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Sentencia T-276/12
GARANTIAS CONSTITUCIONALES EN EL MARCO DE LOS
PROCESOS DE RESTABLECIMIENTO DE DERECHOS DE LOS
NIOS
DERECHO DE LOS NIOS NIAS ! ADOLESCENTES A SER
OIDOS ! A "UE SUS OPINIONES SEAN TENIDAS EN CUENTA-
Casos de procesos administrativos y judiciales
El derecho de todo nio, nia o adolescente a ser escuchado y a que sus
opiniones sean tenidas en cuenta, conlleva la obligacin del Estado de
garantizar espacios dentro de los procesos judiciales y administrativos para que
puedan ejercer su derecho de forma libre, as como la obligacin de las
autoridades de efectivamente or las opiniones y preocupaciones de los nios,
valorarlas segn su grado de madurez y tenerlas en cuenta a la hora de tomar
decisiones que les conciernan. la efensora de !amilia, en el proceso de
restablecimiento de derechos, no garantiz el derecho de los nios """ y ### a
ser odos ni tom en cuenta sus opiniones. $or el contrario, pese a que los nios
de forma reiterada manifestaron su deseo de vivir con %%% y no ser separados de
&l, la efensora nunca consider la opinin de los nios y orden, adem's de la
ubicacin de los nios en hogar sustituto, que sus contactos con %%% fueran
suspendidos progresivamente.
PROCEDENCIA DE LA ACCION DE TUTELA EN CASO DE
ADOPCION DE NIOS POR ORIENTACI#N SE$UAL DEL PADRE
ADOPTANTE-Se vulneraron derechos fundamentales al debido proceso y a
la unidad familiar de los peticionarios/ADOPCION DE MEDIDAS DE
RESTABLECIMIENTO DEBEN ESTAR PRECEDIDAS DE E$AMEN
INTEGRAL DE LA SITUACION DEL NIO
En este caso, en el momento en el que se formul la demanda, e(istan serios
indicios de que la medida de restablecimiento adoptada )la ubicacin de los nios
""" y ### en hogar sustituto, podra causarles serios perjuicios, pues los
dict'menes de los propios profesionales del *+#! mostraban que, debido a la
separacin de %%% y la frustracin del plan de viaje, los nios se encontraban
seriamente afectados desde el punto de vista emocional y e(ista una probabilidad
importante de que se les causara un perjuicio sicolgico. En consecuencia, la
tutela era procedente para el momento en que se hizo ejercicio de la accin. la
efensora de !amilia demandada adopt decisiones injustificadas y
desproporcionadas que constituyen una va de hecho administrativa y lesionaron
los derechos fundamentales de los peticionarios al debido proceso y a la unidad
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familiar, razn por la cual se conceder' la tutela en el presente caso. "
continuacin, la ,ala e(aminar' las premisas de estas conclusiones- la adopcin
de medidas de restablecimiento debe ser precedidas de un e(amen integral de la
situacin en que se halla el nio, de modo que no pueden basarse en apariencias,
preconceptos o prejuicios. en otras palabras, cualquier medida de
restablecimiento debe fundamentarse en evidencia y criterios objetivos. En este
caso, la ,ala observa que la efensora de !amilia no contaba con evidencia de
que e(istiera amenaza alguna sobre los derechos de los nios. En efecto, en las
diligencias de verificacin de derechos del /0 de marzo de 1200, los profesionales
del *+#! concluyeron que los nios estaban en buen estado fsico y demostraban
cuidado, y que si bien estaban alterados emocionalmente, ello se deba a que
fueron separados de %%% y se les impidi viajar con &l. $or tanto, la ,ala observa
que la efensora no contaba con evidencia que confirmara su hiptesis de que los
derechos de los nios estaban en riesgo. "hora bien, si en gracia de discusin se
admitiera que, al /0 de marzo de 1200 )fecha de apertura del proceso, s e(ista
una amenaza sobre los derechos de los nios """ y ### debido a la afectacin
emocional que evidenci el e(amen del equipo del *+#!, en todo caso la ,ala
considera que no e(iste prueba del ne(o causal entre tal afectacin y la supuesta
omisin de informacin que se endilga a %%%. 3a ,ala observa que si bien es
cierto en el proceso de adopcin no se tuvo conocimiento de la orientacin se(ual
de %%%, tal hecho no le puede ser imputable, ya que, como manifest la agencia
#a4er 5ictory ,ervices, en los estados de 6ueva 7ersey y 6ueva 8or4 en Estados
9nidos, donde se llevaron a cabo los estudios dirigidos a evaluar su aptitud como
padre adoptivo, no es posible interrogar a los solicitantes de una adopcin sobre
su orientacin se(ual
MEDIDA DE RESTABLECIMIENTO DE DERECHOS ADOPTADA
POR LA DE%ENSORA DE %AMILIA NO ESTABA &USTI%ICADA !
%UE DESPROPORCIONADA-Caso en que se conoci la orientacin
sexual del padre adoptante
3a adopcin de medidas de restablecimiento debe responder a una lgica de
gradacin, segn la cual, a mayor gravedad de los hechos, medidas de
restablecimiento m's dr'sticas. de modo la decisin debe sujetarse al principio de
proporcionalidad. "dem's, cuando tales medidas impliquen la separacin del nio
de su familia, deben ser e(cepcionales, preferiblemente temporales, y deben
basarse en evidencia de que aquella no es apta para cumplir con sus funciones
b'sicas. 6o obstante, en este caso la ,ala advierte que la efensora de !amilia
resolvi adoptar una de las medias de restablecimiento m's dr'sticas :pues la
ubicacin en hogar sustituto conlleva la ruptura del ncleo familiar, sin que
e(istiera evidencia de una amenaza de tal magnitud que la justificara. En efecto,
en el e(pediente solamente obra prueba de que los nios """ y ### estaban
3

alterados emocionalmente al momento de adopcin de la medida de
restablecimiento ;pero, como se concluy en apartes anteriores, tal afectacin
provino precisamente de su separacin de %%%<. sin embargo, la efensora, sin
contar con evidencia m's amplia y, en particular, sin pruebas de que los nios
peligraban al lado de %%%, resolvi ubicarlos en hogar sustituto. 3a ubicacin en
hogar sustituto, de conformidad con el artculo =1 del +digo de *nfancia y
"dolescencia, consiste en >;?< la ubicacin del nio, nia o adolescente en una
familia que se compromete a brindarle el cuidado y atencin necesarios en
sustitucin de la familia de origen.@ Esta medida debe decretarse por el menor
tiempo posible, sin que pueda e(ceder los seis meses, prorrogables por otras seis
con causa justificada y previo concepto favorable del 7efe 7urdico de la ireccin
Aegional del *+#!. +omo se puede apreciar, es una medida de restablecimiento
dr'stica, pues significa la separacin del nio de su ambiente familiar y su
traslado a una casa desconocida. $or esta razn, como ha precisado la
jurisprudencia constitucional, debe emplearse cuando e(iste evidencia de una
amenaza o vulneracin grave de los derechos de los nios. En este caso, no e(ista
dicho tipo de evidencia, por el contrario, los dict'menes de los profesionales del
*+#! mostraron que los nios estaban en buen estado fsico y que su alteracin
emocional provino de la separacin de %%% y la interrupcin de su proyecto de
conformar una familia con &l. En este orden de ideas, la medida, si bien pudo
perseguir un fin importante, no era necesaria )podra haberse adoptado otra de
las medida reseadas en el +digo: y s implic un sacrificio e(cesivo de los
derechos de %%% y sus hijos. $or tanto, la ,ala concluye que la decisin de la
efensora fue desproporcionada.
ICB% ! PROCESO DE RESTABLECIMIENTO DE DERECHOS DE
LOS NIOS-Al ubicarlos en hogar sustituto se produjo vulneracin de
derechos fundamentales
3a efensora de !amilia, en el proceso de restablecimiento de derechos, no
garantiz el derecho de los nios """ y ### a ser odos ni tom en cuenta sus
opiniones. $or el contrario, pese a que los nios de forma reiterada manifestaron
su deseo de vivir con %%% y no ser separados de &l, la efensora nunca consider
la opinin de los nios y orden, adem's de la ubicacin de los nios en hogar
sustituto, que sus contactos con %%% fueran suspendidos progresivamente. 3a ,ala
considera que el *+#!, al adelantar el proceso de restablecimiento de los derechos
de los nios """ y ### y ubicarlos en hogar sustituto como medida de
restablecimiento, desconoci sus derechos fundamentales y los de su padre
adoptivo %%%, al debido proceso y a la unidad familiar, toda vez que ;i< el *+#! no
logr demostrar que efectivamente e(ista una amenaza sobre la >salud emocional
de los nios """ y ###@ en el momento en el que la efensora dio inicio al
procedimiento y los ubic en hogar sustituto. ;ii< aunque eventualmente se
concluyera que s e(ista una amenaza, el *+#! tampoco prob que e(istiera un
ne(o causal entre la falta de informacin sobre la orientacin se(ual de %%% en el


proceso de adopcin y dicho riesgo. $or el contrario, la amenaza, en concepto de
los profesionales del propio *+#!, devino de ;a< las consecuencias que podra
traer la denuncia penal formulada contra %%%, ;b< la separacin de los nios de
%%% y ;c< la interrupcin de su viaje a Estados 9nidos, es decir, la amenaza no era
imputable )a juicio de los siclogos y trabajadores sociales del *+#!: a la falta de
informacin sobre la orientacin se(ual de %%%. ;iii< la entidad tampoco demostr
que la amenaza fuera de tal magnitud que ameritara una medida tan dr'stica
como la separacin de los nios de su padre y su ubicacin en hogar sustituto. y
;iv< que la efensora de !amilia no tuvo en cuenta la opinin de los nios cuando
decidi ubicarlos nuevamente en hogar sustituto.
ACCION DE TUTELA CONTRA INSTITUTO COLOMBIANO DE
BIENESTAR %AMILIAR-!rden de entregar la custodia definitiva de los
ni"os al demandante
3a ,ala estima que pese a que la efensora de !amilia cambi la medida de
restablecimiento y entreg la custodia de los nios a %%% en diciembre de 1200,
en tanto ;i< dicha decisin es provisional y ;ii< no se subsanaron las
irregularidades del proceso de restablecimiento de derechos, no e(iste una
carencia actual de objeto por hecho superado que impida a la +orte
pronunciarse. $or estas razones, la ,ala conceder' la tutela a los derechos
fundamentales de %%%, """ y ### al debido proceso y a la unidad familiar, y de
los nios a ser escuchados y a que sus opiniones sean tenidas en cuenta. En
consecuencia, revocar' los fallos de instancia y, en su lugar, ordenar' dejar sin
efectos todas las resoluciones dictadas en el marco del proceso de
restablecimiento de derechos y ordenar la entrega definitiva de la custodia de los
nios a %%%
#eferencia$ expediente %&3'22()3
Accin de tutela instaurada por *** contra el
+nstituto Colombiano de ,ienestar -amiliar
.erechos fundamentales involucrados$ debido
proceso/ unidad familiar/ derechos de los
ni"os a ser escuchados
0agistrado 1onente$
2!#34 +35AC+! 1#4%46% C7A628,
,ogot9 .(C(/ once :11; de abril de dos mil doce :2<12;
=

La Sa'a S()ti*a +e Re,i-i.n +e t/te'a- +e 'a C01te C0n-tit/ci0na'/
conformada por los magistrados 2orge +gnacio 1retelt Chaljub &quien la preside&/
7umberto Antonio Sierra 1orto y 6uis 4rnesto >argas Silva/ en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales/ espec?ficamente las previstas en los
art?culos )@ y 21/ numeral AB/ de la Constitucin 1ol?tica/ ha proferido la
siguiente
SENTENCIA
4n el proceso de revisin de la sentencia emitida por la Sala 1enal del %ribunal
Superior de ,ogot9/ el 3< de agosto de 2<11/ en la que confirm el fallo proferido
por el 2uCgado 2@ 1enal del Circuito con -unciones de Conocimiento de ,ogot9/
el 1 de julio de 2<11/ mediante el cual se neg la tutela solicitada(
1. ANTECEDENTES
.e acuerdo con lo dispuesto en los art?culos )@ y 21&A de la Constitucin
1ol?tica/ 33 del .ecreto 2=A1 de 1AA1 y A del #eglamento de la Corporacin/ la
Sala de Seleccin 5Dmero !nce de la Corte Constitucional escogi/ para efectos
de su revisin/ la accin de tutela de la referencia(
.e conformidad con el art?culo 3 del .ecreto 2=A1 de 1AA1/ esta Sala de
#evisin procede a dictar la sentencia correspondiente(
Antes de relatar los antecedentes/ la Sala aclara que para proteger el derecho a la
intimidad de los ni"os tutelantes/ su nombre y el de su padre ser9n suprimidos del
presente fallo para evitar su identificacin(
1.1 SOLICITUD
4l 2A de junio de 2<11/ el ciudadano estadounidense ***/ por intermedio
de apoderado judicial/ en nombre propio y en nombre de sus hijos menores
de 1) a"os AAA y ,,,/ interpuso accin de tutela contra el +nstituto
Colombiano de ,ienestar -amiliar :+C,-;/ por considerar que vulner sus
derechos fundamentales a la igualdad/ al libre desarrollo de la personalidad
y al debido proceso/ as? como los derechos de los ni"os a tener una familia
y no ser separados de ella y a no ser discriminados por su origen familiar/
con ocasin de los siguientes hechos$
1.2 HECHOS
@

1.2.1 4l tutelante afirma que es un ciudadano estadounidense con bajos
conocimientos del idioma espa"ol(
1.2.2 #elata que hace dos a"os/ inici el proceso de adopcin de los ni"os AAA
y ,,,/ dos hermanos colombianos de 13 y ) a"os/ respectivamente/
EcaracteriCados como ni"os de dif?cil adopcinF(
1.2.3 +ndica que llev a cabo todo el proceso de adopcin y se surtieron todas las
etapas segDn la normativa colombiana y de conformidad con los convenios
internacionales que rigen la materia(
1.2.4 #elata que durante el tr9mite/ Gl y los ni"os tuvieron varios encuentros
personales en Colombia y en 4stados 8nidos/ as? como encuentros
virtuales/ lo que condujo a que se construyeran fuertes v?nculos
emocionales y se generaran altas expectativas de conformar una familia(
1.2.5 Sostiene que tras la culminacin de los tr9mites administrativos de la
adopcin/ un jueC de familia profiri la sentencia correspondiente en la que
declar que es padre de los ni"os AAA y ,,,( +ndica que despuGs de la
declaracin judicial/ se llevaron a cabo los procedimientos nacionales e
internacionales correspondientes para que fuera posible la salida de los
ni"os del pa?s(
1.2.6 4xplica que el 31 de marCo de 2<11/ en horas de la ma"ana/ se encontraba
con sus hijos cerca de la sede nacional del +C,- y decidi dirigirse al lugar
para despedirse de algunos funcionarios( #elata que sostuvo una
conversacin informal/ sin traductor/ con la Subdirectora de Adopciones de
la entidad/ en la que E:H; manifest su inquietud por el temor que existe
en Colombia frente a la adopcin por parte de personas homosexuales y dio
a entender que siendo Gl un hombre gay/ nunca fue considerado no apto
para adoptarF( Asegura que debido a este comentario/ la funcionaria le
pregunt si ten?a pareja/ pregunta que respondi afirmativamente(
1.2.7 0anifiesta que despuGs de la conversacin/ se desplaC junto con sus hijos
a la 4mbajada de 4stados 8nidos en Colombia para recoger las visas de los
ni"os/ ya que ese mismo d?a viajar?an fuera del pa?s( Sin embargo/ relata
que en la 4mbajada se le inform que/ debido a una comunicacin remitida
por el +C,- en la que se solicit impedir la salida de los ni"os del pa?s/ las
visas hab?an sido negadas/ pese a que inicialmente hab?an sido decididas
favorablemente/ raCn por la cual los pasaportes fueron sellados con la
frase Enegacin sin perjuicioF(
1.2.8 Aduce que se dirigi nuevamente al +C,- y solicit explicaciones sobre lo
sucedido( +ndica que habl en privado con la Subdirectora de Adopciones/
I

quien le inform que al d?a siguiente se iniciar?a un proceso de
restablecimiento de derechos de los ni"os( #elata que ese mismo d?a/ la
funcionaria radic ante la institucin/ una denuncia de amenaCa de los
derechos de los ni"os AAA y ,,,/ en la que solicit verificar su situacin
y adelantar un proceso administrativo de restablecimiento de derechos(
1.2.9 Afirma que debido a la denuncia/ el +C,- verific la situacin de los
derechos de los ni"os y E:H; estableci que a nivel f?sico/ de presentacin
personal/ y emocional se encontraban bien/ salvo porque se encontraban en
un estado Jalterado emocionalmente por las dificultades presentadas en
Dltimo momento para viajar'( As? mismo/ se destac que los ni"os
JpresentaBnC retraso escolar porque su familia biolgica no los tena
escolarizados'( -inalmente/ se concluy que Jde conformidad con lo
dispuesto en el "rt. =1 de la 3ey 02DE de 122F, el nio tiene sus derechos
garantizados. ,in embargo, de la situacin presentada el da de hoy con el
padre adoptante de los nios, de donde se colige que hubo omisin de
informacin durante las etapas administrativa y judicial del proceso
adopciones :sic;, lo cual conlleva a formular una denuncia penal con las
consecuencias que ello conlleva, el equipo concepta que en el presente
caso e(iste una presunta amenaza a los derechos a la salud mental y
emocional y por ende al desarrollo armnico e integralG.F :cursiva
original;
1.2.10 +ndica que el 1K de abril siguiente/ una defensora de familia expidi auto de
apertura del proceso de restablecimiento de derechos de los ni"os( 4xpresa
que en el marco de ese proceso/ declar E:H; que no le hab?a hablado a sus
hijos acerca de su orientacin sexual/ que era un hombre soltero que viv?a
solo y que ten?a una relacin afectivaF( Agrega que frente a la pregunta de
cmo manejar?a este tema con los ni"os/ respondi$ Ecmo ;sic< se
relacionan los amigos, sin contactos fsicos, como estamos ac'
reunidos?@ :cursiva original;.
1.2.11 Sostiene que ese mismo d?a/ la misma defensora de familia formul
denuncia penal en su contra(
1.2.12 %ambiGn asegura que el 1K de abril de 2<11/ se celebr en el +C,- una
reunin en la que se acord que los ni"os ser?an enviados al hogar sustituto
donde vivieron durante el tr9mite de la adopcin Lubicado en San 3il/ pues
se decidi que era imposible que los ni"os salieran del pa?s( Afirma que
debido a que deb?a retornar a los 4stados 8nidos por compromisos
laborales/ estuvo de acuerdo con la decisin(
)

1.2.13 Aduce que despuGs de que abandon el pa?s el 2 de abril de 2<11/ ha
mantenido contacto con sus hijos por medios virtuales/ lo cual se ha
facilitado gracias al apoyo de la familia sustituta(
1.2.14 Agrega que el ) de abril de 2<11/ la .efensora de -amilia a cargo del
proceso de restablecimiento de derechos de los ni"os AAA y ,,, solicit
un concepto sicolgico sobre la conveniencia o inconveniencia de que los
ni"os mantuvieran contacto con Gl( #elata el 2= de abril/ la sicloga
contactada para el efecto afirm$
E,e puede apreciar que B###C, se siente frustrado y angustiado
por todo el esfuerzo que ha tenido que afrontar durante el proceso
de bsqueda de familia, sintiendo en este momento que su sueo se
ha realizado con la adopcin de seor B%%%C, por lo que enfatiza
a los entrevistadores la responsabilidad que tienen en la presente
situacin el *+#!.@
>El contacto entre padre e hijos adoptivos no se puede suspender,
se recomienda que la comunicacin entre ellos se d& m'(imo dos
veces por semana, para no seguir generando altas e(pectativas y
se haga acompaados por un adulto responsable. "tendiendo la
sugerencia del +entro Honal ,an Iil, considero se estudie la
posibilidad que los nios sean ubicados en otro hogar sustituto en
#ogot' sitio en el cual se est' realizando el proceso de
Aestablecimiento de erechos, ya que se ha podido evidenciar que
en la casa de la madre sustituta tienen *nternet y los nios se
comunican a diario con el padre adoptante@ :cursiva original;(
1.2.15 0anifiesta que el 3 de mayo de 2<11/ la .efensora de -amilia a cargo del
caso expidi un auto por medio del cual redujo las conversaciones virtuales
a dos veces por semana por el primer mes/ luego a una semanal y
posteriormente a una quincenal/ siempre con supervisin adulta/ hasta
tanto se expida el respectivo fallo del proceso de restablecimiento de
derechos(
1.2.16 #elata que el 2= de mayo siguiente/ debido a las inquietudes de la sicloga
y a la preocupacin del Centro Monal San 3il por la estrecha relacin entre
Gl y la familia sustituta/ la .efensora de -amilia solicit la pr9ctica de un
examen sicosocial a los ni"os y al hogar sustituto para Eevaluar el
Jcomportamiento inadecuado del Jogar en donde se encuentran los niosG
y de ese modo avalar la propuesta de trasladoF(
A

1.2.17 4xplica que a la fecha de interposicin de la tutela/ segu?a contact9ndose
con los ni"os Dnicamente por medios virtuales y que las restricciones
impuestas por el +C,- continDan vigentes(
1.3 ARGUMENTOS DE LA DEMANDA
4l tutelante afirma que los hechos relatados evidencian la vulneracin de
sus derechos fundamentales a la igualdad/ al libre desarrollo de la
personalidad y al debido proceso/ as? como el desconocimiento de los
derechos de los ni"os AAA y ,,, a tener una familia y a no ser separados
de ella/ y a no ser discriminados por su origen familiar( 1or esta raCn/
solicita que se tutelen tales derechos y/ en consecuencia/ se ordene al +C,-
que 2i3 cese el proceso de restablecimiento de derechos y vuelva las cosas
al estado anteriorN 2ii3 facilite la salida de los ni"os del pa?s para
reencontrarse con su padreN 2iii3 se abstenga en lo sucesivo de adelantar
actuaciones administrativas sustentadas en el criterio discriminatorio de la
orientacin sexualN y 2i,3 solicite disculpas a la familia del se"or *** por
los da"os causados(
1.3.1 4n primer lugar/ el demandante alega que existen dos elementos que
evidencian un trato diferenciado en raCn de su orientacin sexual$ E4l
primero es que la actuacin del +C,- se desencaden Dnicamente a ra?C de
una conversacin informal en la que el Sr( O***P se refiri a su orientacin
sexual y advirti que ten?a una pareja( Q el segundo es la manera como se
ha adelantado el proceso de restablecimiento de derechosF(
Agrega que la funcionaria del +C,- con quien mantuvo dicha conversacin
informal E:H; infiri/ sin mayor sustento/ que el Sr( O***P conviv?a con
una persona del mismo sexo y que este hab?a ocultado esta informacin
durante el proceso de adopcinF/ lo cual asegura no es cierto(
Sostiene que fue la informacin suministrada por Gl en relacin con su
orientacin sexual la que desencaden el proceso de restablecimiento de
derechos/ pues E:H; no existe ningDn otro hecho que explique las
actuaciones del +C,-F/ con mayor raCn si se tiene en cuenta que E:H; al
momento en que se realiC la verificacin de derechos/ los ni"os se
encontraban en una situacin ptima de salud f?sica/ psicolgica y de
presentacin personal/ tal como consta en el acta que reposa en el
expedienteF(
-inalmente/ asevera que 2i3 la normativa vigente en materia de adopciones
por solteros no E:H; incluye la orientacin sexual como un criterio
relevante de an9lisis o como un impedimento para una adopcinF y/ en
todo caso/ y 2ii3 E:H; la orientacin sexual ni siquiera constituye Lni puede
1<

v9lidamente constituir& un criterio de evaluacin al momento de determinar
la idoneidad moral del posible adoptante(F 4n este orden de ideas/
concluye que E:H; resulta claro que la orientacin sexual del solicitante de
adopcin es un criterio irrelevante/ de tal modo que las personas no est9n
obligadas a informar al respecto durante el tr9mite y/ m9s aDn/ a las
autoridades encargadas de la adopcin le est9 vedado hacer algDn tipo de
indagacin al respecto pues al hacerlo estar?an incurriendo en un trato
discriminatorio prohibido por la Constitucin(F
1.3.2 4n segundo lugar/ el peticionario asevera que la actuacin del +C,-
desconoce sus derechos a la igualdad y al libre desarrollo de la
personalidad( #especto al derecho a la igualdad/ asegura que la actuacin
del +C,- no supera el juicio de proporcionalidad estricto que exige la
jurisprudencia constitucional en los casos en los que la diferenciacin se
basa en un criterio sospechoso como la orientacin sexual( 4n su sentir/
aunque la medida aparentemente persigue el fin imperioso de garantiCar los
derechos de los ni"os/ se vali de medios inadecuados e innecesarios/ y es
manifiestamente desproporcionada(
Asevera que los medios elegidos por el +C,- no son idneos ni necesarios/
ya que 2i3 no existe evidencia de que los derechos de los ni"os AAA y ,,,
estGn siendo vulnerados/ por el contrario/ E:H; segDn el diagnstico
efectuado en el curso del proceso/ lo Dnico que est9 amenaCando la
estabilidad emocional de los ni"os es el procedimiento de proteccin en s?
mismoFN y 2ii3 no existe una relacin causal entre la orientacin sexual de
un padre y la posible afectacin de los derechos de los ni"os( Al respecto/
expresa$ E6a idoneidad f?sica/ moral/ mental y social no cambia entre las
personas homosexuales y las personas heterosexuales/ ni tampoco la
posibilidad de ofrecer una familia digna(F
4n relacin con la proporcionalidad de la decisin/ sostiene que E:H; es
evidente que al ser el medio inadecuado e innecesario para alcanCar el fin
perseguido/ su uso resulta desproporcionado( Adem9s/ los costos que
genera en relacin con la garant?a de otros derechos ratifica el car9cter
desproporcionado de la medida(F
Sobre la violacin del derecho al libre desarrollo de la personalidad/
manifiesta que en tanto las orientaciones sexuales no heterosexuales son
reconocidas como dignas y respetables por nuestra Constitucin/ la
actuacin del +C,- es injustificada
1.3.3 4n tercer lugar/ el tutelante se"ala que el +C,- ha vulnerado su derecho al
debido proceso/ pues inici el proceso de restablecimiento de derechos sin
tener ninguna justificacin constitucionalmente leg?tima( Agrega que la
11

actuacin de la entidad puede adem9s E:H; configurar responsabilidad
penal y disciplinaria de las funcionarias comprometidas en las actuaciones
por haber incurrido en el delito de prevaricato por accin(F
1.3.4 1or Dltimo/ argumenta que el +C,- ha vulnerado varios derechos de los
ni"os AAA y ,,,/ a saber$ 2i3 el derecho a tener una familia y no ser
separados de ella/ pues con la adopcin se conform una familia cuya
existencia est9 poniendo en riesgo el +C,-N 2ii3 el derecho a no ser
discriminados por su origen familiar/ toda veC que han sido separados de su
padre solamente porque Gste es un hombre soletero homosexualN y 2iii3 el
derecho a la educacin/ puesto que debido a la decisin del +C,-/ E:H; los
ni"os han visto limitadas sus posibilidades de acceso a la educacin y a
tener una educacin de mayor calidad que se adapte a sus necesidades
particulares de dificultad de aprendiCajeF(
1.4 TRASLADO ! CONTESTACI#N DE LA DEMANDA
4l = de julio de 2<11/ el 2uCgado 2@ 1enal del Circuito con -unciones de
Conocimiento de ,ogot9 admiti la accin de tutela y corri traslado a la
autoridad demandada(
1.4.1 Re-)/e-ta +e' In-tit/t0 C0'0*4ian0 +e Biene-ta1 %a*i'ia1
4l +C,- argumenta que la accin de tutela es improcedente porque el
demandante cuenta con otros mecanismos judiciales de defensa y/ adem9s/
no prob la existencia de una amenaCa de perjuicio irremediable(
Agrega que en todo caso la tutela debe ser negada/ pues el planteamiento
de la demanda E:H; se centra en proteger al adoptante/ desatendiendo la
proteccin de los adoptados(F %ambiGn afirma que en este caso no hay
lugar a proteger los derechos de los ni"os AAA y ,,, a tener una familia/
puesto que no existe familia( Al respecto/ asevera$ E:H; cuando una
persona homosexual/ sea una mujer o un hombre una pareja homosexual
decide solicitar una adopcin/ desde la simple perspectiva exegGtica y
literal de la constitucin/ no constituyen familiaF( -inalmente/ aduce que el
proceso de restablecimiento de derechos se ha sujetado a la normativa
vigente y que no es cierto que se base en los hechos que inicialmente
permitieron la adopcin/ sino que se fundamenta en hechos posteriores que
no precisa(
1.5 DECISIONES &UDICIALES
1.5.1 P1i*e1a in-tancia5 &/67a+0 26 Pena' +e' Ci1c/it0 c0n %/nci0ne- +e
C0n0ci*ient0 +e B070t8
12

4l a quo/ mediante sentencia del 1 de julio de 2<11/ neg el amparo
solicitado por considerar/ en primer lugar/ que no se advierte acto de
discriminacin en contra del demandante/ pues la decisin del +C,- fue
adoptada E:H; en procura de proteger el estado emocional de los
menoresF(
4n segundo lugar/ asegur que el derecho al debido proceso del actor
tampoco fue lesionado/ ya que la orientacin sexual de aquel E:H; no fue
tenida en cuenta como elemento fundante del proceso de #establecimiento
de .erechosF(
4n tercer lugar/ asever que no es cierto Lcomo se"al el tutelante& que la
v?a a la que deb?a acudir el +C,- era atacar el proceso de adopcin, pues lo
adecuado era iniciar el proceso de restablecimiento de derechos/ toda veC
que E:H; de los nuevos hechos que rodearon este caso se tuvo
conocimiento con posterioridad a la sentencia emitida por el juCgado de
-amilia de la ciudad de ,ucaramangaF :subraya original;(
1or Dltimo/ afirm que el demandante cuenta con otros mecanismos de
defensa judicial/ estos son los recursos que puede interponer dentro del
proceso de restablecimiento de derechos/ tanto en sede administrativa
como judicial cuando se tramite la homologacin de la decisin respectiva
ante un jueC de familia( Adem9s/ indic que en este caso no se advierte una
amenaCa de perjuicio irremediable que haga procedente la accin/ pues
como el +C,- explic al negar la suspensin de las medidas provisionales
adoptadas dentro del proceso de restablecimiento de derechos/ 2i3 la
interrupcin de las comunicaciones entre los ni"os y el peticionario E:H;
revest?a un car9cter provisional y preventivo/ lo que indicaba que ella no
ten?a un aspecto eliminatorio de las visitas que se deb?an hacer por v?a
electrnicaF/ y 2ii3 el traslado de los ni"os a un nuevo hogar sustituto/ E:H;
no ha obedecido al capricho de la .efensor?a de -amilia/ sino a situaciones
KinadecuadasG que se han presentado dentro del hogar sustitutoF(
1.5.2 I*)/7naci.n
4l fallo fue impugnado por *** con fundamento en los siguientes
argumentos$
1.5.2.1 4n primer tGrmino/ reiter que el procedimiento de restablecimiento de
derechos no es un mecanismo judicial idneo que desplace la tutela/ pues
es un tr9mite administrativo y no judicial( Agreg que aunque es cierto que
dicho proceso administrativo requiere una homologacin por el jueC de
familia/ tal instancia tampoco desplaCa la tutela/ puesto que 2i3 en este caso
13

existe una amenaCa de perjuicio irremediable de naturaleCa cierta e
inminente E:H; que se deriva de la separacin de su padre y que se
concreta en un da"o emocionalFN y 2ii3 la homologacin judicial no es
idnea para evitar su discriminacin(
%ambiGn resalt que en el caso de v?as de hecho administrativas &como la
que asegur se present en este caso/ la Corte Constitucional ha
establecido que la tutela procede como v?a directa a pesar de que
formalmente exista otro mecanismo judicial(
1.5.2.2 4n segundo tGrmino/ el demandante sostuvo que en el aspecto sustantivo la
providencia es confusa/ E:H; pues no se sabe cu9l es la tesis con la cual la
sentencia refuta los argumentos y pruebas de nuestra demandaF( 4n su
sentir/ el fallo de instancia/ pese a que sostiene que la orientacin sexual
del peticionario no fue la causa de apertura del proceso de restablecimiento
de derechos/ no explica cu9les son las raCones en las que s? se sustent la
decisin(
%ambiGn aleg que no puede existir una base emp?rica diferente a su
orientacin sexual que justifique la apertura del proceso/ pues 2i3 E:H;
antes de iniciar el procedimiento/ y una veC proferida la sentencia de
adopcin/ el Sr( O***P hab?a convivido con sus hijos por pocos d?as pues
estos hab?an estado bajo el cuidado del +C,- y del hogar sustituto( 1or tal
raCn/ las inferencias realiCadas por el +C,- en relacin con el riesgo que
comportar?a que los menores estuvieran bajo el cuidado de su padre no
tienen sustento en evidencia emp?rica espec?fica relacionada con el trato
dado por el se"or O***P a sus hijosFN y 2ii3 E:H; al momento en que se
realiC la verificacin de derechos/ los ni"os se encontraban en una
situacin ptima de salud f?sica/ psicolgica y de presentacin personal/ tal
como consta en el acta que reposa en el expedienteF(
Asegur que para el +C,- la fuente de la amenaCa ser?a la Ela omisin de
informacin durante las etapas administrativa y judicial del proceso de
adopcinF( Sin embargo/ sostuvo que el +C,- no precis E:H; cu9l fue la
informacin omitida/ ni se explica por quG tal omisin constituye una
amenaCa a la salud mental y emocional de los ni"os(F
1.5.2.3 1or Dltimo/ asever que en caso de que la informacin omitida sea la
referida a su orientacin sexual/ 2i3 la normativa vigente en materia de
adopciones por solteros no E:H; incluye la orientacin sexual como un
criterio relevante de an9lisis o como un impedimento para una adopcinF y/
en todo caso/ 2ii3 E:H; la orientacin sexual ni siquiera constituye Lni
puede v9lidamente constituir& un criterio de evaluacin al momento de
determinar la idoneidad moral del posible adoptante(F 4n este punto/
explic que la #esolucin 3I) de 2<1</ que establece los lineamientos
1

tGcnicos para las adopciones en Colombia/ contiene un listado de
impedimentos para el adoptante entre los cuales no se incluye la
orientacin sexual( Adem9s/ en su criterio/ el +C,- asumi que Gl convive
con una pareja/ inferencia que Lasegur& no tiene asiento y desconoce el
principio de buena fe(
1.5.3 Se7/n+a in-tancia5 Sa'a Pena' +e' T1i4/na' S/)e1i01 +e Di-t1it0
&/+icia' +e B070t8
4l ad quem confirm la decisin/ pues estim que la orientacin sexual del
demandante s? es un dato relevante que deb?a haber revelado durante el
tr9mite de la adopcin/ de modo que al no hacerlo/ vulner el principio de
buena fe y no cumpli el lineamiento tGcnico fijado en la #esolucin 3I)
de 2<1<( Agreg que debido a que el siclogo que valor al accionante no
tuvo acceso a esta informacin/ su trabajo no puede considerarse veraC( A
juicio del ad quem$
E:H; el proceso y la certificacin de idoneidad se encuentran
viciados al no haber contado el respectivo profesional con la
informacin necesaria en su integridadN no pudo Gste evaluar en un
1<<R a O***P/ pues una faceta de su vida/ relevante por cierto/ no
fue develada por Gste a su examinador/ no estuvo en condiciones de
saber a ciencia cierta de quG manera la homosexualidad ha
afectado la vida del actor/ su relacin inmediata con :H;/ su mam9/
las reacciones de su familia/ de sus compa"eros de trabajo y dem9s
amistades/ si su orientacin y relacin con su novio :H; es
conocida por todos ellos y ha sido aceptada o si por el contrario es
algo que suele ocultar/ como en el sub&examine/ y le ha significado
rechaCo social y familiar que podr?a eventualmente extenderse a
sus hijos OAAAP y O,,,P( 5o pudo conversarse sobre los or?genes
de su homosexualidad/ si fue objeto de abuso sexual/ o por el
contrario fue una opcin de vida espont9nea y libre que no
encontr resistencia alguna/ que no signific un trance doloroso o
dif?cil en su vida/ o por el contrario le implic malestares
emocionales que finalmente pudo superar o sobreponerse
:resilencia;(F
A continuacin/ se"al que el proceso de restablecimiento de derechos s? es
el mecanismo idneo para controvertir la legalidad de las actuaciones del
+C,- censuradas(
1.6 PRUEBAS
1.6.1 P1/e4a- +0c/*enta'e- 9/e 041an en e' e:)e+iente
1=

!bran en el expediente las siguientes pruebas documentales relevantes$
1.6.1.1 Copia del oficio remitido por el apoderado del tutelante a ,elGn >illamiCar/
.efensora de -amilia/ con fecha de recibido del 22 de junio de 2<11/
mediante el cual solicita que cese el proceso de restablecimiento de
derechos y el reintegro de los ni"os al padre :fols( 3< a 3 C( 1;(
1.6.1.2 Copia del auto adoptado el 3 de mayo de 2<11/ por ,elGn >illamiCar ,9eC/
.efensora de -amilia/ en el que resuelve$
EA#%SC86! 1#+04#!$ #educir el nDmero de visitas entre los
ni"os y su padre por cualquier medio :sTipe; que estas se den para
comunicarseN comenCando por permitir slo dos entrevistas a la
semana con por :sic; el tGrmino de un mes/ siguiendo con una
semanal y finaliCando con una quincenal hasta el fallo del proceso
administrativo de restablecimiento de derechos(
A#%SC86! S4385.!$ 6as visitas empeCar9n a ser
acompa"adas de un adultoF :fol( 1 C( 1;(
Copia del EConcepto 1sicolgico sobre los hermanos OAAAP y
O,,,PF emitido el 2= de abril de 2<11/ por la sicloga 3raciela
Camargo/ y dirigido a ,elGn >illamiCar ,9eC/ .efensora de
-amilia :fols( 2 a @ C( 1;(
1.6.1.3 Copia del EConcepto 1sicolgico sobre los hermanos OAAAP y O,,,PF/
emitido por la psicloga 3raciela Camargo/ el 2= de abril de 2<11 :fols( 2
a @ C( 1;(
1.6.1.4 Copia del registro civil de nacimiento del ni"o AAA/ en el que se indica
que su padre es *** :fol( =< C( 1;(
1.6.1.5 Copia del concepto de la verificacin de derechos del ni"o AAA/ de fecha
31 de marCo de 2<11/ emitido por el +C,- Lno se especifica el funcionario
:fols( =2 a = C( 1;(
1.6.1.6 Copia del registro civil de nacimiento del ni"o ,,,/ en el que se indica
que su padre es *** :fol( == C( 1;(
1.6.1.7 Copia del concepto de la verificacin de derechos del ni"o ,,,/ de fecha
31 de marCo de 2<11/ emitido por el +C,- Lno se especifica el funcionario
:fols( =I a =A C( 1;(
1@

1.6.1.8 Copia del EAC%A .4 C!6!CAC+U5 45 7!3A# S8S%+%8%! .4
6!S 5+V!S OAAAP Q O,,,PF del 2 de abril de 2<11 :fol( I1 C( 1;(
1.6.1.9 Copia de la comunicacin remitida por ,aTer >ictory Services/ a la
Subdirectora de Adopciones del +C,-/ el 1B de abril de 2<11 :fols( I3 y I
C( 1;(
1.6.1.10 Copia de la denuncia penal formulada contra ***/ por la Subdirectora de
Adopciones del +C,-/ ante la -iscal?a 3eneral de la 5acin/ el 1K de abril
de 2<11/ por la presunta omisin de informacin en su solicitud de
adopcin :fol( I@ C( 1;(
1.6.1.11 Copia del acta de la declaracin rendida por ***/ ante e +C,-/ el 1K de
abril de 2<11( 4n la diligencia/ adem9s de explicar que tiene pocos
conocimiento del idioma espa"ol/ el tutelante afirm lo siguiente$
EPREGUNTA 8sted les ha hablado a los ni"os de su orientacin
sexual CONTESTA 5! PREGUNTADO A ninguno de los dosW
CONTESTADO A ninguno( PREGUNTADO5 6os ni"os los ha
preparado el +C,- para recibir una familia/ cuyo padre es un
hombre soltero solo/ cmo tiene usted previsto aclararles que no es
as?W CONTESTADO;- 4s as?/ yo soy exactamente la persona para
quien el +C,- prepar los ni"os/ un hombre soltero solo( Cmo se
llama su novio CONTESTADO 1refiero omitir su nombre porque
nada tiene que ver con mi familia/ con mis hijos( PREGUNTADO
Cmo pensaba usted manejar el tema en lo relacional
CONTESTADO Como se relacionan los amigos/ sin contactos
f?sicos/ como estamos ac9 reunidos/ como se relacionan los amigos
H los ni"os lo conocen como mi amigo/ porque el va a mi casa y
cuando yo he hablado con los ni"os por sTipe Gl algunas veces ha
estado en mi casa y ha pasado a la pantalla a saludar a los ni"os y
ha conversado con ellos/ como un amigo mio normal(
PREGUNTADO 8sted con quien viveW CONTESTADO Solo
:H;F :cfr. fol( IA C( 1;(
1.6.1.12 Copia del EA8%! .4 A14#%8#A .4 +5>4S%+3AC+U5F en el
E1#!C4S! A.0+5+S%#A%+>! .4 #4S%A,64C+0+45%! .4 6!S
.4#4C7!S .4 6!S 74#0A5!S OAAAP Q O,,,P .4 13 Q ) AV!S
#4S14C%+>A045%4F/ proferido por la .efensora de -amilia ,elGn
>illamiCar/ el 1K de abril de 2<11 :fols( )2 y )3 C( 1;(
1.6.1.13 Copia del E+5-!#04 .4 6A 45%#4>+S%A #4A6+MA.A A 6!S
5+V!S OAAAP Q O,,,PF/ por 4dXin 2avier #odr?gueC -ranco :trabajador
social;/ 3raciela Camargo 0ogolln :sicloga; y 5atalia 4spa"a 1aC
1I

:.efensora de -amilia;/ funcionarios del +C,-/ de fecha 31 de marCo de
2<11 :fols( ) a A C( 1;(
1.6.1.14 EConcepto psicolgico sobre el caso del Sr( O***P y los ni"os OAAAP y
O,,,PF/ elaborado por los siclogos 0ar?a 4lvira .om?ngueC ,lanco y
.aniel >er9stegui 0ej?a/ aportado con la impugnacin del fallo de tutela
de primera instancia por la parte demandante :fols( 2< a 211 C( 1;( 6os
expertos aseguran$
E-rente al estado de vulneracin y posibles consecuencias
emocionales/ cognitivas/ comportamentales y sociales de los ni"os
OAAAP y O,,,P/ por la separacin temporal o permanente del Sr(
O***P consideramos/ por los estudios de Adopcin +nfantil desde
un enfoque 1sicolgico y Social y la entrevista que se les realiC a
los ni"os el 31 de marCo de 2<11 que ellos est9n siendo sometidos
a una situacin estresante y perjudicial para su desarrollo integral
separ9ndolos del Sr( O***P/ a quien reconocen claramente como
su padre y con quien est9n construyendo un v?nculo emocional(
:H;
Como profesionales en salud mental y psiclogos consideramos
que la situacin de separacin del Sr( O***P de los ni"os OAAAP y
O,,,P es preocupante en cuanto las estad?sticas muestran que el
I=R de los casos de adopcin y readopcin presentan retraso en
una o m9s 9reas de los ni"os/ la mayor?a por falta de est?mulo y
afecto/ sin que se pueda concretar el grado de recuperacin que
tendr9 al aportarles los apoyos psicolgico y sociales necesarios(
:H;F(
:H;
Cabe mencionar que como profesionales en salud mental y
psiclogos consideramos que la orientacin sexual del Sr( O***P
es irrelevante para el proceso de adopcin/ puesto que la A1A
:American 1sicological Association;/ la cual tiene alrededor de
1=<(<<< miembros de todas las comunidades psicolgicas del
mundo/ en su resolucin titulada$ J,e(ual Lrientation, $arents,
and +hildrenG :2<<I;/ reconoce que no existe evidencia cient?fica
acerca de la relacin entre orientacin sexual de las madres y
padres y la capacidad de maternaje y parentaje$ las madres
lesbianas y los padres gay est9n en las mismas condiciones de las
madres y los padres heterosexuales de proporcionar apoyo y
ambientes saludables( SegDn este ente colegiado Jtanto la
1)

maternidad como la paternidad pueden ser asumidas
independientemente de la orientacin sexual y de la composicin
familiar'( 6os estudios sobre psicolog?a y homoparentalidad
concluyen que las hijas o hijos de padres gay y madres lesbianas
est9n igual de preparados para asumir los retos que exige la
sociedad actual/ as? como las futuras funciones parentales si
deciden optar por ellasF :cfr( fols( 2< a 21< C( 1;(
1.6.1.15 Copia del comunicado emitido por la 4mbajada de 4stados 8nidos
de AmGrica/ el 22 de julio de 2<11/ respecto del caso bajo revisin/
y una traduccin libre elaborada por la parte demandante :fols( A y
1< C( 1;(
1.6.1.16 Concepto tGcnico rendido por 4lena 0art?n Cardinal/ 0. 1siquiatr?a/
sobre las adopciones por personas homosexuales :fols1A a 2 C( 2;( 4n
respuesta a las preguntas formuladas por el abogado de la parte
demandante/ la profesional afirma lo siguiente$
E5o se ha evidenciado que en la orientacin sexual per se
determine ninguna otra caracter?stica psicolgica o suponga un
riesgo elevado de sufrir trastornos emocionales( .e hecho/ a partir
de la dGcada de los ochenta la homosexualidad fue excluida desde
la tercera versin del manual diagnstico de trastornos mentales/
.S0 +++/ debido a que no cumpl?a con los par9metros propios de
una condicin psicopatolgicaF :cfr. fol( 1A C( 2;(
09s adelante concluye con fundamento en literatura especialiCada$ E:H;
resulta claro que la orientacin sexual de los padres/ no guarda ninguna
relacin con el aumento de probabilidad de enfermedad mental o
condiciones que limitan su salud emocionalF :cfr. fol( 21 C( 2;/ haciendo
referencia a la salud mental de los ni"os(
1.6.1.17 Copia del documento EAmpliacin de concepto solicitado y emitido
profesionales 1sico&sociales Subdireccin AdopcionesF/ sin fecha/
aportado durante la segunda instancia :fols( I y ) C( 2;(
1.6.1.18 Copia del acta de la declaracin rendida por +lvia #uth C9rdenas 6una/
Subdirectora de Adopciones del +C,-/ el 11 de junio de 2<11/ en el marco
del proceso de restablecimiento de derechos de los ni"os AAA y ,,,/
allegada al proceso en el tr9mite de la segunda instancia :fol( A a =1 C( 2;(
1.6.2 P1/e4a- a''e7a+a- en -e+e +e 1e,i-i.n
1A

1.6.2.1 Copia del acta de la audiencia de cambio de medida de restablecimiento de
los ni"os AAA y ,,,/ celebrada el 12 de diciembre de 2<11 :fols( 3< a A
C( 1pal;(
1.6.2.2 Copia del documento remitido al +C,-/ por la agencia 2eXish Child Care
Association de 4stados 8nidos/ el 2I de enero de 2<12/ por medio del cual
rindi informe sobre de la situacin de los ni"os AAA y ,,, en ese pa?s
:fols( 1<= a 12) C( 1pal;(
1.6.3 P1/e4a- -0'icita+a- )01 'a C01te C0n-tit/ci0na'
0ediante auto del 13 de enero de 2<12/ la Sala SGptima de #evisin
solicit al +C,- remitir a la corporacin lo siguiente$
a) ECopia completa del expediente del proceso administrativo de
restablecimiento de derechos de los ni"os AAA y ,,, que se
adelanta en la actualidad(
b) Copia de la providencia que contiene la decisin adoptada
respecto de los ni"os AAA y ,,, el pasado mes de diciembre(F
4n cumplimiento de esta providencia/ fueron allegados los siguientes
documentosN se relacionan solamente los m9s relevantes y que no obraban
en el expediente$
1.6.3.1 Copia del estudio psicosocial realiCado al hogar sustituto donde se
encuentran ubicados los ni"os AAA y ,,,/ practicado el 3 de junio de
2<11/ por funcionarios del Centro Monal San 3il del +,C- :fols( @< a @2 C(
3;(
1.6.3.2 Copia de la comunicacin remitida el ) de junio de 2<11/ por la .efensora
de -amilia ,elGn >illamiCar ,9eC/ al apoderado del tutelante :fols( 1<I a
1<A C( 3;(
1.6.3.3 Copia del auto E1or medio del cual se decide sobre la solicitud de
ampliacin del tGrmino para culminar la actuacin administrativa dentro del
1roceso de #establecimiento de .erechos 7(A( <A<3<32=I23< y
1<<=1AA31 a favor de los ni"os OAAAP y O,,,PF/ de fecha 1B de agosto
de 2<11( 1or medio de este auto/ se autoriCa una prrroga de dos meses
para que la .efensora de -amilia termine la actuacin administrativa :fols(
1I@ a 1I) C( 3;(
1.6.3.4 Copia del Concepto =A2@ de 2<11 elaborado por la 2efe de la !ficina
2ur?dica :4; del +C,-/ el 1I de mayo de 2<11 :fols( 3<@ a 3<A C( 3;(
2<

1.6.3.5 Copia del correo electrnico enviado el 2A de septiembre de 2<11/ por la
.efensora de -amilia ,elGn >illamiCar ,9eC/ al apoderado del tutelante
:fol( 31I C( 3;(
1.6.3.6 Copia de la comunicacin enviada el 2A de septiembre de 2<11/ por el
apoderado del demandante/ a la .efensora de -amilia ,elGn >illamiCar
,9eC :fol( 31A C( 3;(
1.6.3.7 Copia del acta de la audiencia de fallo dentro del proceso de
restablecimiento de derechos de los ni"os AAA y ,,,/ celebrada el 2) de
septiembre de 2<11:fols( 32< y 321 C( 3;(
1.6.3.8 Copia del acta de la continuacin de la audiencia de fallo dentro del
proceso de restablecimiento de derechos de los ni"os AAA y ,,,/
celebrada el 3< de septiembre de 2<11 :fols( 322 y 3< C( 3;(
1.6.3.9 Copia del auto dictado el 1= de noviembre de 2<11/ por el 2uCgado Yuinto
de -amilia de ,ogot9/ mediante el cual/ con fundamento en la intervencin
del 0inisterio 1Dblico/ orden devolver el expediente a la .efensora de
-amilia para que tramitara el recurso de reposicin :fols( 3@) y 3@A C( 3;(
1.6.3.10 Comunicacin del 2) de noviembre de 2<11/ remitida por la .efensora de
-amilia ,elGn >illamiCar ,9eC/ al apoderado de ***/ mediante el cual
resuelve el recurso de reposicin interpuesto en la audiencia del 3< de
septiembre( 4n el documento/ la .efensora neg lo solicitado :fols( 2I y
2) C( 3;(
1.6.3.11 Copia del correo electrnico enviado por ES+%40AS +C,- L -8SAF/ el 2
de diciembre de 2<11/ por medio del cual se confirma el traslado de los
ni"os AAA y ,,, a un nuevo hogar sustituto en ,ogot9 :fol( 2A C( 3;(
1.6.3.12 Copia del memorando enviado el 2 de diciembre de 2<11/ por el .irector
del +C,-/ a la .efensora de -amilia ,elGn >illamiCar ,9eC/ mediante el
cual le solicita considerar la intervencin de un grupo de profesionales
ajenos al proceso de restablecimiento de derechos :fols( 3< a 31 C( 3;(
1.6.3.13 Copia del EAC%A .4 >A6!#AC+U5 .4 6!S 5+V!S OAAAP Q O,,,PF/
de fecha = de diciembre de 2<11 :fosl( 33 a 3@ C( 3;(
1.6.3.14 Copia del auto proferido el = de diciembre de 2<11/ por la .efensora de
-amilia ,elGn >illamiCar ,9eC/ en el que ordena la valoracin sicolgica de
*** :fol( 3I C( 3;(
21

1.6.3.15 Copia del auto de citacin para audiencia de cambio de medida de
restablecimiento/ proferida por la .efensora de -amilia ,elGn >illamiCar
,9eC/ el = de diciembre de 2<11 :fol( 3A C( 3;(
1.6.3.16 Copia del informe de evaluacin cl?nica sicolgica de ***/ realiCada por
la sicloga Clemencia #am?reC 7errera/ con fecha 11 de diciembre de 2<11
:fols( @ a =1 C( 3;(
2 CONSIDERACIONES
2.1 COMPETENCIA ! OPORTUNIDAD
6a Sala SGptima de #evisin de %utelas de la Corte Constitucional/ en
desarrollo de las facultades conferidas en los art?culos )@ y 21/ numeral
AB/ de la Constitucin/ es competente para revisar los fallos de tutela
adoptados en el proceso de esta referencia( Adem9s/ procede la revisin en
virtud de la seleccin realiCada por la sala correspondiente y del reparto
verificado en la forma establecida por el reglamento de la Corporacin(
2.2 PROBLEMA &UR<DICO
2.2.1 4l ciudadano estadounidense ***/ por intermedio de apoderado judicial/
en nombre propio y en representacin de sus hijos adoptivos menores de 1)
a"os AAA y ,,,/ interpuso accin de tutela contra el +C,-/ por considerar
que la entidad vulner sus derechos fundamentales a la igualdad/ al libre
desarrollo de la personalidad y al debido proceso/ as? como los derechos de
los ni"os a tener una familia y no ser separados de ella y a no ser
discriminados por su origen familiar/ debido a que el +C,-/ despuGs de
tramitar y aprobar la adopcin de los ni"os/ inici un proceso de
restablecimiento de derechos en el que adopt la medida de ubicacin en
hogar sustituto/ con fundamento Dnicamente La juicio del peticionario& en
que tuvo conocimiento de que es homosexual(
4l +C,-/ por su parte/ asevera que la apertura del proceso administrativo y
la adopcin de la medida de restablecimiento no tuvieron como
fundamento la orientacin sexual del demandante/ sino el hecho de que
Gste no revel tal informacin durante el tr9mite de la adopcin/ omisin
que Len su criterio& amenaCa la salud sicolgica de los ni"os/ pues ellos no
recibieron preparacin para afrontar esta caracter?stica de su nueva familia(
2.2.2 4n este orden de ideas/ corresponde a la Sala determinar si la entidad
demandada vulner los derechos fundamentales invocados de *** y sus
hijos adoptivos AAA y ,,,/ al iniciar el proceso de restablecimiento de
derechos aludido y adoptar la medida de restablecimiento de ubicacin en
22

hogar sustituto/ despuGs de que la Subdirectora de Adopciones tuviera
conocimiento de la orientacin sexual del demandante(

2.2.3 1ara resolver este problema jur?dico/ la Sala estudiar9/ en )1i*e1 '/7a1/ el
tr9mite del proceso de restablecimiento de derechos previsto en el Cdigo
de +nfancia y Adolescencia/ as? como el tipo de medidas de
restablecimiento que pueden adoptarse en su interior/ y las garant?as
constitucionales que deben proveerse dentro del mismo/ de conformidad
con la normativa vigente y la jurisprudencia constitucionalN y/ en -e7/n+0
'/7a1/ el contenido del derecho fundamental de los ni"os/ ni"as y
adolescentes a ser o?dos y a que sus opiniones sean tenidas en cuenta/ en
particular en el marco de procesos administrativos y judiciales en los que
se pretenden adoptar medidas de restablecimiento a su favor( Con
fundamento en estas consideraciones/ la Sala se ocupar9 del caso concreto(
2.3 GARANT<AS CONSTITUCIONALES EN EL MARCO DE LOS
PROCESOS DE RESTABLECIMIENTO DE DERECHOS DE LOS
NIOS
2.3.1 .e conformidad con el art?culo de la Constitucin/ la familia/ la
sociedad y el 4stado tienen la obligacin de asistir y proteger al ni"o para
garantiCar su desarrollo armnico e integral y el ejercicio pleno de sus
derechos(
2.3.2 4n cumplimiento de estos mandatos/ el art?culo A@ de la ley 1<A) de 2<<@ L
Cdigo de +nfancia y Adolescencia& faculta a los defensores de familia y a
los comisarios de familia
1
a verificar la situacin de los derechos de los
ni"os Lcon el apoyo de sus equipos interdisciplinarios/ iniciar procesos de
restablecimiento de derechos y/ si es del caso/ adoptar medidas de
restablecimiento/ segDn las circunstancias/ para poner fin a amenaCas o
vulneraciones de sus derechos :art?culo =< ib?dem;(
SegDn el art?culo =2 de la ley 1<A)/ la verificacin de la garant?a de los
derechos de los ni"os debe comprender un examen de su estado de salud
f?sica y sicolgica/ su estado de vacunacin y nutricin/ su inscripcin en
el registro civil de nacimiento/ la ubicacin de la familia de origen/ el
entorno familiar/ los elementos protectores y de riesgo para la vigencia de
sus derechos/ la vinculacin al sistema de salud y seguridad social/ as?
como al sistema educativo/ entre otros aspectos(
1 6os comisarios de familia/ en los lugares donde existen defensores de familia/ solamente pueden ocuparse casos
de violencia intrafamiliar( 4n los lugares donde no hay defensores/ se conocen de cualquier amenaCa o vulneracin
de los derechos de los ni"os y pueden tomar cualquier medida de de restablecimiento de derechos/ salvo la
declaracin de adaptabilidad del ni"o(
23

.e conformidad con la evidencia obtenida en la etapa de verificacin de
derechos/ las autoridades administrativas referidas pueden adoptar medidas
de restablecimiento/ como las siguientes :art?culo =3 ib?dem;$
E1( Amonestacin con asistencia obligatoria a curso pedaggico(
2( #etiro inmediato del ni"o/ ni"a o adolescente de la actividad que
amenace o vulnere sus derechos o de las actividades il?citas en que
se pueda encontrar y ubicacin en un programa de atencin
especialiCada para el restablecimiento del derecho vulnerado(
3( 8bicacin inmediata en medio familiar(
( 8bicacin en centros de emergencia para los casos en que no
procede la ubicacin en los hogares de paso(
=( 6a adopcin(
@( Adem9s de las anteriores/ se aplicar9n las consagradas en otras
disposiciones legales/ o cualquier otra que garantice la proteccin
integral de los ni"os/ las ni"as y los adolescentes(
I( 1romover las acciones policivas/ administrativas o judiciales a
que haya lugar(F
4l alcance de cada una de estas medidas es descrito en el art?culo =
ib?dem(
4stas medidas/ como indica el art?culo 1<3 ib?dem/ son de car9cter
transitorio/ pues deben ser modificadas o suspendidas cuando se alteren las
circunstancias que dieron lugar a ellas/ salvo cuando ya se haya efectuado
la homologacin por un jueC de familia de la decisin de adoptabilidad/ la
cual tambiGn vale la pena aclarar solamente puede ser dictada por un
defensor de familia(
4l proceso de restablecimiento de derechos no puede tener una duracin
superior a meses desde la recepcin de la solicitud respectiva o desde su
apertura oficiosa/ tGrmino prorrogable excepcionalmente por otros dos
meses por decisin del .irector del +C,-( >encido este tGrmino/ el
defensor de familia pierde competencia y debe remitir el expediente al
respectivo jueC de familia para que/ de oficio/ continDe el proceso :art?culo
1<< ib?dem;(
2

2.3.3 Como indica el derecho internacional de los derechos humanos/ este tipo
de procesos administrativos y las medidas de restablecimiento de derechos
que se adopten deben estar en consonancia con principios como el interGs
superior del ni"o/ el debido proceso y el derecho de los ni"os a ser o?dos(
1or ejemplo/ el art?culo 3(1 de la Convencin de los .erechos del 5i"o
dispone que E:H; en todas las medidas concernientes a los ni"os que
tomen las instituciones pDblicas o privadas de bienestar social/ los
tribunales/ las autoridades administrativas o los rganos legislativos/ una
consideracin primordial a que se atender9 ser9 el interGs superior del
ni"oF(
2.3.4 4n este mismo sentido/ la jurisprudencia ha sostenido que el )10ce-0 +e
1e-ta4'eci*ient0 +e +e1ec=0- debe sujetarse a los principios
constitucionales/ como el interGs superior del ni"o/ el debido proceso y la
proporcionalidad/ entre otros( 4n este sentido/ en lo que respecta al tr9mite/
esta Corporacin ha resaltado que al interior de estos procesos 2i3 es
obligacin permitir la participacin de los padres/ en caso de que sean
conocidos/ o los miembros de la familia extendida/ quienes tienen derecho
a que el +C,- los escuche y a manifestar su consentimiento cuando la
normativa lo exija/ y 2ii3 -e debe garantiCarse el debido proceso(
2
4n relacin con las *e+i+a- +e 1e-ta4'eci*ient0 que pueden adoptarse
dentro del proceso/ la Corte ha llamado la atencin sobre la necesidad de
que sean justificadas y proporcionadas( 4n este sentido/ ha resaltado que si
bien las autoridades cuentan con un importante margen de discrecionalidad
para adoptar medidas de restablecimiento/ tales decisiones 2i3 deben ser
precedidas de un examen integral de la situacin en que se halla el ni"o/ de
modo que no pueden basarse en apariencias/ preconceptos o prejuiciosN en
otras palabras/ cualquier medida de restablecimiento debe fundamentarse
en evidencia y criterios objetivosN 2ii3 deben adem9s responder a una lgica
de gradacin/ es decir/ a mayor gravedad de los hechos/ medidas de
restablecimiento m9s dr9sticasN 2iii3 por tanto/ deben sujetarse al principio
de proporcionalidadN 2i,3 deben adoptarse por un tGrmino raConableN 2,3
cuando impliquen la separacin del ni"o de su familia/ deben ser
2 >er sentencia %&))1 de 2<<1/ 0(1( 0arco 3erardo 0onroy Cabra( 4n este fallo/ la Corte revis un proceso de
tutela en el que los demandantes alegaban que el +C,- arbitrariamente los hab?a separado de sus hijos y mediante
enga"os los hab?an inducido a firmar documentos en los que aceptaban su adopcin( 4l +C,-/ por su parte/ alegaba
que los ni"os hab?an sido maltratados y por ello hab?an sido reubicados en un hogar sustituto( 6a Corte sostuvo$
EA pesar de que el +C,- tiene como finalidad la proteccin de los menores mediante sus actuaciones/ esta entidad
se debe ce"ir a los tr9mites administrativos que le estableCcan las leyes o decretos que lo regulan( .entro de los
procesos de colocacin familiar en hogar amigo o en hogar sustituto/ los de declaracin de estado de abandono y
en general en todos los tr9mites que surta la mencionada entidad en pro de los menores/ se debe permitir la
participacin de los padres de los menores/ en caso de que los tengan/ como partes con derecho a ser escuchados
por el +C,-/ y a manifestar su consentimiento/ en caso de que la ley contemple que as? se debe hacer para que se
tomen decisiones como el dar en adopcin a los menores(F 4n el caso concreto/ se neg la tutela porque la Sala
concluy que el +C,- no hab?a incurrido en ninguna arbitrariedad( >er tambiGn la sentencia %&@I1 de 2<1</ 0(1(
2orge +gnacio 1retelt Chaljub(
2=

excepcionales/ preferiblemente temporales y deben basarse en evidencia de
que aquella no es apta para cumplir con sus funciones b9sicas/ pues el ni"o
tiene derecho a vivir con ella/ as? como a recibir proteccin contra
injerencias arbitrarias e ilegales en su 9mbito familiar
3
N 2,i3 deben estar
justificadas en el principio de interGs superior del ni"o

N 2,ii3N no pueden
basarse Dnicamente en la carencia de recursos econmicos de la familia/
especialmente cuando conlleven la separacin del ni"o de su familiaN y
2,iii3 en ningDn caso pueden significar una desmejora de la situacin en la
que se encuentra el ni"o(
=
2.3.4.1 Con fundamento en estas consideraciones/ en la -entencia T->72 +e 2??@
6
/
al revisar las decisiones adoptadas dentro del proceso de tutela iniciado por
los padres de un ni"o contra un comisario de familia/ debido a que este
Dltimo hab?a ordenado su ubicacin en hogar sustituto/ bajo el argumento
de que hab?a sido encontrado slo en el hogar y con hambre/ la Corte
reiter que la adopcin de medias de restablecimiento deben sujetarse a los
principios de proporcionalidad e interGs superior del ni"o( 1or ello/ pese a
3 >er sentencia %&=I2 de 2<<A/ 0(1( 7umberto Antonio Sierra 1orto( 6a Corte se"al al respecto$ E4n efecto/ el
ni"o tiene derecho a vivir con su familia/ la cual est9 llamada a satisfacer sus necesidades materiales/ afectivas y
psicolgicas( 4l derecho de toda persona a recibir proteccin contra injerencias arbitrarias o ilegales en su familia/
forma parte/ impl?citamente/ del derecho a la proteccin de la familia y del ni"o/ y adem9s est9 expresamente
reconocido por los art?culos 12(1 de la .eclaracin 8niversal de los .erechos 7umanos/ > de la .eclaracin
Americana de .erechos y .eberes del 7ombre/ 1I del 1acto +nternacional de .erechos Civiles y 1ol?ticos/ 11(2
de la Convencin Americana sobre .erechos 7umanos y ) de la Convencin 4uropea de .erechos 7umanos(
4stas disposiciones poseen especial relevancia cuando se analiCa la separacin del ni"o de su familia( ZZ Sobre el
particular/ el %ribunal 4uropeo de .erechos 7umanos ha establecido que el disfrute mutuo de la convivencia entre
padres e hijos constituye un elemento fundamental en la vida de familiaN y que aun cuando los padres estGn
separados de sus hijos la convivencia familiar debe estar garantiCada( 6as medidas que impidan ese goce
constituyen una interferencia en el derecho protegido en el art?culo ) de la Convencin( 4l mismo %ribunal se"al
que el contenido esencial de este precepto es la proteccin del individuo frente a la accin arbitraria de las
autoridades pDblicas( 8na de las interferencias m9s graves es la que tiene por resultado la divisin de una familia(F
4 >er sentencia %&=I2 de 2<<A/ 0(1( 7umberto Antonio Sierra 1orto( Sobre este punto/ la Sala manifest$ EAl
respecto/ la Corte +nteramericana de .erechos 7umanos/ en su !pinin Consultiva nDm( !C&1I del 2) de agosto
de 2<<2/ referente a Jla condicin jurdica y los derechos humanos del nio/ siguiendo la .irectriC nDm( 1 de
#iad/ y la jurisprudencia del %4.7 segDn la cual cualquier decisin relativa a la separacin del ni"o de su familia
debe estar justificada por el interGs del ni"o/ sostuvo lo siguiente$ ZZ JCuando no exista un ambiente familiar de
estabilidad y bienestar/ los intentos de la comunidad por ayudar a los padres en este aspecto hayan fracasado y la
familia extensa no pueda ya cumplir esta funcin/ se deber9 recurrir a otras posibles modalidades de colocacin
familiar/ entre ellas los =07a1e- +e 7/a1+a A 'a a+0)ci.n/ que en la medida de lo posible deber9n reproducir un
ambiente familiar de estabilidad y bienestar y/ al mismo tiempo/ crear en los ni"os un sentimiento de permanencia/
para evitar los problemas relacionados con el JdesplaCamiento' de un lugar a otro(' ZZ 4n igual sentido/ siguiendo al
%4.7/ la Corte +nteramericana de .erechos 7umanos sostuvo que es necesario ver que las autoridades poseen/ en
algunos casos/ facultades muy amplias para resolver lo que mejor convenga al cuidado del ni"o( Q m9s adelante
aclara que E,in embargo, no hay que perder de vista las limitaciones e(istentes en diversas materias, como el
acceso de los padres al menor. "lgunas de estas medidas constituyen un peligro para las relaciones familiares.
ebe e(istir un balance justo entre los intereses del individuo y los de la comunidad, as como entre los del menor
y sus padres. 3a autoridad que se reconoce a la familia no implica que &sta pueda ejercer un control arbitrario
sobre el nio, que pudiera acarrear dao para la salud y el desarrollo del menor. Estas preocupaciones y otras
vinculadas con ellas determinan el contenido de varios preceptos de la +onvencin sobre los erechos del 6io
;artculos =, D, 0D y 12, inter alia<G.F
5 >er sentencias %&=I2 de 2<<A/ 0(1( 7umberto Antonio Sierra 1ortoN %&=I2 de 2<1</ 0(1( 2uan Carlos 7enao
1GreCN %&@I1 de 2<1</ 0(1( 2orge +gnacio 1retelt ChaljubN y %&=<2 de 2<11/ 0(1( 2orge +gnacio 1retelt ChaljubN %&
=)<[ de 2<11/ 0(1( 0auricio 3onC9leC CuervoN entre otras(
6 0(1( 7umberto Antonio Sierra 1orto(
2@

que el ni"o hab?a sido reintegrado provisionalmente al nDcleo familiar en
el tr9mite de la tutela/ la Corte concluy que la autoridad demanda s? hab?a
vulnerado sus derechos fundamentales y los de sus padres/ pues 2i3 decret
una diligencia de allanamiento y rescate del ni"o/ sin que existiera
evidencia que la justificara/ y 2ii3 la medida de restablecimiento de
ubicacin en hogar sustituto hab?a sido desproporcionada/ ya que no estaba
respaldada con evidencia/ tuvo una duracin exagerada :@ meses;/ no
respondi a una lgica de graduacin y se bas en un criterio arbitrario/
este es/ equiparar a un ni"o de cabello largo con un ni"o en abandono( 1or
estas raCones/ la Corte revoc el fallo de instancia y concedi la tutela(
2.3.4.2 6uego/ en la -entencia T->72 +e 2?1?
7
al examinar los fallos de instancia
dictados dentro del proceso iniciado por la madre de un ni"o con s?ndrome
de doXn/ contra el +C,-/ debido a que hab?a ordenado su ubicacin en
hogar de paso/ bajo el argumento de que la tutelante hab?a tolerado
conductas sexuales abusivas en contra del ni"o por parte de un docente/ la
Corte concluy que la imposicin de la medida de restablecimiento hab?a
sido desproporcionada :aDn m9s la orden de suspender las visitas de la
madre/ bajo el argumento de que le causaba perjuicios emocionales al
ni"o; y que en el proceso administrativo de restablecimiento de derechos
se hab?a lesionado el derecho al debido proceso de la demandante(
6a Corporacin se"al que en el proceso administrativo se hab?an
presentado varias anomal?as como 2i3 no promover la reunificacin
familiarN 2ii3 no hacer esfuerCos para vincular a la familia extensa del ni"o/
con el fin de estructurar una red de apoyo para la reconstruccin del
v?nculo materno filialN 2iii3 no adoptar un programa terapGutico de apoyo
sicolgico a la madre con el propsito de restaurar su v?nculo con el ni"o y
corregir las irregularidades que inicialmente pudieron dar lugar a la medida
de restablecimientoN 2i,3 basarse exclusivamente en conceptos de los
profesionales del hogar donde se hallaba al ni"o construidos desde la
conveniencia para el hogar de las visitas de la madre/ y no a partir de una
valoracin integral de GstaN y 2,3 crear expectativas a la madre de
reunificacin familiar/ sin que se adoptaran medidas para el efecto( 1or
estas raCones y teniendo en cuenta que varios profesionales conceptuaron
que no exist?an raCones sico&sociales que impidieran a la peticionar?a
reasumir su rol materno/ la Corte concedi la tutela y orden el dise"o de
un plan para el restablecimiento progresivo de la relacin materno&filial/
teniendo en cuenta el largo tiempo durante el que madre e hijo estuvieron
separados(
7 0(1( 2uan Carlos 7enao 1GreC(
2I

2.3.4.3 4n la -entencia T-671 +e 2?1?
B
nuevamente la Corporacin resalt la
obligacin del +C,- de adoptar medidas de restablecimiento
proporcionales/ de 01+ena1 'a 1e/4icaci.n +e /n niC0 -0'a*ente c/an+0
e-t( )104a+0 e' )e1D/ici0 a' 9/e e-t8 e:)/e-t0 en e' *e+i0 Ea*i'ia1 en
9/e -e enc/ent1a y garantiCar el debido proceso de la familia y el ni"o( 4n
ese fallo/ la Corte revis las decisiones de instancia dictada dentro de una
accin de tutela promovida por el +C,- contra la providencia de un jueC de
familia que hab?a negado la homologacin de la decisin de adoptabilidad
de una ni"a( 6a ni"a hab?a sido entregada por su madre al padre/ por no
tener recursos para su sostenimiento( 6uego/ el padre de la ni"a la hab?a
enviado a vivir con la madre de su compa"era/ quien la maltrataba y le
caus deformidades permanentes( .espuGs de que la ni"a maltratada
ingresara a un hospital/ fue cobijada por medidas de restablecimiento por el
+C,- en el marco de un proceso de restablecimiento de derechos( 6os
padres no se hicieron parte en el proceso y la ni"a fue declarada en
situacin de adoptabilidad( 4l jueC de familia no homolog la decisin
debido a que La su juicio& la madre no hab?a sido vinculada( 6a madre
finalmente se vincul al proceso/ pero el +C,-/ despuGs de algunos
estudios/ concluy que ni ella ni su madre Labuela materna de la ni"a&
ten?an la aptitud EmentalF para encargarse de su cuidado/ raCn por la cual
solicit nuevamente la homologacin de la decisin de adoptabilidad( 4l
jueC nuevamente se opuso y orden restablecer las visitas de la abuela
materna( 1or esta raCn/ el +C,- interpuso accin de tutela contra la
decisin del jueC de familia(
4n la parte motiva/ la Sala SGptima de #evisin de %utelas reiter que la
intervencin del 4stado en las relaciones familiares Dnicamente puede
tener lugar como medio subsidiario de proteccin de los ni"os afectados/
puesto que la primera llamada a cumplir con los deberes correlativos a los
derechos fundamentales de los ni"os/ es la familia( Agreg que las
autoridades que decidan modificar la ubicacin familiar de un ni"o deben
demostrar el perjuicio al que est9 expuesto en el medio familiar en el que
se encuentra( %ambiGn resalt que cuando un ni"o ha desarrollado v?nculos
afectivos con su familia de hecho o parientes/ de modo la ruptura o
perturbacin de ese v?nculo puede afectar su interGs superior/ es contrario a
sus derechos fundamentales separarlo de esas personas/ incluso si se hace
con miras a restituirlo a sus progenitores( 4n palabras de la Corte$
E:H; cuando un ni"o ha desarrollado v?nculos afectivos con su
familia de hecho o parientes/ cuya ruptura o perturbacin afectar?a
su interGs superior/ es contrario a sus derechos fundamentales
separarlo de esas personas/ incluso si se hace con miras a restituirlo
a sus progenitores( 4n este campo/ las autoridades de ,ienestar
8 0(1( 2orge +gnacio 1retelt Chaljub(
2)

-amiliar cuentan con un margen suficiente de discrecionalidad/
pero al mismo tiempo deben obrar con un nivel especial de
diligencia y cuidado/ para evitar decisiones desfavorables que
puedan incidir negativa e irreversiblemente sobre el desarrollo
armnico y estable del ni"o afectado(F
Con fundamento en estas y otras consideraciones/ la Corte no concedi el
amparo/ pues estim que el jueC de familia no incurri en ningDn defecto
f9ctico/ como alegaba el +C,-( 1or el contrario/ para la Sala el jueC fall
con fundamento en las pruebas que aport el +C,-( Adem9s/ a juicio de la
Corporacin/ fue acertado que precisara 2i3 que la adopcin debe ser el
Dltimo mecanismo al que debe acudirse para restablecer los derechos de los
ni"os/ y 2ii3 que es deber del +C,- vincular a la familia extensa de los
ni"os amparados por medidas de restablecimiento/ con mayor raCn
cuando manifiestan su interGs en hacerse cargo del cuidado del ni"o Len
ese caso la abuela materna(
2.3.4.4 6uego/ en la -entencia T->?2 +e 2?11
@
la Corte record que 2i3 las
medidas de restablecimiento que pueden adoptar los defensores de familia
deben ser graduales y proporcionales a los hechos/ 2ii3 las medidas que
signifiquen la separacin del ni"o de su medio familiar deben ser la Dltima
opcin 2iii3 las desventajas econmicas de las familias biolgicas de los
ni"os no pueden ser el fundamento de medidas dr9sticas de
restablecimiento como la ubicacin en hogar sustituto o la declaracin de
adoptabilidad/ y 2i,3 que los defensores de familia tienen la obligacin de
sopesar el valor conjunto de los medios probatorios a la hora de disponer
medidas de restablecimiento(
4n esa oportunidad/ esta corporacin revis las decisiones de instancia
dictadas con ocasin de la accin de tutela interpuesta por una pareja de
compa"eros con el fin de que fueran protegidos los derechos de sus dos
hijos menores de 1) a"os/ a tener una familia y no ser separados de ella/ y
a la unidad familiar( 6os peticionarios alegaban que el +C,- hab?a
declarado a sus hijos en estado de adoptabilidad/ con fundamento en que
supuestamente no contaban con registro civil de nacimiento/ afiliacin al
sistema de salud y cuadro de vacunas/ argumentos que aseveraban no
ten?an fundamento( %ambiGn alegaban serias irregularidades en el proceso
administrativo/ como que/ sin justificacin/ se les imped?a visitar a los
ni"os( Adicionalmente/ en sede de revisin/ la Corte constat que la
decisin de adoptabilidad no hab?a sido homologada por el jueC de familia
respectivo/ pese a lo cual los ni"os no hab?an sido reincorporados al hogarN
que funcionarios del +C,- les hab?an hecho exigencias desproporcionadas
para devolverles los ni"os/ como someterse a cirug?as para control de
9 0(1( 2orge +gnacio 1retelt Chaljub(
2A

natalidad &ligadura de trompas de -alopio y vasectom?a/ y que desde hac?a
cerca de un a"o no les era permitido ver a sus hijos(
6a Sala SGptima record que las situaciones que pueden dar lugar a
medidas de restablecimiento de los derechos de los ni"os son/ entre otras$
E2i3 la existencia de claros riesgos para la vida/ la integridad o la
salud de los ni"os o de las ni"asN
2ii3 los antecedentes de abuso f?sico/ sexual o psicolgico en la
familiaN y
2iii3 en general todas las circunstancias frente a las cuales el
art?culo de la Carta ordena proteger a la ni"eC$ >toda forma de
abandono, violencia fsica o moral, secuestro, venta, abuso se(ual,
e(plotacin laboral o econmica y trabajos riesgosos@(
6a Corporacin tambiGn se"al que/ en virtud del principio de interGs
superior del ni"o/ las decisiones sobre medidas de restablecimiento deben
garantiCar 2i3 el desarrollo integral del ni"o desde el punto de vista f?sico/
sicolgico/ afectivo/ intelectual y Gtico/ as? como la plena evolucin de su
personalidadN 2ii3 condiciones para el pleno ejercicio de los derechos
fundamentales del ni"oN 2iii3 proteccin del ni"o frente a riesgos prohibidos
y todo tipo de abusos y arbitrariedades/ como el alcoholismo/ la
drogadiccin/ la prostitucin/ la violencia f?sica o moral/ y la explotacin
econmica o laboral/ entre otrosN 2i,3 equilibrio entre los derechos del ni"o
y los derechos de los padres/ sobre la base de la prevalencia del interGs del
primeroN 2,3 un ambiente apto para el desarrollo del ni"oN y 2i,3
justificacin en raCones poderosas cuando la medida conlleve la
intervencin del 4stado en las relaciones paterno o materno&filiales(
4n el caso concreto/ la Sala concluy que el +C,- s? hab?a vulnerado los
derechos de los tutelantes y sus hijos a la unidad familiar y a tener una
familia/ as? como los derechos de los primeros al debido proceso y a la
autodeterminacin reproductiva/ ya que 2i3 algunas de las raCones por las
cuales el +C,- inici el proceso de restablecimiento de derechos y adopt
las medidas de ubicacin en hogar sustituto y declaracin de adoptabilidad/
eran infundadas o no eran de tal gravedad que ameritaran dichas medidas
1<
/
y 2ii3 el +C,- no pod?a exigir a los tutelantes cirug?as para evitar que
tuvieran m9s hijos( 1or ejemplo/ la Corte observ que los ni"os s? contaban
con registro civil de nacimiento y cuadro de vacunacin/ y que la presencia
de piojos en los ni"os peque"os es comDn( 1or estas raCones/ la
corporacin concluy que la decisin del +C,- hab?a sido
10 6a Corte indic$ ESi se observan las raCones dadas por el +C,-/ puede verificarse que existi cierto nivel de
negligencia de los padres/ sobretodo en la omisin de afiliacin a salud y de aportar el carnG de vacunas del ni"o
"ntonio/ pero no se trataba de un maltrato tal que requiriera ineludiblemente que Gstos salieran de su medio
familiar(F
3<

desproporcionada y no atend?a a los criterios fijados por la jurisprudencia
constitucional/ como 2a3 gradacin de las medidas de restablecimiento
segDn la gravedad de los hechos/ 243 proporcionalidad entre el riesgo o
vulneracin del derecho y la medida de restablecimiento adoptada/ 2c3
sustento en material probatorio slido y 2+3 raConabilidad del tiempo de las
medidas Llos ni"os duraron separados de sus padres por m9s de dos a"os(
4n consecuencia/ la Corte concedi el amparo y orden reintegrar de los
ni"os/ incluirlos junto a sus padres en los programas existentes para suplir
necesidades econmicas/ como el 1rograma 7ogar 3estor/ y ofrecer apoyo
sico&social a los integrantes de la familia(
2.3.4.5 4n la -entencia T->B?A +e 2?11
11
la Corte record que cualquier
intervencin del 4stado en el 9mbito familiar debe ser justificada y
proporcional/ y debe buscar mejores condiciones para el ni"o/ y explic
que las reglas jurisprudenciales antes descritas tambiGn se aplican a la
familia de hecho(
4n dicha ocasin/ la Corte examin los fallos de instancia proferidos
dentro del proceso iniciado por una pareja que hab?a acogido en su hogar a
una ni"a que les fue entregada por una mujer Labuela materna de la ni"a/
debido a que sus padres ten?an problemas mentales y no ten?an recursos
para su sostenimiento( 6os accionantes registraron a la ni"a y la cuidaban
como su hija( +nterpusieron la tutela porque fueron citados al +C,- y se les
inform que se iniciar?a un proceso de restablecimiento de derechos para la
proteccin de los derechos de la ni"a/ lo que consideraron le causar?a
perjuicios morales a la ni"a y vulneraba su derecho al debido proceso( 4n
el curso de la tutela/ la ni"a fue ubicada en hogar sustituto(
4n primer lugar/ la Sala de #evisin observ que en el caso concreto se
hab?a desconocido el interGs superior de la ni"a/ pues a pesar de que
exist?an indicios de la necesidad de la medida de restablecimiento/ la
defensora no tuvo en cuenta las E:H; especiales circunstancias f9cticas que
rodeaban a la menor de edad y no se respet el procedimiento que
resultaba obligatorio como garant?a del debido proceso y derecho de
defensa de los accionantes(F 4n criterio de la Sala/ la medida de
restablecimiento en hogar sustituto 2i3 fue intempestiva y arbitraria/ ya que
E:H; no estuvo precedida y soportada por las labores de verificacin
encaminadas a determinar la existencia de una real situacin de amenaCa/
inobservancia o vulneracin/ de los derechos fundamentalesF/ en
consecuencia/ la medida fue adoptada sin que existieran elementos de
juicio que la justificaranN 2ii3 fue desproporcionada/ pues aunque exist?an
indicios de que la ni"a estaba en situacin de vulnerabilidad Lpor la
ausencia de la familia biolgica/ 2a3 no obraba evidencia de que la ni"a
11 0(1( 0auricio 3onC9leC Cuervo(
31

estuviera ante un riesgo real de tal magnitud que justificara una medida de
restablecimiento tan dr9stica como ubicacin en hogar sustituto/ con mayor
raCn teniendo en cuenta los laCos afectivos que la ni"a hab?a desarrollado
con la familia de hecho
12
/ y 243 la decisin no fue precedida por la
evaluacin de medidas de restablecimiento m9s favorables a la situacin
familiar de la ni"a/ como la medida de ubicacin en medio familiar o en
hogar amigo
13
( 1or estas raCones/ la Corte concluy que la decisin del
+C,- de ubicar a la ni"a en hogar sustituto hab?a significado un cambio
desfavorable en las condiciones de la ni"a/ y representaba una media
arbitraria y desproporcionada(
12 6a Corte se"al$ E4n tales condiciones/ el argumento expuestos por la defensora de familia en la contestacin
de la demanda de tutela/ segDn el cual la vulneracin de los derechos de la menor se evidenciaba en la medida en
que se encontraba residiendo con personas >que no eran parte de su ncleo familiar@/ con quienes no exist?a laCo
de consanguinidad/ ni proceso de adopcin/ mediando la alteracin de su estado civil de conformidad con los
registros civiles que se adjuntaron/ se considera desproporcionado en tanto que si bien demuestran las condiciones
de riesgo o vulnerabilidad en que se encontraba la menor ante la ausencia de la familia biolgica y por tanto/ la
necesidad de imponer la medida de restablecimiento de sus derechos/ de ellas no se deriva la existencia de claros
riesgos para la vida e integridad/ para su salud o el peligro inminente y urgente causado por las personas que la
cuidaban/ que ameritara el retiro intempestivo de su lado( %ampoco guarda relacin la causa alegada por la
funcionaria/ con la decisin de ubicarla en un ambiente distinto al familiar en que se encontraba/ a m9s de que
desconoce claros mandatos constitucionales de la solidaridad en favor de los menores(
4n efecto/ la Corte entiende que la real afectacin de los derechos de la menor parte de la conducta desplegada por
la familia biolgica al haberla EregaladoF/ desconociendo su obligacin de poner en conocimiento del +C,-/ como
entidad de proteccin del 4stado con competencia exclusiva para desarrollar programas de adopcin :art( @2 6ey
1<A)\<@;/ las especiales circunstancias en que naci la ni"a/ las grandes dificultades socioeconmicas que
afrontaban y la decisin de responsabiliCar a otra familia de su cuidado( .e la misma forma/ encuentra reprochable
la conducta desplegada por los accionantes al registrarla como hija suya sin serlo/ en tanto que constituye una
pr9ctica inaceptable y penalmente reprochable cuya investigacin y sancin compete a las autoridades penales/
quienes en virtud del denuncio interpuesto por la defensora se encuentran adelantando la respectiva investigacin(
%ampoco comparte la Corte el proceder desplegado tanto por la familia biolgica como por quienes se encontraban
al cuidado/ al evadir de forma irregular el cumplimiento de los requisitos traCados por el +C,- para la adopcin(
5o obstante lo anterior/ es innegable que el comportamiento de los accionantes como familia de hecho de la
menor/ lejos de constituir un claro e inminente peligro para la menor/ se encuentra amparado constitucionalmente
:art( C(1; y legalmente :art( @I 6(1<A)\<@; en el cumplimiento del deber de solidaridad reconocido en favor de
los menores/ en tanto que/ en virtud de las circunstancias en que naci y las precarias condiciones de su nDcleo
familiar biolgico y de su progenitora menor de edad con afecciones mentales/ se encontraban asumiendo de
hecho la proteccin permanente de la menor/ ofreciGndole condiciones adecuadas para el desarrollo armnico e
integral de sus derechos y rode9ndola del afecto y cari"o necesarios para su proteccin(
Correspond?a entonces a la defensora de familia con el apoyo del equipo interdisciplinario del cual/ dicho sea de
paso/ solamente intervino el psiclogo/ quedando ausentes sin explicacin alguna/ los dict9menes del nutricionista
y del trabajador social/ previo a ordenar la medida de separacin del medio familiar en que se encontraba/ verificar
el estado de salud f?sica y psicolgica/ de nutricin y de vacunacin/ la ubicacin de la familia de origen/ el
estudio del entorno familiar y la vinculacin al sistema de salud y al educativo de la menor/ as? como tambiGn los
v?nculos afectivos que se hubieran generado entre la familia de hecho y la peque"a( .e haberlo hecho/ tales
circunstancias impon?an privilegiar el interGs superior de la ni"a y su derecho a permanecer en una familia y no ser
separado de ella(F
13 6a Corte afirm$ E4n efecto/ con el fin de garantiCar el derecho de la menor a tener una familia y no ser
separado de ella/ la .efensora ha debido/ a partir de las pruebas recaudadas/ tener en cuenta otras alternativas m9s
favorables a su situacin familiar y m9s garantes de los derechos constitucionales fundamentales que se
encontraban en juego/ impidiendo en todo caso/ sacarla del medio familiar en que se encontraba por cuanto le era
favorable( As? entonces/ pod?a recurrir como medida para el restablecimiento de sus derechos a la ubicacin en
medio familiar prevista en el art?culo =3&3 del Cdigo de la +nfancia y de la Adolescencia/ pero en la modalidad
de hogar amigo/ figura que como se explic/ se encuentra regulada por el propio +C,- en la #esolucin 5o(3@21
de 2<<I/ como una opcin sustitutiva de la familia de origen/ privilegiando este medio frente al institucional por
considerarse m9s acorde con el interGs superior del ni"o y m9s propicio a su desarrollo emocional/ afectivo y
relacional( .e haber verificado con anterioridad la situacin/ habr?a determinado que la familia de hecho le brinda
adecuadas condiciones para su desarrollo integral/ tal como lo comprob con posterioridad(F
32

4n segundo lugar/ la Sala estim que el +C,- hab?a vulnerado el derecho
al debido proceso de los tutelantes/ la familia biolgica de la ni"a y los
terceros interesados/ puesto que incurri en irregularidades tales como no
surtir la notificacin personal de la apertura del proceso/ y no notificar a
uno de los demandantes de la citacin a rendir declaracin(
4n consecuencia/ la Corte confirm parcialmente el fallo de Dnica instancia
que hab?a concedido el amparo/ as? como la orden de cambiar la medida de
restablecimiento a ubicacin en hogar amigo Lel hogar de los
demandantes/ y orden a la defensora de familia subsanar las
irregularidades observadas en el proceso de restablecimiento de derechos(
Sin embargo/ advirti que la medida de restablecimiento podr?a ser
modificada en cualquier momento en tanto se alteraran las condiciones que
dieron lugar a su imposicin/ y que el fallo adoptado no significaba una
exoneracin de los demandantes de sometimiento al proceso de adopcin(
2.3.4.6 09s recientemente/ en la -entencia T-BFF +e 2?11
1F
la Corte reiter las
obligaciones del defensor de familia de 2i3 graduar las medidas de
restablecimiento segDn la gravedad de los riesgos a los que se encuentre
expuesto el ni"o/ de modo que la declaracin de adoptabilidad/ como la
medida de restablecimiento m9s dr9stica/ solamente se disponga cuando
exista E:H; certeCa que definitivamente la familia de origen o quien
tuviere a cargo el cuidado/ crianCa o educacin del ni"o/ ni"a o adolescente
no pueden asumir su cuidado ni asegurar el restablecimiento de sus
derechosFN 2ii; verificar que efectivamente se dan los presupuestos f9cticos
y jur?dicos para disponer una medida de restablecimiento/ especialmente
cuando son medidas dr9sticas que afectan la unidad familiarN y 2iii3
respetar las formas propias del proceso administrativo y garantiCar el
debido proceso a los familiares de los ni"os(
4n dicha providencia/ la Corte revis los fallos de instancia dictados dentro
del proceso de tutela iniciado por la t?a biolgica de una adolescente como
agente oficiosa de Gsta/ contra el +C,- y un jueC de familia/ debido a que
el primero declar en abandono a la ni"a y la entreg en adopcin Lbajo las
reglas del antiguo Cdigo del 0enor& y el segundo homolog la decisin/
sin que previamente se hiciera una investigacin exhaustiva de la familia
extensa de aquella y pese a los reclamos del abuelo materno por
recuperarla( .ebido a lo anterior/ la ni"a fue entregada en adopcin/ pero
nunca logr adaptarse a su nueva vida/ pues a"oraba a su familia biolgica(
6a madre adoptiva puso en conocimiento del +C,- esta situacin/ pero la
entidad/ en veC de adelantar las respectivas investigaciones/ declar
nuevamente a la ni"a en situacin de adoptabilidad( 6a t?a biolgica de la
14 0(1( 2orge +gnacio 1retelt Chaljub(
33

joven interpuso entonces accin de tutela/ con el fin de que se revocara la
sentencia que declar la adopcin y se le permitiera regresar al seno de su
familia biolgica extendida y cambiar su registro civil para recuperar los
apellidos respectivos(
6a Sala SGptima de #evisin revoc los fallos de instancia y concedi el
amparo/ toda veC que encontr/ por una parte/ que el +C,- hab?a incurrido
en serias irregularidades en el proceso administrativo que condujo a la
declaracin de abandono la de ni"a y/ por otra parte/ que la decisin del
jueC de familia adolec?a de defectos(
4n cuanto al proceso administrativo/ la Corporacin estim que el defensor
de familia del +C,- omiti 2i3 verificar cu9l era la situacin real de la ni"a
al interior de su familia extendida Lel +C,- obr solamente con base en la
denuncia de quien entreg la ni"a a un centro Conal y la declaracin de la
madre con quien la ni"a nunca conviviN 2ii3 notificar al abuelo materno de
la ni"a/ de quien ten?a conocimiento porque quien entreg a la ni"a
suministr su nombreN 2iii3 decretar pruebas para verificar si la familia
biolgica extendida de la ni"a pod?a hacerse cargo de su cuidado/ como
tomar la declaracin del abuelo y t?as maternasN y 2i,3 escuchar la opinin
de la ni"a dentro del tr9mite/ omisiones que significaron un defecto f9ctico(
Adem9s/ la Sala estim que el funcionario/ despuGs de declarar la situacin
de abandono al amparo del antiguo Cdigo del 0enor/ no examin si
exist?an medidas de proteccin alternativas y menos dr9sticas que la
adopcin/ como E:H; entregar la custodia Ode la ni"aP a su familia extensa
y brindarles el apoyo necesario para preservar dicho v?nculo/ por ejemplo/
apoyo psicolgico/ terapias familiares/ sensibiliCacin a los familiares que
cuidaban a la ni"aFN en otras palabras/ E4l +C,- no demostr :H; que la
medida que mejor se ajustaba al restablecimiento o proteccin de los
derechos de la ni"a era la adopcin(F
4n relacin con el proceso judicial/ la Sala concluy que el jueC de familia
incurri en defecto por error inducido al decretar la adopcin/ puesto que
su E:H; sentencia se fundament en un acto administrativo que :H;
adolece de un defecto f9ctico/ por lo que si bien la actuacin del jueC no es
arbitraria/ s? resulta vulneratoria de derechos fundamentales de quien fue
dada en adopcin/ ya que le dio continuidad y ratific una actuacin
irregular por parte del +C,-/ Centro Monal/ bajo la consideracin que la
ni"a no contaba una familia que se pudiera hacer cargo de ellaF(
1or estas raCones/ la Corte concedi la tutela y orden revocar la
resolucin que declar a la ni"a en estado de abandono/ as? como la
sentencia que decret su adopcin Ldada la gravedad y naturaleCa
excepcional?sima de los hechos del caso( %ambiGn orden al +C,-/ adoptar
3

las medidas necesarias para que la adolescente Ly su hijo por nacer&
pudiera continuar conviviendo con su hermana por l?nea materna y su
familia/ incluirla en los programas para suplir sus necesidades econmicas
como/ por ejemplo/ el programa 7ogar 3estor/ y brindarle
acompa"amiento y a su familia para lograr el efectivo restablecimiento de
derechos(
2.4 DERECHO DE LOS NIOS NIAS ! ADOLESCENTES A SER
O<DOS ! A "UE SUS OPINIONES SEAN TENIDAS EN CUENTA
ESPECIALMENTE EN LOS PROCESOS ADMINISTRATIGOS !
&UDICIALES
2.4.1 4l art?culo 12 de la Convencin sobre los derechos del ni"o dispone lo
siguiente$
E1( 6os 4stados 1artes garantiCar9n al ni"o que estG en condiciones
de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinin
libremente en todos los asuntos que afectan al ni"o/ teniGndose
debidamente en cuenta las opiniones del ni"o/ en funcin de la
edad y madureC del ni"o(
2( Con tal fin/ se dar9 en particular al ni"o oportunidad de ser
escuchado/ en t0+0 )10ce+i*ient0 D/+icia' 0 a+*ini-t1ati,0 9/e
aEecte a' niC0/ ya sea directamente o por medio de un
representante o de un rgano apropiado/ en consonancia con las
normas de procedimiento de la ley nacionalF :negrilla fuera del
texto;(
2.4.2 Con fundamento en esta disposicin/ el ComitG de los .erechos del 5i"o/ a
travGs de la observacin general nDmero 12/ precis que este derecho/ a
nivel individual/ comprende las siguientes obligaciones en cabeCa del
4stado$ 2i3 garantiCar que el ni"o sea o?do en los procesos judiciales y
administrativos que lo afecten y que sus opiniones sean debidamente
tenidas en cuentaN 2ii3 ofrecer proteccin al ni"o cuando no desee ejercer el
derecho
1=
N 2iii3 ofrecer garant?as al ni"o para que pueda manifestar su
opinin con libertadN 2i,3 brindar informacin y asesor?a al ni"o para que
pueda tomar decisiones que favoreCcan su interGs superiorN 2,3 interpretar
todas las disposiciones de la Convencin de conformidad con este derechoN
y 2,i3 evaluar la capacidad del ni"o de formarse una opinin autnoma/ lo
que significa que los estados no pueden partir de la premisa de que un ni"o
es incapaC de expresar sus opiniones/ sino que en cada caso se debe evaluar
15 SegDn el ComitG/ EOpPara el ni"o/ expresar sus opiniones es una opcin/ no una obligacinF( +fr. consideracin
1@(
3=

tal capacidad/ evaluacin en la que la edad no puede ser el Dnico elemento
de juicio
1@
N entre otras(
1I
Adem9s/ el ComitG resalt la importancia de que los ni"os sean escuchados
en procedimientos administrativos y judiciales como los relacionados con
2i3 el divorcio o separacin de los padres/ 2ii3 la separacin del ni"o del
nDcleo familiar y formas sustitutivas de cuidado y 2iii3 su adopcin/ entre
otros(
2.4.3 .e forma similar/ 8nicef y la !ficina de las 5aciones 8nidas para la .roga
y el .elito :8ndoc;/ en el E0anual sobre la justicia en asuntos
concernientes a los ni"os v?ctimas y testigos de delitos para uso de
profesionales y encargados de la formulacin de pol?ticasF/ resaltaron que
el derecho de los ni"os a ser o?dos y a que sus opiniones sean tenidas en
cuenta/ conlleva la obligacin de los estados de adoptar regulaciones que
aseguren que las preocupaciones de los ni"os sean valoradas cuando/ por
ejemplo/ se van a tomar medidas de proteccin para ellos mismos o su
familia(
1)
2.4.4 A nivel nacional/ el art?culo 2@ del Cdigo de la +nfancia y la Adolescencia
reconoce el derecho de los ni"os a ser escuchados en los siguientes
tGrminos$ E4n toda actuacin administrativa/ judicial o de cualquier otra
naturaleCa en que estGn involucrados los ni"os/ las ni"as y los adolescentes/
tendr9n derecho a ser escuchados y sus opiniones deber9n ser tenidas en
cuentaF(
16 4l ComitG explic$ E4n primer lugar/ en sus recomendaciones a ra?C del d?a de debate general sobre la
realiCacin de los derechos del ni"o en la primera infancia celebrado en 2<</ el ComitG subray que el concepto
del ni"o como portador de derechos est9 ]firmemente asentado en la vida diaria del ni"o] desde las primeras
etapas( 7ay estudios que demuestran que el ni"o es capaC de formarse opiniones desde muy temprana edad/
incluso cuando todav?a no puede expresarlas verbalmente( 1or consiguiente/ la plena aplicacin del art?culo 12
exige el reconocimiento y respeto de las formas no verbales de comunicacin/ como el juego/ la expresin
corporal y facial y el dibujo y la pintura/ mediante las cuales los ni"os muy peque"os demuestran capacidad de
comprender/ elegir y tener preferencias( ZZ 4n segundo lugar/ el ni"o no debe tener necesariamente un conocimiento
exhaustivo de todos los aspectos del asunto que lo afecta/ sino una comprensin suficiente para ser capaC de
formarse adecuadamente un juicio propio sobre el asunto( ZZ 4n tercer lugar/ los 4stados partes tambiGn tienen la
obligacin de garantiCar la observancia de este derecho para los ni"os que experimenten dificultades para hacer o?r
su opinin( 1or ejemplo/ los ni"os con discapacidades deben tener disponibles y poder utiliCar los modos de
comunicacin que necesiten para facilitar la expresin de sus opiniones( %ambiGn debe hacerse un esfuerCo por
reconocer el derecho a la expresin de opiniones para los ni"os pertenecientes a minor?as/ ni"os ind?genas y
migrantes y otros ni"os que no hablen el idioma mayoritario( ZZ 1or Dltimo/ los 4stados partes deben ser
conscientes de las posibles consecuencias negativas de una pr9ctica desconsiderada de este derecho/ especialmente
en casos en que los ni"os sean muy peque"os o en que el ni"o haya sido v?ctima de delitos penales/ abusos
sexuales/ violencia u otras formas de maltrato( 6os 4stados partes deben adoptar todas las medidas necesarias para
garantiCar que se ejerCa el derecho a ser escuchado asegurando la plena proteccin del ni"o(F +fr. consideracin
21(
17 >er ComitG sobre los .erechos del 5i"o/ !bservacin general 5o( 12 E4l derecho del ni"o a ser escuchadoF/
12/ 2< de julio de 2<<A(
18 >er 8nicef y !ficina de las 5aciones 8nidas para la .roga y el .elito :8ndoc;( E0anual sobre la justicia en
asuntos concernientes a los ni"os v?ctimas y testigos de delitos para uso de profesionales y encargados de la
formulacin de pol?ticasF( 2<1<( 1( =(
3@

2.4.5 4n concordancia/ en la ya citada -entencia T-BFF +e 2?11/ la Corte de
forma enf9tica sostuvo que al interior de los procesos de restablecimiento
de derechos/ es obligacin de los defensores de familia escuchar a los ni"os
y valorar sus opiniones/ segDn su grado de madureC( Al respecto/ la Corte
expres$
E5o se puede admitir el argumento segDn el cual una ni"a de )
a"os y once meses poco pod?a decir sobre su entorno familiar(
Siguiendo las recomendaciones que emiti el ComitG sobre los
.erechos del 5i"o acerca de esta importante garant?a/ 'a C01te
c0n-i+e1a 1e'e,ante -eCa'a1 9/e 'a 0)ini.n +e' *en01 +e
+ieci0c=0 aC0- +e4e -ie*)1e tene1-e en c/enta en donde la
raConabilidad o no de su dicho/ depender9 +e 'a *a+/1e6 c0n 9/e
e:)1e-e -/- D/ici0- ace1ca +e '0- =ec=0- 9/e '0- aEectan 1a6.n
)01 'a 9/e en ca+a ca-0 se impone su an9lisis independientemente
de la edad del ni"o/ ni"a o adolescente(
Se ha indicado que la madureC y la autonom?a de este grupo de
especial proteccin no est9n asociadas a la edad/ sino a su entorno
familiar/ social/ cultural en el que se han desenvuelto( 4n este
contexto/ la opinin del ni"o/ ni"a y adolescente siempre debe
tenerse en cuenta/ y su ^*a+/1e6H debe analiCarse para cada caso
concreto/ es decir/ a partir de la capacidad que demuestre el ni"o/
ni"a o adolescente involucrado para entender lo que est9
sucediendoF :negrilla original;(
2.4.6 4n resumen/ el derecho de todo ni"o/ ni"a o adolescente a ser escuchado y
a que sus opiniones sean tenidas en cuenta/ conlleva la obligacin del
4stado de garantiCar espacios dentro de los procesos judiciales y
administrativos para que puedan ejercer su derecho de forma libre/ as?
como la obligacin de las autoridades de efectivamente o?r las opiniones y
preocupaciones de los ni"os/ valorarlas segDn su grado de madureC y
tenerlas en cuenta a la hora de tomar decisiones que les conciernan(
3 E$AMEN DEL CASO CONCRETO
3.1 RESUMEN DE LOS HECHOS
.e conformidad con las pruebas que obran en el expediente/ la Sala
encuentra probados los siguientes hechos$
3.1.1 4l tutelante/ un ciudadano estadounidense/ despuGs de haber sido mentor
de los ni"os AAA &de 13 a"os de edad& y ,,, &de ) a"os de edad& en el
3I

programa Midsave y haberlos recibido en su casa en una visita a los 4stados
8nidos/ solicit su adopcin al +C,- en 2<<A/ por intermedio de una
agencia con la que la entidad tiene convenio en el estado de 5ueva 2ersey(
.espuGs de que dicha agencia llevara a cabo los estudios correspondientes
&en los que no se indag sobre la orientacin sexual de ***
1A
/ fue
declarado padre adoptivo de los ni"os AAA y ,,,( 4l respectivo cambio
del registro civil de los ni"os se protocoliC el 2F +e *a160 +e 2?11(
3.1.2 4l I1 +e *a160 +e 2?11/ como el +C,- admite/ el peticionario se present
junto con los ni"os/ en las instalaciones de la .ireccin 5acional del +C,-/
con el fin de despedirse de algunos funcionarios/ pues esa misma noche
saldr?an del pa?s rumbo a los 4stados 8nidos( Se entrevist con la
Subdirectora de Adopciones/ a quien Lasegura& le E:H; manifest su
inquietud por el temor que existe en Colombia frente a la adopcin por
parte de personas homosexuales y dio a entender que siendo Gl un hombre
gay/ nunca fue considerado no apto para adoptar(F .espuGs de la
conversacin con la funcionaria/ el demandante y los ni"os se dirigieron a
la 4mbajada de 4stados 8nidos a recoger los pasaportes de los segundos
con las respectivas visas/ pero se les inform que debido a una
comunicacin remitida por el +C,-/ las visas hab?an sido negadas Esin
perjuicioF(
4se mismo d?a/ la Subdirectora de Adopciones del +C,- solicit que se
verificara la situacin de los ni"os AAA y ,,, y se adelantara el
respectivo proceso de restablecimiento de derechos/ debido a la existencia
de una Epresunta situacin de amenaCaF(
2<

46 +C,- procedi a realiCar las diligencias el mismo d?a y concluy que
los ni"os AAA y ,,, estaban en buen estado f?sico/ pero a nivel
emocional estaban alterados E:H; 1!# 6AS .+-+C86%A.4S
1#4S45%A.AS 45 _6%+0! 0!045%! 1A#A >+A2A#F
21
( 6uego/ en
la casilla EC!5C41%! .4 >A6!#AC+U5 +5%43#A6F/ los
funcionarios del +C,- que practicaron la diligencia en el caso del ni"o
AAA/ manifestaron lo que sigue$
E4fectuada la verificacin de los derechos del ni"os OAAAP/ el
equipo encuentra que de conformidad con lo dispuesto en el
art?culo =2 de la 6ey 1<A) de 2<<@/ el ni"o tiene sus derechos
garantiCados/ sin embargo/ de la situacin presentada el d?a de hoy
con el padre adoptante de los ni"os/ de donde se colige que hubo
omisin de informacin durante las etapas administrativa y judicial
19 6a agencia ,aTer >ictory Services/ mediante comunicacin remitida al +C,-/ el 1 de abril de 2<11/ indic$
E!bedeciendo los reglamentos de los estados de 5ueva 2ersey y 5ueva QorT/ al S#( O***P no se le hiCo ninguna
pregunta referente a su orientacin sexual(F +fr. fol I3 C( 1(
20 >er fol( = C( 1(
21 +fr. fols( =3 y =) C( 1(
3)

del proceso de adopciones/ lo cual conlleva a formular una
denuncia penal con las consecuencias que ello conlleva/ el equipo
conceptDa que en el presente caso existe una presunta amenaCa a
los derechos a la salud mental y emocional y por ende al derecho al
desarrollo armnico e integral/ en consecuencia recomienda se
brinde al ni"o acompa"amiento psicolgico que implica
intervencin permanente por parte de los profesionales del 9reaF
:cfr. fol( =2 C( 1;(
A la misma conclusin llegaron los funcionarios en la verificacin de
derechos del ni"o ,,,(
22
4l 31 de marCo de 2<11/ los ni"os tambiGn fueron entrevistados por un
equipo interdisciplinario del +C,-/ el cual concluy$
E%eniendo en cuenta que el +C,- y la Agencia de Adopciones
prepar a los ni"os OAAAP y O,,,P a lo largo de las etapas
administrativas y judiciales/ para la adopcin por parte del se"or
O***P/ y 9/e 'a cance'aci.n +e' ,iaDe 'a a'te1aci.n +e -/
)10Aect0 A 'a in,e-ti7aci.n )ena' 9/e -e a+e'anta18 c0nt1a e'
-eC01 J$$$K )/e+e aEecta1 e' +e-a110''0 a1*.nic0 e inte71a'
+e '0- niC0-/ existiendo una )1e-/nta amenaCa a la salud
emocional y mental/ por lo que requiere acompa"amiento
psicolgico que implica intervencin permanente por parte del
profesional del 9reaF
23
:negrilla fuera del texto;
3.1.3 4l d?a siguiente/ 1L +e a41i' +e 2?11 la Subdirectora de Adopciones
formul denuncia penal contra *** por la presunta omisin de
informacin durante el tr9mite de la adopcin(
2
4se mismo d?a/ la .efensora de -amilia ,elGn >illamiCar dio inicio al
proceso de restablecimiento de derechos de los ni"os AAA y ,,, y en el
auto de apertura indic que se iniciaba E:H; con fundamento en el
denuncio formulado ante la -iscal?a 3eneral de la 5acin por la
Subdirectora de Adopciones/ ante la manifestacin del padre adoptivo de
los ni"os :H; y la verificacin de estado de cumplimiento de derechos/ en
los cuales se da a conocer la situacin de amenaCa de sus derechos a la
salud mentalF
2=
(
22 >er fol( =A C( 1(
23 +fr. fol( )) C( 1(
24 >er fol( I@ C( 1(
25 +fr. fols( )2 y )3 C( 1(
3A

3.1.4 4l 2 +e a41i' +e 2?11/ los ni"os fueron ubicados nuevamente en el hogar
sustituto de San 3il donde hab?an vivido hasta la adopcin(
2@
3.1.5 8na veC iniciado el proceso/ e' 2> +e a41i' +e 2?11/ los ni"os AAA y ,,,
fueron valorados por la sicloga 3raciela Camargo mediante las tGcnicas
de observacin y entrevista semiestructurada( 6a profesional formul el
siguiente concepto$
E1roducto de los antecedentes expuesto y partiendo del
conocimiento que el +C,- y la Agencia de Adopciones prepar a
los ni"os OAAAP y O,,,P a lo largo de las etapas administrativas y
judicial/ para la adopcin por parte del se"or O***P y que la
cancelacin del viaje a 4stados 8nidos/ 'a a'te1aci.n +e -/
)10Aect0 +e ,i+a A 'a in,e-ti7aci.n )ena' 9/e -e a+e'anta
c0nt1a e' -eC01 J$$$K )/e+e aEecta1 e' +e-a110''0 a1*.nic0 e
inte71a' +e '0- niC0- A e-)ecia'*ente -/ -a'/+ e*0ci0na' A
*enta'/ en mi concepto es imperativo realiCar acompa"amiento
psicolgico a los ni"os/ previendo causar el menor da"o posible en
caso que la adopcin sea revocada( 4l acompa"amiento sugerido
implica intervencin permanente por parte del profesional del 9rea/
quien deber9 trabajar los siguientes aspectos$ baja tolerancia a la
frustracin/ trastorno de vinculacin/ baja autoestima/ problemas
de aprendiCaje y resiliencia/ como factor importante a valorar
:H;F
2I
:negrilla fuera del texto;(
A continuacin/ la profesional recomend lo siguiente$
E4l contacto entre padre e hijos adoptivos no se puede suspender/
se recomienda que la comunicacin entre ellos se dG m9ximo dos
veces por semana/ para no seguir generando altas expectativas y se
haga acompa"ados por un adulto responsable( Atendiendo la
sugerencia del equipo del Centro Monal San 3il/ considero se
estudie la posibilidad que los ni"os sean ubicados en otro hogar
sustituto en ,ogot9/ sitio en el cual se est9 realiCando el proceso de
#establecimiento de .erechos/ ya que se ha podido evidenciar que
en la casa de la madre sustituta tienen +nternet y los ni"os se
comunican a diario con el padre adoptanteF(
2)
3.1.6 Con fundamento en este concepto/ e' I +e *aA0 -i7/iente/ la .efensora de
-amilia orden reducir de manera progresiva las visitas y comunicaciones
de *** con los ni"os/ as?$ dos visitas por semana durante el primer mes/
26 >er fol( I1 C( 1(
27 +fr( fol( = C( 1(
28 +fr( fol( @ C( 1(
<

una visita semanal durante la siguiente quincena/ y luego una visita
quincenal hasta la culminacin del proceso de restablecimiento de
derechos( Adem9s/ dispuso que todas las visitas deber?an ser supervisadas
por un adulto(
2A
3.1.7 4l 2@ +e D/ni0 +e 2?11/ el ciudadano estadounidense ***/ por intermedio
de apoderado judicial/ en nombre propio y en representacin de sus hijos
adoptivos menores de 1) a"os AAA y ,,,/ inte1)/-0 acci.n +e t/te'a
contra el +C,-/ por considerar que vulner sus derechos fundamentales a la
igualdad/ al libre desarrollo de la personalidad y al debido proceso/ as?
como los derechos de los ni"os a tener una familia y no ser separados de
ella/ y a no ser discriminados por su origen familiar/ en el marco del
proceso de restablecimiento de derechos que inici( 6as instancias negaron
la tutela(
3.1.8 4l 1L +e a70-t0 +e 2?11 despuGs de que la .efensora de -amilia solicitara
la ampliacin del tGrmino para resolver el proceso de restablecimiento de
derechos/ tal prrroga fue concedida por el .irector del +C,- por dos
meses(
3.1.9 4l 2B +e -e)tie*41e +e 2?11/ se llev a cabo audiencia de fallo dentro del
proceso de restablecimiento de derechos( .espuGs de la intervencin del
apoderado de ***/ quien solicit la declaracin de varias nulidades/ la
audiencia fue suspendida hasta el 12 de octubre siguiente(
3<
3.1.10 5o obstante/ el 2@ +e -e)tie*41e +e 2?11/ la .efensora de -amilia/ por
medio de un correo electrnico/ inform al apoderado de *** que la
audiencia se reanudar?a el 3< de septiembre y no el 12 de octubre/ pues el
tGrmino para fallar venc?a del 1B de octubre siguiente
31
( 4se mismo d?a/ el
apoderado de *** le respondi que Gste y su familia ya hab?an comprado
pasajes para viajar el 12 de octubre y que/ debido al cambio inesperado de
fecha/ no podr?an asistir a la audiencia/ en perjuicio de sus derechos
32
(
3.1.11 4l I? +e -e)tie*41e +e 2?11/ se reanud la audiencia de fallo y la
.efensora de -amilia resolvi 2i3 declarar en situacin de vulneracin a los
ni"os y 2ii3 confirmar la medida provisional de Eubicacin en colocacin
familiar/ 7ogar SustitutoF( 4l apoderado de *** interpuso recurso de
reposicin/ pero la .efensora se neg a desatar el recurso/ raCn por la cual
29 >er fol( 1 C( 1(
30 >er fols( 32< y 321 C( 3(
31 >er fol( 31I C( 3(
32 >er fol( 31A C( 3(
1

el expediente fue enviado a los juCgados de familia para control
jurisdiccional(
33
3.1.12 4l 1> +e n0,ie*41e +e 2?11/ el 2uCgado Yuinto de -amilia de ,ogot9/ con
fundamento en la intervencin del 0inisterio 1Dblico/ orden devolver el
expediente a la .efensora de -amilia para que tramitara el recurso de
reposicin(
3
4l 2B +e n0,ie*41e -i7/iente/ la .efensora neg el recurso(
3=
3.1.13 4l 2 +e +icie*41e +e 2?11 los ni"os AAA y ,,, fueron trasladados a un
nuevo hogar sustituto en ,ogot9(
3@
3.1.14 4l > +e +icie*41e +e 2?11/ con fundamento en el art?culo 1<3 del Cdigo
de +nfancia y Adolescencia/ los ni"os fueron sometidos a una nueva
valoracin sicolgica para verificar su situacin emocional( 6a profesional
que practic el examen recomend$
E,rindarle un reintegro a los ni"os OAAAP y O,,,P con su
padre adoptivo O***P/ puesto que con la entrevista se
aclararon las dudas que podr?an ser el impedimento para que
esto se lleve a cabo(
,rindarles al se"or O***P y a sus hijos adoptivos OAAAP y
O,,,P acompa"amiento si fuese necesario que les ayude a
orientar y comprender la orientacin sexual de su padre
adoptivoF(
3I
4se mismo d?a/ la .efensora de -amilia cit a una audiencia de cambio de
medida de restablecimiento(
3)
3.1.15 4l 11 +e +icie*41e +e 2?11 *** fue sometido por el +C,- a valoracin
sicolgica( 6a profesional concluy$
E4n general considero que el se"or O***P muestra una
personalidad armnica con tendencias y rasgos dentro de los
par9metros corrientes( As? mismo muestra unas competencias
importantes para asumir el rol parental como es la apertura/ la
flexibilidad y la capacidad para establecer apegos y v?nculos
afectivos( .e otra parte tiene una historia familiar estable con una
clara din9mica en la que su orientacin sexual es perfectamente
33 >er fol( 33I C( 3(
34 >er fols( 3@) y 3@A C( 3(
35 >er fols( 2I y 2) C( 3(
36 >er fol( 2A C( 3(
37 +fr. fol( 3@ C( 3(
38 >er fol( 3A C( 3(
2

aceptada por Gl y por su familia( Cuenta con un grupo de amigos y
redes de apoyo que pueden en algDn momento ser soporte para
lograr ejercer un rol parental adecuado( Su madre ser9 una figura
altamente significativa para los ni"os(
4s una persona competente/ capaC de convertirse en un padre
efectivo que por su nivel de compromiso probablemente ser9 un
padre de gran beneficio para estos ni"os( .e otra parte/ est9
dispuesto a recibir la ayuda necesaria as? como la consejer?a
especialiCada que lo lleve a lograr las metas como padre de la
manera m9s adecuada posibleF(
3A
3.1.16 4l 12 +e +icie*41e +e 2?11 la .efensora de -amilia cambi la medida de
restablecimiento y dispuso que los ni"os volvieran )10,i-i0na'*ente a
vivir con ***( 4se mismo d?a/ los ni"os viajaron a 4stados 8nidos en
compa"?a de su padre *** y segDn informacin de la agencia 2eXish
Child Care Association de 4stados 8nidos/ se encuentran en buen estado y
ya fueron inscritos en el sistema escolar(
<
3.2 E$AMEN DE PROCEDENCIA DE LA ACCI#N DE TUTELA
3.2.1 4n primer lugar/ encuentra la Sala que se reDnen los requisitos de
legitimacin activa y pasiva/ pues/ de un lado/ el demandante es titular de
los derechos que invoca y/ adem9s/ es el padre adoptivo de los ni"os AAA
y ,,,/ cuyos derechos tambiGn se encuentran involucrados( .e otro lado/
la entidad demandada es una autoridad pDblica(
3.2.2 4n segundo lugar/ la Sala observa que la tutela fue interpuesta dentro de un
tGrmino raConable/ pues el proceso de restablecimiento de derechos que se
censura comenC el 31 de marCo de 2<11 y la tutela fue interpuesta el 2A de
junio siguiente( Adem9s/ durante dicho lapso/ el peticionario hiCo uso de
los recursos a su alcance dentro del procedimiento administrativo(
3.2.3 4n tercer lugar/ la Sala estima que el peticionario y sus hijos no dispon?an
de otros medios de defensa judicial para evitar/ en el momento en que se
interpuso la demanda/ la consumacin de un perjuicio irremediable/ de
modo que la accin de tutela se tornaba procedente(
#ecuerda la Sala que el proceso de restablecimiento de derechos es un
proceso administrativo que debe culminar en un tGrmino m9ximo de cuatro
:; meses/ prorrogables por otros dos por decisin del .irector de +C,-( Al
cabo de ese tGrmino/ se pueden presentar dos hiptesis :art?culo 1<< de la
39 +fr. fols( ==< y =1 C( 3
40 >er fols( 1<= a 12) C( 1pal(
3

ley 1<A) de 2<<@;$ 2i3 si se adopt alguna medida de restablecimiento o se
tom otra decisin/ y dentro de los cinco d?as siguientes a su ejecutoria
alguna de las partes o el 0inisterio 1Dblico solicita la remisin del
expediente al jueC de familia con expresin de las raCones en que se funda
la inconformidad/ el asunto debe ser remitido para que se surta el control
jurisdiccional( 4l jueC de familia debe adoptar una decisin en el tGrmino
m9ximo de 1< d?as( 2ii3 Si/ por el contrario/ el defensor o el comisario L
excepcionalmente el inspector de polic?a& no adopt ninguna decisin/
debe remitir de forma oficiosa el expediente al jueC de familia para que
adelante la actuacin o el proceso respectivo(
4n los casos en los que el expediente es remitido al jueC de familia/ como
se indic en apartes previos/ Gste tiene la funcin no solamente de
examinar que se hayan cumplido las formas propias del procedimiento/
sino que/ como garante de los derechos de las partes/ debe verificar que las
decisiones y medidas adoptadas favoreCcan el interGs superior del ni"o y/ a
la veC/ sean respetuosas de los derechos fundamentales de otras partes
como los padres( Se trata por tanto de un control integral(
Sin embargo/ como se puede apreciar/ este control jurisdiccional Lque
adem9s no se surte en todos los casos& es posterior/ lo que significa que si
se presentan irregularidades graves dentro del tr9mite que lesionen los
derechos de los ni"os u otras/ adem9s de los recursos administrativos/ no
existen otros mecanismos de defensa judicial diferentes a la tutela(
4n este caso/ en el momento en el que se formul la demanda/ exist?an
serios indicios de que la medida de restablecimiento adoptada Lla
ubicacin de los ni"os AAA y ,,, en hogar sustituto/ podr?a causarles
serios perjuicios/ pues los dict9menes de los propios profesionales del
+C,- mostraban que/ debido a la separacin de *** y la frustracin del
plan de viaje/ los ni"os se encontraban seriamente afectados desde el punto
de vista emocional y exist?a una probabilidad importante de que se les
causara un perjuicio sicolgico( 4n consecuencia/ la tutela era procedente
para el momento en que se hiCo ejercicio de la accin(
3.3 E$AMEN DE LA PRESUNTA GULNERACI#N
Se encuentra probado que 2i3 la apertura del proceso de restablecimiento de
derechos de los ni"os AAA y ,,, y 2ii3 la decisin de ubicarlos en hogar
sustituto tuvieron lugar solamente por la presunta amenaCa a los derechos
de los ni"os que/ a juicio del +C,-/ representaba el hecho de que *** no
hubiera informado su orientacin sexual en el tr9mite de la adopcin(


Sin embargo/ la Sala observa/ 2i3 que el +C,- no logr demostrar que
efectivamente exist?a una amenaCa sobre la Esalud emocional de los ni"os
AAA y ,,,F en el momento en el que la .efensora decidi dar inicio al
procedimiento y ubicarlos en hogar sustitutoN 2ii3 que aunque
eventualmente se concluyera que s? exist?a una amenaCa/ el +C,- tampoco
prob que existiera un nexo causal entre la falta de informacin sobre la
orientacin sexual de *** en el proceso de adopcin y dicho riesgo( 1or
el contrario/ la amenaCa/ en concepto de los profesionales del 9rea sico&
social del propio +C,-/ devino de 2a3 las consecuencias que podr?a traer la
denuncia penal formulada contra ***/ 243 la separacin de los ni"os de
*** y 2c3 la interrupcin de su viaje a 4stados 8nidos/ es decir/ la
amenaCa no era imputable La juicio de los siclogos y trabajadores sociales
del +C,-& a la falta de informacin sobre la orientacin sexual de ***N
2iii3 que la entidad tampoco demostr que la amenaCa fuera de tal magnitud
que ameritara una medida tan dr9stica como la separacin de los ni"os de
su padre y su ubicacin en hogar sustitutoN y 2i,3 que la .efensora de
-amilia no tuvo en cuenta la opinin de los ni"os cuando decidi ubicarlos
nuevamente en hogar sustituto(
1or todas estas raCones/ a juicio de la Sala/ la .efensora de -amilia
demandada adopt decisiones injustificadas y desproporcionadas que
constituyen una v?a de hecho administrativa y lesionaron los derechos
fundamentales de los peticionarios al debido proceso y a la unidad familiar/
raCn por la cual se conceder9 la tutela en el presente caso( A continuacin/
la Sala examinar9 las premisas de estas conclusiones$
3.3.1 E' ICB% n0 +e*0-t1. 9/e c/an+0 01+en. 'a -e)a1aci.n +e '0- niC0- +e
$$$ A -/ /4icaci.n en =07a1 -/-tit/t0 -e ce1nie1a /na a*ena6a cie1ta
-041e -/- +e1ec=0-
Como se indic en apartes previos/ la adopcin de medidas de
restablecimiento debe ser precedidas de un examen integral de la situacin
en que se halla el ni"o/ de modo que no pueden basarse en apariencias/
preconceptos o prejuiciosN en otras palabras/ cualquier medida de
restablecimiento debe fundamentarse en evidencia y criterios objetivos(
4n este caso/ la Sala observa que la .efensora de -amilia no contaba con
evidencia de que existiera amenaCa alguna sobre los derechos de los ni"os(
4n efecto/ en las diligencias de verificacin de derechos del 31 de marCo
de 2<11/ los profesionales del +C,- concluyeron que los ni"os estaban en
buen estado f?sico y demostraban cuidado/ y que si bien estaban alterados
emocionalmente/ ello se deb?a a que fueron separados de *** y se les
impidi viajar con Gl(
1
1or tanto/ la Sala observa que la .efensora no
41 >er fols( =2 a = y =I a =) C( 1(
=

contaba con evidencia que confirmara su hiptesis de que los derechos de
los ni"os estaban en riesgo(
3.3.2 En e' )10ce-0 ta*)0c0 =aA e,i+encia +e' ne:0 ca/-a' ent1e 'a Ea'ta +e
inE01*aci.n -041e 'a 01ientaci.n -e:/a' +e $$$ en e' )10ce-0 +e
a+0)ci.n A 'a -/)/e-ta a*ena6a '0- +e1ec=0- +e '0- niC0- AAA A BBB
Ahora bien/ si en gracia de discusin se admitiera que/ al 31 de marCo de
2<11 Lfecha de apertura del proceso/ s? exist?a una amenaCa sobre los
derechos de los ni"os AAA y ,,, debido a la afectacin emocional que
evidenci el examen del equipo del +C,-/ en todo caso la Sala considera
que no existe prueba del nexo causal entre tal afectacin y la supuesta
omisin de informacin que se endilga a ***(
3.3.2.1 1ara comenCar/ la Sala observa que en varios documentos y decisiones que
hacen parte del expediente del proceso administrativo de restablecimiento
de derechos/ se se"ala que 'a 1a6.n +e 'a a)e1t/1a +e' )10ce-0 E/e 'a
a*ena6a 9/e Ma D/ici0 +e' ICB%- 7ene1a4a 'a a/-encia +e 'a
inE01*aci.n en e' )10ce-0 +e a+0)ci.n -041e 2i3 'a 01ientaci.n -e:/a'
+e $$$ A 2ii3 -/ 1e'aci.n c0n 0t10 =0*41e;
1or ejemplo/ en el informe de la entrevista realiCada a los ni"os AAA y
,,,/ por un equipo interdisciplinario del +C,-/ el 31 de marCo de 2<11/
claramente se indic que la raCn de la diligencia fue la supuesta omisin
de informacin por *** durante el proceso de adopcin$
E6a servidora pDblica .ra( +6>+A #8%7 CA#.45AS/
Subdirectora de Adopciones/ informa que el d?a de hoy/ el se"or
O***P/ de nacionalidad 4stadounidense/ quien adopt a los ni"os
OAAAP y O,,,P/ formul manifestacin verbal/ que implica
omisin en la informacin/ frente a la solicitud de adopcin y en
las etapas administrativa y judicial del proceso de adopcin de los
ni"os mencionados y que finaliC con Sentencia emitida por el
2uCgado 1rimero de -amilia de ,ucaramangaF(
2
Sobre el mismo punto/ en el ac9pite E+5-!#04 .4 45%#4>+S%AF se
indic$
ESiendo las p(m( del d?a 31 de marCo de 2<11/ el equipo asignado
para atender a los ni"os OAAAP y O,,,P/ efectDan entrevista a los
ni"os mencionados/ teniendo en cuenta que su padre adoptivo el
se"or O***P durante una visita que realiC a la Subdireccin de
adopciones ha manifestado que su orientacin sexual es
42 +fr. fol( ) C( 1(
@

Jhomosexual y que tiene una relacin con un amigo mexicano de
nombre 5oG'/ frente a esta situacin la Subdireccin de
Adopciones/ ha solicitado retomar a los ni"os para brindarles la
proteccin necesaria que amerita la situacin actualF(
3
6uego/ en el auto de apertura del proceso administrativo de
restablecimiento de derechos/ la .efensora de -amilia reiter que el
proceso se inici E:H; con fundamento en el denuncio formulado ante la
-iscal?a 3eneral de la 5acin por la Subdirectora de Adopciones/ ante la
manifestacin del padre adoptivo de los ni"os :H; y la verificacin de
estado de cumplimiento de derechos/ en los cuales se da a conocer la
situacin de amenaCa de sus derechos a la salud mentalF

(
-inalmente/ +lvia #uth C9rdenas 6una/ Subdirectora de Adopciones del
+C,-/ en la declaracin que rindi el 11 de junio de 2<11 en el proceso de
restablecimiento de derechos/ sostuvo$
E:H; PREGUNTADO5 S?rvase realiCar al despacho un relato de
los hechos sucedidos en la Subdireccin de Adopciones el d?a 31
de marCo de 2<11 con respecto al caso de los ni"os :H;(
CONTEST#5 Siendo aproximadamente las 11 de la ma"ana/ me
dirig?a a mi oficina/ cuando de ella sali la profesional de la
Subdireccin 0ar?a 4lena 09rqueC y el Sr( O***P quienes se
encontraban con la 1sicloga 0ar?a Carolina 3onC9leCN en la Cona
social de la Subdireccin/ antes de yo entrar a mi oficina el Sr(
O***P se me acerc y me dijo que estaba preocupado por el nivel
acadGmico de los ni"os/ en especial de OAAAP/ que Gl ten?a
contacto con una profesora de San 3il que le dictaba clases a los
ni"os/ frente a esa informacin/ le ped? a la .ra( 0ar?a 4lena que
revisara el tema en detalle y dejara un acta para tomar decisiones/
cuando de un momento a otro/ el Sr( O***P de una manera
inexplicable y fuera de todo contexto dijo Jyo soy gay'/ digo que
fuera de contexto por que :sic; Gse :sic; no era el tema de
conversacin ni era el momento como quiera que el proceso ya se
hab?a terminado( Seguidamente/ ingresG a mi oficina/ el Se"or
O***P se asoma a la puerta/ en vos :sic; alta y claramente me dice$
tengo pareja/ es mexicana y los ni"os lo conocen :H;/ de manera
inmediata proced? a hablar con el abogado de la oficina .r( 6uis
Antonio 3uerrero/ con quien analicG la situacin decidiendo poner
en conocimiento del 2efe de la !ficina 2ur?dica .r( 2uli9n ,rand/
e-ta4'ecien+0 c'a1a*ente 9/e e' S1; J$$$K =a4Na 0*iti+0
inE01*aci.n t1a-cen+enta' c0*0 )a+1e a+0)tante en e' )10ce-0
43 +fr. fol( ) C( 1(
44 +fr. fols( )2 y )3 C( 1(
I

a+*ini-t1ati,0 A D/+icia' A +a+a 'a inci+encia +e e-ta 0*i-i.n
en e' )10ce-0 +e a+0)ci.n -e +e-i7n. )01 )a1te +e 'a Sec1eta1Na
Gene1a' /na DeEen-01a +e %a*i'ia +e 'a Di1ecci.n Gene1a' A 'a
,e1iEicaci.n +e '0- +e1ec=0- +e '0- niC0- )01 /n e9/i)0
)-ic0-0cia' en e' *a1c0 +e' )10ce-0 a+*ini-t1ati,0 +e
1e-ta4'eci*ient0 +e +e1ec=0-F
=
:negrilla fuera del texto;(
3.3.2.2 1or otro lado/ la Sala encuentra que los profesionales de las 9reas de
sicolog?a y trabajo social del +C,- nunca afirmaron que la posible
amenaCa a los derechos de los ni"os AAA y ,,, derivara del hecho de
que el demandante/ en el tr9mite de la adopcin/ no hubiera informado
sobre su orientacin sexual( 1or el contrario/ varios profesionales
coincidieron en que los ni"os estaban afectados emocionalmente al
momento de inicio del proceso como consecuencia de 2i3 su separacin de
*** y 2ii3 la suspensin del viaje a 4stados 8nidos( A esto agregaron que
las posibles consecuencias del proceso penal podr?an empeorar la
situacin(
Como ya se indic/ en las actas de las diligencias de verificacin de
derechos de los ni"os AAA y ,,,/ de fecha 31 de marCo de 2<11/ el
equipo del +C,- concluy que los ni"os/ al momento de la diligencia/ no
ten?an sus derechos afectados( 4l equipo asegur$ ES4 184.4
!,S4#>A# ,845 4S%A.! -SS+C!F/ a nivel emocional$ EA6%4#A.!
40!C+!5A6045%4 1!# 6AS .+-+C86%A.4S 1#4S45%A.AS 45
_6%+0! 0!045%! 1A#A >+A2A#F/ y a nivel de presentacin
personal$ EA.4C8A.A 1A#A S8 4.A. Q 3`54#! .4084S%#A
C8+.A.!F(
@

A continuacin/ en la casilla EC!5C41%! .4 >A6!#AC+U5
+5%43#A6F/ en el caso del ni"o AAA/ los funcionarios del +C,-
manifestaron lo que sigue$
E4fectuada la verificacin de los derechos del ni"os OAAAP/ el
equipo encuentra que de conformidad con los dispuesto en el
art?culo =2 de la 6ey 1<A) de 2<<@/ el ni"o tiene sus derechos
garantiCados/ sin embargo/ de la situacin presentada el d?a de hoy
con el padre adoptante de los ni"os/ de donde se colige que hubo
omisin de informacin durante las etapas administrativa y judicial
del proceso de adopciones/ '0 c/a' c0n''e,a a E01*/'a1 /na
+en/ncia )ena' c0n 'a- c0n-ec/encia- 9/e e''0 c0n''e,a e'
e9/i)0 c0nce)tOa 9/e en e' )1e-ente ca-0 e:i-te /na )1e-/nta
a*ena6a a '0- +e1ec=0- a 'a -a'/+ *enta' A e*0ci0na' y por
45 +fr. fols( A y =< C( 2(
46 +fr( fol( =3 y =) C( 1(
)

ende al derecho al desarrollo armnico e integral/ en consecuencia
recomienda se brinde al ni"o acompa"amiento psicolgico que
implica intervencin permanente por parte de los profesionales del
9reaF
I
:negrilla fuera del texto;(
A la misma conclusin llegaron los funcionarios en la diligencia de
verificacin de derechos del ni"o ,,,(
)
4n la entrevista realiCada a los ni"os por un equipo de profesionales del
+C,-/ el 31 de marCo de 2<11/ se concluy$
E%eniendo en cuenta que el +C,- y la Agencia de Adopciones
prepar a los ni"os OAAAP y O,,,P a lo largo de las etapas
administrativas y judiciales/ para la adopcin por parte del se"or
O***P/ y 9/e 'a cance'aci.n +e' ,iaDe 'a a'te1aci.n +e -/
)10Aect0 A 'a in,e-ti7aci.n )ena' 9/e -e a+e'anta18 c0nt1a e'
-eC01 J$$$K )/e+e aEecta1 e' +e-a110''0 a1*.nic0 e inte71a'
+e '0- niC0-/ existiendo una )1e-/nta amenaCa a la salud
emocional y mental/ por lo que requiere acompa"amiento
psicolgico que implica intervencin permanente por parte del
profesional del 9reaF
A
:negrilla fuera del texto;(
1osteriormente/ la sicloga 3raciela Camargo/ en el EConcepto
1sicolgico sobre los hermanos OAAAP y O,,,PF emitido el 2= de abril de
2<11/ se"al$
E1roducto de los antecedentes expuestos y partiendo del
conocimiento que el +C,- y la Agencia de Adopciones prepar a
los ni"os OAAAP y O,,,P a lo largo de las etapas administrativas y
judicial/ para la adopcin por parte del se"or O***P y que la
cancelacin del viaje a 4stados 8nidos/ la alteracin de su
proyecto de vida y la investigacin penal que se adelanta contra el
se"or O***P/ puede afectar el desarrollo armnico e integral de los
ni"os y especialmente su salud emocional y mental/ en mi
concepto es imperativo realiCar acompa"amiento psicolgico a los
ni"os/ previendo causar el menor da"o posible en caso que la
adopcin sea revocada(F
=<
.e los conceptos de los profesionales del 9rea sicosocial del +C,-
resaltadas anteriormente se deduce que/ en su criterio/ no era la falta de
47 +fr. fol( =2 C( 1
48 >er fol( =A C( 1(
49 +fr. fol( )) C( 1(
50 +fr. fol( =( C( 1(
A

informacin sobre la orientacin sexual del peticionario en el tr9mite de
adopcin/ sino 2i3 la interrupcin del viaje/ 2ii3 las posibles consecuencias
del proceso penal que se inici contra *** y 2iii3 la posibilidad de que se
revocara la adopcin/ lo que en ese momento estaba alterando y
amenaCando la salud Eemocional y mentalF de los ni"os( 1or tanto/ no es
cierto lo que afirm la .efensora de -amilia en la audiencia de fallo del
proceso de restablecimiento de derechos/ en el sentido de que los
profesionales de la institucin se"alaron que la causa del riesgo emocional
de los ni"os fuera la falta de informacin en el proceso de adopcin sobre
la orientacin sexual de ***(
=1
3.3.2.3 1or otra parte/ Subdirectora de Adopciones y la .efensora de -amilia/ al
inicio del proceso de restablecimiento de derechos y cuando se adopt la
medida de ubicacin en hogar sustituto/ no explicaron las raCones por las
cuales la falta de informacin sobre la orientacin sexual de *** en el
proceso de adopcin amenaCaba de forma real los derechos de los ni"os
AAA y ,,,/ es decir/ n0 e:)'ica10n c/8' e1a e' ne:0 ca/-a' ent1e 'a
Ea'ta +e inE01*aci.n A 'a a*ena6a( 6as Dnicas explicaciones que obran
en el expediente sobre este punto fueron aportadas en el tr9mite de la tutela
y no son satisfactorias$
1or ejemplo/ en respuesta a un derecho de peticin elevado por la parte
demandante/ la .efensora de -amilia asegur que la falta de informacin
sobre la orientacin sexual de *** afectaban la valoracin de su
idoneidad/ pero no explic porquG ello generaba una amenaCa real sobre
los derechos de los ni"os$
E4n el caso concreto las valoraciones del se"or O***P se le
realiCaron desde lo psicosocial tanto en 44(88( como en
Colombia/ con un perfil de persona que desarrolla su vida/ social L
afectiva/ desde una perspectiva/ '/e70 'a- ,a'01aci0ne- )a1a
+ete1*ina1 'a i+0nei+a+ e-t8n aEecta+a- -041e 'a 4a-e +e 9/e
n0 -e e,a'/. en -/ inte71i+a+ a' -0'icitanteF
=2
:negrilla fuera del
texto;(
6uego la funcionaria record que el +C,- debe hacer seguimiento a la
situacin de los ni"os adoptados por espacio de dos a"os posteriores a la
adopcin/ y que en ese periodo puede adoptar nuevas medidas de
restablecimiento de ser necesario( Sin embargo/ la funcionaria no explic
porquG en este caso se ameritaban nuevas medidas de restablecimiento y de
tal magnitud(
=3
51 >er esta afirmacin en fol( =22 C( 3(
52 +fr. fol( 1<) C( 3
53 >er fol( 1<A C( 3(
=<

1osteriormente/ en la declaracin rendida por la Subdirectora de
Adopciones/ el 11 de junio de 2<11/ Gsta se limit a afirmar que despuGs de
enterarse de que *** es homosexual$
E:H; de manera inmediata proced? a hablar con el abogado de la
oficina .r( 6uis Antonio 3uerrero/ con quien analicG la situacin
decidiendo poner en conocimiento del 2efe de la !ficina 2ur?dica
.r( 2uli9n ,rand/ estableciendo claramente que el Sr( O***P hab?a
omitido informacin trascendental como padre adoptante en el
proceso administrativo y judicial y +a+a 'a inci+encia +e e-ta
0*i-i.n en e' )10ce-0 +e a+0)ci.n se design por parte de la
Secretar?a 3eneral una .efensora de -amilia de la .ireccin
3eneral y la verificacin de los derechos de los ni"os por un
equipo psicosocial en el marco del proceso administrativo de
restablecimiento de derechosF
=
:negrilla fuera del texto;(
5tese que la funcionaria dio por sentado que la orientacin sexual del
peticionario 2i3 habr?a podido afectar el resultado del proceso de adopcin
y 2ii3 generaba una amenaCa sobre los derechos de los ni"os/ raCn por la
cual solicit una diligencia de verificacin de derechos/ pero nunca explic
las raCones en las que se basaron sus conclusiones(
-ue durante el tr9mite de la segunda instancia del proceso de tutela que el
+C,- aport un concepto elaborado por un grupo de profesionales de la
Subdireccin de Adopciones/ quienes frente a la pregunta E4n quG afecta o
afectar?a el desconocimiento de la orientacin sexual de los pretensos
adoptantes en la valoracin de idoneidadWF/ concluyeron/ entre otras cosas$
E6a omisin de informacin o la tergiversacin de la realidad inciden de
manera negativa en el proceso de intervencin profesional/ en la medida
que desv?a los resultados y la determinacin de un concepto de
idoneidadF(
==
6os profesionales no aportaron mayores explicaciones al
respecto(
6uego/ en la #esolucin 1@ de 2<11/ dictada en la audiencia de fallo del
proceso de restablecimiento de derechos del 3< de septiembre de 2<11/ es
decir/ despuGs de que se profiriera la sentencia de segunda instancia en el
proceso de tutela/ la .efensora manifest$ E4xponer a los ni"os a constituir
una familia con una persona que ocult el tipo de familia que le iba a
ofrecer es arriesgarse a encontrar moldes a los que los ni"os probablemente
no se ajustenF(
=@
1or esta raCn/ resolvi 2i3 declarar en situacin de
54 +fr. fol( =< C( 2(
55 +fr. fol( I C( 2
56 +fr. fol( 33I C( 3(
=1

vulneracin a los ni"os y 2ii3 confirmar la medida provisional de Eubicacin
en colocacin familiar/ 7ogar SustitutoF(
3.3.2.4 -inalmente/ la Sala observa que si bien es cierto en el proceso de adopcin
no se tuvo conocimiento de la orientacin sexual de ***/ tal hecho n0 'e
)/e+e -e1 i*)/ta4'e/ ya que/ como manifest la agencia ,aTer >ictory
Services/ en los estados de 5ueva 2ersey y 5ueva QorT en 4stados 8nidos/
donde se llevaron a cabo los estudios dirigidos a evaluar su aptitud como
padre adoptivo/ no es posible interrogar a los solicitantes de una adopcin
sobre su orientacin sexual(
Ciertamente/ segDn la comunicacin remitida por ,aTer >ictory Services a
la Subdirectora de Adopciones del +C,-/ el 1B de abril de 2<11/ en los
estados de 5ueva 2ersey y 5ueva QorT/ la normativa proh?be interrogar a
los solicitantes de una adopcin sobre su orientacin sexualN esta
afirmacin no fue desvirtuada por el +C,-$
EO***P solicit a ,aTer >ictory Services la adopcin de dos
ni"os/ OAAAP y O,,,P/ a quienes hab?a alojado por intermedio del
programa de aidsave( 8na trabajadora social licenciada/ ,arbara
Cohen/ elabor su estudio de hogar a travGs de la 2eXish Child
Association/ agencia acreditada ante la 7aya( .icho estudio de
hogar se efectu de conformidad con todas las normas y
reglamentos del estado de 5ueva 2ersey y/ dentro del cumplimiento
de tales reglamentos/ se obtuvieron los registros de historia
criminal y de abuso de menores/ sin que existiese ningDn cargo en
contra( +gualmente/ la .ra( 6inda ,usch/ psicloga cl?nica
licenciada/ se hiCo cargo de la evaluacin psicolgica y no
encontr ningDn s?ntoma psicolgico que pudiese afectar la
capacidad de crianCa del padre adoptivo(
!bedeciendo los reglamentos de los estados de 5ueva 2ersey y
5ueva QorT/ al S#( O***P no se le hiCo ninguna pregunta
referente a su orientacin sexual( .ebe anotarse que las leyes de
los 4stados 8nidos de AmGrica proh?ben que se discrimine a una
persona cuando estG solicitando una adopcin/ ni tampoco al
otorgarle la aprobacin para adoptar/ con base en su orientacin
sexualF(
=I
.e otro lado/ como reiter la 4mbajada de 4stados 8nidos en el
comunicado emitido el 22 de julio de 2<11/ el .epartamento de Seguridad
5acional de ese pa?s verific que *** es un hombre soltero que vive solo(
6a 4mbajada afirm$
57 +fr. fol( I3 C( 1(
=2

E%ras conocer los alegatos del +C,- el 3< de marCo de 2<11
respecto a la posibilidad de que el Sr( O***P omitiera informacin
relevante cuando remiti la peticin +&)<<A/ el .epartamento de
4stado solicit a la 4mbajada de 4stados 8nidos en ,ogot9 enviar
la peticin +&)<<A al .epartamento de Seguridad 5acional/
agencia de Ciudadanos de los 4stados 8nidos y Servicios de
+nmigracin LC48S+&/ para revisin(
CEUSI 1e,i-. 'a )etici.n A +ete1*in. 9/e eEecti,a*ente e' S1;
J$$$K n0 =a4Na Ea'-ea+0 nin7/na inE01*aci.n 9/e (' n0 e-t8
ca-a+0 A ,i,e -0'0; E''0- +ete1*ina10n 9/e n0 =/40 nin7On
ca*4i0 en -/ e-tat/-/ y se reafirm que la peticin +&)<<A sigue
siendo v9lida(
8na peticin +&)<<A aprobada significa que el aplicante ha
cumplido con los requerimientos de los 4stados 8nidos para
adoptar a un ni"o de otro pa?sF :negrilla fuera de texto;(
=)
3.3.2.5 4n suma/ la Sala considera que si en gracia de discusin se admite que
efectivamente/ a 31 de marCo de 2<11/ los derechos de los ni"os estaban en
riesgo debido a la afectacin emocional que presentaban/ no existe
evidencia de la relacin causal entre la omisin de informacin que se
endilga a *** y la situacin emocional de los ni"os( 6o anterior por
cuanto los dict9menes de los profesionales del +C,- coincidieron en que la
causa de dicha alteracin emocional fue 2i3 la interrupcin del viaje/ 2ii3 las
posibles consecuencias del proceso penal que se inici contra *** y 2iii3
la posibilidad de que se llegara a revocar la adopcin(
1or otra parte/ si bien es cierto posteriormente un grupo de profesionales
de la Subdireccin de Adopciones del +C,- asegur que la amenaCa de los
derechos de los ni"os deven?a de que no hab?an sido preparados para
ingresar a una familia con padre homosexual/ tal concepto se emiti
despuGs de proferido el fallo de segunda instancia/ lo que significa que esta
informacin no pudo ser el fundamento de la decisin del 31 de marCo de
2<11(
3.3.3 La *e+i+a +e 1e-ta4'eci*ient0 +e +e1ec=0- a+0)ta+a n0 e-ta4a
D/-tiEica+a A e- +e-)10)01ci0na+a
Como se indic en secciones anteriores/ la adopcin de medidas de
restablecimiento debe responder a una lgica de gradacin/ segDn la cual/ a
mayor gravedad de los hechos/ medidas de restablecimiento m9s dr9sticasN
58 +fr. fol( 1< C( 2(
=3

de modo la decisin debe sujetarse al principio de proporcionalidad(
Adem9s/ cuando tales medidas impliquen la separacin del ni"o de su
familia/ deben ser excepcionales/ preferiblemente temporales/ y deben
basarse en evidencia de que aquella no es apta para cumplir con sus
funciones b9sicas( 5o obstante/ en este caso la Sala advierte que la
.efensora de -amilia resolvi adoptar una de las medias de
restablecimiento m9s dr9sticas &pues la ubicacin en hogar sustituto
conlleva la ruptura del nDcleo familiar/ sin que existiera evidencia de una
amenaCa de tal magnitud que la justificara(
4n efecto/ en el expediente solamente obra prueba de que los ni"os AAA y
,,, estaban alterados emocionalmente al momento de adopcin de la
medida de restablecimiento :pero/ como se concluy en apartes anteriores/
tal afectacin provino precisamente de su separacin de ***;N sin
embargo/ la .efensora/ sin contar con evidencia m9s amplia y/ en
particular/ sin pruebas de que los ni"os peligraban al lado de ***/
resolvi ubicarlos en hogar sustituto(
6a ubicacin en hogar sustituto/ de conformidad con el art?culo =2 del
Cdigo de +nfancia y Adolescencia/ consiste en E:H; la ubicacin del ni"o/
ni"a o adolescente en una familia que se compromete a brindarle el
cuidado y atencin necesarios en sustitucin de la familia de origen(F 4sta
medida debe decretarse por el menor tiempo posible/ sin que pueda
exceder los seis meses/ prorrogables por otras seis con causa justificada y
previo concepto favorable del 2efe 2ur?dico de la .ireccin #egional del
+C,-(
Como se puede apreciar/ es una medida de restablecimiento dr9stica/ pues
significa la separacin del ni"o de su ambiente familiar y su traslado a una
casa desconocida( 1or esta raCn/ como ha precisado la jurisprudencia
constitucional/ debe emplearse cuando existe evidencia de una amenaCa o
vulneracin grave de los derechos de los ni"os(
4n este caso/ no exist?a dicho tipo de evidencia/ por el contrario/ los
dict9menes de los profesionales del +C,- mostraron que los ni"os estaban
en buen estado f?sico y que su alteracin emocional provino de la
separacin de *** y la interrupcin de su proyecto de conformar una
familia con Gl( 4n este orden de ideas/ la medida/ si bien pudo perseguir un
fin importante/ no era necesaria Lpodr?a haberse adoptado otra de las
medida rese"adas en el Cdigo& y s? implic un sacrificio excesivo de los
derechos de *** y sus hijos( 1or tanto/ la Sala concluye que la decisin
de la .efensora fue desproporcionada(
=

3.3.4 La DeEen-01a +e %a*i'ia n0 t/,0 en c/enta 'a 0)ini.n +e '0- niC0-
AAA A BBB a 'a =01a +e +icta1 'a *e+i+a +e 1e-ta4'eci*ient0
1or Dltimo/ la Sala observa que la .efensora de -amilia/ en el proceso de
restablecimiento de derechos/ no garantiC el derecho de los ni"os AAA y
,,, a ser o?dos ni tom en cuenta sus opiniones( 1or el contrario/ pese a
que los ni"os de forma reiterada manifestaron su deseo de vivir con *** y
no ser separados de Gl/ la .efensora nunca consider la opinin de los
ni"os y orden/ adem9s de la ubicacin de los ni"os en hogar sustituto/ que
sus contactos con *** fueran suspendidos progresivamente(
1or ejemplo/ en la entrevista realiCada a los ni"os el 31 de marCo de 2<11
por un equipo interdisciplinario del +C,-/ los profesionales observaron lo
siguiente$
ESe evidencia que los ni"os desean continuar compartiendo con su
padre/ est9n proyectados y se imaginan viviendo con Gl/ con
frecuencia hablas de su viaje a los 4stados 8nidos(
Con O,,,P/ se puede concluir que siente seguridad estando cerca
del padre(
6os ni"os tienen un fuerte apego y un v?nculo estable entre ellos y
con el padre adoptante(
Se puede apreciar que OAAAP/ se siente frustrado y angustiado por
todo el esfuerCo que ha tenido que afrontar durante el proceso de
bDsqueda de familia/ sintiendo en este momento que su sue"o se ha
realiCado con la adopcin que hiCo el se"or O***P/ por lo que
enfatiCa a los entrevistadores la responsabilidad que tiene en la
situacin presente/ el +C,-(F
=A
6a .efensora no tuvo en cuenta estas manifestaciones de los ni"os/ ni
tampoco los escuch al adoptar la medida de restablecimiento ni al
confirmarla en la audiencia de fallo( 1or tanto/ la Sala concluye que la
.efensora vulner el derecho de los ni"os AAA y ,,, a ser escuchados(
3.4 INE$ISTENCIA DE CARENCIA ACTUAL DE OB&ETO
6a falta de proporcionalidad de las decisiones adoptadas por la .efensora
de -amilia en el proceso de restablecimiento de derechos y/ por esta v?a/ la
vulneracin de los derechos fundamentales de los peticionarios al debido
59 +fr. fol( )I C( 1(
==

proceso y el de los ni"os a ser o?dos/ no ha sido superada con las recientes
decisiones adoptadas por el +C,-(
4l 2 de diciembre de 2<11/ el nuevo director del +C,- solicit a la
.efensora de -amilia que considerara la valoracin de los ni"os por un
grupo de profesionales ajenos al proceso de restablecimiento de derechos(
@<
Con fundamento en esta solicitud/ los ni"os fueron valorados el = de
diciembre de 2<11/ por la sicloga 0nica >ejarano/ quien recomend$
E,rindarle un reintegro a los ni"os OAAAP y O,,,P con su
padre adoptivo O***P/ puesto que con la entrevista se
aclararon las dudas que podr?an ser el impedimento para que
esto se lleve a cabo(
,rindarles al se"or O***P y a sus hijos adoptivos OAAAP y
O,,,P acompa"amiento si fuese necesario que les ayude a
orientar y comprender la orientacin sexual de su padre
adoptivoF(
@1
6uego/ el 11 de diciembre de 2<11/ *** tambiGn fue valorado por la
sicloga Clemencia #am?reC 7errera/ quien concluy$
E4n general considero que el se"or O***P muestra una
personalidad armnica con tendencias y rasgos dentro de los
par9metros corrientes( As? mismo muestra unas competencias
importantes para asumir el rol parental como es la apertura/ la
flexibilidad y la capacidad para establecer apegos y v?nculos
afectivos( .e otra parte tiene una historia familiar estable con una
clara din9mica en la que su orientacin sexual es perfectamente
aceptada por Gl y por su familia( Cuenta con un grupo de amigos y
redes de apoyo que pueden en algDn momento ser soporte para
lograr ejercer un rol parental adecuado( Su madre ser9 una figura
altamente significativa para los ni"os(
4s una persona competente/ capaC de convertirse en un padre
efectivo que por su nivel de compromiso probablemente ser9 un
padre de gran beneficio para estos ni"os( .e otra parte/ est9
dispuesto a recibir la ayuda necesaria as? como la consejer?a
especialiCada que lo lleve a lograr las metas como padre de la
manera m9s adecuada posibleF(
@2
-inalmente/ el 12 de diciembre de 2<11/ la .efensora orden$
60 >er fols( 3< y 31 C( 3(
61 +fr. fol( 3@ C( 3
62 +fr. fols( =< y =1 C( 3(
=@

EPRIMERO5 -6evantar la medida de proteccin provisional de
ubicacin en 7ogar sustituto tomada a favor de los hermanos
OAAAP y O,,,P(
SEGUNDO5 #eintegrar a los hermanos :H;/ a su medio familiar
concretamente bajo la custodia y cuidados personales y de manera
provisional a su padre O***P y su familia extensa paterna :H;F(
@3
1ese a que en la actualidad los ni"os est9n en 4stados 8nidos y conviven
con ***/ obsGrvese que la custodia fue entregada de forma provisional y
sin que se subsanaran los defectos del proceso de restablecimiento antes
descritos( 1or estas raCones/ la Sala concluye que no existe una carencia
actual de objeto por hecho superado(
3.5 DECISI#N A ADOPTAR
4n resumen/ la Sala considera que el +C,-/ al adelantar el proceso de
restablecimiento de los derechos de los ni"os AAA y ,,, y ubicarlos en
hogar sustituto como medida de restablecimiento/ desconoci sus derechos
fundamentales y los de su padre adoptivo ***/ al debido proceso y a la
unidad familiar/ toda veC que 2i3 el +C,- no logr demostrar que
efectivamente exist?a una amenaCa sobre la Esalud emocional de los ni"os
AAA y ,,,F en el momento en el que la .efensora dio inicio al
procedimiento y los ubic en hogar sustitutoN 2ii3 aunque eventualmente se
concluyera que s? exist?a una amenaCa/ el +C,- tampoco prob que
existiera un nexo causal entre la falta de informacin sobre la orientacin
sexual de *** en el proceso de adopcin y dicho riesgo( 1or el contrario/
la amenaCa/ en concepto de los profesionales del propio +C,-/ devino de
2a3 las consecuencias que podr?a traer la denuncia penal formulada contra
***/ 243 la separacin de los ni"os de *** y 2c3 la interrupcin de su
viaje a 4stados 8nidos/ es decir/ la amenaCa no era imputable La juicio de
los siclogos y trabajadores sociales del +C,-& a la falta de informacin
sobre la orientacin sexual de ***N 2iii3 la entidad tampoco demostr que
la amenaCa fuera de tal magnitud que ameritara una medida tan dr9stica
como la separacin de los ni"os de su padre y su ubicacin en hogar
sustitutoN y 2i,3 que la .efensora de -amilia no tuvo en cuenta la opinin
de los ni"os cuando decidi ubicarlos nuevamente en hogar sustituto(
Adicionalmente/ la Sala estima que pese a que la .efensora de -amilia
cambi la medida de restablecimiento y entreg la custodia de los ni"os a
*** en diciembre de 2<11/ en tanto 2i3 dicha decisin es provisional y 2ii3
no se subsanaron las irregularidades del proceso de restablecimiento de
63 +fr. fol( I C( 1pal(
=I

derechos/ no existe una carencia actual de objeto por hecho superado que
impida a la Corte pronunciarse(
1or estas raCones/ la Sala conceder9 la tutela a los derechos fundamentales
de ***/ AAA y ,,, al debido proceso y a la unidad familiar/ y de los
ni"os a ser escuchados y a que sus opiniones sean tenidas en cuenta( 4n
consecuencia/ revocar9 los fallos de instancia y/ en su lugar/ ordenar9 dejar
sin efectos todas las resoluciones dictadas en el marco del proceso de
restablecimiento de derechos y ordenar la entrega definitiva de la custodia
de los ni"os a ***(
4 DECISI#N

4n mGrito de lo expuesto/ el suscrito 0agistrado de la Corte Constitucional
RESUELGE
PRIMERO;- REGOCAR los fallos de instancia emitidos por la Sala 1enal del
%ribunal Superior de ,ogot9/ el 3< de agosto de 2<11/ en la que confirm el fallo
proferido por el 2uCgado 2@ 1enal del Circuito con -unciones de Conocimiento de
,ogot9/ el 1 de julio de 2<11( 4n su lugar/ TUTELAR los derechos
fundamentales de ***/ y los ni"os AAA y ,,, al debido proceso y a la unidad
familiar/ y de los ni"os a ser escuchados y a que sus opiniones sean tenidas en
cuenta(
SEGUNDO;- 4n consecuencia/ DE&AR SIN E%ECTO todas las resoluciones
dictadas en el marco del proceso de restablecimiento de derechos adelantado por
el +C,- en relacin con los ni"os AAA y ,,,/ y ORDENAR la entrega
definitiva de la custodia de los ni"os AAA y ,,,/ a ***/ su padre adoptivo(
Cpiese/ notif?quese/ comun?quese/ publ?quese y cDmplase(
2!#34 +35AC+! 1#4%46% C7A628,
0agistrado
780,4#%! A5%!5+! S+4##A 1!#%!
0agistrado
"usente en comisin
=)

68+S 4#54S%! >A#3AS S+6>A
0agistrado
+on aclaracin de voto
0A#%7A >+C%!#+A SbC7+CA .4 0!5CA64A5!
Secretaria 3eneral
=A

ACLARACI#N DE GOTO DEL MAGISTRADO
LUIS ERNESTO GARGAS SILGA
A LA SENTENCIA T-276/12
Con el respeto acostumbrado hacia las decisiones de la Corte/ me permito aclarar
mi voto en la sentencia de la referencia(
Si bien comparto el sentido general de la decisin/ considero que esta dej de
pronunciarse sobre algunos de los derechos invocados/ los cuales fueron
desconocidos por el +nstituto Colombiano de ,ienestar -amiliar( 4sto conforme
a los argumentos que planteo a continuacin(
As?/ de acuerdo con el accionante/ los hechos que dieron origen a la accin de
tutela evidenciaban el desconocimiento de sus derechos a la igualdad/ al libre
desarrollo de la personalidad y al debido proceso/ as? como los derechos de los
ni"os a tener una familia/ a no ser separados de ella y a no ser discriminados por
su origen familiar(
4n este sentido/ aleg que hubo al menos dos elementos que evidenciaron un trato
diferenciado en raCn de su orientacin sexual/ el primero/ que la actuacin
administrativa adelantada por el c +C,- tuvo su origen en raCn de una
conversacin informal en la que se refiri a su orientacin sexual y advirti que
ten?a una pareja( Q el segundo/ la forma como se adelant el proceso de
restablecimiento de derechos(
5o obstante/ la decisin adoptada por la Sala SGptima de revisin se restringe a
Ntutelar los derechos fundamentales de %%%, y los nios """ y ### al debido
proceso y a la unidad familiar, y de los nios a ser escuchados y a que sus
opiniones sean tenidas en cuentaN. 4s decir/ no se pronuncia sobre el
desconocimiento de los derechos a la igualdad y al libre desarrollo de la
personalidad/ causados por la discriminacin basada en la orientacin sexual del
accionante/ derivada de la conducta del +C,-(
6o anterior/ pese a que a lo largo de su jurisprudencia la Corte Constitucional ha
establecido que las personas con orientaciones sexuales diversas/ merecen el
mismo respeto y proteccin del 4stado que las personas heterosexuales y ha
condenado el trato desigual hacia este grupo poblacional( As?/ considero que la
Corte tambiGn debi haber formulado una consideracin espec?fica sobre los
derechos conculcados al actor/ en raCn de las consecuencias desfavorables y
constitucionalmente injustificadas/ que el +C,- derog de su opcin sexual
diversa(
4n este sentido/ la Corte ha reiterado que un trato desigual hacia personas con
@<

orientaciones sexuales diversas desconoce el principio de igualdad/ que a su veC
hace parte de las normas del ius cogens sobre las cuales Ndescansa todo el
andamiaje jurdico del orden pblico y es un principio fundamental sobre el cual
se basa todo ordenamiento de un Estado democr'ticoN
FO
. el derecho al libre
desarrollo de la personalidadN el derecho a la intimidadN y puede desconocer en
ciertos casos el derecho a la honra y al buen nombre/ Nesto significa que cada
persona, en tanto sujeto libre y autnomo, est' investida de la potestad de
definir su proyecto de vida, bajo la sola condicin que ello no imponga
afectaciones esenciales a los derechos de los dem'sN
F=
y cualquier restriccin
injustificada a esta potestad est9 prohibida en nuestro ordenamiento jur?dico(
1or ello/ a mi juicio la sentencia de la referencia incurre en una omisin/ al no
establecer en armon?a con la jurisprudencia de esta Corporacin/ que la conducta
del +C,- vulner &por lo menos&/ los derechos fundamentales del accionante a la
igualdad y al libre desarrollo de la personalidad/ segDn paso a exponer$
E,0'/ci.n D/1i-)1/+encia' +e 'a 7a1antNa +e '0- +e1ec=0- +e 'a-
)e1-0na- c0n 01ientaci0ne- -e:/a'e- +i,e1-a-
6a l?nea jurisprudencial basada en la garant?a de los derechos de las personas
homosexuales/ tiene como uno de sus puntos de partida a la sentencia C&)1 de
1AA)
@@
/ en la que la Corte declar inexequible la expresin Nel homose(ualismoN,
contenida en art?culo @ del .ecreto 22II de 1AIA/ sobre causales de mala
conducta del ejercicio docente( A propsito de la discusin desatada entonces/ la
Corte Constitucional estableci$
N1/: +onforme a lo anterior, en nuestro ordenamiento constitucional, la
orientacin homose(ual, incluso si asumimos que &sta es escogida
libremente y no determinada biolgicamente, no puede constituir un
64 Sentencia %&2) de 2<12/ 0(1( 2orge +gnacio 1retelt Chaljub
65 Sentencia T-716 +e 2?11 M;P; L/i- E1ne-t0 Ga17a- Si',a;
66 La -entencia C-FB1 +e 1@@B M;P; A'eDan+10 Ma1tNne6 Ca4a''e10 in+ica 9/e 'a c0nc'/-i.n +e 9/e /n t1at0
+iEe1encia+0 =acia /na )e1-0na =0*0-e:/a' e- +i-c1i*inat01ia n0 e1a n0,e+0-a; Pa1a e''0 cita 'a inci)iente 'Nnea
D/1i-)1/+encia' +e-a110''a+a =a-ta ent0nce-5 P 'As, en la primera ocasin en que abord sistemticamente este tema, la
Corte seal que la homosexualidad no poda significar una factor de discriminacin social'. Luego, esta Corte precis que
'los homosexuales son titulares de todos los derechos fundamentales de la persona humana, no ha ttulo !urdico para
excluirlos de las actitudes de respeto, !usticia solidaridad. "e recuerda que en Colombia ninguna persona puede ser
marginada por ra#ones de sexo $Art. %& C'.( que el derecho a la intimidad est) protegido tutelado por nuestro *stado
social de derecho $Art. %+ C'.( '. *n posterior decisin, esta Corporacin ad,irti que -el principio de igualdad $C'. art.
%&(, se opone, de manera radical, a que a tra,)s de la le, por ra#ones de orden sexual, se subugue a una minora que no
comparta los gustos, hbitos prcticas sexuales de la maora. Los pre!uicios fbicos o no las falsas creencias que han
ser,ido histricamente para anatemati#ar a los homosexuales, no otorgan ,alide# a las lees que los con,ierte en ob!eto de
escarnio p.blico'. /inalmente, en reciente decisin, la Corte tutel a unos estudiantes a quienes se les neg el reingreso a
un colegio debido a su homosexualidad, pues consider que 'la e,aluacin de la homosexualidad de los actores, como un
factor negati,o para resol,er la solicitud de reingreso que presentaron a las directi,as del colegio demandado, ,iol sus
derechos fundamentales a la igualdad, a la educacin al libre desarrollo de la personalidad', por cuanto !a
homosexualidad es una condicin de la persona humana que implica la eleccin de una opcin de ,ida tan respetable
,lida como cualquiera, en la cual el su!eto que la adopta es titular, como cualquier persona, de intereses que se encuentran
!urdicamente protegidos, que no pueden ser ob!eto de restriccin por el hecho de que otras personas no compartan su
especfico estilo de ,ida'-.
@1

criterio para que la ley restrinja el acceso de la persona a un determinado
bien o le imponga una carga, por cuanto las autoridades estaran no slo
afectando su libre desarrollo de la personalidad ;+$ art. 0F< sino que
adem's desconoceran el pluralismo que la +arta ordena proteger ;+$ art.
P
o
<. En efecto, y tal y como esta +orte ya lo ha sealado con claridad,
algunas manifestaciones de diversidad se encuentran amparadas
constitucionalmente por el principio del pluralismo, por lo cual
sonQinsuprimibles por la voluntad democr'ticaQ, y entre ellas se encuentra
sin lugar a dudas la opcin por una preferencia se(ual, que al ser una
decisin soberana del individuo, Qno concierne al Estado, que ha de
permanecer neutral, a no ser que la conducta de los sujetos objetivamente
produzca dao social
FP
.
:(((;
N1P: En sntesis, conforme a la +onstitucin y a los tratados de derechos
humanos, es claro que la homose(ualidad no puede ser considerada una
enfermedad, ni una anormalidad patolgica, que deba ser curada o
combatida, sino que constituye una orientacin se(ual legtima, que
constituye un elemento esencial e ntimo de la identidad de una persona,
por lo cual goza de una proteccin constitucional especial, tanto en virtud
de la fuerza normativa de la igualdad como por la consagracin del
derecho al libre desarrollo de la personalidad ;+$ arts 0/ y 0F<. Rodo
lenguaje tendiente a estigmatizar a una persona por su orientacin se(ual
es entonces contrario a la +arta y es e(plcitamente rechazado por esta
+orporacin. En ese mismo orden de ideas, toda diferencia de trato
fundada en la diversa orientacin se(ual equivale a una posible
discriminacin por razn de se(o y se encuentra sometida a un control
constitucional estrictoN.
4sta sentencia por Nsu amplia y bien documentada motivacin ha servido desde
entonces como cantera ideolgica y argumentativa a una posicin que considera
que la +onstitucin de 0DD0, en todo caso, si tena desde el inicio suficientes
elementos te(tuales y estructurales para dar amplia proteccin a los derechos
fundamentales de las personas y las parejas homose(uales N
FE
y dio inicio a una
l?nea jurisprudencial orientada a garantiCar el derecho a la igualdad y al libre
desarrollo de la personalidad de las personas con orientaciones sexuales diversas(
As? por ejemplo/ en sentencia %&3<1 de 2<</ la Corte conoci el caso de un
ciudadano homosexual que interpuso una accin de tutela contra el .epartamento
de 1olic?a de Santa 0arta/ porque en repetidas oportunidades cuando compart?a
con amigos en un sector de la ciudad fue hostigado/ maltratado verbalmente y
obligado a dispersarse porque a juicio de los polic?as afectaba la moral pDblica(
67 Sentencia C-?@B +e 1@@6; MP E+/a1+0 CiE/ente- M/C06; %/n+a*ent0 &/1N+ic0 N0 F;
68 Die70 E+/a1+0 L.)e6; Inte1)1etaci.n &/1i-)1/+encia' +e-+e 'a )e1-)ecti,a +e '0- D/ece- A D/e6a- en C0'0*4ia;
E-c/e'a &/+icia' R0+1i70 La1a B0ni''a; Q1ea C0n-tit/ci0na'; P87ina 6; Di-)0ni4'e en5
=tt)5//eD1'4;c0*/-ite-/+eEa/'t/E+e-/)+E-/'inea-Rc0n-tit/ci0na';)+E;
@2

4n esa oportunidad la Corte ampar los derechos a la honra/ al buen nombre/ a la
igualdad y al libre desarrollo de la personalidad del accionante y orden al
comandante del .epartamento de 1olic?a impartir las instrucciones necesarias
para hacer cesar los hostigamientos(
4n la sentencia %&)) de 2<<=/ la Corte estudi varias tutelas interpuestas por
mujeres que alegaban el desconocimiento de sus derechos por cuenta de las
requisas a las que eran sometidas tanto internas como visitantes de la C9rcel
>illahermosa de Cali( 4n respuesta a la accin de tutela/ el director del
establecimiento indic que las guardianas no eran lesbianas/ por lo que las
requisas no eran morbosas( 6a Corte rechaC el criterio del director del penal y
afirm que Nno es admisible que el irector de una c'rcel del pas considere que
Qser lesbianaQ demuestre o sea un indicio de que una guardiana somete a las
mujeres que visitan la c'rcel a requisas degradantes. El ejercicio de una libertad
fundamental, como lo es la libertad se(ual, la cual, entre otros 'mbitos, protege la
orientacin se(ual de toda persona, no puede ser considerado una prueba o un
indicio de una conducta ilegalN.
4stas sentencias se inscriben dentro de una profusa l?nea jurisprudencial que se
ocup de garantiCar el derecho de las personas pertenecientes a la comunidad
63,%+ a ejercer su libre opcin sexual( 5o obstante/ pese a los pronunciamientos
de la Corte Constitucional orientados a prevenir o reparar eventos de
discriminacin por estas raCones/ la jurisprudencia restring?a la proteccin a un
9mbito puramente individual( 4s decir/ Nel ordenamiento jurdico reconocBaC los
derechos que como individuos tienen las personas homose(uales, pero, al mismo
tiempo las privaBbaC de instrumentos que les permitan desarrollarse plenamente
como pareja, 'mbito imprescindible para la realizacin personal, no solo en el
aspecto se(ual, sino en otras dimensiones de la vida@
.FD
Algunas pocas sentencias de tutela hac?an referencia a la proteccin a las parejas
conformadas por personas del mismo sexo( As?/ por ejemplo/ en la sentencia %&
3<1 de 2<<3/ la Corte conoci el caso de una mujer interna en un establecimiento
carcelario/ a quien se le imped?a tener una visita ?ntima de su pareja del mismo
sexo( 4n esa oportunidad se orden permitir la visita ?ntima de parejas
homosexuales( .e acuerdo con la Corte Na fin de garantizar la efectividad de los
derechos fundamentales de los reclusos y de sus visitantes, particularmente de su
derecho fundamental a la igualdad, la jurisprudencia constitucional ha estimado
que las autoridades penitenciarias y carcelarias deben garantizar el ejercicio del
derecho a la visita ntima de las parejas homose(ualesN.
4s solo a partir de 2<<I que la Corte comenC a garantiCar de manera sistem9tica
los derechos de las personas homosexuales/ m9s all9 de un 9mbito individual( As?/
69 Sentencia C-?7> +e 2??7 M;P; R0+1i70 E-c04a1 Gi';
@3

en la sentencia C&<I= de 2<<I/ la Corte estudi la constitucionalidad de los
art?culos +
o
y 2
o
de la 6ey = de 1AA< Npor la cual se definen las uniones
maritales de hecho y el r&gimen patrimonial entre compaeros permanentesN y
reiter que la discriminacin basada en la orientacin sexual puede entenderse
como una clase de discriminacin por sexo y que todo trato diferenciado basado en
la orientacin sexual se presume inconstitucional( ,asada entre otras en las
anteriores consideraciones/ concluy que Nes contrario a la +onstitucin que se
prevea un r&gimen legal de proteccin e(clusivamente para las parejas
heterose(ualesN. 1or lo anterior/ declar la exequibilidad de la 6ey = de 1AA</ en
el entendido que el rGgimen de proteccin all? previsto tambiGn se aplica a las
parejas homosexuales(
A partir de la citada sentencia Nla pareja homose(ual que cumplBeC con las
condiciones previstas en la ley para las uniones maritales de hecho, esto es la
comunidad de vida permanente y singular, mantenida por un periodo de al
menos dos aos, accede al r&gimen de proteccin all dispuesto, de manera que
queda amparada por la presuncin de sociedad patrimonial y sus integrantes
pueden, de manera individual o conjunta, acudir a los medios previstos en la ley
para establecerla cuando as lo consideren adecuadoN
P2

1osteriormente/ en la sentencia C&33@ de 2<<)/ la Corte estudi una demanda de
contra los art?culos +
o
de la ley = de 1AA</ I/ I y 1@3 de la 6ey 1<< de 1AA3/
referidos a los beneficiarios de la pensin de sobrevivientes y que restring?an para
las parejas homosexuales la proteccin all? contenida( 6a Corte concluy que no
reconocer como beneficiarios de las prestaciones contenidas en las normas
demandadas a las parejas del mismo sexo/ constitu?a un dGficit de proteccin$
NP.O. +abe recordar, que a la luz de las disposiciones superiores, no aparece
justificacin alguna que autorice un trato discriminatorio en virtud del cual
las personas que conforman parejas homose(uales no puedan acceder a la
pensin de sobrevivientes en las mismas condiciones que lo hacen quienes
integran parejas heterose(uales.
:(((;
P.E. En conclusin, como lo ha considerado esta corporacin, desde la
perspectiva de la proteccin de los derechos constitucionales, la ausencia
de una posibilidad real de que un individuo homose(ual pueda acceder a la
pensin de sobreviviente de su pareja fallecida que tena el mismo se(o,
configura un d&ficit de proteccin del sistema de seguridad social en
pensiones que afecta sus derechos fundamentales por razn de la
discriminacin que dicha e(clusin opera respecto de la condicin se(ual
del mismo, e(teriorizada en su voluntad de formar pareja.
70 Sentencia C &<I= de 2<<I/ 0(1( #odrigo 4scobar 3il
@

En efecto, si se reconoce jurdicamente a las parejas del mismo se(o, por
ahora, y en este caso, la +orte deriva de tal condicin solo la consecuencia
jurdica del reconocimiento de la pensin de sobrevivientesN.
1osteriormente/ en la sentencia C&<2A de 2<<A/ la Corte conoci una demanda
contra las disposiciones de varias leyes que segDn los demandantes configuraban
un trato discriminatorio para las parejas homosexuales/ porque manten?an una
diferencia de trato( 4n esa oportunidad la Corte declar exequibles las
disposiciones demandas/ en el entendido de que deb?an ser aplicadas a las parejas
del mismo sexo(
.os a"os despuGs en la sentencia C&=II de 2<11 la Corte Constitucional conoci
dos demandas de inconstitucionalidad contra los art?culos 113 del Cdigo Civil/ 2
o
de la 6ey 2A de 1AA@ y 2
o
de la 6ey 13@1 de 2<<A/ que consideraban que dichas
normas/ al impedir contraer matrimonio a las parejas conformadas por personas del
mismo sexo/ eran contrarias a la Constitucin( 6uego de analiCar las acciones/ la
Corte reconoci el derecho que tiene toda pareja &incluyendo aquellas conformadas
por personas del mismo sexo& a constituir una familia mediante un acto contractual
de car9cter marital/ solemne y formal( Adem9s/ dicha sentencia estableci que las
uniones de parejas de personas del mismo sexo constituyen una familia y goCan del
derecho a la plena proteccin al que se refiere el art?culo 2 de la Constitucin(
A juicio de la Corte/ que nuestro sistema legal protegiera a las familias constituidas
por parejas de personas de distinto sexo mediante matrimonios y a travGs del
reconocimiento de las uniones de hecho/ y que por otra parte prevea para las parejas
de personas del mismo sexo slo las uniones de hecho/ era un dGficit de proteccin
irraConable y desproporcionado( 1or lo anterior/ dando un paso adelante respecto de
la jurisprudencia vigente/ se"al$
N;...< en la ,entencia +:21D de 122D se indic que la pare!a, sea heterosexual
u homosexual, tiene un proecto de ,ida en com.n, una ,ocacin de
permanencia comporta 'asistencia recproca solidaridad entre sus
integrantes', lo que fue reiterado a propsito de la obligacin alimentaria, al
puntualizar que la e(istencia de Quna especial vinculacinQ da lugar a Qlazos de
afecto, solidaridad y respetoQ.
N" propsito de estas consecuencias personales de las uniones permanentes
de dos personas del mismo se(o, conviene retomar ahora el concepto general
de familia, ya evocado en esta providencia, para llamar la atencin acerca de
que all se funda su e(istencia Qen el amor, el respeto, y la solidaridadQ y,
a la vez se la caracteriza Qpor la unidad de vida o de destino que liga
ntimamente a sus miembros e integrantes m's pr(imos@
P0
71
)
Crf Sentencia C&2I1 de 2<<3
@=

N,i bien esa alianza entre los convivientes se predica de la pareja heterose(ual
vinculada por el matrimonio o por la unin marital de hecho, la Corte
considera que no existen ra#ones !urdicamente atendibles para
sostener que entre los miembros de la pare!a homosexual no cabe predicar el
afecto, el respeto la solidaridad que inspiran su
proecto de ,ida en com.n, con ,ocacin de permanencia, o que esas
condiciones personales solo merecen proteccin cuando se profesan entre
heterosexuales, mas no cuando se trata de pare!as del mismo sexo.
N"s las cosas, la proteccin a las parejas homose(uales no puede quedar
limitada a los aspectos patrimoniales de su unin permanente, porque hay un
componente afectivo y emocional que alienta su convivencia y que se traduce
en solidaridad, manifestaciones de afecto, socorro y ayuda mutua, componente
personal que, adem's, se encuentra en las uniones heterose(uales o en
cualquiera otra unin que, pese a no estar caracterizada por la
heterose(ualidad de quienes la conforman, constituya familia.
N3os lazos del afecto est'n presentes en las familias que integran los tos con
sus sobrinos a cargo, los abuelos responsables de sus nietos, la madre o el
padre cabeza de familia con sus hijos biolgicos o no y, por lo tanto, procede
sostener que esos lazos constituyen el comn denominador de todo tipo de
familia y que, existiendo entre los miembros de la pare!a homosexual que
con,i,en con ,ocacin de permanencia, ha de concluirse que estas pare!as
tambi)n forman una familia que, como las dems, es institucin bsica
n.cleo fundamental de la sociedad merece la proteccin de la sociedad
misma del *stado.
;?<
Ne conformidad con lo indicado en otros apartes de esta providencia, la sola
pare!a que libremente manifiesta su consentimiento o se une con ,ocacin
de permanencia es a una familia, as en el matrimonio como en la unin
marital de hecho que, tradicionalmente y para distintos efectos, ha sido
aceptada como familia an sin descendientes
P1
, luego la situacin no puede ser
distinta en el caso de las personas homose(uales que conforman una unin
estable.
;?<
3a presencia en las uniones homose(uales estables del elemento que le
confiere identidad a la familia m's all' de su diversidad y de las variaciones
que tenga su realidad, su concepto y su consecuente comprensin jurdica, las
configura como familia y avala la sustitucin de la interpretacin que ha
72 CE1; GRACIELA MEDINA 0niones de hecho homosexuales, B/en0- Ai1e- R/4in6a' P87; 2I; C/'60ni E+it01e-
2??1;
@@

predominado en la +orte, debi&ndose aclarar que, de conformidad con el
artculo O1 superior, los vnculos que dan lugar a la constitucin de la
familia son naturales o jurdicos y que el cambio ahora prohijado ya no avala
la comprensin segn la cual el vnculo jurdico es e(clusivamente el
matrimonio entre heterose(uales, mientras que el vnculo natural solo se
concreta en la unin marital de hecho de dos personas de distinto se(o, ya que
la Qvoluntad responsable de conformarlaQ tambi&n puede dar origen a familias
surgidas de vnculos jurdicos o de vnculos naturales N :negrilla fuera de
texto;(
Conforme a la citada sentencia/ nuestro ordenamiento jur?dico admite diversos
tipos de familias/ como son las conformadas por parejas heterosexuales o por
parejas homosexuales( 6as familias con hijos o sin hijos/ las familias de padre o
madre soltera/ las familias conformadas por nietos y abuelos/ etcGtera( .e modo
que la orientacin sexual sus miembros/ a juicio de la Corte Constitucional/ no
puede ser un obst9culo para la conformacin de una familia( 1or ello/ la sentencia
C&=II de 2<11 exhort Nal +ongreso de la Aepblica para que antes del 12 de
junio de 120/ legislBaraC, de manera sistem'tica y organizada, sobre los derechos
de las parejas del mismo se(o con la finalidad de eliminar el d&ficit de proteccin
que, segn los t&rminos de OlaP sentencia, afecta a las mencionadas parejasN. 5o
obstante/ el Congreso de la #epDblica no ha promulgado la normatividad aludida(
4l anterior recuento/ evidencia como la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha
evolucionado de reconocer una proteccin especial a los sujetos con orientaciones
sexuales diversas en el 9mbito individual/ a contemplar primero la proteccin
patrimonial de las parejas conformadas por personas del mismo sexo/ luego/ una
proteccin m9s amplia que implicaba la posibilidad de conformar uniones
maritales de hecho/ para finalmente en la sentencia C&=II de 2<11/ reconocer
expl?citamente que las parejas conformadas por personas del mismo sexo/
constituyen una forma de familia(
4ste 9mbito de proteccin/ sin embargo/ no ha significado el fin de la
discriminacin contra personas y parejas homosexuales( As?/ por ejemplo/
recientemente en la sentencia %&2) de 2<12/ la Corte tuvo que analiCar la
prohibicin de donacin de sangre por parte de homosexuales( Al respecto/ la
Corte entendi que Nla tendencia de consagrar normativamente una prohibicin de
donacin de sangre para los hombres homose(uales, tuvo sobretodo un origen
histrico a partir la d&cada de los aos E2, desde la deteccin del 5irus de
*nmunodeficiencia Jumana S5*J, en personas en su mayora homose(uales N,
lo anterior porque como Nlos primeros casos se presentaron en hombres
homose(uales, se dedujo inicialmente que la epidemia era selectiva y afectaba
casi de manera e(clusiva a este grupo de poblacin. En respuesta a esta
situacin, varios pases a nivel mundial incluyeron en sus normativas la
prohibicin :definitiva o temporal: de que los hombres homose(uales fueran
donantes de sangre, debido a la creencia sobre el riesgo potencial de infeccin
@I

de 5*J que tena estas personasN.
Sin embargo/ considerando que el >+7 no afecta exclusivamente a la poblacin
homosexual/ la Corte concluy que esta medida tiene un origen discriminatorio
que fortalece el estigma a la poblacin homosexual( 1or lo anterior/ concluy que
Nel criterio de la homose(ualidad en hombres para diferir la donacin de sangre,
es un criterio que tiene su origen en un marco histrico especfico, el cual ha
sido reevaluado en diferentes legislaciones con fundamento en informacin
cientfica m's reciente sobre las causas del 5*J. En efecto, estudios cientficos han
mostrado que una de las formas de transmisin de la enfermedad son las pr'cticas
se(uales inseguras, y no la orientacin se(ual de las personas en s misma. 3a
restriccin de donar sangre a los hombres homose(uales constituye por tanto una
medida que no es conducente para lograr identificar a los donantes que
configuran un riesgo, ya que va dirigido, no a los comportamientos se(uales
riesgosos que son los que realmente est'n e(puestos a una transmisin de 5*J, sino
a una calidad ntima de la identidad del donante, que per se no identifica riesgo
algunoN.
!tro ejemplo de discriminacin basada en la orientacin sexual/ es precisamente la
sentencia que nos ocupa( 4llo/ porque la Dnica raCn para dar inicio al tr9mite de
restablecimiento de derechos de los ni"os involucrados fue la orientacin sexual
del accionante/ como lo reconoce la propia sentencia %&2I@ de 2<12/ al concluir
que la apertura del proceso de restablecimiento de derechos y la decisin de
ubicarlos en un hogar sustituto/ ocurrieron Nsolamente por la presunta amenaza a
los derechos de los nios que, a juicio del *+#!, representaba el hecho de que Oel
accionanteP no hubiera informado su orientacin se(ual en el tr'mite de la
adopcin N. 4s decir/ la decisin del +C,- se bas en un criterio de diferenciacin
sospechoso(
5o obstante/ la sentencia dej de lado cualquier consideracin sobre la influencia de
la orientacin sexual del accionante en la decisin adoptada y concluy que Nla
efensora de !amilia demandada adopt decisiones injustificadas y
desproporcionadas que constituyen una va de hecho administrativa y lesionaron
los derechos fundamentales de los peticionarios al debido proceso a
la unidad familiar-.
A mi juicio/ la sentencia debi establecer de forma clara/ conforme a la
jurisprudencia de esta Corporacin/ que en el caso puesto a su consideracin hubo
un trato discriminatorio/ basado en la orientacin sexual del accionante y en
consecuencia debi tutelar los derechos a la igualdad y al libre desarrollo de la
personalidad del actor( Como ese an9lisis no fue asumido por la Corte/ dicha
omisin da lugar a la presente aclaracin de voto(
@)

-echa ut supra.
39*, EA6E,RL 5"AI", ,*35"
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