E

S un hecho conocido que como consecuencia de la

aplicacin de Ley N26872, el artculo 425del C-
digo Procesal Civil cuente con un inciso ms (inciso
7), por el cual se estableci la necesidad de que la
demanda deba ser acompaada, como anexo, de la copia
certificada del Acta de Conciliacin Extrajudicial cuando la
materia del proceso sea conciliable.
Lo cierto es que tal situacin trajo consigo la posibilidad
de aplicar teoras desfasadas que intentan explicar la figura
del inters para obrar.
En efecto, un reducido sector ha llegado a considerar
que para que pueda admitirse una demanda a trmite, no
slo debe acompaarse copia certificada del Acta de Con-
ciliacin Extrajudicial, sino que ella debe expresar el deseo
de intentar la conciliacin con su contraparte, en otras pa-
labras, ser necesario que el procedimiento conciliatorio no
haya concluido por inasistencia de la parte solicitante. Sin
embargo, lo ms grave ha sido que se considerara que di-
cha inasistencia a las sesiones de conciliacin implique que
la parte demandante carezca de inters para obrar. Nos
preguntamos entonces: no es ste un lmite irrazonable de
acceso a la jurisdiccin?
Lo cierto es que lo nico exigible por nuestro Cdigo Pro-
cesal Civil es que se acompae el Acta de Conciliacin Ex-
trajudicial, y no que el procedimiento conciliatorio deba ser
llevado a cabo de una manera determinada, como, por ejem-
plo, que las partes efectivamente asistan a las audiencias
respectivas.
Tan as es que la propia Ley de Conciliacin establece en
su artculo 15cules son los supuestos en que concluye el
procedimiento conciliatorio, lo cual ocurre cuando: i) existe
acuerdo total de las partes, ii) con un acuerdo parcial de las
partes, iii) falta de acuerdo entre las partes, iv) ante la inasis-
tencia de una parte a dos sesiones; y v) ante la inasistencia
de las partes a una sesin.
En consecuencia, la inasistencia de la parte solicitante a
las sesiones de conciliacin no invalida el acta, sino que, por
el contrario, la ley ha determinado que tal circunstancia es
una de las formas usuales de conclusin del procedimiento
conciliatorio.
Sera absurdo considerar que la finalidad de la Ley de
Conciliacin haya sido que todas las partes deban asistir a
las sesiones de conciliacin y que discutan efectivamente so-
bre el conflicto, pues si sta hubiese sido la intencin de la
ley, se habra establecido la obligatoriedad de seguir citando
a las partes para nuevas sesiones y no se hubiera dispuesto
la conclusin del procedimiento de conciliacin por inasisten-
cia de las partes.
De esta forma, lo trascendente es que se cumpla con el
jurdica
SUPLEMENTO DE ANLISIS LEGAL DEL DIARIO OFICIAL EL PERUANO. AO 1, N 9, LUNES, 30 DE AGOSTO DE 2004
Accidentes de trnsito y daos recprocos: responsabilidad civil objetiva o subjetiva? [3]. Reforma en la Administracin de Justicia:
reflexiones y propuestas[6/7]. Contratos sujetos a modalidad y su regulacin en el Proyecto de la LGT [8].
[4/5]
E
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a
l
Transmisin
de empresa
y relaciones
laborales
RENATO MEJA MADRID
contina pg. 2
TEMAS DE DERECHO
Profesor de Derecho Procesal
Civil en la PUCP y presidente del Instituto
Peruano de Estudios Procesales.
DANTE LUDWIG
APOLN MEZA
Conciliacin extrajudicial
e inters para obrar
EN DEFENSA DE LA TUTELA JURISDICCIONAL
2 jurdica SUPLEMENTO DE ANLISIS LEGAL. TEMAS DE DERECHO Lunes 30 de agosto de 2004
procedimiento de conciliacin y no con la conciliacin en s
misma, pues de acuerdo con el artculo 15de la Ley de
Conciliacin es perfectamente posible que sta no se d,
por lo que es suficiente para que se entienda satisfecho el
requisito de agotamiento de la etapa de conciliacin extra-
judicial, el que se haya solicitado la conciliacin y obtenido
un acta de conclusin del procedimiento con falta de acuer-
do, por inasistencia de ambas partes o incluso del mismo
solicitante a una o dos sesiones, segn sea el caso.
Del mismo modo, considerando que la inasistencia de la
parte demandante a las sesiones de conciliacin no supo-
ne ineficacia alguna del acta, tampoco puede sostenerse
que ello signifique una ausencia de inters parar obrar que
determine la improcedencia de la demanda.
Quienes consideran que en el caso analizado se verifi-
ca una ausencia de inters para obrar, sostienen que la ina-
sistencia a las sesiones de conciliacin implica que no ha-
ya existido en el demandante una real necesidad de acudir
a la instancia jurisdiccional y que por ello no existira inters
para obrar.
Esta posicin no puede ser acogida, pues se utilizan
nociones de inters para obrar que no son las ms ade-
cuadas para garantizar el derecho constitucional de acce-
so a la jurisdiccin y, por lo tanto, para cumplir la finalidad
del proceso.
En la doctrina, existen innumerables definiciones de in-
ters para obrar; sin embargo, stas se pueden agrupar en
cuatro grandes teoras: i) teora finalista, ii) teora del dao
o lesin, iii) teora de la utilidad o del resultado, y iv) teora
de la necesidad de tutela jurisdiccional.
Cada una de estas teoras restringen o limitan en ma-
yor o menor medida el derecho de acceso a la jurisdic-
cin, por lo que la eleccin de alguna de ellas deber di-
rigirse a determinar aquella que tenga como cualidad
permitir en mayor medida el acceso a la jurisdiccin.
De esta manera, para la teora finalista, el inters para
obrar surgira una vez que el justiciable utiliza un medio o
todos los medios a su alcance para satisfacer en forma ex-
traprocesal su pretensin. Esta postura debe descartarse,
pues impondra a todos los justiciables una carga como
condicin para el acceso a la jurisdiccin, limitando en for-
ma irrazonable la garanta del acceso. Adems, resulta ina-
plicable para pretensiones con objeto declarativo o cons-
titutivo, como en el caso de una pretensin de nulidad de
acto jurdico o divorcio respectivamente.
La teora del dao o lesin considera que el inters pa-
ra obrar surge cuando subsista un estado de lesin al de-
recho subjetivo, siendo el proceso la nica manera de re-
mover dicho estado de lesin. Esta teora no resulta ade-
cuada para definir el inters para obrar, pues no tiene una
aplicacin general para todos los supuestos que el proce-
so tutela. Imagnese el caso en que se plantee una preten-
sin meramente declarativa o de mera constatacin, en el
que se solicite despejar la incertidumbre acerca de la exis-
tencia o inexistencia de una situacin jurdica subjetiva. En
este caso, no existe un estado de lesin del derecho subje-
tivo, por lo que esta teora resulta inaplicable.
Para la teora de la utilidad o del resultado, existe in-
ters para obrar cuando la sentencia que acogiera la de-
manda le brinde alguna utilidad al sujeto demandante,
por lo que si la sentencia no modifica la situacin en que
se encontraba el demandante antes de iniciar el proceso,
no existir inters para obrar. Esta postura tampoco re-
sulta ser la ms adecuada para definir el inters para
obrar, debido a que tampoco tiene una aplicacin gene-
ral y puede implicar, en algunos casos, una labor de cog-
nicin, anlisis o investigacin sobre la utilidad del de-
mandante, que en algunos casos puede resultar imposi-
ble o mucho ms compleja que un pronunciamiento so-
bre el fondo. Adicionalmente, esta postura no puede aco-
gerse, pues al ser la utilidad estrictamente subjetiva,
existira inters para obrar inclusive cuando, por ejemplo,
se pretenda la entrega de un bien fuera de comercio, co-
mo es el caso de drogas prohibidas o el pago de sumas
de dinero por juegos prohibidos, ya que en ambos casos
la sentencia resultar til al demandante.
Finalmente, la teora de la necesidad de tutela jurisdic-
cional considera que el inters para obrar existe cuando la
pretensin contenida en la demanda pueda ser objeto de
tutela jurisdiccional, es decir, cuando el objeto del proceso
tiene una relevancia tal que pueda considerarse un caso
justiciable. Ntese que, segn esta postura, la determina-
cin del inters para obrar implica un anlisis objetivo y abs-
tracto. Objetivo, en tanto el juzgador debe analizar nica-
mente la declaracin de voluntad contenida en la deman-
da; y abstracta, en tanto no se realiza una investigacin de
las intenciones o motivaciones concretas del demandante
para iniciar el proceso.
Como hemos adelantado, la eleccin de la definicin
ms adecuada del inters para obrar ser necesariamen-
te aquella que implique una menor restriccin al acceso a
la jurisdiccin, por lo que las nociones ms restrictivas al
acceso deben dejarse de lado.
Tal afirmacin tiene como sustento adicional el principio
pro actione o del favor processum, por el cual debemos
preferir siempre el acceso a la jurisdiccin o la continuacin
del proceso frente a su conclusin.
Entre las teora esbozadas, no cabe duda de que la que
permite un mayor acceso a la jurisdiccin y, en concreto, a
un proceso en el que se discuta la afirmacin de un dere-
cho es la teora de la necesidad de tutela jurisdiccional, por
lo que el juzgador deber determinar si la pretensin es tu-
telable jurdicamente en abstracto o si, por el contrario, nos
encontramos ante un caso no justiciable por imposibilidad
fsica o jurdica del objeto.
En consecuencia, a partir de lo expuesto no puede ad-
mitirse que una pretensin justiciable pueda ser declarada
improcedente debido a que el sujeto demandante no haya
asistido a las sesiones de conciliacin, pues ello implicara
asumir la teora finalista, que no slo se encuentra desfasa-
da, sino que su aplicacin constituye una afectacin irrazo-
nable y desproporcional al derecho constitucional de acce-
so a la jurisdiccin.
DIRECTOR (e): GERARDO BARRAZA SOTO. EDITOR: MARIO SOLS CRDOVA. COLABORADOR: PEDRO TUCTO CALDERN DISEO: CSAR FERNNDEZ
FERNNDEZ / VANESSA QUIROZ RODRGUEZ Las opiniones vertidas son de exclusiva responsabilidad de los autores. Sugerencias y comentarios: msolis@editoraperu.com.pe
EDITORIAL
I
niciamos hace tres meses una
aventura editorial de pronstico re-
servado. Hoy, el noveno nmero
de Jurdica nos demuestra que el
camino elegido era el correcto: apor-
tar al desarrollo de la doctrina nacio-
nal en las diversas variables del dere-
cho, contribuyendo as al desarrollo
del ejercicio profesional de la aboga-
ca y de la investigacin acadmica.
Con el presente nmero, cerra-
mos una primera etapa de nuestro
trabajo. En setiembre, iniciaremos
una nueva, engarzada con importan-
tes y necesarios cambios ocurridos
en nuestro diario. Una empresa se-
manal nos espera, en la que adems
de aportes tericos ya acostumbra-
dos, difundiremos investigaciones
universitarias, eventos acadmicos e
institucionales, as como informes
especiales de un grupo
de estudios propio que
analizar las notas tan-
genciales que acontes-
can en el ambiente jur-
dico nacional.
Este nmero conclu-
ye nuestra etapa ini-
cial. Al igual que la edi-
cin anterior, recoge
los aportes e investiga-
ciones de diversos te-
mas jurdicos analiza-
dos por jvenes investi-
gadores, quienes con una visin
fresca del derecho ofrecen solucio-
nes innovadoras aplicables a nues-
tra realidad.
Vivimos una poca de transforma-
ciones capitales en el derecho perua-
no concebidas con prolijidad desde
hace algunos meses, las mismas
que obligan a una respuesta adecua-
da de quienes tenemos la oportuni-
dad de difundir conocimientos jurdi-
cos. Nuevos cdigos procesales pe-
nal y constitucional, profundas modi-
ficaciones reclamadas en nuestra co-
dificacin civil, as como novedosas
regulaciones en el campo previsio-
nal, laboral y familiar obligan a la ac-
tualizacin de los operadores jurdi-
cos, la cual slo puede darse con pu-
blicaciones serias y de buen nivel.
Esperamos que Jurdica respon-
da, a juicio de sus lectores, a stas
expectativas, al nivel que su perte-
nencia al diario oficial de la Repbli-
ca exige.

... la eleccin de la
definicin ms adecuada
del inters para obrar ser
(...) aquella que implique
una menor restriccin al
acceso a la jurisdiccin.
Vivimos
una poca de
transformaciones
capitales
en el derecho
peruano
concebidas
con prolijidad
desde hace
algunos
meses...

TEMAS DE DERECHO. SUPLEMENTO DE ANLISIS LEGAL jurdica 3 Lunes 30 de agosto de 2004

E
l presente artculo tiene como motivacin el haberme to-
cado resolver un proceso en el cual el demandante so-
licitaba una indemnizacin por daos y perjuicios por
responsabilidad civil extracontractual, derivados de un
accidente de trnsito en el cual tanto demandante como deman-
dado sufrieron daos en sus respectivos vehculos a con-
secuencia del manejo de los mismos.
En este sentido, si bien me encontraba ante un caso
de responsabilidad civil extracontractual, no estaba tan
claro, sin embargo, si se deba aplicar la objetiva o subje-
tiva, habida cuenta de que no se trataba de un caso en
que una de las partes haba resultado lesionada en su in-
tegridad fsica o psicolgica a consecuencia de un acci-
dente de trnsito, sino que ambas experimentaron daos
en sus vehculos, es decir, haban hecho uso de un bien
riesgoso o peligroso.
La responsabilidad civil extracontractual tiene dos va-
riantes: la objetiva y la subjetiva. Pasar a hacer algunas
precisiones respecto a las diferencias existentes entre
ambas, reguladas por los artculos 1969 y 1970 del C-
digo Civil, respectivamente. En efecto, en la primera, de-
nominada tambin responsabilidad por culpa, es nece-
sario que se establezca el dolo o culpa del autor del da-
o, estableciendo el artculo pertinente la inversin de la
carga de la prueba, como una excepcin a la regla ge-
neral, de tal manera que cuando se causa un dao, el
dolo o la culpa se presumen. En la segunda, denomina-
da tambin responsabilidad por riesgo, cuando se pro-
duce un dao como consecuencia de la utilizacin de un
instrumento o un quehacer riesgoso o peligroso no es
necesario determinar la culpa o el dolo del agente; los
descargos son el caso fortuito, la fuerza mayor, el hecho
determinante de tercero o la imprudencia de la vctima
(artculo 1972 del texto sustantivo citado).
Para volver al caso, en un primer momento podemos
interpretar que nos encontramos ante una responsabilidad
civil extracontractual subjetiva, en la cual se requiere del
dolo o la culpa como elemento constitutivo del hecho, pues
as se interpret en el proceso nmero 514-98 mediante la
resolucin de fecha 11 de junio de 1998, emitida por la sa-
la nmero tres de la Corte Superior de Lima publicada en
Cuadernos Jurisprudenciales de Gaceta Jurdica, julio de
2002, pginas 26-27, que en un caso similar al propues-
to, en su segundo considerando expresamente indic: ... si bien
es cierto un vehculo automotor es un bien peligroso por natura-
leza, cuando el acto atribuido como daoso se produce en per-
juicio de otro vehculo, tambin peligroso por s, tiene que eva-
luarse la culpa o el dolo como consecuencia imprescindible de la
responsabilidad, en razn adems porque no se da uno de los
elementos constitutivos de la responsabilidad objetiva, cual es la
desproporcin entre el causante del dao y la vctima...; sin em-
bargo, no debemos olvidar que el artculo 29 de la Ley N 27181
Ley General de Transporte y Trnsito Terrestre establece ex-
presamente que la responsabilidad civil derivada de los acciden-
tes de trnsito causados por vehculos automotores es objetiva,
de conformidad con lo fijado en el Cdigo Civil, agregando ade-
ms que el conductor, el propietario del vehculo y, de ser el ca-
so, el prestador del servicio de transporte terrestre son solidaria-
mente responsables por los daos y perjuicios causados; en con-
secuencia, en todos los casos de responsabilidad civil extracon-
tractual derivados de accidentes de trnsito se debe aplicar la
responsabilidad objetiva, incluyendo los daos recprocos.
Al ser as, en estos casos daos provenientes de accidentes
de trnsito entre dos o ms vehculos riesgosos lo que interesa
determinar es quin fue el ms causante del accidente y, por en-
de, de los daos que se invoca sean resarcidos, como por ejem-
ACCIDENTES DE TRNSITO Y DAOS RECPROCOS:
Responsabilidad civil
objetiva o subjetiva?
MARIANA DEL PILAR
VSQUEZ ZAGACETA
Jueza titular del Tercer Juzgado
de Paz Letrado por Chiclayo
plo conducir a velocidades temerarias o bajo la influencia del alco-
hol, no interesando analizar la culpa, pues, en principio ambos
conductores son causantes del accidente. Al respecto, el autor na-
cional Fernando de Trazegnies Granda, en su obra La responsa-
bilidad extracontractual, volumen IV, tomo I, Biblioteca para Leer el
Cdigo Civil, del Fondo Editorial 2001 de la Pontificia Universidad
Catlica del Per, pginas 392 y 393, al analizar la responsabili-
dad civil extracontractual proveniente de daos recprocos, expre-
sa lo siguiente: Podemos imaginar que Sixtus es causante del ac-
cidente, porque puso en circulacin un automvil; pero Marcellus
no slo puso en circulacin tambin un automvil actividad de
riesgo similar a la de Sixtus, sino que adems lo lanz como un
blido a travs de una avenida principal sin importarle
quin vena. En estas circunstancias, no cabe duda de que
Marcellus es ms causante no ms culpable, lo que no
interesa para el caso de la responsabilidad objetiva que
Sixtus. En tal caso, es Marcellus quien debe soportar en
mayor grado el peso econmico del dao, pagando ms
reparacin o asumiendo en mayor medida su propio dao.
... As, es normal que conducir un automvil conlleve el
riesgo de un choque; pero tambin es normal que condu-
cir a velocidades temerarias o bajo la influencia del alcohol
conlleve con ms frecuencia el riesgo de choque. Por con-
siguiente, si se produce una colisin entre dos vehculos,
uno de cuyos choferes estaba manifiestamente alcoholiza-
do, los dos sern causantes del accidente; pero aquel que
estaba alcoholizado es ms causante que el otro (el
subrayado es nuestro).
Aunque parecera un juego de palabras el no utilizar la
frase ms culpable sino ms causante, pues al final lo
importante es condenar al pago de una suma de dinero al
que haya sido ms causante o culpable de un accidente;
sin embargo, cabe indicar que en otras latitudes como en
Italia, por ejemplo, para sus cdigos en la mayora de los
accidentes automovilsticos existe culpa de ambos, es de-
cir, en la hiptesis de choque de vehculos se presume,
salvo prueba en contrario, la igual responsabilidad de los
conductores artculo 2054 del Cdigo Civil Italiano (Al
respecto ver Responsabilidad civil y dao, por Guido Al-
pa, Gaceta Jurdica, primera edicin mayo 2001). Asimis-
mo el Cdigo Civil Portugus tambin considera que es
igual la medida en que cada vehculo ha contribuido al da-
o y la medida de la culpa de uno y otro conductor; es de-
cir, dichos cdigos no resuelven el problema de los daos
recprocos en casos de bienes riesgosos mediante la res-
ponsabilidad objetiva teora del riesgo, como lo hace el
cdigo peruano, sino de la culpa, que es la responsabili-
dad subjetiva.
El tema no es pacfico, pues hay situaciones en las
que, al afectar el dao a ambas partes, es imposible
determinar quin ha sido ms causante de un accidente de
trnsito, o inclusive, desde el punto de vista de la culpa, tam-
poco es posible determinar quin es ms culpable, por lo que
parecera que en uno u otro caso lo ms lgico es que cada
parte asuma sus propios daos, de lo que resulta que la res-
ponsabilidad extracontractual no sera tan efectiva u operativa;
sin embargo, una solucin adecuada, como bien lo refiere el
autor nacional Fernando de Trazegnies en la obra antes cita-
da, sera un seguro obligatorio, el cual se ha implementado en
nuestro pas, con sus ventajas y desventajas, tema que mere-
ce ser tratado en otro artculo.
... hay situaciones en las que, al
afectar el dao a ambas partes,
es imposible determinar quin ha
sido ms causante ...

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4 jurdica SUPLEMENTO DE ANLISIS LEGAL. TEMAS DE DERECHO jurdica 5 Lunes 30 de agosto de 2004
L
A concentracin de capital es uno de los fenmenos
ms caractersticos de la economa moderna, y entre
sus procesos, la transmisin de empresas es uno de los
de mayor trascendencia. La movilidad del capital ha teni-
do un gran impacto sobre la organizacin productiva de
la empresa y con ello sobre la organizacin del trabajo.
En los supuestos de transmisin de empresa el inters del tra-
bajador consiste en que su relacin laboral permanezca inaltera-
ble y sus crditos laborales garantizados. Junto con ste confluye
el inters econmico del empleador de que la empresa manten-
ga su capacidad productiva a pesar de dicha transmisin. Ambos
intereses podran conciliar si la extincin de las relaciones labora-
les supusiera la prdida de la capacidad productiva de la empre-
sa, siendo la continuidad de dichas relaciones necesaria; no suce-
der si la continuidad de las relaciones laborales significara ms
bien un obstculo al mantenimiento de la capacidad productiva de
la empresa por no ser indispensables.
En la medida de lo sealado, los intereses del empleador y los
trabajadores se hallan en un conflicto latente segn las circuns-
tancias que concurran en la transmisin de empresa. A ellos se
suma, adems, el inters general respecto a la subsistencia,
desaparicin o reestructuracin de las empresas como unidades
productivas y fuentes de trabajo. Es en atencin a estos intereses
que resulta importante determinar los efectos jurdicos que pro-
duce la transmisin de empresa sobre las relaciones laborales.
La transmisin de empresa
En la transmisin de empresa, aquello que se transmite no es pre-
cisamente la empresa sino la titularidad de la misma en cuanto
sta es objeto del trfico jurdico como unidad econmica y patri-
monial. La transmisin de empresa no supone entonces una
sucesin de empresa, sino sucesin en su titularidad, una suce-
sin de empresarios.
Sin embargo, y aunque parezca obvio mencionarlo, para deter-
minar la existencia de una transmisin de empresa, sta debe
tener por objeto precisamente una empresa, es decir, una organi-
zacin productiva dirigida a la obtencin de un fin empresarial. No
es suficiente entonces el solo cambio de titularidad, sino que dicho
cambio ha de revestir unas caractersticas determinadas.
La transmisin de empresa debera suponer entonces la
transmisin de una unidad productiva entendida como un conjun-
to organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de
una actividad econmica con un objetivo propio. As, se produce
una transmisin de empresa si la unidad econmica que se trans-
mite mantiene su identidad, para lo cual puede evaluarse la pre-
sencia de indicios como pueden ser la transmisin significativa de
elementos patrimoniales u organizativos. Sin embargo, dichos
elementos son nicamente aspectos parciales de una evaluacin
de conjunto y no pueden, por tanto, apreciarse aisladamente.
Lo cierto es que la evaluacin depender muchas veces de la
preponderancia del elemento patrimonial en la organizacin pro-
ductiva en cada caso en concreto. As, pueden existir organiza-
ciones productivas con un contenido patrimonial importante (por
ejemplo, una empresa de transporte), pero la transmisin de ele-
mentos patrimoniales (por ejemplo, una unidad de transporte) que
no suponga la transmisin de elementos organizativos no califica-
r necesariamente como transmisin de empresa. Pueden tam-
bin existir organizaciones productivas con contenido patrimonial
mnimo (por ejemplo, una empresa de servicios de limpieza), pero
la transmisin de trabajadores (por ejemplo, un barrendero) que
no suponga la transmisin de elementos organizativos, tampoco
calificar como transmisin de empresa
1
. No obstante, la transmi-
sin masiva de maquinarias o de trabajadores podra ser un indi-
cio de transmisin de empresa. Lo importante ser entonces
determinar si tras esa transmisin se evidencia la transmisin del
elemento organizativo, el cual, desde nuestro punto de vista, es
determinante para calificar una transmisin de empresa.
La transmisin de empresa, adems, no siempre supondr la
transmisin de la totalidad de la organizacin productiva; podra
tambin hablarse de transmisin de empresa en supuestos de
transmisin parcial, siempre que el objeto transmitido pueda ser
susceptible de explotacin autnoma e independiente; es decir,
debe poderse continuar en la realizacin, total o parcialmente, de
la actividad empresarial anterior a la transmisin (por ejemplo, si
en el caso de una empresa minera se transmitiera parte de la
organizacin de su proceso productivo, como la exploracin, la
extraccin, el chancado o la molienda, o la comercializacin).
Por otro lado, si, como se aprecia, la transmisin de empresa
supone la verificacin de un hecho (el cambio de titularidad de la
empresa), para determinar su ocurrencia es irrelevante la clase de
ttulo jurdico que lo produzca (compraventa, arrendamiento, suce-
sin, etctera) pudiendo incluso ocurrir una transmisin de hecho.
Hay que tener en cuenta entonces que, si la trasmisin debe
serlo de un conjunto de elementos patrimoniales y organizativos
necesarios para realizar la actividad empresarial, lo relevante es
que se produzca un cambio de titularidad de la organizacin pro-
ductiva soporte o marco de las relaciones laborales; en suma, de
la organizacin laboral. Y, precisamente, en el derecho del traba-
jo, lo ms adecuado ser referirse a la transmisin de empresa
como transmisin de la organizacin laboral antes que como
transmisin de la organizacin productiva, a pesar de que la pri-
mera se enmarque en la segunda.
Ello porque el moderno sistema de organizacin productiva
supone el desarrollo de relaciones de complementariedad, coordi-
nacin, enlace y cooperacin entre empresas, orientados a la
obtencin del fin econmico empresarial y subyacentes a la titulari-
dad jurdico formal de los medios de produccin. Surge as una
amplitud de modalidades de articulacin y desarrollo de estrategias
empresariales: acuerdos de colaboracin sobre la inversin y la
produccin, proyectos industriales en los que los participantes
aportan elementos tcnicos o manufactureros, know how o recur-
sos financieros, aprovechamiento conjunto de redes de venta o dis-
tribucin, joint ventures para el desarrollo de iniciativas productivas
conjuntas, holdings, grupos de empresas etc., en las cuales las
empresas compiten o colaboran al mismo tiempo desarrollando las
fuerzas productivas en un proceso de impulso y ejecucin plural
2
.
En este sentido, se ha sostenido la necesidad de realizar una
lectura econmica de la empresa debido a que en las nuevas
organizaciones productivas no bastar con identificar al titular de
los medios de produccin para identificar al empleador, y en esa
medida una transmisin de empresa podra suponer que la titula-
ridad sobre los medios de produccin la mantenga el titular origi-
nal. El empleador ya no se identifica necesariamente con el titular
de los medios de produccin sino con aqul que dirige la organi-
zacin de capital y trabajo hacia la obtencin del fin econmico
empresarial, pues quien decide el destino econmico de dicha
organizacin y asume el riesgo de dichas decisiones es quien
finalmente decide la direccin de los trabajadores.
Esta lectura es absolutamente posible a la luz de nuestro
ordenamiento, toda vez que el artculo 9 del Texto nico
Ordenado del Decreto Legislativo 728 (Ley de Productividad y
Competitividad Laboral) aprobado por Decreto Supremo N
003-97-TR (en adelante LPCL), seala: Por la subordinacin, el
trabajador presta sus servicios bajo direccin de su empleador,
el cual tiene facultades para normar reglamentariamente las
labores, dictar las rdenes necesarias para la ejecucin de las
mismas, y sancionar disciplinariamente, dentro de los lmites de
la razonabilidad, cualquier infraccin o incumplimiento de las
obligaciones a cargo del trabajador, identificando al empleador
con el titular del poder de direccin, sin hacer referencia alguna
a la titularidad de los medios de produccin.
Todo lo anterior plantea situar en primer plano la interpretacin
de la estructura actual de las empresas para determinar cundo
realmente se est ante un cambio en la titularidad, con indepen-
dencia de si el cambio tiene reflejo jurdico formal. Esto debido a
que al derecho del trabajo le interesa especialmente la realidad
econmica del empleador, lo que lleva a la conclusin de que el
cambio de titularidad de la empresa pueda producirse en virtud de
un cambio de titularidad jurdica propiamente dicho de la organi-
zacin productiva, o a travs de un cambio en el control y en la
direccin econmica de la misma
3
.
La continuidad
de la relacin laboral
Nuestro ordenamiento laboral no regula expresamente las conse-
cuencias que la transmisin de empresa tiene sobre las relacio-
nes laborales. A pesar de la ausencia de regulacin de dicho
supuesto, creemos posible determinar las consecuencias a la luz
del principio de continuidad de la relacin laboral.
Las relaciones laborales suponen un conflicto consustancial
entre el capital y el trabajo (as, en trminos generales, mientras el
empleador busca darle mayor valor a su capital, lo que se refleja
en las utilidades, el trabajador busca darle mayor valor a su traba-
jo, lo que se refleja en la remuneracin) y dicho conflicto no puede
ser reconducido jurdicamente sino a la figura del contrato enten-
dido como un intercambio de prestaciones entre partes que tienen
fines diferentes (a pesar de que referirse a un contrato de trabajo
no deja de ser una paradoja, pues lo usual es que el trabajador, a
travs de l, se sujete a la voluntad unilateral del empresario).
Reconducido el conflicto econmico y social entre el capital y
el trabajo a la figura del contrato de trabajo, la continuidad de la
relacin laboral, pese a la variacin del titular de la empresa, se
basa en el principio de conservacin del acto jurdico y de los efec-
tos perseguidos por ste, principio civilista robustecido en el mbi-
to laboral debido a la finalidad protectora del derecho del trabajo,
que reconoce precisamente una realidad conflictiva en la cual el
trabajador se encuentra en desventaja material.
Hay que recordar, asimismo, que de los sujetos de la relacin
laboral (el trabajador y el empleador), uno de ellos en definitiva no
puede ser sustituido: el trabajador. En efecto, la prestacin de ser-
vicios a la cual ste se compromete es personal e intransferible, lo
que no ocurre necesariamente con el empleador. As, si el traba-
jador no puede continuar la relacin laboral, sta se extingue,
mientras que si el empleador no puede continuarla, puede ser
sustituido por otro sin que la relacin se altere.
Nuestro ordenamiento laboral cuenta con disposiciones que
reflejan la presencia del principio de continuidad de la relacin
laboral como inspirador de ste.
En primer lugar, nuestro ordenamiento le otorga preferencia a
la contratacin a tiempo indefinido y presume la duracin indeter-
minada de toda relacin laboral. As, el artculo 4 de la LPCL sea-
la que en toda prestacin personal de servicios remunerados y
subordinados, se presume que la relacin laboral es una, a plazo
indeterminado, con lo cual entendemos que nuestro ordenamien-
to recoge una regla general con respecto a la duracin de la rela-
cin laboral (la contratacin a plazo indeterminado) que admite
excepciones. A fin de acordar relaciones de trabajo a plazo deter-
minado (los denominados contratos de trabajo sujetos a modali-
dad, regulados en el Ttulo II de la LPCL), nuestro ordenamiento
exige el cumplimiento de determinados requisitos de validez: exis-
tencia de causa objetiva, forma escrita, registro y verificacin
administrativa, duracin mxima, entre otras restricciones. De vul-
nerarse las reglas establecidas en la LPCL, el contrato sujeto a
modalidad se considerar como uno de duracin indefinida.
Por otra parte, nuestro ordenamiento proclama la ilicitud del
despido arbitrario y su sancin. En el derecho del trabajo, en vir-
tud de su propio carcter tuitivo, ha prevalecido la estabilidad uni-
lateral del trabajador, y en ese sentido, el artculo 27 de la
Constitucin prohbe el despido arbitrario; de este modo, se esta-
ra proclamando el carcter causal del despido, y simultnea-
mente la invalidez del despido libre. Esto supone que para que el
empleador pueda despedir lcitamente a un trabajador debe con-
figurarse una causa justa de despido establecida por ley; y en
caso sta no exista, el despido arbitrario debe ser sancionado.
El texto constitucional dej en manos del legislador la posibili-
dad de establecer la reparacin frente al dao causado al traba-
jador con ocasin del despido arbitrario, estableciendo ste una
indemnizacin equivalente a una remuneracin y media por cada
ao completo de servicios con un mximo de doce remuneracio-
nes, como sealan los artculos 34 y 38 de la LPCL.
Adicionalmente, en los casos en los que el despido arbitrario sea
incausado por no invocar precisamente una causa prevista en la
ley que lo justifique, o fraudulento, por invocarse una causa evi-
dentemente falsa, el Tribunal Constitucional ha sealado que el
trabajador tiene derecho a la reposicin en su puesto de trabajo.
Asimismo, nuestro ordenamiento prev la subsistencia de la
relacin de trabajo pese a la suspensin o el incumplimiento de
las obligaciones de las partes.
El artculo 12 de la LPCL regula las causas de suspensin de
la relacin laboral, ya sea porque se suspende nicamente la obli-
gacin del trabajador, consistente en prestar servicios (por ejem-
plo en caso de las vacaciones), o se suspende dicha obligacin y
la del empleador consistente en pagar la remuneracin, sin que
ello suponga la extincin de dicha relacin (como en el caso de
una licencia sin goce de haber).
Adems, el incumplimiento de la obligacin de alguna de las
partes no supone necesariamente la extincin de la relacin labo-
ral; requerir de la voluntad del empleador, en caso el incumpli-
miento provenga del trabajador y configure una causa justa de des-
pido (artculo 22 de la LPCL y siguientes), o de la voluntad del tra-
bajador, en caso se d por despedido si el incumplimiento configu-
ra un acto de hostilidad (artculos 30 y 35 de la LPCL) o decida sim-
plemente renunciar, manteniendo la posibilidad de exigir en va judi-
cial el cumplimiento de las obligaciones evadidas por el empleador.
Estas regulaciones dejan clara la presencia del principio de
continuidad como directriz inspiradora de nuestro ordenamiento
laboral, por lo cual ste puede ser invocado en supuestos en los
cuales la alteracin de la relacin de trabajo no signifique la alte-
racin de su fin ltimo, cual es la prestacin remunerada de ser-
vicios subordinados, como en el supuesto de transmisin de
empresa.
(1) Aunque en los supuestos en los que son transmitidos trabajadores al margen de una organizacin productiva, es decir, trabajadores que pasan ms bien de una empresa a otra, cada una con titulares diferentes, podra aplicarse supletoriamente el artculo 1435 del Cdigo Civil referido a la
cesin de posicin contractual. En este sentido: ARCE, Elmer. Puntos crticos sobre el cambio de titularidad de la empresa (artculos 9 y 10 del Anteproyecto de la Ley General de Trabajo). En: Laborem, Revista de la Sociedad Peruana de Derecho de Trabajo y Seguridad Social, nmero 3, 2003, pp.
103-116. (2) BAZ RODRGUEZ, Jess. Las relaciones de trabajo en la empresa de grupo. Granada: Comares, 2002. p.7. (3) En este sentido: MONEREO PREZ, Jos Luis. Las relaciones de trabajo en la transmisin de empresa. Madrid: Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, 1987. p. 214.
RENATO MEJA
MADRID
Profesor de Derecho del Trabajo en la Pontificia
Universidad Catlica del Per.
Transmisin de empresa
y relaciones laborales

ESPECIAL
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a transmisin de empresa, entonces, no podra ser por s misma una
causa que justifique la extincin de la relacin laboral. De acuerdo
con lo expuesto, en los supuestos de transmisin de empresa, y en apli-
cacin del principio de continuidad que inspira nuestro ordenamiento, la
relacin de los trabajadores continuar con el nuevo titular como una so-
la relacin, de manera que los trabajadores acumulan el tiempo de ser-
vicios laborado para el anterior empleador para todo efecto y conservan
los mismos beneficios que ya perciban por su labor sin importar su ori-
gen legal o convencional.
Ello no impide, sin embargo, que el empleador introduzca legtima-
mente modificaciones no esenciales en las relaciones laborales de los
trabajadores transmitidos en ejercicio del ius variandi. As, el artculo 9
de la LPCL seala que El empleador est facultado para introducir cam-
bios o modificar turnos, das u horas de trabajo, as como la forma y mo-
dalidad de la prestacin de las labores, dentro de criterios de razonabili-
dad y teniendo en cuenta las necesidades del centro de trabajo.
Asimismo, sin bien la transmisin de empresa no es por s misma
una causa que justifique la extincin de las relaciones laborales, de pre-
sentarse con ocasin de sta alguna causa que s justifique la extincin
de determinadas relaciones laborales el empleador podra invocarla si-
guiendo los procedimientos legales correspondientes. As, en nuestro
ordenamiento los motivos econmicos, tecnolgicos, estructurales o
anlogos son causa objetiva para la extincin colectiva de las relacio-
nes laborales (artculos 46 y 48 de la LPCL). Obviamente, la sola transmi-
sin no podra invocarse como causa objetiva, debiendo ser dicha cau-
sa real, y no un mero inters por reducir gastos o incrementar beneficios
para la empresa, seria, de manera que exija la supresin o transforma-
cin del empleo como consecuencia necesaria para superar la situacin
invocada, y actual.
Sin embargo, aun cuando se puede salvar la ausencia de regulacin
del supuesto de transmisin de empresa invocando el principio de con-
tinuidad, resulta necesario establecer mecanismos que garanticen al tra-
bajador el cobro de sus crditos laborales, en particular en los casos en
que la transmisin de la organizacin laboral no impliquen necesaria-
mente la transmisin, a travs de un ttulo jurdico determinado, de la or-
ganizacin productiva.
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4 jurdica SUPLEMENTO DE ANLISIS LEGAL. TEMAS DE DERECHO jurdica 5 Lunes 30 de agosto de 2004
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A concentracin de capital es uno de los fenmenos
ms caractersticos de la economa moderna, y entre
sus procesos, la transmisin de empresas es uno de los
de mayor trascendencia. La movilidad del capital ha teni-
do un gran impacto sobre la organizacin productiva de
la empresa y con ello sobre la organizacin del trabajo.
En los supuestos de transmisin de empresa el inters del tra-
bajador consiste en que su relacin laboral permanezca inaltera-
ble y sus crditos laborales garantizados. Junto con ste confluye
el inters econmico del empleador de que la empresa manten-
ga su capacidad productiva a pesar de dicha transmisin. Ambos
intereses podran conciliar si la extincin de las relaciones labora-
les supusiera la prdida de la capacidad productiva de la empre-
sa, siendo la continuidad de dichas relaciones necesaria; no suce-
der si la continuidad de las relaciones laborales significara ms
bien un obstculo al mantenimiento de la capacidad productiva de
la empresa por no ser indispensables.
En la medida de lo sealado, los intereses del empleador y los
trabajadores se hallan en un conflicto latente segn las circuns-
tancias que concurran en la transmisin de empresa. A ellos se
suma, adems, el inters general respecto a la subsistencia,
desaparicin o reestructuracin de las empresas como unidades
productivas y fuentes de trabajo. Es en atencin a estos intereses
que resulta importante determinar los efectos jurdicos que pro-
duce la transmisin de empresa sobre las relaciones laborales.
La transmisin de empresa
En la transmisin de empresa, aquello que se transmite no es pre-
cisamente la empresa sino la titularidad de la misma en cuanto
sta es objeto del trfico jurdico como unidad econmica y patri-
monial. La transmisin de empresa no supone entonces una
sucesin de empresa, sino sucesin en su titularidad, una suce-
sin de empresarios.
Sin embargo, y aunque parezca obvio mencionarlo, para deter-
minar la existencia de una transmisin de empresa, sta debe
tener por objeto precisamente una empresa, es decir, una organi-
zacin productiva dirigida a la obtencin de un fin empresarial. No
es suficiente entonces el solo cambio de titularidad, sino que dicho
cambio ha de revestir unas caractersticas determinadas.
La transmisin de empresa debera suponer entonces la
transmisin de una unidad productiva entendida como un conjun-
to organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de
una actividad econmica con un objetivo propio. As, se produce
una transmisin de empresa si la unidad econmica que se trans-
mite mantiene su identidad, para lo cual puede evaluarse la pre-
sencia de indicios como pueden ser la transmisin significativa de
elementos patrimoniales u organizativos. Sin embargo, dichos
elementos son nicamente aspectos parciales de una evaluacin
de conjunto y no pueden, por tanto, apreciarse aisladamente.
Lo cierto es que la evaluacin depender muchas veces de la
preponderancia del elemento patrimonial en la organizacin pro-
ductiva en cada caso en concreto. As, pueden existir organiza-
ciones productivas con un contenido patrimonial importante (por
ejemplo, una empresa de transporte), pero la transmisin de ele-
mentos patrimoniales (por ejemplo, una unidad de transporte) que
no suponga la transmisin de elementos organizativos no califica-
r necesariamente como transmisin de empresa. Pueden tam-
bin existir organizaciones productivas con contenido patrimonial
mnimo (por ejemplo, una empresa de servicios de limpieza), pero
la transmisin de trabajadores (por ejemplo, un barrendero) que
no suponga la transmisin de elementos organizativos, tampoco
calificar como transmisin de empresa
1
. No obstante, la transmi-
sin masiva de maquinarias o de trabajadores podra ser un indi-
cio de transmisin de empresa. Lo importante ser entonces
determinar si tras esa transmisin se evidencia la transmisin del
elemento organizativo, el cual, desde nuestro punto de vista, es
determinante para calificar una transmisin de empresa.
La transmisin de empresa, adems, no siempre supondr la
transmisin de la totalidad de la organizacin productiva; podra
tambin hablarse de transmisin de empresa en supuestos de
transmisin parcial, siempre que el objeto transmitido pueda ser
susceptible de explotacin autnoma e independiente; es decir,
debe poderse continuar en la realizacin, total o parcialmente, de
la actividad empresarial anterior a la transmisin (por ejemplo, si
en el caso de una empresa minera se transmitiera parte de la
organizacin de su proceso productivo, como la exploracin, la
extraccin, el chancado o la molienda, o la comercializacin).
Por otro lado, si, como se aprecia, la transmisin de empresa
supone la verificacin de un hecho (el cambio de titularidad de la
empresa), para determinar su ocurrencia es irrelevante la clase de
ttulo jurdico que lo produzca (compraventa, arrendamiento, suce-
sin, etctera) pudiendo incluso ocurrir una transmisin de hecho.
Hay que tener en cuenta entonces que, si la trasmisin debe
serlo de un conjunto de elementos patrimoniales y organizativos
necesarios para realizar la actividad empresarial, lo relevante es
que se produzca un cambio de titularidad de la organizacin pro-
ductiva soporte o marco de las relaciones laborales; en suma, de
la organizacin laboral. Y, precisamente, en el derecho del traba-
jo, lo ms adecuado ser referirse a la transmisin de empresa
como transmisin de la organizacin laboral antes que como
transmisin de la organizacin productiva, a pesar de que la pri-
mera se enmarque en la segunda.
Ello porque el moderno sistema de organizacin productiva
supone el desarrollo de relaciones de complementariedad, coordi-
nacin, enlace y cooperacin entre empresas, orientados a la
obtencin del fin econmico empresarial y subyacentes a la titulari-
dad jurdico formal de los medios de produccin. Surge as una
amplitud de modalidades de articulacin y desarrollo de estrategias
empresariales: acuerdos de colaboracin sobre la inversin y la
produccin, proyectos industriales en los que los participantes
aportan elementos tcnicos o manufactureros, know how o recur-
sos financieros, aprovechamiento conjunto de redes de venta o dis-
tribucin, joint ventures para el desarrollo de iniciativas productivas
conjuntas, holdings, grupos de empresas etc., en las cuales las
empresas compiten o colaboran al mismo tiempo desarrollando las
fuerzas productivas en un proceso de impulso y ejecucin plural
2
.
En este sentido, se ha sostenido la necesidad de realizar una
lectura econmica de la empresa debido a que en las nuevas
organizaciones productivas no bastar con identificar al titular de
los medios de produccin para identificar al empleador, y en esa
medida una transmisin de empresa podra suponer que la titula-
ridad sobre los medios de produccin la mantenga el titular origi-
nal. El empleador ya no se identifica necesariamente con el titular
de los medios de produccin sino con aqul que dirige la organi-
zacin de capital y trabajo hacia la obtencin del fin econmico
empresarial, pues quien decide el destino econmico de dicha
organizacin y asume el riesgo de dichas decisiones es quien
finalmente decide la direccin de los trabajadores.
Esta lectura es absolutamente posible a la luz de nuestro
ordenamiento, toda vez que el artculo 9 del Texto nico
Ordenado del Decreto Legislativo 728 (Ley de Productividad y
Competitividad Laboral) aprobado por Decreto Supremo N
003-97-TR (en adelante LPCL), seala: Por la subordinacin, el
trabajador presta sus servicios bajo direccin de su empleador,
el cual tiene facultades para normar reglamentariamente las
labores, dictar las rdenes necesarias para la ejecucin de las
mismas, y sancionar disciplinariamente, dentro de los lmites de
la razonabilidad, cualquier infraccin o incumplimiento de las
obligaciones a cargo del trabajador, identificando al empleador
con el titular del poder de direccin, sin hacer referencia alguna
a la titularidad de los medios de produccin.
Todo lo anterior plantea situar en primer plano la interpretacin
de la estructura actual de las empresas para determinar cundo
realmente se est ante un cambio en la titularidad, con indepen-
dencia de si el cambio tiene reflejo jurdico formal. Esto debido a
que al derecho del trabajo le interesa especialmente la realidad
econmica del empleador, lo que lleva a la conclusin de que el
cambio de titularidad de la empresa pueda producirse en virtud de
un cambio de titularidad jurdica propiamente dicho de la organi-
zacin productiva, o a travs de un cambio en el control y en la
direccin econmica de la misma
3
.
La continuidad
de la relacin laboral
Nuestro ordenamiento laboral no regula expresamente las conse-
cuencias que la transmisin de empresa tiene sobre las relacio-
nes laborales. A pesar de la ausencia de regulacin de dicho
supuesto, creemos posible determinar las consecuencias a la luz
del principio de continuidad de la relacin laboral.
Las relaciones laborales suponen un conflicto consustancial
entre el capital y el trabajo (as, en trminos generales, mientras el
empleador busca darle mayor valor a su capital, lo que se refleja
en las utilidades, el trabajador busca darle mayor valor a su traba-
jo, lo que se refleja en la remuneracin) y dicho conflicto no puede
ser reconducido jurdicamente sino a la figura del contrato enten-
dido como un intercambio de prestaciones entre partes que tienen
fines diferentes (a pesar de que referirse a un contrato de trabajo
no deja de ser una paradoja, pues lo usual es que el trabajador, a
travs de l, se sujete a la voluntad unilateral del empresario).
Reconducido el conflicto econmico y social entre el capital y
el trabajo a la figura del contrato de trabajo, la continuidad de la
relacin laboral, pese a la variacin del titular de la empresa, se
basa en el principio de conservacin del acto jurdico y de los efec-
tos perseguidos por ste, principio civilista robustecido en el mbi-
to laboral debido a la finalidad protectora del derecho del trabajo,
que reconoce precisamente una realidad conflictiva en la cual el
trabajador se encuentra en desventaja material.
Hay que recordar, asimismo, que de los sujetos de la relacin
laboral (el trabajador y el empleador), uno de ellos en definitiva no
puede ser sustituido: el trabajador. En efecto, la prestacin de ser-
vicios a la cual ste se compromete es personal e intransferible, lo
que no ocurre necesariamente con el empleador. As, si el traba-
jador no puede continuar la relacin laboral, sta se extingue,
mientras que si el empleador no puede continuarla, puede ser
sustituido por otro sin que la relacin se altere.
Nuestro ordenamiento laboral cuenta con disposiciones que
reflejan la presencia del principio de continuidad de la relacin
laboral como inspirador de ste.
En primer lugar, nuestro ordenamiento le otorga preferencia a
la contratacin a tiempo indefinido y presume la duracin indeter-
minada de toda relacin laboral. As, el artculo 4 de la LPCL sea-
la que en toda prestacin personal de servicios remunerados y
subordinados, se presume que la relacin laboral es una, a plazo
indeterminado, con lo cual entendemos que nuestro ordenamien-
to recoge una regla general con respecto a la duracin de la rela-
cin laboral (la contratacin a plazo indeterminado) que admite
excepciones. A fin de acordar relaciones de trabajo a plazo deter-
minado (los denominados contratos de trabajo sujetos a modali-
dad, regulados en el Ttulo II de la LPCL), nuestro ordenamiento
exige el cumplimiento de determinados requisitos de validez: exis-
tencia de causa objetiva, forma escrita, registro y verificacin
administrativa, duracin mxima, entre otras restricciones. De vul-
nerarse las reglas establecidas en la LPCL, el contrato sujeto a
modalidad se considerar como uno de duracin indefinida.
Por otra parte, nuestro ordenamiento proclama la ilicitud del
despido arbitrario y su sancin. En el derecho del trabajo, en vir-
tud de su propio carcter tuitivo, ha prevalecido la estabilidad uni-
lateral del trabajador, y en ese sentido, el artculo 27 de la
Constitucin prohbe el despido arbitrario; de este modo, se esta-
ra proclamando el carcter causal del despido, y simultnea-
mente la invalidez del despido libre. Esto supone que para que el
empleador pueda despedir lcitamente a un trabajador debe con-
figurarse una causa justa de despido establecida por ley; y en
caso sta no exista, el despido arbitrario debe ser sancionado.
El texto constitucional dej en manos del legislador la posibili-
dad de establecer la reparacin frente al dao causado al traba-
jador con ocasin del despido arbitrario, estableciendo ste una
indemnizacin equivalente a una remuneracin y media por cada
ao completo de servicios con un mximo de doce remuneracio-
nes, como sealan los artculos 34 y 38 de la LPCL.
Adicionalmente, en los casos en los que el despido arbitrario sea
incausado por no invocar precisamente una causa prevista en la
ley que lo justifique, o fraudulento, por invocarse una causa evi-
dentemente falsa, el Tribunal Constitucional ha sealado que el
trabajador tiene derecho a la reposicin en su puesto de trabajo.
Asimismo, nuestro ordenamiento prev la subsistencia de la
relacin de trabajo pese a la suspensin o el incumplimiento de
las obligaciones de las partes.
El artculo 12 de la LPCL regula las causas de suspensin de
la relacin laboral, ya sea porque se suspende nicamente la obli-
gacin del trabajador, consistente en prestar servicios (por ejem-
plo en caso de las vacaciones), o se suspende dicha obligacin y
la del empleador consistente en pagar la remuneracin, sin que
ello suponga la extincin de dicha relacin (como en el caso de
una licencia sin goce de haber).
Adems, el incumplimiento de la obligacin de alguna de las
partes no supone necesariamente la extincin de la relacin labo-
ral; requerir de la voluntad del empleador, en caso el incumpli-
miento provenga del trabajador y configure una causa justa de des-
pido (artculo 22 de la LPCL y siguientes), o de la voluntad del tra-
bajador, en caso se d por despedido si el incumplimiento configu-
ra un acto de hostilidad (artculos 30 y 35 de la LPCL) o decida sim-
plemente renunciar, manteniendo la posibilidad de exigir en va judi-
cial el cumplimiento de las obligaciones evadidas por el empleador.
Estas regulaciones dejan clara la presencia del principio de
continuidad como directriz inspiradora de nuestro ordenamiento
laboral, por lo cual ste puede ser invocado en supuestos en los
cuales la alteracin de la relacin de trabajo no signifique la alte-
racin de su fin ltimo, cual es la prestacin remunerada de ser-
vicios subordinados, como en el supuesto de transmisin de
empresa.
(1) Aunque en los supuestos en los que son transmitidos trabajadores al margen de una organizacin productiva, es decir, trabajadores que pasan ms bien de una empresa a otra, cada una con titulares diferentes, podra aplicarse supletoriamente el artculo 1435 del Cdigo Civil referido a la
cesin de posicin contractual. En este sentido: ARCE, Elmer. Puntos crticos sobre el cambio de titularidad de la empresa (artculos 9 y 10 del Anteproyecto de la Ley General de Trabajo). En: Laborem, Revista de la Sociedad Peruana de Derecho de Trabajo y Seguridad Social, nmero 3, 2003, pp.
103-116. (2) BAZ RODRGUEZ, Jess. Las relaciones de trabajo en la empresa de grupo. Granada: Comares, 2002. p.7. (3) En este sentido: MONEREO PREZ, Jos Luis. Las relaciones de trabajo en la transmisin de empresa. Madrid: Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, 1987. p. 214.
RENATO MEJA
MADRID
Profesor de Derecho del Trabajo en la Pontificia
Universidad Catlica del Per.
Transmisin de empresa
y relaciones laborales

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a transmisin de empresa, entonces, no podra ser por s misma una
causa que justifique la extincin de la relacin laboral. De acuerdo
con lo expuesto, en los supuestos de transmisin de empresa, y en apli-
cacin del principio de continuidad que inspira nuestro ordenamiento, la
relacin de los trabajadores continuar con el nuevo titular como una so-
la relacin, de manera que los trabajadores acumulan el tiempo de ser-
vicios laborado para el anterior empleador para todo efecto y conservan
los mismos beneficios que ya perciban por su labor sin importar su ori-
gen legal o convencional.
Ello no impide, sin embargo, que el empleador introduzca legtima-
mente modificaciones no esenciales en las relaciones laborales de los
trabajadores transmitidos en ejercicio del ius variandi. As, el artculo 9
de la LPCL seala que El empleador est facultado para introducir cam-
bios o modificar turnos, das u horas de trabajo, as como la forma y mo-
dalidad de la prestacin de las labores, dentro de criterios de razonabili-
dad y teniendo en cuenta las necesidades del centro de trabajo.
Asimismo, sin bien la transmisin de empresa no es por s misma
una causa que justifique la extincin de las relaciones laborales, de pre-
sentarse con ocasin de sta alguna causa que s justifique la extincin
de determinadas relaciones laborales el empleador podra invocarla si-
guiendo los procedimientos legales correspondientes. As, en nuestro
ordenamiento los motivos econmicos, tecnolgicos, estructurales o
anlogos son causa objetiva para la extincin colectiva de las relacio-
nes laborales (artculos 46 y 48 de la LPCL). Obviamente, la sola transmi-
sin no podra invocarse como causa objetiva, debiendo ser dicha cau-
sa real, y no un mero inters por reducir gastos o incrementar beneficios
para la empresa, seria, de manera que exija la supresin o transforma-
cin del empleo como consecuencia necesaria para superar la situacin
invocada, y actual.
Sin embargo, aun cuando se puede salvar la ausencia de regulacin
del supuesto de transmisin de empresa invocando el principio de con-
tinuidad, resulta necesario establecer mecanismos que garanticen al tra-
bajador el cobro de sus crditos laborales, en particular en los casos en
que la transmisin de la organizacin laboral no impliquen necesaria-
mente la transmisin, a travs de un ttulo jurdico determinado, de la or-
ganizacin productiva.
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6 jurdica SUPLEMENTO DE ANLISIS LEGAL. TEMAS DE DERECHO Lunes 30 de agosto de 2004
D
ebemos precisar inicialmente que, siguiendo el criterio
de diversos tratadistas, es necesario abandonar la
nocin tradicional de administracin de justicia, pues
su percepcin resulta equvoca. Esto se debe a que la
labor que desempea el juez no se limita al rol de un mero ad-
ministrador, sino que imparte justicia, de acuerdo con los prin-
cipios y valores que inspiran a un verdadero Estado Constitucio-
nal.
1
. Y dado que la reforma del servicio de justicia permanece
an con carcter urgente y prioritario en la agenda de nuestro
pas, el presente artculo pretende aportar algunas luces sobre
los criterios para lograr un resultado exitoso.
Asimismo, hay consenso de que el sistema de justicia (y no s-
lo el Poder Judicial) se encuentra en crisis permanente, no slo en
Per, sino tambin en Latinoamrica. En efecto, la injerencia pol-
tica, la deliberada ausencia de recursos econmicos, la falta de
autonoma, el excesivo ritual manifiesto, la lentitud de los procesos
judiciales y la corrupcin son razones suficientes para que los ciu-
dadanos se encuentren en un estado de frustracin ante la inefi-
ciencia de su sistema judicial. En ese sentido, Herrendorf afirma
que esta situacin en las naciones latinoamericanas pone a los
jueces por debajo de la dignidad de la que debera gozar esa fun-
cin. Seala, adems: Han sido las discontinuidades guberna-
mentales, la menesterosidad universitaria, la inconciencia poltica,
o todo eso junto, las que han ubicado al juez latinoamericano en
situacin de tener que dar explicaciones a la justicia
2
.
Desde inicios de la dcada de 1980 se observ el colapso del
sistema. Esto se debi a que, en momentos en que la coyuntura
peruana requera de una justicia rpida, eficiente y segura, sta
no respondi a la altura de lo que se exiga frente a los problemas
de turno como el terrorismo, llegando inclusive a abdicar en mu-
chas de sus funciones ante otras entidades del Estado. As, la Co-
misin de la Verdad y Reconciliacin concluye en su Informe Final
que el fracaso del sistema de justicia es responsabilidad compar-
tida entre el Poder Ejecutivo, por no aplicar la voluntad y los recur-
sos suficientes para efectuar una autntica reforma; el Poder Le-
gislativo, por aprobar una legislacin viciada que vulneraba el prin-
cipio de autonoma del Poder Judicial y al principio del debido pro-
ceso; y el propio Poder Judicial, dado que en la poca de terroris-
mo no cumpli con imponer las condenas eficientes y dentro de
la ley de acciones subversivas, como tampoco cautel los dere-
chos de las personas detenidas y permiti el accionar impune de
los agentes del Estado, que cometan violaciones de los derechos
humanos. Antes bien, abdic muchas de sus funciones a favor de
otros rganos del sistema judicial, que extendieron su competen-
cia sin control alguno, permitiendo de esta manera la sistemtica
violacin de derechos fundamentales
3
. Este producto ha sido he-
redado a nuestro servicio de justicia hasta nuestros das.
Hoy, en el marco de un Gobierno democrtico se ha plantea-
do una reestructuracin del sistema de justicia (no ya una refor-
ma, para distinguirla de anteriores intentos). La respuesta de los
participantes frente a este planteamiento caus angustia inicial,
pues si bien todos buscamos la mejora del servicio brindado por
este poder del Estado, las respuestas de los operadores jurdicos
no demostraron mayor unidad en ese sentido. En un inicio, el Po-
der Judicial propuso una autorreforma desde su propio seno, el
mismo que present sus conclusiones despus de que el Poder
Ejecutivo planteara por su lado la instalacin del Ceriajus.
Con este contexto, nos permitimos sugerir y recrear algunas
frmulas y planteamientos que anteriormente fueron recogidos
por estos grupos de trabajo y que es importante que los usua-
rios del sistema de justicia conozcan, a fin de que se brinde el
apoyo necesario a dichas iniciativas:
El objeto de la reestructuracin
Si bien la ciudadana ha sido testigo de numerosas reformas al
Poder Judicial, cabe cuestionar si stas son suficientes para un
correcto funcionamiento del sistema de justicia, o si por el con-
trario es necesario que el intento reformista alcance a otras en-
tidades estatales. Y es que, por un lado, el Poder Judicial reco-
ge directamente las inquietudes y los conflictos ciudadanos, es
el llamado a la proteccin de los derechos fundamentales de los
mismos; tambin establece lmites a los poderes del Estado, ac-
ta en la resolucin de conflictos de intereses intersubjetivos,
participa en la persecucin del delito, la tutela de derechos ordi-
narios y el control de la constitucionalidad y legalidad de normas
y derechos en general. Sin embargo, es el sistema de adminis-
tracin de justicia el que en su conjunto debe reformarse y dis-
tribuir adecuadamente sus funciones y competencias, a fin de
que sea la entidad antes indicada la que pueda cumplir con las
funciones que nuestro ordenamiento constitucional le ha enco-
mendado. En consecuencia, al reestructurar el servicio de justi-
cia debemos abarcar tambin otras entidades estatales como el
Ministerio Pblico, el Consejo de la Magistratura, la Academia
de la Magistratura, el Instituto de Medicina Legal, el Tribunal
Constitucional, etctera.
El sistema de justicia
como compromiso nacional
Debemos tener en claro que la administracin eficiente del ser-
vicio de justicia es un objetivo que beneficia a todos los miem-
bros de la sociedad, tanto a los gremios empresariales como a
los sindicales, a organizaciones polticas, sociales y econmi-
cas, pues el cumplimiento del rol encomendado al sistema judi-
cial garantiza la vigencia de nuestros derechos y obligaciones
en el marco de un sistema jurdico seguro y eficiente, por lo que
debe plantearse esta reestructuracin como parte de un proyec-
to del Estado de inters general. Por esta razn, urge plantear-
se un compromiso serio de no intervencin e injerencia de otros
poderes. Esta situacin, si bien se ha dado ya en repetidas opor-
tunidades, presenta la ventaja de conocer ya la naturaleza de las
fuerzas que pretenden influir en el sistema de justicia, las que
provienen tanto del propio Estado (influencia del poder poltico
por medio de los poderes Legislativo y Ejecutivo) como de fue-
ra de ste (grupos de poder econmico, de poder poltico parti-
dario, y otros), Por tanto, es apremiante el planteamiento de un
KAMIL PADILLA
GUZMN
Abogado. Investigador
de polticas jurisdiccional
REFLEXIONES Y PROPUESTAS
Reforma en la administracin de justicia
...hay consenso de que
el sistema de justicia se
encuentra en crisis
permanente, no slo
en Per, sino tambin
en Latinoamrica.
TEMAS DE DERECHO. SUPLEMENTO DE ANLISIS LEGAL jurdica 7 Lunes 30 de agosto de 2004
compromiso serio de no injerencia en el futuro desa-
rrollo del sistema judicial.
Autonoma del Poder Judicial
El punto antes expuesto redunda en el respeto por la
autonoma bsica del Poder Judicial, tanto en sus al-
cances normativos como en los econmicos, presu-
puestarios y de su sistema de gobierno. Hay coinciden-
cia entre los expertos sobre la necesidad de distinguir
los rganos jurisdiccionales de los rganos de gobier-
no y administracin del Poder Judicial, debiendo efec-
tivizarse por tal razn la instalacin de un Consejo de
Gobierno del Poder Judicial (CGPJ). Esta institucin no
slo asumira las funciones de gobierno y gestin del
Poder Judicial, sino que puede velar tambin de forma
unitaria por la legalidad de la actuacin de este poder
del Estado y por su independencia poltica, elementos
indispensables para combatir la corrupcin que aque-
ja a este sistema. De acuerdo con la experiencia espa-
ola citada por Andrs Ibez
4
, le correspondera al
CGPJ la gestin de un estatuto del juez, cuyo funcio-
namiento administrativo se encuentre bajo responsabi-
lidad de este consejo. Esta funcin requiere de que el
encargado de cumplirla goce de un estatuto de supe-
rioridad en su propio mbito, a fin de prestar las garan-
tas orientadas a la efectividad de la independencia ju-
dicial. Tambin puede asumir la funcin de proyeccin
externa, en la defensa de la independencia judicial y
en la integracin del mbito de la jurisdiccin, pudien-
do estar legitimado para ser parte de conflictos con
otros rganos constitucionales del Estado.
Es importante, asimismo, que en nuestro medio se
asuma la defensa de la labor judicial en los medios de
opinin y en el debate poltico, a fin de que los usua-
rios del servicio de justicia puedan tener una idea ca-
bal y cercana de esta actividad estatal de bsqueda de
la justicia, se fomente una cultura constitucional judicial
y se deje de lado el uso instrumental que se le otorga
en los predios polticos constantemente con afn desinformati-
vo.
Por ltimo, dicho Consejo, como todo rgano administrativo,
puede tambin cumplir funciones sancionadoras, pues le co-
rrespondera conocer de las infracciones disciplinarias de los
jueces con criterios absolutamente administrativos ajenos a su
labor jurisdiccional.
Coordinacin de entidades
Anteriores diagnsticos efectuados al sistema de administracin
de justicia concluyen en un punto determinante: para producir un
cambio trascendente en el sistema es necesario que se esta-
blezcan mecanismos y formas de coordinacin entre todas las
instituciones que de alguna forma inciden en el desarrollo de la
funcin jurisdiccional.
Esta coordinacin no debe limitarse slo al contenido funcio-
nal de las instituciones, sino que de ser necesario debe incluir
tambin una coordinacin del contenido normativo de cada una
de ellas. Esto como consecuencia del reflejo de la desorganiza-
cin que se vivi aos atrs desde la dcada de 1980, cuando
se pudieron apreciar con claridad ejemplos en que una institu-
cin, creada con la finalidad de garantizar el principio de legali-
dad, el debido proceso en la etapa prejudicial y los derechos fun-
damentales, como el Ministerio Pblico, abdic en sus funciones
a favor de la gestin de la Polica Nacional, en complicidad con
la labor legislativa desarrollada por el Parlamento, ocasionando
tambin la prdida por parte del Poder Judicial de la jurisdiccin
preventiva que le corresponda. De esta manera, no se cum-
plieron los objetivos del sistema de justicia, pues el sujeto de de-
rechos objeto de proteccin del Estado termin siendo vctima
indefensa del mismo.
Urge, pues, establecer niveles de coordinacin adecuados
que permitan una respuesta eficaz del Estado ante la compleji-
dad de los problemas que hoy se le plantean, sin afectar por su-
puesto la autonoma de dichas instituciones. Hay que tomar en
cuenta, adems, que as como la sociedad se desarrolla y se
vuelve ms compleja, requiere del Estado una respuesta a la al-
tura de las circunstancias, por lo que se necesita un marco de
decisin de poltica institucional unitario de todos los sectores
del servicio de justicia involucrados, de manera que la coordina-
cin institucional debe hacerse efectiva a la brevedad posible,
sin exclusiones ni limitaciones de ningn tipo.
Carrera judicial
Por otro lado, se debe considerar una reestructuracin de la carre-
ra profesional en el sistema de justicia en sus diferentes institucio-
nes, tanto en el Poder Judicial como en la Academia de la Magis-
tratura, el Consejo de la Magistratura, el Ministerio Pblico, etc-
tera, buscando adems la capacitacin permanente del personal
de cada una de estas entidades. Esto a fin de que no regrese la
peligrosa provisionalidad de los magistrados y la consecuente
inestabilidad de stos. En ese sentido, dentro de las facultades de
gobierno del Consejo General del Poder Judicial y de organismos
similares institucionales, debe plantearse todo un sistema autno-
mo de seleccin e incorporacin de miembros del servicio de jus-
ticia; as como definir los criterios de una carrera judicial donde
prevalezcan el respeto de las jerarquas institucionales, el mrito
a la gestin judicial y la antigedad en el servicio, as como el de-
sarrollo acadmico permanente en el rea de la profesin. Asimis-
mo, si bien resulta positivo establecer un espritu de cuerpo entre
los miembros de las instituciones judiciales y afines, ello no debe
perder de vista el objetivo central de la institucin en el sistema,
por lo que no se pueden permitir las irregularidades y
la omisin de denuncia de delitos de todo tipo. Final-
mente, se requiere de un sistema disciplinario con
nuevos referentes y criterios (diferentes a los emplea-
dos por la obsoleta Ocma) que permita garantizar
una plena autonoma de los operadores jurdicos de
cualquier influencia externa e incluso interna.
Carga procesal
En este problema deben plantearse medidas y me-
canismos tanto de coyuntura como de fondo. En lo
que respecta a los temas coyunturales, es preciso ex-
poner una respuesta clara a los temas lgidos y a
aquellos sensibles para los usuarios del sistema de
justicia, tales como la lucha anticorrupcin, la incerti-
dumbre del sistema judicial y un marco de igualdad
para cualquier usuario del sistema. Y en lo referente
a las medidas de fondo, es fcil apreciar que la sobre-
carga procesal actual es de 1 milln de expedientes,
y para el ao 2006 se estima que esta cifra se eleve
a 6 millones de procesos, por lo que no habra un sis-
tema adecuado para resolver un problema de esa
magnitud. Contrariamente, el porcentaje de procesos
concluidos se reduce progresivamente ao tras ao.
Esto debe llevar a buscar el cuello de botella de los
procesos judiciales, separando los mismos no slo
por materias litigiosas (deudas, alimentos, requisito-
rias), sino tambin por la naturaleza del proceso (su-
marios, abreviado, etc.), a fin de poder descongestio-
nar el sistema judicial por medio de Juzgados y Sa-
las Transitorias Especializadas en estas materias, de-
jando as los procesos judiciales ms complejos a los
tribunales ordinarios permanentes. De otro lado, un
sistema judicial sin recursos no podr afrontar un pro-
blema de sobrecarga de esta magnitud, por lo que
sera interesante replantear la posibilidad de que el
Presupuesto General del sistema de justicia se en-
cuentre reconocido constitucionalmente, como as se
encontraba en la Constitucin de 1979. Si bien es cierto que nun-
ca se cumpli con otorgar la totalidad de los montos indicados, se
podra establecer un contrapeso poltico sancionatorio adecuado
ante un posible incumplimiento poltico. Finalmente, consideramos
que en ese aspecto se debe reforzar la participacin legal de los
medios alternos para la resolucin de conflictos, dado que ltima-
mente se han encaminado esfuerzos en ese sentido, logrando
que instituciones como el arbitraje sean salidas efectivas a proble-
mas jurdicos complejos.
Cultura litigiosa
Resulta conocida la naturaleza litigiosa de los usuarios del ser-
vicio de justicia peruanos. En este pas el litigio es considerado
por algunos un medio de presin negociadora, de dilacin en la
solucin de controversias jurdicas, e incluso de status. De este
modo, se impulsa un incumplimiento en las prestaciones y
acuerdos entre los miembros de la sociedad, pues se cree que
todo se resuelve (tarde o nunca) en el Poder Judicial. Esto deri-
va en una cultura generalizada de incumplimiento de normas y
obligaciones, e incluso de resoluciones judiciales, tanto por per-
sonas naturales y jurdicas como por el propio Estado .
Todo lo antes expuesto promociona la predisposicin de pasar
al terreno del incumplimiento y del ilcito, sin encontrar respuesta
alguna por parte del Estado, que ve socavados as sus cimientos
ticos y culturales. Por tanto, se requiere de una labor orientada
a una mayor participacin de la sociedad civil (en sus diversas
manifestaciones) en los rganos de la administracin de justicia,
a fin de que al conseguir una mayor representatividad en el ma-
nejo de los rganos jurisdiccionales se logre asimilar como propio
el problema judicial y propios los efectos de una cultura perjudicial,
por lo que la misma podr finalmente ser dejada de lado.
(1)
PROPUESTA PARA LA REFORMA CONSTITUCIONAL PERUANA EN EL TEMA DE IMPARTICION DE JUSTICIA. Documento elaborado por el Grupo de Expertos convocado por el Consorcio Justicia Viva. Pg. 1.
(2)
Herrendorf, Daniel E. El Poder de los Jueces. Segunda Edicin: Abeledo Pe-
rrot, Buenos Aires. Pg. 33.
(3)
COMISION DE LA VERDAD Y RECONCILIACION, Informe Final. Tomo III: El Poder Judicial. Pg 36.
(4)
ANDRES IBAEZ, Perfecto. La experiencia espaola del Consejo General del Poder Judicial. En: Revista Peruana de Derecho Procesal N 1, Pg, 370.

8 jurdica SUPLEMENTO DE ANLISIS LEGAL. TEMAS DE DERECHO Lunes 30 de agosto de 2004

Los contratos sujetos a modalidad y su
regulacin en el proyecto de la LGT
(1) Artculo 82del Decreto Supremo N003-97-TR (2) Neves Mujica, Javier. La estabilidad laboral en la Constitucin de 1993. En: La Constitucin Peruana de 1993.CAJ. Lima 1995. (3) CAMPANA, David y Prelle, Herbert. La reforma normativa de la contratacin laboral durante los noventa: flexibilidad o precarizacin?.
En: Estudios sobre la flexibilidad en el Per. OIT. Lima, 200, p. 51-79. (4) El criterio del TC ha sido el mismo en los distintos pronunciamientos despus del recado en el Exp. N1397-2001 AA/TC. (5) Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 09 de octubre del 2002, recada en el Expediente N 1397-2001 AA/TC Aya-
cucho en los seguidos por ngel de la Cruz Pomasoncco y otros. (6) Tngase en cuenta que en el PLGT no existe ningn artculo abierto en el que slo baste la temporalidad de la actividad que vaya a realizar el trabajador para celebrar un contrato a plazo fijo, como es el caso del artculo 82 del D.S. N 003-97-TR.
INFORME
MARTHA GIRN LLANOS
Asistente de ctedra de Derecho Laboral Especial PUCP.
N
Oes extrao para ninguno de nosotros que la globali-
zacin ha sido la artfice de la competitividad del mer-
cado mundial por lo que, para poder acceder o man-
tenerse en un mercado globalizado, las empresas de-
bieron mejorar muchos aspectos para ser competiti-
vas, pero ello no bastaba. En efecto, en atencin a este fenme-
no de la globalizacin, se flexibilizaron las normas laborales, cuyo
objetivo principal era proporcionar al empleador las herramientas
normativas que le permita competir en este mercado globalizado.
As, en la dcada de 1990, se emite el Decreto Legislativo N
728, disposicin que flexibiliz las normas laborales existente, sin
descuidar los derechos fundamentales de los trabajadores. Cono-
cedores de la flexibilizacin de las distintas instituciones conteni-
das en sta norma, slo haremos referencia a la propuesta legis-
lativa contenida en el Decreto Legislativo N728 sobre la contra-
tacin temporal, la misma que se encuentra contenida en el De-
creto Supremo N003-97-TR en adelante la Ley y la propues-
ta contenida en el Proyecto de la Ley General de Trabajo (PLGT).
Como lo seala el artculo 72de la Ley, para la contratacin
a plazo fijo se requiere cumplir con determinadas formalidades,
entre ellas que sea celebrado por escrito y que se seale la cau-
sa objetiva de la contratacin. La exigencia de este sealamiento
de la causa objetiva, obedece a que nos encontramos dentro de
un sistema causalista. En efecto, si bien el legislador opt con fle-
xibilizar la estabilidad de entrada estableciendo nueve modelos
contractuales a plazo fijo y una modalidad contractual abierta
1
,
mantuvo la obligacin de sealar expresamente la causa objetiva
de la contratacin en el contrato de trabajo. Asimismo, en el caso
de la estabilidad de salida, estableci que slo podr desvincular-
se al trabajador del centro de trabajo si se encuentra dentro
de las causales justas del despido correspondientes a su
conducta o su capacidad.
La causa objetiva para la contratacin del trabajador, no
es otra que la prestacin de los servicios del trabajador en for-
ma temporal para el empleador, siendo as, la contratacin a
plazo fijo debera ser la excepcin puesto que la contratacin
por lo general debe ser a plazo indeterminado. En efecto, el
espritu del artculo 4de la Ley era preferir la contratacin a
plazo indeterminado sobre la contratacin a plazo fijo, consi-
derando a la primera como la regla y a la segunda como la
excepcin. Sin embargo, la forma irregular en la que se han
contratando a los trabajadores por los empleadores rebals
la regla y sta se convirti ms bien en la excepcin
2
.
La generalidad en la contratacin a plazo fijo parte del em-
pleador ha conllevado a una derogacin de la regla de causa-
lidad, vale decir, no se contempla en la mayora de los casos
la temporalidad para la contratacin del trabajador a plazo fijo.
Y ello, por un lado, debido a la regulacin poco feliz que
hizo el legislador que, en su afn de dar un abanico de posi-
bilidades no consider la naturaleza contractual de algunos
contratos modales.Y, por otro lado, por la falta de fiscalizacin
de la Autoridad Administrativa de Trabajo (AAT).
Respecto a lo primero, slo algunas de las modalidades
contractuales a plazo fijo corresponde propiamente a los su-
puestos temporales, y ello por su naturaleza temporal como
el caso de los contratos por necesidades mercado o por su
carcter accidental como es el caso del contrato ocasional o
el contrato por suplencia.
En el caso de los contratos por inicio o lanzamiento de
una nueva actividad, resulta cuestionable la contratacin mo-
dal de los trabajadores puesto que sta se encuentra sujeta a su-
puestos propios del azar que atravesar la nueva empresa en el
mercado, justificando la temporalidad en este azar. Y, en el caso
de la contratacin por obra o servicio, el problema radica en la au-
sencia de criterios claramente diferenciados que permitan apre-
ciar el carcter temporal de la obra o del servicio
3
.
Sobre lo segundo, el control que ejerce la AAT, y que le ha si-
do conferido por la Ley radica en la verificacin del cumplimiento
de la obligacin que tienen el empleador en la presentacin del
contrato modal por triplicado para el conocimiento y registro de s-
ta. Con lo cual, basta que se seale en los contratos la causa ob-
jetiva establecida en la Ley para que se tenga por aprobado.
La irregularidad en la contratacin a plazo fijo permitida por la
AAT, ha conllevado a que en va judicial, algunos trabajadores a
los que no se les renov el contrato a plazo fijo, por haber alcan-
zado el plazo mximo de su contratacin modal (5 aos), deman-
den la simulacin del contrato de un contrato modal por haber
prestados sus servicios realizando una actividad permanente. En
este caso, al haber recurrido a la va del fuero laboral, la conse-
cuencia es el pago de la respectiva indemnizacin por despido ar-
bitrario, puesto que el Juez de Trabajo determinar la existencia de
un contrato a plazo indeterminado. Pero, si la demanda de los tra-
bajadores se realiza va accin de amparo, la consecuencia ser
la reposicin en su centro de laborales.
En efecto, de acuerdo a la sentencia del Tribunal Constitucional
(TC) de fecha 09 de octubre de 2002, recada en el Expediente N
1397-2001 AA/TC
4
, en donde el TC repone a los trabajadores de-
mandantes pues consider que el contrato se fundament en la
existencia de simulacin o fraude a las normas laborales, situacin
que se verifica cuando la causa, objeto y/o naturaleza de los ser-
vicios que se requieren contratar corresponden a actividades ordi-
narias y permanentes, y cuando, para eludir el cumplimiento de
normas laborales que obligaran a la contratacin por tiempo inde-
terminado, el empleador aparenta o simula las condiciones que
exige la ley para la suscripcin de contratos de trabajo sujetos a
modalidad, cuya principal caracterstica es la temporalidad.
En tal sentido, un contrato suscrito sobre la base de estos su-
puestos se debe considerar como de duracin indeterminada, y
cualquier determinacin por parte del empleador para la culmina-
cin de la relacin laboral slo puede sustentarse en una causa
justa establecida por la ley, de lo contrario se tratara de un despi-
do arbitrario, cuya proscripcin garantiza el contenido esencial del
derecho al trabajo, reconocido por el artculo 22de la Constitucin
Poltica vigente.
5
Ahora bien, en el PLGT slo se ha regulado cinco modalidades
contractuales a plazo fijo: los contratos por necesidad de mercado,
ocasional, suplencia, por obra determinada o para servicio
especfico y aquellos que pueden celebrarse por norma es-
pecial. Tngase en cuenta que lo encomiable del esfuerzo
realizado en el sub captulo II del PLGT ha sido subsanar
los errores existentes en la legislacin actual teniendo en
cuenta slo a aquellos contratos sujetos a modalidad cuya
causa objetiva sea la realizacin de la actividad temporal.
Siendo as, dentro de un verdadero sistema causalista la
regla ser, no cabe duda, la contratacin a plazo indetermi-
nado y ello se encuentra reflejado en el PLGT.Y claro, lo an-
terior se manifiesta no slo en la lista taxativa de los tipos
contractuales a plazo fijo
6
sino tambin en el plazo mximo
para la contratacin.
As es, el plazo mximo para la contratacin sujeta a
modalidad se encuentra determinada para cada tipo con-
tractual, con lo cual el plazo mximo de 5 aos sealado en
la Ley no ha sido considerado. Slo por citar un ejemplo, el
plazo de la contratacin por necesidades del mercado va-
ra sustancialmente de 5 a 1 ao.
No cabe duda que el estricto cumplimiento de la causa
objetiva para la contratacin a plazo fijo no slo importa un
sustento legal delimitado en los cinco tipos contractuales si-
no tambin en la rigurosidad en las observaciones no slo
formales sino tambin de fondo que deber realizar la AAT.
As podr determinar sta, en las visitas inspectivas que
realice a los centros de trabajo, si se cumple con las cau-
sas objetivas de la contratacin modal y, de suceder lo con-
trario en aplicacin del principio de primaca de la realidad
facultad que le ha sido conferida en la Ley de Inspeccio-
nes deber establecer la existencia de un contrato de tra-
bajo a plazo indeterminado.
... dentro de un verdadero
sistema causalista la regla ser
(...) la contratacin a plazo
indeterminado...
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