29.5-Dissertacao - Patricia Ferrari PDF

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UNIVERSIDADE FEDERAL DE SANTA MARIA

CENTRO DE CINCIAS SOCIAIS E HUMANAS
PROGRAMA DE PS-GRADUAO EM FILOSOFIA

HART SOBRE O PRINCPIO DE MILL

DISSERTAO DE MESTRADO

Patricia Medianeira Mino Ferrari

Santa Maria, RS, Brasil
2011

2


por


Dissertao apresentada ao Curso de Mestrado do Programa de
Ps-Graduao em Filosofia, rea de Concentrao em
Anlise da Linguagem e Justificao, da Universidade Federal de Santa
Maria (UFSM, RS), como requisito parcial para obteno do grau de
Mestre em Filosofia.

Orientador: Prof. Dr. Frank Thomas Sautter

Santa Maria, RS, Brasil

2011

3

Universidade Federal de Santa Maria
Centro de Cincias Sociais e Humanas
Programa de Ps-Graduao em Filosofia

A Comisso Examinadora, abaixo assinada,
aprova a Dissertao de Mestrado


elaborada por

como requisito parcial para obteno do grau de
Mestre em Filosofia

COMISO EXAMINADORA:

_____________________________________________
Prof. Frank Thomas Sautter, Dr.
(Presidente/Orientador)

_____________________________________________
Prof. Jair Antnio Krassuski, Dr. (UFSM)

_____________________________________________
Prof. Paulo Rudi Schneider, Dr. (UNIJUI)

_____________________________________________
Prof. Albertinho Luiz Galina, Dr. (UFSM)
(Suplente)

Santa Maria, 15 de abril de 2011.
4

Ao meu querido Andr Lus, que partiu antes de me ver encerrar este projeto.
De onde est, sei que acompanha minha trajetria de autoconhecimento e
aprimoramento intelectual. Obrigada por ter feito parte da minha existncia.
5

AGRADECIMENTOS

Ao professor Frank, pelos anos de dedicao, muita pacincia e apoio.
Aos professores do Programa de Ps-Graduao em Filosofia da UFSM, pelos quais
tenho admirao e respeito.
Aos colegas da Universidade Luterana do Brasil, pelo apoio nas horas difceis
Aos meus queridos alunos, razo de tudo.
s colegas do Programa de Ps-Graduao: Lauren Nunes, Juliele Sielvers, Dbora
Fontoura, Patricia Ketzer e Ana Neri, pela acolhida e apoio.
UFSM, pela oportunidade de crescimento intelectual e profissional.

6

Existem coisas melhores adiante do que qualquer outra
que deixamos para trs.

C. S. Lewis
7

RESUMO

Dissertao de Mestrado
Programa de Ps-graduao em Filosofia
Universidade Federal de Santa Maria

AUTORA: PATRCIA MEDIANEIRA DE MINO FERRARI
ORIENTADOR: FRANK THOMAS SAUTTER
Data e Local da Defesa: Santa Maria, 15 de abril de 2011.

O presente trabalho tem por objetivo investigar a relao entre legalidade e
moralidade na concepo do terico do Direito Herbert L. A. Hart. Analisamos os
argumentos que surgiram como reao ao polmico Relatrio do Comit
Departamental de Crimes Homossexuais e Prostituio, de 1957. Esse relatrio
versa sobre a descriminalizao de condutas homossexuais masculinas e da
prostituio, apoiando-se no argumento de que haveria um campo de moralidade e
imoralidade privadas que no pertenceria seara legal. Inicialmente, analisamos as
obras de Hart que tratam da relao entre Direito e Moral. Depois, investigamos o
Princpio do Dano, ou Princpio da Liberdade Civil, defendido por John Stuart Mill na
obra On Liberty, e que serviu de suporte argumentativo para as concluses do
Relatrio. Finalmente, analisamos os argumentos lanados por Hart em defesa de
uma forma mitigada do Princpio de Mill, bem como a repercusso desses
argumentos entre tericos como Patrick Devlin, Peter Cane e Neil Mac Cormick.

Palavras-chave: Hart; Mill; Devlin; moralidade; legalidade

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ABSTRACT

Masters Dissertation
Post-Gradution Program in Philosophy
Federal University of Santa Maria

HART ON MILLS PRINCIPLE
AUTHOR: PATRCIA MEDIANEIRA DE MINO FERRARI
ADVISOR: FRANK THOMAS SAUTTER
Date and Place of Defense: Santa Maria, April 15, 2011.

This work aims to investigate the relationship between legality and morality in
the view of the Law theorist Herbert L.A Hart. We analyze the claims which arouse as
a reaction against the polemical Report of the Wolfenden Committee on Homosexual
Offences and Prostitution from 1957. This report addresses the decriminalization of
male homosexual conduct and prostitution based on the argument that there should
be a field of private morality and immorality which did not belong to the legal scope.
First, we analyze the works by Hart which deal with the relationship between law and
morals. Then, we investigate the Harm Principle or Principle of Civil Liberties,
supported by John Stuart Mill in his work On Liberty, and which served as a support
for the conclusions of the Report. Finally, we analyze the claims made by Hart on
behalf of a mitigated form of Mills Principle, as well as the impact of these claims
among theorists such as Patrick Devlin, Peter Cane and Neil Mac Cormick.

Keywords: Hart; Mill; Devlin; morality; legality.

9

SUMRIO

INTRODUO ....... 10
1 A RELAO ENTRE MORAL E DIREITO SEGUNDO HERBERT L.A.
HART ............................................................................................................

13
1.1 A relao em Direito, Liberdade e Moralidade ................................ 13
1.2 A relao em O Conceito de Direito ................................................ 24
1.3 A relao em outras obras do autor ................................................... 31
1.3.1 O Positivismo e a separao entre o Direito e a Moral ........................ 31
1.3.2 Solidariedade Social e Imposio da Moral ......................................... 37
2 AS FONTES DE HERBERT L.A. HART NA OBRA DE JOHN STUART
MILL ..............................................................................................................

41
2.1 As teses fundamentais de Mill ............................................................. 42
2.2 Exemplo de aplicao das teses fundamentais ............................... 51
3 CRTICA E REPERCUSSO DA PROPOSTA DE H.L. A HART ............ 56
3.1 Patrick Devlin ........................................................................................ 56
3.2 Peter Cane ............................................................................................. 63
3.3 Neil Mac Cormick ...... 70
CONSIDERAES FINAIS ......................................................................... 76
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS ............................................................ 79

10

INTRODUO

O presente trabalho tem por objetivo o estudo da relao existente entre
legalidade e moralidade sob a tica de Herbert L. A. Hart. Para alcanarmos tal
objetivo, utilizaremos como cenrio a Gr-Bretanha da dcada de cinquenta e o
polmico Relatrio do Comit Departamental de Crimes Homossexuais e
Prostituio, tambm conhecido como Relatrio Wolfenden, que surgiu aps uma
longa discusso sobre a destipificao de condutas homossexuais masculinas,
praticadas no mbito privado, e a prostituio.
Os argumentos do Relatrio que retiram do mbito normativo as condutas
supracitadas trazem em seu bojo um princpio muito conhecido dos utilitaristas do
sculo XIX: o denominado Princpio da Liberdade Civil, proposto por John Stuart
Mill na obra On Liberty. O contedo desse Princpio, aplaudido por alguns, criticado
com severidade por outros, trata de uma interveno mnima do Estado nas
condutas privadas e expresso do seguinte modo: O nico propsito de se exercer
legitimamente o poder sobre qualquer membro de uma comunidade civilizada,
contra a sua vontade, evitar danos aos demais (MILL, 2000, p.17).
Um amplo debate, do qual participaram importantes tericos do Direito,
surgiu em reao a esse Relatrio, dentre os quais se destacam Herbert L. A. Hart e
Patrick Devlin. O debate extrapolou o tema especfico do Relatrio para tratar do
difcil problema da relao entre esses que so dois dos principais campos
normativos: o Direito e a Moral.
Desse modo, o trabalho foi estruturado em trs captulos. O primeiro captulo
analisa obras de Hart que tratam especificamente do tema da moralidade, da
legalidade, e de suas relaes mtuas. A primeira obra analisada foi Direito,
Liberdade, Moralidade, de 1968, na qual Hart faz uma anlise dos limites e da
legitimidade da atuao do Direito nas condutas descritas no Relatrio Wolfenden.
Hart descreve a influncia que a Moral exerceu sobre o Direito e discute se a relao
entre eles contingente ou necessria. Por ser um juspositivista, Hart sustenta que
essa relao contingente.
Na sequncia, analisa-se a obra O Conceito de Direito, de 1961, em que
Hart partir da celeuma entre Juspositivismo e Jusnaturalismo, fazendo uma anlise
11

detalhada da falcia existente na expresso Direito Natural, associada distino
entre leis descritivas e leis prescritivas. O erro, segundo Hart, consistiria em associar
o Direito Natural a uma concepo teleolgica, caracterizada por leis descritivas, que
se regem por relaes de causa-efeito, diferentemente das leis prescritivas,
inerentes s relaes humanas. Aqui, Hart defende a existncia de um contedo
mnimo de Direito Natural, composto por princpios de condutas reconhecidos
universalmente que dizem respeito natureza dos seres humanos, os quais
necessitam viver em sociedade por uma questo de sobrevivncia. Em razo disso,
o positivismo jurdico defendido por Hart diferencia-se do positivismo de autores
como Kelsen, pois Hart defender um ordenamento jurdico que se fulcra na
vulnerabilidade natural do ser humano e de sua necessidade de viver em grupo. Por
conseguinte, surge a necessidade de legislao para regulamentar condutas
interpessoais, nada impedindo que o Direito aborde qualquer contedo necessrio
para garantir a vida em sociedade.
O primeiro captulo se encerra tratando de dois textos de Hart. O primeiro
deles trata do ensaio O Positivismo e a separao entre o Direito e a Moral de
1958, no qual Hart parte da abordagem utilitarista entre o que o Direito e o que o
Direito deveria ser para se fazer uma reflexo sobre as leis que carregam um
contedo moralmente questionvel, bem como de sua legitimidade. Aqui, Hart
demonstra a necessidade de um estudo analtico do Direito para chegarmos
compreenso de sua natureza. O segundo deles o texto Solidariedade Social e
Imposio da Moral, de 1967, em que Hart enfrentar os argumentos de Patrick
Devlin, na obra The Enforcement of Morals. Aqui, Hart utiliza uma abordagem
sociolgica para afastar a premissa de Devlin segundo a qual a moralidade seria
uma forma de coeso da sociedade, sendo que seu enfraquecimento geraria a
destruio desta.
No segundo captulo, trataremos, inicialmente, das teses defendidas por
John Stuart Mill na obra On Liberty, de 1859. Aqui, o estudo recai sobre o Princpio
de Mill que defende a no interveno do Estado nas condutas privadas, exceto
para evitar danos a outrem. A importncia de tal Princpio que ele ser utilizado
nas concluses do Relatrio Wolfenden como o principal sustentculo para
descriminalizar as condutas ali tratadas.
12

Finalizando o captulo, exploramos as teses fundamentais elencadas por Mill
para a aplicao do Princpio em estudo a favor das liberdades civis. Assim, o
principal argumento de Mill para a necessidade da defesa das liberdades individuais
consiste em mostrar a importncia de se ter tais liberdades individuais para o prprio
progresso das sociedades.
Encerrando a dissertao, trataremos da repercusso da proposta de Hart
na viso de trs autores. Primeiro, analisaremos o ponto de vista de Patrick Devlin
em sua importante obra The enforcement of Morals, de 1965, na qual o autor inicia
um debate com Hart acerca das concluses do Relatrio Wolfenden. Devlin defende
a proteo da moralidade pelo Direito, com fulcro naquilo que Hart chamar de
Tese da Desintegrao. Para Devlin, o que torna uma sociedade coesa a moral.
A partir do momento que a moral enfraquece, a sociedade enfraquece tambm a
ponto de se desintegrar. Por tal motivo, h a obrigao de a lei criminal tutelar a
moralidade da sociedade. Hart, por sua vez, rebate a premissa de Devlin com o
argumento de que no haveria comprovao histrica desse tipo de desintegrao.
Em seguida, analisaremos a colaborao trazida por Peter Cane, professor
da Faculdade de Direito da Universidade da Austrlia. No ensaio Taking Law
seriously: starting points of the Hart/Devlin debate
1
, de 2006, Cane destaca os
pontos mais controversos do debate e apresenta uma perspectiva mais clara e
simptica do ponto de vista de Devlin.
Encerramos o captulo com a releitura da obra de Hart na viso de Neil Mac
Cormick. Este alega que Hart admite que as normas jurdicas seriam um
aprimoramento das normas sociais e que haveria uma ponderao do legislador
entre o prejuzo causado pela sano legal e o eventual prejuzo por ela evitado
(MAC CORMICK, 2010, p. 204).
A investigao proposta neste trabalho possui como mtodo a reviso
bibliogrfica e se justifica pela falta de clareza existente entre a atuao do Direito e
da Moral na implementao das legislaes hodiernas, e a questo de legitimidade e
necessidade de uma norma respeitar certos preceitos mnimos de moralidade.

1
Numa traduo livre, Levando o Direito a srio: pontos de partida do debate entre Hart e Devlin.
13

1 A RELAO ENTRE MORAL E DIREITO SEGUNDO HERBERT
L.A. HART

Este captulo tem por finalidade analisar a eventual relao existente entre
Direito e Moral em trs textos de Hart.
Primeiramente, a seo 1.1 analisar essa relao na obra Direito,
Liberdade e Moralidade de 1968, no qual o contexto a propositura de um debate
em torno da moral sexual e da legitimidade da interferncia do Estado nas condutas
dessa ordem atravs das legislaes.
Na seo 1.2, analisamos esta relao na obra O conceito de Direito de
1961, em que a anlise passa pela dicotomia entre jusnaturalismo e juspositivismo.
Aqui, Hart demonstrar a necessidade de existncia de um ncleo mnimo de direito
natural nos sistemas jurdicos, que se justifica pela prpria natureza humana e pela
prpria finalidade da instituio do Direito, isto , a necessidade natural de uma tica
mnima para a prpria sobrevivncia do homem em sociedade.
Finalizando, a seo 1.3 abordar tal relao em outras obras do autor.
Assim, o ensaio O Positivismo e a separao entre o Direito e a Moral, de 1958,
abordar a insistncia utilitarista na separao entre o que o Direito e o que
deveria ser, bem como as eventuais crticas a essa tese. Por ltimo, abordaremos o
ensaio Solidariedade Social e Imposio da Moral, de 1967.

1.1 A relao em Direito, Liberdade e Moralidade

O cenrio que resultou na obra Direito, Liberdade e Moralidade de
progressiva liberalizao do Direito. O perodo ps-guerra, mais especificamente os
anos entre 1955 e 1970, trouxe, para o Reino Unido, significativas mudanas
legislativas e econmicas. Se, por um lado, o governo utilizava tcnicas de controle
da economia para buscar certa estabilidade, por outro, a legislao passava por
importantes mudanas. A descriminalizao de condutas como o aborto, a
permisso do divrcio, dentre outras, acenavam para uma nova etapa.
O norte que se via muito ntido era a influncia de filsofos como John Stuart
Mill e, por conseguinte, a remoo de muitos bices at ento existentes plena
14

fruio das liberdades individuais. Nesse contexto, insere-se o chamado Relatrio
do Comit Departamental de Crimes Homossexuais e Prostituio ou Relatrio
Wolfenden, como mais conhecido, o cerne de discusso desta seo.
O que se debate aqui a descriminalizao de condutas homossexuais e
prostituio. Por trs da celeuma, vislumbramos o argumento de Mill sobre a
legitimidade de o Estado intervir nas condutas privadas atravs das leis, a
legitimidade das leis tratarem de assuntos que deveriam estar no campo da
moralidade e a moralidade em si, como bem jurdico a ser tutelado pelas legislaes.
A preocupao com a distino entre Direito e moral mostra-se presente nas obras
de Hart, nas quais o autor analisa a influncia da moral no desenvolvimento da
legalidade e vice-versa. O autor prope quatro questes para que se faa uma
anlise sobre esses dois campos do saber e suas relaes mtuas.
Em Direito, Liberdade e Moralidade, Hart (1987, p.31) inicia sua anlise
questionando se houve algum tipo de influncia da moral no Direito. A moral haveria
influenciado, ao longo da histria, o processo legislativo? Seguramente, a resposta
seria positiva, pois em qualquer legislao observa-se a influncia, ainda que muitas
vezes discreta, de valores morais. Uma vez que se admita essa interao entre
moralidade e legalidade, pertinente verificar se tal relao contingente ou
necessria. Os campos do Direito e da moral devem ser tratados de forma
independente ou o Direito positivado insuficiente, tendo de se valer de valores que
somente podem ser encontrados em um sistema moral? Seria possvel conceber um
sistema legal fechado sem influncias externas e este sistema atender de maneira
razovel a um senso comum, ou isso somente seria possvel se fossem buscados
elementos que esto fora do alcance da norma jurdica?
Na sequncia, Hart (1987, p.32-33) questiona se estaria o sistema legal
propenso a algum tipo de crtica moral. A questo aqui se uma norma jurdica, ao
passar a fazer parte de um sistema legal de determinado Estado, est sujeita a
algum tipo de questionamento quanto ao seu contedo. Parece-nos que a resposta
para tal indagao passaria pela concepo do que se entende por ordenamento
jurdico, pois a partir do momento que se adere a uma concepo kelseniana de
ordenamento, qualquer crtica que eventualmente fosse apontada s normas
jurdicas, pelo seu no comprometimento com a moralidade, seria injustificada. Em
15

Kelsen, Direito e moral formam dois sistemas normativos distintos, assim, no h de
se falar em conflitos de normas morais e normas jurdicas, pois conflitos existiriam
somente no interior de um mesmo sistema normativo.
Por fim, Hart (1987, p.33) sugere o questionamento chave de toda a
problemtica existente entre legalidade e moralidade, qual seja se uma ao
considerada imoral pode justificar sua sano mediante norma jurdica. Imoralidade
deve ser sinnimo de ilicitude? A questo parece mais pertinente quando nos
deparamos com o argumento de Mill que no admite influncias externas, do Estado
ou da sociedade, na vida privada, exceto quando as aes de um indivduo vierem a
causar prejuzos para outrem. Sobre o tema, observa Mill:
Constitui a nica finalidade pela qual se garante humanidade, individual
ou coletivamente, interferir na liberdade de ao de qualquer um. O nico
propsito de se exercer legitimamente o poder sobre qualquer membro de
uma comunidade civilizada, contra a sua vontade, evitar danos aos
demais. (MILL, 2000, p.17)

A primeira crtica que se faz a essa definio passa pelo limite traado pelo
autor para definir quando ou no legtima a coero da vida privada. Crticos
alegam que qualquer ao que o homem expressa gera reflexos ou atinge outros
indivduos. Assim, o argumento defendido por Mill seria correto em um plano
idealizado, mas no condizente com a realidade. Mill rebate tal argumento, pois no
idealizou um homem em uma redoma. Admite que o homem est em constante
interao com outros indivduos. Entretanto, quando suas aes privadas afetam
outros e estes aderem conscientemente a tais prticas, no se legitima qualquer tipo
de interveno estatal. Outra crtica apontada ao argumento de Mill no ataca a
tnue diviso adotada pelo autor, contudo, alega que seria uma diviso apenas
sentenciosa. Hart (1987, p.34) transcreve tal crtica: h ponderveis razes
proclamam esses crticos para se impor conformidade opinio social, e para
punir-lhe os desvios, mesmo quando a outros no prejudiquem.
Em Direito, Liberdade e Moralidade, Hart decide propor um debate em torno
da moral sexual, pois perfazem condutas ntimas do indivduo que podem destoar
dos padres morais de determinada sociedade. Importante salientar que Hart no
concorda com o argumento de Mill em toda sua extenso, pois acredita que algumas
condutas praticadas pelo indivduo, ainda que sejam condutas ntimas, justificam sua
represso. naturalmente possvel admitir-se a coero legal, pela sociedade, da
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moral aceita, independentemente de argumentos de justificao, uma vez que se
trata de uma moral coativa. (HART, 1987, p.34).
O ponto crucial proposto por Hart gira em torno da legitimidade da moralidade
legal sobre a forma de coero da moralidade sexual. Para tanto, o autor analisa o
chamado incitamento corrupo da moral pblica como argumento apto a
justificar a represso de condutas individuais por parte da Common Law.
O primeiro caso apontado por Hart diz respeito ao chamado Caso Shaw, no
qual o acusado fora processado pela publicao de uma revista intitulada Ladies
Directory, que trazia um rol de nomes e endereos de prostitutas, fotografias de
nus e em alguns casos, a indicao codificada das habilidades de cada uma delas.
(HART, 1987, p.36). Sob a alegao feita pela corte inglesa de incitamento moral
pblica, o acusado sofreu a imputao por trs delitos distintos, dentre eles, induzir a
corrupo da moral pblica. Tudo quanto seja contra bonos mores et decorum est
proibido pelos princpios de nosso Direito e a Corte Real, como censora e guardi
geral da moralidade pblica, est autorizada a conhecer e punir. (HART, 1987,
p.36). O problema que se tem aqui brota da prpria sistemtica da Common Law,
em que haveria a possibilidade de uma corte invocar preceitos de ordem moral para
aplicar a um caso concreto em detrimento do Princpio da Legalidade. A frmula
adotada pela Corte inglesa parece demasiadamente perigosa, pois abre a
prerrogativa do magistrado invocar preceitos de ordem moral em um caso concreto
em detrimento segurana e estabilidade legal.
Interessante que na Civil Law, sistema adotado pelo Brasil, o ordenamento
est fulcrado na positivao das normas jurdicas. O Princpio da Legalidade pode
ser visto como sustentculo e a opo pela segurana jurdica supera a estabilidade
social adotada pela Common Law. Legalidade assim uma das principais garantias
do indivduo frente ao Estado por fornecer-lhe cincia antecipada do rol de condutas
proibitivas. O ato de se delegar a uma corte a tarefa de guardi dos bons costumes
parece mais prejudicial sociedade que a prpria conduta que se pretende reprimir.
Outro caso apontado por Hart (1987), envolvendo a moral sexual, diz respeito
ao que o autor chama de coero legal da moralidade. O caso sob anlise diz
respeito ao Wolfenden Commitee, rgo que teve a incumbncia de apresentar um
estudo sobre a situao legal da homossexualidade e da prostituio na Inglaterra
17

da dcada de cinquenta. Ao trmino dos trabalhos, em 1957, o relatrio fez as
seguintes recomendaes:
Com relao a homossexualidade, foi recomendado, por doze votos a um,
que as prticas homossexuais entre adultos consencientes, observada a
privacidade, no permanecessem como crimes; por outro lado, decidiu-se,
unanimemente, recomendar que, no constituindo, em si, a prostituio uma
ilicitude, deveria a legislao incrimin-la, se praticada nas ruas, porquanto
o assdio a cidados comuns era um incmodo ofensivo. (RELATRIO
WOLFENDEN, 1957 apud HART, 1987, p.41)

O interessante desse debate a utilizao do argumento pertencente a Mill
para validar as recomendaes do Wolfenden Committee:
(A) funo (da lei criminal), como veremos, a preservao da ordem
pblica e a decncia, proteger os cidados das ofensas ou injrias e prover
as salvaguardas suficientes contra a explorao e corrupo dos outros,
particularmente aqueles que so especialmente vulnerveis porque jovens,
debilitados do corpo ou da mente ou inexperientes. (RELATRIO
WOLFENDEN, 1957 apud HART, 1987, p.41)

O que se observa uma preocupao em reprimir condutas que afrontam a
moralidade, sem, contudo, tornar o ato, em si, ilegal. Estamos falando de duas
situaes distintas. O que se extrai dessa passagem do Wolfenden Committee o
dever que a legislao tem de reprimir a exteriorizao de certas condutas que
afrontam a moral da sociedade. Na questo da prostituio, a lei poderia reprimir
manifestaes pblicas da prostituio, sem tornar ilegal a conduta de se prostituir.
Uma das concluses do Committee que haveria um campo da vida de cada
indivduo que no diz respeito a lei. Hart (1987, p. 42), transcrevendo passagem do
relatrio, assevera que Deve-se preservar uma esfera da moralidade privada e
imoralidade que , em termos breves e rudes, irrelevante para a lei. A evidente
utilizao da doutrina de Mill no passou ilesa pelos olhares conservadores dos
juristas da Common Law, que lanaram fortes ataques aos seus argumentos de
sustentao, como James Fitzjames Stephen
2
e Lord Patrick Devlin
3
.
Stephen (1873, apud Hart, 1987, p.42) admite que dever da lei tutelar
moralidade em si mesma, uma persecuo das formas mais graves de imoralidade.

2
A obra Liberty, equality , fraternity, de 1873, a resposta ao ensaio de Mill, On Liberty, de 1859.
3
Em The enforcement of morals, Lord Devlin rebate as concluses do Relatrio do Comit Wolfenden
e surge um debate entre o autor e Hart acerca dos limites da lei criminal na Inglaterra.

18

No mesmo sentido, Devlin (1959, apud Hart, 1987, p.42) argumenta que a
supresso da imoralidade uma tarefa legalmente to importante quanto a
supresso das atividades subversivas. importante observarmos que a questo da
moralidade pode ser vista sobre dois aspectos, a saber: falar-se sobre moralidade e
de moralidade. A questo a ser respondida a justificao da coero da
moralidade:
A moralidade, assim, se manifesta de dois modos. Contudo, uma concluso
suficientemente clara no foi alcanada e, por isso, deixa de revelar se, de
fato, em qualquer sociedade a nossa ou de outros houve a preocupao
de se considerar como moralmente certa e adequada a coero exercida
pelo meio legal, visando a subordinao de todos moralidade aceita.
(HART, 1987, p.44)

Apesar de muitas sociedades apoiarem sua moralidade na coero legal, Hart
afirma que tal argumento insuficiente para afrontar a teoria da autoproteo
defendida por Mill. Argumentos dessa natureza apoiam-se em princpios ditos
universais ou universalmente aceitos por todos.
Devlin, dessa forma, assenta seu argumento no princpio geral de que a
qualquer sociedade dada a prerrogativa de tomar as medidas cabveis para sua
autopreservao. A sociedade, assim, teria a legtima prerrogativa de utilizar-se das
legislaes vigentes para tutelar preceitos que refletissem seus prprios anseios?
Ora, se partssemos do princpio de que essa assertiva verdadeira, a teoria de Mill,
que se consubstancia na ideia de um sujeito plenamente apto a exteriorizar aquilo
que pensa e aquilo que , perde seu potencial. A resposta de Devlin no parte da
mesma tica de Mill com relao ao papel do homem na sociedade. Ao que parece,
Devlin enxerga a sociedade como ser pensante capaz de subordinar os indivduos
que a compem. O que se sobressalta, assim, a vontade da sociedade como um
todo e no a vontade do prprio indivduo. H uma subordinao do indivduo pelo
grupo social.
Nesse ponto, Mill alerta, em seu ensaio, que a vontade da sociedade nem
sempre reflete a vontade dos indivduos. A vontade que a sociedade expressa
aquela que reflete a parte que detm o poder de ditar regras, inclusive os ditames
comportamentais. Talvez, esse seja um dos problemas de se adotar a doutrina
defendida por Devlin.
19

Hart defende a possibilidade de que qualquer sociedade possa tomar as
medidas necessrias para se preservar:
Desejamos ponderar que, pelo sim, pelo no, a sociedade est autorizada a
tomar a iniciativa que lhe apraz, visando sua prpria preservao, a
depender, por certo, da espcie de sociedade e das medidas a serem
tomadas. (HART, 1987, p.45)

Outro ponto abordado por Hart refere-se justificao da coero legal e o
que seria censurvel na prtica da coero legal. Dois aspectos se tornam
pertinentes anlise dos efeitos da coero legal na vida dos indivduos. O primeiro
aspecto a prpria punio que se aplica ao delinquente por praticar ato contrrio
ao Direito. O segundo, refere-se ao aspecto psicolgico que a possibilidade de
sano exerce nos indivduos, inclusive aqueles que agem de acordo com a
legislao. Trata-se do carter inibitrio que a possibilidade de se perder a liberdade
de locomoo, a propriedade de seus bens, etc., gera no indivduo.
Esse ltimo aspecto, o carter inibitrio que a coero provoca, parece
conflitar com o exerccio do livre arbtrio que nos peculiar. O problema que segue
aqui diz respeito coero legal da moral sexual. Ora, a partir do momento que a
legislao elege como bem jurdico a ser tutelado pela lei as prticas sexuais
praticadas entre indivduos adultos e capazes, inibindo-as com a justificativa de que
afrontam a moral coletiva de determinada sociedade, estar-se-ia afrontando o
prprio direito de liberdade de escolha que cada ser humano possui. Hart, assim,
levanta a questo:
As dificuldades que envolvem a represso dos impulsos sexuais e as
consequncias dessa represso so bastante diferentes dos fatores que
levam prtica do delito comum. Ao contrrio dos impulsos sexuais, os
impulsos para roubar ou para lesionar, ou mesmo matar, no , salvo numa
minoria dos casos de anormalidade mental, uma constante e insistente
parte da vida diria. (HART, 1987, p. 48)

As prticas sexuais, ou melhor, a identidade sexual dos indivduos que se
exterioriza por tais prticas, relaciona-se com a prpria identidade do ser humano,
com sua realizao pessoal. Certamente que uma legislao, por mais dura que seja
sua sano, no mudar a identidade sexual do indivduo.
Segundo Peter Singer (2006), o argumento mais forte que justificaria a
existncia de proibio a homossexualidade que tal conduta seria imoral. Outro
argumento apontado pelo autor que, para muitos, a homossexualidade errada
20

por no ser natural ou uma perverso sexual de nossas capacidades que
possuem por finalidade a reproduo. O autor aponta ainda que se deve ter
cuidado em comparar o natural com o bom. Tal argumento procede, pois se uma
pessoa utiliza antibiticos para deter uma determinada molstia, estaria
pervertendo as capacidades do organismo, vez que natural que se contraia
doenas e tambm natural que nosso prprio organismo reaja contra elas. Assim,
ningum pode assegurar que a ingesto de antibiticos como terapia contra
infeces no seja o meio mais adequado e benfico para a sua cura.
Ponto passvel de questionamento refere-se no justificao da coero
legal da moralidade, mas ao questionamento sobre qual moral a ser aplicada: Deve
tratar-se, apenas, de uma moral utilitria, condenando atividades nocivas aos
demais? Ou aceitar uma moral que tambm condena certas atividades, sejam
prejudiciais ou no? (HART, 1987, p.48). Outra passagem relevante abordada por
Hart refere-se distino entre o paternalismo e a represso moral. ntida a
contrariedade que Mill faz s prticas paternalistas. O autor repele-as, asseverando
que cada indivduo tem pleno poder para decidir o que melhor para si. Assim,
prticas como eutansia, uso de drogas, dentre outros exemplos apontados por Mill,
no deveriam ter a interveno estatal.
Devlin (1959 apud HART, 1987, p.56) assevera que a lei penal jamais
chancela o consentimento da vtima como forma de excluso de delitos, salvo em
alguns delitos contra a liberdade sexual. Isso ocorre, segundo o autor, em virtude da
funo da lei penal que objetiva impor princpios morais e nada mais. Hart discorda
com o posicionamento de Devlin, pois sustenta que a lei penal, nesse ponto,
demonstra seu aspecto paternalista, exemplificando com o delito de fornecimento de
drogas ou substncias entorpecentes, sem autorizao mdica:
[...] pareceria muito dogmtico dizer que a legislao que criou vrios tipos
de ilcitos, no particular, que existe apenas uma explicao, isso , que a
lei no estava preocupada com a proteo dos usurios, contra eles
mesmos, mas apenas com a punio dos traficantes, em razo da
imoralidade destes. Se, como parece bvio, o paternalismo uma possvel
explicao dessas leis, tambm possvel a admisso da regra que exclui
o consentimento da vtima como argumento capaz de justificar uma
agresso. (HART, 1987, p.57)

Hart admite a importncia do paternalismo na justificao de certas
legislaes, pois acredita que, na doutrina de Mill, o homem esteja apontado como
21

um indivduo estvel, livre de impulsos momentneos, caractersticas que destoam
da realidade prtica dos indivduos e, assim, o autor encerra:
Decerto, faz-se necessria uma modificao aos princpios de Mill, de modo
a ajust-los regra do Direito Criminal que ora se discute ou a outras
instncias do paternalismo. Mas os princpios acaso modificados no
refugiriam objeo quanto ao uso do Direito criminal simplesmente para
compelir a moral positiva. Somente teriam de prover que ocasionar danos
aos outros algo que podemos procurar prevenir pelo uso da lei penal,
ainda quando as vtimas consintam nos atos que as prejudicam, ou deles
hajam participado. (HART, 1987, p.57)

Hart acredita, dessa forma, que a lei penal pode ser utilizada para prevenir
danos aos outros membros da sociedade, afastando o argumento de que sua
finalidade possa ser apenas a imposio de um princpio moral. Desse modo, Hart
concilia o princpio da autoproteo adotado por Mill com a existncia de certas leis
penais que probem, por exemplo, as prticas cruis aos animais, pois no se trata
de aceitar a imoralidade de tais prticas, mas a preocupao com o sofrimento de
um ser. Assim, a lei penal pode ser vista como meio de preveno de dano e de
sofrimentos.
Merece destaque, no texto de Hart, a repulsa ao argumento utilizado por
Stephen na obra Liberty, equality, fraternity. Stephen faz uma relao direta entre
moralidade e punibilidade. O autor assevera que a lei penal tem por dever ser uma
persecuo das formas mais graves de imoralidade (STEPHEN, 1873, p.162 apud
HART, 1987, p.59). Na tica desse autor, a lei penal pode ser vista como
encerradora de certos princpios universalmente aceitos e da uma relao direta
com o quantum da pena. A ideia adjacente que quanto maior for a afronta a
preceitos morais, maior seria a pena estipulada pelo norma. Por tal motivo, a lei
penal, como j foi dito, deve ser a persecuo das formas mais expressivas de
imoralidade. Desse modo, o objeto da lei passa a ser a promoo da virtude e a
preveno da imoralidade. Tem-se assim que a imoralidade uma coisa m e
cabe lei penal extirpar tais comportamentos independentemente da causao de
danos.
Hart refuta tal argumento, pois alega que Stephen no distingue dois
questionamentos necessrios: quais condutas so passveis de punio e com qual
intensidade podem-se punir as diferentes faltas. A pergunta pelas condutas
22

passveis de punio prvia pergunta pela intensidade da punio. Somente
aps responder a primeira, pode-se responder a seguinte.
Nos ensaios de Devlin e Stephen, temos duas formas de sustentao que
justificam a coero legal da moralidade. Hart refere-se s teses de moderao e
teses do rigor extremo. Devlin, assim, defende que uma moral compartilhada
cimento da sociedade, portanto, a violao de princpios morais, ainda que no
afetem os outros, viola a sociedade como um todo, podendo tal sociedade valer-se
da lei para sua prpria preservao (DEVLIN, 1959, p.13 apud HART, 1987, p.70).
Por sua vez, Stephen defende a coero da moralidade como um valor a ser
alcanado pela sociedade, sendo irrelevante se a conduta a ser questionada atinge
ou no outros indivduos.
Para distinguir as duas teses, Hart (1987, p.71) prope dois questionamentos:
Esta conduta traz prejuzo para algum, independentemente de sua repercusso
sobre a moral compartida em sociedade? Esta conduta afeta a moral compartida e,
desse modo, debilita a sociedade?
A tese moderada deve dar uma resposta afirmativa a alguma dessas
indagaes. J a tese do rigor extremo no requer resposta afirmativa para nenhum
desses questionamentos. Hart assegura que os pontos nevrlgicos do pensamento
de Devlin so de que qualquer sociedade necessita ter alguma moral compartida
para sua preservao e de que a sociedade idntica moral que reflete. Desse
modo, a coero legal da moralidade justificada sem considerar suas
consequncias por mostrar um valor em si mesma. Nesse ponto, interessante a
crtica feita por Hart (1987, p.78) com relao ao chamado constrangimento como
coero:
Se considerarmos o primeiro aspecto do constrangimento, isto , a coero
pela ameaa, uma diferena muito grande se faria manifesta entre
persuadir as pessoas, ante o temor da punio, a abster-se de condutas
danosas aos outros, e persuadi-las de abster-se de condutas que
representam um desvio moralidade aceita, embora a ningum
prejudiquem. (HART, 1987, p.78)

Em termos jurdicos, podemos dizer que na primeira situao, o bem jurdico
tutelado a integridade do ser humano contra as condutas lesivas que possam vir a
sofrer. Na segunda situao, quando inexiste vtima ou prejuzo, no fica claro o
valor real a ser tutelado que no a moralidade em si. Hart acredita que o temor e a
23

ameaa punitiva no podem ser a base da moralidade. O conformismo s condutas
morais deve ser espontneo, voluntrio, baseado em valores individuais, no
fulcrado no temor de uma sano.
Outro aspecto da coero legal est na efetiva aplicao de sanes ao
infratores. Mais uma vez, o parmetro utilizado se houve ou no danos aos demais
indivduos. Se a resposta a essa questo for afirmativa, torna-se justificvel a
aplicao de uma pena. Sendo negativa a resposta, haveria justificativa na aplicao
de uma sano? Ora, se a resposta for afirmativa, seu fundamento est naquilo que
Hart chama de retribuio, isto , ainda que no tenha lesado um indivduo, a mera
afronta moralidade expressa em uma norma jurdica faz jus a uma sano.
Esse seria o carter inibidor de uma pena, o qual legtimo desde que haja
um ajuste entre conduta e dano, a fora de retribuio depende, por sem dvida, da
existncia tanto de uma vtima quanto de um ofensor (HART, 1987, p. 80).Nesse
mesmo caminho, Stephen acreditava que o constrangimento era salutar para a
sociedade e se justifica atravs da forma retributiva da sano, baseada no desejo
natural que o ser humano possui de vingar:
A sano punitiva se justifica, como constrangimento, porque o sentimento
de dio e o sentimento de vingana so elementos importantes para a
natureza humana, que em tais hipteses, deve ser atendida com a
publicidade regular e o modo legal. (STEPHEN, 1873, p. 162 apud HART,
1987, p. 82)

E segue Hart:

Stephen escreve como se a funo punitiva fosse no somente retributiva,
mas denunciatria; no quer apenas gratificar os sentimentos de dio ou de
vindita, estando, antes, na teoria, voltada para expressar, de maneira
enftica, a condenao moral do delinquente e ratificar a moralidade por
ele violada. (HART, 1987, p.83)

O que se extrai do pensamento de Stephen que sua concepo de punio
se justifica pelo sentimento que ela carrega. Condutas que atentam assim contra a
moralidade tutelada pela legislao merecem algum tipo de punio baseada na
repulsa natural que o ser humano possui quando sofre alguma afronta. At porque,
como j foi dito, para Stephen, dever da legislao a persecuo das formas mais
graves de imoralidade (STEPHEN, 1873, p.162 apud HART, 1987, p. 81).
Nesse ponto, cabe alertar que no nos deteremos com maiores detalhes s
teses de rejeio teoria de Mill, pois trataremos do assunto em momento
24

adequado. Optamos por transcrever alguns pontos referentes a Devlin e Stephen,
pela sua utilidade prtica na definio de Direito e Moral na obra de Hart.
O que nos parece claro no ensaio de Hart, Direito, Liberdade e Moralidade,
a tentativa que o autor faz em justificar a legitimidade de a legislao tratar sobre
moralidade. Para tanto, o ponto de partida escolhido pelo autor a tese de Mill e o
conceito de autoproteo para justificar a interveno do Estado nas condutas
privadas. Partindo dessa premissa, o autor analisou os ensaios de Stephen e Devlin
de onde extrai os critrios adotados pelos autores para justificar a coero legal da
moralidade e sua consequente punio.
Em muitas passagens, Hart parece concordar com o pensamento de Mill
relacionado ideia da necessidade de dano a outrem para que uma conduta seja
relevante a ponto de ser tutelada pelo Direito. No entanto, Hart parece concordar
com Devlin com a necessidade que a sociedade possui de se proteger e se
preservar ainda que precise lanar mos de legislaes que tutelem a moralidade
privada. O autor no se ope a tal pensamento. Com relao ao posicionamento
adotado por Stephen, Hart parece discordar tanto dos fundamentos que aquele
utiliza para legitimar a coao legal da moralidade quanto para justificar suas
possveis sanes.

1.2 A relao em O Conceito de Direito
Para efetivar a relao entre Direito e Moral na obra O Conceito de Direito,
Hart, primeiramente, explorar a dicotomia existente entre Direito Positivo e Direito
Natural. Em princpio, Hart afirma que no h a necessidade de as leis positivadas
atenderem a preceitos de ordem moral:
Aqui tomaremos positivismo jurdico com o significado da afirmao simples
de que no em sentido algum uma verdade necessria que as leis
reproduzam os satisfaam certas exigncias da moral, embora de fato o
tenham frequentemente feito. (HART, 1994, p.202)

Aqueles que rejeitam o direito positivo alegam que existem princpios
universais de conduta humana que no poderiam ser ignorados pelo legislador, pois,
se isso ocorresse, o ordenamento perderia sua validade. Assim, o argumento contra
o positivismo jurdico se sustenta na validade do ordenamento jurdico que somente
existiria se fossem atendidos certos preceitos de ordem moral.
25

Outro argumento que tenta rechaar o positivismo assenta-se na ideia de
que o homem tem por fim sua sobrevivncia. Para facilitar sua sobrevivncia, ele se
agrupa. Assim, nada impede que, para manter-se vivo, opte por seguir princpios de
ordem moral e os eleve ao status de direito positivado. Em consequncia, a
moralidade pode ter seu espao no Direito em dois momentos distintos: incorporada
no contedo do cdigo jurdico ou incorporada em seu cumprimento. O fato de
vislumbrar-se uma diferena entre Direito e Moral no explora a essncia de cada
um. Por tal razo, seguimos as lies de Dimoulis, que adota a definio de Direito
da perspectiva da validade de suas normas:
[...] A validade constitui problema de pertena de norma a certo
ordenamento jurdico que lhe atribui fora vinculante, impondo-a a seus
destinatrios e gerando, pelo menos indiretamente, direitos e obrigaes.
(DIMOULIS, 2006, p.113)

Hart (1994, p. 203) atenta para a falcia existente na expresso Direito
Natural e a confuso existente entre leis prescritivas e leis descritivas. Pode-se aqui
citar a crtica feita por Mill a Montesquieu, em O esprito das Leis, quando este
indagava o porqu de enquanto as coisas inanimadas, tais como as estrelas e
tambm os animais, obedecem a lei da natureza, o homem no o faz e cai em
pecado. (MILL, 1856 apud HART, 1994, p.203).
Leis descritivas so aquelas que relatam os fenmenos naturais. Baseiam-
se assim em relaes de causalidade. Se, por ventura, um fenmeno natural deixar
de se comportar de acordo com o descrito por uma lei natural, essa lei perder tal
nomenclatura, diferententemente do que ocorre com as leis prescritivas, que regram
as relaes humanas. Aqui teremos relaes de imputabilidade em lugar de relaes
de causalidade. Leis dessa ordem prescrevem condutas que devem ser seguidas
pelo homem, porm, seu descumprimento no lhes retira a qualidade de lei.
Segundo Hart, a problemtica do Direito Natural est relacionada sua
caracterizao:
A doutrina de Direito Natural parte integrante de uma concepo mais
antiga da natureza em que o mundo observvel no apenas um palco de
tais regularidades e conhecimento da natureza no consiste apenas no
conhecimento de tais regularidades. Pelo contrrio, nesta viso mais antiga,
cada espcie concebvel de coisa existente, humana, animada ou
inanimada, pensada no s como tendendo a manter-se a si prpria em
existncia, mas como dirigindo-se para um estado definido timo que o
bem especfico- ou o fim (finis) apropriado para tal. (HART, 1994, p.205)

26

Nessa passagem, Hart associa a concepo de Direito Natural a uma
concepo metafsica de carter teleolgico, segundo a qual existiram nveis de
perfeio passveis de formulao atravs de generalidades. Essa concepo mais
tradicional do jusnaturalismo parte de uma viso de que todas as coisas que fazem
parte do mundo tendem a se harmonizar e se encaminhar para um fim especfico.
Partindo-se da premissa que os arranjos sociais pressupem a sobrevivncia como
uma finalidade necessria, passa-se a admitir a existncia de uma moral mnima
decorrente da prpria organizao social. Tanto a Moral quanto o Direito configuram-
se formas distintas de controle social. Nesse ponto, Hart aponta a existncia de um
contedo mnimo de Direito Natural, composto por princpios de conduta
reconhecidos universalmente, que tm como base as verdades elementares
respeitantes aos seres humanos, ao seu ambiente natural e s suas finalidades.
As teses positivistas primam pela distino entre o Direito e a moral. Para
tais tericos, o conceito de Direito apoia-se em apenas dois requisitos: a legalidade
de acordo com o ordenamento e a eficcia social.
Robert Alexy corrobora, colocando um terceiro elemento nesse binmio,
qual seja, a correo material do contedo, fazendo uma vinculao conceitual
entre o Direito e a Moral. O argumento da correo, proposto por Alexy, consiste
em definir um sistema jurdico a partir de uma relao necessria com a moral, e,
por conseguinte, com a justia. Para o autor, as normas jurdicas ou os sistemas
jurdicos, caso ultrapassem certos limites da injustia, perdem seu carter jurdico.
Em oposio, Eugenio Bulygin assevera que a tese defendida por Alexy
pressupe que todos os sistemas jurdicos compartilham uma mesma ideia de
justia, implicando a existncia de uma conexo entre esses dois sistemas:
As teses da relao necessria entre Direito e moral implicam que
existe uma ligao conceitual entre qualquer sistema jurdico, por uma
parte, e uma mesma moral e no somente qualquer sistema moral, por
outra.
4
(BULYGIN, 2001, p.106)

4
"La tesis de la vinculacin necesaria entre derecho y moral inplica que hay una conexin conceptual
entre todo sistema jurdico, por uma parte, y uma y la misma moral, no slo cualquier sistema moral,
por la otra."

27

Sempre com o foco na necessidade de sobrevivncia, Hart (1994, p.210-
213) aponta alguns trusmos como necessrios para a convivncia dos homens em
seu grupo social:
Primeiro, a vulnerabilidade humana, que tanto protegida na Moral quanto
no Direito sob a forma de prescries negativas, obrigaes de no-fazer.
Justamente pelo homem estar vulnervel ao prprio homem, faz necessrio o
respeito a certos preceitos, sejam eles de ordem moral, sejam de ordem jurdica.
Segundo, a igualdade aproximada que se verifica por uma relao de custo-
benefcio que norteia o pensamento do homem na prtica da cooperao mtua no
seu grupo. Tal prtica se expressa pelas abstenes e obrigaes mtuas que se
tornam vantajosas para o indivduo.
Terceiro, o altrusmo limitado, no qual Hart alega que os homens possuem
caractersticas de anjos e de demnios:
Os homens no so demnios dominados por um desejo de se
exterminarem uns aos outros e a demonstrao de que, por fora apenas
da finalidade modesta de sobrevivncia, as regras bsicas do Direito e da
Moral so coisas necessrias, no deve ser identificada como o ponto de
vista falso de que os homens so predominantemente egostas e no tm
uma preocupao desinteressada na sobrevivncia ou no bem estar de
seus semelhantes. Mas se os homens no so demnios, to pouco so
anjos; e o fato de que esto a meio do caminho entre esses dois extremos
algo que torna um sistema de abstenes recprocas simultaneamente
necessrio e possvel. (HART, 1994, p. 212)

Assim, homens no so anjos, de modo que a ordem normativa no seja
necessria, tampouco demnios, de modo que a ordem normativa no seja possvel.
Terceiro, em decorrncia da realidade que surge na convivncia em grupos
sociais a constatao de que os recursos necessrios sobrevivncia do homem
no esto disponveis em abundncia. Ao contrrio, so limitados. A par de tal
constatao, surgem as regras responsveis pela instituio da propriedade e regras
atinentes ao respeito a esta.
Por fim, o autor aborda a chamada compreenso e fora de vontades
limitadas. Este ltimo trusmo compreende as sanes, nas palavras do autor:
As sanes so, por isso, exigidas no como o motivo normal para a
obedincia, mas como uma garantia de que os que obedecerem
voluntariamente no sero sacrificados aos que no obedeceriam.
Obedecer, sem isto, seria arriscar-se a ser posto irremediavelmente contra a
parede. Dado este perigo constante, o que a razo pede a cooperao
voluntria num sistema coercitivo. (HART, 1994, p.214).

28

A busca de um ncleo mnimo de Direito Natural tem por objetivo a busca de
uma conexo entre legalidade e moralidade dentro de uma dada sociedade. Sempre
partindo do pressuposto que para a sobrevivncia da prpria sociedade, faz-se
necessria a busca de preceitos mnimos que a possibilitem. Tais preceitos
formariam um ncleo comum entre esses dois campos.
Hart (1994, p. 216) aponta, todavia, que nem o Direito, nem a Moral aceitos
pelas sociedades precisam de estender as suas protees e benefcios mnimos a
todos, dentro de seu mbito, e frequentemente no o tem feito. O exemplo
apontado pelo autor seriam as sociedades escravocratas do sculo XIX que
negavam igualdade de condies a certos grupos. certo que, at nossos dias, o
Direito, muitas vezes, exclui de seu mbito de abrangncia certos grupos ou
situaes. A legislao normalmente est frente dos preceitos de ordem moral que
possuem uma dinmica talvez mais lenta de evoluo e, certas vezes, o Direito a
mola propulsora de evoluo moral da sociedade.
Hart afirma que o sistema jurdico um fenmeno social que deve ser
observado sob dois aspectos:
Envolve as atitudes e comportamentos implicados na aceitao voluntria
das regras e tambm, as atitudes e comportamentos mais simples
envolvidos na pura obedincia ou aquiescncia. Por isso, uma sociedade
com direito abrange os que encaram suas regras de um ponto de vista
interno, como padres aceites de comportamento, e no apenas como
predilees fidedignas do que as autoridades lhes iro fazer, se
desobedecerem. Mas tambm compreende aqueles sobre quem, ou porque
so malfeitores, ou simples vtimas impotentes do sistema, estes padres
jurdicos tem de ser impostos pela fora ou pela ameaa de fora; esto
preocupados com as regras apenas como uma fonte de possveis castigos.
(HART, 1994, p. 217-218)

Essa passagem d incio a uma reflexo quanto a questo da validade das
normas jurdicas que compem um sistema. A estabilidade de um sistema jurdico
passaria pelo equilbrio entre esses dois extremos. Um sistema que assegura os
interesses vitais de todos os seus membros ter maior adeso a seus preceitos. Em
oposio, um sistema dito exclusivista, que reflete os interesses apenas da parcela
dominante, perde sua estabilidade.
Para Hart, a validade de um ordenamento jurdico se fundamenta numa
Regra de Reconhecimento, que estabeleceria quais comandos seriam
juridicamente vlidos. Assim, os comandos de direito seriam regras primrias e
29

estabelecem deveres jurdicos; regras de reconhecimento seriam secundrias,
dispondo sobre a identificao dos comandos de direito. Tal regra situa-se fora do
Ordenamento e decorre de fatores externos, tais como condutas dos agentes
estatais, dos Tribunais e dos particulares. Seu contedo varivel no tempo e no
espao, abarcando requisitos materiais e formais.
Regras morais, por sua vez, possuiro seu reconhecimento por um grupo
social ou seus destinatrios. Suas sanes so informais, vez que a moral
pressupe espontnea adeso dos destinatrios aos seus preceitos (critrio
irrelevante para o Direito).
Se a estabilidade do sistema est atrelada a uma atitude do legislador de
editar normas que atentem para os interesses daqueles que lhes devem obedincia,
observa-se a necessidade de reconhecimento do sistema pelos indivduos. Para que
ocorra tal reconhecimento, muitas normas carregaro preceitos de contedo moral.
Hart, aponta seis maneiras de conexo entre Direito e Moral:
1 O poder e a autoridade: nesse ponto, o autor aponta a falsa dicotomia
existente entre direito baseado apenas no poder e direito que aceito como
moralmente vinculativo (HART, 1994, p.218). Assim, o que Hart faz negar a
conexo necessria entre poder e autoridade, pois nem todo aquele que detm o
poder tem autoridade para tal e nem toda autoridade detm poder.
2 A influncia da moral sobre o Direito: em muitas legislaes modernas, a
moral tem se mostrado presente nos preceitos legais, algumas vezes. influenciando
o contedo normativo, outras, o prprio processo judicial. Muitos sistemas adotam
explicitamente preceitos de natureza moral em suas legislaes. Hart (1994, p.220)
afirma que no obrigatria a existncia de leis que reproduzam necessariamente
preceitos de ordem moral, embora eventualmente ocorra.
3 A Interpretao: nesse ponto, Hart (1994, p. 220-221) destaca o aspecto
relevante que a questo da interpretao das normas jurdicas. Aqui, ocorre o
fenmeno da textura aberta, isto , os critrios jurdicos no so estanques, ao
contrrio, modificam-se com o passar do tempo. O que importante atentar-se
para a confuso existente entre padres objetivos de interpretao e valores morais.
O Direito norteado por critrios objetivos de resolues de conflitos entre normas
jurdicas. Tanto as antinomias jurdicas quanto as lacunas legais podem ser
30

resolvidas por tcnicas de interpretao e resoluo de conflitos. Todavia, tal
situao no se confunde com a interpretao feita pelo magistrado quando opta por
certos valores morais em detrimento a outros em um caso concreto.
4 A crtica do Direito: H autores que acreditam ser indispensvel ao Direito
que haja uma plena identificao deste com a moral e a justia. Classificam com o
adjetivo bom o sistema jurdico que atende a tais preceitos. Todavia, Hart (1994,
p.221-222) questiona qual a moral que deve nortear tal sistema. Mill j alertava
sobre o problema que poderia existir em aceitar-se a moral vigente como padro,
pois natural que essa moral expresse apenas os interesses de parte dominante de
dada sociedade.
Assim, moralmente aceito que, em uma sociedade escravagista neguem-
se direitos polticos s mulheres, por exemplo. Tal fato, se incorporado legislao,
poderia ser interpretado como algo moralmente aceito.
Na verdade, os preceitos que merecem ser incorporados pelo Direito
revelam preceitos gerais atinentes a todos os homens.
5 Princpios de legalidade de justia: o argumento que afirma que um bom
sistema jurdico aquele que se conforma com certos pontos de moralidade e
justia rebatido por Hart (1994, p. 222): Isto porque necessariamente realizado
um mnimo de justia sempre que o comportamento humano controlado por regras
gerais anunciadas publicamente e aplicadas por via judicial. Nesse ponto, Hart
(1994, p.223) alega que uma das formas de se conceber Justia na aplicao ao
Direito a que se define como regra geral todo preceito que deva ser aplicado a
inmeras pessoas com total imparcialidade. Consequentemente, qualquer lei, por
mais imoral que seja, pode ser aplicada de maneira justa. Isso chamado, por Hart,
de uma forma mnima de justia.
Assim, podemos apontar aquilo que o Direito chama de justia
procedimental, isto , justia na aplicao da lei, que Kelsen chama de justia
formal. Conseguimos, assim, ampliar nossa viso, pensando agora em justia como
contedo do Direito e justia na aplicao do Direito. A relao existente entre
Direito e moral observada aqui pela tica do controle social, pois tanto em um
como em outro tem-se o pr-estabelecimento de regras gerais a serem aplicadas a
uma multiplicidade de pessoas.
31

6 Validade jurdica e resistncia ao Direito: quanto validade de um
ordenamento jurdico e sua relao com normas de ordem moral, Hart (1994, p.223-
228) aponta que tal relao pode ser vista pela tica de um positivista ou pela tica
de um defensor do direito natural. Se visto pela tica de um positivista, o
ordenamento jurdico ter validade desde que as normas que o formam obedeam a
critrios pr-estabelecidos. O Direito deve ser visto como o e no como deveria
ser.
Pela tica de um jusnaturalista, o critrio de validade de um ordenamento
jurdico deve tambm conter a exigncia de normas que atendem a certos preceitos
de ordem moral. Assim, normas inquas poderiam oferecer resistncia sua
aceitao e ao seu cumprimento. Nesse caso, se atrelamos a validade de um
sistema necessidade de aceitao de seus preceitos pelos indivduos, poderamos
afirmar que a validade de um sistema est diretamente conectada a valores morais
de uma sociedade. Se optarmos por esse entendimento, legalidade e moralidade
passam a ter uma relao quase indissolvel, capaz de validar o prprio sistema
jurdico.

1.3 A relao em outras obras do autor

1.3.1 O Positivismo e a separao entre o Direito e a Moral

No ensaio O Positivismo e a separao entre o Direito e a Moral, Hart inicia
fazendo uma abordagem dos ensinamentos de Austin e Bentham, utilitaristas do
final do sculo XVIII que primavam pela distino entre o que o Direito e aquilo
que deveria ser. Esse o ponto de partida para uma distino entre Direito e Moral.
Austin afirmava:
A existncia do direito (law) uma coisa; seu mrito ou demrito outra. Se
ele ou no uma questo; se ele se conforma ou no a um suposto
padro outra, diferente. Uma lei (a law), que realmente existe, uma lei,
ainda que no gostemos dela, ou ainda que ela divirja do texto que nos
baseamos para nortear nossa aprovao ou desaprovao. (AUSTIN, 1954
apud HART, 2010, p.56)

Bentham (1776, apud HART, 2010, p.57), por sua vez, insistia na
necessidade da distino entre Direito e moral, utilizando-se da frmula obedecer
32

pontualmente; censurar livremente. O que ambos pretendiam demonstrar com a
distino era a existncia de leis que carregam um contedo moralmente
questionvel, porm, ainda assim, no deixavam de ser um comando que deve ser
cumprido, independentemente de eventuais crticas que possam surgir a respeito de
seu contedo.
Bentham conclua que uma lei poderia possuir um contedo to perverso
que poderia gerar resistncia quanto ao seu cumprimento e, por isso, a necessidade
de se ter plena capacidade de distino entre o Direito e a moral. Para tanto,
Benthan (1776 apud Hart, 2010, p.58) levantava duas hipteses que poderiam surgir
pelo advento dessa falta de distino: de um lado, um indivduo anarquista poderia
alegar que uma lei que possusse um contedo injusto perderia sua cogncia,
afastando seu cumprimento pelo indivduo, pois no seria considerada uma lei. De
outro modo, o indivduo reacionrio poderia argumentar que se tal lei em questo
considerada Direito, ento ela deveria ser seguida.
A par dessas consideraes, Hart alerta para a necessidade que essa
distino tenta evitar:
H, portanto, dois perigos que a inexistncia dessa distino nos ajudar
evitar: o perigo de que o Direito e sua autoridade dissolvam-se nas
concepes humanas daquilo que o Direito deveria ser, e o perigo de que o
Direito existente possa suplantar a moral como critrio ltimo de conduta e
que, assim possa escapar de crticas. (HART, 2010, p.58)

A importncia de definirmos a viso utilitarista ser sua influncia na doutrina
de Mill de interveno mnima do Estado na vida privada. Hart alega que os
utilitaristas no negavam a relao histrica existente entre legalidade e moralidade.
A moral influenciou diversas legislaes de modo que o contedo de muitas leis
refletisse normas ou princpios morais assim como preceitos jurdicos. (BENTHAN,
1776 apud HART, 2010, p.59)
Tambm, os utilitaristas admitiam que preceitos morais pudessem ser
inseridos em diferentes pontos do ordenamento jurdico ou a possibilidade legal de
os magistrados terem de decidir baseados em suas convices de justia. O que os
utilitaristas do sculo XIX deixam claro a evidente interseco entre os campos do
Direito e da moral. Contudo, isso no quer dizer que o Direito, para existir, necessite
de contedos de moralidade. H uma relao de contingncia, mas no de
necessidade.
33

Assim define Hart:
O que tanto Benthan quanto Austin estavam ansiosos em afirmar eram duas
coisas simples: primeiro, que na ausncia de um preceito constitucional ou
legal expresso, o mero fato de uma norma violar padres da moral no
implicava que ela deixasse de ser uma regra jurdica; e, inversamente, o
mero fato de uma norma ser moralmente desejvel no poderia implicar que
fosse uma regra jurdica. (HART, 2010, p.59-60)

Uma crtica que fora lanada o fato de que para a construo dessa
doutrina, os utilitaristas tomaram como ponto de partida leis especficas. Resta saber
se, havendo conflitos entre leis, como seriam essas analisadas e aplicadas. Por
outro lado, resta tambm saber se um ordenamento jurdico tambm necessita de
um mnimo moral para ser reconhecido como tal. A questo a ser investigada
transcende a anlise isolada das normas de um sistema jurdico e passa anlise,
assim, do prprio sistema jurdico. Outro ponto a ressaltar faz referncia a duas
outras doutrinas que, juntamente com a diviso entre Direito e moral, faziam parte
do utilitarismo. Trata-se do estudo analtico do direito e da teoria imperativa da lei.
Hart (2010, p.62) alega que o estudo puramente analtico de conceitos
jurdicos, um estudo do sentido (meaning) do vocabulrio do direito, era to vital
para a nossa compreenso da natureza do direito quanto os estudos histricos ou
sociolgicos, embora, claro, no os pudesse suplantar. Assim, aqueles que
criticavam a separao entre o Direito e a moral utilizavam como argumento o fato
de entenderem que essas teorias eram dependentes entre si de modo que, ao
negarmos uma delas, as demais, necessariamente, desapareceriam. Contudo, os
crticos no compreendiam que tais doutrinas, na verdade, eram absolutamente
independentes entre si, podendo passar por uma anlise separada, sem a
necessidade de que subsistissem ao mesmo tempo.
Uma das principais crticas teoria do comando imperativo relaciona-se ao
fato de ela no conseguir acomodar normas que possibilitam faculdades para os
agentes. Tais normas no dizem, segundo Hart (2010, p.66), faa isso quer voc
queira ou no, mas antes, se voc quiser fazer isso, eis o modo de faz-lo.Crticos
como Hgerstrm (1953 apud HART, p.67) tambm atacam a questo de as normas
de direito subjetivo no possurem seu espao na teoria do comando, porm,
concluem que a moral ou o senso comum, ou seja, noes de justia, devem estar
presentes em qualquer sistema jurdico.
34

Hart aponta um erro nessa espcie de argumento, pois no h necessidade
de que as normas subjetivas obedeam moralidade, eis que no h uma relao
de obrigatoriedade entre as normas que estabelecem direitos e ditames de justia:
Os direitos, afinal de contas, existem em normas de cerimnias, jogos e em
muitas outras esferas reguladas por regras irrelevantes para a questo da
justia ou do que o Direito deve ser. Nem necessrio que regras que
conferem direitos sejam justas ou moralmente boas. (HART, 2010, p. 67)

Outro ponto que merece destaque a questo relativa ao processo judicial
como meio hbil de aplicao do Direito ao caso concreto. A problemtica surge
quando nos deparamos com normas abertas, que podem ser interpretadas de
diversas maneiras. Poderamos tomar uma norma que veda a entrada de ces em
restaurantes. Aqui a regra parece clara e no haveria problema algum para que
fosse aplicada. Contudo, imagine-se agora uma regra que tributa a propriedade de
veculos automotores. Nesse caso, no momento em que o magistrado tiver de
aplic-la ao caso concreto, ter de utilizar de critrios interpretativos para
estabelecer o que so veculos automotores. Aqui surge aquilo que Hart (2010,
p.70) chama de zona de penumbra. Para o deslinde do processo judicial, haver a
necessidade de socorrer-se a algum critrio de justia. O processo judicial, apesar
de ser um encadeamento lgico de etapas necessrias para a satisfao do direito
material, abre espao, na presena de normas dessa natureza, para uma relao
entre legalidade e moralidade. Segundo Hart, tanto Betham quanto Austin ignoraram
esse fato:
Assim, tocamos aqui um ponto de necessria interseco entre Direito e
moral que demontra a incorreo, ou pelo menos, o carter enganoso da
insistncia enftica dos Utilitaristas entre o que o Direito e o que deveria
ser.Com certeza, Bentham e Austin s podem ter escrito o que escreveram
porque entenderam mal ou desprezaram este aspecto do processo judicial,
j que ignoraram os problemas da zona de penumbra. (HART, 2010, p.70)

Todavia, ainda que se admita que os utilitaristas ignoravam essa face do
processo judicial, isso no interfere na insistncia em distinguir-se o que o Direito e
o que deveria ser. O formalismo jurdico no se confunde com o fato de o Direito ser
um sistema lgico fechado. Segundo Hart, Austin acreditava que nas situaes da
zona de penumbra, o magistrado deveria adotar uma atitude ativa, que poderamos
chamar de criao do Direito. Isso porque, quando se fala em formalismo, tem-se a
35

acusao do uso excessivo da lgica, como se ela fosse capaz de interpretar fatos e
o Direito a eles empregado. Todavia, explica Hart:
Mas a lgica no prescreve interpretao de termos; ela no dita nem uma
interpretao tola, nem inteligente de qualquer expresso. A lgica apenas
lhe diz hipoteticamente que se voc der a cada termo uma determinada
interpretao, uma determinada interpretao ir decorrer. (HART, 2010,
p.72)

O formalismo jurdico acaba por transformar um juiz em mero aplicador de
leis s premissas que lhe forem apresentadas, como se todos os fatos e leis fossem
sempre claros. Essa viso de um juiz inerte, incapaz de inovar no campo legislativo,
em certas situaes, tem sua raiz na Teoria da separao de poderes de
Montesquieu e, ainda hoje, est arraigada na maioria dos ordenamentos jurdicos.
o que chamamos de checks and balances, em que cada poder possui funes
tpicas. O que os crticos ao utilitarismo almejam atravs destas consideraes
referentes ao formalismo jurdico mais uma tentativa de ataque separao entre
Direito e moral. Todavia, o que se tem na realidade que decises dessa natureza,
nascidas de um trabalho mecnico do legislador, podem ser descritas como
decises ms, que no deveriam fazer parte do Direito:
Mas isto seria utilizar a distino, no refut-la, e claro que tanto Bentham
como Austin a utilizaram, para atacar os juzes por eles deixarem de decidir
casos da zona obscura de acordo com as necessidades crescentes da
sociedade. (HART, 2010, p.74)

O fato que tais decises fazem parte do Direito e, ao classific-las como
decises ms, no se consegue derrubar satisfatoriamente os argumentos lanados
pelos utilitaristas:
O ponto deve ser no meramente que uma deciso judicial, para ser
racional, deve ser feita luz de algumas concepes do que o Direito deve
ser, mas que os objetivos, as polticas e os propsitos sociais, a que os
juzes devem apelar para que suas decises possam ser racionais, so eles
mesmos considerados parte do Direito em algum sentido apropriadamente
mais amplo de Direito que se acredita ser mais esclarecedor que aquele
utilizado pelos utilitaristas. (HART, 2010, p.74-75)

Contudo, no se pode afirmar que uma deciso no formalista seja uma
deciso na qual se visualize a atuao simultnea de moralidade e de legalidade.
H sim a distino entre o que o Direito e o que deveria ser, contudo, explica Hart
(2010, p. 75), a palavra deveria simplesmente reflete a presena de algum
parmetro para crtica; um desses parmetros o parmetro moral, mas nem todos
36

os parmetros so morais. Esse problema particularmente visvel na obra de
Ronald Dworkin, para quem no h uma distino ntida entre moral e poltica, ou
seja, todos os parmetros so morais. Assim, o que Hart quis dizer que a moral
no o nico parmetro para decidir os casos que esto na zona de penumbra.
Desse modo, decises que fogem ao formalismo no so decises que
necessariamente se assentam na moral, mas podem encontrar suas bases luz de
propsitos polticos, por exemplo.
A crtica que melhor enfrenta a proposta utilitarista de separao entre o
legal e o moral considera como premissa o problema apresentado pela existncia
de leis moralmente ms. (Hart, 2010, p.79) O principal defensor da doutrina que
rechaa a separao entre legalidade e moralidade Gustav Radbruch, que, at
testemunhar os horrores legitimados pela lei durante a Segunda Guerra Mundial, era
um defensor do positivismo assim entendido pelo slogan lei lei:
Antes de sua converso, Radbruch sustentava que a resistncia lei era
um assunto de conscincia pessoal, a ser pensado pelo indivduo como um
problema moral e que a validade de um a lei no podia ser contestada
mostrando-se que suas determinaes eram moralmente ms, ou mesmo
mostrando-se que o efeito de obedincia lei seria mais perverso do que o
efeito de desobedincia. (HART, 2010, p. 79)

A histria nos conta o que Radbruch vivenciou. Sob a gide do positivismo
jurdico, a Alemanha nazista pde cometer, acobertada pelo que se tinha por
legalidade, todas as atrocidades contra os direitos fundamentais. Isso levou
Radbruch a mudar seu posicionamento, defendendo que qualquer sistema jurdico
somente teria validade se tivesse em consonncia com princpios de moralidade.
Portanto, leis dessa natureza no eram, assim, somente imorais, mas tambm no
poderiam ser caracterizadas como jurdicas. Hart aponta o perigo de essa anlise
identificar um sistema jurdico com a necessidade de obedincia a princpios morais:
Pois se adotamos o entendimento de Radbruch, e, com ele e com os
tribunais alemes, fizermos nosso protesto contra leis ms na forma de uma
assertiva de que certas normas no podem ser leis devido a sua iniquidade
moral, confundimos uma das formas mais poderosas, porque a mais
simples, de crtica moral. (HART, 2010, p.84)

Da tica utilitarista, pode-se dizer que uma lei pode ser to inqua que no
merece ser obedecida. Todavia, no perde seu carter de lei. Seguimos aqui a
receita de Bentham (1776 apud HART, 2010, p.57): obedecer pontualmente,
37

censurar livremente. Outro ponto necessrio para o exame da separao entre
Direito e moral, considera o sistema jurdico como um todo versus uma lei que
compe tal sistema e a necessidade de o Direito identificar-se com ditames morais.
Em O conceito de Direito, Hart esclarece o fato de o Direito possuir um
contedo mnimo de direito natural. Isso se d por uma necessidade natural
decorrente de nossa situao de vulnerabilidade no mundo. Nesse texto, Hart
retorna a esse argumento:
Tais regras superpem-se a princpios morais bsicos que probem o
assassinato, a violncia e o roubo; e assim podemos acrescentar a
declarao factual de que todos os sistemas jurdicos coincidem, de fato,
com a moral em pontos to vitais, a declarao de que, neste ponto, isto
necessariamente assim. E por que no a chamar de necessidade natural?
(HART, 2010, p.87).

O elemento primordial do conceito de justia formaliza o Princpio da
igualdade, leia-se: situaes iguais devem ser tratadas de maneira isonmica.
Todavia, tem-se aqui a chamada justia procedimental ou justia na aplicao do
Direito, que consiste em aplicar princpios de generalidade, abstrao, razoabilidade
e imparcialidade da lei, com o fito de que as normas sejam aplicadas a todos os
casos que foram previamente previstos para elas.
Ao final desse captulo, o que nos parece claro, aps percorrer trs
momentos na obra de Hart, a viso do Direito como sistema que se estrutura por
critrios de validade independentes da necessidade de valores morais. A relao
no necessria, do ponto de vista lgico, mas se faz presente pela prpria
necessidade humana de sobrevivncia em grupo. A par da problemtica existente,
trataremos, no Captulo 2, das tese de Mill com relao interveno do Estado na
vida privada, mais especificamente com relao tutela de certos bens jurdicos
pelo Estado. A questo se a moral pode ser objeto de uma lei e, de outro modo, se
legtimo o Estado agir desse modo.

1.3.2 Solidariedade Social e Imposio da Moral

Nesse ensaio, Hart ataca aquilo que ele chama de Tese da Desintegrao,
defendida por Devlin na obra The Enforcement of Morals, de 1958. Hart faz uma
anlise cujo objetivo conceber as eventuais provas que corroborariam a afirmao
38

emprica contida na tese e as descarta. Para a Tese da Desintegrao, a moral
vista como um cimento da sociedade, a fora de coeso necessria para a
existncia da sociedade. Segundo Hart:
Esta tese est fortemente associada a uma concepo relativista da moral:
de acordo com ela, a moral pode variar de uma sociedade para outra, e,
para merecer a imposio pelo direito penal, a moral no precisa possuir um
contedo racional ou qualquer contedo especfico. O que importa no a
qualidade da moral, mas sua fora de coeso. (HART, 2010, p.281)

Essa tese constitui o argumento central apresentado por Devlin, pois ele
defende uma identidade entre sociedade e moral capaz de justificar toda pretenso
legal de encampar a moralidade, sob pena de desintegrao da prpria sociedade:
Ocorre a desintegrao, quando no se observa nenhuma moral comum e a histria
mostra que o afrouxamento das amarras morais frequentemente o primeiro estgio
para a desintegrao. (DEVLIN, 1958, p.13 apud HART, 2010, p. 282).Para Hart, a
argumentao apresentada por Devlin no se sustenta por no se conseguir
evidenciar concretamente esta relao necessria entre sociedade e moralidade.
Devlin (1958, p. 10, apud DEVLIN, 2010, p.282) adota expresses, tal como
uma sociedade significa uma comunidade de ideais, para sugerir um tipo de vida
social que se define pelo compartilhamento de algum cdigo moral. Assim, se uma
sociedade for definida como um tipo de vida social, ela poder modificar-se sem que
haja disperso de seus membros:
evidente que, para que a ameaa da desintegrao ou de os membros
se dispersarem tenha um fundamento real, ou para que a afirmao de
que uma moral comum to necessria para a sociedade quanto,
digamos, um governo reconhecido seja considerada parte de um
argumento a favor da imposio da moral, verdades por definio que
dependam da identificao da sociedade com sua moral partilhada so
bastante irrelevantes (HART, 2010, p. 284).

Assim, o mais correto seria afirmar que a sociedade no deixa simplesmente
de existir com uma mudana relevante em sua moral comum, mas que, se a
sociedade to desenvolvida a ponto de manter um cdigo moral comum, isso
merece ser protegido, preservado e justificar-se-ia, assim, a proteo legal. Nesse
ponto, Hart entende pertinente recorrer aos ensinamentos da sociologia e elege os
ensinamentos de Durkheim que classifica as sociedades utilizando o Critrio da
Solidariedade.
39

Sociedades menos complexas adotariam a solidariedade mecnica, na qual
seus membros compartilham padres comuns de comportamento. Desse modo,
padres morais so internalizados na conscincia dos membros que compem a
sociedade.Todavia, sociedades mais complexas utilizariam o que Durkheim chama
de solidariedade orgnica, na qual a sobrevivncia da sociedade depende
justamente das diferenas existentes entre seus membros e, assim, da necessidade
mtua de complementao. Assim, Durkheim aponta a diviso do trabalho como o
aspecto proeminente nesse tipo de sociedade, no pelo fator econmico, mas pelo
vnculo de solidariedade que se cria entre seus membros.
Durkheim acreditava, segundo Hart, que o Direito exemplifica esses dois
aspectos. Assim, o Direito Penal com sua estrutura punitiva, exemplifica a
solidariedade mecnica. J o Direito Civil, como traz normas suplementares,
exemplifica a solidariedade orgnica. A partir dessas definies, poder-se-ia avaliar
o Direito mediando-se o nmero de normas relativas ao Direito Penal e ao Direito
Civil. Fazendo isso, saberamos qual o tipo de solidariedade dominante, e, por
conseguinte, o tipo de sociedade que ela reflete.
Hart entende que essa estruturao do Direito fantasiosa e problemtica,
pois gera distores no mbito do Direito Penal, por exemplo naquelas adotadas por
Devlin. Assim, Durkheim e Devlin entendem que o crime no afeta o indivduo em si,
mas uma afronta sociedade ou conscincia coletiva a moral comum que
mantm os homens unidos nos pontos em que seus sentimentos so fortes e
precisos. (HART, 2010, p. 287). Consequentemente, a punio seria a reao
passional de intensidade graduada ofensa contra a conscincia coletiva
(DURKHEIM 1964, p. 90 apud HART, 2010, p. 284).
Todavia, para Devlin, a punio serve como meio de proteo moral
comum, uma vez que reprime ou diminui os atos imorais que configuram ameaas
moral comum. Toda a problemtica que se tem aqui diz respeito comprovao da
Tese da Desintegrao. Hart sugere que, num primeiro momento, fossem estudadas
as sociedades que se desintegraram e se buscasse um vnculo entre a mudana
negativa da moral comum compartilhada por seus membros e o consequente fim da
sociedade. Todavia, mesmo nesses casos, surgiriam vrios problemas para
igualarmos aquelas sociedades com sociedades atuais.
40

O fato, que seria necessrio que se comprovasse de algum modo, consistiria
em que as mudanas na moral comum implementaram comportamentos antissociais
de seus membros, que levaram ao aumento ou proliferao de delitos.
A assertiva no poderia ser aplicada quando se trata de algum tipo de
padro sexual pr-estabelecido. Isso porque deveria ser comprovado um nexo
causal entre a mudana dos padres sexuais vigentes em uma dada sociedade e a
modificao de identidade sexual de seus indivduos. Da o problema da tipificao
de condutas privadas dessa natureza como escopo na proteo da moral comum,
pois a orientao sexual do indivduo relaciona-se com caracteres de sua
personalidade e no uma simples opo pela adoo ou no de uma moral comum
compartilhada. Assim, a menos que se comprove essa relao necessria entre a
mudana de padres sexuais da sociedade como meio de modificar a prpria
identidade sexual de seus membros, e, por conseguinte a desintegrao dessa
sociedade, no se pode optar por tal tese, ao menos por sua aplicao s condutas
sexuais.

41

2 AS FONTES DE HERBERT L.A. HART NA OBRA DE JOHN
STUART MILL

Este captulo tem por objetivo analisar a apropriao que Hart faz s teses
de Mill na obra A Liberdade. Primeiramente, necessria uma breve
contextualizao do autor e de sua obra para entendermos suas teses e suas
possveis aplicaes no campo jurdico.
No pretendemos aqui analisar e criticar o contexto poltico e a influncia
que seus ensinamentos trazem para as atuais sociedades, mas pretendemos
verificar a importncia dos argumentos sustentados por Mill para justificar a
interveno do Estado e da sociedade na vida privada. A importncia dessa anlise
est conjugada s ideias de Hart e suas ponderaes quanto s legislaes que
optam por tutelar condutas privadas.
Inicialmente, trataremos das teses fundamentais de Mill, das quais decorre
uma estipulao de limites concretos para a no atuao do Estado, tampouco da
sociedade, nas condutas individuais, fazendo um breve retrospecto sobre a evoluo
do conceito de liberdade nas sociedades at o seu tempo.
A segunda seo tratar da aplicao de suas teses fundamentais. Para
tanto, utilizaremos o captulo de A Liberdade referente liberdade de pensamento
e discusso. Aqui, o autor tratar separadamente dois grupos de argumentos:
aqueles em que conclui que a humanidade perde em rechaar opinies corretas,
uma vez que haveria uma privao da troca do erro pela verdade, e aqueles em que
discorre sobre as consequncias, perdendo-se a oportunidade de consolidar a
verdade. Ao final, tem-se que a conjugao desses dois argumentos perfaz um
grande argumento em defesa da liberdade de conscincia, to importante para a
formao da individualidade de cada ser humano e para a prpria evoluo das
sociedades.
Novamente, ressaltamos que a inteno na escolha do autor e dessas duas
passagens sua aplicao para a diviso entre os campos do Direito e da Moral.
No temos por finalidade a anlise poltica da obra de Mill e sua influncia na
formao dos Estados modernos no campo da poltica ou economia. O liberalismo
econmico ou poltico no nosso objeto de estudo. Nosso objeto a anlise dos
42

argumentos que Mill utiliza em defesa das liberdades e, por conseguinte, da no
interveno do Estado e da sociedade no mbito privado.
Para a finalizao do captulo, estabeleceremos um paralelo entre as teses
de Hart e as influncias da doutrina de Mill nessas teses, uma vez que Hart
concorda com os argumentos de Mill, porm, no em toda sua extenso.

2.1 As teses fundamentais de Mill

O limiar do Sculo XIX deparou-se com uma sociedade modificada. Avanos
das cincias passam a negar argumentos que no esto pautados na racionalidade.
Racionalidade, todavia, est associada nossa capacidade de discernir
propriedades, estabelecer relaes e construir argumentos, e o exerccio da
racionalidade expresso da liberdade de conscincia. Neste cenrio, John Stuart
Mill tece os fundamentos de sua doutrina liberal quanto ao limitadora do Estado
nas condutas individuais. Inicialmente, Mill alega que sua obra no trata da
Liberdade de Arbtrio, mas na Liberdade Social ou Civil, isto , a natureza e os
limites do poder que a sociedade pode legitimamente exercer sobre o indivduo
(MILL, 2000, p.5).
Recorremos aqui aos ensinamentos de Isaiah Berlin que se prope a
examinar apenas dois sentidos bsicos de liberdade. Em seu clssico ensaio,
intitulado Dois conceitos de Liberdade, Berlin (1980, p.109) consagra o primeiro
desses sentidos como o capaz de responder seguinte pergunta: qual a rea na
qual uma pessoa ou grupo de pessoas pode ser ou fazer o que queira sem
interferncia de outras pessoas? O autor trata esse sentido como sentido poltico ou
negativo.
Warburton (1999, p.120) tambm assegura que uma das definies de
liberdade a ausncia de coero. A esse conceito est ligado o sentido negativo
de liberdade, pois ocorre a coero quando outras pessoas foram a agir ou deixar
de agir de alguma maneira:
Nem voc livre se quiser deixar o pas e tiver seu passaporte confiscado;
nem se quiser viver abertamente um relacionamento homossexual, mas
ser processado se o fizer. Liberdade negativa liberdade de obstculo ou
restrio. Se ningum o estiver impedindo ativamente de fazer alguma
coisa, ento nesse sentindo voc livre. (WARBURTON, 2008, p.121)
43

interessante essa passagem medida que trata de questo j abordada no
captulo anterior, quando da questo das leis que elegem como bem jurdico a
liberdade sexual do indivduo. Uma das crticas apontadas por Warburton
chamada liberdade negativa relaciona-se com a ideia de prejuzo. Mill (apud
WARBURTON, 2008, p.121) afirma que os indivduos deveriam ter o direito de
conduzir suas prprias experincias de vida, livres da interferncia do Estado,
contanto que, no processo, ningum fosse prejudicado. O problema que surge
relaciona-se assim com a definio concreta daquilo que seria prejuzo para as
outras pessoas. E esse problema ser uma das possveis crticas apontadas teoria
de Mill, conforme veremos adiante.
O segundo sentido, chamado de positivo, compreende a resposta da seguinte
pergunta: O que ou quem a fonte de controle ou de interferncia capaz de
determinar que algum faa uma coisa em vez de outra? Pode-se afirmar que se
livre at o grau em que nenhuma criatura humana interfira em sua atividade. Nesse
sentido, liberdade poltica simplesmente a rea dentro da qual um homem pode
fazer o que quiser. Assim, se outras pessoas impedirem o indivduo de fazer o que
quer, ele no ser livre at certo grau, e, se a rea onde ele pode fazer o que quer
for encurtada por outras pessoas alm de certo limite, esse indivduo pode ser
classificado como coagido.
Berlin alerta que a coero no um termo que deve ser aplicado a todas as
formas de incapacidade. A incapacidade fsica e mental para atingir um fim no
indicativo de falta de liberdade poltica. Todavia, se a pobreza desse homem fosse
uma espcie de doena que lhe impede de comprar seu po, de impedir que seu
caso fosse ouvido pelo tribunal, tal incapacidade no seria, naturalmente descrita
como falta de liberdade poltica (BERLIN, 1980, p.110).
O indivduo somente carece de liberdade poltica se for impedido de
exercitar seus objetivos por outros seres humanos. O autor acusa a opresso como
a parte que se acredita ser desempenhada por outros seres humanos, direta ou
indiretamente na frustrao de nossos desejos. A felicidade, nesse sentido,
representa no sofrer a interferncia dos outros. Portanto, quanto maior for a rea
de no interferncia, maior a minha liberdade.
44

O problema que segue saber qual deveria ser a extenso dessa rea. No
poder ela ser ilimitada, pois, se fosse, criar-se-ia uma situao na qual todos os
homens poderiam ilimitadamente interferir na vida de outros homens, conduzindo ao
caos social, em que as liberdades mnimas dos homens no seriam satisfeitas ou as
liberdades dos fracos seriam suprimidas pelos fortes.Aqui, salienta-se o princpio de
Mill, que defende a existncia de certa rea mnima de liberdade pessoal, que no
deve, por motivo algum, ser violada.
Berlin afirma que alguns filsofos como Locke, Adam Smith e, de certa
forma, o prprio Mill, acreditavam que a harmonia e o progresso social eram
compatveis com a reserva de uma grande rea para a vida privada, na qual nem o
Estado, tampouco qualquer outra autoridade poderia intervir.
Por outro lado, Hobbes argumentava que os homens deviam ser impedidos
de se destrurem uns aos outros, fazendo da sociedade um campo de batalha. Da a
necessidade da criao de mecanismos para mant-los em seus lugares,
diminuindo-se a rea individual e aumentando-se a rea de atuao do controle
externo. O ponto em comum entre esses dois posicionamentos, isto , tanto Mill
quanto Hobbes concordam que h de se ter alguma poro da existncia humana
que deve ser preservada do controle social.
H de se preservar uma rea mnima da liberdade individual sob pena de
negarmos nossa prpria natureza. O problema que acaba por surgir saber qual
deve ser esse mnimo. Essa pergunta persiste sem resposta definida. Todavia,
Berlin (1980, p.112) deixa claro que independente do princpio que utilizarmos para
estabelecermos a rea de no interferncia, seja a Lei natural, o direito natural, ou
de utilidade, ou ainda os pronunciamentos de um imperativo categrico, o contrato
social, a liberdade, no sentido negativo, deve ser entendida como ausncia de
interferncia.
Na obra de Mill, ntida a importncia que o autor d liberdade individual.
Observe que, em sua tica, a falta de liberdade acarretaria aquilo que ele chama de
esmagamento da sociedade pela mediocridade coletiva. A diversidade seria ento
esmagada pelo costume. (MILL, 2000, p. 25 apud BERLIN, 1980, p.112) certo
que toda luta pelas liberdades civis e direitos individuais brota da concepo
individualista do homem.
45

Berlin (1980, p.113) alega que Mill defende que toda a coero, na medida
em que frustra os desejos humanos, ruim, embora tenha de ser aplicada para
prevenir males maiores. De outro modo, a no interferncia seria o oposto da
coero, sendo boa como tal, embora no seja o nico bem. Haveria a necessidade
de que os homens fossem em busca da verdade ou desenvolvessem um certo tipo
de carter original, independente e no-conformista.
Berlin (1980, p.113) afirma que Mill estaria confundindo duas noes
distintas, uma vez que esses dois argumentos apresentam vises liberais, porm
no idnticas entre si. Isso se d porque inegvel que a integridade, a verdade, o
individualismo tambm surgem nas comunidades de disciplina severa, como
tambm em sociedades mais liberais, menos severas. Partindo-se da veracidade
desse argumento, a premissa defendida por Mill, de que a liberdade uma condio
necessria para o desenvolvimento do gnio humano, cai por terra.Tambm, pode-
se dizer que a doutrina da Liberdade relativamente moderna. Berlin (1980, p.113)
afirma que conscincia da liberdade humana como ideal poltico no aparece no
mundo antigo. Tem-se, ento, que o domnio desse ideal exceo e no a regra.
A liberdade, em sentido negativo, no necessariamente incompatvel com
algumas formas de autocracia ou com a ausncia de autogoverno. Essa concepo
diz respeito rea de controle e no sua fonte. Tanto uma democracia pode privar
o cidado de um grande nmero de liberdades, como um dspota pode permitir a
seus sditos uma grande limite de liberdade pessoal. Dessa maneira, a liberdade
no logicamente ligada forma de exerccio de poder.
Mill delimita assim o mbito de abrangncia de seu ensaio, deixando-nos
evidente, desde ento, qual o ponto que deseja desenvolver, qual seja na
concepo de Berlin, o sentido negativo ou poltico. Para que se tenha uma melhor
compreenso das principais teses desenvolvidas pelo autor, necessrio tambm
entender a evoluo da concepo que o termo liberdade sofreu ao longo da
histria das sociedades.
Em tempos antigos, Mill (2000, p.6) salienta que a liberdade poderia ser
entendida apenas como a proteo contra a tirania dos dirigentes polticos. Nesse
contexto, temos um sentido bem restrito do mbito de abrangncia do vocbulo, vez
que era satisfeito atravs de uma postura de defesa entre os poucos direitos da
46

populao frente a quem detinha o poder. Tal postura era adotada partindo-se da
premissa de que existia um natural antagonismo entre soberanos e sditos. Isso se
dava pela falta de comprometimento do governo frente aos governados. Ora, tem-se
aqui uma poca na qual o poder derivava, normalmente, da sucesso hereditria.
Pode-se dizer, aqui, que Liberdade sinnimo de reconhecimento de certas
imunidades em prol de quem era submetido ao poder. Caso o dirigente faltasse com
o dever de respeit-las, suscitaria a resistncia legtima dos subordinados.
de grande valia essa concepo, pois atravs dela que se elencar, nas
Constituies, um rol de garantias fundamentais e irrenunciveis da populao. Tais
direitos so conhecidos tambm como direitos de primeira dimenso ou liberdades
negativas, fazendo uma aluso a Berlin. O que se tinha at ento era a ideia de
governantes que, necessariamente, estavam em uma situao de oposio de
interesses entre seus governados. Contudo, as sociedades comearam a evoluir e
surgiu a necessidade de governantes que no apenas respeitassem algumas
imunidades em prol dos governados, mas que possussem tambm uma afinidade e
comprometimento com seus interesses. O progresso, em termos polticos, gera,
consequentemente, o progresso das liberdades individuais. A liberdade passou a
tomar outra forma, mais ampla, que somente poderia ser implementada atravs de
dirigentes eletivos que gozassem de mandatos temporrios. Pensava-se que assim
no haveria nenhum abuso de poder por parte dos governantes que eram apenas
detentores de um poder emanado do povo.
Mill (2000, p.8) afirma que, nesse momento, comeou-se a se questionar a
necessidade de imposio de limites atuao dos dirigentes em uma nao em
que estes so eleitos pelo povo. Tem-se aqui uma idealizao de que o poder, uma
vez emanado do povo, s poderia ser utilizado em seu favor. Parecia ilgico que se
pensasse em limit-lo j que se estaria limitando a prpria atuao popular. Tal
argumento cai por terra quando se verifica que o povo que exerce o poder nem
sempre o mesmo povo sobre quem o poder exercido (MILL, 2000, p.09). o
que o autor chama de tirania da maioria, pois reflete a vontade da parte da
sociedade que, naquele momento, detm autoridade e influncia para impor seus
comandos. Da a importncia que se limite o poder estatal, como meio de garantia
de efetividade das liberdades pessoais, to importante para a formao do indivduo.
47

Mill (2000, p.09) aponta que no basta a proteo contra a tirania dos
dirigentes. necessria tambm a proteo contra a tirania da opinio dos
sentimentos dominantes. Importante, aqui, entendermos essa afirmao para que
possamos, posteriormente, entender suas principais teses.H assim uma forte
tendncia de que a sociedade tente impor suas regras de conduta como regras que
devessem ser seguidas por todas as pessoas. Aqueles indivduos que se acham
detentores de regras de condutas suficientemente boas a serem seguidas pelos
demais, pensam ter o direito e a misso de imp-las na prtica do que acreditam ser
a melhor escolha para os demais. H uma indiferena total com a individualidade
dos demais membros. como se aquelas pessoas em posio privilegiada
detivessem o monoplio da formao da conscincia coletiva.
Mill (2000. p.12) faz uma severa crtica aos costumes como obstculo para a
ideia de liberdade ao afirmar que o princpio prtico que orienta as pessoas em
suas opinies a respeito da conduta humana, o sentimento que cada um possui de
que todos deveriam agir como ele. Ora, nenhuma sociedade se desenvolve
plenamente sem a implementao da liberdade individual dos membros que a
compem. H de se ter um limite no qual se possa interferir com razoabilidade na
vida de cada indivduo. Encontrar esse limite e ponderar adequadamente as
hipteses de sua utilizao passa a ser to importante quanto a antiga busca de
fixao de imunidades frente ao poder estatal.
Ao exteriorizar suas aes, o indivduo pode passar pelo crivo de dois
mecanismos distintos de juzo: atravs da intromisso direta do poder estatal, que o
faz por legislaes especficas ou pela influncia dos demais membros da
sociedade, censurando ou aprovando suas aes. Observa-se que Mill no afasta a
necessidade da existncia de leis dentro de um Estado. necessria a imposio
de certas regras de conduta para o convvio social. O problema talvez seja o
contedo dessas legislaes, isto , o bem jurdico que elas vm tutelar.
De outro modo, o autor salienta a tendncia que o indivduo tem em pensar
que o outro deve agir conforme suas convices pessoais. importante ponderar o
fato de que as opinies que as pessoas exteriorizam esto emanadas de
sentimentos e experincias individuais. a exteriorizao das repulsas e
predilees das classes dominantes detentoras de poder. Ora, como se pode, de
48

maneira descomprometida, catalogar e julgar atos como corretos ou incorretos,
tendo como parmetro apenas as experincias individuais? Aqui surge o primeiro
obstculo para que se chegue a um denominador comum com relao legitimidade
da interferncia nas liberdades individuais.
A par da problemtica, Mill defende a tese capaz de reger as relaes do
indivduo em sociedade no que tange a interferncia da opinio pblica ou das
legislaes no mbito privado. Tal princpio denominado de autoproteo:
Constitui a nica finalidade pela qual se garante humanidade, individual
ou coletivamente, interferir na liberdade de ao de qualquer um. O nico
propsito de se exercer legitimamente o poder sobre qualquer membro de
uma comunidade civilizada, contra a sua vontade, evitar danos aos
demais. (MILL, 2000, p.17).

Mill (2000, p.18) afirma que sua doutrina aplicvel s pessoas com
suficiente discernimento e maturidade, pois, em caso contrrio, isto , pessoas que
no possuem capacidade suficiente de autodeterminao, esto fora de seu mbito
de abrangncia. Tambm, sociedades ditas brbaras ou menos evoludas, teriam
por legtimo o despotismo. Talvez aqui reste a indagao de o que seriam
sociedades atrasadas, na concepo do autor, pois no nos apresentado um
conceito antropolgico de o que seria uma sociedade brbara.
Contudo, o que aparenta que o prprio autor traz um ponto de contradio
dentro de seu ensaio. Dizemos isso porque ele tece severa crtica moralidade
quando afirma que o homem utiliza seus parmetros pessoais para emitir juzos de
valores sobre o que certo ou errado. Estaria o autor utilizando como parmetro
para a aplicao de sua teoria a sociedade de seu tempo, leia-se, uma Inglaterra
imperialista que em plena expanso colonial poderia ser vista como sociedade
madura o suficiente para impor ditames s suas colnias exploradas?
Outro pressuposto fundamental da aplicao da teoria de Mill o fato que o
prejuzo que o indivduo pode causar atinja efetivamente os demais membros
daquela sociedade, pois a autoproteo no aplicvel quando o indivduo causar
dano a si prprio. O que o indivduo capaz faz com seu corpo e mente no justifica
interveno estatal, tampouco da opinio pblica. O que se observa em vrias
passagens do ensaio que o autor sempre atrela o progresso de uma sociedade
evoluo das liberdades pessoais. O desenvolvimento do indivduo e, por
conseguinte, a sua liberdade de conscincia passam tambm por uma evoluo
49

ntima de cada um. Nesse processo, natural que se cometam atos, muitas vezes,
prejudiciais ao prprio indivduo.
Todavia, certo que quando um indivduo pratica um ato prejudicial aos
outros, faz jus a algum tipo de censura: seja emanada do poder estatal, mediante
uma legislao repressora, seja mediante a reprovao geral. Aqui a importncia da
opo da tese de Mill como suporte para o desenvolvimento do tema proposto.
Dizemos isso, porque o ponto nevrlgico do trabalho elaborar uma diviso clara
entre dois campos distintos, qual seja, Direito e Moral.
O campo jurdico o composto de normas estatais que regulamentam
condutas humanas, impondo, muitas vezes, sanes para quem as infringe. Normas
jurdicas, a princpio, possuem a presuno de legalidade, que se verifica quando a
legislao satisfaz os trmites previamente estipulados para sua entrada em vigor.
Dimoulis (2003, p.97) define a moral como o conjunto de convices de uma
pessoa, grupo ou da sociedade inteira sobre o bem e o mal. A moral , portanto,
um conjunto de regras de conduta que teriam por objetivo cumprir funes de
nortear os comportamentos individuais e serviriam de critrio de avaliao da
conduta humana em um dado grupo social. Vejamos que h uma imensa simetria
entre o campo da moral e o campo jurdico, pois, nos dois casos, temos a previso
de condutas e algum tipo de consequncia para seu descumprimento. Divergem,
todavia, quanto ao rgo emissor de tais comandos, pois, na seara jurdica, teremos
o poder estatal, e, na seara da moral, a convico de um grupo social. Da a
importncia da fixao dos limites de atuao desses dois campos distintos nas
condutas individuais.
Mill (2000) argumenta que a sociedade possui interesses diretos e indiretos
sobre as condutas individuais. O interesse direto nas condutas pessoais se relaciona
com a exteriorizao de condutas causadoras de danos a outrem. O interesse
indireto relaciona-se com as condutas pessoais de cada ser humano, condutas que
somente dizem respeito a quem as pratica. Tais condutas at podem afetar outras
pessoas, contudo, quando isso ocorre, a parte afetada participou de maneira ativa,
emitindo vontade livre e consciente em anuir com tal conduta.
A pertinncia da tese da autoproteo, a classificao dos interesses do
indivduo em diretos e indiretos, leva-nos a questionar a influncia que o sistema
50

moral pode ter no campo jurdico, leia-se, na elaborao das legislaes. Seria
assim, salutar para a sociedade que as legislaes elencassem como bens jurdicos
interesses diretos do indivduo?
O princpio do dano tem por escopo evitar que as pessoas se prejudiquem
umas as outras. Assim, a legitimidade da interferncia do Direito na vida privada
teria este norte. Por tal motivo, poderamos explicar a existncia de legislaoes que
probem o uso de cigarros em locais pblicos. O Direito no probe que a venda e
consumo de cigarros, contudo quer evitar que no fumantes acabem se
prejudicando pela opo de consumo de pessoas fumantes. Entretanto, quando
pensamos em prejuzo e condutas relacionadas opo sexual do indivduo,
parece-nos mais delicada a questo de legislaes regulando tais condutas. Haveria
assim algum prejuzo deduzido para a sociedade, ento, a necessidade de
legislaes tutelando tais condutas privadas?
Como vimos no captulo anterior, Hart, em Direito, Liberdade e Moralidade,
entende que opo sexual ultrapassa a ideia de opo do indivduo, pois ele acredita
que tenha a ver com a prpria formao de sua personalidade. Ora, se assim, se
tem a ver com o indivduo como um todo, com aquilo que o ser humano em sua
essncia, uma lei que coibisse tais condutas na rbita privada careceria de
legitimidade.
Dimoulis (2003), ao discorrer sobre a temtica Direito e moral, esclarece-nos
que a identificao entre esses dois sistemas caracteriza as chamadas sociedades
holsticas, nas quais assuntos da vida privada so dirigidos pelo ente estatal,
havendo, consequentemente, uma restrio das liberdades individuais,
prevalecendo a vontade daquele grupo social no qual ele se insere. Em oposio,
estariam as sociedades orgnicas, nas quais h uma liberdade individual,
permitindo-se que cada membro siga suas prprias convices sobre moralidade.
interessante esse questionamento, pois Mill no trata diretamente, em seu ensaio,
sobre o tema moral e Direito, mas, a partir do momento que comea a defesa de sua
tese, fica evidente a problemtica de legislaes que resolvem tutelar bens jurdicos
pertinentes s condutas ntimas dos indivduos. Isso se d pelo motivo j apontado
pelo autor, qual seja o fato de que normas de condutas refletem a vontade da
51

maioria dominante, que possui poder de comando. No expressa, necessariamente,
a vontade de quem se submete a elas.

2.2 Exemplo de aplicao das teses fundamentais

O argumento da autoproteo defendido por Mill corrobora de maneira
incisiva para a defesa de uma das principais liberdades inerentes ao ser humano,
qual seja, a liberdade de conscincia. Sua tese pode ser aplicada em diferentes
campos da vida humana, mas pode-se dizer que tudo tem seu incio com a liberdade
de conscincia, at pela sua importncia na formao dos indivduos. Com a
evoluo do conceito de liberdade, ou melhor, da ampliao de seu significado, j
no fazia mais sentido admitir um governo no identificado com os anseios dos
governados.
Aqui surge uma convergncia entre o problema enfrentado por Hart no
captulo anterior, pois as leis que tratam do homossexualismo carregam em seu bojo
toda uma carga de intolerncia s condutas pertencentes da vida privada do
indivduo. Ora, se a tese de Mill fosse adotada por Hart em toda sua extenso, seria
absolutamente inadmissvel esse tipo de legislao. Haveria uma flagrante afronta
liberdade de conscincia que aquela fundadora de todas as demais. Para a defesa
de sua tese de intromisso mnima na vida individual e maximalizao das
liberdades, o autor divide sua defesa em dois grandes grupos de argumentos e suas
possveis objees.
O primeiro deles, parte do pressuposto de que a opinio que a autoridade
tenta suprimir talvez possa ser verdadeira (MILL, 2000, p.30). O problema, nesse
caso, insere-se no campo da legitimidade de quem tenta sufocar a opinio dos
demais, pois parte da premissa da infalibilidade do agente opressor. O que se pode
inquirir se existiriam verdades supremas ou infalveis. Sim, pois s se poderia
pensar em legitimar a conduta do agente opressor se existisse uma verdade
inquestionvel ou absoluta.
Mais uma vez, Mill assegura que o juzo de valor da maioria dos homens
formado de acordo com a parte do mundo que este tem contato. A opinio que se
52

pretende sufocar at pode no ser verdadeira, contudo, o agente opressor tambm
no o detentor da melhor verdade at que tal verdade seja devidamente debatida.
Ora, pode-se objetar, afirmando que cada poca tem seus prprios valores a
nortear a conduta do indivduo. Sim, cada poca traz consigo toda uma carga de
opinies, vrias situaes que ocorrem em uma sociedade. Todavia, justamente
por isso, ou seja, pela mutabilidade dessas opinies que no se pode assegurar sua
infalibilidade. pocas e indivduos so falveis. Aquele que tenta sufocar a opinio do
outro, sustentando como argumento os valores trazidos por sua poca, incide em
falcia. Mill assegura que podemos supor que nossas opinies sejam verdadeiras
para utiliz-las como parmetros de nossos atos. Contudo, no h legitimidade em
presumir uma opinio verdadeira para afastar outra sem a sua anlise. Se um
indivduo tem tanta convico em sua opinio, no haveria motivo de no deix-la
confrontar-se com a opinio de outros indivduos.
Porm, o que no admissvel tomar uma opinio como verdadeira
justamente para evitar que outras opinies venham a confront-la. Segundo Mill
(2000, p.32), h diferena entre presumir uma opinio como verdadeira porque,
apesar de todas as opinies de contest-la, ela no foi refutada e pressupor sua
verdade com o propsito de no permitir sua refutao. A objeo a esse
argumento pode ser aquela segundo o qual se diz que se o indivduo tem, de fato,
total certeza de que sua opinio seja correta, porque deve acovardar-se em admitir
uma opinio que tem por convico ser errada? Fazem-se pertinentes, aqui, os
ensinamentos de Kant, em Antropologia de um ponto de vista pragmtico:
A partir do dia que comea a falar por meio do eu, o ser humano, onde
pode, faz esse seu querido eu aparecer, e o egosmo progride
irresistivelmente, se no de maneira manifesta (pois lhe repugna o egosmo
de outros), ao menos de maneira encoberta, a fim de se dar tanto mais
seguramente, pela aparente abnegao e pretensa modstia, um valor
superior no juzo de outros.
O egosmo pode conter trs espcies de presuno: a do entendimento, a
do gosto e a do interesse prtico, isto , pode ser lgico esttico ou prtico.
O egosta lgico tem por desnecessrio examinar seu juzo tambm pelo
entendimento de outros, como se no necessitasse de forma alguma dessa
pedra de toque (crieterium veriatis externum). , porm, to seguro que no
podemos prescindir desse meio de nos assegurar da verdade de nosso
juzo, que talvez seja essa a razo mais importante por que a classe erudita
clame com tanta insistncia pela liberdade de expresso, porque se esta
recusada, nos simultaneamente subtrado um grande meio de examinar a
retido de nossos juzos, e seremos abandonados ao erro. (KANT, 2006,
p.28)

53

Aqueles que tm o poder de afastar as opinies contrrias com o argumento
de que possuem a convico de que suas opinies so infalveis no se do por
conta que o nico meio de torn-las, de fato, infalveis confront-las com outras
opinies. A partir do momento que algum tenta sufocar a liberdade de pensamento
alheio, baseado em suas prprias convices, demonstra sua prpria fragilidade,
pois justamente com o confronto de opinies discordantes que se consegue
fortalecer aquela mais correta. A melhor maneira de dar credibilidade a uma opinio
deix-la exposta s crticas de outros indivduos.
Em todas as pocas, de pensadores a profetas, muitas pessoas sofreram
perseguies por possurem opinies divergentes. muito mais fcil s autoridades
sufocar opinies divergentes do que expor suas ideias a qualquer crtica. Contudo, a
mdio ou longo prazo, essa ao gerar a consequncia de descrdito e runa, seja
do regime poltico, social ou da crena religiosa. Um exemplo interessante de Mill
(2000, p.35) a situao de pessoas que foram impedidas de pleitear seus direitos
em juzo ou ainda testemunhar, pelo fato de no professarem crena a Deus, sob a
alegao de que todos os ateus so mentirosos. Alm do absurdo da situao de se
admitir nitidamente um estado comprometido com a religio, o autor critica a
fragilidade do argumento utilizado, na medida em que abre a brecha para todo ateu
que estiver disposto a omitir sua crena, ser, antagonicamente, aceito dentro de um
tribunal.
A intolerncia s opinies alheias no as afasta de pronto, tampouco as
modifica. Para aqueles homens que no temem ou no necessitam de nenhum tipo
de amparo dos rgos repressores, estes continuaro a defesa de suas ideias sem
receio. J aqueles mais frgeis, com menor poder aquisitivo, que dependem, de
algum modo, das autoridades, tambm no mudaro suas convices ntimas,
apenas omitiro seus pensamentos em prol de usufruir do que necessitam. A
intolerncia no modifica pensamentos, tampouco fortalece dogmas. O autor
pondera sobre legislaes que tratam de represso da opinio. So poucas as
passagens em que Mill questiona a legitimidade em se legislar sobre condutas
dessa natureza. Na verdade, quando o autor trata tal passagem, faz uma crtica
baseada em todo seu argumento em prol da liberdade de opinio, e no um
questionamento sobre a moralidade da conduta do legislador.
54

Confrontando-se o pensamento de Hart tese da autoproteo defendida por
Mill, tem-se que aquele talvez admitisse legislaes como a supracitada, desde que
refletissem, de algum modo, os ditames da sociedade. O que se observa em Hart
o questionamento sobre a moralidade de se legislar sobre certas condutas e no,
exatamente, seu contedo. J em Mill, ntida a crtica ao contedo da legislao.
A histria tambm demonstra que os cticos no se intimidam com a
represso, seja legal, seja social. O que se teme, ou melhor, quem o autor diz ser o
maior prejudicado, so os demais membros daquela sociedade que no tero
contato com outro juzo de valor que no o permitido. Impede-se a formao da
opinio. Qualquer pessoa possuidora de livre arbtrio suficiente para aderir ou no
a determinado posicionamento desde que tenha opo de escolha. Sufocar opinies
contrrias extirpar do homem a possibilidade de uma faculdade que inerente ao
ser humano. Mill admite que a liberdade de pensamento no essencial para a
formao dos grandes pensadores, pois sero os tempos de maior opresso
individual que fomentaro as grandes correntes de pensamento.
Outro ponto fundamental que temos de observar a anlise do argumento
que sustenta uma opinio, seja ela verdadeira ou falsa, pois ser o modo de
conseguirmos medir a fragilidade ou no de seu contedo. Aqui, surge o segundo
argumento a ser considerado, ao se admitir que uma opinio falsa possa ser tratada
como verdadeira com o intuito de confrontar seus argumentos de sustentao.
Mesmo a opinio falsa pode ter uma parcela de verdade que somente ser
descoberta quando confrontada com outra opinio. Quando se considera uma
opinio falsa como verdadeira, consegue-se extrair dois benefcios interessantes. O
primeiro deles, descobrir seus argumentos de sustentao para refut-los. O
segundo, o fortalecimento de suas convices, pois se conhecero as objees
que podem enfraquecer o seu prprio argumento.
Mill (2000, p 62.) afirma, de maneira categrica, que se o indivduo no tiver
conhecimento do argumento contrrio ao seu, no poder refut-lo de maneira
adequada, tampouco refutar possveis objees a sua prpria tese. Nesse caso,
racionalmente, no ter como sustentar sua opinio, restando-lhe apenas a
suspenso de juzo. Caso contrrio, estar defendendo um argumento vazio, na
verdade, uma superstio.
55

Um exemplo trazido por Mill (2000, p.64) o que ocorre com a Igreja catlica
e seus seguidores. O catlico estaria norteado, de um lado, por uma aparato de
mximas morais que lhe so passadas como infalveis e, de outro, por um conjunto
de juzos e prticas cotidianas que no esto em total concordncia com as prticas
estipuladas pelo rigor da moral crist. No entanto, tambm pode acontecer que, ao
confrontarmos duas opinies, nenhuma delas seja inteiramente verdadeira e nem
falsa. Apenas com a possibilidade de confronto que teremos a chance de extrair
uma verdade que utiliza os argumentos vlidos de cada uma das opinies
conflitantes.
A tese da intromisso mnima nas condutas individuais passa, sem dvida,
pela defesa da principal liberdade formadora do intelecto humano, qual seja a
liberdade de conscincia, pois a partir dessa garantia primordial que o homem ter
a capacidade limitar a atuao do governo e da sociedade na vida privada.
interessante que, quando Mill trata da autoproteo, assegurando que a nica forma
legtima de afronta aos interesses diretos de uma pessoa para evitar dano ao
outro, ele no aborda a hiptese de a liberdade de opinio ser limitada por causar
danos aos outros.
Em nenhum momento de sua sustentao pela liberdade de conscincia,
levantada a possibilidade de uma opinio ser nociva a ponto de merecer ser
sufocada ou regrada mediante uma legislao. Ao contrrio, toda sua argumentao
parte da premissa de que toda a opinio, seja correta ou incorreta, merece ser
debatida livremente para assegurar sua infalibilidade. Ao que parece, o argumento
pela liberdade de opinio vem justamente assegurar ou justificar o princpio da
autoproteo, pois, uma vez que se admite uma intromisso mnima nas condutas
individuais, no se pode anuir com nenhum tipo de limitao prpria liberdade de
pensamento. Liberdade de expresso , assim, uma das consequncias da
liberdade de conscincia do indivduo.
O Direito Penal tem por finalidade tutelar condutas que ferem direta ou
indiretamente a sociedade. A partir dessa finalidade, estruturada toda a legislao
penal. A ttulo de exemplo, a Teoria do delito que estruturou a legislao brasileira
tem por um de seus pressupostos a conduta livre, consciente e volitiva dirigida a um
fim. Se adotarmos o posicionamento defendido por Hart em Direito, Liberdade e
56

Moralidade, a sexualidade do indivduo carece de elemento volitivo. No uma
simples opo pela preferncia por parceiros do mesmo sexo, mas uma
caracterstica que est associada sua personalidade e, segundo Hart, sua
realizao. A liberdade sexual do ser humano tambm uma expresso da
liberdade de conscincia defendida por Mill. Assim, a importncia do Princpio do
Dano defendido pelo autor e da verificao se condutas dessa natureza causam
algum prejuzo social a ponto de merecer a tutela do legislador.
Como o Princpio do Dano o argumento primordial encontrado no Relatrio
Wolfenden, o prximo captulo tratar do debate que seguiu de suas concluses e,
por conseguinte, a repercusso do posicionamento de Hart e de outros tericos do
Direito.

3 CRTICA E REPERCUSSO DA PROPOSTA DE H.L. A HART

Neste captulo, trataremos da anlise da repercusso da proposta de Hart
em trs autores: Patrick Devlin, Peter Cane e Neil Mac Cormick.
Primeiramente, trataremos do Debate entre Hart e Devlin, que se seguiu ao
Relatrio Wolfenden. Na obra The Enforcement of Morals, de 1958, utilizaremos o
captulo I, Morals and the Criminal Law
5
, e o captulo VI, Mill on Liberty in Morals
6
.
Nesses dois captulos, Devlin objeta os resultados nascidos do Comit Wolfenden e,
por conseguinte, afronta as teses apresentadas por Hart e Mill.
Em seguida, passamos anlise do artigo Taking Law seriously: starting
points of the Hart/Devlin debate
7
, de Peter Cane e, por fim, contribuio trazida por
Neil Mac Cormick na obra H.L.A Hart.
A importncia desse debate a contribuio que os autores traro para a
Teoria do Direito e para a Filosofia, assim com a relao necessria ou no entre
moralidade e legalidade.

3.1 Patrick Devlin

5
A Moral e o Direito Penal
6
O pensamento de Mill sobre a Liberdade no escopo da Moral
7
Levando o Direito a srio: o pontos de partida do debate entre Hart e Devlin - The Enforcement of
Morals
57

Da leitura do Relatrio Wolfenden extrai-se que uma de suas bases de
sustentao o Princpio do Dano trazido por John Stuart Mill. Como j fora
explanado anteriormente, tal princpio defende que o Estado somente tem
legitimidade de intervir nas condutas privadas do indivduo para evitar dano a
outrem. Em sua obra, Devlin enfrenta o tema, fazendo algumas objees a tal
princpio. Devlin (1965, p. 102) sustenta que, em uma sociedade livre, a autoridade
deva ser uma concesso e a liberdade no deva ser um privilgio
8
.
A primeira objeo que Devlin faz ao Princpio de Mill quanto ao limite que
ele sugere, isto , causar dano a outrem. Para Devlin, um homem que vive em
sociedade deve pensar na coletividade em que est inserido e no somente em si
prprio: No entanto, se um homem vive em sociedade, no cabe somente a ele
preocupar-se em manter-se bem fsica, mental e moralmente. Ele tem, quanto a
isso, uma obrigao com relao aos outros e a si mesmo
9
(DEVLIN, 1965, p. 104).
Devlin parte da premissa que Mill, ao elaborar seu princpio, acreditava na
importncia das liberdades civis quando o indivduo tivesse a convico de que seu
pensamento, ainda que nico, fosse o correto. Todavia, isso no se aplicaria quando
o prprio indivduo estivesse ciente de que sua conduta no tem nenhum tipo de
escopo se no na vontade de satisfazer algum vcio ou luxria.
Evidentemente que Mill concebe vrias pessoas fazendo coisas que ele
desaprovaria, mas se fosse feito de modo sincero, dever-se-ia pensar e
discutir sobre tais atos e, ento, encontrar o estilo de vida mais adequado a
essas pessoas enquanto indivduos.
10
(DEVLIN, 1965, p. 107)

O fato que o Princpio da Liberdade, como adotado por Mill, no gera
nenhuma coliso com o que Devlin entende por liberdade. A questo seria da
interpretao que se d ao Princpio. Da alguns apontarem como um princpio que
teoricamente perfeito, mas quanto a sua aplicao haveria algumas restries
prticas.
Um homem no comete a bigamia porque quer ter experincia com duas
mulheres em vez de uma s; ele no mantm relao com sua filha ou irm

8
[...] that authority should be a grant and liberty not a privilege []
9
Now if a man lives in society it is not simply his own concern whether or not he keeps himself
physically, mentally, and morally fit. He owes in these respects a duty to others as well as to himself
10
Evidently that Mill visualizes is a number of people doing things he himself would disapprove of,
but doing them earnestly and openly and after thought and discussion in an endeavour to find the way
of life best suited to them as individuals
58

porque pensa que o incesto pode ser uma boa relao, mas porque
encontra um modo de satisfazer sua luxria em sua prpria casa; ele no
mantm um prostbulo a fim de provar o valor da promiscuidade, mas para
ganhar dinheiro
11
. (DEVLIN, 1965, p. 107)

Segundo Devlin, os vcios privados podem gerar danos tangveis para o
indivduo. Em consequncia, o debilitamento do indivduo e, por conseguinte, sua
inutilidade para a sociedade. Assim, se isso se tornar corriqueiro geraria o
esfacelamento da prpria sociedade. Devlin (1965, p.110) objeta o argumento
lanado por Hart de que a punio no ensina a moralidade, pois em sua
concepo, a lei no serve apenas para punir ou para previnir, mas tambm para
dar oportunidade de transformao do indivduo. A ideia que a ameaa de punio
possa inibir certas condutas dos indivduos.
Hart, por sua vez, entende que isso at poderia ser possvel para alguns tipos
de condutas. Conduto, quando se tratasse, por exemplo, de opo sexual a questo
a de identidade do indivduo e no apenas da inibio de uma conduta criminosa.
A par do Relatrio Wolfenden e de todas as consequncias para a legislao da
Inglaterra, iniciou-se um clebre debate entre Patrick Devlin, proeminente Juiz
britnico, e H.L. Hart. Na obra The Enforcement of Morals, de 1965, Devlin lana
suas crticas ao relatrio e objeta os posicionamentos de Hart.
Devlin indaga, primeiramente, se h uma relao entre crime e pecado e se
seria dever da legislao inglesa tratar de criminalizar o pecado e a moralidade
como tais. O Relatrio Wolfenden limita sua abrangncia, demonstrando de maneira
explcita o que ele entende ser funo da legislao penal:
A funo do Direito Penal, no , a nosso ver, intervir na vida privada dos
cidados ou buscar coagir qualquer tipo de comportamento especfico alm
do necessrio para realizar os propsitos que delineamos.
12
(RELATRIO
WOLFENDEN, 1957 apud DEVLIN, 1965, p.2)

Nesse ponto, torna-se evidente a questo da limitao da abrangncia da
legislao penal e os critrios que teria o legislador no momento de averiguar se
uma conduta deveria ou no ser tutelada pelo Direito. O Direito Penal ingls sempre

11
A man does not as a rule commit bigamy because he wants to experiment with two wives instead
of one. He does not as a rule lie with his daughter or sister because he thinks that an incestuous
relationship can be a good one but because he finds in it a way of satisfying his lust in the home. He
does not keep brothel so as to prove the value of promiscuity but so as to make money.
12
It is not , in our view, the function of the Law to intervene in the private lives of citizens, or to seek
to enforce any particular pattern of behaviour further than is necessary to carry out the purposes we
have outlined
59

utilizou a moral como uma de suas formas de sustentao. E mais, haveria uma
identidade entre as morais adotadas pelas religies e as prticas legislativas.
Todavia, se a religio um assunto pertencente vida privada, a moralidade
pertencente a cada religio tambm no o seria?
Por outro lado, poder-se-ia utilizar o argumento de que o Direito Penal
transcende a moral, uma vez que tem, por escopo, a preservao da ordem e da
decncia, preservao da vida e da propriedade dos cidados. No entanto, se tal
fato fosse verdadeiro, como se explicaria o fato de o consentimento da vtima no
ser excludente hbil de ilicitude? O raciocnio de Devlin parece ser lgico nesse
ponto. Se aceitarmos que o Direito Penal no tem relao alguma com a moral, que
seu escopo a proteo do indivduo e de seus pertences, a sua anuncia em
qualquer conduta ilcita deveria possuir o condo de elimin-la. Por que isso no
ocorre? Isso ocorreria porque o Direito Penal Ingls sempre se preocupou com
princpios morais. O crime no agride somente a vtima, mas sim a sociedade:
H apenas uma explicao para o que foi aceito at aqui com base no
Direito Penal , que a de que existem certos padres de comportamento
ou princpios morais que a sociedade exige que sejam observados, e sua
violao um crime no somente contra a pessoa, mas contra a sociedade
como um todo.
13
(DEVLIN, 1965, P.6)

Esse o principal argumento apresentado por Devlin contra Hart. O
argumento consiste na ideia de que a moralidade uma espcie de cimento que
une, fortalece a sociedade, e isso justificaria que leis penais tutelassem certos
assuntos que possam ser tidos como assuntos referentes vida privada do
indivduo. O ponto fundamental do argumento trazido por Devlin que, caso a
moralidade deixe de existir, geraria, em consequncia, o esfacelamento da
sociedade. A a importncia e a legitimidade dada ao Direito Penal para
regulamentar condutas, como, a exemplo, a moral sexual. Pode-se argumentar que
nem toda imoralidade punida pelo Direito, todavia, isso se refere aos bens jurdicos
que so tutelados pelo ordenamento jurdico.
Com referncia ao Relatrio Wolfenden, Devlin (1965, p.7) prope trs
questionamentos para discusso:

13
There is only one explanation of what has hitherto been accepted as the basis of the criminal law
and that is that there are certain standards of behavior or moral principles which society requires to
be observed; and the breach of them an offence not merely against the person who is injured but
against society as a whole.
60

a) Primeiro, se existe uma moralidade pblica em contraponto moralidade
privada a qual se refere o Relatrio Wolfenden;
b) Segundo, se existe, aplicvel?
c) Terceiro, como seria essa aplicao?
O Relatrio Wolfenden trata da chamada moralidade privada que se
contrape alguma espcie de moralidade pblica. A ideia de que haja uma
moralidade pblica que condena o homossexualismo e a prostituio. Entretanto, se
existe essa moralidade capaz de condenar tais atos, Devlin acredita que seja a
comprovao de algo mais profundo, isto , de que haja um conjunto de ideais que
so compartilhados pelos membros de uma sociedade em determinado tempo:
Toda sociedade tem uma estrutura moral , bem como uma poltica moral, ou
ainda, j que isso possa sugerir dois sistemas independentes, afirmo que a
estrutura de cada sociedade constituda tanto de poltica quanto de
moral
14
. (DEVLIN, 1965, p.9)

Assim, na viso de Devlin, abandonar a moralidade seria romper com essa
estrutura, tendo como consequncia a runa da sociedade e a desintegrao de
seus membros: uma moralidade comum parte de uma dependncia e a
dependncia parte do preo da sociedade, e a humanidade, que precisa da
sociedade, deve pagar esse preo.
15
(DEVLIN, 1965, p.10)
A objeo lanada por Hart, afirma que Devlin no teria como comprovar
essa alegao, pois no h comprovao de que uma sociedade tenha se
desintegrado pela falta de uma moralidade coletiva.
Devlin alega que o prprio relatrio admite a existncia de que o Direito deva
se importar com a moralidade em circunstncias especiais. Assim, na viso do autor,
esse fato gera um contrassenso, pois vem comprovar que o Direito est sim
interessado na imoralidade privada:
O Relatrio Wolfenden, apesar de parecer admitir o direito de a sociedade
condenar o homossexualismo e a prostituio como prticas imorais, exige
circunstncias especiais para justificar a interveno do Direito. Penso que
isso est errado, em princpio, e que qualquer tentativa de abordar meu
segundo questionamento nesses termos est fadada ao fracasso. Acredito
que essa tentativa do Comit infrutfera e isso mostrado pelo fato de que

14
Every society has a moral structure as well as a political one: or rather, since that might suggest
two independent systems. I should say that the structure of every society is made up both of politics
and morals.
15
A common morality is part of the bondage. The bondage is part of the price o society; and mankind,
which needs society, must pay its price.
61

ele tem que definir ou descrever suas circunstncias especiais de modo to
amplo que elas s podem ser sustentadas se for aceito que o Direito est
interessado na imoralidade como tal.
16
(DEVLIN, 1965, p. 13)

As circunstncias s quais se refere o Relatrio so aquelas relacionadas a
pessoas vulnerveis, necessitando, assim, de algum tipo de proteo legal.
Contudo, Devlin acreditava que no era possvel estabelecer algum tipo de limite
para a interveno do Estado naquilo que se possa chamar de imoralidade, porque
toda sociedade compartilha certos pensamentos a respeito de certos assuntos, no
se podendo retirar-lhe a legitimidade em expressar-se, inclusive mediante
legislao, sobre determinados assuntos. Nesse ponto, Devlin expe a crtica
apresentada por Hart em Lei, Liberdade e Moralidade:
Em algum momento por aqui, o professor Hart em Direito, Liberdade e
Moralidade distingue uma tese que central ao meu pensamento. Ele
afirma a tese e suas objees como segue (p.51): Ele parece sair da tese
aceitvel de que alguma moralidade compartilhada seja essencial
existncia de qualquer sociedade [isso eu considero como tese na pgina
13] e penetrar na tese inaceitvel de que uma sociedade a prpria
moralidade, j que isso ocorre em qualquer momento da histria, de modo
que uma mudana na sua moralidade equivale destruio dessa
sociedade. A primeira tese pode ser at mesmo aceita como uma
necessidade e no como uma verdade emprica, dependendo de uma
definio consideravelmente plausvel de sociedade como um corpo de
homens que possuem certas concepes morais em comum. No entanto, a
segunda tese absurda. Tomada de modo estrito, ela nos impede de
afirmar que a moralidade de uma dada sociedade muda, e, pelo contrrio,
convence-nos a declarar que uma sociedade desaparece e outra toma seu
lugar. Contudo, somente nesse caso absurdo que se pode afirmar que
qualquer desvio da moralidade compartilhada ameaa a existncia da
sociedade. Em suma (p.82), o professor Hart condena toda a tese na palestra
baseada numa definio confusa de sociedade.
17
(HART, 1968 apud DEVLIN,
1965, p.13)

16
The Wolfenden Report, notwithstanding that it seems to admit the right of society to condemn
homosexuality and prostitution as immoral, requires special circumstances to be shown to justify the
intervention of the Law. I think that this is wrong in principle and that any attempt to approach my
second interrogatory on these lines is bound to break down and that this is shown by the fact that it
has to define or describe its special circumstances so widely that they can be supported only if it is
accepted that the law is concerned with immorality as such.
17
It is somewhere about this point in the argument that Professor Hart in Law, Liberty and Morality
discerns a proposition which he describes as central to my thought. He states proposition and his
objection to it follows (p.51). He appears to move from the acceptable proposition that some shared
morality is essential to the existence of any society (this I take to be proposition on p.12) to the
unacceptable proposition that a society is identical with its morality as that is at any given moment of
its history, so that a change in in its morality is tantamount to the destruction of a society. The former
proposition might be even accepted as a necessary rather than an empirical truth depending on a
quite plausible definition of society as a body of men who hold certain moral views in common. But the
letter proposition is absurd. Taken strictly, it would prevent us saying that the morality of a given
society had changed, and would compel us instead to say that one society had disappeared and
another on take its place. But it is only on this absurd criterion of what it is for the same society to
continue to exist that it could be asserted without evidence that any deviation from societys shared
62

O que Devlin prope a impossibilidade de existir uma sociedade sem
moralidade, uma vez que de seu mago que possuam opinies comuns sobre
determinados assuntos, portanto, nada impediria que o Direito fosse utilizado para
resguardar a moralidade dentro daquela sociedade.
O terceiro ponto da discusso seria: em quais as circunstncias o Estado
deveria exercer seu poder? Devlin acredita que a moralidade uma esfera na qual
se chocam interesses pblicos e privados. Sendo assim, h a necessidade de se
conciliar esses dois interesses. A proposta do autor que haja uma elasticidade
entre a liberdade mxima do indivduo e o interesse social.
Um ponto fundamental o questionamento de como que os julgamentos da
sociedade devem ser exercidos. Como o legislador determina os julgamentos morais
de uma sociedade? O fato que, se estamos tratando de classificar condutas como
pertencentes rbita privada ou no, faz-se necessrio tambm adotar algum tipo
de padro de julgamento. Como se referiu Devlin (1965, p.4), a moralidade do Antigo
Testamento no exatamente a mesma adotada pelo Novo. Por isso, Devlin
defende a existncia de padres exteriorizados pelo homem sensato. Isso sugere
que esses padres no surjam de um exerccio de racionalidade, mas de
exteriorizao de sentimentos.
Certamente, alcanar a opinio da maioria no o bastante. Seria muito
exigir o consentimento individual de cada cidado. O Direito ingls se
desenvolveu e regularmente usa um padro que no depende de nmeros
populacionais. Esse o pensamento do homem sensato e no deve ser
confundido com o do homem racional. No se espera que ele raciocine
sobre nada; seu julgamento pode ser, basicamente, uma questo de
sentimento.
18
(DEVLIN, 1965, p.15)

E com base nisso, mais uma vez, Devlin justifica a legitimidade de o Direito
poder intervir naquilo em que o homem sensato julga ser prejudicial sociedade em
que ele se encontra. H de se ter bom senso, em lugar da razo, para que se julgue
se uma conduta ou no lesiva sociedade.

morality threatens its existence. In conclusion (p.82) Professor Hart condemns the whole thesis in the
lecture as based on a confused definition of what a society is.
18
It is surely not enough that they should be reached by the opinion of the majority; it would be too
much to require the individual assent of every citizen, English law has evolved and regularly uses
standard which does not depend on the counting of heads. It is of the reasonable man. He is not to be
confused with the rational man. He is not expected to reason about anything and his judgment may be
largely a matter of feeling.
63

Assim, as crticas que Devlin lana ao Relatrio Wolfenden a ideia de
separar certas condutas individuais isoladamente, esquecendo-se que o Direito no
protege apenas o indivduo, mas o indivduo que est inserido dentro de uma
sociedade. Devlin acredita ser da essncia da vida em sociedade a existncia de
padres de moral mutuamente compartilhados por seus membros. Desse modo,
existiria uma identidade entre sociedade e moralidade compartilhada, e esse fato
que possibilita que alguma conduta, ainda que vista como uma conduta pertencente
moralidade privada, possa ser tutelada pelo Direito.

3.2 Peter Cane

Em artigo intitulado Taking law seriously: starting points of the Hart/Devlin
debate
19
, Peter Cane faz uma anlise do debate suscitado entre Hart e Devlin
resultante do Relatrio Wolfenden. O principal foco do artigo a abordagem da
relao entre direito e moral na elaborao da lei criminal. Como j se abordou
anteriormente, o Relatrio Wolfenden recomendou que a atividade sexual
consensual entre indivduos em ambientes privados deveria ser legalizada.
Em consequncia, Patrick Devlin, em The enforcement of Morals,
20
de 1965,
rebate tais concluses sob o argumento de que a lei criminal no tem por escopo
apenas a preservao do indivduo, mas tambm da sociedade: as instituies e o
conjunto partilhado de ideias polticas e morais sem as quais as pessoas no podem
conviver (DEVLIN, 1965 apud CANE, 2004, p.22)
21
.
Hart, em Direito, Liberdade e Moralidade
22
, de 1968, utilizar como uma das
teses para rechaar os argumentos trazidos por Devlin, o Princpio do dano,
exposto por John Stuart Mill em On Liberty: O nico propsito para o qual o poder
pode ser corretamente exercido sobre qualquer membro de uma comunidade
civilizada, contra sua vontade, para evitar danos a terceiros. (MILL, 1856 apud
CANE, 2004, p.23)

19
Levando o Direito a srio: pontos de partida do debate entre Hart e Devlin
20
The Enforcement of Morals
21
The institutions and the community of ideas, political and moral, without which people cannot live
together
22
Law, Liberty and Morality
64

Todavia, uma das crticas lanadas ao Princpio do Dano relaciona-se com
seu contedo vago e abstrato. Nesse ponto, Cane aponta Joel Feinberg como um
colaborador no debate. Na obra The Moral Limits of the Criminal Law
23
, Feinberg
teria conseguido dar sentido prtico ao Princpio.
Segundo Cane, a mais importante contribuio trazida por Feinberg ao debate
seria concluir que todos possuem interesse na liberdade de ao, e, por
conseguinte, h o direito de que seja protegida. Assim, quando se limita a liberdade
de algum, gera-lhe um dano. Com isso, a criao da lei criminal deveria ser
pautada, por um lado, pelo dano gerado pelo agressor a outrem, e por outro, pela
restrio de liberdade que aquele sofrera: Um legislador que deve decidir se
criminaliza ou no uma conduta particular deve decidir se o interesse em ser livre
para se engajar em tal conduta vale mais do que o interesse em no ser
adversamente afetado por ela.
24
(CANE, 2004, p. 24-25)
O debate que se seguiu ao Relatrio tem cinco pontos primordiais:
Primeiro, o debate versa sobre comportamento sexual e normas sociais.
Assim, parece que toda a reflexo que surgir com relao aos limites das leis
criminais teve por base padres a relao existente entre o indivduo e sua
sexualidade.
Segundo, o que o relatrio deixa claro que seus argumentos encontram
sustentao no Princpio do Dano de John Stuart Mill. Da talvez as crticas daqueles
que consideram o Princpio idealizado, mas de difcil averiguao de seu contedo.
Terceiro, o debate centra-se no no ordenamento jurdico, visto em seu inteiro
teor, mas nas leis criminais. O problema talvez seja o fato de no se conseguir
adequar ou compreender as normas dispositivas.
Quarto, v-se nitidamente a admisso de que Direito e Moralidade so
esferas normativas distintas. Todavia, apesar de distintas, h uma inegvel inter-
relao entre seus contedos. O problema passa a ser quando necessrio e
legtimo que uma legislao carregue ditames de ordem moral.

23
Os limites morais do Direito Penal
24
A lawmaker faced with a decision whether or not to criminalize particular conduct must decide
whether or not the interest in being free to engage in the conduct outweighs the interest in not being
adversely affected by it.
65

Quinto, Direito e Moral so vistos como esferas rivais e no passveis de
interao. Se assim, no se poderia, validar muitas normas que compem a
prpria legislao criminal.
O Relatrio resultante do Comit Wolfenden trata, como j foi dito, da
legalizao de condutas sexuais. Assim, o debate que dele se seguiu utiliza o
comportamento sexual como palco para discutir os limites existentes entre
moralidade e legalidade. Cane afirma que esse foi um ponto infeliz, pois acena para
o fato de uma no compreenso da sexualidade, mais especificamente, da
homossexualidade masculina na Gr-Bretanha da dcada de cinquenta. Se o
aspecto errneo do comportamento considerado tivesse sido menos contestado, ao
menos o tom do Debate teria sido mais equilibrado e menos emocionalmente
carregado.
25
(CANE, 2004, p. 27)
Segundo Cane, a viso de Devlin relativa ao debate, ou seja, na ligao
entre sexo e moralidade, tinha por referncia a relao existente entre tradies
sexuais e religio. Por tal fato, Devlin questionava qual seria a autoridade das leis j
existentes se fossem desprezadas suas razes religiosas e, por conseguinte, a
autoridade divina. Portanto, a questo mais profunda, pois se fosse retirado o
alicerce dessas normas, perder-se-ia sua fonte autorizadora.
Devlin afirmou que a imposio legal de normas morais particulares
justificada numa sociedade se os membros dessa sociedade entenderem que ela se
justifica
26
. (DEVLIN, 1965 apud CANE, 2004, p. 28). Uma interpretao mais
apurada dessa afirmao, segundo Cane, levar- nos-ia a um entendimento
equivocado do posicionamento de Devlin:
[...] ele claramente no acreditava que uma opinio social comum , de que a
conduta imoral e deveria ser ilegal, por si, justifica sua legalizao.
Segundo ele, o que conta so as vises das pessoas racionais e
corretas. Identificar a moralidade pblica no uma questo de quantificar
pessoas ou de conduzir uma pesquisa de opinio.
27
(DEVLIN, 1965 apud
CANE, 2004, p. 28).

25
If the wrongness of the behaviour under consideration had been lass contested, at last the tone of
the Debate might have been more evenly balanced and less emotionally charged.
26
that legal enforcement of particular moral norms is justified in a society if members of the society
generally think it is justified.
27
[...] he clary did not believe that a common social opinion, that conduct is immoral and should be
illegal, by itself justifies is criminalization. What count, he said, are the views of reasonable or right-
minded people. Identifying community morality is not a matter of counting heads or conducting
opinion polls.
66

Assim, no se poderia afirmar que Devlin fundamentava a criminalizao de
condutas homossexuais, ou melhor, a questo dos limites da lei criminal, utilizando,
como parmetro, a Inglaterra da dcada de cinquenta.
A objeo lanada contra Devlin tem por base o argumento lanado por Hart
no debate quando este faz a distino entre moral crtica e moral positiva:
Eu gostaria de recuperar a terminologia preferida pelos utilitaristas do
sculo passado, que distinguiam moral positiva, a moral de fato aceita e
compartilhada por um dado grupo social, dos princpios morais gerais
usados na crtica das instituies sociais reais que incluem a moral social.
Podemos chamar tais princpios gerais de moral crtica. (HART, 1987,
p.44)

Contudo, no parece, segundo Cane, ter sido a opo seguida por Devlin.
Assim, ele no poderia ser acusado de confundir moralidade positiva de moral
crtica, eis que [...] a viso de que a lei deveria trilhar a moralidade positiva em si
uma posio moral crtica. De fato, a distino entre moralidade crtica e positiva
desviou o Debate
28
. (CANE, 2004, p. 29)
As recomendaes do Comit Wolfenden sustentam-se no Princpio do
Dano trazido por Mill. Tal princpio serve de corolrio para uma srie de
subprincpios protetores da liberdade individual. Essa premissa parece ser
fundamental para a compreenso do debate que se segue entre Hart e Devlin. Essa
ser uma das bases dos argumentos de Hart que se sobressaem na discusso.
A principal objeo feita por Devlin com relao as recomendaes do
Comit baseiam-se no argumento de que funo vital da lei impor valores morais
de uma sociedade, criando uma relao entre imoralidade e dano social. Segundo
Cane, tal argumento tornou-se insuficiente frente ao argumento de Hart que se
assentava no Princpio do Dano.
Hart, assim, inicia o debate com certa vantagem, pois enquanto os
defensores das liberdades individuais chancelam o princpio de Mill socorrendo-se
de elementos trazidos do direito natural, o argumento de Devlin no consegue
encontrar alicerces passveis de sustentao. Entretanto, se Devlin no consegue
sustentar seu posicionamento de forma convincente, Cane afirma que Hart tambm
no consegue comprovar o contrrio:

28
[...] the view that the Law should track positive morality is itself a critical moral position. In fact, the
distinction between positive and critical morality was a red herring in the Debate.
67

Certamente, Devlin no ofereceu evidncia para apoiar sua assero de a
sociedade seria pior sem o moralismo legal, mas nem Hart ofereceu
evidncia real de que a sociedade seria um lugar melhor (ou, pelo menos,
no pior) sem o moralismo legal.
29
(DEVLIN, 1965 apud CANE, 2004, p.30)

De fato, no ensaio Solidariedade Social e Imposio da Moral, Hart rebate
o argumento de Devlin quanto ao chamado moralismo legal, pois consegue
demonstrar que falta, ao argumento, sustentao histrica que comprove seu
contedo, o que Hart chama de tese da desintegrao: Ocorre desintegrao
quando no se observa nenhuma moral comum e a histria mostra que o
afrouxamento das amarras morais frequentemente o primeiro estgio de
desintegrao (DEVLIN, 1965 apud HART, 2010, p. 202).
Segue Hart:
A no ser pela nica afirmao genrica de que a histria mostra que o
afrouxamento das amarras morais frequentemente o primeiro estgio de
desintegrao , no se oferece nenhuma prova que corrobore o argumento,
nem se d nenhuma indicao do tipo de prova que poderia corrobor-lo ,
alm de no transparecer nenhuma sensibilidade quanto a necessidade de
provas. (HART, 2010 p. 282)

Todavia, Cane se equivoca ao afirmar que Hart no teria conseguido
comprovar que a sociedade seria um lugar melhor sem o moralismo legal:
Uma sociedade, no sentido de uma forma ou tipo de vida social, pode
mudar, desaparecer, ou ser sucedida por diferentes formas de sociedade
sem nenhum fenmeno que possa ser descrito como desintegrao ou
disperso de membros. (HART, 2010, p.283)

Por outro lado, Devlin argumentou que o consentimento do ofendido
irrelevante para a caracterizao do dano, demonstrando, assim, que o Princpio do
Dano no a autoridade que alicera a lei. Hart, por sua vez, rebate, dizendo ser
necessria uma distino entre moralismo e paternalismo.
Cane aponta outra distino utilizada por Hart em defesa do Princpio do
Dano. Seria a diferena entre princpios de responsabilidade criminal e princpios da
punio:
Em sua opinio, o fato de a gravidade moral da conduta de um trangressor
seu erro em oposio a seu dano - pode (parece que corretamente em

29
Certainly, Devlin provided no hard evidence to support his assertion that society would be worse of
without legal moralism; but neither did Hart provide any factual evidence that society would be a better
(or, at least, no worse a) place without legal moralism.
68

sua viso) ser levada punio no nos diz nada sobre a relao entre
direito e moralidade.
30
(CANE, 2004, p.32)

Segundo Cane, a questo aqui tem a ver com a estrutura da
responsabilidade criminal versus as funes da lei criminal. Assim, as teorias que
cercam a responsabilidade criminal preocupam-se com fatores como capacidade do
agente, motivos da ao, e desprezam o resultado da ao, leia-se, o dano. Por tal
motivo, o autor no v relevncia em o Princpio do Dano nortear o estudo da
responsabilidade criminal. Assim, Cane aponta trs situaes relativas adequao
do Princpio do Dano s leis criminais:
Primeira, ele pode ser rejeitado sob a alegao de que, quando a lei conflita
com instituies j estabelecidas, ela deve ser afastada.
Segunda, seria tentar racionalizar em termos de princpio do dano qualquer
e todo aspecto de lei criminal que parece, primeira vista, ser inconsistente com
ele
31
. (CANE, 2004, p. 33)
Terceira, seria a posio adotada por Hart, na qual nega-se que o Princpio
do Dano tenha relao com os limites morais da criminalizao.
Devlin, por sua vez, argumenta que o dano um dos fatores relevantes na
criminalizao de condutas, contudo, no o nico. Observamos que Devlin no
sugeria que toda a conduta imoral deveria ser obrigatoriamente ilegal. Ele sugeriu
alguns padres que deveriam ser seguidos pelo legislador para a criao da lei
criminal:
[...] tolerncia mxima da liberdade individual consistente com a integridade
da sociedade; conservantismo em face das mudanas das tradies sociais;
respeito pela privacidade; e observncia de uma distino entre obrigaes
morais e ideais morais. (DEVLIN, apud CANE, 2004, p.29)

No cabe aqui explorar cada princpio trazido por Devlin, demonstrar que a
leitura feita pelos crticos tenha sido equivocada no sentido de que o autor propusera
parmetros a serem seguidos ao legislador, que fogem a uma simples identificao
de moralidade e legalidade com padres comuns de uma sociedade. Devlin vai alm
e sugere que a elaborao das leis criminais deve seguir certos critrios plausveis.

30
In his opinion, the fact that the moral gravity of an offenders conduct - its wrongfulness as opposed
to its harmfulness - can (rightly in his view, it seems) be taken into account in sentencing tells us
nothing about the relationship between law and morality.
31
Another possible reaction is to rationalize in terms of the harm principle any and every aspect of the
criminal law that appears at first sight to be inconsistent with it.
69

Nesse ponto, Cane faz duas consideraes importantes. Primeiro, a
autonomia de uma pessoa no poderia ser restrita apenas a sua liberdade em
alcanar objetivos, mas tambm pelas suas razes ao praticar uma conduta. Assim,
os fatores que impulsionam o dano deveriam ser verificados no apenas na
aplicao (ou no) da pena, mas tambm na criminalizao (ou no) de uma
conduta.
O segundo ponto a ser abordado seria sobre os prprios limites daquilo que
se considera dano. Assim, questionam-se se as consequncias particulares da
conduta poderiam ser relevadas na criminalizao ou no de tal conduta: Penso
que o conceito de dano um obstculo desnecessrio e analiticamente suprfluo
para nortear o pensamento sobre os limites do Direito (penal)
32
(CANE, 2004, p.36).
Tambm, Cane afirma que a liberdade individual, cerne do Princpio do
dano, sugere uma interpretao um tanto equivocada. Isso ocorre porque no se
releva que o indivduo vive em sociedade. Assim, a liberdade individual no
apenas relevante para o indivduo, mas tambm para a comunidade na qual ele est
inserido.
A colaborao trazida por Cane ao debate estabelecer um equilbrio entre
os argumentos trazidos por Devlin e Hart. O argumento de Hart parece ter tido maior
aceitao, justamente por chancelar os argumentos trazidos no bojo do prprio
debate. O Relatrio Wolfenden assenta suas razes nos ideais de John Stuart Mill
quanto s liberdades civis. evidente a simpatia que os colaboradores do debate
depositaro aos argumentos de Hart. No entanto, Cane demonstra que as objees
de Devlin podem at basearem-se em premissas no comprovadas, mas identificam
uma relao entre o ordenamento moral e o jurdico.
A prpria situao da sociedade inglesa da poca pode ter corroborado para
certa vantagem de Hart. Contudo, se o relatrio define de modo claro uma
separao entre a lei e moral e uma posio de rivalidade entre essas esferas,
Devlin aponta uma relao necessria.

32
My suggestion is that the concept of harm is an unnecessary and analytically superfluous
hindrance to clear thinking about the limits of (criminal) law.

70

O problema parece ter sido a estruturao do debate: o questionamento
estruturado utilizando-se a lei criminal como parmetro versus o Princpio do Dano.
A lei criminal no representa todo o ordenamento, mas uma parcela dele. Por outro
lado, o Princpio defendido por Mill no traz contedo claro o suficiente para definir
o exato limite da atuao do legislador no surgimento das legislaes.

3.3 Neil Mac Cormick

Em trabalho dedicado anlise da obra de Hart, intitulado H.L.A Hart, de
2010, Neil Mac Cormick tenta expor, de modo crtico, o pensamento do autor,
passando por seus principais ensaios. Nosso estudo, porm, limitar-se- leitura
que Mac Cormick faz dos ensinamentos de Hart quanto moralidade e legalidade.
Iniciemos pelo captulo cinco, no qual Mac Cormick analisa o pensamento de
Hart quanto Moral positiva e crtica. Primeiramente, Mac Cormick cita um ensaio
de Hart sobre Obrigaes Morais e Legais, no qual Hart faria uma crtica tica de
Hare ou sobre as teorias que baseiam toda a moral na escolha autolegislativa do
agente moral. Para tais teorias, a obrigao moral depende que esse agente
determine suas prprias ordens universais de conduta para si mesmo [...] (MAC
CORMICK, 2010, p.67). Assim, Hart veria a moral e a obrigao moral como
conceitos sociais.
De fato, como podemos observar nos captulos anteriores, tanto a moral como
o Direito podem ser considerados formas de controle social, na viso de Hart,
contudo, Mac Cormick (2010, p.68) afirma que: A observncia a regras e standards
de conduta compartilhados ou comuns o que permite aos seres humanos viverem
juntos e sobreviverem juntos em sociedades toleravelmente pacficas e
prsperas. Aqui, Mac Cormick remete-nos leitura de O Conceito de Direito,
quando Hart trata do ncleo mnimo de direito natural, que consideramos a
principal conexo entre Direito e moral, pois h a necessidade de preceitos mnimos
que possibilitem a sobrevivncia da prpria sociedade, e, como j se disse, tais
preceitos constituem um ncleo comum entre esses dois campos. Ainda que
consideremos que o Direito germine e se desenvolva de maneira independente de
standards, ainda assim Mac Cormick afirma a necessidade de colaborao social ou
71

de aderncia dos destinatrios das normas legais a seus ditames. Assim, em certo
grau, essa sociedade dever compartilhar um certo grau de preceitos morais
comuns.
Mac Cormick (2010, p.69) afirma que quaisquer regras ou standards que
sejam compartilhados ou comuns a um grupo devam ser considerados standards
morais de determinado grupo. A porque Hart crtica aqueles que teorizam sobre a
moral como uma escolha autolegislativa de seus agentes, pois, nesse sentido, mais
restrito, considerando regras compartilhadas por determinados grupos, a moral no
poderia se apoiar, diz Mac Cormick (2010, p.69), apenas e exclusivamente na
prescrio universal autnoma de cada agente moral atuando por si s.
Essa moralidade compartilhada por um grupo social transcende o indivduo,
que a adota pela opo de seguir e pertencer a um grupo, e seria chamada, por
Hart, de moral positiva.
Eu gostaria de recuperar a terminologia preferida pelos utilitaristas do
sculo passado, que distinguiam moral positiva, a moral de fato aceita e
compartilhada por um dado grupo social, dos princpios morais gerais
usados na crtica das instituies sociais reais que incluem a moral social.
Podemos chamar tais princpios gerais de moral crtica [...] (HART 1968,
apud MAC CORMICK, 2010, p.69).

Nesse ponto, Mac Cormick ressalta a distino que Hart faz entre moral
crtica e moral positiva. Moral positiva aquela compartilhada por um determinado
grupo social, enquanto a moral crtica seria a crtica a determinadas posturas morais.
Oportuna passagem de Hart em O Conceito de Direito:
As outras ramificaes da moral nos levam por diferentes caminhos alm
dos limites das obrigaes e dos ideais reconhecidos em grupos sociais
concretos at os princpios e ideais usados na crtica moral da prpria
sociedade; no entanto, mesmo aqui importantes conexes permanecem
com a forma social primordial da moral. sempre possvel, quando
examinamos a moral aceita por nossa prpria sociedade ou por outra, que
encontramos muito a criticar, luz dos conhecimentos disponveis
atualmente, ela pode parecer desnecessariamente repressiva, cruel,
supersticiosa ou no esclarecida. Ela pode restringir a liberdade humana,
principalmente na discusso e prtica da religio, ou na experimentao de
formas diferentes de vida humana, mesmo quando assim se assegura
apenas benefcios insignificantes para os outros. Acima de tudo, a moral de
uma sociedade pode estender a sua proteo contra danos apenas de seus
prprios membros, ou mesmo apenas a certas classes, deixando uma
classe de escravos ou servos a merc dos caprichos de seus senhores.
Implcita neste tipo de crtica, que (mesmo que pudesse ser rejeitada) seria
certamente reconhecida como crtica moral ,est a pressuposio de que
o ordenamento da sociedade, inclusive a sua moral aceita, deve satisfazer
duas condies formais, uma de racionalidade e outra de generalidade.
(HART, 1961 apud MAC CORMICK, 2010, p. 70)
72

Na viso de Mac Cormick (2010, p. 73), a moral crtica um refinamento,
um desenvolvimento da moral positiva. Assim, racionalidade e generalidades so os
parmetros a seguir no julgamento dos modelos ou padres standards. O quesito
racionalidade no restaria muito explorado por Hart, mas o autor afirma que deveria
ser entendido como referncia de valores aceitveis. Por outro lado, a moral
positiva deveria inserir-se na anlise de valores contidos na moral positiva.
H, todavia, a possibilidade de interao entre a moral crtica e a moral
positiva. A crtica racional e geral feita aos comportamentos comuns adotados em
determinada sociedade pode resultar de mudanas de parmetros. Tal mudana
ser a mudana da prpria moral positiva:
Se ocorrer mudana e as posturas morais normalmente cultivadas pelos
grupos e comunidades se ajustarem crtica moral, ento teremos base
para atribuir moral positiva reajustada os princpios (talvez por sua vez
reajustados) que o moralista crtico props. Essa atribuio ser justificada
quer se pense que os princpios da moral crtica e a adeso das pessoas a
eles so causas de mudana na organizao social, quer se acredite que
so apenas respostas ideolgicas a alterao de algum tipo mais
fundamental. (MAC CORMICK, 2010, p.78)

Mac Cormick refere-se a Hart como moralista crtico. Isso ganha relevo
quando o autor passa a analisar os argumentos lanados por Hart na obra Direito,
Liberdade e Moralidade. O cenrio que culminou nessa obra j fora elucidado em
momento anterior, contudo, cabe relembrar que tal obra debate a descriminalizao
da condutas relativas homossexualidade e prostituio.
O autor tambm ressalta o fato de Hart ser um defensor da liberdade
humana e civil e da a discusso da relevncia social do Direito. Aqui tambm
surgir o debate entre Devlin e Hart, como j for explicitado em momento anterior.
Voltemos, mais uma vez, ao Princpio de Mill, to importante para iniciarmos a
explorao do problema.
Mill, como j vimos, defende que todos os indivduos devem fazer aquilo que
consideram bom para si. Aquilo que a sociedade julga como inadequado no deve
ser fator determinante ou justificante para a interveno estatal. Aquilo que o
indivduo pensa e faz consigo est em uma esfera neutra. Uma esfera de moralidade
ou de imoralidade que s diz respeito ao prprio indivduo. Destarte, o nico modo
73

de o Estado intervir legitimamente na vida privada, limitando condutas individuais,
seria a possibilidade de essas condutas causarem prejuzos a terceiros.
Apesar de Hart no desfrutar do argumento de Mill em toda sua extenso, o
que o afastar de um libertrio clssico, ainda assim, essa ser a base de sua
defesa em favor das liberdades individuais e da liberalizao de certas legislaes.
Mc Cormick (2010, p.199) afirma que em Direito, Liberdade e Moralidade
Hart assevera que uma punio apenas se justifica como algo prima facie
condenvel. O cenrio o debate ocorrido no j citado Relatrio Wolfenden, que
limitava a rbita de abrangncia da incidncia da lei penal como meio de impedir
perturbao e incidncia pblicas e proteger as pessoas de comportamentos
prejudiciais e ofensivos.
Em oposio, Patrick Devlin critica os termos do relatrio, aduzindo que
cabe sim ao Direito Penal ingls defender padres morais existentes na sociedade
inglesa, sendo legtimo a sociedade impor tais standads atravs da lei penal. Para
Devlin, para a manuteno e coeso de uma sociedade, h a necessidade de que
exista um cdigo moral comum. Assim, independente de uma conduta ser praticada
no mbito privado ou no, ela pode ser condenvel se afrontar a moralidade comum.
Eis o momento em que Hart compartilhar do argumento de Mill para refutar
a doutrina de Devlin. Mac Cormick tambm concorda que Hart no adota o
argumento de Mill em toda sua extenso:
A condio refere-se s atividades autoprejudiciais, como uso de drogas
que criam forte dependncia, ou casos de consentimento a as ou agresses
graves ou letais. Aqui, diz Hart, o Direito nega permisso as atividades
envolvendo danos fsicos mesmo em uma vtima que consinta com a
atividade. Mas isso justificvel, justificvel no por um apelo a moral
positiva que sustenta que tais prticas so pecaminosas. justificvel, (se o
) em referncia ao princpio do paternalismo, princpio segundo o qual as
pessoas tem direito de serem impedidas de optar pelo que pode parecer
desejvel imediatamente ao custo irreparvel a longo prazo de sua
integridade fsica ou anatomia mental. (MAC CORMICK, 2010, p.201)

justamente o paternalismo o ponto de atrito entre Mill e Hart, pois este
ltimo entende que seria legtima a interveno na vida privada quando o indivduo
pratica ato lesivo a si prprio.
A sano penal aplicada desobedincia dos bens jurdicos tutelados pela
norma penal deve basear-se em um critrio de equivalncia, pois apenas seria
legtima a perda de liberdade privada, por exemplo, se o ofensor lesasse bens
74

jurdicos considerados de suma importncia ordem jurdica. O que se deve ter por
norte o fato de o Direito Penal, assim como concebido, ser constitudo por um
sistema de correspondncia entre delito e pena. Uma vez a conduta codificada, a
prtica do suporte ftico legal trar como resultado a sano. Nesse momento, no
mais se questiona a legitimidade da aplicao da sano conduta criminal. Na
verdade, o que se deveria considerar o preceito primrio, o tipo penal que enseja a
punio. Da o motivo da pertinncia no debate e crticas a tutela pela ordem penal
da moral positiva.
A viso de Devlin parece ser restrita apenas parte da sociedade que seria
responsvel por eleger bens jurdicos a serem tutelados pela legislao penal. Hart,
todavia, consegue ver a situao de maneira mais ampla, pois tambm trata das
consequncias sofridas pelo ofensor da legislao. Fora a sano concreta por ele
sofrida, a possibilidade de sano tambm gera uma coao abstrata. A
possibilidade de uma punio tambm objetiva inibir, no indivduo, o impulso
prtica de condutas. Entretanto, quando a legislao resolve tutelar condutas, como
criminalizar a prtica homossexual, por exemplo, isso no pode ser comparado
legislao que condena o furto ou a leso corporal. A homossexualidade parece
no ser uma simples opo do indivduo, mas um trao de sua personalidade, e sua
exteriorizao expressa a liberdade de conscincia do ser humano.
Mac Cormick aponta um problema existente no argumento de Hart:
Todo o argumento de Hart cai, pode-se dizer, por terra devido a uma nica
confuso central. Esta se localiza na sua suposio de que o prejuzo
um conceito moralmente neutro. Mas a suposio falsa. Ao decidir o que
prejudicial a uma pessoa, fazemos necessariamente uma avaliao, e
essa avaliao moral. Ou Hart aceita o conceito de prejuzo implcito a
alguma moral positiva, ou ento introduz clandestinamente algum conceito
puramente utilitarista de prejuzo e, nesse caso, tudo o que ele est
fazendo argumentar em favor da adoo e da imposio jurdica de uma
moral utilitarista em vez de alguma outra. (MAC CORMICK, 2010, p. 203)

Para afastar essa objeo, o autor pondera o binmio existente entre
prejuzo causado e prejuzo evitado:
Uma maneira de enfrentar essa objeo enfatizar como tenho feito, at
certo ponto, sem que os textos de Hart me autorizem para tanto, que
haveria alguma equivalncia entre o prejuzo causado pela punio legal e o
prejuzo por ela evitado. Isso parece uma linha slida de argumentao,
embora torne nebulosa, de maneira interessante, a linha entre o utilitarismo
e o retributivismo. Introduz-se uma condio de equivalncia justa acima do
simples critrio utilitarista de que o prejuzo causado deva ser sobrepujado
pelo prejuzo evitado. (MAC CORMICK, 2010, p.204)
75

A concluso seguida por Mac Cormick (2010) que Hart no trata o
prejuzo como conceito neutro do ponto de vista moral, tampouco atribui
subliminarmente preceitos utilitaristas a ele. Ao contrrio, ele recorreria a certos
valores intrnsecos a todas as morais sociais. Isso teria uma relao direta com o
contedo mnimo do Direito natural, que assegura uma interao entre moral e legal
necessria para a sobrevivncia da sociedade. Segundo o autor, Hart no enfrenta,
de modo explcito, o fato de que em qualquer legislao penal h a denncia de que
a conduta tutelada repudiada moralmente pela sociedade. Assim, conclui Mac
Cormick que as regras jurdicas seriam uma aprimoramento de regras sociais.
Parece-nos que Hart no nega tal possibilidade, contudo, restringe as
hipteses que justifiquem a legitimidade de o direito tutelar a moral positiva. Assim,
parece equivocada a afirmao de Mac Cormick (2010, p. 205) de que: a ideia que
Hart s vezes parece objetar com mais intensidade qualquer sugesto de que o
Direito Penal contenha qualquer moral. Ao tratar do contedo mnimo do direito
natural, Hart admite que uma norma jurdica deve conter um contedo mnimo de
requisitos concernentes moral.
Toda a discusso no saber se h ou no uma relao entre Direito e
moral na obra de Hart. Parece evidente que Hart admite e endossa a existncia de
preceitos morais elevados ao status de legislao. Outro argumento a esse favor a
no adoo do argumento de Mill em sua ntegra, pois, como apontamos
anteriormente, Hart defende que cabe ao Estado a adoo de tcnicas legais de
proteo do indivduo contra si prprio, ainda que no seja em funo de preceitos
de moral positiva. A questo pertinente saber quando a moral positiva merea ser
tutelada pelo Direito. Talvez o grande mrito de Hart como positivista jurdico e como
crtico da moral positiva seja admitir a necessidade de que o Direito tutela condutas
morais, porm questionar quais sejam essas condutas. A questo orbita entre saber
qual o campo de moralidade e de imoralidade que somente diz respeito ao
indivduo.

76

CONSIDERAES FINAIS

O presente trabalho teve por objetivo apresentar a relao existente entre
Direito e Moral sob a perspectiva de Herbert L. A. Hart. Para tanto, utilizamos para a
anlise o cenrio do Reino Unido da dcada de cinquenta e o Relatrio do Comit
Departamental de Crimes Homossexuais e Prostituio.
A autonomia dos indivduos concretiza-se na possibilidade de escolha
pessoal dos contedos de suas aes, dos seus objetivos de vida, sem a
intromisso, ainda que paternalista, do Estado. Nessa concepo, o Estado passa a
ser garantidor de direitos individuais e repudiar outros valores que acabem por afetar
a autonomia dos indivduos.
Em sua obra, Mill trabalha a concepo negativa de liberdade, quando
disserta sobre a interferncia do Estado e da sociedade na esfera privada de cada
indivduo. Segundo Mill, ningum pode ser compelido a fazer ou deixar de fazer
alguma coisa, seno em virtude dessa ao ou sua omisso ser a causa de danos a
outrem. Quanto aos atos que, na opinio dos outros, seriam prejudiciais a quem os
pratica, e apenas a ele, no caberia nenhum tipo de represso.
Como se observou, Hart no concorda com o Princpio de Mill em toda sua
extenso. Para Mill, o Estado somente deve interferir no comportamento individual
de algum, quando sua conduta causar danos fsicos ou morais aos demais
membros de dada sociedade. Condutas que causem danos a quem as produz no
do ensejo a qualquer tipo de intromisso por parte do Estado. Porm, para Hart,
existem duas possibilidade de o Estado interferir nas condutas individuais de seus
membros. A primeira delas seria, como tambm assegura Mill, para evitar danos
fsicos e morais a outrem. A segunda seria, contra Mill, a permisso de interferncia
do Estado quando o indivduo causa dano a si mesmo.
O paternalismo a tese que Hart entende ser plausvel para defender certas
normas criminais, em contraposio tese de que tais leis teriam por funo nica e
exclusiva impor princpios morais e nada mais. Assim, leis que consideram infrao
penal o fornecimento de substncias entorpecentes, preocupar-se-iam com o bem
estar dos usurios e no somente com a punio dos fornecedores, pelo fato de tal
ato ser imoral.
77

Aqui surge a problemtica da coero legal versus moralidade. Um primeiro
aspecto que se abordou trata da represso concreta daquele que transgride a lei.
Assim, condutas (aes ou omisses) podem ser relevantes ou no. Se relevantes
para o Direito, sero reprimidas.
Contudo, Hart abordou um segundo aspecto definido por ele como presso
legal, no qual aqueles que no agem contrariamente ao Direito so forados a
obedec-lo, em face da previso genrica de uma norma cogente. Quando isso
ocorre, est sendo suprimido algum tipo de liberdade individual, e passa o Estado a
adentrar na seara privada, subjetiva, privando o indivduo de experincias.
Em contrapartida, temos o posicionamento adotado por Patrick Devlin, que
sustenta a Tese da Desintegrao da Sociedade, na qual a tutela da moralidade
um dever da legislao, pois a moral compartilhada pelos indivduos o cerne da
prpria sociedade, sob pena dessa sociedade sofrer consequncias devastadoras,
como a sua prpria desintegrao. Hart objeta tal tese sob o argumento que Devlin
no traz premissas suficientes para comprovar o que alega, tampouco demonstra
mtodos que comprovem o alegado.
A par desse cenrio, os ordenamentos jurdicos modernos criam suas
legislaes e se desenvolvem. A questo de se tutelar ou no a moralidade atravs
de legislaes e os argumentos pr ou contra ainda norteiam nossos legisladores.
Os desfechos do debate que se seguiram s concluses apontadas no
Relatrio Wolfenden demonstraram que tanto Hart como Devlin possuam fortes
argumentos em defesa de suas ideias. Todavia, Hart parece ter levado vantagem no
debate, pois conseguiu demonstrar de forma razovel e ponderada que a utilizao
de uma forma mitigada do Princpio da Liberdade de Mill era uma das peas-chave
para a aceitao ou no da legitimidade da tutela da moralidade.
As controvrsias que seguiram do Relatrio Wolfenden parecem cada vez
mais atuais, pois os ordenamentos jurdicos, como o brasileiro, tendem a adotar
posies paternalistas para justificar legislaes que versam sobre condutas
privadas.O que deve ser considerado a necessidade de razoabilidade que deve
ser adotada no momento de criao e aplicao das normas jurdicas.
A problemtica de se achar o limite de interveno estatal nas condutas
privadas tema dos mais atuais na legislao ptria, pois comum nos depararmos
78

com legislaes que parecem estar em sintonia com o princpio do dano em toda a
sua extenso. O maior desafio da atualidade encontrar a justa medida de
intromisso do Estado nas condutas privadas.

79

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS

BIBLIOGRAFIA PRIMRIA

HART, H.L. Direito, Liberdade, Moralidade. Traduo de Grson Pereira dos
Santos. Porto Alegre: Fabris, 1987.

__________ O Conceito de Direito. Traduo de A. Ribeiro Mendes. Lisboa:
Fundao Calouste Gulbenkian, 1994.

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Elsevier, 2010.

___________ Solidariedade Social e Imposio da Moral. Ensaios sobre Teoria
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MILL, John Stuart. A liberdade: utilitarismo. Traduo Eunice Ostrensky. So Paulo:
Martins Fontes, 2000.

BIBLIOGRAFIA SECUNDRIA

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Colmbia: Bogot, 2001.

BERLIN, Isaiah. Questionrios sobre liberdade. Braslia: UnB, 1980 [1958].

BOBBIO, Norberto. A Teoria das Formas de Governo. Traduo de Srgio Bath.
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DIMOULIS, Dimitri. Manual de Introduo ao Estudo do Direito. So Paulo,
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__________ Dimitri. Positivismo Jurdico. So Paulo, Editora Mtodo, 2006.

KANT, Immanuel. Antropologia de um ponto de vista pragmtico. Traduo de
Cllia Aparecida Martins. So Paulo: Iluminuras, 2006.

KELSEN, Hans. Teoria geral da normas. Traduo de Jos Florentino Duarte.
Porto Alegre: Fabris, 1986.

MAC CORMICK, Neil. H.L.A Hart. Traduo de Claudia Santana Martins. Rio de
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RACHELS, James. Os elementos da Filosofia Moral. Traduo de Roberto
Cavalieri Filho. So Paulo: Manol, 2006.

SEGER, Peter. Homosexuality is not immoral. Disponvel em:
<http://www.utilitarian.net/singer/by/200610--.htm. Acesso em 25/06/2008>.

WARBURTON, Nigel. O bsico da filosofia. Traduo de Eduardo Francisco Alves.
Rio de Janeiro: Jos Olympio, 2008.

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