Ponencia del Profesor Dr.

Juan Pablo Maalich Raffo en el Primer

Foro Sobre la Despenalizacin del Aborto en Chile: Plano Jurdico
(19 de Junio, 2014) desde la perspectiva del Derecho Penal.
Me pongo abiertamente rebelde, porque no voy a hablar desde una
perspectiva del Derecho Penal. Creo que hay una cuestin previa que es
crucial y que puedo introducir permitindome un breve contrapunto con algo
que deca el profesor Hernndez en su presentacin. Yo puedo compartir que
sea un error que entre los panelistas no figure alguna persona de sexo
femenino, pero no creo que eso se deba al tema, sino simplemente a que eso
confirma que en la Academia Profesional los falo-portadores tendemos a
estar sobrerrepresentados, lo que no quita que esa situacin debera ser
combatida. Pero yo creo que es un error estratgico definir los trminos del
debate acerca de la permisibilidad del aborto como un debate en el cual, en
atencin al problema que se nos presenta, se trata de un asunto femenino,
porque yo creo que eso reproduce y refuerza la premisa que de alguna manera
explica que nos hallemos, como yo creo que estamos, entrampados. Entonces
lo que yo quisiera hacer es dedicar estos veinte minutos a ofrecer una salida a
la trampa.
Yo creo que la salida de la trampa uno la puede graficar por referencia a la
manera en que posiciones genuinamente liberales en este debate definen los
trminos del debate. Y la manera en que buena parte de esas posiciones
liberales definen los trminos del debate est determinada yo dira por una
concesin que es del todo injustificada. La concesin es que cuando
discutimos sobre la permisibilidad del aborto practicado por o de acuerdo con
la voluntad de la mujer respectivamente embarazada, a lo que nos enfrentamos
es a un posible conflicto de intereses de la ms variada especie de la propia
mujer embrazada y el supuesto inters del feto en su propia supervivencia, de
modo tal que para legitimar la afectacin de este inters, el inters del feto en
su propia supervivencia, lo que necesitaramos sera invocar argumentos
suficientemente poderosos a favor de la primaca de los intereses de la mujer
embarazada. Y yo creo que ah hay una concesin injustificada porque yo creo
que todo el punto pasa, y en esto s concuerdo con algo que dijo el profesor
Hernndez, por advertir que un feto no puede tener un inters en su propia
supervivencia, y que por lo tanto el problema es un pseudo-problema. Y es un
pseudo-problema porque, yo creo que en ltimo trmino la resistencia a
advertir eso se explica por un dficit de secularizacin del debate, o sea, lo que
los opositores a la permisibilidad del aborto esconden, creo yo, es que su
argumento a favor de la prohibicin del aborto es un argumento que no resiste
anlisis desde un punto de vista favorable a una concepcin estrictamente
secular del mundo.
Entonces, djenme graficar cmo esa concesin liberal aparece en el que
probablemente es el argumento liberal ms celebre a favor de la
permisibilidad del aborto. Se trata del argumento que ofreci el ao 1971 una
filsofo estadounidense llamada Judith Jarvis Thomson, en un artculo cuyo
ttulo precisamente reza Una defensa del Aborto. Entonces, Thompson
pretende demostrar en ese trabajo que reconocer para los efectos del
argumento como concesin a su adversario prohibicionista, la supuesta
condicin de persona del feto, dejara intacta la permisibilidad del aborto en
un buen nmero de casos, y para eso ella construye un caso que se conoce
como el caso del violinista, cuyos hechos son los siguientes: Supongamos
que usted despierta una maana y se encuentra en la cama con un violista
inconsciente, un famoso violinista inconsciente, que se le ha descubierto una
enfermedad renal mortal y la Sociedad de Amantes de la Msica ha
consultado todos los registros mdicos y ha descubierto que slo usted tiene el
grupo sanguneo adecuado para ayudarlo. Por consiguiente le han
secuestrado y por la noche han conectado el sistema circulatorio del
violinista al suyo para que sus riones puedan purificarle la sangre al
violinista, adems de la suya propia. Y el director del hospital le dice a usted
ahora: Mire, sentimos mucho que la Sociedad de Amantes de la Msica le
haya hecho esto, nosotros nunca lo hubiramos permitido de haberlo sabido.
Pero, en fin, lo han hecho, y el violinista ahora est conectado a usted.
Desconectarlo significara matarlo. Pero de todos modos no se preocupe, slo
es por nueve meses. Para entonces se habr recuperado de su enfermedad, y
podr ser desconectado de usted sin ningn peligro. Yo creo que el
argumento que Thomson construye a partir de la formulacin retrica de la
siguiente pregunta: Se encuentra usted moralmente obligado a acceder esta
solicitud?, es convincente para demostrar que hay casos importantes, un
espectro significativo de casos en los cuales un argumento como ste debera
fundamentar la permisibilidad del aborto, y yo creo que eso tiene, insisto,
entrampada la discusin en el sentido de que quienes pretenden ser partidarios
de la permisibilidad del aborto tienden a argumentar por referencia a esos
casos y dicen bueno en esos casos el aborto es permisible porque en esos
casos es inexigible que una persona mutatis mutandis tolere una conexin
como la que en este ejemplo tendra que tolerar la persona que ha sido
secuestrada de parte de la Sociedad de Amantes de la Msica. Mientras que
los prohibicionistas tienden a argumentar que aun en esos casos la promocin,
la defensa de la vida del nasciturus, de la vida del que est por nacer requerira
declarar prohibida la interrupcin del embarazo conducente con toda
probabilidad a la muerte del feto. Yo creo que eso es una trampa porque la
pregunta que uno tendra que hacerse es por qu aceptamos discutir en esos
trminos, quin nos convenci de entrada de que el feto tiene un inters en su
propia supervivencia. Y entonces yo creo que irnicamente lo que hace el
discurso liberal es, por decirlo as, pretender librar a las mujeres de la carga
del embarazo por la va de gravarlas con la carga de justificar la
permisibilidad del aborto, bueno ustedes (en referencia a las mujeres) estn
reclamando derechos sobre su propio cuerpo, estn reclamando intereses de
autonoma reproductiva, bueno, est bien, ustedes salgan ah y demuestren
que el inters en la supervivencia del feto no tiene entidad suficiente como
para justificar la restriccin de los muchos intereses que adopten para s. Yo
creo que esa es una concesin inaceptable, porque no resiste el test de la
secularizacin, no hay ninguna razn para aceptar de entrada que uno pueda
reconocer al feto un inters en su propia supervivencia, y si eso es as,
entonces el problema sobre la permisibilidad del aborto no debera estar
circunscrito a estos casos en que es ms o menos evidente que resulta a todas
luces ilegtimo someter a una mujer embarazada a la carga de llevar adelante
ese embarazo, sino que la pregunta tendra que ser por qu demonios estamos
discutiendo siquiera de que debera haber algunos casos, ms all de ciertos
casos, en que el aborto pudiese ser legtimamente practicado por o con el
consentimiento de la mujer embarazada o pudiese ser legtimamente
prohibido?, y esa es precisamente la tesis que yo quiero defender. La tesis que
yo defiendo es que desde un punto estrictamente secular no hay ninguna razn
para que la prctica de un aborto efectuado o consentido por la mujer
embarazada pueda quedar sometida a prohibicin jurdica alguna. Y entonces
quisiera esbozar cul es el argumento favor de esa posicin.
Lo primero es que uno tiene que tener claro aqu que, y ste es otro lugar
comn de la discusin que tiende a entorpecer notablemente la claridad del
debate, uno no est discutiendo cerca de cundo comienza la vida, porque la
vida, desde el punto de vista de una concepcin mnimamente comprometida
con el evolucionismo, que es la mejor teora hoy en da disponible, la vida
comenz una sola vez, y el sentido en que un gameto, el espermatozoide, y
otro gameto, el vulo, son clulas vivas, es exactamente el mismo sentido en
que cada uno de ustedes constituye un organismo vivo de una determinada
especie. Por lo tanto el problema nunca es uno acerca del comienzo de la vida,
eso es mitolgico, el problema es uno de individuacin de algn ente que sea
titular de un inters cuyo resguardo justifique la intervencin estatal a travs
de la regulacin jurdica. Y si uno lo ve s, entonces el Derecho dispone de un
cierto arsenal de conceptos que permiten encuadrar ese debate en trminos
algo burdos pero suficientemente elocuentes, y el concepto clave es el
concepto de persona. Y aqu uno tiene que tener claro que est usando el
concepto de persona en un sentido normativo o prescriptivo, o sea, estamos
definiendo qu cabe entender como persona en trminos de que todo aquello
que satisface las propiedades que convierten a alguno en persona tiene un
estatus normativo distintivo y para efectos de esta discusin podemos asociar
ese estatus a la titularidad sobre un derecho subjetivo a no ser matado por
otros, derecho a la vida en sentido estricto. Por lo tanto ser persona en estos
trminos y ser titular de un derecho a la vida en sentido estricto son una y la
misma cosa. Aqu estoy aduciendo algunas justificaciones pero que yo creo
que esto puede razonablemente contribuir al debate, y la consideracin
fundamental a ese respecto es que la sola pertenencia de un individuo
cualquiera, un ente, a una determinada especie animal, como lo es la especie
Homo Sapiens, no puede tener relevancia para justificar que ese ente exhiba el
estatus normativo de persona porque razonar en estos trminos sera, por una
parte, incurrir en una falacia naturalista, o sea, inferir una consecuencia
normativa a partir de una premisa puramente factual y eso desde Hume y Kant
sabemos que es falaz, que es tramposo, hay alguna premisa normativa no
explicitada en ese razonamiento?; y en segundo lugar, supone validar a escala
mayor un tipo de razonamiento que en contextos ms particularizados
consideramos inaceptables, nadie dira que por el hecho de exhibir una
determinada constitucin biolgica un individuo exhiba un estatus superior al
otro, pensar lo contrario sera por ejemplo establecer una premisa favorable al
sexismo, si t perteneces a un sexo biolgico determinado ergo t ests en un
estatus normativo superior, y eso sabemos que es inaceptable, o podra
favorecer a alguna forma de racismo, si yo pertenezco a una determinada raza
ergo mi estatus normativo es mayor o menor. Entonces por qu eso cambia
cuando se trata no de raza o de sexo pero s de especie si es que la pertenencia
de un individuo a una especie es un hecho igualmente bruto en el sentido de
puramente natural de modo tal que no puede reclamar per se relevancia
normativa alguna? Entonces, desechado el flagelo de lo que en filosofa moral
lo llamara el especismo, o sea, la tesis que identifica la titularidad sobre un
derecho a la vida, o sea, exhibir el estatus de persona con la mera pertenencia
a una especie animal, la del Homo Sapiens, la pregunta pasa a ser qu razones
puede uno aducir para justificar, adscribir a un individuo cualquiera, un
derecho a no ser matado por otros, o sea un derecho a la vida en sentido
estricto, de modo tal que podamos caracterizar a ese primer individuo como
una persona en el sentido normativo ya indicado. Y secularizadamente, yo
creo, uno no va a poder ofrecer una respuesta que no atienda a la manera en
que el reconocimiento de un derecho subjetivo se conecta con el
reconocimiento de un determinado inters individual. Sobre esto uno podra
discurrir bastante, pero grosso modo, secularmente yo dira el sustrato ltimo
de un derecho subjetivo tiene que ser un inters individual. Y digamos que
tiene que tratare de un inters individual cuyo objeto sea congruente con el
objeto del supuesto derecho subjetivo de que se trata, o sea si estamos
discutiendo sobre el fundamento de un posible derecho a no ser matado por
otro, lo que habra que aducir como sustrato de ese derecho sera un inters en
no ser matado por otro, o sea digamos para simplificar el punto un inters en
la propia supervivencia. Entonces, qu caractersticas, qu propiedades tiene
que exhibir un individuo cualquiera, un ente, sin bonificacin alguna, para que
podamos atribuirle un inters en su propia supervivencia? Sobre esto tambin
hay cierto margen de discrepancia, pero hay una cierta lnea que no es en
absoluto desconocida para la discusin, digamos ms bien biotica a este
respecto, que sostiene que para que un ente pueda tener un inters no trivial en
su propia supervivencia, ese individuo tiene que ser capaz de ser sujeto de
deseos o de preferencias cuya satisfaccin o realizacin dependa de su propia
supervivencia en el tiempo. Y entonces la pregunta es: un embrin o un feto
de la especie Homo Sapiens, durante el lapso de su proceso de gestacin
intrauterina, exhibe o puede exhibir en algn momento una constitucin tal
que lo haga titular de un inters en su propia supervivencia en la medida en
que se trate de un individuo que puede tener deseos o preferencias cuya
satisfaccin dependa de su subsistencia individual ms all de un cierto
lapso? Y la respuesta es a todas luces negativa, porque lo que sugiere la
neonatologa ms contempornea es que la capacidad de un individuo de la
especia humana para ser portador de deseos mnimamente temporalmente
distanciados, o sea temporalmente diferidos, recin es reconocible avanzado
ya el tercer mes o el cuarto mes de vida extrauterina, o sea, antes de
transcurridos tres o cuatro meses de vida extrauterina, es decir vida despus
del nacimiento, un individuo o un recin nacido de la especie humana muestra
la capacidad de tener deseos referidos a futuro de modo tal que
secularizadamente sea legtimo y plausible atribuible de un inters no trivial
de su propia supervivencia.
Ahora, eso tiene una consecuencia que para algunos o algunas puede ser
escalofriante, porque el profesor Hernndez, lo cito de nuevo, correctamente
haca la distincin, por decirlo as, entre la manera en que uno moralmente, en
trminos jurdicamente descontextualizados, podra reconocer el estatus de
persona, y la manera en que el Derecho chileno reconoce el estatus de persona
a partir del nacimiento. Entonces l correctamente adverta que puede no
haber coincidencias, y l deca que eso no nos interesa para los efectos del
Derecho, pues para el Derecho chileno uno persona nacida cuenta como
persona. Ahora, lo que yo estoy diciendo, si es que es razonable lo que estoy
diciendo, es que la discrepancia se produce no porque el Derecho puede
reconocer demasiado tarde el estatus de persona, sino porque lo tiende a
reconocer demasiado temprano, o sea el Derecho chileno vigente trata a un
individuo de la especie humana ya nacido como persona, aun cuando
moralmente o descontextualizadamente, en trminos puramente normativos,
ese individuo todava no exhibe las propiedades que lo convierten
normativamente en persona. Y entonces lo que uno tiene que explicar a
continuacin, yo creo, es por qu es razonable que el Derecho incurra en esa
maniobra anticipatoria, por qu el Derecho trata a todo individuo de la especie
humana ya nacido como persona a pesar de que individualmente el sustrato
normativo de ese estatus va a estar todava no consolidado hasta el transcurso
de algunos meses. Y entonces, la razn es que el Derecho no tolera, y eso es
sensato, es una virtud del Derecho, la incertidumbre que supondra dejar la
decisin de si un individuo tiene un derecho a la vida en sentido estricto a una
operacin de auscultamiento individual. Entonces, el Derecho tiene que
transformar diferencias que son de grado, de ms o menos, en diferencias de
clase, o sea de diferencias que son de cero y uno. Y el Derecho sensatamente
reconoce proteccin de la vida de una persona, de un individuo de la especie
humana, en la medida en que lo declara jurdicamente persona, a pesar de que
normativamente ese estatus pudiese ser controversial. Entonces, lo que estoy
diciendo no implica o no tiene consecuencias para la permisibilidad del
infanticidio? No. Es razonable que el Derecho someta a prohibicin el
infanticidio, por la razn que acabo de exponer. En segundo lugar, el
argumento s demuestra a fortiori que en cualquier fase de su desarrollo un
feto no exhibe el estatus normativo de persona, porque si eso ni siquiera vale
para un recin nacido, a pesar que el recin nacido se beneficia por as decirlo
por efecto reflejo, es el celo de proteccin jurdica que queda justificado. El
feto o el embrin en cualquier estado de su gestacin no exhibe el estatus de
persona y eso tendra que hablar a favor de reconocer la permisibilidad de la
interrupcin del embarazo resultante en la destruccin de la vida de ese
individuo, en la medida que en yo ocurra o bien por parte de la propia mujer
embarazada o con su consentimiento. Por supuesto, sto no quiere decir que
entonces sea irrelevante la manera en que eso ocurra, un feto no tiene inters
en su propia supervivencia pero ciertamente tiene un inters en no padecer
sufrimiento fsico, y un rgimen razonable de permisibilidad irrestricta del
aborto, tendra que ir acompaado, creo yo, de un rgimen de prohibicin de
sometimiento del feto a tratos crueles, especialmente aflictivos de su
sensibilidad fsica, porque ciertamente partir del segundo semestre del
embarazo en adelante, por el desarrollo del sistema nervioso, un feto ya puede
padecer dolor fsico.
Para terminar, el argumento que estoy desarrollando no es simplemente un
argumento a favor de la permisibilidad de la interrupcin del embarazo. El
argumento que estoy ofreciendo es un argumento a favor de la permisibilidad
de la interrupcin del embarazo con resultado de muerte del feto, y eso tiene
ms importancia para evaluar el impacto que tiene en este debate el perenne
argumento de que la mujer podra dar al nio en adopcin. Y eso podra
volverse todava ms relevante cuando tecnolgicamente sea posible anticipar
el parto a estadios que hoy da son clnicamente poco seguros, qu pasa si es
que llegamos a tener incubadoras o mquinas que hagan posible que al tercer
o cuarto mes de embarazo el feto fuese extrado, de modo tal que la mujer no
tenga que tolerar una conexin como la que tiene que tolerar en el ejemplo de
Thomson la persona conectada al organismo del violinista? Y lo que yo quiero
decir es que sostener que en ese caso podra ser razonable impedir a la mujer
embarazada destruir la vida del feto, tampoco es secularmente sensato, porque
lo que eso pierde de vista, y yo creo que eso es una cuestin capital que
domina el debate, es que en la permisibilidad que hay del aborto no est
simplemente en juego la cuestin del disfrute de la autonoma sobre el propio
cuerpo, lo que est en juego es el destino biogrfico de esa mujer
embarazada, y someter una mujer a la carga de tener que dar en adopcin
prematura a un nio, es someterla a la carga de quedar de por vida expuesta al
slogan de mala madre, diste a tu hijo, no lo quisiste tener. Yo creo que esa
es una razn suficiente para que una mujer sensatamente pueda decidir,
impedir, que llegue a nacer ese nio que fue abandonado.








Pregunta de la Srta Melissa al Dr. Juan Pablo Maalich:

Pregunta: Con mencin al inters de supervivencia, que creo que tambin es
relativizable, sobre todo no s cual son los argumentos de la neonatologa para
sealar que no hay inters o que no hay sujeto de deseo, tal vez si se puede
considerar sujeto de deseo, reflejos primitivos que tienen los recin nacidos
como la succin, moro, aprehensin, esos si pueden ser considerados
intenciones de supervivencias. Ms all de eso, cul sera la regulacin
normativa o en que se basara la regulacin normativa para poder establecer
un lmite como han determinado algunos pases en las 12 semanas y no hablar
directamente de la permisibilidad y empezar a hablar de eugenesia?

Respuesta: Respecto de los primero, yo no creo haber sugerido que un recin
nacido o un feto de avanzada gestacin intrauterina, carece de instintos o
deseos, por supuesto que hay, y eso es algo que explotan mucho los
partidarios de las tesis de provisionistas, cuando aparecen estos videos de fetos
reaccionando a determinadas estimulacin fsica o lo que fuera. Entonces, por
supuesto que el punto no es que un feto o un recin nacido, no sean sujetos de
deseo alguno, sino que, el punto es que para reconocer un inters de la propia
supervivencia -de eso trata el argumento-, se tiene que tratar de un deseo cuya
satisfaccin no sea temporalmente inmediata, de modo tal que, yo pueda decir
que este individuo actualmente tiene un deseo cuya satisfaccin presupone que
este individuo se encuentra vivo en un lapso no inmediato. Y fjense que esto
suena sutil, porque eso puede ser un argumento a favor de reconocer un
derecho tambin en sentido estricto, bueno porque secularmente, lo nico que
puede estar en juego en reconocer un derecho subjetivo es, por decirlo as,
deferencia hacia la subjetividad del otro, osea, hacia el estatus de otro como
sujeto de estados intencionales como son deseos, expectativas, referencias,
etc. Entonces, por supuesto, la cuestin no est en negar que un feto o un
humano recin nacido tengan deseos en absoluto, la cuestin est en advertir a
partir de qu momento de su desarrollo psico y neurobiolgico, un individuo
para a ser capaz de formarse deseos de tener intenciones, cuya satisfaccin
necesariamente presuponga que esa persona siga viva por un cierto lapso, y lo
que estoy diciendo, es que - y eso no se me ocurri a mi- ese es el nico
fundamento que puede ser esgrimido para reconocerle a ese individuo un
inters en su propia supervivencia. Entonces, para clarificar el punto, alguien
puede no tener intereses de supervivencia y puede tener intereses de otra
ndole, eso es obvio, y por otra parte, - y esto supongo cae de cajn- ser
individuo de la especie humana no es condicin necesaria para tener un inters
en su propia supervivencia, por supuesto que hay animales a toda luz, desde
primates superiores -delfines-, buena parte de los mamferos, e incluso
vertebrado mamferos, a los que pudiese ser sensato reconocerles un inters de
su propia supervivencia, y yo creo que normativamente las consecuencias
tendran que salir bien, claro, se los dice un vegetariano convencido, osea, yo
no creo que no haya ninguna razn para no ver en la produccin intencional de
la muerte de un gorila adulto algo totalmente llevado a un homicidio o un
asesinato. Yo creo que no ver eso, es estar preso en un pensamiento
presecular. Y respecto de lo otro, primera puntualizacin, este es un
argumento a favor de la permisibilidad irrestricta del aborto, insisto,
practicado o consentido por la propia mujer embarazada, es del todo sensato,
que el inters de, digamos, los planes reproductivas de la propia mujer
embarazada, y eventualmente beneficindose de eso tambin, de algn otro
progenitor que haya construido con su sed de espermatozoides -digamos-, el
aborto si se encuentre sometido a prohibicin, sea, respecto de cualquier
persona distinta de la mujer embarazada, es obvio que hay razones para
someter a prohibicin del aborto y por eso, lo nico que levanta la
permisibilidad, es la voluntad conforme de la propia mujer embarazada, punto
uno, porque un aborto practicado en contra de la mujer embarazada,
obviamente es merecedor de prohibicin, y convierte a su autor en merecedor
de sancin jurdica, porque est menoscabando intereses manifiestos de la
propia mujer embarazada. Y entonces la pregunta, Tiene sentido establecer
algunos lmites a partir de los argumentos que yo he ofrecido a la
permisibilidad del aborto practicado o consentido por la propia mujer
embarazada? Ese es un problema que est en nuestro orden, por ejemplo,
cuando la Corte Suprema de los Estados Unidos el ao 1973, dict su clebre
decisin en el caso Roe contra Wade, que por primera vez reconoci la
permisibilidad del aborto constitucionalmente garantizado en contra de los
intentos de muchos Estados del sur, ms conservadores, a travs de legislacin
de Texas, Georgia, etc., someter a prohibicin del aborto, lo que dijo la Corte
Suprema de los Estados Unidos en ese fallo fue que haba que diferenciar tres
perodos, la regla de los tres trimestres: dentro del primer trimestre, dijo la
corte, no es en absoluto legtimo someter a prohibicin alguna el aborto, las 12
primeras semanas, y eso pervive en la idea de que los regmenes razonables
son regmenes que establecen el lmite para la permisibilidad irrestricta, osea,
sin invocacin de causa, en ese lapso de 12 semanas. Para el segundo
semestre, dijo la corte, el nico argumento que legtimamente podra ser
aducido por un Estado para someter a prohibicin de un aborto en contra de la
voluntad de una mujer embarazada, sera relativo a intereses de la propia
mujer embarazada, particularmente intereses relativos a la preservacin de su
salud fsica y psquica. Entonces, eso me lleva a otro terreno, Puede el Estado
por paternalismo, respecto de la mujer embarazada, someter a condicin en la
prctica del aborto imponiendo un plazo por ejemplo e imponiendo
condiciones sanitarias? yo pensara que es una cuestin que tiene que ser
evaluada en su mrito, es un problema que tiene que ser visto desde un punto
de vista de salud pblica y una cuestin que yo creo, que no puede ser
disociada de cual sea el rgimen de prestaciones estatales de salud que haga
suyo respectivo el ordenamiento jurdico, pero lo que a todas luces yo dira es
obvio, es que a diferencia de lo que muestra el Estado en Chile, la discusin
en serio no es sobre despenalizacin en algunos casos de boutique, la
discusin en serio es si es que -para ponerlo en trminos de las polticas de
salud que todava existen en Chile- la interrupcin de un embarazo tendra que
quedar cubierta por auge.