribution des bourses souffre encore
dun dfaut de lisibilit, en particulier en ce qui concerne les critres
dattribution et les priorits qui doivent tre suivies. Les bourses consti-
tuent le premier facteur incitatif pour les tudiants trangers : elles
doivent accompagner les mesures propres donner une meilleure
connaissance de loffre de formation juridique dont dispose la France.
ce titre, lune des difficults frquemment releves est linsuffisante
implication des universits dans la politique dattribution des
bourses. Lorsque les universits trangres concluent des accords
dchange avec les universits franaises, les responsables des tablis-
sements franais sont souvent dmunis pour inclure dans ces accords
Documentation franaise - Conseil dtat Influence page 112 - jeudi 13 septembre 2001
112
278. Source : Repres rfrences statistiques sur les enseignements, la formation et la recherche,
ministre de lEducation nationale.
279. Etude de M. Y. Gautier, 1999.
280. Voir notamment, sur la priode rcente, P. Weill, Mission dtude des lgislations de la natio-
nalit et de limmigration, La documentation franaise, Aot 1997, spc. pp. 125 et ss. ; A. Claeys,
Laccueil des tudiants trangers en France : enjeu commercial ou priorit ducative, Assemble
nationale, Rapport dinformation n1806, 1999.
un nombre significatif de bourses. En outre, les universits nintervien-
nent quau terme du processus, et accueillent bien souvent des tudiants
au recrutement desquels elles nont pas particip et pour la mise en
uvre de programmes sur lesquels elles nont pas linitiative. La mise
en place des bourses dexcellence dites Eiffel , destines la forma-
tion des meilleurs tudiants trangers dans les meilleures coles
franaises, participe de la volont dune politique plus claire des
bourses qui doit tre encourage. Les efforts mens en faveur dune
vritable cogestion des bourses en partenariat avec les universits
pourraient tre approfondis. Dans son rapport, M. Claeys propose ainsi
de dlguer une partie des bourses aux universits, dans le cadre de la
politique contractuelle avec ltat. Il convient en outre, en matire
dattribution de bourses, de ne pas ngliger les tudiants de lUnion
europenne, notamment ceux originaires des tats de tradition
romano-germanique.
En deuxime lieu, la promotion de loffre de formation juridique fran-
aise doit tre effectue travers lagence Edufrance, cre en 1998
par les ministres de lEducation nationale et des Affaires trangres.
Outre la mise en place dune prestation globale pour les tudiants
trangers, cette nouvelle agence doit assurer la promotion de loffre
franaise de formation ltranger et rpondre aux appels doffres
internationaux. Dans ce cadre, cette agence peut fdrer loffre fran-
aise dans les matires juridiques.
En troisime lieu, la condition dune bonne matrise de la langue
franaise par les tudiants trangers souhaitant suivre des tudes de
droit en France doit tre assouplie. On la dit, le droit franais peut
tre plus accessible sil est traduit dans une langue trangre, et en
particulier en anglais. Dans ces conditions, une bonne matrise pra-
lable du franais ne doit plus tre un obstacle laccueil des tudiants
trangers. Les enseignements juridiques doivent tre accompagns de
cours de langue franaise, dont le contenu peut, le cas chant, tre
orient vers lapprentissage spcifique des notions juridiques. La ques-
tion de lenseignement du droit franais des tudiants trangers dans
leur propre langue, notamment en anglais, peut sembler plus dlicate.
On doit nanmoins constater que certains pays enseignent leur droit
des tudiants trangers dans une autre langue que la leur
281
.
En quatrime lieu, pour ce qui concerne plus spcifiquement le droit,
les enseignements de droit franais spcifiquement destins aux
tudiants trangers doivent tre dvelopps. Ces enseignements,
Documentation franaise - Conseil dtat Influence page 113 - jeudi 13 septembre 2001
113
281. X. Blanc-Jouvan indique par exemple, dans son tude Lenseignement du droit national aux
tudiants trangers , Revue internationale de droit compar 1993, p. 9 que certains pays ont rapide-
ment dvelopp des cours sur le droit national lattention des tudiants trangers, mais enseigns
dans une langue trangre. Il cite le cas des Pays-Bas, de la Sude et de la Grce.
conus de faon pratique, assurs par des professeurs franais, doivent
intgrer eux-mmes une forte dimension comparative. Un diplme
particulier pourrait, le cas chant, rcompenser les tudiants qui
auront suivi avec succs ces enseignements. Une relle rflexion pda-
gogique doit tre mene en ce qui concerne lenseignement du droit
franais destination des tudiants trangers
282
, tant il semble vident
que ces derniers seront lavenir les instruments indispensables de la
diffusion de la culture juridique franaise. Linvestissement initial
parat peu coteux au regard de la rentabilit future qui peut tre
attendue. La formation des futures lites juridiques internationales est
un enjeu majeur pour linfluence internationale du droit franais. Il
nest pas possible de continuer regretter la diminution de cette
influence sans produire un effort rel pour concevoir des programmes
spcifiques et adapts aux tudiants trangers
283
, afin dviter que les
meilleurs noptent systmatiquement et dfinitivement pour les meil-
leures universits amricaines.
La formation des tudiants franais aux droits trangers
Une action symtrique de celle dirige vers les tudiants trangers
doit tre conduite en vue damliorer la formation des tudiants
franais pour mieux connatre les droits trangers. Cette exigence
dcoule de constats dresss par ailleurs, mais la ncessit dune telle
action doit tre ici affirme au regard des diffrentes carrires que peut
suivre un tudiant en droit. Quel que soit son choix professionnel, on
peut penser quil sera confront aux droits trangers. On peut surtout
croire quil sera meilleur sil est form la connaissance de ces droits.
Un futur avocat franais, pour tre meilleur devant les juridictions
communautaires, doit tre mieux prpar la confrontation aux techni-
ques et aux raisonnements qui seront dvelopps par les barristers
anglais. Ce mme avocat sera de plus en plus amen aussi bien
rdiger des conventions dans une langue trangre qu diligenter des
procdures dans dautres tats que la France. De mme, les futurs
magistrats devront sans doute, de plus en plus, tre familiers de diff-
rents systmes juridiques pour mieux apprcier la porte de dcisions
rendues par les juridictions trangres. En dtectant les similitudes ou
les divergences qui rapprochent ou loignent les solutions retenues
dans plusieurs pays, les juges enrichiront coup sr leur jurisprudence
nationale. Il est vrai quaujourdhui, tant pour lordre administratif que
pour lordre judiciaire, le quotidien des juges franais nest pas la
recherche systmatique de dcisions trangres portant sur des faits ou
des questions juridiques comparables ou assimilables. Le constat a t
Documentation franaise - Conseil dtat Influence page 114 - jeudi 13 septembre 2001
114
282. On peut signaler sur cette question le colloque Lenseignement du droit national aux tu-
diants trangers , dont les actes ont t publis la Revue internationale de droit compar 1993,
pp. 5-96.
283. Ce que font dj, l encore, dautres pays europens.
fait par ailleurs de ce rle faible et dcevant du droit compar dans le
travail du juge
284
. Il nest pas douteux nanmoins qu lavenir la rf-
rence au droit compar prendra une importance croissante, comme cest
dj le cas dans certains domaines spcifiques (le droit boursier ou le
droit financier) ou dans lanalyse de conventions internationales int-
gres dans le droit de diffrents tats. Enfin, ltudiant en droit devenu
fonctionnaire charg de prparer ou dlaborer des textes juridiques les
enrichira certainement dexpriences trangres dj menes. Les
rformes en profondeur de certains textes pourront de moins en moins
tre mises en uvre sans une approche complte des lgislations en
vigueur dans des pays au dveloppement conomique et social voisin.
Certaines branches du droit, on la dit, voluent extrmement rapide-
ment, les techniques changent, et il sera indispensable de savoir
comment on rsout ailleurs ces problmes nouveaux, et quel est lesprit
des autres lgislations. La connaissance des expriences trangres
claircit sans doute la voie vers une rglementation adapte. Trois axes
peuvent ici tre dfinis.
En premier lieu, lenseignement des droits trangers et du droit
compar aux tudiants franais doit tre gnralis et offert ds le
dbut du cycle universitaire. Cela pourrait ainsi donner lieu un
enseignement obligatoire au cours des deux premiers cycles de lensei-
gnement en droit, ce qui nest pas le cas aujourdhui. Il parat en effet
ncessaire de prendre en compte le dveloppement de la permabilit
des systmes juridiques dans la formation des tudiants en droit. Dans
cette perspective, il ne sagit pas seulement dapprendre aux tudiants
le systme juridique de tel ou tel pays, mais daller plus avant en les
sensibilisant ce qui diffre fondamentalement entre les diffrents
systmes ou, au contraire, dans quels domaines ils se rejoignent. Les
enseignements relatifs aux systmes juridiques trangers gagne-
raient tre dispenss, au moins pour partie, dans une langue
trangre. Les futurs juristes auront de plus en plus sexprimer et
surtout travailler dans une langue autre que le franais : de lavocat
qui souhaite dvelopper une clientle trangre au magistrat appel
dans un pays tranger pour collaborer llaboration de textes, pour
animer des sminaires ou tenir des confrences.
Plusieurs voies peuvent tre empruntes pour concevoir lenseigne-
ment des droits trangers et du droit compar
285
. Elles ne sont
Documentation franaise - Conseil dtat Influence page 115 - jeudi 13 septembre 2001
115
284. Voir en particulier P. Bzard, Les magistrats franais et le droit compar , Revue interna-
tionale de droit compar, 1994, pp. 775 et ss.
285. Ces voies ont dj t explores par des professeurs attachs au dveloppement du droit com-
par : par exemple D. Tallon, Les perspectives de lenseignement universitaire du droit compa-
r , in Mlanges en lhonneur dImre Zajtay, 1982 ; X. Blanc-Jouvan, Rflexions sur
lenseignement du droit compar , Revue internationale de droit compar, 1988, p. 751 ; La for-
mation au droit compar, le point de vue dun universitaire , Revue internationale de droit compa-
r, 1995, p. 89.
dailleurs pas exclusives. En premier cycle, une forme dinitiation aux
principaux systmes de droit dans leurs grandes lignes pourrait tre
offerte aux tudiants. Dans un second temps, des enseignements plus
spcialiss, par thme ou par matire, pourraient tre dispenss aux
tudiants de deuxime et troisime cycles. Plus profondment, comme
le suggrent de nombreux auteurs, une autre voie est celle qui consiste
intgrer lenseignement du droit compar dans celui du droit interne.
Ainsi que le relevait D. Tallon
286
, le droit compar peut prendre un
nouvel essor condition de disparatre comme une discipline auto-
nome.
De la mme faon la possibilit de suivre des doubles cursus
287
aux
tudiants en droit doit tre offerte de faon plus massive. Il convien-
drait galement, dans la mme perspective, denvisager la cration de
programmes denseignement spcifiques similaires ceux qui se
dveloppent dans les universits trangres afin de mieux rpondre aux
besoins ns de la mondialisation en matire juridique. Luniversit de
New York a ainsi mis sur pied, ds 1994, un Global law program. De
mme, pour des raisons videntes, les facults de droit de luniversit
de Mc Gill et de luniversit dOttawa au Canada offrent depuis
plusieurs annes des programmes dtudes dans les deux systmes de
droit. luniversit de Mc Gill, un programme denseignement intgre
ds la premire anne le droit civil et la common law. En enseignant
ainsi les deux systmes de droit de manire concomitante aux tudiants,
ce programme les incite comparer et valuer de manire critique les
deux traditions. LUniversit dOttawa, pour sa part, offre la double
formation juridique, successivement, dans les deux langues officielles.
Les tudiants sont en premier lieu soit des civilistes, soit des juristes de
common law. Ayant ainsi acquis cette premire formation, ils peuvent
ensuite en acqurir une seconde. Si ces exemples canadiens ne peuvent
lvidence tre transposs lidentique, les universits franaises
pourraient utilement sen inspirer afin de mieux adapter la formation
des tudiants aux phnomnes dcrits dans la prsente tude.
En deuxime lieu, lapprentissage des droits trangers devrait reposer
sur une formation plus pratique. Lenseignement des systmes juridi-
ques trangers ne peut tre efficace que sil sappuie largement sur une
formation de nature pratique : tude de cas, analyse de jurisprudence,
rdaction de textes, traitement de dossiers contentieux... Cette mthode
qui, il est vrai, se dveloppe dans les universits franaises, ne connat
pas encore le succs du case system amricain, repris dans certaines
grandes coles franaises. Plutt que dtudier partir dun cours
magistral, les tudiants examinent des cas spcifiques de faits qui ont
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116
286. Op. cit.
287. Ces cursus, proposs dans plusieurs universits, seffectuent le plus souvent parit en France
et dans un pays tranger (deux ans + deux ans).
t jugs, ainsi que leurs commentaires, le tout tant suivi dune discus-
sion gnrale. Ce mcanisme, dont on peut dailleurs penser quil
reproduit en ralit certaines diffrences entre la common law et les
droits romano-germaniques, est considr aux tats-Unis comme ayant
lavantage dobliger ltudiant rflchir lui-mme, sinterroger et
discuter avec le professeur. Il est clair toutefois quun tel enseignement
nest envisageable que si les tudiants sont encadrs dans des groupes
de taille restreinte, alors mme que les facults de droit accueillent
aujourdhui un public trs nombreux. Les enseignements visant
donner aux tudiants des clairages sur les droits trangers pourraient
faire appel des professionnels ayant lhabitude de pratiquer les droits
de diffrents pays.
Enfin, une rflexion peut tre engage sur linscription au programme
de certains concours dcoles formant des professionnels du droit
dpreuves de droit compar ou de connaissance des droits tran-
gers. Le droit compar ou les droits trangers sont aujourdhui absents
des programmes de ces concours (CFPA, ENA, ENM ...), ce qui na
rien de surprenant, mais implique ncessairement que les meilleurs
tudiants en droit qui prsentent ces concours risquent dabandonner
par avance ces matires compte tenu, prcisment, du contenu des
programmes. Ds lors, deux voies complmentaires sont possibles :
dune part, renforcer la place du droit compar et des droits trangers
dans lenseignement au sein de ces coles forte dominante juridique,
pour la formation initiale comme pour la formation continue, afin de
rattraper ce manque de connaissance du droit compar ; dautre part,
envisager, le cas chant comme option lorigine, linscription aux
programmes de ces concours dpreuves pour sanctionner un niveau
minimum de connaissance dans ces disciplines.
En conclusion, la formation comparatiste ou la formation aux droits
trangers ne doit plus rester purement acadmique ds lors quelle est
appele recevoir un prolongement dans la vie professionnelle future
des tudiants. Si cette formation reste marginale, notamment parce
quelle est moins utile pour les examens et les concours, ltudiant
sortant de luniversit sera gnralement mal arm, alors mme que le
besoin est croissant. On peut dailleurs remarquer qu la diffrence de
ltudiant franais, ltudiant amricain aura une aptitude intellectuelle
plus immdiate au droit compar. En effet, le droit compar commence
chez lui, o coexistent la jurisprudence et la lgislation des cinquante
tats fdrs, auxquelles se superpose le droit fdral. Ici, lapprentis-
sage du droit europen pour les tudiants franais doit jouer le mme
rle de sensibilisation des tudiants aux autres systmes juridiques. Le
vritable objet des cours nest pas seulement de leur faire connatre le
droit europen ou les droits trangers pour eux-mmes, mais de leur
faire prendre conscience de limportance quils peuvent prendre dans
leur vie professionnelle. ce titre, le droit europen semble tre le
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117
meilleur vecteur pour introduire une rflexion des tudiants sur les
influences rciproques des droits nationaux.
3.3.2. Renforcer les professions juridiques franaises
Le prsent rapport part du constat quil existe un march international
des services juridiques, sur lequel les professionnels franais doivent
pouvoir se positionner. La place juridique franaise , si elle souhaite
disposer datouts comparables aux autres places internationales, doit
disposer de professions juridiques fortes, comptentes et internatio-
nales. Sans nier les efforts importants consentis par lensemble de ces
professions pour sadapter aux nouveaux enjeux internationaux, et sans
contester la qualit de leurs techniques et de leurs mthodes, il apparat
nanmoins que les professions juridiques librales souffrent de handi-
caps persistants pour affronter le march mondial du droit. Les origines
de ces handicaps sont multiples : ils sont le produit, pour lessentiel, de
facteurs culturels et historiques mais galement, sans doute, dune prise
de conscience tardive des pouvoirs publics de lintensit concurren-
tielle de ce march et de certains dsavantages structurels subis par les
professionnels du droit. Il sagit ici daller dans le sens dun appui
renouvel ces derniers, en insistant sur deux aspects principaux :
dune part le ncessaire rapprochement des professions juridiques,
dautre part la poursuite de ladaptation des cabinets davocats un
march mondialis par la leve de certains obstacles lamlioration de
la comptitivit de ces cabinets.
Poursuivre le processus de rapprochement
des professions juridiques
Les appels la grande profession juridique unissant tous les profes-
sionnels du droit sont rguliers et illustrent tout autant la fragmentation
des activits des professions juridiques que lclatement de leurs
comptences particulires et la difficult de renoncer des identits
historiques. Si, dans le prolongement de la loi du 31 dcembre 1971, la
loi du 31 dcembre 1990 a fusionn les avocats avec les conseils juridi-
ques, sont demeures nanmoins lcart de cette fusion un certain
nombre de professions. Dans un rapport remis au Garde des sceaux en
1997
288
, Me Jean-Marc Varaut donnait une dfinition des profession-
nels du droit : Un acteur professionnel de la justice et du droit est
un professionnel indpendant et responsable dont le titre est protg
par la loi, prestataire titre exclusif et rmunr des services de
conseil ou de consultations juridiques, de rdaction dactes juridiques,
dassistance et/ou de reprsentation judiciaire, tenu au secret profes-
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118
288. Me J.-M. Varaut, Mission de rflexion et de propositions en vue de llaboration dun Code
des professions judiciaires et juridiques, La Documentation franaise, 1998.
sionnel et la confidentialit dans le cadre dune dontologie
stricte
289
. Et il dressait la liste suivante de ces professionnels :
administrateurs judiciaires, avocats, avocats aux Conseils, avous la
Cour, commissaires aux comptes, commissaires-priseurs, conseils en
proprit industrielle, experts judiciaires, greffiers des tribunaux de
commerce, huissiers de justice, juristes dentreprise, mandataires judi-
ciaires et notaires.
Au regard de cette mosaque de professions juridiques, parfois mal
identifies par les consommateurs , et dont la dispersion est certai-
nement mal comprise par leurs homologues trangers, au moins deux
lments majeurs plaident en faveur de leur rapprochement. En premier
lieu, les exemples trangers militent en ce sens. Hrite de lhistoire,
entretenue par lusage et prserve pour la sauvegarde didentits ou
dintrts spcifiques, la parcellisation ne parat plus permettre
lensemble des professions juridiques de sadapter au march mondial
du droit tel que la prsente tude a tent de le dcrire. En second lieu,
chacun des reprsentants de ces professions juridiques prouve un
sentiment dappartenance une communaut du droit qui peine
recevoir une conscration. Lgal attachement des professionnels la
qualit du service fourni et la place du droit dans la socit, la donto-
logie qui les rassemble semblent pouvoir contribuer plus au
rapprochement souhait quau maintien des diffrenciations actuelles.
Plus profondment, ce qui est exig des consommateurs en matire juri-
dique est dsormais extrmement diversifi. Il ne sagit plus seulement
de dfendre un client face un adversaire, rle traditionnellement
assum par lavocat, mais galement de laider conclure un contrat,
constituer une socit, favoriser les conditions juridiques dun accord
entre des professionnels au cours dune ngociation, permettre la
conclusion de compromis entre diffrents acteurs conomiques ... En
bref, ds lors que le droit est devenu une discipline qui envahit les
rapports conomiques, le juriste est appel jouer un rle dinterm-
diaire qui comporte diverses facettes. Ce qui est demand aux
professionnels du droit, et en particulier aux avocats, cest davoir une
approche globale des besoins de lentreprise. Le dbat sur les rseaux
pluridisciplinaires
290
dmontre cette ncessit de consacrer lunit des
professionnels du droit ou, tout le moins, de renforcer linterprofes-
sionnalit.
Dans cette perspective, il est clair que la prsente tude na ni pour
vocation ni pour ambition de se prononcer sur les rapprochements
auxquels il convient de procder, compte tenu des enjeux en cause et de
Documentation franaise - Conseil dtat Influence page 119 - jeudi 13 septembre 2001
119
289. Rapport prcit, p. 238.
290. Sur cette question, voir le rapport de M. Nallet , Les rseaux pluridisciplinaires et les profes-
sions du droit, La Documentation franaise, 1999.
la libert dont disposent les professionnels. Il parat toutefois nces-
saire de crer les conditions susceptibles dappuyer la rorganisation
des professions et des fusions ventuelles, tant la dispersion constate
perd de son sens face au march international du droit. Deux approches
complmentaires peuvent tre envisages. Lune consiste procder
par tapes, en commenant par exemple par ouvrir, dans certaines
conditions, le barreau aux juristes dentreprises
291
. Lautre tend
dcloisonner les professions juridiques en crant un cursus
commun
292
. En tout tat de cause, il est clair que remdier lclate-
ment des professions juridiques est une priorit pour parvenir exercer
une influence juridique plus efficace.
Favoriser ladaptation des cabinets davocats un march
mondialis en levant leurs handicaps de comptitivit
Si le dcloisonnement des professions juridiques est une ncessit, il
est galement souhaitable de laccompagner en favorisant la restruc-
turation des cabinets davocats. Ces derniers doivent en effet acqurir
une dimension suffisante, une taille critique , pour affronter la
concurrence internationale. Sans mconnatre le fait que lensemble des
cabinets davocats ne sont pas prioritairement concerns par un tel
mouvement, lobjectif est de renforcer ceux qui sont susceptibles
dintervenir sur le march international, principalement ceux qui inter-
viennent dans le domaine du conseil aux entreprises en droit des
affaires et qui pratiquent l ingnierie juridique .
En la matire, le rapport prcit publi en 1999 Les rseaux pluridis-
ciplinaires et les professions du droit prsente les mesures
envisager afin daccompagner lvolution de la profession davocat,
aprs avoir relev que les conditions actuelles dexercice de cette
profession placent les avocats franais dans une situation de faiblesse
par rapport leurs concurrents trangers.
Il fait valoir que la modernisation des structures passe par lautorisa-
tion de constituer des holdings
293
et par le dveloppement des
socits en participation
294
, notamment en les ouvrant aux
personnes morales, alors quelles sont aujourdhui limites aux
personnes physiques. En revanche, il ne suggre pas louverture
Documentation franaise - Conseil dtat Influence page 120 - jeudi 13 septembre 2001
120
291. Cest loption retenue par le rapport prcit.
292. M
e
Varaut proposait ainsi (rapport prcit, p. 83), une formation identique de toutes les profes-
sions au sein dune Ecole nationale du droit, qui aurait pour vocation de dispenser une formation
commune tous les professionnels du droit, avant quils noptent ensuite pour la formation spci-
fique au mtier quils souhaitent exercer. Lauteur du rapport indiquait quun tel systme sapparen-
terait celui qui existe en Allemagne.
293. Cest lobjet dun amendement la loi portant mesures urgentes caractre conomique et fi-
nancier en cours de discussion au Parlement.
294. Institues par la loi n 90-1258 du 31 dcembre 1990 pour offrir aux cabinets une structure
comparable aux partnerships.
partielle du capital de la Socit dExercice Libral (SEL) des capi-
taux extrieurs la profession
295
. En ce qui concerne la fiscalit, il
suggre de poursuivre la dmarche qui a consist, en 1996, autoriser
les Socits Civiles Professionnelles (SCP) opter pour limpt sur les
socits et, en 1998, permettre le fractionnement sur trois ou cinq ans
de limpt supplmentaire d raison des crances acquises au moment
de loption pour cet impt. Il suggre galement lextension du rgime
fiscal de larticle 151 octies du Code gnral des impts
296
,
aujourdhui rserv aux seules entreprises individuelles, aux SCP qui
se transformeraient en SEL.
Le rapport prcit contient donc des propositions propres renforcer
les cabinets franais et leur permettre daffronter dans de meilleures
conditions la concurrence internationale. Ds lors quil a t la fois
bien peru par lintersyndicale des avocats franais
297
et par certains
avocats de cabinets trangers
298
on peut souhaiter que ces propositions
soient prises en considration par le lgislateur.
3.3.3. Les institutions publiques
La coopration en matire juridique nest quun lment, parmi
dautres, des actions de coopration administrative menes par les
collectivits publiques franaises. De nombreuses rflexions ont abouti
des propositions damlioration du dispositif de coopration
299
, dont
certaines ont t mises en uvre dans le cadre de la fusion du ministre
des Affaires trangres et du ministre de la Coopration et de la
rforme de la politique de Coopration internationale, effective depuis
le 1
er
janvier 1999 : cration du Comit interministriel de la coopra-
tion internationale et du dveloppement (CICID)
300
, charg dorienter,
de coordonner et dvaluer les politiques publiques de coopration
internationale et du Haut conseil de la coopration internationale et du
Documentation franaise - Conseil dtat Influence page 121 - jeudi 13 septembre 2001
121
295. Une telle proposition avait t retenue par M
e
Soulez-Larrivire dans son rapport sur la r-
forme des professions juridiques et judiciaires, remis au btonnier de lordre des avocats la cour de
Paris en juin 1988. Lauteur proposait de limiter une telle participation hauteur de 25 %.
296. Issue de larticle 12 de la loi du 30 dcembre 1980, cette disposition a institu un mcanisme
qui permet dviter limposition immdiate des plus-values constates du fait de lapport en socit,
par une personne physique, des lments de lactif affects une activit professionnelle exerce
titre individuel.
297. Voir ce sujet la position de linteersyndicale (ACE, CNA, FNUJA,UJA, Cie des avocats) ex-
prime dans un communiqu du 30 juillet 1999, JCP 1999, n41, Actualits, p. 1818.
298. Cf. par exemple F. de Senneville, La rorganisation des cabinets davocats britanniques en
France , Gazette du Palais, 14/16 janvier 2001.
299. On peut mentionner, notamment, le rapport de P. Mazuel pour le ministre de la Fonction pu-
blique, sur le rgime applicable aux experts publics, tabli en aot 1997, et celui de C. Cornuau, Con-
seiller matre la Cour des comptes, sur les propositions pour le dveloppement de la coopration
institutionnelle internationale, tabli en dcembre 1997.
300. Le CICID est prsid par le Premier ministre et est compos des 12 ministres les plus concer-
ns par les questions de dveloppement.
dveloppement (HCCI), dont la mission est dencourager les partena-
riats entre administrations et socit civile ; mise en place dun groupe
de travail interministriel dvaluation ; rforme du Comit dorienta-
tion, de coordination et de projets (COCOP)
301
charg de dfinir les
priorits de notre coopration avec les pays dEurope centrale et orien-
tale ; dfinition de priorits gographiques ; cration, au sein de la
direction gnrale de la coopration institutionnelle et du dveloppe-
ment (DGCID), dune sous-direction de la coopration institutionnelle
et dun bureau de lingenirie administrative.
Si beaucoup a dj t fait, des amliorations sont encore ncessaires :
la rflexion sur ces sujets se poursuit et un certain nombre de difficults
ont par exemple t voques lors de Rencontres de la coopration
multilatrale organises sous lgide du ministre des Affaires tran-
gres
302
. Les propositions qui ont t formules ont un caractre
gnral et valent donc galement pour la coopration juridique. Sans
les reprendre toutes, on peut ici voquer deux points qui sont particuli-
rement pertinents en matire juridique : le renforcement des capacits
dexpertise ; lincitation une meilleure coordination des actions.
Renforcer les capacits dexpertise juridique
pour la coopration internationale
La valeur de lexpertise franaise disponible pour la coopration juri-
dique internationale, quelle soit publique ou prive, est reconnue ; les
oprateurs franais disposent ainsi dune part de march dans les
appels doffre internationaux relativement satisfaisante. Il a nanmoins
t relev que cette expertise souffre dun appui insuffisant des institu-
tions publiques, en termes de rseaux dinfluence, dinformation et de
veille, de gestion des projets. Les modes dintervention adopts par les
tats-Unis ou le Royaume-Uni
303
constituent ce titre un modle dont
il faudrait savoir sinspirer, par leur capacit associer partenaires
publics et privs, et par leur professionnalisme dans la conduite des
projets. Ainsi, il est ncessaire dlaborer une vritable mthodologie
de lexportation de concepts juridiques issus du droit franais.
La premire tape concerne la dfinition des priorits gographi-
ques, ce qui a t fait avec la dfinition dune zone de solidarit
prioritaire mais aussi sectorielles ce qui reste faire
304
, en slec-
tionnant les modes dintervention les plus susceptibles dexercer une
Documentation franaise - Conseil dtat Influence page 122 - jeudi 13 septembre 2001
122
301. Le COCOP a pris en 1994 le relais de la MISECO (misssion interministriellepour lEurope
centrale et orientale) cre en 1990. Prsid par le ministre dlgu aux Affaires europennes, il ru-
nit lensemble des ministres intresss par la coopration avec les pays de lEst.
302. Rencontres franaises de la coopration multilatrale, organises en avril 2001, dont les tra-
vaux sont disponibles sur www.france.diplomatie.fr.
303. Notamment par le British Council, qui recense lensemble des appels doffre afin de promou-
voir une rponse systmatique.
304. Voir supra 3.1.
influence de long terme. Les instances pour ce faire ont dj t mises
en place, notamment le CICID. Pour autant, les priorits de la coopra-
tion en matire juridique sont diffrentes de celles de la coopration au
dveloppement : comme on la vu, leur champ gographique est plus
large, et conduirait donner la priorit des pays conomiquement
plus influents que ceux de la ZSP ; les sujets sont galement diffrents
en partie : ltat de droit, enjeu de la coopration au dveloppement, ne
constitue pas un enjeu de la comptition juridique entre droit
romano-germanique et common law ; en revanche la coopration en
matire de justice est bien un sujet commun aux deux formes de coop-
ration. Il ne semble pas justifi de proposer la cration dune enceinte
de programmation spcifique au droit ; mais il faut rappeler aux
instances concernes DGCID, CICID, COCOP la ncessit de faire
cette matire un sort particulier.
Cet effort de planification devrait saccompagner dune programma-
tion pluriannuelle des moyens ncessaires la ralisation des
objectifs, afin de ne pas se borner rpondre la demande dans la
limite des budgets disponibles. La mise en place de structures, comme
celles des Maisons du droit , dinstituts de droit ltranger ou de
programmes de formation, nest utile que si leur prennit est garantie,
et que les moyens de leur dveloppement, en cas de succs, sont prvus
ds lorigine.
Au pralable, il faudrait pouvoir valuer prcisment les moyens
dores et dj consacrs leffort de coopration en matire juri-
dique cest le rle du Comit Interministriel des Moyens de ltat
lEtranger (CIMEE). lheure actuelle, au-del des budgets de coop-
ration technique consacrs par les ministres
305
, des cots indirects ne
sont pas pris en compte : on peut citer laccueil des tudiants trangers
au sein des universits franaises, dont les frais de scolarit sont
subventionns par le ministre de lEducation nationale au mme
niveau que pour les tudiants franais ; ou du temps consacr aux
missions de coopration par les experts issus de la fonction publique ou
de la magistrature.
Avant de proposer un renforcement des moyens, il faut sinterroger sur
les conditions de fond dune coopration russie, et donc concevoir une
vritable mthodologie. Quelle que soit la qualit intrinsque des
produits juridiques que la France est susceptible de promouvoir
ltranger, les administrations doivent plutt concevoir leur offre en
terme de services : valuation des besoins de ltat destinataire,
identification des dispositions pertinentes dans notre droit, adapta-
tion ventuelle de celles-ci... Lexportation de blocs entiers de notre
Documentation franaise - Conseil dtat Influence page 123 - jeudi 13 septembre 2001
123
305. MEFI : 100 MFen 1999 ; MAE : 500 MFpour la coopration juridique sur un budget de 9 mil-
liards de francs.
systme juridique, qui a certes le mrite de la cohrence, peut susciter
des rejets ultrieurs sil existe un dcalage trop profond avec les
ralits politiques et sociales du pays daccueil. On peut ainsi sinter-
roger sur la pertinence dune promotion du systme juridictionnel
dualiste et trois niveaux, ou de lorganisation territoriale actuelle de
la France, qui seraient trop complexes ou trop coteux pour des tats
en dveloppement qui cherchent avant tout poser les bases de ltat
de droit ou dun tat efficace. cet gard, cest peut-tre dans le pass,
cest--dire lorsque la France sest elle mme interroge sur les condi-
tions dun contrle juridictionnel de ladministration, ou sur les modes
dorganisation dune administration territoriale, que les modles
adapts peuvent tre trouvs.
Pour ce faire, les actions de coopration ncessitent un important
travail de prparation pralable, faisant intervenir la fois des
spcialistes franais de la matire concerne et des juristes du pays
daccueil. Lorganisation de retours dexprience , le suivi long
terme des actions, et lvaluation de leur efficacit, permettraient
galement de sassurer de la prennit des efforts dans un pays donn.
Les experts issus de ladministration pourraient ainsi se spcialiser sur
une zone ou sur une matire prcise, afin de dvelopper une connais-
sance prcise du droit ou des institutions des pays bnficiaires, un
rseau personnel, et tre en mesure dadapter les actions menes aux
rsultats concrets obtenus.
De ce constat dcoulent des propositions en vue dune meilleure orga-
nisation de la coopration en matire juridique. Postulant quune
augmentation substantielle des moyens financiers disponibles est peu
envisageable, les enveloppes existantes, quelles proviennent de
budgets ou de subventions publiques, ou des montants attribus par les
organismes multilatraux au titre de projets prcis, pourraient tre en
partie consacres renforcer lefficacit de lexpertise franaise sur
plusieurs points. En premier lieu, il faut amliorer la disponibilit des
experts issus de ladministration, non seulement pour garantir la
prparation, la conduite, le suivi des missions, et les retours dexp-
rience, mais aussi pour leur permettre dassurer des missions de
moyen terme. Le premier obstacle est juridique, ds lors quil nexiste
pas de position parfaitement adapte pour la mise disposition ou le
dtachement de fonctionnaires auprs dorganismes privs dans le
cadre de missions de moyenne dure (de lordre de 15 jours un an)
306
.
Lobstacle principal concerne la gestion des ressources humaines dans
ladministration : la faiblesse des incitations au bnfice des agents
concerns que ce soit en termes de rmmunrations accessoires,ou en
Documentation franaise - Conseil dtat Influence page 124 - jeudi 13 septembre 2001
124
306. Le ministre de lconomie et des Finances aurait rsolu cette difficult en procdant des d-
tachements auprs de lADETEF.
termes de prise en compte de ces missions dans le droulement de
carrire sajoute des rticences de la part de leurs administrations de
rattachement, qui ne voient pas les moyens humains occups des
missions de coopration compenss budgtairement ou par des cra-
tions de postes supplmentaires. La dfinition dun statut des missions
dexpertise effectues par des fonctionnaires, qui avait t envisage il
y a quelques annes mais est reste, semble-t-il, en chantier doit tre
nouveau tudie, en envisageant notamment quune part des enve-
loppes dvolues des oprateurs privs la suite dappels doffre
internationaux puisse servir rmunrer laide apporte par les
administrations en moyens humains ces oprateurs.
De la mme manire, il faut renforcer laccompagnement logistique
des projets de coopration : une attention particulire doit tre
apporte aux documents qui sont tablis destination des pays
concerns, et qui doivent constituer pour eux des rfrences aisment
utilisables. Des boites outils doivent tre labores, qui pour-
raient comprendre selon les besoins des lexiques juridiques, des
traductions de textes juridiques dans leurs diffrentes versions dans le
temps, des notices explicatives, des contrats-types. Un effort particulier
doit tre fait pour les matires dont le droit est essentiellement jurispru-
dentiel, comme le droit administratif, notamment le droit des
dlgations de service public.
Renforcer la coordination des actions
et la circulation de linformation
Les initiatives en matire de coopration juridique sont multiples, et
font intervenir de nombreux oprateurs aux statuts variables : adminis-
trations
307
; associations et centres de formation para-administratifs ;
coles et universits ; organisations reprsentatives des professions
juridiques ; structures de conseil prives.
La coopration juridique franaise offre donc limage dune certaine
dispersion. Cest pourquoi on pourrait envisager de crer, limage du
British Council ou du rseau des instituts Max-Planck en Allemagne,
un organisme unique charg de la coopration institutionnelle ou juri-
dique. Un tel parti na pas t retenu par la prsente tude, pour
plusieurs raisons.
En premier lieu, on peut affirmer que la capacit dinfluence dun
systme juridique ne se dcrte pas. Au contraire, lexemple mme des
ressorts dinfluence de la common law aujourdhui dmontre que ce
sont des canaux spontans de diffusion du droit qui sont susceptibles
dtre les plus efficaces ; les moyens disponibles seront plus utilement
Documentation franaise - Conseil dtat Influence page 125 - jeudi 13 septembre 2001
125
307. Sur le bilan des actions auxquelles participe le Conseil dtat, voir les rapports publics an-
nuels, La Documentation franaise.
employs renforcer la qualit du travail de production du droit fran-
ais, amliorer sa disponibilit au profit de ceux quil intresse, et
aider les professionnels du droit, universitaires, avocats, notaires,
magistrats, dans leur recherche defficacit. La promotion du droit
franais nest donc pas lapanage de ladministration, et une centralisa-
tion excessive qui aboutirait touffer les initiatives extrieures
apparatrait trs prjudiciable.
En deuxime lieu, la cration dune telle structure unique suscite de
nombreuses interrogations sur des points sensibles sur lesquels la
rflexion nest pas assez aboutie. Dabord sur le partage des comp-
tences entre ladministration centrale et une telle institution, et sur le
point de savoir sil devrait lui tre confie la programmation des
actions ou la seule gestion oprationnelle. Ensuite sur les modalits
permettant le dveloppement de partenariats public-priv, ce qui
impliquerait de choisir entre un statut de droit public ou de socit
prive, et surtout de dfinir des rgles transparentes de gestion des
fonds publics ou internationaux, au regard des rgles de la comptabilit
publique et de la concurrence. Une des difficults serait de veiller ce
que laction dune telle structure ne puisse sanalyser comme une
subvention un secteur conomique concurrentiel ou inversement
comme une concurrence dloyale lencontre de ces oprateurs privs.
Enfin, les administrations franaises ont dj pris, trs rcemment, de
nombreuses mesures pour amliorer le pilotage de leurs actions : il vaut
donc mieux, ce stade, chercher renforcer les structures comptentes,
que ce soit la DGCID, coordinateur naturel en la matire, ARPEJE ou
lADETEF. Les structures associatives, en particulier, napparaissent
pas, lheure actuelle, dotes de moyens suffisants pour jouer le rle
de chef de file doprations conjointes. Le statut associatif ou la
faiblesse des subventions de fonctionnement ne leur permet pas raison-
nablement de faire face des projets de coopration dont les montants
se chiffrent en plusieurs millions de francs, qui ncessitent une logis-
tique importante et une trsorerie adapte aux dlais de paiement par
les organismes multilatraux.
Ces considrations ninterdisent pas de souhaiter une meilleure circula-
tion de linformation. La Fondation des tudes comparatives pourrait
jouer le rle de structure fdratrice. Certes, ce nest pas la mission
premire que les parlementaires souhaitent assigner cette institution,
et ce rle de coordination ne pourrait pas tre impos aux autres inter-
venants. On peut nanmoins esprer que, grce la force dattraction
de linstitution, des moyens financiers suffisants, lassociation de parte-
naires publics et privs, une excellence, non seulement sur le plan
conceptuel mais aussi organisationnel, et la constitution dun rseau
dinfluence, elle puisse devenir le lieu dun partage dinformation,
notamment servir au recensement des experts disponibles dans chaque
Documentation franaise - Conseil dtat Influence page 126 - jeudi 13 septembre 2001
126
discipline, la mise au point de documents de rfrence, voire la
formation des oprateurs la gestion des procdures.
Cest au niveau dconcentr quil convient en priorit de faire porter
les efforts de coordination et de remonte de linformation. Le rle des
postes diplomatiques est primordial en la matire, et trop ingalement
assur aujourdhui. Ils doivent constituer une interface entre les orga-
nismes multilatraux et les tats trangers dune part, et les oprateurs
franais de la coopration dautre part, en valorisant lexpertise fran-
aise, et en aidant au rfrencement des oprateurs franais dans les
listes dexperts auxquels font appel ces organismes. Inversement, ils
doivent relayer linformation sur les appels doffre en cours afin que
les oprateurs franais puissent soumissionner le plus tt possible.
Des expriences pilotes dune telle coordination dconcentre sont
menes : Maison du droit franco-vietnamienne
308
, dont le succs a
conduit la cration dune maison franco-andine ; cration prochaine
dun poste de coordonnateur rgional en Thalande. Elles devraient tre
reproduites dans dautres zones gographiques, sans doute grce un
partage des moyens avec dautres tats membres de lUnion euro-
penne.
Enfin, lapport des collectivits locales aux actions de coopration juri-
dique ne doit pas tre nglig, notamment en ce qui concerne les
expriences de gestion dlgue des services publics. La prise en
compte des actions menes par les associations de collectivits locales
comme par les grandes collectivits directement ne doit pas tre omise
dans leffort de coordination indispensable une meilleure utilisation
des moyens.
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127
308. La maison du droit franco-vietnamienne a t cre par une convention bilatrale du 10 fvrier
1993 (publie au JOdu 22 juin 1993). Elle rassemble, de part et dautre, des institutions publiques et
prives qui dfinissent chaque anne un cahier des charges : sminaires, oprations de formation,
activits ditoriales.
Documentation franaise - Conseil dtat Influence page 128 - jeudi 13 septembre 2001
Conclusion
Il nest pas possible dimputer la seule puissance du systme de
common law ou laction volontariste de ceux qui en seraient les
dfenseurs les volutions complexes auxquelles on assiste dans le
domaine du droit. Lide dun monde divis par laffrontement de
deux systmes ou familles, le droit romano-germanique dun ct, la
common law de lautre, pour contenir une part de ralit, reste trop
schmatique. Si quelques-unes de ces volutions ont pu prendre leur
source dans une approche conomique et librale du rle de la norme,
toutes sont loin de sy rduire : la reconstruction juridique de nombreux
tats la suite de la chute du Mur de Berlin ou la cration de juridic-
tions pnales internationales en sont les deux exemples les plus
vidents. Nombre de ces volutions comme le recours plus frquent
larbitrage ne sont que la prolongation de mouvements beaucoup plus
anciens quand ils ne sont pas comme lutilisation du contrat une
partie de lessence mme du droit. Enfin, le dveloppement de droits
rgionaux, intermdiaires entre droits nationaux et droit international,
et parfois mal articuls avec ces derniers, peut difficilement tre
attribu tel systme plutt qu tel autre. Ce qui peut apparatre
certains comme un dsordre normatif est ainsi le produit de multiples
influences voulues ou non, subies ou acceptes.
Il est vraisemblable que ces volutions, pour varies et plurivoques
quelles soient, marquent une inluctable dmocratisation du
droit , cest--dire une emprise croissante du droit dans les
rapports sociaux sous forme prventive ou curative. Le droit
nchappe pas un besoin de plus en plus fortement exprim de scu-
rit : il en est lobjet, il peut en tre aussi le moyen. Le modle dune
dmocratisation russie reste toutefois inventer, entre une amrica-
nisation du droit qui combine contractualisation et procs avec le
risque dune fracture juridique entre riches et pauvres et une techno-
cratisation du droit qui accumule des rglementations et difie la loi
au risque dune ineffectivit du droit.
Dans cette perspective, la dfense ou la promotion de modles juri-
diques, conue comme la prservation dune diversit juridique,
Documentation franaise - Conseil dtat Influence page 129 - jeudi 13 septembre 2001
129
facette de la diversit culturelle, conserve son intrt et rpond
une attente importante de nombreux tats. Mme si la complexit
des volutions en marque les limites, le besoin croissant de droit en fixe
les enjeux. Ceux-ci restent politiques : pour un tat, le rayonnement
juridique est, aujourdhui comme hier, tout la fois un lment de puis-
sance et un mode de diffusion des ides politiques et thiques. Mais ils
sont aussi, de plus en plus, conomiques : mme si cela ne vaut pas,
heureusement, pour lensemble des disciplines juridiques, contrler la
norme cest aujourdhui bien souvent gagner le march.
Cette promotion du droit implique la dfinition dune stratgie qui
tente de concilier ces diffrents enjeux et vite les chausse-trappes
ou les impasses. Une premire impasse consisterait concevoir la
dfense et la promotion du droit national pour lui-mme. Un tel
souverainisme juridique serait invitablement peru comme une
volont dhgmonie lgard des pays tiers, celle-l mme qui est
reproche aux reprsentants du droit anglo-saxon. Une deuxime
impasse serait de prtendre neutraliser les diffrences entre les cultures
juridiques par des mcanismes dintgration marche force. La troi-
sime serait dimaginer que le droit franais peut conserver ou accrotre
seul son influence internationale. Une stratgie de promotion du
systme juridique franais ne peut en effet se concevoir que dans
une perspective cooprative, dautant plus ncessaire que de
nombreux lments du droit franais, ds lors quils sont issus du droit
communautaire, sont dj partags par les tats membres. Pour
nombre dtats, dentreprises et de juristes trangers, la connais-
sance du droit communautaire est une ncessit et ce droit devient,
du point de vue dune stratgie dinfluence, un point de passage
oblig vers le droit franais. Au demeurant, il est certain que le droit
communautaire dans la mesure o il fait une large part aux concepts
romano-germaniques est un vecteur privilgi dun modle trs
proche de notre droit. Le droit communautaire contribue par ailleurs au
rapprochement des droits applicables de part et dautre de la Manche.
Enfin, il y a lieu de prendre garde aux effets dune volont dexpor-
tation du droit franais prsent comme un tout cohrent et
immuable. La prudence commande plutt une analyse selon les disci-
plines juridiques et les objectifs poursuivis : outre que la dfense du
droit tel quil existe en France aujourdhui a un effet conservateur qui
peut contrarier nos intrts, il nest pas sr, malgr les discours en ce
sens, que lexportation du droit franais serve toujours les intrts de
nos entreprises et celles-ci nont donc pas ncessairement la volont de
sassocier cette dfense.
De ces objectifs et contraintes, il semble que lon puisse dduire trois
ides autour desquelles ordonner utilement une stratgie dinfluence :
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130
celle dune veille destine lidentification des sujets et des lieux
de comptition juridique. Certains de ces sujets ou de ces lieux ont t
identifis dans la prsente tude. De manire gnrale, cette veille doit
-par une attention aux calendriers des multiples ngociations, discus-
sions ou chances internationales et lorganisation de travaux de
recherche associant notamment lUniversit- permettre, partir
dune connaissance plus approfondie du droit des autres tats, une
meilleure prparation des positions juridiques franaises ou, le cas
chant, des positions communautaires ;
celle dune plus grande visibilit et intelligibilit du droit franais.
Ce droit, tout en souvrant aux autres droits ce que manifesterait la
mise en place rapide dune Fondation pour les tudes compara-
tives, objet dune proposition de loi rcemment adopte par
lAssemble nationale, et en utilisant les nouveaux modes de diffu-
sion, notamment linternet, doit retrouver ses atouts intrinsques
au travers de la poursuite de la codification. En outre, la connais-
sance de notre droit ltranger rend indispensable la traduction des
principaux textes et des principales dcisions jurisprudentielles
dans le cadre dun programme long terme ;
celle du renforcement des divers acteurs qui constituent les
vecteurs naturels de la promotion du droit franais. Cela passe principa-
lement par des modifications dans le contenu et les mthodes de
lenseignement du droit en France, qui doit sinternationaliser et se
professionnaliser. Cela suppose galement de donner les moyens aux
professions juridiques, notamment les avocats, dtre plus puissantes et
mieux armes face la concurrence internationale. Par ailleurs, la
circulation de linformation au sein des institutions publiques qui
mnent des actions de coopration juridique comme entre ces insti-
tutions et les professions du droit, doit tre amliore.
La mise en uvre de ces ides suppose une action conue sur le long
terme et bnficiant de continuit. Une stratgie dinfluence juri-
dique ne peut porter ses fruits que dans la dure.
En dfinitive, ni lobjectif gnral de rayonnement de la France
ltranger, ni celui dune rsistance culturelle aux concepts juridiques
trangers ne sauraient dispenser de prendre conscience dune vidence :
lexportation de notre droit est un miroir qui permet en permanence
dvaluer ses forces et ses faiblesses, et donc de le faire vivre.
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Annexes
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Annexe I
Lettre de mission
Le Premier ministre
N 1141/00SG
Le Premier ministre

Monsieur le Vice-prsident
du Conseil dtat
Objet : tude sur linfluence internationale du systme juridique
franais.
Le systme juridique franais a souvent fourni un modle
pour les autres pays. Le Code civil a ainsi inspir bon nombre de
lgislations trangres du XIX
e
sicle. De mme, beaucoup dtats
se sont inspirs de notre organisation territoriale ou de nos institu-
tions judiciaires.
Plus rcemment, linfluence franaise a t dterminante sur
bien des points lors de la mise en place des institutions communau-
taires. Pour ne prendre quun exemple, le mode de fonctionnement
de la Cour de justice des Communauts europennes doit beau-
coup aux rgles procdurales dgages par les juridictions
administratives franaises.
La capacit de la France exporter des lments de son
systme juridique est loin davoir disparu. Certains pans de notre
lgislation ont ainsi servi de modle pour la mise en place de
rgles communautaires, par exemple dans le domaine audiovisuel
ou en matire de protection des donnes caractre personnel. De
mme, la prise en compte de la notion de service universel dans les
textes europens est due en grande partie la dfense par la
France de la notion de service public.
En dehors du cadre communautaire, linfluence de notre
droit est galement perceptible dans les organisations internatio-
nales et llaboration des instruments qui participent la
construction dun ordre juridique mondial. Cest ainsi que rcem-
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135
ment les ngociateurs franais du trait instituant une cour pnale
internationale ont pu transposer plusieurs mcanismes de notre
procdure pnale dans la procdure qui sera suivie devant cette
juridiction internationale.
Cependant, il est indniable que le rayonnement de la pense
juridique franaise et, plus largement, du droit dinspiration
romano-germanique, est aujourdhui moindre que par le pass,
alors que le droit constitue de plus en plus un vecteur dinfluence
conomique et quil contribue, au moins autant que par le pass,
la diffusion dun modle culturel.
En matire de droit processuel, les arrts de la Cour euro-
penne des droits de lhomme traduisent une forte influence du
modle anglo-saxon. Il est symptomatique, cet gard, de cons-
tater les difficults quprouvent les autorits franaises pour
faire comprendre aux membres de cette Cour certains mcanismes
fondamentaux de nos procdures juridictionnelles.
Il est aussi possible de constater, notamment dans le cadre
de lOrganisation mondiale du commerce, la monte en puissance
dun droit commercial international dinspiration fortement
anglo-saxonne qui est substantiellement diffrent de nos traditions
juridiques.
De mme, lorsque les pays dEurope centrale et orientale ont
renouvel leurs lgislations, ils ont souvent choisi des solutions
inspires du droit anglo-saxon plutt que de notre systme juri-
dique. Un tel constat laisse dautant moins indiffrent que la
plupart de ces pays ont vocation rejoindre un jour la Commu-
naut europenne.
Il me semble donc que le Conseil dtat pourrait utilement se
pencher sur la question de linfluence internationale de notre droit
et sur les moyens de la renforcer.
Cette tude devrait, dans un premier temps, examiner
linfluence respective des systmes juridiques romano-germanique
et anglo-saxon dans le monde contemporain et, notamment, leur
contribution la construction politique de lEurope et llabora-
tion dun ordre juridique mondial. Elle pourrait galement faire
linventaire des domaines dans lesquels le droit franais constitue
une rfrence tant pour les gouvernements trangers que pour les
praticiens du droit et les universitaires, en analysant les moyens
par lesquels cette influence sexerce, et notamment le rle de notre
appareil diplomatique, de notre coopration et de nos tablisse-
ments de formation.
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Symtriquement, cette tude dtaillerait les matires o nos
traditions juridiques sont mconnues ou critiques hors de France,
en tchant dexposer les raisons dune telle situation.
Au vu du constat ainsi dress, le Conseil dtat pourrait
formuler des propositions destines accrotre le rayonnement
international du droit franais, tant dans les enceintes internatio-
nales (Nations unies, OCDE) et europennes (Conseil de lEurope,
Communaut europenne) o se ngocient les instruments qui
simposent notre droit interne, quauprs des tats la
recherche de modles pour faire voluer leur lgislation nationale.
Il conviendrait notamment dexaminer la contribution que pour-
raient apporter cet gard notre coopration dans le domaine
juridique, notre politique daccueil dtudiants trangers ainsi
que lventuelle adaptation de notre appareil de formation. Il
serait utile galement de sinterroger sur les adaptations de notre
systme juridique qui pourraient tre de nature favoriser sa
comprhension et son influence.
Je souhaiterais pouvoir disposer de vos conclusions dans le
courant du mois de juin 2001.
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Annexe II
Composition du groupe de travail
Prsident
Olivier Dutheillet de Lamothe, conseiller dtat,
puis compter du 12 mars 2001, date de sa nomination au Conseil
constitutionnel :
Marie-Aime Latournerie, prsident de la Section du rapport et des
tudes du Conseil dtat
Rapporteurs
Nicolas Boulouis, matre des requtes au Conseil dtat
Laurent Valle, auditeur au Conseil dtat
Clia Verot, auditeur au Conseil dtat
Membres
Ronny Abraham, directeur des affaires juridiques, ministre des
Affaires trangres
Gilles August, avocat
Edwige Belliard, conseiller dtat
Jacques Biancarelli, conseiller dtat
Trevor Brown, avocat
Yves Daudet, professeur des universits
Jean-Louis Dewost, conseiller dtat
Jacqueline Dutheil de la Rochre, professeur des universits
Antoine Garapon, magistrat, secrtaire gnral de lInstitut des hautes
tudes sur la justice (IHEJ)
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139
Paul Lagarde, professeur des universits, ancien conseiller dtat en
service extraordinaire
Michel Moreau, professeur des universits, conseiller dtat en
service extraordinaire
Benoit Parlos, chef de service et adjoint au directeur des affaires juri-
diques, ministre de lconomie des Finances et de lIndustrie
Jean-Claude Paye, ancien conseiller dtat en service extraordinaire
Rmi Sermier, charg de mission au Secrtariat gnral du Gouverne-
ment
Olivier de Septfontaines de Baynast, puis Daniel Lecrubier, chef du
service des affaires europennes et internationales, ministre de la
Justice
Secrtaire du groupe de travail
Christine Soto, secrtaire de la Section du rapport et des tudes
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Annexe III
Liste des personnes
auditionnes
Ronny Abraham, directeur des affaires juridiques, ministre des
Affaires trangres
Gilles August, avocat
Michel Aurillac, avocat, vice-prsident de la Cour internationale
darbitrage de la Chambre de commerce internationale de Paris
Roger Beauvois, prsident-doyen de la 3e chambre civile de la cour de
Cassation, prsident de la section franaise de linstitut du droit
dexpression franaise
Jean-Louis Beffa, P-D G de Saint-Gobain
Francis Blanchard, ancien directeur gnral du Bureau international
du travail (BIT)
Jean-Jacques de Bresson, conseiller dtat honoraire
Trevor Brown, avocat honoraire, solicitor prs la Cour suprme
dAngleterre et du Pays de Galles
Genevive Burdeau, professeur des universits, secrtaire gnral de
lAcadmie de droit international
Elie Cohen, professeur des universits, charg de mission auprs du
dlgu aux relations internationales et la coopration, ministre de
lducation nationale
Jean-Paul Costa, juge la Cour europenne des Droits de lHomme
(CEDH)
Yves Daudet, professeur des universits
Mireille Delmas-Marty, professeur des universits
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Jean-Louis Dewost, ancien directeur gnral du service juridique de la
Commission europenne
Jacqueline Dutheil de la Rochre, professeur des universits
Bernard Field, secrtaire gnral du groupe Saint-Gobain
Gilbert Guillaume, Prsident de la Cour internationale de justice (CIJ)
Marc Guillaume, directeur des affaires Juridiques, ministre de la
Dfense
Dominique Hascher, magistrat, ancien secrtaire gnral de la Cour
internationale darbitrage de la Chambre de commerce internationale
de Paris, membre de la cellule de coopration internationale de la Cour
de Cassation
David Gordon Krief, directeur du dpartement des relations interna-
tionales du barreau de Paris
Paul Lagarde, professeur des universits, conseiller dtat en service
extraordinaire
Daniel Lecrubier, magistrat, secrtaire gnral adjoint au SGCI
Bertrand du Marais, matre des requtes au Conseil dtat, ancien
legal council au dpartement juridique de la Banque mondiale
Basil Markesinis, professeur de droit compar luniversit dOxford
Jacques Motel, prsident du Conseil suprieur du notariat
Lord Phillips, Master of the Rolls, Royal Court of Justice
Antoine Pouilleute, directeur gnral de lAgence franaise du dve-
loppement
Jean-Pierre Puyssochet, juge la Cour de Justice des Communauts
europennes (CJCE)
Paul-Henri Ravier, directeur gnral adjoint de lOrganisation
mondiale du commerce (OMC)
Hlne Ruiz-Fabri, professeur des universits
Yves Saint-Geours, directeur gnral adjoint, direction gnrale de la
coopration internationale et du dveloppement, ministre des Affaires
trangres
Frdric Salat-Baroux, matre des requtes au Conseil dtat,
conseiller social du Prsident de la Rpublique
Thierry Simon, dlgu aux relations internationales et la coopra-
tion, ministre de lducation nationale
Lord Woolf, Lord Chief Justice of England and Wales, Royal Court of
Justice
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Annexe IV
Programme de traduction
des principaux textes
de droit franais lanc par
le ministre des Affaires trangres
Le programme prvoit la traduction en anglais et en espagnol des textes
suivants :
- la Constitution ;
- les Codes civil et de procdure civile, pnal et de procdure pnale, de
commerce, du travail, de la proprit intellectuelle, des assurances,
minier, des marchs publics, des postes et tlcommunications, de la
consommation ;
- des lois de 1986 sur la libert de communication, de 1984 sur les
tablissements de crdit, de 1975 sur la sous-traitance et de lordon-
nance de 1945 sur le sjour et lentre des trangers en France ;
- une slection des grands arrts ou dcisions du Conseil constitu-
tionnel, du Conseil dtat et de la Cour de Cassation.
Ce programme, ralis par Juriscope sous la direction du ministre des
Affaires trangres, est conduit et supervis sur le plan technique par
un comit de rfrence et dapprobation compos de reprsentants des
diffrents partenaires du projet et duniversitaires et prsid par le
professeur Denis Tallon.
Les missions du comit sont dvaluer la qualit des traductions dj
ralises par les organismes publics afin que celles dont la qualit aura
t juge satisfaisante puissent tre signalises, de procder au choix des
traducteurs et plus gnralement de jouer un rle de guide et darbitre en
ce qui concerne lorientation des travaux, spcialement en ce qui
concerne les choix terminologiques. Les traductions doivent en effet
viser une grande cohsion terminologique, la fois fidles aux textes et
susceptibles de toucher le plus grand nombre de juristes trangers.
Les textes traduits seront diffuss sur le site LEGIFRANCE.
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Annexe V
lments de bibliographie
sur les systmes
et la comptition juridiques
Les grands systmes de droit contemporains, R. David et C. Jauf-
fret-Spinosi, Dalloz, 10
e
dition.
Droit romain, common law : quel droit mondial ? , Le dbat,
n 115, Mai-aot 2001.
La mondialisation du droit, Colloque organis par luniversit de
Bourgogne, Litec, 2000.
La mondialisation et le droit, Colloque organis par Centre dtude,
technique et valuation lgislative de la facult de droit de luniversit
de Genve, 22-24 juin 2000.
Trois dfis pour un droit mondial, M. Delmas-Marty, Seuil, Essais
1998.
Livre du Centenaire de la Socit de Lgislation Compare, Paris,
LGDJ, 1969.
La circulation du modle juridique franais, Journes franco-italiennes
de lassociation H. Capitant, tome XLIV, 1993.
Les principes communs dune justice des tats-membres, Colloque
organis les 4 et 5 dcembre 2000 la Cour de Cassation, Actes
paratre.
Variations autour dun droit commun, Premires rencontres de lUnit
mixte de recherche de droit compar de Paris, 28 et 29 mai 2001, Actes
paratre.
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Annexe VI
Localisation des principaux
systmes juridiques
1
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1. Carte et liste ralises par luniversit dOttawa (http//:www.uottawa.ca/world-legal-systems).
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Pays Nb dhab. Systme juridique
Aores 250 000 Civiliste
Afghanistan 22 664 136 Musulman
Afrique du Sud 41 743 459 Mixte Common Law/ Civiliste
Albanie 3 249 136 Civiliste
Algrie 29 183 032 Mixte Civiliste/Musulman
Allemagne 83 536 115 Civiliste
Andorre 72 766 Coutumier
Angola 10 342 899 Civiliste
Anguilla (UK) 10 424 Common Law
Antigua et Barbuda 65 647 Common Law
Antilles nerlandaises (Nl) 208 968 Civiliste
Arabie saoudite 19 409 058 Mixte Civiliste/Musulman/Common Law
Argentine 34 672 997 Civiliste
Armnie 3 463 574 Civiliste
Aruba (NL) 67 794 Civiliste
Australie 18 260 863 Common Law
Autriche 8 023 244 Civiliste
Azerbadjan 7 679 953 Civiliste
Bahamas 259 367 Common Law
Bahren 509 042 Mixte Musulman/ Common Law
Bangladesh 123 062 800 Mixte Musulman/ Common Law
Barbade 257 030 Common Law
Blarus 10 415 973 Civiliste
Belgique 10 170 241 Civiliste
Blize 219 296 Common Law
Bnin 5 709 529 Civiliste
Bermudes (UK) 62 099 Common Law
Bolivie 7 165 257 Civiliste
Bosnie-Herzgovine 2 656 240 Civiliste
Botswana 1 477 630 Mixte Civiliste/Common Law
Bouthan 1 822 625 Mixte Coutumier/ Common Law
Brsil 162 661 214 Civiliste
Bruni 229 939 Mixte Common Law/Coutumier
Bulgarie 8 612 757 Civiliste
Burkina-Faso 10 861 214 Mixte Civiliste/Coutumier
Burundi 5 943 057 Mixte Civiliste/Coutumier
Cambodge 10 861 218 Coutumier
Cameroun 14 261 557 Mixte Civiliste/Common Law/Coutumier
Canada 29 680 000 Common Law
Cap Vert 499 066 Civiliste
Caymans, les (UK) 34 646 Common Law
Centrafrique, Rp. de 3 274 426 Civiliste
Chili 14 333 258 Civiliste
Chine 1210 004 956 Mixte Civiliste/Coutumier
Chypre 744 609 Mixte Common Law/ Civiliste
Colombie 38 813 161 Civiliste
Comores (les) 569 237 Mixte Civiliste / Musulman
Congo 2 527 841 Mixte Civiliste/Courtumier
Cook, les (NZ) 19 561 Common Law
Core du Nord 23 904 124 Mixte Coutumier/ Civiliste
Core du Sud 45 482 291 Mixte Coutumier/Civiliste
Costa Rica 3 463 083 Civiliste
Cte dIvoire 14 762 445 Mixte Civiliste/ Coutumier
Croatie 5 004 112 Civiliste
Cuba 10 951 334 Civiliste
Danemark 5 249 632 Civiliste
Djibouti 427 642 Mixte Civiliste/ Musulman/ Coutumier
Dominique 82 926 Common Law
cosse (UK) 5 100 000 Mixte Civiliste/ Common Law
gypte 63 575 107 Mixte Civiliste/ Musulman
El Salvador 5 828 987 Civiliste
mirats arabes unis 3 057 337 Mixte Common Law/Musulman
Equateur 11 466 191 Civiliste
Erythre 3 427 883 Mixte Civiliste/ Coutumier/ Musulman
148
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Pays Nb dhab. Systme juridique
Espagne 39 181 114 Civiliste
Estonie 1 459 428 Civiliste
tats-Unis dAmrique 266 476 278 Common Law
thiopie 57 171 662 Mixte Civiliste/ Coutumier
Fidji, les 782 381 Common Law
Finlande 5 105 230 Civiliste
France 58 317 450 Civiliste
Gabon 1 172 789 Mixte Civiliste/Coutumier
Gambie 1 204 984 Mixte Musulman/Common Law/Coutumier
Gorgie 5 219 810 Civiliste
Ghana 17 698 271 Mixte Common Law/ Coutumier
Gibraltar (UK) 28 765 Common Law
Grce 10 538 594 Civiliste
Grenade 94 961 Common Law
Guadeloupe (FR) 407 768 Civiliste
Guam (USA) 156 974 Common Law
Guatmala 11 277 614 Civiliste
Guernsey, le (UK) 62 920 Coutumier
Guine 7 411 981 Mixte Civiliste/Coutumier
Guine-Bissau 1 151 330 Mixte Civiliste/Coutumier
Guine quatoriale 431 282 Mixte Civiliste/Coutumier
Guyana franaise 151 187 Civiliste
Guyana 712 091 Mixte Common Law/Civiliste
Haiti 6 731 539 Civiliste
Hawaii (US) 1 186 600 Common Law
Honduras 5 605 193 Civiliste
Hong Kong (CN) 6 305 413 Mixte Common Law/ Coutumier
Hongrie 10 002 541 Civiliste
Inde
952 107 694 Mixte Common Law/Coutumier/Musul-
man
Indonsie 206 611 600 Mixte Civiliste/Coutumier/Musulman
Irak 21 422 292 Mixte Civiliste/Musulman
Iran 66 094 264 Mixte Musulman/Civiliste/Common Law
Irlande 3 566 833 Common Law
Irlande du Nord 1 600 000 Common Law
Islande 270 292 Civiliste
Isral 5 421 995 Mixte
Italie 57 460 274 Civiliste
Jamaque 2 595 275 Common Law
Japon 125 449 703 Mixte Civiliste/ Coutumier
Jersey 87 848 Coutumier
Jordanie 4 212 152 Mixte Civiliste/Musulman/Common Law
Kazakhstan 16 916 463 Civiliste
Kenya
28 176 686 Mixte Common Law/Coutumier/Musul-
man
Kirguizistan 4 529 648 Civiliste
Kiribati 80 910 Common Law
Kowet 1 950 047 Mixte Civiliste/Musulman
Laos 4 975 772 Coutumier
Lesotho 1 970 781 Mixte Common Law/Civiliste/Coutumier
Lettonie 2 468 982 Civiliste
Liban 3 776 317 Mixte Civiliste/ Musulman
Libria 2 109 789 Mixte Common Law/Coutumier
Libye 5 445 436 Mixte Civiliste/Musulman
Liechtenstein 31 122 Civiliste
Lituanie 3 646 041 Civiliste
Louisiane (USA) 4 342 334 Mixte Civiliste/ Common Law
Luxembourg 415 870 Civiliste
Macao (CN) 496 837 Civiliste
Macdoine, ex-Rpu-
blique de Yougoslavie
2 104 035 Civiliste
Madagascar 14 763 000 Mixte Civiliste/Coutumier
Malaisie 19 962 893 Mixte Musulman/Commonlaw/Coutumier
Malawi 9 790 000 Mixte Common Law/Coutumier
Maldives, les 298 000 Musulman
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150
Pays Nb dhab. Systme juridique
Mali 10 800 000 Mixte Civiliste/ Coutumier
Malouines,les (UK) 2 374 Common Law
Malte 375 576 Mixte Civiliste/ Common Law
Mans, le de (UK) 73 837 Common Law
Mariannes (USA) 52 284 Common Law
Maroc 29 779 156 Mixte Musulman/ Civiliste
Marshall, les(USA) 58 363 Common Law
Martinique (FR) 399 151 Civiliste
Maurice, le 1 140 256 Mixte Civiliste/ Common Law
Mauritanie 2 336 048 Mixte Musulman/ Civiliste
Mayotte, le(FR) 100 838 Civiliste
Mexique 95 772 462 Civiliste
Micronsie, tats fd. de 125 377 Mixte Mixte/Common Law/Coutumier
Moldavie 4 463 847 Civiliste
Monaco 31 719 Civiliste
Mongolie 2 496 617 Mixte Coutumier/ Civiliste
Monserrat(UK) 12 711 Common Law
Mozambique 17 877 927 Mixte Civiliste/Coutumier
Myanmar 46 527 000 Mixte Common Law/ Coutumier
Namibie 1 677 243 Mixte Common Law/ Civiliste
Nauru 10 273 Common Law
Npal 22 094 033 Mixte Common Law/ Coutumier
Nicaragua 4 272 352 Civiliste
Niger 9 113 001 Mixte Civiliste/ Coutumier
Nigria
111 712 489 Mixte Common Law/Musulman/Coutu-
mier
Niue, le(NZ) 2 500 Common Law
Norfolk, le(Au) 2 209 Common Law
Norvge 4 383 807 Civiliste
Nouvelle- Caldonie (FR) 187 784 Civiliste
Nouvelle-Zlande 3 547 983 Common Law
Oman 2 186 548 Mixte Musulman/Common Law
Ouganda 20 158 176 Mixte Common Law/ Coutumier
Ouzbkistan 23 418 381 Civiliste
Pakistan 140 500 000 Mixte Musulman/ Common Law
Palau 16 952 Common Law
Panama 2 655 094 Civiliste
Papouasie-Nou-
velle-Guine
4 705 126 Mixte Coutumier/ Common Law
Paraguay 5 504 146 Civiliste
Pays-Bas 15 568 034 Civiliste
Prou 24 523 408 Civiliste
Philippines 74 480 848 Mixte Common Law/ Civiliste
Pitcairn (UK) 56 Common Law
Pologne 38 642 565 Civiliste
Polynsie Franaise (FR) 224 911 Civiliste
Porto Rico (Ass. USA) 3 819 023 Mixte Civiliste/ Common Law
Portugal 9 865 114 Civiliste
Qatar 547 761 Mixte Musulman/Common Law
Qubec (CD) 7 138 795 Mixte Civiliste/ Common Law
Rpublique dmocratique
populaire du Congo
46 498 539 Mixte Civiliste/ Coutumier
Rpublique dominicaine 8 088 881 Civiliste
Republique Tchque 10 321 120 Civiliste
Runion, le (FR) 679 198 Civiliste
Roumanie 21 657 162 Civiliste
Royaume-Uni 58 489 975 Common Law
Russie 148 178 487 Civiliste
Rwanda 6 853 359 Mixte Civiliste/ Coutumier
Saint-Hlne (Uk) 7145 Common Law
Saint Kitts et Nevis 41 369 Common Law
Saint Marin 24 521 Civiliste
Saint Pierre et Miquelon 6 809 Civiliste
Saint Vincent- et-Grena-
dines
118 344 Common Law
Documentation franaise - Conseil dtat Influence page 151 - jeudi 13 septembre 2001
151
Pays Nb dhab. Systme juridique
Sainte Lucie 157 862 Mixte Civiliste/ Common Law
Salomons, les 412 902 Mixte Common Law/ Coutumier
Samoa occidental 214 384 Mixte Common Law/ Coutumier
Sao-Tom et Principe 144 128 Mixte Civiliste/Coutumier
Senegal 9 092 749 Mixte Civiliste/Coutumier
Serbie-Montngro 10 614 558 Civiliste
Seychelles 77 575 Mixte Common Law/Civiliste
Sierra Leone 4 793 121 Mixte Common Law/ Coutumier
Singapour 3 396 924 Mixte Common Law/ Musulman
Slovaquie 5 374 362 Civiliste
Slovnie 1 951 443 Civiliste
Somalie 9 639 151 Mixte Musulman/Common Law/Civiliste
Soudan 31 547 543 Mixte Musulman/Common Law
Sri Lanka
18 553 074 Mixte Civiliste/ Common Law/Coutu-
mier
Sude 8 900 954 Civiliste
Suisse 7 207 060 Civiliste
Suriname 436 418 Civiliste
Swaziland 998 730 Mixte Civiliste/ Coutumier
Syrie 15 608 648 Mixte Civiliste/ Musulman
Tadjikistan 5 916 373 Civiliste
Taiwan 21 456 881 Mixte Civiliste/ Coutumier
Tanzanie 29 058 470 Mixte Common Law/ Coutumier
Tchad 6 976 845 Mixte Civiliste/ Coutumier
Thailande 58 851 357 Mixte Civiliste/ Common Law
Togo 4 570 530 Mixte Civiliste/Coutumier
Tokelau (Nz) 1 482 Common Law
Tonga 106 466 Common Law
Trinidad et Tobago 1 272 385 Common Law
Tunisie 9 019 687 Mixte Civiliste/ Musulman
Turkmnistan 4 149 283 Civiliste
Turks Et Caicos 14 302 Common Law
Turquie 62 484 478 Civiliste
Tuvalu 10 146 Common Law
Ukraine 50 864 009 Civiliste
Uruguay 3 238 952 Civiliste
Vanuatu
177 505 Mixte Coutumier/ Civiliste/Common
Law
Vatican 1 000 Civiliste
Venezuela 21 983 188 Civiliste
Vierges, les-(USA/UK) 97 120 Common Law
Vietnam 73 976 973 Civiliste
Wallis -et-Futuna (FR) 14 659 Civiliste
Ymen
13 483 178 Mixte Musulman/ Civiliste/Common
Law
Zambie 9 159 072 Mixte Common Law/Coutumier
Zimbabw
11 271 314 Mixte Civiliste/ Common Law/Coutu-
mier
Documentation franaise - Conseil dtat Influence page 152 - jeudi 13 septembre 2001
Annexe VII
Proposition de loi
portant cration dune
Fondation pour les tudes
comparatives
N 2999
Assemble nationale
Constitution du 4 octobre 1958
Onzime lgislature
Enregistr la Prsidence
de lAssemble nationale le 19 avril 2001
Proposition de loi portant cration dune
Fondation pour les tudes comparatives
(Renvoye la commission des affaires culturelles, familiales
et sociales, dfaut de constitution dune commission spciale
dans les dlais prvus par les articles 30 et 31 du rglement.)
prsente par MM. Raymond Forni
et Jean-Marc Ayrault, dputs
Recherche
Expos des motifs
Mesdames, Messieurs,
Dans un monde toujours plus ouvert, la France est engage dans une
confrontation pacifique dans laquelle les droits et les institutions occu-
pent une place essentielle, quoiquencore trop souvent sous-estime.
Dans leurs activits lgislatives et rglementaires, dans leurs activits
administratives, les institutions publiques franaises sont de plus en
plus tenues de connatre et de comprendre les expriences juridiques
trangres, autant pour y puiser des enseignements que pour pouvoir
mieux mesurer, et le cas chant y ragir, des tendances lexpansion
de modles ou de pratiques venus dailleurs. Au sein de ces institutions,
mais aussi des organisations et des professions, doit tre assure une
formation la connaissance et lintelligence des droits et institutions
trangers, et du contexte dans lequel ils sont appliqus et elles
Documentation franaise - Conseil dtat Influence page 153 - jeudi 13 septembre 2001
153
dploient leurs activits. Les tablissements denseignement suprieur
et de recherche et les organismes de recherche doivent tre encourags
donner une place croissante aux enseignements et aux recherches
portant sur des droits et institutions trangers et sur leur comparaison.
La confrontation laisse souvent la place des cooprations internatio-
nales. L encore, les enseignants et les chercheurs, les agents des
administrations doivent y apporter de manire plus ample et plus effi-
cace leur concours.
Cest ces besoins, sur lesquels lensemble des institutions publiques
franaises saccordent, que rpond la proposition de cration, par voie
lgislative, dune Fondation pour les tudes comparatives.
La Fondation doit runir toutes les institutions publiques concernes, les
Assembles parlementaires, les ministres, les grandes juridictions et les
tablissements denseignement suprieur et de recherche. Ainsi
sont-elles appeles dfinir ensemble les priorits dune action qui doit
tre ambitieuse et nergique et oeuvrer ensemble. Ainsi sont appels
se dvelopper et mieux servir lintrt public les comptences et les
moyens que reclent les Universits et les organismes de recherche.
cette Fondation, quatre missions sont assignes qui correspondent
aux besoins ressentis par tous. Il lui faut promouvoir les tudes scienti-
fiques sur le droit, les institutions et les socits trangres. La
connaissance des droits trangers ne suffit pas : il faut lclairer et
lenrichir par ltude de leur histoire, de leur contexte de mise en
oeuvre, des usages qui en sont faits. Il lui faut concevoir et mettre la
disposition de toutes les institutions concernes un systme dinforma-
tion documentaire. Il lui revient de dvelopper la coopration
internationale et ainsi de concevoir et mettre en oeuvre les moyens dune
participation plus active des administrations, des juridictions, des
universits et des organismes de recherche lexpertise et lassistance
auprs des institutions trangres. Il lui revient de mettre en oeuvre une
politique de formation de haut niveau au profit des agents de ces institu-
tions, mais aussi des gnrations futures appeles les remplacer.
Pour remplir ces missions, la Fondation pour les tudes comparatives
doit tre dote dun statut spcifique et des moyens appropris. Son
statut et son organisation doivent garantir que les institutions concer-
nes veilleront au bon accomplissement de ses missions, mais aussi
quelle pourra adapter ses activits la diversit et lvolution des
besoins. La spcificit de cette fondation conduit droger certaines
rgles rgissant les fondations reconnues dutilit publique et
commande, limage de la Fondation pour le Patrimoine , linter-
vention du lgislateur.
Telle est la raison du choix dune fondation et dune organisation qui
combine un conseil de surveillance et un directoire.
Documentation franaise - Conseil dtat Influence page 154 - jeudi 13 septembre 2001
154
Proposition de loi
Article 1
er
La Fondation pour les tudes comparatives est une personne
morale de droit priv but non lucratif soumise aux rgles relatives aux
fondations reconnues dutilit publique dans les conditions fixes par la
loi n 87-571 du 23 juillet 1987 modifie sur le dveloppement du
mcnat, sous rserve des dispositions de la prsente loi.
Article 2
La Fondation pour les tudes comparatives a pour but de :
- promouvoir le dveloppement des tudes scientifiques comparatives
relatives au droit, aux institutions et aux socits ;
- constituer et valoriser un fonds documentaire de rfrence et favoriser
laccs aux ressources existantes ;
- dvelopper la coopration internationale, notamment en assurant un
rle dexpertise et dassistance auprs des institutions trangres ;
- mettre en oeuvre une politique de formation de haut niveau.
Article 3
La Fondation pour les tudes comparatives est administre par un
directoire sous la surveillance dun conseil.
Le conseil est compos de reprsentants de ltat, de reprsentants des
institutions denseignement suprieur et de recherche, ainsi que de
personnalits qualifies, dans des conditions dfinies par le dcret en
Conseil dtat prvu larticle 9. Il lit son prsident.
Le directoire est compos de deux cinq personnes nommes par le
conseil de la Fondation pour les tudes comparatives en dehors de
son sein.
Article 4
La Fondation pour les tudes comparatives est constitue initiale-
ment avec des apports en numraire ou en nature dont les montants
figurent dans les statuts approuvs par le dcret en Conseil dtat prvu
larticle 9.
Elle entre en possession des biens immobiliers qui lui sont apports par
ltat, en pleine proprit ou titre de droit dusage ou de jouissance,
la date fixe par ledit dcret.
Article 5
Les ressources de la Fondation pour les tudes comparatives sont
constitues par les produits du placement de ses fonds, les subventions
Documentation franaise - Conseil dtat Influence page 155 - jeudi 13 septembre 2001
155
de ltat et de toutes collectivits publiques, les dons et legs et gnra-
lement, toutes recettes provenant de son activit.
Ltat et les collectivits publiques peuvent galement mettre dispo-
sition les personnels et les biens ncessaires laccomplissement de
son objet. Les services accomplis par les fonctionnaires de ltat mis
la disposition de la Fondation pour les tudes comparatives sont
pris en compte pour la constitution de leur droit pension dans les
conditions prvues larticle L. 5 du Code des pensions civiles et mili-
taires de retraite.
Article 6
La Fondation pour les tudes comparatives peut recevoir, en vue de
la ralisation dune uvre dintrt gnral but non lucratif se ratta-
chant ses missions, laffectation irrvocable de biens, droits ou
ressources quelle gre directement sans que soit cre une personne
morale nouvelle. Cette affectation peut tre dnomme fondation.
Article 7
Il est insr, aprs larticle L. 111-8-2 du Code des juridictions finan-
cires, un article L. 111-8-3 ainsi rdig : La Fondation pour les
tudes comparatives est soumise au contrle de la Cour des comptes .
Article 8
Les dispositions du Code gnral des impts relatives aux fondations
reconnues dutilit publique sont applicables la Fondation pour les
tudes comparatives .
Article 9
Un dcret en Conseil dtat fixe les rgles dorganisation et de fonc-
tionnement de la Fondation pour les tudes comparatives et en
approuve les statuts. La Fondation pour les tudes comparatives
jouit de la personnalit morale compter de la date de publication au
Journal officiel de ce dcret.
Article 10
Les charges rsultant de lapplication de la prsente loi sont compen-
ses due concurrence par le relvement des tarifs viss aux articles
575 et 575 A du Code gnral des impts.
Documentation franaise - Conseil dtat Influence page 156 - jeudi 13 septembre 2001
156
Texte de la proposition de loi telle
quadopte par lAssemble nationale
Article 1
er
La Fondation pour les tudes comparatives est une personne morale
de droit priv but non lucratif soumise aux rgles relatives aux fonda-
tions reconnues dutilit publique dans les conditions fixes par la loi
n 87-571 du 23 juillet 1987 sur le dveloppement du mcnat, sous
rserve des dispositions de la prsente loi.
Article 2
La Fondation pour les tudes comparatives a pour but de :
promouvoir le dveloppement des tudes scientifiques comparatives
relatives au droit, aux institutions et aux socits ;
constituer et valoriser un fonds documentaire de rfrence et favo-
riser laccs aux ressources existantes ;
dvelopper la coopration internationale, notamment en assurant un
rle dexpertise et dassistance auprs des institutions trangres ;
mettre en uvre une politique de formation de haut niveau.
Article 3
La Fondation pour les tudes comparatives est administre par un
directoire sous la surveillance dun conseil.
Le conseil est compos :
1 De reprsentants du Snat, dsigns par le Prsident du Snat, et de
lAssemble nationale, dsigns par le Prsident de lAssemble natio-
nale ;
2 De reprsentants des ministres concerns, des juridictions et des
institutions denseignement suprieur et de recherche ;
3 De reprsentants des fondateurs mentionns larticle 4 ;
4 De reprsentants des personnes ayant effectu une affectation irrvo-
cable dans les conditions prvues larticle 6 ;
5 De personnalits qualifies.
Les statuts dterminent les conditions de dsignation et de renouvelle-
ment des membres du conseil et les modalits dlection de son
prsident.
Le directoire est compos de deux cinq personnes nommes par le
conseil de la Fondation pour les tudes comparatives en dehors de
son sein.
Documentation franaise - Conseil dtat Influence page 157 - jeudi 13 septembre 2001
157
Article 4
La Fondation pour les tudes comparatives est constitue initiale-
ment avec des apports en numraire ou en nature dont les montants
figurent dans les statuts approuvs par le dcret en Conseil dtat prvu
larticle 9.
Elle entre en possession des biens immobiliers qui lui sont apports par
ltat, en pleine proprit ou titre de droit dusage ou de jouissance,
la date fixe par ledit dcret.
Les apports initiaux peuvent tre complts par des apports effectus
par des personnes publiques ou prives, dans des conditions fixes par
les statuts. Ces personnes sont dnommes fondateurs ; leur admission
est approuve par dcret.
Article 5
Les ressources de la Fondation pour les tudes comparatives sont
constitues par les produits du placement de ses fonds, les subventions
de ltat et de toutes collectivits publiques, les dons et legs et, gnra-
lement, toutes recettes provenant de son activit.
Ltat et les collectivits publiques peuvent galement mettre dispo-
sition les personnels et les biens ncessaires laccomplissement de
son objet. Les services accomplis par les fonctionnaires de ltat mis
la disposition de la Fondation pour les tudes comparatives sont
pris en compte pour la constitution de leur droit pension dans les
conditions prvues larticle L. 5 du Code des pensions civiles et mili-
taires de retraite.
Article 6
La Fondation pour les tudes comparatives peut recevoir, en vue de
la ralisation dune oeuvre dintrt gnral but non lucratif se ratta-
chant ses missions, (affectation irrvocable de biens, droits ou
ressources quelle gre directement sans que soit cre une personne
morale nouvelle. Cette affectation peut tre dnomme fondation.
Article 7
II est insr, aprs larticle L. 111-8-2 du Code des juridictions finan-
cires, un article L. 111-8-3 ainsi rdig :
Art. L. 111-8-3. La Fondation pour les tudes comparatives est
soumise au contrle de la Cour des comptes.
Article 8
Les dispositions du Code gnral des impts relatives aux fondations
reconnues dutilit publique sont applicables la Fondation pour les
tudes comparatives .
Documentation franaise - Conseil dtat Influence page 158 - jeudi 13 septembre 2001
158
Article 9
Un dcret en Conseil dtat fixe les rgles dorganisation et de fonc-
tionnement de la Fondation pour les tudes comparatives et en
approuve les statuts. La Fondation pour les tudes comparatives
jouit de la personnalit morale compter de la date de publication au
Journal officiel de ce dcret.
Article 10
Supprim.
Dlibr en sance publique,
Paris, le 31 mai 2001.
Le Prsident,
Sign : Raymond Forni
Documentation franaise - Conseil dtat Influence page 159 - jeudi 13 septembre 2001
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