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INTRODUCCIN

GENERALIDADES
1 . CONCE P TO DE FAM ILIA. Etimolgicamente familia procede de
la voz f amulia, por derivacin de fa mu lus , que a su vez deriva del
osco f a me l , que significa siervo, y ms remotamente del snscrito
v a m a , hogar o habitacin, significando por consiguiente el

conjunto de personas y esclavos que moraban con el seor de la


casa. Por eso es que en sentido vulgar todava se habla de
familia para referirse a las personas que moran bajo un mismo
techo, sometidos a la direccin y recursos del jefe de la casa. Sin
embargo, esa acepcin, que recogan las antiguas leyes de Las
Partidas, no tiene hoy da ninguna trascendencia jurdica. No
obstante, y casi como una curiosidad, podemos sealar que en el
art. 815 del Cdigo Civil, al tratar del uso y la habitacin, se da
una definicin de familia que se acerca a ese concepto vulgar.
En un sentido ya jurdico, ha sido definida la familia como
un conjunto de personas entre las que median relaciones de
matrimonio o de parentesco (consanguinidad, afinidad o
adopcin) a las que la ley atribuye algn efecto jurdico; por
ejemplo, impedimento matrimonial relativo al parentesco,
llamamiento a la sucesin abintestato, designacin para la tutela,
etc. ( Jos Castn Tobeas, Derecho Civil Espaol Comn y Foral, t.
V, vol. 1 , p. 28). En trminos parecidos, la define Somarriva:
"Conjunto de personas unidas por el vnculo de matrimonio, del
parentesco o de la adopcin (Derecho de Familia. Edit. Nascimento,
ed. 1963, N 3, p. 10).

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DERECHO DE FAMILIA

2. FALTA DE UNA DEFINICIN LEGAL. No existe en nuestra


legislacin una definicin de familia, salvo el referido art. 815
del Cdigo Civil, para fines muy limitados. Despus de la Ley N
19.335, que introdujo en nuestro pas la institucin de los
"bienes familiares", en cuya virtud puede pasar a tener ese
carcter "el inmueble de propiedad de ambos cnyuges o de
alguno de ellos, que sirva de residencia principal de la familia y
los muebles que guarnecen el hogar", se echa de menos una
definicin l e g a l .
3. CONCEPTO CONSTITUCIONAL DE FAMILIA. La Constitucin
Poltica de la Repblica expresa en su art. 1, inc. 2, que "La
familia es el ncleo fundamental de la sociedad". Y ms
adelante agrega que "es deber del Estado resguardar la
seguridad nacional, dar proteccin a la poblacin y a la
familia, propender al fortalecimiento de sta...".
De inmediato surge la duda sobre cul es el alcance de esta
declaracin del constituyente. Cuando establece que la familia
es el ncleo fundamental de la sociedad, se est refiriendo
nicamente a la familia matrimonial o cubre tambin a la no
matrimonial? Cul es la familia que el Estado debe proteger?
Para Gonzalo Figueroa Yez, la Constitucin comprende a
ambas, siendo "deber del Estado dar proteccin y propender al
fortalecimiento de una y otra" ( P e r s o n a , P a r e j a y F am i l i a, Editorial
Jurdica de Chile, 1995, pp. 70-72). En el mismo sentido,
Jorge Ovalle, "Pareja y Familia", artculo publicado en El
Mercurio, el 22 de noviembre de 1995. Con slidos argumentos
defiende esta misma posicin el profesor Carlos Pea Gonzlez,
quien explica que el inc. 2 del art. 1 del texto constitucional,
fue tomado de la Declaracin Universal de los Derechos
Humanos, como aparece consignado en la sesin 1.91 de la
Comisin de Estudio para una nueva Constitucin, y tal
declaracin en su art. 16, N 3 dispone que "La familia es el
elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho
a la proteccin de la sociedad y del Estado". Y esa disposicin
debe ser entendida en relacin con los arts. 2 y 7" de esa
misma declaracin, que proscriben toda forma de
discriminacin, incluida aquella que se efecta en razn del
nacimiento. Argumenta tambin con el Pacto de San Jos de
Costa Rica ratificado por Chile, sosteniendo que ese pacto en
el mismo precepto en que establece la igualdad de todos los
hijos, prev

INTRODUCCIN

la proteccin de la familia, siendo por ello obvio "que la familia en


cuestin no es la legtima, puesto que el pacto ordena no
discriminar entre los hijos nacidos dentro y fuera del
matrimonio". Concluye Pea afirmando que "aun cuando
aceptramos que, en efecto, el precepto constitucional alude a la
familia legtima, ello habra sido objeto de una reforma
constitucional secundaria provista por la reforma al inc. 20 del
artculo quinto de la Constitucin y la posterior incorporacin del
Pacto de San Jos..." (Carlos Pea Gonzlez, "Hay razones
constitucionales fuertes en favor de un estatuto igualitario?",
artculo que forma parte del Libro Homenaje al Profesor
Fernando Fueyo, Instituciones Modernas de Derecho Civil, Edit.
ConoSur, 1996, pp. 140-150).
Opinin contraria sustenta Hernn Corral Talciani, para quien
"si el concepto constitucional de familia debe tener un contenido
determinado, ste no puede ser otro a falta de declaracin
expresa en el texto o en las actas que la familia fundada en el
matrimonio. Otras formas de convivencia podrn ser ms o menos
admisibles jurdicamente, pero lo que la Constitucin declara
como ncleo fundamental de la sociedad es la familia edificada
sobre la base de la unin personal de los cnyuges" (Familia y
Derecho, Universidad de los Andes, Coleccin Jurdica, Santiago,
1994, p. 30). Da varias razones: a) la Constitucin no precis que
se refera a la familia legtima, porque le pareci algo obvio que
no requera explicitacin, El constituyente se "quiso referir al
modelo paradigmtico, tradicional y clsico de familia, que no es
otro que el de la familia legtima o matrimonial" (ob. cit., p. 29);
b) la conciencia de que se trataba de una realidad obvia y que se
daba por supuesta, explica el silencio que sobre el punto tuvo en
la Comisin Constituyente; e) "los textos internacionales en
ningn caso hablan de familia como una realidad abierta y de
carcter descriptivo. Ms bien, coinciden con el texto
constitucional en que la familia es una institucin fundamental y
fundada en la misma naturaleza humana e ntimamente
relacionada con el derecho a contraer matrimonio"; d) es absurdo
pensar que constituya deber del Estado no slo "proteger", sino
"propender" al fortalecimiento de las uniones de hecho o de las
parejas homosexuales" (ob. cit., pp. 29 y 30).
En el mismo sentido, Hugo Rosende Alvarez ("Algunas
consideraciones acerca de los efectos unitarios de la filiacin
matri-

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D ERE CH O D E F AM ILI A

monial y extramatrimonial", Revista de Derecho y , Jurisprudencia,


(RDJ} t. XCII, l a parte, p. 1), quien afirma que "la Constitucin
Poltica de la. Repblica atiende a la familia basada en el
matrimonio, segn aparece por va ejemplar en la Sesin N 191
de la Comisin de Estudio de la Nueva Constitucin, efectuada
el 19 de marzo de 1976...".
De lo dicho puede concluirse que el punto no es claro. Y el
tema no era menor, pues sirvi de argumento a los que
estimaban que atendido que "la familia es el ncleo fundamental
de la sociedad "", no era posible el establecimiento de una ley de
divorcio como alguna vez lo explicamos, ello no era as, como lo
demostraba la historia fidedigna del establecimiento de la norma constitucional. En efecto, al discutirse el art. 1 de la Constitucin, el Presidente de la Comisin Constituyente consult "si
habra inconveniente para aprobar esta disposicin, dejando
constancia de que la Comisin no ha querido en forma alguna.
inmiscuirse en cl problema de la indisolubilidad del matrimonio o
intentar resolverlo", y los comisionados Diez y Guzmn que
eran los que en algn momento del debate estuvieron en una
posicin diferente manifestaron concordar con esa proposicin
(Sesin 191, Boletn Oficial, p. 30). Luego qued claro que la
norma constitucional no era obstculo para el establecimiento
de una ley de divorcio.
Cabe agregar que cualquier duda que pudiera haber existido
sobre el tema ha quedado definitivamente disipada con la
dictacin de la Ley N 19.947, que estableci el divorcio vincular
en Chile. El art. 1 de esta ley expresa que "La familia es el
ncleo fundamental de la sociedad. El matrimonio es la base
principal de la familia". El hecho de que la disposicin diga que
"el matrimonio es la base principal de la familia" demuestra que
puede existir una familia que no se funda en el matrimonio, la
que tambin debe gozar de la proteccin constitucional. Como
curiosidad se puede agregar que cuando se discuti la ley de divorcio hubo una mocin que no prosper, segn la cual "el
matrimonio era la base de la familia legalmente constituida".
4 . LA FAMILIA NO CONSTITUYE UNA PERSONA JURDICA. En doc-

trina hay opiniones divergentes respecto a si la familia constituye


o no una persona jurdica. Hay prestigiosos civilistas, como

INTRODUCCIN

Savatier, que partiendo de la base de que la nocin de persona


moral se confunde con la de sujeto de derecho, sostiene que la
familia es una persona moral desconocida. Funda su afirmacin
en que hay muchas categoras de derechos subjetivos que no
pertenecen, propiamente hablando, a ninguna de las personas
fsicas que componen una familia, sino a la familia considerada
como un cuerpo. Cita, entre otros derechos, el nombre
patronmico, con sus accesorios, el ttulo nobiliario y el escudo
de armas; los bienes constitutivos de los recuerdos de familia; la
sepultura familiar; el bien de familia establecido en la ley
francesa de 12 de julio de 1909; las legtimas o reservas
hereditarias; los subsidios familiares, etc. En Francia a partir de
1942 ha habido a lo menos dos proyectos legislativos destinados
a reconocer a la familia como persona moral.
Para Dabin, en cambio, slo hay una institucin familiar, es
decir, derechos y deberes familiares; no hay persona familiar de
que los miembros seran rganos. En la misma lnea Planiol y
sus seguidores, para quienes "la familia no es un grupo
constituido segn una norma jurdica precisa. Est compuesta
por un nmero variable de personas unidas entre s por
determinadas relaciones jurdicas. No existe patrimonio familiar
ni representacin jurdica de la agrupacin (Castn, ob. cit., p.
30).
A modo de conclusin habra que decir que el Derecho Civil
Moderno se estructura sobre la base de la persona individual y no
de la familia. No se le atribuyen a ella derechos y obligaciones,
sino a sus miembros y particularmente al jefe de familia. No
obstante, no se puede desconocer que la idea es interesante para
explicar algunas instituciones. Estamos de acuerdo con Castn
cuando afirma que "el reconocimiento de esa personalidad por el
Derecho positivo dara solidez a la institucin familiar, frente al
individuo y frente al Estado, y prestara a las normas del Derecho
Familiar una estructura orgnica y una tcnica ms clara y
precisa que las que hoy tiene. Las teoras de los regmenes
patrimoniales, la de la explotacin familiar y del patrimonio
familiar, podran desenvolverse muy bien por el cauce que les
ofrecera la existencia jurdica autnoma de la familia" (Castn,
ob. cit., p. 31).
No obstante lo que se acaba de sealar, no puede
desconocerse que la familia es algo ms que un conjunto de
relaciones

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individuales entre los miembros que la constituyen, y por ello no


puede ser regida por criterios de inters individual ni de autonoma
de la voluntad. Lo que se viene diciendo es importante, porque de
ello derivan una serie de caractersticas propias del Derecho de
Familia a que luego nos referiremos.
5.- DERECHO DE FAMILIA. Como toda rama del Derecho, puede ser

definido en sentido subjetivo u objetivo. En sentido subjetivo, se


habla de los "derechos de familia" para referirse a las facultades o
poderes que nacen de aquellas relaciones que dentro del grupo
familiar mantiene cada uno de los miembros con los dems para
eh cumplimiento de los fines superiores de la entidad familiar. Y
en sentido objetivo es "el conjunto de normas y preceptos que
regulan esas mismas relaciones que mantienen entre s los
miembros de la familia" (Castn, ob. cit., p. 44). Ms completa.
porque extiende su mbito a las relaciones con terceros, nos
parece la definicin de Ferrara, para quien sera "el complejo de
las normas jurdicas que regulan las relaciones personales y
patrimoniales de los pertenecientes a la familla entre s y respecto
de terceros".
6.- CARACTERSTICAS DEL DERECHO DE FAMILIA. Tiene el Derecho
de Familia algunas caractersticas que lo diferencian claramente
del Derecho Patrimonial:

1) El Derecho de Familia es de contenido eminentemente


tico. Ello explica que en l se pueden encontrar preceptos sin
sancin o con sancin atenuada, obligaciones incoercibles, porque
el Derecho o es por s mismo incapaz de provocar mediante la
coercin la observancia de dichos preceptos, o cree ms
conveniente confiar su observancia al sentimiento tico, a la costumbre, a otras fuerzas que actan en el ambiente social. As ocurre, por ejemplo, con aquella norma de nuestro Cdigo Civil que
establece que el hijo debe respeto y obediencia a sus padres (art.
222); con aquella otra que establece el derecho y el deber de cada
cnyuge de vivir en el hogar comn (art. 133), etc. Fcil es
entender que si una mujer casada, por ejemplo, quiere dejar e]
hogar comn, no se le va a poder obligar a que permanezca en l.
Por su naturaleza no es posible obtener un cumplimien-

INTRODUCCIN

to forzado de esa obligacin, quedando su cumplimiento


entregado al sentido tico del cnyuge.
2) Todo el Derecho de Familia es disciplina de condiciones
personales o estados (estado de cnyuge, de padre, de hijo, de
pariente, etc.), que son inherentes a la persona y se imponen,
como derechos absolutos, respecto de todos. De estos estados o
posiciones personales surgen o pueden surgir relaciones econmicas patrimoniales (derechos familiares patrimoniales, les
llama la doctrina). Pero estos derechos econmicos patrimoniales
son consecuencia de dichos estados y por lo mismo inseparables
de ellos. Ello hace que la relacin econmica cuando se produce
en el seno de la familia adopte modalidades especiales. As, por
ejemplo, el padre de familia tiene un usufructo legal sobre los
bienes de su hijo, que presenta diferencias esenciales con el
derecho real de usufructo. El alimentario tiene un derecho
personal o crdito para poder exigir que el alimentante le pague
la pensin, que tiene formas especiales de ser cumplido, que lo
diferencian de un crdito corriente (v. gr., arrestos). La
obligacin del tutor o curador de rendir cuenta de su
administracin est sometida a reglas especiales que lo
diferencian del mandatario, etc.
3) En el Derecho de Familia hay un claro predominio del
inters social sobre el individual. El inters individual es sustituido por un inters superior, que es el de la familia. Ese es el
que se aspira a tutelar.
De las caractersticas recin sealadas derivan importantes
consecuencias:
a) Las normas reguladoras del Derecho de Familia son de
orden pblico, y como tales imperativas, inderogables. Es la ley
nicamente, y no la voluntad de las partes, la que regula el
contenido, extensin y eficacia de las relaciones familiares.
Cierto es que la voluntad de los individuos juega, pero slo en el
inicio, pues posteriormente es la ley la que regula ntegramente
esos actos. El mejor ejemplo es el matrimonio. Si las partes no
consienten, no hay matrimonio. Pero lo que de all se deriva lo
establece la ley, no las partes. Y en cualquier otro acto de familia
ocurre lo mismo. Pinsese en el reconocimiento de un hijo, en la
adopcin, etc.

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DERECHO DE FAMILIA

b) El principio de la autonoma de la voluntad piedra


angular del Derecho Patrimonial no juega en el Derecho de
Familia. Buen ejemplo de lo que decimos lo constituye el art. 149
del Cdigo Civil, que sanciona con nulidad cualquiera
estipulacin que contravenga las disposiciones del prrafo sobre
los bienes familiares.
c) En los derechos patrimoniales se parte del principio de la
igualdad de las partes. En cambio en Derecho de Familia hay
casos en que no es as. Existen relaciones de superioridad y recprocamente de dependencia, llamados derechos de potestad. Y
ello explica institutos tan importantes como el de la autoridad
paterna o de la patria potestad. Y explica tambin que en el
rgimen de sociedad conyugal sea el marido el que administre no
slo los bienes sociales, sino tambin los propios de su mujer, no
obstante que desde la entrada en vigencia de la Ley N 18.802,
ella es plenamente capaz.
d) Exceptuados los derechos de potestad a que nos
referamos recin, los dems derechos familiares son recprocos, v.
gr., la obligacin de los cnyuges de guardarse fe, de socorrerse y
de ayudarse mutuamente en todas las circunstancias de la vida,
de respetarse y protegerse (art. 131). As tambin en los derechos
de alimento y sucesorios.
e) Las relaciones de estado familiar son, en buena medida,
derechos y deberes, p. ej., la patria potestad confiere al padre o
madre una serie de derechos que tambin son deberes (administrar los bienes del hijo, representarlo, etc.); en el rgimen de
sociedad conyugal, la administracin de los bienes sociales y de
los de la mujer es un derecho y un deber del marido.
f) Los derechos de familia son en s y por regla general, inalienables, intrasmisibles, irrenunciables e imprescriptibles, ej. el
derecho de alimentos (art. 334) (RDJ, t. 80, sec. la , p. 31).
g) Los actos de Derecho de Familia no estn sujetos a
modalidades. En algunos casos lo dice claramente la ley, como
ocurre en el art. 102 al definir el matrimonio; en el art. 189 al
tratar del reconocimiento de un hijo, o en el pacto del art. 1723.
h) Otra caracterstica tpica del Derecho de Familia es que la
mayor parte de sus actos son solemnes, al revs de lo que ocurre
en derecho patrimonial, en que la tendencia es al con
sensualismo. Ejemplos de lo que decimos los encontramos en el

INTRODUCCIN

matrimonio (art. 102); en el reconocimiento de un hijo (art. 187);


en el pacto del art. 1723; en las capitulaciones matrimoniales
(art. 1716), etc.
4) Principios que informan el Derecho de Familia en el Cdigo
Civil chileno. Evolucin. Podemos afirmar que las bases fundamentales del Derecho de Familia a la fecha de la dictacin del
Cdigo Civil chileno eran las siguientes:
a) Matrimonio religioso e indisoluble;
b) Incapacidad relativa de la mujer casada;
c) Administracin unitaria y concentrada en el marido de la
sociedad conyugal;
d) Patria potestad exclusiva y con poderes absolutos, y
e) Filiacin matrimonial fuertemente favorecida.
Eran, por lo dems, las ideas dominantes a la poca de la
dictacin del Cdigo y todas miraban al fortalecimiento del
vnculo familiar (Emilio Rioseco Enrquez: "El Cdigo Civil y la
evolucin del Derecho de Familia", Revista de Derecho Universidad de
Concepcin, N 98, pp. 541 al 560).
a) Matrimonio religioso e indisoluble. El Cdigo Civil original
mantuvo, en materia de matrimonio, lo que exista vigente a esa
poca, es decir reconoci como nico matrimonio vlido el
religioso, entregando a la Iglesia Catlica todo lo relacionado con
su celebracin, solemnidades, impedimentos y jurisdiccin para
conocer de su nulidad. As qued consagrado en los arts. 117 y
103. El primero deca: "El matrimonio entre personas catlicas
se celebrar con las solemnidades prevenidas por la Iglesia, y
compete a la autoridad eclesistica velar sobre el cumplimiento
de ellas". Y el 103 agregaba: "Toca a la autoridad eclesistica decidir sobre la validez del matrimonio que se trata de contraer o
se ha contrado (...) La ley Civil reconoce como impedimentos
para el matrimonio los que han sido declarados tales por la Iglesia
Catlica; y toca a la autoridad eclesistica decidir sobre su
existencia y conceder dispensas de ellos".
No olvid Bello el matrimonio de los no catlicos. En el art.
118 lo trat especialmente. Tambin deba celebrarse ante un
sacerdote catlico que actuaba, en este caso, como ministro de fe,
y ante dos testigos. En estos matrimonios no se cumpla ninguno
de los ritos o solemnidades del matrimonio catlico.

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DERECH O DE FAM ILIA

En esta materia, como en tantas otras, Bello demostr su sentido prctico. No sigui a su modelo francs, que haba secularizado el matrimonio medio siglo antes, sino que respet la
situacin existente en un pas eminentemente catlico.
Varios aos despus, con la diCtacin de la Ley de Matrimonio
Civil de 10 de enero de 1884, se produce la secularizacin del
matrimonio. Pero en los aos transcurridos se haban dictado
diversas leyes que haban abierto el camino a la transformacin.
Es as como el 27 de julio de 1865 se promulg una ley que
interpretando el art. 5 de la Constitucin de 1833 -que estableca
la religin catlica como religin oficial- declar que dicha
disposicin permita a los que no profesaban esa religin,
practicar sus propios cultos dentro de edificios de propiedad
particular, y adems autoriz a los disidentes para fundar y sostener escuelas privadas para la instruccin de sus hijos en la
doctrina de sus religiones. Ms adelante, el 13 de octubre de 1875
se dict la Ley Orgnica de Tribunales, que suprimi el fuero
eclesistico. As, entonces, a la fecha de dictacin de la Ley de
Matrimonio Civil, la situacin era distinta a la del ao 1855.
El ltimo hito en esta materia lo encontramos en la nueva Ley
de Matrimonio Civil -Ley N 19.947, del 17 de mayo de 2004-, que
en su art. 20 establece que "los matrimonios celebrados ante
entidades religiosas que gocen de personalidad jurdica de derecho
pblico producirn los mismos efectos que el matrimonio civil,
siempre que cumplan con los requisitos contemplados en la ley...".
Volveremos sobre este punto cuando tratemos del matrimonio.
En cuanto al principio de la indisolubilidad matrimonial, se
mantuvo hasta la entrada en vigencia de la nueva Ley de
Matrimonio Civil, esto es, hasta el 18 de noviembre de 2004.
b ) Incapacidad relativa de la mujer casada. En el Cdigo Civil de
Bello, la mujer casada era relativamente incapaz. Siempre se dio
como razn que era necesaria esta incapacidad para mantener la
unidad del rgimen matrimonial chileno. La mujer era incapaz no
por ser mujer ni por ser casada, sino por encontrarse casada en
un rgimen de sociedad conyugal. El art. 1447 del Cdigo Civil la
consideraba relativamente incapaz, al lado de los menores adultos
y de los disipadores en interdiccin de administrar lo suyo.

INTRODUCCIN

La situacin anterior se mantuvo hasta que entr en vigencia


la Ley N 18.802, el 8 de septiembre de 1989. Hay que agregar,
sin embargo, que la condicin de la mujer haba ido mejorando
paulatinamente en virtud de una serie de leyes modificatorias del
Cdigo Civil. As, por ejemplo, con el Decreto Ley N 328, del ao
1925, posteriormente modificado por la Ley N 5.521, de 19 de
diciembre de 1934, se estableci en Chile la institucin de los
Bienes Reservados de la Mujer Casada, que le dio plena
capacidad para administrar lo que adquiriere con su trabajo
separado del de su marido. Esa misma ley le permite ser tutora y
curadora en las mismas condiciones que el hombre, si bien le
exige autorizacin marital si no est divorciada perpetuamente.
c) Administracin unitaria y concentrada en el marido de la
sociedad conyugal. En la actualidad se mantiene este principio,
pero atenuado por varias leyes. Desde luego, el Decreto Ley N
328 y la Ley N 5.521, recin mencionados, al establecer el
patrimonio reservado de la mujer casada, excluyeron de la
administracin del marido todos aquellos bienes que la mujer
adquiere con su trabajo. En seguida, la Ley N 10.271, de 2 de
abril de 1952, introdujo importantes limitaciones a las facultades
con que el marido administraba los bienes sociales, obligndolo a
obtener autorizacin de la mujer para enajenar y gravar los
bienes races sociales o arrendarlos por ms de 5 u 8 aos, segn
se trate de bienes urbanos o rsticos, respectivamente. Y la Ley
N 18.802, del 9 de junio de 1989, ampli estas limitaciones en
forma importante.
d)

Patria potestad exclusiva y con poderes absolutos del padre de

familia. Bello, en materia de patria potestad, se separ de lo que


era la tendencia universal incluir en ella tanto lo relativo a las
persona como a los bienes del hijo y la limita nicamente a los
bienes. En seguida, quita a la mujer toda injerencia en esta
materia. Sigue la tendencia romanista y del derecho espaol
antiguo, que consideraban la patria potestad como una
prerrogativa exclusiva del padre.
Varios aos despus con el D.L. N 328 de 1925 y con la Ley
N 5.521, de 1934, se vino a reparar esta situacin, admitiendo la
patria potestad de la madre a falta del padre legtimo. La Ley N
10.271 ampli las facultades de la madre, al hacer extensiva la
patria potestad a los derechos eventuales del hijo que est en

21

D ER ECH O D E F A M I L I A

cl vientre materno y que de nacer vivo sera legtimo. Con posterioridad la Ley N 18.802 otorga a la mujer a quien judicialmente
se le confiera el cuidado de un hijo legtimo, el derecho a pedir su
patria potestad (art. 240, inc. 6, anterior a la reforma de la Ley N
19.585). Termina esta evolucin con la Ley N 19.585, que da al
art. 244 del Cdigo Civil el siguiente texto: "La patria potestad
ser ejercida por el padre o la madre o ambos conjuntamente,
segn convengan en acuerdo suscrito por escritura pblica o acta
extendida ante cualquier oficial del Registro Civil...".
e) Filiacin matrimonial fuertemente favorecida. El Cdigo Civil
privilegi la filiacin matrimonial. As lo demuestra el hecho de
que no se permita la investigacin de la filiacin no matrimonial,
no obstante que a la fecha en que se dict el Cdigo Civil varios
cdigos que le sirvieron de inspiracin ya la admitan (Cdigo de
la Luisiana, art. 226; Cdigo de Cerdea, art. 185; Cdigo de
Vaud, art. 182; Cdigo de Austria, art. 163, y Cdigo de Prusia,
art. 185) (Somarriva, Evolucin del Cdigo Civil Chileno, 2 a edicin,
1983, N 76, p. 89). As lo demuestra tambin el hecho de que
los hijos legtimos excluan a los naturales en el primer orden de
sucesin abintestato. Es decir, habiendo hijos legtimos, slo
ellos heredaban, a menos que el padre hiciere testamento y
dispusiera en su favor.
Varias leyes fueron atenuando este principio. En primer lugar
debe ser mencionada la Ley N 5.750, de 2 de diciembre de 1935,
que, por primera vez, consagr la investigacin de paternidad y
de la maternidad ilegtimas, para fines alimentarios. En seguida,
la Ley N 10.271, de 2 de abril de 1952, mejor notablemente la
condicin del hijo natural. As a partir de su entrada en vigencia,
se admiti el reconocimiento forzado (art. 271 NS 2, 3 y 4); en
seguida, introdujo profundas modificaciones en materia sucesoria,
v. gr., el hijo natural pas a concurrir conjuntamente con los
legtimos en el primer orden de sucesin intestada, si bien no en
la misma proporcin (art. 988 anterior a la reforma de la Ley N
19.585); pas ser asignatario de cuarta de mejoras (art. 1167, N
4, hoy N 3), etc. Finalmente la Ley N 19.585 termina
definitivamente con toda discriminacin entre los hijos. Todos
ellos, provengan de filiacin matrimonial o no matrimonial,
gozan de los mismos derechos.

INTRODUCCIN

7. PRINCIPALES LEYES COMPLEMENTARIAS Y MODIFICATORIAS DEL


CDIGO CIVIL, EN MA TERIA DE FAMILIA . Al tocar el punto anterior
ya las hemos mencionado. Entre las leyes complementarias deben
sealarse: la Ley de Matrimonio Civil de 10 de enero de 1884 y la
de Registro Civil de 17 de julio de 1884, que secularizaron el
matrimonio y que entraron a regir el 1 de enero de 1885 (la
primera de stas ha sido reemplazada por la Ley N 19.947, del 17
de mayo de 2004); la Ley N 5.343, de 6 de enero de 1934,
sustituida por la Ley N 7.613, de 21 de octubre de 1943, que
incorpor en Chile la institucin de la adopcin y, sobre esta
misma materia, la Ley N 18.703, de 10 de mayo de 1988, que
regul la adopcin de menores, y la Ley N 19.620, que entr en
vigencia el 27 de octubre de 1999, que establece el nuevo estatuto
en materia de adopcin, derogando a partir de esa fecha las Leyes
Ns 7.613 y 18.703.
Entre las leyes modificatorias, hay varias importantes, que
hemos ido sealando: el Decreto Ley N 328, de 29 de abril de
1925, reemplazado por la Ley N 5.521, de 19 de diciembre de
1934, que mejor la situacin jurdica de la mujer, incorporando
la institucin de los bienes reservados de la mujer casada y
permitiendo, por primera vez, pactar el rgimen de separacin de
bienes en las capitulaciones matrimoniales celebradas con
anterioridad al matrimonio; la Ley N 5.750, de 2 de diciembre de
1935, que suprimi los hijos de daado ayuntamiento y admiti,
por primera vez en Chile, la investigacin de la paternidad y
maternidad ilegtimos; la Ley N 7.612, de 21 de octubre de 1943,
que modific diversos preceptos del Cdigo Civil, entre otros el art.
1723, que autoriz a los cnyuges para sustituir el rgimen de
sociedad conyugal por el de separacin total de bienes; la Ley N
10.271, de 2 de abril de 1952, que introdujo relevantes
innovaciones en Derecho de Familia, especialmente en lo relativo a
rgimen matrimonial y filiacin natural. Se debe tambin
mencionar las Leyes Ns 18.802, 19.335 y 19.585. La primera, de 9
de junio de 1989, dio plena capacidad jurdica a la mujer casada e
introdujo otras modificaciones destinadas a mejorar su situacin
jurdica; la segunda, publicada el 23 de septiembre de 1994,
incorpor el Rgimen de "Participacin en los Gananciales" y la
institucin de "los Bienes Familiares"; y la tercera, publicada en el
Diario Oficial del 26 de octubre de 1998, que elimin la distincin
entre hijos legtimos, naturales e ilegti-

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DERECHO DE FAMULIA

mos y, como consecuencia de ello, modific sustancialmente lo


relativo a patria potestad y derechos hereditarios.
Finalmente debemos sealar la Ley N 19.947, de 17 de mayo
de 2004 que entr en vigencia 6 meses despus, que junto con
establecer una nueva Ley de Matrimonio Civil que incorpor la
institucin del divorcio vincular y de la separacin judicial
modific adems, entre otras, la Ley N 4.808 sobre Registro Civil,
y la Ley N 16.618, sobre menores. Todava podemos agregar la
Ley N 19.968, que cre los Tribunales de Familia, que debe
entrar a regir el 1 de octubre del ao 2005, que contiene
disposiciones
que
en
cierto
modo
pueden
significar
modificaciones o complementaciones importantes a la legislacin
vigente (v. gr., ponderacin de la prueba en los juicios de familia);
y la Ley N 20.030 (Diario Oficial de 5 de julio de 2005), que derog el art. 196 y modifica el art. 199 del Cdigo Civil.
8. PARENTESCO. El parentesco se define como la relacin de
familia que existe entre dos personas y puede ser de dos clases: a)
parentesco por consanguinidad, y b) parentesco por afinidad.
El primero, llamado tambin natural, se funda en la relacin
de sangre que existe entre dos personas, cuando una desciende
de la otra o ambas de un tronco o antepasado comn. En esos
trminos est definido en el art. 28: "Es aquel que existe entre
dos personas que descienden una de la otra o de un mismo progenitor, en cualquiera de sus grados".
El parentesco por afinidad, o parentesco legal, es el que existe
entre una persona que est o ha estado casada y los consanguneos de su marido o mujer (art. 31, inc. 1).
Somarriva desprende de esta disposicin dos reglas importantes:
1) Que los cnyuges no son parientes entre s, lo que se ve
confirmado por varias disposiciones del Cdigo (arts. 15 y 353) en
que se habla "del cnyuge o parientes", demostrndose de esa
manera que aqul no est incluido en stos, y
2) Que el parentesco por afinidad subsiste aun despus de
fa muerte de uno de los cnyuges, pues el art. 31 al referirse a
este parentesco habla de una persona que "est o ha estado casada" (Derecho de Familia, N 4, pp. 11-12).

INTRODUCCIN

No hay duda que el parentesco ms importante es el por


consanguinidad. El parentesco por afinidad no confiere derechos
y la ley lo considera para establecer un impedimento para contraer matrimonio (art. 6 de la Ley de Matrimonio Civil) y como
inhabilidad en ciertos casos, como ocurre con los arts. 412 y 1061
del Cdigo Civil.
Lnea y grado de parentesco. Se entiende por lnea de parentesco
la serie de parientes que descienden unos de otros (lnea recta) o
de un tronco comn (lnea colateral, transversal u oblicua). As,
por ejemplo, el abuelo, padre e hijo estn en la lnea recta,
porque el padre desciende del abuelo y el hijo del padre y del
abuelo. En cambio, los hermanos estn en la lnea colateral,
oblicua o transversal, porque ambos descienden de un tronco
comn: el padre. Lo mismo ocurre con los primos o con el to y
sobrino.
Grado es la distancia que existe entre dos parientes. Es
importante, porque mientras ms cercano confiere mayores
derechos.
El parentesco en la lnea recta se cuenta por el nmero de generaciones: padre e hijo, primer grado; nieto y abuelo, segundo
grado. En el parentesco colateral, para determinar el grado se sube
hasta el tronco comn y despus se baja al pariente cuyo grado se
desea conocer. As, por ejemplo, los hermanos se encuentran en
segundo grado en la lnea colateral, porque en el primer grado se
sube de uno de los hijos al padre y despus se baja del padre al
otro hijo. Por lo que se viene explicando, el grado ms cercano de
parentesco entre dos colaterales es el segundo grado (hermanos),
no hay parientes colaterales en primer grado. Por eso se criticaba
el art. 5 de la anterior Ley de Matrimonio Civil, que estableca
que no podan contraer matrimonio entre s: 2 Los colaterales por
consanguinidad hasta el segundo grado inclusive, lo que importa una
incorreccin pues daba a entender que haba parentesco colateral
en primer grado. Este error ha sido corregido por la actual Ley de
Matrimonio Civil (art. 6').
Respecto del parentesco por afinidad, se aplican las mismas
reglas. As lo dispone el art. 31, inc. 2: "La lnea y el grado de
afinidad de una persona con un consanguneo de su marido o
mujer, se califican por la lnea y grado de consanguinidad de
dicho marido o mujer con el dicho consanguneo. As un varn
est en primer grado de afinidad, en la lnea recta, con los hijos
habidos por su mujer en anterior matrimonio; y en segundo
grado de afinidad, en la lnea transversal, con los hermanos de
su mujer".
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