BOLILLA I El conocimiento y el conocimiento jurdico

a) El acto de conocimiento:
HESSEN: relacin entre dos componentes, un sujeto y un objeto. Esa relacin es dinmica. El
sujeto trasciende su esfera y se proyecta en busca del objeto. Una vez alcanzado el objeto, el
sujeto trata de captar sus caractersticas esenciales. En una segunda etapa el sujeto apreende
las caractersticas del mismo y se retrotrae sobre si mismo, terminando la relacin, llevndose
un conocimiento emprico y racional.
KANT: El sujeto nunca podr captar el objeto en si mismo, sino solamente sus manifestaciones.
Esa manifestacin es la !ue luego se representa en el sujeto dando lugar a la relacin de
conocimiento en el plano ontolgico.
"U#E$%: &ebe tener la intencin, voluntad y pretensin de !uerer conocer. &ebe tener capacidad
receptiva, o sea, la intencin de !ue lo conocido !uede incorporado al sujeto.
%'#E$%: &ebe dejarse apreender y conocer. Es la parte ms importante del acto de
conocimiento, genera un cambio en el sujeto. Es inalterable.
HARTMAN, el conocimiento es un acto trascendente, puro, objetivo y no emocional. Un acto de
conciencia. (ay una relacin trilateral entre sujeto, objeto e imagen )la forma el sujeto del
objeto).
*+"%" E, E- *.%/E"% &E /%,%/010E,$%: El sujeto trasciende su esfera para apreender al
objeto )impulso cognitivo). Este impulso se posa sobre la esfera del objeto a conocer. El sujeto
capta las caractersticas esenciales del objeto )ese objeto es ese, y no otro). El sujeto se
retrotrae y vuelve a su esfera una vez conocidas las caractersticas del objeto. El sujeto forma en
su conciencia la imagen del objeto.
El objeto e2iste y e2istira am3n de la circunstancia de ser conocido o no por el sujeto
cognoscente, y contin4a inmutable ya !ue no se modi5ca por la relacin de conocimiento.
Conocimiento ul!ar" cient#co y #lo$%#co.6
/%,%/010E,$% 7U-8+.: +!uel al !ue se accede cotidianamente, ametdica y asistematica.
+ccede en forma desordenada y solo por necesidad inmediata, E#: accionar una llave de luz.
/%,%/010E,$% /0E,$090/%: Es 9ctico, parte de ecos. "istemtico, por!ue se aplica un
m3todo de anlisis de los objetivos !ue se desean conocer. 1etdico, utiliza un m3todo para
llegar a dico conocimiento. El objeto a conocer determina el m3todo a utilizar. /omunicable, sus
verdades pertenecen a todos por igual, se transmiten. 9alible, susceptible de ser refutado.
.acional, producto de la razn. +2iomtico, tiene supuestos !ue constituyen la base del
conocimiento.
/%,%/010E,$% 90-%"%90/%: "u objetivo es la b4s!ueda de la verdad. -a nocin de 5los5ca fue
considerada como ciencia de lo universal, ciencia de los objetos desde el punto de vista de la
totalidad. -a 5losofa es autorre:e2in del espritu. ,ing4n sistema 5los5co a perdurado en el
tiempo. $odo sistema 5los5co sirve de base para su sucesor, desde el punto de vista critico.
Conce&to de Ciencia'(
/onjunto de verdades sistematizadas en sentido del conocimiento y no de la prctica. /iencia
surge cuando se circunscribe una porcin de la realidad, se procura analizarlo, entenderlo y
de5nirlo, dedicndole atencin e2clusiva. -a ciencia es un estudio descriptivo, causal y
sistematizado de verdades. .epresenta un sistema de conocimientos. -a 4nica forma de
apreender la verdad en la ciencia, es de manera metdica y sistemtica. 1etdica, por!ue todo
cient5co se basa necesariamente en un camino !ue debe guiarlo. "istemtico, es la cone2in de
las verdades cient5cas. $ambi3n debe ser de carcter 8E,E.+- )nutrirse de conocimientos
generales), "%/0+- )vinculado con la comunidad y con la comprobacin de cual!uiera de sus
integrantes) y -E8+- )sus a5rmaciones son de carcter general y sometidos a la refutacin de la
comunidad, una vez pasado esos obstculos, es lgico !ue sea considerara como legal en
sentido cient5co, no jurdico). En toda ciencia e2iste un sistema de cone2in. El objeto
determina el m3todo a utilizar.
Cla$i#caci%n de la$ Ciencia$'(
'U,8E: realizo la clasi5cacin entre /0E,/0+" 9%.1+-E" y 9;/$0/+".
/0E,/0+" 9%.1+-E": Estudian objetos ideales )E#: n4meros), e2isten en la mente umana, no en
la realidad. -os enunciados !ue se formulan consisten en relaciones entre signos. *ara
demostrar sus enunciados aplican la lgica, la matemtica y la deduccin.
/0E,/0+" 9+/$0/+": Estudian objetos <reales=, !ue e2isten en la realidad como los ecos o
sucesos, !ue pueden ser captados por los sentidos. -os enunciados en las ciencias fcticas, se
re5eren a relaciones entre ecos, sucesos y procesos. *ara con5rmar la veracidad de sus
enunciados, necesitan de la veri5can mediante la observacin de la realidad y la
e2perimentacin. -as ciencias fcticas utilizan la induccin.
El conocimiento cient#co y $u$ m)todo$ en relaci%n con lo$ o*jeto$'
/onforme al objeto !ue estudian, las ciencias se clasi5can en:
/0E,/0+" &E %'#E$% 0&E+-: E#: 1atemtica, lgica. "on las ciencias !ue estudian objetos !ue no
e2isten en la realidad, sino en la mente umana. "on no e2istentes, neutros al valor, utilizan el
m3todo deductivo )deducir), y su acto de conocimiento es la inteleccin )entender).
/0E,/0+" &E %'#E$% ,+$U.+-: E#: 'iologa, anatoma, !umica, fsica. "on a!uellas !ue estudian
los fenmenos de la naturaleza. Estudian objetos e2istentes, neutros al valor )el valor de lo da el
ombre), utilizan el m3todo e2perimental emprico )e2periencia), y su acto de conocimiento es la
e2plicacin.
/0E,/0+" &E %'#E$% /U-$U.+-: E#: /iencia del dereco, economa, istoria. Estudian objetos
e2istentes, son positiva o negativamente valorables, utilizan el m3todo emprico dial3ctico, y su
acto de conocimiento es la comprensin.
b) Conce&to de Ciencia en T+oma$ Ku+n.
/0E,/0+: >un abla de /0E,/0+ ,%.1+-, y la reconoce cuando una comunidad cient5ca se
adiere a un solo paradigma. Un paradigma se encuentra compuesto de leyes y t3cnicas
aplicadas y debe ser entendido como <Un conjunto de proposiciones aceptadas por la
comunidad cient5ca y !ue determina el sentido en el cual se encamina el conocimiento
cient5co=. ?uienes trabajan dentro de un paradigma practican lo !ue >un llama, ciencia
normal. -a ciencia normal e2plicara el comportamiento y aspectos del mundo real, tal como se
revelan en los resultados de la e2perimentacin en ese momento. Un paradigma se encuentra
compuesto de leyes e2plcitamente establecidas, teoras comparables al n4cleo central,
principios metafsicos !ue guan al terico dentro del paradigma y prescripciones metodolgicas.
-a ciencia normal debe ser capas de resolver problemas !ue se presenten dentro del paradigma.
Un fracaso en la resolucin del problema es un fracaso del cient5co, no del paradigma.
E,oluci%n de la Ciencia $e!-n Kart .o&&er y T+oma$ K+un.
$(%1+" >(U,: (abla del carcter revolucionario de la evolucin de la ciencia y se resume en la
siguiente secuencia:

*.E/0E,/0+ @ /" ,%.1+- @ /.0"0" @ .E7%-U/0%, @ ,UE7+ /". ,%.1+- @ ,UE7+ /.0"0" A
"8$E".
/uando los miembros de una comunidad cient5ca pierden con5anza en el paradigma, se inicia
el proceso de revolucin. -a gravedad del paradigma se presenta cuando aparece un paradigma
rival, contrario al original, !ue lo enfrenta, encontrando el nuevo la adesin de un n4mero
importante de cient5cos, siendo aceptado como la nueva ciencia normal, abandonando el
originario. ,o e2isten motivos para a5rmar la superioridad de un paradigma sobre otro, es
aceptado uno de ello debido a varios motivos, como ser simplicidad, mejor cone2in, etc. -a
ciencia no debe !uedar atrapada en un solo paradigma por!ue sino no evolucionara, para >un
en la revolucin esta el carcter evolutivo de toda cienciaB y deben poder pasar de un paradigma
a otro )no e2iste un paradigma perfecto). -a funcin de las revoluciones es la de progresar al
e2istir una crisis del paradigma.
>+.$ *%**E.: 9ormulo varias criticas a la teora de >un. "ostena !ue el cient5co debe tener
una posicin crtica !ue bus!ue contrastaciones, no con5rmaciones. Una vez producida la
refutacin, el proceso se completa cuando se arriba a una teora mejor. "ostuvo !ue no e2ista
diferencia entre <ciencia normal= y <ciencia en crisis=, la denominada ciencia normal es solo la
actividad de profesionales. . -a ciencia es un saber acumulativo, !ue crece de a poco y se basa o
se apoya en las teoras anteriores.
c) Ciencia del /erec+o" 0ilo$o1a del /erec+o y 0ilo$o1a de la Ciencia del /erec+o2
di$tinto$ en1o3ue$ del 1en%meno jurdico.
&os preguntas esenciales: CEs el dereco una cienciaD, Cpodemos re:e2ionar 5los5camente
acerca del derecoD. -a respuesta es si a ambas. "e puede abordar el dereco desde una
perspectiva cient5ca como as tambi3n 5los5ca. /uando indaguemos acerca de la $eora
8eneral del dereco, es decir sobre el anlisis de las normas jurdicas, su conformacin y
elementos, nos encontraremos en el campo de la ciencia )espacio espec5co, determinado). En
cambio, cuando nos preguntemos acerca de la esencia de la normatividad, sobre los
fundamentos de validez del ordenamiento jurdico en su conjunto o sobre el contenido de justicia
de las normas jurdicas, ingresaremos en el campo de la 5losofa del dereco )espacio gen3rico,
amplio).
*odemos agregar un tercer campo, !ue es la 9ilosofa de la /iencia del &ereco, y se trata del
anlisis de las caractersticas del conocimiento jurdico y la posibilidad de constituirse en un
conocimiento de caractersticas cient5cas )de lo general a lo espec5co).
Con$tituci%n de la ciencia del derec+o' 4*icaci%n en el cuadro de la$ ciencia$.
.o$icione$ 3ue a#rman y nie!an el car5cter cient#co del /erec+o.
-a ciencia del &ereco tiene como objeto el dereco. Uno de los principales esfuerzos por
determinar ontolgicamente el objeto del dereco y con ello, !ue pueda ser materia de estudio
cient5co, fueron las +90.1+/0%,E" de los siguientes pensadores:
$%1+"0%: &istingue entre dereco y moral. (ay dos clases de acciones, las internas )moral) y las
e2ternas )dereco).
>+,$: $oma la idea de $omasio, sostiene !ue para !ue aya accin debe aber voluntad y
e2teriorizacin, de lo contrario sera solo un pensamiento. .econoce el fuero interno )intencin
con la !ue se realiza la accin, implica la moral, deseos, emociones, etc.) y el fuero e2terno
)materializacin de la accin, involucra al dereco). El dereco prescinde de motivos y observa
la conformidad de la accin con la ley.
EU,&$: -levo a cabo una clasi5cacin, ciencias de la naturaleza )e2plican las causas de los
fenmenos) y ciencias del espritu )e2plican los 5nes), en esta ultima se encuentra la moral y el
dereco.
.0/>E.$: &istingui las ciencias seg4n su objeto y seg4n sus m3todos. "eg4n su objeto, plantea
dos campos ontolgicos: el de la naturaleza )objetos propios de si mismos E#: una planta) y el de
la cultura )todos los creados por el ombre).
"$+11-E.: &irigi su pensamiento a la determinacin del mbito antolgico del dereco.
>E-"E,: ,os plantea la $eora *ura del &ereco, siendo el mismo responsable de un cambio
radical sobre la ciencia del dereco. (asta 3l, el dereco estaba ligado a otras teoras. El va a
intentar una $eora 8eneral del &ereco, una teora marco, conceptual. Esto me va a permitir
posicionarme ante una situacin y poder discernir si se trata de dereco o no. "u aporte a la
ciencia del dereco fue la doble puri5cacin ontolgica. -a *rimera puri5cacin, seFala una
diferencia entre las ciencias naturales )principio lgico del ser, causa6efecto, se puede predicar
necesariedad, ej: una tormenta) y las ciencias normativas )principio lgico del deber ser o
imputacin, fenmeno antecedente6conducta consecuente, se puede predicar probabilidad. El
dereco integra el campo de las ciencias normativas, pero no es el 4nico, lo acompaFan entre
otras ciencias, la economa, la moral, la poltica. *or ello plantea una "egunda puri5cacin.
.e5ere !ue el dereco se diferencia de las otras ciencias, respecto de su neutralidad valorativa.
/%""0%: "u aporte en materia de la constitucin de la /iencia del &ereco, fue su $eora
Egolgica. *lantea !ue el presupuesto fundamental para la constitucin de una ciencia es la
determinacin de su objeto. *lantea una clasi5cacin de los objetos de acuerdo con las
caractersticas !ue presentan respecto de la e2istencia, la realidad, los valores, su m3todo de
conocimiento y el acto gnoseolgico )teora del conocimiento). /oncluye con la siguiente
clasi5cacin: objetos ideales, naturales, culturales y metafsicos. +!u reviste inter3s detenernos
en los objetos culturales !ue a su vez /ossio los divide en mundanales y egolgicos, seg4n su
sustrato material se alle constituido por objetos materiales )madera respecto del objeto cultural
<mesa) o egolgico cuando su sustrato es la conducta umana viviente. Este es el caso del
dereco, cuyo objeto cient5co seg4n la egologa es la </%,&U/$+ (U1+,+ E, 0,$E.9E.E,/0+
0,$E."U'#E$07+=.
*osiciones !ue ,0E8+, el carcter cient5co del &ereco:
>0./(+1+,,: $oda ciencia tiene como fundamento la necesidad de conocer precisamente su
objeto. "eg4n el, el dereco cambia permanentemente de objeto y se alla in:uenciado por los
sentimientos.
+9$+-0%,: "ostiene !ue la tarea del jurista es acer poltica, no descubrir el dereco en un
proceso cient5co.
/+"$08-0%,E: +tribuye al dereco una carcter 3tico y 5los5co, para 3l trascendi el limite de
la ciencia.
+#+ E"*0-: $riple perspectiva: *rimero, los tratamientos prcticos del dereco a trav3s a trav3s
de una t3cnica jurdicaB "egundo, la ciencia jurdica !ue apunta al conocimiento terico del
dereco, $ercero, la 5losofa jurdica, !ue es el criterio valorativo de la e2periencia jurdica.
-a interminable discusin sobre la cienti5cidad del dereco parece insoluble. El fenmeno
jurdico inmerso en la realidad istrico6cultural, no es ajeno a la variabilidad de las necesidades
y valoraciones umanas y por ende, esta imbuido en un fuerte sentido poltico. "i pretendemos
analizar completamente el fenmeno jurdico, debemos incluir todos los temas propios de la
5losofa jurdica:
%,$%-%8G+ #U.0&0/+: es el estudio de los caracteres esenciales del objeto de conocimiento
cient5co del dereco y a su distincin de los objetos de las otras ciencias.
-%80/+ #U.0&0/+: estudio sistemtico de las caractersticas formales, la estructura relacional y
las funciones signi5cativas del juicio jurdico y de la norma jurdica.
8,%"E%-%80+ #U.0&0/+: disciplina de la 5losofa del dereco !ue plantea las cuestiones de
forma y problemas del proceso del conocimiento del jurista, especialmente de las fuentes del
dereco, la interpretacin del dereco y el lenguaje jurdico.
+H0%-%80+ #U.0&0/+: *roblemtica de la esencia y posibilidad de los valores jurdicos, su
determinacin y caracterizacin.
BOLILLA II La ciencia del /erec+o como di$ci&lina normati,a'(
a) Ciencia 6urdica y Mundo de la Cultura' Hec+o" alor y Norma'
El ser umano despliega su actividad dentro de un conte2to societario. El ser umano es un ser
poltico, posee un amplio sentido de pertenencia. -a cultura debe ser entendida como un modo
de vida de un grupo, cuyas pautas, !ue incluyen sistemas de creencias, conocimiento, valores y
reglas de conducta entre otras, con compartidos por todos los ombres de esa sociedad.
,%.1+: *ero cabe preguntarse C/mo se organiza este mundoD, se integra por diversos
sistemas de conductas, el dereco, la moral, la poltica, la economa. El elemento com4n en
estos sistemas de conductas son las normas !ue e2presan !ue es lo proibido, lo obligatorio y lo
permitido. ,o ay rdenes de conducta sino ay normas. ,o toda norma esta escrita, como son
las !ue estn socialmente organizadas, como el uso de los cubiertos para comer. -as normas
son las !ue regulan la vida en sociedad.
(E/(%: $odo a!uello !ue puede ser normado. "on cambios o transformaciones !ue se producen
en el mundo. El cambio es un pasaje de un estado a otro, de aspecto dinmico e instantneo.
&istinto al <proceso=, !ue es un cambio paulatino y no es un eco instantneo. $ambi3n los
ecos de comportamiento, es decir la forma de actuar integran la cultura y son susceptibles de
ser captados por los sentidos.
7+-%.E": "on cualidades estimables de las personas, de sus acciones o del producto de sus
acciones. "igni5ca validez de la norma. /uando decimos !ue la norma es vlida, signi5ca !ue
e2iste la norma, esto !uiere decir !ue la norma est vigente.
Teora !eneral de la$ norma$' /i$tinta$ e$&ecie$ de norma$' .re$cri&cione$" re!la$
conce&tuale$" re!la$ t)cnica$' Norma$ con$uetudinaria$" norma$ morale$" re!la$
ideale$'
7on Erigt, publico su famoso articulo -gica &entica. Este trabajo estuvo in:uenciado por la
5losofa analtica, especialmente por la teora de la accin. 7on Erigt distingue las obligaciones
t3cnicas )relaciones de medio a 5n) de las normas establecidas por una autoridad normativa.
&e5ende una visin de la causalidad, donde el concepto de accin es bsico para el de causa.
Una accin umana no puede ser e2plicada por leyes causales, sino !ue debe ser entendida
intencionalmente. 7on Erigt comenz a con5gurar distintas categoras funcionales a las cuales
denomino <categoras @ acto= !ue implicaban dentro de su lgica deontica una interminable
serie de movimientos de los operadores deonticos !ue eran los derecos y obligaciones, las
facultades y los deberes. -as cosas seg4n 7on Erigt, se ven como poseyendo o no propiedades,
pero en realidad deben verse como cambiando de un estado a otro. -os actos estn
esencialmente conectados con los cambios. *ara 3l tanto actos como abstenciones son modos
de accin.
+cto umano es un suceso voluntario eventualmente productor de un cambio. .e!uiere todo
acto un agente individual o colectivo. -a accin umana puede acer continuar estados de cosas
!ue de otro modo desapareceran y viceversa. -os actos y las abstenciones umanas son
modalidades de la accin. Un acto umano es un suceso del mundo e2terno, voluntario y
eventualmente productor de cambios. .e!uiere un agente individual o colectivo. -a abstencin
es la parte pasiva de la voluntad. $iene los mismos efectos !ue el movimiento. -a abstencin
presupone poder acer algo y no obstante ello, no acerlo. (ala cierta relacin con la 5losofa
>antiana <el deber presupone el poder acer algo=, si ay algo !ue no se puede acer, no tiene
sentido ablar de deber.
En 5n, podra a5rmarse !ue para 7on Erigt, las normas son funciones lgicas determinadas de
modo de pensar y de acciones y abstenciones umanas.
-uego de establecer la polisemia de la palabra <norma=, se inclina por uno de sus signi5cados
<-ey=B esta puede ser aplicada en tres campos diferentes:
-EAE" &E -+ ,+$U.+-EI+: &escriben fenmenos de la naturaleza, descriptos por los cient5cos
en base a la observacin. "on verdades o falsas. "i e2iste discrepancia entre la teora y la
naturaleza, la primera es la !ue debe ser corregida. Estn regidas por el principio de causalidad
)causa6 efecto). El principio lgico utilizado es el del <ser= cuya estructura normativa es <&ado +
es '=, E#: una tormera: &ada la 'aja presin, llueve.
-EAE" &E- E"$+&%: Enunciados !ue tienden a in:uenciar la conducta de los ombres, son parte
integrante de las prescripciones. ,o son valorables, en todo caso son justas e injustas,
arbitrarias o no. "e dan para encausar la conducta por la autoridad normativa. El principio lgico
es el <deber ser= cuya estructura normativa es <&ado + debe ser '=, E#: &ado la comisin de un
omicidio, debe ser la crcel.
-EAE" &E -+ -%80/+ A &E -+" 1+$E1+$0/+": "e las relaciona con las normas conceptuales,
determinan los patrones !ue se deben seguir. 1ediante la deduccin, uno puede llegar a la
verdad. &entro del mismo grupo incluye a las reglas del juego, !ue tambi3n son determinativas,
dado !ue establece los patrones !ue se debe seguir, estableciendo los movimientos permitidos.
"i los cambiamos, no estaramos jugando determinado juego o lo aramos de manera
incorrecta. $ambi3n se incluyen las reglas de la gramtica, !ue establecen o determinan como
se estructura un discurso correcto.
-as -eyes del Estado pueden ser consideradas como .E8-+" *.E"/.0*/0%,E", !ue tienden a
in:uir conductas. -as -eyes de la lgica, del juego o de la gramtica, como .E8-+"
/%,/E*$U+-E", es decir, determinan ciertos patrones a seguir.
-as prescripciones de acuerdo a 7on Erigt, son ordenes o permisos dado por alguien desde una
posicin de autoridad, a alguien en una posicin de sujeto. "on dictadas por un +8E,$E en una
posicin desde la cual se encuentra facultado para crear normas, es la de la autoridad
normativa. Esas normas tienen por 5nalidad in:uenciar la conducta del receptor, !ue es el sujeto
normativo, por medio de una sancin !ue la conoce dada la promulgacin de ella.

-as .E8-+" $E/,0/+", o normas directrices, relacionan los medios utilizados por el agente para
la consecucin del 5n deseado. &iariamente convivimos con ellas. Un ej: si !uieres ser abogado,
entonces debes estudiar y recibirte. "i !ueremos obtener un resultado, nuestra voluntad se alla
condicionada. Este tipo normativo se fundamenta en una proposicin ananJastica )indica !ue
algo es o no es una condicin necesaria para otro algo y siempre es verdadera. ,o ay !ue
confundir las normas t3cnicas con las ipot3ticas, !ue se re5eren a ecos !ue pueden o no
suceder.
(asta a!u, emos analizado el grupo .4RO de normas, por!ue su e2istencia no depende de
otras normas. "on las reglas *.E"/.0*/0%,E", /%,/E*$U+-E" y $E/,0/+".
8rupo IM.4RO, son las normas /%,"UE$U&0,+.0+", 1%.+-E" e 0&E+-E".
-+" ,%.1+" /%,"UE$U&0,+.0+" o /%"$U1'.E": "on bitos en la comunidad, importan
ciertas regularidades en la conducta. Un ejemplo de ellas seria el uso de la vestimenta en la
calle, si alguien saliera desnudo, a parte de la sancin por parte del estado, imaginemos el
repudio social. E2iste una presin normativa impuesta a los integrantes de una sociedad, pero
3sta no se puede identi5car. $ampoco saber cuando surgieron por no estar escritas. "on
prescripciones implcitas. *oseen cierta dualidad debido a !ue son como prescripciones por la
presin !ue ejercen, pero a la vez son como reglas debido a su carcter determinativo.
-+" ,%.1+" 1%.+-E": 7on Erigt se pregunta, Cson prescripciones y en todo caso !uien las
dictoD. *odramos responder !ue &ios, una autoridad normativa de origen divido, pero los !ue no
creen en &ios, tienen moralidad. "e vinculan con dos grupos: las prescripciones, pues sancionan
en caso de incumplimiento y las conceptuales por cuanto establecen patrones de
comportamiento.
-+" .E8-+" 0&E+-E": "e relacionan con el concepto de bondad, con lo ideal, es decir un soldado
debe ser valiente, bravo, fuerte, etc. /aractersticas !ue lo de5nen como bueno. "e relacionan
ms con el ser !ue con el acer.
b) El com&ortamiento +umano como o*jeto de la norma jurdica' El conce&to de acci%n
y acti,idad' Accione$ !en)rica$ e indi,iduale$' La noci%n de a!ente' Re$ultado y
con$ecuencia' La$ accione$ y omi$ione$ 1rente al derec+o.
+//0K,: provocar a voluntad un cambio en el mundo a trav3s de un agente. 7on Erigt dice !ue
actuar es efectuar un cambio, es interferir en el curso de la naturaleza. /uando los cambios son
realizados por in:uencia del ombre, ablamos de acciones.
+/$070&+&: cerrar una ventana es ejecutar un acto. -os actos estn relacionados con los
sucesos. -a actividad est relacionada con el proceso )continuidad, perdurabilidad).
+//0%,E" 8E,L.0/+": son el n4mero ilimitado e indeterminado de actos !ue podemos o se
pueden realizar. /omer, abrir una ventana.
+//0%,E" 0,&070&U+-E": los diferentes casos de actos gen3ricos, o sea, los actos diferenciados,
un acto determinado. Ejemplo: -a accin gen3rica sera matar, y la accin individual, #uan mat
a *edro.
,%/0K, &E +8E,$E: es esencial para la distincin entre actos y sucesos. Un agente es a!uel
!ue realiza una accin o actividad, es !uien provoca el cambio. El agente realiza la accin
buscando un resultado. Un acto re!uiere necesariamente de un agente. -os agentes pueden ser
empricos o supraempricos.
-os agentes supraempricos son agentes sobrenaturales, tienen e2istencia necesaria, )&ios) es
un ente eterno.
-os agentes empricos son naturales, su e2istencia es un eco contingente, es un ente
perecedero. &entro de los agentes empricos e2isten los personales y los impersonales. -os
impersonales son los llamados personas legales o jurdicas, como un tribunal, una asamblea
legislativa, etc. -os personales, se dividen en individuales )cuando el acto es ejecutado
individualmente) y colectivos )cuando la ejecucin de un acto es ejecutado colectivamente).
.E"U-$+&% A /%,"E/UE,/0+: + cada acto corresponde un cambio o un suceso en el mundo. *or
resultado de un acto podemos entender el cambio !ue corresponde a este acto, o
alternativamente, el estado terminal de ese cambio. -a segunda transformacin es una
consecuencia de la primera. "i la primera transformacin se efect4a a trav3s de una accin es el
resultado de un acto, entonces la segunda es una consecuencia de la accin. Ejemplo: Ao rompo
una madera con la mano, el resultado es la madera rota, y la consecuencia la mano lastimada.
+//0%,E" A %10"0%,E" 9.E,$E +- &E.E/(%: #unto a los actos, debemos entender los
<correlatos=: las abstenciones. +bstenerse no es lo mismo !ue no acer. Un agente, en una
ocasin dada, se abstiene de acer una determinada cosa si y slo si puede acer esta cosa,
pero de eco no lo ace.
En un sentido ms fuerte de abstenerse, un agente se abstiene slo en la accin !ue sabe !ue
puede ejecutar en la ocasin en cuestin. +bstenerse, como actuar, tiene resultados y
consecuencias. -os resultados de abstenerse son !ue determinados cambios no tengan lugar.
-as consecuencias de una determinada abstencin son las consecuencias del estado o cambio
!ue es resultado de esa abstencin.
7on Erigt distingue accin de omisin. +cto es el concepto de accin en el sentido positivo )es
acer). %misin es el concepto de accin en el sentido negativo, es no acer, pudiendo acer.
/0,/% )M) 8.+&%" &E %10"0K,:
N6 ,o acer, sin saber !ue puedo
O6 ,o acer, sabiendo !ue puedo
P6 ,o acer, sabiendo !ue puedo y teni3ndolo presente
Q6 ,o acer, sabiendo !ue puedo, teniendo ganas )me abstengo)
M6 ,o acer, sabiendo !ue puedo, intentando acerlo y no logrando. Esto es un intento fallido
)omisin para 7on Erigt).
c) Elemento$ de la norma$' N-cleo normati,o2 car5cter" contenido y condici%n de
a&licaci%n' Autoridad normati,a" $ujeto normati,o" oca$i%n" &romul!aci%n.
El ,U/-E% ,%.1+$07% es una estructura lgica com4n a todo tipo de norma y esta compuesta
por:
/+.;/$E.: se relaciona con el C*ara !ue se emite una normaD. "i ella obliga )debe), permite
)puede) o probe )no ser eco),
/%,$E,0&%: "e relaciona con C/ules con las conductas !ue se proben, permiten o obligan.
*or respuesta se obtendr a!uella accin u omisin !ue se desprende del carcter de la norma y
!ue debe, puede o tiene !ue acerse. "er positiva cuando el contenido es una accin, negativa
cuando es una obtencin u omisin, o mi2ta, ambas.
-as +//0%,E" estn ntimamente relacionadas con los sucesos. -as +/$070&+&E" con los
procesos, son las !ue mantienen a los mismos en curso. -as acciones y omisiones en el dereco
tienen una particular importancia. -as acciones se pueden considerar lcitas o ilcitas.
/%,&0/0%, &E +*-0/+/0K,: a!uella situacin !ue tiene !ue darse para !ue e2ista oportunidad
para la ejecucin del contenido de la norma. "e clasi5can en categrica e ipot3tica. /ategora,
su realizacin dependen del mismo contenido de la norma. (ipot3tica, se le adiciona otra
condicin al contenido de la norma. E#: en la condicin de aplicacin categora, <apague la
estufa=, la estufa debe estar encendida. En la condicin de aplicacin ipot3tica, <apague la
estufa cuando aga calor=, no solo debe estar encendida, sino adems debe acer calor.
+U$%.0&+& ,%.1+$07+: Es el agente !ue realiza la prescripcin y se dirige a un sujeto
normativo !ue es el destinatario de la misma. "e dividen en teonomas )provienen de un agente
supraempirico, E#: &ios) y positivas, la autoridad es un agente empirico, personal o impersonal.
"U#E$% ,%.1+$07%: .eceptor de una prescripcin !ue le permite, probe u obliga a una accin
o una omisin. *ueden clasi5carse en particular )un sujeto determinado o un numero 5nito de
sujetos) o general )a todos los sujetos sin ninguna limitacin o a a!uellos !ue respondan a una
determinada categora). /uando se dirige en general sin limitacin ni distincin alguna, es
conjuntivamente general, mientras !ue cuando se dirige a a!uellos !ue responden a ciertas
caractersticas, es disyuntivamente general.
%/+"0K,: es el lugar y el tiempo en !ue se realiza la norma. "e clasi5can en particular )se dicta
para una ocasin determina), general )para un numero ilimitado de ocasiones). Esta ultima a su
vez se clasi5ca en conjuntiva general )en todas las ocasiones, E#: pague siempre los impuestos)
o disyuntivamente general )E#: tmese libre alg4n da de esta semana).
*.%1U-8+/0%,: "e da cuando el receptor de una norma puede conocer el carcter, contenido y
condicin de aplicacin y su formulacin se realiza mediante el uso de un idioma.
"+,/0%,: es la posibilidad !ue tiene la autoridad normativa de agregar una amenaza a las
prescripciones ante la eventualidad de su incumplimiento.
BOLILLA III El o*jeto de la ciencia jurdica'
a) .ro*lema$ en torno a la determinaci%n del o*jeto de la ciencia del derec+o'
/i$tinta$ teora$'
En primer lugar, un mismo objeto puede ser abordado desde el conocimiento vulgar, cient5co o
5los5co. El conocimiento cient5co como el 5los5co, presentan caractersticas distintivas
respecto de su sistematicidad y metodicidad. *ero no e2iste un m3todo 4nico, por cuando no
e2iste un 4nico objeto. Esto se vincula con el concepto !ue tengamos de ciencia y adems con
las diversas clasi5caciones de ciencia.
-os distintos esfuerzos !ue intentaron ensayar distintas clasi5caciones de las ciencias, nos
evidencias el error de pretender con5gurar un 4nico modelo cient5co. -os griegos fueron los
primeros en propiciar clasi5caciones de ciencia. *-+$%, distingua entre fsica, 3tica y dial3ctica.
+.0"$%$E-E" en tericas, practicas, po3ticas. -os E"$%0/%" en -gica, fsica y 3tica. Este
concepto amplio de ciencia se fue restringiendo asta llegar a las siguientes clasi5caciones
ensayadas por (U""E.-, ciencias abstractas )ciencias de esencias, es decir esenciales) y
concretas )se basan en las anteriores y se re5eren a la teora de los objetos). 'U,8E, clasi5co a
las ciencias en formales )estudian objetos ideales) y fcticas )estudian objetos materiales, !ue
e2isten en la realidad. .0/>E.$, propuso clasi5car la ciencia no solo por su objeto, sino tambi3n
por su m3todo. &esde la perspectiva del objeto, las ciencias se clasi5can en naturales )estudian
fenmenos naturales), utilizando un m3todo generalizadorB y culturales )a!uellos creados por el
ombre) utilizan un m3todo individualizador.
*ero, C/ul es el objeto de la ciencia del derecoD. *reguntarnos ello nos traslada a preguntarnos
!ue entendemos por dereco. -a palabra dereco resulta ambigua. /uando se dice tengo
dereco a algo )nos referimos al dereco subjetivoB cuando decimos el dereco argentino admite
el divorcio vincular, nos referimos al ordenamiento jurdico objetivo. +dems presenta vaguedad
por cuanto es difcil establecer los limites de cada campo de referencia )subjetivo @ objetivo).
,ino sostiene !ue la palabra dereco posee una gran carga emotiva, !ue suele ser positiva, E#:
Estado de &E.E/(% )orden jurdico estatal de carcter subordinado a las normas). &esde el
punto de vista del conocimiento vulgar, los consultados abrn de referirse a las normas, la
justicia, los jueces, las sanciones, lo !ue se debe acer, lo correcto, etc. *or ello es necesario
recurrir a la 9ilosofa del &ereco, pero a!u tampoco allaremos una respuesta uni5cada:
#U",+$U.+-0"1% $E%-%80/%: "anto $omas, la esencia del dereco es eminentemente
metafsico. "on los principios del dereco divino y natural dados por &ios.
*%"0$070"1% #U.0&0/% >E-"E,0+,%: El dereco esta constituido pura y e2clusivamente por las
normas positivas creadas por el ombre.
.E+-0"1% #U.0&0/%: El dereco se encuentra en las decisiones judiciales, en la aplicacin de las
normas a los casos concretos.
90-%"%90+ +,+-0$0/+ o E"/UE-+ +,+-0$0/+ &E -+ #U.0"*.U&E,/0+: +ustin, (art, atribuan
especial inter3s al lenguaje utilizado para reconocer el concepto de dereco.
/%""0%: &ereco es conducta umana en interferencia intersubjetiva.
$.0+-0"1% #U.0&0/%: El dereco esta compuesto por el conjunto de relaciones entre el (E/(%,
el 7+-%. y las ,%.1+".
.ro*lema$ recurrente$ de la ciencia jurdica $e!-n He*ert Hart.
(art, in:uenciado por la escuela analtica de la jurisprudencia, fundada por 'entam y +ustin.
'uscando la respuesta a !ue es el dereco, se baso en una postura eminentemente 5los5ca,
!ue no busca tanto la respuesta, sino el camino del anlisis. *ropuso analizar el dereco desde
una teora general conte2tual y descriptiva. En su obra ms importante <El concepto de
&ereco=, formula tres preguntas y planteos !ue resultan recurrentes al abordar la problemtica
del dereco: Cen !ue se diferencia el dereco de las rdenes respaldadas por amenazas y !ue
relacin e2iste entre ambasD, Cen !ue se diferencia la obligacin jurdica de la obligacin moral,
y !ue relacin tiene con ellaD A C?u3 son las reglas y en !ue medida el dereco es una cuestin
de reglasD.
CE, ?UE "E &09E.E,/0+ E- &E.E/(% &E -+" %.&E,E" .E"*+-&+&+" *%. +1E,+I+" A ?UE
.E-+/0%, EH0"$E E,$.E +1'+"D: (art se pregunta asta !ue punto la orden respaldada por
una amenaza se corresponde con el dereco. $oma como ejemplo la orden de un asaltante a un
cajero de un banco para !ue le entregue la recaudacin. $omando una misma orden al cajero,
por parte del gerente del banco para !ue el entregue la recaudacin para ser remitida a la casa
central. E2isten importantes diferencias: *rimero, la orden respaldada por una amenaza, e2ige la
presencia fsica del mandante, cosa !ue no ocurre con las normas. +dems, la ley criminal, a la
cual (art ve similar a las ordenes respaldas por amenazas, es general, es decir no se re5ere a
casos ni personas concretas, sino a una generalidad de casos y de personas. *ermanece en el
tiempo, no se agota con el cumplimiento del acto !ue se ordena. "upone la e2istencia de
rganos superiores de creacin y aplicacin. +dems las normas suponen un punto de vista
interno, seg4n el cual !uien las cumple, lo ace con conciencia de obligatoriedad. En el ejemplo
del cajero, el mismo se encuentra forzado por el asaltante y obligado acia el gerente. Esta es la
diferencia esencial entre dereco y ordenes respaldas por amenazas.
CE, ?UE "E &09E.E,/0+ -+ %'-08+/0K, #U.0&0/+ &E -+ %'-08+/0K, 1%.+-, A ?UE .E-+/0%,
$0E,E /%, E--+D: .e5ri3ndonos al punto anterior, el termino obligacin esta referido no solo al
dereco, sino tambi3n a la moral. +lgunas posiciones con fundamentos jusnaturalistas, an
relacionado el dereco con la moral, condicionando al primero respecto del segundo. %tros,
como $omasio, distinguieron al dereco como del fuero e2terno del sujeto y a la moral del fuero
interno. >elsen, mas drstico, re5ere el dereco y moral son absolutamente distintos y no
vinculados entre si. (art propone establecer una cone2in entre el dereco y la moral, pero
tambi3n destaca una diferencia conceptual por cuando act4an en diferentes planos. En primero
termino, las normas morales poseen mayor importancia !ue las jurdicas en el campo de las
relaciones sociales. "on ms inmunes al cambio deliberado. -as normas jurdicas suelen ser
modi5cadas con mayor frecuencia. En el mbito de la moral es posible liberarse si se a actuado
sin voluntad, cosa !ue no ocurre en el dereco, Ej.: los delitos culposos. -a forma de presin es
distinta, en la moral, las sanciones no revisten en carcter de determinacin y determinacin en
cuanto al rgano de aplicacin, como si se da en la sancin jurdica. +simismo, e2isten
coincidencias sustanciales. +mbas no son consens4ales, no se acuerdan, son impuestas. E2iste
presin social para su cumplimiento. .igen conductas abituales entre los ombres. (art arriba
as a la conclusin de !ue e2iste una concordancia mnima entre moral y dereco. Esta
concordancia se da por la deduccin de normas necesarias !ue constituyen el contenido mnimo
del dereco natural. Estas normas necesarias se derivan de lo !ue el denomina como <verdades
elementales acerca de los seres umanos=: N6vulnerabilidad umana, O6igualdad )nadie puede
dominar a otro sin una mnima colaboracin, P6altruismo limitado )no somos angeles, tampoco
demonios), Q y M6nuestros recursos, comprensin y fuerza son limitadas. *or momentos surge en
(art el positivismo normativo, al a5rmar !ue es posible !ue una norma no se corresponda con el
dereco natural.
C?UL "%, -+" .E8-+" A E, ?UE 1E&0&+ E- &E.E/(% E" U,+ /UE"$0%, &E .E8-+"D: $anto el
dereco como la moral se mani5estan a trav3s de reglas. (art ubica al dereco dentro de las
reglas sociales, las cuales a su vez se diferencian de los bitos por la circunstancia de !ue toda
desviacin a una regla social implica crticas y consecuencias, mientras !ue la regla social posee
cierto aspecto interno, la conciencia de !uien esta sujeto a ella debe cumplir con cierto estndar
!ue le es e2igido. +ora bien, C!u3 tipo de reglas sociales integran el derecoD. (art acude al
ejemplo de una sociedad primitiva. En la misma, originariamente, e2isten reglas sobre lo !ue
debe y lo !ue no debe acerse. Estas son las denominadas reglas primarias. + medida !ue la
sociedad se complejiza, las mismas resultan insu5cientes, surgiendo las reglas secundarias, !ue
dotaran de precisin a las primeras, a las cuales (art clasi5ca en: reglas de reconocimiento
)permite reconocer cuando una regla pertenece al sistema), reglas de cambio )indican los
procedimientos de cambio de las reglas e2istentes) y reglas de adjudicacin )adjudican
competencias para aplicar sanciones). El dereco para (art es una sumatoria de reglas
primarias y secundarias, denotando una marca tendencia normativista en el autor.
9inalmente, seg4n la propuesta de (art, si nos referimos al dereco en su relacin con las
ordenes respaldadas por amenazas, en encontraremos en el campo de los ecos. "i nos
referimos a la relacin entre el dereco y la moral, en el campo de los valores. 1ientras !ue si lo
acemos en su relacin con las reglas, nos encontraremos en el campo de las normas.
b) La teora de lo$ o*jeto$' O*jeto ideale$" naturale$" culturale$ y meta1$ico$2
caracter$tica$ y m)todo de cada uno de ello$.
+ continuacin analizaremos la propuesta !ue formula el ius5losofo CARLOS COSSIO en su obra
<$eora egologica del dereco y el concepto jurdico de libertad=. *ropone el autor una divisin
cuatripartita de los campos de objetos, en ideales, naturales, culturales y metafsicos. /ada una
de estas regiones presenta caractersticas espec5cas y distintas en cuanto a su naturaleza, la
forma en !ue se presentan en la e2periencia, su relacin con los valores y el m3todo de
conocimiento. /ossio destaca !ue el conocimiento es una adecuacin del m3todo con el objeto.
%'#E$%" 0&E+-E": "u naturaleza es irreal, no tienen e2istencia. ,o se allan en el campo de la
e2periencia. "on neutros al valor )ni buenos, ni malos). El m3todo !ue se utiliza para su anlisis
es el racional deductivo y el acto gnoseolgico o de conocimiento es la inteleccin, el uso de la
inteligencia y la razn. &e lo general se llega a lo particular. E#: los n4meros. -a ciencia !ue los
estudia entre otras son la matemtica, la lgica, etc.
%'#E$% ,+$U.+-E": "on de carcter real, e2isten y pueden ser captados a trav3s de la
e2periencia. "on neutros al valor )una planta no puede ser mejor o peor !ue otra). El m3todo
!ue se utiliza para su anlisis es el emprico deductivo. "u manifestacin fenom3nica se e2plica.
*or ello, el acto de conocimiento es mediante la e2plicacin. &e lo particular a lo general. E#: una
planta, un animal. /iencias: fsica, zoologa, botnica, etc.
%'#E$%" 1E$+90"0/%": "on reales, tienen e2istencia, pero so insusceptibles de ser captados
empricamente. "on valiosos o desvaliosos. ,o tienen m3todo ni acto de conocimiento, aun!ue
deja abierta la posibilidad de !ue la revelacin ser el m3todo y la fe el acto de conocimiento del
sujeto !ue pretende abordarlos. E#: &ios, el alma, etc.
El ms importante aporte !ue realizo /%""0%, fue respecto de la caracterizacin de los:
OB6ETOS C4LT4RALES: Estos son a!uellas cosas creadas o transformadas por el ombre
actuando seg4n valoraciones, E#: una estatua, un libro, una erramienta y tambi3n el dereco.
$ienen e2istencia, son reales. "on *%"0$07+ o ,E8+$07+1E,$E 7+-%.+'-E". ,o es posible !ue
e2ista un objeto cultural al cual se le pueda asignar un valor. Este valor siempre se apoya sobre
un ser fsico. /uando ese ser lo constituye alguno de los objetos naturales !ue integran el mundo
del ombre, como ser el mrmol respecto de la estatua, o el papel respecto del libro, son
denominados %'#E$%" /U-$U.+-E" 1U,&+,+-E". +ora, cuando ese substrato es en forma
directa el ombre, es decir su conducta umana, son denominados %'#E$%" /U-$U.+-E"
E8%-%80/%". El m3todo apropiado es el emprico dial3ctico. Emprico, por!ue parte del dato de
la e2periencia. &ial3ctico, por!ue para arribar al valor !ue se le da al substrato material, el
camino se transita una y otra vez asta !ue el mismo es comprendido. *recisamente ese es el
acto de conocimiento, la /%1*.E,"0%,.
El dereco es para /ossio el tpico caso del objeto cultural egolgico, por cuanto considera !ue
no se re5ere al conocimiento de las normas, sino al conocimiento de la /%,&U/$+ (U1+,+ E,
0,$E.9E.E,/0+ 0,$E."U'#E$07+.
c) /erec+o &o$iti,o y derec+o natural como duali$mo antol%!ico de la ciencia jurdica'
E,oluci%n de la teora del derec+o natural'
0usnaturalismo, es a!uella postura !ue sostiene !ue la esencia de la normatividad alla su
fundamento en principios anteriores y superiores a toda legislacin. El dereco natural es el
conjunto de normas reguladoras de la conducta umana pree2istentes a la ley positiva, !ue se
mani5estan por su sola razn o por revelacin divina. /%..E+" distingue como jusnaturalismo a
toda escuela !ue a5rma la insu5ciencia del dereco positivo como 4nico regulador jurdico. El
dereco natural resultaran un conjunto de reglas !ue no pertenecen al orden jurdico positivo
pero !ue resultan obligatorias para los creadores del sistema positivo.
&esde este mismo enfo!ue, el dereco positivo representa un sistema de normas jurdicas !ue
informa y regula efectivamente la vida de una comunidad en un momento istrico. Es un
sistema de normas !ue se alla dotado de una ma!uinaria especi5ca de creacin y aplicacin, y
!ue de eco es obedecido y aplicado.
/uando se realiza un anlisis de la perspectiva istrica, es posible observar !ue no a e2istido
una 4nica corriente jusnaturalista. $ampoco a e2istido un 4nico dereco natural. *odemos
distinguir entre cuatro corrientes del dereco natural: la cosmolgica, teolgica, racional y
a2iolgica.
/%"1%-%80/+: )Universo) *rincipios 5los5cos de la antigRedad griega. -os griegos
consideraron la e2istencia de un sistema de principios !ue instruyeron al dereco puesto por los
ombres. *latn contrapone la ley verdadera y justa con la ley positiva, siendo la primera la
medida de la segunda. +ristteles, e2plica !ue natural es lo justo en todas partes )ley natural
universal), y lo legal, a!uello !ue a sido sancionado )ley positiva). +ristteles no comparte la
idea de !ue el dereco natural es inmutable. +dems, a 3l no le importa lo justo por naturaleza,
si lo justo en la sociedad y en el estado, lo justo por ley. 9inalmente, cuando +ristteles se re5ere
a lo natural, lo ace en relacin a la estructura normal de la sociedad y al comportamiento
normal del individuo.
$E%-%80/+: )&ios). Esta teora es elaborada por el cristianismo a partir de sus dos grandes
corrientes: la patrstica y la escolastica. *atristica: .epresentada por "an +gustin. El orden
teolgico de la naturaleza, e2presa el plan de &ios y por ello tiene valor normativo. -a
naturaleza, por ser el re:ejo de &ios, es la 4ltima razn de lo bueno y de lo justo. Escolastica:
"anto $omas. *arte de la idea de la imagen de &ios en la naturaleza umana. $odo ser creado
constituye una semejanza de &ios. /oncibe al universo como un orden, un sistema creado por
&ios. Establece en un sistema de ordenacin, tres niveles normativos: -ey eterna: consiste en el
gobierno del mundo seg4n la voluntad y sabidura de &ios. ,o es cognoscible por el ombre, es
revelada por &ios y aceptada por la fe del ombre. -a -ey natural: participacin de las criaturas
racionales en la ley eterna. El ombre puede conocerlas racionalmente. "e resumen en acer el
bien y evitar el mal. "on evidentes al ser umano por el eco de estar dotado de inteligencia.
"e distingue de la ley eterna, por!ue comprende a los seres racionales y puede ser comprendida
por estos. -ey umana o positiva: es producto de la actividad del ombre. .eside en su
consecuencia con la ley natural, sin cuyos fundamentos no es una ley verdadera.
.+/0%,+-: + partir del siglo H7, la mente umana se emancipa de la sujecin religiosa. 8rocio
da el primer paso al considerar al dereco natural como absolutamente independiente de la
religin, aci3ndolo derivar de la voluntad umana, a5rmando !ue e2istira a4n ante la iptesis
de !ue &ios no e2istiera. &ice !ue el ombre accede al dereco natural a trav3s de la razn de
dos formas: una a priori, cuando establece !ue algo es conforme o disconforme a la razn
natural y socialB una a posteriori, cuando determina a trav3s de la e2periencia !ue algo es justo
o injusto. Este 4ltimo conocimiento siempre es probable. >ant distingue las leyes naturales,
como a!uellas cuya obligatoriedad puede ser reconocida aun sin la e2istencia de una legislacin
e2terna, a priori de las leyes positivas !ue, por el contrario, son a!uellas !ue sin una legislacin
e2terna no obligan enteramente y no serian leyes. -a diferencia !ue establece entre los
conceptos de dereco publico y privado, son: el primero es el !ue emana del Estado, esto es, el
dereco positivoB mientras !ue el dereco privado es el !ue rige en el estado de naturaleza.
+H0%-%80/+: )valoracin). .icJert, describe el papel !ue cumplen los valores en las ciencias
naturales y culturales: las primeras, se desarrollan con independencia de las valoraciones. -a
ciencia cultural esta estrecamente relacionada con los valores. -os valores no son para 3l, el
resultado de apreciaciones o decisiones subjetivas y arbitrariasB de5ende una concepcin
objetiva y universal de los valores. E2iste en esta categorizacin, una primaca a2iolgica del
dereco natural sobre el dereco positivo.
La con$tituci%n del &o$iti,i$mo jurdico'
En el sentido moderno y actual, es producto de la convergencia de diversas corrientes 5los5cas
a partir del siglo H0H:
*%"0$070"1% 90-%"%90/%: "urge como un movimiento de reaccin contra los e2cesos por el
idealismo postJantiano. *arte de la base de !ue el 4nico m3todo posible para el conocimiento es
el de la observacin de los fenmenos en el tiempo y en el espacio. &esde el punto de vista de la
5losofa del dereco, esta corriente se opone a la b4s!ueda de un dereco natural.
E"/UE-+ (0"$%.0/+: &ereco positivo como producto de la e2periencia istrica. ,o reconoce
otro dereco !ue el positivo. /onsidera !ue la ley es fundamentalmente un acto de voluntad.
/.0$0/0"1% >+,$0+,%: "ostiene !ue no conocemos las cosas en si misma, sino solo sus
manifestaciones. &educir las normas jurdicas de la naturaleza del ombre y de las cosas,
presupone el reconocimiento de esa naturaleza y el lugar del ombre en el universoB lo cual es
imposible.
E1*0.0"1% 0,8-E": *ara 3l, no e2ista otro dereco !ue el positivo, al punto tal !ue solo abla
de <dereco=. El dereco es lo !ue el soberano !uiere con respecto a la conducta de sus
s4bditos. "u voluntad debe ser comunicada mediante una legislacin, aun!ue puede
manifestarse de otras formasB le da al dereco un amplio campo de accin, pues entiende !ue
es toda e2presin de voluntad apoyada por el soberano.
(+," >E-"E,: .epresentante ms destacado. /onsidera !ue el 4nico dereco e2istente es el
dereco positivo y !ue el dereco natural es algo e2tra jurdico, esta fuera del orden jurdico. -a
perspectiva Jelseniana se encuadra dentro del positivismo metodolgico. *arte de una doble
puri5cacin metdica !ue le permite distinguir en primer termino a las ciencias o disciplinas
naturales de las ciencias sociales, entre las !ue incluye al dereco. En esta distincin utiliza los
juicios del <ser= para las ciencias naturales, mientras !ue en el campo de la moral y del dereco,
se utilizan los juicios del <deber ser=. -a segunda puri5cacin es a2iolgica, la diferencia entre el
dereco y las dems disciplinas normativas radica en !ue el primero no ace referencia a
valores, es neutro al valor.
-a doctrina del dereco natural, pretende !ue las normas !ue regulan la conducta de los
ombres pueden allarse analizando la realidad natural. En la opinin Jelseniana, toda teora del
dereco natural es utpica, ya !ue presupone !ue los ombres no perturban su juicio objetivo y
!ue son aptos para conocer la verdad plena. 9inaliza a5rmando !ue el 4nico objeto del dereco
es la norma jurdica positiva, siendo totalmente ajena a la problemtica jurdica la motivacin o
fundamentacin valorativa de la misma.
E$tado actual de la contro,er$ia.
,o siempre e2isti una visin tan antit3tica de la realidad jurdica entre ambas concepciones.
"on mucas las corrientes !ue se an esforzado en establecer un puente entre ambos e2tremos.
7erdross, desarrollo una tesis de integracin. "ostiene !ue toda la justi5cacin occidental, desde
un principio a reconocido !ue se correlaciona con la esencia del ombre el vivir dentro del
orden del dereco. El dereco se allo siempre en la conviccin del pueblo. .especto de la ley
jurdica natural, !ue si este deriva consecuentemente de la naturaleza del ombre, algunas
leyes jusnaturales pueden ser validas para todos los tiempos y todos los pueblos. +grega un
concepto del relativismo istrico al considerar !ue todo ombre es un individuo concreto en un
determinado tiempo y cultura. &e all, !ue la ley jurdica natural deba asimilar las diferencias
!ue se suscitan. Es por ello !ue la ley natural debe poseer una parte inmutable )dereco natural
primario) y una cambiante )dereco natural secundario).
-a ley jurdica natural, no puede carecer de la decisin del dereco positivo, constituyen una
unidad. Es funcin del dereco positivo determinar !ue normas concretas son vinculantes en
determinadas situaciones istricas.
7erdross critica el positivismo jurdico Jelseniano. &ice Ccon !ue carcter resultan obligatorias la
manifestaciones de voluntad de legisladores y jueces para otros ombresD. *ara dar respuesta,
>elsen introduce una norma fundamental supra positiva !ue prescribe obedecer a determinados
individuos y es considera por >elsen como una iptesis fundamental. "igue la pregunta !ue
C*or !u3 la norma fundamental establece precisamente como autoridad jurdica ese
ordenamiento jurdico y no otroD, eso se debe a !ue >elsen considera al dereco como un orden
social de paz y es la 4nica forma capaz de garantizar la tran!uilidad.
%tro autor !ue a intentado encontrar solucin a la antinomia jusnaturalismo6positivismo
jurdico, es /arlos /%""0%. Este critica las dos posturas. "ostiene !ue toda escuela del dereco
natural, no ace ms !ue dar respuestas metafsicas al problema, en tanto !ue la respuesta de
la egologa, es de carcter ontolgico. 0ncluso, buscan como principios del dereco natural lo !ue
oy se conocen como derecos umanos. *ara /ossio el dereco es la conducta umano en
interferencia intersubjetiva y en su libertad fenomenalizada. Es a!u donde se aparta del
positivismo Jelseniano y lo critica, pues el dereco, en tanto conducta umana y no norma
positiva, pasa a ser un objeto cultural egolgico.
#uan /arlos "mit, )*rof. U,-* @ 9./s. # y "ociales -a *lata) considera !ue tanto el jusnaturalismo
como el positivismo jurdico, parten de lo !ue el a denominado <dualismo ontologico
preteoretico=B arriba a la conclusin !ue cual!uiera fuera la postura de dereco natural en la
cual nos basemos, surge siempre una caracterstica com4n, !ue es la de otorgar una primaca
absoluta y apriorstica del dereco natural sobre el positivo. /ritica al positivismo jurdico por
circunscribirse con e2clusividad a la norma como objeto del conocimiento jurdico.
-a solucin de integracin la alla sosteniendo !ue el objeto dereco esta compuesto por una
estructura ontologica compleja: la norma y la conducta, en relacin inescindible. /ritica al
positivismo jurdico por no aber podido allar una solucin a la cuestin en tratamiento. -as
actuales concepciones ius5loso5cas se allan intentando encontrar caminos de integracin.
Ejemplo de ello es la denominada <formula de .adbruc= de +le2y: seFala !ue las normas
promulgadas conforme al ordenamiento y socialmente e5caces, pierden su carcter jurdico
cuando son injustas, en realidad lo !ue destaca es !ue no se e2ige una coincidencia entre el
&ereco y la 1oral. Esta formula solo e2cluye contenido de injusticia e2trema del dereco. El
sistema jurdico !ue propone +le2y es de tres niveles: reglas, principios y procedimientos. *ara
este autor el dereco posee dos propiedades esenciales: la coercin o la fuerza y por otro lado,
la correccin o justicia.
BOLILLA I Introducci%n al e$tudio de la$ norma$'
a) La teora &ura del derec+o' O*jeti,o$' .uri#cacione$ met%dica$' /i$tinci%n entre
ciencia$ cau$ale$ y ciencia$ normati,a$ y entre naturale7a y $ociedad'
KELSEN: ,os plantea la $eora *ura del &ereco, cambio radical sobre la ciencia del dereco.
(asta 3l, el dereco estaba ligado a otras teoras. El va a intentar una $eora 8eneral del
&ereco, una teora marco, conceptual. Esto me va a permitir posicionarme ante una situacin y
poder discernir si se trata de dereco o no. $E%.0+: -os grupos umanos comienzan a aceptar
reglas por uno o varios sujetos !ue forman parte de ese grupo o noB si este sujeto no respeta las
reglas es sancionado. >elsen abla de un *rimer "ujeto, siendo el mismo denominado como un
-egislador %riginario, el !ue por primera vez impulso el dereco. &espu3s dice de la e2istencia
de una ,orma #urdica, adjudicando a las mismas el concepto de !ue <"%, E- &E.E/(%=, siendo
emanadas por !uien tiene la facultad de dictarlas. -as mismas son enunciados. ,o e2iste
dereco si no e2isten normas !ue protegen al dereco. 9ormara parte de lo moral, pero no ser
dereco. El dereco no se prolonga mas all de la norma, cada la norma, se cae el dereco.
>elsen en su anlisis !uito todas las teoras !ue se vinculaban con el dereco, !uedndose con
el %'#E$% surgido del &E'E "E., es decir como debera ser, a!uello nacido de la norma jurdica.
"eg4n +ftalion, en ello, ay una visin superadora. El !ue perfecciono este concepto fue /%""0%
al decir !ue <-a conducta umana es regulada por la norma jurdica=, por tanto, el <&ereco es
la conducta umana en relacin intersubjetiva con la norma jurdica=.
TEORIA .4RA /EL /ERECHO ( .R8LO9O /EL A4TOR A LA E/ICI8N 0RANCESA: En NSPQ
se publico una e2posicin alemana general de la teora pura del dereco, con el titulo de .eine
.ecslere, pensando en ese momento el autor !ue deba publicarse una edicin en franc3s. -a
"egunda 8uerra 1undial se lo impidi. -a traduccin en espaFol fue tomada de la edicin
francesa, debido a su mayor actualidad. &ice el autor !ue las criticas sufridas desde la primera
edicin, como as los trabajos realizados por 3l mismo sobre su teora, lo icieron replantersela
mucas veces. En 5n, pese a aber llevado a cabo modi5caciones, no cree aber cambiado en
puntos esenciales la misma.
Uno de los principales 5nes de la $eora, !ue a llegado a ser aun mas difcil de alcanzar, es la de
mantener la ciencia jurdica separada de la poltica. -as "egunda 8uerra 1undial y los
des!uiciamientos sociales an sido una amenaza permanente de subordinacin de la ciencia a la
poltica.
.RE0ACIO /E LA E/ICI8N ALEMANA /E :;<=: "e mantuvo en la obra el prefacio originario.
&ice !ue desde ace un cuatro de siglo apro2imadamente emprendi la labor desarrollar un
$eora *ura del &ereco, depurada de toda ideologa poltica, elemento de las ciencias de la
naturaleza y consciente de tener un objeto regido por leyes !ue le son propias. "u 5nalidad fue
elevar la $eora al rango de una verdadera ciencia, junto a las otras ciencias morales,
orientndola en la medida posible acia la objetividad y la precisin, ideal de toda ciencia.
Encontr satisfaccin al comprobar !ue un grupo de juristas conformo su <escuela= en la cual
cada uno trata de aprender del otro, sin abandonar su propia individualidad, como as !ue
a!uellos !ue no resultan partidarios, adoptan sus tesis esenciales. (ace mencin a lo ac3rrimo
en el enfrentamiento de sus adversarios, poco vista en la (istoria de &ereco. -as
contradicciones de sus opositores, mucas veces se encuentra fundada en falsas
interpretaciones. "eg4n el autor, invit a la ciencia del dereco a elegir entre una de las vas
entre las cuales vacilaba permanentemente, la de ser consecuente consigo misma y esto ace
suponer !ue razones mas polticas !ue cient5cas, esencialmente sentimentales, intervienen en
la luca contra la teora.
CEs el dereco una ciencia de la naturaleza o una ciencia moralD. Esta pregunta no debe producir
enfrentamientos entre ambas categoras de ciencias.
En realidad el con:icto se encuentra alrededor de las relaciones entre el dereco y la poltica.
"us adversarios no !uieren renunciar al bito de invocar la autoridad objetiva de la ciencia del
dereco para justi5car pretensiones polticas !ue tiene carcter esencialmente subjetivo.
1ucos son los argumentos !ue se utilizan para descali5car a la $eora *ura del &ereco:
conceptos desprovistos de signi5cacinB tendencias subversivasB !ue no es capaz de mantener
asta el 5n sus principios de m3todos. +dems, !ue no es ms !ue una e2presin de una
5losofa poltica particular, pero, C/ulD: liberalismo democrtico, fascismo, estatismo capitalista,
bolcevi!uismo, escolstica catlica, teora protestante, ateismo. (a sido acusada de toda
tendencia, cosa !ue resulta prueba fundada !ue a sabido mantenerse como $eora *ura.
&ice !ue las ciencias de la naturaleza an logrado independizarse de la poltica debido al inter3s
social, respecto del progreso de la t3cnica, !ue solamente la libertad en la investigacin puede
garantizar. -as ciencias sociales carecen de esa ventaja, pues no se encuentran en condiciones
de acer progresar la t3cnica social de manera tan directa, debido a !ue por su insu5ciente
desarrollo, no an podido encontrar todava en la sociedad el apoyo !ue les permita acer
abstraccin completa de las ideologas sociales deseadas por los !ue ejercen el poder o por los
!ue aspiran a con!uistarlo.
(abla del crudo momento en el !ue se animo a llevar a cabo la $eora, en el cual se a llegado a
reclamar una ciencia jurdica fundada sobre la poltica, reivindicndose para ella el titulo de
pura. -o izo con el anelo de sumar el n4mero de a!uellos !ue preferan el espritu a la fuerza,
creyendo en una ciencia jurdica libre, de la cual el porvenir recoger los frutos.
.uri#cacione$ met%dica$' (asta >elsen, los pensadores crean !ue el dereco era formado
por una entidad supra emprica, no por los ombresB los !ue acan los ombres era reconocer el
dereco. >elsen se enfrenta a los planteos racionales cient5cos, procurando llevar a cabo una
teora general del dereco !ue sea pura, libre de toda tendencia y teora ajena al dereco.
>elsen nos plantea dos puri5caciones:
NT 6 *.01E.+ *U.090/+/0%,: &istingue al dereco de la ciencia de la naturaleza. "epara a la
ciencia del dereco de la poltica, la moral, la justicia y de toda ideologa. >elsen lo caracteriza
como la diferencia entre el mbito de la causalidad, propio de las ciencias naturales y el campo
de la normatividad, caracterstico de la sociedad en general. -a ciencia del dereco es una
ciencia social, ya !ue el dereco es un fenmeno social
*rincipio de causalidad: .elacin entre /+U"+ y E9E/$% en forma in5nita. Ej.: fenmenos
de la naturaleza tales como la lluvia, niebla, etc. /omo consecuencia de un fenmeno, se
da otro, es decir, </ado A e$ B=. "e puede predicar ,E/E"+.0E&+&.
*rincipio de imputacin: En otros fenmenos, estudiados por las ciencias normativas, se
aplica el principio de imputacin, relacionado con el 9E,%1E,% +,$E/E&E,$E y la
/%,&U/$+ /%,"E/UE,$E, es decir, </ado A de*e o de*era $er B=. Ej.: (abiendo
actuado moralmente en forma incorrecta, debera e2istir una discriminacin a esa
conducta. En dereco, abiendo actuado ilcitamente, debera sobrevenir una sancin. "e
puede predicar *.%'+'0-0&+&.

OT 6 "E8U,&+ *U.090/+/0%,: El dereco se deslinda de otros ordenes normativos )la moral,

religin, etc.). -o ace distinguiendo !ue mientras !ue la norma moral no prev3 sancin, el
dereco si lo ace. En la norma moral, el <deber ser= toma el punto de vista lgica. En la moral
puedo imputar de acuerdo al valor. &ebe ser por!ue es bueno !ue as sea. &ebe ser valorativo.
-a ciencia del dereco es neutra al valor. &ebe ser lgica. En el dereco el deber ser no esta
signi5cado por el valor, sino por lo !ue nos a establecido una norma
En el campo de la imputacin, tengo la moral, la religin, el dereco, algunas veces sucede !ue
imputo el termino B al termino A, por pura lgica, no ay nada !ue me determine
valorativamente el termino B al A. "i imputo a2iolgicamente una conducta negativa al B, la A
deber ser negativa. *ara >elsen, la autoridad normativa !ue dicta el dereco, no debe valorar
negativamente la conducta A para imputar la sancin B.
(%10/0&0% @ U + OM +V%" &E *.0"0%,
A B
El legislador para valorar la conducta como negativa, como por ejemplo el eco de (%10/0&0%,
lo 4nico !ue necesita, es poder. -a diferencia entre la conducta mala inse y la conducta mala
proibita, es !ue en el dereco para saber si una conducta es mala, debe esta sancionada,
estatuida. 1oralmente, debo valorarla como mala.
1+-+ 0,"E @ +H0%-%80/%
1+-+ *.%(0'0$+ @ -%80/% )&ebe ser)
&E'E "E. &E'E "E.
-%80/% +H0%-%80/%
*.%(0'0$+ 0,"E
&E.E/(% 1%.+-
+ partir de la segunda puri5cacin, concluimos !ue el dereco tiene cierta estructura: &ado A
sucede B' Esta estructura es un principio ipot3tico !ue relaciona ambas conductas relacionadas
por un principio imputativo, encontrndonos entonces presentes frente a una ,%.1+ #U.0&0/+.
E"$.U/$U.+ -%80/+: &ado A debe ser B. Esta estructura le da base a la norma jurdica. Esto se
llama 64ICIO HI.OT>TICO. -lamamos juicio a todo enunciado !ue relaciona dos t3rminos. Es
ipot3tico por!ue puede predicar necesariedad, es decir, debera darse B. A resulta ser una
conducta antecedente y B es una conducta consecuente. /uando estamos en presencia de una
norma jurdica, A es un acto ilcito <Ai= y B, ser una sancin <S=. &ado Ai debe ser S, es decir,
</ado el acto ilcito" de*e $er la $anci%n=. *ara >elsen, esto es una norma jurdica, el resto
son derivaciones como por ejemplo el //, /**, etc. (asta a!u, es lo !ue >elsen considera como
NORMA .RIMARIA.
NORMA SEC4N/ARIA: Esta compuesta de dos elementos: &E'E. #U.0&0/% y
.E"*%,"+'0-0&+&.
Estos elementos se de5nen en funcin de uno, la "+,/0%,, a la cual >elsen toma como
originaria, es decir como madre, punto de partida. SANCION es: la provocacin umana o la
privacin de un bien o la provocacin de un mal, con o sin contenido econmico, aplicado por
parte de una autoridad competente, con la posibilidad por parte de esta de utilizar la fuerza a
raz de una conducta umana. '0E,: +!uellos protegidos por el orden jurdico, como por ejemplo
bienes muebles, inmuebles, la libertad, !uitarme algo de lo !ue gozo, la vida, la libertad. 1+-:
?ue me provo!ue dolor.
En nuestra legislacin e2isten cuatro tipos de sancin: *.0"0%, y .E/-U"0%, )afectan a la
libertad), 1U-$+ )pecuniaria) e 0,(+'0-0$+/0%, )Ejercicio de la profesin).
"eg4n >elsen para !ue e2ista sancin, debe ser aplicada por la autoridad competente.
b) La$ norma$ jurdica$' .ro*lema$ $o*re $u de#nici%n'
$oda sociedad vive conforme a ciertas pautas normativas !ue regulan la conducta de los
miembros. Ese marco se a denominado ordenamiento jurdico. *ara >elsen el dereco es una
t3cnica de coaccin social ligada a un orden social. El dereco se relaciona con el ordenamiento
de la conducta umana, al igual !ue la moral y la religin, debido a !ue motivan a los ombres,
in:uyen en su conducta, a trav3s de sanciones. -a diferencia entre estos tres ordenes )el
dereco, la moral y la religin) radica en establecer cuando una conducta esta proibida. El
dereco, encarga a otro ombre !ue representa al Estado la accin descriptaB la moral, nos va a
decir cuando un acto ser o no desaprobado por sus semejantesB 5nalmente la religin, amenaza
con un castigo por parte de una autoridad supraemprica. -as conductas umanas en el marco
de una sociedad, no pueden !uedar al libre albedro. "urge la necesidad de reglar esas
manifestaciones. +9$+-0%, plantea !ue las normas jurdicas son imperativos dirigidos a los
receptores de la normatividad. Esta de5nicin fue puesta en ja!ue por '0,&0,8 al seFalar !ue
los criminales cumplan con las normas y !ue no las violaban. Este jurista consideraba oportuno
llevar a cabo una divisin entre norma jurdica y ley criminal. "i los delincuentes llevan a cabo
conductas del tipo penal, entonces no la abrn infringido. -E8+" y -+/+1'.+, en las normas
jurdicas se contiene un imperativo y por eso son preceptosB pero el imperativo no se confunde
con el puro mandato y, adems, en la base de las normas ay tambi3n un juicio, un dictamen de
la razn, pero el dictamen no tiene valor prescriptivo, es un producto de la prudencia, pero no es
la decisin de acerlo ni una orden de !ue se aga. En el dictamen ay un puro conocimiento de
lo !ue se debe acer y la enunciacin de ese deber ser. >E-"E,, la norma se presenta como un
es!uema de e2plicitacin conceptual para !ue un suceso se constituya en un acto !ue sea
conforme o contrario a dereco., al observar el contenido de la norma !ue es concebida como
valida y confrontndola con ese suceso. "10$(, es una signi5cacin lgica !ue a sido creada
seg4n ciertos procedimiento establecidos por una comunidad jurdica formalmente e2presadas
por rganos e instancias productoras !ue regulan la conducta de los individuo, en un tiempo y
un espacio, cuando enfrentan ciertas situaciones !ue los condicionan, deberes y facultades,
estableciendo sanciones coactivas para el caso de incumplimiento.
E$tructura y elemento$' Norma$ cate!%rica$" +i&ot)tica$ y di$yunti,a$.
+U"$0,, consideraba a las normas jurdicas como mandatos y ordenes !ue emanan del soberano
y se dirigen al s4bdito !ue tiene el deber de cumplir bajo amenaza de sancin. $riada
inseparable: mandato6deber6sancin. El dereco positivo, e2presado por las normas jurdicas,
son imperativos y emanan 4nicamente del Estado. El concepto de soberana es la base de su
construccin jurdica. -os 1+,&+$%" *.01+.0%", son a!uellos !ue el soberano )legislador)
imparta a todos los s4bditos, estableciendo la conducta deseada !ue deban cumplir. -os
1+,&+$%" "E/U,&+.0%", son los !ue el soberano impona a los jueces o funcionarios para !ue
apli!uen las sanciones en caso de incumplimiento del mandato primario. E#: el mandato primario
seria no robar y el secundario seria la condena al autor en caso de !ue se produzca el robo. -os
mandatos primarios se vinculan con la faz licita del obrar, acciones u omisiones !ue los s4bditos
estn obligados a cumplir por voluntad del Estado, y los secundarios a la faz ilcita, al
incumplimiento del mandato primario y la consecuente sancin. -a norma descripta por +gustn
posee una ESTR4CT4RA LO9ICA CATE9ORIA, E#: no mataras )mandato primario) o
sancionaras )mandato secundario). "e da una proposicin o la otra.
>E-"E,, las normas jurdicas no son rdenes o mandatos por ser e2presiones vertidas desde la
posicin del soberano. En el sentido del vocablo, la e2istencia de un mandato presupone dos
elementos: un acto de voluntad !ue tiene como objeto la conducta de otra persona, y la
e2presin del mismo acto por palabras, gestos u otros signos. -a fuerza del mandato deriva de
las condiciones en las cuales es formulado. %tra observacin !ue >elsen re5ere a la postura de
+gustn, es !ue las normas consuetudinarias nunca an sido formuladas en forma de mandatos,
sin embargo son vigentes. /uando se ace referencia a ordenes, ay !ue recordar !ue para
cumplir las ordenes deben de e2istir dos sujetos, uno el emisor de la norma y el otro el receptor,
y ambos tienen !ue tener voluntad y reconocer una relacin de mando6obediencia. "eg4n el
maestro vienes, la estructura lgica categora sera: E#: <los propietarios deben pagar
impuestos=, es decir <" )los propietarios, sujetos de la accin, los !ue llevan a cabo el accionar)
debe ser * )este es el accionar, pagar impuestos, el predicado)=. + es donde reside el
problema, C!u3 ocurre en el caso del incumplimientoD, seg4n +gustn el Estado ejecuta la
sancin por medio de los jueces o funcionarios, entonces seg4n >elsen, la ESTR4CT4RA
LO9ICA ES HI.OTETICA, es decir, <&ado + debe ser '=, <&ado un (eco 0lcito debe ser la
"ancin=. &ado no pagar impuesto, deviene la sancin. -o relevante para el dereco es la faz
ilcita del obrar umano, sin sancin no ay dereco, solo estaramos ante la e2presin de
buenos deseos. + esta norma sancionadora >elsen la denomina NORMA .RIMARIA, considera
!ue esta es la !ue se vincula con la faz ilcita del comportamiento, por ser la norma !ue act4a
cuando se !uebranta el ordenamiento jurdico. -a norma primaria es la e2presada por medio del
principio de imputacin, !ue relaciona un fenmeno antecedente con una conducta
consecuente, <&ado + debe ser '=.
-a parte de la norma !ue evita la sancin, !ue nos establece cual es la conducta !ue debemos
seguir, si !ueres estar dentro de la faz licita del obrar, es la NORMA SEC4N/ARIA, !ue cumple
un papel de au2iliar de la justicia. E#: ,o se debe robar, si alguien roba, debe ser castigado. *ara
>elsen cuando ablamos de dereco, la 4nica norma verdadera es la primaria, la secundaria es
una mera consecuencia.
/%""0%, se diferencia de >elsen al considerar !ue el verdadero objeto de la ciencia jurdica es la
conducta umana en interferencia intersubjetiva y !ue las normas jurdica cumplen una funcin
gnoseolgica, son el instrumento de conocimiento del !ue se vale el interprete para solucionar
un con:icto. En el sentido de la norma jurdica disiente, en el sentido de considerar !ue la norma
secundaria no es una mera iptesis au2iliar de la justicia, dado !ue para 3l tiene un sentido
ontolgico y forma parte de la norma jurdica. -a parte !ue describe la conducta lcita de la
norma es la EN/ONORMA, la parte de la norma !ue describe la conducta ilcita es la
.ERINORMA, !ue contiene la sancin y se identi5ca con la faz ilcita del obrar umano. El
jus5losofo argentino concibe a la estructura normativa como un 64ICIO /IS?4NTIO, con la
utilizacin de la partcula <o=6 estructura la norma a trav3s de dos proposiciones en disyuncin
proposicional, se da la endonorma o la perinorma, pero no ambas, la norma es una sola !ue esta
integrada por dos partes. -a norma disyuntiva seg4n /ossio, plantea un primer juicio !ue
relaciona lo pretendido por el sujeto, con lo re!uerido al sujeto pretendido. /ossio va a e2plicar
la norma jurdica como dos juicios ipot3ticos en disyuncin o un juicio disyuntivo:
&ada cierta circunstancia en una comunidad !ue pretende el despliegue de una conducta, debe
darse esa conducta pretendida o dada la no pretensin del despliegue de esa conducta,
entonces ser la sancin.
/ossio denomina a la *.E$E,"0%, como EN/ONORMA, )!ue es lo !ue pretende la norma, E#:
respeto a la vida, a la propiedad privada, etc) y la .ERINORMA, si no se despliega lo !ue se
pretende, deviene la sancin. +menaza de sancin, contiene la sancin. Es decir: &ado la no
consumacin de la E,&%,%.1+, entonces se despliega la *E.0,%.1+.
"eg4n >E-"E,, la NORMA 64RI/ICA CONTIENE @AB CINCO ELEMENTOSB tre$ de ellos en la
!ue considera el verdadero objeto del dereco, la norma &rimera: E- (E/(% 0-G/0$% K +/$%
+,$0#U.G&0/%, la /%*U-+ 01*U$+$07+ &E'E. "E., y -+ "+,/0%, ?UE "E 9%.1U-+, en 5n, dado
un eco ilcito )N) debe ser )O) la sancin )P). -os do$ restantes elementos 5guran en la norma
$ecundaria: %'-08+/0K, % &E'E. #U.0&0/% y .E"*%,"+'0-0&+&. /uando comenzamos a
analizar los elementos de la norma jurdica debemos comenzar por la sancin, por ser el
elemento clave !ue nos permite conocer los restantes elementos. -a teora pura sostiene !ue no
ay conductas malas en si mismas, sino !ue son malas por estar proibidas. El eco ilcito
e2iste si ay sancin. "e da cuando la sancin se aplica a la conducta de un individuo cuyo
accionar es perjudicial a la sociedad y la autoridad competente la valora como mala,
proibi3ndola. -a sancin consiste en la privacin forzada de un bien, con o sin contenido
econmico realizada por autoridad competente. -os bienes a los !ue se re5eren pueden ser la
vida, la libertad, el patrimonio, entre otros. El ne2o lgico imputativo e2presado por la copula
deber ser es dirigido no al autor de eco ilcito sino a los rganos !ue deben aplicar la sancin.
En la norma secundaria 5guran la obligacin y la responsabilidad. -a obligacin, esta conectada
con el eco ilcito y la responsabilidad, con la sancin. -a obligacin es la conducta
determinada por una norma jurdica a trav3s de un acto coactivo !ue le imputa una sancin.
$odos tenemos la obligacin de no cometer ecos ilcitos. %bligacin y responsabilidad no
necesariamente coinciden. En el caso de un menor o un insano, si bien esta obligado, no se lo
puede considerar responsable. "i bien todos estamos obligados en cuanto sucede una ilicitud,
debemos de discernir si la misma es atribuible al autor del eco ilcito, de ser as la
responsabilidad es directa. *ero a veces civilmente el responsable es otra persona y a esta clase
se la denomina indirecta.
/%""0%, la NORMA 64RI/ICA ESTA CONSTIT4I/A /E @:CB /IED ELEMENTOS, dos
constantes y el resto variable. En la EN/ONORMA, se ubican los primeros cinco elementos: :B
(eco antecedente: para valorar las conductas de los ombres es imprescindible tener un punto
de partida, sin importar si son actos umanos o acontecimientos naturalesB EB &eber ser: es una
categora lgica !ue nos permite determinar la conducta a realizar o acto como libreB <B -a
prestacin: es la prestacin o deber jurdico !ue recae sobre el sujeto pasivo en una relacin
jurdicaB =B +lguien obligado: es el sujeto !ue debe realizar la conducta e2igida sino !uiere caer
en ilicitudB AB +lguien titular: es el sujeto activo de la relacin jurdica, el !ue tiene dereco a
e2igir el cumplimiento de la obligacin. -a copula <o=, es la !ue le otorga el sentido disyuntivo a
la norma jurdica. -a .ERINORMA consta de los otros cinco elementos: :B -a no prestacin: !ue
signi5ca trasgresin, acto antijurdico, eco ilcitoB EB &eber ser: es una categora lgica !ue
nos permite determinar la conducta a realizar o acto como libreB <B -a sancin: es la
consecuencia !ue se le imputa al responsable del entuertoB =B 9uncionario %bligado: el !ue tiene
el deber jurdico de aplicar las sanciones a todos los sujetos !ue incurran en la conducta
englobada en la no prestacinB AB /omunidad *retensora: a!uella !ue esta facultada para e2igir
la sancin al sujeto responsable por el incumplimiento de la conducta debida. En consecuencia,
esto !uedara conformado de la siguiente manera: <&ado un eco antecedente en su
determinacin temporal debe ser la prestacin por alguien obligado frente a alguien titular, ,
&ado la no prestacin debe ser la sancin por el funcionario obligado frente a la comunidad
pretensora=.
c) An5li$i$ de lo$ conce&to$ jurdico$ 1undamentale$ $e!-n Kel$en y Co$$io'
-os conceptos fundamentales son a!uellos !ue siempre se encuentran presentes en las normas
jurdicas, de manera e2presa o tacita y cumplen la funcin de regular la conducta de los
ombres. Estos son:
"+,/0%,: valoracin realizada por el legislador a trav3s de la norma jurdica !ue a determinadas
conductas se las considera proibidas y !ue el Estado, ante su realizacin, imputa un mal en
forma coactiva. *ueden ser la aplicacin de una pena )&. *enal) la ejecucin de un bien )&. /ivil)
+,$0#U.0&0/0&+&: toda accin u omisin umana contraria a lo prescripto normativamente y !ue
sea pasible de ser sancionada por el Estado a trav3s de su fuerza coactiva.
E- &E'E. #U.0&0/%: es la conducta !ue el Estado e2ige como licito.
-+ .E"*%,"+'0-0&+&: 7arias interpretaciones. &irecta cuando la sancin recae sobre el autor
del acto ilcito. 0ndirecta, cuando la sancin recae sobre una persona distinta al autor del eco.
/olectiva, cuando la sancin recae sobre todos los integrantes de una sociedad puede ser civil o
comercial. En el orden interno e internacional, cuando recae sobre los integrantes de un Estado u
otro de acuerdo al &. 0nternacional.
&E.E/(% "U'#E$07%: 9acultad de las personas fsicas o jurdicas de poner en funcionamiento el
aparato jurisdiccional del Estado, participando en la creacin de una norma jurdica.
*E."%,+: +rt. PW del //., todo ente susceptible de ad!uirir dereco y contraer obligaciones.
*ara la teora pura, la persona es un centro de imputacin normativa y puede ser de dos tipos:
fsica )coincide con el /./) y jurdica )pluralidad de individuos !ue regulan su conducta dentro de
un orden jurdico)
-+ .E-+/0%, #U.0&0/+: vinculo bilateral !ue se puede dar entre dos o mas personas !ue
determinan derecos, deberes, responsabilidades, impuestos por normas jurdicas.
Critica de He*ert Hart.
(art critica la posicin de +gustn y >elsen al sostener !ue la posicin de ambos es errnea pues
no contemplan las normas !ue con5eren potestades. >elsen se e!uivoca al sostener !ue la base
estructural del dereco estaba en la norma sancionadora, debido a !ue e2isten mucas normas
!ue no acarrean sancin y por ello no dejan de ser, como por ejemplo las del &. /ivil. Entonces,
seg4n (art, se puede ablar de reglas primarias y .E8-+" "E/U,&+.0+". +mbas son
importantes para el dereco. En las RE9LAS .RIMARIAS, al igual !ue >elsen, estn las
sancionadoras, pero di5ere de el por cuanto no le con5ere el mismo nivel. -as reglas primarias
prescriben los modos de actuar de los individuos. -as RE9LAS SEC4N/ARIAS, son las !ue se
ocupan de las primeras dentro de ellas tenemos: :B .eglas de reconocimiento: permiten
reconocer !ue una norma integra un sistema. "on un eco emprico por el cual ciudadanos y
rganos atribuyen validez a determinadas normasB EB reglas de cambio: se identi5can con las
potestades de funcionario y particulares de crear, modi5car o derogar normasB <B reglas de
adjudicacin: adjudican competencia a los rganos para determinar si se a infringido o no una
regla primaria.
BOLILLA El derec+o como $i$tema'
a) El ordenamiento jurdico' Conce&to'
Un sistema normativo es un conjunto de enunciados tales !ue entre sus consecuencias ay
enunciados !ue correlacionan casos con soluciones. -a correlacin debe ser deductiva, !ue nos
permita deducir !ue de dos enunciados, el primero es un caso y el segundo una solucin. Esto es
una correlacin normativa. -os sistemas normativos son a!uellos de los cuales se pueden
e2traer consecuencias normativas utilizando la deduccin. E2isten sistemas puramente
normativos y otros no. En los puramente normativos, no encontramos consecuencias en ecos,
son todas consecuencias normativas. "us enunciados acen referencias a normas coactivas
e2clusivamente. -os segundos posibilitan la coe2istencia de enunciados facticos con los
normativos. El sistema jurdico es una subclase de los sistema normativos mientras e2ista una
norma !ue contenga sancin. Un urden jurdico puede ser caracterizado como un orden coactivo
a pesar !ue no todas sus normas son coactivas. El orden jurdico o dereco, es un sistema de
enunciados !ue prescriben sanciones. >E-"E, denomina nomodinmica al movimiento de las
normas !ue se producen dentro del ordenamientoB es una relacin de derivacin, aplicacin y
creacin de normas jurdicas. -as normas jurdicas no se presentan en forma independiente o
aislada, ablamos de un conjunto, no de una sola, !ue se encuentran sistematizadas. *or todo
ello, un %.&E,+10E,$% #U.G&0/% es un conjunto de normas jurdicas sistematizadas !ue
regulan la conducta umana de los individuos en un tiempo y espacio determinado en forma
coactiva.
Caracter$tica$' 4nidad y 6erar3ua' Com&letitud" co+erencia e inde&endencia del
$i$tema'
El ordenamiento jurdico como sistema posee ciertas caractersticas: unidad y jerar!ua, !ue
resultan esenciales, no pueden faltar, si no se encuentran no estamos ante un ordenamiento
jurdico, y tres son deseables: completitud, coerencia e independencia del sistema, pueden
faltar, sino estn, e2isten mecanismos para suplirlas. >elsen, considera !ue a parte de la unidad
y jerar!ua, la completitud es de carcter necesario.
U,0&+&: cuando la totalidad del conjunto de normas jurdicas !ue integran el sistema se
remontan a trav3s de gradas acia una 4nica norma positiva !ue es al /onstitucin.
#E.+.?U0+: Es una consecuencia de la unidad debido !ue se reconoce !ue e2iste una norma,
!ue es la /onstitucin, !ue posibilita la derivacin de otras normas de inferior grada !ue
dependen lgicamente de ella. Esta es la gradacin jerr!uica del ordenamiento jurdico:
/onstitucin @ normas generales @ normas individuales.
*0.+10&E ,%.1+ 9U,&+1E,$+- )(iptesis o supuesto
gnoseolgico)
,%.1+" 8E,E.+-E"
,%.1+" 0,&070&U+-E"
E#E/U/0%, &E ,%.1+"
/%(E.E,/0+: "e vincula con el vicio lgico de la contradiccin. ,o debe aber normas
contradictorias. Es conveniente aclarar !ue de eco e2isten las contradicciones, debido a !ue
es imposible materialmente conocer el dereco por ms !ue e2ista una 5ccin jurdica !ue
establece un principio general como !ue <el dereco se presume conocido por todos=. "ubyace
a!u el valor de la seguridad jurdica. ,o se puede argumentar el desconocimiento del dereco,
pero en la realidad es imposible conocerlo. -as contradicciones pueden ser de dos tipos: entre
dos o ms normas de igual nivel jerr!uico, o entre normas de distinto nivel. Este ultimo, el caso
tpico es la inconstitucionalidad de una -ey. Este con:icto se soluciona a trav3s del principio
lgico <norma de grada superior deroga a la de grada inferior=. "i son normas de igual grada,
pueden ser de tres tipos: TOTAL TOTAL: la totalidad de una norma colisiona con la totalidad de
otra, E#: proibido estacionar de WW a OQ @ permitido estacionar de WW a OQ. TOTAL PARCIAL:
cuando una de las normas no puede ser aplicada sin entrar en contradiccin con otra, E#:
proibido estacionar de WW a OQ @ permitido estaciona de WX a WS para descarga. PARCIAL
PARCIAL: cuando el campo de aplicacin de ambas normas se superponen parcialmente. $odos
estos casos se resuelven por dos principios lgicos: <la norma posterior deroga la anterior=, <la
ley especial deroga a la general o por lo menos la modi5ca en lo !ue rige la general=.
/%1*-E$0$U&: "e considera !ue un ordenamiento jurdico es completo cuando no e2isten vacos
de juridicidad. ,o encontramos con el problema de las lagunas en el dereco. El ordenamiento
debe ser erm3tico, contemplar todas las situaciones !ue se puedan presentar. *ara >E-"E, el
ordenamiento jurdico es completo, no posee lagunas, siempre es posible resolver los casos !ue
se puedan dar. -as lagunas del dereco constituyen una 5ccin jurdica. E2isten distintas
posturas frente a las lagunas: Realismo ingenuo: reconoce una realidad en !ue e2isten lagunas
en el dereco, pero peca de ingenuo al considerar !ue el ordenamiento jurdico es una mera
yu2taposicin de normas, desconociendo !ue el dereco es un sistema de normas !ue
encuentra soluciones para los casos mediante la intercone2idad de otras normas. Empirismo
cientfco: no e2isten lagunas en el dereco basndose en el principio de clausura <todo lo !ue
no esta jurdicamente proibido esta permitido=. Iittelman, considera !ue el principio de
clausura es un a2ioma ontologico de la libertad, pues todas las libertades !ue no se me an
recortado, me estn permitidas. &onatti, el principio de clausura es una obligacin positiva de no
acer, de no impedirle a alguien realizar actos !ue no estn proibidos. ,uestra /., recepta este
4ltimo concepto en su artculo NS cuando e2presa <,ing4n abitante de la ,acin ser obligado
a acer lo !ue no manda la -ey, ni privado de lo !ue ella no probe=. Francisco Geny: sostiene
!ue e2isten lagunas en la -ey pero no en el dereco. Evidencia una posicin jusnaturalista al
considerar al dereco ms !ue la -ey positiva. Cossio: critica esta 4ltima posicin por considerar
!ue no estaba clara la relacin entre dereco y ley. "i es una relacin de g3nero a especie, si
e2iste vaco en la -ey, debe e2istir tambi3n en el derecoB si la relacin es del todo a la parte, no
pueden e2istir lagunas en la parte sin !ue afecte al todo. Kelsen: plantea tres tipos de pseudo
lagunas, ya !ue para 3l, no e2isten lagunas. :B son las lagunas lgicas y se producen cuando el
juez cree !ue una situacin no fue regulada o !ue el legislador omiti legislar. Este supuesto
lgico se transforma en a2iolgico por el imperio del principio de clausura y aun!ue al juez no le
agrade, debe aplicarlo, articulo NS de la /, y articulo NM del /./ <los jueces no pueden dejar de
juzgar bajo el prete2to de oscuridad, silencio o insu5ciencia de las leyes=. EB trata las lagunas
t3cnicas, como por ejemplo, una norma !ue establezca !ue entrara en vigencia luego de los NUW
das de su reglamentacin y nunca se reglamenta. <B son las lagunas admitidas por el legislador,
en las !ue el juez como interprete, suple al legislador en la actividad creadora de dereco.
0,&E*E,&E,/0+ &E- "0"$E1+: cada una de las normas !ue e2isten en el ordenamiento jurdico
estn destinadas a regular una situacin determinada. E#: e2iste una -ey !ue regule la actividad
minera, otra la pes!uera, otra los omicidios. Es deseable !ue no e2istan redundancias
normativas.
b) alide7' Conce&to' /i$tinto$ criterio$'
-a concepcin iusnaturalista sostiene !ue el ordenamiento jurdico se fundamental en el
principio de obligatoriedad. &ebe e2istir concordancia con lo !ue establece el dereco natural:
principio de justicia o moralidad. -a coincidencia con esos principios permite concebir a un
ordenamiento jurdico como valido. "us normas sern validas por!ue son obligatorias al
fundamentarse en esos principios. -a concepcin positivista, cuyo principal e2ponente es >elsen,
sostiene el criterio de validez de las normas como pertenecientes a un orden. Una norma es
validad cuando pertenece a un ordenamiento jurdico, sinnimo de e2istencia. Ello es as por!ue
a sido creada de acuerdo a un rgano y procedimiento establecido por la norma jerr!uica
superior. Es un criterio de validez formal. El problema de la validez del ordenamiento jurdico se
resuelve en la norma ipot3tica fundamental. Un ordenamiento es valido cuando es e5caz,
cuando es acatado por la comunidad. -a e5cacia del orden jurdico total es condicin necesaria
de la validez de cada una de las normas !ue la integran. -a e5cacia es una condicin, no la
razn de validez de las normas !ue lo integran. El orden subsiste aun!ue algunas de sus normas
est3n desprovistas de e5cacia. -as normas jurdicas son prescripciones !ue van destinadas a
regular la conducta umana de los miembros de la comunidad y contemplan sanciones en caso
de incumplimiento. $oda norma es sancionada por una autoridad normativa y dirigida a un sujeto
normativo.
alide7 1ormal y material' -as normas jurdicas individualmente consideradas se relacionan
con dos criterios de validez: el formal y el material.
7+-0&EI E, "E,$0&% 9%.1+-: cuando una norma es creada conforme a un rgano y
procedimiento establecido para ello por una norma jerr!uicamente superior, e2iste y ad!uiere
fuerza obligatoria para los integrantes de la comunidad.
7+-0&EI E, "E,$0&% 1+$E.0+-: esta dada por el contenido. Una norma debe respetar el
contenido de la norma de grada superior, respetar los contenidos de la /., !ue es la norma de
mayor rango positivo.
alide7 de la norma jurdica y ,alide7 del ordenamiento jurdico' i!encia o e#cacia'
/on relacin a la E90/+/0+, podemos sostener !ue la norma es valida cuando a sido creada
formalmente, aun!ue carezca de e5cacia, es decir, el eco social del acatamiento o
cumplimiento comunitario. -a e5cacia no es la condicin de validez de la norma. *ueden e2istir
normas !ue sean validas pero ine5caces. $oda norma regula la conducta umana !ue se ejecuta
en una situacin tempoespacial determinada. *uede iniciarse en un tiempo y terminar en otro.
Espacio, valida para un territorio. -a e5cacia esta referida al efectivo cumplimiento de la norma
por parte de los miembros de la comunidad. Una norma es e5caz, en la medida !ue consigue el
5n perseguido, y es efectiva, en la medida !ue los destinatarios la consideren como jurdica, los
rganos comunitarios la apli!uen y sea obedecida por los miembros.
Una norma tiene 708E,/0+ cuando se an cumplido todos los re!uisitos e2igidos para su
e2istencia formal: sancin, promulgacin, publicacin y un lapso de tiempo determinado. Una
norma posee distintos mbitos de vigencia: espacial )territorio determinado), temporal )periodo
de tiempo determinado) y personal )dirigido a determinas personas. Una norma es vigente
independientemente de la e2istencia de una situacin !ue pueda e2istir en el mundo !ue
posibilite la aplicacin de la misma. En las normas jurdicas la validez es independiente de la
e5cacia, pues las normas aun!ue no sean acatadas por la comunidad, van a seguir siendo
validas asta ser derogadas.
c) 9radaci%n del ordenamiento jurdico' Con$tituci%n" norma$ !enerale$ y norma$
indi,iduale$'
El ordenamiento jurdico puede ser representado por esa supuesta pirmide. En la c4spide se
encuentra la /%,"$0$U/0%, !ue es tambi3n una norma general, pero se diferencia de estas,
puesto !ue es la !ue le da unidad al sistema, de ellas dependen todas las dems. -as ,%.1+"
8E,E.+-E" son dirigidas a los sujetos normativos indeterminados, no podemos establecer
!uienes son en un espacio y en un tiempo, por lo tanto no sabemos a !uienes se les aplica la
norma. En la ,%.1+" 0,&070&U+-E", el sujeto esta determinado cono nombre y apellido. Este
tipo de norma puede ser de dos clases: autnomas )Ej.: los contratos, las partes establecen
derecos y obligaciones) eternomas )Ej.: las sentencias y los actos administrativos, el sujeto y
la autoridad normativa no son coincidentes.
/in5mica del ordenamiento jurdico' Creaci%n y a&licaci%n del derec+o'
*or el carcter dinmico del ordenamiento jurdico una norma es valida en la medida en !ue esta
determinada su creacin por una norma de grada superior. Es el punto de vista dinmico formal.
Una norma de grada inferior fundamenta su validez en una norma de grada superior en un
proceso de creacin y aplicacin constante, asta llegar a la /.,. todas las normas del sistema
son creacin y aplicacin. -as normas individuales para su creacin aplican las normas
generales, y estas, para su creacin aplican la /.,. /uanto mas arriba en la pirmide me
encuentro, las normas tendrn ms de creacinB en cambio, cuanto ms abajo, ms de
aplicacin.
E2isten dos e2cepciones: la pura creacin, !ue es la norma ipot3tica !ue para su e2istencia no
aplica nada por encima de ella y los actos de ejecucin !ue consisten en pura aplicacin, no
crean nada, solo aplican la sentencia: Ej.: un desalojo mediante el au2ilio de la fuerza publica.
*ero cuando analizamos el contenido de la norma, esta no debe contradecir el contenido de la
norma de grada superior asta llegar a la /.,, este es el plano esttico material.
0undamentaci%n del orden jurdico' Norma +i&ot)tica 1undamental de Kel$en2 re!la de
reconocimiento de Hart'
-a ,%.1+ (0*%$E$0/+ 9U,&+1E,$+- &E >E-"E,, es un supuesto gnoseolgico !ue le da
fundamento al ordenamiento jurdico en su conjunto. "e ubica en el es!uema por encima de la
/onstitucin y se encuentra fuera del orden jurdico. >elsen la denomina norma bsica o
fundamental, permiti3ndonos conocer o reconocer !ue el ordenamiento jurdico es valido si es
e5caz. "eg4n >elsen, la validez de una norma solo puede ser fundada en la primera norma. -a
primer norma no tiene norma anterior, entonces >elsen dice !ue 3sta se supone )norma
ipot3tica).
.E8-+ &E .E/%,%/010E,$% &E (+.$: (art intento darle al ordenamiento jurdico una solucin
normativista. *lantea una divisin de las reglas: en primarias y secundarias. -as primarias son
reglas de conducta: obligan, permiten o proben. &entro de las 4ltimas tenemos a las reglas de
adjudicacin, de cambio y por 4ltimo las de reconocimiento: dice !ue esta permite reconocer
cuando una regla pertenece al sistema. 0ntegra el ordenamiento jurdico.
Otra$ &o$icione$.
.ealista: "eg4n +lf .oss, un orden jurdico es vlido solamente cuando se cumple. El concepto
de validez es igual al de vigencia. ,o se puede ablar de un orden jurdico vlido, ya !ue
considera !ue el dereco est en los ecos. El orden jurdico vlido es el !ue se da en la
realidad. -a validez est en !ue recientemente se cumplan los ecos.
#usnaturalismo: un orden jurdico es vlido si tiene ciertos contenidos !ue respetan los derecos
naturales !ue tiene el ombre por ser ombre. "anto $omas de +!uino considera a la primera
norma como justa, ya !ue est dada por un orden divino. "i esta norma no es justa, no es vlida.
/ossio: se re5ere a !ue todo ordenamiento jurdico convalida su validez, en una norma
fundamental !ue es propia de cada uno.
BOLILLA I Lo$ duali$mo$ en la ciencia del derec+o
a) /uali$mo' Conce&to'
*untos de la ciencia !ue tienen dos objetos diferentes de estudio en relacin. El ejemplo mas
marcado es la posicin entre el &ereco ,atural y el &ereco *ositivo, dereco objetivo y
subjetivo, publico y privado, etc.
/uali$mo$ ontol%!ico$ y metodol%!ico$'
&U+-0"1% %,$%-%80/%: Es una controversia entre el dereco como conducta de sujetos cuyo
acer se contrapone al impedir de otros )/ossio). El dereco como norma jurdica
e2clusivamente )>elsen). /uando e2isten dos objetos a donde dirigir el estudio.
&U+-0"1% 1E$%&%-%80/%: "e e2presa en el dereco objetivo. "e re5ere al estudio de las
normas. E2iste un solo objeto en estudio, pero dos m3todos para realizar el mismo.
.a$o$ &ara $u uni#caci%n &ro&ue$to$ &or la Teora .ura del /erec+o'
-a $eora *ura del &ereco se caracteriza por un marcado rigor metodolgico. &esde su planteo
original, propone distinguir entre las disciplinas de la naturaleza y las disciplinas normativas.
-uego de ello se centra en el estudio de las disciplinas normativas y separa al dereco de todas
ellas, advirtiendo !ue lleva a cabo esa distincin dado !ue el dereco es una disciplina neutra
desde el punto de vista valorativo. &espu3s de deslindar ontolgicamente al dereco
caracterizndolo como ciencia normativa no valorativa, !ue estudia las normas positivas como
son y no como deberan ser, pasa al estudio de la estructura de la norma y sus elementos, en
una segunda parte de su teora denominada <nomoesttica=. Una tercera denominada
<nomodinmica=, donde aborda los aspectos dinmicos del dereco relacionados con las
relaciones de creacin y aplicacin, y fundamentacin y derivacin de las normas. >elsen
propone 5nalmente disolver los dualismos en la ciencia jurdica. *ara ello lleva a cabo una
propuesta metodolgica: no resulta aceptable para la ciencia jurdica referirse a distintos
<derecos=, el dereco es uno solo, <el positivo=. -as visiones duales deben ser eliminadas por
cuanto llevan a confusin. >elsen sostiene !ue estas posiciones dualistas tienden a justi5car una
ideolgica subyacente, !ue se sostiene en el dereco natural. >elsen se enfrenta al dualismo, lo
critica y desarrolla una posicin 1%,0"$+, siendo esta una nueva teora !ue destruye al
dualismo: :F describe la postura de la doctrina tradicional !ue acepta el dualismo. EF la critica.
<F le descubre ideologas subyacentes. =G arriba a una conclusin 4nica )monista).
En la postura de >elsen sobre el dereco natural, no ay propiamente una uni5cacin del
dualismo, sino la eliminacin de uno de sus e2tremos. >elsen sostiene !ue el dereco natural no
es tal, le resta carcter ontolgico y a5rma !ue el esfuerzo de la ciencia jurdica debe centrarse
en el dereco positivo. +nalizando los fundamentos de la posicin dualista, como an sido
enfocados por distintas teoras jurdicas, >elsen las engloba como <teora tradicional=. -uego de
abordar los fundamentos de la teora fundamental dualista, >elsen pone de mani5esto el
trasfondo ideolgico. &esde la perspectiva de la $eora *ura, la ideologa debe ser desterrada,
razn por la cual procede a si eliminacin, llegando a la conclusin de !ue lo !ue errneamente
se conceba desde una perspectiva dualista, se trata en 5n de una misma realidad. Esta
metodologa es utilizada por >elsen en el caso de todos los dualismos.
&ualismos fundados en el reconocimiento de la subjetividad.
b) /erec+o O*jeti,o y /erec+o $u*jeti,o'
El primero de los dualismos !ue parten del presupuesto del reconocimiento y autonoma de la
subjetividad, es el de dereco subjetivo y dereco objetivo.
&E.E/(% "U'#E$07%: +!uellos !ue tienen los ombre por su condicin de ser umano. -os
intereses de los ombres. "on innatos a los ombres por el solo eco de e2istir. E2istiran
aun!ue el dereco objetivo no e2istiese. &E.E/(% %'#E$07%: /onjunto de normas,
ordenamiento jurdico. *ara >elsen es la norma jurdica, la creada y puesta por el ombre.
&esde la perspectiva de la ciencia tradicional, el dereco subjetivo es anterior y superior al
dereco subjetivo. >elsen advierte !ue en varios idiomas se ace referencia a este dualismo.
"eg4n las distintas versiones, e2iste una primaca del dereco subjetivo sobre el dereco
objetivo. Esta posicin se sustenta en diversas teoras !ue an intentado establecer la
naturaleza jurdica de los derecos subjetivos. >elsen advierte !ue el dereco subjetivo no puede
ser un inter3s protegido por el dereco. "ino solamente la proteccin de a!uel inter3s !ue el
dereco objetivo establezca. Esa proteccin consiste en !ue el dereco objetivo enlaza a la
lesin de ese inter3s una sancin. >elsen remarca cual es el sustrato ideolgico jusnaturalista: el
sostener !ue el ombre en tanto tal, es sujeto de derecos, portador de los mismos,
encabezados por la libertad, cuya e2istencia es independiente del reconocimiento de los mismos
por el dereco objetivo. "i prescindimos de esa ideologa como es deseable, arribaremos a la
conclusin de !ue lo esencial para el dereco positivo es el deber jurdico. ,o ay dereco
subjetivo en relacin con una persona, sin el deber jurdico de otra. El contenido del dereco
subjetivo es el cumplimiento del deber de otro sujeto. *uede aber deber sin dereco, pero no
dereco sin deber. &eber y dereco se integran para >elsen como el <dereco objetivo=. >elsen
concede un segundo signi5cado al dereco subjetivo, !ue es el de <dereco subjetivo en sentido
estricto=. En este caso, es la facultad de poner en accin el aparato sancionador del Estado
frente al caso del incumplimiento de una obligacin. $ener un dereco subjetivo consiste en la
posibilidad de ejercer la fuerza jurdica concebida por el ordenamiento jurdico. El concepto
jurdico de persona, se alla ntimamente relacionado a la oposicin dereco objetivo6dereco
subjetivo.

.er$ona$ de eHi$tencia 1$ica y &er$ona$ de eHi$tencia jurdica'
*E."%,+ &E EH0"$E,/0+ 90"0/+: ente susceptible de ad!uirir derecos y contraer obligaciones.
*E."%,+ &E EH0"$E,/0+ #U.G&0/+: $odas las dems !ue no poseen e2istencia visible o fsica y
!ue son susceptibles de ad!uirir derecos o contraer obligaciones. E#: una sociedad.
*ara la teora tradicional, la persona es de vital importancia por cuanto constituye el sustrato de
los derecos !ue le son propios: los derecos subjetivos, !ue desde esta perspectiva, con
anteriores al ordenamiento jurdico objetivo. El sujeto de dereco en la teora tradicional, es
sujeto de una obligacin jurdica o de un dereco subjetivo. >elsen sostiene !ue la teora
tradicional identi5ca a la persona con el ombre, esto es lo !ue se denomina una concepcin
antropomr5ca de persona. El carcter inapropiado de esta de5nicin se evidencia en el caso de
a!uellas personas !ue no son ombres en sentido fsico, como el ejemplo de una sociedad. *ara
esta situacin la teora tradicional crea una segunda categora, la persona jurdica o persona de
e2istencia ideal. *ara justi5car la personera jurdica de los entes colectivos, se an ensayado
diversas teoras, !ue pueden ser agrupadas en: $eora de la realidad: consideran a la persona,
cual!uiera sea su tipo, como una realidad social. $eora de la 5ccin: "avigny, sostuvo !ue la
4nica persona !ue e2iste es el ombre, aun!ue por conveniencia o inter3s econmico o social,
se recurre a la persona de e2istencia jurdica, !ue es un sujeto de dereco patrimonial, creado
para facilitar la asociacin de individuos. $ambi3n an e2istido teoras negatorias al respecto.
>elsen, sostiene !ue la ideologa subyacente en esta postura es !ue, al relacionar al concepto de
persona con el signi5cado antropomr5co de ombre, se intenta justi5car la posicin
jusnaturalista de los derecos subjetivos del ombre por su condicin de ser umano. >elsen
e2plica !ue las personas jurdicas poseen la misma caracterizacin !ue las personas fsicas. En
ambos casos la personalidad esta compuesta por un conjunto de derecos, obligaciones y
responsabilidades. En su opinin, tanto la persona fsica, como la jurdica, no poseen e2istencia
real o natural. -os deberes, derecos y responsabilidades de las personas jurdicas, no son otros
!ue los !ue les corresponde a las personas fsicas. >elsen arriba a esta conclusin por entender
!ue las normas no regulan otra cosa conductas umanas. /uando un ordenamiento jurdico
impone deberes y responsabilidades a una persona jurdica, o le atribuye derecos, se los
impone o atribuye a una cierta cantidad de individuos sin designarlos espec5camente., y su
cumplimiento o violacin se da por los individuos integrantes de esa asociacin. -a persona
jurdica se convierte as desde la perspectiva >elseniana, en un centro de imputacin normativa.
"us actos son imputados a un sujeto 5cticio, y >elsen los denomina: imputacin perif3rica u
obligaciones y derecos e2ternos. &esde el orden jurdico parcial !ue es la persona jurdica, el
acto imputado a la sociedad desde el punto de vista e2terno, se imputa al individuo !ue actu
como representante y se denomina imputacin central u obligaciones y derecos internos. Una
mencin especial corresponde acer respecto de la imputacin penal a las personas jurdicas: la
asociacin no tiene capacidad delictiva, aun!ue si los sujetos !ue la integran, pero los actos !ue
estos cometan no pueden imputarse a la sociedad. Esto no e2cluye la responsabilidad
patrimonial de la asociacin. *ara >elsen una persona es un punto com4n en el !ue convergen
derecos, obligaciones y responsabilidades determinadas por las normas y !ue se aplican en
forma directa o indirecta a la conducta de un individuo. Entonces, para la $eora *ura del
&ereco la persona fsica no es el ombre !ue tiene dereco y obligaciones, sino la unidad de
derecos y obligaciones cuyo contenido es el comportamiento de un ombre. &e esta manera,
tanto la persona fsica )ombre) como la jurdica )asociacin), constituyen un 4nico concepto
jurdico de persona en tanto centro de imputacin normativa )derecos, deberes y obligaciones).
+ lo sumo puede entenderse el concepto de persona jurdica como una construccin au2iliar, no
esencial.

/erec+o$ reale$ y derec+o$ &er$onale$.
&E.E/(%" .E+-E": .elacin jurdica inmediata entre una persona y una cosa sometida voluntad
y accin. "on derecos absolutos. -os ejecuto contra todos por!ue todos deben respetar mi
propiedad. .
&E.E/(%" *E."%,+-E": establecen relaciones entre personas.
-os derecos reales son a!uellos !ue una persona tiene sobre un objeto. El ejemplo tpico es el
dereco de propiedad. Esta clasi5cacin es utilizada en la actualidad con 5nes metodolgicos
para abordar el estudio del dereco positivo. Esta utilidad metodolgica no obsta a reconocer
!ue en su trasfondo se sostiene una ideologa: la propiedad privada como dereco subjetivo.
>elsen no se opone a la propiedad privada. -os derecos, dice, no se dan entre las personas y
los objetos, los 4nicos sujetos dentro de una relacin jurdica son los ombres, a !uienes se les
atribuye derecos y obligaciones. -a 4nica caracterstica es !ue en algunos casos esta relacin
jurdica se da entre dos sujetos determinados, el obligado y el pretensor, pero en otros, la
relacin se da entre un pretensor y toda la comunidad obligada, esto es lo !ue se denomina
obligacin pasivamente universal. &ado !ue el dereco como sistema social regula la conducta
de los ombres en su relacin con otros ombres, la propiedad no puede constituir,
jurdicamente, sino en determinada relacin de un ombre frente a otros ombres: es decir, en
la obligacin de los ombres de no impedir la disposicin de un sujeto determinado sobre una
cosa. *ara >elsen el dereco re:ejo de propiedad no es un dereco absoluto, sino el re:ejo de la
multiplicidad de obligaciones de un n4mero indeterminado de individuos, con respecto de un
mismo individuo, con relacin a una misma y 4nica cosa, a diferencia del dereco personal !ue
es el re:ejo de la obligacin de determinado individuo frente a otro individuo determinado.
>elsen tambi3n se re5ere al dereco de propiedad como poder jurdico para e2cluir a todos los
dems de la disposicin de una cosa determinada. "eg4n >elsen no e2iste el dereco sobre una
cosa, sino un dereco en relacin con una obligacin pasivamente universal de sujetos, !uienes
deben respetar la posesin fsica de ese objeto por parte de un sujeto. Esas relaciones se fundan
en el reconocimiento !ue de las mismas efect4e el ordenamiento jurdico, no principios
metafsicos suprapositivos.
&ualismos fundados en la autonoma de la poltica.
c) /erec+o &-*lico y derec+o &ri,ado'
&E.E/(% *U'-0/%: .elacin jurdica entre los particulares y el Estado. &ereco *enal. ,o e2iste
un vnculo de igualdad sino de subordinacin de una parte a la otra. "e funda en el poder o
dominio del Estado. &E.E/(% *.07+&%: .egulacin de relacin entre particulares, E#: &ereco
/ivil. -a relacin se da entre dos individuos particulares, razn por la cual ambos se encuentran
en condicin de igualdad.
*ara >elsen, el &ereco *rivado relaciona sujetos e!uivalentes con el mismo valor jurdico. El
&ereco *ublico establece una relacin entre dos sujetos entre los cuales una tiene frente al otro
un valor jurdico superior. Un ejemplo tpico de dereco privado es una compraventa entre dos
particulares. El incumplimiento de alguno de los contratantes genera en el otro la facultad de
reclamar o accionar judicialmente. ,o se presenta la misma relacin en el caso del &ereco
*ublico. +!u la relacin se da entre un particular y el Estado, actuando este ultimo como poder
publico. En estas circunstancias, ms all de la vigencia de algunos principios procesales
comunes a ambos, la relacin jurdica es desigual. En primero termino, los juicios de y contra el
Estado cuentan con un fuero especial: el contencioso administrativoB poseen un plazo de
ejecucin mas reducidoB 5nalmente, por razn de emergencia u orden publico, puede llegar a
suspenderse la ejecucin de una sentencia contra el Estado. >elsen sostiene !ue estas
diferencias se fundan en la pretensin de dar distinto sentido e intensidad a la validez de las
normas jurdicas, las cuales en el caso del dereco privado, se trataran de normas jurdicas en
sentido estricto, y en el caso del dereco publico no, ya !ue deben sucumbir ante las urgencias
de los 5nes del Estado. Este dualismo posee un carcter ideolgico. Este dualismo se disuelve
cuando en ambos casos, en los !ue intervengan el Estado o particulares, los actos son todos
creadores de normas imputables a un 4nico y mismo ordenamiento jurdico. >elsen arriba a la
conclusin !ue el dereco p4blico y el privado, no son realidades distintas, sino !ue se trata de
dos t3cnicas de creacin espec5cas de normas !ue pertenecen a un 4nico ordenamiento jurdico
positivo.
/erec+o y E$tado'
"e plantea clsicamente !ue el Estado es una entidad distinta, independiente y anterior al
dereco: el E"$+&% es un ente constituido por una poblacin asentada en un territorio y !ue
detenta un poder !ue se mani5esta en la efectividad de un orden jurdico, por lo tanto, el Estado
crea al &ereco. &E.E/(%: podramos de5nirlo como conjunto de normas, compararlo con un
ordenamiento jurdico, etc. &e acuerdo con esto, el dereco es e5caz por!ue el Estado con su
poder impone el dereco. El Estado y el dereco, son concebidos como dos cosas diferentes. El
Estado e2iste independientemente del dereco, y el dereco puede e2istir sin el Estado. Este
dualismo alla fundamente en varias teoras, como por ejemplo de la 0ering !ue sostiene !ue el
dereco es una creacin del Estado. $odas las teoras !ue sostienen esto, tienden a legitimar el
Estado por el dereco. "e intenta reforzar la autoridad del Estado a trav3s de la teora del
<Estado de &ereco=. En realidad, lo !ue tienen en com4n los ombres !ue pertenecen a un
mismo Estado, es e conjunto de normas. >elsen sostiene !ue el Estado es un ordenamiento
jurdico, pero a la inversa, no todo ordenamiento jurdico es un Estado. -a solucin unitaria !ue
>elsen encuentra para este dualismo es !ue el Estado tambi3n es un centro de imputacin
normativa, es la personi5cacin de un ordenamiento jurdico. *or supuesto !ue es posible
referirse al estado en un sentido restringido, aciendo alusin solamente al conjunto de rganos
!ue lo componen, pero en sentido amplio, el Estado es el <&ereco=. &esde la perspectiva
>elseniana, es impropio y redundante referirnos al Estado de &ereco.
/erec+o nacional y derec+o internacional.
El dualismo entre el dereco nacional e internacional, es tratado por >elsen de manera distinta a
los anteriores. +!u invierte la primaca de los t3rminos, sin intentar uni5carlos. "e a sostenido
!ue e2iste una primaca del dereco nacional sobre el internacional. Este 4ltimo ser
considerado dereco en la medida en !ue sea reconocido o admitido por el dereco nacional. -a
ideologa !ue a nutrido esta dualidad, es la de preponderar lo propio por sobre lo forneo. Esta
superioridad de lo nacional sobre lo internacional, suele considerarse como soberana del Estado.
>elsen propone plantear la cuestin de otra manera: e2iste en realidad una primaca del dereco
internacional por sobre el nacional. El dereco internacional delimita en cierto modo al nacional,
por cuanto la dimensin territorial, personal y temporal de un Estado ,acional cual!uiera, se ve
en el reconocimiento !ue a 3ste le aga la comunidad internacional. "ostiene as !ue el dereco
internacional obliga y autoriza al Estado a comportarse en cierta forma, es decir, deja al orden
jurdico nacional el determinar lo individuos !ue debern cumplir con las obligaciones impuestas
por el dereco internacional. En la visin >elseniana, el estado nacional funciona como una
persona dentro del marco del dereco internacional. +simismo, el dereco internacional presenta
gradas: en la c4spide se ubica la norma de dereco internacional consuetudinario general
contenido en la m2ima <los pactos deben ser cumplidos=, principio bsico sin el cual serian
impensables las relaciones internacionales. Este principio es elevado por >elsen al nivel de
norma fundamental del dereco internacional. En un segundo nivel se ubican las normas de
dereco internacional particular )tratados celebrados) y 5nalmente, las normas producidas por
los organismos internacionales creados por los tratados.
&e esta manera el autor consolida su propuesta de !ue para la ciencia jurdica, el dereco
internacional y nacional, lejos de constituir dos realidades diversas, se integran en un 4nico
sistema normativo.
BOLILLA II El derec+o como +ec+o $ocial
a) /erec+o y moti,aci%n de conducta$ $ociale$' El derec+o como +ec+o de lo$
1uncionario$" de lo$ juece$ y de lo$ ciudadano$'
-a respuesta a la gran pregunta de C!u3 es el derecoD, dependen en gran medida de la postura
ius5loso5ca de la cual partamos. *rincipales concepciones: para >elsen, el dereco se agota en
la creacin y aplicacin de las normas jurdicas positivas. -as corrientes iusnaturalistas, la
vinculan a principios religiosos, 3ticos o valores suprapositivos. -os partidarios del realismo
jurdico, se apoyan en las manifestaciones empricas de conducta de los jueces. -o cierto es !ue
como lo seFala (art, eco, valor y norma, convergen en el aporte de soluciones para la
respuesta buscada. Una de las formas para allar la respuesta, es acudir a la forma en la !ue el
dereco se e2ibe o se muestra en la sociedad, como interact4a con la misma. "in embargo, no
deben dejar de lado las normas, las cuales poseen una funcin esencial en la realidad social,
regulando coactivamente las conductas umanas. "eg4n "mit, esta funcin reguladora de
normas, se mani5esta desde dos dimensiones: como una actividad intelectual !ue crea una
realidad espec5ca y tambi3n como una funcin poltica. + trav3s de la conducta, es donde
observamos claramente la manifestacin emprica del fenmeno jurdico. -a realidad jurdica se
alla integrada por distintos tipos de conductas: la mas evidente es la realiza por el sujeto
normativo destinatario de la norma. El dereco es para >elsen, una t3cnica !ue utiliza el orden
social para motivar conductas, aciendo !ue se abstengan de realidad actos !ue se consideran
perjudiciales y !ue realicen otros 4tiles o valiosos. Esa motivacin para >elsen es propia de todo
orden social y puede ser de carcter directo )la !ue se produce en el ambito de la moral) o
indirecto )provocada a trav3s de la coaccin !ue ejerce la aplicacin de la sancin). &entro de
las sanciones, e2isten a!uellas de carcter trascendente )como son las religiosas) y las !ue son
producto de la comunidad socialmente organizada )la sancin jurdica entendida por >elsen
como la privacin forzada de un bien, con o sin sentido econmico eca por la autoridad
competente). El dereco motiva indirectamente, por!ue su esencia no es describir la conducta
deseada, sino por el contrario, cual es la conducta ilcita, ejemplo claro es el &ereco *enal. -a
sancin para >elsen es un elemento esencial de coercin de conducta y !ue se mani5esta a
trav3s de la fuerza. El dereco es el monopolio y organizacin de la fuerza. >elsen se encarga de
e2plicar !ue el dereco se monopoliza a trav3s de la paz, ya !ue supone un principio seg4n el
cual el individuo se abstiene de interferir con otro en forma violenta. -a 4nica fuerza permitida
es la fuerza como sancin. El aspecto fctico de la conducta umana resulta insoslayable para
cual!uier teora jurdica. + pesar de !ue >elsen limita al dereco a la norma jurdica positiva,
reconoce a este como el sentido objetivo de un acto de voluntad. -a teora ecolgica de /ossio
cambia el rumbo al atribuir como objeto del dereco a la conducta umana en su interferencia
intersubjetiva y en su libertad de creacin, accediendo al conocimiento de ese objeto a trav3s de
las normas jurdicas. "mti efect4a una amalgama de ambas: el objeto del dereco es de
carcter complejo, integrado por una interrelacin entre la norma jurdica y la conducta regulada
por esta.
/reacin, aplicacin y el problema de la e5cacia de las normas.
-as relaciones e2istentes dentro del ordenamiento jurdico Jelseniano, consiste en una cadena
de creacin y de aplicacin o de derivacin y fundamentacin: el rgano normativo crea una
norma aplicando el procedimiento establecido en una norma jerr!uicamente superior. 7ale
decir, abiendo sido creada respetando el procedimiento y a la norma superior, es lo !ue
determina !ue la misma <e2iste=, es decir, esta dotada de <validez=. +ora bien, validez no es lo
mismo !ue e5cacia, dado !ue esta 4ltima se relaciona con su cumplimiento, con su acatamiento.
Esta concepcin supone escaparnos del <deber ser lgico= Jelseniano y adentrarnos al concepto
del dereco desde el eco social. *uede !ue una norma sea valida pero ine5caz. Este
desencuentro es posible en el caso de una norma espec5ca, pero no de todo el ordenamiento
jurdico. >elsen, e2ige !ue para !ue un ordenamiento sea valido, debe ser e5caz. +l analizar el
proceso dinmico del ordenamiento jurdico, !ue >elsen llama <nomodinamica=, vemos !ue en el
mismo debe e2istir un acto de mera creacin y otro de mera aplicacin. El primero, es la norma
ipot3tica fundamentalB el segundo, esta constituido por la ejecucin del contenido dispositivo
de la sentencia. El eslabn 5nal de la cadena normativa, esta constituido por un eco de pura
conducta, tal cual es la ejecucin de la sentencia. +ora bien, C?u3 tipo de relacin e2iste entre
la validez y la e5caciaD. -a validez, como modo de e2istencia espec5ca de las normas se
diferencia de la e5cacia. *uede ser !ue una norma sea valida e ine5caz a la vez. Es valida, si a
sido creada de acuerdo con el procedimiento y de acuerdo a la norma jerr!uicamente superior.
Es e5caz, cual los sujetos sometidos a la norma realizan los contenidos de dica norma o bien,
cuando la norma es aplicada por los tribunales. >elsen termina reconociendo !ue un mnimo de
e5cacia es condicin mnima de validez de una norma jurdica. .especto de esta posicin,
/apella plantea !ue la edicin y la efectividad son ambas condiciones de validez de las normas.
*ara !ue sea valida, solo es necesario respetar el m3todo de edicin, pero despu3s debe recibir
un mnimo de e5cacia para !ue esa validez no se deteriore. /uando >elsen debe allar una
condicin de validez para el ordenamiento jurdico, recurre al concepto de e5cacia. +!u
nuevamente nos encontramos con el <ser= en la e5cacia y con el <deber ser= en la validez.
>elsen se apoya nuevamente en la e5cacia, cuando abla del <desuetudo=, !ue es la perdida de
e5cacia de una norma a trav3s de una norma consuetudinaria )costumbre) opuesta. En su 4ltima
edicin de la $eora *ura, >elsen plantea una posible integracin de ambos conceptos, critica all
las dos posiciones e2tremas: a!uella !ue separa validez de e5cacia, como a!uella !ue identi5ca
ambos conceptos. -a e5cacia es condicin de validez, pero no es razn o fundamento de validez.
E#: para !ue un ombre pueda vivir, es necesario !ue aya nacido con vida. *ara permanecer
vivo, deben satisfacerse otras necesidades, como alimentarseB sino lo ace pierde la vida. *ero
la vida no puede ser identi5cada ni con el nacimiento ni con la alimentacin 4nicamente. *attaro
a5rma !ue >elsen no a podido desprenderse del elemento fctico. 'ulygin plantea !ue para
justi5car la validez de las normas de un sistema jurdico, lo !ue ace falta es una norma valida
en serio, es decir, una norma justi5cada y adems su validez debe ser absoluta y no relativa a
otra norma. ,ino basa la validez de las normas en juicios de valor o mas e2actamente en juicios
morales, objetivamente validos, es decir, verdaderos. (art vincula el problema de la e5cacia con
la regla de reconocimiento, !ue es la !ue suministra los criterios para determinar la validez de
otras normas del sistema. *ara este autor, la validez de una norma perteneciente a un sistema
jurdico se basa en un enunciado interno, esto es, !ue la norma es valida, seg4n los criterios de
validez del sistema establecidos por una regla de reconocimiento. *ero esta regla de
reconocimiento es distinta d las otras reglas del sistema, pues la a5rmacin de !ue ella e2iste
solamente puede ser mantenida sobre la base de un enunciado de eco e2terno. *or!ue dice
(art, mientras !ue una regla subordinada de un sistema puede ser valida, la regla de
reconocimiento solo e2iste como una practica compleja, pero normalmente concordante de los
tribunales, funcionarios y particulares, al identi5car al dereco por referencia a ciertos criterios.
"u e2istencia es una cuestin de eco. (art plantea la posibilidad de !ue la validez es un
criterio !ue opera desde el punto de vista interno del ordenamiento jurdico, mientras !ue la
e5cacia opera desde el punto de vista e2terno del sistema.
&ereco y realidad social.
-a e5cacia y validez se allan estrecamente vinculadas a las complejidades de la vida social,
pero no se puede ser tan categrico para creer !ue este anlisis deba ser e2cluido de la ciencia
jurdica y ser tratado 4nicamente por la istoria o la sociologa. "mit incardina la problemtica
jurdica dentro del mbito de la vida social, en un espacio y perdurable en el tiempo, !ue forma
parte del sistema cultural. Este sistema cultural se encuentra integrado por distintos ordenes de
conducta normativamente estructurados )poltica, dereco, moral, religin). El mundo de la
cultura es una realidad !ue no esta integrada solamente por ecos fsicamente observables,
cada acontecimiento y cada accin u omisin, poseen una signi5cacin lgica y un sentido
a2iolgico )valorativo) proporcionados normativamente. En 5n, tanto las normas como tambi3n
la facticidad del comportamiento umano, integran el campo objetivo de la $eora 8eneral del
&ereco. El ordenamiento jurdico es producto de una realidad istrica y sociocultural. 1endez
seFala !ue todo ordenamiento jurdico participa necesariamente de las caractersticas propias
del acer umano, permanece sujeta y condicionada a la esfera estimativa, de la voluntad y de
la libertad de los ombres. $odo orden jurdico positivo es una manifestacin o funcin poltica de
la voluntad umana. Esta autora, condiciona el carcter de realidad istrica y sociocultural al
dereco, en la medida !ue es e5caz. *ara ella, la e5cacia signi5ca una coparticipacin de la
mayora de los individuos. -a e5cacia traduce un ndice positivo de objetividad de los valores,
!ue resultan ms objetivos cuanto mas perceptible es la a5rmacin de esa e5cacia. -a e5cacia
de un orden jurdico estatal, se sostiene en un eco istrico de aceptacin mayoritaria de
cierto sistema de pensamiento, y esa e5cacia es transitoria y relativa. $ransitoria, frente a los
cambios, relativa, frente a ciertas concepciones tambi3n mayoritarias. $al como lo seFala "mit,
una $eora 8eneral del &ereco de base y orientacin realista no puede estar ajena a los
aspectos troncales de la realidad social, no puede dejar de tener concordancia con los ecos
sociales.
b) Relaci%n entre derec+o y 1uer7a' Conce&ci%n Kel$eniana'
El problema de la facticidad y el dereco se mani5esta con mayor evidencia cuando se analizan
las relaciones entre dos conceptos aparentemente opuestos: el dereco y la fuerza. >elsen
destaca !ue en el mbito jurdico, la fuerza se utiliza precisamente para impedir el empleo de la
fuerza en la vida social. +lgunos, seFala >elsen, pretendieron resolver esta antinomia
sosteniendo doctrinas como el anar!uismo absoluto, !ue proscribe el uso de la fuerza aun como
sancin. En su opinin, esta antinomia es aparente. El dereco promueve la paz y probe el uso
de la fuerza en las relaciones comunitarias, pero no implica e2cluir de5nitivamente el uso de la
fuerza. &ereco y fuerza no son incompatibles, el primero es la organizacin de la segunda, el
dereco ace un uso monoplico de la fuerza en aras de lograr la paz de la comunidad. -a paz
!ue logra el dereco es una condicin del monopolio de la fuerza. >elsen concluye sosteniendo
!ue el dereco es el orden de acuerdo con el cual el uso de la fuerza es generalmente proibido,
pero bajo ciertas circunstancias y para ciertos individuos, es permitido como sancin.
Conce&to &uro de re,oluci%n jurdica' An5li$i$ del artculo <I de la C'N.
Uno de los momentos en los cuales se mani5esta con mayor evidencia la sutil relacin entre
dereco, facticidad y fuerza, es en el caso de lo !ue jurdicamente se denomina <revolucin=. El
concepto de revolucin es amplio, solemos ablar de revoluciones polticas, industriales,
jurdicas, cient5cas, etc. .esulta imprescindible arribar a un concepto puro de revolucin.
+ristteles se encarga de distinguir dos tipos de ecos revolucionarios: a!uel !ue pretende
desplazar mediante violencia a !uien ejerce el poder, lo cual constituye en verdad una
<rebelin=, y <a!uel !ue pretende transformar la estructura y organizacin del Estado=, en este
caso, nos allamos frente a una revolucin. /ossio se encarga en destacar !ue la revolucin
puede tener amplitudes diversas: por un lado, puede afectar solamente un fragmento de la
realidad istrica, pero tambi3n puede afectar a la totalidad de esta realidad, en mbitos como
el trabajo, la moral, el, dereco, etc. *ara /ossio el concepto puro de revolucin se da cuando
e2isten ecos del ombre, es decir, llevados a cabo por 3l, !ue afectan a toda la sociedad y !ue
producen una ruptura lgica de sus antecedentes. Estas caractersticas advertidas por /ossio,
nos permiten per5lar el concepto de revolucin en sentido jurdico: la abr cuando la norma
superior de un sistema )la /onstitucin), se suplida o suplantada por otra norma, a trav3s de un
procedimiento distinto al establecido por esa norma superior. &e esta manera, seg4n /ossio, no
es posible ablar de un dereco a la revolucin, por cuanto la misma es una cuestin fctica !ue
se traduce en el !uiebre del ordenamiento jurdico. "i podemos ablar de un dereco de la
revolucin, !ue ser el constituido por las normas !ue se generen luego de la misma, siempre y
cuando sea e5caz, es decir, !ue se produzca su acatamiento por la comunidad.
<Artculo <I C'N: -a constitucin mantendr su imperio a4n cuando se interrumpiere su
observancia por actos de fuerza contra el orden institucional y el sistema democrticos. Estos
actos sern insanablemente nulosY"us autores sern inabilitados para ocupar cargos
p4blicosY"ern sancionados !uienes usurpen funcionesY-os ciudadanos tienen el dereco de
resistencia contra !uienes ejecutaren actos de fuerza enunciadaY=
c) El derec+o $e!-n el reali$mo jurdico' /i$tinta$ ,ertiente$2 reali$mo norteamericano
y e$candina,o' Oli,er J' Holme$ y Al1 Ro$$.
7incular el fenmeno jurdico a sus manifestaciones en el mbito de la realidad social, supone no
dejar de considerar a!uellas corrientes de la 5losofa jurdica !ue sostuvieron !ue la esencia
ontolgica del dereco no deben buscarse en las estructuras normativas, sino en las formas en
!ue estas se mani5estan en la realidad social.
El realismo jurdico norteamericano, cuyo principal e2positor fue %liver Eendell (olmes, propone
no ocuparse tanto de un concepto terico del dereco, sino de C!u3 es lo !ue ocurre frente a su
incumplimientoD: <la gente desea saber bajo !ue circunstancias y asta !ue punto correr el
riesgo de allarse enfrentada con una fuerza tan superior a la suya. Esto solo justi5ca la tarea de
determinar lo limites mas all de los cuales abr !ue temer la materializacin de a!uel peligro.
El objeto de nuestro estudio, es la prediccin.= *ropone como camino para conocer el dereco,
pensar la perspectiva desde la visin del ombre malo. *ara (olmes, el conocimiento de la
realidad jurdica por parte del jurista abr de consistir en la e2periencia concreta !ue supone la
aplicacin de las normas a trav3s de los jueces: <Ao entiendo por dereco, las profecas acerca
de lo !ue los tribunales arn en concreto, nada mas ni nada menos=. %tro autor, #erome 9ranJ,
in:uenciado por este pensamiento, llego a negar la e2istencia de la normatividad, a5rmando !ue
para el dereco solo e2iste la predecibilidad, es decir, la probabilidad de predecir la conducta de
los jueces.
El realismo jurdico escandinavo, cuyo m2imo e2positor fue +lf .oss, parte de una particular
forma de considerar el concepto de <dereco vigente=. -as normas jurdicas constituyen un
conjunto de directivas orientadas a los tribunales, acerca de como estos deben ejercer su
autoridad, lo !ue realmente interesa al dereco, es el comportamiento real de los jueces. El
dereco vigente es para .oss, el !ue se cumple al ser aplicado por los jueces. *ara .oss, cuando
una norma es cumplida mayoritariamente en la vida social, mas difcil es comprobar su validez.
.oss, in:uenciado por la escuela Jelseniana, no termina de abandonar la normatividad. Lste, no
abla de prediccin, seg4n su visin, la problemtica jurdica no se agota en la previsin de la
conducta judicial por la sencilla razn de !ue la conducta judicial estar motivada por las normas
jurdicas, esas directivas !ue les indicaran como comportarse. &entro de este pensamiento,
podemos citar tambi3n a (agerstrom y a %livecrona, desde su perspectiva, el dereco es un
fenmeno ps!uico colectivo. El dereco es una t3cnica constituida por palabras y
procedimientos rituales. %livecrona sostiene !ue el lenguaje es de vital importancia, por!ue
mediante el se entiende la gente, pero el mismo siempre a sido tomado desde una perspectiva
mgica o instrumental. 1gica, dentro del dereco primitivo, sino se decan tal o cuales palabras
el ecizo no se cumplaB instrumental, esta dada por las posiciones jusnaturalistas: a!u se le
da mayor importancia a la voluntad de las partes. E2isten, seg4n %livecrona, una in5nidad de
t3rminos y e2presiones jurdicas !ue no tienen ning4n anclaje en la realidad: ejemplo: nombrar a
una persona para una funcin, el signo monetario, etc. Esta concepcin de %livecrona reduce al
dereco solamente a lo sensorialmente perceptible sosteniendo !ue la fuerza obligatoria del
mismo es una 5ccin, y !ue el fenmeno jurdico es, en de5nitiva, fuerza organizada.
BOLILLA III La$ 1uente$ del derec+o'
a) Conce&to de 1uente$ del derec+o' /i$tinto$ $entido$ de la eH&re$i%n'
-as fuentes del dereco desde la perspectiva del dereco positivo, son <a!uel sistema de
normas jurdicas, !ue informa y regula efectivamente la vida de un pueblo en un determinado
momento istrico=, !ue realmente se cumplen por ser impuestas por la voluntad !ue
predomina, de manera coactiva=. El vocablo es de origen latino <9ons=, <9ontis=, !ue signi5ca
manantial de agua !ue brota de la tierra. "e presenta de esta manera problemas interpretativos
por ser una e2presin lingRstica de varias signi5caciones. /uando nos referimos a los principios
o fundamentos, aparecen las posturas jusnaturalistas, !ue consideran !ue el dereco positivo
deriva de principios de justicia y moralidad !ue son obligatorios, para todos los ombres
siempre. *ara &el 7eccio, fuentes del dereco en general es la naturaleza umana. &e esta
fuente se deducen los principios inmutables de justicia. *ero cuando se abla de fuentes del
dereco en sentido t3cnico, nos referimos al dereco vigente o positivo. -as fuentes del dereco
seg4n "mit, tienen distintas acepciones: desde el punto de vista 5los5co la libertad es el
fundamento ontolgico del ombre y por ello tiene la facultad de adecuar su obrar al orden
jurdico o de transgredirlo. "ociolgicamente, se re5ere a las condiciones sociales !ue todos
emos vivido. +simismo, para el maestro platense )"mit), en la istoria jurdica se mentan
ciertos conceptos ambiguos, a saber: :B en los documentos o leyes de la antigRedad, podemos
establecer como a sido o es nuestro dereco en la actualidad, nos remitidos a las fuentes
istricasB EB C/ul es el ente productor de las normasD, no referimos al Estado o al puebloB <B la
actividad jurdica productora del dereco de donde emanan la legislacin, la costumbre, las
sentenciasB =B la forma en !ue se mani5estan las normas jurdicas: leyes, decretos, sentencias,
resoluciones, disposiciones, etc.B AB la sistematizacin del conocimiento del dereco, en su
integralidad o en los elementos !ue lo integran, tarea realidad por los estudios o los juristas: la
doctrinaB IB la e2igencias sociales, polticas, econmicas, religiosas, !ue inciden en el contenido
de la normatividadB KB seg4n la teora pura del dereco, la voz fuentes del dereco, ace
mencin a la razn o validez de las normas jurdicas: la norma jurdica superior, fundamenta a la
inferior, de esta manera, se considera como valida la norma inferior, como deriva de la superior
y esta a su vez de la constitucin.
-egaz y -acambra clasi5can a las fuentes en internas y e2ternas: las primeras, mentan a la
autoridad !ue las creo y las causas !ue provean la materia del derecoB las segundas, se
re5eren a las formas de manifestarse y a las normas manifestadas. .ealiza tambi3n una
triparticin de las fuentes: :B como fundamento )&ios, razn, naturaleza umana)B EB los grupos
sociales !ue originan el dereco )Estado, 0glesia, "ociedad) y <B los rganos y procedimientos
reconocidos por las normas jurdicas !ue crean una norma concreta )-ey, costumbre,
jurisprudencia).
/i$tinci%n entre 1uente$ 1ormale$ y 1uente$ materiale$'
/lsicamente las fuentes se an dividido en formales y materiales. 9%.1+-E": son las normas
jurdicas generales mediante las !ue se establecen obligaciones, emanadas de autoridad
competente y en las !ue se puedan subsumir lgicamente a las normas de inferior jerar!ua,
ubicando a la ley, la costumbre y la jurisprudencia, en los ordenamientos jurdicos !ue la
considere como creadora de dereco, ello puede suceder cuando una ley faculta a los jueces a
ejercer facultades legislativas, es decir creadoras de dereco, o en el sistema del common laZ.
1+$E.0+-E": todos a!uellos factores reales !ue gravitan sobre el animo de los jueces, los
legisladores, los funcionarios administrativos, inclinando su voluntad en un sentido determinado
en el acto de crear una norma jurdica.
-egaz y -acambra, sostiene !ue estas 4ltimas, son todas a!uellas realidades sociales cuya
estructura es la subordinacin, la integracin o la coordinacin y cuya e2istencia es una
condicin de realizacin de la justicia en un determinado crculo social, a trav3s de las normas o
sistemas de normas creadas por ellas.
8urvitc, distingua las fuentes en primarias, cuando se referan a ecos normativos, cuya
fuerza obligatoria deriva del accionar de las diversas comunidades !ue generan su propia
normatividadB y secundarias, al mentar los procedimientos t3cnicos mediante los cuales la
sociedad constata el dereco !ue a creado: costumbre, legislacin, doctrina.
9rancisco 8eny clasi5ca las fuentes en formales y no formales. &entro de las primeras, ubica a
:B -a -ey )principal fuente de creacin del dereco positivo), EB la costumbre )cuya funcin
subsidiaria ace !ue el interprete pueda recurrir a ella cuando no e2iste legislacin normativa.
<B la autoridad )jurisprudencia y doctrina modernas) y la tradicin. -as fuentes no formales, son
los elementos objetivos manifestados por la libre investigacin cient5ca !ue son establecidos
por la razn como la justicia, la utilidad o el bien com4n.
La Teora 9eneral de la$ 0uente$, considera !ue son 9%.1+-E", a!uellas creadoras de
dereco como la -ey, la costumbre y la jurisprudencia, por su carcter obligatorioB y
1+$E.0+-E", la doctrina, ya !ue le otorga contenido a ese dereco. +ctualmente se considera
!ue no se puede ser tajante en la distincin y !ue ambas cumplen la funcin de creacin. "mit
considera !ue las fuentes del dereco son el conjunto de actos y procedimientos mediante los
cuales son producidas, en un proceso istrico, las normas jurdicas integrantes de un
ordenamiento jurdico y tambi3n un conjunto de factores y circunstancias istricas !ue
fundamentan y motivan el contenido lgico de esas normas.
La$ 1uente$ $e!-n Al1 Ro$$'
+lf .oss de5ne fuentes del dereco como un conjunto de factores o elementos !ue ejercen
in:uencia en la formulacin de reglas en !ue el juez a de basar su decisin. Esta in:uencia
puede variar desde !ue proporcionan al juez una norma jurdica ya elaborada !ue simplemente
tiene !ue aplicar o aceptar, asta a!uellas !ue no le ofrecen nada ms !ue ideas para !ue el
juez formule las normas !ue necesita.
$oma otro fundamento: <el grado de objetivacin de los diferentes tipos de fuentes=, es decir, el
grado en !ue ellos presentan al juez una regla formulada, lista para su aplicacin, o a la inversa
cuando presentan un material !ue reci3n ser transformado en una regla despu3s del trabajo del
juez. -a clasi5cacin es:
El tipo de fuente totalmente objetivada: es cuando se entrega un material consumado, una
formulacin elaborada y lista para ser aplicada )legislacin).
-as fuentes parcialmente objetivadas: deben ser trabajadas y luego aplicadas como la
costumbre y el precedente, !ue debe allarlo, e2traer una doctrina y luego aplicarla.
9uente no objetivada: como la razn, son consideradas algo muy parecido a lo !ue consideramos
como fuentes materiales, por!ue le dan contenido al juez para una sentencia. Ej.: va a ser
distinta la actitud de un juez ante un divorcio, si el juez es divorcista o anti6divorcista, por ms
!ue e2ista la ley de divorcio.
b) La Ley' Conce&to'
Etimolgicamente -ey deriva de -e2, proviene del verbo legere, !ue signi5ca precepto o regla
!ue se lee. "innimo de dereco o conjunto de normas jurdicas !ue incluyen, incluso las
consuetudinarias. %tro sentido, es el e!uivalente al dereco escrito. 8eny la de5ne como los
actos de una autoridad social regularmente constituida y competente para dictar reglas jurdicas
generales en forma de preceptos obligatorios, los cuales, seg4n la autoridad de las cuales
emanen, pueden llevar la norma de leyes propiamente dicas o decretos o reglamentos. -a ley
es una norma de carcter general establecida por la legislacin, y esta ultima a su vez, es el
conjunto de actos mediante los cuales los rganos estatales formulan y promulgan determinadas
normas jurdicas de obligatoriedad general. "eg4n /ueto .ua, la ley es la e2presin conceptual
de un rgano o funcionario de la comunidad, mediante la cual se establece una relacin general
entre ciertos ecos por un lado, y una conducta !ue debe ser cumplida, por el otro. -a ley se
establece en forma deliberada, consciente y re:e2iva a trav3s del lenguaje, las palabras,
pronunciada por el rgano competente, legislador de cada comunidad y en forma escrita, !ue
representa la voluntad mayoritaria dentro de una comunidad asociada. -a ley es tanto
pensamiento como voluntad, pues comprende los aspectos lgicos y el acto de imperio, por el
cual se obliga a los destinatarios a aceptarla, debido al pacto social !ue los sujetos integran y
participan. &e acuerdo a la constitucin poltica de un Estado, varia el rgano jurdico productor
de normas. -a sociedad necesita !ue los valores por ella sustentados sean receptados por los
rganos comunitarios, en el caso de la ley, el /ongreso de la ,acin o las -egislaturas
provinciales son !uienes deben receptar esos valores. -a forma abitual, es atribuir a las
conductas de los integrantes de una comunidad, un determinado sentido en forma general y
anticipada. El rasgo tipi5cante es la imputacin de una consecuencia )sancin) ante ciertos actos
valorados como ilcitos.
Ley en $entido 1ormal y en $entido material'
-as leyes se mani5estan en dos sentidos: en sentido formal y en sentido material.
"E,$0&% 9%.1+-: Es la !ue poseen formas de leyes, sancionadas de acuerdo a un rgano y
procedimiento establecido por una norma jerr!uicamente superior. *ara 1anzini, es la soberana
voluntad del Estado, creadora de normas jurdicas, manifestada por el rgano legislativo, en los
modos constitucionales, y objetivadas en formulas escritas.
"E,$0&% 1+$E.0+-: menta a normas generales !ue no tienen el origen formal legislativo
establecido en la constitucin: decretos reglamentarios, ordenanzas municipales, resoluciones
ministeriales.
E2isten leyes en ambos sentidos )formal y material). -a forma de diferenciarlas radica en la
generalidad o no de la norma. +s, una ley sancionada por el /ongreso de la ,acin, es
considerada -ey en sentido formal. El /./ es un ejemplo de ambos sentidos: por un lado, dictado
por el rgano y procedimiento necesario, por el otro, normatividad general. -os funcionarios
administrativos solo pueden dictar las segundas.
Una ley es obligatoria para los ciudadanos, en caso de incumplimiento, estos son pasibles de ser
sancionados.
-os jurisconsultos romanos la clasi5caron como: :B leges perfectaes )leyes perfectas): a!uellas
cuya violacin acarrea la nulidad insanable del acto contrario a ellasB EB leges minus !uam
perfectae )menos perfectas): cuya violacin da lugar a una nulidad !ue puede subsanarseB <B
leges plus !uam perfectae )mas !ue perfectas): a la nulidad del acto se le impone una penaB =B
leges imperfectaes )imperfectas): carecen de sancin y por lo tanto no tendran carcter jurdico.
%tra clasi5cacin se vincula con:
%.&E, *U'-0/%, 1%.+- *U'-0/+ A -+" 'UE,+" /%"$U1'.E": denominadas imperativas, por
imponerse a los particulares de manera independiente y si es necesario, contrariando su
voluntad. E#: la patria potestad.
+U$%,%10+ &E -+ 7%-U,$+&: estas son las supletorias, el ordenamiento jurdico deja librado a
la voluntad de los particulares, la regulacin de sus relaciones jurdicas, E#: abitual en la
prctica contractual.
-a norma de grada superior establece el rgano y el procedimiento de creacin de la -ey, por el
cual se establece el momento de dictarse la misma y se encausa el debate parlamentario !ue se
allan descriptos en las /., y las provinciales conjuntamente, con los reglamentos de las
cmaras !ue conforman el *.-. -a /., lo establece en el capitulo <de la formacin y sancin de
las leyes=, determinando ciertos pasos !ue es!uemticamente son los siguientes: a)
presentacin de un proyecto de ley por legisladores, *.E o ciudadanos, b) discusin, acto de
carcter deliberativo, c) la sancin, acto de aprobacin por ambas cmaras, d) la promulgacin,
el *.E en su facultad colegislativa presta su conformidad )tambi3n la puede vetar), e) la
publicacin, se da a conocer a los sujetos normativos para !ue la cumplan, f) la iniciacin de la
vigencia esta vinculada con la etapa anterior y a ella re5ere el art. O del //, <las leyes no son
obligatorias sino despu3s de su publicacin y desde el da en !ue se determineY=
-as leyes son validas si an pasado por un rgano y procedimiento establecido en una norma de
grada superior. *ara poder ser sustituida, modi5cada o suplantada, debe efectuarse por el
mismo rgano !ue la creo. Es la denominada derogacin. +brogacin, cuando una ley dispone
!ue una anterior cese en su vigenciaB subrogacin, el legislador remplaza un cuerpo normativo
por otro en su totalidad. "i el legislador mantiene silencio, subsisten todas las leyes dictadas, de
e2istir contradiccin se interpreta compatibilizando los contenidos y se aplica el principio de ley
posterior derogo la anterior y la especial deroga a la general. "i son de diferentes gradas, la
norma superior prevalece por sobre la inferior. Una prctica legislativa en nuestro pas es
<derogase toda otra normativa !ue se oponga la presente=, la t3cnica legislativa recomienda
derogar e2presamente las normas no vigentes.
El desuetudo en el efecto negativo de la costumbre, ello sucede cuando la ley no es e5caz, es
decir, no es cumplida o atacada ni por la comunidad, ni por los rganos !ue deben aplicar
sanciones.
La codi#caci%n' Conce&to de C%di!o' .ol)mica acerca de $u$ ,entaja$ e
incon,eniente$'
El movimiento de codi5cacin surge en 9rancia, siglo H7000, comienzos del H0H, con el /./
franc3s, e2pandi3ndose por toda Europa y -atinoam3rica. Es com4n la confusin por la cual se
considera cdigo a un conjunto de leyes orgnicas, relativas a una determinada rama del
dereco, un cdigo es una -ey, vasta y sistematizada con caracteres muy particulares. /ueto
.ua, dice !ue un /digo es un conjunto sistemtico de normas jurdicas. -a codi5cacin es el
<acto por el cual se sancionan en un solo cuerpo un conjunto consistente de normas jurdicas,
con el !ue se pretende cubrir un determinado campo de la actividad umana= )civil, comercial,
penal). ,o ay !ue confundir la codi5cacin con la incorporacin. Esta 4ltima es la utilizada por
el Estado cuando dicta normas poco a poco a medida !ue las circunstancias lo re!uieran. NUWQ,
ito istrico !ue posibilito la iniciacin de una era, !ue aun oy perdura con la obra
napolenica, trato de uni5car legalmente a la 9rancia republicana, reemplazando de este modo a
las disposiciones normativas e2istentes asta entonces. +lgunos antecedentes como el cdigo
de #ustiniano, no constituyen un cdigo en el sentido actual del t3rmino, debido al complejo
contenido.
-a legislacin romana fue conocida por obra de las compilaciones como el cdigo de +larico, el
/digo de $eodosiano. EspaFa, sanciono las "iete *artidas de +lfonso el "abio, !ue recogen
normas de distintas materias, completadas por las -eyes de 0ndias !ue rigieron en nuestro pas.
-a codi5cacin presenta ciertas ventajas: N) unidad: un solo cuerpo legal, O) coerencia: al
suministrar un sistema comprensivo de conceptos !ue facilita el desarrollo del anlisis, P)
adecuado conocimiento: facilitando la tarea de pensar y meditar, Q) realidad: permite operar
sobre m4ltiples fenmenos jurdicos !ue a ella se re5ere. -as desventajas, residen en !ue se
pierde de vista el carcter instrumental de las construcciones conceptuales, centrndose el
inter3s de los estudiosos del dereco en los conceptos mentados por las normas, olvidndose de
las conductas de los ombres a las !ue van dirigidas.
En +lemania se genero una pol3mica entre dos jurisconsultos, $ibaut y "avigny. El primero
demuestra !ue la legislacin napolenica es defectuosa, contradictoria y anticuada y seFala la
urgencia de reunir a juristas y prcticos del dereco para !ue se abo!uen a la redaccin de un
cdigo para su pas. "avigny refuta los alegatos de $ibaut al sostener !ue la -ey sola no es la
4nica fuente del dereco y considera !ue no se puede dictar cdigos racionales sin ninguna
in:uencia istrica, ya !ue considera !ue el dereco legislativo es un au2iliar de la justicia, pero
el dereco esta constituido por la voluntad espontnea del pueblo !ue evoluciona y se
transforma incesantemente. *osee el dereco tres formas de manifestarse: N) la popular
espontnea, O) lo cient5cos del dereco, llevan a cabo rigurosos estudios sobre la sociedad, cual
es el sentir del pueblo, P) el plano legislativo, la codi5cacin. "avigny sostena !ue <la
codi5cacin petri5ca el dereco=, imposibilitando saber cual es el sentido real de las personas
manifestadas en las costumbres.
La co$tum*re'
-a costumbre originariamente a sido el modo por medio del cual, se a manifestado la voluntad
societaria. $odo individuo vivencia la costumbre del lugar como propia y va cambiando de
generacin en generacin. $oda la vida social esta impregnada por ella. "e individualiza cuando
todos los individuos enfrentamos situaciones similares. *ero tambi3n se generaliza por
establecer comportamientos !ue deben ser realizados. -a e5cacia de la costumbre se va dando
por considerarla como un criterio de objetividad al cual poder recurrir para evitar colisiones de
conductas. El progreso social repercute en la costumbre, no nos detenemos en el pasado, de ser
as no cambiaran los valores. -as costumbres son dinmicas y por ello entran en crisis cuando
e2iste un enfrentamiento entre las viejas y las nuevas. El resultado es el cambio social. -a
costumbre se va manifestando en forma espontnea por medio de actos repetidos y uniformes.
"us orgenes son inciertos. -a comunidad la a acatado en forma paci5ca, continua y no
interrumpida. *ara /ueto .ua, el eco social percibido, es la similitud regular de los
comportamientos, cuando los sujetos enfrentan circunstancias similares, E#: el saludo. 9ueron los
romanos los primeros en establecer la diferencia entre dereco escrito, constituido por la
legislacin y consuetudinario, el no escrito. -a costumbre como dereco no escrito, puede ser
considerada como <el conjunto de actos realizados por los miembros de una comunidad o grupo
social, ante situaciones similares, !ue conforman una conducta repetida o recurrente, realizada
con conciencia de obligatoriedad y !ue acarrea una sancin centralizada o descentralizada=. -a
costumbre es una fuente formal del dereco al determinar cuales son las conductas repetidas
creadoras de dereco. En su aspecto material, nos indican cuales son las valoraciones !ue
inciden en el contenido del fenmeno jurdico.
&entro de los elementos !ue integran la costumbre ubicamos a: :B elemento objetivo o material,
la repeticin constante de la conductaB EB elemento subjetivo o psicolgico, para !ue sea
obligatoria cierta conducta, para !ue pueda ser e2igida. Esta costumbre no es otra !ue la
jurdica.
/i1erencia con lo$ u$o$ $ociale$'
-as relaciones umanas pueden o no caer bajo la orbita del dereco de acuerdo a si estn o no
sometidas a regulaciones jurdicas. &e estarlo, los rganos !ue conforman la comunidad son los
encargados de aplicar las sanciones )en forma centralizada) en caso de incumplimiento, y en ello
consiste la costumbre jurdica. %, pueden con5gurar tan solo un eco no reglado
normativamente, en este caso la sancin la establecera la propia comunidad )en forma
descentralizada) a trav3s del ridculo, las burlas, el desprecio del trasgresor, encontrndonos
a!u dentro de la orbita de los U"%" "%/0+-E".
Cla$i#caci%n de la co$tum*re en $u relaci%n con la ley'
-a costumbre domino la antigRedad en forma absoluta. /on el surgimiento del estado fue
cediendo ese predominio y comenz a compartirlo con las leyes. -a -ey, en su contenido, fue
incorporando las conductas repetidas, dejando en segundo plana a la costumbre por obra del
positivismo jurdico. En caso de con:icto entre la -ey y la costumbre, la 4ltima cede ante la
primera. -a costumbre es parte integrante del ordenamiento jurdico positivo al integrar una
norma jurdica. En la estructura gradual, la /onstitucin de un Estado, fundamenta lgicamente
en un relacin de supra y subordinacin, a las normas de carcter general. la costumbre tiene
una relacin de inferioridad con relacin a una ley en los pases de origen romanista.
/ontrariamente a lo !ue ocurre en los pases anglosajones en !ue la /onstitucin se integra por
normas escritas y consuetudinarias. En cuanto a la relacin entre la costumbre y el dereco
legislado, se sigue la clasi5cacin tradicional tripartita: :B "ecundum legem, la -ey remite a la
costumbreB EB *raeter legem: cuando la costumbre cumple una funcin subsidiaria y cubre un
vaci legislativo y <B /ontra -egem: la ley es derogada por la costumbre. Este tipo de costumbre
esta proscripta en nuestro ordenamiento jurdico, <articulo NX del /./, los usos y costumbres no
pueden crear derecos=, pero tambi3n dice <sino cuando las leyes se re5eren a ellos, o en
situaciones no regladas legalmente=, re5ri3ndose e2presamente a las dos primeras
clasi5caciones.
Im&ortancia de la co$tum*re $e!-n la$ di$tinta$ rama$ del derec+o'
-a importancia !ue tiene la costumbre, debe ser analizada seg4n las distintas ramas del
dereco:
&E.E/(% *E,+-: <,ullun crimen nullu pena sine lege=, imposibilita la aplicacin de penas si la
conducta considerada como ilcita no esta e2presamente tipi5cada en el ordenamiento,
e2cluyendo la costumbre como fuente.
&E.E/(% /%1E./0+-: la costumbre dio origen a esta rama del dereco y lo sigue regulando en
todas las formas no contempladas legalmente.
&E.E/(% /%,"$0$U/0%,+-: la costumbre es una de las fuentes del mismo cuando se sanciona
la primera constitucin en una sociedad y asimismo se seFala su importancia ante los sucesivos
!uebrantamientos constitucionales.
&E.E/(% 0,$E.,+/0%,+-: la costumbre es fuente de dereco, pues e2iste el principio <pacta
sunt servanda=, los pactos deben cumplirse.
En cuando a la prueba de la costumbre, e2isten distintas teoras. "eg4n los glosadores la
costumbre es un eco y por lo tanto debe ser probado y alegado por las partes !ue la invocan,
a menos !ue sea conocida por todos. &entro de la escuela istrica, se sostena !ue por ser la
costumbre una norma jurdica integrante de un ordenamiento jurdico, no es necesario !ue las
partes la aleguen, dado !ue <el juez conoce el dereco=. "avigny sostuvo !ue si bien el juez
conoce el dereco, ello no impide a las partes alegarlo en juicio. "mit de5ne a la costumbre
como <un fenmeno social consistente en la repeticin espontnea mas o menos constante y
prolongada de una serie de actos uniformes realizados con conciencia de obligatoriedad=.
c) La juri$&rudencia' Conce&to'
"e entiende por jurisprudencia a la interpretacin !ue de la ley acen los tribunales para
aplicarla a los casos sometidos a su jurisdiccin. Etimolgicamente signi5ca conocimiento del
dereco o ciencia del dereco. *ara la real academia espaFola es un vocablo compuesto por juris
)dereco) prudentia )sabidura). %tras acepciones indican a un conjunto de pronunciamientos
jurisdiccionales dictados por rganos judiciales y a un conjunto de sentencias dictadas en
sentido uniforme. Usualmente se considera a los fallos de los tribunales.
La $entencia judicial como 1uente en el derec+o le!i$lado y en el common laL'
Un fallo es una sentencia !ue implica una decisin !ue pone 5n a una controversia. -os aspectos
para considerarla fuente del dereco son !ue sea 5nal, formal y escrita. Es una decisin #nal
por aberse agotado lo recursos !ue el ordenamiento jurdico permite interponer, no e2istiendo
la posibilidad de ser impugnado. "on fuentes de dereco, las sentencias de tribunales de
segunda instancia o superiores. Es 1ormal, por!ue tiene una formal de manifestarse: visto,
considerando y fallo. Es e$crita, por relacionarse con las decisiones adoptadas por uno de los
tres poderes en !ue se divide el Estado, el judicialB no se puede controlar a!uello !ue no se
conoce.
El fallo es una decisin del juez, !ue es una persona dotada de autonoma e independencia en su
cargo. -a in:uencia de unos fallos sobre otros denota principios y doctrinas !ue nos posibilitan
e2traer normas generales !ue permiten a los jueces, con posterioridad, en situaciones
semejantes, acudir a ellas para objetivar su decisin. -os jueces tienen la tarea de interpretar la
normatividad, este es el principio de e!uidad !ue debe prevalecer. -a sociedad tiene esperanza
de solucionar sus problemas pac5camente por va del poder judicial. El orden jurdico no lo es
todo, la subjetividad de los abogados y de los jueces tiene !ue estar presente para !ue el
sistema legal sea acompaFado socialmente. -a sentencia es una norma general !ue debe ser
compartida por los dems jueces y la sociedad. -a posibilidad de determinar con !ue caso se
relaciona una sentencia, signi5ca !ue la jurisprudencia como normatividad se va generalizando.
En el sistema jurisprudencial europeo, los jueces se pronuncian en forma uniforme ante casos
similares aplicando una norma superior pree2istente de carcter general, la ley, dotndola de
sentido al individualizarla. Esto, les permite a los integrantes de esa comunidad, interpretar
como va a ser la decisin de los jueces ante casos similares. Una vez !ue un juez adopta una
decisin, e2iste la inclinacin de otros jueces a fallar en concordancia. En un ordenamiento
jurdico sustentado en la divisin de poderes, los jueces son los aplicadores de dereco !ue se
mani5esta en la ley, encontrndose e2clusivamente sujetos a ella, por lo tanto, el poder es
independiente. En nuestro Estado, la m2ima autoridad para interpretar la /onstitucin es el
*oder #udicial, cuyo m2imo rgano es la /orte "uprema de #usticia de la ,acin.
*ara >elsen, la tarea de creacin de una norma individual es de aplicacin de una norma general
!ue se subordina a una norma de superior jerar!ua !ue es la /onstitucin ,acional. ,o e2isten
lagunas en el dereco en virtud del <principio de clausura=, <todo lo !ue no esta jurdicamente
proibido esta permitido=. El juez nunca puede dejar de fallar ni juzgar. $oda aplicacin es
creacin normativa.
&el principio de supremaca se deriva la potestad del poder judicial para declarar la
inconstitucionalidad de las leyes. -a separacin de los poderes y el rol asignado al *.# como
garante de la constitucionalidad, funciona como freno de cual!uier abuso de poder. -a /orte
"uprema de #usticia de la ,acin es la int3rprete 5nal, ms no la 4nica. En nuestro pas cual!uier
juez puede declarar la inconstitucionalidad de una ley )art. NN[ /.,). -a declaracin de
inconstitucionalidad de una ley, no la deroga ni se e2tiende a terceros, la derogacin solo puede
llevarse a cabo por el mismo procedimiento !ue las creo.
-a jurisprudencia es contradictoria cuando ante casos similares se falla en forma dismilB en este
caso se toma como base jurisprudencial los fallos de los tribunales de superior jerar!ua. *uede
suceder !ue los jueces de primera instancia deban fallar contra lo !ue asta ese momento se
entenda como valido, por su cercana con la realidad social, encontrndonos a!u ante
variaciones de la jurisprudencia. -as variaciones de la jurisprudencia pueden ser a corto o largo
plazo. + corto, por ejemplo, en las relaciones laborales por el cambio en la poltica econmica de
un pas. + largo plazo, por las mutaciones de la sociedad, E#: no es lo mismo el concepto de
obsceno en el siglo H7000 !ue en el HH0.
"iendo la -ey la principal fuente de dereco en los pases de origen romanista, los jueces deben
interpretar el sentido general !ue se alla en cada norma. /ueto .ua considera !ue la
jurisprudencia en la aplicacin de las leyes cumple ciertas funciones: :B suministran un
contenido mas especi5co a los conceptos generales, EB de5nen el mbito reciproco de aplicacin
de las diversas normas vigentes, <B adecuan la norma legislativa general a las peculiaridades de
los casos concretos.
&os son los mecanismos para uni5car la jurisprudencia: :B el recurso de casacin: la posibilidad
de anular un fallo por no ajustarse a dereco. En este caso se remite a un juez de igual jerar!ua
!ue tiene la obligacin de fallar conforme la doctrina del tribunal de casacin, sino lo ace, se lo
reenva a un tercer juez !ue esta obligado a fallar como lo indica casacin. EB el fallo o acuerdo
plenario: cuando las distintas salas !ue componen una cmara o las distintas cmaras de una
misma jurisdiccin, ante casos similares poseen criterios divergentes. En este caso, se re4nen
los integrantes de los tribunales para aunar criterios.
El derec+o del common laL, se caracteriza por acudir al precedente <a!uellas sentencias !ue
constituyen decisiones debidamente motivadas y re:e2ionadas sobre una cuestin de dereco
suscitada en un litigio y !ue an sido dictadas en casos semejantes por otros jueces de superior
o igual jerar!ua dentro de la misma jurisdiccin. /onstituye un sistema normativo !ue se origina
en los usos o costumbres. 'lacJstone sostena !ue el common laZ es costumbre, pero en la
medida !ue aya sido declarada por los jueces en sentencias precedentes. /arter sostena !ue
los jueces no son creadores de dereco, dado !ue este esta dado por las costumbres. Ellos
descubren ese dereco en las costumbres de la sociedad.
-os con:ictos umanos an ido en paulatino aumento, lo !ue motivo !ue los jueces
abandonaran los usos y costumbres. 8ray se pronuncia en contra al sostener !ue las costumbres
no son las !ue constituyen el common laZ, sino !ue van a ser fuentes del dereco las normas
creadas por los jueces al decidir los casos concretos sometidos a su consideracin. *ara (olmes,
el fundamento del common laZ ay !ue analizarlo desde el punto de vista del ombre malo, a
!uien le importa predecir cuales van a ser las consecuencias legales imputables a su accionar.
$ambi3n sostiene !ue el dereco es e2periencia y el objeto de su conocimiento es la conducta
judicial. *ara 9ranJ el dereco es el arte de predecir la conducta de los jueces. *ara .oscoe
*ound, el dereco se compone de tres elementos: :B principios y normas generales !ue pueden
e2traerse de las sentencias precedentes, EB t3cnicas de creacin del precedente y <B los valores
sociales !ue in:uyen en la creacin.
El common laZ constituye un sistema de regulacin jurdica creado a trav3s de la actividad de
los jueces y relativo a la esfera del dereco com4n, no comprendida en la legislacin.
-os jueces carecen de una gua para su labor, de all !ue recurran a la autoridad del precedente,
respetndolo categricamente y considerndolo uno de los postulados fundamentales. ,o
obstante, e2iste la posibilidad de apartarse total o parcialmente del precedente por considerarlo
injusto o inadecuado a las circunstancias nuevas. "i la nueva decisin es aceptada, se
transforma en un nuevo precedente, denominndoselo <leadin! ca$e=. $ambi3n se aplica este
t3rmino a la decisin adoptada a un caso nuevo. E2iste una regla !ue se denomina <$tare
deci$i$ et 3uieta non mo,ere=, signi5ca !ue los jueces deben resolver los casos !ue se les
presentan de acuerdo a lo resuelto con anterioridad. -os jueces se basan en la retroactividad.
Uno de los inconvenientes !ue presenta este sistema es !ue el dereco progresa en forma lenta.
"e puede considerar !ue la ley funciona como un sistema de opresin, a diferencia del common
laZ en !ue el juez es el garante de las libertades individuales.
La doctrina2 conce&to e im&ortancia en la actualidad.
Es una de las fuentes del dereco !ue se aboca al estudio de las normas jurdicas formalmente
validas y vigentes en una sociedad determinada. "obre ese dereco positivo realizara su estudio,
anlisis y construcciones conceptuales !ue le permitir convertir ese lenguaje prescriptivo
propio de las normas jurdicas, en un lenguaje descriptivo perteneciente a la ciencia del dereco.
El saber jurdico es racional, sistemtico, e2plicativo, objetivo y veraz. -os doctrinarios centran
su inter3s en las normas jurdicas en su doble dimensin: creadora y aplicadora. "u tarea es
importante en la medida !ue intenta dar soluciones a los problemas planteados indicando sus
ventajas y desventajas. E2ponen en forma sistemtica la relacin e2istente entre los deberes
jurdicos y las sanciones para el caso de incumplimiento. *ermite armonizar las normas !ue se
presentaran como contradictorias, ordenndolas. Esta fuente del dereco fue criticada por
carecer de obligatoriedad, siendo descartada como fuente por algunas teoras. "in embargo, no
deja de ser actualmente una fuente de dereco, por ms !ue no obligue al juez en la resolucin
de los con:ictos.
BOLILLA IM La inter&retaci%n en el derec+o2 el len!uaje'
a) Inter&retaci%n de norma$ y de +ec+o$' /erec+o y len!uaje'
-a sociedad de los seres umanos, como organismos biosocioculturales se diferencian de los
animales por la cultura, entendida como la posibilidad de transmisin de creencias y valores por
medio del lenguaje. -a problemtica entre dereco y lenguaje: las palabras !ue lo constituyen
son susceptibles de interpretacin. El dereco es e2presado en una clase de lenguaje !ue tiende
a ser conocido por todos al e2presarse en lenguaje natural. Es el instrumento de comunicacin
utilizado entre los ombres y !ue se caracteriza por ciertos elementos: aB el emisor, !uien emite
el mensaje, *B el receptor, a !uien es dirigido el mensaje, cB el mensaje, a!uello !ue se !uiere
transmitir, dB el canal, es el medio, ablado, escrito, por tel3fono, por computadora, eB el
sistema de signos, debiendo ser com4n entre el emisor y el receptor, 1B el referente, a!uello !ue
nos !ueda cuando le sacamos las palabras, lo e2tralinguistico.
El cdigo se fragmenta en dos partes: la codi5cacin realizada por el emisor y la decodi5cacin
!ue realiza el receptor. -os ombres poseen competencias lingRsticas )posibilidades para
producir un discurso o interpretarlo) y paralingRsticas )gestuales). -as competencias culturales
se re5eren al conjunto de conocimientos !ue an ad!uirido los sujetos.
En el mundo jurdico, el proceso inicial de decodi5car lo codi5cado por el legislador le compete al
abogado, el cual luego de llevar a cabo ese proceso, produce un modelo de discurso el !ue
mediante la argumentacin intentar persuadir al juez. El abogado de la otra parte intentara
interpretar al legislador y al otro abogado, intentando tambi3n persuadir al juez. El juez, como
4ltimo interprete, procurara precisar el signi5cado de los t3rminos utilizados en la creacin del
dereco y lo producido por las partes.
El abordaje de la comunicacin nos remite a lo e2istente en el mundo, a todos los objetos !ue lo
integran. Estos objetos abarcan objetos reales como ideales. "eg4n +ftalion, denominase signo a
todo acontecimiento u objeto en tanto la percepcin del mismo ace !ue la mente del sujeto !ue
lo percibe si dirija a otra cosa distinta a dico objeto o acontecimiento. Estos fenmenos tienen
la peculiaridad de remitirnos a otros objetos o cosas estableci3ndose una relacin bimembre
entre un t3rmino !ue nos representa y otro !ue es representado. El !ue nos interesa es el
representado, !ue puede ser una representacin natural )ejemplo el umo es la representacin
del fuego, relacin de causalidad) o arbitraria )ejemplo, el plano de una ciudad o la luz roja de un
semforo, fueron llevados a cabo por el ombre arbitrariamente, se podra aber elegido otro
color !ue no fuera el rojo).
En un principio e2istan ruidos para de5nir las cosas, luego de convirtieron en palabras por la
intervencin del ombre, y posteriormente en smbolos. -as palabras no pueden ser correctas o
incorrectas, solo se acepta su uso com4n. -a comprensin mejora cuando mas utilizamos el
mismo ruido colectivamente para de5nir las cosas. El ms complejo sistema de smbolos es el
lenguaje integrado por palabras. "eg4n (ospers el ombre si !uiere comunicarse debe aprender
a utilizar las palabrasB una &ala*ra es <un sonido oral o un conjunto de marcas con un
signi5cado= y un len!uaje es <un sistema de palabras=. -as palabras son signos arbitrarios !ue
se convierten en lenguaje cuando an sido adoptados por los usuarios del lenguaje.
(abitualmente la palabra signi5ca algo, pero e2isten a!uellas !ue cumplen funciones, como: y,
o, por!ue, por tanto.
La$ &re&o$icione$, )a, ante, cabe, con, etc) constituyen una parte invariable de la oracin
e2istente entre dos palabras.
La$ conjuncione$, sirven para establecer el enlace entre dos o mas palabras y se clasi5can en:
simples, cuando constan de una sola palabra )y, aun!ue, por!ue), o compuestas, cuando
constan de dos o mas palabras )aora bien, as pues). Estas a su vez son:
/opulativas: indican unin )y, e)B &isyuntivas: implican una opcin )o, u)B /ondicionales: para
!ue se cumpla el consecuente debe cumplirse el antecedente )entonces, cuando)B /ausales: la
causa de una proposicin se encuentra en la otra )por!ue, pues !ue)B /omparativas: denotan
comparacin entre oraciones )as, tal como)B /oncesivas: indican una concesin )si, !ue,
cuando)B /onsecutivas: establecen relacin de consecuencia )con !ue, luego)B +dversativas:
oposicin o contrariedad )empero, pero, sino)B /ontinuativa: idea de continuacin )adems)B
&ubitativas: implican dudaB 9inales: denotan el 5n y el objeto de lo manifestado )a 5n de !ue,
para !ue)B $emporales: al unir dos oraciones e2presan una idea de tiempo )cuando, antes !ue)B
-as subordinantes: el uso de ellos ace depender una cosa de otra )-a opinin !ue #uan verti
fue, la palabra !ue, subordina).
El idioma o la len!ua esta conformado por el conjunto de palabras !ue emplean para
comunicarse las distintas comunidades lingRsticas, !ue varan de ,acin en ,acin.
-a $emi%tica es la disciplina !ue estudia los elementos representativos en el proceso de
comunicacin. Esta se divide en sinta2is, semntica y pragmtica.
"0,$+H0": consiste en el estudio de las relaciones !ue los signos lingRsticos tienen entre s. ,os
enseFa el modo de enlazar las palabras para !ue una oracin se encuentre bien formada.
"E1+,$0/+: estudia el signi5cado de las palabras. *.+81+$0/+: estudia el discurso como un
acto umano !ue se dirige a la produccin de ciertos efectos.
La lin!N$tica esta formada por todas las formas de manifestarse el lenguaje de los ombres.
Estaba constituida por la lengua )sistema de signos de !ue se vale una comunidad lingRstica
para la comunicacin) y el abla )es la puesta en accin de la lengua o el idioma). -a lengua a su
vez puede ser abordada desde dos perspectivas: la sincrnica o esttica !ue se centra en el
estudio de un determinado idioma en cierta comunidad en un tiempo y espacioB la diacrnica o
dinmica, aborda el estudio de esta lengua y sus continuas modi5caciones.
E2isten distintas clases o tipos de lenguaje !ue se distinguen en:
-E,8U+#E ,+$U.+-: Es la erramienta comunicativa !ue utilizan todos los seres umanos en el
proceso comunicacional en forma cotidiana, cuya formacin fue realizada en forma espontnea,
inconciente, E#: castellano, ingles, franc3s, ect.
-as sociedades necesitaron en la medida en !ue se fueron complejizando de otros tipos de
lenguaje, surgieron entonces los arti5ciales !ue se clasi5can en dos:
-E,8U+#E $E/,0/%: surge la necesidad de e2presarse en forma mas precisa, E#: <neuralgia del
trigemino= dolor de cabeza.
-E,8U+#E 9%.1+-: estamos en su presencia cuando en el proceso comunicacional, el uso de los
lenguajes precedentemente mencionados, son incapaces de transmitir la e2actitud !ue re!uiere
la relacin entre el objeto estudiado y las ciencias respectivas, E#: en el algebra, a \ b ] c.
Re!la$ de li*ertad de e$ti&ulaci%n y del u$o com-n'
.eglas del lenguaje:
-a libertad de estipulacin: facultad !ue tenemos de crear palabras fuera de las e2istentes, sea
para diferenciarnos de los dems miembros de la comunidad o por!ue para un objeto nuevo no
poseemos palabras para referirnos a 3l. .
El lenguaje surge por la arbitrariedad: el signi5cado de las palabras es impuesto por el ombre
sin ning4n motivo. -a convencionalidad: se da cuando todos los miembros de una comunidad
lingRstica cual!uiera an aprendido correctamente el lenguaje por ellos utilizado y conforme a
la autoridad !ue lo impuso, por tener reconocimiento social. En nuestro caso la autoridad formal
de la convencin es la .eal +cademia EspaFola.
-a regla de uso com4n: es a!uella !ue nos indica como debemos emplear las palabras y
establece !ue debemos seguir el uso com4n. 9unciona como una gua para el signi5cado de las
palabras. E2isten e2cepciones para esta regla: la ine2istencia de palabras para referirnos a algo,
entonces creamos una nuevaB cuando e2iste ambigRedad en una palabra y se pretende
solucionarlo eliminndola. %tra e2cepcin se produce cuando e2isten de5niciones vagas, al
pretender eliminarlas debemos delimitar el campo de aplicacin.
-a creatividad: se basa en la posibilidad de poder construir y e2presar conocimientos nuevos,
utilizando para ello los signos convencionales ya e2istentes y sus signi5cados por medio de
procedimientos y practicas anlogas.
-a re:e2ivilidad o niveles de lenguaje: -os lenguajes se estrati5can ya !ue ostentan distintos
niveles del W al in5nito. &entro de una frase e2isten palabras !ue se re5eren al estado de cosas
e2istentes en el mundo )lenguaje objeto, se re5eren a objetos e2tralinguisticos @ cosas @) y otras
!ue se re5eren a esas palabras )metalenguaje, nos remiten a otras palabras).
El lenguaje es formulado en oraciones y contiene proposiciones. -a oracin gramticas es la
e2presin oral o escrita de un juicio y consta de dos partes esenciales: el sujeto y el predicado. El
sujeto es el ser )persona, animal o cosa), de !uien se dice algo, sea a5rmndolo o negndolo,
responde a la pregunta C?ui3nD A jams lleva preposicinB el predicado, es a!uello !ue se dice
del sujeto, a5rmndolo o negndolo, !ue tiene !ue estar vinculado por un verbo !ue se llama
cpula. Una oracin puede e2presar varias proposiciones o una proposicin puede ser e2presada
en varias oraciones. El lenguaje esta formado por smbolos !ue se integran de un signi5cante )la
imagen ac4stica) y un signi5cado )el concepto al !ue se re5ere la imagen ac4stica).

.ala*ra$ de cla$e y nom*re$ &ro&io$'
El ombre en su deseo de mejorar la comunicacin se encontr con una di5cultad, el de
otorgarle los nombres a las cosas, pero eran tantas !ue si bien poda otorgarle un nombre a cada
cosa, la comunicacin iba a ser muy engorrosa y necesitara de una gran memoria. +simismo,
tampoco podramos referirnos a la relacin !ue se pueda establecer entre los diferentes objetos,
!ue no perteneceran a ning4n genero, es as como se decidi clasi5car las cosas. +s surgieron:
*alabras de clase, !ue se re5eren a todos los objetos !ue entren en determinada categora por
poseer caractersticas semejantes, E#: rebaFo. /lasi5can la realidad, agrupando los objetos,
seleccionando lo relevante. $oda clasi5cacin es arbitraria por ser impuesta por el ser umano.
-a clasi5cacin debe reunir ciertos re!uisitos pues no puede ser ni demasiado amplia ni
demasiado reducida.
*or otro lado, surgieron los nombres propios, tienen denotacin pero carecen de designacin, o
en todo caso la designacin va a variar, E#: .oberto 9ernndez, e2isten o e2istieron mucos con
ese nombre, pero cada uno posee o posey caractersticas 4nicas.
En la comunicacin las palabras de clase se usan para lograr una mejora en el proceso de
captacin de la signi5cacin de las palabras, pero siempre pueden poseer imprecisiones
signi5cativas como la ambigRedad, la vaguedad o la te2tura abierta al lenguaje.
-a amig!e"a", se produce cuando una palabra tiene ms de un signi5cado o cuando una
oracin puede e2presar ms de una proposicin. *uede ser semntica )una palabra tiene varios
signi5cados), proceso @producto )relaciona una actividad con el producto de la misma, E#: Estoy
aciendo dereco, no se sabe si se esta creando o aplicando), sintctica )<o=, puede ser
incluyente o e2cluyente, E#: adelante los sordos o mudos y, se es judo o cristiano), entre otras.
-a #ague"a", consiste en un problema no de signi5cado de las palabras, sino !ue se focaliza en
el campo de aplicacin de la palabra. 0ntegran los casos dudosos o zonas de penumbras, E#: alto.
C?u3 altura debe tener una persona para ser considera altaD.
Te$tura aierta o #ague"a" potencial: todas las palabras acia el futuro son abiertas debido a
!ue pueden incluir en ellas a otros objetos !ue asta entonces no e2istan, E#: arma )primero las
piedras, despu3s las 5losas, despu3s las de fuego, aora las nucleares, etc.
4$o y 1uncione$ del len!uaje' Su$ &ro*lema$'
El lenguaje se usa normalmente para transmitir informacin sobre el mundo, pero no es la 4nica
funcin !ue cumple. -a secuencia discursiva !ue brinda informacin acerca del estado cosas
e2istentes en el mundo !ue se vale de oraciones !ue e2presan proposiciones !ue pueden ser
tanto verdaderas como falsas, constituyen el discurso informativo, tambi3n denominado funcin
o uso informativo o descriptivo del lenguaje.
El discurso puede presentar diversos matices. -as ordenes, mandatos, ruegos, sugerencias,
consejos, pedidos, imposiciones, cumple esta funcin prescriptiva del lenguaje, tambi3n llamado
uso directivo. /uando se intenta dirigir el comportamiento o in:uir en l conducta.
"i la directiva resulta ine5caz, igual seguir siendo una directiva, siempre !ue el emisor aya
tenido intencionalidad real de in:uir la conducta del destinatario. -as oraciones !ue cumplen una
funcin descriptiva se caracterizan, por la imposibilidad de establecer su verdad o falsedad. &e
ella se sostendr !ue son justas o injustas, arbitrarias o no, e5caces o ine5caces, entre otras.
E2isten oraciones !ue e2presan directivas usando determinados t3rminos !ue son denticos
)poder, tener, deber) !ue signi5can !ue algo pueda ser permitido, proibido u obligatorio, !ue
tienen relevancia en el lenguaje jurdico y en el lgico.
El lenguaje con funcin o uso e2presivo se e2presa con ciertas complejidades. -a di5cultad
reside en el emisor del mensaje por la subjetividad !ue intenta e2presar. $odo tipo de lenguaje
con funcin o uso e2presivo tiende a comunidad sentimiento. ,o posee carcter veritativo.
El uso de palabras emotivas, es un fenmeno constate y en mucos casos inconsciente.
Una misma oracin puede cumplir usos descriptivos o informativos y tambi3n e2presivos, E#:
secuaz )por un lado, partidario de una doctrina, por otro, cmplice). -a carga de la emotividad
puede relacionarse con el 5n de la persuasin.
-a funcin operativa o ceremonial, es cuando las palabras !ue se pronuncian en determina
ocasin cumplen con ciertas reglas pree2istentes. E#: una partida de nacimiento, de defuncin
)ni verdaderos, ni falsos).
-as oraciones se clasi5can en: declarativas o enunciativas )se formulan en modo indicativo),
interrogativas )se pregunta algo), imperativas )indican mandato, orden) y e2clamativas
)sorpresa o admiracin)
/e#nicione$ u$ada$ en el derec+o'
&e5nir una palabra es dar el signi5cado de la misma. -as de5niciones tienen como propsito
ampliar el vocabulario. Eliminar la ambigRedad o reducir la vaguedad por medio de de5niciones
aclaratorias. -as de5niciones se dividen dos partes !ue se interrelacionan: el de5niendum
e2presa el smbolo !ue se debe de5nir, y el de5niens es el smbolo o conjunto de smbolo usados
para e2plicar el signi5cado del primero. E#: cuadrado @ 5gura geom3trica de cuatro lados iguales.
E2isten ciertas reglas conformo a /opi !ue deben seguir las de5niciones: :B indicar los atributos
esenciales, E#: eladera, no debe de5nrsela por su color o tamaFo, sino por!ue sirve para
enfriar, EB no debe ser circular, en el de5niendum y en el de5niens no pueden e2istir los mismos
elementos, <B no debe ser demasiado amplia, ni demasiado estreca, =B no debe formularse el
lenguaje ambiguo, oscuro o 5gurado, AB no debe ser negativa cuando puede ser positiva. .
E2isten diversas clases de de5niciones:
Estipulativas: por intermedio de ellas se da un t3rmino nuevo. Establecen por primera vez sin
saber si van a ser aceptadas. 7erbales o nominales: seg4n >lug, son las !ue e2presan el
signi5cado de un signo lingRstico, seg4n 'a!ue son a!uellas !ue presuponen el conocimiento
previo del signi5cado de algunas palabras. .eales: a!uellas en las !ue se de5nen objetos y no
palabras, deben determinar la esencia de un objeto. -e2icogra5cas: informa sobre el signi5cado
de un t3rmino y pueden ser verdades o falsas. +claratorias: elimina la vaguedad de un t3rmino,
son verdades o falsas. $ericas o analticas: implican la aceptacin de una teora. *ersuasivas:
tienden a in:uir una conducta en el receptor. &enotativas: son a!uellas en !ue a trav3s de los
ejemplos mencionados podemos llegar a establecer el de5niendum, E#: planeta ] mercurio,
tierra, 1arte. &esignativas: se dan cuando la de5nicin da las caractersticas !ue debe poseer el
objeto, E#: planeta ] cuero celeste Y
b) Len!uaje natural y len!uaje jurdico'
-os problemas !ue surgen a partir del lenguaje, se e2tienden en el mundo jurdico. Una de las
grandes preocupaciones de los juristas es !ue tipo de lenguaje utilizaba el dereco: natural,
t3cnico o formal. -a mayora de las e2presiones estn formuladas en lenguaje natural. El
dereco se e2presa en los tres tipos de lenguaje. Es conveniente !ue el dereco se e2prese en
lenguaje natural, debido a !ue debe ser conocido por todos los sujetos normativos. + veces, le
agregan t3rminos !ue lo convierten en lenguaje t3cnico. En las 4ltimas d3cadas se an
desarrollado sistemas normativos !ue utilizan la lgica deontica o sea la lgica normativa,
formal, aplicada a las relaciones normativas, entre ellas las jurdicas.
Este tipo de lgica utiliza unos verbos !ue son denominados operadores deonticos )deber,
poder, tener), !ue se traducen en smbolos como obligatorios )%), permitido )*) o proibido )*).
-as normas jurdicas se e2presan siempre en este tipo de lenguaje. El objetivo 5nal de un
sistema jurdico es obligar, permitir o proibir una conducta. Este tipo de lenguaje es el !ue
comprende a todas las disposiciones normativas !ue constituyen el ordenamiento jurdico,
deben ser formulados en lenguaje natural, ya !ue el dereco es una t3cnica de motivacin
social. -os sujetos normativos deben poder apreender o captar el signi5cado de las normas. En
el dereco a veces se utilizan palabras !ue en el mundo jurdico tienen otra interpretacin !ue
en el cotidiano.
En el dereco tambi3n se puede establecer niveles de lenguaje, en la medida !ue las normas
estn elaboradas por palabras !ue tienen cierta signi5cacin con relacin a un estado de cosas
e2istentes en el mundo, !ue podramos denominar lenguaje objeto y !ue serian las normas
jurdicas. *ero tambi3n e2isten dos niveles diferentes de metalenguaje normativo: el prescriptivo
y el normativo. El primero, esta vinculado a normas !ue se re5eren a otras normas, E#: una
norma emanada del congreso para !ue ante una epidemia las autoridades de cada provincia
efectivicen medidas al respectoB en este caso no se re5ere a casos concretos ni de la realidad. El
segundo, por ejemplo, cuando un jurista e2plica una norma y su consecuencia. "on palabras !ue
se re5eren a palabras contenidas en una norma, acto de descripcin normativa.
El lenguaje jurdico usa e2presiones ajenas al lenguaje natural, debido a la necesidad de ser
riguroso, preciso y fundamentalmente especializado, como son los t3rminos: acto jurdico,
mandato, nulidad, dolo, culpa.
.ol)mica entre Soler y Carrio' .ro*lema$ de la inter&retaci%n jurdica @de la$ norma$B2
$em5ntica$" $int5ctico$ y l%!ico$.
-a mayor o menor rigurosidad del lenguaje jurdico, confronto a dos juristas destacados:
"ebastin "oler y 8enaro /arrio.
En dica pol3mica, "%-E. sostiene !ue el lenguaje utilizado por el dereco es formalizado,
asimilndolo a las disciplinas !ue utilizan tales lenguajes, como la lgica, la matemtica o la
geometra )$E/,0/%). 7e al dereco como lo vera el #uez al momento de dictar sentencia y eso
no es dereco, sino dereco judicial. /onsidera !ue si bien el lenguaje ordinario es ambiguo y
vago y !ue el jurdico no podra ser del todo formalizado, admite !ue las 5guras jurdica son
e!uivalentes a 5guras geom3tricas. Estima !ue al transformarse las palabras comunes en
t3cnicas, se precis ms el lenguaje. -a ley utiliza de5niciones y de esa forma acota el sentido
del lenguaje natural. Es necesario observar como opera el lenguaje jurdico sobre las palabras
del lenguaje natural, las leyes limitan el campo de aplicacin de las palabras, por ejemplo:
capaz, imputable. -a ley tiende a generar es!uemas interpretativos !ue se basan en iptesis, la
ley debe interpretarse por lo !ue efectivamente dice, siendo irrelevante la vaguedad !ue pueda
contener. -a ley genera sus propios t3rminos. "e pregunta cuales son las caractersticas del
lenguaje jurdico desde el punto de vista del sujeto normativo, y sostiene !ue todo lo !ue se
pueda conocer se ubica dentro de las abstracciones conceptuales. -as palabras !ue contiene el
dereco son preceptos erm3ticos, rgidos y poseen limites infran!ueables. Estas caractersticas
del dereco como regulador de conducta es vital y dinmica y superadora de las imprecisiones
lingRsticas, al no basarse en los ecos, sino en la teora. *ara "oler, los jueces no son
creadores de dereco, sino !ue son meros aplicadores de las normas establecidas.
/+..0%, considera !ue el dereco como t3cnica de control social dirigida a in:uenciar conductas
umanas y juzgarlas, tiene !ue enunciar sus reglas en lenguaje natural o poder ser de5nido en
dico lenguaje ),+$U.+-). +5rma !ue los lenguajes naturales contienen e2presiones ambiguas,
vagas y con la posibilidad de in:uenciar en el ordenamiento jurdico. "ostiene !ue a pesar de
!ue el dereco positivo introduce e2presiones t3cnicas, la incertidumbre e2iste ya !ue las
normas jurdicas son una 5el e2presin del lenguaje natural. El int3rprete ante un caso concreto,
debe decidir si se subsume en la norma general !ue esta e2presada en el lenguaje natural. -os
problemas interpretativos surgen en los casos dudosos. -os casos claros son de fcil solucin.
"ostiene !ue el dereco posee lagunas normativas !ue los jueces tienen !ue cubrir.
+l margen de los problemas !ue suscita el lenguaje en sus cuestiones semnticas y sintcticas,
e2isten los problemas lgicos referidos a situaciones !ue versan sobre la interrelacin !ue e2iste
entre distintas e2presiones analizadas dentro de un conte2to determinado, como la
inconsistencia, redundancia y falsas presuposiciones facticas o jurdicas. $anto la inconsistencia,
como la redundancia, fueron tratadas cuando nos referimos a los caracteres deseables del
ordenamiento jurdicos )completitud, coerencia e independencia del sistema).
-a tercera problemtica menta a los problemas !ue suscitan las denominadas falsas
presuposiciones !ue pueden ser tanto facticas como jurdicas. -as primeras se vinculan cuando
una ley cali5ca una situacin ine2istente como real, E#: cuando se declara un estado de
emergencia drica en el desierto. -as segundas, cuando una norma jurdica ace una referencia
al contenido del dereco vigente y es errnea o defectuosa, E#: derogar una ley ya derogada.
Estos problemas se los denomina lgicos por!ue la interpretacin de la norma se puede realizar
mediante un anlisis lgico de la misma.
c) 0ormali$mo y reali$mo'
En la interpretacin y administracin de justicia, entran a jugar dos posiciones: el formalismo y el
realismo.
El formalismo es considerado como una teora de la interpretacin jurdica, !ue se vincula a la
dogmtica jurdica de 5nales del siglo H7000, !ue pertenece a los sistema jurdicos !ue poseen un
poder legislativo fuerte !ue en virtud del principio de la plenitud erm3tica del ordenamiento
jurdico, e2isten soluciones para todos los casos, siendo la ley la principal fuente del dereco, el
juez en su labor interpretativa descubre el dereco, no pudiendo reformularloB el juez aplica una
especie de m3todo lgico deductivo, en el !ue la premisa mayor es la norma, la menor, son los
ecos y la conclusin es la decisin a la cual arriba. Esta posicin encubre la ideologa de la
seguridad jurdica.
El realismo, es una corriente de pensamiento !ue reacciona ante el formalismo, por considerar
!ue la tarea del juez en la administracin de justicia era muy distinta, llegando al e2tremo de
negarle valor a las normas jurdicas de carcter general, ya !ue el 4nico dereco !ue ellos
conceban era el creado por los jueces. 7inculado con los pases en los !ue el poder judicial es
predominante. *ara este pensamiento, la 4nica fuente del dereco reconocida son los
precedentes. El juez posee una activa tarea creadora de ese dereco.
La cue$ti%n de la$ la!una$ en el derec+o' .o$icione$ tradicionale$ de Kel$en" Co$$io y
on Jri!+t.
"e denomina laguna del dereco a la imposibilidad de aplicar el dereco vigente a un caso
concreto. "on casos o situaciones no previstas. /uando un juez debe resolver un caso y
encuentra !ue no puede acerlo, ya !ue no ay una ley !ue responda a este acto a juzgar,
aparece la laguna de la ley. (ay diferentes posiciones como:
Reali$mo in!enuo2 a5rmaba la e2istencia de lagunas en el ordenamiento jurdico, debidas a
las limitaciones de la inteligencia umana. -a ingenuidad de esta posicin es !ue presupone !ue
el ordenamiento jurdico slo es el catlogo abstracto de los casos contemplados por el
legislador.
Em&iri$mo cient#co2 a5rmaba la e2istencia de lagunas, ya !ue admite como una norma ms,
!ue todo lo !ue no est proibido est jurdicamente permitido.
>E-"E, sostiene !ue no e2isten las lagunas, y !ue el orden jurdico es un sistema cerrado,
erm3tico y forma un todo, es completo, y en el nunca se pueden dar casos de aut3nticas
lagunas, a las !ue llama lagunas lgicas. -a laguna lgica para >elsen es la aut3ntica laguna, se
presentara cuando al juez se le plantea un caso y va al orden jurdico, lo revisa y no ay
ninguna norma !ue pudiese encuadrarse en su caso. Estas lagunas no e2isten, ya !ue e2iste una
regla general seg4n la cual lo !ue no esta proibido est permitido jurdicamente.
Una laguna t3cnica se presenta cuando el legislador a omitido dictar una norma indispensable
para la aplicacin t3cnica de la ley, y tal laguna podra ser llenada por va de interpretacin. -a
laguna t3cnica es una laguna lgica !ue resulta de una divergencia entre el dereco positivo y
dereco deseado, o bien a!uella indeterminacin !ue resulta del eco de !ue la norma es
solamente un marco. "eg4n >elsen esta laguna t3cnica no es una laguna sino una falta de
t3cnica legislativa.
-agunas admitidas por el legislador: aun!ue no aya lagunas en el dereco, el legislador puede
admitir la e2istencia de verdaderas lagunas lgicas.
/%""0% sostiene !ue la permisin de toda conducta no proibida se da necesariamente en todo
sistema jurdico, pues la conducta umana es esencialmente libre. El dereco puede poner
restricciones a esa libertad, pero si no lo ace surge la permisin de la conducta.
7%, E.08($ sostiene dos principios de acuerdo al sentido permitido:
"entido d3bil: las permisiones no son contempladas dentro del orden jurdico.
"entido fuerte: las permisiones estn establecidas por normas ya e2presadas.
BOLILLA M La inter&retaci%n en el derec+o2 m)todo de inter&retaci%n'
a) Conce&cione$ inter&retati,a$ y m)todo$ de inter&retaci%n' /i$tinto$ ti&o$ de
inter&retaci%n'
0nterpretar es poder desentraFar la signi5cacin de alguna cosa. /onforme a "mit interpretar
es desentraFar la signi5cacin lgica de una e2presin de pensamiento. &esde el siglo H0H se
planteo el problema de interpretar la ley, el formalismo y el conceptualismo eran las tendencias
metodolgicas imperantes asta !ue advinieron los m3todos jurdicos del 5nalismo y el realismo,
!ue contrariaban el imperio de la ley.
*or 1E$%&% se puede entender a un conjunto de procedimientos y actos sistematizados
tendientes a la obtencin de un 5n. "mit considera !ue en el dereco se entiende por m3todos
de interpretacin, al proceso discursivo mediante el cual se apreende el sentido de las normas
jurdicas o el de los actos umanos regulados por estas. *ara /ossio lo importante no es el
objeto, sino el punto de vista intelectual mediante el cual es objeto es abordado. Ese punto de
vista es pre6temtico, por!ue implica una actitud gnoseolgica latente para ad!uirir el
conocimiento y a6apriorstico por!ue esta establecido por el punto de vista intelectual del sujeto
cognoscente.
-as /%,/E*/0%,E" 0,$E.*.E$+$07+" son previas a los m3todos interpretativos, por!ue cada
m3todo a sido formulado presuponiendo pre6temticamente !ue es la interpretacin de la ley,
es decir, el m3todo !uiere enseFarnos como interpretar la ley.
El abordaje de la problemtica referente a los m3todos de interpretacin, nos plantea una
cuestin !ue es la vinculacin entre la teora y la realidad.
-as concepciones interpretativas se clasi5can en: intelectualistas y voluntaristas.
El intelectuali$mo supone !ue el int3rprete realiza en el momento de conocer el signi5cado de
la ley, un acto intelectual. Esa interpretacin de la ley, se circunscribe al conocimiento
intelectual de la misma. -a concepcin intelectualista, se subdivide en empirismo y racionalismo.
El E1*0.0"1% fundamenta su tarea en la eliminacin de conceptos, reduciendo las
signi5caciones de la ley a ecos empricos o reales. El empirismo a su vez se subdivide en
ingenuo e istrico: ingenuo, seg4n /ossio, !uiere decir !ue se toma el problema del
conocimiento sin ninguna clase de anlisis, tal como se presenta en el sentido com4nB istrico,
busca la voluntad del legislador, y no es la voluntad sino la intencin lo !ue se debe tener en
cuenta. El .+/0%,+-0"1%, seg4n /ossio, sacri5ca los ecos de la e2periencia, favoreciendo el
pensamiento. El racionalismo puede ser: lgico, trata de desarrollarse simplemente con
operaciones lgico6formal )m3todo dogmtico), eid3tico, busca la esencia de las relaciones
jurdicas )m3todo fenomenolgico), metafsico, intenta no !uedar atrapado en la e2periencia y
recurre a principio suprapositivos !ue son dados por el dereco natural de fundamento divino
!ue contiene la ley !ue se !uiere interpretar.
*ara /ossio, tanto el empirismo como el racionalismo se caracterizan por!ue !uieren resolver el
problema con el recurso e2clusivo de la inteligencia del ombre.
En las concepciones interpretativas ,oluntari$ta$, la labor interpretativa consiste en un acto
cognoscitivo, agregndose a ese acto de inteleccin un acto de voluntad judicial !ue posibilita la
creacin de una segunda norma. El voluntarismo se divide a su vez en amorfo )la resolucin de
un con:icto !ueda sujeta al libre arbitrio de la decisin del juez, perteneciendo a el la escuela
del dereco libre) y el estructurado, en el cual la decisin del juez se encuentra limitada por el
ordenamiento jurdico.
Cla$i#caci%n $e!-n lo$ a!ente$ y $e!-n el alcance'
$anto los rganos como los sujetos normativos interpretan. $eniendo en cuenta el agente u
rgano !ue realiza, la interpretacin puede ser:
-egislativa: )agente: legislador) sera la verdadera interpretacin y es las !ue ace una ley de
otra ley. Es obligatoria para cual!uier caso. (ay leyes !ue son aclaratorias de las anteriores, del
mismo alcance.
#urisprudencial: )agente: juez) es lo !ue acen los jueces en sus sentencias. Es obligatoria solo
para el caso concreto, para las partes del proceso )el juez ace aplicacin del dereco conforme
a los ecos del caso individual).
&octrinaria: )agente: el jurista) la realizan los juristas procurando desentreFar el sentido de las
normas tanto generales como individuales, desentreFando el sentido de los fallos. ,o es
obligatoria, solo tiene fuerza de conviccin )convencimiento).
Entre estos tres tipos de agentes ay una diferencia en cuanto a la obligatoriedad:
-a ley aclaratoria dictada por el *oder -egislativo tiene fuerza obligatoria.
El fallo o sentencia jurisprudencial es obligatorio slo para el caso concreto.
&octrinario no es obigatorio, cada uno es libre de interpretar a su criterio personal.
.o$ici%n de Ro$$'
(ace una clasi5cacin por el alcance de la interpretacin, ace una interpretacin pragmtica
)son mucas valoraciones, y el propsito de la ley indica solamente una).
Especifca"ora% el juez al momento de dictar la sentencia elige una interpretacin )de toda las
!ue e2isten, todas posibles y razonables) por una cuestin pragmtica !ue la ace ms
conveniente y aplicable al caso !ue otras.
Restricti#a% las concideraciones pragmticas e2cluyen la aplicacin de la regla a situaciones !ue
se encuentran claramente fuera de su campo de referencia. 0ncluyen casos !ue aparentemente
no entraban bajo la norma.
*or el m3todo o modalidad de interpretacin:
&u'eti#a% tiene en cuenta el conte2to del codi5cador al dictar la norma, las circunstancias
istricas !ue in:uyen en 3l.
O'eti#a% se ocupa del te2to independientemente de lo !ue el autor !uiere decir en el momento
en !ue redact la norma )ej: m3todo dogmatico).
b) M)todo$ intelectuali$ta$2 !ramatical" eHe!)tico y do!m5tico'
1E$%&% 8.+1+$0/+-: remonta a los siglos H00 al H07, desarrollado por lo glosadores y
continuado por los comentaristas. En esa etapa, cuando el te2to legal era dudoso, se
reemplazaba la palabra por un sinonimo, observando si el sentido cambiaba o no. $ambien
recurrian a otra tecnica, la etimologa, buscando el origen de las palabras. + su vez, se recurria a
ejemplos fraseolgicos, para demostrar la constancia de la signi5cacion en la pluralidad de los
casos y a los te2tos paralelos para demostrar !ue la palabra utilizada tenia la misma
signi5cacion !ue la e2istente en la ley. -os jueces en la actulidad interpretan no una norma
aislada, sino con relacin al sistema !ue las comprende, es decir, el ordenamiento jurdico. Este
metodo caraca de cienti5cidad. En el siglo H0H, la sancion del codigo napoleonico, posibilito el
inicio de un positivismo legalista. Era el momento en el !ue predominaba el racionalismo jurdico
!ue buscaba un metodo !ue sea perfecto.
1E$%&% EHE8E$0/%: -uego de la sancin del codico napoleonico, los juristas comienzan a
estudiar y a e2poner el mismo, surgiendo el denominado m3todo e23getico, !ue por la
utilizacion del m3todo racional deductivo, llevar a 9rancia al formalismo. -a in:uencia del
iluminismo fue notable. 1ontes!uieu sostuvo <los jueces solo son la boca !ue pronuncia la
palabra de la ley=. 'ecaria, sostenia la proibicion de la interpretacion de la ley penal. -a escuela
de la e23gesis paso por tres etapas: lfundacin, apogeo y decadencia. "e caracterizo por recurrir
al te2to de la ley, no dejando posibilidad para !ue el juez interpretara la misma. En caso de
duda, cuando sea necesario, se debe recurrir a la intencion presunta del legislador. -a ley es la
unica fuente del dereco valida para las decisiones judiciales. /uando no e2ista ley aplicable, se
sostiene el principio de analoga y ante la ausencia de leyes anlogas, se recurre a los principios
generales del dereco. %tra caracteristica, era el e2cecivo respeto a la autoridad y a los
precedentes. -os e2egetas no se conformaron con recurrir a las fuentes del dereco, plantearon
cuatro ma2imas: :B donde la ley no distingue, noi debemos distinguir, EB cesando las razones de
la ley, cesa su disposicion, <B lo !ue se dice de una cosa, se niega de otra, la inclusiuon de una
e2cluye a la otra, =B con mas razn todavia, si se razona a contrario en un caso determinado, lo
!ue prev3 la ley para ese caso no debe aplicarse a otro y con mas razon todavia a un tercero.
1E$%&% &%81+$0/%: se constituye por el juego de cuatro elementos: el gramatical, mediante
el cual se interpretan los enunciados linguisticosB el logico, !ue pretende desestructurar el
pensamiento legislativoB el istrico, !ue tiene en cuenta la istoria de la ley desde su sancin y
su vigenciaB y el sistemtico, intenta considerar al dereco como una unidad sistemtica en !ue
las leyes sancionadas por el legislador, se relacionan con otras leyes del sistema !ue componen.
Estos cuatro elementos interactuan en el acto de interpretacion de las leyes por parte del juez.
La juri$&rudencia de conce&to$'
-os pandectistas )"avigny, el dereco de un pueblo es producto istrico de la evolucin del
espritu nacional, siendo el mismo el !ue va a forjar los caracteres de la nacin. *ropugno una
vuelta al dereco romano como base para una creacin doctrinaria, la *andectstica, !ue fue
normativa vigente en +lemania asta la promulgacin del /digo /ivil +lemn del aFo NSWW),
negaban a la realidad y a la istoria, utilizando una metodologa sistemtica denominada
jurisprudencia de conceptos, !ue partiendo de las normas positivas, conceban al dereco como
un sistema conceptual constituido sobre el anlisis de esas normas y la lgica !ue ellas
encerraban. *ara .adbruc, este m3todo se basaba en dos tipos de construccin: :B presenta el
dereco como realizacin del concepto del dereco, EB lo describe como intento de realizacin
de la idea del dereco. El primero, recibe el nombre construccin categorasB el segundo, es una
construccin teleolgica. -a teora de las normas, es en el dereco penal, construccin
categoras. -a teora sobre el 5n de las penas, es una construccin teleologica. $rataban de
fundamentar polticamente al estado liberal moderno en el cual las leyes son la m2ima
e2presin, concepcin !ue se denomina legalismo.
El antiformalismo se inicia con 7on 0ering, !ue se proclamo contrario a los procedimientos
lgicos formales utilizados por la jurisprudencia de conceptos, introduciendo dos nociones, la de
inter3s y la de 5nalidad. *ara este autor, el dereco protege intereses para la consecucin de
5nes. 0ering inicia una jurisprudencia teleologica donde <el 5n es el creador de todo el
dereco=B de5ne al dereco como la forma de aseguramiento de las condiciones de la vida de la
sociedad, creada por el poder coactivo. +ftalin seFala, es un grueso error ablar del 5n de una
ley, las leyes no persiguen 5nes, sino !ue son medios para 5nes, los 4nicos !ue persiguen 5nes
son los ombres.
9eny y el m)todo de la li*re in,e$ti!aci%n cient#ca.
8eny propone el m3todo de la libre investigacion cient5ca, !ue se opona a considerar la
identi5cacin entre dereco y ley. "ostenia !ue e2istian otras fuentes del dereco, al margen de
la ley, aun!ue reconocio !ue seguia siendo la de mayor importancia. El dereco positivo no
reside en el poder legislativo unicamente, ademas tiene un origen social. *ara reconocer otras
fuentes juridico @ productoras, debe adoptarse la libre investigacion cient5ca. -os pasos
consisten en recurrir, en primer termino, al te2to de la ley, a su formulacinB en segundo lugar, a
elementos e2ternos, como son los debates parlamentarios, para poder interpretar la intencin
del legislador. En el caso de ine2istencia normativa, se recurre a las otras fuentes del dereco
!ue pueden ser formales )costumbre, autoridad, doctrina y jurisprudencia modernas y la
tradicin, jurisprudencia y doctrinas antiguas) o no formales )naturaleza positiva de las cosas y
por los elementos objetivos revelados por la libre investigacin cient5ca). En caso de no poder
resolver el con:icto por la primera va, se recurre a la segunda. El juez al no poder resolver una
situacin, debe sustituir al legislador.
c) Lo$ m)todo$ de inter&retaci%n ,oluntari$ta$2 ,oluntari$mo amor1o' E$cuela del
derec+o li*re.
+ 5nes de lsiglo H0H, principios del siglo HH, comienza el ocaso de las concepciones dogmaticas
en el mbito de la ciencia del dereco. El intelectualismo interpretativo, cedi paso a nuevas
concepciones, rteconociendo !ue el acto interpretativo tiene gran parte de operacin intelectual,
pero asignando un importante papel a la voluntad del interprete. "e consolidan asi las
concepciones voluntaristas, seg4n las cuales el acto de conocimiento no se agota en si mismo,
sino !ue se mani5esta en un acto de voluntad, !ue consiste en crear una norma cuando se
interpreta otra, por determinado procedimiento. &entro de las interpretaciones voluntaristas, se
distingue el denominada voluntarismo amorfo, propiciado por la Escuela del dereco libre, seg4n
la cual la actividad de interpretacion del juez, no se alla sujeta a ninguna forma logica
normativa, razon por la cual el juez con su interpretacion debe suplir los vacios normativos del
legislador. En algunos caso el juez no solo complementa al legislador, sino !ue ademas, podria
llegar a sustituirlo si fuera necesario.
BOLILLA MI La inter&retaci%n en el derec+o2 m)todo de inter&retaci%n'
a) Lo$ m)todo$ de inter&retaci%n del ,oluntari$mo e$tructurado2 Teora .ura del
/erec+o y Teora E!ol%!ica'
El voluntarismo estructurado, se orienta a reconocer la importancia del acto de voluntad del
int3rprete, pero siempre enmarcado dentro de una estructura normativa !ue establece un
margen de posibilidades, dentro de las cuales puede elegir, pero entre de las cuales no se puede
apartar.
*ara la $eora *ura del &ereco, la interpretacin es esencialmente un acto de voluntad, !ue
consiste en elegir entre las distintas posibilidades de indeterminacin !ue puede presentar una
norma, no importa cual sea la posibilidad !ue se escoja: una vez decidida, pasa a ser la solucin
correcta. >elsen a sostenido !ue un rgano no tiene !ue fallar en base a decisiones
determinadas, sino !ue debe buscar entre las solucin posible dentro del marco de la
/onstitucin o de la -ey. "e opuso a a!uellas tendencias !ue sostenan !ue de un caso del
dereco positivo, solo puede derivarse una 4nica solucin. Esto se fundamenta en el eco !ue
para la $eora *ura, el dereco es <un orden normativo de coaccin efectiva, creado por los
ombres y para los ombres=. El proceso de creacin es pues, un acto de voluntad y por ello un
acto del ser, pero posee un determinado sentido del deber, el cual consiste en !ue el legislador
!uiere !ue otras personas deban comportarse de determinada manera. Ese acto de voluntad en
si, subjetivo, obtiene un resultado objetivo: lo !uerido subjetivamente es debido objetivamente a
trav3s de la autorizacin de la norma jurdica creada.
-a posicin interpretativa de la $eora Egolgica, aun!ue tambi3n dentro del voluntarismo
estructurado, di5ere esencialmente de la $eora *ura del &ereco. *ara /ossio, el objeto del
dereco no son las normas jurdicas sino la conducta umana en su interferencia intersubjetiva,
por lo tanto, el cient5co del dereco no conoce norma, sino !ue conoce conductas a trav3s de
las normas, !ue son a su vez las !ue atribuyen un sentido jurdico o antijurdico a las conductas.
El int3rprete conoce as, mediante el m3todo emprico dial3ctico, propio de los objetos culturales
egolgicos. /omprender es, apreender el sentido valioso o desvalioso del comportamiento
umano. *ara /ossio, no cual!uier eleccin voluntaria se constituye en la decisin correcta. El
fundamento de todo valor se alla en la libertad, sin libertad no ay valor. -ibertad consiste en
elegir, y al elegir necesariamente valoramos. -a libertad se mide asimismo por su eleccin, y por
ello el canon a2iolgico de la medida esta en la mejor posibilidad, la elija o no, !ue ubiere
tenido a mano para elegir. -o !ue no a sido elegido, no tiene realizacin, pero ello no signi5ca
su e2tincin, continua siendo lo mismo !ue era antes de la adversa preferencia. En esa
infraestructura a la !ue se re5ere /ossio, es donde se encuentran los denominados valores
positivos puros, !ue aluden a la mejor posibilidad situacional, siendo por ello prenormativos a
diferencia de los valores supraestructurales, !ue son valores positivos empricos. *ara /ossio los
valores positivos puros no tienen istoria, solo tienen istoricidad, por!ue se encuentran en la
istoria y la condicionan. +s resuelve el problema de los valores absolutos y relativos. &entro de
la e2plicacin Egolgica, esta contraposicin solo se encuentra en el vocablo y no en el problema
mismo. -os valores positivos puros pueden ser absolutos, respecto de los dems valores una vez
llevada a cabo la valoracin, y relativos, respecto a los valores anteriores y posteriores, al
momento de llevarse a cabo la valoracin.
b) Modelo de la inter&retaci%n jurdica' L%!ica dial)ctica'
-a dogmtica del siglo H0H, dirigi su esfuerzo a tratar de establecer la naturaleza lgico
inmanente de las instituciones jurdicas. 1ucas corrientes de la 5losofa moderna poseen un
actitud despreciativa para todo a!uello !ue no se presente como formal y cient5co. *ero un
posicin dogmtica, en tanto se apoya mucas veces en conclusiones arbitrarias, no sirva para
dar solucin a la problemtica vital de la e2istencia umana dentro de la cual el dereco ocupa
un primersimo plano. El voluntarismo interpretativo, sirvi para plantear una nueva perspectiva
paradigmtica en el mbito de la ciencia jurdica: ya no se trata de interpretar en forma
verdadera, sino en forma razonable. "e vuelve as a replantear la sabia diferenciacin
establecida por +ristteles, <lo !ue es verdadero de lo !ue es verosmil=, propona para lo
verdadero, la reglas de la lgica tradicional, analtica o formal, y para lo verosmil, las .eglas de
la lgica dial3ctica o de la razn. Estas ideas sepultadas durante muco tiempo, se vuelven a
plantear a mediados del siglo HH, cuando se propicia un retorno a la aplicacin lgica dial3ctica
para el dereco a trav3s de lo !ue se a denominado <-a nueva retrica=, impulsada entre otros
por *erelman.
Ar!umento$ u$ado$ &or lo$ juri$ta$ @T%&icaB.
,ace con +ristteles, !uien la concibe como un arte y un m3todo de conocimiento, indicando el
camino del razonar, nos lleva a lugares donde encontraremos los argumentos para la discusin
dial3ctica. /onsiste en un dialogo como erramienta de acceso, clave para persuadir al
contrario. -a tpica es parte integrante de la lgica, elabora argumentacin en apoyo de
premisas d3biles, !ue lo son por ser opinables, de all la importancia de las argumentaciones
contundentes, producto del razonamiento.
c) Al!una$ corriente$ contem&or5nea$2 la nue,a ret%rica de .erelman'
El polaco /ain *erelman, sostiene !ue la lgica jurdica, a diferencia de la lgica formal
tradicional, es controversial, ello signi5ca !ue es una lgica de argumentacin, no de
demostracin. *ara llegar a esta conclusin, parte de tratar de analizar de manera cient5ca,
mediante m3todos racionalmente aceptables, los problemas valorativos. +rriba a la conclusin
de !ue no e2iste una lgica especi5ca de los juicios de valor. &ice al respecto: comprobamos
!ue, en los dominios donde se trata de establecer lo !ue es preferible, lo !ue es aceptable o
razonable, los razonamientos no son ni deducciones formalmente correctas, ni deducciones,
yendo de lo particular a lo general, sino argumentaciones de toda especie, !ue tienden a ganar
adesin de los e2pertos con respecto a las tesis !ue se presentan a su consideracin.
La l%!ica de lo ra7ona*le de Reca$en$ 0ic+e$'
"ostiene !ue las lgicas tradicionales son instrumentos para acceder al conocimiento de
realidades naturales, pero ellas constituyen solo una parte del logos )discurso !ue da razn de
las cosas). (ay otras partes de la lgica !ue llama <lgica de la razn vital=, de la razn
istrica, lgica de la estimativa, de la accin, de la 5nalidad. "eFala !ue cuando e2perimento
!ue los m3todos de la lgica tradicional don incapaces de darme la solucin correcta de un
problema jurdico, o !ue me llevan a un resultado inadmisible, frente a esos m3todos no opongo
un acto de arbitrariedad, sino !ue opongo un razonamiento de un tipo diferente, !ue es
precisamente el !ue nos pone en contacto con la situacin correcta. Ese razonamiento !ue nos
ace encontrar lo !ue buscamos, es la razn aplicable al caso, !ue nos permite dominar el
problema. El dereco se enmarca as en lo !ue denomina <logos de lo razonable= !ue no es otra
cosa !ue ubicar al dereco dentro del mbito de la lgica de la razn.
En sentido similar, "mit plantea su <lgica de la accin=. &esde su perspectiva, el razonamiento
jurdico se presenta como una actividad destinada a la elaboracin, la interpretacin, el
conocimiento y la aplicacin del dereco.
/orresponde aclarar !ue la retrica es considerada como el ejercicio de la argumentacin.
/onsiste en una sistematizacin de reglas para construir un discurso !ue in:uye
persuasivamente en el receptor. -a persuasin es la 5nalidad de la argumentacin y esta 4ltima
consiste en una operacin !ue se apoya sobre un enunciado aceptado parta llegar a uno menos
aceptado. El argumento es una razn para llegar a una creencia de lo !ue esta en duda.
.o$ici%n de Ro*ert AleHy.
-a posicin no positivista de +le2y, presupone !ue en la 5losofa del dereco, deben
interpretarse y ponderarse tres elementos: :B la legalidad del ordenamiento )normas), EB la
e5cacia social )ecos) y <B su correccin )valores).
-a pretensin de verdad o correccin, se vincula a una pretensin de fundamentabilidad del
dereco y a esa pretensin le corresponder el deber argumentativo de fundamentar lo
aseverado cuando as sea re!uerido o de presentar razones de por!ue se niega a acerlo. -a
manifestacin de una aseveracin signi5ca ingresar en el mbito de la argumentacin. El
procedimiento del discurso es un procedimiento argumentativo. +s se conforman una seria de
reglas de racionalidad discursiva, tales como la ausencia de contradiccin, la universalidad, la
claridad lingRstica6conceptual, la verdad emprica, entre otras. /omo remarca 7igo, el punto
d3bil de la teora del discurso es !ue su sistema de reglas no nos proporciona un procedimiento
por el cual alcancemos con certeza un 4nico resultado. *ero como cita 7igo sintetizando las
palabras de +le2y, <el discurso necesita del dereco para alcanzar la realidad, y el dereco
necesita del discurso para alcanzar legitimidad=.
BOLILLA MII El derec+o y lo$ ,alore$2 introducci%n a la aHiolo!a jurdica'
a) /erec+o y Moral'
+bordar esta problemtica implica introducirnos en la denominada a2iologa jurdica o teora de
los valores aplicada al dereco. El dereco tiene gran vinculacin con los valores, mas estos lo
e2ceden. En la a2iologa jurdica se plantea determinar Ccual es la naturaleza de los valores
jurdicos, como se conocen si es !ue se pueden conocer los valores jurdicosD. -a respuesta
sostena por la a2iologa jurdica es !ue se pueden conocer por una intuicin intelectual, la
razn, !ue coincide con el racionalismo o de acuerdo a la postura empiristica se capta por la
e2periencia, la intuicin sensible. E2iste otra forma de captar los valores !ue es por la intuicin
emocional.
%tra cuestin relevante es si los valores se realizan en la faz interna o e2terna. -os valores
3ticos, se realizan en la faz interna, los jurdicos, en la faz e2terna, en la comunidad toda, en la
faz intersubjetiva.
%tra cuestin es cuales son los valores jurdicos y cuantos. /ossio va a considerar !ue son siete,
otros van a incluir solo a la justicia, la seguridad y el bien com4n. %tra cuestin se vinculara con
la forma de relacionarse y estructurarse jerr!uicamente estos valores. E2isten autores !ue
pretenden establecer relaciones de igualdad entre los valores jurdicos y los 3ticos, o para
decirlo de una manera mas sencilla, los iusnaturalistas acen coincidir los valores positivos con
los principios sustentados por el dereco natural.
>ant produce una diferenciacin entre moral y dereco )fuero interno y fuero e2terno). *ara (art
el dereco tiene !ue tener un mnimo de contenido moral.
-as normas morales presentan ciertas caractersticas: interioridad, se focaliza en la concienciaB
autonoma, e2iste una coincidencia entre autoridad normativa y sujeto normativo, pues 3l mismo
se autorregula la conducta y es incoercible, debido a !ue el plano del deber interno es
facultativo.
-as normas jurdicas son e2teriores, parten de la comunidad en su conjuntoB son eternomas,
se rigen por imperativos fuera de la voluntadB es coercible, e2iste sancin en caso de reunirse
todos los re!uisitos formales.
E2isten posturas !ue consideran !ue algunos valores 3ticos prevalecen por sobre los jurdicos.
%tras posturas sostienen !ue solo e2iste lo formal, por lo tanto no ay diferencia entre ambos.
(abitualmente se transitan por los valores justicia, seguridad y bien com4n. .adbruc piensa
!ue el bien com4n es sustituido por la 5nalidad, es decir, seg4n los 5nes de una sociedad en un
tiempo istrico, ser la justicia.
El pragmatismo social indica !ue la seguridad es el valor ms importante en una sociedad, sea
desde la seguridad colectiva o la seguridad jurdica.
+nalizar la problemtica jurdica a la luz de los valores, implica indagar acerca de la moral. Ltica
deriva del griego <etos=, cuyo signi5cado e s costumbre y !ue los romanos lo asimilaron a la
moral. -a 3tica surge como una doctrina de las costumbres en 8recia. En un sentido amplio el
vocablo alude a los actos umanos, a sus objetivaciones y a las normas referibles a los dos
rdenes de conducta fundamentales en la vida plenaria del ombre: el dereco y la moral. En un
sentido restringido, solo menta a la moral. -os griegos comenzaron a indagar sobre !ue era lo
!ue motivaba al ombre a actuar de determinada manera. -os so5stas consideraban !ue la
autodeterminacin 3tica !uedaba librada a criterios subjetivos de los individuos. *ara "crates
era moral, todo lo !ue estaba fundado en el conocimiento del bien, es decir, el acto voluntario
tiende necesariamente al bien. +ristteles indago acerca de la virtud y fue !uien posibilito el
inicio de la 3tica como disciplina. -a virtud era entendida como el determinado modo de ser una
cosa, es un bito, una cualidad !ue depende de nuestra voluntad y esta regulada por la razn.
&istingue dos clases de virtud: las 3ticas o del obrar umano y las dianoeticas o del
conocimiento teor3tico. -a virtud es propia de la organizacin de la polis.

/erec+o y 6u$ticia'
-a problemtica a2iolgica especi5ca del dereco, gira en torno a la justicia, pues motiva a todos
los seres umamos a demandarla. -a pregunta clave de esta problemtica gira en torno a Cel
orden social es e!uilibradoD. "mit sostiene !ue en el desarrollo de la vigencia normativa abr
siempre una distancia entre los <justo instruido= y lo <justo pretendido=. El abordaje de esta
problemtica jurdico a2iolgica social se plantea si es posible !ue un mismo cuerpo social
pueda mantener inclume su normatividad. El cambio social a demostrado !ue los rganos
jurdico productores de normatividad, se ajustan a las pautas culturales de la 3poca. $al como lo
plantea "mit, la e2periencia jurdica nos demuestra !ue junto al conte2to a2iolgico de una
mayora comunitaria !ue juzga como justas las soluciones normativas respecto a una
determinada cuestin, coe2isten otros conte2tos minoritarios de5nidos por sendas series de
juicios de valor de contenidos divergentes y asta opuestos. Una concepcin dinmica de la vida
social nos revela las cambiantes circunstancias !ue van e2igiendo sucesivas modi5caciones de
sentido en la cadena interpretativa de sus te2tos.
Elisa "mit consideraba !ue el orden jurdico es justo cuando el sentido de valioso !ue sus
normas con5eren a la conducta social, coincide con una concepcin a2iolgica ms o menos
uni5cada por el sentido de la mayora. -a justicia es as el valor supremo y el 5n del dereco,
!ue, por su dinmica, busca constantemente el ajuste.
+nalizamos la problemtica de la justicia, desde un punto de vista istrico: desde 8recia an
surgido las primeras e2presiones de justicia del mundo occidental, los pitagricos planteaban a
la justicia como una igualdad. *latn crea !ue la justicia era una virtud universal, total y
perfecta, regia tanto al individuo como al Estado, ubicaba la justicia como una idea, con las
caractersticas apuntadas, !ue en el Estado realiza el bien, !ue es la idea rectora, se caracteriza
por estar constituido por tres clases de ciudadanos, los gobernantes o 5lsofos o maestros,
poseen la virtud de la sabiduraB los guerreros o guardianes de la polis, la virtud de la fortaleza y
los artesanos y los agricultores !ue proveen todo lo necesario para la subsistencia. -a justicia
engloba todas estas virtudes.
En el individuo, comprende tres partes, una racional !ue pertenece a la virtud de la sabidura,
otra de los impulsos esta reglada por la valenta y un tercer elemento !ue es la sed de los
apetitos sensoriales, como las pasiones.
*ara +ristteles la justicia tiene la caracterstica de ser una virtud total y perfecta. En el
individuo lo justo signi5ca establecer una relacin de igualdad e!uidistante, entre el e2ceso y el
defecto, la valenta es el justo medio entre la temeridad y la cobarda )es criticada esta posicin,
por ejemplo por >elsen por!ue los e2tremos no son 5jos <como las paredes=).
Entendida como una virtud !ue se da en el orden social, en su intersubjetividad, clasi5ca la
justicia en distributiva, de acuerdo a los meritos de cada uno, proporcionalidad y en este sentido,
geom3trica, se puede entender a este tipo de justicia como el premio adecuado a los actos. -a
justicia sinalagmtica, es a!uella !ue tiene en cuenta la concepcin *itagrica de
proporcionalidad aritm3tica, pues no tiene en mira, como la justicia distributiva, los actos de las
personas y sus merecimientos, sino tiene en cuenta las consecuencia del obrar umano. Ese
obrar umano en esta clase de justicia se da en la faz individual, a diferencia de la anterior, !ue
era la del Estado. +ristteles e2preso <de5nimos a la #usticia absoluta como el acer sufrir la
misma cosa a los dems=.
Ulpiano, en .oma deca !ue la #usticia es la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno lo
suyo, este mismo concepto lo repite el digesto, cuando establece los tres principios del dereco:
vivir onestamente, no daFar a nadie y dar a cada uno lo suyo.
"anto $omas de +!uino, retoma las ideas de +ristteles y Ulpiano. 'asndose en +ristteles
e2presa !ue la #usticia es el abito seg4n el cual, alguno, con constante y perpetua voluntad, da
a cada uno su dereco.
El ombre, en su obrar intersubjetivo, es regido por una justicia natural. -a justicia positiva es
entendida como la disposicin del espritu umano !ue se e2terioriza por la voluntad y cuyo
resultado re:ejan las costumbres, los usos y las leyes. -a justicia sigue siendo una virtud moral.
/lasi5ca a la justicia en distributiva, la relacin entre el Estado y el individuo, !ue establece un
relacin proporcional en el reparto de las cargas y los bene5cios sociales entre los individuosB la
justicia conmutativa, !ue partiendo del bien individual y en ultima instancia al bien supremo !ue
el com4n, establece un e!uilibrio, dar a cada uno lo suyo.
8rocio, dice !ue e2isten principios de #usticia universalmente validos elaborados por la razn,
estableciendo una identidad entre la justicia y el dereco natural, con independencia de la
e2istencia de &ios.
>ant, e2presa !ue es justa toda accin !ue por si, o por su m2ima, o es un obstculo a la
conformidad de la libertad del arbitrio de todos con la libertad de cada uno, seg4n sus leyes
universales, la justicia es entonces concebida como un limite ideal, determinado por leyes
universales, entre la libertad de todos y la de cada uno, !ue es establecida por la razn.
"tammler con relacin a la justicia distingui entre el concepto y la idea. El concepto como
constitutivo de la e2periencia, la idea como regulativa del funcionamiento de la razn. &entro de
la idea de dereco, se ubicaba idea de justicia, siendo esta ultima derivada de la razn, trata de
establecer la distincin entre idea de justicia y dereco justo. -a primera, es una idea invariable,
permanente e inalcanzable, el dereco justo es una actividad !ue se orienta por esa idea de
justicia !ue nunca alcanzara.
>elsen, en su $eora *ura del &ereco, sostena !ue la justicia es un ideal irracional, siendo una
cualidad posible pero no necesaria, para un ordenamiento social. *lantea una posicin de
subjetivismo y relativismo a2iolgico, al e2presar <el eco de !ue los juicios de valor sean
subjetivos y !ue coe2istan juicios de valor muy distintos, no implica !ue cada individuo tenga su
propio sistema de valores. En realidad, mucos individuos concuerdan en sus juicios de valor. Un
sistema de valores real resulta de las in:uencias mutuas entre individuos de un mismo grupo.
/ual!uier sistema de valores y la idea central de justicia, es un fenmeno social !ue resulta de
una sociedad=. -a razn solo puede admitir !ue los valores son relativos y considera !ue el
principio moral espec5co de una 5losofa relativista de la justicia es el de tolerancia, !ue supone
comprender las creencias religiosas o polticas de otras personas, sin aceptarlas pero sin evitar
!ue se e2presen libremente. /oncluye sosteniendo !ue la democracia es la forma mas justa de
gobierno !ue se fundamenta en el principio 3tico de buena voluntad !ue es e2presin de la
libertad.
/ossio, la justicia deja de ser considerada una virtud moral totalizadora y armonizante, para ser
presentada como un valor especi5co de conducta bilateral, esencialmente ligado a todos y cada
uno de los restantes valores de bilateralidad, )poder, paz, orden, seguridad, cooperacin y
solidaridad). -os valores !ue son siete, incluida la justicia, con su doble signi5cacin: de justicia
totalizadora o de e!uilibrio )platnica), y de justicia racional )aristot3lica)B el orden, y la
seguridad, valores de la coe2istencia como circunstanciaB el poder y la paz, valores de la
coe2istencia en cuanto a personasB y la cooperacin y la solidaridad, valores de coe2istencia en
cuanto a la sociedad.
&e esos valores, algunos son fundantes: seguridad, paz y solidaridad, valores mas d3biles pero
mas dignos, ya !ue es difcil !ue se mantengan inclumes y es por ello !ue surgen los valores
fundados, como la cooperacin, el orden y el poder, !ue funcionan para fortalecer a los
fundantes, cuando estos entran en crisis. *ara /ossio la justicia es el valor !ue se relaciona con
los dems valores y es considerada como creacin de igualaciones en libertad. *ara realizar el
principio de Ulpiano, ay !ue darle al !ue se encuentra en una situacin social ms
desventajosa lo !ue le falta.
"mit, sostiene !ue la justicia participa de los siguientes caracteres esenciales: aB libertad, para
la e2istencia de la justicia, *B creacin, como esencia y cB razn, como verdad estimativa.
'obbio, considera !ue la 5losofa del dereco en el aspecto a2iolgico, es una ideologa jurdica,
como una postura respecto a valores ideales como la justicia, !ue cumple la funcin de aprobar
o desaprobar tanto las acciones umanas, como las leyes !ue los gobiernan.

AHiolo!a2 Conce&to' E,oluci%n de la teora de lo$ ,alore$'
-os ombres, como realidad biosociocultural estn inmersos en un mundo !ue desde la cultura,
presentan dos fenemonos !ue interact4an, el dereco y los valores. $oda accin umana es
posible de ser enjuiciada positiva o negativamente, desde la perspectiva jurdica y desde los
valores. -os ombres relacionan lo moral con lo 3tico, para determinar lo valioso o desvalioso de
la normatividad. >ant, planteo C?u3 debo acer, como debo comportarmeD: (ospers plantea la
cuestin por la va ejempli5cativa: si alguien esta constantemente irritndote y pudieras darle un
veneno sin ser descubierto, Clo arasD. $odos estos problemas constituyen cuestiones !ue
fueron receptados por una disciplina, la a2iologa o teora de los valores.
+2iologa es un vocablo de origen griego, a2io signi5ca valioso, estimable o digno y logia !ue
signi5ca conocimiento, estudio, teora. -a 5losofa anterior al siglo H0H, )8recia y la edad media)
trataron los problemas 3ticos, es decir los relacionados con el bien y con el mal. /on el
renacimiento desde el inicio de la modernidad, el ombre paso a ser el creador del
conocimiento, un 5n en si mismo, abandonando las posiciones cosmologicas y teleologicas.
Estos 5lsofos no repararon en desarrollar una teora de los valores. "e ocuparon de la
problemtica del bien y de los bienes !ue de 3l derivaban. -os bienes e!uivalen a las cosas
valiosas. Este concepto al perdurar en el tiempo desemboco en la denominada 5losofa de los
valores a 5nes del siglo H0H. /on el ocaso de la metafsica medieval y su reemplazo por el
umanismo, se produce una <transmutacin de los valores=, dejando de e2istir la escala
jerr!uica teleologica. El siglo decimonnico )H0H), se caracteriz por tener una marcada
tendencia 5los5ca. En la 4ltima mitad del siglo H0H se comienza a constituir esta disciplina,
advirti3ndose la e2istencia de dos mundos, el de la naturaleza y el de la cultura. El abordaje de
la teora de los valores, implica dilucidar algunas caractersticas, conceptos y funciones acerca
del valor.
-os valores son entes frente a los cuales, el ser umano no puede ser indiferente, generan
adesin o recazo. 7alor deriva del latn <valere=, !ue nos remite a otras signi5cacin <fuente,
potente, robusto=. El t3rmino a sido utilizado para cali5car a la moral. *or valoracin la .eal
+cademia EspaFola entiende a la accin y efecto de valorar, y valorar signi5ca seFalar el valor
!ue corresponde a una cosa. %tro problema es la objetividad de los valores. /onforme a 9errater
1ora, los valores son objetivos, no dependen de las preferencias, mantienen su forma mas all
de toda apreciacin. -a teora relativista de los valores, sostiene !ue lo actos de agrado y
desagrado, son el fundamento de los valores )tiene valor lo deseable). -a teora absolutista
sostiene !ue el valor es el fundamento de todos los actos )es deseable lo valioso).
-a polaridad es una de las caractersticas de los valores, E#: belleza fealdad, bueno malo. %tra
caracterstica es la jerr!uica, revelada por la preferibilidad, mediante la cual unos valores
tienen mayor o menor relevancia respecto de otros. -a cualidad del valor signi5ca !ue son
independientes de la cantidad. ,o e2isten valores por la cantidad, sino cualidad valiosa.
*ara analizar todo lo mencionado, debemos introducirnos en el desarrollo de la teora de los
valores, para determinar !ue tienen en com4n los valores tan dispares entre si, como el bien, la
verdad, lo justo e injusto, etc.
El concepto de valor fue introducido desde la economa, sobre todo con +dam "mit. %tro
pensador, 'rentano, desde un punto de vista psicologista conceba al valor relacionado con los
estados anmicos del sujeto en su relacin con las cosas y las conductas, tendiente a inclinarse
acia el subjetivismo. -otze, e2preso <los valores no son, sino !ue valen=. /oncepto positivista,
intento independizar a los valores de la realidad.
,ietzsce, precursor del e2istencialismo, desde un punto de vista vitalista e irracionalista,
planteo la <transmutacin de todos los valores=, contribuyendo en gran medida al advenimiento
de la a2iologa, aun!ue no en forma sistemtica. (asta este momento e2ista una moral signada
por el dolor, el conformismo y la sumisin. 9erviente critico de la moral cristiana, en donde el
miedo a &ios tiranizaba a los ombres, ,ietzsce conceba !ue esos valores eran contrarios a la
vida. -a vida como valor supremo no poda seguir siendo objeto de dominacin de la moral.
$enia !ue convertir a ese ombre en otro, deba inventar nuevos valores. ,o crea en valores
absolutos y objetivos, por ser la vida el principal valor !ue se mani5esta en la libertad y en la
voluntad de poder. Es valioso todo lo !ue a5rma y favorece la vida y desvalioso todo lo !ue
tiende a desagradarla o destruirla. *ens en el reemplazo de los valores e2istentes por otros
relacionado a la vida. *ara 3l, el ombre cambia de actitud ante si mismo, ante los otros y ante
el mundo. <En modo alguno debemos considerarnos de un nivel moral inferiorB los de espritu
libre, somos ya una transmutacin de todos los valores, una declaracin de guerra sobre los
viejos valores de lo verdadero y los falso=.
-otze, fue uno de los primeros en tratar la sistematizacin de esta teora. &iltey centralizo su
in!uietud en lo cultural, dado !ue la misma no poda comprenderse sin referirse a ellos. %tra
postura fue la sustentada por el neoJantismo de la escuela de 'ad3n, !ue va a sostener la
diferenciacin entre ciencias de la naturaleza y ciencia de la cultura. Esta 4ltima no poda
prescindir de la necesaria referencia al valor y a los 5nes valorados por el ombre. $oda creacin
cultural esta impregnada de valores.
%tras posturas abandonan el subjetivismo y se inclinan acia el objetivismo.
El subjetivismo a5rmaba !ue los valores eran consecuencia de estimaciones subjetivas de los
ombres individualmente considerados y las estimaciones sociales !ue por medio de la
conciencia colectiva todo pueblo se da su propia tabla de valores, en un tiempo y espacio. *or lo
tanto para el subjetivismo, los valores e2isten, poseen sentido y son validos en la medida en !ue
los sujetos valoran. (eyde considera !ue el valor es subjetivo y relativo, pero dice !ue pueden
ser absolutos, cuando son considerados fuera de toda valoracin individual, es decir, !ue tengan
una adesin colectiva. "tern, el valor es un momento intelectual de abstraccin, una relacin
e2istente entre el objeto de valor y el sentimiento de valor.
*ara el objetivismo, los valores son objetivos, con prescindencia del sujeto o de la conciencia
valorativa. "celer sostiene !ue la objetividad de los valores es absoluta, lo !ue es relativo se
relaciona con el conocimiento de ellos. "entimos mucos valores, conocidos por nosotros, pero
otros, in5nitamente mas numerosos, e2isten sin aberlos sentido. /onsidera a los valores ms
altos, a a!uellos !ue tienen perdurabilidad. (artmann considera !ue los valores mismos son
objetivos y absolutosB lleva a cabo una escala de valores: :B valores de bienes, como los de
utilidad y medioB EB valores de placer, a!uello agradableB <B valores vitales, unidos a la vidaB =B
valores morales, en referencia a lo buenoB AB valores est3ticos, belleza y IB valores de
conocimiento a la verdad.
+nte la imposibilidad de fundamentar racionalmente la racionalidad objetiva de los valores,
surgi una corriente empirista comprometida con el subjetivismo a2iolgico. /arnal, sostena !ue
entre el juicio de valor <matar es malo= y el imperativo <no matar=, no e2iste diferencia, toda
vivencia estimativa, como todo juicio de valor, representan actitudes del espritu !ue encubren
normas o imperativos. .ussell considera !ue la a5rmacin !ue un objeto es valioso, representa
las emociones del sujeto e2presadas a trav3s de un juicio.
/i$tinto$ ni,ele$ de tratamiento del &ro*lema )tico2 meta)tica o )tica analtica" )tica
normati,a y )tica $ociol%!ica'
El abordaje de la problemtica 3tica y su relacin con el dereco, implica realizar una indagacin
sistematizada !ue pretenda justi5car dicos vnculos. $oda accin umana es susceptible de ser
enjuiciada por otros. /on respecto a la fundamentacin 5los5ca de los juicios de valor se a
sostenido !ue desde el anlisis de una jurisprudencia normativa se puede realizar dico intento.
*ero se debe tratar de solucionar algunos problemas !ue an sido abordados por:
-a meta3tica o 3tica normativa: interroga a cerca de cuales son las !ue pueden justi5car la
validez de un juicio de valor, como podemos demostrar su verdad o falsedad, indagando acerca
de los t3rminos bueno, malo, justo, injustoB se re5ere al carcter lgico de los mismos, es decir,
se detiene en la signi5cacin 3tica de las palabras o frases !ue se usan.
-a 3tica normativa: interroga acerca de si es posible determinar si se puede enjuiciar las normas,
las instituciones jurdicas o las acciones umanas y en tal caso, cuales son los principios
aplicables y bajo !ue criterios de justicia o moralidad social, para poder establecer !ue es
valioso o desvalioso 3ticamente en el plano jurdico. ,o le interesa la signi5cacin !ue oculta un
t3rmino 3tico, sino la justi5cacin de los mismos.
-a 3tica sociolgica: centraliza su estudio en el comportamiento umano y su relacin con los
valores, estudia el como se valora socialmente en una situacin tempo espacial determinada,
cuales son los estndares valorativos !ue una sociedad puede considerar aceptables con
respecto a una sentencia o a una ley, se centra en el anlisis de la enunciacin de los juicios de
valor e2presados socialmente. "u tarea no va a ser valorar, sino describir los juicios de valor
e2presados socialmente.
b) Meta)tica' Co!no$citi,i$mo y no con!no$citi,i$mo' .o$icione$ naturali$ta$ y no
naturali$ta$' O*jeti,i$mo y $u*jeti,i$mo.
+nte la pregunta si los juicios de valor son susceptibles de ser analizados buscando su
signi5cacin y tratando de demostrar el carcter lgico de los mismos, la meta3tica o 3tica
analtica, se dividi en dos posturas para resolver la problemtica: las cognoscitivas o
descriptivistas y las no cognoscitivas o no descriptivistas.
-as posturas /%8,%"/0$07+" % &E"/.0*$070"$+", se plantean si los juicios de valor, en cuanto a
enunciados !ue cumplen una funcin descriptiva de un sector de la realidad emprica, poseen
signi5cado cognoscitivo y por lo tanto, es valido, lgica o racionalmente, aseverar !ue poseen
valor veritativo. E2iste una discrepancia sobre cuales son los fenmenos empricos !ue son
susceptibles de ser enjuiciados moralmente y cuales son los procedimientos para alcanzar la
verdad o falsedad de dicos juicios. "urgen as dos corrientes: la naturalista y la no naturalista.
El naturalismo es una tendencia !ue indaga acerca de las propiedades facticas de los objetos.
Esta postura disiente en cuanto a cual es la esencia factica sujeta a observacin !ue los juicios
de valor describen.
-os naturalistas subjetivistas, aseguran !ue el sustrato real sobre el !ue recaen los juicios de
valor, designan actitudes o sentimientos !ue los individuos o un grupo social mani5estan. Esta
postura fue criticada por no permitir verdaderos desacuerdos 3ticos, pues cuando dos individuos
!ue emiten juicios de valor contradictorios entre si, sobre un mismo eco, simplemente
e2presan emociones o sentimientos !ue le suscitan esa realidad y, aun!ue contradictorios, son
autobiogr5cos. *ara enmendar dica critica la teora subjetivista naturalista se reformulo, al
e2presar !ue los juicios de valor no son subjetivos, en el sentido de vincularlos a un individuo,
sino !ue e2presan los sentimientos de un grupo social y por lo tanto los sentimientos opuestos
serian desacuerdos 3ticos genuinos, veri5cables por va de la e2periencia. *ero el problema
subsiste cuando los desacuerdos 3ticos se producen intergrupos.
-a teora objetivista, surge al descartar los sentimientos !ue se generan con la enunciacin de
los juicios de valor sobre la realidad, pues ella es pasible de constatacin emprica. "e ubica
dentro de esta postura al utilitarismo, al sostener !ue toda accin umana siempre tiende al
aumento de la felicidad.
El no naturalismo, comienza con las crticas por parte de 1oore. -os juicios de valor no pueden
contrastarse con la realidad, pues los ecos descriptos son entidades no naturales. -os
t3rminos 3ticos son inde5nibles, no siendo posible representar su signi5cado con palabras no
3ticas, E#: bueno no se puede de5nir con otra palabra !ue no tenga carga 3tica. -a palabra
bueno representa conceptos simples, aun!ue sus propiedades no son naturales, son fenmenos
metafsicos !ue el ombre capta por va de la intuicin intelectual. -a pretensin de !ue ay
cierta facultad intelectual !ue nos permite conocer cierta realidad moral a sido objeto de
crticas severas.
&iferencindose de la postura descriptivistas no naturalistas objetivistas, surge la postura
subjetiva referente al mandato divino, por el cual se entiende !ue todo lo bueno es ordenado por
&ios y lo malo, lo !ue Ll establece como proibido.
-a postura ,% /%8,%"/0$070"$+ % ,% &E"/.0*$070"$+ considera !ue el discurso moral no
puede !uedarse en el aspecto cognoscitivo de los t3rminos 3ticos, a5rman !ue los juicios
morales carecen de valor veritativo. 0ncluida en ella se encuentra el emotivsimo 3tico,
sustentado por "tevenson, !uien sostiene !ue en la dinmica del discurso moral el emisor de los
juicios de valor tiende a provocar actitudes en el receptor con la 5nalidad de generar emociones
!ue lo impulsen a la accin. El magnetismo es la segunda caracterstica de este tipo de discurso,
ya !ue tienden a generar una accin in:uyendo en el comportamiento del receptor, partiendo de
las emociones e2presadas por el emisor, su 5nalidad no es describir. -a tercera caracterstica
reside en !ue en los juicios de valor la utilizacin de los m3todos de constatacin emprica no
alcanza, pues las razones no bastan para resolver desacuerdos de actitud, ellas sirven
solamente para el desacuerdo de creencias. "tevenson confunden dos cuestiones !ue se
relacionan con el enunciado, su signi5cacin, ya !ue al estar constituido por palabras deben
seguir las reglas de un idioma, y por otro lado, los efectos psicolgicos !ue produce en las
personas, dado !ue no todo el auditorio reaccionara de la misma manera. &entro de la
dimensin prctica del discurso surge la posicin prescriptivista de (are, para !uien los t3rminos
!ue se re5eren a valores tienen una doble dimensin, por una parte descriptiva, tiene en cuenta
las propiedades reales de los objetos a !ue se re5ere el discurso moral. -a segunda cuestin es
la prescriptiva, la funcin de un juicio valorativo es in:uenciar la conducta y no conferirle
pertenencias a los objetos. El emotivsimo se !ueda simplemente en los sentimientos y
emociones !ue se generan desde el discurso moral, mientras !ue el prescriptivismo se focaliza
en la pragmtica discursiva, en lo !ue uno puede acer con las palabras.
c) )tica normati,a'
-a 3tica normativa prescindiendo del signi5cado de los juicios de valor, se interesa por 5jar
pautas o criterios a tener en cuenta al enjuiciar a las instituciones )"enado, *oder #udicial), o los
actos umanos. "e divide en posiciones teleologicas o deontologicas.
.o$icione$ teleolo!ica$'
-as posiciones teleologicas son consideradas consecuencialistas, por priorizar la 5nalidad !ue las
acciones persiguen y sus derivaciones, prevaleciendo lo moralmente bueno por sobre lo
moralmente correcto. ,o importa como son esas acciones, siempre !ue sirvan para 5nes
valiosos.
4TILITARISMO2
Esta posicin es la !ue busca la felicidad general. 9ue impulsada por autores como 'entam,
1ill, entre los siglos H7000 y H0H. Es una doctrina consecuencialista, ya !ue toda accin en si
misma, no es ni buena ni mala sino en relacin a las metas conseguidas. $iende a la b4s!ueda
de la felicidad general. "e realizan varias clasi5caciones, por ejemplo utilitarismo egosta )un
individuo) o universalista )todos). $ambi3n puede ser edonista o idealista, sea por favorecer las
tendencias placenteras o se re5eren al conocimiento de los objetos.
El utilitarismo de actos !ue teniendo en cuenta las derivaciones de las acciones de cada
individuo, para considerarlas buenas moralmente, debe de establecerse si se produjo un
aumento o un descenso de la felicidad general, entendida como bienestar.
El utilitarismo de reglas estima !ue para poderse aplicar el principio utilitarista de la mayor
felicidad, se deben respetar ciertas reglas, !ue van a juzgar a los actos como buenos o malos, y
ese conjunto de reglas morales pueden ser positivas o ideales.
Utilitarismo positivo es a!uel !ue tiende al aumento de la felicidad y el negativo es el !ue
prescribe disminuir el sufrimiento.
El utilitarismo clsico es a!uel !ue se constituye por la suma de todos los placeres y
satisfacciones.
Utilitarismo promedio es a!uel !ue se caracteriza por tomar el principio de la felicidad general y
se la divide por la cantidad de personas !ue abitan en un territorio.
TOMISMO2
Una de las posturas es la sustentada por "anto $omas de +!uino, con su idea de la perfeccin
del ombre. -o moralmente obligatorio o correcto esta subordinado a la idea de bondad, !ue es
el 5n del ombre, es decir, lograr la beatitud. 0ndagando en la naturaleza umana, buscando su
esencia, observo !ue la razn era perturbada por las pasiones del alma !ue oscurecan su
racionalidad, su esencia, !ue le posibilita al ombre ser perfectible y desplegar todo su
potencial. &ios, era suma bondad ya !ue aba culminado su potencialidad. El ombre deba
perfeccionar sus potencialidades si pretenda estar en el otro mundo. "u misin en la vida era
acer el bien y evitar el mal. (ago es malo cuando no realiza las potencialidades, !ue se llevan a
cabo por la racionalidad. /onceba a la #usticia como un virtud !ue en lo individual la
consideraba como el abito seg4n el cual, alguno, con constante y perpetua voluntad, da a cada
uno su dereco, y en lo social se vincula con el dereco natural, se re:eja en una de sus leyes, la
ley natural, !ue es cognoscible por la esencia del ombre, sus facultades racionales. -a moral es
ese dereco natural !ue se vincula con la naturaleza umana. El dereco natural tiene cuatro
leyes !ue lo constituyen:
-a ley eterna: se caracteriza por ser la voluntad de &ios, el plano divino, la razn de &ios. El
4nico !ue la puede conocer es &ios y los santos, solo es cognoscible por medio de un acto de fe.
/uando el ombre tiene la posibilidad de acceder a la ley eterna es por medio de la -ey natural,
!ue le posibilita la participacin. El ombre es poseedor de dos cualidades, la voluntad y la
libertadB la primera lo gua acia el 5n supremo, &ios, por medio del desarrollo de sus
potencialidadesB la segunda, le permite distinguir el bien, del mal.
-a ley divina es la revelada, la ley positiva de &ios, le indica cuales son los 5nes no terrenalesB
fue dada a 1ois3s para indicarle cuales eran los preceptos morales !ue deba cumplir en la
b4s!ueda de los 5nes sobrenaturales. "e establece para prevalecer sobre las dudas.
-a ley umana positiva, para ser considerada como ley tiene !ue ser congruente con la ley
natural, ya !ue es la representacin de esta por el ombre para tratar de inducir a ellos a evitar
el mal. 7a a ser considerada dereco en la medida !ue sea justa, !ue e2prese la recta razn de
&ios. "anto $omas considera !ue e2iste una estreca relacin entre la razn y la moral, la
primera se divide en especulativa )tiende al conocimiento de las cosas) y practica )cuales son las
pautas de diferenciacin entre lo bueno y lo malo).
.o$icione$ deontol%!ica$'
Estas posiciones no priorizan el 5n sino los medios, y por lo tanto, lo moralmente correcto por
sobre lo moralmente bueno, juzgando principalmente a las acciones por sus cualidades
intrnsecas !ue las acen objeto de derecos y deberes y solo tomando en cuenta su
contribucin a satisfacer ciertos objetivos valiosos, dentro del marco de tales derecos y
deberes.
ETICA KANTIANA:
>ant plantea !ue un acto valioso es a!uel !ue cumple con el deber, no le importa la bondad del
acto, dentro del aspecto practico del obrar umano, dependiendo no de las inclinaciones
umanas, sino de ciertas caractersticas !ue deben de e2istir en la moralidad y sus principios.
&eben ser autnomos, no deben aber sido dictados por uno mismo en forma categrica, pues
no debe seguir los deseos o inclinaciones umanas. -a obligacin moral a de residir en la
buena voluntad, !ue permite distinguir entre el obrar por deber y obrar conforme al deber. *ara
>ant el ombre es un 5n en si mismo.
.OSICI8N /E RAJLS:
*arte de lo !ue el denomina <posicin originaria=, seg4n la cual los ombres en una reunin
originaria, al estar tapados por el <velo de la ignorancia=, !ueran establecer los principios de
justicia !ue los iban a reglar. En ella no tenan conciencia de sus condiciones tanto a nivel
particular como social. Ese velo no les impide conocer leyes generales de orden social. &eban
deliberar y decidir los principios de justicia !ue iban a regir la vida umana en sociedad. +l
ignorar la posicin social en la !ue se encuentra el otro, pues no esta sujeto al pecado de la
envidia, debido al velo de la ignorancia, actuaran de acuerdo al autointeres. $oman un
compromiso ineludible !ue es cumplir con los principios !ue an logrado estipular luego de las
transacciones. Esos principios deban reunir ciertas caractersticas: ser generales, universales,
p4blicos, completos y 5nales. +l momento de las transacciones, cada individuo tiene la
posibilidad de proponer un principio, para ser sometido a votacin, pero una vez !ue se llevo a
cabo la votacin, esos principios no van a ser otra cosa !ue un sub6principio de los siguientes:
*rimer *rincipio: cada persona debe tener un dereco igual al sistema mas e2tenso de libertades
bsicas )conciencia, palabra, voto, etc.). "egundo *rincipio: las desigualdades sociales y
econmicas deben ser dispuestas de modo tal !ue ellas satisfagan estas dos condiciones: aB
deben ser para el mayor bene5cio de los !ue se encuentran en la situacin social menos
aventajada )el llamado principio de diferencia)B *B ellas deben adjudicarse a funciones y
posiciones abiertas a todos bajo condiciones de una e!uitativa igualdad de oportunidades. .aZls
sostena !ue entre dos males, siempre elegir el menor. Una vez !ue se eligieron esos dos
principios de justicia, se va corriendo, poco a poco, el velo de la ignorancia. -a siguiente etapa
consistir en plasmar el primer principio, el de igual libertad para todos, en la normativa
constitucional. En una tercera etapa, la labor se centra en el segundo principio, justicia social. En
una cuarta etapa, se da cuando los aplicadores del dereco en la administracin de justicia,
consideran los casos particulares a la luz de los principios ya develados.
BOLILLA MIII /e$arrollo del &en$amiento jurdico'
a) El &en$amiento jurdico en la anti!Nedad' /i1erencia entre la$ conce&cione$ de
Oriente y 9recia' Eta&a$ y caracter$tica$ del &en$amiento jurdico en 9recia y Roma'
ORIENTE: es un pensamiento jurdico !ue no se diferencia del pensamiento moral ni religioso.
C+ina, tiene una interpretacin animista de la naturaleza, la naturaleza interpretada como un
principio retribucionista. "e dice !ue antes, los fenmenos naturales desagradables eran
considerados como un castigo y los fenmenos climticos agradables, como un premio. -a
concepcin jurdica tradicional se asentaba sobre la constitucin de la familia. -a idea de
&ereco y de las libertades del individuo como miembro social aislado de la familia careca de
sentido. "e da la importancia al dereco consuetudinario: reglas de convivencia por medio de las
tradiciones de los antepasados.
%rganizacin social: comienza a desarrollarse sobre la familia patriarcal.
%rganizacin del Estado: monar!ua patriarcal o monar!ua absoluta )poder del estado).
.eligin: no distingue la reglamentacin jurdica y religiosa.
0ndia, jams constituy un estado, sino un conjunto de pe!ueFos estados gobernados por
monarcas subordinados a las Uramanes. Entre los comentarios de doctrina 3tica @ religiosa se
destac el /digo de 1an4. -uego aparece la ley como una nueva forma de objetivacin jurdica,
el primer esbozo de sistematizacin de las normas. El /digo de 1an4 establece reglas de
conducta y no de norma. &ivide a la sociedad en castas )formas cerradas y ereditarias de la
vida social) (ay una tendencia a vigorizar la coaccin.
Egipto, ay una incipiente teora del estado !ue se estructuraba como una monar!ua absoluta
de origen divino. El conjunto de clanes se une y llegan a constituir el reino de Egipto cuya
cabeza principal 9aran )O[WW a. /.) !ue tiene la caracterstica de ser el ijo de &ios, por lo tanto
3l es la fuente de las reglamentaciones en la sociedad y el rbitro de aplicacin de esas normas.
El faran es el mediador entre los dioses y la sociedad.
+ medida !ue el reino de Egipto crece, el 9aran debe delegar los poderes en los funcionarios
)ONWW a. /.), !ue act4an como delegados del faran. +parece el gran 7isir !ue llega a ejercer las
funciones de juez supremo.
-os funcionarios reales luego se transforman en nobleza feudales, asumen tambi3n funciones
jurdicas.
"e consolida una nueva clase social, los sacerdotes !ue monopolizan el culto a los grandes
dioses y la administracin de justicia.
9inalmente se comienza a respetar a las libertades individuales fundamentalmente religiosas. "e
produce as un pasaje de un r3gimen absolutista a un sentimiento de justicia social.
(ebreos, las normas jurdicas, religiosas y morales estn unidos. El !ue establece la norma es
&ios y est positivizado en la 'iblia, aparece la costumbre, !ue es como el pueblo adecua sus
actitudes a las normas y estn en el $almud. /onclusin: no ay distincin entre el pensamiento
moral, religiosos y jurdico.
9RECIA: /omienzan a per5larse como ms diferenciados algunos temas netamente jurdicos.
+!u se encuentran O grandes intereses: :B 0nter3s por volcarse acia el universo, por e2plicar
los fenmenos naturales. EB 0nter3s por el problema del ombre, sobre el poder del estado y
principio de justicia.
"o5stas: 9ueron los primeros !ue volcaron sus intereses acia el ombre. Eran maestros
ambulantes !ue enseFaban retrica. &escubrieron al ombre como punto de partida del
conocimiento y de la accin. $enan una posicin relativista de la 3tica. ,o e2iste la verdad sino
la opinin.
"crates: +mpli el conocimiento del ombre como sujeto cognoscente y actuante, pero 3l
consider el problema 3tico como una cuestin de fondo en la actividad especulativa. Es el Ner.
5lsofo, enseFa los primeros m3todos 5lsofos. *ostula !ue la obediencia a las leyes de las polis
es un deber fundamental del ombre a4n cuando esas leyes sean contrarias a sus intereses
personales, puesto !ue la ciudad provee a las necesidades del ciudadano, lo educa, lo forma y
de5ende, 3ste est obligado a respetar sus leyes y cumplir los deberes !ue ella impone.
*latn: $rabaj sobre la justicia, establece un mundo inteligible y un mundo sensible.
El ombre posee una inteligencia, una voluntad y sentidos. -a justicia es la virtud totalizadora,
ordenadora, uni5cadora de las dems virtudes templanza @ sabidura @ fortaleza !ue organiza y
dirige a la conducta del ombre en la actuacin del propio deber. /onsidera !ue dentro del
Estado se encuentran:
"abios: gobernantes regidos por la sabidura )inteligencia).
8uerreros: regidos por la fortaleza )voluntad).
+rtesanos: regidos por la templanza )sentido).
En la polis se establece !ue cada uno se rige as, cada uno dentro de su fase. +c la justicia
cumple la funcin como en el individuo, de mantener a cada uno en su estrato social. En la obra
la <.ep4blica=, *latn plantea una polis ideal perfecta !ue sera la antes descripta. -uego trata
de aplicar esto a las comunidades e2istentes y no puede por!ue las cosas no son como 3l las
plante.
El gran aporte del pensamiento griego a las ideas jurdicas !ue se mantiene a lo largo del tiempo
y es a4n oy problema de debate.
&istincin entre &ereco ,atural y *ositivo
Una cosa es el dereco natural y el positivo !ue tiene origen en 8recia.
%tra cosa es el iusnaturalismo y el iuspositivismo !ue son una doctrina acerca de la relacin
entre &. *ositivo y ,atural )son posiciones doctrinarias).
&ereco ,atural: emana de la naturaleza, puede ser creado por &ios o se funda en las
caractersticas del ser umano.
&ereco *ositivo: es el dereco puesto y creado por el ombre.
"ofocles: *lantea la problemtica de la falta de coincidencia entre la ley &ivina y la ley umana.
En su obra <+ntgona= sostiene !ue las leyes umanas carecen de validez en tanto se opongan a
las leyes divinas.
+ristteles: /onsidera a la justicia como una virtud total y perfecta. -a justicia representa una
relacin de igualdad, e!uidistancia entre dos e2tremos. Este principio de igualdad puede
aplicarse seg4n dos modalidades particularizadas, lo !ue permite ablar de dos tipos de justicia:
#usticia distributiva: cada uno recibe lo !ue merece.
#usticia correctiva: conmutativa )el juez sanciona el delito).
/oncepcin del estado: +lianza o asociacin orgnica cuyo 5n era lograr la felicidad y la virtud
de los ombres. *arte del concepto !ue la justicia slo puede manifestarse a trav3s de una
relacin social.
/lasi5ca a las formas de gobierno por su n4mero.
Uno: monar!ua gobierno de un estado por un solo jefe.
7arios: aristocracia gobierno de los mejores.
$odos: democracia el pueblo ejerce la soberana.
Estas son las formas puras. Encontramos junto a esta clasi5cacin las impuras.
$irana gobierno injusto y cruel. +buso de poder.
%ligar!ua gobierno ejercido e2clusivamente por algunas familias poderosas.
&emagogia dominacin de la plebe.
*eriodo elenstico: con la con!uista de +lejandro 1agno comenz un proceso de fusin de la
cultura el3nica con la oriental. &el contacto de estas civilizaciones naci la idea de dereco
com4n a todos los pueblos )el ius gentium). E2istieron en esta 3poca dos grandes escuelas:
Estoicos: desecaban la idea de estado y por lo tanto la del sistema jurdico positivo en !ue
a!uel se e2terioriza. El ombre es libre, debe vivir en conformidad con la naturaleza, es libre si
obra conforme a su propia naturaleza, su 4nica subordinacin est 5jada por una ley natural de
vigencia universal.
Epicurios
ROMA: nace el pensamiento jurdico romano. Este es un pueblo eminentemente de juristas. El
dereco en roma se divide en:
&ereco civil: )civis: ciudad): es el !ue rige las relaciones de los ciudadanos romanos
e2clusivamente.
&ereco de gentes: rige a todos los ombres, inclusive a los romanos.
&ereco natural: rige tambi3n a todos los ombres.
Ulpiano: Es el propio de los ombres y de los animales. -a distincin con el dereco de gentes es
!ue 3ste apuntara sobre todo el dereco positivo.
El dereco natural rige a todos de una manera conforme a la naturaleza. En cambio el dereco
de gentes los rige por convencin por normas establecidas por los ombres.
En .oma, en materia de dereco no eran respetuosos de los derecos de los dems.
/icern: "obre la base del dereco de gentes plegoniza un trato umanitario para el e2tranjero.
-os invasores brbaros tenan un concepto personal del dereco, <la persona nace con el
dereco y lo eleva a donde va, pero se respeta el dereco de los invasores=.
El 5n supremo del estado es realizar la justicia a la !ue solo se llega a trav3s de una convivencia:
social ordenada. El gobierno debe tener por 5n el bien com4n.
(abla de la funcin de las leyes. *ara disminuir ese egosmo estn leyes aplicables mediante un
poder coactivo, limitan al ombre en sus pasiones, egosmo y ordenan la vida social.
"eg4n 3l todas las normas son iguales y estn absolutamente en contra de la esclavitud.
7e al dereco romano como una regulacin, como una t3cnica junarte, el arte de lo bueno y
e!uitativo.
b) La edad media2 caracter$tica$ 3ue inOuyeron en la conce&ci%n del derec+o' La
.atri$tica y la E$cola$tica.
.ENSAMIENTO 64RP/ICO EN LA E/A/ ME/IA
-a edad media comienza en QX[, con la cada del imperio romano de occidente. En el oriente
a4n sigue e dereco romano, aparecen "anto $oms y san +gustn !ue tratan de compatibilizar
todos los aportes de todas las ciencias con la doctrina cristiana.
+porte de "an +gustn )escuela *atrstica)
$rae O ideas fundamentales: :B /onsolidacin de la fe cristiana, EB 1oralizacin del espritu
umano, o sea, tratar de impregnar de ideas religiosas a todas las instituciones jurdicas )Ej:
propiedad, estado, matrimonio).
*ara obtener esto se trata de vincular la obra de los 5lsofos con las enseFanzas de la religin
cristiana.
"an +gustn es el representante ms importante de esta escuela. $oma la 5losofa de *latn y la
trata de adecuar a los problemas jurdicos.
En su obra <la cuidad de &ios= dice !ue la ciudad de &ios sera la comunidad de una comunidad
buena )5eles catlicos), con valores positivos. En cambio en la ciudad terrena, fruto de las fallas
umanas, del pecado, se debe aplicar la represin, el uso de la sancin, etc. *ero ninguna de
estas O ciudades es el Estado.
El estado es una organizacin !ue puede volcarse acia la ciudad de &ios=, o la <ciudad
terrena=.
*or la aplicacin de los principios de la doctrina catlica es universalista, por Ej: todos los
ombres son iguales.
Escuela Escolstica, +porte de "anto $omas:
El mayor aporte de "anto $oms es la clasi5cacin !ue este ace de las leyes.
-ey: regla de conducta dad por la razn prctica !ue induce al ombre a obrar, ordenando sus
actos al bienestar general )bien com4n), promulgada por la comunidad o por !uien la representa
)autoridad).
-ey divina o eterna: )&ios como creador de todo lo creado dispone patrones de conducta a
ombres) es la ordenacin de todo lo !ue e2ige, incluido el ombre solamente conocido por dios,
!ue es la !ue la plane. .ige en modo absoluto a la totalidad del Universo. El ombre puede
conocer parcialmente por la fe o por la revelacin.
-ey ,atural: es la participacin del ombre en la ley eterna, la participacin de la razn. Esta ley
natural no puede ser incompatible con la ley eterna, por ser una parte de ella.
-ey umana: a!uella ley umana !ue sea incompatible con la ley natural no es ley. "olo es
dereco lo !ue es justo por su referencia al bien com4n.
(ace la distincin entre dereco natural )justo por s o por su propia naturaleza) y dereco
positivo )justo por una imposicin de la voluntad).
&entro del dereco natural "to. $oms distingue los primeros principios de los secundarios, !ue
seran los ms generales. Ej: dereco a la vida, a la dignidad del ombre. $ambi3n abla de una
idea justicia )con el aporte de +ristteles). -a justicia y los individuos le deben a la comunidad, la
justicia social. Esto tiene una primera e importante aplicacin en la nocin del dereco de
propiedad.
$ambi3n abla de una bien com4n diferente al bien egosta, esto nos lleva al concepto de
propiedad privada en funcin social.
$eora del estado: toda autoridad tiene derecos. Esto acepta O versiones.
El caso de la monar!ua, la autoridad viene de dios al monarca.
-a comunidad dice !ue va a ejercer la autoridad, democracia.
Universidades de la Edad 1edia:
"e llama universidad por!ue signi5ca conjunto de elementos, se estudia una universalidad de
temas. "i bien entre la universidad se especializa en algo, ay mucas materias !ue son
universales.
-a universidad de *ars tiene como muco la enseFanza de la 5losofa )"to. $oms)
En 'olonia, siglo H00, se especializan en dereco. Estudiaban el /orpus #uris /ivilis )la recopilacin
de #ustiniano de dereco romano), como ya tena varios siglos de antigRedad no era el mismo
idioma en el !ue se aba redactado y el italiano de esa 3poca.
+s aparecen los glosadores )encabezan con motas o glosas marginales, obra: glosa grande) !ue
se dedicaron a e2plicar y acer comprensible para esa 3poca el /orpus #uris /ivilis, para lo cual
estudiaron el signi5cado de las palabras.
"e les ace una crtica )e2agerada) diciendo !ue estudiaban el signi5cado de las palabras
<sueltas=, pero ellas en realidad los estudiaron integradas. $rataron de buscar el signi5cado de
las palabras y luego integrarlas al te2to, recurran a buscar esa misma palabra en otras partes
del /orpus #uris /ivilis, y si no !uedaba claro recurran a la 'iblia.
/uando desentraFaban el signi5cado aca glosas o notas al margen acerca de las palabras o
prrafos.
$ambi3n acan de5niciones, trataban de dar signi5cados, no slo el anlisis gramatical !ue era
el Ner. paso para saber !ue !uiere decir y luego de saber el signi5cado, tener el resumen.
*osteriormente vinieron los postglosadores, tenan !ue saber interpretarlo.
1s adelante vino la recepcin es un movimiento !ue se produce bsicamente en +lemania por
el cual un grupo de juristas pretenden mejorar el dereco de su pas, reemplazndolo por el
dereco romano. "e los llamaba pandectista: decan !ue tenan un dereco mal y deban
imponer un dereco alemn positivo.
-os germanistas no !ueran aceptar el dereco romano por!ue no respetaba las costumbres
alemanas. *ara ellos aba !ue priorizar los derecos consuetudinarios de +lemania.
c) Edad moderna2 inOuencia de $u nue,a co$mo,i$i%n $o*re el derec+o' La #lo$%#ca
jurdica &oltica del a*$oluti$mo y del li*erali$mo' El Kanti$mo' La e$cuela +i$t%rica
del derec+o.
E/A/ MO/ERNA: $oda la 5losofa jurdica y poltica de la 3poca del absolutismo tenda a
sobrevalorar la e5cacia coactiva de un orden consolidado. El 4nico sometimiento !ue reconoce el
monarca es el relativo a las normas divinas y naturales. El dereco concebido por el monarca era
el de gozar y ejercer los privilegios de su grupo.
+parece a 5n del siglo H700 una nueva concepcin del dereco y el estado. -a soberana y el
poder no residen en le monarca sino !ue emana del pueblo gobernado. Esta idea presupone O
direcciones bsicas: libertad e igualdad.
-a nocin de libertad: genera en los comienzos del siglo H0H el concepto de la prevaleca de los
derecos individuales como punto de partida de toda concepcin poltica y de toda tarea
legislativa. + esta concepcin se la llamara realismo individualista.
/on la aparicin de las escuelas de los glosadores y post glosadores todo el pensamiento
medieval va cambiando.
En la Edad moderna aparece un 5lsofo, >ant, dentro de ello aporta en el problema del
reconocimiento. "in embargo, aporta espec5camente al dereco:
1ejora la primera distincin entre el dereco y moral: el dereco es el regulador de los ombres,
distingue el fuero interno y el e2terno !ue tiene cada accin.
9uero e2terno el dereco )dereco: coordinacin de libertades en el fuero e2terno)
9uero interno la moral )moral: los principios morales se los impone uno mismo, son
autnomos, categricos, universales)
Esta distincin es importante por!ue se vincula a la aparicin del dereco como ciencia.
>ant, *osicin 5los5ca: criticismo, superacin del racionalismo y el empirsmo.
0dealismo trascendental: la preocupacin fundamental es indagar las condiciones puras o
anteriores del conocimiento.
"e ocupa bsicamente del problema del conocimiento, en la crtica de la razn pura, es una
crtica revolucionaria. En ella >ant llega a la conclusin de !ue lo !ue el ombre conoce es el
no4meno, la cosa en s, el ombre conoce las cosas como aparecen y no tales como son. El
sujeto ubica las cosas por medio del espacio y el tiempo. -uego les aplica las categoras. $odo
conocimiento del mundo e2terior comienza integrndose a partir de una intuicin sensible, pero
como la posibilidad de un conocimiento <a priori= est implcita en la conciencia del sujeto
cognoscente, 3ste no se limita a recibir el contenido amorfo aportado por la sancin, sino !ue
organiza estructuralmente ese contenido interpretndolo y comparndolo con sensaciones y
conocimientos ad!uiridos.
En la /ritica de la razn pura: en el plano del conocimiento el ombre no puede conocer lo
absoluto, conoce apariencias.
En la critica de la razn *rctica, >ant sostiene !ue el ombre posee en s mismo, un dato a
priori )anterior a toda e2periencia) !ue s faculta para conocer lo absoluto en el plano prctico,
este dato a priori es la ley moral: el ombre tiene un principio !ue le sirve para ordenar su
conducta. Esta ley moral es conocida por el ombre mediante la razn, pero su obligatoriedad le
es impuesta de modo inmediato a trav3s de una especie de revelacin ntima: El deber.
-a misma razn nos asegura la validez de esos principios !ue constituyen ley moral. ,uestra
voluntad se va aderir a esos principios por el sentimiento del deber y no por!ue nos lo
impongan. ,o todos los actos adecuados a la ley moral son necesariamente buenos, 4nicamente
lo son a!uellos !ue se fundan en la buena voluntad, sino una voluntad racionalmente
determinada por respeto a la ley.
-a 3tica de >ant es una 3tica formal, no nos abla de contenidos sino !ue tenemos !ue obrar por
deberes )puesto categrico: se nos impone sin ning4n tipo de condicionamiento). "ostiene !ue
las impresiones e in:uencias del mundo son de O especies:
-as necesidades: perturban el ombre en lo interior de su espritu.
-a fuerza o coaccin: !ue sobre 3ste se ejerce desde el e2terior.
-a razn pura domina ambas esferas: la primera a trav3s de la ley moral )atiende a los motivos
internos) y la segunda a trav3s de la ley jurdica )atiende a los motivos e2ternos).
El dereco para >ant es una coe2istencia de libertades. El dereco sera el conjunto de las
condiciones por las cuales el arbitrio de cada cual puede coe2istir con el arbitrio de los dems
seg4n una ley universal: la libertad.
-a justicia sera lo !ue contribuira a poner el lmite en esa coe2istencia de libertad.
Escuela clsica del dereco natural )5nes del siglo H7000)
8rocio lo funda al dereco natural en la naturaleza del ombre racional y de a!u la igualdad da
la .evolucin francesa )1ontes!uieu, .osseau). "e llama escuela racionalista por!ue dice !ue
los ombres nacen libres e iguales, con ello aparece 8rocio !ue dice !ue el &. ,atural e2istira
aun!ue &ios no e2istiera.
El &. ,atural griego se funda en algo csmico, en el orden csmico.
%tro fundamento fue en &ios eco por "to. $oms.
ESC4ELA HIST8RICA: "u origen es en 8ustavo (ugo. "u principal vocero fue "avigny.
+parece con un movimiento importante codi5cador )5nes del siglo H7000, principios del H0H), ven
la importancia de codi5carB se ocupa solo del dereco positivo por!ue es el 4nico !ue se puede
captar por medio de la razn. $iene la caracterstica de derogar toda la legislacin de leyes. Este
movimiento in:uy en .usia, 9rancia y otros pases. Esto implica como ideologa !ue el !ue crea
al cdigo, legisla. Esta escuela istrica le da importancia al factor ilustracin 6 istrico del
dereco. )*ertenece al movimiento romntico !ue reacciona frente al realismo).
Utiliza el lenguaje natural !ue se va formando por va consuetudinaria, luego viene las
academias !ue reglamentan los idiomas.
"avigny:
-a fuente del dereco es la costumbre )impuesto por todos los ombres). +s naci el &. .omano
por eso los ombres de esta escuela son grandes romanistas. /on a!uella escuela )istrica)
comienza la ciencia del dereco, ya !ue tenemos el objeto de dereco.
/uando se estabiliza el dereco y alcanza desarrollo, el legislador viene, levanta lo !ue ya est
estipulado y transforma en norma el dereco !ue est.
&eca !ue aba !ue codi5car, no lo recomendaba, ya !ue el dereco todava no estaba estable.
(ay !ue dejar obrar la istoria y dejar evolucionar al dereco antes de codi5carlo.
BOLILLA MI /e$arrollo del &en$amiento jurdico'
a) Antecedente$ del &en$amiento jurdico contem&or5neo' El Materiali$mo Hi$t%rico'
El NeoQanti$mo y $u$ direccione$' NeoQanti$mo de Bad)n'2 Rad*ruc+' NeoQanti$mo de
Mar*ur!o2 Stammler y Kel$en'
*ositivismo jurdico: no cree en la 5losofa, ya !ue 3sta no se constituye como un saber
acumulativo, siendo el verdadero conocimiento el acumulativo. )#unto con otros).
-o !ue interesa es el conocimiento positivo, el conocimiento !ue podemos captar y veri5car y
poder as seguir para adelante. Este conocimiento in:uye en todas las ciencias y sobre todo en
la ciencia del dereco, y en lo referente a las ideas jurdicas se llama positivismo jurdico.
>ant: )siglo H700). "u aporte ms importante fue en materia de conocimiento. Estableci !ue en
el acto de conocimiento, MW ^ era tomado de la realidad y el otro MW ^ lo pona el ombre.
/orriente realista.
*ost6Jantianos: toman como punto de partida lo absoluto. 9ueron 9icte, "celling y (egel.
&isminuyen lo !ue la realidad da y prcticamente lo importante es lo !ue sale del sujeto. +s
nace el idealismo contrario al realismo.
-a distincin entre dereco natural y positivo nace con la 5losofa griega. Esta oposicin crea O
corrientes !ue son el juspositivismo y el jusnaturalismoB son teorizaciones, planteos 5los5cos
acerca del dereco natural y positivo. -a di5cultad de la e2presin radica en !ue dentro de cada
corriente ay diferentes posturas.
$enemos !ue partir de la idea !ue no puede aber ning4n jusnaturalista !ue niegue la e2istencia
de un dereco positivo y ning4n juspositivista !ue niegue la e2istencia del dereco natural.
+mbas dicen !ue la mayora de los ordenamientos jurdicos respetan las opiniones de la
comunidad, sino no tendran vigencia.
"i yo de5no dereco siguiendo una lnea de caractersticas fcticas soy juspositivista, en cambio
si incluyo caractersticas valorativas soy jusnaturalista.
*%"0$070"$+ #U.G&0/%: a!uel !ue de5na dereco sin incluir caractersticas valorativas )aun!ue
despu3s de de5nirlo puedo valorarlo).
#U",+$U.+-0"$+: a!uel !ue en la de5nicin de dereco incluye caractersticas valorativas.
/%,/-U"0K,: la diferencia entre ambos no es una cuestin valorativa, es una cuestin
conceptual, como de5no al dereco.
+mbos tiene una tarea com4n: ambos estn de acuerdo en !ue ay un conjunto de normas y
ay !ue conocerlo.
*.%'-E1+: una vez reconocido el conjunto podemos adoptar P posiciones:
#usnaturalista: si el conjunto es justo )respeta principios morales y de justicia universalmente
vlidos y ase!uibles a la razn), es un orden jurdico.
juspositivistas: tenemos un conjunto vlido por caractersticas fcticas: _ ideolgico: si es un
orden jurdico justo, en alguna medida y por alg4n criterio debo obedecerlo. Una norma jurdica
es vlida por el eco de pertenecer a un orden jurdico y por ello debo obedecerla y dejar de
lado mis principios.
_ metodolgico: un conjunto de normas es un orden jurdico, pero no obliga al cumplimiento,
ver3 si lo obedezco si sus normas coinciden con mis principios, ya !ue el orden jurdico no puede
cambiar mis principios morales. "eg4n mis principios ver3 si lo acato o no.
>elsen es: #uspositivista metodolgico, Esc3ptico y 9ormalista )subjetivista en 3tica y realista).
.oss es: #uspositivista, Esc3ptico y .ealista.
,o ay !ue confundir juspositivista con esc3ptico en 3tica !ue es no creer !ue e2isten criterios
objetivos para establecer lo bueno y lo malo.
,o ay !ue confundir el positivismo con las posiciones formalistas !ue le dan ms importancia a
la norma !ue a los ecos.
MATERIALISMO HIST8RICO:
1ar2: es su fundador y Engels es su e2positor. Es toda una teora ideolgica sostenida por 1ar2,
es una e2presin del positivismo en general., est dentro del positivismo jurdico a4n cuando el
dereco dentro del mar2ismo tiene una posicin literaria, ya !ue el materialismo es una posicin
sociolgica.
1+$E.0+-0"1%: "igni5ca !ue el movimiento de la materia lo !ue determina causalmente a los
sucesos, y en lo umano, a las manifestaciones de la voluntad. En 5n el ombre resulta
condicionado por los sucesos.
-a (0"$%.0+ surge a partir del supuesto de !ue todos los sucesos y desarrollos istricos son
causalmente determinados e inevitables.
-a problemtica consiste en indagar de !ue manera se realiza lo inevitable en la istoria, !ue
elementos o factores la dinamizan u orientan y como est condicionada por estos elementos.
1+$E.0+-0"1% (0"$K.0/%: por!ue sostiene !ue toda la evolucin de la sociedad a trav3s de la
istoria se produce por factores materiales.
.aces de la posicin ]` 0n:uencias:
&e (E8E- ]` toma la dial3ctica como m3todo 5los5co. /onsiste en comparar las cosas,
contraponerlas unas a otras para descubrir sus cone2iones y recprocas in:uencias a 5n de
integrarlas en un tono coerente.
&e 9E7E.'+/( ]` sosteniendo !ue el espritu es la realidad primaria, y el ombre crea su
sistema espiritual de acuerdo a sus necesidades y tendencias.
9everbac sostiene !ue la istoria del ombre est determinada por la produccin de bienes !ue
son luego consumidas por las comunidades. Era materialista.
(egel de !ui3n tom la dial3ctica, sostena !ue todo proviene del sustrato.
13todo: consiste en sostener una proposicin como verdadera )tesis), luego le opongo otra
)anttesis) y saco una sntesis, y de ella surge otra tesis para otra situacin.
Estas ideas de 9everbac y (egel, unidas a la concepcin poltica del socialismo fueron la base
del 1ar2ismo.
$esis del mar2ismo: 1ar2 tomando el pensamiento de 9everbac )la realidad constituye al
espritu) lo traslada a la sociedad y encuentra en esa realidad social distintas relaciones de
produccin, econmicas, !ue se veran seg4n las 3pocas. Esta vinculacin entre la gente es lo
!ue constituye la realidad social, e2iste el valor.
El valor se mide por el trabajo umano necesario para producir, lo !ue sera la sustancia de
valor. + la vez ese trabajo cuando el !ue lo ace percibe un salario del !ue lo manda a acer,
sirve para conseguir los medios de subsistencia al trabajador. +!u encontramos una diferencia
de valor !ue se llama *lusvala. )Es la diferencia entre el valor de los bienes producidos y el
salario !ue recibe el trabajador. a&octrina 1ar2istaa).
_ El dueFo de los medios de produccin pone la materia prima y los trabajadores )proletariado:
clase social constituida por personas !ue viven de un trabajo manual pagado a jornal) la mano
de obra. El dueFo pretende pagarles lo menos posible, y una vez !ue se venda el producto
manufacturado, la plusvala !ueda para el dueFo.
6 en la antigRedad: a,obles6*lebeyosaB a"eFores67asallosa.
6 +ora en la organizacin capitalista encontramos:
$esis: 'urguesa )ciudadanos de clases acomodadas o ricas).
+nttesis: *roletariado.
"ntesis: a-uca de clasesa.
Estas lucas viene del aspecto econmico: mejoras del trabajo, mejoras del salario.
_ -uego se produce una luca por el poder poltico, por el control del estado: en esta luca llega
al poder el proletariado, es decir !ue 3ste se aba apropiado de los medios de produccin, se
encarg de suprimir la propiedad privada y !ue se aga colectiva.
_ El ombre en la istoria de toda sociedad entra en relaciones de produccin necesarias !ue
constituyen la estructura econmica de la sociedad sobre la !ue se levanta una superestructura
jurdica y poltica de la !ue forma parte el dereco. ),%)
-os problemas sociales seg4n 1ar2 son resueltos en la prctica, mediante la accin poltica.
),%).
-a vuelta a >ant a 5nes ". H7000, NEOKANTISMO:
/riticismo jurdico: el positivismo crece y crece asta 5nes del siglo H0H, principios del "iglo HH,
donde aparece una reaccin antipositivista, !ue la trae >ant.
"e vuelve a la 5losofa estudiando con ms profundidad el objeto en general, as se vuelve a
>ant y ay un renacer de la 5losofa a partir de NSOW.
+ esta postura se suele llamar /.0$0/0"1%, es una vuelta a la 5losofa crtica de >ant, el
criticismo no proviene de criticar, sino de las grandes obras de >ant: se produce principalmente
en +lemania en O grandes ciudades y dan origen a O variantes del neoJantismo:
N.6 a/.0$0/0"1% -%80/0"$+a: tiene una importancia lgica: a/rtica de la razn puraa. Escuela de
1arburgo )"tanler)B Escuela de 7iena )>elsen).
O.6 a/.0$0/0"1% E$0/0"$+a: tiene importancia valorativa: a/rtica de la razn prcticaa. Escuela
de 'aden ).adbruc).
Estas dos escuelas estudian la 5losofa en general, y tambi3n in:uyen en el dereco.
/.0$0/0"1% -%80/0"$+.
"$+11-E.: )escuela de 1arburgo). /onsiderado como el !ue ace resucitar los estudios
5los5cos jurdicos, el NT en utilizar el m3todo de la 5losofa crtica de >ant al campo del
dereco.
&ice !ue ay !ue diferenciar el concepto de dereco de la idea de dereco.
El concepto es constitutivo del objeto. Es lo !ue de5ne el signi5cado de la palabra &ereco.
&ereco: es una ordenacin permanente de la vida social caracterizado como un !uerer
autr!uico, vinculatorio e inviolable.
?uerer: ya !ue radica en el mbito de la voluntad del ser umano, y me sirve para diferenciarlo
de la naturaleza.
7inculatorio: sirve para distinguirlo de la moral !ue es unilateral, es decir, no sale del fuero
interno, no es vinculatorio, en cambio, al salir del fuero interno y vincularse pasa al dereco.
+utr!uico: al vincularse O voluntades, una se impone a la otra. -e da validez al dereco
independientemente de su aceptacin por los individuos, permite diferenciarlo de los usos
sociales, !ue tambi3n son !uerer vinculatorio pero no se impone uno sobre otro.
0nviolable: libre de toda arbitrariedad, !ue permanece inalterable frente al arbitrio de !uienes
ejercen el poder a !uienes dejan de acatarlas.
"tammber, siguiendo a >ant, dice !ue la aidea de derecoa es la justicia: principio regulador de
los 5nes umanos. Es una especie de ideal, implica una igualdad en el trato conforme con las
personas !ue estn en la situacin y en oportunidades anlogas. -a idea de justicia es formal
por!ue es variante. El ombre nunca llega a alcanzar la verdadera justicia y cuando puede
alcanzarla, 3sta va cambiando.
/on "tammler se vuelve a los temas de la 5losofa del dereco, establece: _ la ontologa: al
tratar el concepto de derecoB _ la a2iologa: al tratar el tema de la justicia.
>E-"E,: la 5gura ms destacada del criticismo neoJantiano, revolucion las modernas
concepciones jus5los5cas y fund la escuela de 7iena donde continu con las ideas de la
escuela de 1arburgo.
El carcter de neoJantiano, se nota en el primer punto de la $eora pura, ya !ue ace una teora
del dereco en general, pura en el sentido >antiano !uiere decir neutra al valor, !ue se ocupe de
lo !ue !uiere decir el dereco, aspira a mejorar la ciencia jurdica, dndole objetividad y
precisin, para ello tiene !ue ubicar la ciencia jurdica en el cuadro de las ciencias. Utiliza las
puri5caciones metodolgicas: )O).
*.01E.+ *U.090/+/0K,: diferencia las ciencias causales de las normativas, por el modo de
conocer el objeto, por su principioB no por el objeto !ue estudian.
a/iencias causalesa: son las !ue se rigen por el principio de causalidad. &e5ne a la naturaleza
como el conjunto de elementos !ue se rigen por el principio de causalidad. ).elacin: causa6
efecto. /adena in5nita. ;mbito del asera.
*rincipio de causalidad: se formula adado + es 'a. Lstos elementos causa6efecto se vinculan de
manera necesaria y 3sta cadena tiene in5nitos eslabones.
a/iencias normativasa: sociedad. .elacin entre antecedente y consecuente. *rincipio de
imputacin. ;mbito del adebe sera.
*rincipio de imputacin: se formula adado + debe ser 'a. Este puede operar sobre las conductas
umanas y tambi3n sobre la naturaleza ya este principio surge del animismo !ue para
interpretar la naturaleza decan por ej., el sol debe salir por el este sino vendrn las furias a
castigarnos.
-a cadena tiene O eslabones 4nicamente. Este principio no puede ser verdadero o falso por!ue
no est describiendo algo !ue ocurre como el de causalidad.
-a ciencia del dereco se encuentra entre las ciencias normativas !ue utilizan el principio de
imputacin.
"E8U,&+ *U.090/+/0K,: distincin entre moral y dereco.
En una sociedad regida por el principio de imputacin, encuentra la norma con la cpula adebe
sera )dado un antecedente debe ser un consecuente).
El deber ser puede ser lgico )neutro al valor), campo del dereco o a2iolgico )con valor),
campo de la moral.
>elsen: comienza de5niendo el consecuente )la sancin) por!ue para 3l toda norma jurdica
tiene sancin )privacin de un bien). *ara 3l la imputacin es puramente lgica sin contenido
valorativo y con ello se distingue de la moral.
Es logicista )de la escuela de 1arburgo), es esc3ptico en 3tica )no se ocupa de los contenidos
sino de como se crea el dereco) y es formalista )por!ue se ocupa de las formas).
.eglas de dereco: son las aproposicionesa mediante las cuales la ciencia jurdica describe su
objeto !ue son las normas jurdicas. "on creadas por los juristas para comprender y describir el
dereco.
,ormas jurdicas: son creadas por actos jurdicos mediante los rganos y miembros de una
comunidad jurdica !ue tambi3n son los encargados de aplicarlas. Lstas prescriben necesaria y
fundamentalmente adeberes jurdicosa aun!ue indirectamente, por derivacin.
-a norma primaria asi + es, debe ser 'a e2presa 4nicamente el deber de sancionar !ue
corresponde al rgano encargado de aplicarlaB y el adeber jurdicoa se e2presa mediante va de
inferencia, concibiendo la conducta contraria a la !ue dice la norma primaria como antecedente
)D).
%tro aporte >elseniano: el ordenamiento jurdico:
/onstituye un todo, un sistema normativo gradualmente estructurado, de los cuales el superior
est integrado por normas constitucionales, intermedia, integrado por normas generales )leyes,
decretos)B y el inferior integrado por normas individuales )sentencias contratos).
Estado: es el orden jurdico de una comunidad cuando a alcanzado cierto grado de
centralizacin en el proceso de produccin y ejecucin de las normas jurdicas.
/.0$0/0"1% E$0/0"$+.
E"/UE-+ &E '+&E, ]` .epresentante: 8ustavo .adbruc.
$iene un impacto popular por ser el !ue re:ot los valores, por ello se lo consider
jusnaturalista, pero era juspositivista.
/entra su investigacin en el terreno a2iolgico. &escubre en el valor la condicin previa y
necesaria para el conocimiento de los ecos del ombre. El razonamiento de los ecos
jurdicos es posible solo a trav3s de los valores, !ue dan signi5cacin espec5ca al dereco.
/rtica al positivismo por ]` considerar !ue el error de 3ste es pretender reducir toda realidad
solo a lo fctico dejando de lado el valor y la idea.
"u 5losofa jurdica se caracteriza por ]` relativista. 9ue in:uenciado por Eeber.
El dereco ]` solo puede ser entendido como una realidad cuyo sentido est dado por una idea.
El eco e2iste como una obra umana, manifestacin de cultura. ),%).
&ereco: realidad !ue sirve a la justicia !ue es el valor jurdico o ideal del dereco.
+naliza el problema a2iolgico del dereco en funcin de los idearios polticos: distingue P
concepciones polticas:
0ndividualistas: prevalecen los valores de la personalidad. -a cultura es un medio para la
consolidacin de la personalidad, y el estado y dereco aseguran el progreso del individuo. 1eta
suprema: la libertad del ombre.
"upraindividualistas: prevalecen los valores colectivos. -a moralidad y cultura se subordinan al
Estado y &ereco. 1eta suprema: la nacionalidad.
$ranspersonalistas: prevalecen los valores de obra y de trabajo. -a moralidad, el dereco y el
estado son puestos al servicio de la cultura. 1eta suprema: integrar concretamente a la cultura.
b) El reali$mo jurdico2 $u$ di$tinta$ ,ertiente$' La 0ilo$o#a analtica2 caracter$tica$'
Su inOuencia en el cam&o jurdico.
REALISMO 64RP/ICO: +parece en el aFo NUSS. "urge como una reaccin a la corriente
predominante jusnaturalista o logicista continental europea.
-as corrientes logicistas consideran !ue el fenmeno jurdico pertenece a O mundos
antolgicamente diversos: regin ontolgica del adeber sera y del asera.
-as corrientes reales, tratan de deducir el fenmeno jurdico a mero eco, restan importancia a
la norma. -as caractersticas del realismo jurdico son:
N.6 Una actitud de reparo acia las normas, no una ciega con5anza en ellas.
O.6 -e interesa positivamente la sentencia dada por un juez, anteriormente mira al eco.
P.6 "e le da ms importancia a la norma individual )sentencia), al caso concreto !ue a la general.
Q.6 $iende a desentraFar lo !ue los jueces acen realmente y valorizan la interpretacin de los
ecos.
El realismo jurdico naci en pases !ue tienen como orden jurdico el /ommon -aZ.
En el mundo occidental e2isten O sistemas jurdicos:
N.6 a.omanistasa: EspaFa, 9rancia, 0talia, +lemania, pases de &er. /ontinental, son erederos del
dereco romano.
O.6 a0nglaterraa: por la relacin con el .eino Unido no tienen su origen en el dereco romano, son
pases del common laZ )jurisprudencia, costumbre).
-a principal fuente del dereco es la jurisprudencia y la costumbre. En ,orteam3rica se enseFa
el dereco del caso a la ley, al rev3s !ue ac.
El creador del realismo jurdico estadounidense fue %-07E. (%-1E". -a escuela norteamericana
se caracteriz por su e2tremismo en la empresa de atenerse a los ecos en los estudios
jurdicos. )-e interesa lo !ue los tribunales realmente acen). +5rman !ue:
N.6 El dereco se encuentra en constante cambio )la sociedad cambia ms rpido).
O.6 Es un medio para 5nes sociales.
P.6 El jurista debe observar lo !ue acen los tribunales y ciudadanos con prescindencia de !ue
debern acer.
(olmes pronunci una c3lebre conferencia )siglo pasado): ala senda de la leya o ael camino del
derecoa.
&ijo !ue asta aora los estudios de dereco se an enfocado mal, por!ue siempre el estudioso
se a puesto como ombre bueno.
%liver es terico: se re5ere a acciones indeterminadas y a sujetos indeterminados.
El dereco debe enfocarse desde el punto de vista del ombre malo por!ue esta posicin es ms
real. +l ombre malo lo !ue le interesa es concreto, !ue le va a pasar a 3l si ace tal cosa, con
ese enfo!ue tenemos !ue ver la norma.
(olmes dice !ue el dereco es una produccin !ue los jueces arn parte de la premisa a-a vida
del dereco no es lgica, sino e2perienciaa. -a ciencia jurdica solo es conocimiento sistemtico
de la conducta probable de los jueces. ,o es estrictamente sociolgico o psicolgico, sino una
especie de sntesis de ello, ms lgica, istoria, economa y poltica.
1odi5ca el punto de vista sostenido por la Escuela +naltica de jurisprudencia y el logicismo
jurdico. -imita la consideracin cient5ca solo a los fenmenos reales del &ereco.
/ueto .4a: para el realismo, la funcin del abogado es parecida a la del meteorlogo. Esto
signi5ca !ue nunca ay !ue asegurar el resultado de un juicio.
(olmes: para saber lo !ue los jueces arn tengo !ue tener en cuenta lo !ue icieron en casos
anteriores.
-os continuadores del realismo se dividen en O grandes grupos:
/orriente sociolgica: su representante es .%"/%E *%U,&, dice !ue para predecir lo !ue los
jueces arn tengo !ue tener en cuenta !ue en !ue tipo de sociedad est inmerso el juez, cual
es su entorno )sus ideas polticas, religin, etc.).
/orriente psicolgica: su representante es #E.%1E 9.+,>: parte tambi3n del principio de !ue el
dereco es la ciencia o el arte de predecir la conducta de los jueces. -a principal labor del
abogado centrarse as en un estudio circunstanciado de la personalidad del juez. -o 4nico !ue
acen las normas jurdicas es enunciar la posibilidad de !ue ciertos casos similares an de ser
decididos en un modo similar en el futuro. Ej.: si el juez tiene prejuicios contra los ombres con
barba, 3l se inclinar por a!uel ombre !ue no tiene barba.
Esto trae ciertas consecuencias:
N6 Una postura realista le da ms importancia a las normas individuales )sentencias) !ue a las
generales )leyes).
O6 -os realistas dicen !ue es ms importante el juez de primera instancia !ue los tribunales o
!ue la corte.
*or!ue los ecos se le presentan primero al juez de Nra instancia. Este movimiento fue tomado
por las distintas escuelas escandinavas.
.ealismo escandinavo: )distinto al realismo norteamericano) tiene grandes puntos de contacto
con el realismo norteamericano pero se diferencian por!ue no a dejado de lado el problema de
la normatividad, dando no solo referencia a los ecos, sino !ue se a ocupado en el problema
de la normatividad para tratar de reducirlo a una realidad.
.epresentantes:
%-07E. /.%,+: se dedica principalmente al anlisis ontolgico del dereco. )%ntologa: parte de
la metafsica del ser en general y de sus propiedades trascendentales). *lantea Q temas
fundamentales:
N. /ontenido y forma de las normas jurdicas:
/ontenido: toda norma jurdica se re5ere al comportamiento de la persona con la 5nalidad de
in:uir en sus acciones.
9orma: son declaraciones imperativas !ue pueden ser e2plicadas doctrinariamente.
O. 0ncorporacin de tales normas jurdicas a la realidad social:
P. 7erdadero signi5cado del &ereco, %bligaciones y vinculaciones con el sistema legal.
Q. .elaciones entre el dereco y la fuerza.
.%"": pretende disolver la antinomia )contradiccin) realidad )eco) 6validez )norma) en el
dereco, propia de la 5losofa jurdica actual, donde por un lado est:
6 una marcada orientacin realista considerado al dereco como un conjunto de ecos sociales.
EE.UU..
6 una posicin racionalista considerando al dereco como un sistema de normas vlidas.
"eg4n .oss la 5losofa jurdica contempornea tiende acia:
6 jusnaturalismo seguida por la ciencia jurdica tradicional, sin e2aminar la antinomia
)contradiccin).
6 o bien acia uno de los O elementos de 3sta. 7alidez o realidad, seguido por las escuelas !ue
contradicen la metafsica, como la realista sociolgica y la criticista en 7iena.
-a validez de las normas no es espec5camente lgica, sino !ue tambi3n e2presan la
racionalizacin de ciertas vivencias.
El realismo norteamericano es criticado por .oss, !ue evita el dualismo realidad6validez,
eligiendo uno solo de sus componentes: la realidad. *ara solucionarlo seg4n .oss ay !ue
mostrar !ue no es e2presin de puntos de vista opuestos irreconciliables, sino !ue sintetiza
elementos diferentes y reales del fenmeno jurdico.
9ilosofa analtica: es una 5losofa general !ue analiza los lenguajes y luego se aplica a la
5losofa jurdica.
"eg4n las corrientes analiza el lenguaje: 6 en general
6 el de los 5lsofos
6 el de los cient5cos.
/aractersticas:
+ntimetafsica: se ocupa solo de problemas !ue puedan veri5carse )por la razn o sentidos).
+ntiesencialista: no niega la esencia de las cosas, sino !ue no se ocupan de ellas, solo llaman a
las cosas ocupndose del lenguaje.
*arte del anlisis de problemas espec5cos: la 5losofa se re5ere a totalidades, en cambio los
5lsofos analticos parten del lenguaje analizndolos por problemas pe!ueFos espec5cos. Esta
caracterstica es tomada por la 5losofa jurdica.
Uso de la analtica en la 5losofa jurdica: tiene la importancia de acernos conocer los
problemas del lenguaje en el dereco, para no tener problemas en el signi5cado de las palabras,
ya !ue las normas estn escritas en el lenguaje com4n, y con la analtica e2traigo precisin para
de5nir.
-a contra es !ue la 5losofa parte del anlisis del lenguaje y se !ueda all. ,ace en el anlisis del
lenguaje y muere en el anlisis del lenguaje.
Es un buen instrumento, pero no puedo !uedarme solo con esto, sino !ue tengo !ue obtener
ms resultados.
$eora Egolgica: es la ms grande teorizacin sobre 5losofa del dereco en +m3rica -atina. 9ue
obra de /arlos /ossio, tiene P races 5los5cas fundamentalmente !ue coinciden con la 5losofa
!ue estaba de moda.
N6 una base de >ant donde funda la parte lgica.
O6 otra raz en la 5losofa de (usserl donde funda la parte ontolgica.
P6 la 5losofa e2istencialista de >yler, y otra importante la 5losofa jurdica de >iesen.
-a 5losofa del dereco es un anlisis de OT grado sobre la ciencia del dereco.
6 El jurista estudia su objeto 6 ontologa.
6 $ambi3n su es!uema de estudio 6 lgica jurdica formal.
6 "e pregunta acerca del conocimiento jurdico 6 lgica jurdica trascendental gnoseologa.
6 +2iologa.
/%""0% en estos Q temas ace aportes.
N6 En su ontologa ace el cuadro de los objetos siguiendo a (usserl, y ubica al dereco en los
objetos culturales egolgicos. El ombre y su conducta son el objeto y el valor !ue le da. )en
esto di5ere con >elsen)
O6 En materia de lgica jurdica formal tiene un es!uema: norma NT donde dado acto ilcito se da
la sancin y norma Ob el deber jurdico se deriva de 3ste. /ossio encuentra fallas, le da la misma
importancia al tramo de la norma !ue tiene la sancin y la !ue tiene el deber jurdico. ,o abla
de juicio ipot3tico sino de juicio disyuntivo.
P6 8noseologa: la diferencia entre la formal y la trascendental es la mayor o menor importancia
!ue se le da al objeto. 1ientras la norma fundamental tiene e2istencia en todos lados. /ossio
dice !ue cada pas le da contenido diferente a esta norma fundamental.
Q6 +2iologa: mientras >elsen e2cluye los valores de la $eora *ura por!ue los considera
irracionales relativos subjetivos. *ara /ossio se puede tener un conocimiento cient5co de los
valores, son racionales y se ocupa muco de ellos en la $eora Egolgica.
/orrientes analticas: )jus5losofa utilitarista)
0niciado por #E.E10+" 'E,$(+1 )NXQU6NUPO).
En su sistema 5los5co moral persigue las nociones de placer y dolor a trav3s de un anlisis
integral de la naturaleza umana formula: principio de inter3s todo individuo al pretender una
utilidad tiende en general a alcanzar el placer y eludir el dolor )e!uivale al principio de la
felicidad). El placer es el 5n supremo de la vida.
1s tarde "$U+.$ 10-- prosigui la tesis de 'entam y completa la sistematizacin de la teora
utilitarista. *ara 3l el placer es la cualidad necesaria para motivar la voluntad umana.
+grupa los placeres en especies y determina la mayor jerar!ua de unos )intelectuales6afectivos)
sobre otros )sensibles).
Escuela analtica de la jurisprudencia: iniciada por +U"$0, dividi al estudio del dereco en P
partes.
#urisprudencia general: su objeto era analizar los elementos comunes de los diferentes objetos
de dereco y establecer conceptos fundamentales del dereco.
#urisprudencia particular: estudia al objeto de dereco determinado en su singularidad istrica.
/iencia de la legislacin: desarrolla y e2amina los principios !ue el legislador debe conocer y
aplicar para acer leyes justas.
&E.E/(% o normativa impuesta por una voluntad organizadora de un soberano. -as normas
jurdicas son la e2presin de ese mandato, el dereco consistira en el deber del individuo en
cumplir ese mandato.
&E'E.E" y 1+,&+$%":
6 primarios: dirigido e impuestos a los individuos.
6 secundarios: a los funcionarios !ue deben sancionar cuando los primarios no se cumplen.
-a parte esencial de una ley: imperativo lo !ue e2presa mandatos.
c) /i$tinta$ direccione$ del &en$amiento jurdico en la Ar!entina' El iu$naturali$mo'
La$ idea$ naturali$ta$2 Al*erdi' La Neoe$cola$tica' La Teora E!olo!ica y $u$
$e!uidore$' La$ direccione$ analtica$' El triali$mo jurdico' La$ idea$ iu$#lo$o#ca$ en
el 5m*ito de la 4ni,er$idad Nacional de La .lata.
/ossio fue uno de los mayores e2ponentes de la ius5losofa en argentina. /omenz a difundir en
los aFos QW la obra de (ans >elsen, $eora *ura del &ereco. 9ue docente de la ctedra 9ilosofa
del &ereco en el PM en la U,-*. $ambi3n fue profesor en la U'+, a partir de all comenz a
sentar la $eora Egologica. En -a *lata se formo un primer grupo de discpulos, entre los !ue
5guran /opello, 'orga, #uan /arlos "mit y +ristegui. 1ucos de ellos como alumnos de la
materia. -a concepcin egologica del dereco nace en NSQN en la U,-*, absorbiendo los
fundamentos de la $eora *ura y se desarrollo como un intento de complementacin critica. -a
teora egologica se dedico a analizar la relacin entre la norma y la conducta, entendiendo a
esta 4ltima como el objeto de paciencia jurdica. -a ciencia del dereco no conoce normas sino
conductas, y no cual!uier conducta, sino conducta en interferencia intersubjetiva en su libertad
de creacin. El aFo NSQS represento un importante ito en nuestro pas. (ans >elsen visito la
argentina y dio conferencias en 's. +s y el OP de agosto visito la U,-*. "u presencia le brindo
una nueva dimensin a la $eora *ura del &ereco, !uedando marcadamente establecido el per5l
distintivo entre la teora pura y la egologica.
/opello, discpulo y continuador de /ossio, en su libro <-a sancin y el premio en el dereco=,
efect4a un anlisis del carcter del premio jurdico y de la sancin, criticando a !uienes
pretenden asimilar ambos, basndose en un concepto claro y e2acto de la estructura normativa.
/oncluye !ue es un error asimilar a la sancin con el premio re5ri3ndose a este 4ltimo como una
sancin premial, o sostener !ue la sancin pueda ser g3nero com4n de las especies de pena y
premios.
'orga, estuvo tambi3n a cargo de la ctedra 9ilosofa del &ereco en -a *lata, orientando su
pensamiento dentro de la lnea neoJantiana, inclinndose por aspectos a2iolgicos y
sociolgicos de la teora del dereco. +dvierte !ue la dinmica propia del acontecer umano es
creadora de una realidad valiosa y en ella se dan valoraciones plenamente vigentes y e5caces y
otras menos vigentes y e5caces. "ostiene !ue los valores, la valoracin, y dentro de esta ultima,
la vigencia, la e5cacia y la efectividad, son elementos !ue integran el acontecer social como
eco del ombre, veri5cables en la e2periencia cotidiana.
#ulio /esar /ueto .ua, profesor destacado de la U'+ y de la U,-*, fue formado originariamente
en las ideas >elsenianas y egologicas, adicionando una preocupacin por la tarea creadora de la
funcin judicial, dedicndose al estudio del common laZ.
+bel #avier +ristegui, enseFo 9il. &el &ereco en la U,-*, se nutri de la teora de /arlos /ossio,
efectuando una importante critica a la misma en su libro <%posiciones fundamentales a la teora
egologica del dereco=, partiendo de la base de considerar al dereco como una realidad
e2istencial del ombre fundada en una ininterrumpida actividad de co6programacion de la vida
societaria !ue busca la realizacin de la justicia a trav3s de la interrespetuosidad de los valores
jurdicos.
1aria $eresa -pez y Elisa 13ndez, representante de la continuacin de la lnea Jelseniana,
profesoras de 0ntroduccin al &ereco, difundieron las ideas de la $eora *ura.
-pez desarrollo un realismo umanista seg4n el cual resulta imposible desvincular a la ciencia
jurdica de los planteos a2iolgicos. /ritico tambi3n al relativismo empirista pues siempre
considero !ue no se puede prescindir del concepto de valor absoluto. *ara ella se torna abstracta
la discusin sobre si el valor es, o vale, pues para ella el valor esta siempre presente en el
dereco como producto del ombre. "ostiene !ue la justicia consiste en la conformidad de los
contenidos normativos con las e2igencias del ser.
Elisa 13ndez se proyecta acia el dereco como realidad sociocultural. *or lo mismo !ue es una
realidad sociocultural, todo ordenamiento jurdico participa necesariamente de las
caractersticas propias del acer umano. A por lo tanto su e5cacia permanece constantemente
sujeta y condicionada a la esfera estimativa de la voluntad y la libertad de los ombres. $odo
orden jurdico positivo es una manifestacin o funcin poltica de la voluntad umana.
Esta gran vocacin de integracin de corrientes de pensamiento se puso de mani5esto en el
*rimer /ongreso 0nternacional del 9ilosofa del &ereco en nuestro pas, en octubre de NSUO,
bajo el lema nada vincula con mayor fuerza a los ombres !ue la fuerza del pensamiento. "in
lugar a dudas este /ongreso represento, junto con la visita de >elsen en NSQS, uno de los ms
relevantes ecos de la istoria de la 9ilosofa y $eoras #urdicas en nuestro pas. +s se
conformo durante los 4ltimos XW aFos el per5l del pensamiento ius5loso5co de la U,-*.