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CONTRATOS TIPICOS EL PACTO DE RETROVENTA Y EL PACTO COMISORIO

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.Luis Eduardo Daz Saldaa Pgina 4

Luis Eduardo Daz Saldaa
1

Introduccin
Nuestra legislacin peruano vigente, acoge en su seno a dos instituciones jurdicas
distintas, regulados en distintos dispositivos normativos, por lado el pacto de retroventa en
el contrato de compraventa regulado en el cdigo civil, y por otro lado, el pacto comisorio
regulado en la ley N 28677, es as, como surge la presente investigacin, que es un estudio
sobre el pacto de retroventa es una modalidad del pacto de comisorio dentro de los
planteamiento doctrinarios y legales.
El propsito principal de estas pginas es analizar, definir y describir las cada
institucin jurdica, inmerso dentro del derecho civil peruano. Y con esto a su vez; advertir
propuestas a nuestro legislador, sobre la reformulacin de cada una de estas instituciones,
en el marco de un derecho, donde los valores y las buenas costumbres son de trascendencia.
La presente investigacin est dividida en tres partes; la primera parte contiene el
planteamiento de investigacin, en el cual se especifica, la formulacin del problema, el
objeto de estudio, los objetivos, justificacin, hiptesis y la metodologa empleada; la
segunda parte contiene, el marco terico, y que a la vez comprende tres captulos, el
primero sobre el pacto de retroventa, el segundo el pacto comisorio y el tercero en lo
concerniente a las delimitaciones entre uno y otro pacto, se ha desarrollado teniendo en
cuenta los planteamientos doctrinarios y legales, sus caractersticas, su naturaleza de cada
institucin y finalmente las conclusiones y lista de referencias del estudios realizado.
Finalmente, queremos expresar que, se deja el presente trabajo a la entera
consideracin y disposicin crtica del lector, declarando del mismo modo, nuestra entera
responsabilidad por todo cuanto se exponga y manifieste en la amplitud de estas pginas.




1
Estudiante de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Cajamarca.
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I. PLANTEAMIENTO DE LA INVESTIGACIN.

1.1. Antecedentes.

La gnesis del presente trabajo est implicada en el desarrollo de la Ctedra
de Contratos Tpicos, de la que, en virtud de su incidencia, tuvo motivo y origen
la presente investigacin. Queriendo ser especficos en nuestro discurso,
queremos expresar, en trminos generales, que la presente investigacin jurdica
incurre al trato de cuestiones analgicas (pacto de retroventa y pacto comisorio)
en al amplio y polismico campo temtico en lo concerniente a los pactos que
pueden ser integrados en el contrato de compraventa.

La materia el presente estudio, tiene su fuente en las ideas de los maestros:
De La Puente y Lavalle, en su obra titulada: estudios sobre el contrato de
compraventa publicada en el ao 1999, especficamente en la pgina 242 que a
la letra dice: mediante la compraventa con pacto de retroventa el comprador
hace suyo el bien por el precio pagado si es que el vendedor no restituye dicho
precio dentro del plazo sealado, burlndose de la prohibicin del pacto
comisorio (regulado en los artculos 1066 y 1111 del cdigo civil)2 y
Guillermo Borda, en su obra titulada: tratado de los derechos civiles contrato.
Tomo I, publicado en el ao 1999, que en la pgina 327: Aunque tericamente
se puede concebir un contrato de venta sincero, en el que el vendedor se reserva
la facultad de recuperar el dominio, en la realidad econmica estos pactos
encubren siempre o casi siempre un prstamo de dinero; la venta funciona como
garanta de que la suma ser devuelta; Es un arma poderosa en manos de
prestamistas inescrupulosos, que imponen al deudor condiciones leoninas y que
tienen, en estos contratos un procedimiento que muchas veces les permite
quedarse con bienes importantes por un precio mnimo.(el subrayado es
nuestro).

Hoy en dia, nuestra legislacin Nacional, a travs de la ley de garanta
mobiliaria, ley N 28677, publicado el 01 de marzo del 2006 en el Diario
Oficial el Peruano; en su artculo 53 regula el pacto comisorio, derogando los
artculos 1055 al 1090 de cdigo civil de 1984, en que prohiba el pacto
comisorio (art. 1066).

Entonces, de las ideas esbozadas de los maestros Manuel De La Puente y
Guillermo Borda, por un lado; y por otro lado, la regulacin del pacto comisorio
en nuestra legislacin peruana, ha dejado al margen varios cuestionamientos e

2
El agregado entre parntesis es nuestro.
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incertidumbres, tanto a los jueces como abogados; en lo concerniente al pacto
de retroventa y el pacto comisorio.

Los temas jurdicos, especialmente en los contratos tpicos, no solo se debe
partir de los problemas que causan las normas o las instituciones jurdicas; sino
desde la realidad misma. En esta lnea de ideas, hoy en da nuestras sociedades,
no son ajenas a las polticas del sistema capitalista; en la que el dinero es
indispensable y las necesidades son cada vez mayores, las personas ante el
requerimiento de este tan deseado dinero y al tener necesidades que solo
puede satisfacerla teniendo el recurso monetario, acude a hacer contratos de
compraventa con pacto de retroventa, con el fin de no vender definitivamente su
bien. Con dicho pacto, tiene la posibilidad de recuperar el bien cancelando el
precio al comprador y ste devolviendo el bien, antes del plazo de vencimiento,
hasta ah no ha surgido ningn problema. Pero, distinto ser, cuando vencido el
plazo, el vendedor encontrndose en la imposibilidad de cancelar el precio y de
recuperar el bien; siendo un plazo de caducidad (extingue el derecho y accin)
deja en propietario irrevocable al comprador, estando en un estado de
indefensin el vendedor de recuperar su bien.

En el plano de la realidad, se celebra contratos de compraventa con pacto de
retroventa, tal vez en muchos casos respetando la finalidad del pacto de
retroventa, pero en la mayora se celebra disfrazando un prstamos de dinero
(que por lo general las cantidades son menores al valor del bien) y a
vencimiento del plazo sealado, se incumple con dichas prestaciones, surgiendo
problemas en cuanto al valor del bien y la cantidad de dinero recibido,
hacindose inmorales y usureros dicho pacto (fraude a la ley).

Hoy en nuestra legislacin vigente, se recoge el pacto de retroventa en los
contratos de compraventa y el pacto comisorio en las garantas mobiliarias, sta
integracin permite disear otra concepcin a la teora general de las
obligaciones y as mismo a los contratos. Esto, nos ha permitido y urgido
estudiarla tanto el pacto de retroventa y el pacto comisorio, que en las pginas
subsiguientes disiparemos los elogios y crticas de cada institucin.

En tal materia, puntualizando ya, nuestra investigacin se enmarca dentro
del anlisis y la descripcin del pacto de retroventa en el contrato de
compraventa, pacto cuya clasificacin media y se debate entre: o ser una
modalidad del pacto comisorio, o ser un pacto que encubre el pacto
comisorio, o en todo caso es un pacto en puridad del contrato de
compraventa. Esto; segn los tpicos legales doctrinarios.

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1.2.Formulacin del problema.

Cules son los fundamentos doctrinarios y legales que delimitan o
vinculan al pacto de retroventa con el pacto comisorio en nuestra
legislacin vigente?

1.3.Objetivos.

1.3.1. Objetivo general.
Precisar los alcances jurdicos y doctrinarios que ataen al pacto de
retroventa en el contrato de compraventa y el pacto comisorio,
delimitando desde el derecho pensado si es una modalidad o ser
instituciones distintas.

1.3.2. Objetivos especficos.
Describir y analizar la relacin existente entre el pacto de
retroventa y el pacto comisorio dentro de la legislacin peruana.

Determinar los alcances del pacto comisorio dentro de los
contratos de compraventa con pacto de retroventa, as sus
restricciones y limitaciones desde el punto de vista terico y real.

Explicar las razones jurdico doctrinarias, que motivan la
integracin al nomen iuris de ambas instituciones (pacto comisorio
y pacto de retroventa)

1.4.Justificacin.

La importancia de este trabajo, radica en que, su realizacin permite identificar,
analizar y ordenar las instituciones (pacto) que pueden incluir en el contrato de
compraventa, principalmente el pacto de retroventa y sus efectos que causa (la
retencin del bien por la falta de pago del precio) en el plano de la realidad.
Por otro lado, permitir tambin, ordenar nuestra legislacin en el recojo de
instituciones que no sean contradictorias, en aras de conservar instituciones que
conserven y no trasgredan la moral, las buenas costumbres que son pilares de
nuestro ordenamiento jurdico, por otro lado, frente a un sistema capitalista, en
la que el dinero se hace indispensable y las necesidades cada vez ms grandes,
con el objeto de adecuar y conservar la igualdad jurdica, en trminos de
seguridad jurdica.

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As mismo, la presente investigacin concentra la importancia de que, a partir de
ella, se puedan canalizar propuestas (sistematizacin) y/o advertir propuestas
que logren ser medios para superar la crisis de funcin y de funcionalidad de
nuestra legislacin nacional peruana; con el propsito de asegurar un espritu de
moralidad, buenas costumbres, seguridad jurdica, haciendo ms asidua la
aplicacin del derecho que, en tiempos modernos, nos est siendo ms esquiva y
conducindonos a un fragoso campo de anarqua y entropa jurdica y social.

1.5.Marco terico doctrinario.

Viniendo de las lneas anteriores, queremos aducir pues, que stas se sustentan
en estudios realizados por destacados juristas, bastar y sobrar con mencionar a
personalidades como Castillo Freyre, Manuel De La Puente, O. Parodi,
Lorenzetti, Carlos Ghersi, Albaladejo, Diez Picazo, entre otros, todos ellos
reconocidos juristas del derecho civil tanto nacional como extranjeros, en los
cuales iremos a basarnos para justificar lo que proponemos

1.6.Hiptesis.

A pesar que el pacto de retroventa se encuentra dentro de los pactos que
integran el contrato compraventa, no cabe duda, que sus efectos al
vencimiento del plazo, son efectos propios de un pacto comisorio.

Existe una regulacin independiente de cada institucin (pactos), pero,
ante el incumplimiento, en el plano de la realidad sus efectos son los
mismos.

En la praxis, y, teniendo un plazo de cumplimiento, lmite para que pueda
producir o no producir sus efectos propios, por un lado, y por otro lado,
ante el incumplimiento por parte del deudor (o vendedor) ante el acreedor
(o comprador), en el plazo sealado o pactado por las partes, en caso del
pacto de retroventa cumplido el plazo legal, el acreedor (o vendedor) se
queda como propietario irrevocable del bien. Como se observa que ante el
incumplimiento, ambas instituciones inducen inductivamente que el
pacto de retroventa es una modalidad de pacto comisorio.

1.7.Metodologa.
El proceso de investigacin es realizado a partir de observaciones en
profundidad, as como tambin, como en la recopilacin de informacin en base
documentaria , revisin de textos, revistas, informes ; sobre todo de carcter
doctrinario, en acopio para brindar conclusiones vlidas.
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II. MARCO TERICO

CAPTULO I

PACTO DE RETROVENTA.

1. Antecedentes histricos.

El acto de retroventa, se remonta desde tiempos muy antiguos, en la biblia
seala, levtico se dice: el suelo no se vender a perpetuidad por que la
tierra es ma, porque vosotros sois inmigrantes y alojados mos. En todo el
territorio de vuestra propiedad concederis el derecho a rescatar la tierra.
De igual manera el derecho romano, no es ajeno al pacto, llamndolo
pactum de retrovendendo y hoy en dia tambin nuestra legislacin como
otras legislaciones acogen el pacto de retroventa en los pactos que integran
el contrato de compraventa.

2. Definicin.

En virtud del principio de libertad contractual, el contrato de compraventa,
considerado por muchos como el contrato civil de mayor importancia, puede
contener ciertos pactos o condiciones que modifican los efectos normales del
mismo. El Pacto de Retroventa no es ms que una variacin al contrato de
compraventa, con efectos diversos a ste. Dicho contrato (Pacto de
Retroventa), est regulado brevemente en los artculos del Cdigo Civil que
van del 1586 al 1591.

La doctrina ha definido de diversas maneras al Pacto de Retroventa. As por
ejemplo, se encuentra la siguiente definicin que hace Manuel Albaladejo ha
definido Pacto de Retroventa como aquel por el que el vendedor se reserva
el derecho de recuperar la cosa vendida. En principio, para ello adems, de
cumplir con todo lo que se hubiere pactado, ha de reembolsar al comprador
el precio, los gastos necesarios y tiles hechos en aqulla, los ocasionados
por el contrato, y, en general cualquier otro pago legtimo hecho para la
venta
3
.


3
ALBALADEJO, Manuel. 1977. Derecho Civil II. Derecho de Obligaciones. Cuarta Edicin Volumen II..
Barcelona, Espaa: LIBRERA BOSCH. Pg. 72.

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En el mismo sentido, el tambin reconocido tratadista Luis Diez Picazo,
utiliza una definicin similar a las anteriores, al indicar que: El retracto
convencional, llamado tambin Pacto de Retro, es una convencin nsita en
un contrato de compra venta por la que el vendedor se reserva el derecho de
recuperar la cosa vendida, pagando el precio de venta y los dems gastos
4
.
Lapuente y Lavalle seala, que por la retroventa se reserva el vendedor la
facultad de recobrar la cosa vendida devolvindole el precio, adems, seala
que el vendedor adquiere el derecho de resolver unilateralmente el contrato,
por la cual la facultad de recobrar del bien, no proviene directamente de la
retroventa, sino de la resolucin del contrato de compraventa
5
.
Es menester sealar que nuestro cdigo civil recoge por un lado el pacto de
retroventa y por otro, el pacto de retracto, siendo los pactos distintos, y
queremos sealar de manera sucinta algunas diferencias, entonces en el
pacto de retroventa los sujetos son los mismos, en cambio en el pacto de
retracto, una tercera persona en virtud de la ley se subroga en el lugar del
comprador. En el pacto de retroventa es convencional, en cambio el pacto de
retracto es la ley determina quienes tienen derecho al retracto.

3. Naturaleza jurdica.

El tratamiento sobre la naturaleza jurdica del pacto de retroventa, ha sido
objeto de muchas teoras, para el cumplimiento con nuestro propsito,
solamente sealaremos, la teora que nuestro legislador ha acogido de
acuerdo con los tratadistas peruanos; as De La Puente y Lavalle, seala
que, la mejor teora que explica la naturaleza jurdica del pacto de retroventa
es la que considera como una condicin resolutoria potestativa
6
adherida al
contrato de compraventa.
7
(Subrayado es nuestro)

4. Funcionamiento del pacto de retroventa.

4
DIEZ PICAZO, Luis y GULLON, Antonio. 1978. Sistema de Derecho Civil. Volumen II. Madrid:
EDITORIAL TECNOS., pg. 245.

5
DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. 1999. Estudio sobre el contrato de compraventa. Lima Per:
Gaceta jurdica.; pg. 234.

6
Establece Manuel De La Puente, que gran parte de los autores a quienes pueden citarse como
NANRESA, CASTAN, GARCA CANTERO, REZZONICO, BIANCA, CARPINO, CASTAEDA y ARIAS-
SCHREIBER, opinan que el pacto de retroventa est sujeto a una condicin resolutoria potestativa,
basndose su opinin que dicho pacto es una requisito accidental de la compraventa, esto es, de
aquellos que ni son esenciales, ni se presumen, sino que es menester que los contratantes
expresamente lo creen para que tenga vida legal.

7
DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. ob. cit. pg. 238.
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4.1.facultad del vendedor de recuperar el bien vendido.

Esta facultad nace del propio pacto y en principio no es necesaria accin
judicial para ejercerla. Para ello basta la declaracin de la voluntad del
vendedor frente al comprador (que puede ser en forma oral o escrita, en
documento privado o pblico), as como el cumplimiento de las obligaciones
que el pacto establece (devolucin del precio, pago de gastos y ciertas
mejoras). Sin embargo, los problemas podran darse en cuanto a la prueba de
esa declaracin de voluntad, en el caso de que el comprador la niegue. Para
tales efectos, cualquier tipo de prueba ser de ayuda para probar la
declaracin de voluntad del vendedor. (Artculo 1588 CC)

4.2.Tradicin del bien.

La entrega del bien vendido es la obligacin ms importante del vendedor
derivada del contrato de compraventa. Dentro del pacto de retroventa, es
fundamental que el vendedor haga la transferencia real de la cosa vendida al
comprador. Si vendido el bien con pacto de retroventa no se da la posesin
al comprador, ni ste la exige, un juez podr considerar la posibilidad de que
esa operacin o negocio sea slo aparente, y que en la realidad se est
ocultando un prstamo mercantil (prstamo de dinero)

4.3.Restitucin del precio, y devolucin del bien.

En principio el precio que debe pagar vendedor al comprador para recuperar
la cosa, es el que ste ltimo pag por la cosa adquirida. Sin embargo, no se
ha admitido aumentos o disminuciones en el precio de venta, por la
resolucin del contrato, pero si puede aumentar el precio por la conservacin
valor adquisitivo del bien. Entonces, se prohbe que el comprador del bien
haga pagar un adicional o ventaja por la resolucin del contrato,
protegiendo que dicho pacto sea una operacin usurera.

4.4.Reembolso de los gastos y mejora.

Como ya se mencion anteriormente, aparte de la restitucin del precio de
venta que debe realizar el vendedor a favor del comprador, adems, se le
debe reembolsar al comprador los gastos y todo otro pago legtimo hecho
para la conservacin del bien, como por las mejoras necesarias y por
aquellas que han aumentado el valor de la cosa hasta el monto de ese
aumento.
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4.5. Derecho de retencin.

El Cdigo Civil en el artculo 1588 CC, establece (el tercer prrafo del
citado artculo) especficamente que el comprador puede retener el bien
hasta que el vendedor le pague o reembolse, las mejoras necesarias o tiles;
cabe sealar que no se ha establecido, si el derecho de retencin, funciona
cuando en cuanto al precio, pero creemos que s, sera factible el dercho de
retencin, aunque el cdigo no lo diga expresamente, considerando que
dicho pacto tiene como finalidad recuperar el bien.

4.6.Trmino o plazo.

El tema del plazo es de suma importancia para nuestro trabajo, por la que, de
manera detallada, analizaremos que tipo de plazo, si es de caducidad o de
prescripcin y especficamente cuales son los efectos del plazo.

A. Concepto de plazo.

Guillermo Cabanellas, define al plazo como tiempo o lapso fijado para
una accin. Vencimiento del mismo o trmino propiamente dicho
8
. Para
Manuel Osorio, define como el espacio de tiempo que la ley unas veces,
el juez en otras o las partes interesadas fijan para el cumplimiento de
determinados hechos jurdicos, generalmente de carcter civil o procesal.
Couture lo define como medida de tiempo sealada para la realizacin
de un acto o para la produccin de sus efectos jurdicos. Dentro de ese
concepto tiene dos interpretaciones opuestas, por cuanto unas veces sirve
para sealar el momento desde el cual una obligacin puede ser exigida,
y otras para establecer la caducidad de un derecho o su adquisicin.
9


B. El plazo del pacto de retroventa: es de caducidad o prescripcin.

El maestro Manuel De La Puente, seala que el plazo del pacto de
retroventa es un plazo de caducidad.
10
Y la caducidad es una institucin

8
CABANELLAS DE TORRES, Guillermo. 2010. Diccionario jurdico elemental. actualizado corregido y
aumentado. 14 ed. Lima Per: EDITORIAL HELIASTA., pg. 306.

9
OSSORIO, Manuel. s.f. Diccionario de Ciencias Jurdicas Polticas y Sociales 1 Edicin Electrnica.
Guatemala: DATASCAN, pg. 733
10
DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. ob. cit. pg. 254.
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que pude definirse como la extincin de los derechos por el simple
transcurso del tiempo concedido para su ejercicio. La caducidad opera de
forma automtica y no es susceptible de interrupcin. En la caducidad la
limitacin temporal nace con el derecho mismo.

Los maestros Castillo y Parodi, definen a la caducidad como el
instrumento mediante el cual el transcurso del tiempo extingue el
derecho y la accin correspondiente, en razn de la inaccin de su titular
durante el plazo prefijado por la ley o la voluntad de los particulares ()
la caducidad es automtica.
11
Entonces, en el pacto de retroventa,
considerado como un plazo de caducidad sus efectos son automticos,
es decir se produce vencido el ultimo dia del plazo.

En consecuencia, el plazo o trmino del Pacto de Retroventa est
claramente regulado en el artculo 1588 del Cdigo Civil. Como bien
indica dicho artculo, el plazo de un Pacto de Retroventa puede ser
acordado libremente por las partes, sin embargo, el mismo no puede
exceder de dos aos para bienes inmuebles y un ao para bienes
muebles. Si no se indica plazo para la ejecucin del Pacto de Retroventa,
se entiende que el plazo queda establecido en el mximo. Si las partes
fijan o indican un plazo mayor a los plazos mximos (dos aos en bienes
inmuebles y un ao en muebles), de igual manera el plazo queda fijado
de pleno derecho.

C. Efectos del plazo de caducidad en el pacto de retroventa.

Por el solo transcurso del plazo sealado para ejercitar la retroventa, se
pierde tal derecho. Como hemos determinado, que dicho plazo es
perentorio o de caducidad, no pudiendo ser interrumpido o extendido.

Una vez transcurrido el plazo legal, que el artculo 1588 del C.C. el
vendedor si no cumple con la devolucin del precio del contrato de
compraventa, pierde el derecho y la accin; quedndose el comprador
como propietario del bien, que no es ms que una modalidad de pacto
comisorio, no queremos adelantar nada, sobre esto, ya que, luego
veremos con ms detalle.


11
CASTILLO FREYRE, Mario y Felipe Osterling Parodi. Todo prescribe o caduca, a menos que la ley
seale lo contrario. Publicado en Derecho y Sociedad. Ao XV, n 23, Lima: Revista PUCP, diciembre del
2004., pg. 121.
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CAPTULO II

PACTO COMISORIO.

1. Antecedentes del pacto comisorio
12
.

Sus orgenes se encuentran en el contrato de compraventa
13,14
en Roma,
donde se contemplaba la posibilidad de agregar pactos lcitos al contrato,
siendo uno de los pactos tpicos el de la lex commissoria.
15,16
lex se
consideraba como pacto, este pacto permita al vendedor reservarse la
facultad de tener por resuelto el contrato, con restitucin de la cosa, si en un
plazo determinado el comprador no cumpla con su obligacin
17.
En nuestro
sistema jurdico peruano, el pacto comisorio, ha tenido una tradicin
prohibitoria de dicho pacto, as en el cdigo civil de 1936, en su artculo
1002, estableca: aunque no se pague la deuda el acreedor no puede
apropiarse de la prenda por la cantidad prestada, es nulo el pacto que se

12
Queremos dejar en claro al lector, que para el cumplimiento de los objetivos propuestos en esta
investigacin, nos limitaremos solo en sealar cuestiones relevantes en cuanto a los antecedentes
histricos, sealaremos lo concerniente al derecho romano y la regulacin del pacto comisorio en
nuestra legislacin peruana.

13
Es posible encontrar originalmente a la lex commissoria en el pignus, dado que al pignoratario no le
es posible satisfacer con la cosa pignorada su derecho, se recurre a pactos mediante los cuales el
pignorante renuncie a sus acciones y permita que el pignoratario cubra la deuda con la prenda. En este
sentido, la lex commissoria permite acordar que el pignorante renuncie a reclamar la cosa si no cumple
su obligacin al vencimiento de sta. Sera una venta con entrega inmediata del bien vendido, pero
condicionada su validez al no cumplimiento de determinada obligacin. Francisco Samper Polo,
Derecho Romano, Santiago, Ediciones Universidad de Chile, 2004, p. 312. Tambin en cuanto a ser
previo el pacto comisorio pignoraticio, Alberto Burdese, Lex commissoria e ius vendendi nella fiducia
en el pignus, Torino, G. Giappichelli, 1949, p. 10.
14
La evolucin histrica del pacto comisorio en el Derecho Romano e intermedio, as como su recepcin
en la codificacin civil espaola, para el pignus aparece en Manuel Ignacio Feliu Rey, La prohibicin del
pacto comisorio y la opcin en garanta, Madrid, Civitas, 1995, pp. 33-65.
15
GUZMN BRITO, Alejandro, 1996.Derecho Privado Romano, tomo ii. Santiago, EDITORIAL JURDICA
DE CHILE, pg. 152.
16
Digesto 18.3.2, ElDigesto deJustiniano, tomo i, versin en castellano por Alvaro D'Ors, Francisco
Hernndez Tejero, Manuel Garca-Garrido, Pablo Fuenteseca y Jess Burillo, Pamplona, Aranzadi, 1968,
pp. 675-676.
17
Incluso, poda reclamarse la devolucin de los frutos, la indemnizacin de los deterioros y daos
causados en la cosa, y establecer que quedara en manos del vendedor lo que se dio en concepto de
arras. Estos efectos mencionados por Luca Hernndez-Tejero, la llevan a sostener el carcter penal de
la lex commissoria. Luca Hernndez-Tejero, "Pactos aadidos a la compraventa", en Arnaldo Biscardi y
otros, Derecho romano de obligaciones. Homenaje al profesor Jos Luis Muga Gener, Madrid, Centro de
Estudios Ramn Areces, 1994, p. 565.
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celebre contra esta prohibicin y nuestro el cdigo de 1984, en su artculo
1066, que a la letra deca: aunque no se pague la deuda, acreedor no puede
apropiarse del bien prendado por la cantidad prestada. Es nulo el pacto en
contrario. Actualmente, el pacto comisorio, es regulado en la Ley N
28677, ley de garanta mobiliaria, vigente desde el 30 de mayo de 2006.
Quien deroga al artculo 1066 del cdigo civil de 1984.

2. Concepto del pacto comisorio

La ley no define al pacto comisorio, por lo que, trataremos de dar una
definicin, recogiendo algunas definiciones dadas por la doctrina jurdica:
Sobre la definicin de pacto comisorio, Messineo establece: Este pacto consiste
en establecer o comisorio entre las partes que, en defecto del pago del crdito en
el trmino fijado, la propiedad de la cosa hipotecada o dada en prenda pasa al
acreedor sin necesidad de asignacin por parte del juez y excluyndose que la
cosa se enajene para la satisfaccin de los derechos del acreedor sobre el
producto.
18


Guillermo Borda, establece que, se llama pacto comisorio la clusula que
permite a los contratantes reclamar la resolucin del contrato cuando una de
ellas no ha cumplido con las obligaciones a su cargo. En el derecho romano el
principio era que las partes slo podan reclamar el cumplimiento del contrato;
slo cuando las partes pactaban la lex commissoria podan pedir la resolucin.
19


Se ve entonces que el pacto comisorio se da cuando en un contrato bilateral
las partes acuerdan previa y expresamente que ante el incumplimiento del
deudor, el acreedor podr apropiarse la garanta como alternativa de pago o
satisfaccin de sus intereses. En palabras de Carlos Ghersi, es un pacto que
constituye un remedio de proteccin al que cumple de buena fe con sus
obligaciones
20
. Si bien es claro que la aplicacin del pacto comisorio es
producto de la resolucin contractual por el incumplimiento de la obligacin del
deudor, lo que lo diferencia de la figura de la resolucin es que mediante el
pacto comisorio el acreedor se ve resarcido y satisfecho pese al incumplimiento
del deudor, mediante la apropiacin o venta del bien dado en garanta.

18
MESSINEO, Francisco. 1955 Manual de Derecho Civil y Comercial. Tomo IV. Ediciones Jurdicas
Europa Amrica, Buenos Aires, Argentina. Pg. 81-82

19
BORDA, Guillermo .1999.Tratado de Derecho Civil contratos. Tomo I: ABELLEDO PERROT., pg.
298.
20
GHERSI, Carlos Alberto.1998. Contratos Civiles y Comerciales. Parte General y Especial . Tomo I, 4ta
edicin. Bs. As.: ASTREA, pg. 323.

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3. Ley de garantas mobiliarias: integracin del pacto comisorio.

Celi Arvalo, establece que el tema de garanta mobiliaria se encuentra ligada a
una garanta real como es la prenda.
21
Arvalo define a la prenda como el
derecho real de garanta que se constituye sobre bienes muebles, mediante la
entrega al acreedor o a un tercero. La prenda otorga al acreedor los derechos de
retencin, venta del bien y preferencia en el cobro del crdito
22


3.1.Concepto de garanta mobiliaria.

Segn el artculo 3 de la Ley, la garanta mobiliaria es la afectacin de
un bien mueble mediante un acto jurdico, destinada a asegurar el
cumplimiento de una obligacin. La garanta mobiliaria puede darse con
o sin desposesin del bien mueble. En caso de desposesin, puede
pactarse la entrega del bien mueble afectado en garanta al acreedor
garantizado o a un tercero depositario.
La garanta mobiliaria comprende, salvo pacto distinto, la deuda
principal, los intereses, las comisiones, los gastos, las primas de seguros
pagadas por el acreedor garantizado, las costas y los costos procesales,
los eventuales gastos de custodia y conservacin, las penalidades, la
indemnizacin por daos y perjuicios y cualquier otro concepto
acordado por las partes hasta el monto del gravamen establecido en el
acto jurdico constituido.

El pago derivado de la ejecucin de la garanta mobiliaria se imputar al
capital, los intereses que devengue, las primas del seguro pagadas por el
acreedor, las costas y costos procesales, las penalidades, la
indemnizacin por daos y perjuicios, los gastos y las comisiones, en ese
orden, salvo pacto en contrario.

Puede constituirse garanta mobiliaria abierta para asegurar obligaciones
propias o de terceros, presentes o futuras. El monto de las obligaciones
garantizadas puede ser variable, siempre que sea determinable. No ser
exigible la indicacin de un monto determinable cuando se acuerde que
garantiza todas las obligaciones presentes o futuras asumidas con el
acreedor garantizado.

21
CELI ARVALO, Marco A. 2010. Garanta mobiliaria: anlisis y perspectivas. Trujillo. En web
http://www.epuss.edu.pe/RevistasVirtuales/ssias/ssias3/pdf/GARANTIA_MOBILIARIA_ANALISIS_Y_PERSPEC
TIVAS.pdf(revisado 05/07/13), pg. 1.
22
Ibd. Ob. Cit., pg. 4.
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Sin duda alguna que el concepto que da la ley, es bastante amplio,
extenso, cambia los esquemas tradicionales de los bienes muebles. La
Ley de la Garanta Mobiliaria ordena el cmulo de figuras dispersas que
regan desde inicios del siglo pasado y modifica el esquema tradicional
del Cdigo Civil. La nueva garanta comprende bienes excepto la
hipoteca, que recae en inmuebles todos los pactos de aseguramiento
sobre bienes quedan comprendidos en la LGM.
23


3.2.Ejecucin de la garanta: Pacto comisorio(Artculo 53
24
de LGM)

La ley de garantas mobiliarias permite que, a falta de cumplimiento por
el deudor, el acreedor puede ejecutar mediante la va extrajudicial, as

23
Ibd. Ob. Cit., pg. 14.
24
Artculo 53.- Adjudicacin del bien por el acreedor
1. Es vlido que las partes acuerden que el acreedor garantizado pueda adjudicarse la propiedad del bien
mueble afecto en garanta mobiliaria. Para la validez del pacto se requiere, bajo sancin de nulidad, incluir el
valor del bien mueble afecto en garanta mobiliaria acordado por las partes y, adems otorgarse el poder a
que se refiere el inciso 6 de este artculo.
2. Producido el incumplimiento, el acreedor garantizado que desee adjudicarse el bien mueble afecto en
garanta mobiliaria deber comunicar notarialmente al deudor y al representante a que se refiere el inciso 6
de este artculo, as como, de ser el caso, al constituyente y al depositario, el monto detallado de la
obligacin garantizada no pagada y el valor del bien mueble afecto en garanta mobiliaria acordado por las
partes.
3. Si el valor del bien mueble afecto en garanta mobiliaria fuera menor que el monto de la deuda, el
acreedor garantizado podr exigir el saldo mediante la emisin de un ttulo con mrito ejecutivo o en la va
del proceso de ejecucin.
4. Si el valor del bien mueble afecto en garanta mobiliaria fuere mayor que el monto de la deuda, el
acreedor garantizado deber pagar la diferencia al representante a que se refiere el inciso 6 de este artculo,
dentro de un plazo de diez das de recibida por el deudor la comunicacin mencionada en el inciso 2 de este
artculo. Vencido dicho plazo sin pagarse la diferencia, el deudor podr exigir en la va sumarsima el pago de
una multa no menor de cinco veces la diferencia, ms intereses y gastos. Todo pacto que fije un monto
inferior, es nulo.
5. Cuando el acreedor garantizado pretenda adjudicarse el bien mueble afecto en garanta mobiliaria de
conformidad con este artculo, dicho acreedor garantizado deber cancelar o pagar el crdito de los
acreedores garantizados que lo preceden en el rango o consignar su importe al Juez. Si hubiese gravmenes
posteriores, los acreedores garantizados cancelarn su crdito con cargo a la diferencia prevista en el inciso
4 de este artculo. Para este efecto el representante a que se refiere el inciso 6 cumplir con consignar
judicialmente el monto a que se refiere el inciso 4 de este artculo.
6. Al momento de pactarse la posibilidad de adjudicacin del bien mueble afecto en garanta mobiliaria, las
partes debern otorgar poder especfico e irrevocable a un representante comn para que en caso de
incumplimiento proceda a suscribir la documentacin necesaria para la transferencia del bien mueble afecto
en garanta mobiliaria. En ningn caso el representante podr ser el propio acreedor garantizado. El poder
constar en el formulario de inscripcin y se inscribir conjuntamente con el pacto. Para estos efectos no
resulta aplicable el segundo prrafo del artculo 153 del Cdigo Civil. Es requisito de validez para efectos de
transferir la propiedad del bien mueble gravado a favor del acreedor garantizado, que ste pague al
representante la diferencia de valor o la multa previstos en el inciso 4 que antecede.
7. El representante expedir una constancia de adjudicacin para los efectos tributarios correspondientes.
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como a falta de pacto, el acreedor puede asumir directamente la posesin
abstenindose de las vas de hecho no justificadas por las circunstancias,
pudindose acudir al Juez para que ordene la incautacin. Entonces, la
ejecucin puede ser por ejecucin extrajudicial, mediante el pacto
comisorio, o si as partes pactan una ejecucin judicial, como sealamos
anteriormente el pacto comisorio, ante el incumplimiento por parte del
deudor, el acreedor puede quedarse con los bienes puestos en garanta
siempre que cumplan con requisitos sealados en el artculo 53 LGM.

4. Naturaleza del pacto comisorio.

Partimos de la premisa siguiente, cuando el deudor u obligado no
cumple con satisfacer la deuda a su acreedor en el plazo sealado, el
acreedor (es) tienen la facultad de apropiarse de los bienes o derechos dados
en garanta para satisfacer la deudas no pagadas o cumplidas. Siendo en
nuestra legislacin, el pacto comisorio, una figura legtima y vlida cuya
finalidad no es ms que resarcir y/o indemnizar al acreedor que se ve
perjudicado en virtud del incumplimiento de un deudor mediante la
adjudicacin y/ o venta extrajudicial de los bienes o derechos dados en
garanta por el deudor, siempre y cuando dicha adjudicacin y/o venta
extrajudicial cumpla con ciertos requisitos y condiciones, y un debido
proceso o tramite previamente acordado y bien regulado.

En el pacto comisorio se da una particularidad, y es que mediante
esta figura el acreedor que no ha incumplido, y al cual su contraparte
(deudor) le ha fallado o incumplido, tiene la facultad y posibilidad de ser
resarcido por el dao que le han causado por dicho incumplimiento,
mediante la venta y/o adjudicacin extrajudicial de los bienes o derechos
que su contraparte (deudor) haya dado en garanta del cumplimiento de las
obligaciones asumidas por este ltimo. Dicha facultad de compensacin ha
sido acordada expresa y libremente por las partes con anterioridad a
cualquier tipo de incumplimiento, precisamente previendo una posible
situacin como la indicada (incumplimiento por parte de la parte deudora).

Finalmente sealamos y dejamos claro que el pacto comisorio, de lo
sealado concluimos que tiene una naturaleza de compensacin o de
resarcimiento, por la deuda incumplida por el deudor.




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CAPITULO III

El pacto de retroventa: es una modalidad del pacto comisorio o encumbre
un pacto comisorio?
De acuerdo a nuestro planteamiento y objetivos, creemos que es necesario
tener que evaluar de manera detallada y cada uno de los extractos anteriores
para s, poder llegar a una conclusin, en lo referente al pacto de retroventa es
una modalidad de pacto comisorio o un pacto que encubre un pacto comisorio.
Por la cual, desarrollaremos el pacto de retroventa como modalidad del pacto
comisorio.

1.1. El pacto de retroventa es una modalidad del pacto comisorio?

Para dar respuesta a este cuestionamiento, en las siguientes lneas
argiremos nuestra posicin, Si bien es cierto, como hemos sealado en la
naturaleza jurdica de cada institucin, tanto en el pacto de retroventa y el pacto
comisorio, tienen una naturaleza distinta, por lo que nos llevara a pensar en un
primer momento que son dos instituciones totalmente diferentes, no reuniendo
las caractersticas necesaria para sealar que el pacto de retroventa como una
modalidad del pacto comisorio. An ms, para declarar que son distintos en
cuanto a los bienes que se puede pactar, en el pacto de retroventa es sobre bienes
muebles e inmuebles y en el pacto comisorio solo sobre bienes muebles.

Para nosotros no nos basta decir que tienen naturaleza distinta, o recae sobre
bienes muebles e inmuebles, por un lado, y bienes muebles por otro, ya que no
es del todo verdad, por ello el tema que nos va a llevar a establecer y esclarecer
es en cuanto a su finalidad prctica, es decir desde la praxis, con ms claridad
vamos a comprender la esencia de cada una institucin jurdica. Si bien es cierto
la finalidad de del pacto de retroventa es que mediante un contrato de
compraventa con pacto de retroventa, el vendedor en virtud de un mismo
contrato, puede recuperar su bien, es decir, con el pacto de retroventa el
vendedor devolviendo el precio y las mejoras s que lo hubiese al comprador, y
ste a la vez recibiendo el precio y las mejoras, devuelve el bien, antes de
vencido el plazo; hasta este momento las cosa parecen salir bien. Pero distinto
ser, que despus de vencido el plazo, como hemos sealado, son plazos de
caducidad donde al no actuar a tiempo pierde tanto el derecho y la accin,
entonces en virtud del incumplimiento del vendedor de devolver (teniendo el
derecho de resolver unilateralmente el contrato) el precio, as como las mejoras
necesarias, entonces el comprador se convierte de ipso iure en propietario
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irrevocable del bien. Esto sucede en el pacto de retroventa. El acreedor en dueo
definitivo.

Por otro lado, partiendo desde la finalidad prctica de las garantas
mobiliarias, donde en nuestro derecho se admite el pacto comisorio, es decir,
ante el incumplimiento de lo pactado entre las partes, el acreedor tiene la
facultad de hacer efectivo la garanta, por medio de la venta extrajudicial, por la
va judicial o mediante el pacto comisorio. Ya que a los que nos interesa es el
pacto comisorio, entonces, s con el pacto comisorio el acreedor, en la prctica
ante el incumplimiento del deudor con la obligacin, el acreedor puede ejecutar
y de manera irrevocable quedarse con el bien. En trminos preciso, la finalidad
del pacto comisorio es que ante el incumplimiento del deudor, el acreedor se
adjudique la propiedad del bien mueble afecto en garanta, sin necesidad
judicial, es ms, la finalidad de un usurero es recupera su bien sea como sea ,
entonces dejara los dems mecanismos para ejecutar su garanta, optando por el
pacto comisorio.

Finalmente despus de estos razonamiento, desde la praxis, con certeza
afirmamos que, aunque la regulacin de cada institucin se encuentre de manera
distinta o en diferentes instituciones, con distintas denominaciones , no podemos
de dejar de pensar y afirmar que como hemos sealado, el pacto de retroventa
desde la realidad(praxis) es una modalidad de pacto comisorio, ahora
afirmamos con mayor razn, ya que la finalidad de estas instituciones ante el
incumplimiento del deudor, estos permite que los acreedores puedan quedarse
con la propiedad del bien y de manera irrevocable. En esta lnea de ideas
Lorenzetti, seala cuando hay un contrato con prestaciones reciprocas es
aplicable la excepcin de incumplimiento contractual o el pacto comisorio
25
.
Como se observa tanto el pacto de retroventa como el pacto comisorio, ante el
incumplimiento genera las consecuencias de un pacto comisorio.

1.2.El pacto de retroventa encumbre un pacto comisorio?

Despus de haber sealado en apartado anterior, entonces, desde el punto de
vista prctico, el pacto de retroventa ha sido utilizado, antes y hasta despus de
la regulacin del pacto comisorio, para encubrir prstamos mercantiles,
prstamos de dinero, para evadir del pacto comisorio cuando estaba prohibido.

25
LORENZETTI, Ricardo Luis.1999. Tratado de los Contratos. Tomo I. Bs. As.:RUBINZAL CULZONI
EDITORES. Pg. 37
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En ese sentido, Alberto Brenes Crdoba ha dicho que: la retroventa goza de
poco favor en jurisprudencia debido a que por lo comn sirve para burlar la
prohibicin que acepta los pactos comisorios, puesto que en la mayora de los
casos lo que hay es que en el fondo existe un prstamo a inters, garantizado con
un bien mueble o inmueble que en falta de pago pasa definitivamente a ser
propiedad del acreedor por la suma dada a rdito, que es de suponer, como de
ordinario sucede, no alcanzar a cubrir el valor efectivo de la cosa dada en
garanta, resultando as una negociacin gravosa para el necesitado.
26


Lo que indica Alberto Brenes es cierto y se da muchas ms razn en nuestro
ordenamiento jurdico al permitirse el pacto comisorio. Sin embargo, es nuestra
opinin a pesar de haberse regulado el pacto comisorio, sigue siendo objeto de
burla la ley, por no cumplir las formalidades que la ley establece en las garantas
mobiliarias sigue aunque muchos por desconocimiento realizando contratos de
compraventa con pacto de retroventa encubriendo el pacto comisorio.
























26
BRENES CORDOBA, Alberto. 1998 Tratado de los Contratos. 5ta Edicin. San Jos Costa Rica:
EDITORIAL JURICENTRO, Pg. 165.
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III. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES.

Del trabajo desarrollado concluimos que, sin ms vueltas al asunto, que
desde el punto de vista prctico o de acuerdo a las consecuencias
prcticas de ambos pactos, el pacto de retroventa es una modalidad del
pacto comisorio, es menester resaltar que legalmente son instituciones
que tienen una regulacin diferente y en diferentes instituciones, como
ya hemos referido, de ellos no nos limita en sealar lo establecido.

Por otro lado, tanto el pacto de retroventa como el pacto comisorio, para
algunos es necesario para aquellos quienes cumples con sus
obligaciones, pero para otro sector de la doctrina estos contratos son
inmorales y hasta puede considerarse usureros, que finalmente en un
sistema capitalista que se puede esperar, si la finalidad es la acumulacin
de riqueza y sea como sea tener ms sobre los dems.

Finalmente recomendamos, a nuestro legislado peruano, si quiere
mantener instituciones que en el plano normativo aparentemente
ambos pactos son totalmente distintos y que cumplen con su finalidad,
pero la realidad o las consecuencias son otras, insistimos en decir que es
necesario hacer un reexamen detallado a cada institucin, incidiendo
mayormente en el pacto de retroventa en el tema de los plazo, poniendo
algunas alternativas para que en caso de incumplimiento justificado
pueda recuperar su bien. Y as evitar un pacto comisorio tcito.

IV. LISTA DE REFERENCIAS.
ALBALADEJO, Manuel. 1977. Derecho Civil II. Derecho de Obligaciones.
Cuarta Edicin Volumen II. Barcelona, Espaa: LIBRERA BOSCH. Pg. 72.

BORDA, Guillermo .1999.Tratado de Derecho Civil contratos. Tomo I:
ABELLEDO PERROT.
BRENES CORDOBA, Alberto. 1998. Tratado de los Contratos. 5ta Edicin.
San Jos Costa Rica: EDITORIAL JURICENTRO.
CABANELLAS DE TORRES, Guillermo. 2010. Diccionario jurdico
elemental. Actualizado corregido y aumentado. 14 ed. Lima Per:
EDITORIAL HELIASTA.

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CASTILLO FREYRE, Mario y Felipe Osterling Parodi. Todo prescribe o
caduca, a menos que la ley seale lo contrario. Publicado en Derecho y
Sociedad. Ao XV, n 23, Lima: Revista PUCP, diciembre del 2004.
CELI ARVALO, Marco A. 2010. Garanta mobiliaria: anlisis y
perspectivas. Trujillo. En web
http://www.epuss.edu.pe/RevistasVirtuales/ssias/ssias3/pdf/GARANTIA_MOB
ILIARIA_ANALISIS_Y_PERSPECTIVAS.pdf(revisado 05/07/13).

DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. 1999. Estudio sobre el contrato de
compraventa. Lima Per: Gaceta jurdica.

DIEZ PICAZO, Luis y GULLON, Antonio. 1978. Sistema de Derecho Civil.
Volumen II. Madrid: EDITORIAL TECNOS.

GHERSI, Carlos Alberto.1998. Contratos Civiles y Comerciales. Parte General
y Especial. Tomo I, 4ta edicin. Bs. As.: ASTREA.
GUZMN BRITO, Alejandro, 1996. Derecho Privado Romano, tomo ii,
Santiago: EDITORIAL JURDICA DE CHILE
LORENZETTI, Ricardo Luis.1999. Tratado de los Contratos. Tomo I. Bs. As.:
RUBINZAL CULZONI EDITORES.
MESSINEO, Francisco. 1955 Manual de Derecho Civil y Comercial. Tomo
IV. Ediciones Jurdicas Europa Amrica, Buenos Aires, Argentina.

OSSORIO, Manuel. s.f. Diccionario de Ciencias Jurdicas Polticas y Sociales
1 Edicin Electrnica. Guatemala: DATASCAN.
Web
http://wwwisis.ufg.edu.sv/wwwisis/documentos/TE/346.074-C257p/346.074-
C257p.pdf
http://www.edictum.com.ar/miWeb4/Pactos%20Accesorios%20a%20la%20Co
mpraventa-Dra.%20Alvarez.doc.pdf
http://www.castillofreyre.com/articulos/111_Derecho_de_Retracto.pdf
http://www.geocities.ws/cindeunsch/doc/public/Rafa01.pdf



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NDICE
INTRODUCCIN
I. PLANTEAMIENTO DE LA INVESTIGACIN.
4.1. Antecedentes.
4.2. Formulacin del problema.
4.3. Objetivos.
4.4. Justificacin.
4.5. Marco terico doctrinario.
4.6. Hiptesis.
4.7. Metodologa.
II. MARCO TERICO
CAPTULO I PACTO DE RETROVENTA.
5. Antecedentes histricos.
6. Definicin.
7. Naturaleza jurdica.
8. Funcionamiento del pacto de retroventa.
8.1. facultad del vendedor de recuperar el bien vendido.
8.2. Tradicin del bien.
8.3. Restitucin del precio, y devolucin del bien.
8.4. Reembolso de los gastos y mejora.
8.5. Derecho de retencin.
8.6. Trmino o plazo.
D. Concepto de plazo.
E. El plazo del pacto de retroventa: es de caducidad o prescripcin.
F. Efectos del plazo de caducidad en el pacto de retroventa

CAPTULO II PACTO COMISORIO.
5. Antecedentes del pacto comisorio
6. Concepto del pacto comisorio
7. Ley de garantas mobiliarias: integracin del pacto comisorio.
7.1. Concepto de garanta mobiliaria.
7.2. Ejecucin de la garanta: Pacto comisorio(Artculo 53 de LGM)
8. Naturaleza del pacto comisorio.

CAPITULO III
El pacto de retroventa: es una modalidad del pacto comisorio o encumbre un
pacto comisorio?
1.3. El pacto de retroventa es una modalidad del pacto comisorio?
1.4. El pacto de retroventa encumbre un pacto comisorio?
III. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES.
IV. LISTA DE REFERENCIAS.

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